Tomo 26 - Noviembre 2000

Contenido:
EDITORIAL
ESPECIAL SOBRE FUNCIONARIOS PBLICOS Y EL DELITO DE
CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
JURISPRUDENCIA ANOTADA Y COMENTADA
ESPECIAL JURISPRUDENCIAL
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
JURISPRUDENCIA ACTUAL
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EDITORIAL
La nocin de funcionario pblico

La nocin de funcionario pblico

El funcionario es aquel que con nombramiento o sin l atiende
direccionalmente a un servicio pblico. Por consiguiente puede haber
funcionarios de hecho que tienen obligaciones y se les generan derechos.
No existe uniformidad en la doctrina acerca de la nocin jurdica de
"funcionario pblico", segn anota Villegas Basavilbaso.
Nezard, en su "Teora Jurdica de la Funcin Pblica" citado por Nuez
Borja, define al funcionario como "el ciudadano que bajo una denominacin
cualquiera recibe libremente del Estado el poder que ejerce, de modo
permanente, y para realizar actos de autoridad y concurrir en una ms o menos
elevada (sic) a la realizacin de actos materiales o intelectuales en la gestin
de los negocios de una Persona Administrativa".
Esta definicin contiene dos criterios esenciales: el primero, referente a
la permanencia que ha sido objetado, y el segundo, el poder que ejerce el
funcionario por delegacin especial de la Ley. Este mismo temperamento fue
adoptado por la abrogada Constitucin Peruana de 1933 que con su artculo 1
sealaba: "El poder emana del Pueblo y se ejerce por los funcionarios con las
limitaciones que la Constitucin y la Ley establecen". Es decir que, segn
Nezard el funcionario siempre est investido de autoridad, de imperium. En
nuestra opinin, el concepto de funcionario no implica necesariamente actos de
poder ni se agota en stos, sino que abarca otros actos de representacin
desprovistos de la potestad de imperium. Las Constituciones de 1979 y 1993
han omitido la alusin a los funcionarios como detentadores de poder. El
artculo 4 del Decreto Supremo N 005-90-PCM de 17 de enero de 1990 en
cuya virtud se aprueba el Reglamento de la Ley Base de la Carrera
Administrativa define al funcionario como el "... ciudadano que es elegido o
designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para
desempear cargos del ms alto nivel en los poderes pblicos y los organismos
con autonoma. Los cargos polticos y de confianza son los determinados por
ley".
Bielsa seala que el elemento constitutivo radicara en la delegacin
especial para representar la voluntad del Estado, definiendo al funcionario
pblico como aqul que concurre a constituir y a "expresar" o "ejecutar" la
voluntad del Estado de manera que trasciende los lmites internos de la
dependencia en la que labora. No obstante, establece una distincin entre los
funcionarios que realizan actos de autoridad y los que perfeccionan actos de
gestin. El funcionario de autoridad ejercera representacin investida adems
del factor de "poder", es decir, que sus declaraciones de la voluntad del Estado
tienen el carcter de Actos Administrativos obligatorios para los administrados a

diferencia de la manifestacin de voluntad del funcionario de gestin que,

desprovistos de ius imperii, slo "'informa", "ejecuta" o "realiza" el negocio
estatal, aun cuando mantiene la Representacin. Esta distincin es tambin
compartida por Bertlemy pero cuestionada por muchos autores que sealan
que, aun en el caso que se pudiera diferenciar entre actos de autoridad y de
gestin, no se puede decir que un funcionario realiza siempre actos de
autoridad exclusivamente y otro slo actos de gestin indistintamente.
Bielsa insiste, frente a estas objeciones, en su diferenciacin sealando
que "funcionario de gestin es el que tiene del Estado un mandato para
representarlo, aunque sin autoridad sobre los administrados por ejemplo, un
apoderado de Fisco, ste obra en juicio en nombre del Estado, al que obliga en
los lmites de su mandato, mas no tiene autoridad administrativa ni judicial,
pero en la misma Administracin Fiscal en la que l acta hay funcionarios de
autoridad como por ejemplo los gerentes, directores que pueden decidir
cuestiones, reclamaciones o recursos, imponer multas y realizar inspecciones,
etc., que son actos de autoridad".
Nosotros pensamos que aunque todo acto de poder implica
representacin, no todo acto de representacin est revestido de imperium. En
consecuencia, aun cuando la lnea divisora entre ambos conceptos aparece, la
mayora de las veces, como imperceptible, la distincin puede resultar til tanto
a nivel de abstraccin acadmica cuanto para comprender el ordenamiento
legal peruano. En todo caso, el elemento esencial de la Funcin Pblica, no
estara en la mayor, o menor duracin del servicio ni se agotara en el concepto
de "'poder", sino en el de "(...) representacin en virtud del especial encargo
para un servicio pblica conferido por la Ley" que puede incluir el ius imperii.
ALBERTO RUIZ-ELDREDGE R.

ESPECIAL SOBRE FUNCIONARIOS

CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS

PBLICOS

EL

DELITO

DE

INTRODUCCIN
EL TRABAJADOR PBLICO EN EL DERECHO PERUANO - Gustavo
Bacacorzo
LAS VICISITUDES DE LOS CONCEPTOS DE FUNCIONARIO Y SERVIDOR
PBLICO
:
ANLISIS
DESDE
EL
RGIMEN
DE
CONTROL
GUBERNAMENTAL - Juan Carlos Morn Urbina

EL CASO KOURI - MONTESINOS, ALGUNAS PREGUNTAS SIN

RESPONDER: UN CANDIDATO AL CONGRESO ES UN FUNCIONARIO
PBLICO? EXISTE LA TEORA DEL ACUERDO PREVIO? - Jos Luis
Castillo Alva
EL CONCEPTO PENAL ANTICIPADO DE FUNCIONARIO PBLICO EN LA
LUCHA CONTRA LA CORRUPCIN FUNCIONAL : A PROPSITO DEL
ADELANTAMIENTO DE PUNICIN - Fidel Rojas Vargas
EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PBLICO A LOS
EFECTOS PENALES PRESCRITO EN EL ART. 425 DEL CDIGO PENAL Y
LA CONVENCIN INTERAMERICANA DE LUCHA CONTRA LA
CORRUPCIN - Jorge B. Hugo Alvarez
EL EJERCICIO DE LA FUNCIN PBLICA Y SU VINCULACIN CON LOS
SISTEMAS DE CONTRATACIN DEL PERSONAL AL SERVICIO DEL
ESTADO - Richard Martn Tirado

INTRODUCCIN
Con la revelacin del famoso vdeo donde se puede observar al
conocido asesor presidencial Vladimiro Montesinos entregando una suma de
dinero al entonces congresista electo de la repblica Alberto Kouri, a efectos de
que ste realice determinados actos relacionados con su cargo, no slo se ha
generado una importante conmocin poltica sino que adems se ha reabierto
una profusa discusin jurdica en torno al espinoso tema de la nocin de
funcionario pblico, vale decir de lo que debe entenderse por funcionario
pblico tanto dentro del mbito del Derecho Administrativo como para efectos
penales.
En razn de ello en Dilogo con la Jurisprudencia hemos credo
conveniente abrir un debate jurdico en torno a la nocin doctrinaria y legislativa
de funcionario pblico, as como respecto al tratamiento del delito de corrupcin
de funcionarios en nuestra normatividad, instituciones que se hallan
comprometidas en este sonado caso. A ese efecto, hemos invitado a
reconocidos especialistas en estas materias, quienes expondrn sus opiniones
sobre el particular.

EL TRABAJADOR PBLICO EN EL DERECHO PERUANO (Gustavo

Bacacorzo (*))
Kouri busca o es buscado para reforzar el poder de Per 2000, sea votando
con la mayora o -ms an- convirtindose en trnsfuga -pasndose de un
partido a otro-; o sea constituyendo una prueba preconstituida, que por la
materia inmoral y dolosa no se ha defendido al producirse la acusacin
constitucional en el Congreso, pero que queda como probanza anticipada de
los hechos.
COMENTARIO
INTRODUCCIN
La actividad pblica de las instituciones peruanas viene siendo
mayoritariamente subterrnea, pues ante diez aos a ms de descalabro
democrtico, de inmoralidad generalizada y de abusos y atropellos innmeros,
su respuesta ha sido casi uniformemente el silencio, excepto los Colegios de
Abogados, algunos sindicatos, federaciones y confederaciones, como tambin
algunos medios de comunicacin social y empresariales.
Ahora sale al debate GACETA JURIDICA S.A., dentro de su campo de
accin libresca y de comunicacin social, y lo hace con calidad y en ocasin de
haberse originado un caso de notoriedad mundial, en el que juristas nacionales
han emitido opiniones contradictorias por lo que el pblico, culto o no, se halla
desconcertado. Gaceta Jurdica cumple as eficientemente su deber de ilustrar
al pblico, convocando al efecto a administrativistas y penalistas a que
intervengan en un debate nacional de alto nivel a travs de Dilogo con la
Jurisprudencia, acreditado rgano peridico de dicha Empresa, partiendo de
criterios principistas, sin descender a posiciones interesadas.
La Universidad de San Marcos, Decana de Amrica, hace aos que dej
de ser un bastin popular para convertirse oficialmente en un reducto ms del
protervo oficialismo. Antes un comunicado suyo determinaba la cada de
Gabinetes Ministeriales y la rectificacin de rumbos. Mencionamos a ella con
dolor, esperando retome su pugnacidad con la verdad en la crtica y con la
decisin en el batallar.
I.

DELIMITACIN CONCEPTUAL

Se requiere establecer jurdicamente desde qu momento se adquiere la

condicin de trabajador pblico, para luego deducir responsabilidades
consiguientes, si las hubiere por cierto.

Genricamente se dice indistintamente trabajador pblico, agente

pblico, empleado pblico, servidor pblico, empleado de gobierno, agente del
Estado, servidor de la Administracin Pblica, etc.
Cabe armonizar dentro de esta concepcin jurdica normas de derechos
constitucionales y administrativos complementariamente, las de Derecho
Laboral y, excepcionalmente, las de Derecho Penal al darse casos de ilicitud,
como se ver.
El cuadro general podra ser el siguiente:

Gobernantes (mandatarios, autoridades o funcionarios de poder,

son aquellos que tienen per se, fuerza poltica, poder de decisin. Se regulan
bsicamente por el Derecho Constitucional y adicionalmente, por el Derecho
Administrativo: presidente y vice- presidentes de la Repblica, congresistas,
ministros de Estado, vocales de la Corte Suprema; magistrados del Tribunal
Constitucional, magistrados del Jurado Nacional de Elecciones, Miembros del
Consejo Nacional de la Magistratura, Defensor del Pueblo; Contralor General
de la Repblica. Asimismo, alcaldes y regidores, presidentes y miembros de las
Asambleas Regionales; prefectos, sub-prefectos, gobernadores y tenientesgobernadores.

Funcionarios. Trabajador pblico que especficamente disfruta de

una delegatio. Ejerce poder interno (en la dependencia que jefatura) y externo
(en representacin de su oficina o ente pblico). Debe tener nombramiento y no
contrato, pues ste es un mero y transitorio vnculo estrictamente para los
cometidos que determinan su eventual empleo.
Ellos contribuyen a concretar la voluntad que el Estado manifiesta a
travs de los gobernantes, individual o colegiadamente. Pueden emitir actos
administrativos y de administracin (vice-ministros, superintendentes,
directores generales, intendentes, directores, subdirectores, rectores,
vicerectores, decanos; directores de escuelas profesionales; presidentes de
directorio y directores, gerentes generales, gerentes, subgerentes, jefes de
divisin, jefes de departamento, jefes de seccin o unidad, etc.).

Empleados. Trabajadores que cumplen indiscriminadamente su

labor pblica, consistente, en lo fundamental, en actos materiales-intelectuales,
con subordinacin. No tienen representacin usualmente (Leyes Ns. 4916 y
11377; Dec. Legislativo N 276); y

Obreros. Trabajadores que realizan labores predominantemente

manuales, sin que ello pudiera significar el ejercicio de guiamiento intelectual,
como tambin enseanza de aprendizaje de actividades complejas (Leyes Ns.
8439, 12527, 13640, 13683, 13842).
En otro orden de cosas, tenemos a los llamados funcionarios de hecho,
llamados as doctrinariamente a un conjunto amorfo de administradores -no
necesariamente trabajadores- que dirigen o ejecutan actividades a veces de

elocuente trascendencia ante situaciones de necesidad, que ellas mismas

asumen, aunque con suma frecuencia resultan tpicos usurpadores.
Pueden haber tambin interinos, esto es nombrados expresa y
momentneamente; o accidentales, lo que es tcita designacin y cuyo
ejercicio se mantuvo preterido; o, bien, no hubo oportunidad de ejercerlo; o
provisionales; designados virtualmente en estricto mbito funcional. Igualmente
es frecuente la existencia de ttulo defectivo, etc. Si la actuacin es de buena fe
y sus resultados no ilcitos, la validez de sus actos es axiomtica; caso
contrario, doblemente delictiva o, cuando menos, con agravantes (Cdigo
Penal, art. 425).
III.

CLASES DE TRABAJADORES Y REGMENES LEGALES

La naturaleza jurdica de la relacin Estado-trabajador comprende tres

corrientes que se esfuerzan por encontrar respuesta ampliamente satisfactoria
en las acepciones institucionales privatista, publicista y eclctica.
La primera no es monista, sino que pretende conciliar su explicacin
apoyndose en figuras civilistas como el mandato, la locacin de servicios, la
sociedad, el seguro y la herencia. Pero hoy gana consenso la segunda, cuya
evolucin conceptual resulta esclarecedora, por lo que la anotaremos
brevemente. Tiene ella una visin y praxis estatista inicial, sea como
emanacin unilateral absoluta o simplemente direccional ante factores
consuetudinarios o de derecho feudal. Esta etapa queda negada por una nueva
y ms racional y social, con claros contornos histricos, que es acertadamente
inspirada en norma precisa y que se le denomina estatutaria [1].
Ahora bien, tambin inciden normas constitucionales, como la eleccin,
la inmunidad y el juramento.
a)

El da del sufragio fue el 9 de abril;

b)
La inmunidad se efectiviza desde que son elegidos hasta un mes
despus de cesar sus funciones, excepto por delito flagrante;
c)

El juramento, regulado por el Reglamento Interior del Congreso.

Empero, en el art. 93 de la Carta hay una figura jurdico-poltica

definitoria a nuestro entender: Los Congresistas no estn sujetos a mandato
imperativo.
El manejo fraudulento del proceso electoral permita a las actividades del
Gobierno saber quienes estaban elegidos o podrn estarlo, ya que los resortes
ellos los manejaban, segn se ha podido comprobar ampliamente. Y es -dentro
de tal suposicin- que kouri busca o es buscado para reforzar el poder de Per
2000, sea votando con la mayora o -ms an- convirtindose en trnsfuga
-pasndose de un partido a otro-; o sea constituyendo una prueba
preconstituida, que por la materia inmoral y dolosa no se ha defendido al

producirse la acusacin constitucional en el Congreso, pero que queda como

probanza anticipada de los hechos.
Ahora bien, no queda all la explicacin doctrinaria, por cierto, la teora
estatutaria recoge reminiscencias exactas y valiosas del momento estatista, y
mnimas y espordicas, claro est. Y entonces reconoce una bifurcacin
explicable; dndose las interesantsimas instituciones histrico-jurdicas de la
carga pblica y de la prestacin de servicios. Aquella -decamos- es un perfil
subsistente del ins imperiil: imposicin pecuniaria o personal de servicios
obligatorios, pero eventuales. Por ejemplo, el servicio militar obligatorio, el
servicio civil de graduandos, levantamiento de censos, vacunaciones,
elecciones polticas o municipales (preparativos y da del sufragio) etc. Lo
segundo -o sea, la prestacin de servicios-, es la que propiamente produce la
relacin Estado-trabajador, y cuyas formalidades veremos enseguida.
Si hay nombramiento (y a veces tambin contratacin), estamos ante un
acto-condicin: el beneficiario rene los requisitos que necesita la
administracin pblica, v. gr. ingeniero electrnico, joven, con buenas notas
curriculares, que apruebe el examen escrito y la entrevista personal.
Caso de excepcin -que es regulado supletoriamente por el Derecho
Administrativo-, es el de eleccin mediante sufragio pblico o inobjetable, para
renovar los poderes del Estado que as lo requieren; presidente,
vicepresidentes, representantes a Congreso; alcaldes y regidores, presidentes
regionales (Carta de 1993, arts. 2-17, 11, 150, 184, 187, 191, 198).
Tengamos en cuenta que en armona con la teora del rgano que
quienes surgen a la vida pblica por el voto o sufragio son tpicos rganos
democrticos (eleccin).
Con unos y otros se forman los niveles de decisin y de ejecucin. Un
status de facto aparece tambin y ha de merecer su tratamiento jurdico-social,
conforme se ver.
El status laboral-administrativo y el constitucional-administrativo
debemos ahora precisarlos, con la mayor nitidez posible, a fin de determinar el
surgimiento de ellos.
El Presidente de la Repblica presta juramento de ley y asume el cargo,
ante el Congreso el 28 de julio del ao en que se realiza la eleccin (Carta de
1993, art. 116). Los altos funcionarios administrativos estaban obligados a
prestar juramento (Reglamento de la Ley N 11377 - D.S. N 522 de 26-7-1950,
arts. 11 y 12; Ley Orgnica del Poder Judicial, art. 227; Ley Orgnica del
Ministerio Pblico, art. 50. Los congresistas adquieren inmunidad desde que
son elegidos hasta un mes despus de haber cesado en dichas funciones
(Reglamento del Congreso, arts. 11 y 16).
Se consideran funcionarios o servidores pblicos para efectos penales:

Los trabajadores o funcionarios que segn el Cdigo Penal vigente (art.

425) se les considera como tales, son los siguientes:
1.

Los que estn comprendidos en la carrera administrativa;

2.
Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si
emanan de eleccin popular;
3.
Todo aquel que independientemente del rgimen en que se
encuentre mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con
actividades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en
dichas entidades u organismos;
4.
Los administradores y depositarios de consulados embajadores o
depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares;
5.

Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional; y

6.

Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la Ley.

IV.

RESPONSABILIDAD

Esta conclusin corresponder concretarla a los colegas penalistas,

campo al que arribamos luego de minuciosa averiguacin constitucional y
administrativa. Creemos que la actitud del Congreso minora y mayora y la
estampida al exterior del trnsfuga, definen meridianamente este gravsimo
caso de corrupcin, previsto y tipificado en el Cdigo Penal, art. 393.
V.

HOMO-BIBLIOGRAFA (PUBLICACIONES PERTINENTES)

Bacacorzo, Gustavo. Derecho de Pensiones del Per. Doctrina,

Legislacin, Jurisprudencia y Comentario. (Editorial Universitaria), Arequipa,
1969-343 pp.
La Jurisdiccin contencioso administrativa en el Per. (Talleres
Litogrficos VII OCKK, S.A.), Lima, 1971-20 pp.
Derecho de Remuneraciones del Per - Rgimen Laboral administrativo,
(Imp. Universidad Nacional Mayor de San Marcos), Lima, 1976 - 198 pp.
Tratado de Derecho Administrativo del Per. Tomo I Substantivo; Tomo II
Adjetivo. (Gaceta Jurdica Editores), Lima, 2000 (cuarta edicin).
Constitucin Poltica del Per. Antecedencia, Concordancia, Indicacin.
(Editorial Universo, S.A.), Lima, 1981 - 350 pp.
Diccionario de la Administracin Pblica. Tomo I - A-H; II-1 -2. (Editora y
Distribuidora Jurdica GRIGLEY), Lima, 1997.

El Derecho Administrativo en el Per. Las ctedras universitarias (siglo

XIX - XX). (biblioteca nueva Arequipa - 11), Arequipa, 1998-53 pp.

LAS VICISITUDES DE LOS CONCEPTOS DE FUNCIONARIO Y SERVIDOR

PBLICO
:
ANLISIS
DESDE
EL
RGIMEN
DE
CONTROL
GUBERNAMENTAL (Juan Carlos Morn Urbina (1))
El contenido del trmino "funcionario y servidor pblico" es esencial para la
estructura del derecho administrativo, por cuanto al lado del administrado, son
los dos centros de imputacin de derechos y deberes, sobre cuya base se
articula todas las dems disposiciones del Derecho Administrativo.
COMENTARIO
1.
EL PROBLEMA DE
DERECHO ADMINISTRATIVO

LA TCNICA LEGISLATIVA EN

EL

Sin lugar a dudas, uno de los aspectos ms pobres del Derecho

Administrativo nacional, ha sido -y, lamentablemente, sigue sindolo- la tcnica
empleada para la formulacin de sus preceptos positivos. En nuestra rama, se
congregan por doquier, las derogaciones tcitas que impiden a los operadores
conocer con exactitud luego de la dacin de una norma, como queda afectado
el ordenamiento administrativo preexistente; la legislacin por referencia, donde
la autoridad en vez de crear el precepto legal con todos sus elementos, prefiere
citar sucesivamente varias otras normas obligando al lector a revisar en
conjunto tres o cuatro normas para identificar la real voluntad normativa, el
empleo de normas miscelneas que congregan diversos temas, donde muchas
veces resultan ms importantes para la voluntad de la autoridad las normas
transitorias o complementarias antes que las que propiamente forma su
esencia.
A estas deficiencias tradicionales, debemos anotar modernamente
algunas otras como la incorporacin de fenmenos ignotos, como son la
"suspensin de normas jurdicas", cuando una norma administrativa en vez de
derogar o modificar alguna norma preexistente, opta por suspenderla sin
trmino preciso de restitucin de vigencia y lo que es ms grave, muchas veces
sin mencionar cuales son las normas objeto de tal suspensin; y, la menos
reconocida, pero igualmente trascendente, de las ficciones legales por las
cuales se admite en el ordenamiento administrativo continentes semnticos
iguales, pero contenidos diferentes.
Esta ltima variante, la encontramos en algunos temas trascendentes
del quehacer administrativo, como por ejemplo, para definir el alcance y
contenido de trminos jurdicos tan importantes como "recursos pblicos",
"bienes pblicos", "funcionarios y servidores pblicos", "Administracin

Pblica", "entidad pblica", "Sector Pblico", etc. En todos estos casos,

encontraremos, segn la norma que apreciemos, un contenido legal diverso, en
vez del sentido unvoco que debieran tener en la rama administrativa. Por
ejemplo, el concepto "entidad pblica" tendr contenidos y alcances legales
diversos segn se trate del enfoque de las normas presupuestarias, de las
normas de control gubernamental, de las normas de contrataciones, o del
ordenamiento sobre el procedimiento administrativo.
En efecto, muchas normas administrativas han establecido que
componentes que lgicamente participan de la naturaleza de "bienes pblicos"
o "funcionario pblico", son diferenciados por el mero imperio de la ley. A la vez
existen otros casos en los que elementos que conforme a su naturaleza no se
encuentran en la categora natural de funcionario pblico, son incluidos,
tambin por imperio de la Ley (2).
A este fenmeno, que es manifestacin de intereses coyunturales que
logran acceso a las fuentes de generacin normativa, se sucede -contra toda
lgica y posibilidad semntica- como alternativa previsora de algunos
legisladores, la necesidad de establecer una suerte de "definiciones
sectoriales", segn las cuales, se adoptan conscientemente contenidos
definitorios diversos para un mismo trmino jurdico, segn la finalidad o el
alcance de la norma. Nos encontramos en estos casos cuando encontramos
que diversas normas administrativas emplean con mayores o menores
diferencias, las frases "Para efectos de la presente norma se entiende por ...".
Se trata de una solucin pragmtica pero de escaso peso doctrinario,
pues en vez de propugnarse la integracin de conceptos, de proscribir la
diseccin semntica, las excepciones conceptuales o las integraciones contra
natura, se cae en el mismo defecto tcnico: crear una frmula de amplio
alcance que solucione esta deficiencia.
Como podemos apreciar, al fenmeno del vaciamiento de contenido que
origin la existencia de diversos contenidos para un solo trmino jurdico dentro
del ordenamiento de derecho pblico, ha seguido otro fenmeno de respuesta,
que ha sido el de los conceptos sectoriales. Sin duda alguna, el derrotero
seguido por los trminos "funcionarios y servidores pblicos" participa en esta
deficiencia de tcnica normativa.
2.
LA IMPORTANCIA
SERVIDOR PBLICO

DEL

CONCEPTO

FUNCIONARIO

El contenido del trmino "funcionario y servidor pblico" es esencial para

la estructura del derecho administrativo, por cuanto al lado del administrado,
son los dos centros de imputacin de derechos y deberes, sobre cuya base se
articula todas las dems disposiciones del Derecho Administrativo.
En el funcionario y servidor, se congregan una serie de derechos, como
son los aspectos laborales y pensionarios; una serie de deberes, tanto
funcionales, personales como de gestin; y, un conjunto de preceptos que
constituyen su rgimen jurdico inherente. La buena lgica aconseja que estos

trminos, en cada uno de los roles aludidos, tengan un contenido uniforme que
dote de certidumbre jurdica. Sin embargo, la trayectoria del trmino nos indica
precisamente lo contrario, sino recordemos el clebre debate de hace dos
dcadas acerca de si dentro de estos trminos estn comprendidos los
trabajadores de las empresas del Estado, para efectos de su acceso al sistema
pensionario del Decreto Ley N 20530.
Actualmente, dentro del propio subsistema del Derecho Administrativo
(3) coexisten varios conceptos legales de funcionario y servidor pblico.
Cuando menos mencionaremos los siguientes:
Contenido establecido por el rgimen de la Carrera Administrativa
(que es el nico en el cual existe una distincin de alcance entre las voces
funcionario y servidor pblico).
-

Contenido establecido por el rgimen de control gubernamental.

Contenido implcito de normas de personal ms amplios que los

de carrera pblica (ej. regulacin de conflictos de intereses).
Si bien, una suerte ampliacin de contenido puede haberse dado por
intereses en pugna (ej. beneficios pensionarios), otra tendencia, precisamente
contraria hacia la reduccin de alcance, se produce por el inters de eludir
ciertas regulaciones restrictivas o que le reportan cargas a su estatus (ej.
deberes de control o conflictos de intereses).
3.
ALCANCES DEL TRMINO FUNCIONARIO Y SERVIDOR
PBLICO EN EL ORDENAMIENTO DE CONTROL GUBERNAMENTAL.
La Ley del Sistema Nacional de Control vigente aprobada mediante el
Decreto Ley N 26162, manifiesta un claro ejemplo de la reaccin del legislador
frente a los conceptos diversos para un nico trmino jurdico, a travs de la
voluntad de plasmar un concepto sectorial para las categoras "funcionario
pblico" y "servidor pblico".
En efecto, la primera disposicin final de la Ley, establece como
definicin bsica de la regulacin de control gubernamental, la siguiente:
"Servidor o funcionario pblico son para los efectos de esta Ley, todo
aquel que independiente del rgimen laboral en que se encuentra, mantiene
vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con alguna de las
entidades comprendidas en el artculo 3 de la presente Ley, y que en virtud de
ello ejerce funciones en las entidades comprendidas en el artculo 3 de la Ley".
Como se puede apreciar, trtase de una de las definiciones sectoriales
de que hablbamos antes. Aquella definicin legal, que cual frmula general
permita dar cobertura a una gran variedad de casos (algunos de fcil
entendimiento y otros incluso contra normas sectoriales expresas) bajo el
epgrafe de FUNCIONARIO PUBLICO y SERVIDOR PUBLICO, para fines de
su control.

Qu significa para efectos de esta ley, se defina el alcance de la voz

funcionario o servidor pblico? Obviamente significa que tal calificacin es til
para definir la sujecin de los sujetos al accionar del Sistema Nacional de
Control, no slo respecto de las atribuciones previstos en la misma norma, sino
toda otra que alguna norma confe al control gubernamental.
Tcnicamente esta posibilidad definitoria sectorial podra haber sido
obviada, y optar simplemente por sealamiento que se encuentran sujetos a las
obligaciones del sistema nacional de control quienes ejercen funciones en
cualquiera de las entidades bajo su mbito, sin recurrir a una definicin
intermedia que aluda a las categoras de funcionarios y servidores pblicos.
No obstante ello, es importante a efectos del presente artculo, analizar
la estructura de la definicin del alcance de los trminos mencionados.
Conforme al texto, la calificacin de tal, requiere la concurrencia de los
siguientes elementos:
a.

Persona natural.

b.
Mantener vnculo laboral o contractual, de cualquier naturaleza,
con alguna de las entidades comprendidas en el artculo 3 de la Ley.
c.
de la Ley.

Ejercer funciones en las entidades comprendidas en el artculo 3

A su vez, establece expresamente un factor prescindible para la

calificacin: el rgimen laboral en el que participe el auditado (4). Resulta
acertada esta inclusin, por cuanto la tendencia en nuestro pas ha sido la de
diversificar los regmenes laborales en el Sector Pblico, agregndose al
original rgimen laboral pblico (5), los regmenes laborales especiales del
propio Sector Pblico (por ej. carrera militar, policial, diplomtica, mdica,
judicial, etc.), el rgimen de los obreros al servicio del Estado, y el fenmeno en
expansin de la laboralizacin de los contratos de funcin pblica, bajo el
rgimen laboral privado.
El primer elemento constitutivo es el de ser una persona natural con la
cual la entidad pblica establece el vnculo contractual y ejerce funciones.
Como es fcil colegir, se trata de excluir a las personas jurdicas con las cuales
contrata el Estado (proveedores, empresas de servicios, etc.), quienes no
pueden asumir la condicin intuito personae de funcionario y servidor pblico.
Sin embargo, es digno de precisar que la exclusin de las personas jurdicas de
la calificacin de funcionario y servidor pblico, no quiere significar que
aquellas se encuentren al margen de las obligaciones del control
gubernamental, por cuanto ellas emergen del artculo 19 literal d) de la Ley del
Sistema Nacional de Control (6).
El segundo elemento constitutivo es "(...) mantener vnculo laboral o
contractual, de cualquier naturaleza, con alguna de las entidades comprendidas
en el artculo 3 de la Ley", lo cual quiere significar que para fines de la actividad

de control gubernamental, la persona natural debe mantener alguna relacin

jurdica con las entidades sujetas al Sistema Nacional de Control. La
desmaterializacin del factor estrictamente laboral para la calificacin de
funcionario o servidor pblico, se debe al reconocimiento del fenmeno de la
elusin de las frmulas laborales, para la contratacin de personal, en nuestra
Administracin Pblica. Sabido es que en nuestro pas se ha venido
acrecentando los casos por los cuales las entidades, para cubrir sus
necesidades de personal, recurren a formas contractuales diversas (desde las
estrictamente laborales pero excepcionales, hasta la desnaturalizacin de los
contratos de servicios no personales). Por ello, el legislador de la Ley del
Sistema Nacional de Control, tuvo la prevencin de evitar circunscribirse a los
aspectos meramente laborales, y emplea la frmula amplia de "vnculo laboral
o contractual, de cualquier naturaleza". Como veremos luego, esta frmula
extensa es delimitada por el tercer elemento del concepto: el ejercicio de las
funciones.
Ahora bien, este vnculo laboral o contractual, entre personas naturales
debe establecerse con alguna de las siguientes personas jurdicas sujetas al
Sistema:
-

Gobierno Central.

Gobiernos Locales.

Gobiernos Regionales.

Judicial.

Unidades administrativas del Poder Legislativo y del Poder

Los organismos autnomos constitucionales.

Las instituciones y personas de derecho pblico.

Las empresas del Estado, salvo empresas de economa mixta y

accionariado del Estado.
-

Las entidades privadas que perciban recursos pblicos.

Como se puede apreciar no se encuentran dentro de la calificacin de

funcionario o servidor pblico quien tiene su vnculo contractual exclusivamente
con cualquier otro sujeto de imputacin, como por ejemplo, organismos
cooperantes internacionales o similares. Afirmamos que no se encuentran bajo
este supuesto, en la medida que se trate de personas contratadas por ellos y,
que no asuman compromisos contractuales con las entidades, como sucede, si
no obstante ser contratados por organismos cooperantes asumen, va
designacin, algn cargo en las entidades. Obviamente en este caso, se
califica como funcionario y servidor pblico para fines de control.
El tercer elemento constitutivo, es la de "(...) ejercer funciones en las
entidades comprendidas en el artculo 3 de la Ley".

Hasta el momento, para calificar como funcionario o servidor pblico, es

necesario vincularse contractualmente con alguna de las entidades, pero como
esta parte de la definicin es sumamente amplia como para comprender a
proveedores, contratistas, etc., fue necesario establecer otro elemento
caracterizador de su alcance. Este es el sentido de la frmula "ejercer
funciones en las entidades comprendidas en el artculo 3 de la Ley".
Por ello, para calificar como tal, un funcionario y servidor pblico deben
ejercerse funciones en las entidades, esto es, asumir funcin administrativa en
cualquiera de las entidades. E incluso, la funcin administrativa que se ejerce
no se exige sea en la misma entidad con la que mantiene el vnculo laboral,
sino que puede ser en cualquier otra, mediante las formulas de designacin,
destaque, o cualquier otra anloga.
Como se puede apreciar, la definicin de funcionario y servidor pblico
para fines de la Ley del Sistema Nacional de Control presenta un objetivo
eminentemente pragmtico, donde se exige la concurrencia de los tres
elementos mencionados, en un esfuerzo de plantear una frmula lo
suficientemente abierta que permita incorporar los diversos supuestos elusivos
con que la administracin pblica nacional de la ltima dcada, manifiesta su
inorgnica huida del rgimen de la funcin pblica.

EL CASO KOURI - MONTESINOS, ALGUNAS PREGUNTAS SIN

RESPONDER: UN CANDIDATO AL CONGRESO ES UN FUNCIONARIO
PBLICO? EXISTE LA TEORA DEL ACUERDO PREVIO? (Jos Luis Castillo
Alva (*))
El ciudadano que ha sido elegido para ocupar un cargo pblico (congresista),
pero que no ha cumplido con todas los requisitos para ser considerado
funcionario pblico (falta declaracin expresa del JNE, la entrega de
credenciales y la juramentacin respectiva), aunque crea equivocadamente que
ya tiene la calidad de funcionario y recibe un soborno, incurre en una tentativa
inidnea por falta de la calidad de sujeto activo. Dicho ciudadano no puede ser
castigado al carecer de un elemento objetivo de autora.

COMENTARIO
I.
EL AUTOR (SUJETO ACTIVO): ALBERTO KOURI EL 5 DE
MAYO ERA UN FUNCIONARIO PBLICO?
Uno de los elementos necesarios que nunca puede faltar en la
configuracin de un delito y, en especial, en un tipo penal es la calidad de autor.
No basta determinar al bien jurdico y al objeto material de la accin, ni a la

conducta tpica (accin, imputacin objetiva y resultado), sino que resulta

indispensable precisar si se ha cumplido con una especial condicin requerida
por la ley que a veces exige un autor calificado (1).
Esto pasa en el delito de cohecho pasivo (propio o impropio), el cual slo
puede ser cometido por un sujeto que rene el estatus exigido por la ley: el ser
funcionario pblico. Por ello, se afirma con frecuencia que el delito de cohecho
es un caso emblemtico de un delito especial propio porque la conducta
descrita en el tipo slo puede ser realizada por un determinado grupo de
personas que cumplen con una condicin: el ser funcionarios pblicos. La
peculiar calidad de autor fundamenta la penalidad de la conducta. Los delitos
especiales propios se distinguen de los delitos especiales impropios. Estos
ltimos se caracterizan porque la condicin de autor slo agrava la penalidad
del hecho tal como sucede en el caso del parricidio. Mientras en los delitos
especiales propios la falta de un elemento del tipo (autora) genera la
impunidad de la conducta; en los delitos especiales impropios dicha falta deja
abierta la posibilidad de castigar por un delito comn (2). As, por ejemplo, si un
padre que quiere matar a su hijo no logra su cometido, sino que termina
matando a otra persona no podr ser castigado por parricidio, sino por
homicidio simple.
Un ciudadano comn, una persona que carece de la calidad de
funcionario o servidor pblico no puede cometer el delito de cohecho pasivo por
ms que tenga la intencin o crea que posee la condicin de funcionario o se
encuentre en trnsito de serlo (3). En el mejor de los casos podr realizar la
conducta de cohecho activo (art. 399), que posee otros elementos tpicos, pero
nunca podr incurrir en cohecho pasivo.
Para saber si Alberto Kouri era o no funcionario pblico es necesario
determinar primero si al tiempo de cometido los hechos (aproximadamente 5
del mayo del 2000) que han quedado registrados en el vdeo era o no
funcionario pblico, es decir, congresista de la Repblica. Si la respuesta es
afirmativa nos encontraremos de manera inobjetable ante un delito de cohecho
pasivo. En cambio, si falta la condicin de funcionario pblico no habr delito
alguno debindose decretar la impunidad de la conducta por falta de tipicidad
objetiva al no cumplirse con la condicin de funcionario (elemento objetivo de
autora).
El primer problema que salta la vista es saber cundo un ciudadano que
postula al Congreso de la Repblica y gana un escao puede ser considerado
como congresista de la Repblica. A primera vista quedan abiertas cuatro
posibilidades: 1 Es congresista desde el momento mismo que el pueblo lo
elige como tal; 2 Se es congresista cuando el Jurado Nacional de Elecciones
publica la lista de congresistas electos; 3 Se es congresista cuando se recibe
las credenciales de manos del JNE; 4 Se es congresista cuando se juramenta
el cargo ante el Presidente y la Mesa directiva del Congreso.
La cuestin planteada tiene enorme significacin si se valora que al
momento de los hechos, fijados el 5 de mayo, el JNE no haba publicado
todava la lista oficial de congresistas electos que ocuparan los 120 escaos

del Congreso de la Repblica. Dicha publicacin recin se produjo el da 3 de

junio, casi un mes despus de sucedidos los hechos.
Resulta por ello indispensable averiguar si se puede considerar como
funcionario pblico al ciudadano que habiendo participado en las elecciones, no
ha sido declarado todava como ganador de un escao en el parlamento, pero
luego se sabe -a raz de la declaracin del JNE- que ha sido elegido como tal.
La tesis que el cargo de funcionario pblico deriva inmediatamente de la
eleccin popular -en caso se acepte- tendra la ventaja de consolidar in
extremis la soberana popular. Se podra sostener que desde el momento que
el pueblo elige a un ciudadano como su representante en el parlamento ste se
convierte automticamente en congresista, independientemente de la
declaracin formal que realice el JNE de los ganadores de los escaos
parlamentarios. Dicha declaracin sera slo declarativa no constitutiva. Sin
embargo, inmediatamente que se revisan estos argumentos quedan
completamente desvirtuados en virtud a que:
a)
Ningn ciudadano que ha participado como candidato al
Congreso sabe con certeza si ha ganado o no un escao en el parlamento
hasta que exista una declaracin oficial emitida por el organismo competente
(JNE). En el mejor de los casos slo podran saberlo los candidatos que han
obtenido la ms alta votacin preferencial y que pertenecen a la lista que ha
obtenido la mayora en el Congreso. Los candidatos que no han alcanzado una
elevada votacin slo pueden esperar la declaracin del JNE para saber si han
logrado o no un escao. Debe recordarse que entre el acto de sufragio, el
cmputo de los votos y la declaracin oficial del JNE suelen existir una serie de
impugnaciones de mesas, actas etc. que deciden e influyen en los resultados
electorales.
Asimismo, la eleccin de un parlamentario no depende de la votacin
que ste haya obtenido como candidato individual, sino que se encuentra
supeditada tambin al nmero de votos alcanzados por la agrupacin o partido
poltico. Muchas veces la suerte de la eleccin o no de un candidato al
Congreso no la decide el nmero de votos obtenidos, sino el nmero global de
votos alcanzados por la agrupacin poltica. Se debe recordar que nuestra
legislacin electoral, como la inmensa mayora de legislaciones del mundo, no
acepta candidaturas individuales al parlamento de la repblica, sino que exige
que sta se produzca a travs de agrupaciones polticas.
b)
El plantear que el slo acto de sufragio, sin que se conozca
resultado alguno emitido por el JNE, genera ya la calidad de funcionario pblico
determina, por un lado, que se elimine de un tajo la potestad y atribuciones del
JNE -dado que si basta el acto de sufragio para saber cuando estamos ante un
congresista electo no se entiende para qu existe un Jurado de Elecciones- y,
por el otro, que coexistan dos personas ocupando el mismo cargo de
congresista (argumento correctamente esgrimido por el Dr. Jos Urquizo
Olaechea) o que existan 240 congresistas -y ya no 120 como manda la
Constitucin- durante el lapso de tiempo que media entre las elecciones y la

juramentacin del nuevo parlamento; situacin que por ilgica debe rechazarse
completamente.
En realidad, si bien con el acto de sufragio el pueblo elige a sus
representantes; slo la declaracin formal del JNE determina legalmente, y con
el cumplimiento de las formalidades, quienes han sido elegidos como
congresistas. El JNE slo precisa a los ganadores de las elecciones segn los
procedimientos descritos en la ley, pero no elige ni puede sustituir la voluntad
popular. Sin embargo, su participacin es decisiva y esencial en la medida que
slo dicho organismo est autorizado para declarar qu candidatos han logrado
ganar las elecciones y van ocupar los 120 escaos en el parlamento.
b)
No se entiende como se puede sostener, con alguna clase de
resonancia jurdica, que un simple candidato al Congreso sea considerado ya
un congresista de la Repblica y, por tanto, un funcionario pblico, sin que se
exija la necesidad que el Congreso, que se encuentra todava ejerciendo sus
funciones, cumpla completamente con su perodo parlamentario y el candidato
electo asuma de manera efectiva (al menos desde el punto de vista jurdico)
sus funciones.
Para percatarse con mayor claridad de semejante aberracin jurdica
basta analizar un caso semejante en el cual ya no sea un candidato al
Congreso quien se encuentre implicado en los presuntos hechos ilcitos, sino el
candidato a la Presidencia de la Repblica que segn todas las encuestas ha
ganado de manera abrumadora o absoluta las elecciones y pasar a ser en el
futuro el prximo mandatario de la nacin.
A pesar que este candidato haya ganado las elecciones y nadie dude de
su victoria no se puede predicar que estamos frente al Presidente de la
Repblica o, en pocas palabras, que estamos frente a un funcionario pblico.
Esto recin lo podremos afirmar cuando asuma el mando el 28 de julio con el
cambio de gobierno y con la respectiva juramentacin del cargo.
Si se admite que el cargo de Presidente de la Repblica se logra con el
simple hecho de ganar las elecciones, ms all de la declaracin formal del
Jurado Nacional de Elecciones o la respectiva juramentacin del cargo,
tendramos que aceptar por lo menos dos cosas: 1 Que el candidato ganador
de las elecciones presidenciales puede comenzar a gobernar el pas desde ese
mismo da, emitiendo una serie de normas jurdicas, propia de sus
competencia, nombrando su Consejo de Ministros, etc.; 2 Que existen
realmente dos Presidentes del Per, entre el da de las elecciones y el da de
transmisin del mando, uno que ha sido elegido y otro que sigue ejerciendo el
cargo hasta el 28 de julio, lo cual llevara al pas a una profunda inestabilidad
poltica y jurdica al existir dos gobiernos en un mismo perodo de tiempo.
Como un planteamiento de este tipo es absurdo y sera una de las ms
graves incoherencias jurdicas, debe rechazarse de plano; admitindose en su
lugar algo que todos sabemos, pero que para el caso que tratamos la mayora
de abogados o juristas que han emitido su opinin parecen haber olvidado:
Que tanto el Presidente de la Repblica como los parlamentarios slo

comienzan a ejercer sus funciones y asumen el rango de funcionarios pblicos

cuando as los prescriban las normas jurdicas y el anterior presidente o
parlamento haya dejado de funcionar y se encuentren libres de impedimentos
para ejercer la respectiva funcin pblica.
En pocas palabras: si nadie discute que el Presidente de la Repblica
asume sus funciones el 28 de julio (o el da del cambio de mando) y no el da
que se conoce su triunfo electoral, o el Jurado Nacional as lo declara, no se
entiende por qu se tendra que aplicar un tratamiento distinto a los
congresistas que si bien han ganado las elecciones, todava no asumen el
cargo.
El Reglamento del Congreso de la Repblica no prescribe de manera
expresa y tajante el momento que se asume el cargo de congresista y se
comienza a ejercer la funcin pblica dentro del Poder Legislativo del Estado.
Sin embargo, bien puede plantearse que el cargo de congresista est
supeditado al llamado perodo parlamentario, el cual se encuentra regulado en
el art. 47 (Captulo V referido al funcionamiento del Congreso) del Reglamento
del Congreso cuando prescribe que "El perodo parlamentario comprende
desde la instalacin del nuevo congreso elegido por sufragio popular, hasta la
instalacin del elegido en el siguiente proceso electoral. El perodo
parlamentario tiene una duracin de cinco aos ...". Es lgico entender que la
calidad de congresista se encuentre supeditado al tiempo que corresponda al
perodo parlamentario regular, pues la funcin parlamentaria implica su
ejercicio dentro de un determinado plazo de duracin del Congreso. Es
absurdo, desde el punto de vista lgico como jurdico, plantear que la funcin
de parlamentario o el estatus mismo de congresista comienza antes de la
instauracin de un nuevo Congreso o perdura luego de fenecido el mismo. La
condicin de congresista no puede determinarse individualmente, sino es en
base a la idea del Congreso mismo. No hay congresistas sin un congreso en el
que ejerzan sus funciones. Es incorrecto sostener que puede haber un
parlamentario antes de iniciado al perodo parlamentario.
Por ello, se puede afirmar sin ningn tipo de dudas que el inicio del
perodo parlamentario marca tambin el momento del ejercicio de la funcin de
congresista. Segn el artculo 11 del Texto nico Ordenado del Reglamento del
Congreso dicho perodo se inicia con la instalacin del Congreso, la cual posee
cuatro etapas: 1) Incorporacin formal de los congresistas mediante juramento;
2) La eleccin de la Mesa Directiva del Congreso; 3) El Presidente del
Congreso declara constituido el Congreso para el perodo parlamentario y
levanta la sesin de la Junta preparatoria; 4) El 27 de julio, reunido el pleno del
Congreso, el Presidente procede a la instalacin del respectivo perodo anual
de sesiones, citando a los congresistas para la sesin solemne de asuncin del
cargo de Presidente de la Repblica a realizarse el veintiocho de julio.
No basta, para ser considerado congresista, con la publicacin oficial por
parte del JNE de los ganadores de las elecciones parlamentarias, como
tampoco es congresista quien habiendo recibido sus credenciales por parte del
JNE presenta las mismas ante la Oficiala Mayor del Congreso (4). Asimismo,
no puede ser utilizado como argumento vlido a favor de la tesis que sostiene

que el cargo de congresista es anterior a la instauracin del nuevo Congreso, la

estipulacin del art. 16 del Reglamento del Congreso de la Repblica que
establece que: "Los Congresistas no pueden ser procesados sin previa
autorizacin del Congreso o de la Comisin Permanente, desde que son
elegidos hasta un mes despus de haber cesado en sus funciones, excepto por
delito flagrante...", puesto que se trata de una disposicin cuyo carcter es
puramente procesal y representa una concesin que se basa en la prerrogativa
del ejercicio inmediato (presente o futuro) en el que se ejercer o ejerci la
funcin congresal.
II.

LA TESIS DEL (MAL LLAMADO) "ACUERDO PREVIO"

En un artculo publicado en el diario "El Comercio" el da viernes 22 de

setiembre del 2000, el Dr. Jos Ugaz Snchez-Moreno, refirindose al caso del
congresista Alberto Kouri sostena lo siguiente "El Congresista manirroto era un
parlamentario electo, y si bien an no haba asumido el cargo, lo evidente es
que est incurso en lo que la doctrina ms autorizada en la materia denomina
acuerdo previo, en virtud del cual, se le asigna la calidad de funcionario pblico
a quien incurre en actos de corrupcin en la certeza que lo ser a breve plazo".
Luego, sostiene "no cabe duda de que el dinero recibido es una
contraprestacin que persigue que el congresista deje de votar conforme a su
conciencia (lo que constituye una flagrante violacin a sus obligaciones como
parlamentario) y obedezca las instrucciones del corruptor y sus cmplices...".
El Dr. Ugaz pretende que se castigue el hecho cometido por un
ciudadano que todava no era congresista remitindose a la teora del acuerdo
previo. Dicha teora -segn el abogado citado- permitira asignar la calidad de
funcionario pblico a quien incurre en actos de corrupcin en la certeza que lo
ser a breve plazo, salvando la falta del elemento objetivo de autora exigido
por la ley.
Creemos que el empleo de la as llamada teora del acuerdo previo es
completamente desafortunada porque no responde a ningn criterio dogmtico
o corriente cientfica de mnima validez en el campo del Derecho Penal en base
a las siguientes consideraciones:
a)
El acuerdo o resolucin comn, y no el acuerdo previo, es un
requisito integrante de una de las formas de autora reconocidas por la doctrina
cientfica y recogida por nuestra legislacin penal, que se conoce con el
nombre de coautora. En la coautora los intervinientes en el suceso delictivo
dominan o controlan el hecho de manera compartida prestando su contribucin
esencial durante la fase ejecutiva del delito. Todos los coautores permiten que
el tipo se realice (5). Por el acuerdo comn todos los coautores actan en
cooperacin consciente y querida. Dicho acuerdo comn no es necesario que
sea previo a la ejecucin del hecho (en los actos preparatorios), sino que
puede prestarse durante dicha fase ejecutiva (en una suerte de acuerdo
ejecutivo) (6). De all que el acuerdo o resolucin comn no pueda identificarse
con el acuerdo previo (7). Sin embargo, la objecin principal reside en que en el
caso Kouri - Montesinos no estamos ante un supuesto de coautora, dado que

la conducta de ambos implicados realizan tipos distintos. No tiene ningn

sentido entonces remitirse al acuerdo previo.
b)
El acuerdo previo es un concepto en el que subyace la idea del
concierto o manifestacin de dos voluntades. Sin embargo, el delito de cohecho
como ha puesto de manifiesto la doctrina ms calificada (8) -y que para el caso
en estudio ha sido enfatizado por el Dr. Urquizo Olaechea (9)- no es un delito
que requiera obligatoriamente de la bilateralidad de la conducta a modo de
"acuerdo previo". Prueba de ello lo da el empleo por parte de la ley del trmino
solicitar, el cual no requiere de un concierto de voluntades o del mencionado
acuerdo previo. El delito se consuma cuando el funcionario pblico pide una
suma de dinero o cualquier ventaja, independientemente de si el tercero a
quien va dirigida dicha solicitud acepta o no el pedido. Existe un delito perfecto
cuando el funcionario pblico pide una suma de dinero a pesar de que la otra
persona rechace el pedido ya sea por estar en desacuerdo completamente con
l o porque lo considera una suma muy elevada. El acuerdo previo no es
necesario en el delito de cohecho; por eso mal se hara en sostener que el
acuerdo previo puede suplir la calidad de funcionario pblico sino puede ser
aplicado a todas las formas del cohecho pasivo.
c)
Si alguna validez tiene la teora del acuerdo previo, planteada en
el caso por Ugaz Snchez-Moreno, es el pretender explicar -a nuestro criterio
sin base alguna- la naturaleza jurdica del delito de cohecho como si se tratara
de un delito de resultado. En efecto, si se acude al recurso del acuerdo previo
la idea que subyace en el fondo es que dicho acuerdo todava no es suficiente
para generar responsabilidad penal, sino que slo es un acto que en el camino
del iter criminis constituye un tramo insuficiente para vulnerar la norma penal.
Pues por algo Ugaz afirma que "el dinero recibido es una contraprestacin que
persigue que el congresista deje de votar conforme a su conciencia (lo que
constituye una flagrante violacin de sus obligaciones como parlamentario) y
obedezca las instrucciones del corruptor...". En pocas palabras: para Ugaz el
delito recin se consumara cuando el congresista, siendo ya funcionario
pblico, realiza o deja de ejecutar un acto infringiendo sus obligaciones. El
simple hecho de aceptar, recibir o solicitar un donativo sera un acto irrelevante
en la fijacin de la responsabilidad penal.
Sin embargo, no debe olvidarse que el delito de cohecho es un delito de
simple actividad que se consuma con la sola realizacin de una conducta que,
en este caso, es el solicitar o aceptar el donativo (10). Resulta equivocado y
contrario al sentido expreso de la ley sostener que el hecho recin se consuma
o queda perfeccionado jurdicamente cuando el funcionario de manera efectiva
realiza un acto contraviniendo su cargo. Un planteamiento de esta ndole deja
de lado, de la manera ms abierta, que la consumacin del cohecho se
produce en el momento que se realiza la accin de solicitar o aceptar la
promesa, el donativo o la ventaja indebida sabiendo que se dirige a obtener un
acto que quebranta las funciones y deberes de funcionario. Peligrosamente, y
sin ningn apoyo legal, se pretende postergar el momento consumativo del
delito para cuando el funcionario de manera especfica vulnere sus funciones.

Una tesis como la descrita, por un lado, lo nico que hace es alejar al
juez de la recta administracin de justicia y de la necesaria sujecin a ley que,
por la importancia de su investidura, debe mantener; y, por el otro, lo nico que
supone es una defectuosa comprensin dogmtica del delito de cohecho, al
pretender convertirlo de un delito de simple actividad a un delito de resultado.
El ciudadano que ha sido elegido para ocupar un cargo pblico
(congresista), pero que no ha cumplido con todas los requisitos para ser
considerado funcionario pblico (falta declaracin expresa del JNE, la entrega
de credenciales y la juramentacin respectiva), aunque crea equivocadamente
que ya tiene la calidad de funcionario y recibe un soborno, incurre en una
tentativa inidnea por falta de la calidad de sujeto activo (11). Dicho ciudadano
no puede ser castigado al carecer de un elemento objetivo de autora.
Si bien el artculo 17 del C.P. libera de pena a los casos de tentativa
absolutamente inidnea en los medios y en el objeto y no menciona el error
sobre la calidad de autor (12), como sucede tambin en la legislacin penal
espaola y alemana, la solucin correcta se ha de inclinar por aplicar una
analoga in bonam partem, haciendo extensible la calificacin de la tentativa
inidnea, referida al objeto y a los medios, tambin al autor del delito.
III. CONCLUSIN
De lo expuesto se puede llegar a la conclusin que los hechos recogidos
en la cinta de vdeo no constituyen delito en lo atinente a la conducta del
ciudadano Alberto Kouri Bumachar en la medida que al tiempo de sucedidos
los hechos no era an congresista electo. Es ms ni siquiera haba sido emitida
la resolucin del JNE en donde se publica la lista de los 120 congresistas que
ocuparn los escaos del parlamento; y menos an haba recibido sus
credenciales o haba juramentado al cargo.
Asimismo, no se puede pretender catalogar su comportamiento como
delictivo apelando a la infundada teora del "acuerdo previo". En principio
porque el delito de cohecho es un delito de simple actividad que se consuma
con la sola realizacin de la conducta, sin que sea necesario constatar un
resultado posterior separable espacio - temporalmente de la accin; y porque,
adems, ningn acuerdo (en el sentido de contrato o convenio), ni voluntad
criminal puede pasar por encima de la ley prescindiendo de los elementos del
tipo penal. Plantear la calificacin de la conducta de Alberto Kouri dentro del
delito de cohecho, es sugerir que el juez penal en el enjuiciamiento de los
hechos cometa el delito de prevaricato (art. 418 del C.P.), pues la nica forma
de catalogar dicho comportamiento como delictivo es renunciando a contemplar
que en la fecha aludida no se cumpla con la calidad de funcionario pblico.
La condicin de funcionario es un elemento objetivo de autora que debe
comprobarse por el juzgador en todos los supuestos de los delitos especiales
propios e impropios (13). En estos delitos la conducta del autor slo interesa en
la medida que sea cometida por un sujeto calificado, que en el caso del delito
de cohecho pasivo (propio o impropio) es un funcionario pblico. Una accin
inmoral o que aparentemente cumple con los requisitos del tipo penal no puede

dar lugar a responsabilidad penal si no se cumple previamente con la calidad

de autor: funcionario pblico.
Sin embargo, queda pendiente como pregunta si el congresista Alberto
Kouri puede burlar de manera tan abierta y alevosa la ley penal, ponindose a
salvo y obteniendo la ms escandalosa impunidad. Creemos que no, pues
todava es posible alegar la comisin de un delito y por tanto la imposicin de
una pena.
El gran error de los abogados y juristas que han sido entrevistados o han
emitido su opinin sobre el caso Kouri - Montesinos es el haber detenido su
anlisis en los hechos recogidos en el vdeo y no en las propias palabras del
congresista Alberto Kouri, quien en las posteriores declaraciones que dio a la
prensa, nacional como extranjera, ha reconocido haber recibido sucesivos
prstamos o ayudas del ex asesor presidencial siendo ya formalmente
Congresista de la Repblica.
A nuestro criterio si se logra comprobar, tal como lo ha sealado
(ingenuamente) el congresista en mencin, que luego del 28 de julio del 2000,
esto es luego de jurado el cargo de congresista, el ex -asesor del SIN le ha
entregado sumas de dinero- como, por ejemplo, pa-ra comprar el famoso
camin frigorfico -no habr dudas de la comisin del delito de cohecho pasivo
de funcionarios. Pero falta algo ms: si luego del 28 de julio el congresista ha
recibido dos o ms pagos en fechas distintas (por ejemplo, 15 de agosto y 12
de setiembre) habr cometido un delito continuado de cohecho pasivo (art. 49
del C.P.).
Asimismo, no debe pasarse por alto que lo acabado de apuntar no slo
es vlido para el caso del congresista Alberto Kouri, sino que tambin es
aplicable para el resto de congresistas trnsfugas en caso hayan condicionado
su cambio de bancada al pago de una determinada cantidad de dinero o la
concesin de cualquier otra clase de ventaja.
Por ltimo, creemos que tambin puede prosperar la calificacin penal
de los hechos, o por lo menos la iniciacin de una severa investigacin judicial,
por la posible comisin del delito de enriquecimiento ilcito prescrito en el art.
401 del C.P. en el sentido que "El funcionario o servidor pblico que, por razn
de su cargo se enriquece ilcitamente, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de dos aos", dado que el enriquecimiento
ilcito puede tener como una de sus posibles fuentes a determinados actos de
corrupcin.

EL CONCEPTO PENAL ANTICIPADO DE FUNCIONARIO PBLICO EN LA

LUCHA CONTRA LA CORRUPCIN FUNCIONAL : A PROPSITO DEL
ADELANTAMIENTO DE PUNICIN (Fidel Rojas Vargas)

Cual sea que fuere el contexto de interpretacin lo valedero es que se cuenta

con normas penales integradas a la legislacin nacional suficientes e idneas
para analizar la conducta de aquellos sujetos pblicos que reciben, aceptan o
solicitan valores patrimoniales para en actos futuros de ejercicio funcional
incumplir sus obligaciones nacidas o fundadas en el cargo, funcin o empleo, o
cumplirlas bajo el efecto corruptor de tales medios materiales.
COMENTARIO
En el Per y la mayora de los pases de Amrica Latina, la corrupcin,
como prctica social-econmica irregular y desvalorada, de constituir un hecho
difuso de mnima o soportable significancia para la actividad pblica y hallarse
focalizada en determinados sectores y personalidades, ha pasado a convertirse
en estilo y mtodo de actuacin sistemtica asumida y reproducida en el
desempeo funcional (en sentido amplio) por gruesos sectores del
funcionariado poltico y burocrtico, llegando a adquirir contenidos y lmites
intolerables para el ejercicio de funciones y servicios pblicos. Situacin que
amenaza con desintegrar las bases eminentemente ticas que alimentan y
retroalimentan los principios y fundamentos de la organicidad y cometidos de
las administraciones pblicas, las cuales son vistas -desde la perspectiva de un
alto porcentaje de los futuros agentes pblicos y de los ya en ejercicio- como el
preciado y buscado botn para la adquisicin de riqueza y poder.
Bajo un contexto de masificacin e incentivo de las prcticas corruptas
por parte del alto funcionariado como forma de mantener el sistema perverso
de los crculos de la corrupcin, de anomizacin en las respuestas de la
sociedad civil frente al medio hostil y difcil, y de una moral social relajada y
permisible, el Per asiste, en estos tiempos de trnsito, de crisis total y de
transformaciones en ciernes, a procesos de excepcional naturaleza expresiva
que resumen y grafican con nitidez inobjetable los abismamientos de la
conciencia poltica, la ruindad de los cuadros polticos gobernantes, la
inocuidad -con dignas excepciones- de los polticos de oposicin y la irrupcin
de argumentaciones, desde el poder, de base racional deleznable para explicar
y/o justificar actitudes de complicidad, y lo que es peor, de defensas
maximalistas de los actos de corrupcin.
Nunca como ahora en lo que va de la historia nacional de los ltimos
cincuenta aos se han acumulado contradicciones y cuentas del pasado por
saldar, han brotado las consecuencias de polticas pragmticas carentes de
sentido teleolgico y se estn cosechando los frutos de la amoralidad en la
conduccin de los destinos del pas y el manoseo y vejacin de las estructuras
orgnico-funcionales de la administracin pblica. Los saldos acumulados con
la moral pblica, con la conciencia colectiva de la nacin y la conduccinconcresin de las funciones y servicios pblicos han empezado a desbordarse
y amenazan con arrasar a los otrora poderosos y ensoberbecidos grupos de
poder poltico en el gobierno.Y una manifestacin tarda de tales saldos
acumulados, aunque no por ella desatendible, est configurada en la
conceptualizacin del funcionario pblico adoptada en la Convencin
Interamericana de lucha contra la Corrupcin, que en un despliegue de

esfuerzo continental y bajo un contexto de colaboracin entre los Estados

miembros de la Organizacin de los Estados Americanos pugna por dotar a las
comunidades jurdicas de eficaces instrumentos normativos, en el
convencimiento -como reza el primer prrafo del Prembulo- de que la
corrupcin socava la legitimidad de las instituciones pblicas, atenta contra la
sociedad, el orden moral y la justicia, as como contra el desarrollo integral de
los pueblos.
La conceptualizacin en referencia que forma parte de los 28 artculos
de la Convencin dice a la letra:
ARTCULO PRIMERO
DEFINICIONES
Para los fines de la presente Convencin se entiende por "funcionario
pblico", "oficial gubernamental"o "servidor pblico" cualquier funcionario o
empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido
seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones
en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos.
Hasta antes del surgimiento de esta pieza jurdica internacional, emitida
y firmada por la gran mayora de los pases de la regin (en el marco de la
Conferencia Especializada sobre el Proyecto de Convencin Interamericana
contra la Corrupcin llevada a cabo en la ciudad de Caracas a fines de marzo
de 1996), el Derecho Administrativo y el Derecho Penal se hallaban provistos
de slidas y cohesionadas conceptualizaciones sobre lo que debe entenderse
por funcionario y servidor pblico. En efecto, administrativamente, la calidad de
funcionario pblico (de mucho ms rigurosidad que en el mbito penal) se
define por el ttulo, la investidura y el ejercicio de funciones; mientras que
jurdico-penalmente los tres requisitos se relativizan para priorizar en un
extremo la participacin en las funciones por parte de los sujetos, flexibilizando
la titularidad hacia la admisin de ttulos paralelos. Es decir, que mientras para
el Derecho Administrativo se tienen que cumplir estrictamente las condiciones
mnimas establecidas para ver en el sujeto pblico a un funcionario, el Derecho
Penal, asumiendo tal esquema, lo extiende y ampla hacia hiptesis de
funcionario inasimilables administrativamente, en las cuales no resulta exigible
titulacin formal ni incorporacin a las estructuras de la administracin pblica
siendo suficiente que el sujeto cumpla en la prctica funciones pblicas o
colabore con ellas (Artculos 386, 392, 425 incisos tres y cuatro). Al redactarse
el Artculo I de la Convencin con las definiciones de funcin pblica,
funcionario pblico y bienes, se produce un vuelco radical en el contenido
conceptual y comprensivo de lo que hay que entender por funcionario pblico,
al desatender el ncleo mismo de los paradigmas administrativo y penal, es
decir, el ejercicio de funciones o atribuciones para optar por una nocin
omnicomprensiva y totalizadora que para efectos de la lucha contra la
corrupcin retrocede en la imputacin penal hasta las personas designadas,
nombradas y seleccionadas, siendo por lo mismo no requerible el que hayan
ejercido el cargo.

Veamos esto de un modo contextualizado para dimensionar los alcances

de la propuesta internacional de la Convencin. Con los paradigmas ya
tradicionales de funcionario pblico (el penal y el administrativo), el Derecho
Penal, en la inmensa mayora de cdigos penales del mundo occidental, ha
focalizado los actos de relevancia penal circunscritos a la delincuencia
funcional por quiebre o infraccin del deber, en funcin al ejercicio efectivo del
cargo, empleo u oficio, no habindose planteado doctrinaria ni
jurisprudencialmente la hiptesis del adelanto o anticipacin de la prevencin y
el castigo a fases previas a la adquisicin del estatus legal de funcionario
pblico, de modo que un amplio rubro de conductas denominadas de acuerdos
previos pasaban a constituir espaciosos renglones de impunidad.
Desde el momento en el que es electo un candidato presidencial,
parlamentario, edil, etc, o nombrado un juez, fiscal o burcrata hasta que se
arribe al momento de su investidura con la consiguiente juramentacin y
asuncin del cargo -lo que implicar ya el ejercicio de funciones- se abre un
ms o menos dilatado espacio de tiempo que, la experiencia ha advertido, se
viene a constituir en la gnesis de numerosos actos de corrupcin que
repercutirn en el ulterior desempeo funcional, colocando ya anticipadamente
en tela de juicio los bienes jurdicos o intereses implcitos en la administracin
pblica. Es a este espacio de actos y de circunstancias que rodean a los
funcionarios an no investidos al que se dirige la nocin omnicomprensiva
hecha alusin, en la consideracin de que gran parte de los cometidos
funcionales se deciden en este tan especial perodo de tiempo, tanto en lo
positivo para los fines del servicio como en cuanto a los acercamientos,
aprestamientos, tratativas y contactos infuncionales y delictivos.
Con las herramientas normativo-punitivas del control penal y las
internalizaciones de los mandatos tico-personales, se ha demostrado hasta el
hartazgo que resultan incontrolables las prcticas pasivas o activas, propias o
impropias de la corrupcin, mxime si stas se gestan en fases donde el
Derecho Penal por tradicin y disposicin poltico-criminal no logra ingresar.
Para contrarrestar en buena parte este estado de cosas y penetrar en un coto
cautivo de gnesis delictiva, la definicin de la Convencin Interamericana se
muestra de una especial eficacia y utilidad para reconducir tendencias de los
funcionarios y sanear con antelacin los predios de las administraciones
pblicas previniendo, detectando y sancionando conductas indeseables.
La importancia para el Derecho Penal nacional de contar con un
concepto anticipado y totalizador de funcionario pblico como el enunciado
tiene sus inmediatas consecuencias en tres mbitos de inters: a) la ampliacin
del crculo posible de autores imputables que involucra tanto a los investidos y
en ejercicio de atribuciones como a los simplemente electos, nombrados y
seleccionados y a los que no siendo funcionarios ejerzan funciones de modo
accidental o complementario, b) la extensin de la tipicidad penal hacia
supuestos de hecho tradicionalmente no tocados, en base a criterios poltico
criminales de anticipacin o de emprendimiento, y c) el aumentar los rangos de
eficacia en la lucha contra la corrupcin. Cada uno de estos puntos debiera
merecer un anlisis ms detenido y reflexivo, que lamentablemente por las
caractersticas del presente documento discursivo no podr ser abordado.

Naturalmente que una lectura sistemtica y reflexiva del resto del

articulado del texto de la Convencin ofrecer como resultado una cierta falta
de coherencia con lo dicho en la definicin en ciernes, sobre todo si advertimos
que tanto en los enunciados del Prembulo como en algunos artculos se habla
de actos de corrupcin cometidos en el ejercicio de las funciones pblicas y los
especficamente vinculados con tal ejercicio, explicable en gran parte por
haberse redactado tal definicin al final de los debates del cuerpo normativo.
Pero lo que s es inobjetable es que se tiene un instrumento normativo
globalizado de validez interamericana para la lucha contra la corrupcin en sus
diversas expresiones.
Lo que s resulta de necesidad en la lectura efectuada es el precisar que
no todos los delitos de funcin son reconducibles bajo el texto de la
Convencin, de modo que haya que adelantar la nocin de funcionario pblico
para los abusos de autoridad o en las especficas modalidades de colusin
defraudatoria a los intereses del Estado o los peculados culposos entre otros.
Igualmente retrotraer la atencin punitiva a los procesos de seleccin del
personal pblico (funcionarios y servidores) parece una previsin preventiva
excesiva.
La Convencin Interamericana contra la Corrupcin es un documento
internacional firmado, aprobado y ratificado por el Per, adems de otros
pases latinoamericanos y por lo mismo forma parte ya de nuestra legislacin
nacional en virtud a lo sealado en el artculo 55 de la Constitucin Poltica.
Concretamente, el Per, con fecha 29 de marzo de 1995, suscribi la
Convencin, la aprob mediante Resolucin Legislativa N 26757 el 5 de marzo
de1997, ratificndola posteriormente mediante Decreto Supremo 012-97-RE el
da 21 del mismo mes y ao. En otras palabras lo normado y dispuesto en la
Convencin constituye ley interna para nosotros en virtud a las disposiciones
constitucionales sobre tratamiento a los tratados suscritos y ratificados por el
pas. Tenemos entonces as diseados normativamente los dispositivos del
Cdigo Penal sobre delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos
que vulneran el bien jurdico genrico "administracin pblica" y que en sus
respectivas formulaciones legales hacen del elemento "ejercicio de funciones"
un componente obligado de tipicidad; mientras que por otro lado tenemos el
tratado sobre corrupcin de Caracas que al definir al funcionario pblico de
modo anticipado en atencin a su estatus inicial de electo, nombrado y
seleccionado prescinde para la labor de tipificacin delictiva de la presencia de
dicho ejercicio funcional a efectos de ampliar el crculo de autores penalmente
responsables por delitos de corrupcin. Llegado a este punto del discurso cabe
plantearse el obligado interrogante de si acaso no estamos frente a dos
modelos contrapuestos que definen normativamente los lmites comprensivos
de qu es lo que hay que entender por funcionario pblico? O es que se trata
de dos enfoques concurrentes y que contribuyen a configurar una nocin
jurdico penal til a los efectos del mbito de tutela de la norma penal, y
finalmente necesita la definicin internacional de funcionario dada por la
Convencin un trmite previo de acomodo a los dispositivos punitivos del
Cdigo Penal (por ejemplo aadiendo un inciso ms en los numerales del
artculo 425, que es el que describe y comprende a los funcionarios y

servidores pblicos desde la perspectiva penal) y por lo mismo una reforma

legislativa de adecuacin, o es que ella resulta directamente invocable y puede
ser aplicada por el juez a efectos de calificar las conductas del funcionario?
Respuestas que tienen que ver necesariamente con el planteamiento inicial de
si son dos modos distintos de enfocar la problemtica o en cambio no vienen a
ser ms que dos maneras complementarias de brindar tutela penal, de forma
que la anticipacin de la calidad de funcionario propuesta por la Comisin juega
el papel de un complemento normativo a la definicin descriptivo-comprensiva
efectuada por el Artculo 425 de Cdigo Penal peruano, no necesitando en tal
caso de ulteriores dispositivos de reforma del Cdigo para ser aplicable
directamente. Situacin esta ltima que tornara intil la discusin de si el
congresista Kouri era o no funcionario a la fecha en que el asesor presidencial
Montesinos le hizo entrega del dinero, y dejara sin salida legal posible a los
casos de los congresistas electos y dems funcionarios que hayan recibido
donativos (u otros medios corruptores) para a futuro ( es decir cuando se hallen
en ejercicio funcional) realizar u omitir actos en violacin de sus obligaciones
(cohecho pasivo propio) o incluso en cumplimiento de sus obligaciones
(cohecho pasivo impropio). Como se entender no slo congresistas, sino
tambin jueces, fiscales, funcionarios de confianza o de carrera y hasta el
mismo mandatario resultan pasibles de imputacin penal por delitos
funcionales de corrupcin con la conceptualizacin anticipada de funcionario
pblico.
CONCLUSIONES
1.
La lectura jurdico penal de la corrupcin funcional de los agentes
pblicos toma como punto de partida inicial, para efectuar el anlisis de
tipicidad de los actos imputados delictivos, el hecho de definir con taxatividad el
estatus legal del funcionario o servidor pblico (nocin administrativa que exige
ttulo, incorporacin y ejercicio de funciones) o la equiparacin normativa de
carcter extensivo realizada por el Cdigo Penal peruano (nocin de base
estrictamente penal que relativizando las exigencias del enfoque administrativo
coloca el punto de atencin en la participacin en el ejercicio de funciones
pblicas por parte del agente ). Ambas perspectivas de las que se sirve el
Derecho Penal son las que por lo comn recogen hoy un buen sector de
cdigos penales occidentales.
2.
Con tal formulacin, diremos, ya tradicional de funcionario pblico
(para el derecho penal) le es imposible a la norma penal imputar tipicidad por
delitos de funcin si es que el funcionario o servidor pblico no est ya en
ejercicio de funciones o servicio. Lo cual en circunstancias de normalidad
institucional y de formacin cvica y tica de los ciudadanos resulta entendible y
hasta justificable; pero que en condiciones de amoralidad institucional,
desintegracin de valores positivos y de dominio contracultural de la
delincuencia en el ejercicio de los cargos pblicos se convierte en un
impedimento jurdico-conceptual para obtener rangos aceptables en la lucha
contra la corrupcin. Para contrarrestar esta situacin, que deja impune una
serie de conductas corruptas cometidas por los funcionarios electos,
designados o seleccionados, la Conferencia Especializada Interamericana de
Caracas del 29 de marzo de 1996 redact, debati y aprob el texto de los 28

artculos de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, el primero de

los cuales en el rubro "definiciones" seala que "es funcionario pblico
cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los
que han sido seleccionados, designados o electos para desempear
actividades o funciones a nombre del Estado o al servicio del Estado en todos
sus niveles jerrquicos".
3.
La definicin propuesta a nivel de tratado internacional anticipa
as la posibilidad de imputacin delictiva a los funcionarios an no investidos y
por lo mismo sin ejercicio funcional del cargo o empleo; es ms est postulando
un nuevo concepto de funcionario pblico (extensivo tambin a los servidores o
empleados) que prescinde del ncleo de tipicidad objetiva generador y
vinculante para los actos delictivos de infraccin del deber: el ejercicio de
funciones. La razn de fuerza para tal nocin antelada de funcionario lo
fundamenta la Convencin Interamericana en un prrafo de su prembulo
cuando dice que para combatir la corrupcin es responsabilidad de los Estados
la erradicacin de la impunidad.
4.
La Convencin Interamericana es un tratado internacional
firmado, aprobado y ratificado por el Per, y que habindose cumplido con los
requerimientos sealados en el artculo 25 de dicho documento en el sentido
de entrar en vigor al trigsimo da a partir de la fecha en que haya sido
depositado el segundo instrumento de ratificacin (Bolivia y Paraguay fueron
los primeros pases en hacerlo en los meses de febrero y enero de 1997
respectivamente) constituye parte de la legislacin nacional al haberse
producido por parte de nuestro pas la ratificacin del tratado con fecha 21 de
marzo de 1997, corriendo su vigencia a partir del 20 de abril del mismo ao.
5.
En el especfico tema de la definicin anticipada de funcionario
pblico, que como se ha dicho es la puerta de entrada para imputar delito
funcional, el mismo puede ser abordado desde dos perspectivas: a) constituye
una formulacin normativa diferente a la contenida en nuestro cuerpo punitivo,
presentndose por tanto un cuadro de antinomia normativa o en el mejor de los
casos se hace merecedor de un tratamiento de adecuacin normativa; b) pasa
a ser una disposicin complementaria a los diversos enunciados del artculo
425 del Cdigo Penal nacional, en el cual se describen ordenadamente quienes
son para el derecho penal funcionarios y servidores pblicos, y por lo mismo
resulta directamente invocable y aplicable por los jueces.
6.
Cual sea que fuere el contexto de interpretacin lo valedero es
que se cuenta con normas penales integradas a la legislacin nacional
suficientes e idneas para analizar la conducta de aquellos sujetos pblicos
que reciben, aceptan o solicitan valores patrimoniales para en actos futuros de
ejercicio funcional incumplir sus obligaciones nacidas o fundadas en el cargo,
funcin o empleo, o cumplirlas bajo el efecto corruptor de tales medios
materiales.

EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PBLICO A LOS EFECTOS

PENALES PRESCRITO EN EL ART. 425 DEL CDIGO PENAL Y LA
CONVENCIN INTERAMERICANA DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIN
(Jorge B. Hugo Alvarez (*))
Los conceptos de funcionario o servidor pblico a los efectos penales, aun
cuando no coincidan con las que pudieran sustentarse con arreglo al Derecho
Administrativo, no pueden desprenderse de ste, tampoco del Derecho
Constitucional y otras ramas del Derecho Pblico para ser interpretados
correctamente. Esta situacin fctica es dada por la propia naturaleza del art.
425 del Cdigo Penal.
COMENTARIO
El concepto de funcionario o servidor pblico a los efectos penales es
una creacin de la Doctrina y la Jurisprudencia Penal. Este concepto utilizado
por el legislador peruano en el Cdigo Penal responde a una conceptuacin
slo interpretativa, nunca constitutiva y debe interpretarse, bsicamente, desde
un planteamiento exclusivamente penal acorde con la Constitucin Poltica del
Estado y la Convencin Interamericana de Lucha contra la Corrupcin.
Esta categora pertenece a la teora del Derecho Pblico, esencialmente
del Derecho Administrativo del cual el Derecho Penal la tomo y la hizo suya,
utilizndolo slo a los efectos penales. De manera que es inevitable recurrir al
Derecho Administrativo, Constitucional, etc. y concordarla con la Convencin
Interamericana contra la Corrupcin para entender el significado y los alcances
del art. 425 del Cdigo Penal peruano de 1991, por ser esta una norma penal
de reenvo. La discusin del trmino no es pacfica, no podra ser de otra
manera porque dicho concepto en Derecho Penal est asociada a los actos de
corrupcin, usado a lo largo de su evolucin histrica en dos contextos
diferenciables: referidos a la accin humana reprochable (como el peculado, el
cohecho, la concusin, etc.) y la referida a la descomposicin de un material
orgnico, de manera que encierran una fuerte carga emotiva en su descripcin,
de all que las opiniones, comentarios, de los autores resultan bastantes
encontradas, poco conciliables y confusas. Un reflejo vivo de lo expuesto lo
hallamos en los ltimos acontecimientos que es de conocimiento pblico,
dcese lo propio de la Doctrina Penal y la Jurisprudencia Nacional.
El trmino funcionario o servidor pblico utilizado por el legislador
peruano es eso, simplemente un trmino. El objeto de una definicin, pero no
como definicin o concepto mismo; sin embargo, para fines didcticos lo
utilizaremos como referido a un concepto.
El legislador ha empleado el trmino en cuestin en el sentido ms
amplio y genrico. El mero hecho de participar en funciones pblicas es causa
suficiente y bastante en el Derecho Penal para ser considerado como
funcionario o servidor pblico.

La expresin: "Se reputar a efectos penales..." en tanto que indicativo

slo constituye una ficcin que pretende resolver el problema complejo del
concepto de funcionario o servidor pblico utilizable en el Derecho Penal.
Este concepto desde el punto de vista formal, no es coincidente con el
concepto empleado por el Derecho Administrativo: dado que estamos ante
rganos funcionales del ordenamiento jurdico que persiguen fines distintos y
basan su actividad en el principio de independencia. Este planteamiento ha
permitido en-globar dentro del concepto de funcionario pblico a todos los que
desempean una actividad o funcin pblica. Sin embargo, el hecho de
englobar dentro del concepto de funcionario pblico a todo aquel que participa
de la actividad estatal trae consigo aparejado un serio problema en la
aplicacin del hecho prctico. Estas dificultades fueron propias, tambin, en la
legislacin comparada quienes han buscado soluciones prcticas, va
regulacin o sealando pautas en sus cdigos penales de este concepto; por la
va de la jurisprudencia y la doctrina se construyen elaborados conceptos de
funcionario o servidor pblico.
Por ejemplo, el nuevo Cdigo Penal espaol de 1995 prescribe en su art.
24 conceptos diferenciables de funcionario y autoridad, el derecho penal
alemn (STB) combina el sistema de reglas de interpretacin con el listado de
funcionario a efectos penales, etc.
I.
EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PBLICO EN
EL ART. 425 DEL CDIGO PENAL PERUANO
El Cdigo Penal peruano, si bien no define el concepto de funcionario o
servidor pblico, como si lo hace el Cdigo Penal argentino y el espaol,
prescribe en el art. 425 a quienes se consideran a los efectos penales
funcionario o servidores pblicos (1). Inevitablemente debemos recurrir al
Derecho Administrativo y al Constitucional, bsicamente, para determinar los
alcances del art. 425 del Cdigo Penal, que es una norma penal de reenvo. No
es posible una interpretacin correcta sin el concurso del derecho
administrativo y constitucional como hecho prctico y terico. Verbigratia, el inc.
1 de la norma acotada prescribe que se consideran funcionarios o servidores
pblicos a los que estn comprendidos en la carrera administrativa: es lcito
preguntarse, quines estn comprendidos en la carrera administrativa?; la
respuesta la hallamos en el Decreto Legislativo N 276 que considera
comprendidos en la carrera administrativa a todas aquellas personas que
ingresaron a la Administracin Pblica bajo el amparo de la Ley de Bases de la
Carrera Administrativa y de Remuneracin del Sector Pblico y su Reglamento,
y que con ese carcter prestan servicios de naturaleza permanente en la
administracin: dcese lo propio del inciso 2 de la norma penal acotada, pero
debemos precisar que este inciso deviene contradictoria con la definicin
prescrita por el artculo I de la Convencin Interamericana de Lucha contra la
Corrupcin, asumidas como aplicables, ya que forma parte del Derecho
nacional de acuerdo al art. 55 de la Constitucin Poltica del Estado. En ambos
supuestos tambin tienen la caracterstica de ser normas de reenvo, ya que
debe recurrirse al derecho electoral, municipal, constitucional, etc., para su
interpretacin para cada caso especfico; es decir, para determinar quines son

los que desempean cargos polticos o de confianza; o como establece la

definicin de la Convencin: quines o cmo son seleccionados, designados o
ELECTOS para desempear actividades o funciones en nombre del Estado o al
servicio del Estado en todos sus niveles jerrquicos. Dicho reenvo se hace
extensivo a casi todos los incisos del art. 425 del Cdigo Penal, con la
excepcin, claro est del inc. 3 de la norma penal acotada. La actual redaccin
del art. 425 del Cdigo Penal y sobre todo, la modificacin introducida por la
Ley N 26713 del 27 de diciembre de 1996 al inc. 3 de la norma mencionada
como sigue: "Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que
se encuentra, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza
con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ella ejerce funciones
en dichas entidades u organismos", no tiene la naturaleza de una norma penal
de reenvo propiamente dicha, cuya redaccin es caracterstica de los tipos
penales abiertos sujetos a interpretacin, de all que sea necesario en este
caso concreto, una interpretacin no slo conceptual sino tambin polticaconstitucional para determinar el verdadero sentido y alcance de dicha
modificacin. En este caso, opera un "concepto" propio "de funcionario o
servidor pblico a los efectos penales que puede o no coincidir con el concepto
empleado por el Derecho Administrativo.
El mero hecho de participar o ejercer funciones pblicas es suficiente y
bastante en el Derecho Penal para ser considerado funcionario o servidor
pblico, independientemente del rgimen laboral o contractual, bastando que
mantenga un vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con
entidades u organismos del Estado de cualquier naturaleza y en virtud de ella
ejerza funciones. Ntese que en cualquiera de los supuestos indicados por la
norma penal para ser considerados funcionarios o servidores pblicos, es
indispensable que estos DESEMPEEN funciones, y para desempearlas
previamente deben asumir el cargo con las formalidades prescritas en la ley,
otra de las notas caractersticas, es tambin en que casi en todos estos
supuesto es necesario recurrir a otras normas extrapenales para su
interpretacin, y a la posibilidad abierta de crear otras como la prescrita en el
inc. 6 del art. 425 del Cdigo Penal:
Inc. 6.- Los dems indicados en la Constitucin y la Ley.
En este orden de ideas consideramos que los conceptos de funcionario
o servidor pblico a los efectos penales, aun cuando no coincidan con las que
pudieran sustentarse con arreglo al Derecho Administrativo, no pueden
desprenderse de ste, tampoco del Derecho Constitucional y otras ramas del
Derecho Pblico para ser interpretado correctamente. Esta situacin fctica es
dada por la propia naturaleza del art. 425 del Cdigo Penal (Norma
basicamente de reenvo extrapenal).
El trmino de funcionario o servidor publico, como puede apreciarse, es
muy discutible. La peculiaridad del Derecho Penal peruano considera en que
este ofrece, en apariencia un "concepto propio" de funcionario o servidor
pblico a los efectos penales que puede o no coincidir con el empleado por el
Derecho Administrativo pero que debe necesariamente coincidir con el
concepto empleado por la Convencin Interamericana de Lucha contra la

Corrupcin, del cual el Per es parte al haber suscrito, aprobado por el

Congreso de la Repblica y ratificado por el Ejecutivo.
II.
EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO PBLICO EN LA
CONVENCIN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIN Y EL
PRESCRITO EN EL INC. 2 DEL ART. 425 DEL CDIGO PENAL
La definicin que da la Convencin Interamericana contra la Corrupcin
es muy amplia y comprende a cualquier funcionario o empleado del Estado que
desempea actividades o funciones pblicas, lo que supone que estos
previamente han asumido el cargo para ejercer sus funciones y/o en este
supuesto no se concibe un desempeo o ejercicio funcional sin asuncin del
cargo, pero tambin dentro de la definicin de la Convencin incluye en el
concepto de funcionario o servidor pblico a TODOS AQUELLOS QUE HAN
SIDO SELECCIONADOS, DESIGNADOS O ELECTOS para desempaar
actividades o funciones a nombre el Estado o al servicio del Estado en todos
sus niveles jerrquicos (2); de forma tal que en este ltimo supuesto, el agente
no desempaa un cargo o puesto de confianza, PERO LO VA HA
DESEMPEAR, tal es el caso verbigracia, del congresista, alcalde electo, que
no requiere que asuman el cargo y ejerza el cargo para el cual fue proclamado
por la Autoridad Electoral para ser considerado funcionario o servidor pblico y
por ende sujeto activo de cualquier delito de funcin. Este ltimo supuesto no lo
contempla el inc. 2 del art. 425 del Cdigo Penal:
Art. 425.- Se considera funcionario o servidor pblico:
Inc. 2.- Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si
emana de eleccin popular.
Ntese que el legislador peruano ha utilizado el verbo rector
"desempear" para denotar a quien y en que momento debe considerarse
funcionario o servidor pblico a los efectos penales. El trmino desempear es
equivalente a ejercitar; y no se concibe un ejercicio de funcin sin haber
previamente asumido el cargo; por ejemplo tratndose de los cargos polticos
que emana de eleccin popular, no basta la simple proclamacin por la
Autoridad Electoral para desempear su cargo para el cual fue elegido por voto
popular, se requiere adems que este asuma el cargo con las formalidades de
ley. Es el caso de los congresistas electos de la Repblica que requieren ser
incorporados formalmente mediante el juramento, etc (3).
Puede observarse que ha diferencia del art. 425 inc. 2 del Cdigo Penal,
la Convencin no toma en consideracin esta formalidad para ser considerado
sujeto activo del delito de funcin cualquiera que esta sea, para la Convencin
basta que sea o tenga la condicin de ELECTO, y esa condicin de electo lo
adquiere a partir de la proclamacin oficial del Jurado Nacional de Elecciones.
Cul de dichos instrumentos jurdicos deber tener en cuenta para
resolver cualquier hecho relacionado con el concepto de funcionario o servidor
pblico? Ello supone establecer la jerarqua de normas para su aplicacin
prctica.

Este nuevo instrumento normativo (La Convencin) de acuerdo al art. 55

de la Constitucin Poltica del Estado forma parte del Derecho nacional, que ha
trado consigo un concepto de funcionario o servidor pblico ms amplio que el
prescrito por el art. 425 del Cdigo Penal de 1991. Es decir, el Estado lo admite
como parte integrante del Derecho nacional, y al decir parte no lo es todo,
porque existen otras tantas; pero lo esencial es determinar su jerarqua en la
pirmide jurdica para su aplicacin prctica; sin embargo, el solo hecho de que
los Estados partes se hallan comprometidos a impulsar el desarrollo y la
armonizacin de las legislaciones nacionales y la consecucin de los objetivos
de la Convencin y se obligan a considerar la tipificacin en sus legislaciones
las conductas que la Convencin contempla, en otros compromisos, supone un
reconocimiento tcito de la connotacin supra-legal de la Convencin, de all
que la ley nacional se adecua a la Convencin y no al revs; de manera que los
magistrados debern tener en cuenta dicho instrumento jurdico para resolver
cualquier hecho relacionado con el concepto de funcionario o servidor pblico.
Recordemos que las Convenciones versan sobre materia especfica
(Lucha contra la Corrupcin) y en ese orden de ideas define para tal efecto el
trmino funcionario o servidor pblico, comprendiendo en dicho concepto a los
congresistas electos, alcaldes, Presidente de la Repblica, etc. Hecho no
contemplado en el art. 425 inc. 2 del Cdigo Penal. Cul de los conceptos
prevalece, el de la Convencin o la del Cdigo Penal?
Por jerarqua de las normas y tratndose en materia especfica
consideramos que prevalece el concepto de la Convencin, ya que el Per
como Estado lo suscribi, el congreso lo aprob y el Ejecutivo lo ratific,
formando parte de nuestra legislacin nacional. Sostener lo contrario sera
aceptar que la Convencin debe adecuarse a una ley ordinaria para que pueda
aplicarse, hecho insostenible.
El art. 55 de la Constitucin Poltica del Estado establece que los
tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho
nacional, pero no establece qu lugar ocupa dentro del Derecho nacional. No
existe otra norma constitucional que le confiera categora supra constitucional,
ni siquiera jerarqua constitucional, en consecuencia puede entenderse que
cuando hay incompatibilidad entre un Tratado y la Constitucin prevalece la
Constitucin. Recordemos que la Constitucin fue aprobada el ao 1993 y la
Convencin en 1997 no existiendo incompatibilidad entre ellas, pero no puede
decirse lo propio con el art. 425 inc. 2 del Cdigo Penal.
Por ejemplo, la Constitucin Poltica derogada de 1979 en su art.101
prescriba: "Los Tratados Internacionales celebrados por el Per con otros
Estados forman parte del Derecho Nacional. En caso de conflicto entre el
Tratado y la ley, prevalece el primero".
Ntese que la Constitucin de 1979 daba al tratado un carcter
supraconstitucional. Los tratados son para los Estados lo que los contratos son
para las personas, pero la estructura jurdica del pas, de acuerdo con el art. 55
de la nueva Constitucin Poltica de 1993 modific la pirmide jurdica en

relacin a los Tratados, hoy no puede sostenerse que las mismas tienen
carcter supraconstitucional, pero tampoco de menor jerarqua que una ley
ordinaria.
En suma, consideramos que no cabe interpretacin del concepto de
funcionario o servidor pblico en concordancia con la Convencin
Interamericana de Lucha contra la Corrupcin y las otras ramas del derecho
pblico.

EL EJERCICIO DE LA FUNCIN PBLICA Y SU VINCULACIN CON LOS

SISTEMAS DE CONTRATACIN DEL PERSONAL AL SERVICIO DEL
ESTADO (Richard Martn Tirado (*))
"Para entender a cabalidad el concepto de funcin pblica es necesario
desligar el ejercicio de la misma de los agentes que la representan. En nuestra
opinin, la nocin de funcin pblica es un concepto autnomo del rgimen
legal de los funcionarios o servidores pblicos que la ejercen".
COMENTARIO
I.

INTRODUCCIN

A propsito de los problemas polticos acontecidos en las ltimas

semanas en nuestro pas, se ha venido discutiendo en diversos escenarios, la
nocin de funcin pblica y las implicancias legales que pudieran derivarse por
el ejercicio indebido de aquella.
No es el objeto del presente artculo, efectuar un balance sobre el tema
cuya evaluacin es propia del debate poltico. Sin embargo, desde la
perspectiva del Derecho Administrativo, se hace indispensable contar con una
nocin inequvoca sobre dicha categora.
En el contexto descrito, trataremos de analizar las nuevas perspectivas
que viene afrontando el ejercicio de la funcin pblica en el marco del proceso
de reformas introducidas por el Poder Ejecutivo durante la dcada pasada, y
las particularidades que en la hora actual, confronta una definicin sobre el
tema.
Usualmente, se ha identificado el ejercicio de la funcin pblica con el
rgimen de la carrera administrativa regulado por el Decreto Legislativo 276 (1).
Sin embargo, la creciente modernizacin del Estado y las limitaciones en el
acceso al rgimen de la carrera administrativa, han permitido que el Estado
utilice en forma progresiva y casi excluyente durante los dos ltimos lustros, el
rgimen laboral de la actividad privada as como los sistemas de contratacin
de personal indirectos o sujetos al Cdigo Civil, como un mecanismo o va de

reclutamiento de personal. A partir de esta constatacin, se puede advertir con

mucho ms nfasis que antes, que no existe una clara identificacin entre el
concepto de funcin pblica y el rgimen de la carrera administrativa.
Asimismo, como parte del creciente proceso de globalizacin y
colaboracin mutua de los Estados, debe tenerse en cuenta el esfuerzo que se
viene desarrollando en el marco del Derecho Internacional con el objeto de
uniformizar el combate contra el delito en sus diversas manifestaciones.
Particularmente, resulta interesante advertir los esfuerzos desarrollados en el
marco de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, la misma que
establece un conjunto de definiciones precisamente, sobre el contenido de la "
funcin pblica" y de las personas que la ejercen, que debern servir de pautas
o modelos para la modernizacin de dicha categora jurdica dentro del
ordenamiento legal peruano (2).
Es importante sealar que la creciente complejidad con la que la
administracin pblica viene formalizando sus relaciones jurdicas con el
personal que la sustenta o que a travs de ella, ejerce un conjunto de
potestades pblicas, es de tal magnitud, que en muchos casos nos
encontramos ante situaciones lmites, en las cuales no es posible distinguir con
claridad si la manifestacin de voluntad de la administracin se ha expresado
orgnicamente o constituye la expresin de una persona natural en exceso de
sus potestades pblicas. Por ello, resulta sumamente alentador, reconducir el
anlisis de la funcin pblica, poniendo nfasis en el anlisis concreto de las
potestades pblicas que se pudieran estar ejerciendo, antes que en el tipo de
relacin jurdica que existe entre una persona natural y el Estado.
El presente artculo trata precisamente, de establecer algunas pautas
que nos permitan delimitar el concepto de funcin pblica a la luz de las nuevas
modalidades de contratacin previstas para el personal al servicio del Estado.
En tal sentido, se pretende efectuar un enfoque en el que se cuestiona la
premisa bsica o fundamental que ha gobernado el concepto de funcin
pblica en el Derecho Administrativo nacional, esto es, que slo existira el
ejercicio de aquella, cuando nos encontremos con personal sujeto al rgimen
de carrera administrativa.
Por otra parte, la reciente publicacin de diversas normas
administrativas que pretenden regular el ejercicio de la funcin pblica ha
puesto nuevamente en debate cuales son los lmites de la actuacin del
personal al servicio de la administracin pblica, provocando con ello, que se
suscite todo un debate con respecto a su contenido y lmites objetivos de
accin (3).
Si a ello agregamos que independientemente del rgimen jurdico que
regula las relaciones del personal al servicio de la administracin, existe un
embrionario sistema de responsabilidad, podremos constatar que el tema del
ejercicio de la funcin pblica, excede el mbito estrictamente laboral o
estatutario que sustenta doctrinariamente las relaciones jurdicas entre el
Estado y su personal, siendo necesario que se establezcan precisiones con
respecto a su contenido, lmites y efectos en el sistema de responsabilidad.

Desde la propia perspectiva del Derecho Administrativo es poco o nulo lo

que se ha escrito sobre el tema, a pesar de que en trminos operativos, el
sistema de contratacin de personal al servicio del Estado ha crecido en forma
significativa durante la pasada dcada de los 90.
En el balance de la doctrina administrativa existente sobre el tema,
advertimos que ste es un tema de menor cuanta para los estudiosos del
Derecho Administrativo. Sin embargo, el universo de relaciones jurdicas que
desarrolla la administracin pblica se encuentra enraizado con este tema.
Desde un punto de vista formal, no ha existido una reforma legislativa en
concreto. nicamente, se ha venido liberando o flexibilizando el rgimen de
ingreso o acceso del personal al servicio de las entidades del Estado, sin que
para ello, existan mecanismos estructurados en forma complementaria al
rgimen de la carrera administrativa. De hecho, las alternativas que utiliza el
Estado en su rol de contratante han sido producto de frmulas evasivas para el
cumplimiento de obligaciones presupuestales antes que el resultado del diseo
especfico de un nuevo sistema de relaciones jurdicas con el personal a su
servicio.
Por ello, es que a la luz de las nuevas facetas que ha asumido el rol del
Estado en materia de contratacin de personal, no es posible evaluar el
ejercicio de la funcin pblica con las categoras propias y exclusivas de la
carrera administrativa.
Surge as, la necesidad de abordar la compleja relacin entre el Estado y
el personal a su servicio, tomando en consideracin la dualidad existente entre
el rgimen jurdico-administrativo del Estado y la forma en que sus agentes se
expresan.
A partir de esta definicin conceptual, podemos entender que un tema
especfico es el rgimen que desde la propia configuracin del Estado se ha
diseado para el funcionamiento de su administracin, y otro, el rgimen legal
aplicable al personal que aplica o implementa dicha organizacin
administrativa. De acuerdo a ello, no sera inconstitucional que dentro de la
dinmica propia de la actividad administrativa del Estado, se puedan utilizar
frmulas alternativas para satisfacer las prestaciones a su cargo. Lo
cuestionable en todo caso, es que dichas frmulas propias de la actividad "no
estatal", escondan otros propsitos o sirvan para eludir obligaciones sociales o
previsionales a favor del colectivo de personas que se encuentran inmersos en
dicha problemtica.
Este fenmeno de apertura o liberalizacin del rgimen de contratacin
de personal por parte del Estado, no es propio ni exclusivo del ordenamiento
jurdico nacional. Sin embargo, en el caso peruano se ha agudizado, pues no
slo se ha procedido a la "laboralizacin de la funcin pblica" sino que
asistimos a una suerte de "civilizacin total del rgimen de la carrera
administrativa".

En puridad, nos encontramos con un proceso que histricamente se

encuentra vinculado al rol de Estado y que se encuentra directamente asociado
a la carencia de recursos tcnicos, econmicos y humanos. Tal como lo afirma
SILVIA DEL SAZ (4):
"... Desde los aos setenta, la decadencia econmica de las
democracias occidentales y el convencimiento de que el crecimiento
econmico era ms lento en funcin de los altos niveles de dficit pblico han
provocado restricciones del gasto que han redundado en la disminucin del
nmero de empleados pblicos, considerados ms caros e ineficaces que los
del sector privado y en la bsqueda en ste sector de las claves de la buena
gestin ..."
II.

FUNCIN PBLICA Y REFORMA DEL ESTADO

A partir de los primeros aos de la dcada de los 90, el Estado Peruano

inici un agresivo programa de reformas estructurales en los diversos sectores
de la economa nacional.
El proceso desarrollado en el caso peruano, no es aislado, sino que
forma parte de una tendencia creciente a nivel internacional (5).
En el caso concreto de la administracin pblica, se ha venido
implementando un sistema de reorganizacin institucional, en el cual, no se ha
atacado la entraa misma de la organizacin administrativa del Estado.
Precisamente, en la aplicacin prctica de este proceso inconexo e incompleto
de reorganizacin estatal, se generado en diversas entidades del sector
pblico, una dualidad conceptual al momento de evaluar la forma en que se
ejerce la funcin pblica dentro de nuestro ordenamiento jurdico.
En efecto, esta dualidad se plasma en la existencia por un lado, de un
rgimen jurdico aplicable a una entidad como expresin de la organizacin
administrativa del Estado, y por el otro, en la convivencia de un rgimen hbrido
que tutela las relaciones jurdicas del Estado (en su condicin de empleador o
comitente), y el personal a su servicio (en su condicin de trabajador
dependiente o independiente).
La dualidad sobreviniente en las relaciones de organizacin del Estado y
las relaciones con el personal a su cargo, se ha suscitado como consecuencia
del rompimiento de un viejo dogma, que identificaba el rgimen jurdico
aplicable a una entidad estatal con el rgimen de la carrera administrativa,
tema que tal como hemos advertido en la parte introductoria del presente
artculo, es absolutamente ajeno a la realidad.
La organizacin jurdico-administrativa de una entidad pblica, se ubica
dentro del mbito del Derecho Administrativo. En cambio, el rgimen legal
aplicable al personal al servicio del Estado, puede extenderse al rgimen de la
carrera administrativa o el rgimen laboral de la actividad privada o en algunos
casos excepcionales, al Cdigo Civil.

Tal como lo afirma RAMON PARADA (6), el ejercicio de la funcin

pblica se encuentra directamente vinculado a la organizacin de la
administracin. Sin embargo, las relaciones jurdicas al interior de la misma,
escapan a la tutela exclusiva del Derecho Administrativo.
Sobre el tema, no ha existido una reforma sustantiva que aborde esta
problemtica desde la perspectiva del Derecho Administrativo. De hecho, como
ya hemos indicado, se sigue utilizando el esquema normativo del rgimen de la
carrera administrativa, no porque ste haya demostrado ser eficiente, sino
porque las propias limitaciones que ste rgimen legal ofrece, han permitido de
una u otra forma, la sobrevivencia del Estado.
Precisamente, la serie de limitaciones existentes en el rgimen de
contratacin pblica, han determinado una suerte de apertura del sistema. De
esta forma, el Estado ha accedido a frmulas de contratacin que constituyen
un punto de retorno excesivamente peligroso, al permitirse la existencia de
relaciones contractuales reguladas por el Cdigo Civil, tales como los contratos
de locacin de servicios o frmulas de contratacin a travs de intermediarios
laborales (tales como las empresas de servicios o cooperativas de
trabajadores).
En el caso del personal del Estado sujeto a relaciones contractuales de
orden civil, habra que distinguir dos supuestos que vienen siendo
uniformemente aplicados y respecto de los cuales, no se ha establecido una
normativa propia por parte de las entidades estatales:

Aquellas personas que efectivamente desempean una relacin

jurdica de orden estrictamente contractual y plenamente regulada por el
derecho civil; y

Aquellas personas que efectivamente desempean relaciones de

orden laboral, pero que formalmente se encuentran sujetos a un contrato de
locacin de servicios regulado por el Cdigo Civil.
En el primero de los supuestos, salvo que existan restricciones de orden
presupuestal, advertimos que no debera existir impedimento alguno para que
el Estado pueda contratar a personas naturales en actividades de carcter
complementario o de determinado nivel de especializacin, sin que ello
signifique afectar el ejercicio de la funcin pblica. Precisamente, ste sera el
escenario natural para desarrollar aquellas tareas reguladas por la legislacin
civil ordinaria.
Sin embargo, advertimos que el debate se torna mucho ms complejo,
cuando se utiliza el rgimen de contratacin civil como una frmula de escape.
Aqu, simplemente nos encontramos con frmulas evasivas utilizadas por el
propio Estado, para simular verdaderas relaciones laborales. Si a ello, le
agregamos frmulas especiales en funcin del tipo de financiamiento del
contrato, (a travs del pago de honorarios por tesoro pblico o mediante
cooperacin tcnica internacional), podemos colegir que debe abordarse el
ejercicio de la funcin pblica ms all de un enfoque de pertenencia al

rgimen de la carrera administrativa o del rgimen laboral de la actividad

privada.
El esquema anteriormente expuesto, resulta totalmente ajustado a lo que
viene ocurriendo en la realidad actual del pas. As, tenemos el caso del
personal sujeto a relaciones contractuales de orden civil, que en la prctica
ejercen funciones ejecutivas al interior de numerosas entidades del sector
pblico, hecho que desnaturaliza el uso de esta frmula alternativa de
contratacin. Inclusive, se advierte la existencia de frmulas mucho ms
complejas de contratacin, a travs del financiamiento de dichos servicios por
parte de organismos de cooperacin tcnica internacional.
Entendemos que lo importante en los casos expuestos es que existan
precisiones sobre los efectos legales de las decisiones que adoptan las
personas que se encuentran comprendidos en estos supuestos, antes que
prohibir sin ningn tipo de anlisis este tipo de relaciones jurdicas, pues este
proceso de apertura de las relaciones de contratacin en el marco de la
actividad pblica, no constituye un fenmeno propio del Per. En realidad, este
proceso es parte de la problemtica global de escasez del empleo y se viene
presentando en numerosos pases del mundo.
III.

LA NOCIN DE FUNCIN PBLICA

Para algunos autores, el anlisis conceptual de la funcin pblica implica

una disciplina especfica (7). En nuestra opinin, sin necesidad de acudir a
categoras especficas que pretendan desentraar la naturaleza jurdica de la
relacin existente entre el Estado y el personal a su servicio, es perfectamente
vlido, aproximarnos a una concepcin uniforme del tema, desde la propia
perspectiva del Derecho Administrativo.
Para ello, debemos tomar en cuenta que el concepto de funcin pblica
no ha permanecido esttico, pues se halla directamente vinculado al desarrollo
del Estado de Derecho. Tal como lo afirma GUERRA CRUZ (8) es "... imposible
hasta el momento, hablar de un Estado sin Gobierno, como de un Gobierno sin
funcionarios. Los funcionarios asumen y personifican el Poder del Estado y, por
ende, se presentan como el Estado mismo ...".
Sin embargo, tal como se podr constatar a lo largo del presente
artculo, es probable que en algunas circunstancias concretas, existen
actividades que no implican el ejercicio del poder y que sin embargo, se
plasman a travs de determinados agentes pblicos.
Por ello, es totalmente relevante delimitar el concepto y lmites que
implica el ejercicio de la funcin pblica, no slo a travs de la manifestacin
especfica de determinadas atribuciones, sino tambin desde la propia
perspectiva de las personas naturales que la ejercen.
En tal sentido, autores como GUERRA CRUZ (9) afirman que:

" ...funcin pblica es la actividad dirigida a la realizacin y cautela de los

intereses de la nacin, y a la integridad del territorio. En otra perspectiva, es la
accin derivada del ejercicio del poder del Estado, o simplemente de sus fines."
En la misma lnea de accin, RAMON PARADA (10) estima que:
" ... Con el trmino de funcin pblica suele designarse tanto el conjunto
de hombres a disposicin del Estado que tienen a sus cargos las funciones y
servicios pblicos, como el rgimen jurdico a que estn sometidos y la
organizacin que les encuadra ...".
Como se puede advertir, una de las primeras interrogantes que se
plantea la doctrina al evaluar el problema de la funcin pblica, es el relativo al
vnculo que une al Estado con su personal. Tal como se ha precisado, el
problema de la naturaleza jurdica del funcionario pblico, ha dado origen a una
de las controversias ms clsicas del Derecho Administrativo, aspecto que en
el caso peruano, implicaba la asimilacin del mismo, a las normas de la carrera
administrativa.
Para entender a cabalidad el concepto de funcin pblica es necesario
desligar el ejercicio de la misma, de los agentes que la representan. En nuestra
opinin, la nocin de funcin pblica es un concepto autnomo del rgimen
legal de los funcionarios o servidores pblicos que la ejercen.
En tal sentido, es preciso que se privilegien las diversas actividades que
cumple el Estado, antes que la forma en que estas se presentan. La
complejidad de las actividades que realiza el Estado determina as, que el
rgimen jurdico aplicable no siempre sea uniforme. As, en algunos casos ser
de aplicacin exclusiva el rgimen pblico. En otros, las actividades estatales
pueden encontrarse reguladas por el rgimen privado. Sin embargo, entre
ambos extremos, existen zonas intermedias en donde se vinculan ambos
regmenes. No es pues exacto afirmar que todas las actividades del Estado se
regulen exclusivamente por el Derecho Pblico y en concreto, por slo el
Derecho Administrativo. Inclusive, existen situaciones en las que el derecho
pblico o privado, no rigen en forma absoluta.
En este mismo orden de ideas, se ha entendido que el concepto o
nocin de funcin pblica es sinnimo de derecho pblico. Igualmente, se tiene
la idea ms o menos generalizada, que el rgimen laboral privado es
incompatible con el ejercicio de la funcin pblica. La realidad no demuestra
que ello no es exactamente as.
En trminos abstractos el Estado es el nico que a travs de sus
agentes, puede cumplir funciones pblicas. Sin embargo, hoy en da, es factible
que se delegue la realizacin de ciertas actividades a terceros. Empero, aun
cuando el Estado delegue ciertas actividades por razones ideolgicas o
funcionales, es evidente que no pierde la titularidad sobre dichas actividades.
La titularidad y el ejercicio de la funcin pblica constituyen pues, la
manifestacin de una potestad estatal otorgada por el Estado.

IV.
EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO
DIFICULTADES PRCTICAS DE DICHO CONCEPTO

PBLICO

LAS

No existe en la doctrina un concepto uniforme o unvoco en relacin al

funcionario pblico, pues su contenido y extensin en realidad se encuentra
predeterminado por la nocin de funcin pblica que se acoja (11).
La doctrina tradicional en forma genrica denomina a las personas
naturales que ejercen funcin pblica, en forma indistinta como agentes de la
administracin pblica o funcionarios pblicos.
Conceptualmente, se suele distinguir entre funcin pblica y funcionario
pblico. En el primer caso, se asumen que sta la constituye el rganoinstitucin y comprende a la organizacin administrativa.
Se asume en este caso, que la funcin pblica se desenvuelve dentro de
la Teora del Estado y tiene un sentido de permanencia que trasciende al
personal que la ejerce a nombre del Estado.
En el segundo supuesto, se asume la nocin de funcionario pblico
como a la persona natural a la que se ha dotado de ciertas atribuciones
temporales como la vida misma.
Para RAFAEL ENTRENA CUESTA, el concepto de funcionario pblico es
uno de los ms imprecisos de cuantos se manejan en la doctrina jurdico
administrativo, debido en gran parte, a la discrepancia existente entre su
sentido tcnico y su sentido vulgar, as como a los diversos criterios que
emplea el derecho positivo (12).
En efecto, siguiendo a dicho autor, el Diccionario de la Lengua de la Real
Academia Espaola considera como funcionario pblico a "todo empleado
pblico". Con dicha definicin prcticamente sera considerado como tal, todo
aquel trabajador que se encuentra al servicio del Estado. De ah que sea
necesario elaborar una definicin ms precisa sobre el tema, y que en rigor se
adecue a la moderna concepcin que tiene la nocin de funcionario pblico
(13).
En opinin de RAMON PARADA (14):
" ....Tradicionalmente viene entendindose que el funcionario es la
persona que se vincula a una administracin pblica con una relacin mucho
ms duradera y exigente de la que es frecuente en las relaciones privadas y
que le ofrece expectativas de ascenso o carrera".
En el caso peruano, existe adicionalmente el problema de distinguir
entre los conceptos de funcionario y servidor pblico, discusin que para
efectos no es relevante , pero que obliga a comprender a ambos supuestos en
el concepto genrico de funcin pblica (15).
V.

LA FUNCIN PBLICA EN LA NUEVA CONSTITUCIN

Tal como lo afirma Vctor GARCA TOMA (16) la normatividad referida a

la funcin pblica fue establecida por primera vez en la Constitucin de 1979.
En opinin de dicho autor, ella hace referencia al:
"... conjunto de actividades que ejercen los funcionarios y servidores del
Estado, a efectos de que se verifiquen las responsabilidades asignadas por la
organizacin estatal segn la Constitucin y las leyes, as como las polticas de
la lite gobernante".
La Constitucin de 1993, en el Ttulo I referido a la Persona y a la
Sociedad, Captulo IV de la Funcin Pblica, seala a nivel general, que
personas desempean funcin pblica y por ende, cuales se encuentran al
servicio de la Nacin.
A mayor abundamiento, el art. 39 de la Carta Fundamental establece
que:
" ...Todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la
Nacin. El Presidente de la Repblica tiene la ms alta jerarqua en el servicio
de la Nacin y en ese orden, los representantes al Congreso, Ministros de
Estado, miembros del tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la
Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la nacin y el Defensor
del Pueblo, en igual categora, y los representantes de organismos
descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley".
Por otro lado, el art. 40 del mismo texto Constitucional, seala a la letra
que:
"La Ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos,
deberes y responsabilidades de los servidores pblicos. No estn
comprendidos en dicha carrera, los funcionarios que desempean cargos
polticos o de confianza, ningn funcionario o servidor pblico puede
desempear ms de un empleo o cargo pblico remunerado, con excepcin de
uno o ms por funcin docente.
No estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las
empresas del Estado o de sociedades de economa mixta".
En relacin a las disposiciones constitucionales antes glosadas, es
pertinente sealar lo siguiente:

Las normas constitucionales no establecen o precisan

concepto unvoco de qu se entiende por funcin pblica. nicamente
establece una diferencia jerrquica de los ms altos funcionarios al servicio
la Nacin, as como una serie de excepciones y limitaciones en el ejercicio
sus funciones.

un
se
de
de


La Constitucin de 1993, no establece con claridad meridiana cual
es la diferencia entre funcionario y trabajadores. Sin embargo, tal como lo
indica CHIRINOS SOTO en sus comentarios a la Carta Fundamental de 1993,
en un sentido especfico, los funcionarios son trabajadores y por otra parte,
existen algunos trabajadores que son funcionarios. Es evidente que en ambos
casos, se pueden estar al servicio de la Nacin (17).

Al igual que en la Constitucin de 1979, que utilizaba en forma

indistinta la clasificacin de funcionarios y servidores pblicos, el actual Texto
Constitucional no distingue ni justifica la diferencia entre funcionarios y aquellos
que no lo son. Tampoco, se advierte una diferencia cualitativa entre la
sustitucin del trmino servidor por trabajador (18).

Las excepciones contempladas en el art. 40 del Texto

Constitucional respecto al ejercicio de la funcin pblica por parte del personal
de las empresas del Estado y de las sociedades de economa mixta no tienen
justificacin alguna, por cuanto no se distingue entre los conceptos de carrera
administrativa y funcin pblica.

Se excluye de la funcin pblica a los trabajadores de las

empresas del Estado o de sociedades de economa mixta, frmula de
excepcin que genera muchas confusiones debido a que se ha interpretado
que los funcionarios, directivos y trabajadores, en estricto, de dichas empresas
no tienen la condicin de funcionarios pblicos y como tales, se encuentran
excluidos de las normas penales reguladoras de la conducta de los
funcionarios pblicos.
VI.
LA NOCIN DE FUNCIN PBLICA EN LA LEGISLACIN
INFRACONSTITUCIONAL
Para abordar los alcances de las disposiciones establecidas en la
Constitucin de 1993, es preciso abordar la legislacin infraconstitucional
existente sobre el concepto de funcin pblica en las normas que regulan el
rgimen de la actividad pblica.
6.1. El concepto de funcionario y servidor pblico en la ley de bases
de la carrera administrativa y su reglamento
En el Decreto Legislativo N 276 y su reglamento, se establecen
frmulas generales sobre las nociones de funcionarios y servidores pblicos,
para efectos de su incorporacin en el rgimen de la carrera administrativa.
En tal sentido, el art. 2 del D.L. N 276 reitera en parte, el mandato
contenido en el art. 59 de la Constitucin de 1979 y en el art. 40 de la
Constitucin de 1993, al sealar que:
"No estn comprendidos en la carrera administrativa, los servidores
pblicos contratados ni los funcionarios contratados ni los funcionarios que
desempean cargos polticos o de confianza, pero en s en las disposiciones de
la presente Ley en los que les sea aplicable.

No estn comprendidos en la Carrera Administrativa ni en norma alguna

de la presente ley los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales,
ni los trabajadores de las empresas del Estado o de Sociedades de economa
mixta, cualquiera sea su forma jurdica".
Por otra parte, el art. 4 del D.S. 005-90-PCM, establece un concepto de
funcionario pblico en los siguientes trminos:
"Considrese funcionario al ciudadano que es elegido o designado por
autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempear
cargos del ms alto nivel en los poderes pblicos y los organismos con
autonoma. Los cargos polticos y de confianza son los determinados por ley".
En forma complementaria, el art. 3 del Reglamento de la Carrera
Administrativa, define el concepto de servidor pblico de la siguiente manera:
" Para efectos de la Ley, entindase por servidor pblico al ciudadano en
ejercicio que presta servicio en entidades de la Administracin Pblica con
nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de ley,
en jornada legal y sujeto a retribucin remunerativa en perodos regulares.
Hace carrera el servidor nombrado y por tanto tiene derecho a
estabilidad laboral indeterminada de acuerdo a ley".
Para efectos de nuestro trabajo, es importante advertir, que las citadas
normas, enfatizan fundamentalmente la existencia de una relacin formal entre
el personal y la administracin, la misma que se configurara en la existencia de
un nombramiento o contrato debidamente autorizado, dentro del rgimen de la
carrera administrativa. Sin embargo, debemos entender que dentro de la lgica
y contexto en la que fueron expedidos el Decreto Legislativo N 276 y su
Reglamento, dichos preceptos comprendan en su momento a la mayora de
personal que laboraba para el Estado.
6.2. El concepto de funcionario y servidor pblico en la ley del Sistema
Nacional de Control
Existen disposiciones especficas en materia de control gubernamental
que determinan la nocin de funcionarios o servidores pblicos en base a los
sujetos y no a su asimilacin o inclusin en la lnea de carrera administrativa.
En sentido, la Primera Disposicin Final del Decreto Ley N 26162 ( Ley
del Sistema Nacional de Control del 30 de diciembre de 1992), contiene una
definicin amplia sobre el concepto de funcionarios y servidores del Estado, al
margen de cual sea su rgimen laboral o contractual.
En efecto, la citada disposicin establece que:
" Servidor o funcionario pblico son para los efectos de esta Ley, todo
aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentra,

mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con alguna de

las entidades comprendidas en el Artculo 3 de la presente Ley, y que en virtud
de ello ejerce funciones en las entidades comprendidas en el Artculo 3 de la
Ley".
Como se puede apreciar, para efectos del control gubernamental existe
una nocin amplia de servidor o funcionario pblico, en el cual se enfatiza
fundamentalmente la existencia de una relacin jurdica entre una entidad
pblica y el personal a su servicio, con prescindencia de la relacin jurdica
concreta que pudiera existir entre ambos.
6.3. Funcin pblica y trabajadores de las empresas del Estado:
implicancias de orden penal
A partir de una lectura atenta del art. 40 de la Constitucin Poltica de
1993, se ha pretendido interpretar en forma literal los alcances de la nocin de
"funcionario pblico". De esta forma, se entendera que los trabajadores de las
empresas del Estado no forman parte de dicha nocin.
Uno de los argumentos que se esgrimen para sustentar esta posicin, se
encuentra en el hecho de que las empresas del Estado tienen una personera
jurdica propia e independiente del concepto "Estado".
Sin embargo, en nuestra opinin dicho argumento no reconoce la
esencia misma de las funciones que ejercen los trabajadores de dichas
empresas. En efecto, se advierte que estos trabajadores si bien se pueden
encontrar adscritos a un determinado rgimen laboral, en el fondo el conjunto
de decisiones que adoptan o ejecutan no son autnomas sino que por el
contrario obedecen a una voluntad estatal, en muchos casos vinculada al
sector ministerial de la que forman parte.
Es necesario que estos casos, se aborde el problema no slo desde una
perspectiva de que dichas empresas cuentan con una personera jurdica
propia sino de las decisiones que dichos funcionarios adoptan.
En realidad, la discusin existente sobre el tema, proviene del propio
contenido de art. 40 de la Constitucin, el mismo que no distingue
adecuadamente entre carrera administrativa y funcin pblica.
En efecto, el art. 40 de la Constitucin de 1993 menciona en forma
genrica que los funcionarios o servidores que ejercen cargos polticos o de
confianza no se encuentran incluidos en la carrera administrativa, pese a lo
cual mantienen su condicin de funcionarios o servidores sin que ello implique
que tienen carrera administrativa.
Asimismo, en el segundo prrafo del art. 40 de la Constitucin de 1993,
se precisa que no estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de
las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta.

Por otra parte, a nivel de la legislacin penal vigente, existe un listado

especfico de personas a los que se les reconoce la condicin de funcionarios o
servidores pblicos. As, el art. 425 del Cdigo Penal establece un listado, para
efectos estrictamente penales, de funcionarios y servidores pblicos.
En nuestra opinin, el legislador constitucional comprendi como
sinnimos los trminos de carrera administrativa con funcin pblica, sin tomar
en cuenta que hoy en da existen trabajadores de entidades estatales sujetos al
rgimen laboral de la actividad privada que ejercen en forma efectiva funcin
pblica.
Se advierte que en materia penal, el concepto de funcionario o servidor
pblico, es mucho ms extensivo. En este caso, el nfasis del legislador se
encuentra en el tipo de sujetos antes que en la relacin jurdica concreta que
aquellos pudieran tener con el Estado.
En nuestra opinin, no existe inconstitucionalidad alguna en el hecho de
que se comprenda para efectos penales, como funcionarios o servidores
pblicos, a los funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza,
incluso si emanan de eleccin popular, por cuanto el primer prrafo del art. 40
de la Constitucin de 1993, slo establece que dichos funcionarios estn
excluidos de la carrera administrativa. No se indica en el prrafo en mencin,
que dichas personas se encuentran excluidas de la funcin pblica.
En el caso de los trabajadores de las empresas del Estado y de los de
sociedades de economa mixta, existe un error terminolgico, por cuanto aqu
si existe un texto expreso que los excluye de la funcin pblica.
La nica interpretacin lgica, y que de alguna manera le otorga
coherencia a los dos prrafos del art. 40 de la Constitucin de 1993, es que el
legislador constitucional pretendi exceptuar de la carrera administrativa a los
trabajadores de las empresas del Estado y de las sociedades de economa
mixta.
VII.

FUNCIN PBLICA Y RGIMEN LABORAL

Usualmente se ha delimitado el rea o mbito de las relaciones jurdicas

tuteladas por el Derecho Administrativo y el Derecho Laboral. Sin embargo, en
el presente caso y ante las nuevas tendencias que asume el proceso de
contratacin de personal por parte del Estado, advertimos que esta tradicional
delimitacin se muestra restringida y de espaldas a la realidad.
Como bien afirma RAMON PARADA (19) sobre el tema:
"...la funcin pblica y el rgimen laboral son materias movedizas y
fluctuantes en donde lo que hoy es un elemento diferencial entre una y otra,
maana puede dejar de serlo o estar en trance de desaparicin ...".

El hecho de que exista personal al servicio del Estado comprendido en el

rgimen laboral de la actividad privada, no significa que el acceso al mismo,
deje de cumplir con determinados requisitos.
Tal como lo seala RAMON PARADA (20):
"... As, mientras el empresario privado puede escoger a su personal en
la forma que tenga por conveniente, atendiendo a razones objetivas o
subjetivas, sin necesidad de garantizar en la asignacin del empleo la igualdad
de todos los ciudadanos y sin la exigencia imperativa de nombrar o
promocionar al ms idneo, para la administracin esto no es posible; ms an,
es algo ilegtimo y antijurdico, estando siempre obligada a seleccionar y a
promocionar el mejor...".
La ruptura de la exclusividad del ejercicio de la funcin pblica como
sinnimo de pertenencia al rgimen de la carrera administrativa, no es un
fenmeno propio del caso peruano, Por ejemplo, en el caso espaol, se ha
producido un abandono del sistema de funcin pblica cerrada, generndose
con ello, un rgimen complementario de acceso a la funcin pblica a travs de
trabajadores eventuales, de trabajadores contratados al amparo del derecho
laboral y otros mecanismos (21).
En efecto, la Ley 30/1984 del 2 de agosto de 1998, introduce un conjunto
de reformas al rgimen de la funcin pblica de especial relevancia para el
anlisis que venimos llevando a cabo, pues al decir de PARADA :
".. esta Ley establece con carcter bsico un modelo funcionarial que
acenta su separacin del modelo de funcin pblica cerrada o de
corporativismo del servicio, acercndose al modelo norteamericano. De otra
parte, la Ley admite un rgimen paralelo de Derecho Laboral" (22).
VIII.
PBLICO

MODALIDADES DE CONTRATACIN APLICABLES AL SECTOR

En los ltimos aos muchas entidades del sector pblico nacional,

vienen modificando las relaciones jurdicas entabladas con su personal,
propiciando de esta forma que existan los siguientes aspectos:

Personal sujeto al rgimen de la carrera administrativa.

Personal sujeto al rgimen laboral de la actividad privada.

Personal que inicialmente se encontraban sujetos al rgimen

laboral de la actividad privada, y que por efectos de los procesos de
reorganizacin institucional, han optado o en su caso, han sido unilateralmente
trasladados al rgimen laboral de la actividad privada (23).

Personal sujeto a contratos de locacin de servicios con o sin

desempeo de funcin ejecutiva en la administracin pblica, con
financiamiento directo del tesoro pblico.


Personal sujeto a contratos de locacin de servicios con o sin
desempeo de funcin ejecutiva en la administracin pblica, sujeto a
financiamiento de organismos de cooperacin tcnica internacional.
Las restricciones en el proceso de contratacin de personal en el sector
pblico, ha motivado que se autorice en forma excepcional a las diferentes
entidades del sector pblico a la contratacin de personal bajo el rgimen del
Decreto Legislativo N 728 y en su caso, mediante contratos de locacin de
servicios regulados por el Cdigo Civil.
En algunos casos, se ha acudido a procesos de la contratacin de
personal a travs de contratos de trabajo sujetos a modalidad o mediante la
tercerizacin de servicios va empresas de servicios temporales o cooperativas
de trabajadores.
En otros casos, se ha procedido a la contratacin de personal en la
modalidad de locacin de servicios. En muchos de estos casos, el personal
asume funciones ejecutivas, pese a que la propia naturaleza jurdica de estos
contratos -regulados por el Cdigo Civil- no lo permite.
Por otra parte, en el marco de convenios de cooperacin internacional,
existen numerosos proyectos internacionales cuyo personal se encuentra
igualmente contratado bajo la modalidad de locacin de servicios.
En todos los casos expuestos, nos encontramos con personal que da a
da toma decisiones, administra recursos y en lneas generales compromete al
Estado.
El gran cuestionamiento que se plantea en estos supuestos, es definir si
existe o no el ejercicio de una funcin pblica por parte del personal contratado,
y una vez definido ello, cual es el nivel de responsabilidad por los actos y
decisiones que adoptan.
En nuestro concepto, y siguiendo la lnea interpretativa elaborada en la
Primera Disposicin Final del Decreto Ley N 26162, Ley del Sistema Nacional
de Control, no es posible asumir que el ejercicio de la funcin pblica slo sea
aplicable para el caso del personal sujeto al rgimen de la carrera
administrativa o al personal que no estando comprendido efectivamente en la
misma, tales como cargos polticos o de confianza.
La realidad nos indica que el concepto o nocin de funcin pblica se
encuentra directamente ligado al ejercicio de una potestad pblica. En tal
sentido, en cada caso concreto, se deber evaluar si existe o no el pleno
ejercicio de dicha potestad, a pesar de que la relacin del personal al servicio
del Estado venga operando mediante un contrato laboral o mediante sendos
contratos de locacin de servicios.
Finalmente, es importante que las futuras normas que se expidan y se
encuentren vinculadas al desarrollo de la actividad administrativa del Estado,

tomen en cuenta las implicancias que se derivan de la existencia de un nuevo

tipo de relaciones jurdicas que establece el Estado con el personal a su cargo.
Es usual por ejemplo, constatar que en proyectos y leyes de especial
importancia para la administracin, se use o regule la aplicacin de sanciones
administrativas -por ejemplo de cese o destitucin de personal- que slo son
propias del rgimen de carrera administrativa, con lo cual, se termina
distorsionando todo el sistema de responsabilidades emergentes o derivados
del ejercicio de la funcin pblica.
IX.

CONCLUSIONES

1.
La Constitucin de 1993, al igual que la de 1979, no distingue los
conceptos de funcin pblica y de funcionarios o servidores pblicos, aspecto
que genera un conjunto de disfuncionalidades, en el tratamiento del rgimen
jurdico aplicable.
2.
La ratificacin de la Convencin Interamericana contra la
Corrupcin promovida por la Organizacin de Estados Americanos, obliga a
nuestro pas a adecuar en adelante su legislacin interna a los contenidos
establecidos en dicho instrumento internacional.
3.
En la realidad actual de nuestro pas, el concepto de funcionario o
servidor pblico es independiente del rgimen laboral o contractual al que se
encuentra adscrito el trabajador.
4.
La Constitucin de 1993 no establece un rgimen orgnico con
respecto a la funcin pblica. Inclusive, se incurre en una expresin inexacta en
el segundo prrafo del art. 40 de la Carta Fundamental, cuando se establece
que no forman parte de la funcin pblica los trabajadores de las empresas del
estado y de sociedades mixtas.
5.
A nivel de la legislacin infra-constitucional se advierte un
paulatino y creciente proceso de extensin del concepto de funcin pblica, en
el que se resalta la relacin jurdica establecida entre el personal al servicio del
Estado, y la propia administracin.
6.
No existe una frmula nica que nos permita identificar si
determinado personal al servicio del Estado ejerce o no funcin pblica. Es
importante que en cada caso y en funcin del ejercicio real de las potestades
pblicas, se verifique la existencia o no de dicha funcin. No se puede
establecer que en todos los casos existe ejercicio de la funcin pblica ni
tampoco invocar el tipo de relacin jurdica establecida entre el Estado y el
personal a su servicio, para sostener la inexistencia de responsabilidad
administrativa.
7.
Podr existir responsabilidad administrativa de una persona
natural, aun cuando el vnculo que mantenga con el Estado sea una locacin
de servicios en la medida en que exista el ejercicio real de potestades pblicas.

8.
Existe una contradiccin entre el rgimen legal aplicable a la
funcin pblica y el sistema de responsabilidades existente por el ejercicio de
aquella, en el cual sigue existiendo un marcado acento por la asignacin de
responsabilidades propias de la carrera administrativa ( sanciones de cese o
destitucin), sin tomar en cuenta, que dichas categoras son inaplicables en el
caso del personal contratado al amparo del rgimen laboral de la actividad
privada o en el caso de los contratos de locacin de servicios.
9.
A diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurdicos en
los que se permite una coexistencia de funcionarios y servidores pblicos
sujetos a un estatuto general de la funcin pblica o a las reglas del derecho
del trabajo, en el caso peruano, la dualidad de regmenes no ha implicado que
se desarrolle un sistema adecuado de acceso y promocin del funcionario o
servidor pblico en el rgimen de la actividad privada.

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO LABORAL
DERECHO COMERCIAL

DERECHO CONSTITUCIONAL
CONSIDERACIONES PARA LA DETERMINACIN DEL ORIGEN DEL
DERECHO A LA PENSIN DE JUBILACIN. EVALUACIN DEL CONCEPTO
DE "CONTINGENCIA" - Vctor Caldern Vera / Ronald Zevallos Alegre

CONSIDERACIONES PARA LA DETERMINACIN DEL ORIGEN DEL

DERECHO A LA PENSIN DE JUBILACIN. EVALUACIN DEL CONCEPTO
DE "CONTINGENCIA" (Vctor Caldern Vera y Ronald Zevallos Alegre (*))
LAOS, AGUILAR, CELI & ASOCIADOS
ABOGADOS
Dentro de las diversas Garantas Constitucionales que sobre materia
previsional se han interpuesto, destacan en un porcentaje considerable
aquellas cuya discusin versa sobre el momento en que deben evaluarse los
requisitos legales que generan el derecho a pensin y las condiciones en que
deben concurrir dichos requisitos. Mediante la presente ejecutoria, el Tribunal
Constitucional ha determinado la necesaria concurrencia de ambos requisitos,
con especial preeminencia del requisito de la edad mnima para la generacin
del referido derecho. De otro lado, se analiza la naturaleza del fallo mismo (en
su aspecto formal), de acuerdo a las categoras establecidas por la doctrina
procesal constitucional.
Exp. N 96-2000-AA/TC - LIMA
MELANIA LAURA DE QUISPE
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los trece das del mes de julio de dos mil, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores

Magistrados: Acosta Snchez, Presidente; Daz Valverde, vicepresidente;

Nugent y Garca Marcelo, pronuncia sentencia.
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por doa Melania Laura de Quispe
contra la Resolucin expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Ica, de fojas ciento cincuenta y uno, su fecha veinte de diciembre de mil
novecientos noventa y nueve, que declar nulo todo lo actuado dndose por
concluido el proceso y dispuso el archivo de los actuados.
ANTECEDENTES:
Doa Melania Laura de Quispe, con fecha diecisiete de agosto de mil
novecientos noventa y nueve, interpone Accin de Amparo contra la Oficina de
Normalizacin Previsional, para que se declare la no aplicacin de la
Resolucin N 2297-1999-GO/ONP de fecha cuatro de agosto de mil
novecientos noventa y nueve, que declar infundado el recurso de apelacin
que interpuso contra la Resolucin N 012617-98-ONP/DC, del nueve de julio
de mil novecientos noventa y ocho, mediante la cual se le deneg su derecho a
percibir su pensin de jubilacin que vena gozando desde el mes de marzo de
mil novecientos noventa y seis.
La demandante manifiesta que con fecha ocho de agosto de mil
novecientos noventa y cinco, inici sus trmites para gozar de su pensin de
cesanta, y que con fecha once de junio de mil novecientos noventa y seis,
mediante una esquela, la entidad demandada le comunic que se apersonara a
la oficinas del Banco de la Nacin para que pudiera hacer efectivo el cobro de
su pensin de jubilacin. Considera que a la fecha en que se expiden las
resoluciones que cuestiona, la demandada ya no tena facultades para anular
sus propias resoluciones, por lo que no poda suspender el pago de su pensin
de cesanta.
El apoderado de la Oficina de Normalizacin Previsional contesta la
demanda, precisando que despus de la revisin de la documentacin
correspondiente, la solicitud de la demandante fue denegada mediante
resolucin administrativa, por considerarse que no reuna los requisitos
establecidos por el Decreto Ley N 19990; esto es, que a la fecha de la
contingencia la demandante no acreditaba haber cumplido los 55 aos de edad
para acceder a una pensin de jubilacin, no obstante haber efectuado veintin
aos completos de aportaciones. Manifiesta que la pensin que vena
percibiendo era de carcter provisional, no habindose expedido resolucin
administrativa alguna al respecto.
El Juez del Segundo Juzgado Civil de Ica, a fojas ciento trece, con fecha
veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y nueve, declar fundada la
demanda, por considerar que la demandante ha venido cobrando su pensin
de cesanta desde el mes de mayo de mil novecientos noventa y seis hasta el
mes de diciembre de mil novecientos noventa y siete, de lo que se deduce que
la demandante contaba, desde la primera fecha mencionada, con resolucin

pensionaria favorable, la misma que haba adquirido la calidad de cosa

decidida, por lo que no poda ser dejada sin efecto en la va administrativa.
La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, a fojas ciento
cincuenta y uno, con fecha veinte de diciembre de mil novecientos noventa y
nueve, revoc la apelada y declar nulo todo lo actuado, dndose por concluido
el proceso, por considerar que habindose expedido la cuestionada resolucin
en la ciudad de Lima, de conformidad con el Decreto Legislativo N 900, el
Juzgado de Ica no era competente para conocer de la presente accin. Contra
esta Resolucin, la demandante interpone Recurso Extraordinario.
FUNDAMENTOS:
1.
Que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1 de la Ley
de Hbeas Corpus y Amparo N 23506, es objeto de las acciones de garanta
el reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de
un derecho constitucional.
2.
Que, en el petitorio de la demanda se solicita que se declare la no
aplicacin de la Resolucin N 2297-1999-GO/ONP, mediante la cual se
declar infundado el recurso de apelacin interpuesto contra la Resolucin N
012617-98-ONP/DC, a travs de la cual se le deneg la pensin solicitada.
Asimismo, solicita que se ordene a la Oficina de Normalizacin Previsional, que
cumpla con otorgar a la demandante su pensin de jubilacin con arreglo a lo
establecido en el Decreto Ley N 19990.
3.
Que, de la Resolucin N 012617-98-ONP/DC, de fecha nueve de
julio de mil novecientos noventa y ocho, que obra a fojas tres de autos, se
advierte que la demandante naci el treinta y uno de diciembre de mil
novecientos cuarenta y ces en sus actividades laborables el treinta de octubre
de mil novecientos noventa; es decir, al momento de la contingencia, la
demandante tena cuarenta y nueve aos de edad; consecuentemente, si bien
contaba con el tiempo mnimo de aportacin exigido por el Decreto Ley N
19990, la recurrente no contaba con el requisito de edad prescrito en el artculo
38 de dicha norma legal, el mismo que seala que las mujeres tienen derecho
a pensin de jubilacin a partir de los cincuenta y cinco aos de edad, a
condicin de reunir los requisitos sealados en el mencionado decreto ley;
debiendo entenderse, que el derecho a la pensin de jubilacin nace a partir
del cmputo de la edad, pues la doctrina ha conceptualizado a la pensin de
jubilacin como una prestacin econmica a la incapacidad para el trabajo
como consecuencia de la edad, por ello seala que al momento de la
contingencia -cese- debe concurrir, en primer orden, la edad mnima y despus,
los aos de aportacin necesarios para el otorgamiento del beneficio; cabe
sealar que la ley establece casos de excepcin de exigencia de menor edad
que no son aplicables al presente caso.
4.
Que, en consecuencia, en el presente caso no se ha acreditado la
vulneracin de derecho constitucional alguno de la demandante, por accin u
omisin de actos de cumplimiento obligatorio.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las

atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica.
FALLA:
REVOCANDO la Resolucin expedida por la Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Ica, de fojas ciento cincuenta y uno, su fecha veinte de
diciembre de mil novecientos noventa y nueve, que revocando la apelada
declar nulo todo lo actuado, dndose por concluido todo el proceso y dispuso
el archivo de los actuados; reformndola declara IMPROCEDENTE la Accin
de Amparo. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el diario
oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. ACOSTA SNCHEZ; DIAZ VALVERDE; NUGENT; GARCIA
MARCELO
ANLISIS Y CRTICA
Diversos fallos en materia procesal constitucional han establecido la
improcedencia de las acciones de garanta destinadas a obtener la declaracin
o institucin de un derecho, aun si ste alcanzare el estamento jurdico de
fundamental, cual es el caso de la seguridad social.
Esta tendencia, constituida ya como precedente de observancia
obligatoria, podra ser juzgada, a priori, como "legalista", particularmente ante
casos como el resuelto mediante la presente ejecutoria. Sin embargo, es en
ella donde se destaca uno de los requisitos esenciales para la procedencia de
la accin de garanta y, simultneamente, se logra establecer un antecedente
jurisprudencial en uno de los temas de mayor controversia en materia
previsional: la confluencia en el tiempo de los requisitos de edad y aportacin
para el nacimiento del derecho a las prestaciones de cesanta o jubilacin.
I.

EL CARCTER RESTITUTIVO DE LA ACCIN DE AMPARO

La Constitucin ha calificado la Accin de Amparo como aquella garanta

que procede ante la vulneracin o amenaza de derechos constitucionales
distintos a la libertad personal y acceso a la informacin (bajo las restricciones
referidas a la intimidad personal o familiar y a la seguridad nacional).
Dentro de esta gama de derechos que pueden ser materia de un
proceso constitucional, se pueden encontrar los inherentes a la persona
humana o derechos naturales, los cuales son imprescindibles para el libre
desarrollo de la vida y la personalidad y, de otro lado, aquellos que, sin tener la
calidad de connaturales, contribuyen a preservar o cautelar stos.
Esta diferenciacin se hace necesaria en la medida que la Constitucin,
al establecer los casos de procedencia de la accin de amparo, utiliza una

frmula genrica respecto a los derechos protegidos, consecuente con la

intencin de evitar una clasificacin taxativa de los mismos (1).
No obstante, debemos considerar que hasta las ms especficas
disposiciones legales, aplicadas a un campo muy restringido de la actividad
cotidiana, descansan inevitablemente en un ordenamiento jurdico mayor, lo
que las hara pasibles de ser recurridas en la va constitucional del Amparo,
invocando una interpretacin extensiva del artculo que norma esta institucin.
As, para evitar la desnaturalizacin de este instrumento, se ha
establecido en la ley de la materia, las causales especficas de procedencia y,
en sus dos primeros artculos, la definicin misma del objeto de las acciones y
los derechos que ingresan en su mbito de proteccin.
De la lectura de los mencionados artculos se infiere que la validez del
amparo est condicionada a la preexistencia del derecho, como requisito sine
qua non para su procedencia (2).
En este sentido, los derechos naturales a los que hacamos anterior
referencia, se hallan plenamente garantizados, puesto que la probanza de su
vulneracin o amenaza no requiere de un procedimiento de evaluacin,
operando el supuesto legal de que, por su naturaleza congnita a la persona
humana, su trasgresin suele ser evidente. Sin embargo, aquellos derechos
fundamentales que se encuentran fuera de esta categora, s requieren de la
demostracin de su existencia, la cual debe ser suficiente per se, debido a la
carencia de una etapa probatoria en el trmite del amparo.
Estas consideraciones se hallan graficadas en la Ejecutoria que nos
ocupa, tanto en el aspecto que califica la naturaleza del derecho reclamado,
como en los supuestos para su proteccin.
II.

NATURALEZA DEL DERECHO A LA PENSIN

Como ya se ha expresado, la proteccin que las acciones de garanta y,

en forma particular, el amparo, brindan a los derechos constitucionales
depende necesariamente de la naturaleza que ostenta cada uno de ellos, ya
sean estos connaturales, cual sera, por ejemplo, el derecho a la propiedad y a
la herencia, o adquiridos, cual es el caso del derecho a la seguridad social.
Esta precisin obedece a que, para el caso especfico de la seguridad
social, no basta que el derecho se halle expresamente incorporado en el texto
constitucional sino que adems, concurre otro elemento de vital importancia
para hacer efectiva la invocacin de tutela: la preexistencia o calidad de
derecho adquirido (3).
II.1. Caractersticas del derecho a la pensin segn el texto
constitucional
El artculo 10 de la Constitucin expresa, a travs de los trminos
"universal" y "progresivo", las caractersticas bsicas que configuran este

derecho. Pretende su universalizacin en la medida en que no existe restriccin

alguna que limite el acceso a los sistemas de seguridad social. Es calificado de
progresivo porque el derecho a la prestacin previsional se obtiene con el
cumplimiento de determinados requisitos en el transcurso del tiempo. Esta
ltima caracterstica se destaca sobre todo en el derecho a la pensin de
jubilacin, el cual, por el tipo de contingencia que prev, y la forma como se
alcanza, grafica el concepto mismo de progresin.
Este carcter progresivo que otorga la Constitucin a las prestaciones
por jubilacin concuerda con la orientacin doctrinaria que influy en la
conformacin de los sistemas pensionarios vigentes. Nos referimos tanto al
Sistema Nacional de Pensiones (regulado por al Decreto Ley N 19990) como
al Sistema Privado de Pensiones (regido por el D.S. N 054-97-EF). No
hacemos alusin a los dems regmenes previsionales pues, si bien algunos
permanecen vigentes, por su antigedad y carcter cerrado, se han detenido
las incorporaciones y perdern vigencia en el corto plazo o, involucran a
sectores muy especficos del servicio pblico (4).
Para precisar las contingencias cubiertas por los sistemas modernos de
seguridad social citamos a Francisco De Ferrari, quien evaluando la tendencia
mundial en legislacin sobre este tema afirma que "lo ms que puede decirse
es que examinados en conjunto los diversos regmenes nacionales, se advierte
que los riesgos que integran la cobertura de los sistemas actualmente en
actividad son los siguientes: vejez, muerte, enfermedad, invalidez, maternidad,
desempleo y cargas familiares (manutencin de hijos)" (5).
III.
SOBRE
TRIBUNAL

LOS

FUNDAMENTOS

DE

LA SENTENCIA DEL

Para poder interpretar los alcances de la Ejecutoria que se comenta,

debemos partir considerando que la materia en discusin es la generacin de
un derecho nacido bajo un rgimen (el D.L. N 19990) que tiene como principio
prever la contingencia que significa la incapacidad para el trabajo generada por
la edad (6).
En el tercer fundamento de la sentencia, se consigna que "...a la fecha
de la contingencia la demandante no acreditaba haber cumplido los 55 aos de
edad para acceder a una pensin de jubilacin, no obstante haber efectuado
veintin aos completos de aportaciones...".
En este sentido, es pertinente establecer si la demandante se encuentra
dentro de los supuestos establecidos para la "contingencia" a que se refiere el
art. 80 de la referida norma.
Artculo 80.- El derecho a la prestacin se genera en la fecha en que se
produce la contingencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 31 (7).
Para los efectos de las pensiones de jubilacin, se considera que la
contingencia se produce cuando, teniendo derecho a la pensin:

a)
jubilacin;

El asegurado obligatorio cesa en el trabajo para acogerse a la

b)
El asegurado facultativo comprendido en el inciso a) del artculo 4
deja de percibir ingresos afectos; y,
c)
El asegurado facultativo comprendido en el inciso b) del artculo 4,
solicita su pensin no percibiendo ingresos por trabajo remunerado (8).
El asegurado podr iniciar el trmite para obtener la pensin de
jubilacin antes de cesar en el trabajo o de dejar de percibir ingresos
asegurables. Sin embargo, el pago de la pensin slo comenzar cuando cese
en el trabajo o deje de percibir ingresos asegurables, pasando a la condicin de
pensionista.
Conforme se colige de la norma citada, la fecha de la contingencia se
produce para los asegurados obligatorios, que tienen derecho a pensin,
cuando cesan en el trabajo (literal a). La condicin es clara, la contingencia
producida a la fecha del cese slo generar derecho a pensin si el asegurado
ha cumplido los requisitos exigidos de edad y aos de aportacin. De otro
modo no se entendera la frase "teniendo derecho a la pensin", con que
culmina el segundo prrafo del artculo glosado.
En el caso de los asegurados obligatorios que, an no teniendo derecho
a pensin, cesan en el trabajo, el D.L. N 19990 les permite acogerse al
rgimen facultativo para que, luego de cumplidos los requisitos establecidos
para obtener pensin, accedan a este beneficio.
Este es el caso del literal c) del art. 80 del D.L. N 19990, en el cual se
establece que la contingencia para los asegurados facultativos se produce al
momento de la presentacin de su solicitud, no percibiendo ingresos por
trabajo remunerado.
La situacin legal de la demandante no encuadra en ninguno de los dos
supuestos descritos, puesto de que al momento de su cese laboral no haba
adquirido an su derecho a pensin (pues no tena los 55 aos de edad
exigidos), ni continu aportando facultativamente hasta la satisfaccin de este
requisito (9).
Se entiende que la continuacin facultativa permite el cumplimiento de
ambos requisitos, es decir permite seguir aportando hasta que se alcance la
edad de jubilacin o los aos mnimos de aportacin requeridos.
Sin embargo, el desconocimiento de este aspecto adicional de la
aseguracin facultativa por parte de la comunidad jurdica ha devenido en la
interposicin de diversas demandas donde se exige el otorgamiento de una
pensin de jubilacin bajo el argumento de que se puede alcanzar este
derecho si se ces con la cantidad de aos de aportacin exigidos y,
posteriormente, se cumpli la edad requerida pese a no realizar ya actividad
laboral o no percibir ingresos afectos.

Un caso tpico de estas pretensiones es tambin la solicitud de la

conversin de una pensin de jubilacin adelantada a una definitiva
(eliminando el porcentaje de descuento por los aos adelantados), pretensin
que parte incluso de un supuesto errneo, cual es no considerar que slo
existe un tipo nico de pensin el que se hace efectivo a la solicitud el
beneficiario y de acuerdo a sus antecedentes particulares.
Sostener por el contrario que es procedente otorgar pensin sin exigir la
concurrencia de los aos de aportacin y la edad del solicitante, contravendra
el propsito mismo de la legislacin previsional, pues siendo el riesgo social
cautelado la incapacidad del trabajo por edad avanzada, el requisito de la edad
del beneficiario es an preponderante al de los aos de aportacin, en tanto
este requisito no solamente se exige en el art. 38 sino que adems se reitera
en el art. 44 del D.L. N 19990, artculo donde vemos que existe mayor
flexibilizacin respecto de los aos de aportacin que de la edad mnima para
jubilarse (10).
IV.

IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA

Finalmente, descrita la situacin de hecho y evaluada conforme a la

normatividad previsional pertinente, el Tribunal Constitucional determin la
inexistencia del derecho y, en lgica consecuencia, la imposibilidad de su
vulneracin.
Es caracterstico de la accin de garanta del amparo el hecho de que, al
no haberse acreditado la preexistencia del derecho, la demanda no se resuelva
infundada sino improcedente. Este pronunciamiento concuerda con el requisito
al que nos referimos anteriormente y que se encuentra implcito en el art. 1 de
la Ley N 23506: la restitucin al estado anterior de la violacin o amenaza de
violacin de un derecho constitucional requiere, necesariamente, su
preexistencia.
No obstante, cabe precisar el motivo por el cual la no acreditacin del
derecho produjo que la demanda se declarase improcedente y no infundada,
como permitiran suponer los fundamentos de la sentencia.
El acto violatorio cuestionado es la suspensin de la pensin de la
demandante. El derecho cuya restitucin se persigue es el de percibir una
pensin de jubilacin. Los fundamentos por los cuales habra de ampararse la
misma requieren de la demostracin efectiva de la unilateralidad y arbitrariedad
del acto administrativo que afect el derecho reclamado. As, para que se
declare fundada la accin, el hecho a demostrar sera la arbitrariedad del acto
administrativo. Es decir, en palabras de Ignacio Burgoa, habra que examinarse
la cuestin fundamental planteada por el quejoso, a fin de decidir si el acto de
autoridad reclamado es o no inconstitucional; posteriormente agrega el rgano
tiene que dirimir la cuestin fundamental sobre si el acto impugnado se opone o
no a la Ley Suprema en los supuestos que prev el precepto (11).

En el presente caso, la falta de acreditacin del derecho vulnerado

impide se analice la inconstitucionalidad del acto administrativo (como cuestin
de fondo), debiendo precisarse adems de que este impedimento se debe a
que la causal de improcedencia obliga a un pronunciamiento estrictamente
circunscrito a sta (12).
Es por lo tanto presumible que el Tribunal, basndose en estas
consideraciones, haya declarado la demanda improcedente.

DERECHO PROCESAL CIVIL

EL LITISCONSORCIO NECESARIO EN EL PATRIMONIO AUTNOMO Marianella Ledesma Narvez

EL LITISCONSORCIO NECESARIO EN EL PATRIMONIO AUTNOMO

(Marianella Ledesma Narvez)
Para la autora resulta discutible que la intervencin de todos los miembros de
la sociedad conyugal demandada, a travs del patrimonio autnomo, sea
considerado por el Cdigo Procesal Civil como un litisconsorcio necesario, por
la condicin de parte que se atribuye al patrimonio autnomo en s mismo y no
a sus representantes. En su opinin, una cosa es sealar quines representan
el patrimonio autnomo (como lo hace el artculo 65 del CPC) y otra es

considerar como parte al patrimonio autnomo. Por ello tcnicamente no es

procedente hablar de litisconsorcio en el patrimonio autnomo.
Exp: 439-99
Lima, veintiuno de julio de mil novecientos noventa y nueve.
VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el seor Aguado Sotomayor;
y CONSIDERANDO: PRIMERO: que tratndose de representacin procesal del
patrimonio autnomo que regula el artculo 65 del Cdigo Procesal Civil, sta
recae sobre la totalidad de sus titulares si son demandados siendo de
aplicacin, en su caso, el artculo 93; SEGUNDO: que los demandados
Teodora Ospinal Romani y Telesforo Soto Lozano, han alegado tener la
condicin civil de casados, consecuentemente conforman indistintamente un
patrimonio autnomo, situacin que se encuentra corroborado con las partidas
de matrimonio adjuntadas en esta instancia, hecho que sin embargo no se
puso en conocimiento en forma oportuna a efectos que se produzca el
emplazamiento correspondiente a sus respectivas cnyuges, a la par que el
proceso penal sobre usurpacin y a que se contrae la copia de fojas 71
aparece haberse seguido tanto contra el segundo de los nombrados, as como
tambin contra su cnyuge; TERCERO: que en consecuencia, es
indispensable integrar la relacin procesal respectiva emplazndose con la
demanda a doa Soria Maribel Muedas Prez y Teodora Ospinal Romani,
cnyuge de los demandados a tenor de la disposicin imperativa sealada en
el epgrafe precedente, por lo que el sanemiento del proceso declarado por
resolucin de fecha trece de enero de mil novecientos noventa y ocho, la cual
es materia de apelacin con efecto diferido, as como la sentencia materia de
absolucin, devienen nulas de conformidad con lo dispuesto por el artculo 171
y ltima parte del artculo 176 del Cdigo Procesal Civil; CUARTO: que de otro
lado, el silencio puesto de manifiesto por los demandados a travs de todo el
proceso y recin expuesto en segunda instancia implica que ambos
demandados han actuado temerariamente al entorpecer con aquella actitud el
desarrollo normal del proceso, conducta que es necesario sancionar en
aplicacin de lo dispuesto por el artculo 110 del Cdigo Procesal Civil;
DECLARARON NULA la resolucin apelada de fojas 349 su fecha 13 de enero
de mil novecientos noventa y ocho, as como la sentencia apelada de fojas 287
a 291 su fecha 27 de octubre de 1998; MANDARON que renovndose el acto
procesal afectado se proceda con el emplazamiento de las cnyuges de los
demandados citados precedentemente, y fecho se prosiga la causa conforme a
su estado y naturaleza correspondiente; e impusieron a los demandados una
multa ascendiente a diez unidades de referencia procesal a cada uno de ellos;
y los devolvieron; en los seguidos por Sucesin Damin Perez Huaman contra
Teodora Ospinal y otro, sobre reivindicacin. Firmado Aguado Sotomayor,
Barreda Mazuelos y Zalvidea Queirolo.
ANLISIS Y CRTICA
I.

INTRODUCCIN Y FORMULACIN DEL PROBLEMA

Desde que se prohibi la justicia por mano propia, el hombre a travs del
proceso judicial persigue la satisfaccin de sus pretensiones. El proceso se
constituye en un instrumento social, que cada da se perfecciona, no tan slo,
para lograr resultados en el menor tiempo posible, sino para que el proceso sea
ms productivo, esto es, que con el menor esfuerzo y menor tiempo procesal
se obtenga un mayor rendimiento, en el restablecimiento del derecho material
conculcado.
En el proceso no siempre pueden concurrir un demandante y un
demandado como partes, sino que puede darse el caso que existan varias
personas en la posicin de demandantes o demandados, o surgir una tercera
entre las personas que originariamente se desenvolva el proceso,
conformando esta situacin una pluralidad de partes, lo que se denomina
litisconsorcio (1).
El tema del litisconsorcio est regulado en nuestro Cdigo Procesal en
los artculos 92 al 96, adoptando la clasificacin de litisconsortes voluntarios y
necesarios. El tema que nos involucra en este comentario est ubicado en este
ltimo tipo de litisconsorcio, el necesario, contenido en el art. 93 del Cdigo
acotado. Por referirse la pretensin en discusin a una sociedad conyugal, la
ley le ha otorgado la figura del patrimonio autnomo (2), lo que permite a la
sociedad conyugal y otros patrimonios autnomos ser representados en el
proceso por cualquiera de sus partcipes, si son demandantes. En la situacin
de ser demandados, la representacin recae en la totalidad de los que
conforman, siendo de aplicacin, lo regulado en el art. 93 del CPC ya citado. Es
importante resaltar que la representacin del patrimonio autnomo vara segn
la posicin que asuman en el proceso, sea como demandantes o como
demandados. En el primer caso, no es exigencia que la representacin recaiga
sobre la totalidad de sus miembros, sino por cualquiera de sus partcipes, si
son demandantes. La ejecutoria en comentario se refiere a la integracin del
litisconsorte necesario al proceso, por conformar los demandados un
patrimonio autnomo. En el caso en anlisis sta se produjo en segunda
instancia, lo que motiv la nulidad de la sentencia venida en grado, con la
correspondiente sancin al cnyuge que ocult que el derecho discutido
perteneca a un patrimonio autnomo. Esta incorporacin, despus de un largo
camino procesal, nos permite formular como tema de trabajo, la integracin del
litisconsorte necesario y el patrimonio autnomo.
II.

ANLISIS

1.
El litisconsorcio es el estado jurdico que se presenta en el
proceso cuando en l actan varias personas unidas, sea como demandantes
o como demandados. Al primero el Cdigo lo refiere como litisconsorte activo y
al segundo como litisconsorte pasivo, sin embargo, debe considerarse la
posibilidad de litisconsortes mixtos, esto es, que existan pluralidad de
demandantes y demandados, a la vez.
Los litisconsortes estn unidos por diferentes criterios. Puede ser por
pura conveniencia y oportunidad, que trata de utilizar un solo proceso para

discutir diversas pretensiones; o puede ser una consecuencia obligada de la

relacin jurdica material que media entre ellos, que har que la resolucin final
ha de ser igual para todos. Estos criterios han sido recogidos en la figura del
litisconsorcio voluntario y el litisconsorcio necesario.
2.
El litisconsorte necesario denominado tambin como litisconsorcio
cualificado o especial. Surge cuando la relacin del derecho sustancial sobre la
cual se debe pronunciar el juez, est integrada por una pluralidad de sujetos,
bien sea activos o pasivos, de forma tal que no pueda dividirse en tantas
relaciones aisladas como sujetos existan, sino se presentan como una nica e
indivisible pretensin frente al conjunto de sujetos. Todos ellos forman una
parte indivisible, que enarbola una sola pretensin, interpuesto por ellos o
contra ellos, no contra uno sino contra todos. Lino Palacio (3) considera que
"...el litisconsorcio necesario implica la existencia de una sola pretensin con
pluralidad de sujetos, eventualmente legitimados, y (...) por tanto, la sentencia
definitiva debe tener un contenido nico para todos los litisconsortes...". La
concepcin de Piero Calamandrei (4) sobre este litisconsorcio abarca la
relacin sustancial, la legitimacin y la fuente de sta. Considera que la
relacin es nica, hay pluralidad de partes que pueden darse tanto activa,
pasiva o en ambas partes, sin que ello implique pluralidad de causas; hay una
legimitacin conjunta; y la necesidad que exista este litisconsorcio est
sealada en la ley, pero, puede existir an en ausencia de disposicin explcita,
cuando se tienda a la mutacin de una relacin jurdica, destinada a operar
frente a varios sujetos. Para que la mutacin pueda producirse vlidamente,
deben ser llamados al proceso todos, sin que dicha relacin pueda ser
modificada slo en relacin con alguno de ellos y permanecer inmodificado con
relacin a los dems.
A manera de ejemplo sealamos el caso tomado de la accin pauliana
(5) donde el demandante-acreedor, debe demandar no tan solo al vendedordeudor que ha disminuido su patrimonio, para ser inviable la acreencia, sino al
nuevo comprador, pues, en caso se declare fundada la demanda, el contrato
ser ineficaz y les afectar a ambos. En este caso, hay pluralidad de sujetos
pasivos; y, tanto vendedor como comprador formarn una sola parte frente al
acreedor demandante.
3.
El litisconsorcio necesario lo podemos resumir en las siguientes
ideas bsicas:
a)
los litisconsortes no son independientes, si entre ellos media un
vnculo material que reclama una decisin nica para todos.
b)
La fuente del litisconsorcio est en la relacin material y en la
disposicin expresa de la ley.
c)
El litisconsorcio necesario es importante para la inescindibilidad
de las relaciones materiales, independientemente de cual haya de ser el
contenido de la sentencia.

4.
Hay dos tipos de litisconsorcio. El propio, que opera por mandato
expreso de la Ley y el impropio por la naturaleza de la relacin jurdico material.
En el primer caso tenemos, la accin contestatoria de paternidad (6) que
se interpone conjuntamente contra el hijo y la madre; en la filiacin (7), el hijo
debe emplazar conjuntamente al padre y a la madre; en la separacin de
cuerpos o divorcio por causal (8) el Ministerio Pblico tambin debe ser
emplazado; en la interdiccin (9), se dirige adems contra aquellas personas
que teniendo derecho a solicitarla no lo hubieran hecho; en el retracto se dirige
contra el enajenante y el adquiriente del bien que se intenta retraer. De los
ejemplos propuestos podemos sealar, que el litisconsorcio propio opera no
slo por referencia a la norma sustantiva, sino que tambin puede darse por la
exigencia de la norma procesal.
En el segundo caso, el litisconsorcio impropio, a manera de ejemplo
tenemos la demanda del legatario contra el heredero y el albacea; la accin
contra varios copropietarios sobre una cosa de la comunidad o del acreedor
contra varios coherederos (10). Vemos en estos ejemplos que su incorporacin
como litisconsortes no se justifica por un mandato legal sino porque la decisin
a recaer en el proceso le va a afectar a todos uniformemente. Si bien faltan
normas en nuestra legislacin que regule acerca de la situacin procesal de los
diversos litisconsortes entre s, su incorporacin se permite en base a principios
construidos por la doctrina y son una derivacin lgica del nexo del derecho
material que media entre los mismos.
En el caso en comentario, sealaremos que se trata de un litisconsorcio
necesario propio, pues, por disposicin del art. 65 del CPC la representacin
del patrimonio autnomo, si son demandados, recae en la totalidad de los que
lo conforman.
5.
En cuanto a la iniciativa de incorporacin de los litisconsortes,
puede operar en las siguientes situaciones: 1) a pedido de las partes; 2) a
pedido del propio interesado; 3) de oficio, por el juez de la causa.
En el primer caso, la parte puede invocarla en diversos momentos como:
a) antes de la citacin con la demanda, a travs de la modificacin de la
demanda (11); b) despus de notificada sta, mediante la contestacin de la
demanda, por medio de una excepcin y en el transcurso del proceso, aun en
segunda instancia. En el caso del demandado, puede integrarlo ste bajo la
figura de la falta de legitimidad pasiva (12), si es que no comprende a todas las
personas que constituyen el litisconsorte necesario, en tal caso, si fuera
fundado el pedido, el juez ordenar la citacin de los que falten. Este es un
caso de acumulacin subjetiva sucesiva. Si los litisconsortes sean
incorporados, luego de la citacin, se suspender la tramitacin del proceso
hasta que se establezca correctamente la relacin procesal.
En el segundo caso, es el propio interesado -como un tercero- quien
solicita su intervencin como litisconsorte porque la decisin le va a afectar. El
juez puede integrarlo y realizar la audiencia complementaria a que refiere el art.
96 del CPC, en el supuesto que ya se hubiere realizado la audiencia de

pruebas; pero, si su incorporacin es antes de ella, correr la misma suerte en

la tramitacin que sus litisconsortes.
En tercer caso, el juez de oficio integra a la relacin procesal a la
persona que considera que le va afectar la decisin a recaer. Cuando decide
antes de la citacin con la demanda, requerir al demandante para que informe
los datos necesarios para el emplazamiento del litisconsorte, pero si la decisin
se toma luego del emplazamiento, se produce la suspensin del proceso, hasta
que se establezca correctamente la relacin procesal.
En la ejecutoria en comentario estamos ante el primer supuesto de
incorporacin, pues, como se lee de la resolucin "... los demandados son los
que han alegado la condicin civil de casados, consecuentemente conforman
(...) un patrimonio autnomo..." Por disposicin expresa del art. 65 del CPC la
representacin recae en la totalidad de los que la conforman, siendo de
aplicacin el art. 93 del CPC que regula al litisiconsorcio necesario.
6.
La integracin del litisconsorte necesario, en caso de ser previa a
la sentencia, puede hacerlo el juez mediante auto, sealando el plazo para que
comparezca, que debe ser el mismo que se ha otorgado para la comparecencia
al proceso al demandado, muy ajeno a que se trate de un litisconsorcio activo o
pasivo. Hay criterios que sealan que no es necesario correr traslado de las
observaciones que formule el litisconsorcio por cuanto el que ingrese al
proceso no va a enriquecer la relacin jurdica procesal, sino, simplemente va a
participar como titular de una pretensin que ya estn involucradas en ste.
Luego de lo cual puede realizar la audiencia complementaria a que refiere el
art. 96 del CPC. Mientras no se emplace a las partes procede la suspensin del
proceso, porque debe darse la misma oportunidad que tuvieron los primigenios
partcipes, caso contrario se afectara el derecho de defensa, pues no han sido
citados inicialmente pero pueden ser alcanzados por los efectos de la
sentencia.
Puede suceder que el juez ignore el lugar donde debe ser citado el
litisconsorte necesario, para lo cual, debe requerir a las partes que informen su
direccin domiciliaria, caso contrario, el juez procede a la notificacin por
edictos y si fuera el caso designar curador procesal para su defensa. Esta
suspensin del proceso no tiene plazo, ello implica tener todo el tiempo para
hacer las notificaciones al litisconsorte necesario.
7.
El juez al momento de sentenciar, a diferencia del litisconsorcio
voluntario, dictar una nica e idntica sentencia para todos, salvo que opte por
la sentencia inhibitoria ordenando la integracin del litisconsorte necesario, en
caso de ausencia. Si la sentencia se dicta solamente con la participacin de
alguno de los sujetos, pero no de todos, estaramos ante lo que la doctrina lo
denomina, la inutiliter data. Ella ha sido desarrollada ampliamente por la
doctrina italiana y consiste en que la sentencia de fondo que emite el juez ante
un litisconsorcio mal integrado, no tiene por s ningn valor. Para Ugo Rocco
(13) la inutiliter data, "... quiere aludir al hecho que la sentencia, si no ha sido
emitida en relacin con todos y con la presencia de todos los sujetos de la
relacin jurdica sustancial, no tendr ningn valor". Segn Rocco, si la

sentencia ha sido emitida teniendo en cuenta slo a algunos de los sujetos,

mientras que otros no han participado en la litis, y no ha sido ordenada por el
juez la integracin del juicio, aquellos que hubiesen debido estar presentes en
juicio y no han estado, tienen la posibilidad de eliminar los efectos de la
sentencia emitida sin el contradictorio regular, por medio del instituto de la
oposicin de tercero. En cambio, Juan Montero (14) considera que el defecto
procesal de no haber sido demandado a todos los legitimados, con la
inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario, bien haya sido denunciado por
las partes bien lo haya tomado en consideracin el juez de oficio, conduce a
una sentencia meramente procesal, sin entrar en el fondo del asunto. Si a
pesar de todo, el juez entra en el fondo del asunto y condena a los
litisconsortes s demandados, su sentencia no es nula pero ineficaz e
inoponible frente a quien no ha sido parte procesal debiendo serlo. Incluso
debe ser ineficaz frente a los que s fueron parte, pues normalmente ser
imposible ejecutarla tambin contra ellos sin que se cauce un perjuicio
irreparable a los ausentes. Ante estas posiciones podemos sealar que la
jurisprudencia nacional no ha desarrollado ninguna respuesta frente a tales
argumentos.
8.
Otras peculiaridades relacionadas con el litisconsorte necesario
se refieren a las excepciones propuestas por uno o algunos de los
litisconsortes necesarios, si se fundan en hechos comunes o individuales,
favorecen a los dems, a diferencia de los litisconsortes facultativos, que slo
favorecen a quien lo interpuso.
Los trminos para interponer los recursos y correr los traslados son
comunes y simultneos para todos los intervinientes en el proceso. Es
importante sealar que para disponer del derecho material en litigio,
necesariamente debe operar la manifestacin de todos. Por citar, no procede el
allanamiento si no proviene de todos los demandados (15). Bajo esa misma
lgica, la confesin que haga uno de los litisconsortes no afecta sino proviene
de todos. Seala la doctrina que se toma como un testimonio frente a los otros,
pero no tiene valor de confesin ni siquiera frente a quien lo realiz (16).
Sobre los gastos procesales, debe entenderse que todos asumen el
pago, siempre que hubieren sido vencidos, la inquietud es si el reparto de esos
gastos se har en partes iguales. El Cdigo no dice nada al respecto.
9.
El patrimonio autnomo es otro de los temas de la ejecutoria en
comentario. El est relacionado con la capacidad para ser parte en el proceso.
Hay situaciones que las personas jurdicas o personas naturales no pueden
asumirlas como partes, sino que existe una tercera clase de partes procesales,
que no se encuadran precisamente ni en la persona jurdica ni en la natural,
pero que por circunstancias especiales la ley y la doctrina le reconocen la
capacidad para ser partes en el proceso, a pesar de carecer de personalidad
propias. Esta modalidad especial se denomina patrimonio autnomo. Segn
Devid Echeanda (17), "esa similitud con las personas jurdicas, es slo
aparente, porque no se trata de entidades con capacidad propia ni personera
autnoma". Lino Palacio (18) explica "la existencia de una personalidad jurdica
procesal, en ciertas entidades, en razn de hallarse exclusivamente

constituidas por una masa o conjunto de bienes, con carencia de una titularidad
personal definida (...) dado que no es posible adscribir esos conjuntos de
bienes a una persona fsica o jurdica determinada, tampoco parece admisible
reconocer a aquellos capacidad para ser partes, por lo que se allana el
problema a travs de la intervencin procesal de personas fsicas que lo hacen
en representacin de los futuros titulares de los derechos y obligaciones que
pueden hallarse en juego, a quienes corresponde, en rigor, la verdadera
personalidad jurdica procesal". Chiovenda (19) considera al patrimonio
autnomo como la masa patrimonial perteneciente a un determinado sujeto
jurdico, que no es una persona jurdica; pero sustrada a la administracin de
su sujeto, es confiada a un administrador que acta en nombre de la misma, lo
que permite que el patrimonio autnomo se comporte en el concepto jurdico
como un todo independiente, anlogo a una persona.
Bajo este marco terico, resulta interesante apreciar la opinin de Ana
Mara Arrarte (20), quien considera desde un punto estrictamente tcnico que
los patrimonios autnomos no son casos de litisconsorcio. Lo explica as: "... en
un patrimonio autnomo, no estamos frente a ms de una persona titular de
una relacin material o del derecho discutido, sino que la titularidad y calidad
de parte material recae en un ente jurdico distinto a quienes lo conforman y
eventualmente lo representan". La ley es la que regula quin acta por esos
patrimonios. La condicin de parte se atribuye al patrimonio en s mismo y no al
representante, como seala Juan Montero. Presenta como ejemplo, "... los
bienes de una sociedad conyugal, dentro del rgimen de sociedad de
gananciales, no pertenecen a ninguno de los dos cnyuges sino al patrimonio
autnomo, (...) en consecuencia, si por ejemplo, en un proceso se solicita la
reinvindicacin de un bien adquirido con posterioridad al matrimonio, la calidad
de parte la tendr precisamente la sociedad conyugal, y no cada uno de los
esposos." Al comentar Jorge Carrin (21) sobre el tratamiento de estos
litisconsortes en las salas de la Corte Suprema, cuando declaran inadmisible
un recurso de casacin porque cada uno de los cnyuges no ha presentado la
tasa judicial correspondiente en procesos en los cuales se ha demandado a
una sociedad conyugal, que el Cdigo Procesal Civil lo califica como un
patrimonio autnomo. Critica que dichos organismos consideran al patrimonio
autnomo como un caso de litisconsorte. A criterio del autor, "tratndose de un
patrimonio autnomo, basta la presentacin de una sola tasa judicial. Una cosa
es sealar quines representan a un patrimonio autnomo, dentro de ellos a
una sociedad conyugal, y otra considerar a la sociedad conyugal como un ente
patrimonial autnomo, sin constituir una persona jurdica, con personera sui
gneris".
10.
Hay criterios que sealan que la omisin del litisconsorte
necesario en el proceso vulnera el principio de contradiccin, pues, una
sentencia slo produce efecto respecto de las personas que han participado en
l, ejerciendo sus derechos o pudiendo haberlos ejercido. Como seala Juan
Monroy (22), en un proceso, un juez no expedir decisin que afecte a las
partes, sin antes conocer cul es la posicin de stas al respecto, o por lo
menos hasta no haberles concedido la oportunidad de expresarla.

Este argumento no es del todo convincente para Juan Montero, quien

considera que ni la supuesta extensin de la cosa juzgada a quien no fue parte,
ni el principio de bilateralidad ya citado, ni el evitar sentencias contradictorias,
ni la imposibilidad de ejecutar la sentencia y ni siquiera la antigua teora de la
sentencia inutiliter data, son argumentos para la justificacin del litisconsorte
necesario. El fundamento hay que buscarlo segn Montero "...en la
inescindibilidad de ciertas relaciones jurdico materiales respecto de las cuales,
independientemente de cual haya de ser el contenido de la sentencia
estimando o desestimando la pretensin, aparece de modo previo la exigencia
que las afirmaciones en que se resuelve la legitimacin han de hacerla varias
personas o han de hacerse frente a varias personas".
III.

CONCLUSIN

El litisconsorte es la expresin moderna de la intervencin de los sujetos

en el proceso, que no siempre responde a una relacin de a dos, sino que
permite la intervencin de otras partes. Nuestra legislacin procesal ha
recogido esta figura procesal, regulndolos como litisconsortes voluntarios y
litisconsortes necesarios.
El litisconsorte necesario implica la existencia de una sola pretensin
con pluralidad de sujetos. La sentencia definitiva debe pronunciarse por igual
para todos, pues responde a una sola pretensin. Pueden ser propios e
impropios. Los litisconsortes necesarios propios tienen su origen en una
exigencia legal, a diferencia de los impropios, que su intervencin se justifica
en atencin a la relacin jurdica material que se ventila. En el caso de los
litisconsortes pasivos, provenientes del patrimonio autnomo de una sociedad
conyugal debe considerarse como un litisconsorte necesario propio, pues
proviene de la exigencia del art. 65 del CPC.
La intervencin de todos los miembros de la sociedad conyugal
demandada, a travs del patrimonio autnomo, es considerado como
litisconsorte necesario, segn el art. 65 del CPC, situacin que es discutible,
por la condicin de parte que se atribuye al patrimonio autnomo en s mismo y
no a sus representantes. Una cosa es sealar quienes representan el
patrimonio autnomo, como lo hace el art. 65 del CPC, y otra es considerar
como parte al patrimonio citado. Por ello, tcnicamente no es procedente
hablar de litisconsorcio en el patrimonio autnomo.
En cuanto a los efectos que genera la no integracin del litisconsorte
necesario, se han vertido argumentos en el sentido que su omisin afecta la
validez de la relacin jurdica procesal; genera una sentencia inutiliter data, si el
juez emite sentencia de fondo; vulnera el principio de contradiccin pues la
sentencia, slo produce efecto respecto de las personas que han participado
en l, ejerciendo sus derechos o pudiendo haberlos ejercido; y no puede
generar la extensin de cosa juzgada a quien no ha sido parte. Frente a tales
justificaciones Montero Aroca agrega a la "inescindibilidad de la relacin
jurdico material", esto es, la indivisin violenta de la relacin material, como
justificacin de la sentencia que omite un litisconsorte necesario,
independientemente de cual haya sido el contenido de la sentencia.

DERECHO LABORAL
LA INDEMNIZACIN POR FALTA DE VACACIONES: CUNDO SE GENERA
EL DERECHO? - Jorge Toyama Miyagusuku
LA COMPENSACIN ENTRE SUMAS ENTREGADAS POR EL EMPLEADOR
AL TRABAJADOR Y OTRAS QUE PUDIESE DEMANDAR : BENEFICIOS
SOCIALES - Carlos Jimnez Silva

LA INDEMNIZACIN POR FALTA DE VACACIONES: CUNDO SE GENERA

EL DERECHO? (Jorge Toyama Miyagusuku (*))
ESTUDIO VINATEA & TOYAMA
ABOGADOS
Las empresas tienen la obligacin de conceder treinta das naturales por
vacaciones a los trabajadores por cada ao calendario de labores. La falta del
goce vacacional dentro del ao siguiente originara el derecho de los
trabajadores a percibir la indemnizacin vacacional; empero, de acuerdo con la
ejecutoria que reseamos si el trabajador goza del descanso fsico con
posterioridad al ao en que corresponda, no se genera el derecho a percibir
indemnizacin alguna.

CAS. N 1633-98 - LA LIBERTAD

LA SENTENCIA:
Lima, nueve de diciembre de mil novecientos noventinueve.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL, Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
VISTOS; en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha, integrada por
los seores Vocales: Buenda Gutirrez, Beltrn Quiroga, Almeida Pea,
Seminario Valle y Zegarra Zevallos; luego de verificada la votacin con arreglo
a Ley, emite la siguiente sentencia:
RECURSO DE CASACIN:
Interpuesto por el Instituto Cultural Peruano Norteamericano de Trujillo,
mediante escrito de fojas trescientos doce, contra la sentencia de vista de fojas
trescientos cinco, su fecha primero de abril de mil novecientos noventiocho,
expedida por la Sala Laboral de la Corte Superior de justicia de La Libertad,
que confirmando la apelada de fojas doscientos treintitrs, fechada el diecisiete
de setiembre de mil novecientos noventisiete, declara fundada la demanda; en
los seguidos por doa Nora Mercedes Marinas Guerrero, sobre Reintegro de
Beneficios Sociales y otro.
CAUSALES DEL RECURSO:
La recurrente sustenta su recurso en la siguiente causal:
Interpretacin errnea del Artculo veintitrs del Decreto Legislativo
nmero setecientos trece y del Captulo Sexto del Ttulo Primero del Decreto
Supremo nmero cero tres - noventisiete - TR, que la indemnizacin prevista
en el Artculo veintitrs, inciso c) del Decreto Legislativo nmero setecientos
trece, est contemplada en el caso de que el empleador no concede al
trabajador el descanso vacacional despus de completar el rcord, quien se
queda sin disfrutarlo; pero no cuando ste es concedido y efectivizado an
despus de haber vencido el ao siguiente de adquirido el derecho; conforme
ha procedido la demandada; no obstante lo cual los juzgadores le estn
ordenando el pago de tal indemnizacin.
Que, se ha incurrido en error de interpretacin de las normas que
regulan al personal de confianza.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la causal invocada, previstas en el inciso primero, del
Artculo cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo, en su texto anterior a la
modificatoria dispuesto por la Ley nmero veintisiete mil veintiuno satisface el

requisito de fondo previsto en el Artculo cincuenta y siete del referido

ordenamiento procesal; menos en lo referente a la interpretacin errnea del
Captulo Sexto del Ttulo Primero del Decreto Supremo nmero cero tres noventisiete - TR, dado que ninguno de los artculos que integran dicho captulo
han sido invocados por la recurrida ni por la apelada, por lo que mal se puede
atribuir a los juzgadores haber interpretado errneamente una norma en la que
no se han apoyado; incumplindose de esta forma el nexo de causalidad
previsto en el citado Artculo cincuentisiete del referido Ordenamiento Procesal;
razn por la cual el recurso resulta procedente slo en el extremo indicado;
debiendo entonces procederse a la expedicin de sentencia casatoria en el
mismo acto conforme al Artculo primero y tercero de la citada Ley nmero
veintisiete mil veintiuno.
Segundo.- Que, en principio, debe dejarse perfectamente establecido
que al no haber la actora impugnado la sentencia recurrida que, reproduciendo
los fundamentos de la apelada, la confirma, y al no ser las cuestiones de hecho
materia de este especial medio impugnatorio ha dejado de ser punto
controvertible el hecho de que la demandante durante su tiempo de servicios
slo goz extemporneamente las vacaciones correspondientes a los aos mil
novecientos ochentisis y mil novecientos noventitrs; por lo que nica y
exclusivamente se discernir sobre ellas.
Tercero.- Que, si bien es cierto el primer prrafo del Artculo veintitrs del
Decreto Legislativo nmero setecientos trece prescribe acerca del no disfrute
del descanso vacacional dentro del ao siguiente a aqul en el que se adquiere
el derecho, dando a entender aparentemente que su no goce dentro del
referido ao da derecho automtico a los tres conceptos que a continuacin
detalle, tambin lo es que de la lectura de los siguientes prrafos, fluye con
claridad que tales conceptos estn condicionados al no goce del descanso
vacacional durante el tiempo de servicios trabajador, toda vez que el inciso b)
hace referencia al descanso adquirido y no gozado, es decir, no hecho efectivo
y, el inciso c) informa sobre la indemnizacin por el no disfrute del descanso no
efectivizado, los cuales desaparecen si se llega a hacer efectivo el descanso,
disfrutndolo as sea con retraso.
Cuarto.- Que, la demora por parte del empleador en el otorgamiento del
descanso lgicamente no puede ser soslayada por la Ley, para cuya situacin
se ha previsto como forma de compensacin que la remuneracin vacacional
ser la vigente en la oportunidad en que se efecte el pago de conformidad con
el Artculo veintitrs, in fine, del referido Decreto Legislativo, y no la que
perciba el trabajador en el momento que debi gozar del descanso; y cualquier
maniobra ilegal del empleador de querer despedir al trabajador a quien le
adeuda vacaciones, hacindolo gozar de stas antes de que se disponga su
despido, est sancionado por el Artculo treinticuatro del Decreto Supremo
nmero cero cero tres - noventisiete - TR con el pago de una indemnizacin por
despido arbitrario; cautelndose as los derechos de los trabajadores pero
evitando beneficios no contemplados en la Ley.
Quinto.- Que, por consiguiente, habindose otorgado la indemnizacin
prevista en el inciso c) del acotado Artculo veintitrs por los descansos

vacacionales de los aos mil novecientos ochentisis y mil novecientos

noventitrs pero gozados en mil novecientos noventisis, segn la sentencia
apelada; se ha incurrido en el error denunciado por la recurrente; por tanto, hay
lugar a casar la sentencia de vista en la parte materia del recurso y as actuar
en sede de instancia, de conformidad con el Artculo cincuentinueve, inciso c)
de la Ley Procesal del Trabajo en su texto modificado, de tal modo que, no
teniendo derecho la actora a reintegro alguno por vacaciones pero s a los
dems conceptos fijados por la recurrida y no impugnados vlidamente, de una
simple sustraccin sin ser necesaria la liquidacin a que se refiere el inciso b)
del acotado artculo, se tiene que el crdito laboral asciende a diecisis mil
seiscientos cuarentisis nuevos soles con cincuentids cntimos.
RESOLUCION:
Declararon FUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por el
Instituto Cultural Peruano Norteamericano de Trujillo a fojas trescientos doce;
en consecuencia NULA en parte la sentencia de vista de fojas trescientos
cinco, su fecha primero de abril de mil novecientos noventiocho; y actuando en
sede de instancia REVOCARON la apelada de fojas doscientos treintitrs,
fechada el diecisiete de setiembre de mil novecientos noventisiete, slo en
cuanto ordena a la demandada pagar la suma de diecinueve mil noventa
nuevos soles con cuarentisis cntimos; DISPUSIERON que la demandada
abone a favor de la actora la suma de diecisis mil seiscientos cuarentisis
nuevos soles con cincuentids cntimos; ORDENARON la publicacin del
texto de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos
por doa Nora Mercedes Marias Guerrero contra el Instituto Cultural Peruano
Norteamericano de Trujillo, sobre reintegro de Beneficios Sociales y otro; y los
devolvieron.
ANLISIS Y CRTICA
1.

MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL

A nivel constitucional, el artculo 25 de la Constitucin prev que los

trabajadores tienen derecho a un descanso anual remunerado, y su disfrute y
compensacin se regula por una ley. Adems, es oportuno indicar que el Per
ha ratificado el Convenio N 52 de la Organizacin Internacional del Trabajo
(OIT) sobre el derecho vacacional.
El descanso fsico vacacional se encuentra regulado por el Decreto
Legislativo N 713 del 8 de noviembre de 1991, as como por su reglamento, el
Decreto Supremo N 012-92-TR del 3 de diciembre de 1992. Dichas normas
reconocen a los trabajadores el derecho a treinta das calendario de descanso
fsico vacacional por cada ao completo de servicios, siempre que se verifique
el cumplimiento del respectivo rcord vacacional.
En esta lnea, se desprende que estamos ante una norma imperativa
mnima que importa que los trabajadores tienen el derecho antes citado y no
cabe pactar contra una norma imperativa; si existiera tal pacto, en virtud del

principio de irrenunciabilidad de derechos, cabra alegar la nulidad del acto de

disposicin.
Teniendo en cuenta que el tema principal de la ejecutoria se contrae al
goce del derecho vacacional, nos dedicaremos, especialmente, al anlisis de
los casos del goce fsico vacacional.
2.

REQUISITOS Y MONTO DE LA REMUNERACIN VACACIONAL

El derecho a las vacaciones anuales remuneradas se encuentra

condicionado a los siguientes requisitos:
i)
Que el trabajador cumpla una jornada mnima de cuatro horas
diarias -o en promedio-. Si el trabajador no cumpliera dicha jornada, ste tendr
igual derecho a las vacaciones, que solamente sern en forma proporcional al
tiempo laborado, de conformidad con lo establecido en el Convenio OIT N 52
aprobado por el Per (1).
ii)

Que se verifique el cumplimiento del siguiente rcord vacacional

anual:
a)
Tratndose de trabajadores cuya jornada ordinaria es de seis das
a la semana, haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos sesenta
das.
b)
Tratndose de trabajadores cuya jornada ordinaria sea de cinco
das a la semana, haber realizado labores efectivas por lo menos doscientos
diez das.
c)
En los casos en los que el trabajo se desarrolle en cuatro o tres
das a la semana, o tenga paralizaciones temporales autorizadas por la
Autoridad Administrativa de Trabajo, los trabajadores tendrn derecho al goce
fsico vacacional, siempre que sus faltas injustificadas no excedan de diez en
dicho perodo.
Para este efecto, el referido rcord vacacional se computar desde la
fecha en que el trabajador ingres al servicio del empleador o desde la fecha
en que el empleador determine, si compensa la fraccin de servicios
correspondiente.
Hay das que se computan como efectivamente laborados aunque el
trabajador no haya trabajado efectivamente. Estos das son los contemplados
en el artculo 12 del Decreto Legislativo N 713:
-

La jornada mnima de cuatro horas.

La jornada cumplida en da de descanso cualquiera sea el nmero

de horas laborado.
-

Las horas de sobretiempo en nmero de 4 o ms en un da.

Las inasistencias por enfermedad comn, o por accidentes de

trabajo o enfermedad profesional, siempre que no supere el perodo de 60 das.
-

El descanso previo y posterior al parto.

El permiso sindical.

Las faltas o inasistencias autorizadas por Ley.

El perodo vacacional correspondiente al ao anterior.

Los das de huelga, salvo que haya sido declarada ilegal.

Respecto a la remuneracin vacacional, sealan las normas, que ser

equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitual y regularmente en
caso de continuar laborando, con excepcin de las remuneraciones peridicas
que se entregan semestralmente, o por perodos mayores o inferiores a un
semestre (se aplican complementariamente, en lo pertinente, las normas de la
CTS).
De este modo,
las remuneraciones semestrales -como las
gratificaciones- no ingresan al clculo de las vacaciones No se incluye la
gratificacin en la remuneracin vacacional (sentencia de la Sala Laboral de
Lima recada en el Expediente N 3125-92).
Dicha remuneracin deber ser abonada al trabajador antes del inicio
del descanso; sin embargo, este pago no incide en la oportunidad en que
deben abonarse las aportaciones a la seguridad social ni de la Prima del
Seguro de Vida, las cuales debern ser canceladas en la fecha habitual.
Aaden las normas que a la conclusin de su descanso, el trabajador
tiene derecho a percibir los incrementos remunerativos que se hubieran
producido durante el goce de sus vacaciones.
En cuanto a los requisitos de carcter formal, se exige que el empleador
haga constar de manera expresa en el Libro de Planillas, tanto la fecha del
descanso vacacional como el pago de la respectiva remuneracin. La
remuneracin vacacional debe figurar en la planilla del mes al que corresponda
el descanso.
As, la prueba del goce de las vacaciones recaer en el empleador.
Corresponde al empleador acreditar el otorgamiento de descanso vacacional,
en caso contrario, se genera derecho a triple vacacional (Sentencia recada en
el Expediente N 5832-97-BS-S de la Sala Laboral de Lima del 31 de octubre
de 1997):
"El artculo 10 del Decreto Legislativo N 713 establece que todo
trabajador tiene derecho a 30 das calendario de descanso por cada ao
completo de servicios; que en caso de no disfrutar de dicho descanso dentro
del ao siguiente a aquel en que adquieren el derecho percibirn los conceptos
precisados en el artculo 23 de la aludida norma legal, que en autos la

demandada no ha acreditado haber abonado las vacaciones de los perodos

1989-1990 y 1992-1993 pese a tener la obligacin legal de hacerlo, por lo que
a la actora le corresponde dos remuneraciones [...] por cada uno de dichos
perodos, una por el descanso vacacional adquirido y no gozado, y una
indemnizacin por no haber disfrutado del descanso".
3.
SUPUESTOS ANTE LA FALTA DE GOCE FSICO TOTAL O
PARCIAL DE VACACIONES
La regla de las normas legales es sencilla: los trabajadores tienen
derecho al descanso fsico vacacional por cada ao laborado, siempre y
cuando se cumplan una serie de requisitos formales.
En concreto, el artculo 10 del Decreto Legislativo N 713 indica que el
trabajador tiene derecho a treinta das calendario de descanso vacacional por
cada ao completo de servicios.
Ahora bien, pese a que la finalidad de la norma es que, luego de un ao
de labores, el trabajador goce fsicamente de vacaciones, nada obsta para que,
en circunstancias excepcionales, el trabajador goce fsicamente de vacaciones
antes de que se cumpla el rcord vacacional (2).
El tratamiento que las normas legales prevn, para la eventual falta del
descanso vacacional del trabajador habiendo transcurrido el ao en que
pudiera hacer uso de dicho derecho, se contrae a los siguientes supuestos:
a)
Que el trabajador hubiera convenido con el empleador la
acumulacin de hasta dos descansos consecutivos, siempre que hubiera
gozado, cuando menos, de siete das consecutivos de descanso fsico.
b)
Que no se hubiera convenido la referida acumulacin, en cuyo
caso al trabajador le corresponder la denominada "triple vacacional"
compuesta por una remuneracin por el trabajo realizado, una remuneracin
por el descanso vacacional adquirido y no gozado; y, una indemnizacin
equivalente a una remuneracin -salvo la bonificacin por tiempo de servicios
que no es computable por norma expresa- por no haber disfrutado del
descanso. Aunque, en rigor, solamente correspondera el pago equivalente a
dos remuneraciones: una por el descanso vacacional no gozado y otra por la
indemnizacin vacacional, ya que la tercera se percibi cuando el trabajador se
encontraba laborando.
c)
Que se hubiera pactado la reduccin o compra de vacaciones
hasta por quince das naturales. En este caso, tambin se aplican cualquiera
de los dos supuestos explicados precedentemente, slo que por quince das de
vacaciones -ya sea acumulados o con la triple vacacional, segn se celebre o
no el convenio de acumulacin de vacaciones-.
4.
LA SANCIN EN CASO DE FALTA DE GOCE FSICO
VACACIONAL

De lo expuesto se desprendera que la falta de descanso vacacional en

su debida oportunidad (esto es, dentro del ao siguiente al que se "gana" el
derecho a gozar de vacaciones fsicas), no origina en el trabajador un derecho
de acumulacin de dichos perodos para su posterior goce ni la reduccin o
venta de vacaciones; por el contrario, al considerar como irrecuperable la
oportunidad del descanso vacacional, y con ello la produccin de un dao, se le
reconoce como toda reparacin, una indemnizacin por el derecho adquirido y
no gozado, excluyendo as cualquier posibilidad de un posterior descanso fsico
por los perodos vencidos.
Pese a lo anotado, la ejecutoria que reseamos indica que la
indemnizacin vacacional no se aplica cuando los trabajadores gozan
fsicamente de vacaciones con posterioridad al vencimiento del ao en el cual
deberan gozarlas. En efecto, el considerando tercero de la sentencia anota
expresamente que la falta de goce vacacional dentro del ao siguiente al que
se genera el derecho no importa una automtica generacin de la
indemnizacin vacacional dado que los trabajadores, durante la vigencia del
vnculo laboral, todava pueden salir de vacaciones fsicas.
La interpretacin de la Corte Suprema se basa en la enunciacin de las
normas sobre vacaciones que disponen el derecho de la indemnizacin
siempre y cuando el trabajador no hubiera gozado de vacaciones, no haberlas
hecho efectivas. De esta manera, inclusive, se hace alusin en el considerando
tercero de la resolucin al disfrute de las vacaciones con retraso. En concreto,
las vacaciones de los aos 1986 y 1993 pueden ser gozados en el ao 1996 y
ello no genera el derecho de los trabajadores a percibir alguna indemnizacin
por falta de goce vacacional (Quinto Considerando de la sentencia comentada).
Desde nuestro punto de vista particular, consideramos que lo resuelto
por la Corte Suprema en este caso no se ajustara a lo previsto en las normas
sobre vacaciones. Pasamos a exponer las razones de nuestra posicin.
El artculo 23 del Decreto Legislativo N 713 indica que la sancin
indemnizatoria por falta de goce vacacional se genera cuando el trabajador no
goza del descanso fsico vacacional dentro del ao siguiente a aqul en que
adquiere el derecho. As, el derecho al pago de la "triple vacacional" se
adquiere desde el primer da del ao siguiente en que el trabajador debi gozar
de vacaciones fsicas y no lo hizo. Con lo cual, no se requiere de la extincin
de la relacin laboral para que el trabajador pueda reclamar el referido
concepto.
En tal sentido, los perodos vacacionales no gozados durante el ao
siguiente a su adquisicin, no deben ser incluidos dentro del clculo de las
vacaciones acumuladas a una fecha determinada, ni ser tomados en cuenta
para determinar los das del descanso fsico a que tiene derecho el trabajador.
Esta afirmacin excluye un posible convenio de acumulacin de descansos
vacacionales, que necesariamente deber ser previo al vencimiento de la
oportunidad del trabajador de hacer uso de su descanso vacacional o un
convenio de reduccin o venta de vacaciones hasta por quince das naturales.

Inclusive, los jueces han sealado que la indemnizacin por falta de

goce vacacional tiene la finalidad de "proteger al trabajador subordinado contra
el abuso del empleador, quien podr negarse al otorgamiento del descanso
legal y privar en esa forma de un derecho al trabajador" (3) (sic).
Las normas sobre vacaciones son imperativas y no admiten disposicin
del trabajador ni, mucho menos, facultan a una empresa para acumular
vacaciones.
Adems, si se admite el descanso fsico remunerado, la
acumulacin o la venta de vacaciones con posterioridad al ao en que se debi
salir de vacaciones fsicas, se desnaturalizara las disposiciones sobre la
acumulacin previstas en la norma de vacaciones que exige que los convenios
o goce efectivo de vacaciones sean previos a las vacaciones y que sean por
escrito.
De alguna manera, hay sentencias laborales que se han pronunciado en
el sentido comentado por nosotros. En efecto, en la sentencia N 1591-Piura
del 7 de junio de 1999, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social
de la Corte Suprema (la que estamos comentando, corresponde a la Sala
Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema), se indic
que "en el caso de no disfrutar del descanso vacacional dentro del ao
siguiente a aquel en que adquieren el derecho, los trabajadores percibirn una
remuneracin equivalente a una remuneracin adicional a las que
corresponden por el trabajo efectuado y el descanso no gozado". Si bien en
esta ejecutoria no se alude a un descanso fsico vacacional con posterioridad al
ao en que corresponda su goce, se puede rescatar que la sentencia se ha
referido al goce vacacional dentro del ao siguiente sin que exista la posibilidad
de un descanso en aos venideros.
Existen ejecutorias reiteradas, en las cuales, expresamente se indica
que cuando el trabajador goce de vacaciones fsicas con posterioridad al ao
en que debi ejercer el descanso fsico vacacional, corresponde la
indemnizacin por falta de goce vacacional en la medida que las vacaciones no
se gozaron en forma oportuna (4).
De lo expresado, cuando el trabajador no goza fsicamente de
vacaciones durante el siguiente ao en que adquiri tal derecho -y no existe un
convenio de acumulacin-, se genera una carga econmica para la empresa -el
pago de la "triple vacacional" y no mayores das de vacaciones a favor del
trabajador para que sean gozados con posterioridad-.
5.

LOS GERENTES Y REPRESENTANTES SIN FISCALIZACIN

La sentencia comentada se refiere a los trabajadores de confianza. Si

bien no ha sido analizada en forma detallada en la resolucin glosada,
pasamos a comentar a aquellos trabajadores que no tienen derecho a la
indemnizacin vacacional.
La referida indemnizacin por falta de descanso vacacional no alcanza a
los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso
del descanso vacacional. En tal caso, si dichos trabajadores no hicieran uso del

descanso vacacional en la respectiva oportunidad, recibirn nicamente una

remuneracin por el trabajo realizado, as como una remuneracin por el
derecho adquirido y no gozado.
En principio, estamos ante trabajadores que no tienen mayores niveles
de fiscalizacin en la prestacin temporal de sus servicios: no existe control de
ingreso o salida, no hay pagos extras por labores prestadas en sobretiempo o
en das de descanso semanal, etc.
Adems, debe tratarse de personas de un nivel jerrquico que importe
una libertad con relacin al goce fsico vacacional: son personas que,
unilateralmente, decidieron no hacer uso de su descanso vacacional. Aqu
debemos advertirles que el exceso o la existencia de trabajo no supone una
justificacin para seguir prestando servicios, no salir de vacaciones en la fecha
programada y, por ende, adquirir el derecho a la indemnizacin vacacional.
Sobre los gerentes, en rigor, todos los trabajadores que ostenten este
cargo y ejerzan funciones gerenciales en el centro laboral estaran
comprendidos dentro del mbito de la norma. De este modo, no solamente el
gerente general se encuentra dentro del mbito subjetivo de aplicacin de la
disposicin comentada.
Por funciones gerenciales entendemos la direccin, administracin y/o
representacin del empleador. No basta la denominacin, es necesario que se
ejerzan las funciones tpicas de un gerente.
Con relacin a los representantes, no estamos ante cualquier apoderado
de una empresa. En este caso, no estamos ante una denominacin del cargo
sino de las funciones que realiza un trabajador con independencia de la
ocupacin especfica que tenga.
No puede interpretarse de manera genrica esta "representacin". Por
ejemplo, el procurador de la empresa que cuenta con determinadas funciones
de representacin no debera estar inmerso dentro de la norma comentada; en
cambio, s estaran las personas que representan al empleador ante los
trabajadores -el propio gerente general, el gerente de recursos humanos, etc.-.
La representacin debera centrarse, pues, en la intermediacin o nexo
entre la direccin de la empresa y los trabajadores de la misma, no estamos
ante una persona que tiene una simple representacin para los procesos
administrativos o judiciales. Al representar a los trabajadores, se identifica a
estas personas ntimamente con la direccin de la empresa, al igual que los
que ejercen funciones gerenciales.
Finalmente, debemos advertir que el criterio que hemos empleado es
restrictivo porque nos encontramos ante una disposicin excepcional al pago
de la indemnizacin por falta de goce fsico vacacional. Se establece una
limitacin respecto de la regla general de percibir la indemnizacin y, por ello,
debe limitarse su aplicacin.

LA COMPENSACIN ENTRE SUMAS ENTREGADAS POR EL EMPLEADOR

AL TRABAJADOR Y OTRAS QUE PUDIESE DEMANDAR : BENEFICIOS
SOCIALES (Carlos Jimnez Silva (1))
El autor considera que la resolucin en comentario es acertada en tanto
considera que no pueden ser materia de compensacin los incentivos que
otorg la empresa demandada al trabajador demandante con el fin de obtener
su renuncia voluntario al cargo que vena desempeando, pues el artculo 57
del Decreto Legislativo N 650 est referido a una suma de dinero que se
otorga como liberalidad del empleador sin necesidad de una contraprestacin
de parte del trabajador.
CASACIN N 1123-97 - SULLANA
Lima, diecisiete de febrero de mil novecientos noventinueve.
(...)
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
El recurso ha sido declarado procedente mediante resolucin emitida por
esta Sala Suprema con fecha trece de noviembre de mil novecientos
noventisiete, por la causal prevista en el inciso primero del Artculo
cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo, referida a la incorrecta
aplicacin del Artculo sesenta del Decreto Legislativo nmero seiscientos
cincuenta al haberse compensado la suma mandada a pagar con los incentivos
abonados por renuncia voluntaria del trabajador, siendo aplicables los Artculos
mil trescientos cincuentiuno y mil cuatrocientos veintisis del Cdigo Civil.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el recurrente pretende se deje sin efecto la
compensacin efectuadas al amparo del Artculo sesenta del Decreto
Legislativo nmero seiscientos cincuenta, de las sumas entregadas en calidad
de incentivo por su renuncia voluntaria, segn el convenio suscrito entre ambas
partes, con los beneficios que no se liquidaron en su oportunidad y que ahora
son materia de la demanda, amparndose en que el pago de los incentivos
proviene de un acuerdo bilateral, consensual y sinalagmtico por lo que al
carecer del carcter unilateral y gracioso son aplicables los Artculos mil
trescientos cincuentiuno y mil cuatrocientos veintisis del Cdigo Civil.
Segundo.- Que, el Artculo cincuenticinco del texto del Decreto
Legislativo nmero setecientos veintiocho, establece que la relacin laboral se
puede extinguir por mutuo discenso entre el empleador y trabajador, lo que
dar lugar a la suscripcin de un acuerdo que conste en forma independiente o

en la liquidacin de beneficios sociales y, como consecuencia del cual el

empleador podr otorgar una gratificacin extraordinaria que tiene el carcter
de incentivo, representado por una suma de dinero que se otorga como
contraprestacin de la decisin del trabajador de terminar voluntariamente el
contrato de trabajo.
Tercero.- Que, en estas condiciones los incentivos ofrecidos en esta
forma de conclusin de la relacin laboral constituyen un derecho del
trabajador equivalente a la indemnizacin que pudiere haberle correspondido
por un despido arbitrario a producirse en el caso de no existir acuerdo de
voluntades.
Cuarto.- Que, el Artculo sesenta del Decreto Legislativo nmero
seiscientos cincuenta, se refiere por el contrario a una suma de dinero que en
forma graciosa y con el carcter de liberalidad otorga el empleador al
trabajador en el cese o despus de l sin obligacin alguna de parte del
trabajador; motivo por el cual se considera un acto de unilateral y voluntario del
empleador que no requiere una contraprestacin de la otra parte, por lo que se
crea una obligacin futura de reciprocidad para compensar cualquier deuda
que se genere con posterioridad y que no se haya previsto al momento del
cese.
Quinto.- Que, en esos trminos debe diferenciarse los incentivos y las
sumas otorgadas con liberalidad, las cuales tienen un origen legal distinto en
las normas sealadas respectivamente, de modo que de acuerdo a su finalidad
deben tener un tratamiento diferente sin perjuicio de que convencionalmente se
pueda pactar una forma combinada de ambas.
Sexto.- Que, en el caso de autos debe hacerse esa distincin con los
incentivos pagados al accionante, donde se aprecia que stos no cubren la
supuesta indemnizacin, por lo que no existe una diferencia que se podra
considerar graciosa; que aplicando la ley debe establecerse que no es
susceptible de compensacin la parte de los incentivos que equivalga a la
referida indemnizacin y que la diferencia que no ha generado contraprestacin
especfica s sea compensable con cualquier deuda establecida a favor del
trabajador, no habiendo ocurrido esto ltimo en el caso de autos.
Stimo.- Que, por estas consideraciones, no es correcta la aplicacin del
Artculo sesenta del Decreto Legislativo nmero seiscientos cincuenta, que se
hace en la recurrida al deducirse el saldo ordenado pagar por concepto de
beneficios sociales con los incentivos recibidos por el demandante.
RESOLUCIN:
Declararon FUNDADO el Recurso de Casacin de fojas interpuesto por
don Carlos Enrique Zapata Crdova;
ANLISIS Y CRTICA

La resolucin materia de anlisis declara fundado un Recurso de

Casacin, en razn que el pago de incentivos por renuncia voluntaria no
constituye un crdito a favor del empleador que pueda usarse vlidamente para
compensar las sumas demandadas por Beneficios Sociales, en tal sentido la
decisin adoptada sugiere dos temas a tratar:
a)
La compensacin de crditos a favor del ex empleador, de las
sumas que decidiese demandar el ex trabajador.
b)
Naturaleza jurdica de los incentivos y las gratificaciones
extraordinarias.
I.

CONSIDERACIONES GENERALES

"La compensacin puede definirse como la extincin hasta el lmite de la

menor de dos deudas existentes en sentido inverso entre las mismas personas:
debiti et crediti inter se contributio.
El origen de dicha palabra proviene de cum pensare, que significa pesar
simultneamente dos obligaciones, cuyos titulares sean recprocamente deudor
y acreedor. Por este sistema quedan anulados los pesos iguales y slo restar
la diferencia entre ambos (2)".
El Cdigo Civil en los artculos 1288 al 1294, considera a la
compensacin como una forma de extinguir las obligaciones, deducindose de
la lectura del artculo 1288, que la misma no opera de pleno derecho, sino que
tiene que ser contrapuesta, siendo requisitos para su oposicin, que las
obligaciones sean recprocas, lquidas exigibles y de prestaciones fungibles y
homogneas.
De acuerdo con lo mencionado se abandona la interpretacin que la
compensacin operaba ipso jure, tal como se estableci en el Derecho
Romano, por el Cdigo de Justiniano, as como en el Digesto y en las
Institutas, adoptndose el criterio de regiones donde predominaban las normas
feudales o de costumbres, las mismas que establecan que no poda privarse
de una defensa por parte del interesado ya que el mismo poda renunciar a la
compensacin.
Es as que la compensacin se regula inicialmente por el Cdigo
francs, considerndola no de orden pblico, en la medida que los interesados
pueden renunciar a la misma, sea antes o despus de la coexistencia de dos
deudas. Establecindose de esta forma que el juez de oficio no puede aplicar la
compensacin de deudas recprocas, debiendo esperar que se oponga la
misma. Dicho criterio va ha ser adoptado por los pases influidos por el Cdigo
francs, como el nuestro.
Nuestro legislador desde el Cdigo Civil de 1936 adopt la posicin que
la compensacin se realiza por va de declaracin unilateral de la voluntad,
hecha por uno de los deudores, desde que se opone una obligacin frente a
otra, siendo necesario que el objeto de cada una de las obligaciones pueda

servir de pago a la otra, de lo contrario los deudores recibiran prestaciones

distintas a las que les corresponderan (3).
II.
LA COMPENSACIN DE CRDITOS A FAVOR DEL EX
EMPLEADOR, DE LAS SUMAS QUE DECIDIESE DEMANDAR EL EX
TRABAJADOR
El artculo 60 del Decreto Legislativo N 650, ahora artculo 57 del T.U.O.
de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, seala que si el
trabajador, o al cesar o posteriormente, recibe del empleador, alguna cantidad o
pensin, stas se deducirn de aquellas que la autoridad judicial mande a
pagar al patrono como consecuencia de la demanda interpuesta por el
trabajador.
Aadindose que para que proceda esta deduccin o compensacin
debe constar expresamente que la cantidad o pensin otorgada se efecta
conforme a dicho artculo (4).
De acuerdo con lo mencionado cabe preguntarse: a qu tipo de
cantidad o pensin se refiere la norma en comentario? Cul es la naturaleza
jurdica de la misma?
Sobre el particular, si tomamos en consideracin la resolucin en
comentario, la misma est referida a aquellas cantidades graciosas y con
carcter de liberalidad que otorgue el empleador al trabajador, esto es, sin
contraprestacin efectiva de parte de ste ltimo.
En tal sentido, debemos analizar si estn considerados dentro de estas
cantidades los incentivos por renuncia y las gratificaciones extraordinarias, para
tal efecto analizamos la naturaleza jurdica de los mencionados conceptos.
Sin perjuicio de lo indicado, se han presentado otras formas de
compensacin en materia laboral las que han sido recogidas en resoluciones
que vienen emitiendo las diversas Salas laborales de la Corte Superior de
Justicia de Lima, las mismas que fueron tomadas como pauta a seguir de
acuerdo del pleno jurisdiccional del ao 1999, el que con concluy sealando
que procede la compensacin de deudas recprocas entre la indemnizacin por
despido arbitrario y la indemnizacin por daos y perjuicios mandadas pagar al
trabajador (5).
III.
LOS INCENTIVOS POR LA CONCLUSIN DEL VNCULO
LABORAL DEL TRABAJADOR
3.1
Concepto de incentivos: La voz proviene del latn incentivus, que
significa lo que excita o incita a algo, o la obtencin de algo.
Dicha definicin est pensada para la organizacin de empresas, es por
ello que est referida a las influencias que estimulan el esfuerzo humano. As,
el criterio fundamental del sistema de incentivos, consiste en determinar un

acuerdo sobre ganancias en base al rendimiento, de tal manera que coincidan

los intereses de los trabajadores con los intereses de la empresa (6).
No obstante lo expuesto, en nuestras relaciones de trabajo individuales
se ha utilizado el trmino incentivos en una acepcin ms restringida, como
medio para lograr la renuncia voluntaria de trabajadores.
As se defini inicialmente la palabra incentivo, en el punto III, de la
Directiva CONAFI N 004-90, de diciembre de 1990, como la compensacin
pecuniaria y/o beneficio extraordinario que cada empresa financiera otorga a su
trabajador, por nica vez, con ocasin y condicionado al cese voluntario a fin de
dar por terminada la relacin laboral.
Posteriormente se va a regular la palabra incentivos para identificarla
como una promocin al empleo autnomo, para aquellos trabajadores que
opten de forma voluntaria por retirarse de la empresa (7).
De acuerdo a lo expuesto debemos tratar de entender la naturaleza
jurdica de los incentivos. Segn las definiciones indicadas, dadas por nuestra
legislacin, los incentivos no podran ser considerados como remuneraciones ni
gratificaciones de carcter ordinario, en razn que los mismos se otorgan a la
conclusin del vnculo laboral del trabajador y por nica vez, en tal sentido los
mismos se encuentran exonerados, por regla general, del impuesto a la renta,
hasta el monto equivalente a la indemnizacin por despido injustificado que
pudiere corresponderle al trabajador, al no deber necesariamente coincidir la
suma de los incentivos otorgados con el monto que se otorga por
indemnizacin por despido arbitrario (8).
3.2
Compensacin de incentivos con las sumas que mande pagar la
autoridad judicial como consecuencia de la demanda interpuesta por el
trabajador.
El artculo 1 de la Ley N 27326, norma modificatoria del artculo 57 del
Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, ha
establecido que las sumas que el empleador entregue en forma voluntaria al
trabajador como incentivo por renunciar al trabajo, cualquiera sea la forma de
su otorgamiento, no son compensables de la liquidacin de beneficios sociales
o las que mande pagar la autoridad judicial por el mismo concepto.
En tal sentido cabe preguntarse si la prohibicin de compensar
incentivos con beneficios sociales est referida tambin al pago de los mismos
a fin que el trabajador acepte dar por terminado su vnculo laboral con su
empleador por mutuo disenso (9).
La respuesta es negativa, por cuanto las normas que establecen
excepciones no se aplican por analoga, como lo es la prohibicin de
compensar incentivos por renuncia voluntaria del trabajador con sumas que
ordene pagar la autoridad judicial por beneficios sociales.

En efecto, la regla general es que son compensables las sumas que el

empleador otorgue a ttulo de gracia al trabajador. No son los nicos y
exclusivamente en el caso de conclusin del vnculo laboral por renuncia. En
consecuencia, habra que concluir que son compensables los incentivos
otorgados para que el trabajador termine su vnculo laboral por mutuo disenso,
con las sumas que se adeuden por concepto de beneficios sociales (10).
IV.

LAS GRATIFICACIONES EXTRAORDINARIAS

Se entiende las mismas como aquellas sumas que se otorgan por el

empleador como liberalidad y con carcter ocasional, mientras el trabajador
mantenga vnculo laboral con l (11).
Debe entenderse como liberalidad el hecho de que el empleador otorgue
al trabajador una suma de dinero por la cual no deba rendir cuentas este
ltimo, por no exigir de parte del mismo obligacin de contraprestacin alguna.
Por ocasional se entiende que los pagos que efecte el empleador
deben ser no susceptibles de repetirse en el tiempo, esto es que no se
conviertan en regulares.
La regularidad ha sido definida normativamente, indicndose que sta se
produce cuando un empleador otorga gratificaciones a la generalidad de los
trabajadores o a un grupo de ellos, durante 2 aos consecutivos, cuando
menos en perodos semestrales (12).
Algunos autores han considerado como no adecuada la redaccin de la
definicin de regularidad, en razn de que bajo dicho concepto nunca seran
ordinarias las gratificaciones extraordinarias que se entregan a un slo
trabajador mensualmente, ni las gratificaciones extraordinarias que se otorgan
a todos los trabajadores por perodos mayores a un semestre (13).
Son cinco las formas de otorgar dichas gratificaciones extraordinarias.
La primera es de forma unilateral por el empleador como un acto de liberalidad
del mismo. La segunda es a travs de convenios colectivos en los cuales los
trabajadores pactan de mutuo acuerdo con su empleador dicho beneficio.
La tercera forma es por medio de procesos de conciliacin o mediacin,
debe entenderse a los regulados por la Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo, como medios de solucin de conflictos colectivos.
La cuarta es la que otorga la Autoridad Administrativa de Trabajo, en su
condicin de encargada de dar solucin a un pliego de peticiones, cuando se
dilata por mucho tiempo su negociacin sin resolverse el mismo.
Finalmente, la quinta forma sera las gratificaciones extraordinarias que
derivan de un laudo arbitral producto del fracaso de las etapas negociales de
trato directo y/o conciliacin. En dicho supuesto, el laudo escoger una de las
propuestas de las partes negociadores del pliego (14).

Las gratificaciones extraordinarias al no tener carcter remunerativo, de

acuerdo con lo sealado por la legislacin nacional (15), no estn afectas a
descuentos por Sistema Nacional de Pensiones, Sistema privado de
Pensiones, por Impuesto Extraordinario de Solidaridad.
Sin embargo, s estn afectas al impuesto a la renta por quinta categora
por considerarlo as la norma que regula el mencionado tributo (16).
V.
DIFERENCIAS ENTRE LAS CANTIDADES A QUE SE REFIERE
EL ARTCULO 57 DEL T.U.O DE LA LEY DE COMPENSACIN POR TIEMPO
DE SERVICIOS, LOS INCENTIVOS Y LAS GRATIFICACIONES
EXTRAORDINARIAS
La diferencia de las sumas compensables de acuerdo con el artculo 57
de la norma acotada, con las gratificaciones extraordinarias, es que este ltimo
concepto presupone que exista un vnculo laboral vigente entre el empleador y
el trabajador, lo que no sucede necesariamente con la entrega de las sumas o
pensiones a que se refiere el artculo 57 del T.U.O. de la Ley de Compensacin
por Tiempo de Servicios, por cuanto se pueden otorgar despus de haber
concluido el vnculo laboral del trabajador, ello nos lleva a definir la figura
regulada en el artculo en comentario como Cantidades Compensables con los
Beneficios Sociales del Trabajador.
La diferencia entre las cantidades compensables con los beneficios
sociales del trabajador con los incentivos, est referida a que si bien los
incentivos por renuncia o por terminacin del vnculo laboral por mutuo disenso,
se pueden abonar al trabajador despus de haber concluido su relacin de
trabajo, estn condicionados a determinados actos del mismo; a diferencia de
las cantidades compensables que se otorgan a ttulo de gracia, esto es, en
forma incondicional.
No obstante lo expuesto, como se ha indicado, la norma que regula las
cantidades compensables slo excluye los incentivos por renuncia, no siendo
as con los incentivos que se pudieran otorgar por la terminacin de la relacin
laboral del trabajador por mutuo acuerdo con su empleador.
VI.

CONSIDERACIONES ESPECFICAS

Luego del desarrollo del tema se puede sostener que la resolucin en

comentario es acertada, en tanto considera que no pueden ser materia de
compensacin los incentivos que otorg la empresa demandada al trabajador
demandante con el fin de obtener su renuncia voluntaria al cargo que vena
desempeando, en tanto el artculo 57 del Decreto Legislativo 650, est
referido a una suma de dinero que se otorga como liberalidad del empleador
sin necesidad de una contraprestacin de parte del trabajador.
Este tema resulta ser de mucha importancia, por cuanto este tipo de
ejecutorias han servido de sustento para la elaboracin de la Ley N 27326,
norma que como se ha indicado recoge dicho criterio, consistente en no

considerar compensable de los beneficios sociales que pudiese demandar el

trabajador, los incentivos que otorgue el empleador a su trabajador por su
renuncia voluntaria.

DERECHO COMERCIAL
LA REPRESENTACIN ORGNICA DE LAS PERSONAS JURDICAS
Gunther Hernn Gonzles Barrn

LA REPRESENTACIN ORGNICA DE LAS PERSONAS JURDICAS

(Gunther Hernn Gonzles Barrn (*))
En opinin del autor las diferencias entre la representacin orgnica y la
representacin voluntaria no son percibidas con claridad por los operadores
jurdicos nacionales. En principio, la representacin de las sociedades tiene
carcter orgnico, ya que los rganos administradores son imprescindibles y
permanentes, lo cual no se condice con la representacin voluntaria. Asimismo,
mientras los alcances de la representacin orgnica se encuentran
determinados en gran medida por la ley, los alcances del poder se encuentran
sometidos a la estrechez del acto jurdico de apoderamiento.
RESOLUCIN N 414-96-ORLC/TR

LA RESOLUCIN
Lima, 25 de noviembre de 1996.
VISTA, la apelacin interpuesta por don TEMISTOCLES SAAVEDRA
MACEDA (H.T. N 19133 del 11.09.96) contra el punto dos de la observacin
formulada por la Registradora Pblica Dra. Ins Villalta Paucar de Surez a la
solicitud de inscripcin del otorgamiento de poderes conferidos por la empresa
Wych y Asociados S.A. a favor de don Jorge Oswaldo Wong Luck y doa Ena
Wong Luck, en mrito a copias certificadas del Acta de Directorio y al ttulo
archivado respectivamente. El ttulo se present el 16.08.96 con el N 130453.
La Registradora deneg la inscripcin por cuanto:
"1.- De la solicitud de fecha 08.08.96 recaudada con el presente ttulo,
se aprecia que se solicita, entre otros, la inscripcin de un poder otorgado a la
Sra. Ena Wong Luck, el mismo que fue omitido en su oportunidad mediante el
Ttulo N 113447 de fecha 17.07.96. Al respecto, cabe sealar que de la
revisin del ttulo archivado que dio mrito para extender los Ass. 2-B y 1-C de
la partida registral de la sociedad, se advierte que el mismo no contiene poder
alguno otorgado a favor de la Sra. Ena Wong Luck, ni solicitud de rectificacin
de oficio de nombres; dejndose constancia que sin embargo, se procedi a
efectuar la rectificacin de oficio del asiento del constitucin de la sociedad,
respecto al nombre correcto del Director-Gerente de la sociedad (obrante en el
As. 2-D). 2.- Asimismo, de la revisin de la partida registral de la sociedad y del
ttulo archivado que dio mrito para extender el asiento de constitucin de la
sociedad se advierte que el Directorio no cuenta con facultades expresas e
indubitables para disponer de los bienes de la sociedad (tales como comprar,
vender, hipotecar, prendar, etc.) y consecuentemente al no gozar de tales
facultades menos podra conceder tales facultades en terceras personas. Por lo
que el acuerdo adoptado mediante S.D. de fecha 25.07.96 no se encuentra con
arreglo a lo dispuesto por el Art. 156 del Cdigo Civil", y;
CONSIDERANDO:
Que, el ttulo venido en grado concierne a la representacin otorgada en
sesin del 25 de julio de 1996 del Directorio de la empresa Wych y Asociados
S.A. en favor del gerente don Jorge Oswaldo Wong Luck, a efectos de que en
nombre y representacin de la mencionada sociedad ejerza a sola firma y entre
otras facultades, las de comprar, alquilar o vender muebles o inmuebles, as
como las de hipotecar toda clase de bienes, siendo que adicionalmente a la
solicitud de inscripcin de dicha representacin, el recurrente presenta, la
rogatoria de inscripcin del poder que fuera otorgado a la Sra. Ena Wong Luck,
en mrito al Ttulo archivado N 113447 del 17 de julio de 1996, cuya
inscripcin, segn se indica, se omiti anotar en su debida oportunidad.
Que, en lo referente al poder omitido se aprecia del Ttulo N 113447 que
ste corresponde a la Escritura Pblica de Aumento de Capital y Modificacin
de Estatutos otorgada el 23 de mayo de 1996, por ante el Notario de Lima Dr.
Ramn Espinoza Garreta, posteriormente aclarada por Escritura Pblica del 11

de julio de 1996 extendida ante el precitado Notario Pblico, en razn de los

acuerdos tomados el 15 de enero de 1996 por la Junta General Extraordinaria
de Accionistas de Wych y Asociados S.A., siendo que en particular, de acuerdo
al acta de la Junta General del 15 de enero de 1996, slo figura el
apoderamiento especfico del Gerente General de la sociedad, ms no as el
apoderamiento conferido a favor de la Sra. Wong, resultando procedente de
esta manera el primer extremo de la observacin reconocida por el apelante al
no haber sido materia de apelacin;
Que, en cuanto al otorgamiento del poder a favor del Sr. Jorge Oswaldo
Wong Luck materia del ttulo apelado, debe establecerse si el Directorio de
Wych y Asociados S.A., contaba con la capacidad jurdica de atribuir facultades
de disposicin de inmuebles a un tercero, a efectos de lo cual debe recurrirse
como primera fuente sustentatoria de las decisiones del Directorio, al Estatuto
de la sociedad que, a decir de GARRIGUES, constituyen "la norma
constitucional de la sociedad que rige su vida interna en todo aquello que no
constituya el Derecho legal coactivo";
Que de acuerdo al Art. 162 de la Ley General de Sociedades el
Directorio tiene las facultades de representacin legal y de gestin necesarias
para la administracin de la sociedad dentro de su objeto, con excepcin de los
asuntos que la ley o el estatuto atribuyen a la junta general;
Que, los Estatutos de Wych y Asociados S.A. se hallan inscritos en la
ficha N 54207 del Registro Mercantil de Lima a mrito del Ttulo archivado N
9609 del 27 de febrero de 1986, figurando en la primera parte del Artculo
Vigsimo Sexto que el Directorio de la Compaa tiene las facultades previstas
en la ley y en sus Estatutos, no constando en los mismos otras facultades que
las enunciadas en el inc. b) del Artculo Dcimo Octavo que expresa que el
Directorio tiene la representacin de la sociedad ante terceros, siendo que en
base a estos dos artculos, correlacionados con el Art. 162 de la Ley General
de Sociedades, el Directorio estara facultado para otorgar los poderes que
considerar necesarios atendiendo a los alcances del objeto social de la
empresa;
Que, el objeto social de la referida empresa se halla previsto en el
Artculo Segundo de los Estatutos, modificado mediante Escritura Pblica
otorgada el 27 de febrero de 1986 por ante el Notario de Lima, Dr. Ramn
Espinoza Garreta e inscrita en el asiento 1 de la ficha N 54207 en virtud del
Ttulo archivado N 10440 del 3 de marzo de 1996, por el cual: "La sociedad
tiene por objeto la prestacin de servicios de asesora y consultora a empresas
e instituciones pblicas y/o privadas. Asimismo, la elaboracin de proyectos,
diseos arquitectnicos y ejecucin de obras en general, intervencin en
licitaciones de obras pblicas y privadas. La promocin de inversiones y ferias,
as como toda actividad afin con las antes mencionadas y cualquier otra,
permitidas por las leyes de la Repblica, sin que la enumeracin antes
mencionada sea limitativa para sus objetivos";
Que, del texto reseado en el considerando precedente se desprende
que la mencionada empresa no est vinculada ni cuenta entre sus objetivos la

actividad inmobiliaria u otra similar que permitiera establecer algn nexo de

causalidad entre el objeto social, las facultades del Directorio y los poderes de
disposicin de bienes inmuebles otorgados a favor del Sr. Gerente; y,
Estando a lo acordado:
SE RESUELVE:
Confirmar la observacin formulada por la Registradora del Registro de
Personas Jurdicas al Ttulo referido en la parte expositiva por los
considerandos expuestos en la presente resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.Firmado: Dra. Martha Silva Daz, Presidenta del Tribunal Registral.- Dra.
Elena Vsquez Torres, Vocal del Tribunal Registral.- Dr. Walter Poma Morales,
Vocal del Tribunal Registral.
ANLISIS Y CRTICA
1.

REPRESENTACIN ORGNICA

Resulta evidente que las sociedades deben contar con una

representacin necesaria y permanente que les posibilite actuar en el trfico
jurdico frente a los terceros, lo cual obviamente no se condice con la tesis
tradicional que considera a los representantes de una persona jurdica como
simples mandatarios de la misma. "La razn es que los negocios de la
sociedad necesitan una gestin de carcter permanente, y esta cuestin no
puede ser desempeada por la junta general, cuya actuacin es intermitente y
cuya estructura no es apta para las tareas administrativas" (CARRIGUES Y
URA II, p. 14).
El carcter de rgano necesario se explica por cuanto deben ocuparse
de asuntos que inexcusablemente requieren resolverse, mientras que su
carcter de rgano permanente se basa en la decisin que debe tomar el
rgano, respecto a los asuntos cotidianos (BROSETA, p. 301).
En cuanto a las facultades del rgano de administracin, la ley le
atribuye dos esferas muy claras de actuacin: la administracin propiamente
dicha o gestin, y la representacin de la sociedad.
En el primer mbito, las facultades comprenden todo lo que afecta a la
vida interna de la empresa. Por ejemplo: ordenar la produccin, llevar la
contabilidad, etc. Este aspecto interno de la sociedad, generalmente no tiene
relevancia registral, por cuanto la publicidad oficial propia del ente encargado
de la registracin mercantil es incompatible con la reserva y secreto que tienen
los actos internos de la vida de la sociedad. En este sentido, no son inscribibles
los acuerdos que no tienen relacin alguna con los terceros, tales como el
mtodo de produccin de la empresa, o la distribucin de utilidades, o los

resultados del ejercicio. Cualquier de estos hechos solamente interesa en

forma directa a los socios, y por tanto, no acceden a publicidad registral.
En cuanto al segundo mbito, nos encontramos con el tema de la
representacin de la sociedad frente a los terceros, lo cual obviamente tiene
gran importancia en sede registral, en tanto la publicidad oficial que se deriva
de la registral mercantil permite que la sociedad se vincule con los terceros,
quienes actan en base a la seguridad jurdica que le manifiesta el registro. "Al
generalizarse en nuestra poca las sociedades capitalistas, el inters principal
que suscita el registro mercantil reside en la responsabilidad de los sujetos
inscritos. El registro mercantil ha pasado a ser un 'registro de responsabilidad';
de ah que el fundamento resida bsicamente en publicar las limitaciones de
responsabilidad, adems de otras cuestiones ntimamente ligadas a ella: quin
es el sujeto afectado por esa responsabilidad, quines son las personas que,
con su actuacin, pueden poner en juego esa responsabilidad. Por eso puede
decirse que la publicidad registral versa sobre tres cuestiones; el rgimen de
responsabilidad, la identificacin del empresario y su representacin" (PAU, p.
186).
La representacin de las sociedades tiene carcter orgnico, ya que los
rganos administradores son imprescindibles y permanentes, lo cual no se
condice con la representacin voluntaria. As pues, en este ltimo caso existe la
posibilidad que un tercero acte en nombre del principal; en cambio, en materia
de sociedades, existe la necesidad que el rgano acte por la persona jurdica.
Por otro lado, los alcances de la representacin orgnica se encuentran
determinados en gran medida por la ley, no pudiendo ser objeto de limitacin
por medio de pacto o estipulacin voluntaria. Esta es tambin una importante
diferencia con la representacin voluntaria, en la que los alcances del poder se
encuentran sometidos a la estrechez del acto jurdico de apoderamiento, no
habiendo en lo absoluto, determinacin legal del mbito de poder.
Estas diferencias no son percibidas con claridad por los operadores
jurdicos nacionales, sucedindose por ello una gran confusin respecto a la
representacin orgnica y la representacin voluntaria, conforme explicaremos
detalladamente a lo largo del presente trabajo.
II.

DIFERENCIAS CON LA REPRESENTACIN VOLUNTARIA

En la representacin voluntaria, las facultades representativas se rigen

por los trminos conferidos en el acto de apoderamiento, en cuyo caso los
terceros tienen que acudir en cada momento a los estatutos o al acuerdo de
junta general o directorio para determinar hasta dnde alcanzan las facultades
de los administradores. Este sistema, originario del Cdigo de Comercio
francs, implica un complicado estudio de las facultades representativas, a fin
que los terceros conozcan si estn contratando con seguridad (GARRIGUES Y
URA II, p. 95).
En contraposicin a este sistema, se encuentra el de origen germnico.
"Parte este otro sistema, de la distincin entre efectos internos y efectos
externos de la limitacin de los poderes del representante. Los administradores

estn obligados a respetar los lmites que los estatutos o los acuerdos de la
Junta General hayan impuesto a su actividad (aspecto interno), pero frente a
tercero es ineficaz cualquier limitacin de las facultades representativas legales
(aspecto externo)" (Ibid, p. 95-96).
Es decir, los administradores cuentan con un poder ilimitado en sus
facultades de representacin frente a terceros, el cual es adems ilimitable por
el estatuto o por los acuerdos de junta general o directorio, en cuanto al mbito
externo. En este sistema es muy sencillo determinar las facultades de que
gozan los administradores sociales, ya que en todos los casos basta saber que
cuentan con poder vigente, ya que su mbito de actuacin es sumamente
amplio y se encuentra determinado por la ley. Es cierto que en las relaciones
internas de los socios es posible limitar el poder a los administradores, pero en
estos casos la limitacin es inoponible a los terceros, y slo surte eficacia
interna, de tal manera que si el administrador celebra un acto jurdico con un
tercero a pesar de la limitacin de sus facultades, dicho acto ser vlido y
obligar a la sociedad; sin embargo, en el mbito interno, el administrador que
ha incumplido sus obligaciones estar sujeto a la responsabilidad consiguiente.
Esta tesis es ms acorde a las necesidades del comercio y del trfico jurdico,
ya que ofrece una ms eficaz proteccin de los terceros contratantes con la
sociedad (Ibidem).
III.

SISTEMA ADOPTADO EN EL PER

Cul es el sistema que adopta nuestro derecho? Trataremos de hallar

la solucin partiendo del anlisis histrico. El artculo 280 del Cdigo de
Comercio de 1902 an vigente, establece: "Los contratos celebrados por el
factor de un establecimiento o empresa fabril o comercial, cuando notoriamente
pertenezca a una empresa o sociedad conocidas, se entendern hechos por
cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, an cuando el factor no lo
haya expresado al tiempo de celebrarlos, o se alegue abuso de confianza,
transgresin de facultades o apropiacin por el factor de los efectos objeto del
contrato, siempre que estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en
el giro y trfico del establecimiento, o si, an siendo de otra naturaleza,
resultare que el factor obr con orden de su comitente, o que ste aprob su
gestin en trminos expresos o por hechos positivos".
De esta norma se infiere que el factor o gerente tiene facultades que
exceden a las de un simple mandatario, ya que stas no se rigen por los
trminos del acto de apoderamiento, sino que ms bien abarcan facultades
determinadas por la ley, comprendiendo todos los actos que se encuentren
dentro del giro y trfico del establecimiento. Nuestro casi centenario Cdigo de
Comercio se inclina en cierta medida por el sistema germnico, aun cuando
utilice trminos propios de la teora del mandato, denominando a los
administradores sociales como mandatarios o factores de la sociedad. Debe
recordarse que el Cdigo de Comercio de 1902 se encuentra inspirado
fuertemente por el Cdigo espaol de 1885, cuyos comentaristas se
encuentran de acuerdo en admitir que ya se haba inspirado en el derecho
alemn, aun cuando los principios no se encontraban claramente establecidos.

La Ley de Sociedades Mercantiles y su posterior modificatoria a Ley

General de Sociedades adoptaron la teora del rgano social, descartando as
la tesis del mandato, la misma que tampoco haba sido aceptada en todos sus
trminos por el Cdigo de Comercio. En este sentido el artculo 162 L.G.S.
estableca: "El directorio tiene las facultades de representacin legal y de
gestin necesarias para la administracin de la sociedad dentro de su objeto,
con excepcin de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyen a la junta
general".
Una norma similar en el derecho espaol -que sirvi de fuente a nuestra
Ley de Sociedades Mercantiles- ha sido interpretada por la doctrina mayoritaria
de ese pas como una atribucin al rgano administrativo de la sociedad
annima para que pueda realizar vlidamente todos los actos y negocios
jurdicos que se encuentren incluidos en el crculo de actividades de la
sociedad, ya sea el ms simple acto de gestin, hasta los ms importantes
actos de disposicin (Ibid, p. 96). La doctrina nacional ms calificada tambin
ha entendido que los administradores sociales cuentan con amplias facultades
propias de su calidad de rgano social, y que no puede ser objeto de
interpretacin restrictiva como en el caso del mandato. En este sentido se ha
sealado que: "El principio rector en esta materia es que el directorio goza de
amplias facultades de gestin para la realizacin del objeto social. No es un
mandatario con tales o cuales poderes. Es un rgano social que delibera y
decide con arreglo a su mejor juicio sobre todo lo concerniente a la
consecucin del objeto social, en tanto no tenga expresa restriccin legal o
estatutaria. Desde esta perspectiva y con dicha limitacin puede decidir la
compra de inmuebles, maquinarias, etc., si ello guarda objetivamente relacin
instrumental con el objeto social (TALLEDO y CALLE, I, p. 172).
El artculo 172 N.L.G.S. ha repetido casi textualmente el tenor de la
norma precitada: "El directorio tiene las facultades de gestin y de
representacin legal necesarias para la administracin de la sociedad dentro de
su objeto, con excepcin de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a la
junta general". De esta forma se reitera la admisin en nuestro sistema de la
teora del rgano, aun cuando existen varios puntos que han sido tratados
deficientemente por la nueva ley.
Con respecto al gerente, se seala que ste puede celebrar y ejecutar
los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social, pudiendo, sin
embargo, el estatuto o un simple acuerdo de junta general, limitar estas
facultades (art. 188 N.L.G.S.). Esta norma es a todas luces criticable, por
cuanto retrocede al gerente a la calidad de un mero apoderado sujeto a las
facultades que en cada caso le otorgue la junta general, pudiendo en
consecuencia limitarle sus atribuciones sin ninguna restriccin, con grave
peligro para los terceros que contraten con la sociedad, quienes se vern
obligados a examinar detenidamente (y nunca con seguridad) los alcances del
poder conferido, y de las limitaciones establecidas.
En este sentido, el precepto de la nueva ley representa un retroceso con
relacin al artculo 179 L.G.S., en el cual se estableca que no eran materia de
limitacin las facultades procesales y las que correspondan a los factores

segn el Cdigo de Comercio. La nueva ley, inclusive, llega a ser ms

deficiente que la norma prevista en el Cdigo de Comercio de 1902, en que se
establecan como ilimitables las facultades propias al giro o trfico de la
empresa (art. 280).
En el caso de las sociedades limitadas, el artculo 287 N.L.G.S. tiene
una redaccin preferible, ya que encarga la administracin de la sociedad a
uno o ms gerentes, quienes la representan en todos los asuntos relativos a su
objeto. Es decir, no cabe limitacin estatutaria o por acuerdo de junta de socios.
En las sociedades personalistas, prcticamente no existen normas que
regulen los alcances de la representacin orgnica de los administradores
sociales, lo cual parecera significar que el estatuto finalmente recoger el
mbito de actuacin -mayor o menor- de los administradores. En este sentido,
el artculo 303, inc. 6) N.L.G.S. parece confirmar esta interpretacin, al exigir
que el estatuto de las sociedades colectivas determine a quien corresponde, la
representacin legal de la sociedad, y en qu casos el administrador requiere
poder especial para realizar determinados actos, los cuales obviamente no
entraran nunca dentro del mbito de facultades de la representacin orgnica.
IV.

EFECTOS DE LA REPRESENTACIN ORGNICA

Si conforme se ha sealado, nuestro derecho acoge el sistema

germnico de la representacin orgnica, entonces a los terceros les bastara
conocer a travs del registro, que la persona con quien contratan es el
administrador de la sociedad, para de esta manera estar seguros que esta
persona cuenta con un poder rgido e ilimitable para actuar en nombre de la
sociedad (ESTURILLO, p. 519). En estos casos no ser necesario que en el
pacto social y/o los estatutos especifiquen las distintas facultades que se le
confiere al rgano social, ya que legalmente le vendrn atribuidas amplias
facultades para actuar en nombre de la sociedad, sin que sea necesario
sealarlas en forma expresa. La representacin orgnica implica
necesariamente un mbito predeterminado de facultades que permite a los
administradores dirigir los negocios sociales y que simplifica a los terceros la
contratacin con la sociedad.
A pesar de normas expresas en nuestro ordenamiento jurdico (como el
artculo 172 N.L.G.S.), actualmente existe la costumbre muy difundida en el
mbito registral de calificar los ttulos a travs de un detallado estudio sobre la
interminable lista de facultades establecidas en los estatutos, o por acuerdo de
junta general o de directorio, para determinar finalmente si los administradores
cuentan o no con las atribuciones necesarias para celebrar determinado acto o
contrato. Es decir, a pesar de las normas expresas citadas, se contina
confundiendo las nociones de representacin voluntaria y orgnica, olvidando
que slo en la primera cabe examinar si una facultad especfica se encuentra o
no contenida dentro de los trminos del acto de apoderamiento. As por
ejemplo, el artculo 156 del Cdigo Civil establece que para disponer o gravar
bienes del representado se requiere que el encargo conste en forma
indubitable. Esta norma no puede ser de aplicacin a la representacin
orgnica, ya que en sta, las facultades son determinadas legalmente en

atencin a la necesidad y permanencia inherente al rgano de administracin

social (arts. 172, 287 N.L.G.S.).
Este examen de legalidad tan minucioso que se realiza en sede registral
en aras de la "seguridad jurdica", en la mayora de los casos logra el efecto
opuesto, ya que aumenta la inseguridad en la contratacin. "Es prctica
corriente consignar en los estatutos sociales una enumeracin casi exhaustiva
de los actos y contratos que los representantes de la sociedad pueden llevar a
efecto en nombre de la misma. Comprendemos que tal enumeracin evita en
muchas ocasiones, dilaciones y controversias entre personas con falta de
preparacin jurdica. Pero tambin las provoca, y muy frecuentemente, el
minucioso detalle de tales facultades, dado que la posible omisin de alguna,
ha dado lugar a que se considere que el Consejo u otros administradores de la
sociedad, no puede llevarla a efecto, olvidando que tales rganos se
encuentran autorizados para realizar todos los actos que forman parte del
objeto social sin necesidad que se especifiquen las distintas facultades
representativas de los mismos, sin que sea de aplicacin al caso, lo dispuesto
en el artculo 1713 C.C. que rige, tan slo, en materia de apoderamientos, pero
no en los supuestos de representacin orgnica como el presente. Sera pues
conveniente, que cada da ms, en aras del principio de economa jurdica, se
fuera promoviendo el empleo de una frmula general, en vez de la innecesaria
enumeracin de facultades a que hemos aludido".(Ibid. p. 518).
La jurisprudencia registral de la mxima instancia administrativa tambin
incurre en el mismo error, es decir, ceirse estrictamente a los trminos del
poder conferido, olvidando las caractersticas propias de la representacin
orgnica. El Tribunal Registral mediante la resolucin comentada seal que si
los estatutos no le otorgaban expresamente al directorio la facultad de vender
bienes inmuebles, entonces el directorio no poda designar un apoderado con
esa atribucin de disposicin inmobiliaria. En esta resolucin se incurre en el
error de sealar en forma general que, a falta de disposicin estatutaria, el
directorio no puede acordar la venta de inmuebles, salvo que el objeto social de
la sociedad verse sobre actividad inmobiliaria u otra similar.
Sin embargo, en la Resolucin del Tribunal Registral N 270-96ORLC/TR del 9 de agosto de 1996 se llega al extremo de considerar que el
gerente de una sociedad limitada no tiene facultades para vender inmuebles, a
pesar de que el objeto social de dicha sociedad es dedicarse a la actividad
inmobiliaria. Se sustent esta equivocada posicin en el estatuto de la empresa
que estipulaba que el gerente se encargaba de la administracin de la
sociedad, segn los siguientes trminos: "El gerente se encargar de la
administracin, gestin y representacin de la sociedad en todos sus negocios
y actividades, con las facultades generales del mandato contenidas en la Ley
General de Sociedades y el Cdigo Civil".
La Ley de Sociedades seala claramente que todas las sociedades
tienen un rgano de administracin, y ello no significa que dicho rgano slo
pueda realizar actos de administracin. El Tribunal Registral incurre en una
evidente confusin de trminos que les lleva a resolver en forma abiertamente
contraria a ley. Nos apoyamos en la autoridad de JOAQUN GARRIGUES Y

RODRIGO URA para demostrar la inaplicabilidad del concepto de acto de

administracin en el Derecho Mercantil: "La doctrina civilista del mandato con
su distincin entre actos de administracin y actos de riguroso dominio, es
inadecuada a la representacin de las sociedades mercantiles, ya que la
administracin de un negocio comercial exige ordinariamente actos de compra
y de venta como actos esenciales a la explotacin, y por tanto, ineludibles en
una buena administracin. Por esta razn los autores tienen que reconocer que
el concepto de acto de administracin es en este caso mucho ms amplio que
el ordinario, ya que engloba el conjunto de los actos necesarios para alcanzar
el objetivo que los socios se han propuesto" (GARRIGUES y URIA, II, p. 95).
En este sentido la doctrina se muestra a favor de un concepto autnomo
de acto de administracin comercial, o mejor an, descartar este concepto del
mbito de las sociedades. As los autores franceses VERDOT y TRASBOT
consideran que el acto de administracin comercial se extiende hasta la
disposicin de los bienes inmuebles, mientras que los italianos TRABUCCHI y
LONGONI sostienen que en el terreno del Derecho Comercial, la diferencia
tradicional entre actos de administracin y actos de disposicin, no tiene
aplicacin (cit. ARGERI, p. 24).
La representacin orgnica de las sociedades implica normalmente la
existencia de un rgano administrador que cuenta con un mbito determinado
de facultades que no puede ser limitado por el pacto social y/o el estatuto. En el
Derecho comparado se considera que las limitaciones estatutarias no surten
efectos frente a terceros, teniendo eficacia exclusivamente en el aspecto
interno. Inclusive se sostiene que dichas limitaciones no son inscribibles en el
Registro mercantil, y aun cuando se inscribiesen, la sociedad no podra
basarse en ella para excusar el cumplimiento del contrato pactado con
transgresin de facultades (GARRIGUES y URA, II, p. 99).
La nueva Ley de Sociedades es bastante ambigua en cuanto al sistema
(francs o germnico) que ha adoptado en materia de representacin
societaria. Si bien utiliza trminos germnicos como rgano social u rgano de
administracin, sin embargo, en muchos casos permite limitaciones excesivas
a las facultades mnimas que debe contar un administrador social para cumplir
los fines para los cuales se ha creado la sociedad. En este sentido el artculo
12 N.L.G.S. es, en su primera parte, contradictorio con la terminologa
empleada por la ley. As pues, se seala que la sociedad est obligada por los
actos de los representantes celebrados dentro de los lmites de las facultades
que la sociedad haya conferido. Es decir, se regresa inexplicablemente a la
teora del mandato, por la cual el apoderado slo tiene tal o cual facultad, de
acuerdo a los trminos del acto de apoderamiento, pudiendo en consecuencia
limitarse casi totalmente las atribuciones que naturalmente le deben
corresponder a todo rgano de administracin. Debe tenerse en cuenta que ni
siquiera nuestro vetusto Cdigo de Comercio admiti todos los defectos de la
teora del mandato, ya que adopt una posicin bastante ms matizada.
Empero, no debe perderse de vista que el artculo 280 del Cdigo de Comercio
se encuentra vigente, y por lo cual es posible construir un sistema que por lo
menos impida limitar las facultades representativas cuando nos encontremos
ante actos propios del giro o trfico de la empresa.

El artculo 172 N.L.G.S. referente a las facultades del directorio de la

sociedad annima, pareciera admitir que el estatuto puede limitar dichas
facultades. Empero, si tenemos en consideracin que la junta general por
definicin no es un rgano de administracin, difcilmente se puede concebir
que el estatuto atribuya a la junta general, funciones de representacin que la
ley sistemticamente delega en otros rganos sociales. Sostener lo contrario
implicara que el estatuto pudiese prescindir del directorio y de la gerencia, para
atribuir todas las facultades en la junta general, lo cual evidentemente no es
jurdicamente posible. De tal forma consideramos que las limitaciones al
directorio en sus facultades representativas slo tienen eficacia interna, y no
son oponibles a los terceros.
En el caso del gerente de las sociedades annimas, la ley limita en
forma excesiva sus facultades a lo que se establezcan en el estatuto, es decir,
se le asemeja incorrectamente a la figura del representante voluntario. Inclusive
las facultades que el artculo 188 N.L.G.S. presume a favor del gerente, pueden
ser disminuidas en atencin a disposicin estatutaria o por acuerdo expreso de
junta general o de directorio.
V.

CONCLUSIONES

Es necesario difundir las distintas caractersticas que exhiben la

representacin voluntaria y la representacin orgnica. Lamentablemente,
nuestros textos legales no la enuncian expresamente, por lo cual muchos
operadores jurdicos apegados al automatismo de la ley, simplemente
confunden ambos institutos. Una vez ms ser necesario insistir en la
conveniencia de reformar radicalmente la estructura y conformacin del
Tribunal Registral, tal y como lo hemos sealado en nuestra colaboracin
anterior a esta misma revista.
VI.

BIBLIOGRAFA

ARGERI, Sal
"Diccionario de derecho comercial y de la empresa". Edit. Astrea.
Buenos Aires, 1982.
BROSETA PONT, Manuel.
"Manual de Derecho Mercantil". Tecnos. Madrid, 1994.
ESTURILLO LOPEZ, Antonio.
"Estudio de la legislacin sobre el registro mercantil. Prctica de
legislacin mercantil societaria". Centro de Estudios Registrales. Madrid, 1992.
GARRIGUES, Joaqun y URA, Rodrigo.
"Comentario a la Ley de Sociedades Annimas". 2 tomos. Madrid, 1953.
PAU PEDRN, Antonio.
"Curso de Prctica Registral". Universidad de Comillas. Madrid, 1995.

TALLEDO MAZU, Csar y CALLE FIOCCO, Jos Manuel.

"Manual Societario". 2 vols. Economa y Finanzas. Lima, s/f.

JURISPRUDENCIA ANOTADA Y COMENTADA

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO LABORAL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO REGISTRAL
DERECHO DEL CONSUMIDOR
DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL

DERECHO CONSTITUCIONAL

SI SE PRESENT UNA "SOLICITUD DE RECLAMACIN" CONTRA UNA

RESOLUCIN SUPREMA DESDE CUNDO SE COMPUTARA EL PLAZO
DE CADUCIDAD DE LA ACCIN DE AMPARO?
EL RETIRO DE LA NACIONALIDAD A BARUCH IVCHER - EL PROBLEMA DE
LA FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VA PREVIA ADMINISTRATIVA

SI SE PRESENT UNA "SOLICITUD DE RECLAMACIN" CONTRA UNA

RESOLUCIN SUPREMA DESDE CUNDO SE COMPUTARA EL PLAZO
DE CADUCIDAD DE LA ACCIN DE AMPARO?

Exp. N 331-97-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Fernando Elisbn Cerdea Bustamante
Demandado :
Ministerio del Interior y otro
Asunto
:
Accin de amparo
Fecha
:
17 de marzo de 1998
El plazo de caducidad de la accin de amparo (artculo 37 de la Ley N 23506)
debe computarse desde la expedicin de las resolucin suprema cuestionada,
fecha adems en la que el actor tuvo conocimiento de la misma, toda vez que
la solicitud de reclamacin presentada por ste no constituye recurso
impugnativo conforme a lo previsto en el T.U.O. de la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos.
Exp. N 331-97-AA/TC
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los diecisiete das del mes de marzo de mil novecientos
noventa y ocho, el Tribunal Constitucional, reunido en Sesin de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los seores Magistrados:

Acosta Snchez, Vicepresidente, encargado de la Presidencia;

Nugent;
Daz Valverde; y,
Garca Marcelo;
actuando como Secretaria Relatora la doctora Mara Luz Vsquez,
pronuncia la siguiente sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por don Fernando Elisbn Cerdea
Bustamante contra la resolucin de la Sala Especializada de Derecho Pblico
de la Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha tres de febrero de mil
novecientos noventa y siete, que confirmando la apelada, declar improcedente
la Accin de Amparo interpuesta contra el Ministerio del Interior y el seor
Ministro del Interior.
ANTECEDENTES:
Don Fernando Elisbn Cerdea Bustamante, interpone Accin de
Amparo con fecha veintinueve de agosto de mil novecientos noventa y seis
contra el Ministerio del Interior y el seis contra el Ministerio del Interior y el
seor Ministro del interior, por cuanto considera que a travs de la Resolucin
Suprema N 0140-96-IN-PNP del 26 de febrero de 1996, que dispone su pase
de la situacin de actividad a la de retiro por renovacin, en aplicacin del
Decreto Legislativo N 745, su fecha 08 de noviembre de 1991, que aprueba la
Ley de Situacin del Personal de la Polica Nacional del Per, se ha violado sus
derechos constitucionales referidos al trabajo y a su carrera policial,
consagrados en la vigente Carta Poltica del Estado, solicitando la inaplicacin
de dicha resolucin y consecuentemente se le restituya al grado de Coronel en
actividad de la Polica Nacional del Per, con reconocimiento de todas la
prerrogativas, tiempo de servicios y dems que por ley le corresponda.
Sostiene el actor que mediante la precitada Resolucin Suprema, se le
pasa a la situacin de retiro por renovacin de Cuadro Institucional, despus de
haber laborado 25 aos como oficial de la Polica Nacional del Per,
observando buena conducta, mxima eficiencia, con profunda abnegacin a su
institucin, habiendo seguido diversos cursos de capacitacin, recibido
felicitaciones, condecoraciones y menciones honorficas.
Agrega, que ha sido cesado sin previo proceso administrativo
disciplinario, obviando proceso administrativo, con menoscabo al derecho de
defensa y a la instancia plural, vulnerndose su estabilidad en la funcin al
grado de Coronel de la Polica Nacional del Per que desempeaba a la fecha
de su cese.
Absolviendo el traslado de la demanda, el Procurador Pblico a cargo de
los Asuntos Judiciales del Ministerio del Interior, solicita que la demanda sea
declarada improcedente, por considerar que no se ha agotado la va previa que
establece el artculo 27 de la Ley N 23506 [1], as como tambin por haber

operado la caducidad, al haberse vencido el plazo previsto en el artculo 37 de

dicha norma legal [2].
De otro lado, afirma que la tantas veces citada Resolucin Suprema,
cuya inaplicabilidad invoca el demandante, es el resultado de un proceso
regular administrativo, con observancia del respectivo trmite para la
evaluacin del personal de la Polica Nacional del Per.
Con fecha trece de setiembre de mil novecientos noventa y seis, el Juez
del Tercer Juzgado Especializado de Derecho Pblico de Lima, expide
sentencia declarando improcedente la demanda.
Formulado el recurso de apelacin correspondiente, con fecha tres de
febrero de mil novecientos novena y siete, la Sala Especializada de Derecho
Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, emite resolucin confirmando
la venida en grado. Interpuesto el Recurso Extraordinario, los autos se enviaron
al Tribunal Constitucional.
FUNDAMENTOS:
1.
Que, a travs de la presente demanda, se pretende que se
declare inaplicable al actor la Resolucin Suprema N 0140-96-IN/PNP, de
fecha 26 de febrero de 1996, que dispuso su pase de la situacin de actividad a
la de retiro y consecuentemente se le restituya al grado de Coronel de la
Polica Nacional del Per.
2.
Que, el plazo establecido en el artculo 37 de la Ley N 23506,
debe computarse desde la expedicin de la cuestionada resolucin, es decir a
partir del 23 de febrero de 1996, fecha en que adems el actor toma
conocimiento de la misma, toda vez que la solicitud de "reclamacin"
presentada por ste, no constituye recurso impugnativo [3], conforme lo
previsto por el artculo 97 del Texto nico Ordenado de la Ley Normas
Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por Derecho Supremo
N 02-94-JUS [4]; en consecuencia, habindose presentado la demanda con
fecha 29 de agosto del citado ao, el derecho del actor para interponer la
presente accin de garanta haba caducado; por lo que la excepcin de
caducidad planteada por el demandado resulta fundada e improcedente la
demanda.
3.
Que, de fojas 5 de autos, se advierte que la referida "solicitud" fue
presentada el 7 de junio de 1996, esto es vencido el trmino de 15 das
previsto en los artculos 98 y 99 del acotado Decreto Supremo [5], en tal
virtud, aun en el caso de entenderse la misma como recurso de
reconsideracin o apelacin, stos habran resultado extemporneos.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional en ejercicio de las
atribuciones que el confiere la Constitucin y su Ley Orgnica.
FALLA:

CONFIRMANDO la resolucin de la Sala Especializada de Derecho

Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ochenta y uno, su
fecha tres de febrero de mil novecientos noventa y siete, que confirm la
apelada, y declar Fundada la excepcin de caducidad planteada por el
demandado e IMPROCEDENTE la Accin de Amparo. Dispusieron su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano, conforme a Ley y los devolvieron.
SS.
MARCELO

ACOSTA

SANCHEZ/NUGENT/DIAZ

VALVERDE/GARCIA

EL RETIRO DE LA NACIONALIDAD A BARUCH IVCHER - EL PROBLEMA DE

LA FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VA PREVIA ADMINISTRATIVA

Exp. N 112-98-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Baruch Ivcher Bronstein
Demandado :
Director General de Migraciones y Naturalizacin
Asunto
:
Accin de Amparo
Fecha
:
24 de abril de 1998
La accin de amparo interpuesta por Baruch Ivcher Bronstein contra la
resolucin directoral que lo priv de su nacionalidad es desestimada por el
Tribunal Constitucional bajo el argumento de que no se haba agotado la va
administrativa previa, tal como lo exige la Ley de Hbeas Corpus y Amparo, no
encontrndose el demandante en alguno de los supuestos de excepcin
contemplados en la norma mencionada.
Exp. N 112-98-AA/TC - Lima
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Iquitos, a los veinticuatro das del mes de abril de mil novecientos
noventa y ocho, reunido el Tribunal Constitucional en Sesin de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los seores Magistrados:
Acosta Snchez, Vicepresidente, encargado de la Presidencia;
Nugent;
Daz Valverde; y,
Garca Marcelo;
actuando como Secretaria Relatora, la doctora Mara Luz Vsquez,
pronuncia la siguiente sentencia:
ASUNTO:

Recurso de Extraordinario interpuesto por don Baruch Ivcher Bronstein

contra la resolucin expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada
en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha veintids
de diciembre de mil novecientos noventa y siete, que declar infundada la
demanda de Accin de Amparo.
ANTECEDENTES:
Don Baruch Ivcher Bronstein representado por el doctor Juan Armando
Lengua Balbi interpone Accin de Amparo contra el Director General de
Migraciones y Naturalizacin, Coronel PNP Vctor Hugo Huamn del Solar y el
Procurador Pblico a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio del Interior,
a fin de que se declare la nulidad e ineficacia de la Resolucin Directoral N
117-97-IN-050100000000, expedida por el Coronel Vctor Hugo Huamn, el
once de julio de mil novecientos noventa y siete, y publicada el da trece de ese
mes, por la que se deja sin efecto el Ttulo de Nacionalidad peruana N
004644, de fecha siete de diciembre de mil novecientos ochenta y cuatro. El
doctor Juan Armando Lengua Balbi seala que don Baruch Ivcher adquiri la
nacionalidad peruana por Resolucin Suprema N 0649-RE, de fecha
veintisiete de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro, en mrito de la
cual se orden la expedicin del Ttulo de Nacionalizacin N 004644. Sin
embargo, despus de ms de tres aos de otorgado el mencionado
documento, fue cancelado por la Direccin General de Migraciones y de
Naturalizacin del Ministerio del Interior mediante la cuestionada Resolucin
Directoral que priva a don Baruch Ivcher Bronstein de su ttulo de nacionalidad
y de sus derechos fundamentales como ciudadano peruano sustentados en la
Resolucin Suprema N 0649-RE. Asimismo, con la expedicin de la referida
Resolucin Directoral se ha violado el artculo 110 de la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos, que establece la prescripcin de
la facultad de la Administracin Pblica para anular sus resoluciones a los seis
meses de haber quedado consentidas [1]. Ampara su demanda en los artculos
2 inciso 2); 53 y 200 inciso 2) de la Constitucin Poltica de 1993 [2] y los
artculos 3; 26; 28 inciso 2) de la Ley N 23506 [3]; y el artculo 4 de la Ley
N 25398 [4].
El Procurador Pblico, a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio
del Interior, al contestar la demanda seala que no se ha cumplido con agotar
las vas previas, por lo que la presente Accin de Amparo es improcedente.
Asimismo, se indica que la Direccin General de Migraciones y de
Naturalizacin no ha dejado sin efecto la Resolucin Suprema N 0649-RE toda
vez que una Resolucin Directoral no modifica una Resolucin Suprema. La
Resolucin Directoral N 117-97-IN-050100000000 ha dejado sin efecto el
Ttulo de Nacionalidad peruana N 004644 por cuanto la Direccin General de
Migraciones y Naturalizacin es la encargada de otorgar y cancelar las "cartas
de naturalizacin" anteriormente denominadas "ttulos de nacionalidad". El
Procurador seala que para la expedicin del ttulo de nacionalidad don Baruch
Ivcher Bronstein debi cumplir con determinadas exigencias como la renuncia a
su nacionalidad, lo que no cumpli por cuanto las veces que ha viajado al
extranjero se identificaba con pasaporte israel. Asimismo, el expediente

administrativo que debi iniciarse para el otorgamiento de la nacionalidad no ha

sido encontrado; y cuando se ha solicitado informe a las oficinas que debieron
opinar en el mencionado proceso administrativo sobre nacionalizacin, sta
han expresado que no emitieron informe alguno al respecto, ni siquiera se tiene
copia del informe final que debi emitir la Direccin General de Asuntos
Jurdicos del Ministerio de Justicia antes que finalice el proceso. Ello
evidenciara que nunca se realiz el proceso administrativo para la
nacionalizacin de don Baruch Ivcher Bronstein, razn por la cual a la fecha no
ha presentado ningn documento que acredite que dicho proceso si existi. El
Procurador seala que las otras irregularidades estn vinculadas al testimonio
de la escritura pblica que contendra la renuncia de la nacionalidad israel por
parte del seor Ivcher. Al respecto, seala que el seor Ivcher ha presentado
dos testimonios de la escritura pblica de renuncia a su nacionalidad israel,
con la particularidad, que en la parte final del primer testimonio aparece como
fecha de expedicin el seis de diciembre de mil novecientos noventa y el
segundo testimonio tiene como fecha de expedicin el seis de diciembre de mil
novecientos ochenta y cuatro. Asimismo, el primer testimonio consigna como
nmero de minuta el setecientos sesenta y ocho, nmero que no aparece en el
segundo testimonio. A fojas ciento ochenta y uno solicita que, en aplicacin del
artculo 3 del Cdigo Procesal Penal [5], se ponga en conocimiento del
representante del Ministerio Pblico los testimonios presentados, para que ste
proceda de acuerdo a sus atribuciones.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico por resolucin de fecha catorce de agosto de mil novecientos noventa y
siete, declar infundada la tacha interpuesta por el emplazado por estimar que
si bien se observa diferencia entre el testimonio de la escritura pblica de
renuncia de nacionalidad, que obra fojas veintitrs, veinticuatro y ciento
veintisiete, su cuestionamiento debe realizarse en la va correspondiente y no
en la del amparo, debiendo considerarse adems que la apreciacin de los
citados documentos no inciden en el fondo del asunto. Declar infundada la
demanda por considerar que la Resolucin Directoral cuestionada deja sin
efecto el ttulo de nacionalidad, por no haber cumplido con la renuncia de
nacionalidad, toda vez que don Baruch Ivcher Bronstein ha hecho uso de su
pasaporte israel. La renuncia a la nacionalidad, condicin impuesta en el
artculo 91 de la Constitucin Poltica de 1979 [6] y en la Resolucin Suprema
N 0649/RE, constituye un requisito de Orden Pblico de ineludible
cumplimiento con la naturaleza pblica de la obligacin a renunciar a la
nacionalidad de origen.
La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la
Corte Superior de Justicia de Lima, por resolucin de fecha veinticuatro de
octubre de mil novecientos noventa y siete, declar nula la apelada e
insubsistente todo lo actuado a partir de la admisin de la demanda al no
haberse calificado la demanda respecto del Coronel PNP Vctor Hugo Huamn
Del Solar, ni cumplido con emplazarlo de acuerdo a ley.
El Procurador Pblico a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio
del Interior, a foja cuatrocientos treinta y tres, al contestar la demanda
reproduce los fundamentos de su escrito nmero dos, de fecha dieciocho de

julio de mil novecientos noventa y siete, a fojas ciento treinta y seis, y presenta
tacha contra la copia del pasaporte peruano N 0725450, presentado como
prueba por la parte demandante para acreditar que el seor Ivcher utiliz ese
documento para ingresar al Estado de Israel en enero de mil novecientos
noventa y siete.
El coronel PNP Vctor Hugo Huamn Del Solar, a fojas cuatrocientos
cuarenta y cinco, contesta la demanda sealando que no se ha cumplido con
agotar las vas previas, y a pesar que se ha invocado que el agotamiento de la
va pudiera convertir en irreparable la agresin, no se ha sustentado esta
excepcin. Asimismo, seala que no se ha "despojado" de la nacionalidad
peruana a don Baruch Ivcher Bronstein toda vez que sta fue otorgado por
Resolucin Suprema N 0649-RE, y la Resolucin Directoral emitida dej sin
efecto el Ttulo de Nacionalidad N 04644, al haberse incurrido en omisiones
sustanciales que lo invalidan ipso iure. El Coronel PNP Vctor Huamn
reproduce los argumentos del Procurador Pblico a cargo de los Asuntos
Judiciales del Ministerio del Interior, respecto de las irregularidades en los
testimonios de la escritura pblica de renuncia de nacionalizacin, y que no se
ha podido encontrar el expediente administrativo de nacionalizacin, ni ningn
documento que acredite su existencia.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico por resolucin de fecha doce de noviembre de mil novecientos noventa
y siete, declar infundada las tachas interpuestas por el Procurador Pblico a
cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio del Interior, e infundada la
demanda de Accin de Amparo por los mismos fundamentos contenidos en la
resolucin de fecha catorce de agosto de mil novecientos noventa y siete.
La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la
Corte Superior de Justicia de Lima, por resolucin de fecha veintids de
diciembre de mil novecientos noventa y siete, confirm la sentencia apelada y
declar infundada las tachas presentadas e infundada la demanda, por no
haberse agotado las vas previas, no siendo procedente lo dispuesto en el
inciso 2) del artculo 28 de la Ley N 23506, "Ley de Hbeas Corupus y
Amparo", toda vez que la parte demandante poda interponer los recursos
impugnativos que la ley le otorga para el cabal esclarecimiento de sus
derechos. Y, el artculo 104 del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos [7] posibilita la suspensin del
acto en tanto culmine el trmite administrativo.
FUNDAMENTOS:
Que, las Acciones de Garanta proceden en los casos en que se violen o
amenacen los derechos constitucionales por accin por omisin de actos de
cumplimiento obligatorio.
Que, la Resolucin Suprema N 0649-RE, de fecha veintisiete de
noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro, otorg la nacionalidad peruana
a don Baruch Ivcher Brosntein, sealndose en la citada Resolucin Suprema

que se le extendera el ttulo de nacionalidad previa renuncia a su nacionalidad

de origen.
Que, el artculo 27 de la Ley N 23506, "Ley de Hbeas Corupus y
Amparo" establece que slo procede la Accin de Amparo cuando se hayan
agotado las vas previas, y el artculo 28 de la citada Ley establece que no
ser exigible el agotamiento de las vas previas si: 1) Una resolucin que no
sea la ltima en la va administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo
para que quede consentida; 2) Por el agotamiento de la va previa pudiera
convertirse en irreparable la gestin; 3) La va previa no se encuentra regulada,
o si ha sido iniciada, innecesariamente por el reclamante, sin estar obligado
hacerlo; 4) Si no se resuelve la va previa en los plazos fijados para su
resolucin.
Que, la Resolucin Directoral N 117-97-IN-050100000000, fue
publicada el trece de julio de mil novecientos noventa y siete y la Accin de
Amparo fue interpuesta el catorce de julio del mismo ao, es decir al da
siguiente de su publicacin, lo que hace evidente que no existi posibilidad
para que la cuestionada Resolucin Directoral fuese ejecutada antes de que
sta quedara consentida.
Que, no se puede establecer que el agotamiento de la va previa hubiese
ocasionado la irreparabilidad de la agresin, toda vez que con la interposicin
de los medios impugnativos contra la Resolucin Directoral N 117-97-IN050100000000, el demandante hubiese podido discutir los fundamentos de la
referida Resolucin Directoral.
Que, en consecuencia, por la naturaleza de los hechos expuestos, stos
no se encuentran en ninguno de los casos previstos en el artculo 28 de la Ley
N 23506, que excepta del agotamiento de las vas previas, y por lo tanto, es
de expresa aplicacin el artculo 27 de la mencionada Ley, que exige el
agotamiento de las vas previas [8].
Que las tachas presentadas por el Procurador Pblico a cargo de los
Asuntos Judiciales del Ministerio del Interior no pueden ser dilucidas en la va
del Amparo, toda vez que para emitir un juicio sobre su procedencia se requiere
la actuacin de pruebas. Y, el pedido del Procurador Pblico para que se
aplique lo dispuesto en el artculo 3 del Cdigo Procesal Penal no es
procedente porque l puede denunciar ante el Ministerio Pblico los hechos
que presume delictivos.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, haciendo uso de las
atribuciones que le confiere la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica,
FALLA:
CONFIRMANDO la resolucin de la Sala Corporativa Transitoria
Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas quinientos ochenta y cinco, su fecha veintids de diciembre de mil

novecientos noventa y siete, en el extremo que confirmando la apelada, declar

infundadas las tachas presentadas, y revocndola en el extremo que declar
infundada la demanda, y reformndola declara IMPROCEDENTE la Accin de
Amparo interpuesta. Dispone que se publique en el Diario Oficial El Peruano; y,
los devolvieron.
SS.
MARCELO

ACOSTA

SANCHEZ/NUGENT/DIAZ

VALVERDE/GARCIA

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

LAS FORMALIDADES ESPECFICAS QUE DEBE TENER LA HIPOTECA
SOBRE TTULOS VALORES TAMBIN SON APLICABLES CUANDO LO
ASEGURADO ES UNA LNEA DE CRDITO BANCARIA?
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MDICO : LA NECESIDAD DE QUE EL
AFECTADO ACREDITE LA RELACIN DE CAUSALIDAD
EL DERECHO A HEREDAR DE LOS SOBRINOS CUANDO NO CONCURREN
CON HERMANOS DEL CAUSANTE UN CASO DE REPRESENTACIN
SUCESORIA?

LAS FORMALIDADES ESPECFICAS QUE DEBE TENER LA HIPOTECA

SOBRE TTULOS VALORES TAMBIN SON APLICABLES CUANDO LO
ASEGURADO ES UNA LNEA DE CRDITO BANCARIA?

Cas. N 2920-99
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Banco Exterior de los Andes y de Espaa
Demandado :
Curtiembre Ortecho S.A.
Asunto
:
Ejecucin de garantas
Fecha
:
23 de febrero de 2000 (Publicada el 7/7/2000)
Una hipoteca puede asegurar el cumplimiento de obligaciones derivadas de
ttulos transmisibles por endoso o al portador, en cuyo caso la escritura de
constitucin de dicho derecho real deber cumplir con las formalidades
sealadas en el artculo 1108 del Cdigo Civil. Este supuesto est referido al
empleo de ttulos valores como instrumentos de crdito que permitirn la
obtencin de capital al ser puestos en circulacin, supuesto distinto de aquel
en que una institucin bancaria otorga a un cliente una lnea de crdito.
CAS. N 2920-99 - LA LIBERTAD
Lima, veintitrs de febrero de dos mil.
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
en la causa vista en Audiencia Pblica en el da de la fecha, emite la siguiente
sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por Rolando Elas Ortecho
Honores, contra la resolucin de fojas cuatrocientos diecisis, expedida el
primero de octubre de mil novecientos noventinueve por la Primera Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de la Libertad, que confirma la resolucin de
fojas doscientos noventitrs que declara fundada la nulidad deducida por la
ejecutante; y la de fojas trescientos que declara infundada la contradiccin
formulada por el ejecutante Rolando Elas Ortecho Henores.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
El mencionado recurso ha sido declarado procedente en cuanto se
sustenta en la causal prevista en el inciso segundo del Artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1], acusando que las instancias inferiores
han omitido pronunciarse sobre la nulidad formal del ttulo de ejecucin de toda
vez que la escritura de constitucin de hipoteca no observa las formalidades
previstas en el Artculo mil ciento ocho del Cdigo Civil [2], de modo que al no
haberse cumplido con dichas exigencias de carcter formal, el ttulo adolece de
nulidad y la accin de ejecucin de garanta deviene en improcedente.
CONSIDERANDO:

Primero.- Que, la hipoteca, por ser un derecho real de garanta, afecta a

un inmueble para asegurar el cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de
tercero.
Segundo.- Que, su carcter de accesoria, est en funcin a la existencia
de una obligacin principal, exigindose para su constitucin la observancia de
determinadas formalidades ad solemnitatem.
Tercero.- Que, este derecho real de garantas tambin puede asegurar el
cumplimiento de obligacin derivadas de ttulos transmisibles por endoso o al
portador -supuesto previsto en el Artculo mil ciento ocho del Cdigo Civil-, en
cuyo caso, la escritura de constitucin de hipoteca deber cumplir con las
formalidades especficamente sealadas en dicha norma [3].
Cuarto.- Que, este supuesto est referido al empleo de ttulos valores
como instrumentos de crdito que permitirn la obtencin de capital a ser
puestos en circulacin, supuesto distinto de aquel en que una institucin
bancaria otorga un cliente una lnea de crdito.
Quinto.- Que, el derecho accionado corresponde al segundo de los
supuestos sealados, de all que la aplicacin de la norma invocada resulte
impertinente por contener una hiptesis normativa en la que no es posible
subsumir la relacin fctica descrita.
SENTENCIA:
Por las consideraciones expuestas; y estando a lo establecido en el
Artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil, declararon:
INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por Rolando Elas Ortecho
Honores; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas
cuatrocientos diecisis, su fecha primero de octubre de mil novecientos
noventisiete; CONDENARON al recurrente al pago de la multa de una Unidad
de Referencia Procesal; as como al pago de las costas y costos originados en
la tramitacin del recurso; en el proceso seguido por e Banco Exterior de los
Andes y de Espaa sucursal de Trujillo con "Curtiembre Ortecho" Sociedad
Annima, sobre ejecucin de garantas; DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
devolvieron.
SS. SANCHEZ PALACIOS P.: ROMAN S.; ECHEVARRIA A.; DEZA P.;
CACERES B.

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MDICO : LA NECESIDAD DE QUE EL

AFECTADO ACREDITE LA RELACIN DE CAUSALIDAD

Cas. 1312-96
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Norman Evaristo Cabrera Cabrera
Demandado :
Instituto Peruano de Seguridad Social
Asunto
:
Indemnizacin de daos y perjuicios
Fecha
:
18 de setiembre de 1997 (Publicada el 3/1/1998)
Para responsabilizar la actividad de un mdico y en general toda actividad de
prestaciones de salud, aun sea en casos de responsabilidad objetiva, el
demandante tiene que acreditar la existencia de la relacin de causalidad entre
la conducta del demandado y la produccin del dao.
CAS. N 1312-96 - LAMBAYEQUE
Lima, dieciocho de setiembre de mil novecientos noventisiete.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, en la causa vista en audiencia pblica el diecisiete de setiembre del
ao en curso, emite la siguiente sentencia:
1.

MATERIA DEL RECURSO

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por Norman Evaristo

Cabrera Cabrera y Lilian Julia Rivera Rodrguez, contra la sentencia de fojas
doscientos treinticuatro, su fecha primero de julio de mil novecientos
noventisis, emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lambayeque que confirmando la sentencia apelada de fojas doscientos
doce, su fecha doce de abril del mismo ao, declara infundada la demanda
interpuesta por los recurrentes en contra del Instituto de Seguridad Social y
otro, sobre indemnizacin de daos y perjuicios; con lo dems que contiene.
2.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La Sala ha estimado procedente el Recurso de Casacin por la causal

de inaplicacin del Artculo mil novecientos setenta del Cdigo Civil que
establece la obligacin de reparar el dao causado por el ejercicio de una
actividad riesgosa o peligrosa, sosteniendo que la recurrida ha circunscrito
indebidamente su pretensin en el mbito de la responsabilidad contractual,
cuando debi aplicar la responsabilidad extracontractual objetiva prevista en el
numeral acotado en virtud del Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil.
3.

CONSIDERANDO

Primero.- Que los lmites y diferencias de la responsabilidad contractual

y extracontractual se han atenuado tanto por el movimiento doctrinario como
por la corriente legislativa contempornea, en bsqueda de un sistema unitario
de la responsabilidad civil cuyo ncleo gire en torno a la prevencin del dao y
en la reparacin de la vctima.

Segundo.- Que la responsabilidad extracontractual se basa en dos

principios o criterios de atribucin hartamente conocidos como son la
responsabilidad por culpa o subjetiva y la responsabilidad por riesgo u objetiva.
Tercero.- Que el recurso propone que la causa se merite en el contexto
normativo de la responsabilidad por riesgo u objetiva previsto en el Artculo mil
novecientos setenta del Cdigo Civil [1].
Cuarto.- Que se considera actividad riesgosa cuando por su propia
naturaleza y por la circunstancia de su realizacin, ella genera un riesgo o
peligro para terceros.
Quinto.- Que la actividad profesional de un mdico o el servicio que
presta una institucin de salud sea privada o pblica pueden generar riesgos
permitidos por la propia naturaleza de su actividad, los que se adecuan a sus
fines tanto cientficos y profesionales en el caso del mdico y, de prestacin de
servicios en el caso de la institucin [2].
Sexto.- Que para responsabilizar la actividad de un mdico y en general
toda actividad de prestaciones de salud, aun sea en casos de responsabilidad
objetiva, el demandante tiene que acreditar la existencia de la relacin de
causalidad entre la conducta del demandado y la produccin de dao,
circunstancia que en autos no se ha acreditado plenamente conforme lo ha
establecido la sentencia recurrida.
Stimo.- Que no se puede atribuir responsabilidad civil a los
demandados por el ejercicio mdico diligentemente prestado, por el simple
hecho de considerrsele una actividad riesgosa, por otro lado, el riesgo al que
se ha sometido la demandante no puede semejarse ser reputada en forma
paralela a las actividades riesgosas o de peligro como son los accidentes de
trnsito u otras similares.
Octavo.- Que finalmente el fundamento de hecho de la demanda se
basa en la responsabilidad dolosa u culposa de los demandados en la
intervencin quirrgica practicada a la actora, es decir en los supuestos fcticos
del Artculo mil novecientos sesentinueve del Cdigo sustantivo [3], por lo que
en todo caso, los recurrentes debieron proponer se acumule alternativamente
la pretensin que ahora exige se aplique a la causa.
4.

SENTENCIA

Por las razones precedentes, declararon INFUNDADO el Recurso de

Casacin interpuesto por Norman Evaristo Cabrera Cabrera y otra, en
consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de fojas doscientos
treinticuatro, su fecha primero de julio de mil novecientos noventisis, expedida
por a Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque; en
los seguidos con el Instituto Peruano de Seguridad Social y otro, sobre
indemnizacin de daos y perjuicios; CONDENARON a los recurrentes al pago
de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal as como al pago de las

costas y costos originados en la tramitacin del recurso; DISPUSIERON la

publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad, y los devolvieron.
SS. PANTOJA; IBERICO; RONCALLA; CASTILLO; MARULL

EL DERECHO A HEREDAR DE LOS SOBRINOS CUANDO NO CONCURREN

CON HERMANOS DEL CAUSANTE UN CASO DE REPRESENTACIN
SUCESORIA?

Cas. N 2731-98
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Renzo Dante Marini Bracamonte
Demandado :
Julia Irma Rojas Chvez
Asunto
:
Peticin de herencia
Fecha
:
3 de mayo de 1999 (Publicada el 18/8/99)
Los sucesores de un hermano premuerto tienen derecho de representacin
siempre y cuando concurran con los hermanos sobrevivientes del causante.
As, al haber fallecido el causante sin dejar hermanos sobrevivientes, no resulta
aplicable la previsin del artculo 683 del Cdigo Civil sobre representacin
sucesoria en la lnea colateral, dado que el derecho a heredar de los sobrinos
en la representacin sino en sus propios derechos hereditarios, como parientes
colaterales en lnea descendente del quinto orden sucesorio.
CAS. N 2731-98 - LIMA
Lima, tres de mayo de mil novecientos noventinueve.
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en la causa vista en
audiencia pblica de la fecha, emite la siguiente sentencia:
1.

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Renzo Dante

Marini Bracamonte, contra la sentencia de vista de fojas ciento noventisiete, su
fecha tres de agosto de mil novecientos noventiocho, que revocando la apelada
de fojas ciento cuarentids, su fecha treinta de marzo del mismo ao, declara
fundada la demanda, y en consecuencia que las demandadas doa Mara
Anglica y Julia Irma Rojas Chvez son herederas de doa Anglica Yolanda
Marini Rojas, y ordena que los demandados compartan la herencia causada
por sta, en partes iguales; con lo dems que contiene.
2.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Por Resolucin de esta Sala Suprema, del primero de diciembre de mil

novecientos noventiocho, se ha declarado procedente el recurso por la causal
contenida en el inciso primero del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil [1], sustentada en la interpretacin errnea del Artculo
seiscientos ochentitrs del Cdigo Civil [2], al sostener que en el presente caso
no se da la previsin contenida en dicha dispositivo legal por haber premuerto a
la causante su hermano Mario Horacio Martini Rojas, de quien derivan sus
derechos los demandados.
3.

CONSIDERANDO

Primero.- Que en materia de sucesin legal, el Artculo ochocientos

diecisis del Cdigo Civil, establece de manera taxativa el orden sucesorio, del
modo siguiente, que son herederos del primer orden, los hijos y dems
descendientes; del segundo orden, los padres y dems ascendientes; del tercer
orden, el cnyuge; del cuarto, quinto y sexto rdenes, respectivamente, los
parientes colateales del segundo, tercero y cuarto grados de consanguinidad.
Asimismo, que el cnyuge tambin es heredero en concurrencia con los
herederos de los dos primeros rdenes indicados en el referido artculo.
Segundo.- Que en el caso de autos, en un hecho acreditado que el
hermano de la causante Angelita Yolanda Marini Rojas, don Mario Horacio
Marini Rojas, falleci con anterioridad a aqulla en el ao de mil novecientos
ochentinueve, siendo declarados judicialmente como sus herederos su
cnyuge sobreviviente doa Dora Bracamonte Hernndez y sus tres hijos Italo
Angelo, Mario Giacomo y Renzo Dante Marini Bracamonte. Estos ltimos
demandados en el presente proceso, fueron declarados herederos de la
causante doa Angelita Marini Rojas, fallecida ab intestada el veintiocho de
diciembre de mil novecientos noventicinco, en representacin de su padre don
Mario Horacio Marini Rojas, en su condicin de hermano premuesto. Asimismo,
tambin se encuentra acreditado en autos que las actoras son tas de la
causante por ser hermanas de la madre de la causante, teniendo stas la
condicin de parientes colaterales en lnea ascendente.
Tercero.- Que entonces, tanto las actoras como las tas de la causante y
los demandados como sobrinos de aqulla, devienen en parientes colaterales
del quinto orden por encontrarse en el tercer grado de consanguinidad, de
acuerdo al Artculo ochocientos diecisis del Cdigo Civil.
Cuarto.- Que en el Derecho de Sucesiones la representacin es un caso
de excepcin al principio del mejor derecho, el cual slo opera ante
determinadas condiciones: a) que uno de los herederos originarios se
encuentre imposibilitado de heredar al causante por estar incurso en alguna de
las siguientes causales: premoriencia, renuncia, indignidad o desheredacin.
En el caso de la representacin en lnea colateral no se aplica la causal de
desheredacin; b) que los descendientes del heredero originario incurso en
algunas de las causales sealadas anteriormente sean idneas o hbiles para
heredar al causante (existencia, capacidad, no estar desheredado, no haber
sido declarado indigno). A estos descendientes se les llama representantes y

son, a su vez descendientes del causante y del representado, salvo cuando se

est ante el caso de los hijos adoptivos; c) que entre el representado y el
representante no hayan grados intermedios vacos; y d) que concurran a la
herencia los representantes con, al menos, otro heredero ms prximo al
causante, y que el caso de representacin est previsto expresamente por la
ley.
Quinto.- Entonces, en cuanto a la representacin se refiere, debe
tenerse en cuenta lo dispuesto en el Artculo ochocientos veintiocho del Cdigo
Civil, que seala que si no hay descendientes, ni ascendientes, ni cnyuge con
derecho a heredar, la herencia corresponde a los parientes colaterales hasta el
cuarto grado de consanguinidad inclusive, excluyendo los ms prximos a los
ms remotos, salvo el derecho de los sobrinos para concurrir en sus tos en
representacin de sus padres, de conformidad con el Artculo seiscientos
ochentitrs del Cdigo Civil.
Sexto.- Que el indicado Artculo seiscientos ochentitrs del Cdigo
sustantivo seala que en la lnea colateral slo hay representacin para
heredar a un hermano, cuando concurran con los hermanos sobrevivientes los
hijos de los hermanos premuertos que tengan derecho de representacin de
acuerdo al Artculo seiscientos ochentiuno del Cdigo Civil. Al respecto el citado
Artculo seiscientos ochentiuno define la representacin sucesoria, como el
derecho que tienen los descendientes de entrar en el lugar y en el grado de su
ascendiente, a recibir la herencia que a ste correspondera si viviese, o la que
hubiere renunciado o perdido por indignidad o desheredacin.
Stimo.- Que por consiguiente del texto del citado Artculo seiscientos
ochentitrs debe entenderse que los sucesores de un hermano premuerto
tienen derecho de representacin siempre y cuando concurran con los
hermanos sobrevivientes del causante. As, al haber fallecido la causante sin
dejar hermanos sobrevivientes, no resulta de aplicacin la previsin establecida
en el Artculo seiscientos ochentitrs del acotado. Por tanto, los derechos a
heredar de los demandados como hijos del hermano premuerto, no se basan
en el derecho de representacin sino en sus propios derechos hereditarios en
razn de ser sobrinos de la causante, como parientes colaterales en lnea
descendiente, del quinto orden sucesorio [3].
Octavo.- Que consecuentemente, teniendo en consideracin que la
causante a su fallecimiento no dej ascendientes ni descendientes en lnea
recta, entonces les corresponde heredar a los parientes colaterales, teniendo
mejor derecho los ms prximos a los ms remotos. Siendo que, son parientes
colaterales de la causante, en un mismo orden sucesorio tanto sus tas
(demandantes) como sus sobrinos (demandados), encontrndose todo ellos en
el quinto orden sucesorio en el tercer grado de consanguinidad respecto a la
causante doa Angelita Marini Rojas. Por ello, debe concluirse que tanto las
actoras como los demandantes tienen derechos sobre la herencia dejada por la
citada causante en partes iguales.
Noveno.- Que por todo ello se concluye que la interpretacin del Artculo
seiscientos ochentitrs del Cdigo Civil en la sentencia de vista es correcta.

4.

SENTENCIA:

Por las consideraciones anteriores, y de conformidad con lo dispuesto en

el Artculo trescientos noventisiete in fine del Cdigo Procesal Civil; declararon
INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por don Renzo Dante Marini
Bracamonte, y en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas
ciento noventisiete, su fecha tres de agosto de mil novecientos noventiocho,
CONDENARON al recurrente al pago de la multa de dos Unidades de
Referencia Procesal as como al pago de las costas y costos originados en la
tramitacin del recurso; en los seguidos con doa Julia Rojas Chvez y otra
sobre peticin de herencia; DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
devolvieron.
SS. PANTOJA; IBERICO; RONCALLA; OVIEDO DE A.; CELIS

DERECHO DE FAMILIA
UNIN DE HECHO ATPICA: SI DOS CNYUGES JUDICIALMENTE
SEPARADOS VUELVEN A CONVIVIR LOS BIENES QUE ADQUIEREN SON
SOCIALES?

UNIN DE HECHO ATPICA: SI DOS CNYUGES JUDICIALMENTE

SEPARADOS VUELVEN A CONVIVIR LOS BIENES QUE ADQUIEREN SON
SOCIALES?

Cas. N 2732-98
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Demandante :
Rosa Lilia Villagarca Hermoza
Demandado :
Willy Alberto Hermoza Samanez
Asunto
:
Divisin y particin
Fecha
:
31 de mayo de 1999 (Publicada el 17/9/1999)
Son sociales los bienes adquiridos por dos cnyuges separados judicialmente
que con posterioridad a la separacin se han reconciliado y ostentado la
posesin constante de casados. Frente a esta unin de hecho atpica entre
cnyuges, por estar legalmente separados, no es correcto exigir que stos se
encuentren libres de impedimentos matrimoniales para dar origen a una
sociedad de gananciales, requisito que deben demostrar aquellos a quienes no
les une vnculo matrimonial.
CAS. N 2732-98 - LIMA
Lima, treintiuno de mayo de mil novecientos noventinueve.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, Vista la Causa nmero dos mil setecientos treintids noventiocho, con el acompaado, en Audiencia Pblica de la fecha, y producida
la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por doa Rosa Lilia
Villagarca Hermosa a fojas ciento setentisis, contra la resolucin de vista de
fojas cientos sesentinueve, su fecha veintiuno de agosto de mil novecientos
noventiocho, que revocando la apelada declara infundada la demanda de fojas
siete, subsanada a fojas veintiuno.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
La Corte mediante resolucin de fecha veintisis de noviembre de mil
novecientos noventiocho ha estimado procedente el recurso por la causal de
interpretacin errnea del Artculo trescientos veintisis del Cdigo Civil [1].
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la impugnada ha declarado infundada la demanda en
aplicacin del Artculo trescientos treintids del Cdigo Civil [2], segn el cual la
separacin de cuerpos pone fin al rgimen patrimonial de sociedad de
gananciales, concluyendo que la adquisicin por el demandado del inmueble

materia de la divisin y particin con posterioridad a la sentencia firme que lo

declara legalmente separado de la actora determina que el terreno es bien
propio de ste.
Segundo.- Que, sin embargo, el A-quo ha establecido en mrito de la
prueba actuada, que luego de declarada la separacin de cuerpos de los
esposos don Willy Alberto Hermoza Samanez y doa Rosa Lilia Villagarca
Hermoza, que puso fin al rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales,
ellos se reconciliaron por un lapso comprendido aproximadamente entre mil
novecientos setentiocho a mil novecientos ochentiocho o mil novecientos
ochentinueve (hecho no negado por el demandado), perodo durante el cual
ostentaron la posesin constante de casados y adquirieron el bien objeto de la
divisin y particin.
Tercero.- Que, frente a este unin de hecho atpica entre cnyuges por
estar legalmente separados, no es correcto interpretar literalmente el Artculo
trescientos veintisis del Cdigo Civil pretendiendo en este caso sui gneris,
exigir que stos se encuentren libres de impedimento matrimonial para dar
origen a una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de
gananciales, requisito que es menester demostrar en el supuesto de aquellos
a quienes no los une el vnculo matrimonial [3]; por estas razones y de
conformidad con lo que precepta el inciso primero del Artculo trescientos
noventisis del Cdigo Adjetivo [4]: declararon FUNDADO el Recurso de
Casacin de fojas ciento setentisis interpuesto por doa Rosa Lilia Villagarca
Hermoza, en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas ciento
sesentinueve, de fecha veintinueve de agosto del ao prximo pasado; y
actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la resolucin apelada de foja
ciento diecinueve, su fecha treinta de enero de mil novecientos noventiocho,
que declara fundada la demanda de fojas siete subsanada a fojas veintiuno; y
en consecuencia MANDARON se proceda a la participacin del inmueble
ubicado en distrito de San Bartolo en la calle Malecn San Martn nmero Fdos que viene a ser el lote nmero dos de la manzana F, Lima entre las partes
que se indican correspondindole a cada uno el cincuenta por ciento del
referido bien por concepto de gananciales; ORDENARON se publique la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por doa
Rosa Lilia Villagarca Hermoza contra Willy Alberto Hermoza Samanez sobre
divisin y particin; y los devolvieron.
SS. URRELLO A.; ORTIZ B.; SANCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRIA
A.; CASTILLO LA ROSA S.

DERECHO COMERCIAL
El AVAL : FIGURA EXCLUSIVA DE LOS TTULOS VALORES

El AVAL : FIGURA EXCLUSIVA DE LOS TTULOS VALORES

Exp. N 1918-95
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
Enrique Document Vsquez
Demandado :
Rolando Alcedo Pea
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
23 de abril de 1996
La figura del aval se da especficamente en los ttulos valores, tales como la
letra de cambio o el pagar, no existiendo como tal en el Cdigo Civil que es la
norma aplicable al caso de autos.
EXP. N 1918-95
Lima, veintitrs de abril de mil novecientos noventisis.VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el doctor Carbajal
Portocarrero; por los fundamentos pertinentes de la recurrida; y:
CONSIDERANDO: Adems; Que, la presente accin ha sido recaudada con los
contratos de prstamo que obran de fojas uno a tres, sealndose en aqullos
al demandado como aval solidario del deudor principal Rolando Alcedo Pea;
Que, la figura del aval se da especficamente en los ttulos valores, tales como
la letra de cambio o el pagar, no existiendo como tal en el Cdigo Civil que es
la norma aplicable al caso de autos [1]; Que, tampoco puede equipararse el
aval que figura en los instrumentos de fojas uno a tres como si fuera una

fianza, pues como lo determina el Cdigo Civil, ste es un contrato distinto y

accesorio a la obligacin principal y debe reunir determinada formalidad que no
se aprecia de autos; Que, a mayor abundamiento, el artculo mil ciento
ochentitrs del Cdigo Acotado seala que la solidaridad no se presume, pues
slo la ley o el ttulo de la obligacin lo establecen en forma expresa,
desprendindose de autos que en ningn momento el demandado se oblig
solidariamente con el deudor principal frnte al acreedor, por lo que no procede
reclamacin del crdito insoluto a aqul [2]; por estos fundamentos:
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento veintiuno a ciento
veintitrs, su fecha primero de Agosto pasado, que declara infundada la
demanda de fojas trece interpuesta por don Enrique Document Vsquez; con lo
dems que contiene y es materia del presente grado; y los devolvieron.
Seores:
TINEO
PORTOCARRERO.

CABRERA/HIDALGO

MORAN/CARBAJAL

DERECHO PROCESAL CIVIL

LA FALTA DE MOTIVACIN DE LA SENTENCIA INAPLICACIN DE NORMA
MATERIAL O VIOLACIN DEL DEBIDO PROCESO?
SEALAN REQUISITO PARA LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE
ADQUISICIN PROCESAL - LA NECESIDAD QUE LAS PRUEBAS HAYAN
SIDO OBJETO DE DEBATE

LA FALTA DE MOTIVACIN DE LA SENTENCIA INAPLICACIN DE NORMA

MATERIAL O VIOLACIN DEL DEBIDO PROCESO?

Cas. N 2335-99
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Alexander Caballero Huertas
Demandado :
Gladys Domitila Pisfil Prez
Asunto
:
Divorcio
Fecha
:
3 de noviembre de 1999 (Publicada el 23/12/99)
La falta de motivacin jurdica en la sentencia de vista es un agravio que debe
ser denunciado a travs de la causal de afectacin al derecho a un debido
proceso, no siendo posible denunciar tal agravio a travs de la causal de
inaplicacin de normas de derecho material.
CAS. N 2335-99 - LAMBAYEQUE
Lima, tres de noviembre de mil novecientos noventinueve.
VISTOS; y CONSIDERANDO: 1) Que, el Recurso de Casacin interpuesto
rene las exigencias de formalidad en el Artculo trescientos ochentisiete del
Cdigo Procesal Civil para su admisibilidad [1]; 2) Que, en cuanto a los
requisitos de fondo, se invocan las siguientes causales casatorias: a) la
aplicacin indebida o interpretacin errnea de la doctrina jurisprudencial,
indicndose que el Ad quem al invocar numerosas Ejecutorias ha dejado de
aplicar la doctrina jurisprudencial que seala que al demandante solamente la
corresponde acreditar el abandono de la casa conyugal durante el espacio de
dos aos, correspondindole a la otra parte la carga de la prueba o el deber de
acreditar que tuvo causa justificada para abandonar el hogar conyugal; b) la
inaplicacin de normas de derecho material o de la doctrina jurisprudencial,
manifestndose que la sentencia de vista no se encuentra fundamentada en
ninguna norma de derecho material, asimismo el Ad quem ha dejado de aplicar
la doctrina jurisprudencial que seala que al accionante solamente le
corresponde acreditar el abandono de la casa conyugal durante el espacio de
dos aos; 3) Que, la falta de motivacin jurdica en la sentencia de vista es un
agravio que debe ser denunciado a travs de la causal de afectacin al
derecho a un debido proceso, no siendo posible denunciar tal agravio a travs
de la causal de inaplicacin de normas de derecho material [2]; 4) Que,
adems las causales por error in iudicando no pueden prosperar, por cuanto
an no existe doctrina jurisprudencial con los requisitos que seala el Artculo
cuatrocientos del Cdigo adjetivo [3]; 5) Que, por las consideraciones
expuestas, y en aplicacin de lo previsto en el Artculo trescientos noventids
del Cdigo Procesal Civil [4]; declararon IMPROCEDENTE el Recurso de
Casacin interpuesto por Alexander Caballero Huertas a fojas ciento
cuarentisis, en los seguidos con Gladys Domitila Pisfil Prez sobre divorcio;
CONDENARON al recurrente al pago de una multa de tres Unidades de
Referencia Procesal, as como de las costas y costos originados en la

tramitacin del proceso; MANDARON se publique la presente resolucin en el

Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. PANTOJA; IBERICO; OVIEDO DE A.; CELIS; ALVA

SEALAN REQUISITO PARA LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE

ADQUISICIN PROCESAL - LA NECESIDAD QUE LAS PRUEBAS HAYAN
SIDO OBJETO DE DEBATE

Cas. N 2415-99
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento de Tacna
S.A.
Demandado :
Ana Rosa Villalobos Estremadoyro
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
23 de junio de 2000
Al vigor del principio de adquisicin procesal los medios de prueba pertenecen
al proceso y no a quien los aporta, por ende, deben ser tomados en cuenta sea
que favorezcan a una u otra parte, siempre que tales pruebas hayan sido
objeto de debate, de ser el caso.
CAS. N 2415-99 - TACNA
Lima, veintitrs de junio del dos mil.
La Sala de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con los
acompaados en la causa de vista en la audiencia pblica de fecha veintids
de junio del ao en curso emite la siguientes sentencia:
1.

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por la Entidad Prestadora

de Servicios de Saneamiento Tacna Sociedad Annima contra la sentencia de
vista de fojas ciento treintids, su fecha trece de agosto de mil novecientos
noventinueve, que confirmando la sentencia apelada de fojas noventids, su
fecha treinta de junio de mil novecientos noventinueve, declara infundada la
demanda y fundada la contradiccin, dejando a salvo el derecho de la
demandante para que lo haga valer en la va comn; sin costas ni costos.
2.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La Corte mediante ejecutoria de fecha quince de noviembre de mil

novecientos noventinueve ha estimado procedente el recurso por la causal

relativa a la contravencin de normas que garantizan el derecho a un debido

proceso, sustentada en que se ha merituado pruebas ofrecidas en el cuaderno
de apelacin, como son las cartas de fojas treinticinco y treintisiete, no obstante
que son pruebas no ofrecidas en la etapa procesal correspondiente y
desconocindose adems, que slo en los procesos de conocimientos y
abreviados se pueden ofrecer pruebas en segunda instancia, sin dejar de
mencionar que no ha podido tachar tales documentos, todo lo cual afecta su
derecho de defensa; agrega, que se infringe el principio de congruencia
procesal previsto en el Artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil [1], toda vez que la recurrida que confirma la apelada en un fallo
extrapetita ya que se pronuncia sobre hechos distintos a lo alegado por la
demandada en el sentido de que no es propietaria del inmueble sobre el cual
se reclama el pago del servicio de suministro.
3.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, la orientacin contempornea en materia de derecho

probatorio est dirigida a concebir la prueba como derecho fundamental o de
rango constitucional al integrar, junto con otros presupuestos procesales, el
debido proceso; tal es as, que en sede nacional, siguiendo doctrina autorizada,
como Morello y Pic I Junoy, el jurista Bustamante Alarcn precisa que el
derecho a probar tiene como contenido esencial el derecho a que se admitan,
acten y valoren debidamente los medios probatorios ofrecidos que lo inspiran
o delimitan (Estudios de Derecho Procesal, Giovani Priori y Reynaldo
Bustamante ARA Editores, mil novecientos noventisiete, pgina ochentiuno).
Segundo.- Que, de acuerdo al principio de eventualidad o preclusin en
materia probatoria los medios probatorios deben ser ofrecidos en la etapa
postulatoria, tal como se advierte de los Artculos cuatrocientos veinticinco
inciso quinto y cuatrocientos cuarentids inciso quinto del Cdigo Procesal Civil
[2] aplicables al proceso ejecutivo en virtud de los Artculos seiscientos
noventicinco y setecientos del mismo Cdigo [3]; de modo que con este
principio se busca impedir que una de la partes provisto de medio probatorio de
ltimo momento procure una decisin judicial en su beneficio y en perjuicio de
la otra parte, quin no haba podido controvertir su eficacia probatoria
afectando su derecho de defensa.
Tercero.- Que, pese a ello, el ordenamiento procesal establece una
excepcin a la regla antes indicada, pues si se trata de un hecho nuevo
ocurrido se permite que las partes ofrezcan los medios probatorios a fin de
sustentar tal hecho, sea ste propio, que acontece cuando una circunstancia
fctica ocurre con posterioridad al inicio de un proceso y que tiene relevancia
para resolver la litis, o sea impropio, que sucede antes del inicio del proceso
pero que recin pudo ser conocido por el interesado con posterioridad (Artculo
trescientos setenticuatro del Cdigo Procesal Civil [4]).
Cuarto.- Que, de los autores se advierte que la ejecutada tuvo
conocimiento de los hechos descritos en los documentos de fojas treinticinco y
treintisis del cuaderno de apelacin con anterioridad a la interposicin de la
demanda por la sencilla razn de que fue quien curso tales documentos

consistentes en dos solicitudes dirigidas a la Empresa demandante, con fechas

veintiuno de julio de mil novecientos noventicuatro y dieciocho de junio de mil
novecientos noventisis, respectivamente; mediante las cuales, la demanda
hace conocer que no es ella quien posee el bien donde se presta el servicio de
agua potable sino su arrendataria quien no paga la renta del inmueble ni el
servicio aludido, solicitando que se proceda a cobrar a dicha arrendataria y/o se
corte el servicio al usuario que realmente se beneficia con ello.
Quinto.- Que, estos hechos a que se refieren los documentos aludidos,
que han dado mrito a que el Juez de la causa considere que el recibo impago
puesta a cobro no tenga credibilidad y verosimilitud denotando falta de buen fe
contractual, no son hechos nuevos propios ni impropios; sin embargo, pese a
que la contradiccin formulada por la ejecutada tampoco se sustenta en dichos
hechos, resulta que estando, todava el proceso en fase postulatoria, la
emplazada formula una denuncia civil mediante su escrito de fojas
cincuentinueve indicando que la empresa Conservera del Sur Sociedad
Annima era arrendataria de inmueble donde se presta el servicio de agua, la
que en mrito a una accin de desalojo por falta de pago fue lanzada el
veintisiete de abril de mil novecientos noventisis, y que en reiteradas
oportunidades comunic a la ejecutante que dicha empresa era la que estaba
obligada a pagar el consumo de agua y no la ejecutada, de tal modo, pese a
que dicha alegacin no se sustenta en la contradiccin es evidente que el
contenido de la citada denuncia civil constituye un acto procesal de defensa,
por lo que tales extremos se deben considerar introducidos, aunque de modo
anormal, en el debate de la litis, pues los lmites formales del derecho de
defensa deben interpretarse bajo el principio de la elasticidad de las formas de
los actos procesales [5].
Sexto.- Que, siendo as, no se ha infringido el principio de congruencia
procesal pues hay identidad lgica entre lo resuelto y lo introducido por las
partes respecto al material fctico, pese a que en este caso, como se ha
advertido, la defensa de la emplazada no se restringe al contenido de su
contradiccin, pues alcanza a su escrito de denuncia civil, mediante la cual,
pese haber sido rechazada, seala que es otra persona y no ella quien es la
sujeto pasivo de la prestacin, y que de ello tuvo conocimiento la accionante.
Stimo.- Que, ahora bien, la sentencia apelada confirmada por la vista
por sus propios fundamentos, se sustenta en los documentos de fojas
treinticinco y treintisis del cuaderno de apelacin para concluir que resulta
abusivo el cobro del servicio de agua por la impugnante a quien hizo conocer
que el consumidor era otra persona y no ella adems de solicitar el corte del
servicio, razonamiento judicial que es permisible de acuerdo con el Artculo
segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil [6]; no obstante que tales
pruebas sirven de sustento para arribar a tal conclusin, resulta que la
accionante no ha podido contradecir la eficacia probatoria de tales documentos,
lo cual afecta su derecho fundamental a probar a que se ha hecho referencia,
pues por el debate probatorio (principio de contradiccin) el sujeto procesal
contra quien se opone un determinado medio de prueba, debe gozar de la
oportunidad procesal para conocerla y discutirla, incluyendo en esto el ejercicio
de su derecho a probar contra los hechos y medios probatorios afirmados y

ofrecidos respectivamente por la otra parte (Bustamante Alarcn, Op. Cit.

pgina noventiuno).
Octavo.- Que, por otro lado, si bien en segunda instancia, a excepcin
de los procesos de conocimiento y abreviado, no est previsto el ofrecimiento
de prueba, el Juez de la causa como es obvio no ha merituado los documentos
como rgano de revisin de grado, sino como consecuencia de la apreciacin
conjunta de los medios probatorios, pues al vigor del principio de adquisicin
procesal los medios de prueba pertenecen al proceso y no a quin los aporta,
por ende, deben ser tomados en cuenta, sea que favorezcan a una u otra
parte, siempre que, claro est, que tales pruebas hayan sido objeto de debate,
de ser el caso [7].
Noveno.- Que, de esta manera, atendiendo a los criterios expuestos y
principios procesales involucrados, se requiere que en sede de instancia se
obra la posibilidad de un debate contradictorio entre las partes sobre los
documentos aludidos en una audiencia correspondiente, corriendo traslado
previamente de stos a la accionante a fin de que exprese lo conveniente, en
tutela de su derecho de defensa y una vez concluida la audiencia expida nueva
sentencia, atendiendo al sistema de libre valoracin de la prueba con los lmites
que la ley procesa establece respecto al proceso ejecutivo.
Dcimo.- Que, de conformidad con el Artculo trescientos noventisis
cabe amparar el recurso con efecto de reenvi.
4.

SENTENCIA:

Estando a las conclusiones que preceden declararon FUNDADO el

Recurso de Casacin interpuesto por la Entidad Prestadora de Servicios de
Saneamiento de Tacna Sociedad Annima; NULA la sentencia de vista de fojas
ciento treintids, su fecha trece de agosto de mil novecientos noventinueve;
INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fojas noventids, su fecha treinta de
junio de mil novecientos noventinueve; MANDARON que el Juez de la causa
abra una sumario debate contradictorio sobre los documentos que se aluden en
este sentencia y luego expedida nueva sentencia con arreglo a ley; en los
seguidos con Ana Rosa Villalobos Estramadoyro viuda de Saluzzi; sobre
obligacin de dar suma de dinero; DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad; y los
devolvieron.
SS. PANTOJA; IBERICO, OVIEDO DE A.; CELIS; ALVA

DERECHO PENAL
EL LMITE ENTRE LA RECEPTACIN Y LA PARTICIPACIN DELICTIVA - LA
FALTA DE PROMESA ANTERIOR AL DELITO
PUEDEN CONCURRIR LA VIOLACIN DE DOMICILIO Y LA
USURPACIN? O EL PRIMERO DE ESTOS DELITOS SE SUBSUME EN EL
SEGUNDO?
EL DETRIMENTO EFECTIVO DEL PATRIMONIO DEL AGRAVIADO COMO
REQUISITO PARA LA CONSUMACIN DEL DELITO DE EXTORSIN
PARA DETERMINAR LA REPARACIN CIVIL POR MUERTE DEBE
TENERSE EN CUENTA LAS CIRCUNSTANCIAS EN LAS QUE STA
OCURRI?

EL LMITE ENTRE LA RECEPTACIN Y LA PARTICIPACIN DELICTIVA - LA

FALTA DE PROMESA ANTERIOR AL DELITO

Exp. N 372-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Procesada :
Yolanda Alvarado Gonzales y otros
Agraviado :
Pesca Per y otro
Asunto
:
Delito de receptacin y otros
Fecha
:
17 de setiembre de 1998
Para que se d la receptacin, es necesario que no haya existido una promesa
anterior al delito, ya que acreditada esta promesa desaparecera
automticamente el delito de receptacin, por cuanto ya habra participacin.
SENTENCIA N 372-98
Diecisiete de setiembre de mil novecientos noventa y ocho.

VISTA en juicio oral y en audiencia pblica de la fecha la instruccin

nmero cero cuarenta y cuatro-noventa y siete con registro en la Sala Mixta
Transitoria Descentralizada, nmero cero treinta-noventa y siete seguida
contra. YOLANDA ALVARADO GONZALES, de treinta aos de edad, nacida el
veinticinco de diciembre novecientos setenta y cinco, natural de Chincha; hija
de Juan Francisco Alvarado Pizarro y Mercedes Gonzles Espinar, casada, con
dos hijos; de ocupacin venta de chicharrones, con un ingreso aproximado de
trescientos nuevos soles mensuales; con instruccin segundo de primaria, con
domicilio en Sebastin Barranca cuatrocientos sesenta del Distrito del cercado
de la Provincia de Caman, sin antecedentes, y Juana Rosa Torreblanca de
Vsquez, por el delito de receptacin, previsto en el artculo 194 del Cdigo
Penal en agravio de Pesca Per y el Estado; WILFREDO MELESIO HERRERA
MONTOYA, de cuarenta y un aos de edad, nacido el doce de diciembre de mil
novecientos cincuenta y siete, natural de Ocoa, Provincia de Caman,
Departamento y Regin de Arequipa, hijo de Jos Herrera Cmara y Edma
Gutirrez Montoya Dongo, soltero, sin hijos, de ocupacin estibador, con un
ingreso aproximado de diez nuevos soles diarios, con quinto ao de primaria,
domiciliado en el Pueblo Joven Juan Pablo Vizcardo y Guzmn, Manzana Q,
Lote cuatro, La Pampa, Caman, sin antecedentes, PRSPERO ESPINO
CRDOVA Y LUIS ALFONSO FLORES MEDINA, por la comisin del delito de
complicidad de receptacin, previsto y sancionado en los artculos 25 y 194 del
Cdigo Penal en agravio de Pesca Per y el Estado; WILMER JHONNY
CHVEZ SUYN, de veintiocho aos de edad, nacido el catorce de setiembre
de mil novecientos sesenta y nueve, natural de Chimbote, hijo de Victoriano
Chvez Castro y de doa Magdalena Suyn Silva, soltero, sin hijos, de
ocupacin Teniente de la Polica Nacional, con un ingreso mensual de
setecientos cuarenta nuevos soles, con instruccin superior, domiciliado en
Avenida Enmel nmero ciento seis, del Distrito de Yanahuara, Provincia,
Departamento y Regin de Arequipa, con antecedente judiciales, por los delitos
de corrupcin de funcionarios pasiva y contra la funcin jurisdiccional, previstos
y sancionados en los artculos 393, 404 y 405 en agravio del Estado, y JAVIER
ERNESTO DVILA FLORES, de veintiocho aos de edad, nacido el veintisiete
de setiembre de mil novecientos sesenta, natural de Chimbote, hijo de Manuel
Dvila Llamosas y Celsa Catalina Flores Gonzles, casado, con dos hijos, de
ocupacin Tcnico de segunda de la Polica Nacional, con un ingreso mensual
de quinientos sesenta nuevos soles, con instruccin superior, domiciliado en la
Urbanizacin Solidaridad E diecinueve, la Pampa, Caman, sin antecedentes,
por el delito de corrupcin de funcionarios pasiva, previsto y sancionado en el
artculo 393 del Cdigo Penal, en agravio del Estado. Tramitada la causa como
puede vese del proceso, fue elevada con informes finales a esta Sala;
habindose formulado acusacin fiscal, tal como aparece de fojas doscientos
noventa y ocho, doscientos noventa y nueve, trescientos, trescientos dos y
trescientos tres, se declar haber mrito para pasar a juicio oral en contra de
los mismos, tal como aparece de fojas trescientos cuatro, sealndose da y
hora para la audiencia de ley. Iniciada la misma ante esta Sala Presidida
originariamente por el seor Vocal Domingo Vsquez Cceres, y,
posteriormente reemplazado por el seor Vocal Provisional Salvador Fernando
Zavala Toya, en vista que el primero ha sido designado Presidente del Jurado
de Elecciones de la Provincia de Caman, y conformada por los seores

Vocales Provisional y Suplente, Jorge Armaza Galdos y Gastn Wilfredo

Castillo Neyra, actuando el Presidente encargado como Director de Debate;
examinndose a los acusados; producidos los informes del seor Fiscal
Superior, de los abogadas de la defensa, la causa se halla en estado de
expedirse la correspondiente sentencia y, CONSIDERANDO: Que de lo
actuado ha quedado acreditado Primero.- Que el Ministerio Pblico denuncia y
acusa a Yolanda Alvarado Gonzles y Rosa Juana Torreblanca de Vsquez por
el delito de receptacin, previsto y sancionado en el artculo 194 [1] en agrario
de Pesca Per y el Estado, a Wilfredo Melesio Herrera Montoya, Prspero
Espino Crdova y Luis Alfonso Flores Medina por el delito de complicidad de
receptacin, previsto y sancionado en los artculos 25 y 194 del Cdigo Penal
[2], tambin en agravio de Pesca Per y el Estado, a Wilmer Jhonny Chvez
Suyn por lo delitos de corrupcin de funcionarios pasiva y contra la funcin
jurisdiccional, previstos y sancionados en los artculos 393, 404 y 405 del
Cdigo Penal [3], en agravio del Estado, y de Javier Ernesto Dvila Flores, por
el mismo delito de corrupcin de funcionarios pasiva, a que se refiere el artculo
393 del tantas veces referido Cdigo Penal; Segundo.- Que el ejercicio de la
facultad punitiva del Estado, en razn de la naturaleza de la sancin, debe
rodearse de las mayores garantas, de suerte que aseguren al ciudadano la
legitimidad de aquel ejercicio: una de aquellas garantas, consecuencia del
principio de legalidad, es la jurisdiccional o judicial (que recoge nuestra
Constitucin Poltica en su artculo ciento treinta y nueve, inciso dcimo); su
finalidad es asegurar una declaracin de certeza fundada en suficientes
elementos de prueba, que adems de idneos hayan sido obtenidos
respetando el derecho de defensa; Tercero.- En este sentido, el proceso penal,
en su fase investigatoria, debe alcanzar ciertas finalidades, y que se resumen
en el artculo setenta y dos del Cdigo de Procedimientos Penales (reunir la
prueba de la realizacin del delito, las circunstancias en que se ha perpetrado,
etctera); que es obligacin del Juez, por otro lado, motivar debidamente sus
resoluciones; parte medular de ese deber de motivacin consiste en indicar las
razones por las cuales se ha formado en l conviccin sobre la realizacin del
ilcito penal y de la responsabilidad del procesado o, en su caso, de la
inocencia o la falta de elementos probatorios para atribuir aqulla; que, dentro
de este contexto es preciso enunciar con exactitud cul es la conducta tpica
atribuida al sujeto activo para luego analizar si, correspondiendo a la
descripcin legal, han sido acreditadas durante el proceso; Cuarto.- De la
denuncia y acusacin aparece que los ilcitos seran los de receptacin,
complicidad en el mismo, corrupcin de funcionarios pasiva y contra la funcin
jurisdiccional , tipificados normativamente en los artculos referidos en el
considerando anterior. Se imputa a las procesadas, Rosa Juana Torreblanca de
Vsquez y Yolanda Alvarado Gonzlez, segn se aprecia de la acusacin ya
referida, que se dedican en forma ilegal a la comercializacin del guano de isla,
actividad esta que est reservada exclusivamente para Pesca Per, habiendo
adquirido trescientos cincuenta sacos del mismo, que fueron depositados en la
casa de la segunda de las referidas; que el da veinticuatro de agosto de mil
novecientos noventa y seis, deciden trasladar dicho producto a la ciudad de
Majes, a efecto de su comercializacin, contratando los servicios del chofer
Prspero Espino Crdova, a quien acordaron pagarle quinientos soles por tal
servicio, con un adelanto de cincuenta nuevos soles; que debido al peso
excesivo que soportaba el vehculo cargado con el guano de isla, es que el

mismo encalla, momentos en los cuales aparece una camioneta de la Polica

Nacional del Per, interviniendo los efectivos policiales Alfrez Polica del Per,
Wilmer Jhonny Chvez Suyn y el Sub Oficial Tcnico de Segunda de la
misma Polica Nacional del Per, quienes se afirma recibieron de las
procesadas la suma de trescientos nuevos soles, a efecto de evitar la
incautacin del producto; que dichos miembros no solamente dejaron de
cumplir con su deber, sino que ocultaron los hechos, as como aconsejaron a
las procesadas que no viajaran para evitar ser intervenidas por otros miembros
de la Polica; que posteriormente las procesadas en mencin trasladaron el
guano de isla al inmueble de Luis Flores ubicado el Balneario de la Punta de
Caman, lugar donde posteriormente, la procesada Juana Torreblanca, recogi
el producto, excepto ochenta sacos, que fueron retirados posteriormente por el
Alfrez Chvez a un depsito particular, y con el objeto que no quede ningn
vestigio de su existencia, oblig a la procesada a que barra el suelo, razn por
la que al efectuarse la inspeccin tcnico policial no se encontr nada; que por
ltimo la intervencin del procesado Wilfredo Herrera Montoya fue la de servir
de estibador, ya que fue la persona que carg y descarg el guano de isla del
vehculo en el cual se pretenda llevarlo a Majes; Quinto.- Que teniendo en
cuenta el tipo denunciado de receptacin, a que se refiere el artculo 194 del
Cdigo Penal, debe describirse liminarmente el tipo materia de juzgamiento. En
el tipo instruida lo que el Estado protege en definitiva es el patrimonio (puede
ser el patrimonio como universitatis iuris, la propiedad, la posesin, etc.) el
delito de receptacin es un delito "en referencia", en la medida en que consiste
sustancialmente en aprovecharse de los efectos de otro delito cometido. En
efecto existe una relacin de dependencia del delito de receptacin respecto
del delito base, que determina que el bien jurdico protegido en la receptacin
ha de ser necesariamente el mismo que en el delito cuyos efectos se
aprovecha el receptador [4]. Lo que hace el receptador con su comportamiento
en lo que respecta al bien jurdico protegido, es aumentar o completar la
lesividad del delito base al que la receptacin va referida. Con esta figura
delictiva se busca impedir la prolongacin de un estado delictuoso, en perjuicio
de la vctima del dao patrimonial causado, vale decir, que con la receptacin
se mantiene latente el atentado contra el derecho del titular del bien. Para que
se est frente a una receptacin es necesario la existencia: de un hecho previo
y de la inexistencia de una promesa anterior al delito. El hecho previo debe
tener carcter de delito. Es de suyo fundamental que el hecho previo haya sido
consumado. La receptacin es, por lo tanto, autnoma, en cuanto no concurre
con el delito principal, y accesoria, ya que no se puede receptar sino lo que
proviene de un delito; de otro lado, para que se d la receptacin es necesario
tambin que no haya existido una promesa anterior al delito, ya que acredite
esta promesa, desaparecera automticamente el delito de receptacin, por
cuanto ya habra participacin (auxilio subsecuente). Para que exista el delito
de receptacin no se requiere tan slo que la accin ejecutada sea una de las
que describen los diversos artculos del Ttulo V del Cdigo Penal, y que lo
haya sido sin anterior promesa, sino tambin que aqulla se realice con
posterioridad al delito denunciado. La ley se refiere nica y exclusivamente a
un delito, y por ello, el hecho precedente debe revestir los caracteres de tal, ya
sea que est previsto en el Cdigo Penal, ya sea en una ley especial (Pea
Cabrera: Ral Tratado de Derecho Penal, Parte Especial II A, Ediciones
Jurdicas, Lima, Per, mil novecientos noventa y cinco, pginas doscientos

cincuenta y tres a doscientos cincuenta y cinco); Sexto.- Que en el caso de

autos, si bien se tiene en cuenta que el artculo 3 del Decreto Supremo 06791-EF estableci, en forma exclusiva, para la Empresa Pesquera del Per, el
derecho de comercializar el guano de isla, de los autos no aparece acreditado
qu persona, diferente de la referida Empresa Pesquera del Per, es la que
habra proporcionado el guano de isla a las procesadas Juana Torreblanca de
Vsquez y Yolanda Alvarado Gonzlez. As por un lado, esta ltima, conforme a
su instructiva de fojas ciento cincuenta y cinco a ciento cincuenta y siete, afirma
que fue la otra coprocesada quien trajo en un camin el guano que,
posteriormente, se enter que era de isla. Y del otro, la procesada Torreblanca
de Vsquez, de acuerdo a su instructiva de fojas ciento setenta y dos y ciento
setenta y tres, afirma que con la anterior viajaron a Quilca, llegando a una casa
a las ocho y media, y de uno de sus cuartos, cinco personas cargaron los
sacos al camin, que los traslad a la ciudad de Caman, versin esta ltima
que guarda correspondencia con lo expresado por Wilfredo Melesio Herrera
Montoya al prestar su instructiva de fojas ciento setenta y dos y ciento setenta y
tres; Sptimo.- Que en consecuencia no habindose determinado que el guano
de isla incautado haya tenido una procedencia delictuosa, presupuesto material
para que se d el delito de receptacin previsto en el artculo 194 del Cdigo
Penal, es que debe absolverse a las procesadas Yolanda Alvarado Gonzles y
Rosa Juana Torreblanca de Vsquez; Octavo.- Que por lo anterior, y su calidad
de delitos dependientes del primero, del mismo modo debe absolverse a
Wilfredo Melesio Herrera Montoya, Prspero Espino Crdova y Luis Alfonso
Flores del delito de complicidad de receptacin, previsto sancionado en los
artculos veinticinco y ciento noventa y cinco del mismo Cdigo Penal, en
agravio de Pesca Per y el Estado, as como a Wilmer Jhonny Chvez Suyn
del delito contra la funcin jurisdiccional, en la modalidad de encubrimiento
personal y real previsto en los artculos 404 y 405 del Cdigo Penal, porque, tal
como se expres anteriormente, si al tiempo de ocurrir los hechos, no se ha
acreditado que el guano incautado haya tenido una procedencia delictuosa,
supuesto material para que se d el delito de receptacin tipificado en el
artculo 194 del ya referido Cdigo Penal, imputable a las procesadas Yolanda
Alvarado de Gonzles y Rosa Juana Torreblanca de Vsquez, y por ende no
ser legtimamente pasibles, en dichas circunstancias, de persecucin penal o
de otra medida ordenada por la justicia, en cuanto al primer delito, y, porque no
puede existir encubrimiento personal, dificultando la labor de la administracin
de justicia, ya que al no haberse demostrado la procedencia delictuosa del
guano de isla, no podran desaparecerse las huellas de este o la prueba de un
delito con relacin al mismo; Noveno.- Que en lo que toca al delito de
corrupcin de funcionarios pasiva previsto y sancionado en el artculos 393 del
Cdigo Penal, ste es autnomo e independiente de los anteriores, en razn
del bien jurdico a que se refiere, ya que se trata estrictamente de un delito
contra la integridad en la gestin administrativa al dejarse llevar el funcionario
por mviles ajenos, concretamente de lucro ilcito. En el tipo en mencin
conforme a la norma citada, es el funcionario o servidor pblico quien solicita o
acepta donativo, promesa o cualquier ventaja, para realizar un omitir un acto en
violacin de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber
faltado a sus deberes; Dcimo.- Que en los autos se tiene que Yolanda
Alvarado Gonzlez, conforme a su instructiva de fojas ciento cincuenta y cinco
a ciento cincuenta y siete, en la que la misma procesada expresa, que los

policas que intervinieron, cuando se malogr el vehculo en que se

transportaban los sacos de guano de isla, provenan del peaje y que se
encontraban con chompas negras, y que no los pudo identificar en razn de la
oscuridad, versin absolutamente contrapuesta a la expuesta, ante el
colegiado, por Melesio Herrera Montoya quien sostiene que el vehculo
provena de la ciudad de Caman y que los efectivos policiales se hallaban
vestidos con uniforme de servicio. Por otro lado, que fue Rosa Torreblanca de
Vsquez, quien le pidi dinero para arreglar con los mismos, quienes luego se
fueron; esta ltima en su instructiva de fojas ciento setenta y cuatro y ciento
setenta y cinco, sin identificarlos, declara que se presentaron dos patrulleros
con efectivos policiales quienes les increparon sobre el contenido de la carga, y
que Yolanda Alvarado le dijo que era polvillo pero que la Polica constat que
se trataba de guano de lobo, y que pudo ver que los policas conversaban con
esta ltima, ignorando los motivos, luego de lo cual los mismos en voz alta le
dijeron que se llevara el camin a otro sitio; a su turno el procesado, Wilfredo
Melesio Herrera Montoya en su instructiva qe corre de fojas ciento setenta y
dos y ciento setenta y tres, declara que en idnticas circunstancias, esto es
cuando el camin se atasc en la playa, que se present una camioneta
Policial de la Pampa, con dos efectivos policiales, uno de contextura delgada
de apellido Chvez y un Suboficial quien era quien manejaba el vehculo, que
los policas en mencin se retiraron a un lado a conversar con las procesadas
referidas anteriormente, para luego de veinte minutos proceder a retirarse en el
vehculo que llegaron, sin hacerse problemas, y que escuch decir a Yolanda
Alvarado que haba entregado a la Polica la suma de doscientos soles para
que no la molesten y que no vio la entrega del dinero; el procesado Jhonny
Chvez Suyn en su instructiva que corre de fojas ciento setenta y nueve y
ciento ochenta no reconoce su participacin en la forma indicada por los
procesados ya referido, sino en la investigacin ulterior en la cual interino en su
calidad de encargado de la Delegacin Policial de la Pampa, y como
consecuencia de la denuncia que se realiz en la Delegacin de Caman,
conforme a la cual se procedi a intervenir la casa de Luis Alfonso Flores
Medina, donde se encontraron ochenta sacos de guano, dejando constancia,
por ltimo que en este intervencin no particip el Sub Oficial Javier Dvila
Flores; luego se tiene en cuenta la instructiva del procesado Javier Ernesto
Dvila Flores, quien, en correspondencia con lo manifestado por el procesado
anterior, expresa que no particip en la intervencin inicial, sino nicamente en
la inspeccin que junto con el Ministerio Pblico realizaron en el domicilio de
Flores Medina, tal como aparece del acta de fojas cincuenta; el procesado
Prspero Espino Crdova, tal como aparece de su instructiva de fojas
doscientos cincuenta y tres a doscientos cincuenta vuelta, expresa que
intervino con su camin para cargar el guano, el que encall, y que en esas
circunstancias apreci una camioneta blanca de la cual bajaron dos policas,
quienes luego de verificar la carga conversaron con las procesadas, varias
veces referidas, y que luego de dos horas se retiraron; que estas versiones que
en varios casos denotan contradiccin entre los coprocesados, han sido
mantenidas a lo largo de los debates orales. Que no existiendo prueba
fehaciente de la comisin del delito de corrupcin por parte de los procesados
Chvez Suyn y Dvila Flores, les favorece la presuncin de inocencia
contenida en el artculo 2, inciso 24, acpite e) de la Constitucin del Estado
[5] y por ende deben ser absueltos; por todo lo que de conformidad con el

artculo 284 del Cdigo de Procedimientos Penales [6] administrando justicia, a

nombre del pueblo de quien emana dicha potestad, FALLAMOS:
ABSOLVIENDO a: Yolanda Alvarado Gonzlez y Rosa Juana Torreblanca de
Vsquez por el delito de receptacin, en agravio de Pesca Per y el Estado, a
Wilfredo Melesio Herrera Montoya Prspero Espino Crdova y Luis Alfonso
Flores Medina por el delito de complicidad de receptacin, tambin en agravio
de Pesca Per y el Estado, a Wilmer Jhonny Chvez Suyn por los delitos de
corrupcin de funcionarios pasiva y contra la funcin jurisdiccional, en agravio
del Estado, y a Javier Ernesto Dvila Flores, por el mismo delito de corrupcin
de funcionarios pasiva, en agravio del Estado, en consecuencia
DISPUSIERON, una vez consentida o ejecutoriada que quede la presente, el
archivo definitivo de los procesos de receptacin, complicidad de receptacin y
encubrimiento; el archivo provisional en el delito de corrupcin de funcionarios
pasiva. DISPUSIERON igualmente la anulacin de los antecedentes policiales
y judiciales que se hubieran generado. As lo mandamos pronunciamos y
firmamos en audiencia de la fecha.
SS. ZAVALA TOYA / ARMAZA GALDOS / CASTILLO NEYRA

PUEDEN CONCURRIR LA VIOLACIN DE DOMICILIO Y LA USURPACIN?

O EL PRIMERO DE ESTOS DELITOS SE SUBSUME EN EL SEGUNDO?

Exp. N 484-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Procesado :
Otilia Mogrovejo Mogrovejo y otro
Agraviado :
Jos Andrs Pea Gonzales
Asunto
:
Usurpacin y otro
Fecha
:
27 de noviembre de 1998
El delito de violacin de domicilio, en rigor, se subsume en el tipo penal de
usurpacin en la modalidad de despojo, pues sin el ingreso ilegtimo en bien
ajeno (morada) no se producira el despojo.
Sentencia N 484-98
Veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y ocho.VISTO
En audiencia pblica el proceso penal seguido a Otilia Mogrovejo
Mogrovejo y Alfonso Urquizo Mogrovejo, por la comisin de los delitos de
usurpacin y violacin de domicilio en agravio de Jos Andrs Pea Gonzales.
Con lo dictaminado por el seor fiscal superior.

CONSIDERANDO
Primero.- Que, conforme la ficha de identificacin de la procesada Otilia
Mogrovejo Mogrovejo (fojas cincuenta y dos), sta naci el dos de enero de mil
novecientos veintids; en consecuencia, al momento de comisin del hecho
punible (conforme la denuncia que corre de fojas treinta y cinco a treinta y
siete, los hechos habran ocurrido entre el cuatro de abril de mil novecientos
noventa y cinco y el veintisis de abril del mismo ao), contaba con ms de
sesenta y cinco aos, circunstancia personal que modifica su situacin jurdica
en relacin al coprocesado, debiendo analizarse la situacin jurdica de ambos
separadamente.
Segundo.- Que, el transcurso del tiempo, al hacer desaparecer la
necesidad de pena (fundamento material de la prescripcin), despoja al Estado
de la potestad punitiva que se halla investido, en relacin al sujeto activo y la
persecucin del delito. Para ello, por razones de poltica criminal, establece
plazos para poder aplicar las consecuencias jurdicas del delito o para entablar
accin por la comisin del mismo. As, conforme el artculo ochenta del Cdigo
Penal, la accin prescribe en un tiempo igual al mximo de la pena fijada por la
ley para el delito, si es privativa de libertad, y, tratndose de delitos que
merezcan otra pena, a los tres aos. Sin embargo, cuando opera la interrupcin
del plazo, en cualquier caso, la prescripcin opera transcurrida una mitad ms
del trmino ordinario (conforme establece el cuarto prrafo del artculo ochenta
y tres) [1]. De esta suerte, tratndose del delito de usurpacin previsto y
sancionado en el artculo doscientos dos del Cdigo Penal, la accin penal
debe prescribir a los tres aos, pues ste es el mximo de la ley fijada para el
delito. Habindose interrumpido el plazo, debe computarse el trmino
extraordinario, debiendo, en este caso ser a los cuatro aos y medio (tres ms
la mitad).
Sin embargo, debe considerarse una situacin especial prevista por el
propio ordenamiento penal: estos plazos se reducen a la mitad cuando el
agente tena menos de veintin aos o ms de setenta y cinco, al momento de
la comisin del ilcito (expresamente lo seala as el artculo ochenta y uno) [2].
Conforme a este razonamiento, tratndose del delito de usurpacin en
cualquiera de las modalidades contenidas en el numeral doscientos dos de
Cdigo Penal [3], la prescripcin debe operar a los dos aos y tres meses, si el
agente contaba con ms de sesenta y cinco aos de edad.
De autos aparece que el seor fiscal denuncia y acusa (fojas treinta y
cinco a treinta y siete y ciento tres a ciento cuatro, respectivamente) por los
delitos de usurpacin (modalidades contenidas en el artculo doscientos dos del
Cdigo Penal) y violacin de domicilio (artculo ciento cincuenta y nueve del
mismo cuerpo legal); que para ambos casos, el trmino de prescripcin
ordinaria es de tres aos y el extraordinario de cuatro y medio; que de la ficha
de identificacin realizada por el juzgado aparece que Otilia Mogrovejo contaba
con ms de sesenta y cinco aos al tiempo de comisin del ilcito (entre el
cuatro de abril de mil novecientos noventa y cinco y el veintitrs del mismo mes
y ao, segn la propia denuncia ya referida); que desde el veintitrs de abril de
mil novecientos noventa y tres al nueve de setiembre de mil novecientos

noventa y ocho (fecha en que se expide la sentencia recurrida) han

transcurrido tres aos cuatro meses y diecisiete das. Es decir ha transcurrido
con exceso el trmino de prescripcin, por lo que debe ser declarada en esta
instancia.
Tercero.- De autos aparece que se denuncia, acusa y sentencia a
Alfonso Urquizo Mogrovejo por la comisin del delito de usurpacin,
sostenindose que entre el cuatro de abril de mil novecientos noventa y cinco y
el veintitrs de abril del mismo ao ingresa violentamente al inmueble signado
con el nmero ciento cinco de la calle cuatro de mayo (ciudad de Cotahuasi);
que, la violencia se habra ejercido contra las cosas, al abrir un forado en la
pared divisoria del inmueble usurpado. Que, con esta conducta se habra
cometido, tambin, violacin de domicilio.
Que el indicado procesado slo es incriminado por la testigo Mara
Clope Mogrovejo Casco, quien en su declaracin que corre a fojas cuarenta y
cinco afirma que al encausado Alfonso Mogrovejo lo "seala como autor
intelectual", en vista que l es el que ordena "se hagan estas acciones" y que
"es muy probable" que el da del ingreso haya participado ayudando a la
coencausada. Estas afirmaciones no resultan idneas para atribuir
responsabilidad, consistiendo tan slo en presunciones de la testigo y no una
imputacin directa; a ello debe sumarse que el encausado ha negado lo hechos
(instructiva de fojas ochenta) y que Otilia Mogrovejo ha reconocido ser ella sola
quien ingres al inmueble, precisando inclusive la fecha (el mismo cuatro de
abril), segn se desprende de su propia instructiva (fojas cincuenta y tres); que,
del acta de allanamiento que corre a fojas veintids no aparecen indicios que el
procesado haya participado en tales hechos; que el testigo Dante Meja Mota
(declaracin que corre a fojas treinta y cinco), afirma no constarle que el
encausado haya cometido el ilcito, por lo que no resulta idneo para producir
certeza en el rgano jurisdiccional respecto de la participacin del procesado
en los hechos, debiendo absolverse al procesado.
Que, en cuanto al delito de violacin de domicilio, en rigor se subsume
en el tipo penal de usurpacin en la modalidad de despojo, pues sin el ingreso
ilegtimo en bien ajeno (morada) no se producira el despojo, por lo que
tambin debe absolverse al procesado [4].
A consecuencia de lo antes expuesto y al amparo de lo previsto en el
artculo siete del Decreto Legislativo ciento veinticuatro [5] y del trescientos uno
del Cdigo de Procedimientos Penales [6], aplicable por extensin al proceso
sumario:
1.
REVOCARON la sentencia apelada del nueve de setiembre de mil
novecientos noventa y ocho, y que declara a Otilia Mogrovejo Mogrovejo y
Alfonso Urquizo Mogrovejo, autores de los delitos de usurpacin y violacin de
domicilio en agravio de Jos Andrs Pea Gonzales, imponiendo pena y fijando
reparacin.
2.
REFORMNDOLA: A) DECLARARON EXTINGUIDA la accin
penal por prescripcin en cuanto a OTILIA MOGROVEJO MOGROVEJO se

refiere y en relacin a los delitos de usurpacin, en las modalidades previstas

en los incisos uno, dos y tres del artculo doscientos dos del Cdigo Penal, y
violacin de domicilio, tipificado en el artculo ciento cincuenta y nueve del
mismo Cdigo, en agravio de Jos Andrs Pea Gonzales; por fenecido el
proceso en relacin a ella. B) ABSOLVIERON a ALFONSO ALEJANDRO
URQUIZO MOGROVEJO de los delitos de usurpacin, en las modalidades
previstas en los incisos uno, dos y tres del artculo doscientos dos del Cdigo
Penal, y violacin del domicilio, tipificado en el artculo ciento cincuenta y nueve
del mismo Cdigo, en agravio de Jos Andrs Pea Gonzales. C) MANDARON
archivar definitivamente la causa as como la anulacin de los antecedentes
penales y policiales que la presente hubiere generado en relacin a los dos
procesados, debiendo cursarse las comunicaciones de ley. D) RECORDARON
al seor Juez que el criterio de conciencia no es una facultad que tiene el
rgano jurisdiccional, sino un deber, un sistema de valoracin racional de la
prueba (distinto de los sistemas de la prueba legal y la libre conviccin) que la
ley exige utilizar para poder emitir pronunciamiento.
Y LOS DEVOLVIERON. Vocal Ponente seor Armaza Galdos
SS. ZAVALA TOYA / ARMAZA GALDOS / CASTILLO NEYRA

EL DETRIMENTO EFECTIVO DEL PATRIMONIO DEL AGRAVIADO COMO

REQUISITO PARA LA CONSUMACIN DEL DELITO DE EXTORSIN

Exp. N 1552-99
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Juan Higidio Guilln Guizado y otros
Agraviado :
Francisco Sullcahuamn y otros
Asunto
:
Extorsin
Fecha
:
26 de mayo de 1999
Para que se consuma el delito de extorsin es necesario que el o los
agraviados hayan cumplido con todo o parte de la ventaja econmica indebida,
esto es, que el sujeto pasivo haya sufrido detrimento en su patrimonio.
R.N. N 1552-99-APURIMAC
Lima, veintisis de mayo de mil novecientos noventinueve.
VISTOS; de conformidad en parte con el Seor Fiscal; por sus
fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO; que, el delito de extorsin es de
naturaleza pluriofensivo por atentar contra bienes jurdicos diversos como la
libertad, integridad fsica y psquica de las personas, as como el patrimonio,
siendo este ltimo bien jurdico el relevante; que, para que se consuma el delito

de extorsin es necesario que el o los agraviados hayan cumplido con todo o

parte de la ventaja econmica indebida, esto es, que el sujeto pasivo haya
sufrido detrimento en su patrimonio [1]; que, en el caso de autos ha quedado
acreditado que los agraviados Francisco Sullcahuamn Chacn, Servando
Sullcahuamn Valdeiglesias, Nerio Sullcahuamn Valdeiglesias y Timoteo
Sullcahuamn Valdeiglesias no hicieron entrega del dinero requerido por el
acusado; que, no habindose producido este presupuesto como resultado de
los hechos, no se ha consumado el delito de extorsin en agravio de Francisco
Sullcahuamn Chacn, Servando Sullcahuamn Valdeiglesias, Nerio
Sullcahuamn Valdeiglesias y Timoteo Sullcahuamn Valdeiglesias, imputado
al encausado Heber Huaranca Barrientos sino que ha prosperado en grado de
tentativa; que por lo tanto, para los efectos de la imposicin de la pena al
referido encausado debe tenerse en cuenta sus condiciones personales, as
como la forma y circunstancias de la comisin del evento delictivo conforme a
lo dispuesto por el artculo cuarentisis del Cdigo Penal [2], resultando de
aplicacin adems, lo previsto en el segundo prrafo del artculo diecisis del
Cdigo Sustantivo [3], por lo que es del caso graduar prudencialmente la pena
conforme a dicha circunstancia, de conformidad a lo establecido por el artculo
trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales [4]; que, la reparacin civil
fijada por la Sala Penal Superior no guarda proporcin con el dao ocasionado,
por lo que amerita graduarla proporcionalmente: declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas quinientos treinta, su fecha cuatro
de marzo de mil novecientos noventinueve, que absuelve a Juan Higidio
Guilln Guizado, Emiliano Quispe Pichihua y Nstor Donayres Suca de la
acusacin fiscal, por el delito contra el patrimonio - extorsin en agravio de
Francisco Sullcahuamn Chacn, Servando Sullcahuamn Valdeiglesias, Nerio
Sullcahuamn Valdeiglesias y Timoteo Sullcahuamn Valdeiglesias, declararon
HABER NULIDAD en la propia sentencia es cuanto condena a Heber
Huarancca Barrientos por el delito contra el patrimonio -extorsin- en agravio
de Francisco Sullcahuamn Chacn, Servando Sullcahuamn Valdeiglesias,
Nerio Sullcahuamn Valdeiglesias y Timoteo Sullcahuamn Valdeiglesias, a
ocho aos de pena privativa de la libertad; y fija a cuatro mil nuevos soles, el
monto que por concepto de reparacin civil deber abonar el sentenciado a
favor de los agraviados; con lo dems que al respecto contiene; reformndola
en estos extremo: CONDENARON a Heber Huarancca Barrientos por el delito
contra el patrimonio extorsin en grado de tentativa en agravio de Francisco
Sullcahuamn Chacn, Servando Sullcahuamn Valdeiglesias, Nerio
Sullcahuamn Valdeiglesias y Timoteo Sullcahuamn Valdeiglesias a seis aos
de pena privativa de la libertad, la misma que con el descuento de carcelera
que viene sufriendo desde el veinte de enero de mil novecientos noventinueve
fojas doscientos ochentiocho y doscientos noventa vencer el diecinueve de
enero del ao dos mil cinco; y FIJARON en mil nuevos soles, el monto que por
concepto de reparacin civil que deber abonar el sentenciado a favor de cada
uno de los agraviados; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que
dicha sentencia contiene; y los devolvieron.
SS. MONTES DE OCA BEGAZO; SIVINA HURTADO; ROMAN
SANTISTEBAN; VASQUEZ CORTEZ; GONZALES LOPEZ.

Expediente N 98-0237
C.S. N 1252-99
Sala Mixta - Apurmac
Dictamen N 381-99-1 FSP-MP
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL PERMANENTE DE LA
CORTE SUPREMA:
Viene este proceso en mrito del recurso de nulidad interpuesto por el
condenado Heber Huarancca Barrientos, el seor Fiscal Superior y la parte
agraviada, contra la sentencia de fs. 530, su fecha 04 de marzo de 1999, que
ABSUELVE a JUAN HIGIDIO GUILLEN GUIZADO, EMILIANO QUISPE
PICHIHUA y NESTOR DONAYRES SUCA de la acusacin fiscal por el delito
contra el Patrimonio, en su modalidad de Extorsin, en agravio de Francisco
Sullcahuamn Chacn, Servando, Nerio y Timoteo Sullcahuamn
Valdeiglesias; CONDENA a HEBER HUARANCCA BARRIENTOS por el delito
contra el Patrimonio, en su modaidad de Extorsin, en agravio de Francisco
Sullcahuamn Chacn, Servando, Nerio y Timoteo Sullcahuamn
Valdeiglesias, a OCHO AOS de pena privativa de la libertad y dems que
contiene.
En el desarrollo del proceso se ha demostrado fehacientemente la
responsabilidad penal del acusado Heber Huarancca Barrientos, en el delito de
Extorsin que se le imputa, toda vez, que en autos resulta probado que ste de
manera consciente y deliberada redact y envo en el mes de diciembre de
1998 las cartas amenazadoras insertas a fs. 392 al 399 dirigida a cada uno de
los citados agraviados, en cuyos manuscritos estipulaba que cumplieran con
sus exigencias econmicas caso contrario atentara la integridad personal de
sus vctimas, de tal modo que el aludido encausado efectu actos de ejecucin
de su ilcito propsito porque no slo faccion las cartas extorsivas, sino que
tambin concurri al lugar sealado donde deban los agraviados hacer entrega
del dinero, utilizando como seuelo o aviso la piedra que arroj el encausado,
pero no puso concretar su cometido de recibir el dinero de los agraviados por la
intervencin policial, huyendo al or los disparos conforme se aprecia de la
confesin sincera del propio encausado Huarancca Barrientos en el juicio oral
que en acta corre a fs. 476 y siguientes, lo cual le ha favorecido para rebajarle
la pena, de acuerdo con el Art. 136 del Cdigo de Procedimientos Penales,
modificado por la Ley 24388 [5]; adems son elementos de probanza
irrefutables y contundentes la pericia de Grafotecnia corriente a fs. 328-330,
que determina que el referido acusado es el autor de los manuscritos
extorsivos, y asimismo, la manifestacin policial del agraviado Francisco
Sullcahuaman Chacn, corriente a fs. 28, y las declaraciones preventivas de
los agraviados, obrantes a fs. 246,256,274 y 381. El accionar delictivo se
encuentra tipificado en el primer prrafo del Art. 200 del Cdigo Penal,
modificado por el Dec. Leg. N 896 [6]; por lo que, la condena impuesta por el
Colegiado se encuentra arreglada a Ley.

En lo que concierne a las absoluciones de los encausados Juan Higidio

Guilln Guizado, Emiliano Quispe Pichihua y Nstor Donayre Suca por el delito
instruido, es de apreciarse en autos que no existe elementos de juicio que
permitan establecer que ellos tuvieran participacin en los hechos, ni hay
prueba alguna de vinculacin o relacin con el condenado Huarancca
Barrientos, adems debe tenerse en cuenta la uniformidad y coherencia de las
declaraciones de cada uno de los referidos procesados en sus manifestaciones
policiales de fs. 21,33 y 48, en la continuacin de sus instructivas corrientes a
fs. 103, 108, 113, 121, 125, y en el juicio oral que en acta corre a fs. 488, 495,
498 y siguientes, donde sostienen que desconocan totalmente acerca de los
actos extorsivos y la realizacin de la entrega del dinero en las cercanas del
predio donde laboran por su condicin de campesinos jornaleros, lo cual resulta
corroborado con la diligencia de inspeccin ocular y reconstruccin de los
hechos practicado por el Juzgado, obrante a fs. 178 al 185, las documentales
de fs. 144 al 147 y las declaraciones de sus empleadores don Javier Donayres
Quispe y doa Mara Flora Quispe Ancco, tanto en sus manifestaciones de fs.
37 y 45 y testimoniales obrantes a fs. 152 y 157 respectivamente; por lo que la
absolucin de los mismos se encuentra arreglada a Ley.
La reparacin civil fijada en la sentencia se encuentra correctamente
estimada.
Por lo expuesto, esta Primera Fiscala Suprema en lo Penal propone a la
Sala se sirva declarar NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida.
Lima, abril 28, 1999.

PARA DETERMINAR LA REPARACIN CIVIL POR MUERTE DEBE

TENERSE EN CUENTA LAS CIRCUNSTANCIAS EN LAS QUE STA
OCURRI?

Exp. N 458-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Procesado :
Csar Augusto Pastor Paredes
Agraviado :
Maril Roco Mayta Quispe
Asunto
:
Homicidio
Fecha
:
5 de noviembre de 1998
Al determinar el quantum de la reparacin civil, tratndose de la vida, debe
considerarse no slo el efecto provocado en los agraviados por la muerte
misma, sino tambin las circunstancias en que sta ocurre, que acentan
aqul.
SENTENCIA N 458-98

Cinco de noviembre de mil novecientos noventa y ocho

VISTO:
El proceso penal seguido a Csar Augusto Pastor Paredes por la
comisin del delito de homicidio en agravio de los herederos Maril Roco
Mayta Quispe; con los informes orales realizados, de conformidad en parte con
lo dictaminado por el seor fiscal superior.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, denunciado un hecho punible, y abierta investigacin
judicial, para emitir pronunciamiento es necesario que el rgano jurisdiccional
puede formarse criterio a partir de los elementos de prueba que durante la fase
de instruccin se haya acopiado; debiendo stos resultar no slo suficientes,
sino tambin idneos para permitir formar aquel criterio. Estos elementos
deben, fundamentalmente, referirse a la realizacin del tipo objetivo (es decir,
de la conducta descrita como tal) tanto como subjetivo, posibilitndose luego la
determinacin de la antijuridicidad de la conducta y la culpabilidad (para cuya
ausencia, en todo caso, deber invocarse y probarse la concurrencia de una
causa de justificacin o de inculpabilidad).
Segundo.- En el caso de autos, habindose formulado acusacin y
sentenciado en primera instancia (conforme aparece de fojas trescientos
noventa y cuatro cuatrocientos dieciocho a cuatrocientos veinticuatro,
respectivamente) por el delito de homicidio simple es necesario indicar los
aspectos que deben ser analizados: a) Que Maril Roco Mayta Quispe falleci;
b) que el fallecimiento se produjo a consecuencia de la intervencin Csar
Augusto Pastor Paredes; b) que ste tuvo conocimiento que, con su conducta,
quitaba la vida a otra persona y actu de conformidad con aquel conocimiento.
Tercero.- El deceso de Maril se halla acreditado con el acta de
defuncin que corre a fojas doscientos once, concordante, con el acta de
levantamiento de cadver (fojas treinta y seis), el acta de necropsia (fojas
cuarenta y uno y el protocolo de autopsia (corriente a fojas sesenta y tres).
Cuarto.- Igualmente, ha quedado plenamente demostrado que la muerte
de Maril Roco Mayta Quispe se produjo a consecuencia de la intervencin de
Csar Augusto Paredes Pastor Pastor. Se llega a esta conclusin por propia
versin del procesado, quien, en la continuacin de su declaracin instructiva
(fojas ochenta a ochenta y uno), afirma que la occisa cae al fondo del dique de
contencin del Ro Caman luego de recibir una bofetada suya; que, luego de
la cada de Maril Roco, el procesado comprueba que la muerte se haba
producido.
Quinto.- Resulta imprescindible analizar si, efectivamente la intervencin
de Csar Augusto Paredes fue accidental (respecto del resultado muerte),
limitndose a aquel golpe dirigido con la intencin "tranquilizar" a la entonces
Maril Roco Mayta (segn afirma en la ya citada declaracin instructiva, fojas

ochenta vuelta), o la provoc consciente y voluntariamente; que, durante la

diligencia de inspeccin judicial y reconstruccin de los hechos, cuya acta corre
en el folio ciento cinco, se ha comprobado que el lugar desde donde habra
cado la occisa es en pendiente; que, con el informe tcnico que corre a fojas
trescientos ochenta y ocho a trescientos ochenta y nueve, y el plano de fojas
trescientos noventa, se corrobora lo afirmado; que, esta comprobacin es
compatible con el informe mdico de fojas trescientos ochenta y seis (ratificado
por sus otorgantes conforme aparece del acta de fojas trescientos ochenta y
siete), en una de cuyas conclusiones (la cuarta) se seala que las lesiones
encontradas en el cadver no pudieron producirse por la imposibilidad de cada
libre en el lugar; que, inclusive se hace la advertencia de un primer montcu-lo
de cuatro piedras a corta distancia del nivel de la carretera, y que por la
distancia, no son idneas para producir el dao en la magnitud producida; que
esta conclusin no es incompatible con la primera conclusin a la que se llega
en la pericia de parte (parte pertinente corriente a fojas doscientos cincuenta y
uno), donde se expresa que las lesiones encontradas slo se pueden explicar
como producidas por una cada de altura y con la cabeza hacia abajo (es decir
una cada libre y en posicin perpendicular); que esto desvirta la versin dada
por el procesado; pudindose inferir que la muerte ocurre en circunstancias
distintas; que, el procesado ha sido la ltima persona que estuvo con la occisa
(al punto que da una versin sobre las circunstancias de su muerte); que, ha
pretendido crear confusin respecto de este punto, con el fin de eludir las
consecuencias de su acto; as un da despus que, segn su propia versin, se
producen los hechos se dirige al domicilio de Durbin Diana Gonzles Justo
(segn refiere sta en su declaracin testimonial, cuya parte pertinente corre a
fojas ciento veinticinco), para preguntarle "si haba visto a Maril Roco Mayta",
no obstante saber que ya se hallaba muerte, pudiendo crearse el rgano
jurisdiccional conviccin respecto de la autora.
Que, sin embargo, no puede afirmarse que el agente haya obrado con
premeditacin y alevosa para cometer el ilcito; pudiendo colegirse que el
propsito criminal surgi slo en el momento fatal, en que ambos (vctima y
victimario) discuten respecto de su relacin sentimental (esta circunstancia se
desprende de la propia versin del procesado, en su declaracin instructiva ya
citada, donde llega a manifestar que se ponen "histricos", "nerviosos"); que
esta versin se corrobora con lo declarado por la testigo Durbin Diana
Gonzles Justo cuando indica que el da veintiocho se encuentra con la occisa
y sta le manifiesta que se encontrara con el procesado para discutir su
situacin; que, a mayor abundamiento, el testigo Francisco Quispe Copa (fojas
doscientos noventa y tres) afirma haber visto cuando Maril Roco se niega a
ser abrazada por Csar Augusto (cuando se encuentran en el interior del
vehculo del procesado, frente al mercadillo "Tpac Amaru", poco antes que
ocurran los hechos), debiendo concluirse, de este modo, que estas
circunstancias permiten afirmar la responsabilidad del procesado. Que la
recurrida llega a la misma conclusin, por lo que debe confirmarse en este
extremo.
Que, en cuanto a la regulacin de la pena y reparacin civil, la recurrida
ha evaluado las circunstancias personales del agente, as como los mviles
que habran llevado a la comisin del delito (persona celosa, que se negaba a

terminar con una relacin sentimental, respecto de la cual ha puesto de

manifiesto una fuerte obsesin, conforme las declaraciones testimoniales que
obran al respecto), lo cual debe evaluarse con la forma en que ha provocado la
muerte de Maril Roco Mayta; que, as mismo, al determinar el quantum de la
reparacin, tratndose de la vida, debe considerarse no slo el efecto
provocado en los agraviados por la muerte misma, sino tambin las
circunstancias en que sta ocurre, que acentan aqul [1]. En esta medida, el
dao ha sido grave; que tanto la pena como el monto de la reparacin fijados
responden a estos aspectos, debiendo, tambin, en este extremo, confirmarse
la apelada.
Por estas consideraciones, al amparo de los artculos cuarenta y cinco,
cuarenta y seis, noventa y dos y noventa y tres del Cdigo Penal [2]:
CONFIRMARON la sentencia de veintisis de agosto de mil novecientos
noventa y ocho, de fojas cuatrocientos dieciocho a cuatrocientos veinticuatro
que declara a Csar Augusto Pastor Paredes autor del homicidio, previsto y
sancionado en el artculo ciento seis del Cdigo Penal en agravio de los
herederos Maril Roco Mayta Quispe, le impone diez aos de pena privativa
de libertad, le fija veinte mil nuevos soles como reparacin civil y todo lo dems
que contiene. Y los devolvieron. Vocal Ponente seor Armaza Galdos.
SS. ZAVALA TOYA / ARMAZA GALDOS / CASTILLO NEYRA

DERECHO PROCESAL PENAL

REQUISITOS PARA TACHAR A UN TESTIGO A EFECTOS QUE LA TACHA
SEA DECLARADA FUNDADA

REQUISITOS PARA TACHAR A UN TESTIGO A EFECTOS QUE LA TACHA

SEA DECLARADA FUNDADA

Exp. N 766-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Procesado :
Girardi Gutirrez Glvez
Agraviado :
Lucila Quispe Razo
Asunto
:
Violacin de domicilio
Fecha
:
17 de noviembre de 1998
Para que se declare fundada una tacha deben afirmarse hechos que importen
un cuestionamiento de la capacidad del testigo o de su imparcialidad, tales
como, por ejemplo, atribuirle la habitualidad en el consumo del alcohol o tener
una enemistad con quien propone la tacha. Por otro lado, al proponerse la
tacha, los hechos en que se fundan deben ser acreditados para poder ser
declarada fundada.
Auto N 766-98
Diecisiete de noviembre de mil novecientos noventa y ocho
VISTO:
El cuaderno de tacha de testigos derivado del proceso penal seguido a
Girardi Gutirrez Galvez y otro por la comisin del delito de violacin de
domicilio en agravio de Lucila Quispe Razo, de conformidad con lo dictaminado
por el seor fiscal superior y
CONSIDERANDO adems:
Primero.- Si durante la tramitacin de un proceso penal se advierte que
los testigos ofrecidos, en razn de su vnculo con una de las partes o por su
situacin personal (por ejemplo, capacidad), no declararn correctamente
(sern parciales, o simplemente no estarn en aptitud de declarar), pueden ser
tachados por quien se considere perjudicado. Mediante este instituto se puede
invalidar, por las razones referidas, la declaracin de un testigo [1].
Para que se declare fundada un tacha deben afirmarse hechos que
importen un cuestionamiento de la capacidad del testigo o de su imparcialidad
(conforme expresamente seala el artculo ciento cincuenta y seis del Cdigo
de Procedimientos Penales [2]), tales como, por ejemplo, atribuirle habitualidad
en el consumo de alcohol o tener una enemistad con quien propone la tacha.
Que, en todo caso, al proponerse la tacha [3], los hechos en que se fundan
deben ser acreditados para poder ser declarada fundada.

Segundo.- A tenor de los escritos que corren de fojas cuatro a seis y

siete a ocho, Fidel Hernn Cavero Riveros y Martn lvarez Huaman, formulan
tachas contra el testigo Jacinto Rojas Villafuerte y, solamente el segundo de los
nombrados, contra Cesaria Tefila Huaman Rosario y Rosala Huaman
Rosario.
Los fundamentos de las tachas seran: a) que Jacinto Rojas Villafuerte
habra declarado contradictoriamente en otro proceso, no estara en capacidad
de declarar por ser una persona dedicada al consumo de alcohol y, finalmente,
por ser to del esposo de la agraviada; y, b) que tanto Cesaria Tefila como
Rosala Huaman Rosario habran declarado falsamente.
Que, en rigor, la idoneidad de lo declarado debe ser evaluada por el
rgano jurisdiccional oportunamente, pudiendo las partes (al momento de
presentar los alegatos finales) hacer las observaciones que consideren
pertinentes. Por otro lado, el cuestionamiento de la capacidad del declarante, si
bien como enunciado puede justificar la tacha, este debe ser acreditado, lo
mismo que el parentesco alegado, que no aparece del incidente que estos
hechos hayan sido efectivamente probados.
Tercero.- Se advierte que la resolucin recurrida ha evaluado estos
hechos, llegando a igual conclusin que la Sala; advirtindose, inclusive, que
no se ha acreditado la existencia del proceso donde se habran vertido las
primeras declaraciones contradictorias. De esta suerte, debe desestimarse la
impugnacin realizada.
Por estas consideraciones, al amparo del artculo ciento cincuenta y seis
del Cdigo de Procedimientos Penales:
CONFIRMARON la resolucin apelada del siete de agosto de mil
novecientos noventa y ocho (de fojas treinta a treinta y uno), que declara
INFUNDADAS las tachas a los testigos Jacinto Rojas Villafuerte, Cesaria
Tefila Huaman Rosario y Rosala, con todo lo dems que contiene.
En el proceso penal seguido a Girardi Gutirrez Galvez y otros por la
comisin del delito de violacin de domicilio en agravio de Lucila Quispe Razo.
Y los devolvieron.
VOCAL PONENTE SEOR ARMAZA GALDOS.- SS. ZAVALA TOYA /
ARMAZA GALDOS / CASTILLO NEYRA

DERECHO LABORAL
EL PLAZO MXIMO DE LICENCIA SINDICAL A FALTA DE CONVENIO
COLECTIVO
PRECISAN LOS EFECTOS DE LA CONTRATACIN BAJO MODALIDAD DE
TRABAJADORES PERMANENTES CESADOS - CUANDO SUCEDE ANTES
DEL AO DE CESE

EL PLAZO MXIMO DE LICENCIA SINDICAL A FALTA DE CONVENIO

COLECTIVO

Cas. N 1157-98
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Manuel Rodolfo Campos Valdivia
Demandado :
Banco Internacional del Per
Asunto
:
Nulidad de despido
Fecha
:
10 de noviembre de 1999 (Publicada el 10/05/2000)
A falta de convenio colectivo, el empleador slo est obligado a conceder
permiso a los dirigentes sindicales para la asistencia a actos de concurrencia
obligatoria, que en ningn caso exceder de los treinta das por ao calendario.
CAS. N 1157-98 - LA LIBERTAD
Lima, diez de noviembre de mil novecientos noventinueve.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

VISTOS; en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha; integrada por

los seores Vocales; Buenda Gutirrez, Beltrn Quiroga, Almeida Pea,
Seminario Valle y Zegarra Zevallos; luego de verificada la votacin con arreglo
a Ley emite la siguiente sentencia.
RECURSO DE CASACIN:
Interpuesto a fojas ciento ochenticinco por don Manuel Rodolfo Campos
Valdivia, contra la sentencia de vista de fojas ciento ochenta, su fecha treinta
de enero de mil novecientos noventiocho, que Confirma la sentencia de fojas
ciento cincuenticuatro, su fecha diez de octubre de mil novecientos
noventisiete, que declara Infundada la demanda interpuesta contra el Banco
Internacional del Per-Sucursal Trujillo, sobre Nulidad de Despido.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIN:
El recurrente fundamenta su recurso en la siguiente causal:
Incorrecta aplicacin del literal h) del Artculo cincuentiocho del
Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento al Empleo Decreto Supremo
nmero cero cinco- noventicinco- TR [1].
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el Recurso de Casacin ha cumplido con los requisitos
exigidos en los Artculos cincuentisis y cincuentisiete de la Ley nmero
veintisis mil seiscientos treintisis [2] por lo que debe emitirse
pronunciamiento de fondo con arreglo al Artculo tres de la Ley nmero
veintisiete mil veintiuno [3].
Segundo.- Que, el impugnante sustenta su recurso en que no ha existido
abandono de trabajo toda vez que las inasistencias al centro laboral, estn
debidamente justificadas por el ejercicio de la licencia sindical, en su calidad de
Secretario General de la Federacin de Empleados Bancarios del Per,
Seccin Regional del Norte, licencia que es concedida a sola presentacin de
la solicitud, sin requerirse de un documento de otorgamiento
Tercero.- Que, la sentencia de vista, se fundamenta en que la
demandada en ejercicio de su facultad de direccin, le neg al actor la solicitud
de licencia sindical y habindose requerido, notarialmente se integre a laborar,
ste se resisti a acatar la orden, por lo que sus inasistencias injustificadas se
encuentran tipificadas como falta grave prevista en la norma que se denuncia.
Cuarto.- Que, ha quedado establecido en autos, mediante las
comunicaciones de fojas tres a veintids que el otorgamiento de la licencia
sindical no era automtico, y que el Convenio de mil novecientos cincuentiuno,
no ha sido ratificado con posterioridad a la vigencia de la Ley de Relaciones
Colectivas nmero veinticinco mil quinientos noventitrs, cuya Cuarta
Disposicin Transitoria exigi la revisin integral de todos los pactos y
convenios colectivos vigentes a la fecha y convenios colectivos vigentes a la

fecha de promulgacin de dicha Ley, de modo que los que no fueron

reproducidos en la primera convencin celebrada con posterioridad,
caducaban.
Quinto.- Que, a falta de Convenio Colectivo opera lo dispuesto en el
Artculo treintids de la misma Ley que seala que el empleador slo est
obligado a conceder permiso a los dirigentes sindicales, para la asistencia a
actos de concurrencia obligatoria que en ningn caso exceder de los treinta
das por ao calendario.
Sexto.- Que, en consecuencia, no habindose demostrado la existencia
de un Convenio Colectivo posterior a mil novecientos noventids, sino por el
contrario el goce de licencias consecutivas que excederan de los treinta das,
el empleador estaba facultado a denegar los permisos que no cumplan con
estos requisitos y, el actor estaba obligado a concurrir a trabajar [4].
Stimo.- Que, negarse a cumplir con ese requerimiento el demandante
ha incurrido en la falta de abandono de trabajo tipificada en la norma
denunciada, por lo que sta se ha aplicado correctamente, no habindose
incurrido en causal de casacin; por lo que estando a las consideraciones
vertidas y de conformidad con lo dispuesto en el Artculo trescientos
noventisiete del Cdigo Procesal Civil [5].
RESOLUCIN:
Declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto a fojas
ciento ochenticinco por don Manuel Rodolfo Campos Valdivia, contra la
sentencia de vista de fojas ciento ochenta, su fecha treinta de enero de mil
novecientos noventiocho; en los seguidos contra el Banco Internacional del
Per Sucursal Trujillo; sobre Nulidad de Despido; ORDENARON se publique el
texto de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; y los
devolvieron.
SS. BUENDIA G.; BELTRAN Q.; ALMEIDA P.; SEMINARIO V.;
ZEGARRA Z.

PRECISAN LOS EFECTOS DE LA CONTRATACIN BAJO MODALIDAD DE

TRABAJADORES PERMANENTES CESADOS - CUANDO SUCEDE ANTES
DEL AO DE CESE

Cas. N 720-99
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Vctor Hugo Caldern Rivera
Demandado :
Autoridad Autnoma de Majes

Asunto
:
Indemnizacin por despido arbitrario
Fecha
:
9 de agosto de 2000 (Publicada el 17/09/2000)
Si bien es cierto la ley no precisa cuales son los efectos de transgredir la
prohibicin de contratar bajo las figuras modales de contratacin laboral a
aquellos trabajadores permanentes que hubieren cesado sin antes haber
transcurrido un ao de producido dicho cese, tambin lo es que el nuevo
contrato no surte efecto legal alguno en lo que concierne a las clusulas que
atenten contra las condiciones en las cuales ha venido laborando el trabajador,
recobrando vigencia el contrato resuelto en lo pertinente.
CAS. N 720-99 - AREQUIPA
LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
VISTA; con el acompaado; la causa nmero setecientos veintenoventinueve, en la Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha; y producida
la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: RECURSO DE
CASACION: Interpuesto a fojas ciento setentiuno por don Vctor Hugo Caldern
Rivera, contra la sentencia de vista de fojas ciento sesentisiete, su fecha doce
de julio de mil novecientos noventinueve, expedida por la Sala Especializada
Laboral de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que Confirma la sentencia
apelada de fojas ciento cuarentisiete, fechada el once de mayo del mismo ao,
que declara Infundada la demanda de fojas veintids, con lo dems que
contiene; en los seguidos con la Autoridad Autnoma de Majes-AUTODEMAProyecto Especial de Majes, sobre Indemnizacin por Despido Arbitrario.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurrente, invocando el literal c) del
Artculo cincuentisis de la Ley Procesal del Trabajo nmero veintisis mil
seiscientos treintisis, modificada por la Ley nmero veintisiete mil veintiuno [1],
denuncia como agravios; a) La inaplicacin del numeral segundo del Artculo
veintisis de la Constitucin Poltica del Estado [2], sealando que la Sala de
mrito al desestimar sus pretensiones, sustentndose en el hecho de haber
suscrito contratos a plazo fijo y no tomando en cuenta que labor para la
emplazada desde el quince de enero de mil novecientos ochenticuatro hasta el
treinta de junio de mil novecientos noventiocho, ha inaplicado el denunciado
precepto constitucional que declara la irrenunciabilidad de sus derechos
reconocidos por la Ley y la propia Constitucin. b) La inaplicacin del Artculo
ochentisiete del Decreto Supremo nmero cero cinco-noventicinco-TR [3],
argumentando que la Sala debi aplicar esta norma, por cuanto no proceda la
celebracin de contratos sujetos a modalidad, a ser el recurrente un trabajador
estable. c) La inaplicacin del literal d) del Artculo ciento once del Decreto
Supremo nmero cero cinco-noventicinco TR [4] o su correlato Legislativo
contenido en el Artculo setentisiete del Decreto Supremo nmero cero cero
tres-noventisiete-TR [5], que sanciona la desnaturalizacin de los contratos
sujetos a modalidad, por cuanto al suscribir la emplazada este tipo de
contratos, siendo el recurrente un trabajador estable, stos han devenido en
ilegales. d) La inaplicacin del Artculo ciento doce del Decreto Supremo
nmero cero cinco noventicinco TR [6]; o su correlato Legislativo contenido en
el Artculo setentiocho del Decreto Supremo nmero cero cero tres-

noventisiete-TR [7], sealando que celebr un contrato sujeto a modalidad sin

que haya transcurrido el plazo de un ao que seala tal dispositivo para que
pueda ser recontratado. CONSIDERANDO: Primero.- Que, en lo que respecta
a los agravios denunciados en los literales a), b) y c) , es de advertirse que las
normas invocadas no resultan pertinentes para la solucin de la controversia,
pues no guardan relacin de causalidad con la misma, que supone la
continuidad de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado por transgresin
de la prohibicin contenida en el Artculo setentiocho del Decreto Supremo
nmero cero cero tres-noventisiete TR, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral; por tanto, dichos extremos del recurso devienen en
IMPROCEDENTES. Segundo.- Que, en lo que concierne al agravio denunciado
en el literal d), se aprecia que en la fundamentacin del mismo se ha dado
cumplimiento a los requisitos de fondo exigidos por el Artculo cincuentiocho de
la Ley Procesal del Trabajo acotada [8], razn por la cual resulta
PROCEDENTE, siendo menester analizar sus fundamentos. Tercero.- Que, por
escrito de fojas veintids el actor interpone demanda contra la Autoridad
Autnoma de Majes -AUTODEMA-; sobre indemnizacin por despido arbitrio,
sealando que no obstante haber laborado para la emplazada de manera
interrumpida durante ms de catorce aos, ha sido cesado de manera
injustificada, habiendo sido obligado a suscribir contratos de trabajo sujetos a
modalidad, sin haber transcurrido el plazo de un ao para que pueda ser
nuevamente contratado. Cuarto.- Que, la emplazada, al contestar la demanda
seala que al accionante no le corresponde la indemnizacin especial por
despido arbitrario, pues ces al haber vencido el plazo del contrato de trabajo a
plazo fijo suscrito, habindose dado por concluida la relacin laboral. Quinto.Que, en Primera Instancia la demanda fue declarada infundada,
considerndose que cobr sus beneficios sociales desde la fecha de ingreso y
hasta el vencimiento de los sucesivos contratos suscritos, no formulando
reclamo alguno respecto a la conclusin de la relacin laboral ni respecto de la
liquidacin de la Compensacin por Tiempo de Servicios, ni menos la alegada
prohibicin del Artculo setentiocho del Decreto Supremo nmero cero cero
tres-noventisiete-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Sexto.Que, la sentencia de Vista al confirmar la apelada, concluye que sta ha sido
dictada conforme a Ley, al haberse acreditado que el actor a cada vencimiento
de los contratos suscritos con la emplazada ha venido cobrando sus beneficios
sociales, habiendo demostrado con ello su conformidad respecto del
vencimiento del contrato y la conclusin de la relacin laboral, por lo que al
tener tambin conocimiento de la fecha cierta de terminacin de los contratos,
no puede exigir el pago de una indemnizacin por despido arbitrario. Stimo.Que, el Artculo setentiocho del Decreto Supremo nmero cero cero tres
noventisiete TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, seala
expresamente la prohibicin de contratar bajo las figuras modales de
contratacin laboral a aquellos trabajadores permanentes que hubieren cesado,
sin antes haber transcurrido por lo menos un ao de producido dicho cese; que,
tal regulacin pretende la preservacin del trabajo estable, evitando la
modificacin de las condiciones laborales del trabajador permanente, por la va
de una nueva contratacin y bajo los supuestos de contratacin laboral sujetos
a modalidad. Octavo.- Que, si bien es cierto la norma acotada no precisa
cules son los efectos de la transgresin de dicha prohibicin, tambin lo es
que el nuevo contrato suscrito con infraccin de la regulacin anotada, no surte

efecto legal alguno en lo que concierne a las clusulas que atenten contra las
condiciones en las cuales ha venido laborando el trabajador, recobrando
vigencia el contrato resuelto, en lo pertinente, criterio adoptado tambin por la
Sala Permanente de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica en la Casacin nmero ciento setentinueve
noventiocho publicada en el Diario Oficial El Peruano el da treinta de abril
ltimo [9]. Noveno.- Que, dentro de ese marco jurdico, habiendo quedado
acreditado en autos la continuidad del vnculo laboral del actor, sin interrupcin,
es evidente que al haberse producido el cese del trabajador dentro de dicho
perodo de tiempo as como su inmediata contratacin a plazo fijo, se ha
inaplicado la norma denunciada, la cual resulta aplicable al caso de autos en
razn de su vigencia. Dcima.- Que, en ese sentido, la finalizacin unilateral
del contrato de trabajo por parte de la emplazada, sin causa justa debidamente
acreditada, importa la existencia de un despido arbitrario sujeto al pago de una
indemnizacin; por lo que al haber sido interpuesta la demanda dentro del
plazo de treinta das naturales de producido el cese, conforme lo establece el
Artculo treintisis del Decreto Supremo nmero cero cero tres-noventisiete-TR
[10], procede amparar dicho extremo, cuyo monto deber ser liquidado en
ejecucin de sentencia. RESOLUCIN: Declararon FUNDADO el Recurso de
Casacin interpuesto a fojas ciento setentiuno interpuesto por don Vctor Hugo
Caldern Rivera; en consecuencia: CASARON la sentencia de vista de fojas
ciento sesentisiete, su fecha doce de julio de mil novecientos noventinueve; y
actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia apelada de fojas
ciento cuarentisiete, fechada el once de mayo del mismo ao, en cuanto
declara infundado el pago de indemnizacin por despido arbitrario;
reformndolo, declararon FUNDADO el mismo; debindose liquidar dicho
concepto econmico en ejecucin de sentencia; la CONFIRMARON en lo
dems que contiene; en lo seguidos con la Autoridad Autnoma de Majes
-AUTODEMA, sobre Indemnizacin por Despido Arbitrario; ORDENARON se
publique la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; y los
devolvieron.
SS. ORTIZ B. / VASQUEZ C. / FERREYROS P. / LLERENA H. /
OLIVARES

DERECHO TRIBUTARIO
PRDIDA DEL RGIMEN DE GRADUALIDAD POR IMPUGNAR
FALLIDAMENTE LA RESOLUCIN QUE DISPONE LA SANCIN DE CIERRE

NECESIDAD DE COMUNICAR EL CAMBIO DE DOMICILIO ALIDEZ DE LAS

NOTIFICACIONES EFECTUADAS EN EL DOMICILIO ANTERIOR DEL
CONTRIBUYENTE

PRDIDA DEL RGIMEN DE GRADUALIDAD POR IMPUGNAR

FALLIDAMENTE LA RESOLUCIN QUE DISPONE LA SANCIN DE CIERRE

Exp. N 4552-99
TRIBUNAL FISCAL
Interesado :
Vinos y Afines S.A.
Asunto
:
Cierre de establecimiento
Procedencia :
Lima
Fecha
:
Lima, 14 de enero del ao 2000
En la presente jurisprudencia del Tribunal Fiscal se precisa que se perder el
beneficio de gradualidad de la sancin de cierre, si el contribuyente impugna el
acto administrativo en el que consta la infraccin y el rgano resolutor mantiene
en su totalidad dicho acto.
VISTA la apelacin interpuesta por VINOS Y AFINES S.A. contra la
Resolucin de Intendencia N 026.4.03646/SUNAT de fecha 2 de agosto de
1999, expedida por la Intendencia Regional Lima de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria, que declar improcedente la reclamacin
presentada contra la Resolucin de Intendencia N 024130002343 del 13 de
mayo de 1999, que aplic la sancin de cierre de establecimiento por no
otorgar comprobantes de pago u otorgar documentos que no renen los
requisitos y caractersticas para ser considerados como tales, infraccin
tipificada en el numeral 1 del artculo 174 del Cdigo Tributario - Decreto
Legislativo N 816;
CONSIDERANDO:

Que segn consta en el Acta Probatoria N 020065115, levantada el 23

de abril de 1999, luego de realizada la operacin comercial el vendedor entreg
al fedatario el documento N 5681, el cual no constituye comprobante de pago
dado que no cumple con los requisitos y caractersticas previstos en el
Reglamento de Comprobantes de Pago - Resolucin de Superintendencia N
007-99/SUNAT [1];
Que la infraccin tributaria se determina en forma objetiva [2] tal como lo
dispone el artculo 165 del Cdigo Tributario - Decreto Legislativo N 816,
encontrndose sta debidamente acreditada conforme consta en el Acta
Probatoria antes citada, la que tiene el carcter de prueba plena tal como lo
establece el artculo 11 del Decreto Supremo N 259-89-EF;
Que en cuanto a la solicitud de la recurrente para que se le aplique el
Rgimen de Gradualidad, precsase que ello no procede ya que de
conformidad al inciso b) del artculo 8 de la Resolucin de Superintendencia
N 050-95-SUNAT, si la contribuyente impugna la resolucin de cierre, como
ocurre en el caso de autos, se aplicar la sancin por el mximo de das que
contempla el artculo 183 del Cdigo Tributario vigente, por lo que, la
Administracin Tributaria ha procedido conforme a ley [3];
Que en relacin a los derechos constitucionales invocados por la
apelante, selase que el Tribunal Fiscal no tiene la facultad para pronunciarse
respecto de la constitucionalidad de las normas, criterio establecido en
numerosas Resoluciones expedidas por este Tribunal;
Que en lo que concierne a lo alegado por la recurrente, de que el
fedatario debi solicitarle el canje de la Orden de Compra N 5681 por la boleta
de venta correspondiente, indcase que dicha situacin no la exime de la
obligacin de haber entregado el comprobante de pago respectivo, de
conformidad con lo previsto por el numeral 1 del artculo 5 del Reglamento de
Comprobantes de Pago aprobado por la Resolucin de Superinendencia N
007-99/SUNAT [4];
De acuerdo con el dictamen del vocal Santivez Yuli, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con los vocales Santos Guardamino, Parra Rojas y Santivez Yuli;
RESUELVE:
CONFIRMAR la Resolucin de Intendencia N 026-4-03646/SUNAT del
2 de agosto de 1999.
REGSTRESE, COMUNQUESE Y DEVULVASE A AL INTENDENCIA
REGIONAL LIMA DE LA SUNAT, PARA SUS EFECTOS.
SANTOS GUARDAMINO, Vocal Presidente
PARRA ROJAS, Vocal

SANTIVAEZ YULI, Vocal

MOREANO VALDIVIA
Secretario Relator
EXPEDIENTE N: 4552-99
DICTAMEN N

4-3-2000 vocal Santivaez Yuli

INTERESADO

VINOS Y AFINES S.A.

ASUNTO

Cierre de establecimiento

PROCEDENCIA :

Lima

FECHA

Lima, 14 de enero del ao 2000

Seor:
VINOS Y AFINES S.A., debidamente representada por doa Mariana
Rossel del Campo, interpone recurso de apelacin contra la Resolucin de
Intendencia N 026-4-03646/SUNAT de fecha 2 de agosto de 1999, expedida
por la Intendencia Regional Lima de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, que declar improcedente la reclamacin presentada
contra la Resolucin de Intendencia N 0241130002343 del 13 de mayo de
1999, que aplic la sancin de cierre de establecimiento por no otorgar
comprobantes de pago u otorgar documentos que no renen los requisitos y
caractersticas para ser considerados como tales, infraccin tipificada en el
numeral 1 del artculo 174 del Cdigo Tributario -Decreto Legislativo N 816.
ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE:
Solicita la Recurrente que se le aplique el criterio de gradualidad, en
razn a que ha reconocido la comisin de la infraccin, debiendo por tanto la
Administracin cambiar la sancin de cierre de cinco das ordenada por la
Resolucin de Intendencia N 024130002343, por la de dos das.
Agrega que el motivo por el cual no se ha acogido al Rgimen de
Gradualidad oportunamente, ha sido ajeno a su voluntad adems de considerar
lo estipulado en la Constitucin Poltica del Per, que consagra el Principio de
No Confiscatoriedad, el cual busca evitar la vulneracin del derecho de
propiedad, as como tambin la capacidad contributiva de los contribuyentes.
Indica que la empresa maneja sus comprobantes de pago tal como lo
disponen las normas sobre la materia, por lo que el canje de la Orden de
Compra N 5681 por la boleta de venta correspondiente se efectuar en el
momento que sea solicitado.
ARGUMENTOS DE LA ADMINISTRACIN:

Seala que en el Acta Probatoria N 020065115-99 de fecha 23 de abril

de 1999 manifiesta haber efectuado la compra de una botella de vino por un
monto de S/. 113.22, recibiendo el documento N 5681 que no constituye
comprobante de pago por no haberse consignado la denominacin a dicho
comprobante, incurriendo en la infraccin tipificada en el numeral 1 del artculo
174 del Cdigo Tributario.
Agrega que tratndose de la venta de bienes, el comprobante de pago
debe entregarse en el momento de la entrega del producto o al momento de
cancelarlo, lo que ocurra primero, por lo que el canje de la orden de compra
entregada con la boleta de venta respectiva que aduce la recurrente haber
propuesto al fedatario, lo cual no ha sido acreditado, tampoco la eximira de la
comisin de la infraccin pues resultara extemporneo.
Adicionalmente, indica que el documento emitido no consigna los datos
de la imprenta o empresa grfica y el nmero de serie del mismo.
Finalmente seala la Administracin, que al haberse interpuesto
reclamacin el 17 de mayo de 1999, contra la Resolucin de Intendencia N
024130002343, se ha perdido el Rgimen de Gradualidad prevista en la
Resolucin de Superintendencia N 050-95-SUNAT.
ANLISIS:
De conformidad con lo dispuesto por el numeral 1 del artculo 5 del
Reglamento de Comprobantes de Pago aprobado por la Resolucin de
Superintendencia N 007-99/SUNAT, en el caso de transferencia de bienes
muebles los comprobantes de pago deben ser otorgados en el momento en
que se entregue el bien o en el momento en que se efecte el pago, lo que
ocurra primero.
El numeral 1 del artculo 174 del Cdigo Tributario aprobado por el
Decreto Legislativo N 816, prev como infraccin relacionada con la obligacin
de emitir y exigir comprobantes de pago, la de no otorgar los comprobantes de
pago u otorgar documentos que no rene los requisitos y caractersticas para
ser considerados como tales.
De la documentacin que corre autos, se puede apreciar en el Acta
Probatoria N 0200065115, levantada el 23 de abril de 1999, que el fedatario
compr una botella de vino valorizada en S/. 113.22, otorgando el vendedor el
documento N 5681, el cual no cumple con los requisitos y caractersticas del
Reglamento antes aludido para ser considerado comprobante de pago, por lo
que esper por espacio de tres minutos para dar oportunidad que se emita el
respectivo comprobante, hecho que no ocurri, encontrndose acreditada la
comisin de la infraccin tipificada en el numeral 1 del artculo 174 del Cdigo
bajo examen.
Cabe agregar, que la infraccin tributaria se determina en forma objetiva
tal como lo dispone el artculo 165 del Cdigo Tributario, encontrndose esta

debidamente acreditada conforme consta en el Acta Probatoria antes aludida,

teniendo el carcter, de prueba plena tal como lo establece el artculo 11 de
Decreto Supremo N 259-89-EF.
En relacin a la solicitud hecha por la recurrente sobre la aplicacin del
Rgimen de Gradualidad, precsase que esta no procede, ya que de
conformidad al inciso b) del artculo 8 de la Resolucin de Superintendencia
N 050-95-SUNAT, si la contribuyente impugna la resolucin de cierre como
ocurre en el caso de autos, se aplicar la sancin por el mximo de das que
contempla el artculo 183 del Cdigo Tributario, por lo que, la Administracin
Tributaria ha procedido conforme a ley.
En lo que concierne a los derechos constitucionales invocados por la
recurrente, selase que el Tribunal Fiscal no tiene la facultad para
pronunciarse respecto de la constitucionalidad de la normas, criterio
establecido en numerosas Resoluciones de dicho Tribunal.
Finalmente, en lo que concierne a lo alegado por la apelante de que el
fedatario debi solicitarle el canje de la Orden de Compra N 5681 por la boleta
de venta correspondiente, indcase que dicha situacin no la exime de la
obligacin de haber entregado el comprobante de pago respectivo con los
requisitos de ley, de acuerdo a lo previsto por el numeral 1 del artculo 5 del
Reglamento de Comprobantes de Pago aprobado por la Resolucin de
Superintendencia N 007-99/SUNAT.
CONCLUSIN:
Por lo expuesto, soy de opinin que este Tribunal acuerde CONFIRMAR
la Resolucin de Intendencia N 026-4-03646/SUNAT del 2 de agosto de 1999.
Salvo mejor parecer,

NECESIDAD DE COMUNICAR EL CAMBIO DE DOMICILIO ALIDEZ DE LAS

NOTIFICACIONES EFECTUADAS EN EL DOMICILIO ANTERIOR DEL
CONTRIBUYENTE

Exp. 143-99
TRIBUNAL FISCAL
Interesado :
Covisur S.R.L.
Asunto
:
Queja
Procedencia :
Tacna
Fecha
:
18 de enero del 2000
El Tribunal Fiscal precisa que el cambio de domicilio no comunicado a la
Administracin Tributaria no produce efecto alguno, por lo que resulta

plenamente vlida la notificacin efectuada en el domicilio fiscal, aunque en

ste ya no se encuentre habitado por el contribuyente.
VISTO el recurso de queja interpuesto por COVISUR S.R.L. contra la
intendencia Regional Tacna de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, por la emisin de la Resolucin Coactiva N 111-07-00530 que
ordena el embargo de forma de retencin sobre sus derechos de crdito;
CONSIDERANDO:
Que mediante Provedo N 28.3.99 del 2 de febrero de 1999 este
Tribunal solicit a la Administracin Tributaria que requiriese a la interesada el
poder que acredita la representacin de la persona que suscribe el recurso de
queja, as como la firma de abogado que lo autoriza [1];
Que en respuesta al citado provedo, la Administracin informa en el
Oficio N 126-99-SUNAT-R2-2600 del 10 de mayo de 1999, que haba
efectuado varias visitas a la recurrente para entregar el Requerimiento N 5199-V-R2-2600, mediante el cual solicitaba la documentacin sealada en el
provedo [2]; y al no ubicarla procedi a su notificacin el 7 de abril de 1999,
conforme a lo establecido en el inciso a) del artculo 104 del Cdigo Tributario
-Decreto Legislativo N 816;
Que la quejosa no cumpli con presentar lo sealado en el
requerimiento, por lo que la Administracin Tributaria la calific como un
contribuyente no habido;
Que este Tribunal consider que la Administracin Tributaria no haba
otorgado a la quejosa el plazo de 15 das para que subsanara las omisiones
sealadas en el Requerimiento N 51-99V-R2-2600, por lo que emiti el
Provedo N 245-3-99 del 25 de octubre de 1999, encargndole, por segunda
vez, que solicitara la documentacin precisada en el provedo N 28-3-99;
Que mediante Oficio N 247-99-NI0400 del 13 de diciembre de 1999, la
Administracin Tributaria inform que mediante Requerimiento N 19699/SUNAT-NI0400, notificado el 16 de noviembre de 1999, inst a la recurrente
a que presentara lo indicado en el Provedo 245-3-99, otorgndole un plazo de
15 das hbiles, el cual haba vencido en exceso a la fecha de emisin del
oficio antes aludido, sin que la recurrente haya cumplido con lo requerido;
Que obra en el expediente el cargo del Requerimiento N 19699/SUNAT-NI0400, en el que consta que la Administracin solicit a la
recurrente que cumpliera con acreditar la informacin sealada en el Provedo
N 245-3-99, indicando que la subsanacin de las omisiones mencionadas
deba presentarse por escrito en las Oficinas de la Administracin en el plazo
de 15 das hbiles;
Que se aprecia que el citado Requerimiento fue notificado con fecha 16
de noviembre de 1999 en el domicilio fiscal de la recurrente, ubicado en la

Avenida San Martn N 1091, Cercado, Tacna, es decir, de acuerdo con lo

dispuesto en el literal a) del artculo 104 del Cdigo bajo examen [3];
Que atendiendo que desde el da siguiente a la fecha de la notificacin
del Requerimiento N 196-99/SUNAT-NI0400 hasta el 13 de diciembre de 1999,
fecha de emisin del Oficio N 247-99-NI0400, la interesada no ha acreditado la
representacin de quien suscribe el recurso de queja, incumpliendo lo
dispuesto en el artculo 23 del Cdigo Tributario en estudio [4];
De conformidad con el dictamen del vocal Parra Rojas, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con los vocales Santos Guardamino, Parra Rojas y Santivaez Yuli;
RESUELVE:
Declarar IMPROCEDENTE la queja interpuesta.
Regstrese, comunquese y devulvase a la SUNAT, Intendencia
Regional Tacna, para sus efectos.
SANTOS GUARDAMINO, Vocal Presidente
PARRA ROJAS, Vocal
SANTIVAEZ YULI, Vocal
PALOMINO MRQUEZ
Secretario Relator
EXPEDIENTE N: 143-99
Dictamen N :

005-3-2000 Vocal Parra Rojas

INTERESADO

ASUNTO

Queja

PROCEDENCIA :

Tacna

FECHA

COVISUR S.R.L.

Lima, 18 de enero del 2000

Seor:
COVISUR S.R.L. interpone recurso de queja contra la Intendencia
Regional Tacna de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria,
por haberle emitido la Resolucin Coactiva N 111-07-00530 que ordena el
embargo en forma de retencin sobre sus derechos de crdito.
ARGUMENTOS DE LA QUEJOSA:

Seala que mediante Resolucin N 111-07-00368 se orden el embargo

en forma de depsito sin extraccin sobre sus bienes muebles y que por
acuerdo personal con el auxiliar coactivo, Alberto Pacci Crdenas, se coordin
el envo de cartas a algunos de sus clientes para que a partir del mes de
octubre de 1998 entregarn a la SUNAT los montos adeudados a ella.
Ocurri que tal pacto fue roto, pues mediante Resolucin Coactiva N
111-07-00530 se orden el embargo en forma de retencin sobre sus derechos
de crdito. Afirma que la Administracin ha incluido en la resolucin coactiva a
empresas que no son sus clientes, con lo cual se causaba dao a terceros que
no tiene vinculacin contractual con ella.
Agrega que con la medida adoptada se pretende cobrar el ntegro de su
facturacin mensual, no permitindole cumplir con el pago de remuneraciones,
gastos operativos y otras obligaciones. Ello a su vez genera la rescisin de
contratos y, por ende, la paralizacin de sus actividades.
ARGUMENTOS DE LA ADMINISTRACIN:
Dado que el recurso de queja fue presentado en el Mesa de Partes de la
Intendencia Regional de Tacna, la Administracin Tributaria procedi a emitir el
Informe N 0059-98/R2.2240-4177, en el que explicaba los motivos por los
cuales se haba adoptado mediante la Resolucin Coactiva N 111-07-00530, el
embargo en forma de retencin sobre los derechos de crdito de la quejosa.
ANLISIS:
El artculo 23 del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Legislativo
N 816, prescribe que para presentar declaraciones, escritos, interponer
medios impugnatorios o recursos administrativos, desistirse o renunciar a
derechos, la persona que acte en nombre del titular deber acreditar su
representacin, mediante poder por documento pblico o privado con firma
legalizada notarialmente o por fedatario designado por la Administracin
Tributaria.
Asimismo, la citada norma seala que la falta o insuficiencia del poder
no impedir que se tenga por realizado el acto de que se trate, cuando la
Administracin Tributaria pueda subsanarlo de oficio, o en su defecto, el deudor
tributario acompae el poder o, subsane el defecto dentro del trmino de
quince (15) das hbiles que deber conceder para este efecto la
Administracin Tributaria.
Por su parte, el ltimo prrafo del literal a) del artculo 104 del Cdigo
Tributario, aprobado por el Decreto Legislativo N 816, modificado por la Ley N
27038, establece que de realizarse la notificacin de los actos administrativos
mediante correo certificado o mensajero y en caso que el domicilio fiscal
estuviera cerrado, la notificacin se fijar en la puerta principal del domicilio
fiscal.

El tercer prrafo del artculo 11 del citado Cdigo seala que el domicilio
fiscal fijado por el deudor tributario se considera subsistente mientras su
cambio no sea comunicado a la Administracin Tributaria en la forma
establecida por sta. En aquellos casos en que la Administracin Tributaria
haya notificado al deudor tributario a efecto de realizar una verificacin,
fiscalizacin o haya iniciado el Procedimiento de Cobranza Coactiva, ste no
podr efectuar el cambio de domicilio fiscal hasta que sta concluya, salvo que
a juicio de la Administracin exista causa justificada para el cambio.
En virtud de las normas aludidas, mediante Provedo N 28-3-99 del 2 de
febrero de 1999 este Tribunal solicit a la Administracin Tributaria que
requirese a la interesada el poder que acreditara la representacin del
representante que interpuso el recurso de queja, as como la firma de abogado
que lo autorizaba.
En respuesta al citado provedo, la Administracin inform en el Oficio N
126-99-SUNAT-R2-2600 del 10 de mayo de 1999, que haba efectuado varias
visitas a la recurrente para entregarle el Requerimiento N 51-99-V-R2-2600, en
el que le solicitaba la documentacin sealaba en el provedo. Dado que no la
ubic procedi a notificar dicho requerimiento el 7 de abril de 1999, conforme a
lo establecido en el inciso a) del artculo 104 del Cdigo Tributario-Decreto
Legislativo N 816. Precisa que la quejosa no cumpli con presentar lo
sealado en el requerimiento, por lo que finalmente, la califica como un
contribuyente no habido.
Este Tribunal consider que la Administracin Tributaria no haba
otorgado a la quejosa el plazo de 15 das para que subsanara las omisiones
sealadas en el Requerimiento N 51-99-V-R2-2600, por lo que emiti el
Provedo N 245-3-99 del 25 de octubre de 1999, en el que por segunda vez, le
encarg que solicitara la documentacin precisada en el Provedo N 28-3-99,
as como la identificacin de la persona que haba suscrito el recurso de queja.
Mediante Oficio N 247-99-NI0400 del 13 de diciembre de 1999, la
Administracin Tributaria inform que por Requerimiento N 196-99/SUNATNI0400, notificado el 16 de noviembre de 1999, inst a la recurrente a que
presentara lo indicado en el Provedo 245-3-99. Expres que le haba otorgado
un plazo de 15 das hbiles, el cual haba vencido en exceso a la fecha de
emisin del oficio antes aludido, sin que la recurrente haya cumplido con lo
requerido.
A folio 55 del expediente, obra el cargo del Requerimiento N 19699/SUNAT-NI0400, en el que consta que la Administracin solicit a la
recurrente que cumpliera con acreditar la informacin sealada en el Provedo
N 245-3-99, indicando que la subsanacin de las omisiones mencionadas
deba presentarse por escrito en las Oficinas de la Administracin. A tal efecto,
se otorg el plazo de 15 das hbiles; aprecindose, adems, que el citado
Requerimiento fue notificado con fecha 16 de noviembre de 1999 en el
domicilio fiscal de la recurrente, ubicado en la Avenida San Martn N 1091,
Cercado, Tacna, es decir de acuerdo con lo dispuesto en el literal a) del artculo
104 del Cdigo bajo examen.

Atendiendo que desde el da siguiente a la fecha de la notificacin del

Requerimiento N 196-99/SUNAT-NI0400 hasta el 13 de diciembre de 1999,
fecha de emisin del Oficio N 247-99-NI0400, la interesada no ha acreditado la
representacin de quien suscribe el recurso de queja, ella no ha cumplido con
el requisito de procedibilidad al amparo de lo dispuesto en el artculo 23 del
Cdigo Tributario en estudio.
CONCLUSIN:
Por lo expuesto, soy de opinin
IMPROCEDENTE la queja interpuesta.

que

este

Tribunal

declare

VCTOR PARRA ROJAS

Vocal Informante

DERECHO REGISTRAL
SI NO CONSTA EL ERROR EN EL TTULO ARCHIVADO NO PROCEDE LA
RECTIFICACIN DE OFICIO DE UN ASIENTO REGISTRAL
DENEGATORIA DE INSCRIPCIN DE RENOVACIN DE EMBARGO POR
HABER CADUCADO LA ANOTACIN DEL MISMO
PARA ARRENDAR UN REA DE TERRENO QUE ES PARTE DE OTRA DE
MAYOR EXTENSIN ES NECESARIO SUBDIVIDIRLA?

SI NO CONSTA EL ERROR EN EL TTULO ARCHIVADO NO PROCEDE LA

RECTIFICACIN DE OFICIO DE UN ASIENTO REGISTRAL

R. N 299-99-ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Alfredo Jess Almestar
Origen
:
Lima
Asunto
:
Rectificacin de asiento registral
Fecha
:
11 de noviembre de 1999
No procede la rectificacin del asiento en el que se registr una hipoteca por
saldo de precio, si del ttulo archivado en mrito al cual se extendi se aprecia
que no consta en l la declaracin expresa o tcita, que el precio ha sido
cancelado.
RESOLUCIN N 299-99-ORLC/TR
LIMA 11 DE NOVIEMBRE DE 1999.
VISTO, el Recurso de Apelacin interpuesto por don ALFREDO JESUS
ALMESTAR CORDOVA, mediante hoja de trmite documentario N 21908 del
08 de julio de 1999, contra la denegatoria a la rectificacin formulada por la
Registradora Pblica del Registro de Propiedad Inmueble de Lima Dra. Alicia
Natalia Shikina Higa. La solicitud de rectificacin se present el 31 de mayo de
1999, mediante Hoja de Trmite N 16849. La Registradora deneg la solicitud
de rectificacin por cuanto: "Visto el ttulo archivado N 1360 del 20-11-57 que
dio mrito al asiento 3 de fojas 68 del Tomo 984, de la escritura pblica del
15/07/1957 no se desprende la constancia de cancelacin a que se refiere su
escrito, mxime cuando existe una clusula adicional expresa donde se
manifiesta la voluntad de constituir la hipoteca a que se refiere el mencionado
asiento, por lo que no procede realizar la rectificacin solicitada, debiendo
presentar instrumento de cancelacin mediante otro ttulo ingresado por la
Oficina del Diario de esta institucin", interviniendo como Vocal ponente la Dra.
Martha Silva Daz; y;
CONSIDERANDO:
Que, mediante hoja de trmite cuya denegatoria de inscripcin es
materia de grado, se solicita se deje sin efecto la hipoteca que por saldo de
precio de compra venta ha sido inscrita en el asiento 3 de fojas 69 del Tomo
984, otorgado por Julio Rojas Snchez y su cnyuge Flor de Mara Castillo
Sobero, a favor de Dora Lanatta Sacio casada con Pedro Conroy Roca y doa
Graciela Lanatta Sacio casada con Ral Iglesias Burga, en virtud de haberse
inscrito segn indica el apelante errneamente, toda vez que el saldo del precio
de la compra venta inscrita en el asiento 2 del tomo y fojas indicado, fue
cancelado por la compradora a las vendedoras a la firma de la escritura

pblica, en presencia del notario, quien dej constancia de que por efecto de la
entrega efectuada, no quedaba pendiente de pago ningn saldo del precio total
de venta y que las vendedoras declararon recibida a su entera y completa
satisfaccin conforme aparece consignado expresamente en la conclusin de
la escritura pblica.
Que, don Julio Rojas Snchez y su cnyuge Flor de Mara Castillo
Sobero adquirieron la finca interior con frente al patio comn con entrada por la
Calle Jos Glvez N 234 denominado departamento "D" del distrito de
Magdalena del Mar en virtud de la compraventa otorgada por sus anteriores
propietarios: Dora Lanatta Socio casada con Pedro Conroy Roca y doa
Graciela Lanatta Sacio casada con Ral Iglesias Burga, mediante escritura
pblica de fecha 15 de julio de 1957 otorgada ante notario Javier Corea Elas
encargado del oficio del de igual clase Dr. Alfredo Aparicio Valdez, debidamente
inscrita en el asiento 2 de fojas 67 del tomo 984 del Registro de Propiedad
Inmueble.
Que, consta de la clusula tercera de la precitada escritura pblica de
compra venta que el precio de la adquisicin ascenda a la suma de S/.
12,000= soles oro, de los cuales se pagaron al firmarse la minuta S/. 6,000= y
al firmarse la escritura pblica S/. 4,000= respectivamente, quedando un saldo
deudor de S/. 2,000.= soles de oro, a ser pagados en 10 letras de cambio de
S/. 200.= soles de oro cada una con vencimiento escalonado de 30 en 30 das
a partir de la fecha de suscripcin de la escritura pblica correspondiente,
habiendo establecido expresamente la compradora mediante Clusula
Adicional que por el saldo de precio de S/. 2,000.= soles oro pagaderos en 10
letras constituye a favor de los vendedores primera y preferencia hipoteca
sobre el inmueble adquirido;
Que conforme se aprecia del asiento 3 de fojas 69 de la partida registral
del inmueble indicado, se inscribi la hipoteca por el saldo de precio de la
compra venta referida en el considerando procedente a favor de doa Dora
Lanatta Socio casada con Ral Iglesias Burga, hasta por la suma de S/.
2,000.= soles oro, por haberlo solicitado as en forma expresa la compradora
mediante clusula adicional;
Que, es necesario hacer referencia que el ttulo archivado que contiene
el traslado instrumental de la escritura pblica de compra venta de fecha 15 de
julio de 1957 ya referida, otorgada ante Notario Javier Correa Elas en
reemplazo del oficio del de igual clase Alfredo Aparicio Valdez, en virtud de la
cual se inscribi la hipoteca por el saldo de precio contrariamente a lo sealado
por el apelante, no consta en la conclusin de la citada escritura que el notario
haya dejado
constancia de la declaracin que habran efectuado los
vendedores en el sentido que los compradores habran cancelado el precio
pendiente de pago a su entera y completa satisfaccin, por lo que no existiendo
en el ttulo mencionado la constancia referida, carece de sustento solicitar que
se efecte la rectificacin mencionada en mrito al mismo, no siendo de
aplicacin por consiguiente, el supuesto de error material contenido en el
artculo 177 del Reglamento General de los Registros Pblicos [1];

Que, de otro lado, con arreglo al artculo 1122 del Cdigo Civil la
extincin de la hipoteca se produce por la extincin de la obligacin que
garantiza, anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin, renuncia del
acreedor, destruccin total del inmueble, consolidacin y a tenor de la Ley N
26639 por el transcurso del plazo sealado en el artculo 3 de la misma [2] [3];
Que, en este sentido se aprecia del tenor del precitado artculo 3 de la
ley 26639 que las hipotecas que garantizan crdito se extinguen a los 10 aos
de la fecha de vencimiento del plazo de crdito garantizado;
Que, en sentido lato, se entiende por crdito a la facultad de pedir el
cumplimiento de cualquier obligacin como en el presente caso el plazo del
saldo de precio de la venta, garantizado con la hipoteca legal [4];
Que, del tenor de la clusula tercera de la escritura pblica de venta del
predio submateria se advierte que el saldo del precio de S/. 2,000.= soles oro
deba pagarse mediante 10 letras de cambio de S/. 200.00 cada una, todas con
vencimiento escalonados de 30 en 30 das, a partir de la fecha de suscripcin
de la escritura pblica correspondiente y siendo que segn consta del parte
notarial conformante del ttulo de venta, la suscripcin de las partes otorgantes
se realiz en el mes de noviembre de 1957, en aplicacin del 2 prrafo del
artculo 3 de la Ley 26639, el plazo de 10 aos debe cumplirse a partir del mes
de setiembre de 1958 [5], encontrndose a la fecha vencido en exceso;
Que, de acuerdo a lo expresado en los considerandos precedentes, no
constando la declaracin expresa de haberse cancelado el saldo de precio de
la compra venta, no resulta procedente extender el asiento cancelatorio al
amparo de lo previsto en el artculo 94 inciso 1 y artculo 95 del Reglamento
de las Inscripciones [6], concordantes con el artculo 1122 del Cdigo Civil [7],
pudiendo sin embargo el recurrente, acogerse al procedimiento de cancelacin
previsto en el artculo 3 de la misma ley;
Que, en consecuencia de conformidad con lo dispuesto en el artculo
2011 del Cdigo Civil [8], artculo 150, 151 del Reglamento General de los
Registros Pblicos [9] y dems normas glosadas, no es procedente amparar la
presente solicitud de cancelacin de inscripcin, sustentado en los
fundamentos expresados por el apelante; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
CONFIRMAR la observacin formulada por el Registro Pblico del
Registro de Propiedad Inmueble de Lima a la hoja de trmite referencia en la
parte expositiva por los fundamentos expuestos en la presente resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.- (FDO.).- DRA. MARTHA SILVA
DIAZ, PRESIDENTA DE LA PRIMERA SALA TRIBUNAL REGISTRAL.- DRA.
GLORIA SALVATIERRA VALDIVIA, VOCAL DEL TRIBUNAL REGISTRAL.- DR.
FERNANDO TARAZONA ALVARADO, VOCAL DEL TRIBUNAL REGISTRAL.

OFICINA REGISTRAL DE LIMA Y CALLAO

DENEGATORIA DE INSCRIPCIN DE RENOVACIN DE EMBARGO POR

HABER CADUCADO LA ANOTACIN DEL MISMO

R. 188-99-ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Fernando Cantuarias Alfaro
Origen
:
Lima
Asunto
:
Reactualizacin de embargo
Fecha
:
27 de julio de 1999
La extincin por caducidad de una anotacin de embargo implica que por
mandato legal y el solo transcurso del tiempo, esta quede sin efecto y deje de
generar efectos jurdicos, operando de pleno derecho y con independencia de
la subsistencia o no del derecho amparado, por tanto, no procede la renovacin
de una medida que ha caducado.
RESOLUCIN N 188-99-ORLC/TR
LIMA, 27 DE JULIO DE 1999
VISTO, el Recurso de Apelacin interpuesto por don FERNANDO
CANTUARIAS ALFARO, mediante Hoja de Trmite N 18946 del 15 de junio de
1999, contra la observacin formulada por el Registrador del Registro de
Propiedad Inmueble de Lima, Dr. Manuel Edmundo Meja Zamalloa, a la
solicitud de inscripcin de Reactualizacin de embargo (Propiedad). El Ttulo se
present el 9 de abril de 1999 con el N 57203. El Registrador deneg la
inscripcin por cuanto: "no procede reactualizar o renovar la medida de
embargo inscrita en el asiento 17 de fojas 447 del Tomo 84-B por cuanto se
encuentra caduca conforme al Art. 2 de la Ley 26639, y no obstante estar
convertida en definitiva en el asiento 21 de la misma partida esta tambin se
encuentra caduca por haber transcurrido 5 aos y un da desde la fecha de
presentacin de aqul ttulo, hasta la presentacin del presente ttulo. A ello se
suma el cambio de titularidad inscrito en el asiento C1 de la ficha 1676364, que
torna incompatible la medida con el derecho de propiedad ya inscrito. La
presente observacin se fundamenta en el Art. 646 del C.P.C., Art. 2011 del
Cdigo Civil, Ley 26639 y Res. del Tribunal Registral 186-98-ORLC/TR del
07/05/98. Asimismo, la presente observacin se entiende sin perjuicio de la
devolucin por los derechos cobrados"; interviniendo como Vocal Ponente la
Doctora Gloria Amparo Salvatierra Valdivia; y,
CONSIDERANDO:

Que, mediante el ttulo materia de alzada, el recurrente solicita la

inscripcin de la reactualizacin de embargo inscrito en el asiento 17 de fojas
447 del Tomo 84-B de la partida registral del inmueble ubicado en Parque
Moreyra 355 del distrito de San Isidro, en mrito a los partes judiciales
remitidos mediante Oficio N 27320-98-33JECL de fecha 30 de marzo de 1999,
expedida por la Juez del 33 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, que
despacha la Dra. Elcira Clemente Cceres;
Que, revisada la partida registral, en el asiento 17 de fojas 447 del tomo
84-B se aprecia que en virtud del ttulo N 125937 del 25 de noviembre de 1988
se inscribi el embargo [1] trabado por el Secretario Csar Pachas Snchez
hasta por la suma de US$ 12,000 = (doce mil dlares americanos y 00/100) en
los seguidos por don Fernando Cantuarias Alfaro con la sucesin Dmaso
Rojas Marn sobre Pago de Dlares;
Que, conforme se aprecia del asiento 21 de fojas 481 del Tomo 84-B, en
virtud del ttulo N 43138 del 8 de abril de 1994, se inscribi en forma definitiva
el embargo anotado en el asiento 17 del Tomo y fojas referido en el
considerando anterior , por mandato de Juez del 24 Juzgado Civil de Lima;
Que, el artculo 625 del Cdigo Procesal Civil, promulgado mediante
Decreto Legislativo N 768, establece que toda medida cautelar caduca a los
dos aos de consentida o ejecutoriada la decisin que ampar la pretensin
garantizada con sta y que la caducidad opera de pleno derecho, siendo
inimpugnables los actos procesales destinados a hacerla efectiva y que sin
perjuicio de lo expuesto, toda medida cautelar caduca a los cinco aos
contados desde la fecha de su ejecucin; precisando, asimismo, que si el
proceso principal no hubiera concluido, puede el Juez, a pedido de parte,
disponer la reactualizacin de la medida, decisin que requiere de nueva
ejecucin cuando implica inscripcin registral [2];
Que, la extincin por caducidad de una anotacin de embargo, implica
que por ministerio de la Ley y el slo transcurso del tiempo, sta quede sin
efecto y deje, por tanto, de generar consecuencias legales, operando de pleno
derecho y con independencia de la subsistencia o no del derecho amparado,
siendo que la misma tiene carcter automtico, vale decir que se produce al
vencimiento del trmino legalmente establecido, sin perjuicio que la extensin
del asiento cancelatorio deba ser rogado conforme al procedimiento previsto en
el artculo 1 de la Ley 26639 [3];
Que, resulta conveniente tener en cuenta como criterio interpretativo de
la naturaleza de la renovacin o de la prrroga de la vigencia de las
anotaciones preventivas de embargo, lo establecido por el artculo 86 de la Ley
Hipotecaria Espaola, que regula el plazo de caducidad aplicable a las citadas
anotaciones, prescribiendo, que por mandato de las Autoridades que la
decretaron, podrn prorrogarse por un plazo igual, siempre que la prrroga sea
anotada antes que caduque el asiento, lo que implica, como expresa Antonio
Manzano Solano (Derecho Registral Inmobiliario, Colegio de los Registradores
de la Propiedad y Mercantiles de Espaa Centros de Estudios Registrales,

1994 Vol II, pgina 805), que la "naturaleza misma de la prrroga hace que slo
pueda producirse respecto de los asientos que se hallen en vigor, lo cual
determina la imposibilidad de prorrogar una anotacin que ya haba
caducado...";
Que, toda inscripcin o anotacin debe extenderse nicamente cuando
el ttulo respectivo sea compatible con los antecedentes que obran en el
Registro [4], siendo que conforme aparece del asiento 1-C de la ficha 1676364
es titular dominial del inmueble una tercera persona, no constando actualmente
inscrito en el Registro el derecho de propiedad del demandado, como supuesto
previo para la inscripcin de gravmenes o medidas cautelares que deriven del
mismo, siendo tambin de aplicacin el Principio de Impenetrabilidad a que se
refiere el artculo 2017 del mismo Cdigo [5], que regula el cierre registral frente
a ttulo incompatibles con otros ya inscritos;
Que, asimismo, el artculo 612 del Cdigo de Procedimientos Civiles
dispona que el embargo se trabar respecto a bienes pertenecientes al deudor
que el acreedor seale, de igual modo, el artculo 656 del Cdigo Procesal Civil
regula la medida cautelar de embargo en forma de inscripcin en el sentido de
que sta debe resultar compatible con el ttulo de propiedad ya inscrito;
Que, conforme se aprecia de los antecedentes registrales en virtud del
ttulo N 125937 del 25 de noviembre de 1988 se anot el embargo preventivo
en el asiento 17 de fojas 447 del tomo 84-B, y en virtud del ttulo N 43138 del 8
de abril de 1994, se anot en forma definitiva en el asiento 17 del Tomo y fojas
referido, con lo que se puede apreciar que han transcurrido ms de 5 aos
desde la anotacin definitiva del embargo;
Que, la razn de ello obedece a que conforme al artculo 143 del
Reglamento General de los Registros Pblicos, los efectos de la inscripcin se
retrotraen a la fecha y hora del asiento de representacin respectivo, razn por
la cual, los ttulos que generen derechos en virtud de las inscripciones se
computan a partir de la fecha del asiento de presentacin y no de la inscripcin
del ttulo efectuada por el Registrador;
Que, en este sentido, si bien mediante Resolucin N 3 de fecha 5 de
marzo de 1999, remitida mediante oficio del 33 Juzgado Especializado en lo
Civil de Lima, la Juez dispuso reactualizar la medida cautelar de embargo
anotado en el asiento 17 y 21 de fojas 448 y 481 del Tomo 84-B, cuya
denegacin es materia de grado, no es menos cierto que la oponibilidad de
dicha medida y su eventual reserva de prioridad dej de surtir efectos al haber
caducado de pleno derecho la media de embargo y su correspondiente
conversin en definitiva, en armona con lo dispuesto por el artculo 625 del
Cdigo Procesal Civil;
Que, por el Principio Registral consagrado en el artculo 2011 del Cdigo
Civil, los Registros califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se
solicita la inscripcin, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo
que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros
pblicos, y si bien, el referido artculo ha sido ampliado a travs de la Primera

Disposicin modificatoria del Cdigo Procesal Civil aprobado por Decreto

Legislativo N 768, segn el cual lo sealado anteriormente no se aplica, bajo
responsabilidad del Registrador, cuando se trate de Parte que contenga una
resolucin judicial que ordene una inscripcin, no es menos cierto, que dicha
disposicin no enerva la plena vigencia de los dems principios registrales
recogidos en el Cdigo Civil, como los de Tracto Sucesivo e Impenetrabilidad,
contemplados en el artculo 2015 y 2017 del referido Cdigo, debiendo
aplicarse, por tanto, en armona con stos, y teniendo en cuenta adems, que
ninguna inscripcin puede causa perjuicio a terceros ajenos a una relacin
jurdica, pues la ley no ampara el ejercicio abusivo del derecho;
Que, en consecuencia, de conformidad con los artculos 150 y 151 y el
numeral IV del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros
Pblicos, el presente ttulo no se adecua a los antecedentes registrales ni a lo
previsto por las normas jurdicas que le son aplicables, no resultando
procedente amparar el pedido de anotacin objeto del recurso; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
CONFIRMAR la observacin formulada por el Registrador del Registro
de Propiedad Inmueble de Lima del ttulo referido en la parte expositiva por los
fundamentos expuestos en la presente resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.- (FDO.).- DRA. MARTHA SILVA
DIAZ, PRESIDENTE DE LA PRIMERA SALA TRIBUNAL REGISTRAL.- DRA.
GLORIA SALVATIERRA VALDIVIA, VOCAL DEL TRIBUNAL REGISTRAL.- DR.
FERNANDO TARAZONA ALVARADO, VOCAL DEL TRIBUNAL REGISTRAL.
OFICINA REGISTRAL DE LIMA Y CALLAO

PARA ARRENDAR UN REA DE TERRENO QUE ES PARTE DE OTRA DE

MAYOR EXTENSIN ES NECESARIO SUBDIVIDIRLA?

R. N 347-99-ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Luis Alberto Norabuena
Origen
:
Lima
Asunto
:
Inscripcin de arrendamiento
Fecha
:
30 de diciembre de 1999
Para la inscripcin del arrendamiento de un rea de terreno que se encuentra
dentro de otro de mayor extensin no resulta necesario que el inmueble que se
arriende est independizado o subdividido, ms si resulta necesario determinar

con precisin del rea a arrendarse, as como sus linderos y medidas

perimtricas.
RESOLUCIN N 347-99-ORLC/TR
LIMA, 30 DE DICIEMBRE DE 1999
VISTO, el Recurso de Apelacin interpuesto por don LUIS ALBERTO
NORABUENA CASAS, mediante Hoja de Trmite Documentario N 25574 del 9
de agosto de 1999, contra la observacin formulada por la Registradora del
Registro de Propiedad Inmueble, Dra. Mara Teresa Salazar Mendoza, a la
solicitud de inscripcin de Arrendamiento en mrito a partes notariales. El ttulo
se present el 21 de junio de 1999, bajo el N 100561. La Registradora deneg
la solicitud de inscripcin de en los siguientes trminos: "A fin de efectuar la
inscripcin del arrendamiento conforme lo seala en su escrito de fecha
14/7/1999, es necesario determinar con precisin el rea a arrendarse por lo
cual al efectuar la revisin de la descripcin de los inmuebles, se advierten
discrepancias entre los partes (igual que la partida) y el plano adjuntados
respecto del lindero del fondo (este) del lote 5 y del lindero por el fondo (oeste)
del lote 5-A; lo cual ocasiona que el lindero del rea a arrendarse tambin
presente discrepancias con la partida.- Srvase aclarar conforme a Ley. Se deja
constancia que se ha solicitado la prrroga del ttulo a fin de no afectar su
prioridad.- De conformidad con los artculos 2011 del Cdigo Civil t 151 y 152
del Reglamento General de los Registros Pblicos.", interviniendo como Vocal
Ponente la Doctora Martha Silva Daz; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el presente ttulo se solicita la inscripcin del contrato de
arrendamiento celebrado entre la sociedad conyugal conformada por Antonio
Robles Tiburcio y Teresa Capcha Rojas de Robles y la Compaa Dai Chi
Motors S.R.Ltda, en mrito a los partes notariales de la escritura pblica de
fecha 16 de diciembre de 1998 y su aclaratoria de fecha 11 de junio de 1999,
ambas extendida ante Notario, Dr. Igor Sobrevilla Donayre;
Que, tal como consta de la clusula primera de la escritura aclaratoria
referida es objeto de contrato de arrendamiento un rea de 4,030.10 m2
comprendida dentro de parte del lote 5 y parte del lote 5-A ubicada en
Vicentello Bajo, Distrito de El Agustino, que corre inscrito en la ficha N 218051
del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, precisndose que el rea materia
de arrendamiento es un rea cercada y delimitada [1];
Que, consta inserta en la escritura pblica alzada la memoria descriptiva
del inmueble que se arrienda, asimismo obran adjuntos 2 planos perimtricos y
de reas autorizada por el arquitecto Augusto Devalois Naldos Arstegui;
Que, revisada la ficha N 218051 que contina en la partida electrnica
N 44253992 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, se aprecia que ste
corresponde a un rea de terreno de 5,946.30 m2, (lote 5 y 5-A) aprecindose

del asiento 1-c) que son sus titulares de dominio la sociedad conyugal
conformada por don Antonio Robles Tiburcio y doa Teresa Capcha Rojas de
Robles;
Que, revisados tanto los citados planos perimtricos, as como lo
consignado en la clusula segunda de la minuta inserta en la escritura
aclaratoria alzada y la memoria descriptiva del inmueble, se aprecia que el rea
materia de arrendamiento es de 4,030.10 m2 y que tiene como linderos los
siguientes: por el oeste 36.90 ml. por el oeste 36.50 ml, por el sur 98.40 ml y
por el norte 112.50 ml;
Que, solicitado informe tcnico a la Sub-Gerencia de Catastro, a fin de
determinar la ubicacin del rea materia de arrendamiento respecto del rea
total del predio conformado por los lotes 5 y 5-A, la referida Oficina Tcnica
expresa en el Informe N 5110-ORLC-GPI-SCAT del 22 de diciembre de 1999
que la superficie de 4,030.10 m2 se encuentra comprendida dentro del
permetro de la parcela inscrita en la ficha N 218051 con las medidas y
linderos perimtricos establecidos en la Aclaracin del Contato de
Arrendamiento;
Que, en relacin a la presunta discrepancia existente entre el lindero
este del lote 5 y el lindero oeste del lote 5-A, se aprecia tanto del grfico
presentado, como de la descripcin contenida en la ficha N 218051, que el
referido lindero, que precisamente es el divisorio entre ambos lotes, mide 37.50
ml, lo cual corrobora la colindancia de aqullos;
Que, en este sentido, siendo que para la inscripcin del arrendamiento
de un rea que se encuentra dentro de otra de mayor extensin no resulta
necesario que el inmueble que se arriende est independizado o subdividido
[2], s lo es determinar con precisin el rea a arrendarse, as como su
ubicacin dentro de la mayor rea, con la finalidad de localizarlo
inequvocamente dentro del terreno inscrito, en aplicacin del criterio sealado
en el artculo 53 del Reglamento de las Inscripciones; para lo cual se requiere
nicamente acompaar el plano de reas y permetro, graficados a escala; y [3]
[4],
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
REVOCAR la observacin formulada por la Registradora del Registro de
Propiedad Inmueble de Lima, al ttulo referido en la parte expositiva y declarar
que el mismo es inscribible siempre que se subsane la deficiencia advertida en
el ltimo considerando de la presente Resolucin dentro del plazo previsto en
el artculo 147 del Reglamento General de los Registros Pblicos.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.- (FDO.).- DRA. MARTHA SILVA
DIAZ, PRESIDENTA DE LA PRIMERA SALA TRIBUNAL REGISTRAL.- DRA.
GLORIA SALVATIERRA VALDIVIA, VOCAL DEL TRIBUNAL REGISTRAL.- DR.
FERNANDO TARAZONA ALVARADO, VOCAL DEL TRIBUNAL REGISTRAL.

OFICINA REGISTRAL DE LIMA Y CALLAO

DERECHO DEL CONSUMIDOR

TRMITE DE LA DENUNCIA POR VIOLACIN DE DERECHOS DEL
CONSUMIDOR EN LA VA ADMINISTRATIVA - CUANDO LOS MISMOS
HECHOS VIENEN SIENDO CONOCIDOS EN LA VA JUDICIAL

TRMITE DE LA DENUNCIA POR VIOLACIN DE DERECHOS DEL

CONSUMIDOR EN LA VA ADMINISTRATIVA - CUANDO LOS MISMOS
HECHOS VIENEN SIENDO CONOCIDOS EN LA VA JUDICIAL

Res. 074-96-TRI/SDC/Indecopi
SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Denunciante :
Paulino Torres Meza
Denunciado :
Korea Motors Inc. S.A.
Materia
:
Proteccin al consumidor y otros
Fecha
:
Lima, 25 de octubre de 1996
Al encontrarse pendiente dos procesos en la va judicial, basados sobre los
mismos hechos materia de la denuncia por violacin de los derechos del

consumidor en la va administrativa, la parte denunciada interpone la excepcin

de incompetencia, pues alega que la autoridad administrativa no puede
avocarse a estas causas pendientes ante el rgano jurisdiccional. El Tribunal
considera que en la va judicial se tratan asuntos distintos a las infracciones de
la Ley de Proteccin al Consumidor.
Expediente 131-95-CPC
Resolucin 074-96-TRI/SDC/Indecopi
Procedencia :

Comisin de Proteccin al Consumidor

Denunciante :

Paulino Torres Meza

Denunciado :

Korea Motors Inc. S.A.

Materia
:
Temas Procesales
Impugnacin de Resoluciones
Improcedencia
Nulidad

Proteccin al Consumidor

Lima, 25 de octubre de 1996

I.

ANTECEDENTES

El 12 de junio de 1996, Paulino Torres Meza en -adelante el seor

Torres- denunci ante la Comisin de Proteccin al Consumidor -en adelante la
Comisin- a la empresa Korea Motors Inc. S.A. -en adelante Korea Motors- por
presunta infraccin a las normas de proteccin al consumidor en la
comercializacin de una camioneta rural marca Kiabesta de placa RGJ- 170
que, desde el tercer mes posterior a su adquisicin, present diversos
problemas mecnicos, sin recibir satisfaccin alguna de parte de Korea Motors.
Segn afirma el seor Torres, adquiri el vehculo el 3 de julio de 1993 y,
en enero de 1994, en vista que las fallas continuaban, trat de devolverlo, pero
Korea Motors se neg a recibirlo comprometindose a repararlo. Luego de
mltiples comunicaciones, en junio de 1994, Korea Motors elabor un
presupuesto de reparacin por S/. 700,00 (setecientos y 00/100 nuevos soles)
que fue aceptado por el seor Torres; sin embargo, al momento de recoger el
vehculo le comunicaron que la cuenta ascenda a S/. 3.000,00 (tres mil y
00/100 nuevos soles). Ante tal situacin, el seor Torres afirma que se neg a
pagar dicha suma, y que le propuso a Korea Motors la devolucin del vehculo
a cambio del 50% del dinero pagado, quedando el vehculo en poder de Korea
Motors y sin recibir respuesta.
El 27 de abril de 1995, el seor Torres present denuncia penal por
estafa contra Korea Motors, en la persona de la seora Mara Feliscar Hamann

Mazure, Gerente General, denuncia que viene siendo investigada por la 19

Fiscala Provincial Penal de Lima.
El 2 de junio de 1995, el seor Torres fue notificado con la demanda de
Korea Motors ante el 16 Juzgado Especializado de Lima, expediente C95170691, por la ejecucin de la garanta hipotecaria (vivienda) que ofreciera
como respaldo en la compra del vehculo.
Por su parte, Korea Motors hizo sus descargos, alegando, entre otras
cosas, que, al existir dos procesos pendientes ante el Poder Judicial sobre los
mismos hechos (uno ante la 19 Fiscala Provincial de Lima por delito de estafa
y, el otro, ante el 16 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima sobre ejecucin
de garanta hipotecaria), de acuerdo con lo establecido en el artculo 4 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial [1], donde se establece que ninguna autoridad,
cualquiera sea su rango o denominacin, puede avocarse al conocimiento de
causas pendientes ante el rgano jurisdiccional, la Comisin se debe abstener
del conocimiento del presente caso.
El 31 de julio de 1995, mediante Resolucin N2, la Comisin declar
infundada la excepcin de incompetencia deducida por Korea Motors,
considerando que la materia del presente procedimiento administrativo
(supuesta infraccin del Decreto Legislativo N 716, Ley de Proteccin al
Consumidor) no se vincula con las materias de los dos procesos que se
ventilan ante el Poder Judicial. La Comisin orden formar cuaderno aparte
respecto de la inhibicin deducida.
El 6 de setiembre de 1995, Korea Motors apel contra la resolucin de la
Comisin por considerar que s existe vinculacin entre los procesos penal y
administrativo dado que tratan de los mismos hechos, es decir, el supuesto
engao producido en la venta de la camioneta rural. Asimismo, manifiesta que
el engao en perjuicio del seor Torres, en cuanto al costo de la reparacin del
vehculo, se habra producido en la empresa Automotores S.A., por lo cual,
Korea Motors resulta siendo una tercera en dicha relacin. Por lo expuesto,
Korea Motors sostiene que se debe declarar la improcedencia de la denuncia.
Mediante Resolucin N 3 del 17 de setiembre de 1995, la Comisin
concedi a Korea Motors la apelacin y, adjuntando las copias pertinentes al
cuaderno de inhibicin, orden su elevacin al Tribunal.
II.

CUESTIN EN DISCUSIN

De la revisin del cuaderno elevado a esta instancia, y conforme lo que

se desprende de los hechos expuestos, esta Sala considera que se debe
determinar si procede la apelacin interpuesta por Korea Motors contra la
Resolucin N 2 de la Comisin.
III.

ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN

III.1.

Los recursos administrativos.

El recurso administrativo es aquel remedio especfico por medio del cual,

se promueve el control de la legalidad (legitimidad y oportunidad) de un acto
emanado de la autoridad administrativa, a fin de que se le revoque o modifique,
con el objeto de restablecer el derecho subjetivo o inters legtimo lesionado
por dicho acto.
Sin embargo, no todas las resoluciones administrativas son impugnables
con los mismos recursos; el objeto, es decir, aquello que puede ser impugnado
por cada recurso, es determinado por la ley. Los requisitos para la procedencia
de los recursos administrativos son tres: sujeto legitimado, objeto del recurso y
causa del reclamo. En el presente caso, para determinar la procedencia de los
recursos administrativos de apelacin nos vamos a centrar en el anlisis de su
objeto.
En doctrina se distingue entre resoluciones que contienen actos
administrativos: (i) finales, (ii) definitivos y (iii) provisionales.
Los actos administrativos finales, como su propio nombre lo indica, son
aquellos que se dictan luego de agotados todos los medios de impugnacin
establecidos en las normas que rigen el procedimiento administrativo y que
concluyen sobre el fondo de la cuestin planteada. Nos estamos refiriendo a
las resoluciones finales, aquellas emanadas, en el caso de Indecopi, de alguna
de las Salas del Tribunal de Defensa de la Competencia y de Proteccin de la
Propiedad Intelectual, las cuales no son recurribles en la instancia
administrativa.
Las resoluciones definitivas aluden al fondo de la cuestin planteada,
definen cuestiones materia de discusin en el procedimiento, decisin que
agota la instancia para las partes; as una resolucin final siempre es definitiva
pero una resolucin definitiva no siempre es final. En sntesis, el acto
administrativo definitivo implica una decisin de la administracin, con plenos
efectos jurdicos, sobre una cuestin sometida a su conocimiento en alguno de
los niveles o etapas de un determinado procedimiento.
Las resoluciones provisionales tambin llamadas interlocutorias od e
mero trmite, como su nombre lo indica, conciernen al desenvolvimiento del
trmite del procedimiento; el acto provisorio, si bien puede encerrar una
decisin respecto del particular administrado, no concluye con la cuestin de
fondo sino que permite o no encaminarse hacia la misma. Sin embargo, hay
actos administrativos que siendo de mero trmite, impiden totalmente la
continuacin del procedimiento o producen indefensin. Estas resoluciones, en
atencin a sus especiales efectos son asimilables a la decisin definitiva.
III.2. Los criterios de simplicidad, celeridad y eficacia que deben regir
en la interpretacin de las normas procesales.
Los procedimientos administrativos se rigen por los principios de
simplicidad, celeridad y eficacia [2] consagrados en el artculo 32 del Texto
nico Ordenado de la Ley General de Procedimientos Administrativos,

aprobado mediante Decreto Supremo N 002-94-JUS- en adelante el TUO. En

el citado dispositivo legal se prescribe:
"Artculo 32: El proceso administrativo se regir por los principios de
simplicidad celeridad y eficacia.
Estos principios servirn tambin de criterio interpretativo para resolver
las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicacin de las normas de
procedimiento.
Asimismo, sern aplicables los principios generales previstos en el
artculo 2 de la Ley N 25035 Ley de Simplificacin Administrativa".
De esta forma, las normas procesales debern ser interpretadas
procurando que su aplicacin a los administrados devenga en un trmite
simple, rpido y eficaz, y no en el seguimiento de trmites innecesariamente
complicados y engorrosos, los cuales no haran sino elevar el costo del acceso
de los usuarios a la proteccin que les puede brindar la administracin pblica,
trayendo como consecuencia la inhibicin de los mismos a sentar sus
reclamos, al resultarles econmicamente ms conveniente asimilar en silencio
los perjuicios generados por las infracciones cometidas en su perjuicio que
denunciarlas ante la autoridad competente para que sancione a los
responsables [3]. Ello acarreara la impunidad de un gran nmero de
infractores, con lo cual toda norma sustantiva perdera eficacia en cuanto a su
aplicacin, cuando el objetivo de la administracin pblica es atender los
reclamos de la mayor cantidad posible de administrados con la finalidad de
extender su proteccin lo ms posible e impedir o sancionar la infraccin de las
normas legales cuya cautela le ha sido encomendada.
En esta funcin de los criterios sealados en este punto y en el anterior
que debemos determinar la procedencia o no de el recurso de apelacin sobre
la resolucin que niega el pedido de Korea Motors para que la Comisin se
abstenga de resolver en el presente procedimiento.
III.3.

Limitacin legal para la interposicin de recursos de apelacin.

Respecto de la interposicin del recurso administrativo de apelacin

dentro de los procedimientos seguidos ante la Comisin de Proteccin al
Consumidor, en el literal e), inciso 1, acpite D de la seccin III del Texto nico
de Procedimientos Administrativos (TUPA) del Indecopi, aprobado mediante
Decreto Supremo N 01-94-ITINCI se prescribe que:
"Los recursos impugnativos que pueden interponerse contra las
resoluciones que ponen fin al proceso son los siguientes:
(...)
Recurso de Apelacin, que se dirige a la Comisin de Proteccin al
Consumidor, dentro del plazo de 15 das hbiles contado a partir del da
siguiente de la fecha de notificacin de la Resolucin de la Comisin, previo

pago de 0.020 UIT. Este recurso debe ser resuelto por el Tribunal de Defensa
de la Competencia y de la Propiedad Intelectual.
La interposicin de los recursos impugnativos antes referidos no procede
contra la Resolucin que imponga medidas cautelares, destinadas a asegurar
el cumplimiento de la resolucin definitiva".
Como es de verse, este precepto legal, que tiene su fundamento en los
principios de celeridad, simplicidad y eficacia antes mencionados, limita la
interposicin de los recursos administrativos restringido su ejercicio slo frente
a aquellas resoluciones que ponen fin al procedimiento. En este sentido, esta
Sala debe determinar a qu se refiere el citado precepto por resoluciones que
ponen fin al proceso.
El acto administrativo surge como consecuencia de un procedimiento en
el cual se va dictando una serie de resoluciones hasta llegar a una resolucin
final, la cual, como hemos visto, ser la que pone fin a la instancia
administrativa. El sentido del precepto legal bajo comentario no es referirse
exclusivamente a las resoluciones finales de conformidad a la definicin que de
las mismas hemos sealado en el punto III. 1. De este anlisis, sostener esta
interpretacin implicara decir que slo son apelables aquellas resoluciones
emitidas por la Sala de Competencia del Tribunal susceptibles de impugnacin
en sede judicial. Lo cual resultara en la eliminacin de la doble instancia
administrativa.
Por parte, la norma que nos ocupa no puede referirse a aquellas
resoluciones provisionales, tambin llamadas interlocutorias o de mero trmite,
ya que stas simplemente impulsan al procedimiento para arribar a un
pronunciamiento sobre el fondo, a una resolucin definitiva o a la resolucin
final. Los actos provisionales no son recurribles por cuanto ellos no implican en
absoluto una decisin por parte de la administracin sobre ninguna pretensin
especfica propuesta por las partes, sino que stos responden a directivas
procedimentales preestablecidas en la ley para cada etapa del desarrollo del
procedimiento; salvo cuando con la resolucin se impide totalmente la
continuacin del procedimiento o se produce indefensin.
De acuerdo a lo sealado, esta Sala considera que el comentado literal
e), cuando alude a resoluciones que ponen fin al proceso, se refiere a las
resoluciones definitivas, las cuales deciden sobre el fondo de determinadas
pretensiones de los administrados, agotando de este modo la instancia para
efectos de la denuncia formulada.
III.4. La apelacin de la resolucin que se pronuncia sobre una
excepcin de incompetencia.
La resolucin que se pronuncia sobre una excepcin de incompetencia,
deducida por la parte denunciada antes de hacer sus descargos, es un acto
administrativo que, segn la excepcin sea declarada fundada o infundada, va
a tener como consecuencia la inhibicin de la Comisin para conocer sobre el

fondo del asunto que se trate o la continuidad del procedimiento,

respectivamente.
En el primer caso, cuando la Comisin declara fundada la excepcin de
incompetencia y se inhibe de conocer el procedimiento, se est definiendo el
mismo, cerrando la instancia para ambas partes. En tal caso, la resolucin
tiene efectos definitivos y ser apelable.
Sin embargo, en el segundo caso, cuando la Comisin declara infundada
la excepcin de incompetencia el efecto de la resolucin es la continuacin del
procedimiento y la posibilidad, igual para ambas partes, de sustentar sus
respectivas posiciones hasta el final de la instancia pudiendo luego apelar. Es
en ese momento que, quien en un inicio plante la excepcin de
incompetencia, podr deducir la nulidad de la resolucin si considera que ha
sido dictada por autoridad incompetente (inciso a) del artculo 43 del TUO [4]).
III.5.

Procedencia de la apelacin de Korea Motors.

Como ya se ha sealado anteriormente, esta Sala considera que el

literal e), inciso 1, acpite D de la seccin III del TUPA del Indecopi, aprobado
mediante Decreto Supremo N 01-94-ITINCI restringe la interposicin de los
recursos de apelacin nicamente contra las resoluciones definitivas y,
excepcionalmente contra aquellas de mero trmite que, por su especiales
efectos de impedir la continuacin del procedimiento, s son recurribles.
En el caso que nos ocupa, la denunciada ha apealdo contra al resolucin
que declara infundada la excepcin de incompetencia que formulara. En
concordancia con lo expresado en los puntos anteriores, esta Sala considera
que con respecto a ambas partes, dicho acto constituye una resolucin que no
agota la instancia ni se pronuncia atendiendo al fondo de la cuestin planteada;
por el contrario, la resolucin de continuidad al procedimiento y Korea Motors
podr ejercer su derecho desvirtuando, de ser el caso, los hechos en que se
fundamenta la denuncia.
En consecuencia, visto que la Resolucin N 2 de la Comisin no tiene
como efecto para las partes la definicin del tema de fondo en el procedimiento
ni les cierra las posibilidades de continuar haciendo su defensa dentro de la
instancia, corresponde a esta Sala declarar improcedente el recurso de
apelacin interpuesto y la nulidad del auto concesorio del mismo.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA

Declarar la improcedencia del recurso de apelacin interpuesto por la

empresa Korea Motors Inc. S.A. contra la Resolucin N 2 de la Comisin de
Proteccin al Consumidor de fecha 31 de julio de 1995 y, en consecuencia, la
nulidad de la Resolucin N 3 de la misma Comisin, de fecha 7 de setiembre
de 1995, que concede la apelacin.

Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzlez,

Hugo Eyzaguirre del Sante, Luis Hernndez Berenguel, Jos Antonio Payet
Puccio y Jorge Vega Castro.

DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL

OBSERVACIN A LA INSCRIPCIN DE LA MARCA "BENIHANA" SIMILITUD
CON LA MARCA COMERCIAL DEL MISMO TITULAR

OBSERVACIN A LA INSCRIPCIN DE LA MARCA "BENIHANA" SIMILITUD

CON LA MARCA COMERCIAL DEL MISMO TITULAR

R. N 644-1999/TPI-INDECOPI
SALA DE PROPIEDAD INTELECTUAL
Solicitante :
Noodle Time Inc. (antes Benihama National Corp.)
Observante :
Ricardo Bracale Delgado
Asunto
:
Similitud de marcas
Fecha
:
28 de mayo de 1999
La prohibicin de registro de un signo por ser confundible con una marca
anteriormente registrada slo opera cuando el solicitante del registro y el titular
de la marca registrada son dos personas diferentes. Sin embargo, nada impide
que un mismo titular solicite a registro variaciones de su marca ya registrada,

siempre que con esta nueva solicitud no se infrinjan las normas sobre el uso
obligatorio de la marca.
Expediente N : 272361
Resolucin N
Solicitante
CORP.)

Observante :

644-1999/TPI-INDECOPI

NOODLE TIME INC. (antes BENIHANA NATIONAL

Ricardo Bracale Delgado

Lima, veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y nueve

I.

ANTECEDENTES

Con fecha 27 de junio de 1995, Benihana National Corp. (Estados

Unidos de Amrica) solicit el registro de la marca de servicio constituida por la
denominacin BENIHANA, escrita en moldes caractersticos y la
representacin estilizada de la flor dentro del rectngulo, conforme al modelo
adjunto, para distinguir servicios de restaurantes de la clase 42 de la
Nomenclatura Oficial.
Con fecha 27 de setiembre de 1995, Ricardo Bracale Delgado (Per)
formul observacin a la solicitud de registro manifestando ser titular de la
marca BENIHANA para distinguir servicios de la clase 42 de la Nomenclatura
Oficial, con la cual el signo solicitado es idntico.
Con fecha 18 de octubre de 1995, Benihana National Corp. absolvi el
traslado de la observacin manifestando que sta carece de sustento, ya que el
registro que le serva de base ha sido cancelado mediante Resolucin N
65030 de fecha 8 de junio de 1995, recada en el expediente N 263788, por lo
que de acuerdo al artculo 111 de la Decisin 344 del Acuerdo de Cartagena [1]
le corresponde el derecho preferente para solicitar el registro de la referida
marca. De otro lado, indic que la marca BENIHANA le fue transferida,
conforme se aprecia en el convenio de cesin celebrado el 15 de mayo de
1995, entre Benihana of Tokyo inc. (Corporacin de Nueva York) y su empresa,
por el cual la primera le cedi las marcas BENIHANA Y BENIHANA OF
TOKYO. Agreg que su marca BENIHANA goza de la calidad de marca
notoriamente conocida, para lo cual adjunt diversos documentos.
Con fecha 30 de enero de 1996, Ricardo Bracale Delgado indic que si
bien mediante Resolucin N 65030 de fecha 8 de junio de 1995, recada en el
expediente N 263788, fue cancelado el registro de su marca BENIHANA,
dicha resolucin ha sido apelada, por ende su derecho sobre la marca contina
vigente.
Con fecha 6 de mayo de 1996, Benihana National Corp. present copia
de la Resolucin N 577-96-INDECOPI/TRI, de fecha 15 de abril de 1996, por

la cual se confirma la Resolucin N 6530-95-INDECOPI/OSD, la cual declar

fundada la accin interpuesta por BENIHANA of Tokyo, Inc., y en consecuencia
cancel por falta de uso el registro de la marca de servicio sustento de la
observacin. En atencin a lo anterior, el observante carece de legtimo inters
para formular la presente observacin.
Mediante Resolucin N 3068-1998-OSD-INDECOPI de fecha 18 de
marzo de 1998, la Oficina de Signos Distintivos declar improcedente la
observacin formulada, no obstante ello deneg el registro del signo solicitado.
Indic que al haberse cancelado el registro de la marca BENIHANA a favor de
Ricardo Bracale Delgado, ste carece de algn tipo de inters (sea este moral
o econmico), por lo que dicha observacin deviene en improcedente. No
obstante lo expuesto, seal que se encuentra registrado la marca BENIHANA
OF TOKYO en la clase 42 de la Nomenclatura Oficial, con la cual el signo
solicitado resulta ser semejante en grado de confusin; ya que ambos signos
comparten el trmino BENIHANA, que constituye el elemento de mayor
relevancia en los signos y que a su vez representa la integridad del elemento
denominativo del signo solicitado, por lo que la impresin que deja el signo
solicitado es bastante similar a la que produce la marca registrada.
Con fecha 2 de abril de 1998, Benihana National Corp. interpuso recurso
de apelacin manifestando que mediante expediente N 59511 ha solicitado la
nulidad de la marca BENIHANA OF TOKYO. Seal que dicha marca fue
otorgada contraviniendo lo establecido en el artculo 113 inciso a) de la
Decisin 344 [2], concordado con su artculo 83 inciso d) [3] y el artculo 8 de la
Convencin de Washington [4], por cuanto ha reproducido ntegramente la
expresin original BENIHANA OF TOKYO, sobre la cual tiene un mejor derecho
su empresa, que es su legtima titular y creadora. Agreg que sus marcas
BENIHANA y BENIHANA OF TOKIO, son muy publicitadas y conocidas en el
mundo. Indic que debe resolverse primero la nulidad y luego la presente
solicitud, a fin de evitar pronunciamientos contradictorios.
Con fecha 24 de agosto de 1998, Benihana National Corp. present
copia legalizada del contrato de transferencia celebrado entre Alberto Enrique
Majluf y su empresa, por el cual se le transfiere la marca BENIHANA OF
TOKYO (sustento de la denegatoria). Indic que siendo la actual propietaria de
dicha marca, ha desaparecido el impedimento para que se otorgue el registro
del signo solicitado BENIHANA y figura, debindose conceder el registro
peticionado.
Con fecha 1 de marzo de 1999, Benihana National Corp. present copia
del contrato de transferencia de fecha 4 de enero de 1999, por el cual transfiere
sus derechos expectaticios sobre la solicitud de registro N 272361 referente a
la marca de servicio BENIHANA y figura as como la marca BENIHANA OF
TOKYO registrada bajo certificado N 13901 a favor de Noodle Time, Inc.
II.

CUESTIN EN DISCUSIN

De la revisin del expediente, corresponde a la Sala de Propiedad

Intelectual deber determinar si el signo solicitado BENIHANA cumple con los
requisitos de registrabilidad exigidos por ley para poder acceder a registro.
Convencin General Interamericana de Proteccin Marcaria y Comercial,
Washington - 1929:
Artculo 8.- Cuando el propietario de una marca solicite su registro o
depsito en otro de los Estados Contratantes distinto al del de origen de la
marca, y se le niegue por existir un registro o depsito previo de otra marca,
que lo impida por su identidad o manifiesta semejanza capaz de crear
confusin, tendr derecho a solicitar y obtener la cancelacin o anulacin del
registro o depsito anteriormente efectuado, probando, conforme a los
procedimientos legales del Estado en que se solicite la cancelacin:
a)
que gozaba de proteccin legal para su marca en uno de los
Estados Contratantes con anterioridad a la fecha de la solicitud del registro o
depsito que trata de anular; y
b)
que el propietario de la marca cuya cancelacin se pretende tena
conocimiento del uso, empleo, registro o depsito en cualquiera de los Estados
Contratantes, de la marca en que se funda la accin de nulidad, para los
mismos productos o mercancas a que especficamente se aplique, con
anterioridad a la adopcin y uso o a la presentacin de la solicitud de registro o
depsito de la marca que se trata de cancelar; o
c)
que el propietario de la marca, que solicite la cancelacin basado
en un derecho preferente a la propiedad y uso de la misma, haya comerciado y
comercie con o en el pas en que se solicite la cancelacin y que en ste hayan
circulado y circulen los productos o mercancas sealados con su marca desde
fecha anterior a la presentacin de la solicitud de registro o depsito de la
marca cuya cancelacin se pretende o de la adopcin y uso de la misma.
1.

Informe de antecedentes

Se ha verificado que:
a)
Mediante Resolucin N 2960-1998/OSD-INDECOPI de fecha 4
de setiembre de 1998, la Oficina de Signos Distintivos inscribi la transferencia
de la marca de servicio BENIHANA OF TOKYO a favor de Benihana National
Corp., que distingue servicios de expendio de comidas, restaurantes snacks
bars, fuentes de soda y dems de la clase 42 de la Nomenclatura Oficial,
registrada bajo certificado N 13901 vigente hasta el 28 de noviembre del ao
2007.
b)
Mediante Resolucin N 816-1999/OSD-INDECOPI de fecha 26
de marzo de 1999, la Oficina de Signos Distintivos inscribi la transferencia de
la marca de servicio BENIHANA OF TOKYO registrada bajo certificado N
13901 a favor de Noodle Time, Inc.

2.

Cesin de derechos expectaticios

El artculo 8 del Decreto Legislativo N 823 (Ley de Propiedad Industrial)

establece que procede la cesin de los derechos derivados de la solicitud de
registro de cualesquiera de los elementos constitutivos de la propiedad
industrial.
En el presente caso, de acuerdo al documento que obra a fojas 225,
Benihana National Corp., debidamente representada por el seor Joel A.
Schwartz, en su calidad de presidente de la empresa, cede los derechos
expectaticios y de prioridad de la presente solicitud a la empresa Noodle Time,
Inc. En tal sentido, la Sala conviene en aceptar la cesin de derechos
efectuada a favor de Noodle Time, Inc.
3.

Examen de registrabilidad

Realizado el examen de registrabilidad, la Sala concluye que el signo

solicitado rene los requisitos del artculo 81 de la Decisin 344 [5] concordado
con el artculo 128 del Decreto Legislativo 823 [6] y no se encuentra incurso en
alguna de las prohibiciones establecidas en los artculos 82 y 83 concordados
con los artculos 129 y 130 de las normas antes mencionadas, por lo que
procede acceder a su registro.
En relacin con la marca registrada, sustento de la denegatoria de
Primera Instancia, la Sala conviene en sealar que el artculo 83 inciso a) de la
Decisin 344 [7] concordante con el artculo 130 inciso a) del Decreto
Legislativo 823 [8] establece que no podrn registrarse como marcas aquellos
signos que en relacin con derechos de terceros sean idnticos o se asemejen
de forma que puedan inducir al pblico a error a una marca anteriormente
solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos
o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la
marca pueda inducir al pblico a error.
En consecuencia, la prohibicin de registro de un signo por ser
confundible con una marca anteriormente registrada slo opera cuando el
solicitante del registro y el titular de la marca registrada son dos personas
diferentes. Sin embargo, nada impide que un mismo titular solicite a registro
variaciones de su marca ya registrada, siempre que con esta nueva solicitud no
se infrinjan las normas sobre el uso obligatorio de la marca [9]. Con el nuevo
registro nacer un derecho de marca independiente, que se diferencia de la
marca registrada anterior en la prioridad y en el plazo de vigencia.
En el presente caso, consecuencia de las transferencias efectuadas se
ha producido una consolidacin entre el solicitante del signo solicitado y el
titular de la marca BENHANA OF TOKYO y figura (que motiv la denegatoria
del primero), siendo ahora ambos la misma persona, por lo que la Sala
determina que carece de objeto realizar el examen comparativo entre los
mencionados signos.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA

REVOCAR la Resolucin N 3068-1998/OSD-INDECOPI de fecha 18 de

marzo de 1998 y, en consecuencia, OTORGAR el registro de la marca de
servicio constituida por las denominacin BENIHANA, escrita en moldes
caractersticos y la representacin estilizada de la flor dentro del rectngulo,
conforme al modelo solicitado por Noodle Time, Inc. (Estados Unidos de
Amrica) para distinguir servicios de restaurantes de la clase 42 de la
Nomenclatura Oficial, por el plazo de diez aos desde la fecha de la presente
resolucin y disponer su inscripcin en el Registro de Marcas de Servicio de la
Propiedad Industrial.
Con la intervencin de los vocales: Ana Mara Pacn Lung, Vctor Revilla
Calvo y Hugo Eyzaguirre del Sante.

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
PROTECCIN AL CONSUMIDOR

PROTECCIN AL CONSUMIDOR
La presente seccin contiene extractos procedentes de cuatro importantes
resoluciones de la Sala del Tribunal de la Competencia del Indecopi. Los
mismos se refieren a diversos puntos sobre proteccin al consumidor y algunos

de ellos van acompaados de un breve comentario. Cada resolucin cuenta

con una nota al pie de pgina en la que se explica de forma resumida el caso
de que se trata.
I.
II.
III.
IV.
V.

CONCEPTO DE CONSUMIDOR
ASIMETRA INFORMATIVA
GARANTA IMPLCITA DEL PRODUCTO
RESPONSABILIDAD POR LA IDONEIDAD DE LOS PRODUCTOS
INFORMACIN EN LA VENTA DE BIENES Y SERVICIOS

I.

CONCEPTO DE CONSUMIDOR

1.
CONSUMIDOR : LTIMO ESLABN DEL CIRCUITO ECONMICO
DEL BIEN Y SU DILIGENCIA DEBIDA
EXPEDIENTE

102-95 CPC/INDECOPI (1)

DENUNCIANTE :

Cheenyi EIRL

DENUNCIADO

Konica S.A.

MATERIA
:
Proteccin al consumidor
Definicin de Consumidor o Usuario
FECHA

01 de enero de 1997

"(...) la Sala considera que el consumidor que la Ley de Proteccin al

Consumidor ampara es ms bien el que ocupa el ltimo eslabn de la cadena
produccin - consumo, es decir aquel que adquiere, disfruta o utiliza un bien o
servicio, en principio, para la satisfaccin de sus necesidades personales,
familiares o de su entorno social inmediato. En ese contexto, en principio, no le

es exigible a quien adquiere, utiliza o disfruta un bien o servicio la diligencia

propia del proveedor, sino nicamente la que le corresponde como un
consumidor razonable".
"Esto significa que dicha persona, para ser considerado consumidor o
usuario, debe destinar el producto o servicio a un uso distinto al que le dara un
proveedor. Su adquisicin, uso o disfrute no debe estar dirigido a la realizacin
o al soporte de actividades de fabricacin, elaboracin, manipulacin,
acondicionamiento, mezcla, envasado, almacenamiento, preparacin,
expendio, suministro o prestacin, propias de un proveedor. Esto implica que
no pueden ser considerados consumidores o usuarios para efectos de la Ley,
los proveedores cuando adquieren, utilizan o disfrutan un bien o servicio para el
desarrollo de sus actividades como tales, pues en tal circunstancia, la persona
no adquiere, utiliza o disfruta un bien o servicio como el ltimo eslabn de la
cadena produccin - consumo, dado que su consumo no agota el bien o
servicio, sustrayndolo de la actividad econmica comercial o industrial".
"Debe tenerse cuidado, sin embargo, de no interpretar este principio de
manera excesivamente amplia. La adquisicin de un bien de capital (por
ejemplo una maquinaria industrial) o la contratacin de un servicio (vigilancia o
crdito bancario) por parte de un proveedor no lo lleva a que pueda ser
considerado como consumidor o usuario de dicho bien o de dicho servicio. Si
bien el bien o el servicio correspondiente parecera agotarse en el uso que la
empresa le da, ello no es as".
"El activo fijo se deprecia con su uso, uso que est destinado a producir
otros bienes o servicios, a los que va paulatinamente trasladando su valor, y
que s pueden estar dirigidos a satisfacer necesidades de destinatarios finales.
Si la caldera de nuestro ejemplo [ver extracto nmero 3 sobre convergencia de
condiciones, infra] se emplea para fabricar alimentos, su uso no agota su valor,
slo lo transforma en nuevos bienes que s se agotarn en su uso y saldrn del
circuito econmico con su consumo por los consumidores o usuarios".
2.

PORQU LOS PROVEEDORES NO SON CONSUMIDORES?

EXPEDIENTE

102-95 CPC/INDECOPI

DENUNCIANTE : Cheenyi EIRL

DENUNCIADO

Konica S.A.

MATERIA
:
Proteccin al consumidor
Definicin de Consumidor o Usuario
FECHA

01 de enero de 1997

"La Ley presume que los proveedores de bienes y servicios, gracias a su

organizacin empresarial y a su experiencia en el mercado, suelen adquirir y
utilizar de mejor manera que los consumidores la informacin relevante sobre

las materias primas, diseo del bien, forma de produccin, condiciones de

comercializacin y otros factores involucrados en sus procesos productivos y
de comercializacin. Bajo tal supuesto, la racionalidad de las normas de
proteccin al consumidor se orienta a proteger a los consumidores, como
categora genrica, de la asimetra informativa en que suelen encontrarse
dentro del mercado. De ah la importancia y relevancia de definir claramente
qu se entiende por consumidor o usuario, evitando que se incluya dentro del
esquema especial de la Ley categoras de sujetos para los cuales no est
prevista la proteccin de la misma".
"De esta manera, el anlisis para determinar qu debe entenderse por
consumidor o usuario debe efectuarse por categoras, no caso por caso.
Pueden presentarse situaciones en que una de las partes se encuentre e una
situacin de asimetra real. Pero ello no es suficiente para que las normas de
proteccin al consumidor lo tutelen. As, el hecho de que una empresa compre
por primera vez una caldera puede implicar que en los hechos aquella tenga
poca informacin y experiencia en este tipo de operaciones. Pero esa asimetra
no es del tipo de la que concierne a la legislacin de proteccin al consumidor.
Esa empresa requiere manejar esa informacin para desarrollar su actividad
eficientemente, y en todo caso, cualquier problema debera ser resuelto
acudiendo a las vas ordinarias".
3.
CONVERGENCIA DE LAS CONDICIONES DE ADQUIRIR, UTILIZAR Y
DISFRUTAR DE UN BIEN CON LA SITUACIN DE DESTINATARIO FINAL
EXPEDIENTE

102-95 CPC/Indecopi

DENUNCIANTE :

Cheenyi EIRL

DENUNCIADO

Konica S.A.

MATERIA
:
Proteccin al consumidor
Definicin de Consumidor o Usuario
FECHA

01 de enero de 1997

"(...) no basta que una persona adquiera, utilice o disfrute un producto o

un servicio, para que sta sea considerada consumidor. Para ello, ser adems
necesario que esa persona sea destinatario final de los mismos. Esto implica
identificar qu personas jurdicas o naturales pueden ser considerados
consumidores de acuerdo a la Ley".
"Una primera interpretacin posible es que destinatario final es quien
adquiere, utiliza o disfruta de manera directa el bien o servicio de acuerdo a la
finalidad para la que fue fabricado o prestado. As, no sera destinatario final
quien compra un conjunto de trajes a una empresa textil para venderlos en la
tienda de su propiedad, porque en sentido estricto no es su destinatario final,
pero s lo sera una empresa que compra una caldera para desarrollar su

proceso productivo en cuanto ella es la que la utiliza de manera directa para el

desarrollo de su proceso productivo".
"La Sala considera que dicha interpretacin, excesivamente literal, va
contra el espritu de la Ley. No habra razn para distinguir el caso de los trajes
del de la caldera. En ambos ejemplos, quien adquiere el bien es un comprador
especializado, es decir alguien que desarrolla una actividad econmica
vinculada directamente al bien o servicio que adquiere. Las tiendas de ropa no
se encuentran, en trminos de asimetra informativa, en una situacin distinta a
aqulla en la que se encuentra la empresa que compra la caldera para
incorporarla en su proceso productivo. En ambos casos, la competitividad de
los adquirentes debe sustentarse, entre otras razones, en su capacidad para
adquirir, procesar y utilizar informacin relevante de manera adecuada".
Ntese el criterio flexible de destinatario final que utiliza la Sala para
igualar la condicin de vendedor de ropa que compra trajes para venderlos con
la del comprador de una caldera que intervendr en su proceso productivo.
Aparentemente, aqul de los trajes no sera consumidor tutelado por las
normas de proteccin ya que no est, materialmente, integrando dichos trajes a
su proceso productivo. Sin embargo, el objeto de su giro comercial no es
producir derivados de insumos sino "producir" productos finalizados por
intermediario vendedor. Ambos, el de los trajes y el de la caldera, sern
destinatarios finales ya que ambos saben qu compran y utilizan la informacin
de sus respectivos bienes adquiridos de una manera eficiente para lograr los
fines de sus respectivas empresas y el logro satisfactorio de dichos fines.
4.
ZONAS GRISES QUE TRAE CONSIGO LA REGLA DEL ARTCULO 1
DE LA LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR
EXPEDIENTE

102-95 CPC/Indecopi

DENUNCIANTE :

Cheenyi EIRL

DENUNCIADO

Konica S.A.

MATERIA
:
Proteccin al consumidor
Definicin de Consumidor o Usuario
FECHA

01 de enero de 1997

"Podra decirse que existen ciertos bienes que son adquiridos por sus
destinatarios finales y que son sustrados totalmente del circuito econmico.
As, por ejemplo, una persona que adquiere un automvil para su uso personal
puede reincorporarlo al circuito econmico para venderlo como un automvil
usado. Pero debe advertirse que en el uso que le dio antes de la venta, el bien
no estuvo dirigido a producir nuevos bienes y servicios, como si hubiera
ocurrido si el automvil hubiera sido utilizado para prestar el servicio de alquiler
de vehculos".

"Por ello es importante considerar lo que establece el artculo 1 del

Decreto Legislativo N 716 segn el cual la Ley se aplica a todas las personas
naturales o jurdicas que en establecimientos abiertos al pblico o en forma
habitual se dedican a la produccin o comercializacin de bienes y servicios.
Esta realizacin de operaciones comerciales en establecimientos abiertos al
pblico de manera habitual no es compatible con la situacin de consumidor
que vende su automvil como usado".
"La Sala debe reconocer que el principio, tal como ha sido enunciado,
puede enfrentarse a zonas grises, en las que no es sencillo determinar con
toda precisin si el valor del bien se agota o no con su uso por el destinatario.
Ello ocurrira, por ejemplo, con el caso de quien adquiere un bien para su uso
simultneo como consumidor final y como proveedor. El padre de familia que
utiliza el automvil familiar como taxi en sus horas libres o la madre de familia
que usa una mquina de coser para prestar el servicio de confeccin de
vestidos son ejemplos grficos d este supuesto".
"En estos casos, la Comisin y esta Sala deben actuar con cautela a fin
de evitar que actividades accesorias priven a los destinatarios finales de
proteccin, de manera que en caso de duda sobre la naturaleza del destino que
se da al bien, debe presumirse que el mismo es destinado al uso personal,
familiar o del entorno social inmediato del consumidor".

II.

ASIMETRA INFORMATIVA

1.
CUANDO
LA
ASIMETRA
DE
INFORMACIN
INDIFERENTE : OBJETIVO DE LA FUNCIN DEL MERCADO
EXPEDIENTE

DENUNCIANTE :

Cheenyi EIRL

DENUNCIADO

RESULTA

102-95 CPC/Indecopi

Konica S.A.

MATERIA
:
Proteccin al consumidor
Definicin de Consumidor o Usuario
FECHA

01 de enero de 1997

"Quien conduce un proceso productivo y/o de comercializacin de

bienes y servicios cuenta con la posibilidad de adquirir y utilizar de mejor
manera informacin relevante y con ello, eventualmente, obtener una ventaja
que podra ser utilizada en contravencin a la Ley. Esto no implica que toda la
asimetra de informacin deba ser corregida por la Comisin de Proteccin al
Consumidor del INDECOPI. De hecho, si el mercado funciona adecuadamente,

ste puede generar la suficiente cantidad de informacin relevante para que los
agentes econmicos tomen decisiones racionales y adecuadamente
informadas, sin que sea necesario que desarrollen una capacidad de manejo
de informacin similar a la de los proveedores".
2.
JUSTIFICACIN DEL SISTEMA ADMINISTRATIVO DE PROTECCIN
LEGAL CON RELACIN A LA ASIMETRA INFORMATIVA
EXPEDIENTE

102-95 CPC/INDECOPI

DENUNCIANTE :

Cheenyi EIRL

DENUNCIADO

Konica S.A.

MATERIA
:
Proteccin al consumidor
Definicin de Consumidor o Usuario
FECHA

01 de enero de 1997

"Una razn que podra esgrimirse contra esta interpretacin [la que
afirma que debe existir un sistema de proteccin al consumidor debido a la
asimetra de informacin] es que las normas contractuales vigentes ya
contemplan soluciones al problema de la asimetra informativa entre las partes,
motivo por el cual la necesidad de un sistema especial de proteccin
administrativa se torna en innecesario. Figuras como el error, el dolo o el
saneamiento por vicios ocultos podran ser utilizados por quien se hubiese visto
afectado por un problema de informacin asimtrica entre las partes"
"Sin embargo, la existencia de un rgimen diferente se justifica entre
otros motivos, de un lado, por las caractersticas especiales que en muchos
casos presenta la falta de informacin en las formas de contratacin masiva, en
especial por el poco margen que este tipo de contratacin deja a la negociacin
como medio para obtener y utilizar la informacin disponible; y, de otro, por los
problemas que presenta la jurisdiccin civil ordinaria para enfrentar estos
problemas, que suelen tener cuantas reducidas y requieren de acciones que
corrijan prcticas reiteradas y no slo casos particulares".
Este extracto tiene relacin con la colisin de derechos fundamentales.
Nos explicamos con un ejemplo: cuando el cliente va a adquirir determinado
producto en una tienda por departamentos, tiene derecho a que el agente de
ventas le proporcione toda la informacin relevante sobre ese producto. A su
vez, la empresa proveedora, en este caso la tienda por departamentos, tendr
el derecho a procurar que cada uno de sus agentes de venta atienda al mayor
nmero de clientes posible. Ahora bien, es materialmente inviable que el
agente se ocupe del cliente de tal manera que ste logre de aqul toda la
informacin necesaria para que el uso del bien comprado sea ptimo. Esto
significara que el agente le procure al cliente una visita al departamento que
compra o importa los bienes que van a ser vendidos por la tienda para que le
detalle las bondades tanto funcionales como tcnicas y de seguridad habidas y

por haber, propias del producto comprado, as como que, quiz, alguna
instancia tcnica de dicha tienda le explique comparativamente porqu el
producto tiene un peso especfico en el mercado frente a otros productos
similares tanto a nivel nacional como internacional. Simplemente, tanto el
cliente como el proveedor, no aceptaran tal tour informativo-comercial por los
costos intiles que acarreara. El cliente desea ver otros productos para
comprar y el agente debe atender a otros clientes. Empero, supongamos que la
informacin omitida, que podra haber sido ofrecida en ese tour, de hecho
determina que dicho producto se avere prematuramente en el uso corriente del
mismo. La naturaleza de la contratacin masiva de bienes determin que el
derecho del consumidor se trangreda por medio de la eficacia funcional de la
venta de las tiendas por departamentos, en tanto esta eficacia funcional y de
costos es derecho de la empresa. He aqu la colisin. Ahora, el cliente: se ira
a la va judicial que condiciona la pretensin a la prctica reiterada del acto
demandado habiendo sido ste uno aislado? Evidentemente no, para eso est
el mbito administrativo.
3.
CALIDAD DE PRODUCTOR, COMERCIALIZADOR O PRESTADOR DE
SERVICIOS Y HABITUALIDAD EN LA DETERMINACIN DEL CONCEPTO
DE PROVEEDOR
EXPEDIENTE

102-95 CPC/INDECOPI

DENUNCIANTE :

Cheenyi EIRL

DENUNCIADO

Konica S.A.

MATERIA
:
Proteccin al consumidor
Definicin de Consumidor o Usuario
FECHA

01 de enero de 1997

"(...), basta desarrollar la actividad de produccin, comercializacin o

prestacin en un establecimiento abierto al pblico, sin importar que nunca
antes haya realizado o recin inicie dicha actividad, para que quien adquiere,
utiliza o disfruta de un bien o servicio sea considerado proveedor y por tanto se
encuentre fuera del mbito de tutela de la Ley para las operaciones que realiza
para el desarrollo de los fines propios de su actividad como tal".
"En lo concerniente al segundo supuesto -el de habitualidad-, debe
tenerse presente que incluso en el caso que la persona no realice sus
actividades en establecimientos abiertos al pblico, si sta realiza la actividad
de manera comn y reiterada, ser considerado proveedor y las operaciones
que realice para el desarrollo de sus actividades como tal se encuentran fuera
de la ley. El concepto de habitualidad no est ligado a un nmero
predeterminado de transacciones que deben realizarse para presumir la
habitualidad. Por el contrario, la habitualidad a la que se refiere la Ley de
Proteccin al Consumidor se encuentra referida al supuesto en que pueda
presumirse que alguien desarrolla la actividad para continuar en ella".

"En atencin a las consideraciones expuestas, las denuncias

presentadas en defensa de intereses que no puedan ser considerados como
referidos a consumidores o usuarios, deben ser declaradas improcedentes, y
en tal virtud rechazadas de plano por la Comisin de Proteccin al
Consumidor".

III.

GARANTA IMPLCITA DEL PRODUCTO

1.

CONCEPTO DE GARANTA IMPLCITA

EXPEDIENTE

005-96-CPC/Indecopi (2)

DENUNCIANTE :

Humberto Tori Fernndez

DENUNCIADO

Kouros EIRL

MATERIA
:
Proteccin al consumidor
Producto defectuoso
Carga de la prueba sobre el defecto
Garanta implcita
FECHA

30 de noviembre de 1996

"La garanta implcita no implica que el proveedor deba responder

cuando el producto no ofrece la mejor calidad posible. Ello podra, en ltima
circunstancia, perjudicar a los propios consumidores, pues los proveedores se
veran obligados a colocar en el mercado productos a mayores precios para
responder a dicha calidad ideal. Los consumidores estn en la posibilidad de
elegir entre productos de distintas calidades y precios, y no es funcin de la
Comisin decidir cul es la calidad estndar que deberan reunir los productos
o servicios que se ofrece en el mercado. En tal sentido, la garanta implcita a la
que se refiere esta Sala es la obligacin de responder cuando el bien o servicio
no es idneo para los fines y usos previsibles para los que normalmente se
adquieren o contratan stos en el mercado, debiendo considerarse para ello las
condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los servicios
contratados. As, un lapicero es adquirido para escribir razonablemente bien
por un tiempo a su vez razonable, dadas las circunstancias en las cuales fue
adquirido. Un electrodomstico es adquirido para su uso en el hogar,
esperndose que el mismo funcione adecuadamente por un tiempo razonable,
nuevamente teniendo en consideracin las circunstancias en que fue adquirido.
En el caso de un zapato de cuero, es de esperar que el mismo sea idneo para
ser utilizado como calzado, teniendo una duracin mnimamente razonable,
dada las circunstancias que rodean su adquisicin".

2.
INTERPRETACIN DEL CONCEPTO "CIRCUNSTANCIAS" EN LA QUE
ES ADQUIRIDO UN BIEN
EXPEDIENTE

DENUNCIANTE :

Humberto Tori Fernndez

DENUNCIADO

MATERIA
:
Producto defectuoso
FECHA

005-96-CPC/Indecopi

Kouros EIRL

Proteccin al consumidor
:

30 de noviembre de 1996

"La idoneidad del bien o servicio debe ser, en principio, analizada en

abstracto, esto es considerando lo que normalmente esperara un consumidor
razonable, salvo que de los trminos acordados o sealados expresamente por
el consumidor se desprenda algo distinto".
"Cuando la Sala se refiere a que se deben tener en cuenta las
circunstancias que rodean la adquisicin est asumiendo que elementos como
el lugar de compra,la informacin dada en el momento d la adquisicin, la
publicidad existente, la presentacin del producto, o los trminos y condiciones
ofrecidas, entre otros, puede generar expectativas distintas e un consumidor
razonable, y por tanto deben ser tomadas en cuenta para definir el alcance de
la garanta implcita".
Abundando, con nimo ilustrativo, podemos decir que la interpretacin
de la Sala en referencia a "circunstancias", no es restrictiva dado que el mbito
en que se desarrolla la compra de un bien se halla incidida por muchos factores
a considerar para la determinacin del alcance de la garanta implcita: la
presentacin del bien que podra hacer inferir a un consumidor razonable la
calidad del mismo, el prestigio de la tienda diferencindola de otras regulares
sin notabilidad en el mercado. Dentro de lo que es tienda de prestigio con cierta
presencia en el mercado, un punto referencial ser la marca del producto. En
tienda formal pero agrupada en "galeras" populares, por ejemplo, el usuario
atender al precio y la presentacin. En tienda otrora informal formalizada en
llamadas "ferias", el consumidor se fijar en el precio y no en la marca porque
sta podra ser trucada. La interpretacin que da el ente regulador del mercado
se apoya en un modelo poltico especfico: el liberal, por cuanto este
pensamiento da preeminencia a la libertad, como valor ms acendrado,
ejercida con responsabilidad y sta es individual, es decir, el individuo es quien
construye el camino por sobre el cual va a caminar, siendo responsabilidad, en
todo momento, slo de l, el protegerse tambin de los vicios fcticos de
nuestro mercado, v.g., productos "bamba".
3.

CARGA DE LA PRUEBA SOBRE EL DEFECTO DEL PRODUCTO

EXPEDIENTE

DENUNCIANTE :

Humberto Tori Fernndez

DENUNCIADO

MATERIA
:
Producto defectuoso
FECHA

005-96-CPC/Indecopi

Kouros EIRL

Proteccin al consumidor
:

30 de noviembre de 1996

"La Sala se inclina por la segunda de las posibilidades.[ "(...) que dicha
carga recaiga en el proveedor, quien tendra que demostrar que l no ocasion
el defecto sea demostrando que existi otra causa distinta, o sea demostrando
que el tipo de falla o defecto no puede ser atribuida la fabricacin, manipuleo o
comercializacin del bien"] De las dos partes es el proveedor el que se
encuentra en mejor posicin para poder determinar que la falla no puede serle
atribuida. Ello porque el control y manejo que tiene sobre el proceso productivo
y/o el de comercializacin y su propia experiencia de mercado le permiten, en
el comn de los casos, ser quien puede determinar a menor costo la idoneidad
del producto. El consumidor, en la mayora de los casos no contar con los
elementos suficientes como para determinar sin el defecto es o no atribuible al
fabricante".
" (...) Esta carga de la prueba no implica, necesariamente, llegar a
demostrar qu fue lo que realmente ocasion el defecto (lo que de lograrse lo
exonerara de responsabilidad) sino que el defecto no le es atribuible al
proveedor, as no se llegue a probar con toda precisin cul fue realmente (sic)
la causa real".
4.
LA OFERTA DE CONCILIACIN FUERA DE ELLA NO ES
"CONFESIN" DE RESPONSABILIDAD EN CASOS DE PRODUCTOS
DEFECTUOSOS
EXPEDIENTE

DENUNCIANTE :

Humberto Tori Fernndez

DENUNCIADO

MATERIA
:
Producto defectuoso
FECHA

005-96-CPC/Indecopi

Kouros EIRL

Proteccin al consumidor
:

30 de noviembre de 1996

"La audiencia de conciliacin o las ofertas de conciliacin hechas fuera

de ella, no tienen la naturaleza de pruebas implican una "confesin" de
responsabilidad. Bajo tal supuesto las empresas que tienen polticas e total

satisfaccin al cliente y que aceptan cambios sin expresin de causa podran

ser hechas siempre responsables por aceptar los cambios".
"La conciliacin es un mecanismo que ha permitido solucionar la
inmensa mayora de los casos que en el rea de proteccin al consumidor ha
recibido el Indecopi. Se debe por tanto reforzar dicho mecanismo".
"El criterio de usar el ofrecimiento conciliatorio en s como prueba, por el
contrario, debilita la institucionalizacin de la conciliacin".
"As, salvo que en el Acta de Conciliacin exista un reconocimiento
expreso e indubitable de responsabilidad por parte de quien los formula, los
ofrecimientos que se hagan no pueden ser considerados como prueba de la
existencia o aceptacin de responsabilidad".
5.

VOLUNTAD DE CONCILIAR Y SANCIN

EXPEDIENTE

DENUNCIANTE :

Humberto Tori Fernndez

DENUNCIADO

MATERIA
:
Producto defectuoso
FECHA

005-96-CPC/Indecopi

Kouros EIRL

Proteccin al consumidor
:

30 de noviembre de 1996

"(...) a fin de fomentar la vocacin de conciliacin de las partes, esta

Sala considera que los ofrecimientos de conciliar hechos de buena fe s podra
ser considerados como elementos que deben ser merituados al momento de
graduar y atenuar la sancin aplicable a quienes resulten responsables de los
hechos materia de denuncia en un procedimiento".
6.
VOLUNTAD DE CONCILIAR ANTES DEL EMPLAZAMIENTO COMO
ELEMENTO DE LA GRADUACIN DE LA SANCIN
EXPEDIENTE

DENUNCIANTE :

Humberto Tori Fernndez

DENUNCIADO

MATERIA
:
Producto defectuoso
FECHA

005-96-CPC/Indecopi

Kouros EIRL

Proteccin al consumidor
:

30 de noviembre de 1996

"La voluntad conciliadora de las partes debe ser considerada como

atenuante al momento de determinar las sanciones a imponer. Pero a su vez, la
conducta previa a la apertura del presente procedimiento denota un desinters
por parte de Kouros para corregir el problema planteado, ya que su voluntad
conciliadora no fue manifestada con anterioridad".
"Ello, que contrasta con la voluntad conciliadora mencionada al inicio de
este prrafo, tambin debe ser considerado para graduar la sancin que
corresponde, puesto que, tal como sucedi en el presente caso, Kouros recin
manifest un inters por conciliar cuando fue emplazado en este
procedimiento".
"Por este motivo, tal como lo consider la Comisin, Kouros infringi lo
dispuesto en el artculo 8 del Decreto Legislativo 716 y actu con
intencionalidad al no contrarrestar los efectos de la infraccin oportunamente".

IV.

RESPONSABILIDAD POR LA IDONEIDAD DE LOS PRODUCTOS

1.
INTERPRETACIN DE "SON RESPONSABLES" DE LA NORMA DEL
ARTCULO 8 DEL DECRETO LEGISLATIVO 716
EXPEDIENTE

202-96-CPC/Indecopi (3)

DENUNCIANTE : Comisin de Proteccin al Consumidor

Procedimiento seguido de oficio
DENUNCIADO
Industriales Hersil S.A.

Smithkline Beecham I.a.c. y Laboratorios

MATERIA
:
Proteccin al consumidor
Producto defectuoso
Advertencias
Retiro del mercado de productos riesgosos
Graduacin de la sancin
Clausura de establecimientos
FECHA

18 de diciembre de 1996

[Artculo 8: Los proveedores son responsables, adems, por la

idoneidad y calidad de los productos y servicios(...)]
"El Indecopi, a travs de sus rganos funcionales. Puede tomar en
consideracin para graduar y, eventualmente, atenuar la sancin, la conducta
de los denunciados luego de ocurrida la infraccin. Pero que el proveedor
cumpla con el deber de asistir al consumidor y reparar el dao ocasionado no

implica que ello lo libere de toda responsabilidad administrativa que pudiera

corresponderle".
"El trmino "son responsables" empleado en el artculo 8 implica no slo
asumir la responsabilidad civil que corresponde, sino la responsabilidad
administrativa, principio que ha sido correctamente aplicado por la Comisin".
2.

RIESGO INJUSTIFICADO
EXPEDIENTE

202-96-CPC/Indecopi

DENUNCIANTE : Comisin de Proteccin al Consumidor

Procedimiento seguido de oficio
DENUNCIADO
Industriales Hersil S.A.
MATERIA

Smithkline Beecham I.a.c. y Laboratorios

Proteccin al consumidor

Producto defectuoso
Advertencias
FECHA

18 de diciembre de 1996

[El artculo 9 del D.L. 716 dice que "Los productos y servicios puestos a
disposicin del consumidor no deben conllevar riesgo injustificado o no
advertido para la salud o seguridad de los consumidores o sus bienes"].
"Los productos colocados en el mercado pueden contener distintos tipos
de defectos. En ocasiones el producto conlleva un riesgo que puede ser
evitado o, en todo caso, asumido por el consumidor, siempre que se le advierta
adecuadamente, pues es un riesgo natural. En tal caso el producto se torna
defectuoso sola advertencia o no se hace o se hace de manera inadecuada.
Ello ocurre, por ejemplo con las contraindicaciones o con los eventuales
efectos secundarios previsibles".
"Otro supuesto de producto defectuoso es el de aquel que en su diseo
o configuracin normal no conlleva un determinado riesgo, pero por un defecto
de fabricacin se torna en riesgoso para el consumidor.(...)En trminos del
artculo 9 que venimos analizando, no se trata simplemente de un caso de
riesgos no advertidos, sino (...) de riesgos justificados, derivados del error
humano antes aludido".
"Esto explica la utilizacin de la conjuncin "o" en el primer prrafo el
artculo 9 cuando el mismo distingue entre "riesgo injustificado" y "riesgo no
advertido". La existencia de un riesgo injustificado es tan sancionable como la
existencia de un riesgo justificado pero no advertido".

3.
INTERPRETACIN DE "LAS MEDIDAS RAZONABLES PARA
ELIMINAR O REDUCIR EL PELIGRO" DEL ARTCULO 10 DEL D.L. 716
EXPEDIENTE

202-96-CPC/Indecopi

DENUNCIANTE : Comisin de Proteccin al Consumidor

Procedimiento seguido de oficio
DENUNCIADO
Industriales Hersil S.A.

MATERIA
:
Producto defectuoso
Advertencias

Proteccin al consumidor

FECHA

Smithkline Beecham I.a.c. y Laboratorios

18 de diciembre de 1996

["Artculo 10: En el caso que se coloque en el mercado productos o

servicios, en los que posteriormente se detecta la existencia de peligros no
previstos, el proveedor se encuentra obligado adoptar las medidas razonables
para eliminar o reducir el peligro, (...)"].
"El trmino "razonables" alude a la necesaria proporcionalidad que debe
existir entre el riesgo y peligro generado por el defecto y las medidas que se
adopten. A mayor riesgo, mayores debern ser las medidas para corregir el
problema".
"Cuando se analiza el texto de los avisos con los que los denunciados
pretendieron advertir lo que estaba ocurriendo se aprecia que ste no guarda
proporcin con la gravedad de los hechos y de las circunstancias que rodearon
los hechos materia del caso".
Cabe mencionar que las empresas farmacuticas implicadas, al reparar
que se haba producido un lote defectuoso del medicamento Dyazide que se
estaba comercializando, acudieron con cierta displicencia, a slo dos medios
de comunicacin escritos y la publicacin de los avisos fue demasiado tmida
con avisos pequeos y encabezados dirigidos "a la opinin pblica" y no al
pblico consumidor del medicamento, encabezado que resultara ms llamativo
para el verdadero grupo de usuarios interesados. Esto sumado a que antes de
que aparecieran dichos avisos en el peridico, por falta de espacio, los diarios
no publicaron de inmediato los avisos, hacindolo dos das despus, cosa que
no fue estmulo suficiente para los laboratorios para que se acercaran a otros
medios, incluso radio y televisin, para que el aviso se publicara de inmediato
debido a la gravedad potencial de la situacin. Es por eso que el Tribunal de
Competencia tuvo que evaluar estas actitudes con relacin a las medidas
razonables que debe tomar el proveedor, para definir responsabilidad en el
presente caso.

4.
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA
PRODUCTOS DEFECTUOSOS
EXPEDIENTE

ENTRE

PROVEEDORES

DE

202-96-CPC/Indecopi

DENUNCIANTE : Comisin de Proteccin al Consumidor

Procedimiento seguido de oficio
DENUNCIADO
Industriales Hersil S.A.

MATERIA
:
Producto defectuoso
Advertencias

Proteccin al consumidor

FECHA

Smithkline Beecham I.a.c. y Laboratorios

18 de diciembre de 1996

[Artculo 32: (...) La responsabilidad de los diversos proveedores de un

producto conforme a este artculo es solidaria.(...)"]
"Al respecto, esta Sala debe precisar que la solidaridad a que se refiere
el artculo citado se refiere a la responsabilidad civil generada como
consecuencia del dao causado en las personas o sus bienes por productos
defectuosos.(...) El artculo 32 se encuentra ubicado en el Ttulo sexto del
Decreto Legislativo 716 llamado "De las responsabilidades frente a los
consumidores".
"Dicho ttulo hace referencia a las diversas formas de responsabilidad
civil que pueden generarse frente a al proveedor, y all evidentemente la
solidaridad s explica porque la vctima puede obtener la compensacin
correspondiente de cualquiera de ellos proveedores causantes del dao".
(...) En el presente caso, Hersil es responsable por haber llevado a cabo
un procedimiento de fabricacin sin guardar las debidas normas de control de
calidad y SmithKline por no haberlo controlado debidamente en su calidad de
titular del producto Dyazide, dando todo ello como resultado la entrada en el
mercado de un producto defectuoso que ha puesto en peligro las salud del
pblico consumidor que confi en la marca correspondiente. Cabe sancionar a
cada una de las empresas por la infraccin de las normas contenidas en el
Decreto Legislativo 716".
5.
PRINCIPIOS DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA APLICABLES A
CASOS DE PRODUCTOS DEFECTUOSOS DE RIESGO PARA EL
CONSUMIDOR
EXPEDIENTE

202-96-CPC/Indecopi

DENUNCIANTE :

Comisin de Proteccin al Consumidor

Procedimiento seguido de oficio

DENUNCIADO
Industriales Hersil S.A.

MATERIA
:
Producto defectuoso
Advertencias

Proteccin al consumidor

FECHA

Smithkline Beecham I.a.c. y Laboratorios

18 de diciembre de 1996

"La advertencia debe ser difundida con la debida celeridad. Se debe

difundir las advertencias en un plazo prudencial de acuerdo con la gravedad del
riesgo o peligro involucrado. Esto implica que, tratndose de un agrave dao a
la salud de los consumidores, las advertencias deben ser difundidas de
inmediato apenas existan indicios razonables para suponer la existencia del
peligro".
Hersil y SmithKline no slo fallaron en advertir al pblico de la manera
apropiada, sino que su displicencia motiv la dilacin excesiva de la publicacin
respectiva.
"Uso de un encabezamiento o seal de advertencia adecuados al riesgo
que se advierte. El "ttulo" con el que se pretende llamar la atencin del
consumidor debe ser adecuado para que, sin alarmar innecesariamente, llame
la atencin lo suficientemente con relacin a la magnitud del riesgo al
segmento de la poblacin afectada que busca advertirse y permita a los
interesados identificar la importancia d la advertencia para ello".
Hersil y SmithKline publicaron anuncios con encabezados dirigidos "A la
opinin pblica" en lugar de ttulos llamando directa y explcitamente la
atencin de los consumidores del medicamento Dyazide.
"El tamao y frecuencia de la advertencia deben de ser adecuados. Las
dimensiones de la advertencia y la frecuencia con la que se hace (en el caso
de la advertencia que se haga por medios de comunicacin) deben permitir
razonablemente que se llegue a la mayora de los consumidores afectados".
Hersil y SmithKline publicaron anuncios "opacos" y tmidos y en cuatro
oportunidades. Esta corta repeticin del anuncio asociada a los
encabezamientos o ttulos dirigidos uno a la opinin pblica y otro dirigido a
"los seores distribuidores, clnicas, hospitales y farmacias", encabezados que
no llamaban la atencin del pblico verdaderamente interesado, no guarda
proporcin con la gravedad de los hechos que deba advertirse.
"Se debe especificar la naturaleza del riesgo o peligro que se advierte.
Esto implica sealar si estamos, por ejemplo, frente a un riesgo a la salud, o a
la propiedad del consumidor, o simplemente pueden implicar la prdida del
producto adquirido. Por ejemplo, si un producto es txico si se bebe o daino si
se aplica sobre los ojos, debe indicarse tales efectos.

Hersil y SmithKline, en el texto de sus anuncios, advertan solamente

que se haba manufacturado, por error, el medicamento Dyazide con otra
sustancia que no era la apropiada. En ningn momento, se hace alusin directa
del riesgo al que estaba expuesta la colectividad, en especial los pacientes
tratados con Dyazide. En lugar de mencionar, por ejemplo, "antipsictico", se
us la respectiva terminologa tcnica que para un usuario comn no explica
absolutamente nada. Adems, no se hace expresin manifiesta del peligro que
conllevara el ingerir el medicamento en cuestin, tan slo se dice, en la
primera versin del anuncio, "(...)certifiquen el lote a fin de suspender
inmediatamente su ingestin" y, en la segunda versin: "...en tanto subsistan
los riesgos que puedan generar en sus potenciales consumidores el consumo
del producto defectuoso". Se deber, ahora, especificar si el riesgo es de salud,
econmico o de otra naturaleza.
"Debe utilizarse un lenguaje accesible y entendible por un consumidor
razonable. Debe por tanto descartarse el uso de lenguaje excesivamente
tcnico o cientfico, utilizndose por el contrario trminos que permitan al
consumidor entender cules son los riesgos peligros que se le advierten".
En la primera versin del anuncio de las empresas Hersil y SmithKline,
se afirma que, por error, "(...)se utiliz el clorhidrato de Trifluoperazina en lugar
de Hidroclorotiazida", en vez de aclarar que se haba utilizado en el proceso
productivo del medicamento un fuerte antipsictico.
"Se debe describir el nivel de certidumbre que rodea al riesgo o peligro
previsible. Si el riesgo es slo potencial o no se tiene certeza absoluta del
mismo, puede indicarse ello en el aviso, pudiendo en esos casos usarse
expresiones condicionales. Por el contrario, si se trata de un riesgo cierto y
preciso, debe utilizarse un lenguaje que d a entender ello al consumidor".
Las empresas implicadas, Hersil y SmithKline, en sus anuncios,
utilizaron un lenguaje esquivo, tangencial, como evitando ser directos y hacer
evidente el peligro al que haban dejado a la colectividad, tal vez por temor al
descrdito en su mercado. As, tenemos trminos como "(...)agradecemos a los
seores pacientes que estuvieran en tratamiento con este medicamento,
certifiquen el lote(...)" o "(...)en tanto subsistan los riesgos que puedan generar
en sus potenciales consumidores(...)", trminos divagantes que camuflaban
una verdad que no se llegaba a decir expresamente que era el grave riesgo de
ingerir un producto conteniendo un antipsictico y, adems, al doble de su
dosis habitual.
"Deben explicarse las medidas que se debe adoptar para evitar el riesgo
o para mitigar los efectos que pudieran producirse. La advertencia debe, de ser
posible, sealara cmo corregir estos problemas de una manera clara y
sencilla".
Si es cierto que las empresas implicadas en el caso no fueron taxativas
en cuanto a mencionar el peligro cierto al que haban expuesto a la comunidad,
menos se podra pensar que expresaran de forma manifiesta las pautas a

seguir para controlar el dao que hubiese podido causar el producto defectuoso
en la salud de los consumidores.

V.

INFORMACIN EN LA VENTA DE BIENES Y SERVICIOS

1.

CONSIGNACIN DE INFORMACIN VERAZ

EXPEDIENTE

327-CPC/Indecopi (4)

DENUNCIANTE :

Liliana Carbonel Cavero

DENUNCIADO

Finantour S.R.L.

MATERIA
:
Derecho a la informacin
Carga de la prueba
Idoneidad del bien o servicio
FECHA

25 de abril de 1997

"As, los artculos 5 inciso b) y 15 del decreto Legislativo 716 establecen

para los proveedores la obligacin de consignar de manera veraz, la
informacin sobre los productos y servicios ofertados".
"En opinin de la Sala, la obligacin anotada en el prrafo anterior se
traduce en el deber de poner a disposicin de los consumidores toda la
informacin relevante respecto a los trminos y condiciones de los productos
los servicios ofrecidos, de manera tal que aqulla pueda ser conocida o
conocible por un consumidor razonable usando su diligencia ordinaria".
2.

INFORMACIN NO EXPLCITA PERMITIDA

EXPEDIENTE

327-CPC/Indecopi

DENUNCIANTE :

Liliana Carbonel Cavero

DENUNCIADO

MATERIA

Derecho a la informacin

FECHA

25 de abril de 1997

Finantour S.R.L.

"Asimismo, la Sala considera que el cumplimiento o no de esta

obligacin debe ser, en principio, analizada en abstracto, sto es, tomando en
cuenta lo que normalmente esperara un consumidor razonable en las

circunstancias que rodean la adquisicin de un producto o la contratacin de un

servicio. Esta definicin permite determinar qu prestaciones y caractersticas
se incorpora a los trminos y condiciones de la operacin en caso de silencio
de las partes en caso de que no existan otros elementos de prueba que
demuestren qu es lo que las partes acordaron realmente. Para ello, se acudir
las costumbres y usos comerciales, a las circunstancias que rodean la
adquisicin y a otros elementos que se consideren relevantes. As, en lo no
previsto, se considerar que las partes acordaron que el bien o servicio resulta
idneo para los fines ordinarios por los cuales suelen adquirirse o contratarse
segn el nivel de expectativa que tendra un consumidor razonable".
3.
PRUEBA POR PARTE DEL CONSUMIDOR SOBRE CARACTERSTICA
IMPREVISIBLE DE LA OFERTA
EXPEDIENTE

DENUNCIANTE :

Liliana Carbonel Cavero

DENUNCIADO

MATERIA

Derecho a la informacin

FECHA

327-CPC/Indecopi

Finantour S.R.L.

25 de abril de 1997

"Sin embargo, en caso que el consumidor alegue que el bien o servicio

debe tener caractersticas superiores a las normalmente previsibles dadas las
circunstancias, la carga de la prueba de dicha caracterstica recaer sobre
aqul. Es decir, corresponder al consumidor probar que se le ofreci una
promocin adicional o que se le ofreci caractersticas adicionales o que le
ofrecieron caractersticas adicionales o extraordinarias a las normalmente
previsibles como consecuencia de su experiencia en el mercado. Por ejemplo,
si ante el silencio de las partes o la falta de documentos que prueben algo
distinto, el consumidor alegase que el pasaje adquirido es de primera clase y
no de clase econmica como el que recibi, l deber demostrar que tal
condicin efectivamente le fue ofrecida y se incorpor al contrato".
Debemos acotar que, por el contrario, si el proveedor alegase que el
bien o servicio tiene caractersticas menores a las previsibles dada la situacin,
la carga de probar tal aseveracin corresponde al mismo proveedor. Con los
trminos "caractersticas menores", la Sala quiere decir condiciones menos
beneficiosas para el consumidor.
4.
PRINCIPIO GENERAL DE LA CARGA DE LA PRUEBA DEL
BENEFICIADO PARA CERTIFICAR CONDICIN DISTINTA A LA
NORMALMENTE PREVISIBLE
EXPEDIENTE

327-CPC/Indecopi

DENUNCIANTE :

Liliana Carbonel Cavero

DENUNCIADO

MATERIA

Derecho a la informacin

FECHA

Finantour S.R.L.

25 de abril de 1997

"Las razones que inspiran este principio radican en la necesidad de

garantizar la seguridad en las operaciones de consumo sin elevar los costos de
transaccin en el mercado correspondiente. As, se considera que lo pactado
es lo que normalmente hubiera aceptado un consumidor razonable dadas las
circunstancias. Esto evita generar pruebas o documentacin excesiva en este
tipo de contratacin estandarizada, dinmica y masiva. Por el contrario, si
alguien alegara que en realidad las condiciones son distintas a las previsibles y
que dicha diferencia lo beneficia, entonces tendr la carga de demostrar lo que
afirma".
5.
DIFERENCIA ENTRE MERCADOS HETEROGNEO Y HOMOGNEO
CON RELACIN A LA PREVISIBILIDAD RAZONABLE DE SATISFACCIN DE
UN BIEN O SERVICIO
EXPEDIENTE

DENUNCIANTE :

Liliana Carbonel Cavero

DENUNCIADO

MATERIA

Derecho a la informacin

FECHA

327-CPC/Indecopi

Finantour S.R.L.

25 de abril de 1997

"La Sala reconoce que en mercados de bienes y servicios homogneos,

la determinacin de lo que un consumidor razonable podra normalmente
esperar dadas las circunstancias resulta una tarea menos complicada. As, por
ejemplo, es ms sencillo determinar qu esperan el comn de los
consumidores de productos como arroz o servicios como lustrado de zapatos
en los que las prestaciones tienen un nivel mayor de estandarizacin".
"Por el contrario, en mercados de bienes y servicios heterogneos, como
ocurre en el caso de servicios de transporte areo o de bienes como
automviles, es ms difcil determinar qu es lo que podra esperar un
consumidor razonable. La variedad y complejidad de los bienes y servicios
hacen ms difcil determinar qu podra esperar o prever un consumidor
razonable respecto de las garantas y trminos implcitos de la transaccin. Los
diferentes horarios, itinerarios, categoras, tipos de pasajes y otros factores
similares hacen mucho ms difcil la tarea de establecer cul es el paquete o
conjunto de caractersticas y prestaciones que han sido contratadas".

6.
MTODO PARA DETERMINAR LO QUE RAZONABLEMENTE SE
ESPERA DE UN BIEN EN EL MERCADO HETEROGNEO
EXPEDIENTE

DENUNCIANTE :

Liliana Carbonel Cavero

DENUNCIADO

MATERIA

Derecho a la informacin

FECHA

327-CPC/Indecopi

Finantour S.R.L.

25 de abril de 1997

"As en el tipo de servicio como el que es materia del presente caso[Ver

nota al pie sobre caso Liliana Carbonel], existe un mayor nmero de factores
que normalmente no son conocidos o conocibles por un consumidor razonable
empleando su diligencia ordinaria. En este orden de ideas, la Sala considera
que, como regla general, para determinar la responsabilidad en materia de
proteccin al consumidor, debe atenderse al estndar lo que razonablemente
podra prever un consumidor empleando su diligencia ordinaria".
"En el caso de bienes y servicios heterogneos, la Sala considera que
deber prestarse ms atencin a los elementos como las circunstancias en que
fueron contratados para poder determinar, caso por caso, qu es lo que
realmente poda esperar el consumidor y, por tanto, qu puede ser considerado
un bien o servicio idneo y adecuado".
7.
CARGA DE LA PRUEBA DE MERCADO HETEROGNEO APLICADO
AL CASO CARBONEL VS FINANTOUR
EXPEDIENTE

DENUNCIANTE :

Liliana Carbonel Cavero

DENUNCIADO

MATERIA

Derecho a la informacin

FECHA

327-CPC/Indecopi

Finantour S.R.L.

25 de abril de 1997

"La Sala es de la opinin que, un consumidor en los trminos antes

sealados, podra prever que en un vuelo de Lima a Los Angeles exista una o
hasta dos escalas, en funcin de la informacin que le proporciona el mercado,
ya sea por su propia experiencia o por la de terceras personas".
"En tal sentido, atendiendo a lo expresado anteriormente, la carga de la
prueba sobre si se inform o no al consumidor respecto de la existencia de
escalas que no eran previsibles empleando su diligencia ordinaria debe ser

asumida por aqul que maneja esta informacin y se encuentra en mejor

posicin para producir prueba sobre tal hecho: el proveedor es quien se
encuentra en mejor posicin para poder demostrar si efectivamente inform al
consumidor sobre estas circunstancias no previsibles".
Imaginemos que el curaca de una comunidad andina resulta elegido por
un contrato entre el Banco Agrario y una agencia de viajes, debido a que la
entidad financiera le otorg un prstamo por una suma regular y se le bonific
con un ticket de sorteo de pasajes por avin para el y sus dos ahijados
menores. El vuelo es Lima - Miami pasando por dos escalas previas tan largas
que resultan perjudiciales para sus menores acompaantes. El entorno socio
econmico del cacique no le permiti, en lo absoluto, tener contacto con
informacin mnima sobre esta clase de viajes que lo hubiese precavido de
llevar lo suficiente para dos paradas anteriores. Segn la Sala, la previsibilidad
de dos escalas previas al destino absolvera al eventual prestador de los
pasajes de su responsabilidad administrativa y frustrara al curaca de una
reparacin eventual. Pregunta: Se discrimina al consumidor en este caso?
Resulta ser una situacin de indefensin administrativa? Sin bien es cierto
que tendra la va judicial como alternativa, no es menos cierto que la
administrativa configurara el evitar la dilacin judicial tradicional resultando
ms eficaz para el auxilio de la justicia al caso que planteamos.
8.
IDONEIDAD DEL SERVICIO APLICADO AL CASO CARBONEL VS
FINANTOUR CON RELACIN A LA ENTREGA DEL VOUCHER PARA
SERVICIO DE ALOJAMIENTO
EXPEDIENTE

DENUNCIANTE :

Liliana Carbonel Cavero

DENUNCIADO

MATERIA

Derecho a la informacin

FECHA

327-CPC/Indecopi

Finantour S.R.L.

25 de abril de 1997

"En el presente caso, la denunciante ha expresado que contrat con la

agencia de viajes denunciada que al llegar a la ciudad de Los Angeles, ella y
sus hijas seran alojadas en un hotel para poder abordar al da siguiente el
vuelo de conexin en la aerolnea Korean Air, con destino al Japn".
"No obstante ello, a su llegada a la ciudad de Los Angeles tuvo que
alojarse por su cuenta en el hotel Holiday Inn, puesto que la denunciada no le
entreg el voucher para el alojamiento que haba sido cancelado por ella en
Lima, reintegrndole, posteriormente, la suma de 31 dlares por dicho
concepto"
"La empresa denunciada no se ha pronunciado al respecto (...)"

"De esta manera (...), la Sala estima que el silencio de la denunciada

debe ser apreciado como un reconocimiento de los hechos alegados por la
seora Carbonel".
"De esta manera (...), cuando se contrata un servicio de hospedaje en
otro pas, la expectativa mnima del consumidor es que al llegar a su destino
pueda efectivamente alojarse en las condiciones pactadas. El incumplimiento
presentado permite concluir que el servicio contratado no resulta idneo (...)".
9.

CRITERIO DE GRADUACIN DE LA SANCIN EN EL CASO VISTO

EXPEDIENTE

327-CPC/Indecopi

DENUNCIANTE :

Liliana Carbonel Cavero

DENUNCIADO

MATERIA

Derecho a la informacin

FECHA

25 de abril de 1997

Finantour S.R.L.

"(...), la intencionalidad del agente constituye un criterio establecido en la

Ley para graduar la sancin a imponerse en funcin a un factor subjetivo, cual
es el nivel de participacin de la voluntad del agente en la accin que caus el
dao. As, en el presente caso, la Sala considera que no se ha acreditado que
la denunciada haya actuado con culpa inexcusable o dolo al no entregar a la
denunciada el comprobante de hospedaje contratado en Lima o al no
informarle del nmero de escalas que tendra el vuelo correspondiente".
"Por otro lado, teniendo en cuenta criterios adicionales como el perjuicio
generado al consumidor, debe modificarse la sancin impuesta de 2 UIT a 1
UIT".
Francisco Javier Mock Ferreyros

JURISPRUDENCIA VINCULANTE
SALA DE DERECHO PBLICO

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
TRIBUNAL FISCAL
TRIBUNAL DEL INDECOPI
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

SALA DE DERECHO PBLICO

ARBITRIOS MUNICIPALES EXTREMADAMENTE ELEVADOS - VIOLACIN
DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD DE LAS LEYES
VIOLACIN DEL DERECHO DE PETICIN AL HABERSE CERRADO UN
LOCAL, POR NO CONTAR CON LICENCIA QUE FUE OPORTUNAMENTE
SOLICITADA

ARBITRIOS MUNICIPALES EXTREMADAMENTE ELEVADOS - VIOLACIN

DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD DE LAS LEYES

No obstante una ordenanza sea emitida siguiendo los cauces de ley, la

municipalidad acta arbitrariamente si resulta extremadamente elevado el
incremento estipulado de los montos por concepto de arbitrios por los servicios
pblicos que presta, lo que contraviene el principio de razonabilidad de las
leyes.
(Publicada el 29 de setiembre del 2000)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 2366-99
Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico
Resolucin N 1001
Lima, doce de junio del ao dos mil.
VISTOS; con lo expuesto por el seor Fiscal Superior en su dictamen de
fojas ciento diecinueve a ciento veintiuno; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que,
la Accin de Amparo, es una garanta constitucional que tiene por objeto el
reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de
un derecho constitucional y procede, an en el caso que la violacin o
amenaza se base en una norma que se a incompatible con la Constitucin,
caso en el que su inaplicabilidad se observar en el propio procedimiento;
Segundo.- Que, conforme a la doctrina de la materia, el proceso constitucional
de Amparo, resulta excepcional, de carcter residual y sumarsimo, sin etapa
probatoria, y en donde slo cabe un razonamiento lgico jurdico del operador,
respecto de las afectaciones que resulten evidentes, graves y actuales; por ello
el derecho invocado por el accionante debe estar reconocido en la Constitucin
Poltica de manera inequvoca, expresa y claramente; asimismo, mediante ella,
se reconoce el Principio de No Aplicacin de una disposicin legal cuando sta
supone amenaza, desconocimiento o lesiona un derecho o un inters legtimo y
directo de carcter constitucional, segn lo establece el Artculo Tercero de la
ley nmero Veintitrs Mil Quinientos Seis; Tercero.- Que, del petitorio de la
demanda y subsanacin de la misma, se desprende que los accionantes
solicitan que el rgano Jurisdiccional declare inaplicable para su caso
concreto, la Ordenanza N 138, expedida por la emplazada, con fecha
diecinueve de enero de mil novecientos noventiocho; y publicada en el Diario
Oficial El Peruano, con fecha veintinueve de enero del ao noventiocho,
dejndose si efecto las liquidaciones de los arbitrios, resoluciones de
determinacin y rdenes de pago, giradas por concepto de arbitrarios de
Limpieza Pblica, Parques y Jardines y Serenazgo; suspendindose los
procedimientos de cobranza coactiva que se estn llevando en su contra; as
como para que la Municipalidad emplazada cumpla con practicar nuevas
liquidaciones de dichos arbitrios y expedir nuevos recibos por el ejercicio de mil
novecientos noventiocho, reajustadas de conformidad con la variacin
acumulada del ndice de precios al consumidor; y finalmente, en los casos en
que la violacin de sus derechos constitucionales se haya ya producido se les
devuelva los importes cobrados en exceso; Cuarto.- Que, si bien es cierto la

Constitucin Poltica en su Artculo 191 concordante con el Artculo 10 inciso

4) de la Ley N 25853 (Ley Orgnica de Municipalidades), establece que las
Municipalidades, ejerciendo su autonoma poltica, econmica y administrativa,
estn facultadas para crear, modificar y suprimir Contribuciones y Tasas,
tambin lo es, que dicho poder tributario no puede ejercerse de manera
absoluta y arbitraria, pues ste se encuentra sujeto a los lmites que la
Constitucin establece en garanta de todos los ciudadanos, respetando el
principio de reserva de la ley, igualdad y respecto de los derechos
fundamentales de la persona; asimismo, ningn tributo puede tener efecto
confiscatorio y las normas tributarias dictadas en violacin de lo que establece
el referido Artculo 64 no surte efecto legal alguno; Quinto.- Que, si bien la
Ordenanza cuestionada (Ordenanza N 138) ha sido emitida siguiendo los
cauces formales que la ley exige, se advierte que la emplazada ha actuado con
signos de arbitrariedad, toda vez que los incrementos que contiene en cuanto a
los montos por concepto de arbitrarios por los servicios pblicos que presta,
son extremadamente elevados, contraviniendo el Principio de Razonabilidad de
las leyes, constituyendo por ende, amenaza de violacin de los derechos
constitucionales alegados; lo que conllevara de no amparar la presente accin
en avalar normas atentorias de estos derechos; Sexto.- Que, para que se
considere la amenaza a la cual se refiere el Artculo 1 de la Ley N 23506
como causa suficiente para la interposicin y procedencia de una Accin de
Amparo, es preciso que sta sea inminente y con probabilidad real de
cumplimiento, presupuestos que se encuentran presentes en el caso
submateria, toda vez que la referida amenaza se encuentra materializada en
las resoluciones de determinacin de fojas diecisis a dieciocho,
correspondientes a los ejercicios gravables de 1998, aunado a ello las medidas
cautelares que puedan dictarse en base a las facultades coactivas que tiene
todo Gobierno Local; Stimo.- Que, respecto al extremo de petitorio para la
devolucin de los importes cobrados en exceso, que sealan los actores, no
siendo sta la va adecuada para reclamar tal pretensin, por cuanto para ello
se requiere la actuacin de medios probatorios, de la que carece la presente
accin, la misma deviene en improcedente; fundamentos por los cuales;
REVOCARON la sentencia apelada de fojas ochentiuno a ochentitrs, su fecha
veintisis de agosto de mil novecientos noventinueve, que falla declarando
Improcedente la demanda; REFORMNDOLA Declararon: FUNDADA; en parte
la citada demanda; siendo INAPLICABLE para los accionantes los efectos
legales de la Ordenanza N 138, expedida por la Municipalidad de Lima
Metropolitana; en consecuencia, cumpla la Municipalidad emplazada con
practicar nuevas liquidaciones de arbitrios municipales y expedir nuevos
recibos por el ejercicio fiscal de 1998, por dichos conceptos reajustados de
conformidad con la variacin acumulada del Indice de Precios al Consumidor; e
IMPROCEDENTE respecto a la devolucin de los importes cobrados en
exceso; en la Accin de Amparo Constitucional interpuesta por EDUARDO
TEALDO MAGNIFICO, LUCIANA TEALDO RONZONI y ANDRES TEALDO
MAGNIFICO; contra la Municipalidad Metropolitana de Lima; y, estando a que
la presente resolucin sienta precedente de observancia obligatoria;
MANDARON: Que, consentida y/o ejecutoriada que sea se publique en el
Diario Oficial El Peruano por el trmino de ley; y los devolvieron.
MUOZ SARMIENTO

GONZALES CAMPOS
BARRERA GUADALUPE

VIOLACIN DEL DERECHO DE PETICIN AL HABERSE CERRADO UN

LOCAL, POR NO CONTAR CON LICENCIA QUE FUE OPORTUNAMENTE
SOLICITADA
La municipalidad emplazada seala que la demandante carece de licencia
especial, por lo cual procedi a clausurar su local comercial; sin embargo, se
advierte que la actora en su oportunidad solicit el otorgamiento de dicha
licencia, lo que no ha sido resuelto, habindose vulnerado de esta manera su
derecho de peticin.
(Publicada el 30 de setiembre de 2000)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 2415-99
Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico
Resolucin N 1336
Lima, veintisis de junio del ao dos mil.
VISTOS; de conformidad con lo opinado por el seor Fiscal Superior en
su dictamen de fojas sesentisiete y sesentiocho; y por sus propios fundamentos
de la recurrida; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, la Accin de Amparo es
una garanta constitucional que tiene por objeto al reponer las cosas al estado
anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional,
resultando ser excepcional, de carcter residual y sumarsimo, sin etapa
probatoria y donde slo cabe un racionamiento lgico jurdico del operador,
respecto de las afectaciones que resulten evidentes, graves y actuales; por
ello, el derecho invocado por el demandante debe estar reconocido en el Texto
Constitucional, de manera expresa y clara; Segundo.- Que, del petitorio de la
demanda y de los recaudos anexados a ella, fluye, que lo que pretende la
demanda, es que el rgano Jurisdiccional, ordene dejar sin efecto la clausura
dispuesta contra su establecimiento comercial ordenada mediante Resolucin
Directoral N 858-99-05-DM/MSI, de fecha trece de agosto de mil novecientos
noventinueve; as como solicita la inaplicabilidad al caso concreto de la
Resolucin de Alcalda N 008-99-ALC/MSI, de fecha treinta de mayo del ao
prximo pasado, por cuanto segn seala vulneran sus derechos
constitucionales referidos al legtimo derecho al trabajo, a la participacin
econmica de la Nacin, a formular peticiones ante la autoridad competente y a
la libre empresa; Tercero.- Que se advierte de lo actuado que el negocio de la
demandante vena desarrollando la actividad de Video Pub, con licencia de
funcionamiento provisional desde el mes de abril de mil novecientos

noventiocho, contando con Registro Unificado N 621928, de conformidad con

el Decreto Legislativo N 705 "Ley de Promocin de Micro y Pequea
Empresa"; Cuarto.- Que, de los considerandos de la Resolucin Directoral que
se cuestiona, se advierte que la Municipalidad emplazada seala que el
establecimiento comercial de la demandante, carece de licencia especial, toda
vez que de conformidad con el Artculo 30 de la Ordenanza N 006-99-MSI, se
encontraba obligada a obtener la misma, para el expendido de bebidas
alcohlicas, servicios de diversin esparcimiento y recreacin diurno y
nocturno, as como cualquier otra actividad despus de las veintitrs horas; sin
embargo, se advierte, que la actora en su oportunidad solicit el otorgamiento
de la licencia especial que ahora cuestiona la Municipalidad accionado a partir
del mes de abril del ao noventiocho y luego para el ao noventinueve, tal
como acredita con las copias de sus solicitudes obrantes a fojas cinco y nueve,
que no ha sido resuelto, vulnerndose de esta manera su derecho de peticin,
sealando en el numeral 20 del Artculo 2 de la Constitucin Poltica del
Estado; Quinto.- Que, respecto al Decreto de Alcalda N 008-99-ALC/MSI,
cuya inaplicabilidad se solicita, se advierte que la misma decreta suspender la
recepcin y trmite de solicitudes de informe o Certificado de Compatibilidad de
Uso; as como solicitudes de Licencias Municipal de Funcionamiento para
desarrollar las actividades de pubs, discotecas, boites y otros, la que se
encuentra vigente a partir del da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial
El Peruano que data de fecha treinta de mayo de mil novecientos
noventinueve, por consiguiente dicha norma no es aplicable para el caso
concreto de la actora, argumento utilizado por la Corporacin emplazada, para
no expedir la licencia especial que haba solicitado con anterioridad a su
vigencia, no obstante al monto pagado por tal concepto que se acredita a fojas
diez y que por el contrario se procedi a la clausura definitiva de su
establecimiento comercial, vulnerndose de esta manera sus derechos
constitucionales de la actora que seala en su demanda, deviniendo en
amparable la pretensin invocada al amparo de lo establecido por el Artculo 1
de la Ley N 23506, reponindose las cosas al estado anterior a la violacin;
por estas consideraciones; CONFIRMARON: la sentencia apelada de fojas
cuarentiuno a cuarentisis, su fecha veintids de setiembre de mil novecientos
noventinueve, que falla declarando: FUNDADA la demanda; en consecuencia
ORDENARON dejar sin efecto la Resolucin Directoral N 858-99-05-DM/MSI,
su fecha trece de agosto de mil novecientos noventinueve, expedida por la
Municipalidad de San Isidro, dejndose sin efecto la orden de clausura
dispuesta contra el negocio de la accionante; e INAPLICABLE para la
demandante el Decreto de Alcalda N 008-99-ALC/MSI, de fecha treinta de
mayo de mil novecientos noventinueve, expedida por la Municipalidad
demandada; en la Accin de Amparo Constitucional interpuesta por: CECILIA
ELINORA MORALES DIAZ, contra la Municipalidad Distrital de San Isidro; y,
estando que la presente resolucin sienta precedente de observancia
obligatoria; MANDARON que consentida o ejecutoriada que sea sta se
publique en el Diario Oficial El Peruano por el trmino de Ley; y los devolvieron.
MUOZ SARMIENTO
CHOCANO POLANCO
BARRERA GUADALUPE

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
LA ADQUISICIN DE LA DENOMINACIN "MERCADO MUNICIPAL" Y EL
DERECHO DE PREFERENCIA EN LA TRANSFERENCIA DE MERCADOS
PBLICOS
AL PASAR A UN POLICA A LA SITUACIN DE RETIRO POR CAUSAL DE
RENOVACIN ES POSIBLE QUE SE VIOLE EL DEBIDO PROCESO?

LA ADQUISICIN DE LA DENOMINACIN "MERCADO MUNICIPAL" Y EL

DERECHO DE PREFERENCIA EN LA TRANSFERENCIA DE MERCADOS
PBLICOS
No se ha acreditado que los demandantes laboren en un "mercado municipal"
pues esta denominacin es adquirida solamente por autorizacin municipal, y,
a mayor abundamiento, la Ley N 26569 que otorga un derecho de preferencia
en la transferencia de mercados pblicos a sus actuales poseedores es un
derecho de carcter legal, mas no constitucional.
(Publicada el 22 de setiembre de 2000)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 1025-99-AA/TC - Lima

Mximo Luis Ramos Vargas y otros

Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los ocho das del mes de junio de dos mil, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores
Magistrados: Acosta Snchez, Presidente; Daz Valverde Vicepresidente;
Nugent y Garca Marcelo, pronuncia sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por don Mximo Luis Ramos Vargas
y otros contra la Resolucin de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en
Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas doscientos
ochenta y tres, su fecha diecinueve de julio de mil novecientos novena y nueve,
que declar improcedente la Accin de Amparo.
ANTECEDENTES:
Don Mximo Luis Ramos Vargas, don Walter Palomino Nuez y don
Jess Loayza Zacaras, con fecha diez de setiembre de mil novecientos
noventa y ocho, interponen Accin de Amparo contra el Alcalde de la
Municipalidad Distrital de La Molina, don Paul Figueroa Lequien y contra el
Teniente Alcalde, don Carlos Villacorta Daz, a fin de que no se aplique la
Resolucin de Alcalda N 320-97, de fecha veintiuno de julio de mil
novecientos noventa y siete por la que se ha ordenado la desocupacin de los
puestos que ocupan en el lote 12 de la manzana H, de la urbanizacin Santa
Patricia, Tercera Etapa, que constituyen su nica fuente de trabajo; ha
autorizado inclusive a la Direccin Municipal y a la Direccin de
Comercializacin su estricto cumplimiento con la intervencin de la fuerza
pblica si fuere necesario.
Los demandantes sealan que esta amenaza menoscaba el ejercicio de
la libertad de trabajo, vulnera el principio de jerarqua de normas y el derecho a
la libertad de contratacin. Refieren que con fecha trece de mayo de mil
novecientos ochenta y seis suscribieron un acta de reubicacin en dicho
terreno, en las calles 15 y 17, entre los representantes del Concejo Distrital de
La Molina y los vendedores ambulantes, en donde se les entreg pblicamente
el terreno cercado y cedido por la misma municipalidad, fecha desde la cual
vienen laborando ininterrumpidamente y que est destinado a la construccin
del Mercado Modelo.
Admitida la demanda, sta es contestada por el apoderado de la
Municipalidad Distrital emplazada y por don Carlos Villacorta Daz, Teniente
Alcalde de la Municipalidad Distrital de La Molina, quienes la niegan en todos
sus extremos en razn de que el terreno objeto de la Resolucin de Alcalda N
320-97 constituye el "aporte para otros fines" de la habilitacin urbana que dio
nacimiento a la urbanizacin Santa Patricia, Tercera Etapa, efectuando la
Compaa Constructora Vulcano S.A. la traslacin de dominio del terreno
mencionado a favor de la Municipalidad Distrital de La Molina, que tiene un

rea de cinco mil cuatrocientos trece metros cuadrados con treinta y un

centmetros (5,413.31 m2). Refieren que mediante texto del Acta de fecha trece
de mayo de mil novecientos ochenta y seis, suscrita por la ex directora de
servicios comunales de dicha Comuna, doa Carlota Vera de Del Aguila, se
advierte que se decidi reubicar a los numerosos comerciantes ambulantes del
distrito de La Molina mediante la cesin en forma provisional de terreno sin
construir para que dichas personas desarrollasen transitoriamente sus
actividades comerciales, pero no para que instalen un mercado municipal.
Asimismo, manifiesta que los demandantes pretenden acreditar la construccin
de un mercado modelo por parte de la municipalidad con la presentacin de la
Resolucin de Alcalda N 0556-MDLM-A/86, por la que se aprob el contrato
de locacin de obra para la construccin del cerco perimetral del referido
terreno, siendo necesario precisar que la municipalidad, en su condicin de
propietaria, tiene el derecho de cercar los terrenos bajo su dominio. Sealan
que el Acuerdo de Concejo N 005-87, del veinticuatro de febrero de mil
novecientos ochenta y siete, por el que toda la jurisprudencia de La Molina se
declar como zona rgida para el ejercicio del comercio ambulatorio y se
dispuso la reubicacin de los comerciantes ambulantes en el lote 12, manzana
H de la urbanizacin Santa Patricia Tercera Etapa, no signific que se hubiese
ejecutado obra de construccin alguna, salvo la edificacin del cerco
perimtrico. Sostienen tambin, que la Oficina de Asesora Jurdica de la
Municipalidad despus de reunir los antecedentes pertinentes, emiti el Informe
N 602-MDLM-AJ-97, del seis de julio de mil novecientos noventa y siete,
opinando porque se declare fundada la queja interpuesta por la Asociacin de
Propietarios y Residentes de la Urbanizacin Santa Patricia Tercer Etapa,
informe que dio mrito a la Resolucin de Alcalda materia de la presente
accin de garanta. Finalmente, proponen la excepcin de caducidad en razn
de que los demandante no interpusieron recurso de revisin contra la
Resolucin ficta denegatoria producida con fecha quince de diciembre de mil
novecientos noventa y siete.
El primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas ciento ochenta y seis,
con fecha diecisis de octubre de mil novecientos noventa y ocho, declar
improcedente la excepcin de caducidad propuesta e improcedente la
demanda, por considerar que el plazo de caducidad en caso de amenaza de
violacin de un derecho constitucional no corre, porque mientras dicha
amenaza en una fecha determinada no se consuma convirtindose en efectiva
violacin, se entiende que tiene el carcter de continuada porque permanece
en estado de amenaza hasta la fecha en que se realiza la agresin o violacin
del derecho, y, respecto al fondo, porque segn el artculo 3 del Decreto
Supremo N 019-98-PCM, los mercados pblicos a que se refiere la Ley N
26569 son locales o centros comerciales autorizados por la autoridad
competente para realizar toda clase de operaciones comerciales de cualquier
clase de bienes y servicios, incluso los ubicados en aquellos terrenos o
edificaciones que funcionan en terrenos cedidos por disposicin municipal, por
lo que no se ha acreditado que los demandantes laboren en un "mercado
municipal" ya que esta denominacin se adquiere slo por autorizacin
municipal; que, por otra parte, la Ley N 26569 que otorga un derecho de
preferencia en la transferencia de mercados pblicos a sus actuales

poseedores es un derecho de carcter legal, no constitucional, pretendiendo

mantenerse los demandantes en la posesin del terreno de propiedad
municipal, no estando reconocida la posesin como derecho constitucional.
La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la
Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas doscientos ochenta y tres, con fecha
diecinueve de julio de mil novecientos noventa y nueve, confirm la sentencia
apelada que declara improcedente la excepcin de caducidad propuesta e
improcedente la demanda, principalmente porque no se advierte certeza de la
existencia de derechos de rango constitucional que sean susceptibles de
proteccin en dicha sede. Contra esta Resolucin, los demandantes interponen
Recurso Extraordinario.
FUNDAMENTOS:
1.
Que, las acciones de amparo proceden en los casos en que se
violen o amenacen los derechos constitucionales, por accin u omisin de
actos de cumplimiento obligatorio, conforme lo establece el artculo 2 de la Ley
N 23506.
2.
Que, a travs de la presente Accin de Amparo, los demandantes
pretenden que la Municipalidad Distrital de La Molina deje sin efecto la
Resolucin de Alcalda N 320-97, de fecha veintiuno de julio de mil
novecientos noventa y siete, por la que se orden la desocupacin de los
puestos ubicados en el lote N 12 de la manzana H de la urbanizacin Santa
Patricia, Tercera Etapa.
3.
Que, este Tribunal entiende que la institucin de caducidad en la
Accin de Amparo no puede alegarse respecto de supuestos amenazas de
violacin de derechos constitucionales, sino de actos concretos que hayan sido
ejecutados y a los cuales se les atribuya agravio.
4.
Que, no se ha acreditado que los demandantes laboren en un
"mercado municipal", debiendo tenerse en cuenta que esta denominacin es
adquirida solamente por autorizacin municipal y a mayor abundamiento la Ley
N 26569 que otorga un derecho de preferencia en la transferencia de
mercados pblicos a sus actuales poseedores es un derecho de carcter legal,
mas no constitucional, advirtindose que los demandantes pretenden
mantenerse en la posesin del terreno de propiedad municipal, actuando la
Municipalidad demandada en ejercicio de su derecho constitucional a la
propiedad, por lo que en el presente caso la Accin de Amparo no es la va que
corresponde para ventilar la cuestin controvertida.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA:

CONFIRMANDO la Resolucin expedida por la Sala Corporativa

Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia
de Lima, de fojas doscientos ochenta y tres, su fecha diecinueve de julio de mil
novecientos noventa y nueve, que confirmando la apelada declar
IMPROCEDENTE la excepcin de caducidad propuesta e IMPROCEDENTE la
Accin de Amparo. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el
Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. ACOSTA SANCHEZ; DIAZ VALVERDE; NUGENT; GARCIA
MARCELO

AL PASAR A UN POLICA A LA SITUACIN DE RETIRO POR CAUSAL DE

RENOVACIN ES POSIBLE QUE SE VIOLE EL DEBIDO PROCESO?
La atribucin legal de pasar a la situacin de retiro por causal de renovacin es
una tpica potestad discrecional, y desde esa perspectiva no est condicionada
en los que a la validez de su ejercicio se refiere al respecto del derecho al
debido proceso, dada la libertad de apreciacin y la oportunidad de tomar la
decisin que la norma concede al rgano administrativo.
(Publicada el 27 de octubre de 2000)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 1043-99-AA/TC - Lima
Angel Eduardo Roncal Salazar
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los diecisis das del mes de junio de dos mil, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados: Acosta Snchez, Presidente; Daz Valverde,
Vicepresidente; Nugent y Garca Marcelo, pronuncia sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por don Angel Eduardo Roncal
Salazar contra la Resolucin expedida por la Sala Corporativa Transitoria
Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas ciento ochenta y uno, su fecha diecisis de agosto de mil novecientos
noventa y nueve, que declar improcedente la Accin de Amparo.
ANTECEDENTES:
Don Angel Eduardo Roncal Salazar interpone Accin de Amparo contra
el Ministerio del Interior y contra el Director General de la Polica Nacional, por

supuesta violacin de sus derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso

y a la defensa, con la finalidad de que se declare inaplicable la Resolucin
Suprema N 0057-97-IN/PNP, por la cual se le pasa a la situacin de retiro por
causal de renovacin, encontrndose en condicin de comandante PNP, por lo
que solicita tambin su reposicin en la misma jerarqua y dems beneficios y
atributos sociales sin interrupcin de continuidad
El demandante refiere que no existe causa justa para que se le pase a la
situacin de retiro por renovacin de cuadros, ms an cuando la Polica
Nacional del Per convoc a concurso para capacitar a su personal ms
idneo, estando por ello inscrito en el cuadro de mritos para ascenso de
oficiales PNP, ocupando el puesto N 585, para que despus de terminar el
curso de capacitacin se le pase al retiro sin que se le haga conocer los
fundamentos de hecho que motivaron ello, afectando por tal motivo su derecho
a la defensa y al debido proceso administrativo. Asimismo, seala que
interpuso recurso de reconsideracin y, posteriormente, al no obtener
respuesta, interpuso recurso de apelacin contra la cuestionada resolucin por
no contener fundamentos de hecho; sin embargo, dicha impugnacin fue
declarada infundada por no aportar nuevas pruebas.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales de la Polica
Nacional contesta la demanda sealando que de acuerdo con el Artculo 168
de la Constitucin Poltica del Estado, las Fuerzas Policiales se rigen por sus
propias leyes y reglamentos; en este sentido, el Decreto Legislativo N 745
seala que el personal de oficiales, policas y de servicios de los grados de
mayor a teniente general pueden pasar al retiro por causal de renovacin, por
lo que la Resolucin Suprema cuestionada est arreglada a ley, ya que ha
seguido el trmite previsto al ser emitida a propuesta del Director General PNP
y aprobada en ltima instancia por el Jefe Supremo de la PNP; en
consecuencia, no se ha vulnerado derecho alguno del demandante al
habrsele pasado al retiro ni tampoco es una derivacin de alguna
investigacin administrativa.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico de Lima, a fojas ciento treinta y siete, con fecha treinta y uno de
diciembre de mil novecientos noventa y ocho, declar improcedente la
demanda, por considerar que del anlisis de la cuestionada resolucin se
advierte que ha sido dictada por autoridades competentes en uso de las
facultades que las normas jurdicas le otorgan, no evidencindose actos
arbitrarios ni anticonstitucionales; asimismo, seala que al ser el demandante
miembro de la PNP est sometido al Decreto Legislativo N 745, no
cuestionndola oportunamente, por lo que tena conocimiento de que el
gobierno redefini mediante dicha norma la situacin policial del personal de la
PNP, y que en su calidad de comandante, el recurrente podra ser pasado al
retiro por renovacin.
La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico la
Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas ciento ochenta y uno, con fecha
diecisis de agosto de mil novecientos noventa y nueve, confirm la apelada y
declar improcedente la Accin de Amparo. Seala que la renovacin

constituye una causal para el pase de la situacin de actividad a la de retiro

establecida en el Decreto Legislativo N 745, mediante el cual se renuevan
constantemente los cuadros del personal policial; en tal sentido, de autos se
advierte que la cuestionada resolucin ha sido emitida dentro del marco legal
preestablecido, por lo que confirma la sentencia apelada. Contra esta
Resolucin, el demandante interpone Recurso Extraordinario.
FUNDAMENTOS:
1.
Que, el objeto de la presente Accin de Amparo es que se declare
inaplicable para el caso del demandante, la Resolucin Suprema N 0057-97IN/PNP, de fecha treinta de enero de mil novecientos noventa y siete, mediante
la cual se dispuso su pase a la situacin de retiro por renovacin.
2.
Que, por consiguiente, y a fin de que pueda ingresarse a dilucidar
las cuestiones de fondo que el recurso extraordinario entraa el Tribunal
Constitucional considera necesario nuevamente recordar su doctrina segn la
cual la determinacin de si un acto causa agravio o no a un derecho
constitucional no necesariamente se deriva del hecho de que ste fuera
expedido en transgresin de la normatividad que lo regula, pues puede
perfectamente haber sido expedido de conformidad con la ley y los
reglamentos, pero al mismo tiempo, afectar derechos constitucionales. En
consecuencia, si el juez constitucional es el llamado a hacer las veces de
garante de los derechos fundamentales, en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional, debe exigrsele que el razonamiento que lo lleve a estimar o
desestimar una pretensin tenga que realizarse a partir del derecho
constitucionalmente declarado, y no desde le legalidad (o no) que se haya
podido observar en la actuacin administrativa cuestionada.
3.
Que, en el caso de autos, la afectacin de los derechos
constitucionales alegados por el demandante no se derivan del hecho de que
se haya seguido un procedimiento distinto al reglamento al momento de
aprobarse el pase a la situacin de retiro, cuestin que, por otra parte, ni
siquiera se ha expresado al momento de calificarse la supuesta lesividad del
acto impugnado, sino, como se ha afirmado en la demanda, que al no
encontrarse motivada la Resolucin Suprema N 0057-97-IN/PNP, con ello se
habra afectado el derecho al debido proceso.
4.
Que, por tanto, y con el fin de dilucidar el fondo de la controversia
constitucional, el Tribunal Constitucional entiende que la ausencia de
motivacin de la Resolucin Suprema N 0057-97-IN/PNP no puede
entenderse como una situacin jurdica contraria al derecho al debido proceso,
dado que esta modalidad de pase a la situacin de retiro no es consecuencia
de que al demandante se le haya realizado un procedimiento administrativo de
carcter disciplinario, en el que la decisin tomada tenga como causa el hecho
de no haberse desvirtuado la comisin de determinadas faltas imputadas y en
el seno de un procedimiento preestablecido en la ley, para cuyo caso el
Tribunal Constitucional tiene sentando como doctrina la necesidad de respetar
el contenido esencial de derecho al debido proceso como condicin de validez
de la decisin administrativa que se puede tomar.

5.
Que, por el contrario, entiende este Tribunal que la atribucin legal
de pasar a la situacin de retiro por la causal de renovacin se trata de una
tpica potestad discrecional, y desde esa perspectiva no condicionada en lo que
a la validez de su ejercicio se refiere al respecto del derecho al debido proceso,
dada la libertad de apreciacin y la oportunidad de tomar la decisin que la
norma concede al rgano administrativo.
6.
Que, planteado as el problema, ello tampoco quiere decir que las
decisiones tomadas al amparo del ejercicio de las potestades discrecionales no
puedan ser objeto de revisin judicial a travs del proceso de amparo, ya que,
segn se sabe, constitucionalmente slo se ha establecido como restricciones
para evaluar el acto lesivo, los casos del amparo directo contra leyes y contra
resoluciones judiciales, siempre que emane de un proceso regular, y no as de
los actos que son materia de este proceso pues es obvio que la
discrecionalidad para adoptar un acto administrativo, faculta al ente autorizado
legalmente a apreciar con libertad la oportunidad o conveniencia de la decisin
administrativa, pero nunca a actuar con arbitrariedad.
7.
Que, desde esa perspectiva, a juicio del Tribunal Constitucional,
un acto administrativo dictado al amparo de una potestad discrecional
legalmente establecida resulta arbitrario tanto cuando ste expresa la
apreciacin individual de quien ejerce la competencia administrativa como
cuando el rgano administrativo, al adoptar la decisin, no motiva o expresa las
razones que llevan a la Polica Nacional del Per a adoptar tal decisin. Motivar
una decisin en ese sentido, no es expresar nicamente al amparo de qu
norma legal se expide el acto administrativo, sino, fundamentalmente expresar
las razones de hecho y el sustento jurdico que justifican la decisin tomada.
8.
Que, en el caso de autos y segn es posible de observarse de la
Resolucin Suprema N 0057-97-IN/PNP y las modificaciones, adems de no
existir motivacin de la decisin tomada, es posible constatar, conforme se
desprende de los documentos de fojas diecisis a cincuenta y tres de autos,
que el demandante cuando fue pasado a la situacin de retiro contaba con una
brillante foja de servicios, habiendo sido ascendido al grado de comandante por
accin distinguida, ascensos que obtuvo razonablemente dentro del plazo
establecido en la ley; por lo que cabe concluir que al truncarse su carrera como
oficial de la Polica Nacional del Per de manera abrupta, lesionado su derecho
al trabajo, se ha cometido arbitrariedad en el ejercicio de las facultades
discrecionales reconocidas por ley a la administracin de la entidad
demandada.
9.
Que, no habindose acreditado que el demandado haya actuado
con dolo, no es aplicable el Artculo 11 de la Ley N 23506.
Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA:

REVOCANDO la Resolucin expedida por la Sala Corporativa

Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia
de Lima, de fojas ciento ochenta y uno, su fecha diecisis de agosto de mil
novecientos noventa y nueve, que confirmando la apelada declar
improcedente la demanda; reformndola declara FUNDADA la Accin de
Amparo y, en consecuencia, inaplicable para el demandante, los efectos de la
Resolucin Suprema N 0057-97-IN/PNP, su fecha treinta de enero de mil
novecientos noventa y siete; ordena se reincorpore al demandante a la
situacin de actividad en el grado de comandante de la Polica Nacional del
Per, restituyndose los derechos y beneficios que corresponden al grado y
rcord de servicios. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el
Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. ACOSTA SANCHEZ; DIAZ VALVERDE; NUGENT; GARCIA
MARCELO

TRIBUNAL FISCAL
DETERMINACIN DEL VALOR DE LAS MERCANCAS SUJETAS AL
RGIMEN DE SUPERVISIN - APLICACIN DEL MTODO DEL PRECIO
USUAL DE COMPETENCIA

DETERMINACIN DEL VALOR DE LAS MERCANCAS SUJETAS AL

RGIMEN DE SUPERVISIN - APLICACIN DEL MTODO DEL PRECIO
USUAL DE COMPETENCIA
Para la determinacin del valor de las mercancas sujetas al rgimen de
supervisin, se considerar el mtodo del precio usual de competencia. En ese
sentido, cuando el precio declarado sea inferior al usual de competencia, se
proceder al ajuste de valor.
(Publicada el 8 de marzo de 2000)
Expediente : 98-A-2126
TRIBUNAL FISCAL
DICTAMEN N 068-A-2000
Vocal Dr. Huamn Sialer
Interesado :
SGS SOCIET GNRALE DE SURVEILLANCE
S.A.
MARIA HERMOSA PILCO BOLIVAR DE JUSCAMAYTA
Asunto
:
Apelacin - Ajuste de Valor - Tributos dejados
de pagar por US$ 29 927,38 - Multa numeral 2) inciso g) Artculo 197 del
Decreto Supremo N 45-94-EF por US$ 149 636,90
Procedencia :
Superintendencia Nacional de Aduanas - Intendencia
de Fiscalizacin Aduanera
Seor:
SGS SOCIET GNRALE DE SURVEILLANCE S.A. y MARIA
HERMOSA PILCO BOLIVAR DE JUSCAMAYTA interponen recurso de
apelacin contra la Resolucin de Intendencia Nacional N 00721 emitida el 20
de julio de 1998, que declara infundados los recursos de reclamacin
interpuestos contra las Resoluciones de Intendencia Nacional N 001280, N
001281, N 001282, N 001283 y N 001284, emitidas el 4 de diciembre de
1997; los cargos N 001029, N 001030, N 001031, N 001032 y N 001033,
emitidos el 9 de diciembre de 1997; y las liquidaciones de cobranza N 002588,
N 002589, N 002590, N 002591, N 002592, N 002597, N 002598, N
002599, N 002601, N002604, emitidas el 9 de diciembre de 1997, actos que
determinan los tributos dejados de pagar derivados de ajuste de valor
efectuados sobre las importaciones realizadas mediante las Plizas N 038296
(17.5.95), N 060018 (31.7.95), N 077383 (26.9.95), N 089908 (7.11.95) y N
003698 (15.1.96), numeradas ante la Intendencia de Aduana Area del Callao,
as como las multas correspondientes a la infraccin tipificada en el numeral 2)
inciso g) del Artculo 197 del Decreto Supremo N 45-94-EF.

ANTECEDENTES.1.
Mediante las Plizas de Importacin N 038296 (17.5.95), N
060018 (31.7.95), N 077383 (26.9.95), N 089908 (7.11.95) y N 003698
(15.1.96), numeradas ante la Intendencia de Aduana Area del Callao, Mara
Hermosa Pilco Bolvar de Juscamay-ta nacionaliz la mercanca "pantymedias
para dama marca Holly" procedente de Colombia, clasificada en la partida
arancelaria 6115.11.00.00, declarando como valor FOB en cada importacin, el
valor sealado en las facturas comerciales expedidas para ella por el
exportador, el mismo que fuera ratificado por los certificados de inspeccin N
1-169-95-007967 -001-7, N 1-169-95-008675-001-5, N 1-169-95-009286-0014, N 1-169-95-009639-002-8 y N 1-169-96-010335-001-2, emitidos por SGS
Societ Gnrale de Surveillance S.A.
2.
Con las Resoluciones de Intendencia Nacional N 001280, N
001281, N 001282, N 001283 y N 001284, emitidas el 4 de diciembre de
1997; los cargos N 001029, N 001030, N 001031, N 001032 y N 001033,
emitidos el 9 de diciembre de 1997; y las liquidaciones de cobranza N 002588,
N 002589, N 002590, N 002591, N 002592, N 002597, N 002598, N
002599, N 002601, N002604, emitidas el 9 de diciembre de 1997; se
determinan los tributos dejados de pagar derivados del ajuste de valor
efectuados sobre los importaciones realizadas mediante las Plizas N 03829695, N 060018-95, N 077383-95, N 089908 -95 y N 003698-96, as como las
multas correspondientes a la infraccin tipificada en el numeral 2) inciso g) del
Artculo 197 del Decreto Supremo N 45-94-EF, bajo el fundamento que la
Aduana peruana ha detectado que las facturas comerciales presentadas en el
despacho de importacin, consignan un monto menor que las facturas
comerciales presentadas ante la Aduana colombiana en el despacho de
exportacin. El ajuste de valor se realiza sustituyendo el valor FOB declarado
por Mara Hermosa Pilco Bolvar de Juscamayta en cada despacho de
importacin, por el valor FOB declarado por el exportador colombiano ante la
Aduana de Colombia, por las mismas mercancas, en cada despacho de
exportacin.
3.
El 09 de enero de 1998 Mara Hermosa Pilco Bolvar de
Juscamayta interpone recurso de reclamacin contra las Resoluciones de
Intendencia Nacional N 0012280, N 001281, N 001282, N 001283 y N
001284; los cargos N 001029, N 001030, N 001031, N 001032 y N 001033;
y las liquidaciones de cobranza N 002588, N 002589, N 002590, N 002591,
N 002592, N 002597, N 002598, N 002599, N 002601, N002604.
4.
El 09 de enero de 1998 SGS Societ Gnrale de Surveillance
S.A. interpone recurso de reclamacin contra las Resoluciones de Intendencia
Nacional N 001280, N 001282, N 001283 y N 001284; los cargos N
001030, N 001031, N 001032 y N 001033; y las liquidaciones de cobranza
N 002589, N 002590, N 002591, N 002592, N 002598, N 002599, N
002601, N 002604.
5.
La Resolucin de Intendencia Nacional N 00721 emitida el 20 de
julio de 1998, declara infundados los recursos de reclamacin interpuestos por

Mara Hermosa Pilco Bolvar de Juscamayta y por SGS Societ Gnrale de

Surveillance S.A.
6.
El 25 de agosto de 1998 SGS Societ Gnrales de Surveillance
S.A. interpone recurso de apelacin contra la Resolucin de Intendencia
Nacional N 00721.
7.
El 27 de agosto de 1988 Mara Hermosa Pilco Bolvar de
Juscamayta interpone recurso de apelacin contra la Resolucin de
Intendencia Nacional N 00721.
8.
El 25 de setiembre de 1998 SGS Societ Gnrale de
Surveillance S.A. solicita hacer uso de la palabra mediante diligencia de
informe oral, la misma que se realiza el 30 de noviembre de 1999.
FUNDAMENTOS DE LA ADMINISTRACIN.1.
Las importaciones se han realizado declarando valores por debajo
del precio real de transaccin, utilizando facturas presuntamente falsas. Los
valores declarados por el exportador colombiano ante la Aduana de ese pas,
son superiores a los valores declarados por la importadora de las mismas
mercancas, ante la Aduana Peruana, en el momento de la importacin;
conforme lo ha verificado una comisin de funcionarios de la Intendencia
Nacional de Fiscalizacin Aduanera que viaj a ese pas. Las facturas de
exportacin y las de importacin contienen idntica informacin en cuanto al
nmero y la fecha de emisin, proveedor, importador, descripcin de
mercancas y cantidad; sin embargo hay diferencias en el valor FOB unitario y
total de las mercancas, no obstante haberse negociado las ventas en trminos
FOB.
2.
Se ha cometido la infraccin tipificada en el numeral 2) inciso g)
del Artculo 197 del Decreto Supremo N 45-94-EF, debido a que se ha
comprobado la inexactitud del valor FOB declarado en las importaciones.
3.
Existen indicios de la comisin del delito de defraudacin de
rentas de aduana, de conformidad con lo dispuesto por los incisos b) y d) del
Artculo 5 de la Ley de los Delitos Aduaneros N 26461.
4.
De conformidad con lo dispuesto por la Sexta Disposicin
Complementaria de la Ley de los Delitos Aduaneros N 26461, la empresa
supervisora que emiti los certificados de inspeccin es responsable solidaria
por el pago del adeudo, slo respecto de las importaciones realizadas durante
la vigencia de esta norma legal.
5.
La empresa supervisora no cumpli con realizar el ajuste al valor
declarado por la importadora, no obstante diferir el valor FOB declarado, del
valor FOB real de transaccin facturado por el proveedor.
6.
La comunicacin emitida por el proveedor en relacin a que por
"simplificacin" consignaron en las facturas un valor de US$ 13,00/doc, es una

declaracin de parte que para efectos aduaneros, no justifica ni desvirta el

hecho concreto materializado en los documentos emitidos por la Aduana
colombiana.
7.
ADUANAS no es el rgano competente para declarar la
inconstitucionalidad de la Ley N 26461.
8.
Los valores de las facturas comerciales presentadas por el
exportador no estn por encima del rango normal de precios, ya que Aduanas
tiene referencias iguales, incluso mayores, a los presentados a la Aduana de
Colombia; sin embargo, los mrgenes de variacin no son tan considerables,
por lo que en aplicacin del precio usual de competencia, se tom como
referencia en la determinacin de la base imponible, los valores presentados a
exportacin a la Aduana colombiana.
9.
La sobrefacturacin sealada por la SGS es una posibilidad que
debe ser aprobada. Sin embargo, ADUANAS determina el valor de las
mercancas importadas bajo el sistema de supervisin, de acuerdo con la
Resolucin Ministerial N 243-92-EF/66 que establece el precio usual de
competencia; por ello, se acept los valores sealados en la factura presentada
en la Aduana de Colombia por responder a dicho precio usual de competencia.
10.
La aseveracin de la SGS respecto de la calidad de las
pantymedias importadas, en funcin de su contenido de nylon y lycra es
incongruente respecto de lo sealado en sus reportes de inspeccin, que
indican que las pantymedias son 80% nylon y 20% lycra (excepto la
correspondiente al certifidado de inspeccin N 1-169-96-10335-001-2, que
tiene 85% nylon y 15% lycra). No obstante lo expuesto, ADUANAS tiene
referencias de precios de pantymedias en el mercado colombiano, con menor
contenido de lycra (15%) a las que son materia del presente caso (20%), cuyos
valores son superiores a los declarados por Mara Hermosa Pilco.
FUNDAMENTOS DE SGS SOCIET GNRALE DE SURVEILLANCE
S.A.1.
Los actos que materializan la accin de cobranza iniciada por la
Aduana son nulos, debido a que se dictaron en cumplimiento de la Sexta
Disposicin Complementaria de la Ley N 26461, la misma que es
inconstitucional (vulnera el Artculo 62 de la Constitucin), al modificar
unilateralmente la relacin contractual establecida entre el Estado y las
empresas supervisoras, incluyendo la responsabilidad solidaria.
2.
No se ha solicitado a la Aduana que declare la
inconstitucionalidad de la Sexta Disposicin Complementaria de la Ley N
26461; simplemente se solicit que aplique sistemticamente y coherente el
ordenamiento jurdico, y en virtud a ello prefiera la Constitucin antes que
cualquier otra norma incompatible con ella, en este caso, que prefiera el
Artculo 62 de la Constitucin antes que la referida Disposicin
Complementaria. Para sustentar ese argumento presenta informes formulados
por el Dr. Chirinos Soto y el Dr. Garca Belaunde.

3.
El hecho que el exportador colombiano haya presentado a su
Aduana una factura con un precio superior al que vendi la mercanca al
importador peruano, es totalmente ajeno a la operacin de importacin que
verific SGS de Colombia, en base al precio usual de competencia.
4.
Las facturas y declaraciones de exportacin presentadas por el
vendedor ante la Aduana de Colombia, no acreditan el valor real de transaccin
(como equivocadamente sostiene la Aduana). El precio de transaccin es el
acordado por las partes o aquel que efectivamente pag el importador.
5.
El valor al que ajusta la Aduana las mercancas importadas, se
encuentra fuera de los lmites del rango normal de precios de exportacin; los
cuales presentan un comportamiento uniforme. El nivel de precio establecido
por la Aduana resulta muy alto para las pantymedias de la calidad, marca y
prestigio inspeccionados. Se acompaan al escrito de apelacin referencias de
precios de transacciones efectuadas en fecha cercana a las importaciones
materia de anlisis en donde el valor FOB certificado por docena ascenda a
US$ 7,00.
6.
Existen motivos para considerar que los valores ms altos
declarados en la importacin, corresponden a una sobrefacturacin, segn se
explica del rgimen de incentivos a la exportacin (fiscales, arancelarios.
Financieros y cambiarios) que existe en Colombia, as como la intencin de
ingresar divisas al mercado formal (lavado de dinero).
7.
El ajuste de valor efectuado se encuentra en funcin a la
segunda factura presentada por el exportador a la Aduana de Colombia, sin
presentar ningn sustento o anlisis de niveles de precios de transacciones
similares o idnticas, que desvirte que el precio certificado por SGS Societ
Gnrale de Surveillance S.A., se encuentre por debajo del precio usual de
competencia.
8.
Las pantymedias marca Holly estn fabricados en base a 80% de
nylon y 20% de fibra spandex (lycra), presentando un acabado brillante: se
venden en bolsas de plstico grueso y opaco. Por la composicin de las
materiales, tejido acabado y presentacin este tipo de medias est destinado a
un mercado econmico medio-bajo. De acuerdo a la informacin proporcionada
por el fabricante, las pantymedias Holly constituyen un producto de buena
confeccin fabricado con ingeniera textil permite costos bajos. Asimismo, la
empresa productora-exportadora importa su materia prima bajo el sistema Plan
Vallejo, por lo que estn exonerados de gravmenes y del IVA, cuando importa
los insumos requeridos en la fabricacin de las pantymedias. Estas
exoneraciones le permiten exportar a precios competitivos.
9.
Verificando los costos de produccin y aplicando el mtodo
deductivo sobre las mercancas importadas, se concluye que el valor certificado
por SGS es el que corresponde como precio usual de competencia.

10.
Se acompaa un escrito emitido por el exportador colombiano
Textiles Holly Ltda., en el cual se seala que por efectos de simplificacin
administrativa, las facturas objetadas por la Aduana Peruana se registraron en
la Aduana colombiana, con un precio FOB de US$ 13,00/docena como precio
promedio de la totalidad de las ventas realizadas por el exportador, de
mercaderas de distintos precios y calidades, adquiridas por distintos
compradores; hecho que era desconocido por la importadora peruana. Con
este documento el exportador reconoce que emiti dos facturas por cada
exportacin. Esta circunstancia demuestra una vez ms que el precio
declarado en las facturas registradas ante la Aduana colombiana, no puede ser
considerado como el precio de exportacin.
11.
Se acompaan copias de la documentacin relativa a las
transferencias bancarias tramitadas ante el Banco de Crdito del Per, con las
que la importadora cancel al exportador colombiano el valor de las
mercancas materia de cada importacin; elementos de juicio que demuestran
que el precio realmente pagado por las mercancas es mucho menor al
estimado por la Aduana peruana.
12.
Los comprobantes de pago y los registros contables de la
importadora, demuestran que ella vendi la mercadera importada a un precio
promedio de S/. 25.00/docena, que al tipo de cambio promedio de 1995 (2.25
soles por dlar) daran un precio de venta local de US$ 11,16/docena. Por ello
resulta imposible que el precio de adquisicin de la mercanca importada sea
de US$ 13,00/docena, como lo afirma la Aduana peruana.
13.
En el mercado colombiano existen ms de 13 compaas
exportadoras de los productos de la partida arancelaria 6115.11.00.00.
El precio de exportacin de las pantymedias vara sustancialmente
dependiendo de factores como la marca, la calidad, la composicin del
producto, el volumen o cantidad negociada, al fuerte competencia del producto
en el mercado, el diseo, la moda, el mercado objetivo, entre otros. Todos
estos elementos fueron tomados en cuenta al momento de hacer la
comparacin de precios y certificacin del valor de las transacciones materia
del presente caso.
14.
Se solicita a la Sala de Aduanas del Tribunal Fiscal el mantener el
criterio establecido mediante la Resolucin N 0855-A-99 de fecha 9 de julio de
1999, en la cual se establece que para la importacin de mercancas realizadas
con certificado de inspeccin, el nico y exclusivo mtodo para determinar el
valor en aduanas, y eventualmente para ajustar el mismo, es el "precio usual
de competencia", en los trminos de la Resolucin Ministerial N 243-92-EF/66.
15.
Se acompaa a los actuados una carta expedida por la Direccin
de Valoracin y Origen de la Subdireccin de Tcnica Aduanera de la Direccin
de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia, de fecha 28 de julio de
1999, dirigida a SGS de Colombia, en la cual se confirma textualmente que
dentro de las funciones de la Aduana colombiana, no est la de determinar si
los precios de exportacin corresponden o no a los precios usuales de

competencia. En consecuencia, el hecho que se haya presentado a la Aduana

colombiana precios de exportacin ms altos que los declarados ante la
Aduana peruana, no significa que haya existido una "presunta subvaluacin", ni
que los precios de importacin no sean los usuales de competencia, ni que los
precios de exportacin sean los precios reales.
FUNDAMENTOS
JUSCAMAYTA.-

DE

MARIA

HERMOSA

PILCO

BOLIVAR

DE

1.
La empresa supervisora es la encargada de fijar el valor FOB de
la mercanca, empleando para ello el mtodo del precio usual de competencia,
de conformidad con lo dispuesto en la Resolucin Ministerial N 243-92-EF/66;
valor que obligada y necesariamente debe ser consignado en la Declaracin de
Importacin, conforme a lo dispuesto en el numeral 2.5.1 del Manual del
Procedimiento Automatizado del Rgimen Definitivo de Importacin, aprobado
por la Resolucin de Superintendencia N 590-93, vigente en el momento en
que las importaciones fueron realizadas.
2.
Se acompaa un escrito emitido por el exportador colombiano
Textiles Holly Ltda., en el cual se seala que se pact con la importadora un
precio FOB de US$ 6,50/docena, en las 5 importaciones objetadas por la
Aduana; sin embargo, por efectos de simplificacin, se registraron en la
Aduana colombiana con un precio FOB de US$ 13,00/docena como precio
promedio de la totalidad de las ventas realizadas por el exportador, hecho que
era desconocido por la importadora peruana.
3.
El valor realmente pagado al exportador por las pantymedias
importadas fue de US$ 6,50/docena. Se presenta para ello copias de los
documentos representativos de las transferencias bancarias canalizadas a
travs del Banco de Crdito del Per.
4.
El hecho que el exportador presentara ante el Banco de la
Repblica de Colombia, una factura conteniendo un precio distinto al realmente
pagado, es una circunstancia ajena a la importadora, respecto de la cual no
tiene responsabilidad alguna.
5.
Aparte de las acciones de cobranza iniciadas por la Aduana, la
importadora ha sido denunciada en un proceso penal por supuesta
defraudacin tributaria.
6.
De ser cierto que las pantymedias se adquirieron a un precio de
US$ 13,00/docena, el precio de venta en el mercado interno debi haber sido
de S/. 55,00/docena aproximadamente. Sin embargo, se acompaan boletas
de venta representativas de la venta local de las mercancas importadas, en las
que se demuestra que el precio de venta en el pas fue de S/. 25,00/docena y
S/. 26,00/docena; que convertido al tipo de cambio de la poca (S/. 2,25 por
dlar), da un aproximado de US$ 11,00/docena.
ANALISIS.-

De conformidad con lo dispuesto en el Artculo 16 del Decreto Supremo

N 45-94-EF (concordante con el Artculo 13 del Decreto Legislativo N 809),
la base imponible para la aplicacin de los derechos de aduana (esto es, el
valor en aduanas) se determina conforme el mtodo de valoracin legalmente
aprobado.
El sistema de valoracin se define como el conjunto de disposiciones
legales que establecen uno o varios mtodos de valoracin, los cuales
contienen los parmetros y consideraciones tcnicas que debe observar la
Aduana y los usuarios de servicio aduanero (empresas supervisoras e
importadores) para determinar el valor en aduanas de las mercancas
importadas, sobre el cual se aplican los derechos arancelarios.
El valor en aduanas es un valor obtenido como resultado de la aplicacin
de un determinado mtodo de valoracin. Por ello, el valor en aduanas no
necesariamente es igual al precio que realmente pag el importador por su
mercanca; ello depender del mtodo de valoracin que se aplique.
En tal sentido, para resolver este caso debe tenerse en cuenta el Artculo
3 del Decreto Supremo N 093-92-EF, el cual estableci que para la
determinacin del valor de las mercancas sujetas al rgimen de supervisin de
importaciones a que se refiere el Decreto Legislativo N 659, se dejan en
suspenso la Reglas sobre Valoracin de Mercancas contenidas en el arancel
de aduanas y dems normas complementarias. Igualmente, debe tenerse en
cuenta el Artculo 4 del Decreto Supremo en mencin, el cual dispuso que
para la aplicacin de lo dispuesto en el Artculo 3 del Decreto Legislativo N
659, el titular de Economa y Finanzas por Resolucin Ministerial aprobar los
lineamientos que utilizarn las empresas supervisoras como Reglas de
Valoracin.
En virtud a ello, mediante la Resolucin Ministerial N 243-92-EF/66 se
establecieron las normas de valoracin que deben aplicarse para determinar el
valor en aduanas de las mercancas que se encuentran bajo el rgimen de
supervisin, las cuales tambin se encontraban vigentes a la fecha en que se
realizaron las importaciones materia de autos, razn por la cual, son aplicables
a dichos despachos. Por ello, corresponde revisar las mismas a afectos de
determinar si en el presente caso el ajuste de valor realizado por la Aduana se
encuentra arreglado a ley.
En ese sentido, debemos sealar que segn lo dispuesto en el Artculo
1 de la Resolucin Ministerial N 243-92-EF/66 para la determinacin del valor
de las mercancas sujetas al rgimen de supervisin de importaciones a que se
refiere el Decreto Legislativo N 659 y en tanto se adecue la legislacin
nacional al Cdigo de Valoracin del Acuerdo de Aranceles Aduaneros y
Comercio GATT, se considerar el mtodo del "precio usual de competencia".
De acuerdo a ello, queda claro que la determinacin del valor en
aduanas de las mercancas nacionalizadas mediante las Plizas N 038296-95,
N 060018-95, N 077383-95, N089908-95 y N03698-96, y, eventualmente,
un ajuste en dicho valor, debe sustentarse slo en el mtodo de valoracin

precio usual de competencia, siendo incorrecto aplicar cualquier otro mtodo

de valoracin que no sea el establecido en la Resolucin Ministerial N 243-92EF/66.
Ahora bien, de acuerdo al Artculo 2 de la Resolucin Ministerial N 24392-EF/66, se entender por precio usual de competencia el que habitualmente
se aplica en las transacciones comerciales en condiciones de libre competencia
para mercancas extranjeras, idnticas o similares a las que se valoran. En ese
sentido, el Artculo 3 de la citada Resolucin Ministerial estableci que cuando
el precio declarado sea inferior al usual de competencia, se proceder al ajuste
de valor.
Ello implica pues, que el valor en aduanas de las mercancas amparadas
en las Plizas N 038296-95, N 060018-95, N 077383-95, N 089908-95 y N
003698-96, debe determinarse mediante comparacin del precio de dichas
mercancas, con el de otras mercancas extranjeras idnticas o similares,
correspondiendo realizar un ajuste de valor slo si se verifica que el precio
declarado es inferior al precio de las otras mercancas utilizadas como
referencia para la comparacin.
Por ello, si la Aduana consideraba que los valores declarados en las
Plizas N 038296-95, N 060018-95, N 077383-95, N089908-95 y N
003698-96, eran incorrectos, debi realizar un estudio comparativo de stos,
con el precio de otras mercancas idnticas o similares, ajustando el valor
declarado slo si verificaba y acreditaba que el valor declarado era inferior al
precio de las otras mercancas que haba utilizado para realizar la
comparacin.
Para realizar dicha comparacin, Aduanas deba tener en cuenta el
Artculo 5 de la Resolucin Ministerial N 243-92-EF-66, el cual establece que
la determinacin del precio usual de competencia se cumplir mediante la
comparacin de precios de las mercancas que se valoran con el de otras
mercancas idnticas, vendidas por el mismo vendedor o por otros vendedores
del mismo pas en iguales condiciones respecto al tiempo, cantidad y nivel
comercial. Cuando no se conozcan mercancas idnticas del mismo pas, la
comparacin se establecer con el precio de mercancas similares producidas
en el mismo pas o en su defecto con el precio de mercancas similares de
otros pases, teniendo siempre en cuenta las circunstancias de tiempo,
cantidad y nivel comercial.
Atendiendo a esas consideraciones resulta claro que para ajustar el
valor en las Plizas N 038296-95, N 060018-95, N 077383-95, N089908-95
y N 003698-96, en lo que respecta al valor FOB, la Administracin Aduanera
debe realizar un estudio comparativo instancia con el precio de mercancas
idnticas vendidas por el mismo vendedor, en segunda instancia con el precio
de mercancas idnticas por otros vendedores del mismo pas, en tercera
instancia con el precio de mercancas idnticas vendidas en otros pases; y en
caso de no tener referencias de mercancas idnticas, la comparacin debe
efectuarse con el precio de mercancas similares producidas en el mismo pas
y en ltimo caso, con el precio de mercancas similares producidas en otros

pases, siempre teniendo en cuenta los elementos del valor: tiempo, cantidad y
nivel comercial.
De acuerdo con lo sealado, verificamos en esta instancia que el ajuste
de valor realizado por la Administracin Aduanera no responde a un estudio
comparativo del valor declarado en las Plizas N 038296-95, N 060018-95,
N 077383-95, N 089908-95 y N 003698-96, con el precio de mercancas
extranjeras idnticas o similares conforme lo establece la Resolucin Ministerial
N 243-92-EF/66; sino que es consecuencia de la sustitucin del valor
declarado por Mara Hermosa Pilco Bolvar de Juscamay-ta en cada despacho
de importacin; por el valor declarado por el exportador colombiano ante la
Aduana de Colombia, por las mismas mercancas, en cada despacho de
exportacin.
Conforme a lo expuesto, concluimos que el sustento del ajuste de valor
expuesto en el prrafo precedente, no tiene sustento en el mtodo de
valoracin precio usual de competencia previsto en la Resolucin Ministerial N
243-92-EF/66.
En tal sentido, debido a que el ajuste de valor ha sido efectuado sin
observar el mtodo de valoracin vigente, corresponde dejar sin efecto el
mismo, dejndose sin efecto tambin el cobro de los tributos generados como
consecuencia de dicho ajuste.
En cuanto a las multas impuestas, debemos precisar que la importadora
ha proporcionado a la Administracin Aduanera toda la informacin referida de
sus mercancas, que las reglas de valoracin vigentes exigen, toda vez que el
valor FOB sealado en la Plizas N 038296-95, N 060018-95, N 077383-95,
N089908-95 y N 003698-96, ha da sido declarado conforme al valor
establecido por la empresa supervisora en los certificados de inspeccin N 1169-95-007967-001-7, N 1-169-95-008675-001-5, N 1-169-95-009286-001-4,
N 1-169-95-009639-002-8 y N 1-169-96-010335-001-2, de manera que se
encuentra acreditado que Mara Hermosa Pilco Bolvar de Juscamayta no se
encuentra en el supuesto de infraccin previsto en el numeral 2) inciso g) del
Artculo 197 del Decreto Supremo N 45-94-EF, por lo que tambin
corresponde dejar sin efecto dicha multa.
En cuanto a la responsabilidad solidaria de la empresa supervisora SGS
Societ Gnrale de Surveillance S.A., debe precisarse que carece de objeto
pronunciarse sobre ella, ya que tanto los tributos como las multas acotadas
mediante las Resoluciones de Intendencia Nacional N 001280, N 001281, N
001282, N 001283 y N 001284; los cargos N 001029, N 001030; N 001031;
N001032 y N001033, y las Liquidaciones de Cobranza N002588, N 002589,
N 002590, N 002591, N 002592, N 002597, N 002598, N 002599, N
002601, N002604, deben dejarse sin efecto.
No obstante lo expuesto, respecto de los argumentos presentados por la
Administracin, as como de los aspectos que tienen vinculacin directa con el
presente caso; resulta necesario precisar lo siguiente:

1.
Los hechos detectados por los funcionarios aduaneros peruanos
en Colombia (facturas comerciales presuntamente falsas), podran generar
dudas acerca de la veracidad del valor declarado en el momento de la
importacin; pero de ninguna manera constituyen un elemento de juicio
suficiente para rechazar dicho valor, y sustituirlo por el declarado por el
exportador ante la Aduana Colombia. Lo que debi seguir a la constatacin de
este hecho es un estudio de comparacin de precios en el marco de la
Resolucin Ministerial N 243-92-EF/66, para efectos de verificar si el valor
declarado se enmarcaba dentro del precio usual de competencia; as como una
coordinacin con la Aduana Colombiana, para efectos de determinar si el caso
trataba de una subvaluacin en el despacho de importacin en Per, o, de una
sobrevaluacin en el despacho de exportacin en Colombia, o, de otra figura.
2.
Si bien la Aduana afirma que tiene referencias de precios de
mercancas idnticas y/o similares que confirman el ajuste de valor realizado,
las mismas no fueron tomadas en cuenta para realizar dicho ajuste, sino que el
mismo se efectu en base a la sustitucin del valor declarado por Mara
Hermosa Pilco Bolvar de Juscamayta en cada despacho de importacin; por el
valor declarado por el exportador colombiano ante la Aduana de Colombia, por
las mismas mercancas, en cada despacho de exportacin. Para sustentar el
ajuste de valor, nunca se hizo comparacin de precios.
3.
Al margen de si en el presente caso se ha cometido o no algn
delito aduanero, al ajuste de valor efectuado por al Aduana no ha sido
correctamente realizado.
4.
Un ajuste del valor FOB realizado en una importacin de
mercancas efectuada necesariamente bajo el sistema de supervisin de
importaciones, que no se sustenta en las reglas de valoracin establecidas en
la Resolucin Ministerial N 243-92-EF/66; consituye un acto administrativo sin
fundamento legal.
5.
Dado que las empresas supervisoras determinan el valor en
aduanas de las mercancas conforme al mtodo de valoracin "precio usual de
competencia", establecido en la Resolucin Ministerial N 243-92-EF/66, la
facultad de fiscalizacin de la Administracin Aduanera para verificar tales
valores, debe realizarse en el marco la dicha Resolucin Ministerial. Ello
significa que ADUANAS debe verificar que el precio sealado por al empresa
verificadora constituya un precio usual de competencia. En tal sentido, Aduanas
slo podr determinar que un valor establecido por una empresa verificadora
no se ajusta a la base tcnico jurdica prevista en la Resolucin Ministerial N
243-92-EF/66, se realiza un estudio comparativo conforme a los trminos de la
Resolucin Ministerial en mencin y verifica que el valor sealado por la
empresa supervisora es inferior al precio usual de competencia, en cuyo caso,
conforme lo establece el Artculo 3 de la misma Resolucin Ministerial,
proceder a realizar un ajuste de valor.
6.
Las empresas supervisoras no "coadyuvan" a la determinacin del
valor en Aduanas sino que, de conformidad con el Artculo 4 del Decreto
Legislativo N 659, "determinan" el valor de las mercancas en aplicacin de las

Reglas de Valoracin Aduanera contenidas en la legislacin nacional sobre la

materia, en el presente caso, conforme a las reglas de valoracin de la
Resolucin Ministerial N 243-92-EF/66. Si bien los valores establecidos por las
empresas supervisoras son susceptibles de control y fiscalizacin de parte de
ADUANAS, esta ltima deber realizar tales acciones en el marco de la
Resolucin Ministerial N 243-92-EF/66, es decir, slo puede modificar el valor
establecido por una empresa supervisora, si verifica y acredita, a travs del
estudio comparativo correspondiente, que el valor declarado es inferior al
precio usual de competencia.
7.
En virtud a la Potestad Aduanera, los valores establecidos por las
empresas supervisoras son susceptibles de control y fiscalizacin de parte de
ADUANAS, la cual debe realizar tales acciones en el marco de la Resolucin
Ministerial N 243-92-EF/66.
8.
El presente anlisis se sustenta en el mtodo del precio usual de
competencia; no obstante ello, cabe sealar que dicho mtodo de valoracin
viene siendo sustituido por ADUANAS en la actualidad, por el Acuerdo sobre
Valoracin en Aduana de la OMC.
CONCLUSIONES.Por o expuesto, soy de opinin que el presente caso sea resuelto de la
siguiente forma:
1.
Declarar FUNDADOS los recursos de apelacin interpuestos,
REVOCAR la Resolucin de Intendencia Nacional N 00721 emitida el 20 de
julio de 1998, y DEJAR SIN EFECTO las Resoluciones de Intendencia Nacional
N 001280 N 001281, N 001282, N 001283 y N 001284 emitidas el 4 de
diciembre de 1997; los Cargos N 001029, N 001030, N 001031, N 001032 y
N 001033, emitidas el 9 de diciembre de 1997; las Liquidaciones de Cobranza
N 002588, N 002589, N 002590, N 002591, N 002592, N 002597, N
002598, N 002599, N 002601, N 002604, emitidas el 9 de diciembre de
1997.
2.
DISPONER que la Resolucin que se expida en base al presente
Dictamen, constituya jurisprudencia de observancia obligatoria, de conformidad
con lo establecido por el Artculo 154 del Texto nico Ordenado del Cdigo
Tributario aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF, debindose para
ello publicar en el Diario Oficial El Peruano.
Salvo mejor parecer.
Lima, 16 de febrero de 2000
MARCO ANTONIO HUAMAN SIALER
Vocal Informante
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL FISCAL

N 0187-A-2000
Expediente :

98-A-2126

Interesado

SGS SOCIET GNRALE DE SURVEILLANCE

S.A.
MARIA HERMOSA PILCO BOLIVAR DE JUSCAMAYTA
Asunto

Multa - Ajuste de Valor - Tribu-tos dejados de

pagar
Procedencia :
Aduanera
Fecha

ADUANAS - Intendencia Nacional de Fiscalizacin

Lima 16 de febrero de 2000

Visto el recurso de apelacin interpuesto por SGS SOCIET

GNRALE DE SURVEILLANCE S.A. y MARIA HERMOSA PILCO BOLIVAR
DE JUSCAMAYTA contra la Resolucin de Intendencia Nacional de
Fiscalizacin Aduanera N 00721 de 20 de julio de 1998;
CONSIDERANDO:
Que la recurrida desestima los recursos de reclamacin presentados por
las recurrentes contra los actos de la Aduana que, determinan tributos dejados
de pagar derivados del ajuste de valor efectuados sobre las importaciones
realizadas mediante las Plizas N 038296, N 060018, N 077383, N 089908
y N 003698, numeradas ante la Aduana Area del Callao; y contra las multas
por la infraccin prevista en el numeral 2 inciso g) del Artculo 197 del Decreto
Supremo N 45-94-EF Texto nico Ordenado de la Ley General de Aduanas,
aplicable al caso de autos;
Que con arreglo a lo previsto en el Artculo 16 del acotado dispositivo
legal, la base imponible para la aplicacin de los derechos de aduana, se
determinan conforme al mtodo de valoracin legalmente aprobado;
Que en este caso, para los fines de determinar el valor en aduanas de
las mercancas sujetas al Rgimen de Supervisin, como ocurre en el caso de
las importaciones que nos ocupa, son de aplicacin las Reglas de Valoracin
contenidas en la Resolucin Ministerial N 243-92-EF/66;
Que en efecto la citada Resolucin Ministerial seala que para la
determinacin del valor de las mercancas sujetas al Rgimen de Supervisin,
se considerar el mtodo del "precio usual de competencia".
Que este mtodo se aplica habitualmente en las transacciones
comerciales en condiciones de libre competencia para mercancas extranjeras,
idnticas o similares a las que se valoran; en ese sentido, cuando el precio
declarado sea inferior al usual de competencia, se proceder al ajuste de valor;

Que en este caso, si la Aduana consideraba que los valores declarados

en los Plizas N 038296-95, N 060018-95, N 077383-95, N 089908-95 y N
003698-96, eran incorrectos, debi realizar un estudio comparativo de stos,
bajo el mtodo antes mencionado;
Que de los actuados se aprecia que el ajuste de valor realizado no
responde a un estudio comparativo del valor declarado en la Plizas anotadas,
con el precio de mercancas extranjeras idnticas o similares conforme lo
establece la Resolucin Ministerial N 243-92-EF/66, sino que es consecuencia
de la sustitucin del valor declarado por Mara Hermosa Pilco Bolvar de
Juscamayta en cada importacin, por el valor declarado por el exportador
colombiano ante la Aduana de Colombia, por las mismas mercancas en cada
despacho de exportacin;
Que en consecuencia al no haberse seguido el procedimiento sealado
por el mtodo del precio usual de competencia regulado por la Resolucin
Ministerial N 243-92-EF/66, corresponde de acuerdo a ley, dejar sin efecto el
cobro de los tributos decretados por la Administracin;
Que en ese mismo sentido al haberse declarado los valores de acuerdo
a los establecidos por la empresa supervisora recurrente a travs de los
Certificados de Supervisin N 1-169-95-007967-001-7, N 1-169-95-008675001-5; N 1-169-95-009286-001-4, N1-169-95-009639-002-8 y N 1-169-96010335-001-2, respectivamente, las multas decretadas al amparo del numeral
2 inciso g) del Artculo 197 del Decreto Supremo N 45-94-EF, deben ser
dejados sin efecto;
Que finalmente carece de objeto emitir pronunciamiento sobre el tema
de la responsabilidad solidaria de la empresa supervisora apelante, en razn
que el cobro de los tributos y las multas impuestas, han sido dejados sin efecto
por esta Instancia;
De acuerdo con el Dictamen del Vocal Ponente, seor Huamn Sialer
cuyos fundamentos se reproduce;
Con los seores Cogorno Prestinoni, Huamn Sialer y Winstanley Patio;
RESUELVE:
1
REVOCAR la Resolucin de Intendencia Nacional N 00721 de 20
de julio de 1996; dejndose sin efecto la Resolucin de Intendencia Nacional
N 001280, N 001281, N 001282, N 001283 y N 001284 de 4 de diciembre
de 1997; los Cargos N 001029, N 001030, N 001031, N 001032 y N
001033 de 9 de diciembre de 1997; as como las Liquidaciones de Cobranza N
002588, N 002589, N 002590, N 002591, N 002592, N 002597, N 002598,
N 002599, N 002601, N002604 de 9 de diciembre de 1997.

2
DISPONER que la presente Resolucin constituya Jurisprudencia
de observancia obligatoria de conformidad con lo establecido en el Artculo
154 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto
Supremo N 135-99-EF.
Regstrese, comunquese y devulvase a la Superintendencia Nacional
de Aduanas para sus efectos.
COGORNO PRESTINONI, Vocal Presidente
HUAMAN SIALER, Vocal
WINSTANLEY PATIO, Vocal
FALCONI GRILLO, Secretario Relator

TRIBUNAL DEL INDECOPI

PRECISAN REQUISITOS PARA EL REGISTRO DE UN LEMA COMERCIAL
NATURALEZA DE SU DISTINTIVIDAD
PRECISAN COMPETENCIA TERRITORIAL DE LA AUTORIDAD
CONCURSAL PERUANA PARA CONOCER DECLARACIONES DE
INSOLVENCIA DE PERSONAS DOMICILIADAS O NO EN EL PER

PRECISAN REQUISITOS PARA EL REGISTRO DE UN LEMA COMERCIAL

NATURALEZA DE SU DISTINTIVIDAD

El lema comercial debe tener, en s mismo, la aptitud distintiva necesaria para

que en la mente de los consumidores se asocie la marca con un concepto que
realce su distintividad, la cual no puede basarse slo en la presencia de la
marca registrada al interior mismo. No puede registrarse como lema, una frase
simple o que sin ninguna fantasa se limite a alabar los productos o servicios
que desea publicitar.
(Publicada el 19 de junio de 1998)
Expediente : 280074
Resolucin :

0422-1998/TRI-SPI

Solicitante

Fbrica de Productos Alimenticios Sibarita S.A.

Observante :

Ajinomoto del Per S.A.

Lima, 25 de abril de 1998

1.

ANTECEDENTES

Con fecha 27 de setiembre de 1995, Fbrica de Productos Alimenticios

Sibarita S.A. (Per) solicit el registro del lema comercial SABOR Y COLOR
para publicitar la marca constituida por la envoltura de fondo rojo y dos
negritas, una de ellas encerrada en un crculo, conforme a modelo, registrada
bajo certificado N 88194.
Con fecha 17 de octubre de 1995, Fbrica de Productos Alimenticios
Sibarita S.A. modific su solicitud de registro, sealando que la marca que
pretende publicitar con el lema comercial solicitado es SIBARITA y logotivo, la
misma que se encuentra inscrita bajo certificado N 83979.
Con fecha 21 de diciembre de 1995, Ajinomoto del Per S.A. (Per)
formul observacin a la solicitud de registro, manifestando que el lema
comercial solicitado DA SABOR Y COLOR (debi decir SABOR Y COLOR) no
es reivindicable, por cuanto consiste en una frase indicativa de las
caractersticas y cualidades de los condimentos y de las especies, que son
productos que precisamente distingue la marca registrada que se pretende
publicitar. Seal que el signo solicitado carece de distintividad, ya que no se
estara publicitando ninguna marca, sino se estara indicando las
caractersticas de los productos de la clase 30 de la Nomenclatura Oficial.
Aadi que es usual que en el comercio al promocionar los condimentos y
especies se mencione que sus principales caractersticas y/o condiciones
consistan en dar un determinado sabor y color en las comidas, como ocurre
con la marca AJINOSAZON, la misma que incluye en sus productos la frase DA
COLOR Y SABOR (sic).
Con fecha 5 de febrero de 1996, Fbrica de Productos Alimenticios
Sibarita S.A. absolvi el traslado de la observacin, manifestando que lo que

busca con el lema comercial solicitado es precisamente crear una identificacin

con la marca que publicita, situacin que es real, por cuanto los productos de la
marca SIBARITA dan color y sabor a las comidas. Seal que la jurisprudencia
y la doctrina reconocen que se haga uso de palabras genricas en el presente
caso SABOR dentro de los lemas comerciales si es que van acompaadas de
otros elementos que den originalidad al lema permitiendo su identificacin,
como en este caso sera la palabra SABOR (sic). Aadi que el lema comercial
solicitado ha venido siendo utilizado intensivamente para publicitar la marca
SIBARITA, lo cual ha creado en el consumidor una relacin de identificacin
con el producto, de lo cual pretende aprovecharse la observante intentando
diluir el poder publicitario del lema comercial solicitado.
Con fecha 20 de febrero de 1996, Ajinomoto del Per S.A. contest la
absolucin al traslado de la observacin, manifestando que el lema comercial
tiene un fin publicitario y que como tal debe consistir en una creacin ingeniosa
y capaz de ser relacionada con el producto que promociona y que por ello no
puede ser constituido sobre la base de dos trminos genricos (SABOR Y
COLOR), como sucede con el lema comercial solicitado.
Mediante Resolucin N 2102-96-Indecopi/OSD de fecha 26 de febrero
de 1996, la Oficina de Signos Distintivos declar infundada la observacin
formulada por Ajinomoto del Per S.A. pero deneg el registro del lema
comercial solicitado. Precis que la naturaleza jurdica de un lema comercial es
distinta al de una marca, en la medida que la norma establece que el lema
comercial es un complemento de aqulla. Seal que para su registro slo se
aplican supletoriamente los criterios establecidos para la registrabilidad de una
marca, debindose tomar bsicamente la originalidad del mismo y verificarse la
existencia de un vnculo identificatorio entre la marca y el lema comercial. En
ese orden de ideas, consider que el lema SABOR Y COLOR es susceptible de
ser utilizado como complemento de una marca, por cuanto cumple la funcin
de hacer publicidad al producto sin identificarlo necesariamente. Por otro lado,
constat la existencia del registro del lema comercial SSASITA EL
SAZONADOR QUE SI...SAZONA...DA SABOR Y COLOR, respecto del cual,
luego de efectuado el anlisis comparativo, concluy que el lema comercial
solicitado es susceptible de producir confusin en el pblico consumidor
respecto al origen empresarial de los productos a distinguir, por cuanto ambos
comparten las palabras SABOR Y COLOR evocando la misma idea y estn
destinados a distinguir principalmente los mismos productos (sazonadores).
Con fecha 22 de marzo de 1996, Fbrica de Productos Alimenticios
Sibarita S.A. interpuso recurso de reconsideracin. Manifest que los lemas
comerciales en cuestin no son confundibles, ya que el pblico consumidor ha
logrado identificar la expresin SABOR Y COLOR con la marca SIBARITA,
debido a las campaas publicitarias realizadas por la empresa.
Con fecha 16 de abril de 1996, Ajinomoto del Per S.A. manifest que la
solicitante al interponer su recurso de reconsideracin no adjunt nueva prueba
instrumental, incumpliendo lo dispuesto en los artculos 98 y 101 del Decreto
Supremo N 02-94-JUS.

Mediante Resolucin N 8179-97- Indecopi/OSD de fecha 24 de junio de

1997, la Oficina de Signos Distintivos declar inadmisible el recurso de
reconsideracin interpuesto por la solicitante, por considerar que ste fue
presentado sin adjuntar nueva prueba instrumental.
Con fecha 11 de julio de 1997, Fbrica de Productos Alimenticios
Sibarita S.A. interpuso recurso de apelacin. Manifest que con fecha 22 de
marzo de 1996 haba iniciado un procedimiento de cancelacin por falta de uso
de la marca SSASITA, inscrita bajo certificado N 57421, la cual fue cancelada
mediante Resolucin N 2282-97 Indecopi/OSD de fecha 19 de febrero de
1997. En ese sentido, seal que al haber sido cancelada la referida marca,
queda cancelada de oficio el lema comercial SSASITA EL SAZONADOR QUE
S ...SAZONA...DA SABOR Y COLOR, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 121 de la Decisin 344.
Con fecha 12 de diciembre de 1997 se realiz el informe oral solicitado
por Fbrica de Productos Alimenticios Sibarita S.A.
II.

CUESTIN EN DISCUSIN

Habindose constatado que el registro del lema comercial constituido

por la denominacin SSSASITA EL SAZONADOR QUE SI... SAZONA...DA
SABOR Y COLOR ha sido cancelado, corresponde a la Sala de Propiedad
Intelectual determinar si el lema comercial SABOR Y COLOR rene los
requisitos de registrabilidad exigidos por la ley.
III.

ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN

1.

Informe de antecedentes

a)
La Sala de Propiedad Intelectual ha verificado que Fbrica de
Productos Alimenticios Sibarita S.A. es titular de la marca de producto
constituida por la denominacin SIBARITA y logotipo para distinguir
condimentos y dems productos de la clase 30 de la Nomenclatura Oficial,
registrada bajo certificado N 83979, vigente hasta el 23 de marzo del ao
2005.
b)
Se ha comprobado que Juan Flores Hernndez fue titular de los
siguientes signos:
Marca de producto constituida por la etiqueta rectangular con las
puntas redondeadas, en cuya parte central contiene la marca SSSASITA, en
moldes de fantasa, teniendo debajo la representacin de un recipiente y en
cuya parte interior se aprecia la figura estilizada de un cocinero degustando un
preparado alimenticio, adems lleva leyendas alusivas al producto, todo
conforme a modelo, para distinguir canela, palillo, comino, organo en polvo,
pimienta y dems productos de la clase 30 de la Nomenclatura Oficial, cuya
cancelacin fue tramitada en el expediente N 9606187 e inscrita con fecha 7
de abril de 1997.

Lema comercial constituido por la denominacin SSSASITA EL

SAZONADOR QUE S...SAZONA...DA SABOR Y COLOR para distinguir
propaganda en relacin a productos de especies, sazonadores y dems de la
clase 30 de la Nomenclatura Oficial, cuya cancelacin fue tramitada en el
expediente N 9606187 e inscrita con fecha 27 de junio de 1997.
c)
Se observa que en la clase 30 de la Nomenclatura Oficial existen
diversos lemas comerciales registrados a favor de diversos titulares que
incluyen el trmino SABOR en su conformacin, tales como SABOR QUE
CONQUISTA, SABOR EFECTIVO, NICOLINI MS SABOR, entre otros.
2.

Aplicacin de la ley en el tiempo

La norma que a la fecha de la solicitud de registro regulaba en el Per la

Decisin 344 era el Decreto Ley N 26017.
El Decreto Ley N 26017 fue derogado con fecha 24 de mayo de 1996
por el Decreto Legislativo N 823, norma actualmente vigente que regula lo
relativo al lema comercial en el Per.
De lo expuesto, debe destacarse que entre la fecha de presentacin de
la solicitud de registro y el momento de resolver, las normas que regulan el
lema comercial en el pas han variado. Ello plantea el problema del conflicto de
las leyes en el tiempo. La Sala considera necesario esclarecer previamente
este punto, porque ello puede ser relevante para determinar los requisitos
exigidos para el registro de los lemas comerciales.
As, el artculo 103 de nuestra Constitucin de 1993 establece que:
"...Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal,
cuando favorece al reo..."
Como ya se ha dicho, el Decreto Legislativo N 823 entr a regir el 24 de
mayo de 1996.
El artculo 103 de la Constitucin no fija el lmite que existe entre
aplicacin retrocativa y aplicacin inmediata. Ser entonces necesario recurrir a
las normas reglamentarias para determinar el punto de quiebre entre una y
otra.
Para los casos de lemas comerciales, la fijacin de este lmite est en
alguna forma establecido en la Primera Disposicin Transitoria del Decreto
Legislativo N 823:
"...Las solicitudes de patentes, marcas y de las otras modalidades de la
propiedad industrial sujetas a esta Ley que se hubieran presentado con
anterioridad a la entrada en vigor de la misma, sern tramitadas conforme a las
normas de sta, en el estado en que se encuentran".
De lo anterior se desprende que la presente solicitud de registro se
tramitar de acuerdo al Decreto Legislativo N 823, aunque la solicitud de

registro fue presentada durante la vigencia del Decreto Ley N 26017, norma
derogada por aqulla.
3.

Del recurso de reconsideracin presentado por la solicitante

De la revisin del expediente, se observa que mediante provedo de

fecha 25 de marzo de 1996 (fs. 97 vuelta) la Oficina de Signos Distintivos
admiti a trmite el recurso de reconsideracin interpuesto por Fbrica de
Productos Alimenticios Sibarita S.A. en contra de la Resolucin N 2102-96
Indecopi/OSD de fecha 26 de febrero de 1996.
Mediante Resolucin N 8179-97- Indecopi/OSD de fecha 24 de junio de
1997, la Oficina de Signos Distintivos resolvi declarar inadmisible el recurso
de reconsideracin presentado al no haberse adjuntado nueva prueba
instrumental como establecen los artculos 98 y 101 del Decreto Supremo N
02-94-JUS y consecuentemente nulo el provedo de fecha 25 de marzo de
1996 por haber admitido a trmite el mencionado recurso de reconsideracin.
Del tenor del recurso de reconsideracin de fecha 22 de marzo de 1996
interpuesto por Fbrica de Productos Alimenticios Sibarita S.A. se deduce que
el objeto del mismo fue cuestionar el fondo de la materia controvertida
sancionada por la Resolucin N 2102-96 Indecopi/OSD, por cuanto ste
estuvo fundamento exclusivamente en cuestiones de puro derecho
relacionados con la aplicacin de las normas pertinentes al caso concreto, a
diferencia de la finalidad del recurso de reconsideracin que consiste en
posibilitar que el rgano que dict la resolucin que se impugna pueda
nuevamente considerar el caso concreto en base al aporte de nuevas pruebas
que no obraban en el expediente al momento de expedirse la resolucin que se
impugna, cuestin que es inherente a la naturaleza del recurso de
reconsideracin y que adems se encuentra plasmado en los artculos 98 y
101 del Decreto Supremo N 02-94-JUS.
En atencin a lo expuesto, esta Sala considera que la intencin de la
solicitante fue la de impugnar la Resolucin N 2102-96-Indecopi/OSD a travs
de un recurso de apelacin, ya que, de lo establecido en el artculo 99 del
Decreto Supremo N 02-94-JUS, se desprende que ste no requiere
necesariamente de recaudos, pues se fundamenta en interpretar de modo
diverso las pruebas que obran en el expediente.
En ese sentido, conviene precisar que el artculo 103 del Decreto
Supremo N 02-94-JUS establece que: "El error en la calificacin del recurso
por parte del recurrente no ser obstculo para su tramitacin, siempre que del
escrito se deduzca su verdadero carcter".
La norma es clara al establecer el deber de los rganos funcionales
administrativos de corregir de oficio el error en que incurra el justiciable al
tipificar un recurso, permitiendo que tal equvoco u omisin carezca de
trascendencia legal, siempre que sea posible deducir su verdadero carcter.

Desconocer lo anterior significara afectar el derecho de defensa de las

partes recogido en el artculo 139 inciso 14) de la Constitucin Poltica del Per
de 1993, as como tambin el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
consagrado en el Artculo I del Cdigo Procesal Civil, ya que de lo contrario
stas veran recortada su posibilidad de cuestionar el fallo expedido por la
Primera Instancia, mxime si se tiene en cuenta que para la actuacin en un
procedimiento administrativo seguido ante Indecopi no se exige la intervencin
de un abogado conforme lo dispone el artculo 42 del Decreto Legislativo 807.
En tal sentido, la Oficina de Signos Distintivos debi calificar a travs del
provedo de fecha 25 de marzo de 1996 como uno de apelacin al recurso de
reconsideracin presentado con fecha 22 de marzo de 1996 y
consecuentemente disponer la elevacin del expediente a la Sala de Propiedad
Intelectual a efectos de proseguirse el trmite respecto al fondo de la cuestin
en discusin.
En base a las consideraciones expuestas, el referido provedo se
encuentra viciado de nulidad, as como todo lo actuado con posterioridad,
encontrndose por tanto incurso en el supuesto contenido en el artculo 43
inciso c) del Decreto Supremo N 02-94-JUS.
A pesar de lo anterior, obrando el expediente en la Sala de Propiedad
Intelectual en mrito al provedo de fecha 14 de julio de 1997 (fs. 82) que
dispuso elevar los actuados al superior jerrquico como consecuencia del
recurso de apelacin interpuesto por la solicitante en contra de la Resolucin
N 8179-97- Indecopi/OSD, y atendiendo a la facultad discrecional que
consagra el artculo 109 del Decreto Supremo N 02-94-JUS de anular las
resoluciones cuando agravien el inters pblico, y a los principios de
simplicidad, celeridad y eficacia que inspiran el procedimiento administrativo,
esta Sala considera pertinente continuar con el anlisis del fondo de la cuestin
en discusin.
4.

Lema Comercial. Formas de proteccin

El objeto de toda publicidad en el trfico econmico es la promocin de

las ventas. La publicidad busca que el potencial consumidor -a travs de
informacin o sugestin- concentre su atencin en un producto o en el servicio
prestado por una empresa para inducirlo a la compra del producto o servicio.
Los medios y mtodos de la publicidad son muy diversos y, entre ellos, el lema
comercial constituye un tradicional instrumento publicitario.
De las formas de proteger el lema comercial, las ms amplias son las
conferidas por las leyes especiales de propiedad intelectual, ya que otorgan
derechos exclusivos, es decir, derechos que deben ser respetados por
cualquiera. Los derechos que principalmente resultan aplicables en este caso
son el derecho de autor y el derecho como signo distintivo.
Adicionalmente, es posible conceder una proteccin al lema comercial a
travs de las normas de represin de la competencia desleal, siempre que se
trate de una apropiacin desleal de los resultados de una empresa ajena, para

lo cual ser necesario que el resultado materia de la apropiacin tenga la

capacidad de despertar imgenes respecto al origen y calidad de la empresa y
que existan otros elementos competitivos.
5.
conceptual

Proteccin del lema comercial por signos distintivos. Marco

Como se muestra a continuacin, no se observa en la doctrina y

jurisprudencia comparada una postura definida en el tratamiento legal otorgado
al lema comercial. Sin embargo, los requisitos para la proteccin de los lemas
comerciales en la mayora de los pases son similares a los que se exigen para
el registro de las marcas. En la generalidad de los casos se exige que el lema
comercial no constituya una expresin banal, usual ni descriptiva, debiendo
contar con la suficiente fuerza distintiva.
As, cabe mencionar que en Alemania el lema comercial es protegido
como una marca, no existiendo otra clase de registro para tales signos. La
jurisprudencia ha mantenido dos tesis radicalmente distintas. En una primera
etapa, la Oficina Alemana de Patentes registraba como marcas todo gnero de
versos y frases publicitarias, incluso aqullos que reproducan un refrn o unos
versos populares que no aludan en modo alguno de los productos del titular
del lema comercial. En una segunda etapa, la Oficina Alemana de Patentes
adopta una actitud ms severa en cuanto a la inscripcin del lema comercial
como marca. Ya no se acepta la inscripcin indiscriminada de cualquier lema
comercial. Por lo contrario, la distintividad es lo que permite a un determinado
lema comercial acceder al registro.
La jurisprudencia alemana ms reciente (1) ha establecido que los lemas
comerciales tendrn capacidad distintiva, ya sea porque tienen un elemento
independiente que sirve para indicar su origen empresarial o porque la
declaracin o forma de expresin del mismo tiene tal grado de fantasa en el
trfico comercial que no slo es percibido por el pblico consumidor como un
instrumento de publicidad con cierta originalidad y fuerza diferenciadora, sino
que puede ser asociado por s mismo con un determinado origen empresarial.
Asimismo, en reiterados fallos se ha considerado que las expresiones
descriptivas en relacin a los productos o servicios a los cuales estar
destinado el lema comercial no pueden ser admitidas a registro, como ocurre
con el lema DIE QUALITT MACHT'S (LA CALIDAD LO HACE), ya que son
expresiones que no son suficientemente distintivas (2). Por otro lado, se ha
constatado que la jurisprudencia alemana no es ms proclive a registrar
expresiones publicitarias imperativas, siendo muy exigente adems para el
registro de expresiones publicitarias en forma de verso, admitindolas a
registro al igual que las expresiones publicitarias largas siempre y cuando
sirvan para indicar un origen empresarial.
Por su parte, la actual doctrina alemana adopta por lo general una
posicin acorde a la jurisprudencia alemana, aunque formula algunos
lineamientos crticos en torno a dicha postura. Reimer Truestedt (3) acogen la
regla general elaborada por la jurisprudencia: el lema comercial slo puede

registrarse como marca cuando contiene un elemento dotado de fuerza

distintiva.
La proteccin del lema comercial se contrae por ende al elemento
correspondiente dotado de fuerza distintiva, de tal forma que si un tercero
reproduce los elementos no distintivos del lema comercial no se estara
infringiendo el derecho del titular del lema comercial.
En la doctrina espaola, Fernndez-Novoa expresa con claridad su
opinin respecto a las diferencias existentes entre el lema comercial y la marca:
" El slogan publicitario y la marca son, a mi juicio figuras diferentes tanto en el
plano estructural como en el funcional. Aunque evidentemente el slogan es una
figura de perfiles oscilantes, no hay inconveniente en concebir el slogan como
una frase precisa empleada en la publicidad que llama la atencin del
consumidor, es fcil retenible en su memoria y trata de incitarle a realizar un
determinado acto... Y precisamente porque el slogan trata de incitar al
consumidor a realizar un determinado acto (adquisicin del producto o servicio
a que se refiere) se comprende con facilidad que el slogan es un medio
publicitario y, por lo mismo, cumple una funcin publicitaria: mediante la
utilizacin del slogan la empresa quiere inducir a los consumidores a comprar
determinados productos o contratar determinados servicios" (4).
La jurisprudencia espaola ha establecido la prohibicin de registrar una
marca constituida por un slogan publicitario cuando el slogan, ms que
distinguir un producto o servicio, se limita a difundir o propagar los mritos o
virtudes de estos (5) o cuando se limita a proclamar cualidades comunes a
otros de la misma naturaleza (6).
En los Estados Unidos de Amrica se ha establecido que un lema
comercial y en general toda combinacin de palabras es susceptible de
emplearse como marca, en la medida en que sean utilizados para distinguir los
bienes y servicios de los dems competidores y no consistan simplemente en
palabras comunes que expresen un mensaje corriente o usual en el giro al cual
el lema est orientado.
Bajo los principios que inspiran las normas comunes sobre competencia
desleal, el uso indebido del lema comercial siempre ha sido objeto de
prevencin como una forma de evitar el riesgo de confusin en los
consumidores. En ese sentido, se prohbe que un competidor pretenda ostentar
un derecho de exclusiva sobre una frase de uso comn por no ser distintiva
para los consumidores, como por ejemplo en el caso de SHOP AND
COMPARE (COMPRE Y COMPARE) o TWO FOR THE PRICE OF ONE (DOS
POR EL PRECIO DE UNO), criterio que ha formado parte de numerosas
resoluciones, entre ellas la contenida en el U.S.P.Q. 278 (T.T.A.B. 1984).
La Junta de Apelacin (The Trademark Trial and Appeal Board) de la
Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos de Amrica (USPTO) ha
establecido en reiteradas ocasiones que para que el lema comercial acceda a
registro debe cumplir con ser ingenioso, inteligente, atractivo y contar por lo
menos con un mnimo de distintividad y cierto grado de ingeniosidad en su

fraseologa. De no ser as, se considera que el lema comercial no es apto para

obrar como un elemento distintivo, ni ser indicativo de la procedencia
empresarial del producto o servicio. Es as que los lemas comerciales comunes
y altamente descriptivos no son susceptibles de acceder a registro.
Otro factor que se toma en cuenta para el acceso de un lema comercial
al registro es la distintividad en cuanto a su estructura. Si su empleo dentro de
una determinada forma o presentacin no destaca, el lema comercial no
funcionar como signo distintivo ni podr registrarse. Lo mismo ocurrir si ste
conssite en la forma necesaria para designar un determinado producto o
servicio, ya que tal hecho implicara interferir con la libertad de los
competidores de usar designaciones descriptivas en el comercio.
En la doctrina argentina, los lemas comerciales (denomidados frases
publicitarias) son conceptualizados como marcas que estn constituidas por
palabras con contenido conceptual y dotados de sentido en su conjunto. Como
afirman Bertone/Cabanellas (7), la ley argentina exige para la inscripcin de un
lema comercial que ste tenga originalidad, adicionalmente a los requisitos de
distintividad y disponibilidad que dicha doctrina propugna.
Otro requisito que comentan los autores citados para la registrabilidad de
un lema comercial es el de la capacidad publicitaria, entendiendo que el lema
comercial debe tener aptitud para identificar publicitariamente un producto o
servicio. Agregan que la jurisprudencia de ese pas ha expresado criterios
variables en cuanto a la registrabilidad en concreto de diversos lemas
comerciales. Expresan que ello no puede ser de otro modo, por cuanto la
apreciacin de la originalidad que constituye el umbral de la registrabilidad es
subjetiva.
En Brasil, los lemas comerciales eran objeto de un derecho de exclusiva
bajo la vigencia de la antigua Ley de Propiedad Industrial. Bajo la normatividad
vigente a partir del 15 de mayo de 1996 (8), los lemas comerciales slo
encuentran proteccin a travs de las normas sobre competencia desleal y,
excepcionalmente, por las normas de derecho de autor, siempre y cuando
gocen de gran creatividad y originalidad.
En Mxico, los lemas comerciales (conocidos como avisos comerciales)
se protegen a travs de un sistema de registro ante el Instituto Mexicano de
Propiedad Industrial (IMP). El artculo 99 de la Ley de Propiedad Industrial (9)
de ese pas considera al lema comercial como toda frase u oracin que tenga
por objeto anunciar productos o servicios al pblico, establecimientos o
negociaciones comerciales, para distinguirlos fcilmente de los de su especie.
La regulacin mexicana del lema comercial se complementa con las
disposiciones sobre marcas en lo que sea aplicable.
5.1

Legislacin nacional aplicable

La Decisin 344 y el Decreto Legislativo 823 definen comercial como

toda palabra, frase o leyenda utilizada como complemento de una marca

(artculo 118 segundo prrafo de la Decisin 344 y artculo 189 del Decreto
Legislativo 823).
Tanto la norma comunitaria como nuestra legislacin nacional otorga al
lema comercial una proteccin a travs de las normas de propiedad industrial,
especficamente a travs de las normas vinculadas a los signos distintivos. Si
bien se le ha otorgado cierta autonoma con respecto a la marca y al nombre
comercial, el artculo 122 de la Decisin 344 concordado con el artculo 195 del
Decreto Legislativo 823 establece que al lema comercial le son aplicables
sustantivamente las disposiciones comunes concernientes al nombre comercial
y especialmente las que ataen a la marca.
Dada la ambigedad en la definicin, que presentan tanto la norma
comunitaria andina como nuestra legislacin nacional, y la disparidad de
criterios establecidos en los diferentes ordenamientos jurdicos que regulan el
lema comercial, esta Sala considera pertinente esclarecer el concepto y
aplicacin del mismo, a la luz de los criterios establecidos por la normatividad
aplicable en nuestro pas, para lo cual se har uso de los mtodos de
interpretacin existentes y de la clasificacin propuesta por Rubio Correa (10).
5.1.1 El mtodo literal
Como la ley se expresa en palabras y stas tienen determinado sentido,
esta interpretacin reside en examinar el texto normativo tal como est escrito:
palabras empleadas, vocablos tcnicos o comunes, etc. Es decir, examinar la
palabra escrita para conocer el significado de la ley, lo que ella quiere decir al
emplear determinados conceptos, realizando un examen del uso lingstico de
la norma.
En buena cuenta, lo que busca este mtodo es dilucidar lo que una
determinada norma jurdica denota, utilizando reglas lingsticas propias del
lenguaje en el cual sta se encuentra escrita.
Aunque se reconoce la utilidad del mtodo literal, en cuanto constituye
generalmente el inicio de todo proceso de interpretacin, dicho mtodo resulta
de por s insuficientemente para llegar al fondo del problema interpretativo.
En la Decisin 344 y en el Decreto Legislativo 823 se entiende por lema
comercial la palabra, frase o leyenda utilizada como complemento de una
marca.
As, si se interpretara literalmente lo establecido en tales normas, es
decir proteger a toda palabra, frase o leyenda como complemento de una
marca, no se lograra desentraar el contenido de la definicin del lema
comercial, ya que ninguno de los trminos que integran las normas
mencionadas son susceptibles de indicar con claridad ni mucho menos
informar al intrprete sobre el verdadero del lema comercial.
Lo nico que se desprende de las normas arriba mencionadas es que el
lema comercial est circunscrito al lenguaje hablado o escrito, a diferencia de lo

que sucede con otros signos distintivos, en los cuales se da cabida a

expresiones que no necesariamente posean un significado que deba ser
expresado de acuerdo a las reglas del lenguaje hablado o escrito.
De otro lado, el trmino "complemento" (que significa cosa, cualidad o
circunstancia que se aade a otra cosa para hacerla ntegra o perfecta (11))
alude a la forma en que el lema comercial es utilizado en relacin a una marca
determinada, mas no al carcter que el lema comercial debe revestir.
Por lo expuesto, resulta necesario aplicar en forma integral y armnica
los otros mtodos de interpretacin que estn al alcance, con el objeto de
arribar a un resultado interpretativo coherente, acorde a un contexto
determinado, para lo cual se utilizarn los dems mtodos de interpretacin
que se detallan a continuacin.
5.1.2 El mtodo lgico
El mtodo lgico propone desentraar el significado de la norma
buscando su razn de ser intrnseca a partir de la precisin de su "ratio legis" o,
lo que es lo mismo, comprender lo que quiere decir al regular un determinado
hecho jurdico a partir de lo que l connota. La connotacin implica un juicio
valorativo ms profundo, en la medida en que, a diferencia de lo que ocurre con
el mtodo literal que simplemente denota, ste pretende hallar la esencia y
funcionalidad de determinado trmino en relacin al propsito de la norma
jurdica interpretada.
Utilizando el mtodo lgico de interpretacin, resulta razonable concluir
que el mbito de aplicacin del lema comercial se circunscribe a realzar la
distintividad de la marca que publicita, a diferencia de las funciones
encomendadas a los dems signos distintivos: el nombre comercial distingue
las actividades econmicas de una persona de las de otras y la marca distingue
un producto o servicio de los dems competidores que actan en el mercado.
Es por ello que el lema comercial ha sido objeto de una regulacin especial,
atendiendo a su naturaleza y funcin.
La nocin del lema comercial como un elemento que caracteriza una
marca en el mbito publicitario se ve reforzada por el hecho de que, a
diferencia del nombre comercial y la marca, al lema comercial se lo ha limitado
al lenguaje hablado o escrito.
Al respecto, Erdmann (12) entiende al lema comercial como un
instrumento publicitario per se, a diferencia de lo que ocurre con la marca, la
cual recin al adquirir notoriedad asume dicho carcter.
As lo que las normas pertinentes connotan en relacin al lema comercial
es que ste tiene como objeto reforzar la funcin encomendada a la marca,
cual es la de distinguir en el mercado los productos o servicios producidos o
comercializados por una persona de los productos o servicios idnticos o
similares de otra persona (art. 81 de la Decisin 344) a travs del empleo de

expresiones denominativas del lenguaje y utilizando mecanismos bsicamente

publicitarios.
En consecuencia, el lema comercial deber gozar de la aptitud distintiva
necesaria para permitir su diferenciacin en relacin a la marca que publicita, al
mismo tiempo que refuerza en la mente del consumidor su vinculacin con el
signo al que se asocia.
5.1.3 El mtodo sistemtico
Este mtodo parte de la premisa que el derecho constituye un sistema
estructural. A este tipo de interpretacin se recurre especialmente cuando la
duda no recae sobre el sentido de una expresin o de una frmula de la ley,
sino que versa sobre la regulacin jurdica del hecho o de la relacin sobre lo
que se debe juzgar. Para ellos se emplean los principios generales del derecho
y las reglas del derechos positivo.
Por ejemplo, cuando existe contradiccin entre una norma especial y
una de derecho en general, prevalece la ley especial y, si ambas fueran normas
generales, se aplicar aqulla ms vinculada a lo que es objeto de regulacin.
La interpretacin puede realizarse sistematicamente de dos maneras:
por comparacin con otras normas y por ubicacin de la norma.
a)
Para el mtodo sistemtico por comparacin con otras normas
(13) el procedimiento de interpretacin consiste en esclarecer qu quiere decir
la norma, atribuyndole los principios o conceptos que quedan claros en otras
normas y que estn claramente expresados en ella. Este sistema opera
tomando un artculo bajo interpretacin y comparndolo con otro que aclara su
significado.
Tal como lo establecen tanto el artculo 122 de la Decisin 344 como el
artculo 195 del Decreto Legislativo 823, las disposiciones sobre lemas
comerciales deben ser concordadas con las normas pertinentes sobre marcas.
En consecuencia, la Sala entiende que de una interpretacin del artculo
81 de la Decisin 344 concordado con el artculo 128 del Decreto Legislativo
823 (aplicables en virtud del artculo 122 de la Decisin y 195 del Decreto
Legislativo) se desprende que el lema deber ser perceptible, suficientemente
distintivo y susceptible de representacin grfica.
La perceptibilidad a que aluden las normas mencionadas implica que el
lema comercial debe ser apto para producir una impresin individual y para
grabarse en la memoria de los consumidores.
El requisito de ser suficientemente distintivo est referido a la
distintividad intrnseca que debe poseer todo signo para poder acceder a su
registro. Por esta razn, un lema comercial de carcter general no puede ser
registrado, pues carece de fuerza distintiva, as como aqullos que estn

constituidos sobre la base de trminos genricos o descriptivos. Tampoco es

posible registrar como lema comercial una frase que sin fantasa alguna se
limite a alabar los productos o servicios que desee publicitar. Estas frases
carecen de carcter distintivo en el contexto publicitario actual.
En tal sentido, la distintividad, del lema no puede basarse slo en la
presencia de una marca registrada al interior del mismo, ya que con ello se
llegara a una situacin absurda: bastara a la competencia sustituir esa marca
por la propia para poder usar el lema registrado sin cometer infraccin. Ante la
disyuntiva de aceptar que una persona se apropie de una expresin que
debera ser libremente usada en el mbito publicitario, o que lo nico protegible
sea una marca que ya est protegida, slo cabe pensar que en realidad el lema
comercial debe ser conceptualmente distintivo, es decir, debe ser apto para
poder asociar a la marca un concepto que refuerce en la mente del consumidor
la distintividad de la misma. Adems, si la distintividad slo recayera en la
marca se estara desnaturalizando el propsito encomendado por la ley al lema
comercial: que acte como complemento de una marca.
La distintividad de un lema comercial que incluye a la marca publicitada
le dar a aqul una identidad diferente a sta slo en la medida en que logre
desvirtuar la tendencia de los consumidores a grabar en su memoria tan slo el
nombre de la marca publicitada.
El requisito de ser susceptible de representacin grfica tiene sentido en
relacin a la funcin del lema como elemento que sirve para reforzar el carcter
diferenciador de una marca (especialmente en el mbito publicitario), cuestin
que se ve reforzada por el hecho de que como ya se ha sealado a diferencia
del nombre comercial y de la marca, al lema se lo limita al lenguaje hablado o
escrito.
La funcin bsica de los tres requisitos antes mencionados es la de
establecer o reforzar la diferenciacin de los distintos signos que interactan en
el mercado, exigindose al lema comercial como una condicin bsica de
registrabilidad la de ser capaz de aplicarse en la publicidad para reforzar la
diferenciacin de la marca a la cual se aplica, incrementando lo que en el argot
de marketing moderno se conoce como "posicionamiento" de la marca.
En efecto, como afirma Ries (14), el posicionamiento no se refiere al
producto sino a qu es lo que se debe hacer con la mente de los probables
clientes o personas a las que se quiere abarcar con la publicidad de
determinado producto de manera al que sta sea lo primero que venga a su
mente.
Cuando el lema cumple con estos requisitos, es posible conceder un
derecho exclusivo a su uso, a menos que incurra en otra de las causales de
prohibicin al registro contenidas en los artculos 120, 82 y 83 de la Decisin
344 concordados con los artculos 193, 129 y 130 del Decreto Legislativo 823.
b)
El mtodo sistemtico por ubicacin de la norma (15) establece
que la interpretacin debe hacerse teniendo en cuenta el conjunto sub-

conjunto, grupo normativo, etc,, en el cual se halla incorporado, a fin de que su

qu quiere decir sea esclarecido por los elementos coneptuales propios de tal
estructura normativa. La ubicacin de una norma en el sistema no es
equivalente a decir "el cuerpo normativo donde se halla ubicada". La razn de
ser de este mtodo est en darle un significado a la norma a partir del "medio
ambiente" de su conjunto, sub- conjunto o grupo normativo. En otras palabra,
del total de principios, elementos, conceptos y contenidos que forman y
explican la estructura normativa en la que est situada la norma a interpretar.
En tal sentido, la Sala advierte que si bien el lema comercial ha sido
definido tanto en la Decisin 344 como en el Decreto Legislativo 823 como un
complemento de la marca y es regulado como una figura jurdica independiente
a las marcas, es considerado tanto en la Decisin como en el Decreto
Legislativo como un signo distintivo, y en general, como un elemento de la
propiedad industrial (situacin por lo dems prevista expresamente en el
artculo 3 del Decreto Legislativo 823). Por lo anterior, son aplicables al lema
los requisitos y consecuencias de todo signo distintivo en especial y de todo
elemento de propiedad industrial, en general.
A este respecto, debe tenerse en cuenta que el registro de un signo
otorga a su titular un derecho de exclusiva, el cual supone adems de la
facultad de utilizarlo en el trfico econmico para designar o publicitar
determinados productos o servicios y ofrecerlos al pblico (dimensin positiva
del derecho) una facultad de exclusin o abstencin que el titular del signo
puede exigir de los terceros (dimensin negativa del derecho), sustrayendo del
trfico econmico el uso de los trminos, vocablos, frases o grficos que
constituyen el signo en relacin a tales productos o servicios. Esto constituye
en ltima instancia una dificultad para que terceros puedan acceder al
mercado, y por esta razn se excluye del registro a los trminos de carcter
genrico y descriptivo.
En consecuencia, de acceder a registro aquellas frases o expresiones
denominativas descriptivas de los productos o servicios que se quieran
publicitar o que se limiten a alabar las caractersticas de los mismos o sean
banales, se estara concediendo un derecho exclusivo sobre las mismas a
favor de un competidor singular, prohibiendo su utilizacin por parte de
terceros, lo que constituira una barrera de acceso al correspondiente sector del
mercado, equivalente al otorgamiento de un monopolio sobre los
correspondientes productos o servicios. Por ello, es mejor dejar que estas
denominaciones sean libremente utilizadas por todos los competidores que
actan en un sector del mercado.
Adicionalmente, no resulta coherente asumir que la Decisin 344 y el
Decreto Legislativo 823 han pretendido dejar abierta la posibilidad de que se
registren (a travs de su incorporacin en lemas comerciales) denominaciones
genricas o descriptivas, ya que ello implicara la transgresin de las
disposiciones concernientes al derecho de marcas.
5.2. El mtodo histrico

a)
Interpretacin autntica.- Toda ley tiene antecedentes: exposicin
de motivos, actas de comisiones legislativas, trabajos preparatorios, etc. que
sealan cul ha sido el recorrido de la ley desde que fue pensada hasta
convertirse en norma.
Examinando estos antecedentes, se descubre la intencin del legislador,
la finalidad que persigue la ley. En muchos casos existen artculos y escritos de
los autores de la ley que nos descubren su pensamiento, lo que constituye un
valioso antecedente.
Como apunta Rubio Correa (16), la indagacin de qu quiere decir la
norma jurdica se hace recurriendo a los contenidos que brindan los
antecedentes jurdicos directamente vinculados a ella, buscando descubrir cul
fue la intencin que tuvo el legislador al momento de dictar a norma, es decir,
por qu o para qu dio la norma. Las fuentes empleadas en este mtodo son
los proyectos legislativos hechos por los creadores de la norma, las
fundamentaciones efectuadas por los proponentes de la norma, las normas
anteriores derogadas, entre otros antecedentes. Se fundamenta este tipo de
interpretacin en que el legislador siempre tiene una intencin determinada al
dar la norma jurdica, llamada intencin del legislador, que debe contribuir
decisivamente a explicarnos su sentido, aunque debe quedar claramente
establecido el hecho de que una vez que la norma jurdica es expedida por el
legislador, la misma cobra autonoma en relacin a su fuente creadora.
La regulacin de lema comercial en el mbito de la normatividad de la
Comunidad Andina ha ido evolucionando en el tiempo a travs de la expedicin
de las distintas Decisiones que han normado el rgimen jurdico del Acuerdo de
Cartagena.
As, bajo la vigencia de la Decisin 85 el lema comercial no era objeto de
regulacin expresa. Posteriormente, con las Decisiones 31 y 313 el lema
comercial fue regulado como complemento de una marca, pero sin dejar de
reconocerle su naturaleza de signo distintivo (17).
Por su parte, en lo que respecta a la legislacin de nuestro pas, el lema
comercial fue regulado en el Reglamento de la Ley General de Industrias,
aprobado por Decreto Supremo N 001-71-IC/DS, como uno de los elementos
constitutivos de la propiedad industrial (18). Posteriormente, con la dacin del
Decreto Ley N 26017 Ley de Propiedad Industrial el lema comercial fue
regulado como un derecho de propiedad industrial (19).
En el presente caso, no se cuenta con actas, exposicin de motivos u
otro tipo de precedentes referentes a las normas vigentes vinculadas al lema
comercial en el mbito andino ni nacional.
b)
Interpretacin jurisprudencial.- La Sala ha tenido en consideracin
la opinin del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena en relacin al
Proceso N 12-IP-95 (20) en la parte que interpreta los artculos 72 y 73 de la
Decisin 313 contenida en los mismos trminos por los artculos 82 y 83 de la
Decisin 344 advirtiendo que ni en el enunciado genrico de posibilidad de

registro ni en las citas especficas de irregistrabilidad se citan las frases de

propaganda. Por lo tanto, seala que para determinar si una frase de
propaganda es registrable o no deber acudirse al sentido general de la norma
comunitaria a fin de establecer, con base en los elementos consignados en ella,
si la frase rene o no los requisitos de registrabilidad. As, el Tribunal Andino
considera que no existe impedimento alguno para que los lemas accedan al
registro, pero a condicin de que cumplan con las condiciones de distintividad y
novedad adicionadas con el elemento de originalidad y la capacidad para
identificar un producto o servicio. Seala que en el examen de registrabilidad
se debe determinar si la frase publicitaria contiene un vicio de descriptividad del
producto a que ella se refiere lo cual inhabilitara a la frase publicitaria para
registrarse como marca o si por el contrario, hay presencia de elementos de
originalidad y de valor evocativo que hagan posible registrarla.
6.

Sentido de la norma andina y nacional

De lo expuesto en los prrafos precedentes, se concluye que el lema

comercial es la palabra, frase o leyenda que es utilizada en el mercado para
reforzar la funcin encomendada a la marca, cual es la de distinguir en el
mercado los productos o servicios producidos o comercializados por una
persona de los productos o servicios idnticos o similares de otra,
constituyndose en un elemento de la propiedad industrial, al cual le son
aplicables los requisitos y consecuencias jurdicas de todo signo distintivo en
especial y de todo elemento de propiedad industrial en general.
En consecuencia, la categora de signo distintivo otorgada al lema
comercial implica que ste debe ser -al igual que la marca que publicitaperceptible, suficientemente distintivo y susceptible de representacin grfica.
El lema comercial debe ser apto para identificar publicitariamente un
producto o servicio, en tanto constituye un mecanismo para crear, consolidar o
perpetuar la buena reputacin de la marca que publicita. En tal sentido, no se
podr registrar como lema comercial una frase que sin fantasa alguna se limite
a alabar los productos o servicios que se desee publicitar.
No puede tampoco permitirse que el concepto o idea que el lema
comercial pretenda transmitir a los consumidores a travs de la conjuncin de
las palabras que lo conforman constituya una expresin genrica o descriptiva
en relacin a los productos o servicios que la marca que publicita distingue, en
la medida que tal circunstancia dificultara que los competidores puedan
promocionar en el mercado otra marca de producto o servicio.
As, la vinculacin entre el lema comercial y la marca se produce por el
hecho que el primero tiene como funcin primordial publicitar a la segunda. No
en vano se le ha asignado al lema comercial la nocin de complementariedad
respecto de la marca, as como la supeditacin de su existencia a la vigencia
de la marca que promociona (21).
La funcin de complementariedad encomendada al lema comercial
implica que ste debe ser capaz de reforzar la distintividad de la marca que

publicita. Por tal razn, debe gozar en s mismo de la distintividad requerida

para cumplir dicha funcin.
7.

Carcter del lema comercial solicitado. Aplicacin al caso concreto

En el caso del lema comercial solicitado, ste constituye un signo

descriptivo, analizado ya sea desde el punto de vista individual de los trminos
que lo conforman (SABOR Y COLOR), o del concepto que como expresin
pretende difundir a los consumidores al momento de promocionar la marca
SIBARITA: dar sabor y color a los alimentos a travs del empleo del producto
marcado con esa denominacin, hecho que por lo dems es una cualidad
esperada de los condimentos.
En efecto, la palabra SABOR en el contexto de los condimentos
constituye una alusin obvia a la cualidad fundamental que el consumidor
busca al adquirirlos, es decir, que sea apto para dar sabor a los alimentos,
como sucede con la sal, el comino, el sillao, el organo, entre otros.
Del mismo modo, el trmino COLOR alude directamente a otra de las
cualidades caractersticas de algunos condimentos, como es su aptitud para
dar color a los alimentos, ya que es usual que en la elaboracin de las comidas
se pretenda dotar a determinada preparacin de un color caracterstico que por
tradicin suele tener, como sucede por ejemplo con la preparacin del arroz
con pollo, el aj de gallina o el estofado, para cuya elaboracin se acostumbra
utilizar, respectivamente, el culantro (verde), el palillo (amarillo) y el aj colorado
(rojo).
De otro lado, el lema comercial solicitado SABOR Y COLOR constituye
una frase simple, utilizada comnmente en la promocin y publicidad de los
condimentos de la clase 30 de la Nomenclatura Oficial; hecho que constituye
una consecuencia natural, si se tiene en cuenta que por definicin stos son
destinados a sazonar la comida y darle buen sabor (22).
As la Sala ha tenido en cuenta que las denominaciones SABOR Y
COLOR son comnmente utilizadas en el mercado como complemento para
publicar marcas que distinguen condimentos, como ha quedado acreditado en
el presente caso con la forma en que la observante utiliza la marca AJINO
SAZN (fs. 37).
Adems, conforme se ha verificado del Informe de
Antecedentes, el trmino SABOR forma parte de diversas marcas registradas
para distinguir productos de la clase 30 de la Nomenclatura Oficial.
Por lo expuesto, esta Sala considera que el lema comercial solicitado no
es lo suficientemente distintivo para publicitar la marca SIBARITA, como para
ser susceptible de ser registrado, adems del hecho de constituir una expresin
descriptiva en relacin a la promocin de condimentos y sazonadores de la
clase 30 de la Nomenclatura Oficial.
En consecuencia, el lema comercial solicitado se encuentra incurso en la
prohibicin establecida en el artculo 82 inciso d) de la Decisin 344
concordado con el artculo 129 inciso d) del Decreto Legislativo 823,

careciendo asimismo del requisito de distintividad establecido -por remisin del

artculo 122 de la Decisin 344 concordado con el artculo 195 del Decreto
Legislativo 823- en el artculo 81 de la Decisin 344 concordado con el artculo
128 del Decreto Legislativo 823, razn por la cual no procede acceder a
registro.
8. Publicacin de la resolucin
El artculo 43 del Decreto Legislativo 807 seala que las resoluciones de
las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y
de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de
modo expreso y con carcter general el sentido de la legislacin constituirn
precedente de observancia obligatoria, mientras dicha interpretacin no sea
modificada por resolucin debidamente motivada de la propia Comisin u
Oficina segn fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de
la Propiedad Intelectual.
La Sala considera que la presente resolucin constituye precedente de
observancia obligatoria en cuanto a la interpretacin del alcance del artculo
118 de la Decisin 344 concordado con el artculo 189 del Decreto Legislativo
823 en relacin a los requisitos de registrabilidad exigidos al lema comercial,
razn por la cual determina que se solicite al Directorio del Indecopi su
publicacin en el Diario Oficial "El Peruano".
III.

RESOLUCIN DE LA SALA

Primero: Declarar NULA la Resolucin N 8179-97- Indecopi/OSD de

fecha 24 de junio de 1997 que declar inadmisible el recurso de
reconsideracin interpuesto por Fbrica de Productos Alimenticios Sibarita S.A.
Segundo: Por las razones expuestas, CONFIRMAR la Resolucin N
2102-96-Indecopi/OSD de fecha 26 de febrero de 1996 en el extremo en que
deneg el registro del lema comercial solicitado, revocndola en la parte en que
declar infundada la observacin formulada por Ajinomoto del Per S.A.
Tercero: Establecer que la presente Resolucin constituye precedente de
observancia obligatoria en cuanto a la interpretacin del alcance del artculo
118 de la Decisin 344 concordado con el artculo 189 del Decreto Legislativo
823 en relacin a los requisitos de registrabilidad exigidos al lema comercial, en
el sentido que:
Debe entenderse por lema comercial la palabra, frase o leyenda capaz
de reforzar la distintividad de la marca que publicita. En consecuencia, el lema
comercial debe tener en s mismo la aptitud distintiva necesaria para que en la
mente de los consumidores se asocie la marca con un concepto que realce su
distintividad.
El carcter de complementariedad en relacin a la marca que publicita
atribuido al lema comercial, implica que su distintividad no puede basarse slo
en la presencia de la marca registrada al interior del mismo.

No podr registrarse como lema comercial una frase simple,

comnmente utilizada en la publicidad para promocionar los productos o
servicios distinguidos con la marca que se publicita.
Tampoco podr registrarse como lema comercial una frase que sin
fantasa alguna se limite al alabar los productos o servicios que se desea
publicitar.
Para su acceso a registro, el concepto o idea que el lema comercial
pretenda transmitir a los consumidores no debe ser genrico ni descriptivo en
relacin a los productos o servicios que la marca que publicita distingue. El
registro del lema comercial no debe convertirse en una va para obtener
proteccin legal de denominaciones que, por ser genricas o descriptivas, no
podran ser registradas como marcas.
Cuarto: Solicitar al Directorio del Indecopi la publicacin de la presente
Resolucin en el Diario Oficial "El Peruano".
Con la intervencin de los vocales; Ana Mara Pacn Lung, Vctor Revilla
Calvo, Isaas Flit Stern y Juan Pedro van Hasselt Dvila.

PRECISAN COMPETENCIA TERRITORIAL DE LA AUTORIDAD CONCURSAL

PERUANA PARA CONOCER DECLARACIONES DE INSOLVENCIA DE
PERSONAS DOMICILIADAS O NO EN EL PER
La autoridad concursal peruana es siempre competente para conocer los
procedimientos de declaracin de insolvencia sobre las personas naturales y
jurdicas domiciliadas en el Per.
Cuando se trate de personas no domiciliadas en el Per, la autoridad concursal
peruana adquirir competencia si se reconoce la sentencia extranjera mediante
la cual se declara la insolvencia de una empresa, abarcando dicha
competencia a los bienes que se encuentren situados en territorio peruano.
(Publicada el 23 de setiembre de 2000)
EXPEDIENTE N : 553-1999/CRP-ODI-CMARA
COMISIN DE REESTRUCTURACIN PATRIMONIAL
OFICINA DESCENTRALIZADA DEL INDECOPI
CMARA DE COMERCIO DE LIMA
RESOLUCIN N : 0604-2000/CRP-ODI-CMARA

DEUDOR
ACREEDOR
CORPORATION

PROVEEDORES HOSPITALARIOS S.A.

LABORATORIOS BAXTER S.A. BAXTER EXPORT

MATERIA
:
PROCESO DE DECLARACIN DE INSOLVENCIA A
SOLICITUD DE ACREEDOR PEDIDO DE PRRROGA PRUEBA DE
SOLVENCIA
Lima, 24 de febrero de 2000
I.

ANTECEDENTES

Mediante Resolucin N 2598-2000/CRP-ODI-CMARA, se declar

infundada la excepcin de incompetencia e infundada la oposicin formulada
por Proveedores Hospitalarios S.A., en adelante Prohosa contra la solicitud de
declaracin de insolvencia presentada por Laboratorios Baxter S.A. y Baxter
Export Corporation, en adelante los acreedores, y se le requiri para que en un
plazo no mayor de diez das hbiles posteriores a la fecha de notificacin de
dicha resolucin, presente una relacin de bienes de su propiedad susceptibles
de embargo, suficientes para cubrir las obligaciones que mantiene frente a los
acreedores, ascendentes a US$ 514 379,59 por concepto de capital.
Dicha resolucin se notific a Prohosa con fecha 22 de diciembre de
1999, tal como se verifica del cargo de notificacin que obra en el expediente.
Mediante comunicacin de fecha 6 de enero de 2000, Prohosa, present
una relacin de bienes consistentes en unidades de transporte, muebles y
enseres, equipos diversos y mercadera, valorizados por dicha empresa en
US$ 604 039,69 con la finalidad de acreditar solvencia.
Con fecha 17 de febrero de 2000, la Secretara Tcnica de la Comisin
se requiri a Prohosa, para que en un plazo no mayor de dos das hbiles,
acredite el derecho de propiedad sobre los bienes referidos anteriormente, su
valor contable o de tasacin, el valor en moneda nacional de las mercaderas,
que los vehculos sealados se encuentran libres de gravamen y que declare
bajo juramento que los muebles, enseres, equipos diversos y mercadera se
encuentran libres de gravamen.
El 17 de febrero de 2000, Prohosa solicit una prrroga de cinco das
adicionales al plazo para absolver dicho requerimiento, sustentando su pedido
en que dicho trmino le permitira efectuar los trmites correspondientes para la
obtencin de los certificados negativos de gravamen correspondientes ante el
registro vehicular, adjuntar la documentacin sustentatoria respecto del valor
contable de los bienes sealados, as como, de ser el caso, encargar la
realizacin de las tasaciones solicitadas. Adicionalmente a ello solicit a la
Comisin que declare el carcter de confidencialidad de la informacin referida
al valor contable o de tasacin de sus bienes.

II.

CUESTIN EN DISCUSIN

Determinar si corresponde conceder la prrroga solicitada por Prohosa,

o si por el contrario corresponde evaluar su solvencia.
III.

ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN

III.1 De la prrroga solicitada por Prohosa

El tercer prrafo del Artculo 11 del Texto nico Ordenado de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial establece que en el supuesto de que el acreedor
manifieste su disconformidad respecto del ofrecimiento de pago realizado por el
deudor, la Comisin conceder un plazo de diez das hbiles al emplazado a fin
de que acredite solvencia.
Dicha norma no contempla la posibilidad de que se conceda una
prrroga adicional al plazo para acreditar solvencia ante la Comisin, por lo que
no procede el otorgamiento de la prrroga solicitada por Prohosa.
III.2. De la prueba de solvencia
El proceso concursal es un mecanismo tendente a reducir los costos de
transaccin en las situaciones de crisis de empresas con la finalidad de que,
una vez verificado el cumplimiento de las etapas procesales sin que la empresa
haya acreditado estar en posibilidad de hacer frente a sus deudas y habiendo
sido en consecuencia declarada insolvente, los acreedores adopten la decisin
que consideren ms adecuada respecto del destino de su deudora.
En ese sentido, el proceso concursal, est destinado a verificar el estado
de imposibilidad para hacer frente a las obligaciones en que se encuentra la
empresa, no est diseado para ser utilizado como una va alternativa de cobro
de deudas.
Al apersonarse al presente proceso, Prohosa se opuso a la solicitud
presentada por los solicitantes, sin embargo, atendiendo al hecho de que la
situacin de solvencia de Prohosa no haba sido materia de probanza, al
desestimarse la oposicin que formul se le requiri para que acredite su
solvencia econmica, presentando una relacin valorizada de bienes
susceptibles de embargo o ejecucin.
A fin de evaluar la solvencia del deudor deber tenerse en consideracin
lo sealado en el Artculo 11 del Texto nico Ordenado de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial, en el sentido de que la Comisin considerar
acreditada la solvencia del deudor si presenta una relacin de bienes
susceptibles de embargo o ejecucin, suficientes para garantizar el recupero
del ntegro del crdito invocado en el proceso.
De los antecedentes de la presente resolucin se observa que no
obstante el requerimiento efectuado y el tiempo transcurrido, Prohosa no ha
cumplido con los requisitos establecidos en el artculo sealado en el prrafo

precedente, puesto que no ha acreditado que los bienes presentados en la

prueba de solvencia sean de su propiedad, ni su valor contable o de tasacin,
ni tampoco que sean susceptibles de embargo o ejecucin por un valor
suficiente para garantizar el recupero del ntegro del crdito invocado por el
acreedor, por lo que no ha demostrado su solvencia.
IV.

SE RESUELVE

Primero: Denegar la solicitud de prrroga presentada por Proveedores

Hospitalarios S.A. a fin de que se le otorguen cinco das adicionales al plazo
otorgado para cumplir con acreditar su solvencia.
Segundo: Declarar la insolvencia de Proveedores Hospitalarios S.A. por
no haber acreditado con arreglo a ley su capacidad de pago respecto de los
crditos invocados por Laboratorios Baxter S.A. y Baxter Export Corporation
ascendentes a US$ 514 379,59 (Quinientos catorce mil trescientos
setentinueve y 59/ 100 Dlares de los Estados Unidos de Amrica) por
concepto de capital.
Tercero: Requerir a Proveedores Hospitalarios S.A. para que, de
conformidad con el Artculo 15 del Texto nico Ordenado de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial, cumpla con presentar la totalidad de la
informacin y documentacin sealadas en el Artculo 5 de dicha norma, en un
plazo no mayor de cinco (5) das hbiles contados a partir de la notificacin de
la presente resolucin.
Cuarto: Requerir a Proveedores Hospitalarios S.A. para que, en un plazo
no menor de tres (3) das hbiles anteriores a la fecha que se seale para la
sesin de instalacin de la junta de acreedores en primera convocatoria,
presente una propuesta fundamentada respecto de la decisin que deber
adoptar la junta de acreedores.
Quinto: Disponer la publicacin del estado de insolvencia de
Proveedores Hospitalarios S.A. en el aviso semanal que efecta la Comisin en
el Diario Oficial El Peruano, conforme a lo dispuesto en el Artculo 8 del Texto
nico Ordenado de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, una vez que la
presente resolucin haya quedado consentida.
Con la intervencin de los seores Juan Luis Avendao Valdez, Hugo
Sologuren Calmet, Rodolfo Castellanos Salazar y Katica Svarcic Morales. Con
la abstencin de los seores Carlos Crdenas Quirs y Jaime Zavala Costa.
JUAN LUIS AVENDAO VALDEZ
Presidente de la Comisin
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia

RESOLUCIN N: 0335-2000/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE N: 553-1999/CSM-ODI-CAMARA
PROCEDENCIA : COMISIN
DE
REESTRUCTURACIN
PATRIMONIAL DE LA OFICINA DESCENTRALIZADA DEL INDECOPI EN LA
CMARA DE COMERCIO DE LIMA (LA COMISIN)
ACREEDORES
:
BAXTER EXPORT CORPORATION (BAXTER
EXPORT) LABORATORIOS BAXTER S.A. (LABORATORIOS BAXTER)
DEUDOR
(PROHOSA)

PROVEEDORES

HOSPITALARIOS

S.A.

MATERIA
:
DERECHO
CONCURSAL
COMPETENCIA
TERRITORIAL NORMA APLICABLE CARGA DE LA PRUEBA OPOSICIN A
LA SOLICITUD DE DECLARACIN DE INSOLVENCIA PRUEBA DE
SOLVENCIA
PRECEDENTE
DE
OBSERVANCIA
OBLIGATORIA
PUBLICACIN DE RESOLUCIN
ACTIVIDAD :
VENTA
ARTCULOS DE TOCADOR

PRODUCTOS

FARMACUTICOS

SUMILLA: se declara infundada la excepcin de incompetencia deducida

por Proveedores Hospitalarios S.A. - PROHOSA, toda vez que la autoridad
concursal peruana resulta competente para conocer los procedimientos de
declaracin de insolvencia sobre las personas naturales y jurdicas domiciliadas
en el Per, conforme a lo dispuesto por la legislacin sobre Derecho
Internacional Privado vigente y a los principios de unidad y universalidad en
materia concursal.
Se declara fundada la oposicin interpuesta contra el crdito ascendente
a US$ 21 000,00 invocado por Baxter Export Corporation sustentado en la nota
de dbito N 500877, toda vez que esta empresa no ha acreditado el
cumplimiento de las condiciones necesarias para su vlida emisin conforme a
lo pactado en el Acuerdo de Distribucin celebrado entre las partes.
Se declara infundada la oposicin formulada por Proveedores
Hospitalarios S.A. PROHOSA frente al resto de los crditos invocados por
Baxter Export Corporation ascendentes a US$ 28 808,00 y frente a
Laboratorios Baxter S.A. ascendentes a US$ 464 571,59, toda vez que no se
ha acreditado la compensacin de obligaciones alegada por la deudora, ni la
cancelacin de alguna de las facturas presentadas por los solicitantes.
Por otro lado, se declara la nula la Resolucin N 2598-1999/CSM-ODICMARA en el extremo en que otorg a Proveedores Hospitalarios S.A PROHOSA un plazo no mayor de diez das hbiles para la demostracin de su
solvencia, toda vez que ste slo debe otorgarse cuando se ha formulado una
propuesta de pago y el acreedor la ha rechazado.

Por tanto, se confirma la Resolucin N 0604-2000/CRP-ODI-CMARA

emitida por la Comisin de Reestructuracin Patrimonial de la Oficina
Descentralizada del INDECOPI en la Cmara de Comercio de Lima el 24 de
febrero de 2000, que declar la insolvencia de Proveedores Hospitalarios S.A.
PROHOSA, reformndose en sus fundamentos.
Se declaran improcedentes las alegaciones de Proveedores
Hospitalarios S.A. PROHOSA referidas a los supuestos defectos de
tramitacin, toda vez que las mismas debieron ser planteadas a travs de la va
correspondiente.
Por otro lado, se declara que la omisin de la Comisin en pronunciarse
sobre el pedido de declaracin de reserva de diversa documentacin
presentada por Proveedores Hospitalarios S.A. - PROHOSA no constituye
causal de nulidad, toda vez que dicha omisin no afecta el sentido del
pronunciamiento final sobre el caso. No obstante, dado que todos los pedidos
de los administrados deben ser atendidos, se dispone que la Comisin proceda
a pronunciarse sobre dicha solicitud.
Finalmente, se aprueba como procedente de observancia obligatoria el
criterio por el cual se determina que la autoridad concursal peruana es siempre
competente para conocer los procedimientos de declaracin de insolvencia
sobre las personas naturales y jurdicas domiciliadas en el Per. Respecto de
personas no domiciliadas en el territorio peruano, la autoridad concursal ser
competente cuando, conforme a las normas de Derecho Internacional Privado,
el derecho peruano sea el aplicable; o cuando se reconozca en el Per una
sentencia extranjera que declara su insolvencia.
Lima, 9 de agosto de 2000
I.

ANTECEDENTES

El 8 de junio de 1999, Baxter Export y Laboratorios Baxter solicitaron se

declaren la insolvencia de PROHOSA, afirmando mantener frente a sta
crditos vencidos y exigibles superiores a 50 UIT, ascendentes a US$ 514
379,59 por concepto de capital y gastos, derivados del incumplimiento de pago
de 26 facturas y 1 nota de dbito (1).
Mediante Resolucin N 1623-1999/CRP-ODI-CMARA del 17 de
agosto de 1999, la Comisin emplaz a PROHOSA para que en cualquiera de
las formas previstas en el Artculo 11 del Texto nico Ordenado de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial -en adelante, Ley de Reestructuracin
Patrimonial-, demuestre su capacidad de pago respecto de los crditos
invocados por los solicitantes.
El 7 de setiembre de 1992 (2), PROHOSA formul excepcin de
incompetencia y a su vez, se opuso a los crditos invocados por los
acreedores.

Respecto a la excepcin de incompetencia, PROHOSA manifest que en

virtud del Acuerdo de Distribucin celebrado el 8 de agosto de 1987 con Baxter
Export Corporation de Miami -empresa matriz de Laboratorios Baxter-, las
partes de sometieron a la jurisdiccin de cualquier corte estatal o federal del
Estado de Illinois, Estados Unidos de Amrica, en caso de incumplimiento de
dicho acuerdo. Por ello, seal que la Comisin no era competente para
pronunciarse sobre su insolvencia por las reglas de competencia territorial
pactadas, quedando excluidas las leyes de cualquier otra jurisdiccin
incluyendo las disposiciones legales y administrativas del Per.
En relacin con la oposicin interpuesta frente a los crditos invocados,
PROHOSA manifest que no haba crdito exigible a favor de Laboratorios
Baxter, sino que, por el contrario, sta le adeudaba la suma de US$ 30 967,05.
Asimismo, respecto de Baxter Export seal que sta le adeudaba la cantidad
de US$ 642 338,26. Respecto del crdito invocado por Laboratorios Baxter,
seal lo siguiente:
(i)
La nota de dbito N 500877 por US$ 21 000,00 se emiti en
atencin a una variacin de precios que no fue comunicada con 60 das de
anticipacin a la venta, conforme a lo pactado entre las partes, por lo que, al
haber sido girada en forma irregular, no era exigible.
(ii)
Laboratorios Baxter no cumpli con la cancelacin de la comisin
ascendente al 20% del valor FOB de la mercadera vendida mediante facturas
N 4494; 4500 y 4509, por lo que sta le adeudaba el importe de US$ 18
423,00.
(iii)
Asimismo, deba descontarse el monto de US$ 12 544,05 que
corresponde a su factura N 1458 generada por la exportacin del producto
Plexitron que fue rechazado por control de calidad realizado por el Ministerio de
Salud.
Respecto del crdito invocado por Baxter Export, seal lo siguiente:
(i)
Mediante permanentes comunicaciones cursadas a dicha
empresa, remarc que los estados de cuenta de Baxter Export no concordaban
con sus registros contables, toda vez que incluan facturas que ya haban sido
canceladas y no incluan facturas de comisiones y otros conceptos a favor de
PROHOSA que se encontraban pendientes de pago.
(ii)
El monto verdadero de la acreencia de Baxter Export frente a
PROHOSA asciende a US$ 352 613,32. Sin embargo, Baxter Export le adeuda
por concepto de comisiones, notas de cargo y reclamos pendientes, el importe
de US$ 642 338,20, crditos que sern reclamados ante la jurisdiccin
competente conjuntamente con los daos irrogados. Por ello, el crdito
invocado por dicha empresa no era exigible.
Mediante Resolucin N 2598-2000/CRP-ODI-CMARA emitida el 2 de
diciembre de 1999, la Comisin declar infundadas la excepcin de
incompetencia y la oposicin formuladas por PROHOSA y le requiri que en

plazo no mayor de diez hbiles presente una relacin de bienes de su

propiedad susceptibles de embargo, suficientes para cubrir las obligaciones
que mantiene frente a los acreedores, ascendente a US$ 514 379,59 por
concepto de capital. Ello, sobre la base de lo siguiente:
(i)
En el presente caso no se evala la ejecucin del contrato
suscrito entre las partes a fin de reconocer derechos o hacer obligaciones
derivadas de dicho acuerdo, sino la situacin de insuficiencia patrimonial de
una persona jurdica constituida, domiciliada y cuyos bienes que conforman su
patrimonio se encuentran en el Per. En este sentido, dado que el
pronunciamiento no versar sobre la relacin contractual misma, sino sobre la
situacin patrimonial integral de la empresa, la autoridad concursal peruana
resulta competente para conocer este procedimiento.
(ii)
Con relacin al crdito sustentado en la nota de dbito N 500877,
la fecha de emisin de sta es anterior al plazo de 60 das; y, adems,
PROHOSA no ha acreditado que Laboratorios Baxter haya omitido cursar el
pre-aviso pactado.
(iii)
En cuanto a los crditos alegados por PROHOSA frente a
Laboratorios Baxter, el presente procedimiento no constituye la va idnea para
que PROHOSA obtenga la declaracin de un crdito a cargo del solicitante, o,
de ser el caso, la compensacin de los mismos frente a los crditos que alega
mantener a su favor.
(iv)
Con relacin a los crditos invocados por Baxter Export, de los
medios probatorios presentados no se desprende la cancelacin de dichos
crditos.
(v)
A fin de realizar una evaluacin real de la eventual situacin de
insolvencia de PROHOSA, era necesario concederle un plazo para que
acredite su solvencia econmica, conforme a lo establecido en el Artculo 12
de la Ley de Reestructuracin Patrimonial.
Dicha resolucin se emiti con el voto singular del seor Carlos
Crdenas Quirs. En dicho voto, el seor Crdenas afirm de la interpretacin
conjunta de los Artculos 25 del Cdigo Procesal Civil, 2060 y 2015 del Cdigo
Civil, la prrroga de competencia acordada por las partes era vlida, por lo que
la autoridad competente para avocarse al presente procedimiento de
insolvencia era cualquier corte estatal o federal del Estado de Illinois, y no la
Comisin (3).
El 29 de diciembre de 1999, PROHOSA apel de dicha resolucin, por lo
que se form un expediente que fue elevado a la Sala el 23 de febrero de 2000.
En dicho recurso se expresaron los siguientes fundamentos:
(i)
Los acreedores no han acreditado fehacientemente la existencia
de los crditos que invocan, pero aun cuando lo hubieran hecho, su legitimidad
y cuanta deban ser declarados por el rgano jurisdiccional competente, de
acuerdo con lo pactado en el Acuerdo de Distribucin.

(ii)
La solicitud de declaracin de insolvencia configura un ejercicio
abusivo del derecho de accionar de las empresas solicitantes, ya que
desconocen la jurisdiccin competente para resolver las discrepancias surgidas
entre las partes.
(iii)
El pacto de prrroga de competencia se encuentra regulado en el
Artculo 25 del Cdigo Procesal Civil en los supuestos en que la ley no declare
improrrogable tal jurisdiccin. Dicha norma prevalece sobre lo dispuesto en el
Artculo 7 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, por cuanto esta
disposicin es aplicable nicamente con carcter supletorio y no imperativo.
(iv)
La declaracin de insolvencia se encuentra ntimamente vinculada
a la relacin contractual existen entre las partes dada la naturaleza de los
crditos en discusin. En ese sentido, los crditos materia del presente
procedimiento deben ser objeto de verificacin por el rgano jurisdiccional
competente.
(v)
En un anterior procedimiento la Comisin desestim los crditos
invocados por los acreedores, declarando improcedente la solicitud.
En atencin al requerimiento efectuado mediante la Resolucin N 25981999/CRP-ODI-CMARA, el 6 de enero de 2000 PROHOSA present ante la
Comisin una valorizacin de bienes susceptibles de embargo a efectos de
acreditar su solvencia.
El 17 de febrero de 2000, la Comisin requiri nuevamente a PROHOSA
a efectos de que acredite su derecho de propiedad sobre todos los bienes
sealados en dicho escrito, su valor contable, el valor en moneda nacional de
la mercadera presentada, y que los bienes sealados se encuentren libres de
cargas y gravmenes. Entre dichos bienes se encontraban vehculos, equipos
diversos, muebles, enseres y mercaderas.
El 17 de febrero de 2000, PROHOSA solicit a la Comisin que le
concede una prrroga de 5 das hbiles a efectos de cumplir con la
presentacin de la documentacin e informacin requerida. Asimismo, solicit a
la Comisin que declare reservada la informacin que present relativa al valor
contable o de tasacin de la mercadera sealada.
Mediante Resolucin N 0604-2000/CRP-ODI-CMARA emitida el 24 de
febrero de 2000, la Comisin deneg la solicitud de prrroga formulada por
PROHOSA y declar su insolvencia, toda vez que sta no haba cumplido con
acreditar su solvencia en el plazo concedido.
El 25 de febrero de 2000, PROHOSA absolvi extemporneamente el
requerimiento de la Comisin, adjuntando diversa documentacin.
El 3 de marzo de 2000, PROHOSA apel de la Resolucin N 6042000/CRP-ODI-CMARA, sobre la base de lo siguiente:

(i)
El plazo de 5 das hbiles concedido por la Comisin para
acreditar solvencia no fue razonable para efectuar la tasacin comercial de sus
activos y tramitar ante el Registro Vehicular los certificados de gravamen de los
vehculos de su propiedad. Por ello, solicit una prrroga de dicho plazo.
(ii)
Dado que la Comisin no daba respuesta a su solicitud de
prrroga, el 25 de febrero de 2000 present la documentacin requerida,
acreditando en forma fehaciente que contaba con bienes susceptibles de
embargo por un valor considerablemente mayor al invocado en el presente
procedimiento.
(iii)
La Comisin se bas nica y exclusivamente en una cuestin
formal, sin tener en cuenta la documentacin presentada por su empresa.
(iv)
La Comisin omiti pronunciarse sobre su pedido de declaracin
de reserva de la informacin relativa al valor contable o de tasacin de sus
mercaderas, y, asimismo, afirm que dicho rgano funcional demor en
tramitar su recurso de apelacin.
Mediante Resolucin N 0334-2000/TDC-INDECOPI emitido el 9 de
agosto de 2000, la Sala declar la nulidad de la Resolucin N 01832000/CRP-ODI-CMARA emitida por la Comisin el 20 de enero de 2000
mediante la cual concedi la apelacin interpuesta por PROHOSA contra la
Resolucin N 2598-1999/CSM-ODI-CMARA. Ello, toda vez que la misma no
constitua una resolucin susceptible de ser apelada de acuerdo con lo
establecido en el Artculo 138 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial.
El 9 de agosto de 2000, se realiz el informe oral, que cont con la
participacin de ambas partes, por lo que el expediente se encuentra expedito
para ser resuelto.
II.

CUESTIONES EN DISCUSIN

De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado, a criterio de la

Sala, en el presente caso, las cuestiones en discusin consisten en determinar
lo siguiente:
(i)
si la Comisin resulta competente para conocer del procedimiento
de declaracin de insolvencia de PROHOSA teniendo en cuenta el
sometimiento de las partes a la jurisdiccin del Estado de Illinois en el acuerdo
de distribucin en el cual se originaron los crditos invocados;
(ii)
si Laboratorios Baxter ha acreditado la existencia de los crditos
contenidos en la nota de dbito N 500877;
(iii)
si corresponde realizar una compensacin entre los crditos
invocados por Laboratorios Baxter y Baxter Export frente a PROHOSA y los
crditos alegados por PROHOSA a su favor frente a dichos crditos;

(iv)
si, de ser el caso, corresponda que la Comisin concediera a
PROHOSA un plazo para que acredite solvencia, teniendo en cuenta que dicha
empresa no demostr su capacidad de pago durante el desarrollo del
procedimiento;
(v)
si corresponde pronunciarse sobre las alegaciones de PROHOSA
referidas a los supuestos defectos de tramitacin en que habra incurrido la
Comisin; y,
(vi)
si la omisin por parte de la Comisin de pronunciarse sobre el
pedido de declaracin de reserva de informacin formulado por PROHOSA,
acarrea la nulidad de la resolucin apelada.
III.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

Mediante Resolucin N 0334-2000/TDC-INDECOPI emitida el 9 de

agosto de 2000, esta Sala declar la nulidad de la resolucin que concedi el
recurso de apelacin interpuesto contra la Resolucin N 2598-2000/CRP-ODICMARA, toda vez que dicha resolucin no era susceptible de ser apelada,
conforme a la normatividad concursal vigente.
Dado que los fundamentos de dicha impugnacin no fueron revisados
por esta instancia, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa de
PROHOSA, la Sala considera que corresponde, mediante la presente
resolucin, analizar adicionalmente tales argumentos.
III.1 Competencia de la autoridad concursal para el conocimiento del
presente caso
Tal como se seal en la seccin de antecedentes, PROHOSA dedujo
excepcin de incompetencia, argumentando que en el ao 1987 celebr con
los solicitantes, un acuerdo de distribucin mediante el cual las partes
sometieron la resolucin de las controversias derivadas de dicho acuerdo a
cualquier corte estatal o federal del Estado de Illinois. Asimismo, eligieron como
ley aplicable a las relaciones derivadas de dicho acuerdo la del Estado de
Illinois. En consecuencia, de acuerdo a PROHOSA la autoridad concursal
peruana no era competente para conocer el presente procedimiento
declaracin de insolvencia, toda vez que el acreedor deba exigir su pretensin
ante la jurisdiccin a la cual se sometieron las partes.
III.1.1 El pacto de prrroga de competencia en la Ley peruana
La ley peruana reconocer
autoridad resolver eventuales
autonoma se encuentra limitada
ordenamiento jurdico establece
obligatoria.

la autonoma de las partes para decidir qu

conflictos entre ellas. Sin embargo, dicha
cuando se trata de materias en las cuales el
una competencia jurisdiccional exclusiva y

El Artculo 25 del Cdigo Procesal Civil (4) contempla la posibilidad de la

prrroga convencional de la competencia territorial entre jurisdicciones internas,

estableciendo que las partes pueden convenir por escrito someterse a la

competencia territorial de un Juez distinto al que les correspondera, salvo que
la ley la declare improrrogable. Si bien esta norma consagra la validez de
pactos de prrroga de competencia, ella se refiere a la competencia entre
jurisdicciones territoriales internas, no a la competencia de fueros
internacionales.
Sobre competencia jurisdiccional, el Libro X del Cdigo Civil referido al
Derecho Internacional Privado establece en su Artculo 2060:
Artculo 2060.- La eleccin de un tribunal extranjero o la prrroga de
jurisdiccin en su favor para conocer de los juicios originados por el ejercicio de
acciones de contenido patrimonial, sern reconocidos, siempre que no versen
sobre asuntos de jurisdiccin peruana exclusiva, ni constituyan abuso de
derecho, ni sean contrarias al orden pblico del Per.
De la norma transcrita se desprende que nuestro ordenamiento concede
a los particulares la potestad de someter sus controversias ante la autoridad de
su eleccin, cuando se trate del ejercicio de acciones de contenido patrimonial
(por ejemplo, problemas relativos a la ejecucin de un contrato), y siempre que
no versen sobre asuntos de jurisdiccin peruana exclusiva.
En este sentido, la eleccin de las partes de resolver sus controversias
ante un tribunal de Illinois resulta vlida, y las decisiones de dicho tribunal
deben ser reconocidas obligatoriamente por mandato expreso de esta norma.
La Sala considera pertinente determinar si la prrroga de competencia
pactada, alcanza a los procedimientos de insolvencia que se tramiten contra
dicha empresa.
III.1.2 El pacto de prrroga de competencia acordado por las partes
En primer trmino, es necesario aclarar que el rgimen concursal es un
rgimen especial a que las empresas ingresan cuando se trata de verificar un
estado de crisis econmica o insuficiencia patrimonial, conforme lo establecido
en la Ley de Reestructuracin Patrimonial. Dicho sistema constituye un
rgimen excepcional y diferente al rgimen bajo el cual las empresas se
desenvuelven de manera regular en el mercado.
En el rgimen comn, las empresas tienen la potestad de elegir la ley
conforme a la cual se registran sus relaciones comerciales as como determinar
la jurisdiccin competente para la resolucin de sus diferencias. Sin embargo,
cuando las empresas ingresan a un estado de crisis econmica, es posible
que, dada su imposibilidad para cumplir con sus obligaciones mercantiles o la
reduccin sustancial de su patrimonio, ingresen al rgimen concursal. En estos
casos, la eleccin realizada por las partes sobre la ley aplicable y la jurisdiccin
competente es desplazada por este rgimen especial y de orden pblico, que
es el rgimen concursal.

Como puede observarse, la norma transcrita se refiere a acciones de

tipo patrimonial general, pero no al rgimen excepcional propio del derecho
concursal, el cual tiene una regulacin especfica y de orden pblico.
El acuerdo de distribucin seala lo siguiente: (...)
"e.
Ley Aplicable: Este Acuerdo ser regido por las leyes de Illinois
excluyendo cualquier eleccin de reglamentaciones legales que puedan
requerir la aplicacin de leyes de cualquier otra jurisdiccin. Por el presente las
partes se someten a la jurisdiccin de cualquier corte estatal o federal del
Estado de Illinois. El distribuidor renuncia a su jurisdiccin de litigio y designa al
Secretario de Estado del Estado de Illinois como su agente para la citacin al
proceso." (el subrayado es nuestro)
Del texto del acuerdo celebrado entre las partes el 8 de agosto de 1987
se desprende que lo que se ha sometido a la jurisdiccin de Illinois son las
controversias que surjan de su interpretacin o ejecucin, y no lo referido a la
competencia de las autoridades con ocasin de un procedimiento de naturaleza
concursal.
En este orden de ideas, el sometimiento de dichas controversias a una
jurisdiccin diferente a la peruana es completamente vlido y exigible a las
autoridades peruanas, pero slo en lo relativo a las diferencias en el mbito de
interpretacin o ejecucin del acuerdo, mas no en materias de orden pblico
como lo es el rgimen concursal.
No obstante ello, la Sala considera necesario analizar si, aun cuando se
entienda que las partes tambin han sometido la cuestin relativa a su
situacin de insolvencia a dicha jurisdiccin, la autoridad concursal peruana
sera o no competente.
III.1.3 Competencia jurisdiccional internacional en materia concursal
El rgimen concursal peruano no permite que la competencia territorial
interna sea prorrogada por acuerdo entre las partes (5). Esto es as porque un
proceso concursal involucra intereses de un colectivo de acreedores que
podran verse lesionados si el concurso se realizara en una circunscripcin
diferente a la del domicilio del deudor (6).
En nuestro ordenamiento jurdico no existe norma expresa que
establezca la jurisdiccin internacional competente en materia concursal.
Sobre la determinacin de la competencia jurisdiccional internacional en
materia concursal, existe una discusin clsica entre dos concepciones
bsicas: de un lado, el binomio conformado por los principios de unidad y
universalidad (teora de la extraterritorialidad de la quiebra), y de otro, los
principios de pluralidad y territorialidad (teora de la territorialidad de la quiebra).
Conforme a la teora de la extraterritorialidad de la quiebra, los jueces
del Estado en que el deudor tenga su sede social deben tener competencia

exclusiva para declarar el inicio del procedimiento concursal. Las decisiones de

tales jueces deben, adems, ser reconocidas por todos los estados en que se
hallen los bienes del insolvente (7).
De acuerdo a la teora de la territorialidad de la quiebra, seran
competentes para adoptar decisiones en materia concursal los jueces de los
estados donde el deudor posea bienes. Las decisiones que adopten dichos
jueces tendrn una eficacia territorialmente limitada: desplegarn efectos
solamente en el territorio del estado al que pertenecen tales jueces, y slo
podrn afectar a los bienes que se encuentren en ese pas.
Existe un criterio mixto entre ambas posiciones, denominado "teora de
los procedimientos secundarios de insolvencia". Segn esta teora, es posible
admitir un rgimen que permite compatibilizar ventajas de las dos posiciones
clsicas. Esta teora consiste en que junto a la quiebra principal abierta en el
pas de la sede o domicilio del deudor, se admita la apertura de las quiebras
parciales o secundarias ante tribunales de otros estados donde se hallan
bienes del deudor (8).
La ventaja ms importante de esta teora es que ya no interesan las
grandes diferencias que puedan existir entre las legislaciones nacionales, tales
como la prelacin de los crditos o el objetivo principal del sistema concursal
que se aplique (ya sea ste proteccin del crdito, conservacin de las
empresas, salvaguardar puestos, etc.).
Dicha teora es coherente con lo establecido por el marco normativo
nacional vigente. El Cdigo Civil, en el Libro correspondiente a Derecho
Internacional Privado, establece como regla general en su Artculo 2057 que los
tribunales peruanos son competentes para conocer de las acciones contra
personas domiciliadas en el territorio nacional (9).
Asimismo el Artculo 2061 del Cdigo Civil establece lo siguiente:
Artculo 2061.- Los tribunales peruanos tienen competencia para
conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones relativas a
universalidades de bienes, aun contra personas domiciliadas en pas
extranjero, cuando el derecho peruano sea el aplicable para regir el asunto, de
acuerdo a sus normas de Derecho Internacional Privado.
Sin embargo, se respeta la competencia peruana para conocer de las
acciones relativas al patrimonio del declarado en quiebra, respecto a los bienes
situados en el Per, y sin perjuicio de lo dispuesto en el Ttulo IV de este Libro.
(el subrayado es nuestro).
De la norma transcrita se desprende que, cuando se trate de
pretensiones referidas al ejercicio de acciones relativas a universalidades de
bienes (en general), las autoridades peruanas tienen siempre competencia si
stas se interponen contra personas domiciliadas en el pas. Es decir,
establece una regla general y obligatoria para todas las universalidades de
bienes, si la persona se encuentra domiciliada en territorio peruano. El requisito

referido a la aplicabilidad del derecho de acuerdo a las normas de Derecho

Internacional Privado slo condiciona las acciones contra aquellas personas no
domiciliadas en el pas.
El segundo prrafo de este artculo especifica que para el patrimonio
declarado en quiebra por otro Estado -que conforme a lo anterior se aplicara
solamente para personas no domiciliadas en territorio peruano-, debe
respetarse la competencia peruana respecto de los bienes situados en el Per.
Del orden lgico planteado en el artculo transcrito, se desprende que esto
ltimo se refiere a personas no domiciliadas en territorio peruano.
Por ello, la Sala considera que la jurisprudencia peruana es competente
para conocer los procedimientos de insolvencia de manera obligatoria se trate
de persona domiciliadas en el pas, como en el presente caso. Sin embargo, la
autoridad concursal peruana no ser obligatoriamente competente si se trata
de personas que no se encuentren domiciliadas en el territorio peruano, pero s
en lo que se refiere a los bienes situados en el Per (10), mediante un
"procedimiento secundario de insolvencia".
De la interpretacin desarrollada se desprende que nuestro
ordenamiento jurdico establece en materia concursal que la competencia de la
autoridad concursal peruana es obligatoria para las personas domiciliadas en
territorio peruano, el cual constituira el "procedimiento principal" de insolvencia.
Por otro lado, respecto de personas no domiciliadas en el Per, la autoridad
concursal peruana slo ser competente previo reconocimiento de la sentencia
extranjera que declare la insolvencia de dicha persona y respecto de aquellos
bienes que se encuentren ubicados en el territorio peruano. Este ltimo
procedimiento constituira un "procedimiento secundario de insolvencia".
Asimismo, nuestra normativa concursal seala que es aplicable a la
reestructuracin econmica y financiera, disolucin y liquidacin y quiebra de
las empresas, as como los mecanismos para la reprogramacin global de
obligaciones contradas con anterioridad al estado de insolvencia (11). Esto
entendindose por empresa aqullas establecidas de hecho o constituidas en
el pas al amparo de cualquiera de las modalidades contempladas en la
legislacin nacional, inclusive las sucursales en el Per de organizaciones o
sociedades extranjeras.
Es decir, nuestro sistema de derecho internacional privado en materia
concursal es un sistema de atraccin, el mismo que adems es improrrogable
cuando se refiere a personas jurdicas domiciliadas en el pas, conforme a la
interpretacin concordada de las normas antes citadas.
La Sala ha establecido en anteriores oportunidades (12) que las reglas
para determinar la competencia territorial en materia concursal deben otorgar a
los agentes del mercado seguridad jurdica respecto del lugar en el cual se
deberan tramitar los procedimientos concursales de los otros agentes con los
cuales mantiene relaciones jurdico patrimoniales, en el caso que stos
ingresen en estado de insolvencia.

La aplicacin de las disposiciones en materia de anlisis debe estar

orientada a lograr el cumplimiento de los fines y objetivos del derecho
concursal, cautelando por igual los intereses y derechos de todas las partes
que pudieran resultar afectadas por un estado de insolvencia, es decir, la
propia empresa insolvente y el universo de sus acreedores. La Sala considera
que la interpretacin conforme a la teora de los procedimientos secundarios de
insolvencia no slo se desprende de nuestra normatividad en materia de
competencia jurisdiccional internacional, sino que es conforme con los
principios y fines del derecho concursal.
En su voto discordante, el seor Crdenas ha sealado que el Artculo
2105 del Cdigo Civil reconoce la validez de una jurisdiccin extranjera en
materia de concursos, cuando sta se haya pactado.
El Artculo 2105 del Cdigo Civil seala lo siguiente:
Artculo 2105.- El reconocimiento en el Per de una sentencia extranjera
de quiebra debe cumplir con los requisitos de notificacin y publicidad previstos
en la ley peruana para las quiebras de carcter nacional.
Los efectos de la quiebra decretada en el extranjero y reconocida en el
Per, se ajustarn a la ley peruana en lo que respecta a los bienes situados en
el Per y a los derechos de los acreedores.
El juez proceder de acuerdo a lo establecido en la ley peruana en
cuanto a la formacin, administracin y liquidacin de la masa en el Per,
satisfaciendo los derechos de los acreedores domiciliadas y las acreencias
inscritas en el Per, segn la graduacin sealada en la ley de quiebras.
Si no hay acreedores domiciliados ni acreencias inscritas en el Per, o
si, despus de satisfechos stos conforme a los prrafos precedente, resulta un
saldo positivo en el patrimonio del fallido, dicho saldo ser remitido al
administrador de la quiebra en el extranjero, previo exequtur ante el juez
peruano de la verificacin y graduacin de los crditos realizados en el
extranjero.
Al respecto, el seor Crdenas Quirs sostuvo que la opcin del
legislador fue la de permitir la prrroga de competencia por acuerdo entre las
partes, toda vez que la norma citada permite regular la forma en que dichas
sentencias extranjeras que declaren la quiebra sean reconocidas, sin sealar
que tal sentencia se refiere slo a una persona extranjera. A su parecer, dicha
norma podra referirse a una persona de nacionalidad peruana.
Debe tenerse en cuenta que esta norma se encuentra en el captulo
referido al reconocimiento de sentencias extranjeras, por lo que su mbito de
aplicacin debe corresponder slo a aquellas sentencias en que el
ordenamiento jurdico peruano permita una jurisdiccin diferente a la peruana.
Asimismo, de acuerdo a la interpretacin desarrollada en el presente
acpite, concordada con otras normas del ordenamiento jurdico peruano, y de

acuerdo con los fines y la naturaleza del derecho concursal, la norma citada
debe entenderse aplicable a aquellas personas que, segn el Derecho
Internacional Privado, pueden someterse a una jurisdiccin diferente.
Dado que la autoridad peruana es competente de manera exclusiva para
conocer de los procedimientos de declaracin de insolvencia de personas
domiciliadas en el Per, debe entenderse que la posibilidad de reconocimiento
de sentencias extranjeras establecida en el Artculo 2105 slo se limita a
aquellos casos en los que la jurisdiccin peruana no es obligatoria. No puede
interpretarse esta norma que establece un procedimiento, de manera aislada,
sino que debe acordarse con lo prescrito por las normas antes analizadas.
Asimismo, puede observarse que esta norma desarrolla el procedimiento
para ejecutar lo normado en el segundo prrafo del Artculo 2061 del Cdigo
Civil, que como ya se ha expresado, es aplicable solamente a aquellas
personas no domiciliadas en el Per.
A modo de ejemplo, supongamos que una empresa domiciliada en
Egipto, pero que tiene bienes situados en territorio peruano, es declarada en
quiebra por la autoridad concursal de Egipto. Si sus bienes en Egipto no
alcanzaran para satisfacer las obligaciones que mantiene frente a sus
acreedores, entonces stos tendrn la posibilidad de recurrir ante la autoridad
peruana a efectos de que reconozca la sentencia que declara su quiebra y
pueda satisfacer sus crditos con los bienes ubicados en el territorio peruano.
Una vez reconocido dicho pronunciamiento, la autoridad concursal
peruana actuar conforme al procedimiento normado en la Ley de
Reestructuracin Patrimonial, y luego de satisfacer las acreencias de los
acreedores domiciliados y las acreencias inscritas en el Per que pudieran
existir, remitir el saldo si lo hubiere a la autoridad extranjera que declar la
quiebra, a efectos de que la liquide conforme a su legislacin.
Aceptar la eficacia de un acuerdo celebrado entre particulares sobre la
autoridad competente para llevar adelante un procedimiento de declaracin de
insolvencia atentara contra los intereses de los acreedores del deudor
domiciliado en el Per, que se veran imposibilitados de acceder a los
mecanismos que provee el sistema concursal, por los excesivos costos que le
demandara acudir a un foro extranjero.
Por los argumentos expuestos, la Sala considera que la solucin
propuesta por la teora de los procedimientos secundarios de insolvencia
resulta ms acorde con los fines del derecho concursal e inspira a la legislacin
peruana, toda vez permite que el estado en cuyo territorio la empresa
insolvente se encuentra desarrollando sus operaciones asuma competencia
sobre el procedimiento de insolvencia. Asimismo, asegura que los mismos sean
conducidos conforme a la legislacin bajo la cual ha desarrollado sus
operaciones y que se haga pblica a otros eventuales acreedores. Esto, sin
perjuicio de que otros acreedores que hubiesen contratado con el insolvente en
otros pases puedan dirigirse contra los bienes del insolvente que se
encuentren en otro estado.

A mayor abundamiento, cabe sealar que aun cuando en materia de

insolvencia transfronteriza pueden presentarse mltiples supuestos
relacionados con el domicilio del deudor, el lugar de situacin de los bienes,
etc., la doctrina jurdica en su mayora coincide en sealar que las autoridades
competentes y la ley aplicable al concurso es la ley del Estado en el que
domicilia el deudor y donde se encuentran ubicados sus bienes. Dicha
tendencia es reconocida, por ejemplo, por la Comisin de la Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) (13) en su Ley Modelo sobre
Insolvencia Transfronteriza (14) que seala que si el deudor concordatario
concursado o quebrado no tiene ms que un domicilio civil o mercantil, no
puede haber ms que un juicio de procedimientos preventivos de concurso o
quiebra, o una suspensin de pagos, para todos sus bienes y todas sus
obligaciones en los estados contratantes.
En el presente caso, dado que PROHOSA es una persona jurdica
domiciliada en el Per cuyos bienes se encuentra dentro del territorio, la
competencia de la autoridad concursal peruana es innegable y obligatoria.
Por tanto, corresponde confirmar la resolucin apelada en el extremo
que declar infundada la excepcin de incompetencia formulada por
PROHOSA.
Asimismo, esta Sala considera necesario aclarar que si bien debe
aplicarse la normatividad concursal peruana, existen aspectos relativos a la
existencia de los crditos que vinculan a las partes que deben ser conocidos
mediante las reglas aplicables a sus relaciones comerciales (pactadas tanto en
el acuerdo de distribucin antes mencionado, como en las leyes del Estado de
Illinois), que debern ser determinados mediante las leyes aplicables, conforme
a lo sealado en el subcpite III.1.2.
III.2.

Los crditos invocados por los soli-citantes

III.2.1 Crditos invocados por Laboratorios Baxter

Laboratorios Baxter invoc el reconocimiento de crdito ascendentes a
US$ 49 808,00 por concepto de capital frente a PROHOSA, sustentados con la
nota de dbito N 500877 y la factura N 4639.
Respecto a la nota de dbito N 500877 emitida por US$ 21 000,00
PROHOSA manifest que aqulla fue girada en forma irregular respecto de las
condiciones de adquisicin pactadas con el vendedor, toda vez que en el
acuerdo suscrito (15), se pact que en caso de variaciones de precios, stos
deban comunicarse con 60 das de anticipacin y no con posterioridad a la
ejecucin de la venta. Para ello, adjunt la comunicacin de fecha 2 de
diciembre de 1997 cursada a PROHOSA que acreditaba su disconformidad con
dicha acreencia.
En la resolucin apelada, la Comisin consider que tal comunicacin no
acreditaba que efectivamente Laboratorios Baxter hubiera incumplido con

cursar el pre-aviso acordado, y que adems, la fecha de emisin que consta en

la nota de dbito es anterior al plazo de 60 das referidos. Por ello, desestim la
oposicin formulada en tal extremo.
Esta Sala estima que, conforme a lo pactado entre las partes en el
acuerdo de distribucin, ante una variacin de precios de las mercaderas
vendidas a PROHOSA, es el vendedor quien tiene a su cargo la probanza de
haber comunicado dicha variacin en el plazo de 60 das, toda vez que
conforme lo establece el Cdigo Procesal Civil, quien alega la existencia de un
hecho (en este caso un crdito), debe probarlo (16).
Sin embargo, Laboratorios Baxter no ha acreditado haber efectuado
dicha notificacin oportunamente. Asimismo lo consignado en la nota de dbito
no acredita fehacientemente que la misma haya sido emitida y comunicada a
PROHOSA dentro del plazo acordado.
Por tanto, corresponde declarar fundada en parte la oposicin planteada
por PROHOSA respecto del crdito invocado por Laboratorios Baxter
ascendente a US$ 21 000,00 sustentado en la nota de dbito N 500877.
Respecto del resto de los crditos invocados por Laboratorios Baxter,
PROHOSA bas su oposicin en el hecho de que dicha empresa mantena
frente a ella comisiones impagas del orden del 20% sobre el precio FOB
correspondientes a las ventas incorporadas en las facturas Ns. 4494; 4500 y
4509 por el monto de US$ 18 423,00 emitidas por PROHOSA. Asimismo, aleg
que deba descontrsele la suma de US$ 12 544,05 correspondiente a la
factura N 1458 emitida por PROHOSA como consecuencia de la exportacin
del producto Plexitron, que fue rechazado por el Ministerio de Salud.
Sobre el particular, la Comisin consider que el presente procedimiento
administrativo no constitua la va idnea para que se declare la existencia de
un crdito a cargo del solicitante ni la cobranza del mismo. Adicionalmente,
consider que no era posible efectuar una compensacin de crditos frente al
solicitante, toda vez que la discusin respecto de la existencia de dicho crdito
y su eventual cobro deber realizarse fuera del presente proceso, ya sea en la
va judicial, o en todo caso en un proceso de declaracin de insolvencia
seguido contra el solicitante. Por ello, declar infundada en este extremo la
oposicin formulada por PROHOSA frente a dichos crditos.
Al respecto, la Sala estima que de la revisin de la documentacin
presentada no se ha acreditado que dicha compensacin haya operado,
conforme a lo estipulado en el contrato, ni a la legislacin aplicable.
Por ello, la Sala coincide con la Comisin en que debe declararse
infundada la oposicin formulada por PROHOSA frente al crdito invocado por
Laboratorios Baxter ascendente a US$ 28 808,00 sustentado en la factura N
4639.
III.2.2 Los crditos invocados por Baxter Export

Baxter Export afirm mantener frente a PROHOSA crditos ascendentes

a US$ 464 571,59 por concepto de capital en virtud de 25 facturas impagas.
Al respecto, PROHOSA seal que sus estados de cuenta no coincidan
con los de Baxter Export, toda vez que estos ltimos incluan facturas que ya
haban sido canceladas y no incluan notas de cargo y de crdito
correspondientes a comisiones y otros conceptos pendientes de pago a favor
de PROHOSA. A fin de acreditar lo afirmado, PROHOSA adjunt diversas
comunicaciones cursadas a Baxter Export.
La Comisin consider que de las comunicaciones presentadas no se
desprenda la cancelacin de las facturas que incorporan los crditos
invocados por Baxter Export. Agreg que en el caso no resultaba oponible la
eventual existencia de crditos de sta a favor de PROHOSA. Asimismo, la
Comisin tuvo en consideracin que PROHOSA no neg la existencia del
crdito invocado por Baxter Export, sino que se limit a alegar la existencia de
una acreencia a su favor ascendente a US$ 642 338,20 sustentadas en cargos
y reclamos pendientes. Por tanto, declar infundada la oposicin formulada por
PROHOSA.
La Sala coincide con la Comisin en que no corresponde descontar el
monto de las supuestas acreencias de PROHOSA frente a los crditos
invocados por Baxter Export, toda vez que PROHOSA no ha negado la
existencia de los crditos invocados ni tampoco ha acreditado que haya
operado la compensacin de sus acreencias frente a los crditos invocados por
Baxter Export.
Asimismo, de la revisin de la documentacin que obra en el expediente
no se ha acreditado que PROHOSA haya efectuado la cancelacin de alguna
de las facturas en que sustentan los crditos invocados por Baxter Export.
Por ltimo, en su apelacin PROHOSA seal que en anterior
oportunidad la Comisin declar improcedente la solicitud de declaracin de
insolvencia presentada por los acreedores. Al respecto, debe indicarse que la
improcedencia fue declarada en atencin a que los crditos invocados por el
solicitante no eran superiores a 50 UIT, requisito establecido en la legislacin
concursal para la declaracin de insolvencia (17).
Por tanto, la Sala considera que corresponde declarar infundada la
oposicin interpuesta por PROHOSA respecto de los crditos invocados por
Baxter Export respecto de US$ 464 571,59.
III.3

Pertinencia de la acreditacin de solvencia de PROHOSA

La Comisin consider que si bien la norma contenida en el Artculo 11

de la Ley de Reestructuracin Patrimonial no contiene el supuesto en el cual se
desestime la oposicin formulada por el deudor, tampoco niega la posibilidad
de que al momento de resolver un recurso de oposicin, pueda someterse al
emplazado a dicha prueba. Dado que no se haba sometido al emplazado a la
prueba de solvencia, y a fin de asegurar el derecho de defensa y realizar una

evaluacin real de la solvencia econmica del emplazado, la Comisin resolvi

requerir a PROHOSA para que presente una relacin de bienes de su
propiedad susceptibles de embargo, suficientes para cubrir las obligaciones
que mantiene frente a los solicitantes.
La legislacin concursal vigente ha conferido al deudor mecanismos
para proteger su inters en caso considere que la solicitud de insolvencia
afecta ilegtimamente sus derechos. As por ejemplo, recibido el emplazamiento
para que acredite su capacidad de pago al que se refiere el Artculo 10 de la
Ley de Reestructuracin Patrimonial (18) y conforme al Artculo 12 de la
misma norma (19), el deudor podr en primer trmino, oponerse a los crditos
invocados por el acreedor solicitante, es decir, demostrar que no se cumplen
los requisitos exigidos por el Artculo 4 de la Ley de Reestructuracin
Patrimonial (20).
De no ser ese el caso, en aplicacin del Artculo 11 de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial (21), el deudor puede acreditar su capacidad de
pago, ya sea pagando sus obligaciones u ofreciendo cancelarlas, pudiendo
otorgar garantas a satisfaccin de sus acreedores.
Como el ofrecimiento de pago y las garantas slo surtirn efectos en el
procedimiento si son aceptadas por los acreedores, y ello podra generar un
uso abusivo del rgimen concursal. En la parte final del artculo antes citado, se
seala que ante el rechazo del ofrecimiento presentado, el deudor podr
demostrar que no es insolvente, presentando una relacin de sus bienes
susceptibles de embargo, acreditando el valor contable o de tasacin de los
mismos (22).
La Sala considera que la acreditacin de solvencia procede nica y
exclusivamente cuando el deudor ha ofrecido una frmula de pago, que ha sido
rechazada por el acreedor. Por ello, en el presente caso no corresponda
requerir a PROHOSA para que acredite su solvencia, toda vez que dicha
actuacin contrara lo previsto en la normatividad vigente.
Por esta razn, corresponde declarar la nulidad de la Resolucin N
2598-1999/CSM-ODI-CMARA emitida por la Comisin el 2 de diciembre de
1999, en el extremo en que resolvi conceder a PROHOSA un plazo de 5 das
hbiles para que demuestre su solvencia, al haber sido expedida en
contravencin a las normas esenciales del procedimiento (23).
Sin perjuicio de ello, en atencin a que se ha declarado infundada la
oposicin formulada por PROHOSA frente a los crditos invocados por Baxter
Export y por Laboratorios Baxter, la primera no ofreci una frmula de pago de
dichos crditos, corresponde confirmar la Resolucin N 0604-2000/CRP-ODICMARA emitida por la Comisin el 24 de febrero de 2000 que declar la
insolvencia de PROHOSA.
III.4

Los supuestos defectos de tramitacin alegados por PROHOSA

En su escrito de apelacin PROHOSA aleg que la Comisin habra

incurrido en los siguientes defectos de tramitacin:
(i)
Incurri en demora al tramitar su recurso de apelacin contra la
Resolucin N 2598-1999/CRP-ODI-CMARA.
(ii)
Notific errneamente la Resolucin N 2598-1999/CRP-ODICMARA, en su anterior domicilio procesal.
(iii)
Omiti pronunciarse sobre su pedido de declaracin de reserva de
la informacin relativa a su mercadera que present el 25 de febrero de 2000.
Con relacin a los puntos (i) y (ii), al referirse a supuestos de defectos de
tramitacin, stas debieron ser formuladas oportunamente a travs de la va del
reclamo en queja que se encuentra regulada en el Texto nico Ordenado de la
Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos.
Sin perjuicio de ello, debe indicarse que conforme se advierte del
expediente, PROHOSA tom conocimiento oportuno de la Resolucin N 25981999/CRP-ODI-CMARA, por lo que cualquier notificacin defectuosa, se ha
visto subsanada conforme a lo dispuesto en el primer prrafo del Artculo 172
del Cdigo Procesal Civil (24).
Con relacin al punto (iii), la omisin en que habra incurrido la Comisin
al no pronunciarse sobre el pedido de declaracin de reserva de
documentacin que contiene informacin referida a su mercadera, debe
tenerse en cuenta que la falta de dicho pronunciamiento no afecta en modo
alguno el sentido del pronunciamiento final sobre el caso. Por tanto, conforme a
lo dispuesto por el cuarto prrafo del Artculo 172 del Cdigo Procesal Civil
(25), corresponde desestimar dicho argumento.
No obstante que la omisin a que se refiere el punto (iii) no afecta el
sentido del pronunciamiento final, dado que la Administracin Pblica debe dar
respuesta todos los pedidos que planteados por los administrados, la Sala
considera que corresponde disponer que la Comisin se pronuncie sobre la
solicitud de PROHOSA para que se declare reservada la informacin sobre el
valor contable y de tasacin de su mercadera.
Por lo expuesto, la Comisin no ha incurrido en vicios que acarreen la
nulidad de la resolucin apelada, motivo por el cual deben desestimar-se los
argumentos planteados por PROHOSA.
III.5.

Precedente de observancia obligatoria y difusin de la resolucin

Por ltimo en aplicacin del Artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 y,

atendiendo a que esta resolucin ha interpretado de modo expreso y con
carcter general el sentido de la legislacin vigente, corresponde declarar que
la presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria en
cuanto establece el criterio por el cual debe interpretarse que la autoridad
concursal peruana es siempre competente para conocer los procedimientos de

declaracin de insolvencia sobre las personas naturales y jurdicas domiciliadas

en el Per.
Cuando se trate de personas no domiciliadas en el Per, la autoridad
concursal peruana adquirir competencia si se reconoce una sentencia
extranjera mediante la cual se declara la insolvencia de una empresa,
abarcando dicha competencia a los bienes que se encuentren situados en
territorio peruano. En este caso, la autoridad concursal peruana debe proceder
conforme a lo establecido en el Artculo 2105 del Cdigo Civil.
Asimismo, la autoridad concursal peruana adquirir competencia sobre
personas domiciliadas en un pas extranjero, cuando de acuerdo a sus normas
peruanas de Derecho Internacional Privado, el derecho peruano sea el
aplicable, conforme a lo establecido en la segunda parte del primer prrafo del
Artculo 2061 del Cdigo Civil.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto lo siguiente:

Primero: declarar infundada la excepcin de incompetencia deducida por
Proveedores Hospitalarios S.A. PROHOSA.
Segundo: declarar fundada la oposicin interpuesta contra el crdito
ascendente a US$ 21 000,00 invocado por Baxter Export Corporation
sustentado en la nota de dbito N 500877.
Tercero: declarar infundada la oposicin formulada por Proveedores
Hospitalarios S.A. PROHOSA frente al resto de los crditos invocados por
Baxter Export Corporation ascendentes a US$ 28 808,00 y frente a
Laboratorios Baxter S.A. ascendentes a US$ 464 571,59.
Cuarto: declarar la nulidad de la Resolucin N 2598-1999/CSM-ODICMARA que en el extremo que otorg a Proveedores Hospitalarios S.A.
PROHOSA un plazo no mayor de diez das hbiles para la demostracin de su
solvencia.
Quinto: confirmar la Resolucin N 0604-2000/CRP-ODI-CMARA
emitida por la Comisin de Reestructuracin Patrimonial de la Oficina
Descentralizada del INDECOPI en la Cmara de Comercio de Lima el 24 de
febrero de 2000, que declar la insolvencia de Proveedores Hospitalarios S.A.
PROHOSA, reformndose en sus fundamentos.
Sexto: declarar improcedentes las alegaciones de Proveedores
Hospitalarios S.A. PROHOSA referidas a los supuestos defectos de
tramitacin, toda vez que las mismas debieron ser planteadas a travs de la va
correspondiente.

Stimo: declarar que la omisin de la Comisin en pronunciarse el

pedido de declaracin de reserva de diversa documentacin presentada por
Proveedores Hospitalarios S.A. PROHOSA no constituye causal de nulidad.
No obstante dado que todos los pedidos de los administradores deben
ser atendidos, se dispone que la Comisin proceda a pronunciarse sobre dicha
solicitud.
Octavo: de conformidad con lo establecido en el Artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807, declarar que la presente resolucin constituye precedente
de observancia obligatoria en cuanto establece el siguiente criterio:
La autoridad concursal peruana es siempre competente para conocer los
procedimientos de declaracin de insolvencia sobre las personas naturales y
jurdicas domiciliadas en el Per.
Cuando se trate de personas no domiciliadas en el Per, la autoridad
concursal peruana adquirir competencia si se reconoce la sentencia
extranejera mediante la cual se declara la insolvencia de una empresa,
abarcando dicha competencia a los bienes que se encuentren situados en
territorio peruano. En este caso, la autoridad concursal peruana debe proceder
conforme a lo establecido en el Artculo 2105 del Cdigo Civil.
Asimismo, la autoridad concursal peruana adquirir competencia sobre
personas domiciliadas en un pas extranjero, cuando de acuerdo a sus normas
peruanas de Derecho Internacional Privado, el derecho peruano sea el
aplicable, conforme lo establecido en la segunda parte del primer prrafo del
Artculo 2061 del Cdigo Civil.
Noveno: disponer que la Secretara Tcnica remita al Directorio del
Indecopi copia de la presente Resolucin para su publicacin en el diario oficial
El Peruano de conformidad con el Artculo 43 del Decreto Legislativo N 807.
Con la intervencin de los seores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante,
Alfredo Bullard Gonzlez, Mario Pasco Cosmpolis, Gabriel Ortiz de Zeballos
Madueo y Liliana Ruiz de Alonso.
HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE
Presidente

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

INHABILITACIN TEMPORAL DE CONTRATISTA POR CARECER DE LA

CALIDAD DE CONTRATISTA DE OBRAS PBLICAS AL SUSCRIBIR EL
CONTRATO
INHABILITACIN POR INCUMPLIMIENTO - NO SE LEVANTARON
OBSERVACIONES Y SE FALSEARON DECLARACIONES
INHABILITACIN PARA CONTRATAR CON EL ESTADO AL NO HABERSE
ENTREGADO LOS PRODUCTOS EN LOS PLAZOS REQUERIDOS

INHABILITACIN TEMPORAL DE CONTRATISTA POR CARECER DE LA

CALIDAD DE CONTRATISTA DE OBRAS PBLICAS AL SUSCRIBIR EL
CONTRATO
Se inhabilita temporalmente a contratista por cuanto del anlisis de los
antecedentes se desprende que al momento de suscribir el contrato de obra
careca de la calidad de contratista de obras pblicas, no habiendo presentado
sus descargos a pesar de haber sido requerido en forma reiterada.
(Publicada el 2 de noviembre del 2000)
RESOLUCIN N 318/2000.TC-S2
Lima, 26 de octubre de 2000
Visto en sesin de la Segunda Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado, del 16.10.2000, el Expediente N 281/99.TC,
referente al pedido de aplicacin de sancin al Contratista HD INGENIEROS
S.R.L. por haber suscrito el contrato de la obra "Remodelacin de la Plazuela
Alameda Florida,", adjudicada por la Municipalidad Provincial de Cajabamba,
sin encontrarse inscrito en el Registro Nacional de Contratistas.

CONSIDERANDO:
Que, el 19.3.99 se suscribi el contrato para la ejecucin de la obra del
exordio, por el monto de S/. 99,507.52 nuevos soles, incluido el IGV, con plazo
de 90 das calendario;
Que, mediante Informe N 783.99 (RNC), del 31.8.99, la Gerencia de
Registros del CONSUCODE dio cuenta que, luego de evaluada la
documentacin del Contratista HD INGENIEROS S.R.L., se verific que la
Entidad suscribi el contrato de obra sin que el Contratista se encontrara
inscrito en el Registro Nacional de Contratista se encontrara inscrito en el
Registro Nacional de Contratistas, a la fecha de suscripcin del contrato y que,
habindose inobservado lo estipulado por el Art. 8 de la Ley N 26850 y el 4to.
prrafo del Art. 11 del D.S. N 39.98. PCM, se debe comunicar el hecho al
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, para lo que sea de su
competencia;
Que, mediante Cdulas de Notificaciones Ns. 3855/99.TC, 2973/2000.
TC y 3969/2000. TC, notificadas en fechas 13.11.99, 28.6.2000 y 30.8.2000,
respectivamente, el Tribunal comunic al Contratista haber aperturado
expediente de aplicacin de sancin en su contra, solicitndose la presentacin
de sus descargos; a pesar de las reiteradas comunicaciones al Contratista,
ste ha hecho caso omiso de ellas, no habiendo presentado los descargos
solicitados;
Que, por Oficio N 593.99.MPC/A, recepcionado el 26.10.99, la Entidad
transcribi al Tribunal el Informe N 01.99/CEO de su Comisin de
Adquisiciones y Contrataciones, el que, entre otras afirmaciones, precisa que el
Comit de Obras llev a cabo el proceso de seleccin para ejecutar la obra el
19.3.99, habindolo adjudicado a HD INGENIEROS S.R.L., cuyo Gerente
indic que su inscripcin en el Registro de Contratistas se encontraba en
trmite, habindose comprometido a enviar su respectivo certificado lo ms
pronto posible, lo que fue aceptado por el Comit debido a que la obra deba
iniciarse a la brevedad posible, por cambio de estacin climatolgica y por la
ubicacin de la Zona donde se encuentra la Entidad, que no permite contar con
Empresas que brinden ese servicio. Que la referida Empresa incurri en falta al
afirmar que su certificado se encontraba en trmite, as como por no haber
solicitado ampliacin de plazo para la ejecucin de la obra, por lo que el Comit
opina que debe ser sancionado con el 10% del monto del contrato que
establece el Art. 82 del D.S. N 039.98.PCM;
Que, por Oficio N 596.99. MPC/A, recepcionado igualmente el 26.10.99,
la Entidad hizo llegar la Resolucin de Alcalda N 149.99.MPC del 13.10.99 en
la que se precisa que el Contratista incumpli con terminar la obra el 6.7.99, en
que venci el plazo contractual y que, de acuerdo con el informe de la
Direccin de Servicio Tcnico excedi largamente el plazo contractual de 90
das calendario, habiendo incurrido en falta al no solicitar ampliacin de plazo,
lo que lo hace merecedor de la multa del 10% del contrato, habindolo multado
con S/. 9.950.75 nuevos soles e informando sobre el hecho al CONSUCODE;

Que, el 12.10.2000, mediante Informe N 939-2000.RNC, la Gerencia de

Registros del CONSUCODE dio cuenta que el Contratista HD INGENIEROS
S.R.L. se encuentra inscrito en el Registro Nacional de Contratistas, bajo el N
7721, desde el 22.6.99, con vencimiento de inscripcin al 21.6.2001, con
capacidad de contratacin de S/. 625,000 nuevos soles y no tiene sancin
vigente;
Que, del anlisis de antecedentes se desprende que el Contratista
suscribi el contrato de ejecucin de obra el 19.3.99, cuando no tena la calidad
de Contratista de Obras Pblicas, ya que su inscripcin como tal recin se
efectu el 22.6.99, segn la informacin de la Gerencia de Registros del
CONSUCODE, encontrndose por lo tanto incurso en la causal de sancin
prevista en el Inc. i) del Art. 177 del D.S. N 039.98.PCM;
Que, no obstante haberse requerido en forma reiterada al Contratista la
presentacin de sus descargos, ste ha hecho caso omiso a las cdulas de
notificacin, por lo que asume la responsabilidad de las imputaciones
formuladas por la Entidad; sin embargo, al no haber remitido sta los
antecedentes administrativos solicitados por el Tribunal, no se puede tomar en
cuenta para la sancin la multa aplicada por la Entidad, al no poderse evaluar
su procedencia;
Que, por lo expuesto y, en aplicacin del Art. 177 del D.S. N
039.98.PCM, debe aplicarse al Contratista sancin de inhabilitacin temporal
de dos (2) aos en el ejercicio de su derecho a presentarse temporal a
procesos de seleccin y a contratar con el Estado;
Que, no obstante lo expuesto, de autos se aprecia que la Entidad
tambin ha incurrido en inobservancia de las disposiciones de la Ley N 26850
y su Reglamento aprobado por el D.S. N 039.98.PCM, como se precisa a
continuacin:
a)
Ha cumplido con lo dispuesto por el Art. 180 del D.S. N
039.98.PCM, que dispone la obligacin de las Entidades de remitir al Tribunal
los antecedentes del caso, con su informe correspondiente, obligado al
colegiado a hacer efectivo el apercibimiento de resolver con la documentacin
obrante en autos, desconociendo aspectos importantes como la designacin
del Ingeniero Residente, los asientos del cuaderno de obra, la existencia de
valorizacin, etc., por lo que tal rebelda de la Entidad debe ser investigada.
b)
Ha otorgado la Buena Pro directamente al Contratista, bajo
pretexto de que existi en principio una declaratoria de desierto del proceso, no
habiendo respetado lo dispuesto por el Art. 8 de la Ley N 26850, ni el
procedimiento para otorgamiento de la Buena Pro precisados en la Ley y su
Reglamento.
c)
Ha suscrito el contrato de ejecucin de obra con el Contratista,
reconociendo expresamente en la limitada documentacin remitida al Tribunal
que la inscripcin de ste recin se encontraba en trmite, tan es as que el
nmero de registro correspondiente al Contratista se encuentra en blanco.

d)
El contrato dispone otorgar un adelante en efectivo del 20% del
monto total de la obra, contra garanta de una letra de cambio, garanta que no
se encuentra comprendida dentro del mbito de la Ley y su Reglamento.
e)
El contrato dispone en su clusula 8, la formacin de un "Fondo
de Garanta", conformado por el descuento del 15% en cada valorizacin que
present el Contratista, contraviniendo la Ley N 26850 que no prev esta
exigencia.
Que, los hechos precitados ameritan la intervencin de la Contralora
General de la Repblica, en aplicacin de lo dispuesto por el Inc. g) del Art. 59
de la Ley N 26850;
Que, de conformidad con las facultades conferidas por el Ttulo V de la
Ley N 26850 y los Arts. 8 y 9 del D.S. N 047.98.PCM, los antecedentes, y
luego de agotado el correspondiente debate, con la intervencirn de la Vocal,
Dra. Martha Vargas Gonzales por la ausencia del Vocal, Dr. Juan Bautista
Solari Andrade;
SE RESUELVE:
1.
Sancionar al Contratista HD INGENIEROS S.R.L. con
inhabilitacin temporal de dos (2) aos en el ejercicio de su derecho a participar
en procesos de seleccin ya a contratar con el Estado, por los motivos
expuestos en la parte considerativa de la presente resolucin, sancin que
entrar en vigencia desde el da siguiente de la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano.
2.
Poner la presente resolucin en conocimiento de la Gerencia de
Registros del CONSUCODE, para las anotaciones de Ley.
3.
Poner la presente resolucin en conocimiento de la Contralora
General de la Repblica, en aplicacin de lo dispuesto por el Inc. g) del Art. 59
de la Ley N 26850.
4.
Declarar que la presente resolucin es de inters pblico y sienta
precedente de observancia obligatoria, siendo de aplicacin lo dispuesto por el
Inc. 6) del Art. 1 del D.S. N 018.97.PCM del 18.4.97.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. FIGUEROA TACKOEN / ELAS PODEST / VARGAS GONZALES

INHABILITACIN POR INCUMPLIMIENTO - NO SE

OBSERVACIONES Y SE FALSEARON DECLARACIONES

LEVANTARON

Queda evidenciado el incumplimiento del contratista al no levantar las

observaciones formuladas, a pesar de que se le concedi un plazo de 20 das
para hacerlo, muy superior al que precisa la ley, adems de haber falseado
declaraciones al haber manifestado que se haba levantado oportunamente las
observaciones.
(Publicada el 2 de noviembre del 2000)
RESOLUCIN N 320/2000.TC-S2
Lima, 26 de octubre de 2000
Visto en Sesin de la Segunda Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado, del 3.10.2000, el Expediente N 270,2000.TC,
referente al pedido de aplicacin de sancin al Contratista SAMOSA
CONTRATISTAS GENERALES S.R.L., por incumplimiento de contrato en la
Adjudicacin Directa N 020.99 CTAR.LL/GRO Segunda Convocatoria,
convocada por el CTAR - LA LIBERTAD para la ejecucin de la obra:
CONSTRUCCIN AULAS Y SS.HH. C.E.N 80458- RETAMAS PARCOYPATAZ.
CONSIDERANDO:
Que, el 12.7.99, se suscribi el contrato de ejecucin de obra, a suma
alzada, por el monto de S/. 131,426 nuevos soles, incluido el IGV y con plazo
de ejecucin de 42 das calendario;
Que, mediante asiento del cuaderno de obra, de fecha 25.10.99, el
Contratista solicit la recepcin de la obra;
Que, con fecha 14.12.99, la Comisin de Recepcin de Obra y el
representante del Contratista concurrieron al lugar de la obra para su
recepcin, diligencia que culmin en la misma fecha. Luego de consignarse las
observaciones, se otorg al Contratista el plazo que estipula el Art. 118 del
D.S. N 039.98.PCM, para que las levante, todo lo cual consta del acta
respectiva;
Que, mediante Carta recepcionada por la Entidad el 27.12.99; el
Contratista comunic que las observaciones advertidas en la diligencia llevada
a cabo el 14.12.99, han sido levantadas oportunamente, sealando que en
coordinacin con el Supervisor se acord que la recepcin final de la obra se
realice el 4.1.2000;
Que, mediante Resolucin Presidencial Ejecutiva N 455-2000-CTAR-LL
del 15.6.2000, la Entidad resolvi el contrato por incumplimiento del Contratista
al no haber levantado las observaciones indicadas en el acta de recepcin del
14.12.99; orden que la Gerencia de Operaciones elabore el expediente
tcnico de terminacin de obra y formule la liquidacin de la misma, incluyendo

la valorizacin de los metrados de las partidas contractuales no ejecutadas y

orden comunicar al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado para la aplicacin de la sancin correspondiente;
Que, la Entidad, mediante Oficio Mltiple N 455-2000-CTAR-LL-PRE/ST
recepcionado por este Tribunal el 23.6.2000, remiti copia de la Resolucin de
Presidencia Ejecutiva N 455-2000-CTAR-LL, para conocimiento y fines legales
consiguientes;
Que, mediante Oficio N 596-2000-PRE/ST, recepcionado por el Tribunal
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el 19.7.2000, la Entidad remiti el
Informe Tcnico Legal, as como los antecedentes administrativos sobre la
resolucin de contrato;
Que, el Contratista present sus descargos mediante escrito
recepcionado por el CONSUCODE al 31.8.2000, contradiciendo el Informe N
071.2000.ST.GRO-SGEO/TVSC de la Entidad, indicando que entre la
convocatoria y la presentacin de propuestas y el otorgamiento de la Buena
Pro existi un tiempo muy corto, insuficiente para poder visitar el terreno, que
como consta del Asiento del 16.8.99, se pidi que se solucionara los impases
referentes a la existencia de desmonte, una tolva del concreto armado que se
encontraba en el lugar donde deba construirse las aulas; as como respecto de
la propiedad del terreno, del que alegaban tal derecho, tanto la Hermandad
como el Consorcio Minero Nuevo Horizonte, lo que verific el Inspector segn
Asientos Ns. 1, 2 y 4 del 18, 19 y 20.8.99, como se advierte de la Carta del
21.8.99 dirigida al Administrador del Consorcio Nuevo Horizonte por el
presidente de la APAFA y el Secretario de la referida Institucin, en la que se
solicita apoyo para demolicin de la tolva y eliminacin del desmonte;
Que, por otro lado, conforme consta del Asiento de Supervisin N 9 del
27.8.99 recin all la Supervisin comunica para que se inicie la ejecucin de la
obra con la reubicacin de las aulas y de los SS.HH. Esto demuestra que el
Contratista ha permanecido 13 das sin poder iniciar la obra; manifiesta,
adems, que ha realizado trabajo adicionales con autorizacin de la
Supervisin, los cuales no estaban contemplados en las especificaciones
tcnicas, ni en el Presupuesto ni en los planos respectivos; que ha actuado de
buena fe y con la sola intencin de que la obra se ejecute de la mejor manera
posible para beneficiar al pueblo de Retamas, no entendiendo que se le
pretenda sancionar por el solo mrito de un informe parcializado y arbitrario
emitido por el Ing. Supervisor quien es parte de la ejecucin de la obra, siendo
el mismo que viene supervisando y dando su conformidad a los trabajos
conforme stos avanzaban y nunca los cuestion, por lo que resulta inaudito
que se pretenda desconocer su propia aprobacin;
Que, segn informe de la Gerencia de Registro N 868.2000.RNC, el
Contratista SAMOSA CONTRATISTAS GENERALES S.R.L., no se encuentra
inhabilitado para contratar con el Estado;
Que, del anlisis de antecedentes se desprende que el presente
expediente est referido a la solicitud de aplicacin de sancin al Contratista,

por incumplimiento del contrato al no haber levantado las observaciones

oportunamente;
Que, habindose realizado la primera diligencia destinada a recepcionar
la obra el 14.12.99 por la Comisin de Recepcin de Obra designada para el
efecto y el representante del Contratista, se consignaron doce observaciones
en el acta correspondiente, otorgndose al Contratista el plazo de Ley para su
subsanacin; este plazo debi ser de 4 das solamente; sin embargo, la
Entidad le otorg 20 das para ello; el Contratista no cumpli con levantar
ninguna de las observaciones lo que fue verificado por la Comisin de
Recepcin de Obra el 4.1.2000, por lo que se concluye que el Contratista
incumpli con el contrato, originado que el 15.6.2000 la Entidad lo resolviera;
Que, el Contratista, luego de afirmar en su comunicacin del 27.12.99
que haba levantado oportunamente las observaciones, precis que debido a
las fiestas de fin de ao no solicit con anterioridad la entrega definitiva de la
obra, pero que en coordinacin con el Supervisor acord que dicha entrega se
efectuara el 4.1.2000;
Que, no obstante lo expuesto en la comunicacin del 12.1.2000, al
Contratista manifest que con motivo de la citada fiesta de fin de ao, no fue
posible transportar arena fina para cumplir con el solaqueo de muro,
construccin de pizarras y tarrajeo de muro central en los servicios higinicos;
que tanto la mano de obra calificada como los volquetes escasean en la zona
por el motivo antes citado y que el resto de observaciones han sido levantadas;
esta comunicacin contradice abiertamente lo expresado en su comunicacin
del 27.12.99 en que precis haber levantado las observaciones;
Que, por lo expuesto queda evidenciado el incumplimiento del
Contratista al no levantar las observaciones, a pesar de que se le concedi el
plazo de 20 das para hacerlo, muy superior al que precisa la ley que debi ser
de 4 das, segn establece el Art. 118 del D.S.N 039.98.PCM, adems de que
el Contratista false las declaraciones como se ha precisado, motivos por los
que es responsable de la resolucin del contrato, habiendo actuado la Entidad
de acuerdo a ley y siendo el Contratista pasible de la sancin prevista en el Inc.
b) del Art. 177 del D.S.N 039.98.PCM;
Que, de conformidad con las facultades conferidas por el Ttulo V de la
Ley N 26850, y los Arts. 8y 9 del D.S.N 047.98.PCM, los antecedentes, y
luego de agotado el correspondiente debate;
SE RESUELVE:
1.
Sancionar al Contratista SAMOSA CONTRATISTA GENERALES
S.R.L., con inhabilitacin temporal de un (1) ao para participar en procesos de
seleccin y contratar con el Estado, por incumplimiento de su obligacin
contractual propiciando que se le resuelva el contrato celebrado con CTAR-LA
LIBERTAD para la ejecucin del C.E. N 80458 - RETAMAS PARCOY-PATAZ,
sancin que entrar en vigencia desde el da siguiente de la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano.

2.
Poner la presente resolucin en conocimiento de la Gerencia de
Registros del CONSUCODE para las anotaciones de ley.
3.
Declarar que al presente resolucin es de inters pblico y sienta
precedente de observancia obligatoria, conforme a lo dispuesto por el Inc. 6)
del Art. 1 del D.S.N 018.97.PCM del 18.4.97.
4.
Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad para que
se sirva practicar la correspondiente liquidacin de cuentas.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. FIGUEROA TACKOEN
ELAS PODEST
SOLARI ANDRADE

INHABILITACIN PARA CONTRATAR CON EL ESTADO AL NO HABERSE

ENTREGADO LOS PRODUCTOS EN LOS PLAZOS REQUERIDOS
Se inhabilita a contratista por no haber entregado los productos materia de las
rdenes de compra en los plazos requeridos, conforme lo reconoce en su
descargo, pues las guas hacen referencia a cajas pero no existen evidencias
de haber sido recibidas por el destinatario.
(Publicada el 2 de noviembre del 2000)
RESOLUCIN N 333/2000.TC-S2
Lima, 26 de octubre de 2000
Visto en sesin de la Segunda Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado del 15.9.2000 el Expediente N 258/2000.TC, sobre
aplicacin de sancin al Contratista MEDICAL EQUIPMENT DENTAL S.A. por
el incumplimiento del contrato celebrado con ESSALUD para la adquisicin de
medicamento en la A.D. N 00266.GDSM. ESSALUD. "Compra de Material
Mdico Dental".
CONSIDERANDO:
Que, el Contratista obtuvo la Buena Pro en el Proceso antes indicado
llevado a cabo por la Gerencia Departamental San Martn, de los tems
FLUJMETRO ADULTO, BOQUILLA PARA FLUJMETRO Y ESPCULO
VAGINAL MEDIANO DESCARTABLE emitiendo la Entidad con fecha 30.9.99
las rdenes de compra N 1 000483 y 1 000485 por un total de S/. 12, 925.00,

estableciendo para la primera y 5 das para la segunda como plazo de entrega

de los productos;
Que, el Contratista no entreg los medicamentos a pesar de los
requerimientos efectuados, por lo que la Entidad procedi a notificarle
notarialmente mediante carta N 821 D.L. y S.S.G.AFGDSM ESSALUD 99 DEL
9.12.99, recepcionada por el Contratista el 13.12.99, la anulacin de las
rdenes de compra, por haber alcanzado la mxima penalidad por mora, de
acuerdo con el Artculo 82 del Reglamento de la Ley N 26850;
Que, el 17.7.2000 la Entidad solicit el Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado aplicar al Contratista las sanciones que correspondan
por las causales previstas en los incisos b) y j) del Artculo 177 del Reglamento
de la Ley N 26850, aprobado por D.S. N 039.98.PCM;
Que, el Contratista manifest en su descargo haber solicitado a su
proveedor los productos materia de las rdenes de compra y efectuado la
importacin de los flujmetros desde Inglaterra, los que llegaron con retraso;
haber remitido a la Entidad la mayora de los mismos, incluyendo los espculos
que mantena en stock, lo que dice acreditar con las facturas de transporte que
acompaa; que, en su concepto, esta actividad revela haber actuado con la
diligencia ordinaria requerida, por lo que no puede imputrsele responsabilidad
por el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, segn lo establece el Artculo
1314 del Cdigo Civil; que se le otorg una ampliacin de plazo porque los
productos entregados a la Entidad eran suficientes para cubrir sus necesidades
durante cierto tiempo, no habiendo tenido intencin de dolo; y que su
incumplimiento se debe a casos fortuitos o fuerza mayor atribuibles a terceros;
Que, de lo expuesto resulta que el Contratista no entreg los productos
materia de las rdenes de compra en los plazos requeridos, conforme lo
reconoce en su descargo, pues las guas de transporte se refieren a "una caja"
y no existen evidencias de haber sido recibidas por el destinatario;
Que, de lo anterior se evidencia tambin que el Contratista ha
incumplido con la declaracin jurada por la cual se comprometi a entregar los
bienes objeto de las rdenes de compra;
Que, en consecuencia, de acuerdo con los Arts. 40 y 177, Inc. j) del
D.S. N 039.98.PCM reglamentario de la Ley N 26850, el Contratista se ha
hecho pasible de sancin de inhabilitacin para presentarse a procesos de
seleccin y contratar con el Estado; que atendiendo a la cuanta de la
adjudicacin directa, dicha sancin debe ser de seis meses de inhabilitacin;
Que, de conformidad con las facultades conferidas por el Ttulo V de la
Ley N 26850, y los Arts. 8 y 9 del D.S. N 047.98.PCM, los antecedentes y
luego de agotado el correspondiente debate;
SE RESUELVE:

1.
Inhabilitar al Contratista MEDICAL EQUIPMENT DENTAL S.A. por
el trmino de seis (6) meses en el ejercicio de su derecho a presentarse a
procesos de seleccin y a contratar con el Estado, por el incumplimiento del
contrato celebrado con ESSALUD para la adquisicin de medicamentos en la
A.D. N 00266.GDSM.ESSALUD.
2.
Poner la presente resolucin en conocimiento de la Gerencia de
Registros del CONSUCODE, para las correspondientes anotaciones de ley.
3.
Declarar que la presente resolucin es de inters pblico y sienta
precedente de observancia obligatoria, siendo de aplicacin lo dispuesto por el
Inc. 6) del Art. 1 del D.S. N 018.97.PCM del 18.4.97.
4.

Devolver los antecedentes a la Entidad para los fines pertinentes.

Regstrese, comunquese y publquese.

SS. FIGUEROA TACKOEN / ELAS PODEST / SOLARI ANDRADE

JURISPRUDENCIA ACTUAL
La presente seccin es una seleccin de las ms importantes resoluciones
judiciales y administrativas de reciente publicacin o emisin, las mismas que
reproducimos en extractos.
DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO LABORAL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO DEL CONSUMIDOR
DERECHO ADMINISTRATIVO
DERECHO TRIBUTARIO

DERECHO CONSTITUCIONAL
EL PASE A SITUACIN DE RETIRO DE UN POLICA POR CAUSAL DE
RENOVACIN - Requisitos de legalidad
LA APLICACIN DEL PODER DISCIPLINARIO ADMINISTRATIVO - La
observancia del debido proceso

EL PASE A SITUACIN DE RETIRO DE UN POLICA POR CAUSAL DE

RENOVACIN - Requisitos de legalidad
EL PASE A SITUACIN DE RETIRO DE UN POLICA POR CAUSAL DE
RENOVACIN
Requisitos de legalidad
Podrn pasar a situacin de retiro por causal de renovacin los oficiales
y policas y de servicios de los grados de mayor a teniente general, de acuerdo
a las necesidades que determine la Polica Nacional. Ello no ofende su
dignidad como personas en ningn aspecto en tanto la resolucin que ordena

el pase a retiro haya sido emitida dentro de los marcos legales establecidos en
la Constitucin y en las leyes.
ACCIN DE AMPARO / Expediente N 232-99-AA/TC (Publicada el 27 de
octubre del 2000)
Lima
(...)
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los nueve das del mes de marzo de dos mil, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados; Acosta Snchez, Presidente; Daz Valverde,
Vicepresidente; Nugent y Garca Marcelo, pronuncia sentencia.
(...)
ANTECEDENTES:
El general PNP (r) Efran Roberto Venero Pacheco interpone Accin de
Amparo contra el Estado, representado por el seor Ministro del Interior y por el
Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales de la Polica Nacional del
Per, solicitando que se declare la no aplicacin, por inconstitucional e ilegal,
de la Resolucin Suprema N 1056-97/IN/PNP del veintisiete de diciembre de
mil novecientos noventa y siete, en virtud de la cual se le pasa de la situacin
de actividad, en su condicin de General de la Polica Nacional del Per a la
situacin de retiro por causal de renovacin; como consecuencia de la nulidad
de la citada resolucin solicita ordenar su reposicin a la situacin de actividad
con la misma jerarqua, honores policiales, tratamiento, preeminencias, sueldo
y dems goces, beneficios y atributos inherentes al servicio activo, incluyendo
la autoridad, antigedad, cargo y empleo, sin interrupcin de continuidad, por
haberse vulnerado los derechos constitucionales normados en los incisos 1), 2)
y 15) del Artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado. Estima que la
evaluacin ha sido efectuada dentro de parmetros estrictamente subjetivos y
no justos con la intencin de ocasionarle un grave perjuicio.
El Procurador Pblico encargado de los asuntos judiciales de la Polica
Nacional del Per contesta la demanda negndola y contradicindola,
sealando que conforme a lo dispuesto por el Artculo 168 de la Constitucin
Poltica del Estado, las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional se rigen por sus
propias leyes y reglamentos en lo referente a su organizacin, funciones,
disciplina y empleo; que de conformidad con el Artculo 53 del Decreto
Legislativo N 745, el personal de oficiales policiales y de servicios, de los
grados de mayor a teniente general, podrn pasar a la situacin de retiro, por la
causal de renovacin, a fin de procurar la renovacin constante de los cuadros
de personal, en concordante con el Artculo 50 inciso c) del mencionado
dispositivo legal.
(...)

FUNDAMENTOS:
1.
Que, la presente accin tiene por finalidad que se declare la no
aplicacin de la Resolucin Suprema N 1056-97/IN/PNP del veintisiete de
diciembre de mil novecientos noventa y siete, en virtud de la cual se pasa al
demandante de la situacin de actividad de la situacin de retiro por causal de
renovacin.
2.

(...)

3.
Que, el inciso c) del Artculo 50 del Decreto Legislativo N 745
Ley de Situacin Policial del Personal de la Polica Nacional del Per prev que
una de las causales para pasar a la situacin de retiro es la de renovacin.
4.
Que, con el fin de procurar la renovacin constante de los cuadros
de personal, el Artculo 53 del Decreto Legislativo mencionado en el
fundamento precedente, establece que: "[...] podrn pasar a la Situacin de
Retiro por la causal de renovacin, los Oficiales Policas y de Servicios de los
Grados de Mayor a Teniente General de acuerdo a las necesidades que
determine la Polica Nacional".
5.
Que, siendo esto as, el Tribunal Constitucional considera que en
el presente caso no son de aplicacin los Artculos 1 y 2 de la Ley N 23506,
por cuanto la demanda no ha violado derecho constitucional alguno del
demandante, en razn de que la Resolucin Suprema N 1056-97/IN/PNP ha
sido emitida dentro de los marcos legales establecidos por la Constitucin y las
Leyes no ofendiendo su dignidad como persona en ningn aspecto ni
existiendo circunstancias especiales que justifique su permanencia en el
servicio.
(...)
FALLA:
CONFIRMANDO la Resolucin expedida por la Sala Corporativa
Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia
de Lima (...), su fecha ocho de febrero de mil novecientos noventa y nueve, que
confirmando la apelada declar IMPROCEDENTE la Accin de Amparo
interpuesta. (...)
SS. ACOSTA SNCHEZ; DAZ VALVERDE; NUGENT; GARCA
MARCELO

LA APLICACIN DEL PODER DISCIPLINARIO ADMINISTRATIVO - La

observancia del debido proceso

LA APLICACIN DEL PODER DISCIPLINARIO ADMINISTRATIVO

La observancia del debido proceso
El poder disciplinario es el medio con
que cuenta la administracin para obligar a sus agentes el cumplimiento de los
deberes especficos del servicio; sin embargo, debe tenerse en cuenta que las
sanciones de mayor gravedad resultan aplicables sobre la base del debido
proceso.
ACCIN DE AMPARO / Expediente N 195-2000-AA/TC (Publicada el 22 de
setiembre del 2000)
Lima
(...)
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los cuatro das del mes de mayo de dos mil, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados: Acosta Snchez, Presidente; Daz Valverde,
Vicepresidente; Nugent y Garca Marcelo, pronuncia sentencia:
(...)
ANTECEDENTES:
Doa Etelvina Ana Alcal Yactayo interpone Accin de Amparo contra el
Ministerio de Salud, con la finalidad de que se declare inaplicable a su caso la
Resolucin Directoral N 0434-98-DISA-IV-LE-DG, de fecha treinta y uno de
agosto de mil novecientos noventa y ocho; la Resolucin Viceministerial N
622-98-SA-P, de fecha treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa y
ocho; la Resolucin Viceministerial N 622-98-SA-P, de fecha treinta y uno de
diciembre de mil novecientos noventa y ocho; la Resolucin Directoral N 032898-DIS-IV.DG.DP, de fecha uno de julio de mil novecientos noventa y ocho y la
Resolucin Viceministerial N 543-98-SA-P, de fecha veinticuatro de noviembre
de mil novecientos noventa y ocho, que se ha emitido sin observarse las
normas esenciales de procedimiento ni la forma prescrita por la ley.
La demandante refiere que la Direccin Subregional de Salud IV Lima
Este del Ministerio de Salud, a travs de su Direccin de Inspectora llev a
cabo un Examen Especial ALAIS-SBS El Agustino, cuyo informe estableci,
entre otras recomendaciones, que se instaure proceso administrativo
disciplinario a la demandante y a otros servidores por hechos irregulares, razn
por la cual la documentacin fue remitida a la Comisin de Procesos
Administrativos para su calificacin, y con su recomendacin se emiti la
opinin legal correspondiente. Asimismo, seala que en forma paralela,
mediante procedimientos administrativos, se emiti primero la Resolucin
Directoral N 0328-98-DIS.IV.LE.DG.DP de fecha uno de julio de mil
novecientos noventa y ocho, la misma que resuelve descontarle la suma de mil
quinientos veintids nuevos soles con cincuenta y seis cntimos (S/. 1,522.56)
por cobro indebido de viticos y, posteriormente, se emite la Resolucin

Directoral N 0434-98-DISA-IV.LE.DG, de fecha treinta y uno de agosto de mil

novecientos noventa y ocho, la misma que le impone la sancin de cese
temporal por cuarenta y cinco das sin goce de remuneraciones, acto
administrativo que enseguida se ejecut, hecho por el que interpuso recurso de
apelacin, obteniendo mediante Resolucin Viceministerial N 622-98-SA-P, de
fecha treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, que se
declara fundada en parte sus reclamaciones, ordenndose su cese por treinta
das; pero subsistiendo los actos que lesionan su derecho constitucional al
debido procesos y de defensa.
La procuradora Pblica a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio
de Salud, mediante escrito de fecha doce de marzo de mil novecientos noventa
y nueve, contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente la
Accin de Amparo o, de ser el caso, infundada. Seala que no ha existido, en
el caso de autos, supuestos de amenaza o violacin al debido proceso y al
derecho al trabajo ni infraccin constitucional alguna; por el contrario, a la
demandante se le ha sancionado con plena observancia de la Ley de Bases de
la Carrera Administrativa, Decreto Ley N 276 y su Reglamento, as como de
las normas de control, habindosele permitido hacer sus descargos.
Sostiene que la Comisin Permanente calific el Informe de Control
emitido por la Oficina de Inspectora de conformidad con las atribuciones
conferidas por el artculo 166 del Decreto Supremo N 005-90-PCM.
Asimismo, aclara que una es la responsabilidad econmica en que incurri la
accionante por cobros indebidos, otra constituye las faltas administrativas
disciplinarias; ambas materia de dos procesos administrativos distintos. Y
seala que al trmino del proceso administrativo disciplinario, la Comisin
permanente encontr responsabilidad en la actuacin de la demandante,
sancionndosele mediante Resolucin Directoral N 0434-98-DISA-IV-LE-DG,
revocada en parte por la Resolucin Viceministerial N 622.98 que impone
sancin definitiva de suspensin por treinta (30) das sin goce de
remuneraciones.
(...)
FUNDAMENTOS:
1.
Que, el objeto de la presente Accin de Amparo es que se declare
inaplicable al caso de la demandante, las Resoluciones Directorales Ns. 043498-DIS y 0328-98-DIS y las Resoluciones Viceministeriales Ns. 622-98-SA y
543-98-SA.
2.
Que, del anlisis de la documentacin presentada de fojas dos a
ciento trece de autos, se ha probado que en la presente controversia, la
demandante ha sido sometida a procesos administrativos disciplinarios, por
haber incurrido en faltas sancionables conforme al Decreto Ley N 276, Ley de
Bases de la Carrera Administrativa, y su Reglamento, el Decreto Supremo N
005-90-PCM. Es as que se le imputa a la demandante previa documentacin
del caso, gastos indebidos en cobro de viticos ascendente a la suma de mil
quinientos veintids nuevos soles con cincuenta y seis centmetros (S/.

1522.56); hecho que indudablemente constituye motivo suficiente para ser

sancionado conforme a ley.
3.
Que, el poder disciplinario es el medio con que cuenta la
administracin para obligar a sus agentes el cumplimiento de los deberes
especficos del servicio; sin embargo, debe tenerse en cuenta que las
sanciones de mayor gravedad resultan aplicables sobre la base del debido
proceso, cuya observancia de sus elementos, -tales como el derecho de
defensa, la instancia plural, la motivacin resolutoria- s se han respetado en
los procesos administrativos instaurados a la demandante.
4.
Que, en consecuencia, al no haberse conculcado derecho
constitucional alguno de la demandante ni existiendo la amenaza de una
posible lesin a sus derechos constitucionales, resulta no amparable la
presente accin de garanta.
(...)

DERECHO CIVIL
LA ENAJENACIN DEL INMUEBLE ARRENDADO - La situacin del inquilino
sin derecho inscrito
LAS REGLAS SOBRE LA TRANSFERENCIA DE UN BIEN HIPOTECADO Se aplican a la prenda?

LA ENAJENACIN DEL INMUEBLE ARRENDADO - La situacin del inquilino

sin derecho inscrito
LA ENAJENACIN DEL INMUEBLE ARRENDADO
La situacin del inquilino sin derecho inscrito El hecho de que el adquirente de
un inmueble pueda dar por concluido el contrato de arrendamiento no inscrito,
significa que el arrendador tiene derecho a exigir la devolucin del bien, lo que
no convierte al inquilino en ocupante precario, pues debe continuar pagando
una prestacin igual a la renta.
CAS. N 508-2000 (Publicada el 30 de octubre del 2000)
AREQUIPA
07-06-2000
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA (...)MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por Doa Julia Elena Rodrguez viuda de Rendn contra
la resolucin de vista (...) expedida por la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa el treinta de diciembre de mil novecientos
noventinueve, que confirmando la apelada (...) fechada el veintisiete de
setiembre del mismo ao, declara fundada la demanda, con lo dems que
contiene; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que por resolucin de esta Sala
Suprema de fecha siete de abril ltimo, se ha declarado la procedencia del
recurso por la causal del inciso primero del artculo trescientos ochentisis del
Cdigo Procesal Civil, sustentado en la aplicacin indebida del artculo
novecientos once del Cdigo Civil, pues el recurrente manifiesta que su
situacin no es la de precario, sino la de arrendatario; (...) Primero.- Que la
sentencia de primera instancia, cuyos fundamentos recoge la de vista,
estableci que el finado don Alejandro Rendn Loayza fue arrendatario del
inmueble, y que ese contrato de arrendamiento qued concluido al haberse
comunicado a sus herederos por la carta notarial de fojas cuarentisis, de
donde colige que su situacin es la de precarios; Segundo.- Que, por su parte,
la sentencia de vista ha agregado que el codemandado Antonio Rendn
Rodrguez declar no ser inquilino en el proceso de desalojo tramitado ante el
Primer Juzgado de Paz Letrado de Arequipa; Tercero.- Que, como establece el
artculo mil setecientos ocho inciso segundo del Cdigo Civil, en caso de
enajenacin del bien arrendado, si el contrato no estuviese inscrito, el
adquirente puede darlo por concluido; Cuarto.- Que, el hecho de dar por
concluido el contrato de arrendamiento, conforme a la norma antes citada,
significa que el arrendador tiene derecho a exigir la devolucin del bien, lo que
no convierte al inquilino en ocupante precario, puesto que como dispone el
artculo mil setecientos cuatro del Cdigo Sustantivo debe continuar pagando
una prestacin igual a la renta; Quinto.- Que, la situacin del codemandado
Antonio Rendn Rodrguez no afecta a los dems co herederos demandados
que se encuentran ocupando el inmueble sub materia; Sexto.- Que, por lo
anteriormente expuesto, no se configuran los supuestos de ocupante precario a

que refiere el artculo novecientos once del Cdigo Sustantivo citado,

resultando impertinente tal norma al caso de autos; (...) declararon FUNDADO
el recurso de casacin interpuesto (...)
SS. URRELLO A.; SANCHEZ PALACIOS P.; ROMAN S.; ECHEVARRIA
A.; DEZA P.

LAS REGLAS SOBRE LA TRANSFERENCIA DE UN BIEN HIPOTECADO Se aplican a la prenda?

LAS REGLAS SOBRE LA TRANSFERENCIA DE UN BIEN HIPOTECADO
Se aplican a la prenda?
El artculo 1117 del Cdigo Civil regula en principio el caso de
transferencia del bien inmueble hipoteca, debiendo aplicarse analgicamente a
la prenda.
CAS. N 600-2000 (Publicada el 30 de octubre del 2000)
LIMA (...)
13-06-2000
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA (...) MATERIA DEL RECURSO: se trata del recurso de
casacin interpuesto por Bancosur contra la sentencia de vista (...) expedida
por la Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de
Justicia de Lima el doce de enero ltimo, que revoca la apelada (...) fechada el
trece de setiembre del ao prximo pasado; y reformndola declara fundada la
contradiccin e improcedente la demanda; FUNDAMENTOS DEL RECURSO
por resolucin de este Supremo Tribunal de fecha trece de abril del presente
ao se ha declarado la procedencia del recurso por la causa del inciso tercero
del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sustentado en la
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,
pues expresa el recurrente que como legtimo acreedor de la deuda le asiste el
derecho a la tutela jurisdiccional y a ejercitar las medidas legales para que el
deudor les procure aquello a lo que est obligado, en aplicacin del artculo mil
doscientos diecinueve inciso primero del Cdigo Civil; que la ejecucin de los
ttulos efectuados no significa un doble pago, sino que se ejercen dos acciones
de distinta naturaleza; que segn el artculo mil doscientos veinte del mismo, el
pago slo se entiende efectuado cuando se ha ejecutado ntegramente la
prestacin; que no se ha tomado en cuenta el artculo mil ciento diecisiete del
Cdigo Civil, pues el hecho de que el acreedor ejercite la accin personal, no
es excluyente para que pueda ejercitar la accin real, ya que las acciones
iniciadas, lo ha sido con el nico propsito de cobrar su acreencia y ya que se
trata de dos pretensiones y ttulos es distintos, y que si bien el artculo mil
ciento diecisiete refiere sobre hipoteca, se debe aplicar por analoga a la

prenda; que, adems el inciso tercero del artculo cuatrocientos treintiocho del
Cdigo Procesal Civil, a que hace referencia la Sala de Mrito, no se ajusta a
derecho, por cuanto sus acciones no constituyen un exceso y que ms bien se
encuentra amparada por el artculo mil doscientos diecinueve antes citado y por
lo establecido en el artculo seiscientos noventids de la norma adjetiva, que
permite al acreedor que pueda en caso que la garanta real no sea suficiente
cautelar su crdito con los bienes del deudor, y para iniciar un proceso cautelar
se requiere un proceso principal; que adems lo resuelto tambin afecta su
derecho a la tutela jurisdiccional al indicar que la doble va ocasiona gastos
innecesarios al ejecutado olvidndose que luego de ser rematado el bien en
proceso de ejecucin se tendra que emplazar al ejecutado va proceso
ejecutivo, lo que le ocasionara doble costas y costos; CONSIDERANDO:
Primero.- Que, las instancias han establecido que el pagar puesto a cobro
sirvi de base para determinar el estado de cuenta de saldo deudor, en el
proceso de ejecucin de garantas que siguieran las mismas partes ante el
Cuadragsimo stimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima y que le fuera
favorable a la actora, teniendo dicha accin por origen la misma obligacin que
gener el ttulo sub materia (...) Tercero.- Que, si bien el inciso primero del
artculo mil doscientos diecinueve del Cdigo Civil faculta al acreedor a emplear
las medidas legales para que su deudor le procure aquello a lo que est
obligado, tal disposicin debe adecuarse al fin de la paz social en justicia que
propugna el artculo tercero del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil y no
constituirse en un instrumento que permita el abuso del derecho, pues ste no
es amparado por la Ley como lo pregona el artculo segundo del Ttulo
Preliminar del Cdigo Sustantivo citado; Cuarto.- Que, como ya se ha
precisado, el proceso de ejecucin de garantas result favorable a la entidad
accionante, no obstante lo cual, an no se ha producido el remate del bien
dado en prenda, ni producido el pago de la obligacin, tal como aparece del
oficio de fojas ciento quince y lo manifiesta el considerando segundo de la
impugnada; Quinto.- Que, el artculo setecientos veinticuatro del Cdigo
Adjetivo ha dispuesto que, si despus de haberse efectuado el remate del bien
dado en garanta existiera saldo deudor, ste ser exigible mediante proceso
ejecutivo; luego se desprende que, es justamente con el producto del remate
ordenado en el proceso anterior con el que el actor debe satisfacer su crdito y
solo en caso de que no se satisfaga cabalmente, utilizar la va indicada
precedentemente para obtener el pago del saldo restante; Sexto.- Que, por otro
lado, debe indicarse que el artculo mil ciento diecisiete del Cdigo Civil regula
en principio el caso de transferencia del bien inmueble hipotecado, que si bien
debe aplicarse analgicamente a la prenda, no resulta aplicable al caso de
autos por no subsumirse en l supuestos de hecho establecidos por las
sentencias; adems que, tal como lo expone la Doctora Lucrecia Maich Von
Humbold "...sta norma seala una posibilidad totalmente inverosmil o sea que
se trasmita el inmueble, pero que el deudor origina quede obligado, lo que no
se da nunca en la prctica pues creara una situacin absurda y as como el
derecho tiene horror al vaco la legislacin debe abominar de lo absurdo", lo
que concluye indicando que la prctica se ha encargado de corregir ese error y
que slo existe una accin que es la real (Compilacin de la Doctora Delia
Reboredo de Debakey, Exposicin de Motivos y Comentarios al Cdigo Civil,
Tomo Quinto, pgina doscientos setentisis, Lima mil novecientos
ochenticinco); Stimo.- Debe agregarse, que no est en discusin el hecho de

no haberse efectuado el pago, lo que se entiende por l o las formas de

extincin de la obligacin, pues lo trascendente en el caso es que el actor haya
acudido al rgano jurisdiccional en busca de tutela jurdica en salvaguarda de
sus intereses y que, habiendo obtenido cobijo, recurra nuevamente a l para
resguardas los mismos, lo que al final atenta contra la economa procesal y
genera mayores gastos a la administracin de justicia; Por estas
consideraciones, y en conformidad con el artculo trescientos noventisiete del
Cdigo Adjetivo; declararon: INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto
(...)
SS. URRELLO A.; SANCHEZ PALACIOS P.; ROMAN S.; ECHEVARRIA
A.; DEZA

DERECHO COMERCIAL
LA FALSIFICACIN DE LA FIRMA DEL FIADOR - Invalida el pagar?
LAS ACTAS DE ACUERDOS DE JUNTA GENERAL QUE CONSTEN EN
HOJAS SUELTAS - Deben adherirse al libro correspondiente?
EL LIQUIDADOR DE UNA SOCIEDAD PUEDE ACEPTAR UNA LETRA DE
CAMBIO A NOMBRE DE STA? - Una precisin sobre el particular
LAS FACTURAS COMO INSTRUMENTOS DE PRUEBA - Bastan por s solas
para demostrar la existencia de la obligacin?

LA FALSIFICACIN DE LA FIRMA DEL FIADOR - Invalida el pagar?

LA FALSIFICACIN DE LA FIRMA DEL FIADOR

Invalida el pagar?
La falsificacin de la firma de uno de los fiadores en el pagar no
invalidan dicho ttulo, pues un ttulo valor surte todos sus efectos contra las
personas capaces que lo hubieren suscrito, aun cuando las dems firmas
fueran invlidas o nulas por cualquier causa.
CAS. N 1090-00 (Publicada el 30 de octubre del 2000)
CHINCHA (...)
20-07-2000.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA: (...) MATERIA DEL RECURSO: Se trata del Recurso de
Casacin interpuesto por el doctor Elard Mujica Chea, abogado del Banco de
Crdito del Per- Sucursal Chincha (...) contra la sentencia de vista (...) su
fecha nueve de marzo del presente ao expedida por la Sala Mixta
Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de Chincha, que confirmando
la sentencia apelada (...) de fecha treinta de diciembre de mil novecientos
noventinueve, declara fundada la contradiccin al mandato de pago interpuesta
e improcedente la demanda sobre obligacin de dar suma de dinero;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolucin del treintiuno de mayo
ltimo, esta Sala declar procedente dicho recurso por la causal prevista en el
inciso segundo del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil.
En este sentido el Banco recurrente denuncia la inaplicacin del Artculo quinto
de la Ley nmero diecisis mil quinientos ochentisiete, alegando que las
instancias de mrito han liberado de su responsabilidad como deudores del
pagar a lo codemandados que no han formulado contradiccin al mandato
ejecutivo y que no se ha determinado la falsedad de sus firmas en la pericia
grafotcnica; CONSIDERANDO: Primero.- Que, conforme a los trminos de la
demanda el Banco de Crdito del Per - Sucursal Chincha, emplaza a la firma
Negocios Generales Empresa Individual de Responsabilidad Limitada,
Consuelo Misaela Marcos viuda de Aybar, Hctor Aybar Marcos y Felisa
Rogelia Moyano de Aybar exigiendo el pago de la suma de sesentids mil cien
dlares americanos, importe del pagar de fojas ciento sesentisiete; Segundo.Que, contra el mandato ejecutivo de fojas doce, la fiadora solidaria doa
Consuelo Marcos viuda de Aybar ha formulado contradiccin alegando la
nulidad del glosado pagar y consecuentemente inexigible la obligacin, por
haberse falsificado su firma puesta en el referido ttulo; afirmacin acreditada
segn las instancias de mrito con el dictamen pericial de fojas ciento noventa;
Tercero.- Que, por la razn expresada en el considerando anterior tanto el
Juez como la Sala Civil han declarado improcedente la demanda, estimando
que la falsificacin de la firma de uno de los fiadores en el pagar invalida dicho
ttulo liberando de responsabilidad a todos los demandados, esto es,
incluyendo a quienes no han formulado contradiccin a la ejecucin; Cuarto.Que, de acuerdo con lo previsto en el Artculo quinto de la Ley nmero diecisis
mil quinientos ochentisiete, el ttulo valor surte todos sus efectos contra las
personas capaces que lo hubieran suscrito, aun cuando las dems firmas
fueran invlidas o nulas por cualquier causa; norma esta, que segn fluye de

autos, no ha sido tomada en cuenta por las instancias inferiores para definir el
conflicto de intereses; Quinto.- Que, por lo expuesto, se ha configurado la
causal de inaplicacin de normas de derecho material denunciada por la
entidad de Crdito recurrente, de modo que estando a la facultad contenida en
el inciso primero del Artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil y
en aplicacin de la norma material precitada; declararon; FUNDADO el
Recurso de Casacin (...)
SS. URRELLO A. / ROMAN S. / ECHEVARRIA A. / ALVA S. / DEZA P.

LAS ACTAS DE ACUERDOS DE JUNTA GENERAL QUE CONSTEN EN

HOJAS SUELTAS - Deben adherirse al libro correspondiente?
LAS ACTAS DE ACUERDOS DE JUNTA GENERAL QUE CONSTEN EN
HOJAS SUELTAS
Deben adherirse al libro correspondiente? Necesariamente
las
hojas
sueltas en las cuales se hayan asentado los acuerdos de junta general deben
adherirse al libro de actas por: a) una cuestin de orden, pues las hojas sueltas
no pueden estar dispersas y las actas deben estar ordenadas en forma
cronolgica; y b) los socios podrn solicitar copia certificada de dicha acta.
CAS. N 860-00 (Publicada el 30 de octubre del 2000)
LIMA (...)
06-07-2000
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA (...) MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin (...) interpuesto por don Jess Cesreo Tan Kuong contra la sentencia
de vista (...) de fecha ocho de marzo del dos mil, expedida por la Sala Civl
Corporativa Subespecializada en Procesos Sumarsimos y No Contenciosos,
que revocando la apelada (...) de fecha veintiuno de setiembre del ao prximo
pasado, declara improcedente la demanda dejando a salvo el derecho de la
accionante para que lo haga valer con arreglo a Ley; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: El recurrente sustenta su recurso de casacin en la causal de
interpretacin errnea de normas de derecho material, prevista en el inciso
primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, siendo
declarado procedente por resolucin del doce de mayo pasado; que,
fundamentando la causal invocada, denuncia el recurrente que la Sala Civil ha
interpretado errneamente los artculo ciento treinticuatro y ciento treintisis de
la Ley General de Sociedades, pues pretende la insercin del acta levantada
en documento especial (hoja suelta), en el libro de actas como un requisito
esencial para su validez, lo cual es totalmente errado ya que cualquiera puede
ser la naturaleza del medio que se utilice, siendo lo importante que exista
prueba fehaciente de los acuerdos y que el acta suscrita est sujeta a las
formalidades legales; CONSIDERANDO: Primero.- Que, don Jess Cesreo

Tan Kuong, interpone demanda de otorgamiento de Escritura Pblica del

acuerdo societario contenido en la sesin extraordinaria de socios de fecha
treinta de setiembre de mil novecientos noventisiete, y como pretensin
accesoria solicita la inscripcin del referido acuerdo en los Registros Pblicos;
Segundo.- Que, ha quedado establecido por las instancias la existencia del
acta que se pretende formalizar, la cual ha sido asentada en hojas sueltas, la
misma que obra a fojas ciento catorce de los presentes autos; y tambin ha
quedado acreditado que dichas hojas sueltas no han sido adheridas al libro
correspondiente; (...) Cuarto.- Que, el artculo ciento treinticuatro de la Ley
General de Sociedades seala que las actas conteniendo los acuerdos
adoptados en la junta general, pueden asentarse en un libro especialmente
abierto a dicho efecto, en hojas sueltas o en cualquier otra forma que permita la
Ley; Quinto.- Que, el artculo ciento treintisiete de la Ley acotada, prescribe que
en caso de existir actas fuera del libro o de las hojas sueltas, stas deben
adherirse o transcribirse al libro o las hojas sueltas no bien stos se encuentran
disponibles; Sexto.- Que, todo acuerdo adoptado en una junta general, debe
asentarse en el libro de actas correspondientes, y en caso de fuerza mayor
puede extenderse en un documento especial, debiendo pasearse al libro
cuando se disponga de ste, tal como lo seala el Doctor Ulises Montoya
Manfredi (Derecho Comercial, Tomo I, pgina ciento noventicinco); Stimo.Que, entonces, necesariamente las hojas sueltas en las cuales se hayan
asentados los acuerdos de la junta general, deben adherirse al libro de actas
por: A) una cuestin de orden, pues las hojas sueltas no pueden estar
dispersas y las actas deben estar ordenadas en forma cronolgica y B) los
socios podrn solicitar copia certificada de dicha acta; adems que, un socio
que no haya asistido a la junta general podr ejercer sus derecho de
impugnacin al informarse de los acuerdos adoptados, pues las hojas sueltas
estarn adheridas al libro de actas; Octavo.- Que, no se debe perder de vista
que el acta conteniendo una junta general y los acuerdos adoptados en ella,
deben reunir las formalidades para su validez sealadas en el artculo ciento
treinticinco de la Ley General de Sociedades; Noveno.- Que, por las
consideraciones precedentes, declararon INFUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por don Jess Cesreo Tankuong.

EL LIQUIDADOR DE UNA SOCIEDAD PUEDE ACEPTAR UNA LETRA DE

CAMBIO A NOMBRE DE STA? - Una precisin sobre el particular
EL LIQUIDADOR DE UNA SOCIEDAD PUEDE ACEPTAR UNA LETRA DE
CAMBIO A NOMBRE DE STA?
Una precisin sobre el particular Los liquidadores no estn facultados para
pagar a acreedores distintos de los que tenan dicha calidad al momento de
acordarse la disolucin y liquidacin de la sociedad, por lo cual no pueden
aceptar letras de cambio a nombre de sta.
CAS. N 1038-00 (Publicada el 30 de octubre del 2000)
LIMA (...)

14-07-2000
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, (...) MATERIA DEL RECURSO: Que, el demandante don
Jos Antonio Navarro Merea recurre en casacin contra la sentencia de vista
del ocho de marzo del presente ao; pronunciada por la Sala Civil Corporativa
para Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Justicia de Lima
que revocando la sentencia apelada del dieciocho de junio de mil novecientos
noventinueve que declar infundadas las contradicciones formuladas por el
curador procesal de la empresa ejecutada y por la tercero coadyuvante y
fundada la demanda y ordena llevar adelante la ejecucin hasta que Factora El
Progreso Sociedad Annima Limitada en Liquidacin pague al actor la suma de
cuatrocientos ochentinueve mil quinientos dlares americanos; y reformndola,
declara fundadas las mencionadas contradicciones y en consecuencias
infundada la demanda, con costas y costos; FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Por Resolucin de esta Sala Suprema del veintids de mayo ltimo se declar
procedente el recurso por la causales de: I) Interpretacin errnea del artculo
trescientos setentids de la Ley General de Sociedades aprobada por el
Decreto Supremo Nmero cero, cero tres, ochenticinco JUS, pues la sentencia
de vista considera de manera restrictiva, que el proceso de liquidacin de una
sociedad importa realizar los activos para pagar a los acreedores y de existir
algn haber social neto repartirlo entre los socios, proponiendo que si conforme
a los incisos sexto y sptimo del referido artculo los liquidadores pueden
concertar compromisos y pagar a los acreedores, se infiere que tienen amplias
facultades y la aceptacin de una letra de cambio. Que es un acto diferido de
pago se encuadra en sus facultades; que la sentencia de vista reconoce que la
letra de cambio es una promesa de pago, por tanto es un acto jurdico de
menos efectos dispositivos que el pago, por lo que no se entiende porqu los
liquidadores con facultad para realizar pagos no pueda prometerlos o asumir
pagos futuros, como se fundamenta en extenso; II) Contravencin de las
normas que garantizan el derecho de un debido proceso por los siguientes
argumentos: a) Que, la sentencia de vista al considerar que los liquidadores
tienen la obligacin de elaborar un inventario y balance al comenzar sus
funciones, significa que toma en cuenta el mrito del balance e inventario de la
demandada, que no se actu como medio probatorio y es contradictorio que se
confirme el auto que rechaz su actuacin y seguidamente se opine sobre su
contenido en contravencin de lo dispuesto en el artculo ciento veintids inciso
tercero del Cdigo Procesal Civil; b) Que no existe congruencia entre la parte
considerativa y resolutiva de la sentencia, pues se declara fundadas las
contradicciones del curador y de la tercera coadyuvante, consistentes en la
nulidad formal del ttulo y confusin respecto al nombre de la sociedad
ejecutada, no obstante lo cual, en la parte considerativa se expresa que la
omisin de las palabras "en liquidacin" no afecta el requisito del nombre, lo
que resulta implicante, pues en los considerandos se rechaza dicha causal de
contradiccin y en la resolutiva se declara fundada; que la tercera coadyuvante
dedujo la nulidad formal del ttulo por tres argumentos, el primero ha sido
analizado ms no as el segundo referente a la nulidad del acto de suscripcin
de la cambial por incapacidad del agente y falta de forma prescrita por la ley, y
el tercero basado en el supuesto incumplimiento de los liquidadores de sus

obligaciones, no obstante lo cual se declara fundada la contradiccin;

CONSIDERANDO: (...); Segundo.- Que, la sentencia de vista, en su parte
considerativa se encamina a determinar si los liquidadores estaban facultados
para aceptar la cambial puesta al cobro, por ser punto controvertido; en su
motivo cuarto se refiere a los artculos trescientos setentids y trescientos
setentiocho de la Ley General de Sociedades en su texto nico concordado por
el Decreto Supremo N cero, cero, tres ochenticinco - JUS; y en el motivo
quinto comienza estableciendo que el proceso de liquidacin de una sociedad
importa realizar los activos para pagar a los acreedores y de existir algn haber
social neto repartirlo entre los socios, que concluye con la extincin de la
sociedad, de donde infiere que la interpretacin de las normas primeramente
citadas tienen que responder a esa finalidad, en cuyo contexto no cabe
entender que los liquidadores estn facultados para pagar a acreedores
distintos a los que tenan dicha calidad al momento de acordarse la disolucin y
liquidacin de la sociedad; y agrega que los liquidadores tienen la obligacin de
elaborar un inventario y balance de la sociedad al comenzar sus funciones,
sobre la base de la cual realizan su labor y pagan a los acreedores que figuren
en l; y que una interpretacin extensiva importara entender que los
liquidadores estn facultados para contraer obligaciones como si la sociedad
continuara realizando su objeto social; Tercero.- Que, no resulta de la
fundamentacin acotada, que la sentencia de vista se sustente en un inventario
y balance que no fue admitido como prueba, sino que se refiere de manera
abstracta a una obligacin establecida legalmente, por lo que la infraccin
denunciada carece de sustento y no puede ser acogida; Cuarto.- Que, la
contradiccin de la tercera coadyuvante de fojas treintisis se sustenta en que
por estar Factora El Progreso Sociedad Annima Limitada en liquidacin los
liquidadores carecen de facultad de representacin, que el acto es nulo por
incumplir los requisitos de incapacidad y forma prescrita, y por incumplimiento
de lo estipulado en los artculos trescientos setentids y trescientos setenticinco
de la Ley General de Sociedades; y la del curador procesal de fojas
setenticuatro en la nulidad formal del ttulo y en que denominacin social de la
aceptante de la letra no es correcta; Quinto.- Que el auto de saneamiento
corriente en el acta de fojas ciento cuarentisis aclar el nombre de la
emplazada; y la sentencia de vista se pronuncia sobre los agravios expresados
en la apelacin que resume en su motivo segundo, y en sus consideraciones
absuelve lo referente a la capacidad de los liquidadores para aceptar nuevas
obligaciones con referencia a las disposiciones de los artculos trescientos
setentids y trescientos setentiocho de la Ley General de Sociedades y
concluye "que los liquidadores no estn facultados para obligar a una sociedad
en liquidacin, concretamente para aceptar la letra de cambio materia de litis,
sin perjuicio de considerar que en autos no hay pruebas ni evidencias sobre
algn valor recibido como contraprestacin de aquella, y la cambial no obliga a
la empresa ejecutada por estar afectada de nulidad formal...", y tambin en
cuanto al argumento de la denominacin social circunscrito a la circunstancia
de no haberse hecho constar en la aceptacin de la letra la frase "en
liquidacin"; Sexto.- Que, en consecuencia en la fundamentacin de la
sentencia de vista se evidencia el anlisis, de los agravios expresados en la
apelacin y de los extremos de la contradiccin, por lo que cargo de
incongruencia y de falta de anlisis tampoco puede ser acogido; Sptimo.Que, el acuerdo de disolucin de una sociedad abre paso al proceso de

liquidacin, como establece el artculo trescientos sesentiocho de la Ley de

Sociedades en aplicacin ltractiva, correspondiendo a los liquidadores,
realizar las tareas que enumera el artculo trescientos setentids siguiente, la
que concluye al pagar a los acreedores y a los socios, como establece su
inciso octavo, concordante con los artculos trrescientos setentisiete y
trescientos setentiocho de la misma ley; Octavo.- Que, las sociedades
comerciales tienen como objeto econmico obtener ganancias mediante
operaciones comerciales lcitas encuadradas en su objeto social; y cuando se
acuerda su disolucin suspenden o paralizan su vida productiva y la liquidacin
comprende todas las operaciones posteriores a la disolucin de la sociedad,
necesarias para ultimar los negocios pendientes, para pagar las deudas, para
cobrar los crditos y para reducir a contante lquido los bienes sociales,
repartiendo el saldo entre los accionistas; en este sentido se pronuncia Gay de
Montella comentando el artculo ciento cincuenticinco de la ley espaola de mil
novecientos cincuenticinco, en su Tratado Prctico de Sociedades Annimas,
Barcelona mil novecientos cincuentids pgina quinientos treintiocho; Noveno.Que, el profesor de San Marcos Lino Cornejo en su libro de Derecho
Comercial, Lima mil novecientos treinticinco, pgina ciento cincuenta aade
que los liquidadores se limitan a cobrar los crditos, pagar las deudas y realizar
las operaciones pendientes y les est expresamente prohibido hacer nuevos
contratos y contraer obligaciones; salvo que se les hubiese concedido
expresamente esa facultad al nombrarlos; Dcimo.- Que, tambin el maestro
San Marquino Ulises Montoya Manfredi comentando los artculos doscientos
veinte, doscientos veintiuno y doscientos veintitrs del Cdigo de Comercio,
seala que el proceso de liquidacin comprende toda las operaciones
posteriores a la disolucin de la sociedad que sea necesarias para terminar los
asuntos en curso, pagar las deudas, realizar lo crditos, reducir el dinero
efectivos los bienes sociales y repartirlos entre los socios que en un sentido
restringido la liquidacin comprende todo lo que es preliminar indispensable
para proceder a la divisin del haber social, y que la liquidacin equivale a
ejecutar el desanudamiento que implica la disolucin, esto es, la conclusin de
los vnculos jurdicos que existen entre la sociedad y los terceros que con ella
contrataron, lo que supone el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, el
pago de las deudas y el cobro de los crditos de que sea titular y la extincin
de las relaciones entre la sociedad y los socios y de stos entre si...
(Sociedades Annimas Lima mil novecientos sesentiuno, pgina trescientos
treintinueve); conceptos que ser repiten en su "Derecho Comercial Tomo uno,
novena edicin, mil novecientos noventiocho, pgina setecientos siete
actualizada por el profesor Ulises Montoya Alberti, donde comienza por sealar
que la disolucin de la sociedad produce la casacin del pacto social y al propio
tiempo la extincin de la relacin social, en el sentido que los socios no estn
ya obligados a perseguir el fin comn con medios comunes, sino que estn
autorizados para pretender la restitucin en dinero o en especie de sus
respectivas aportaciones; y si bien en la pgina setecientos catorce, al
comentar las operaciones de liquidacin previstas en el artculo trescientos
setentids bajo examen, anota que pueden concertarse transacciones y
compromisos cuando as convenga a los intereses sociales o de los socios, se
trata de una transcripcin del texto de la Ley, sin comentario adicional;
Undcimo.- Que, en consecuencia, las disposiciones de los incisos sexto y
sptimo del artculo trescientos setentids, que facultan a los liquidadores a

concertar transacciones y compromisos cuando as convenga a los intereses

de los socios y a pagar a los acreedores y a los socios atendiendo a las normas
que establece el artculo trescientos setentiocho de la ley acotada, tienen que
entenderse, como bien interpreta la sentencia de vista en el marco de la
finalidad de la liquidacin anotada; Duodcimo.- Que, las normas jurdica se
formulan de ordinario de un modo abstracto y la determinacin de su sentido se
denomina interpretacin, que no es otra cosa que establecer su verdadero
sentido, que es aquel que debe tener para armonizar orgnica y lgicamente
con la norma en que est inserta y con todo el ordenamiento jurdico, pues ste
aunque se produzca fragmentariamente y viciado por algunos defectos, se
concibe como una unidad ideal que tiende a regular las relaciones de la vida
del modo ms adecuado y armnico posible; Dcimo Tercero.- Que, en
consecuencia, la interpretacin extensiva propuesta por el recurrente no puede
aceptarse, pues infringira y excedera los fines de la liquidacin, como estn
establecidos en la ley y reconoce la doctrina; Dcimo Cuarto .- Que, la
argumentacin referente a que la suscripcin de una letra de cambio tiene
menos efectos que el pago no es aceptable, por ser aparente, pues lo que se
objeta es la obligacin que resulta que esto; Dcimo Quinto.- Que, es
importante anotar que la recurrente no impugno la aplicacin en la sentencia de
vista de los artculos mil doscientos treintitrs del Cdigo Civil, sesentiuno
incisos segundo, tercero y sexto de la Ley de Ttulos Valores, por lo que los
consinti; declararon; INFUNDADO el recurso de casacin.
(...)

LAS FACTURAS COMO INSTRUMENTOS DE PRUEBA - Bastan por s solas

para demostrar la existencia de la obligacin?
LAS FACTURAS COMO INSTRUMENTOS DE PRUEBA
Bastan por s solas para demostrar la existencia de la obligacin?
Las facturas como instrumentos de prueba no bastan por s solas para
demostrar la existencia de una obligacin, pues ellas deben estar
acompaadas de otros documentos que los sustenten, como pueden ser las
respectivas guas de remisin.
CAS. N 346-2000 (Publicada el 30 de octubre del 2000)
LIMA (...)
05-16-2000
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA (...) MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por Interlace Sociedad de Responsabilidad Limitada
contra la resolucin de vista del diecisiete de noviembre de mil novecientos
noventinueve, expedida por la Sala Civil especializada de Procesos Abreviados
y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando la

apelada (...) fechada el diecinueve de abril del ao prximo pasado, declara

infundada la demanda FUNDAMENTOS DEL RECURSO; Por resolucin de
esta Sala Suprema de fecha diecisiete de febrero del dos mil se ha declarado la
procedencia del recurso por las causales del inciso tercero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, esto es, por la contravencin
de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso y la infraccin de
las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales;
sustentando la primera causal en que la impugnada se limita a valorar solo dos
medios probatorios, como son las facturas y las cartas notariales que indica, y
no se pronuncia sobre la conducta procesal de la demandada y la actitud del a
quo; que, no se valora debidamente los medios probatorios, lo que en doctrina
se llama sentencia arbitraria y que la arbitrariedad fctica se verifica cuando no
se evalan idneamente los hechos y las pruebas; que se transgrede el
principio de bagaje probatorio y la sana crtica; que hay apreciacin parcial y se
vulnera el principio lgico de razn suficiente, pues la afirmacin de que no
aparezca suscripcin alguna por la demandada de que haya asumido la
obligacin no es clara, ya que se podra entender de que al margen de que las
facturas hayan sido recibidas, estas no acreditan de por s la obligacin siendo
que en todo caso se debi cotejar no slo con las cartas notariales, sino
tambin con los sucedneos de los medios probatorios, o que las facturas no
aparecen recibidas lo que afectara el principio lgico de no contradiccin pues
de las mismas aparece otra realidad; y, la segunda causal en que la impugnada
no se pronuncia sobre todos los extremos de su apelacin, esto es, respecto de
la conducta procesal de las codemandada quien no neg la deuda y contesto
evasivamente la demanda; y con relacin al a quo decret el juzgamiento
anticipado del proceso, no admiti el reconocimiento que ofreci y declar
fundada su demanda con un razonamiento incongruente; CONSIDERANDO:
(...) Cuarto.- Que, en el presente caso el actor pretende el pago de una suma
de dinero proveniente de las relaciones comerciales celebradas con los
demandados; y para acreditar sus preces acompaa a su demanda cuatro
facturas de las que derivara el monto reclamado y dos cartas notariales
dirigidas al emplazado reclamando su cancelacin; Quinto.- Que, las facturas
como instrumentos de prueba no bastan por s solas para demostrar la
existencia de una obligacin, pues ellas deben estar acompaadas de otros
documentos que las sustenten, como pueden ser las respectivas guas de
remisin; Sexto.- Que, de otro lado, debe indicarse que en nuestro sistema se
ha consagrado el principio de inmediacin como principio rector (artculo quinto
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil), y se le atribuye al Juzgado la
calidad de director del proceso teniendo libertad para valorar las pruebas e
indicios y la facultad de apreciar el comportamiento procesal de las partes;
Stimo.- Que, el artculo doscientos ochentids del Cdigo Procesal Civil
faculta al juez a extraer conclusiones atendiendo a la conducta que las partes
asumen en el proceso, lo cual, importa el establecimiento de presunciones
judiciales mediante las cuales utiliza su razonamiento lgico y crtico en base a
las reglas de la experiencia o en sus conocimientos; Octavo.- Que, en lo
referente al juzgamiento anticipado del proceso, es de acotarse que el Juez de
la causa decret ello por advertir que no haba necesidad de actuar medio
probatorio alguno en la audiencia respectiva, como lo dispone el artculo
cuatrocientos setentitrs inciso primero del Cdigo Procesal Civil; y dado que el
reconocimiento ofrecido fue desestimado en estricta aplicacin del artculo

doscientos cuarentisis segundo prrafo del Cdigo Civil Noveno.- Que en

consecuencia, no se producen las afectaciones denunciadas, por lo que, de
conformidad con el artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil;
declararon INFUNDADO el recurso de casacin (...).
SS. URRELLO A.; SANCHEZ PALACIOS P.; ROMAN S.; ECHEVARRIA
A.; DEZA P.

DERECHO PROCESAL CIVIL

RECURSO DE CASACIN : Requisito de la causal de interpretacin errnea
de norma de derecho material
EL ERROR EN EL SIGNIFICADO JURDICO DE UNA PRUEBA - Puede ser
objeto de casacin?
LA NOTIFICACIN "DEBAJO DE LA PUERTA" - Violacin del debido proceso
al faltar la constancia de preaviso.

RECURSO DE CASACIN : Requisito de la causal de interpretacin errnea

de norma de derecho material
RECURSO DE CASACIN :
Requisito de la causal de interpretacin errnea de norma de derecho material
La interpretacin que se proponga de una determinada norma de

derecho material a efectos de la procedencia del recurso de casacin, debe

encontrarse sustentada en el derecho, en la doctrina o en la jurisprudencia, y
no ser antojadiza.
CAS. N 1354-2000 (Publicada el 30 de octubre del 2000)
LA LIBERTAD (...)
27-06-2000
VISTOS y ATENDIENDO: Primero.- Que, doa Teresa Luque
Montenegro recurre en casacin por las causales de contravencin de las
normas que garantiza el derecho a un debido proceso, la inaplicacin de una
norma de derecho material y la interpretacin errnea de una norma de
derecho material; (...) Sexto.- Que, para la tercera causal alega la interpretacin
errnea del artculo mil ciento ocho del Cdigo Civil, puesto que el A-quo
manifiesta que dicha norma no resulta aplicable al caso y que es solo
pertinente cuando la hipoteca se constituye para garantizar exclusivamente
ttulos transmisibles por endoso o al portador; siendo que la interpretacin
correcta de la misma apunta a establecer que en la hipoteca que garantice
ttulos transmisibles por endoso o al portador, se deben consignar las
circunstancias propias de la constitucin y las relativas al ttulos no debiendo
tener necesariamente el carcter de exclusivo; Stimo.- Que, esta
argumentacin tampoco merece amparo, pues la interpretacin que se
proponga debe encontrarse sustentada en el derecho, en la doctrina o en la
jurisprudencia, y no ser antojadiza; Octavo.- Que, en consecuencia, no
habindose satisfecha el requisito de fondo del inciso segundo del artculo
trescientos ochentiocho del Cdigo Procesal Civil, y en aplicacin del artculo
trescientos noventids del mismo Cuerpo Legal, declararon IMPROCEDENTE
el recurso de casacin interpuesto (...)
SS. URRELLO A.; SANCHEZ PALACIOS P.; ROMAN S.; ECHEVARRIA
A.; DEZA P.

EL ERROR EN EL SIGNIFICADO JURDICO DE UNA PRUEBA - Puede ser

objeto de casacin?
EL ERROR EN EL SIGNIFICADO JURDICO DE UNA PRUEBA
Puede ser objeto de casacin? El error en el significado jurdico de una
prueba, entra de lleno en el oficio casatorio, pues el juez es libre de juzgar
como cree, pues el juicio histrico y ms el juicio crtico siguen un camino
obligado.
CAS. N 880-00 (Publicada el 30 de octubre del 2000)
CUSCO (...)
07-07-2000

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DE LA REPUBLICA (...) MATERIA DEL RECURSO: Que, el Banco Popular del
Per en Liquidacin recurre en casacin (...) de la sentencia de vista del
dieciocho de enero del presente ao, expedida por la Primera Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia del Cusco y Madre de Dios, que revoca la apelada
(...) del veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventinueve en el
extremo que declara fundada en parte la demanda y ordena que los
demandados paguen al demandante la suma de mil quinientos nuevos soles
cada uno y reformndola declararon infundada la demanda respecto al
demandado Julio Cesar Murillo Villegas y fundada en parte contra Willy
Cartagena Chocano y ordena que ste ltimo pague el monto de mil quinientos
nuevos soles por indemnizacin de daos y perjuicios; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Por Resolucin de esta Sala Suprema del diez de mayo del
presente ao se ha declarado procedente el recurso por las causales de I)
Aplicacin indebida del artculo mil cuatrocientos once del Cdigo Civil, con el
argumento de que las partes en ningn momento convinieron por anticipado y
por escrito en adoptar una forma determinante para la celebracin de un
contrato de locacin y pactaron que el doctor Murillo atendera las apelaciones
en los procesos laborales: II) Inaplicacin del artculo ciento cuarentitrs del
Cdigo Civil que consagra la libertad de forma para la relacin contractual y los
hechos encajan perfectamente en dicha norma; III) Inaplicacin del artculo mil
trescientos cincuentids del Cdigo Civil, por haber el Banco y el doctor Murillo
prestado su consentimiento a la relacin contractual; IV) Contravencin de las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso, pues se habra
valorado la carta de fojas ciento noventids en forma contraria a lo que
contiene, y la recurrida sostiene que dicha carta versa sobre un acto jurdico
distinto, cuando versa sobre el encargo hecho al doctor Murillo, por lo que no
se trata de un problema de inadecuada valoracin de los medios probatorios,
sino de flagrante tergiversacin de su sentido y alcance; CONSIDERANDO: (...)
Segundo.- Que, la carta de fojas ciento noventids dirigida por el Banco
Popular al Estudio Jurdico Murillo Abogados Asociados y recibida por el
abogado seor Julio Cesar Murillo Villegas el da catorce de octubre de mil
novecientos noventicuatro se refiere a los juicios laborales de los ex
trabajadores del Banco Popular, y contiene un recordatorio para apelar la
sentencia a ms tardar el da dieciocho de ese mismo mes; Tercero.- Que, la
sentencia de vista, en su motivo tercero se refiere a la carta anteriormente
citada, para sostener que no puede convalidar la existencia de un contrato de
locacin de servicios "por cuanto contiene un acto jurdico totalmente distinto" y
que por tanto no existe ningn contrato escrito de locacin de servicios
profesionales; Cuarto.- Que, los jueces de instancia deben establecer la
relacin fctica y para esa labor de reconstruccin de los hechos estn
facultados para apreciar la prueba usando su apreciacin razonada, como
establece el artculo ciento noventisiete del Cdigo Procesal Civil, lo que no
puede significar arbitrariedad: Quinto.- Que, la actividad que realiza el Juez de
instancia para la fijacin de los hechos posee tres proyecciones: a) una dirigida
a la fiabilidad de los medios de prueba a utilizar, b) otra a la averiguacin de la
verosimilitud de los hechos, y c) la tercera a la determinacin o descubrimiento
de su significado; Sexto.- Que, al presente caso interesa la ltima proyeccin,
en la que al lado del juicio fctico existe una presencia de normas jurdicas

pues a partir de establecer su significado resulta un juicio normativo

relacionado con los mismos; Sptimo.- Que, el error en el significado jurdico
de una prueba, entra de lleno en el oficio casatorio, pues como anot Carnelutti
(Arte del Derecho, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aries mil
novecientos cincuentisis, pgina ochenta), el Juez no es libre de juzgar como
cree, pues el juicio histrico y ms el juicio crtico siguen un camino obligado;
Octavo.- Que, en el caso bajo examen, la carta en cuestin, evidentemente se
refiere a lo que es materia de la controversia, esto a la relacin profesional
existente entre un abogado y su cliente, y en modo alguno puede entenderse
que contiene un acto jurdico totalmente distinto, como sostiene la de vista,
incurriendo en grave error del significado jurdico de dicho documento; por
estas consideraciones, declararon FUNDADO el recurso de casacin (...)
SS. SANCHEZ PALACIOS P.; ROMAN S.; ECHEVARRIA A.; ALVA S.;
DEZA P.

LA NOTIFICACIN "DEBAJO DE LA PUERTA" - Violacin del debido proceso

al faltar la constancia de preaviso.
LA NOTIFICACIN "DEBAJO DE LA PUERTA"
Violacin del debido proceso al faltar la constancia de preaviso. Se afecta el
debido proceso de los cargos de notificacin si se advierte que ha sido
efectuada "debajo de la puerta" sin la constancia de preaviso, dado que el
objeto de las notificaciones es comunicar el contenido de las resoluciones
judiciales, no cumpliendo su propsito si no satisfacen las formalidades para su
real conocimiento.
CAS. N 646-2000 (Publicada el 30 de octubre del 2000)
PUNO (...)
11-07-2000
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA (...) MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del recurso de
casacin (...) interpuesto por la Direccin Regional de Educacin de Puno,
contra la sentencia de vista de fecha veintinueve de diciembre de mil
novecientos noventinueve, que declara infundada la nulidad deducida por la
apelante, y, confirmando la apelada, su fecha veinte de octubre de ese mismo
ao, que declara Fundada la demanda interpuesta por Ivette Paola Rodrguez
Crdenas y otro, sobre Desalojo; FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- Por
resolucin de esta Sala de fecha trece de abril ltimo, se declar procedente el
referido recurso por la causal prevista en el inciso tercero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil y acusa la contravencin del
artculo primero del Titular Preliminar del Cdigo precitado, alegando que se ha
omitido con notificar a la parte demandada la resolucin por la cual se resuelve
la nulidad del admisorio de la demanda propuesta por la Procuradora Pblica

del Ministerio de Educacin y, que adems fijaba fecha y hora para la Audiencia
nica; CONSIDERANDO Primero.- Que, el debido proceso conocido tambin
en la doctrina como el proceso justo, es una garanta constitucional y un
principio procesal, donde todo lo justiciable tiene derecho a la defensa, con
pleno respeto de las normas procesales preestablecidas; Segundo.- Que, en
efecto, de los cargos de notificacin de fojas ciento uno y ciento dos, se
advierte que fueron efectuados "debajo de la puerta", sin la constancia de
preaviso, tal como lo exige el artculo ciento sesentiuno del Cdigo adjetivo,
afectndose con ello el debido proceso; que adems tal diligenciamiento
constituye una situacin reprobable, pues toda entidad pblica tiene una Mesa
de Partes; Tercero.- Que, el objeto de las notificaciones es comunicar el
contenido de las resoluciones judiciales, no cumpliendo su propsito si no se
satisfacen las formalidades para su real conocimiento; que, en el caso sub
materia era necesaria la notificacin mediante cdula, porque la resolucin
nmero nueve, obrante a fojas noventinueve y cien, resuelve entre otros,
admitir a trmite la contestacin de la demanda y cita a las partes a Audiencia,
supuestos claramente previstos en los incisos dos y seis del artculo ciento
cincuentisiete del Cdigo precitado; Cuarto.- Que, en el principio de
trascendencia de las nulidades consagrado en el artculo ciento setenticuatro
del Cdigo Procesal acotado, subyace la alegacin del perjuicio sufrido, y, en el
recurso sub examen la recurrente ha fundamentado con claridad cul es el
vicio o incumplimiento de la formalidad que le causa agravio, desarrollada
precedentemente; que, de conformidad con el Dictamen Fiscal declararon
FUNDADO el recurso de casacin (...)
SS. URRELLO A. SANCHEZ PALACIOS P.; ROMAN S.; ECHEVARRIA
A.; DEZA P.

DERECHO PENAL
LA NOCIN DE PATRIMONIO PBLICO A EFECTOS PENALES : Pueden ser
bienes de propiedad pblica o privada
HOMICIDIO POR FEROCIDAD O POR PLACER - El estado squico de las
personas que cometen este delito

LA NOCIN DE PATRIMONIO PBLICO A EFECTOS PENALES : Pueden ser

bienes de propiedad pblica o privada
LA NOCIN DE PATRIMONIO PBLICO A EFECTOS PENALES :
Pueden ser bienes de propiedad pblica o privada La nocin de patrimonio
pblico est evolucionando, de considerar nicamente a los bienes del fisco o
del tesoro pblico o a los bienes de los distintos entes pblicos hasta llegar a la
moderna conceptualizacin que engloba tanto bienes de propiedad pblica
como privada, siempre y cuando estos ltimos se hallen temporalmente bajo el
poder de la administracin pblica en condicin de disponibilidad jurdica.
EXPEDIENTE N 5295-98-ANCASH (16 de setiembre de 1999)
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
Lima, diecisis de setiembre de mil

novecientos noventinueve.-

VISTOS; con lo expuesto por el seor Fiscal; y, CONSIDERANDO: que

la sentencia recurrida no se encuentra arreglada a ley ya que en lo que
respecta al delito de peculado atribuido al encausado Oscar Eleodoro
Rodrguez Robles debe tomarse en cuenta que la nocin de patrimonio pblico
est evolucionando, de nicamente considerarse a los bienes del fisco o del
tesoro pblico pasando por la concepcin que lo ampla a los bienes de los
distintos entes pblicos (gobierno central y dependencias, empresas pblicas,
organismos autnomos, gobierno locales y regionales,) hasta llevar a la
moderna conceptualizacin que engloba tanto bienes de propiedad pblica
como de propiedad privada siempre y cuando estos ltimos se hallen
temporalmente bajo el poder de la administracin pblica en condicin de
disponibilidad jurdica posibilita la ampliacin del mbito de la tutela penal, que
en el caso de autos si bien es cierto el dinero era obtenido por el alquiler de los
kioscos instalados en el Colegio, dinero era de la Asociacin de Padres de
Familia -APAFA- de dicho colegio (particulares), tambin lo es que el
encausado en su condicin de director del Centro Educativo y presidente de la
Comisin de Adjudicacin y licitacin de kioskos dio mal uso al dinero, que
siendo as mal podra considerarse que la conducta atribuida al encausado
deviene en atpica, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artculo
doscientos noventinueve del Cdigo de Procedimiento Penales: declararon

NULA la sentencia recurrida (...) MANDARON: ser realice nuevo juicio oral por
otra Sala Penal Superior; en la instruccin seguida contra Oscar Eleodoro
Rodrguez Robles por el delito de peculado y otros en agravio del Estado y otro
(...)
S.S. JERI DURAND / RODRIGUEZ MEDRANO / AMPUERO DE
FUERTES / MARULL GALVEZ / CERNA SANCHEZ.

HOMICIDIO POR FEROCIDAD O POR PLACER - El estado squico de las

personas que cometen este delito
HOMICIDIO POR FEROCIDAD O POR PLACER
El estado squico de las personas que cometen este delito Por estudios de
Psicologa se tiene conocimiento de que el siquismo de algunas personas se
desencadenan en una accin de esta naturaleza, donde el crimen se ejecuta
sin que exista un mvil aparente y explicable, por ello nuestra ley penal
singulariza esta situacin considerndola como circunstancia y denominndola
homicidio por ferocidad o por placer.
R.N. N 2859-99-CAMAN-AREQUIPA (29 de setiembre de 1999)
Lima, veintinueve de setiembre de mil novecientos noventinueve.
VISTOS: de conformidad en parte con lo dictaminado por el seor fiscal;
por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, la reparacin civil
fijada por la Sala Penal Superior a favor de los herederos legales del agraviado
Leoncio Amao Ludea no guarda proporcin con la magnitud de los daos
irrogados, por lo que resulta pertinente aumentarla en forma prudencial:
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida (...) que absuelve a
Vctor Durn Huachaca de la acusacin fiscal por el delito contra la vida, el
cuerpo y la salud -homicidio calificado- en agravio de Leoncio Amao Ludea;
condena a Lzaro Viviano Estrada Anampa y Ricardo Coronado Arias por el
delito contra la vida, el cuerpo y la salud -homicidio simple- en agravio de
Leoncio Amao Ludea, a OCHO AOS de pena privativa de la libertad, para
cada uno; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto fija
en ocho mil nuevos soles, el monto que por concepto de la reparacin civil
debern abonar los mencionados sentenciados en forma solidaria a favor de
los herederos legales del referido agraviado; con lo dems que al respecto
contiene; reformndola en este extremo: FIJARON en quince mil nuevos soles,
el monto que por concepto de la reparacin civil debern abonar los referidos
sentenciados a favor de los herederos legales del occiso (...)
S.S. MONTES DE OCA BEGAZO / ALMENARA BRYSON / SIVINA
HURTADO / ROMAN SANTISTEBAN / GONZALES LOPEZ
Expediente N 99-021-04-04-1JX-P

Corte Superior de Justicia de Caman

C.S. N 2859-99
Dictamen N 613-99-MP-2FSP
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL PERMANENTE DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA:
Viene en recurso de nulidad interpuesto por el Fiscal Superior y la parte
Civil, la resolucin de fs. 430, su fecha 09 de julio de 1998, que Falla:
ABSOLVIENDO a VICTOR DURAN HUACHACA del delito de Homicidio
Calificado, en agravio de Leoncio Amao Ludea; CONDENARON a LAZARO
VIVIANO ESTRADA ANAMPA Y RICARDO CORONADO ARIAS como autores
del delito del Homicidio en la modalidad bsica, en agravio de Leoncio Amao
Ludea a ocho aos de pena privativa de libertad; fijaron por concepto de
reparacin civil la suma de ocho mil nuevos soles que debern abonar los
sentenciados en forma solidaria a favor de los herederos del occiso.
Resulta de autos, que el da 19 de abril de 1999, los encausados antes
mencionados y el agraviado realizaron trabajos comunales en la localidad de
Toma de Huarua, distrito de Cora Cora, provincia de Parinacochas, para lo
cual cada participante llevaba consigo una lampa de metal, al trmino de esta
faena grupal se reunieron para libar licor donde se produce una discusin
verbal entre el agraviado Leoncio Amao Ludea y el encausado Estrada
Anampa, este ltimo le requera al occiso el otorgamiento de un poder a su
favor, lo que motiv la intervencin del encausado Durn Machaca, quien es
agredido por Estrada Anampa, decidiendo retirarse del lugar con direccin a
Coracora, mientras que este ltimo y Coronado Arias segua en compaa del
agraviado Amao Ludea, hasta el momento en que es brutalmente golpeado
por ambos con la lampa de metal que les perteneca, ocasionndole la muerte,
originando por traumatismo encfalo craneano de piezas dentarias de maxilar
inferior, conforme reza la diligencia de Necropsia de fs. 20. A su vez, del Acta
de levantamiento de cadver de fs. 14, faccionado con intervencin del Fiscal
Provincial de Parinacochas, a travs de los cuales se constat que el cuerpo de
la vctima yaca a un costado de la carretera que conduce al distrito de
Upahuacho, presentaba una herida punzo penetrante en el rostro, que le haba
seccionado el maxilar inferior y la regin frontal; asimismo, se hall una pala
metlica manchada de sangre y un sombrero de pao perteneciente al
encausado Estrada Anampa, los efectivos policiales de la Delegacin de
Parinacochas luego de ser informados sobre el hecho de sangre se
constituyeron inmediatamente al lugar antes indicado, constatando que la lado
del cuerpo del occiso se encontraban los encausados Estrada Anampa y
Coronado Arias, a quienes se les practic el registro personal, resultando que
el primero de los citados presentaba en los dedos de la mano derecha restos
de sangre, conforme se detalla a fs. 15, al igual que el segundo de los citados
tena manchas de sangre en la mano derecha, en la palma de la mano
izquierda, en la zona del maximilar superior derecho y en la camisa que llevaba
puesta, como es de verse del acta de fs. 16; la presencia de los encausados

precitados en el escenario del crimen es corroborada por las declaraciones

testificales de Seferina Arias Romn, Virginia Mendoza Snchez y Aurelia
Lpez Cuadros, cuando deponen a fs. 69, 74 y 78, respectivamente, agregando
la segunda de las citadas que impidieron que el encausado Estrada lograra su
propsito de darse a la fuga, observando que haba dos lampas de metal con
las letras "RC" y la otra con la "V", las que tenan restos de sangre. A su vez
estas declaraciones coinciden en sealar que en el lugar de los hechos no se
encontraba presente el encausado Durn Huachaca, quien fuera visto por el
testigo Sabino Lpez Silvestre, como lo refiere a fs. 119, cuando caminaba por
la carretera, llevando consigo su lampa y como haba estado reunido con el
agraviado momentos antes de ser victimado, comunic a los efectivos
policiales de este hecho, siendo intervenido y al efectuarse el registro personal,
acta de fs. 16, no se hall la presencia de restos de sangre en sus prendas de
vestir ni en los objetos personales que llevaba consigo.
En el curso del proceso investigatorio al igual que en los debates orales
los encausados Estrada Anampa y Coronado Arias niegan haber dado muerte
al agraviado, sealando el primero de los citados que fue Durn Huachaca el
que priv de la vida al occiso luego de golpearle con su lampa de metal,
mientras que Coronado Arias refiere que efectivamente surgi una discusin
verbal entre Estrada Anampa y la vctima, lo que origin que Durn Huachaca,
interviniera siendo agredido con una patada por Estrada Anampa; a su vez
seala no haberse percatado cual de sus coencausados golpe con la lampa al
agraviado, por el estado de embriaguez en el que se encontraba, argumento
que lo desliza con el solo propsito de proteger a su coencausado Estrada
Anampa, toda vez que resulta ilgico que se haya percatado parcialmente de
algunos hechos ocurridos en un mismo momento.
De otro lado, la incriminacin en contra de Durn Huachaca no tiene
sustento alguno y no se encuentra amparada con la concurrencia de algn
indicio, pues se ha logrado probar que ste se haba retirado del lugar de
reunin, cuando an se encontraba con vida el agraviado. La deficiente
investigacin efectuada por los magistrados de Primera Instancia, quienes no
ordenaron se practicara pruebas fundamentaes, como lo es pericia de Biologa
Forense para analizar las manchas de sangre encontrados y en la ropa de los
encausados precitados y en las lampas halladas en la escena del delito, as
como el dosaje etlico de los mismos y la Pericia de Psicologa Forense, ha
dado lugar a que los reos sentenciados amparen su defensa en argumentos de
negacin, sosteniendo mutuas acusaciones y pretendiendo ocultar su
participacin en el homicidio perpetrado en contra del agraviado, pues se
advierte la presencia de ciertas circunstancias que conllevan a sostener que
ambos ocasionaron la muerte de la vctima, sin que existiera una causa,
actuaron sin motivo consciente, impulsados por una perversidad brutal de la
que se haban contagiado ambos encausados, toda vez que por estudios de
Psicologa se tiene conocimiento que el Psiquismo de algunas personas se
desencadenan en una accin de esta naturaleza, donde el crimen se ejecuta
sin que exista un mvil aparente y explicable, por ello nuestra ley penal
singulariza esta situacin considerndola como circunstancia agravante y
denominndola Homicidio por ferocidad o por placer, hecho que se materializa
cuando los encausados precitados indistintamente cogieron las lampas que

llevaban consigo, resultando as que la perteneciente a Coronado Arias fue

encontrado en manos de Estrada Anampa, luego de ser utilizado como
instrumento causante de las lesiones de necesidad mortal en la que se
encontr residuos de sangre, al igual que la lampa que perteneca la Estrada
Anampa, tambin mostraba restos de este lquido; asimismo por la magnitud de
las lesiones inferidas, es de prever que una sola persona no pudo ser la
causante, siendo el caso que a travs de las declaraciones vertidas de los
testigos, se tiene conocimiento que Estrada Anampa, repeta insistentemente
que otro lo haba hecho y l solo haba ayudado, refirindose en clara alusin a
su coencausado Coronado Arias, cuya participacin criminal se encuentra
probado; mas no as, se advierte la presencia de elementos probatorios que
conllevan a sostener que el encausado Durn Huachaca hubiere participado de
modo alguno, pues se ha determinado con claridad que los encausados
Estrada Anampa y Coronado Arias tienen la calidad de coautores del Homicidio
calificado, previsto en el artculo 108 inciso 1) del Cdigo Penal, al haber
realizado en forma conjunta el crimen, compartiendo ambos el dominio del
hecho.
En consecuencia, esta Fiscala Suprema Penal no comparte el criterio
esgrimido por el Colegiado para calificar la conducta de los sentenciados como
autores del delito de Homicidio Simple, y por ello solicita a la Sala se declare
HABER NULIDAD en la parte que condena a Lzaro Viviano Estrada Anampa y
a Ricargo Coronado Arias a ocho aos de pena privativa de libertad;
REFORMNDOLA solicita se les imponga veinticinco aos de pena privativa de
libertad, ms las accesorias que establece la propia sentencia; NO HABER
NULIDAD en lo dems que contiene la sentencia.
LIMA, 11 DE AGOSTO DE 1999
DR. ANGEL R. FERNNDEZ HERMANI B. FISCAL SUPREMO (P) DE
LA SEGUNDA FISCALA SUPREMA EN LO PENAL.

DERECHO PROCESAL PENAL

REQUISITOS PARA ENERVAR LA PRESUNCIN DE INOCENCIA : La
objetividad y suficiencia de la prueba
LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE UNIDAD DEL PROCESO - El caso de
ilcitos nacidos de un mismo hecho

REQUISITOS PARA ENERVAR LA PRESUNCIN DE INOCENCIA : La

objetividad y suficiencia de la prueba
REQUISITOS PARA ENERVAR LA PRESUNCIN DE INOCENCIA :
La objetividad y suficiencia de la prueba
Para enervar la inicial presuncin constitucional de inocencia, debe
constatarse la objetividad de la prueba, es decir su constancia procesal, que
sta haya sido vlidamente adquirida y practicada y que adems, sea
suficiente, ya que no basta que se hayan utilizado medios de prueba sino que
es preciso que del empleo de tales medios se llegue a un resultado probatorio.
R.N.N 706-99-LIMA (9 de julio de 1999)
Lima, nueve de julio de mil novecientos noventinueve.
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal
Supremo; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO, adems; que, para
enervar la inicial presuncin constitucional de inocencia, debe constatarse la
objetividad de la prueba, es decir su constancia procesal, que sta haya sido
vlidamente adquirida y practicada y que adems, sea suficiente, ya que no
basta que se hayan utilizado medios de prueba sino que es preciso que del
empleo de tales medios se llegue a un resultado probatorio, suficiente para
sustentar racionalmente la culpabilidad y a su vez fundar razonablemente la
acusacin; es as, que siendo funcin de este Supremo Colegiado comprobar o
fiscalizar la existencia de esa base probatoria correctamente adquirida en el
proceso y si la prueba procesal que se constata o advierte en la causa
responde a las exigencias mnimas de la actividad probatoria, corresponde
afirmar que en el caso de autos, si bien existe contra el encausado Leoncio
Huamn Huallpa, la sindicacin directa que hace en su contra el ya
sentenciado Alejandro Galiano Quispe, quien seala que aquel habra sido
integrante de una organizacin terrorista, tambin es de constatarse que dicha
sindicacin no ha sido corroborada en autos a travs de prueba suficiente,
pertinente y conducente que permita destruir su condicin jurdica de inocente:
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida (...) que absuelve a
Leoncio Huamn Huallpa de la acusacin fiscal por el delito contra la

Tranquilidad Pblica -Terrorismo- en agravio del Estado, Ejrcito Peruano,

Empresa Nacional Comercializadora de Insumos ENCI, Sanidad del Ministerio
del Interior, Radio Willcamayo y Puesto de la Polica General de Tahuantinsuyo;
y reserva el proceso respecto a los acusados Eleodoro Mayur Salas o Andrs
Corrales Nio de Guzmn, Carlos Pacheco Quispe, Fanny Samaniego Fuentes
y Julio Mendoza Quispe, hasta que sean habidos; (...)
S.S. ALMENARA BRYSON, ROMAN
CORTEZ, ROJAS TAZZA, GONZALES LOPEZ.

SANTISTEBAN,

VASQUEZ

LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE UNIDAD DEL PROCESO - El caso de

ilcitos nacidos de un mismo hecho
LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE UNIDAD DEL PROCESO
El caso de ilcitos nacidos de un mismo hecho
Por el principio de unidad del proceso, los ilcitos que nacen de un
mismo hecho no pueden ser merituados por el juzgador en forma aislada de los
dems.
EXPEDIENTE N 177-98-CS-LIMA (8 de abril de 1999)
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
(...)
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el Seor Fiscal; y
CONSIDERANDO adems: Que, conforme es de verse de autos, el Juez Penal
de la causa (...) ampla el auto apertorio de instruccin, para comprenderse en
el presente proceso a los sentenciados, por el delito de falsedad ideolgica
entre otros previsto en el artculo cuatrocientos veintiocho del Cdigo Penal,
por considerar que se ha hecho uso de documentos falsos, en los cuales se
habra insertado declaraciones falsas para probar un hecho; que dicho ilcito
fue objeto de pronunciamiento por parte del Fiscal Provincial sin embargo, el
Juez Penal al emitir su informe final omite pronunciarse al respecto, omisin
que tampoco ha sido advertida por el Fiscal Superior, ni el Colegiado Superior,
tanto al momento de dictar el auto superior de enjuiciamiento como al expedir
la sentencia materia de grado; que, en mrito al principio de unidad del
proceso, los ilcitos que nacen de un mismo hecho no pueden ser merituados
por el juzgador en forma aislada de los dems, por lo que es necesario
conceder al Juez Penal de la causa un plazo ampliatorio de instruccin,
conforme a la facultad conferida por el artculo doscientos noventinueve del
Cdigo de Procedimientos Penales, a fin de que emita nuevo informe final
incluyendo todos los delitos que han sido materia instruccin; as mismo se
lleve a cabo una pericia grafotcnica en los documentos corriente de fojas
cuarenta a cincuenta a efecto de determinar el autor que suscribe los mismos;

declararon NULA la sentencia recurrida de fojas mil seiscientos setentisis, su

fecha cuatro de setiembre de mil novecientos noventiocho; e INSUBSISTENTE
el dictamen del seor Fiscal Superior de fojas mil seiscientos tres, as como el
informe final del Juez obrante a fojas mil quinientos sesentisiete; MANDARON
ampliar la instruccin por el trmino perentorio de veinte das, a fin de que el
Juez Penal practique las diligencias anotadas en la parte considerativa de la
presente resolucin, y las dems que fuera necesarias para el debido
esclarecimiento de los hechos; en la instruccin seguida contra Carmen Alicia
Beln Jamis Soto y otros, por el delito de defraudacin tributaria y otros en
agravio del Estado; y los devolvieron.
S.S. JERI DURAND; RODRIGUEZ MEDRANO; AMPUERO
FUERTES; MARULL GALVEZ; CERNA SANCHEZ.

DE

DERECHO LABORAL
SI LA DENUNCIA PENAL CONTRA EL EMPLEADOR ES DECLARADA
INFUNDADA - Se configura una causal de despido por injuria grave?
CAMBIO DE LA DENOMINACIN DELCARGO DE TRABAJADORES DE UNA
MISMA EMPRESA - Delimitan cuando constituye acto hostilizatorio
LA NATURALEZA Y EFECTOS DE LOS LAUDOS ARBITRALES - Su
asimilacin a las convenciones colectivas de trabajo

SI LA DENUNCIA PENAL CONTRA EL EMPLEADOR ES DECLARADA

INFUNDADA - Se configura una causal de despido por injuria grave?

SI LA DENUNCIA PENAL CONTRA EL EMPLEADOR ES DECLARADA

INFUNDADA
Se configura una causal de despido por injuria grave?
Se configura la
causal de despido de injuria grave en agravio del empleador al haberse
declarado infundada la denuncia penal planteada por sus trabajadores contra
ste.
CAS. N 363-99 (Publicada el 17 de setiembre del 2000)
LIMA
06-06-2000
LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
DE LA CORTES SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA (...) MATERIA
DEL RECURSO: Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Andrs
Arotoma Ramos, (...) contra la sentencia de vista su fecha cinco de noviembre
de mil novecientos noventiocho; expedida por la Tercera Sala Laboral de la
Corte Suprema de Justicia de Lima, que Confirma la sentencia apelada (...) su
fecha treinta de junio del mismo ao, que declara infundada la demanda; en los
seguidos con la Asociacin Deportiva Los Inkas Golf Club, sobre Nulidad de
Despido. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurrente invoca las causales
contenidas en los incisos a), b), c) y d) del Artculo cincuentisis de la Ley
Procesal del Trabajo nmero veintisis mil seiscientos treintisis, modificada
por la Ley nmero veintisiete mil veintiuno, denunciando como agravios a) La
aplicacin indebida del literal f) del Artculo veinticinco del Decreto Supremo
nmero cero cero tres noventisiete-TR, argumentando que la denuncia penal
interpuesta contra su empleador fue con la finalidad de ejercer su derecho de
defensa, ante la negativa de ste de otorgarle informacin respecto de asuntos
de la administracin de la empresa, por lo que su despido fue nulo, injustificado
e ilegal; indicando adems que el despido ha sido extemporneo, careciendo
de inmediatez; debiendo haberse aplicado los literales a), b), c) y d) del Artculo
veintinueve de la citada norma, en consecuencia con el Artculo veintisiete de la
Constitucin Poltica del Estado; b) La inaplicacin del literal f) del Artculo
veinticinco del Decreto Supremo nmero cero cero tres noventisiete-TR,
alegando que dicha norma ha sido aplicada por error al considerarse que el
recurrente hizo abuso del ejercicio de su derecho de defensa; c) Contradiccin
con otras resoluciones expedidas por la Corte Superior de Justicia De Lima,
refiriendo que la tercera Sala Laboral, en las cuales se declara fundada la
demanda por haberse atentado contra el derecho de sindicalizacin (...)
Tercero.- Que, en lo que respecta al agravio denunciado en el literal a) referido
a la aplicacin indebida del inciso f) del Artculo veinticinco del Decreto
Supremo nmero cero cero tres-noventisiete-TR, norma que contempla como
supuestos de despido el quebrantamiento de la buena fe laboral y la injuria en
agravio del empleador, de sus representantes o del personal jerrquico, tal
extremo del recurso cumple con los requisitos de fondo establecidos en el
Artculo cincuentiocho de la citada Ley Procesal, razn por la cual resulta
PROCEDENTE siendo menester de este Supremo Tribunal pronunciarse al
respecto. Cuarto.- Que, los supuestos de falta grave contenidos en el literal f)
del Artculo veinticinco del Decreto
Supremo nmero cero cero tres-

noventisiete-TR, sobre incumplimiento de las obligaciones del trabajo que

suponen el quebrantamiento de la buena fe laboral y sobre injuria en agravio
del empleador o de sus representantes, suponen en el primero de los casos, el
incumplimiento de todo un conjunto de valores en los cuales se sustenta la
relacin de trabajo, entre ellos, el respeto mutuo de las partes; y, en el segundo
de las cosas, la desacreditacin del empleador ante terceros, mediante el
cuestionamiento de su honorabilidad o respetabilidad personal, supuestos que
hacen imposible en ambos casos, la subsistencia del vnculo laboral. Quinto.Que, en aplicacin del marco jurdico antes citado, la sentencia impugnada que
confirma la apelada, razona en el sentido de que el motivo del despido del actor
se sustent en una decisin disciplinaria del empleador basada en una
infundada denuncia penal que el demandante suscribe conjuntamente con
otros trabajadores y que la Fiscala Superior desestim posteriormente,
configurndose la causal de injuria grave en agravio del empleador, la que se
sustenta en los documentos de fojas ciento seis y ciento diecinueve; que en
consecuencia, a travs de proceso se ha determinado la legalidad del despido
del actor, no incurriendo la emplazada en la causal de nulidad sancionada por
Ley Sexto.- Que, estando a las conclusiones de hecho a las que ha arribado la
Sala de Mrito, resulta evidente que la aplicacin del literal f) del Artculo
veinticinco del Decreto Supremo nmero cero cero tres-noventisiete-TR, han
resultado de puntual pertinencia para el caso de autos, no habindose
configurado la causal de aplicacin indebida denunciada razn por la cual el
extremo del recurso sustentado en la causal acotada, deviene en infundada
RESOLUCIN: Por estos fundamentos Declararon INFUNDADO el Recurso de
Casacin (...)
SS. ORTIZ B; VASQUEZ C.; FERREYROS P.; LLERENA H.; OLIVARES
S.

CAMBIO DE LA DENOMINACIN DELCARGO DE TRABAJADORES DE UNA

MISMA EMPRESA - Delimitan cuando constituye acto hostilizatorio
CAMBIO DE LA DENOMINACIN DELCARGO DE TRABAJADORES DE UNA
MISMA EMPRESA
Delimitan cuando constituye acto hostilizatorio El caso de un trabajador que
desempeaba cargos de supervisin y sufre una rebaja perdiendo dicha
categora e incluso la bonificacin por supervisin, lo que constituye un acto
hostilizatorio es distinto de los trabajadores a los cuales el cambio de
denominacin en el cargo no les significa una rebaja remuneracional.
CAS. N 557-99 (Publicada el 17 de setiembre del 2000)
LIMA
02-08-2000

LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL

DE LA CORTES SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: (...) RECURSO
DE CASACIN: Interpuesto por doa Gina Mariela Retegui Ruiz y otros
mediante escrito de fojas doscientos ochenticinco, contra la sentencia de vista
(...) su fecha once de mayo de mil novecientos noventinueve, expedida por la
tercera Sala Especializada en lo Laboral de la Corte Superior de Justicia de
Lima que confirmando la apelada (...) fechada el veintiuno de octubre de mil
novecientos noventiocho, declara infundada la demanda con lo dems que
contiene FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Los recurrentes sustentan su
recurso en las causales previstas en los literales a) y d) del Artculo
cincuentisis de la Ley Procesal del Trabajo denunciando los siguientes
agravios: a) Aplicacin indebida del Artculo cuarentids del Decreto Supremo
nmero cero cinco noventicinco-TR. b) Contradiccin con otros
pronunciamientos jurisprudenciales, referida a la indebida aplicacin.
CONSIDERANDO: (...) Segundo.- Que, respecto del acpite b); los
impugnantes acompaan tres Ejecutorias para acreditar la causal propuesta,
indicando en qu incide la similitud con el caso de autos, cumpliendo con el
requisito de fondo previsto en el acpite d) del Artculo cincuentiocho de la Ley
Procesal del Trabajo; por lo que debe declararse PROCEDENTE y resolver el
fondo de la peticin planteada. Tercero.- Que, al respecto los actores
argumentan que en el caso sublitis las instancias de mrito han determinado
que no se ha configurado el acto hostilizatorio previsto por el inciso b) del
Artculo sesentitrs del Decreto Supremo nmero cero cinco-noventicinco-TR
por no haber existido rebaja inmotivada de categora en sus puestos de trabajo;
lo que segn los recurrentes resulta contradictorio con otros pronunciamientos,
puesto que en los casos de la sentencias acompaadas, y que sealan ser
similares, se ha establecido en aplicacin de la norma antes acotada que la
Empresa demandada ha incurrido en actos hostilizatorios tales como son la
rebaja inmotivada de categora y/o remuneracin. Cuarto.- Que, las instancias
de mrito han determinado que la demandada en observancia del Artculo
cuarentids del Decreto Supremo nmero cero cinco-noventicinco-TR introdujo
modificaciones y cambios en la estructura organizativa de la Empresa debida a
la fusin de dos Empresas con Organigramas dismiles, motivo por el cual el
cambio en la denominacin de los cargos desempeados no configuran el acto
hostilizatorio previsto en por el inciso b) del ...sesentitrs del Decreto Supremo
nmero cinco-noventicinco-TR, esto es la rebaja inmotivada de la remuneracin
o categora mxime que las labores desempeadas por los actores no han sido
modificadas y mucho menos se han visto perjudicados con una rebaja
remuneracional. Quinto.- Que, los pronunciamientos acompaados no resultan
ser objetivamente similares al caso de autos, a pesar que tambin acta como
parte la Empresa demandada, puesto que en el caso de los acompaados se
trata de trabajadores que desempeaban cargos de supervisin y que sufrieron
una rebaja al perder tal categora y perdieron la bonificacin por supervisin,
configurndose as el acto hostilizatorio previsto por el inciso b) del Artculo
sesentitrs del Decreto Supremo nmero cero cinco noventicinco TR; mientras
que en el caso de autos los demandantes no se desempeaban como
supervisores ni percibiran dicha bonificacin, por lo que no hay perjuicio en su
contra. Sexto.- Que, en tal sentido esta Suprema Sala considera que no ha
existido contradiccin con los pronunciamientos jurisprudenciales invocados,

por no existir similitud con el caso concreto RESOLUCIN: Declararon

INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto (...)
SS. ORTIZ B.; ZEGARRA Z.; FERREYROS P.; LLERENA H.; OLIVARES
S.

LA NATURALEZA Y EFECTOS DE LOS LAUDOS ARBITRALES - Su

asimilacin a las convenciones colectivas de trabajo
LA NATURALEZA Y EFECTOS DE LOS LAUDOS ARBITRALES
Su asimilacin a las convenciones colectivas de trabajo
Los
laudos
arbitrales tienen la misma naturaleza y surten idnticos efectos que las
convenciones adoptadas en una negociacin directa, de un modo que tienen
los mismos efectos y conlleva las mismas consecuencias jurdicas que un
convenio colectivo de trabajo celebrado entre los sujetos laborales.
CAS. N 677-99 (Publicada el 17 de setiembre del 2000)
LA LIBERTAD
24-07-2000
VISTOS; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, el Recurso de Casacin
ha sido admitido por reunir los requisitos de forma previstos en el Artculo
cincuentisiete de la Ley Procesal del Trabajo, modificada por la Ley nmero
veintisiete mil veintiuno; Segundo.- Que, el recurrente invoca la causal de
aplicacin indebida del inciso d) del Artculo cincuentitrs de la Ley nmero
veinticinco mil quinientos noventitrs y sostiene que la recurrida aplica
ilegalmente a los trabajadores jubilados accionantes el Laudo Arbitral expedido
el veinticuatro de abril de mil novecientos noventicuatro cuya vigencia se
retrotrae al diecinueve de noviembre de mil novecientos noventids, y que
declar la caducidad de los convenios colectivos celebrados entre las partes
antes de esta fecha, invocando que es de aplicacin el Artculo cincuenticuatro
de la Constitucin Poltica de mil novecientos setentinueve, el inciso a) del
Artculo ocho y el inciso a) del Artculo cuarenticuatro del Decreto Ley nmero
veinticinco mil quinientos noventitrs, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo,
procediendo a establecer que el precitado Laudo Arbitral no es de aplicacin a
los trabajadores jubilados y que en consecuencia los derechos contenidos en
los convenios colectivos celebrados antes de la vigencia del referido Laudo se
encontraban vigentes; Tercero.- Que, de acuerdo a lo establecido por el Artculo
setenta del Decreto Ley nmero veinticinco mil quinientos noventitrs, los
Laudos Arbitrales tienen la misma naturaleza y surten idnticos efectos que la
convenciones adoptadas en una negociacin directa, de este modo el laudo
arbitral de fecha veinticuatro de abril de novecientos noventicuatro tiene los
mismos efectos y conlleva las consecuencias jurdicas que un convenio
colectivo de trabajo celebrado entre los sujetos laborales, que los argumentos
del recurrente se basan en el cuestionamiento de convenios colectivos que no

son normas materiales y consecuentemente ajenas al Recurso de Casacin

por lo que la causal alegada es improcedente; Cuarto.- Que, adems, en el
presente caso, no habindose pronunciado el Laudo Arbitral de fecha
veinticuatro de abril de mil novecientos noventicuatro respecto a la revisin de
los convenios colectivos pactados antes del diecinueve de noviembre de mil
novecientos noventids, stos caducaron de pleno derecho, por lo que los
derechos contenidos en dichos convenios se extinguieron y su cumplimiento no
puede ser exigido por los beneficiarios de los mismos, sean stos ex
trabajadores o trabajadores con vnculo laboral vigente; (...) Declararon
IMPROCEDENTE el Recurso de Casacin (...)
SS. ORTIZ B. / VASQUEZ C. / FERREYROS P. / LLERENA H. /
OLIVARES S.

DERECHO REGISTRAL
CONFUSIN ENTRE REELECCIN Y PRRROGA DE
DIRECTIVO - La prrroga se produce de manera automtica

RGANO

CONFUSIN ENTRE REELECCIN Y PRRROGA

DIRECTIVO - La prrroga se produce de manera automtica

DE

RGANO

CONFUSIN
DIRECTIVO

DE

RGANO

ENTRE

REELECCIN

PRRROGA

La prrroga se produce de manera automticaEl Tribunal Registral deniega la

inscripcin del acto denominado reeleccin del rgano directivo por cuanto esto
significa desarrollar un proceso eleccionario, el cual no ha existido en el
presente caso. Habiendo existido en realidad una prrroga de las funciones de
dicho rgano, pues la finalidad ha sido no dejar sin directivos a la persona
jurdica.
RESOLUCIN N 339-99-ORLC/TR (20 de diciembre de 1999)
LIMA, 20 DE DICIEMBRE DE 1999.
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por JUAN FRANCISCO
MALATESTA SEBASTIA (...) contra la observacin formulada por el Registrador
del Registro de Personas Jurdicas de Lima, Dr. Julio Javier Espritu Orihuela, a
la solicitud de inscripcin de continuacin de Junta Directiva por proceso
electoral desierto. (...) El Registrador deneg la inscripcin en los siguientes
trminos: "En asamblea general del 29/04/99 se acord en el punto 2) declarar
desierto el proceso y acto electoral para las elecciones del consejo directivo
bienio 1997-1999 y se dio por terminadas las elecciones y disuelto el Comit
Electoral; el citado acuerdo contraviene lo dispuesto por el Art. 160 del estatuto
que establece "Las funciones del Comit Electoral tienen vigencia desde su
nombramiento hasta la juramentacin de la lista de candidatos ganadora" y Art.
158: El comit electoral es autnomo y sus decisiones son inapelables (Art.
2011 del Cdigo Civil). Se deja constancia que de conformidad con lo
establecido en el Art. 57 de su estatuto establece que "el consejo directivo
cesante est obligado a continuar en ejercicio hasta haber sido reemplazado
por el nuevo consejo directivo elegido, con todos los cargos debidamente
firmados". Debiendo para efectos de eleccin del consejo directivo ceirse a
sus estatutos vigentes", con el informe del abogado de la apelante Dr. Roberto
Flores Soto; interviniendo como Vocal ponente el Dr. Walter Poma Morales; y,
CONSIDERANDO:
Que, con el presente ttulo se solicita la inscripcin de la "continuacin"
(sic) de la Junta Directiva de la Asociacin de Egresados del Centro de Altos
Estudios Militares ADECAEM, en mrito a copias certificadas notarialmente de
las actas de asambleas generales del 21 de enero y 29 de abril de 1999,
publicaciones de los avisos de convocatoria y relaciones de asistentes de las
citadas asambleas, actas de sesin del comit electoral del 18 de marzo del
presente ao, sesin del consejo directivo del 08 de abril, comunicacin del
Presidente del comit electoral al consejo directivo de fecha 22 de marzo,
publicacin del cronograma de elecciones y copia autenticada del libro padrn
de asociados;
Que, la citada asociacin se encuentra inscrita en la ficha N 12075 y su
continuacin en la partida electrnica N 03001743 del libro de asociaciones
del Registro de Personas Jurdicas de Lima, constando inscrito en el asiento 07
del consejo directivo para el perodo mayo 1997- abril 1999, presidido por Juan
Malatesta Sebastia;

Que, en la asamblea general del 21 de enero de 1999 se eligi al comit

electoral presidido por Carlos Canales, para que se encargara de la direccin
de las elecciones para renovar el consejo directivo; rgano que program el
acto de sufragio para el 03 de abril de 1999, conforme a la publicacin del
cronograma eleccionario que obra en el ttulo; sin embargo, el referido comit
se rene el 18 de marzo declarando desierta las elecciones y por concluido el
proceso electoral, toda vez que las listas presentadas no reunan el nmero de
adherentes exigido por la norma estatutaria (Art. 166; no menos del 20% de los
asociados activos hbiles), acuerdo que fue comunicado el 22 de marzo de
1999 al consejo directivo, el que en sesin del 08 de abril y como primera
instancia acord que el mismo consejo contine en sus funciones hasta abril
del 2001, acuerdo al que tambin arrib la asamblea general del 29 del mismo
mes, declarndose desierta las elecciones, concluido el proceso electoral y
disuelto el comit electoral, sustentando su acuerdo en los artculos 57 y 153
del estatuto;
Que, el artculo 160 del estatuto, ttulo archivado N 125106 del 11 de
diciembre de 1990 inscrito en el asiento 03 de la partida registral, establece que
las funciones del comit electoral tienen vigencia desde su nombramiento hasta
la juramentacin de la lista de candidatos ganadora; asimismo, el art. 166 del
estatuto de la asociacin establece que para la inscripcin de cada lista nica
completa se requiere el respaldo, con su firma, de no menos del veinte por
ciento de los asociados activos hbiles;
Que, el estatuto no ha previsto expresamente el supuesto que se
present en el caso bajo examen, esto es, que ninguna lista cumpliera con los
requisitos necesarios para postular a la junta directiva; sin embargo, puesto que
s estableci expresamente que las funciones del comit electoral concluyen
con la juramentacin de la lista ganadora, debe entenderse que mientras no
exista lista ganadora las funciones del comit electoral no concluyen; en
consecuencia, si bien el estatuto seala la fecha en que deben llevarse a cabo
las elecciones -primer sbado del mes de abril cada dos aos-, debe
interpretarse que si por cualquier razn el proceso electoral no puede llevarse a
cabo en dicha fecha, pueden realizarse las elecciones en distinta fecha, puesto
que lo que la norma estatutaria pretende es la realizacin ordenada de las
elecciones y no postergarlas dos aos si no pudieron realizarse en la fecha
prevista;
Que, por otra parte el estatuto de la asociacin prev la reeleccin y la
prrroga en sus Arts. 55 y 57, respectivamente, en los siguientes trminos: Art.
55: "El consejo directivo es un ente colegiado compuesto por quince
asociados... por un perodo de dos aos, en representacin de todos los
asociados, pudiendo ser reelegidos por un perodo de dos aos ms"; Art. 57:
"El Consejo Directivo cesante est obligado a continuar en ejercicio hasta
haber sido reemplazado por el nuevo consejo directivo elegido, con todos los
cargos de relevo debidamente firmados.";
Que, la reeleccin implica el desarrollo de un proceso eleccionario del
que resulta la eleccin de los mismos integrantes del rgano directivo saliente
para el siguiente perodo de mandato que el estatuto establece; la prrroga por

el contrario, reviste carcter excepcional e indefinido, y est prevista para no

dejar acfala la asociacin y termina cuando cese el hecho que la origin; en el
caso sub exmine la prrroga, esto es, la continuacin en el ejercicio del cargo
de los integrantes del consejo directivo despus de vencido su mandato, se
encuentra prevista hasta ser reemplazados por el nuevo consejo, lo que implica
que la prrroga est prevista para el supuesto de demora en la eleccin del
consejo directivo;
(...)
Que, en ese sentido, al no obtener ninguna de las listas que postularon a
las elecciones el respaldo mnimo exigido por su norma estatutaria y por ende
no haberse realizado la eleccin del siguiente consejo directivo, no resulta
necesario que la asamblea general acuerde expresamente la prrroga de los
miembros del consejo directivo como ha sucedido el 29 de abril de 1999, en
que se acord que el consejo directivo elegido para el bienio 1997-1999,
contine en ejercicio hasta el mes de abril del ao 2001, toda vez que la
prrroga opera de manera automtica y sin necesidad de declaracin expresa;
Que, en ese sentido, el acuerdo de la asamblea general del 29 de abril
de 1999 adems contraviene lo dispuesto en el citado art. 57 del estatuto, pues
prorroga el mandato del consejo directivo hasta el mes de abril del ao 2001,
en tanto que la norma estatutaria lo prorroga hasta el momento en que sea
reemplazado por el nuevo consejo directivo elegido, lo cual puede suceder en
cualquier momento;
Que, por otro lado si se entendiera que la citada asamblea general
realizada el 29 de abril de 1999 realmente acord la reeleccin del consejo
directivo, debe sealarse, en primer lugar, que la convocatoria a la misma no
contemplaba como punto de agenda la reeleccin del consejo directivo, por lo
que tal acuerdo no resultara vlido; adems, para postular se requera el
respaldo, con su firma, de no menos del veinte por ciento de los asociados
segn lo dispone el Art. 166 del estatuto, lo que no se cumpli conforme se
seala en la propia asamblea;
(...)
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
CONFIRMAR la denegatoria de inscripcin formulada por el Registrador
del Registro de Personas Jurdicas de Lima, al ttulo referido en la parte
expositiva, por los fundamentos expresados en la presente resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.- (FDO) DRA. ELENA VASQUEZ
TORRES, PRESIDENTA DE LA SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL
REGISTRAL. DR. WALTER POMA MORALES, VOCAL DEL TRIBUNAL
REGISTRAL. DRA. NORA MARIELLA ALDANA DURAN, VOCAL DEL
TRIBUNAL REGISTRAL.

DERECHO DEL CONSUMIDOR

CONSIDERAN QUE PUEDEN COEXISTIR MARCAS SIMILARES - Aunque
exista identidad en el producto comercializado

CONSIDERAN QUE PUEDEN COEXISTIR MARCAS SIMILARES - Aunque

exista identidad en el producto comercializado
CONSIDERAN QUE PUEDEN COEXISTIR MARCAS SIMILARES
Aunque exista identidad en el producto comercializado
La Sala de la
Propiedad Intelectual del Indecopi considera que procede la inscripcin de una
marca de producto, a pesar de que existe identidad del producto distinguido por
otra marca, fundado en que dicho hecho no genera en los consumidores
confusin sobre el producto, ni sobre su origen empresarial.
EXPEDIENTE N 9601687 (7 de mayo de 1999)
Resolucin N 555-1999/TPI-INDECOPI
SOLICITANTE
ARANDA S.A.

COMPAA EMBOTELLADORA PEDRO M.

OBSERVANTE

BALORU S.A.

Lima, siete de mayo de mil novecientos noventa y nueve

I.

ANTECEDENTES:

Con fecha 23 de enero de 1996, Compaa Embotelladora Pedro Aranda

S.A. (Per) solicit el registro de la marca constituida por la denominacin
MANZANA SUPERIOR encerrada en un rectngulo, un tringulo y lneas
perpendiculares, en los colores rojo panton y verde panton sobre fondo blanco,
segn facsmil adjunto, para distinguir aguas minerales y gaseosas; jarabes y
refrescos; juegos y nctares; cerveza ale, de la clase 32 de la Nomenclatura
Oficial.
Con fecha 8 de abril de 1996, Baloru S.A. (Ecuador) formul observacin
manifestando ser titular en Ecuador de las marcas MANZANA registrada en las
clases 29 y 31, MANZANA y diseo y MANZANA y etiqueta registradas en la
clase 32 y de los lemas comerciales MANZANA, EL SABOR QUE SIEMPRE
GANA; MANZANA, LO NACIONAL Y MANZANA, SU BUEN GUSTO LA
PREFIERE en la clase 32. Seal que tratndose de conflicto entre marcas
nominativas (y mixtas) y una marca mixta, el examen de confundibilidad debe
realizarse atendiendo primordialmente al aspecto nominativo de los mismos en
este caso el vocablo MANZANA por lo que el signo solicitado al ser grfica y
fonticamente semejante a sus marcas carece por completo de aptitud
diferenciadora. Indic que la reputacin y buen nombre ganado por su empresa
a travs de los aos ha permitido que sus marcas sean notoriamente conocidas
en Ecuador -como lo acreditar oportunamente- lo que amerita que la ley le
otorgue una proteccin especial. De otro lado, seal que en virtud del artculo
93 de la Decisin 344 -que es una norma supranacional dirigida a impedir la
posible confusin de signos no slo dentro de un pas determinado sino dentro
del rea andina- aun cuando sus marcas no se encuentren registradas en el
Per, tiene legtimo inters en oponerse al registro del signo solicitado, ms
an si de otorgarse podra impedir el ingreso de su empresa en el mercado
peruano, perjudicando con ello el comercio intraregional tan promovido por las
regulaciones del Acuerdo de Cartagena. (...) Posteriormente, adjunt copia
legalizada de los certificados de registro de la marca de producto MANZANA en
diferentes clases de la Nomenclatura Oficial, Posteriormente, adjunt en
calidad de prueba de la notoriedad de su marca MANZANA en Ecuador,
afiches, calendarios, revistas, un cassette de VHS, un cassette de audio, un
envase de bebida (botella) y diversas facturas por la comercializacin de sus
productos.
Con fecha 14 de mayo de 1996, Ca. Embotelladora Pedro M. Aranda
S.A. absolvi el traslado de la observacin manifestando que no existe ninguna
analoga entre el signo solicitado y las marcas de la observante. Indic que las
marcas registradas estn constituidas, en unos casos, por el slo vocablo
MANZANA, y en otros, unido a otras palabras o a un diseo, a diferencia del
signo solicitado, que por su denominacin MANZANA SUPERIOR -no slo la
palabra MANZANA- diseo y colores originales y diferentes conforma un
conjunto distintivo, que no lleva a confusin al pblico consumidor. De otro

lado, seal que siendo la palabra MANZANA de dominio pblico, la

distintividad de los signos en conflicto se determinar por la forma en que tal
palabra se combina con otras palabras y diseo.
Asimismo, indic que aceptar alguna semejanza entre los signos sera
arbitrario puesto que ello implicara que al compararse los signos se fragment
y redujo el signo solicitado slo a la palabra MANZANA y no se la consider en
su conjunto. Finalmente, sostuvo que entre los signos no existe similitud
ideolgica puesto que la palabra MANZANA lleva al consumidor a pensar en el
fruto mientras que MANZANA SUPERIOR a un producto distinto y diferente, es
decir, superior.
(...)
Mediante Resolucin N 14786-97- INDECOPI/OSD de fecha 27 de
octubre de 1997, la Oficina de Signos Distintivos declar infundada la
observacin formulada por Baloru S.A. y deneg el registro solicitado por
Embotelladora Pedro M. Aranda S.A. (debi decir Compaa Embotelladora
Pedro M. Aranda S.A.). Seal que Baloru S.A. de Ecuador cuenta con legtimo
inters para formular observacin, por cuanto ha acreditado ser titular de la
marca de producto MANZANA en la Repblica de Ecuador mediante los
certificados que obran en autos. Consider que las pruebas presentadas por la
observante no prueban, a la luz de lo criterios establecidos en el artculo 188
del Decreto Legislativo 823, la notoriedad de su marca. Seal que los signos
en conflicto no son similares al grado de producir confusin en el pblico
consumidor respecto al origen empresarial de los productos a distinguir, ya que
si bien comparten el trmino MANZANA, en los certificados acompaados por
la observante no se aprecia el elemento figurativo de los mismos y slo en el
certificado N 2227-93 aparece una etiqueta compuesta por la denominacin
MANZANA dentro de un recuadro, sin ningn otro elemento adicional por lo que
lo ms relevante del signo es su aspecto denominativo que no guarda similitud
con el diseo del signo solicitado. Sin embargo, consider que el signo
solicitado es similar a la marca de producto constituida por el diseo estilizado
de una manzana en colores rojo y verde, partida por la denominacin
MANZANITA en color blanco, sin reivindicar la palabra MANZANITA registrada
a favor de Embotelladora Latinoamericana S.A. ya que ambos estn
conformados principalmente por la figura de una manzana en la parte central
de las etiquetas, dentro de los cuales aparecen sus respectivas
denominaciones escritas con letras minsculas en forma diagonal y con la
misma combinacin de colores blanco, rojo y verde, lo que puede producir
confusin en el pblico consumidor respecto al origen empresarial de los
productos a distinguir.
Con fecha 10 de noviembre de 1997, Compaa Embotelladora Pedro M.
Aranda S.A. interpuso recurso de apelacin manifestando que no se ha
advertido que la marca inscrita con certificado N 14870 se otorg sin
reivindicar la palabra MANZANITA, lo que significa que sobre dicho elemento
no puede reclamarse exclusividad alguna ni que la autoridad pueda constituirla
de oficio como ha sucedido en la Resolucin impugnada, incurriendo por tanto
en un notorio error y en una grave transgresin en desmedro de la legitimidad

de su pretensin. En este sentido, no siendo reivindicable la palabra

MANZANITA tampoco lo es la figura de manzana en razn a la unidad
intrnseca del signo. Asimismo, indic que en el mercado coexisten y concurren
marcas en cuya composicin se percibe el trmino y figura de la manzana,
tales como: CONCORDIA MANZANA, MANZANITA LA PUREZA.
II.

CUESTIN EN DISCUSIN

La Sala de Propiedad intelectual deber determinar:

a)
Si el signo solicitado constituye un signo descriptivo atendiendo a
la naturaleza de los productos que se pretenden distinguir.
b)
De ser el caso, si existe riesgo de confusin entre el signo
solicitado y la marca registrada MANZANITA y diseo.
III.

ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN

1.

Informe de antecedentes:

Se ha verificado lo siguiente:
a)
Embotelladora Latinoamericana S.A. ELSA (Per) (antes La
Pureza S.A.) es titular de los siguientes signos:
Marca de producto constituida por el diseo estilizado de una
manzana de colores rojo y verde, partida por la denominacin MANZANITA en
color blanco, conforme al facsmil, sin revindicar la palabra MANZANITA, que
distingue cerveza, ale y porter; aguas minerales y gaseosas y otras bebidas no
alcohlicas; jarabes y otros preparados para hacer bebidas de la clase 32 de la
Nomenclatura Oficial, inscrita bajo certificado N 14870 vigente hasta el 7 de
marzo del ao 2005.
Marca de producto constituida por la denominacin MANZANITA
LA PUREZA estando la palabra MANZANITA escrita en letras caractersticas
sobre una figura de manzana, todo dentro de una etiqueta verde conforme al
facsmil adjunto, que distingue cerveza, ale y porter; aguas minerales y
gaseosas y otras bebidas no alcohlicas; jarabes y otros preparados para
hacer bebidas de la clase 32 de la Nomenclatura Oficial, inscrita bajo
certificado N 18491, vigente hasta el 25 de mayo del ao 2005.
Lema comercial MANZANIMATE CON MANZANITA que publicita
la marca de producto constituida por la denominacin MANZANITA y figura
registrada con certificado N 14870, en la clase 32 de la Nomenclatura Oficial,
inscrita bajo certificado N 1200, vigente hasta el 7 de marzo del ao 2005.
b)
En la clase 32 de la Nomenclatura Oficial existen registradas
varias marcas a favor de distintos titulares, que presentan en su conformacin
el trmino MANZANA (...)

c)
En la clase 32 de la Nomenclatura Oficial existen registradas
diversas marcas a favor de distintos titulares, que en su estructura presentan el
trmino SUPERIOR, tales como: SUPERIOR, LORCEY SUPERIOR y
SUPERIOR DE MOCTEZUMA.
2.

Anlisis de los elementos contenidos en el signo solicitado

Es prctica de esta Sala, para efectuar el examen de registrabilidad de

un signo, partir de la impresin en conjunto que pueda suscitar en el pblico
consumidor de los correspondientes productos o servicios. Slo
excepcionalmente cuando algn elemento del signo no sirva para indicar el
origen empresarial del mismo, puede dejar de tomarse en cuenta parte de l.
De estar conformado el signo solicitado por elementos irregistrables en
general como son los elementos genricos y descriptivos que no indican al
consumidor el origen empresarial del producto, el examen del signo se
concentrar en los otros elementos que lo conforman. Esto obedece a la
necesidad de que el derecho de exclusiva que otorga el registro de un signo no
recaiga en elementos que no son protegibles. Afirmar lo contrario implicara
abrir la posibilidad de evadir las prohibiciones al registro contenidas en la ley.
Sin embargo, esta regla no puede ser aplicada estrictamente por cuanto puede
ser que elementos en principio no registrables, en combinacin con elementos
registrables, lleguen a determinar la impresin de conjunto de los signos.
Por tanto, cuando se trate de elementos irregistrables en general -como
son los elementos genricos y descriptivos- que en relacin con los dems
elementos del signo tenga cierta individualidad se justifica esta separacin.
En el presente caso, el signo solicitado est constituido por la
denominacin MANZANA SUPERIOR encerrada en un rectngulo, un tringulo
y lneas perpendiculares, en los colores rojo pantn y verde pantn sobre fondo
blanco, segn facsmil adjunto, para distinguir aguas minerales y gaseosas:
jarabes y refrescos; jugos y nctares; cerveza ale, de la clase 32 de la
Nomenclatura Oficial.
En tal sentido, se proceder a efectuar el anlisis de los trminos
MANZANA SUPERIOR y de los elementos figurativos, conforme al modelo, que
integran el signo solicitado.
2.1 Denominaciones descriptivas
La Decisin 344 en su artculo 82 inciso d) concordado con el artculo
129 inciso d) del Decreto Legislativo 823 prohibe el registro de indicaciones que
en el comercio puedan servir para describir las caractersticas de los productos
o servicios. As, se enumeran all las principales caractersticas sobre las que
pueden informar las denominaciones o representaciones descriptivas (calidad,
cantidad, destino, valor, lugar de origen, poca de produccin). La enumeracin
no es exhaustiva porque concluye con una pequea clusula general "...u otros
datos, caractersticas o informaciones de los productos o de los servicios para
los cuales ha de usarse".

Los signos descriptivos informan directamente a los consumidores

acerca de las caractersticas del producto o servicio al que pretende aplicarse,
por lo tanto no deben ser registrados como marcas, porque su papel no
consisten en indicar el origen empresarial de un producto o servicio.
Los signos descriptivos no deben ser apropiados por una persona, ya
que si se permitiera el registro de dichas denominaciones se concedera un
derecho exclusivo sobre las mismas a favor de un competidor singular, lo que
constituira una barrera de acceso al correspondiente sector del mercado,
equivalente al otorgamiento de un monopolio sobre los correspondientes
productos o servicios. En consecuencia, es mejor dejar que estas
denominaciones sean libremente utilizadas por todos los competidores que
actan en un sector del mercado.
De lo establecido en los prrafos precedentes no debe inferirse que toda
indicacin descriptiva de por s es irregistrable. Antes, bien, el carcter
descriptivo de un signo se determinar en relacin con los productos o
servicios a distinguirse. Por ello, puede suceder que un signo por constituir una
indicacin descriptiva de determinados productos o servicios no sea registrable
en relacin a ellos, pero si lo sea con respecto a otros producto o servicios.
Finalmente, la norma antes sealada, slo comprende a los signos que
exclusivamente estn compuestos por indicaciones descriptivas. En
consecuencia, signos que contengan otros elementos distintivos s pueden
acceder al registro.
2.2 Aplicacin al caso concreto
(...)
Respecto al trmino SUPERIOR la Sala conviene en precisar que el
mismo constituye un adjetivo calificativo laudatorio que si bien no se refiere a
las cualidades o caractersticas de un producto o servicio en concreto, se utiliza
para referirse a las caractersticas o cualidades que poseen todos los productos
o servicios.
En opinin de la Sala, el trmino SUPERIOR -que integra el signo
solicitado- es una palabra con una connotacin implcita de superioridad,
utilizado con frecuencia en diversas marcas como un complemento indicativo
de la calidad de los productos o servicios a que se refiere, de manera que en
su comercializacin y publicidad se la entender como productos o servicios de
una mejor calidad que los dems. Por lo tanto, constituye un trmino
descriptivo que por s solo carece de capacidad distintiva para constituirse
como marca. Este trmino pertenece al dominio pblico y por lo tanto no es
susceptible de apropiacin en forma aislada por una sola persona.
Por estas consideraciones, la denominacin MANZANA SUPERIOR
constituye un trmino descriptivo y por tanto irregistrable para los indicados
productos.

2.3 Anlisis en conjunto de los elementos contenidos en el signo

solicitado
Apreciado en su integridad el signo solicitado, la Sala advierte que
adems del elemento denominativo ste incluye en forma relevante un
elemento grfico -constituido por un rectngulo, un tringulo y lneas
perpendiculares, en la combinacin de colores rojo pantn y verde pantn
sobre fondo blanco- respecto al cual deber determinarse si en su conjunto
permite indicar la procedencia empresarial de los productos a los que se refiere
el signo solicitado. Por tanto, para poder registrarse como marca deber
analizarse si cumple con el requisito de distintividad establecido en el artculo
81 de la Decisin 344.
La distintividad es entendida como la capacidad de individualizar los
productos o los servicios de una empresa determinada para buscar que sean
reconocidos por el pblico consumidor, posibilitando as la eleccin de los
productos o servicios.
En el artculo 81 de la Decisin 344 no se establece qu tipo de signos
son aptos para merecer una proteccin marcaria. Sin embargo, el artculo 128
del Decreto Legislativo 823 indica a ttulo ejemplificativo los signos que pueden
acceder al registro.
En principio, un color y sobre todo una combinacin y distribucin de
colores que se encuentre delimitada grficamente por una forma o envase
determinado, puede ser capaz de atraer la atencin del pblico e indicar la
procedencia empresarial del producto o servicio. Ello adems estara en
concordancia con la prohibicin absoluta de registro establecida en el artculo
82 inciso f) de la Decisin 344 concordado con el artculo 129 inciso f) del
Decreto Legislativo 823, que slo prohbe el registro de los signos consistentes
en un color aislado no delimitado por una forma especfica.
Analizada la figura cuyo registro se solicita se determina que es
perceptible, susceptible de representacin grfica y suficientemente distintiva,
en razn a que la figura de un rectngulo y lneas perpendiculares, donde
adems se aprecia la figura de una manzana que no ha sido reivindicada por el
solicitante y al centro de ella el elemento denominativo del signo que es
irreivindicable en la combinacin de colores rojo panton y verde panton sobre
un fondo blanco, producen en su conjunto una especial impresin figurativa que
la hace apta para distinguir los productos en cuestin de otros similares
respecto a su origen empresarial.
De acuerdo al criterio adoptado por la Sala en su Resolucin N 452-96TRI-SPI de fecha 13 de noviembre de 1996 (*), dada la naturaleza de los
productos que se pretende distinguir (productos alimenticios), lo que se protege
es la particular conformacin del signo en cuanto a la disposicin de sus figuras
y colores, ms no se reivindica la figura de la fruta en s, ni se protege en
abstracto la combinacin de colores.

Cabe sealar finalmente, que la forma de presentacin de la figura de

manzana que contiene el signo solicitado no constituye la forma necesaria del
referido producto ni la nica forma en que puede presentarse.
Por las consideraciones anteriores, la Sala concluye que el signo
solicitado cumple con el requisito de suficiente distintividad exigido por el
artculo 81 de la Decisin 344 concordado con el artculo 128 del Decreto
Legislativo 823, por lo cual resulta susceptible de ser registrado, siempre que
no afecte los derechos adquiridos previamente por terceros.
3. Determinacin del riesgo de confusin
(...)
Para determinar si dos signos son semejantes, es prctica de esta Sala
partir de la impresin en conjunto que cada uno de ellos pueda suscitar en el
pblico consumidor de los correspondientes productos o servicios, criterio por
lo dems contenido en el artculo 131 inciso a) del Decreto Legislativo 823. Por
lo general, el consumidor no podr comparar ambos signos simultneamente.
Ms bien el signo que tenga al frente en un momento determinado va a ser
confrontado con el recuerdo ms o menos vago que guarde del signo
anteriormente percibido. Por ello, al comparar dos signos distintivos debe
considerarse principalmente aquellas caractersticas que puedan ser
recordadas por el pblico consumidor. Lo ms importante a considerar son las
similitudes y no las diferencias de los signos en cuestin. Las diferencias slo
tendrn influencia en la impresin en conjunto si son tan fuertes frente a las
similitudes, que dejan un recuerdo en la mente de los consumidores.
El recuerdo y capacidad de diferenciacin del pblico dependern de los
productos o servicios a distinguir y especialmente de la atencin que
usualmente se d para la adquisicin y contratacin de esos productos o
servicios.
En el presente caso, la Sala conviene en sealar que tratndose de
productos de consumo habitual y frecuente como es el caso de las gaseosas y
aguas minerales, el pblico consumidor no prestar especial atencin al
momento de adquirirlas, aun cuando resulta razonable asumir que por lo
general buscar el producto de acuerdo a sus gastos y preferencias.
Tambin se debe partir de la impresin en conjunto en el anlisis
comparativo de los signos mixtos, que de acuerdo al artculo 134 del Decreto
Legislativo 823 son aqullos conformados por una denominacin y un elemento
figurativo. En estos casos, deber determinarse cul es elemento relevante del
signo, que sirve para indicar el origen empresarial de los productos o servicios.
Existen dos posibilidades:
a)
que todos los elementos del signo mixto en su conjunto sirvan
para indicar el origen empresarial de los productos o servicios; o
b)

que slo uno de los elementos indique el origen empresarial.

Conforme lo seala Fernndez-Novoa "... una vez fijada la dimensin

caracterstica de la marca mixta, podr ya procederse a comparar la misma con
la otra confrontada. Si sta es, a su vez, una marca mixta, habr de determinar
asimismo si su dimensin caracterstica estriba en el elemento denominativo o
bien en el elemento grfico; y, seguidamente podr ya procederse a comparar
con arreglo o los principios generales la dimensin de las marcas mixtas
confrontadas". (*)
En el presente caso se trata de dos signos mixtos en la medida que
ambos contienen elementos denominativos y grficos. Sin embargo, dado que
el elemento denominativo del signo solicitado MANZANA SUPERIOR no es
reivindicable y que la marca registrada no reivindica la palabra MANZANITA
(tambin irreivindicable) el elemento ms relevante en los signos en conflicto es
el grfico.
Es de precisar finalmente que las indicaciones respecto a la composicin
del producto, al tipo y tamao de envase y las recomendaciones para la
eliminacin de ste, son comunes a este tipo de productos, por lo que se
consideran irrelevantes para el examen.
De lo anterior la Sala concluye que los elementos reivindicables del
signo solicitado son la combinacin y particular distribucin de los colores rojo,
verde y blanco y los elementos figurativos que contiene. Por lo tanto, estos
sern los elementos que sern considerados a efecto del examen comparativo
pertinente.
En tal sentido, el examen de confundibilidad debe efectuarse de acuerdo
con los criterios establecidos para la comparacin entre signos figurativos.
(...)
En tal sentido, la figura de manzana para distinguir refrescos y bebidas
constituye una figura dbil que no sirve por s sola para identificar un origen
empresarial determinado, permitiendo la coexistencia ya manifestada en la
prctica con otros signos que la contengan siempre que presenten suficientes
elementos diferenciadores. Esta circunstancia tiene como consecuencia que el
consumidor de este tipo de productos est familiarizado con las marcas
constituidas por dicha figura. Ello har que preste atencin a pequeas
diferencias existentes entre los signos.
Efectuado el examen comparativo entre los signos en cuestin se
aprecia que si bien ambos presentan la figura de una manzana con un tronco
pequeo inclinado hacia la derecha y una hoja inclinada hacia la izquierda en
cuyo centro se ubica en posicin diagonal el elemento denominativo de los
mismos escrito en letras minsculas (a excepcin de la letra inicial M en al
marca registrada), presentan las siguientes diferencias.

el signo solicitado presenta la representacin habitual de la fruta

en tanto que la marca registrada presenta la figura de manzana con bordes de
diseo estilizado;
en el signo solicitado la figura tiene como fondo en la parte inferior
un rectngulo en color continuo (rojo) y en la parte superior un rectngulo con
lneas perpendiculares (de colores rojo y blanco) divididas por una lnea
horizontal blanca y el trmino SUPERIOR encerrado dentro de la figura de un
tringulo, acompaada de otras denominaciones indicadoras del contenido del
producto. Por su parte, la marca registrada presenta la figura de manzana
sobre un fondo de varias tonalidades (como manchones) de color verde;
adems -contrariamente a lo sealado por Primera Instancia- si
bien se trata de la misma combinacin de colores (rojo, verde y blanco), la
distribucin y tonalidades de los mismos es totalmente diferente;
el signo solicitado incluye otros elementos grficos (como el
tringulo a la derecha y el trapecio a la izquierda de la manzana, presentando
un diferente impacto visual de conjunto:

SIGNO SOLICITADO

MARCA REGISTRADA

Conforme se ha sealado en el punto 2.4 si bien en principio un color y

sobre todo una combinacin y distribucin de colores pueden ser capaces de
atraer la atencin del pblico e indicar la procedencia empresarial del producto
o servicio y por ello registrables como marcas -como es el caso de autos- la
proteccin que confiere el registro no es a la combinacin de colores en
abstracto sino a la particular disposicin de los mismos. Esto significa que tales
marcas pueden coexistir con otras que contengan la misma combinacin de
colores en diferente distribucin o presentacin. Caso contrario, el derecho
exclusivo de la marca tendra efectos anticompetitivos: se privara a los dems
empresarios de un medio indispensable para competir en el mercado.
En virtud de las consideraciones expuestas, la Sala determina que no
obstante la identidad de los productos distinguidos por los signos en cuestin,
las diferencias grficas existentes permiten que el consumidor pueda
diferenciar los signos sin riesgo de confundir un producto consumidor respecto
al producto mismo ni respecto a su origen empresarial.
En consecuencia, el signo solicitado no se encuentra incurso en las
prohibiciones de registro contenidas en el artculo 83 inciso a) de la Decisin
344 concordado con el artculo 130 inciso a) del Decreto Legislativo 823, por lo
que procede acceder a su registro.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA

REVOCAR la Resolucin N 14786-97- INDECOPI/OSD de fecha 27 de

octubre de 1997 y, en consecuencia, OTORGAR el registro de la marca de

producto constituida por la denominacin MANZANA SUPERIOR (sin

reivindicar la denominacin MANZANA SUPERIOR) encerrada en un
rectngulo, un tringulo y lneas perpendiclares, en los colores rojo pantn y
verde pantn sobre fondo blanco, segn facsmil a favor de Compaa
Embotelladora Pedro M. Aranda Sociedad Annima para distinguir aguas
minerales y gaseosas; jarabes y refrescos; jugos y nctares; cerveza ale, de la
clase 32 de Nomenclatura Oficial.
Con la intervencin de los vocales: Vctor Revilla Calvo, Isaas Flit Stern
y Juan Pedro van Hasselt Dvila.

DERECHO ADMINISTRATIVO
REALIZACIN DE SORTEOS SIN CONTAR CON AUTORIZACIN Aplicacin de sancin de amonestacin escrita
EL DERRAME DE PETRLEO EN EL RO MARAN - Responsabilidad de
empresa petrolera

REALIZACIN DE SORTEOS SIN CONTAR CON AUTORIZACIN Aplicacin de sancin de amonestacin escrita
REALIZACIN DE SORTEOS SIN CONTAR CON AUTORIZACIN

Aplicacin de sancin de amonestacin escrita

Se
sanciona
con
amonestacin escrita a empresa hotelera por venir realizando sorteos
semanales ofreciendo premios en efectivo sin contar con la respectiva
autorizacin de la Direccin General de Gobierno Interior.
RESOLUCIN DIRECTORAL N 404-2000-IN-1508 (Publicada el 9 de octubre
de 2000)
Lima, 21 de setiembre de 2000
Visto el Expediente Crsp-006342-2000, (Registro 001-CAH/IS), sobre los
actuados de la empresa HOSTELES SHERATON DEL PERU S.A., la cual
viene realizando promociones comerciales, sin contar con al autorizacin de la
Direccin General de Gobierno Interior;
CONSIDERANDO:
Que, mediante Oficio N 545-2000-IN-1508 de 17.AGO.2000, la
Direccin de Autoridades Polticas de la Direccin General de Gobierno Interior,
eleva el citado expediente de la Comisin Ad Hoc, designada por Resolucin
Directoral N 379-2000-IN-1504, para su evaluacin y pronunciamiento;
Que, el actualizado Reglamento de Promociones Comerciales y Rifas
con Fines Sociales, aprobado por Decreto Supremo N 006-2000-IN de
31.MAY.2000 y publicado en el Diario Oficial El Peruano el 1.JUN.2000, en su
Artculo 3 establece, que alcanza a todas las personas jurdicas, legalmente
constituidas, que realicen este tipo de actividades bajo cualquier modalidad,
siempre que el valor total del o de los premios o de los artculos ofrecidos,
segn corresponda, exceda del 15% de la UIT;
Que, el Artculo 4 del citado Reglamento, seala que la Direccin
General de Gobierno Interior del Ministerio del Interior, es el rgano competente
a nivel nacional para autorizar, supervisar el desarrollo y controlar la realizacin
de las promociones comerciales y rifas con fines sociales; establecer las
infracciones e imponer las sanciones pertinentes;
Que, la empresa HOTELES SHERATON DEL PERU S.A., viene
realizando sorteos semanales ofreciendo como premio US$ 5,000.00 en
efectivo sin contar con al respectiva autorizacin de la Direccin General de
Gobierno Interior, lo cual constituye infraccin al Artculo 22, inciso a) y dems
disposiciones del mencionado Reglamento;
Que, en su oportunidad se curs a la empresa el Oficio N 384-2000-IN1508 de 13 JUN.2000, mediante el cual se le comunica que debe adecuarse al
cumplimiento de las disposiciones contenidas en el Reglamento de
Promociones Comerciales y Rifas con fines Sociales;
Que, mediante carta de fecha 22.JUN.2000 la citada empresa aduce que
viene gestionando las autorizaciones respectivas ante la Direccin Nacional de
Turismo (DNT) del Ministerio de Industria, Turismo, Integracin y
Negociaciones Comerciales Internacionales amparndose en el Artculo 40 del

Decreto Supremo N 001-2000-ITINCI, sin considerar que es la Direccin

General de Gobierno Interior, la entidad competente para autorizar este tipo de
eventos;
Que, con fines de aclarar e instar al cumplimiento del Reglamento de la
DGGI-MININTER, con fecha 17.JUL.2000 se emiti el Comunicado Oficial N
001-2000-IN-1501, publicado en el Diario Oficial El Peruano y en el diario
Expreso, sealando la obligacin que tienen todas las empresas de efectuar
Promociones Comerciales, incluyendo dentro de stas a las que se dedican a
la Explotacin de Juegos de Casino y de Mquinas Tragamonedas, de solicitar
la autorizacin correspondiente de la Direccin General de Gobierno Interior,
estableciendo un plazo de quince (15) das calendario, a partir de su
publicacin para que se adecuen al citado Reglamento, a cuyo trmino se
procedera a imponer las sanciones correspondientes, plazo que se cumpli sin
que la citada empresa haya iniciado las acciones para su regularizacin;
habindose producido una evidente infraccin al Reglamento de Promociones
Comerciales y Rifas con Fines Sociales;
De conformidad con lo establecido en los Artculos 22 y 23 del
Reglamento de Promociones Comerciales y Rifas con fines Sociales; y,
Estando a lo recomendado por la Comisin Ad Hoc de la Direccin
General de Gobierno Interior, mediante el Informe N 001-2000-IN-1500CAH/IS del 31 de agosto del 2000, a lo opinado por la Oficina de Asesora
Legal; y en uso de las facultades conferidas por los Artculos 4, 24 y 26 del
Reglamento de Promociones Comerciales y Rifas con fines Sociales;
SE RESUELVE:
Artculo 1.- SANCIONAR con AMONESTACION ESCRITA a la Empresa
HOTELES SHERATON DEL PERU S.A., por las razones expuestas en la parte
considerativa de la presente Resolucin.
Artculo 2.- La citada Empresa deber regularizar e informar en un plazo
no mayor de siete (7) das calendario, a partir de la fecha de publicacin de la
presente Resolucin, en el Diario Oficial El Peruano, sobre el resultado de las
promociones comerciales efectuadas hasta dicha fecha.
REGSTRESE, COMUNQUESE Y PUBLQUESE.
CESAR LARRABURE GALVEZ
DIRECTOR GENERAL DE GOBIERNO INTERIOR

EL DERRAME DE PETRLEO EN EL RO MARAN - Responsabilidad de

empresa petrolera
EL DERRAME DE PETRLEO EN EL RO MARAN

Responsabilidad de empresa petrolera Sancionan con multa a empresa

petrolera por ser responsable del derrame de barriles de crudo que se dio en el
ro Maran como consecuencia del hundimiento de una barcaza
transportadora.
RESOLUCIN OSINERG N 941-2000-OS/GG (Publicada el 18 de octubre del
2000)
RESOLUCIN DE GERENCIA GENERAL ORGANISMO SUPERVISOR
DE LA INVERSIN EN ENERGA
Lima, 18 de octubre del 2000
VISTOS:
El Expediente N 6665 de la Gerencia de Hidrocarburos del OSINERG,
el Informe Legal N 1102-2000-OSINERG-GH-L y el Informe de Fiscalizacin
N 6665-2000/GH-TT, sobre la responsabilidad de la empresa PLUSPETROL
PER CORPORATION, Sucursal del Per, por el derrame de petrleo ocurrido
en el Lote 8 del cual es operador, segn lo establecido por el Reglamento para
la Proteccin Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos, aprobado por
Decreto Supremo N 046-93-EM;
CONSIDERANDO:
Que, la empresa PLUSPETROL PER CORPORATION, Sucursal del
Per, es la operadora del Lote 8 del rea de Operaciones Petroleras
adjudicadas;
Que, con fecha 3 de octubre del 2000, la empresa PLUSPETROL PER
CORPORATION, Sucursal del Per, comunic al OSINERG el hundimiento de
la barcaza denominada A/F346, con matrcula IQ-19676-AF, en el terminal de
Yanayacu con un volumen de 6,612 barriles de crudo, lo que habra ocasionado
un derrame de aproximadamente 5,500 barriles de crudo en el cauce del ro
Maran;
Que, mediante Oficio N 22531-2000-OSINERG-GH-L, de fecha 9 de
octubre del 2000, la Gerencia de Hidrocarburos pone en conocimiento de la
empresa PLUSPETROL PER CORPORATION, Sucursal del Per, el Informe
N 6665-2000/GH, otorgndole un plazo de 5 das hbiles para que formule sus
descargos;
Que, habindose transcurrido el plazo sin que PLUSPETROL PER
CORPORATION, Sucursal del Per, haya presentado sus descargos,
corresponde emitir la resolucin en el presente procedimiento administrativo;
Que,
Actividades
seala que
exploracin

el Artculo 3 del Reglamento para la Proteccin Ambiental en las

de Hidrocarburos, aprobado por Decreto Supremo N 046-93-EM
las personas naturales y jurdicas que desarrollen actividades de
dentro del territorio nacional son responsables por las emisiones,

vertimientos y disposiciones de desechos al ambiente que se produzcan como

resultado de los procesos efectuados en sus instalaciones;
Que, el Numeral 2.3 del Anexo IV de la Resolucin Ministerial N 176-99EM/SG, que aprueba la Escala de Multas y Sanciones que aplicar el
OSINERG por infracciones a las Leyes de Concesiones Elctricas y Orgnica
de Hidrocarburos y dems normas complementarias establece la imposicin de
una multa de 1 a 1000 UIT por infracciones por derrames u otros daos al
medio ambiente;
Que, es funcin principal del OSINERG la fiscalizacin de actividades
que realizan las empresas de los subsectores de electricidad e hidrocarburos,
tal como se seala en la Ley N 26734, haciendo cumplir las normas legales
vigentes;
De conformidad con el Artculo 13 literal c) de la Ley N 26734, Ley de
Creacin del OSINERG y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N
005-97-EM;
SE RESUELVE:
Artculo 1.- Sancionar a la empresa PLUSPETROL PER
CORPORATION, Sucursal del Per con una multa de seiscientas (600) UIT,
vigente a la fecha de pago, por el derrame de aproximadamente 5,500 barriles
de crudo, ocurrido el da 3 de octubre del 2000 en el cauce del ro Maran.
Artculo 2.- Disponer que el importe de la multa sea depositado en la
cuenta corriente N 3967417 del Banco Wiese, dentro de un plazo mximo de
treinta das calendario, contados a partir del da siguiente de notificada la
presente Resolucin y que en el mismo plazo se haga llegar a OSINERG el
original de la boleta de pago de la multa correspondiente hacindose pasible a
las acciones legales pertinentes en caso de incumplimiento.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.
JOSE ESLAVA ARNAO, GERENTE GENERAL

DERECHO TRIBUTARIO

LA SUSPENSIN DEL PROCEDIMIENTO DE COBRANZA COACTIVA :

Puede ordenarse mediante una medida cautelar judicial?
LA INFRACCIN DE NO INCLUIR RENTAS EN LAS DECLARACIONES Frente a la infraccin de no pagar en los plazos establecidos los tributos
retenidos o percibidos

LA SUSPENSIN DEL PROCEDIMIENTO DE COBRANZA COACTIVA :

Puede ordenarse mediante una medida cautelar judicial?
LA SUSPENSIN DEL PROCEDIMIENTO DE COBRANZA COACTIVA :
Puede ordenarse mediante una medida cautelar judicial? El Poder Judicial
podr disponer la suspensin del procedimiento de cobranza coactiva slo
cuando dentro de un proceso de accin de amparo exista medida cautelar
firme, por lo que el Tribunal Fiscal no es competente para disponer la
suspensin de un procedimiento de cobranza coactiva en cumplimiento de una
medida ordenada por mandato judicial.
EXPEDIENTE N 5445-98 (1 de febrero del 2000)
INTERESADO

ASUNTO

Queja

PROCEDENCIA :

Callao

FECHA

INVERSIONES MUNICH S.A.

Lima, 1 de febrero del ao 2000

VISTO el recurso de queja interpuesto por INVERSIONES MUNICH S.A.

contra la Municipalidad Provincial del Callao por haber iniciado procedimiento
de cobranza coactiva cuando se encontraba en trmite el recurso de
reclamacin formulado contra la Orden de Pago N 002-98-MPC/DGATR/DAT,
sobre Impuesto a los Juegos Mquinas Tragamonedas de junio a agosto de
1998;

CONSIDERANDO:
Que el literal c) del artculo 31.1 de la Ley N 26979, Ley de
Procedimiento de Ejecucin Coactiva, seala que adems de las causales de
suspensin que prev el artculo 16 del mencionado dispositivo legal, el
ejecutor, bajo responsabilidad, tambin deber suspender el Procedimiento
cuando se haya presentado, dentro de los plazos de ley, recurso impugnatorio
de reclamacin; de apelacin ante la Municipalidad Provincial de ser el caso;
apelacin ante el Tribunal Fiscal o demanda contencioso administrativa que se
encontrara en trmite;
Que la quejosa expresa que al encontrarse en trmite la reclamacin de
la Orden de Pago N 002-98-MPC/DGT/DAT sobre Impuesto a los Juegos de
los meses de junio a agosto de 1998, la Administracin inici el procedimiento
de cobranza coactiva con la notificacin de siete das (Expediente N 1126-E98, Auxiliar De La Barra), por lo que pide la suspensin del citado
procedimiento, atendiendo adems que existe una Resolucin Judicial de fecha
30 de octubre de 1998, que concede una medida cautelar a la recurrente
ordenando a la Administracin abstenerse de exigir el pago del citado
impuesto;
Que mediante los Provedos Ns. 58-3-99 de fecha 12 de marzo y 18
mayo de 1999, respectivamente, este Tribunal requiri a la Administracin
Tributaria, entre otros, un Informe sobre los hechos que motivan la queja; y
atendiendo que hasta la fecha ha vencido en exceso el plazo otorgado para
que la Administracin cumpla con remitir lo solicitado, procede emitir
pronunciamiento conforme a lo que obra en autos;
Que consta en autos una copia de la Resolucin Nmero Uno de fecha 2
de octubre de 1998, que inici el procedimiento de cobranza coactiva de la
Orden de Pago N 02-98 por Impuesto a los Juegos de los meses de junio a
agosto de 1998 (Expediente 1126-E-98);
Que corre en el expediente una copia de la Notificacin N 06-98-MPCDGATR-DAOC del 23 de octubre de 1998 mediante la cual la Administracin de
acuerdo con lo prescrito en los artculos 140 y 136 del Cdigo TributarioDecreto Legislativo N 816, requiere a la recurrente para que en el plazo de 15
das hbiles cumpla con cancelar la citada Orden de Pago, caso contrario se
declara inadmisible el recurso de reclamacin presentado;
Que este ltimo documento acredita que exista un recurso de
reclamacin en trmite durante el procedimiento de cobranza coactiva, por lo
que dicho procedimiento debe suspenderse, conforme lo precepta el ya
aludido literal c) artculo 31.1 de la Ley N 26979, Ley de Procedimiento de
Ejecucin Coactiva;
Que sin perjuicio de lo anteriormente sealado, en relacin a la medida
cautelar concedida con la Resolucin N 3 de fecha 30 de octubre de 1998,
expedida por el Tercer Juzgado Especializado en lo Civil del Callao, precsase
que segn el artculo 3.4 de la mencionada ley, el Poder Judicial podr

disponer la suspensin del procedimiento de cobranza coactiva slo cuando

dentro de un proceso de accin de amparo exista medida cautelar firme, por lo
que en virtud a dicha norma este Tribunal no es competente para disponer la
suspensin de un procedimiento de cobranza coactiva en cumplimiento de una
medida ordenada por mandato judicial;
De conformidad con el dictamen del vocal Santivaez Yuli, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con los vocales Santos Guardamino, Parra Rojas y Santivez Yuli;
RESUELVE:
Declarar FUNDADA la queja formulada, debiendo suspenderse el
procedimiento de cobranza coactiva iniciado, as como levantarse las medidas
de embargo trabadas relativas a la presente queja, de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 31.7 de la Ley N 26979 - Ley de Procedimiento de
Ejecucin Coactiva.
Regstrese, comunquese y devulvase a la Municipalidad Provincial del
Callao, para sus efectos.
SANTOS GUARDAMINO, VOCAL PRESIDENTE
PARRA ROJAS, VOCAL
SANTIVAEZ YULI, VOCAL
Moreano Valdivia, Secretario Relator
EXPEDIENTE N: 5445-98
DICTAMEN N

22-3-2000 vocal Santivez Yuli

INTERESADO

INVERSIONES MUNICH S.A.

ASUNTO

Queja

PROCEDENCIA :

Callao

FECHA

Lima, 1 de febrero del ao 2000

Seor:
INVERSIONES MUNICH S.A., debidamente representada por el seor
Armando de los Ros Romaa, interpone recurso de queja contra la
Municipalidad Provincial del Callao por haber iniciado procedimiento de
cobranza coactiva cuando se encontraba en trmite el recurso de reclamacin
formulado contra la Orden de Pago N 002-98-MPC/DGATR/DAT, sobre
Impuesto a los Juegos Mquinas Tragamonedas de junio a agosto de 1998.
ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE:

Seala que el 20 de setiembre de 1998 le notificaron la Orden de Pago

N 002-98-MPC/DGATR/DAT sobre Impuesto a los Juegos - Mquinas
Tragamonedas de junio a agosto de 1998, por lo que el 1 de octubre de 1998
interpuso reclamacin contra tal valor.
Indica que el 21 de setiembre de 1998 formul accin de amparo contra
la Municipalidad Provincial del Callao por el cobro del Impuesto a los Juegos Mquinas Tragamonedas, y que dentro del Proceso citado se le concedi con
Resolucin de fecha 30 de octubre de 1998, una medida cautelar que orden a
dicha Municipalidad suspender el cobro del mencionado impuesto.
Refiere que el 5 de octubre de 1998, recibi la Resolucin de siete das
que inici el procedimiento de ejecucin coactiva del mencionado valor, aunque
previamente le haban notificado una medida cautelar previa por la que el
ejecutor coactivo dispuso el embargo en forma de retencin sobre sus cuentas
bancarias, as como en forma de intervencin en recaudacin sobre los
ingresos que perciba su saln de Juegos ubicado en la Av. Saenz Pea N 202,
Callao.
Alude que el 6 de octubre de 1998 pidi la suspensin del procedimiento
de ejecucin coactiva, sin embargo mediante Resolucin de fecha 16 de
octubre de 1998 su pedido fue declarado improcedente conforme a lo
establecido en el artculo 136 del Cdigo Tributario.
Aade que el 21 de octubre de 1998 reiter la suspensin del
procedimiento de ejecucin coactiva, dado que se encontraba en trmite su
recurso de reclamacin.
Manifiesta que la Municipalidad Provincial del Callao le notific que de
acuerdo con el artculo 136 del Cdigo Tributario, dentro del plazo mximo de
15 das hbiles, realice el pago del tributo acotado como requisito de
procedibilidad de su recurso de reclamacin.
Expresa que el 30 de octubre de 1998, puso en conocimiento al ejecutor
coactivo el pedido del despacho municipal, a efecto que suspenda el
procedimiento de ejecucin coactiva y por consiguiente levante las medidas
cautelares, por lo que en clara vulneracin del artculo 31.1 c) de la Ley de
Procedimiento de Ejecucin Coactiva, Ley N 26979 e incurriendo en la
responsabilidad civil que establece el literal c del artculo 22 del citado
normativo, el ejecutor coactivo de la Municipalidad Provincial del Callao
contina con el trmite del Procedimiento de Ejecucin Coactiva.
Pide a este Tribunal la suspensin del procedimiento de ejecucin
coactiva, por encontrarse en trmite un recurso de reclamacin contra la Orden
de Pago N 002-98-MPC/DGATR/DAT, y existir, adems, una resolucin judicial
que orden al Municipio del Callao se abstenga de exigir o requerir el pago del
Impuesto a los Juegos Mquinas Tragamonedas.
ANLISIS

El literal c) del artculo 31.1 de la Ley N 26979, Ley de Procedimiento

de Ejecucin Coactiva seala que adems de las causales de suspensin que
prev el artculo 16 del mencionado dispositivo legal, el Ejecutor, bajo
responsabilidad, tambin deber suspender el Procedimiento cuando se haya
presentado, dentro de los plazos de ley, recurso impugnatorio de reclamacin;
de apelacin ante la Municipalidad Provincial de ser el caso; apelacin ante el
Tribunal Fiscal o demanda contencioso administrativa que se encontrara en
trmite.
La quejosa expresa que al encontrarse en trmite la reclamacin de la
Orden de Pago N 002-98-MPC/DGAT/DAT sobre Impuesto a los Juegos de los
meses de junio a agosto de 1998, la Administracin inici el procedimiento de
cobranza coactiva con la notificacin de siete das (Expediente N 1126-E-98,
Auxiliar De la Barra), por lo que pide la suspensin del citado procedimiento,
atendiendo adems que existe una Resolucin Judicial de fecha 30 de octubre
de 1998, que concede una medida cautelar a la recurrente ordenando a la
Administracin abstenerse de exigir el pago del citado impuesto.
Mediante los Provedos Nos. 58-3-99 y 124-3-99 de fechas 12 de marzo
y 18 mayo de 1999, respectivamente, este Tribunal requiri a la Administracin
Tributaria, entre otros, un informe sobre los hechos que motivan la queja; y
atendiendo que hasta la fecha ha vencido en exceso el plazo otorgado para
que la Administracin cumpla con remitir lo solicitado, procede emitir
pronunciamiento conforme a lo que obra en autos.
Corre a folio 30, copia de la Resolucin Nmero Uno de fecha 2 de
octubre de 1998, que inici el procedimiento de cobranza coactiva de la Orden
de Pago N 02-98 por Impuesto a los Juegos de los meses de junio a agosto de
1998 (Expediente 1126-E-98).
A foja 32 del expediente, consta la copia de la Notificacin N 06-98MPC-DGATR-DAOC del 23 de octubre de 1998 mediante la cual la
Administracin de acuerdo con lo prescrito en los artculos 140 y 136 del
Cdigo Tributario Decreto Legislativo N 816, requiere a la recurrente para que
en el plazo de 15 das hbiles cumpla con cancelar la citada Orden de Pago,
caso contrario se declarar inadmisible el recurso de reclamacin presentado.
Este ltimo documento acredita que exista un recurso de reclamacin
en trmite durante el procedimiento de cobranza coactiva, por lo que dicho
procedimiento debe suspenderse, conforme lo precepta el ya aludido literal c)
artculo 31.1 de la Ley N 26979, Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva.
Sin perjuicio de lo anteriormente sealado, en relacin a la medida
cautelar concedida con la Resolucin N 3 de fecha 30 de octubre de 1998,
expedida por el Tercer Juzgado Especializado en lo Civil del Callao, precsase
que segn el artculo 3.4 de la mencionada ley, el Poder Judicial podr
disponer la suspensin del procedimiento de cobranza coactiva slo cuando
dentro de un proceso de accin de amparo exista medida cautelar firma, por lo
que en virtud a dicha norma este Tribunal no es competente para disponer la

suspensin de un procedimiento de cobranza coactiva en cumplimiento de una

medida ordenada por mandato judicial.
Finalmente, indcase que de acuerdo con lo dispuesto en el artculo
31.7 de la Ley N 26979 - Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva,
suspendido el procedimiento se proceder al levantamiento de las medidas
cautelares que se hubieran trabado.
CONCLUSIN:
Por lo expuesto, soy de opinin que este Tribunal acuerde declarar
FUNDADA la queja formulada, debiendo suspenderse el procedimiento de
cobranza coactiva iniciado, as como levantarse las medidas de embargo
trabadas relativas a la presente queja, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 31.7 de la Ley N 26979 Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva.
Salvo mejor parecer,

LA INFRACCIN DE NO INCLUIR RENTAS EN LAS DECLARACIONES Frente a la infraccin de no pagar en los plazos establecidos los tributos
retenidos o percibidos
LA INFRACCIN DE NO INCLUIR RENTAS EN LAS DECLARACIONES
Frente a la infraccin de no pagar en los plazos establecidos los tributos
retenidos o percibidos
La infraccin del numeral 5 del artculo 178 del
Cdigo Tributario (No pagar dentro de los plazos establecidos los tributos
retenidos o percibidos) y la tipificada en el numeral 1 del mismo artculo (No
incluir rentas, patrimonio, etc, en las declaraciones de ingresos) se basan en
circunstancias independientes. Mientras la primera est vinculada a la
obligacin de pago de los montos retenidos, la segunda se refiere al
cumplimiento de la obligacin formal de determinar el monto de la obligacin
tributaria, por lo cual ante su concurrencia debe aplicarse la sancin ms grave.
EXPEDIENTE N 2264-98 (8 de febrero del 2000)
INTERESADO

ASUNTO

Multa

PROCEDENCIA :

Lima

FECHA

EMPRESA MINERA ISCAYCRUZ S.A.

Lima, 8 de febrero del 2000

VISTA la apelacin interpuesta por EMPRESA MINERA ISCAYCRUZ

S.A. contra la Resolucin de Intendencia N 015-4-07700 del 26 de enero de
1998, expedida por la Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales de
la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que declar

improcedente su reclamacin formulada contra las Resoluciones de Multa Ns.

011-2-10908 y 011-2-10909, por haber incurrido en la infraccin tipificada en el
numeral 1 del artculo 178 del Cdigo Tributario, aprobado por el Decreto
Legislativo N 816;
CONSIDERANDO:
Que no existe controversia entre la Administracin Tributaria y la
recurrente respecto a la presentacin de la Declaracin Jurada Formulario N
281 N Orden 00176549, y la Declaracin Rectificatoria Formulario N 291 N
de Orden 00216573 correspondiente a junio de 1997, quedando debidamente
acreditada que la recurrente declar originalmente un monto menor a aqul que
le corresponda por las retenciones del Impuesto a la Renta de Cuarta
Categora del perodo junio de 1997; asimismo, que la Declaracin
Rectificatoria surti efectos con su presentacin, de conformidad con lo
preceptuado por el artculo 88 del citado Cdigo Tributario, al determinar un
mayor tributo;
Que la recurrente invoca el criterio establecido en la Resolucin del
Tribunal Fiscal N 2727-4-96 para argumentar que no corresponde aplicarle la
sancin contemplada para la infraccin del numeral 1 del artculo 178 del
Cdigo Tributario - Decreto Legislativo N 816, toda vez que cumpli con
subsanar voluntariamente la infraccin, ejerciendo el derecho que le confiere el
artculo 88 del referido cuerpo de leyes;
Que mediante la Resolucin del Tribunal Fiscal N 196-1-98, publicada el
24 de abril de 1998, de observancia obligatoria, este Tribunal variando la
interpretacin efectuada mediante la Resolucin N 27274-96, estableci que
se incurre en la infraccin contemplada en el numeral 1 del artculo 178 del
Cdigo Tributario bajo examen cuando se declara en forma incorrecta los
montos consignados en la declaracin pago original a pesar que la
subsanacin del error se realice de manera voluntaria;
Que estando comprobada la declaracin de datos incorrectos en la
Declaracin Jurada Original correspondiente a las retenciones del Impuesto a
la Renta de Cuarta Categora del perodo junio de 1997, se ha configurado la
infraccin tipificada en el numeral 1 del artculo 178 antes citado, y la emisin
de la sancin respectiva resulta procedente;
Que la infraccin contenida en el numeral 5 del artculo 178 del Cdigo
Tributario en estudio, y la tipificada en el numeral 1 de su artculo 178 se
basan en circunstancias independientes, pues mientras la primera se encuentra
vinculada a la obligacin de pago de los montos retenidos, la segunda se
encuentra referida al cumplimiento de la obligacin formal de determinar
correctamente el monto de la obligacin tributaria, por lo que no se configura el
supuesto contenido en el artculo 171 del Cdigo Tributario antes aludido;
Con los vocales Parra Rojas, Santivaez Yuli y Carrasco Molina, a quien
se llam para completar Sala;

RESUELVE:
CONFIRMAR la Resolucin de Intendencia N 015-4-07700/SUNAT,
emitida el 26 de enero de 1998.
Regstrese, comunquese y devulvase a la SUNAT, Intendencia de
Principales Contribuyentes Nacionales, para sus efectos.
PARRA ROJAS, VOCAL
SANTIVAEZ YULI, VOCAL
CARRASCO MOLINA, VOCAL
Moreano Valdivia, Secretario Relator
EXPEDIENTE N: 2264-98
DICTAMEN N

31-3-2000 Vocal Parra

INTERESADO

EMPRESA MINERA ISCAYCRUZ S.A.

ASUNTO

Multa

PROCEDENCIA :

Lima

FECHA

Rojas

Lima, 8 de febrero del 2000

Seor: EMPRESA MINERA ISCAYCRUZ

S.A.
debidamente
representada por el seor Juan Jos Herrera Tvara, interpone recurso de
apelacin contra la Resolucin de Intendencia N 015-4-07700 del 26 de enero
de 1998, expedida por la Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales
de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que declar
improcedente su reclamacin formulada contra las Resoluciones de Multa Nos.
011-2-10908 y 011-2-10909, por haber incurrido en la infraccin tipificada en el
numeral 1 del artculo 178 del Cdigo Tributario, aprobado por el Decreto
Legislativo N 816
ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE:
Sostiene que aun en el supuesto negado que la Administracin Tributaria
tuviera razn, sera de aplicacin lo sealado por el artculo 171 del Cdigo
Tributario cuando por un mismo hecho se incurra en ms de una infraccin se
aplicar la sancin ms grave, pero no puede dar lugar a una duplicidad de
sanciones.
Tanto el inciso 5 como el 1 del artculo 178 ambos invocados por
SUNAT para sustentar su resolucin, tienen una sancin de 100% del tributo
omitido o dejado de pagar, y de acuerdo a lo establecido por el artculo 179 del
mismo Cdigo, las sanciones se rebajan en un 90% siempre que el deudor
tributario cumpla con declarar la deuda tributaria omitida con anterioridad a

cualquier notificacin o requerimiento de la Administracin relativa al tributo o

perodo a regularizar, hecho que configura nuestro caso.
Por lo tanto, es absolutamente irrelevante este extremo del sustento
invocado para la improcedencia de nuestro reclamo.
Con Formulario N 291- Declaraciones Sustitutoria y Rectificatoria
presentada a SUNAT el 21 y 22 de agosto de 1997 procedimos a rectificar la
Base Imponible del Tributo Renta de Cuarta Categora y FONAVI,
respectivamente, debido a que haba cometido un error involuntario en las
declaraciones juradas originales, y con Formulario N 1242, procedi a
cancelar el importe de los tributos dejados de abonar y los intereses moratorios
correspondientes. Copia de dichos documentos fueron acompaados como
parte de la prueba correspondiente a nuestro reclamo que es materia de
apelacin.
El hecho que la empresa haya presentado una primera Declaracin
Rectificatoria -posibilidad prevista por el Cdigo Tributario y a la que se refiere
el cuarto prrafo del artculo 88 del Decreto Legislativo N 816- determinando
una mayor obligacin de pago no puede dar lugar a la tipificacin de la
infraccin prevista en el numeral 1) del artculo 178 del Cdigo Tributario
vigente, ya que ha actuado voluntariamente, sin necesidad de intervencin del
Fisco y sin perjuicio en contra de ste, haciendo uso del derecho que el
confiere el cuarto prrafo del artculo 88 del Decreto Legislativo N 816.
Menciona como antecedente el RTF 2727-4-96 de fecha 23 de diciembre
de 1996, la que si bien no reviste la calidad de jurisprudencia de observancia
obligatoria a que se refiere el artculo 154 del Cdigo Tributario resolviendo
una apelacin similar ha sealado que no se configura la infraccin tipificada en
el numeral 1 del artculo 178 del Cdigo Tributario en caso que el
contribuyente presente Declaracin Rectificatoria de manera voluntaria y en la
forma y condiciones establecidas por la Administracin Tributaria.
ARGUMENTOS DE LA ADMINISTRACIN:
Las Resoluciones de Multa Ns. 011-2-10908 y 011-2-10909 fueron
emitidas al amparo del numeral 1 del artculo 178 del Cdigo Tributario, por
incurrir en la infraccin de no incluir en las declaraciones ingresos, rentas,
patrimonio, actos gravados o tributos retenidos o percibidos, o declarar cifras o
datos falsos u omitir circunstancia que influyan en la determinacin de la
obligacin tributaria.
Por el perodo tributario junio de 1997, el contribuyente declar haber
efectuado retenciones por concepto del Impuesto a la Renta- cuarta Categora
y la Contribucin al FONAVI- Cuenta Terceros, respectivamente,
posteriormente, con fecha 21 y 22 de agosto de 1997, rectific las
declaraciones presentadas consignando por concepto del Impuesto a la Renta
-Cuarta Categora y la Contribucin al FONAVI -Cuenta Terceros, montos
mayores a los indicados en las declaraciones originales abonndose las
diferencias insolutas.

En las rectificaciones realizadas el contribuyentes consign, en ambos

casos, un mayor tributo por pagar respecto del perodo antes descrito
incurriendo en la infraccin tipificada en el numeral 1 del artculo 178 del
Cdigo Tributario, aprobado por el Decreto Legislativo N 816,
precedentemente glosado, cuya sancin es el 100% del tributo omitido.
Sin perjuicio de lo sealado en el prrafo anterior, de conformidad con lo
dispuesto en el numeral 5 del artculo 178 del referido Cdigo constituye
infraccin no pagar dentro de los plazos establecidos los tributos retenidos o
percibidos, infraccin que tambin se configur en el caso de autos y que se
encuentra sancionada con una multa equivalente al 100% del tributo omitido.
El contribuyente efectu pagos de las indicadas sanciones aplicando la
rebaja del 90% en mrito al rgimen de incentivos previsto en el segundo
prrafo del artculo 179 del Cdigo Tributario, indicando que corresponde a la
infraccin por no pagar en el plazo pertinente.
Respecto de las multas emitidas al amparo del numeral 1 del mismo
artculo, el contribuyente no ha efectuado pago alguno.
En el caso de autos las Declaraciones Nos. 00176549 y 00038232
conteniendo datos inexactos y el no pago o pago de una cantidad menor a la
retenida o percibida por concepto de tributos, implica la realizacin de dos
actos de distinta naturaleza y que constituyen la violacin de obligaciones
independientes entre s, por lo que no es de aplicacin lo dispuesto por el
artculo 170 del referido Cdigo Tributario.
Aun cuando ambas infracciones puedan tener como medio de prueba un
nico formulario en el cual se realiza la declaracin y se acredita el pago ello no
enerva la afirmacin que aquellas tienen su origen en hechos distintos: de un
lado, omitir declarar las retenciones efectuadas y, de otro lado, no pagar en los
plazos previstos los tributos retenidos.
ANLISIS:
El asunto materia de controversia en el presente caso consiste en
determinar si tambin se configura la infraccin de no incluir en las
declaraciones tributos retenidos o declarar cifras o datos falsos u omitir
circunstancias que influyen en la determinacin de la obligacin tributaria,
contemplada en el numeral 1 del artculo 178 del Cdigo Tributario Decreto
Legislativo N 816, cuando se rectifica la Declaracin Jurada correspondiente a
las retenciones del Impuesto a la Renta de Cuarta Categora y de la
Contribucin al Fondo Nacional de Vivienda - FONAVI, determinando un monto
mayor de retencin al originalmente declarado.
Sobre el particular, se aprecia que no existe controversia entre la
Administracin Tributaria y la recurrente respecto a la presentacin de la
Declaracin Jurada Formulario N 281 N de Orden 00176549, y la Declaracin
Rectificatoria Formulario N 291 N de Orden 0021673 correspondiente a junio

de 1997, quedando debidamente acreditada que la recurrente declar

originalmente un monto menor a aqul que le corresponda por las retenciones
del Impuesto a la Renta de Cuarta Categora del perodo junio de 1997;
asimismo, que la Declaracin Rectificatoria surti efectos con su presentacin,
de conformidad con lo preceptuado por el artculo 88 del citado Cdigo
Tributario, al determinar un mayor tributo.
La recurrente invoca el criterio establecido en la Resolucin del Tribunal
Fiscal N 2727-4-96 para argumentar que no corresponde aplicarle la sancin
contemplada para la infraccin del numeral 1 del artculo 178 del Cdigo
Tributario antes aludido, toda vez que cumpli con subsanar voluntariamente la
infraccin, ejerciendo el derecho que le confiere el artculo 88 del referido
cuerpo de leyes.
Sobre el particular, cabe indicar que mediante la Resolucin del Tribunal
Fiscal N 196-1-98, publicada el 24 de abril de 1998, de observancia
obligatoria, este Tribunal variando la interpretacin efectuada mediante la
Resolucin N 2727-4-96, estableci que se incurre en la infraccin
contemplada en el numeral 1 del artculo 178 del Cdigo Tributario bajo
examen cuando se declara en forma incorrecta los montos consignados en la
declaracin pago original, a pesar que la subsanacin del error se realice de
manera voluntaria.
En tal sentido, estando comprobada la declaracin de datos incorrectos
en la Declaracin Jurada original correspondiente a las retenciones del
Impuesto a la Renta de Cuarta Categora del perodo junio de 1997, se ha
configurado la infraccin tipificada en el numeral 1 del artculo 178 antes
citado, y la emisin de la sancin respectiva resulta procedente.
En lo referente a lo invocado por la apelante sobre la aplicacin de lo
prescrito en el artculo 171 del Cdigo Tributario en estudio, por configurarse
una duplicidad de sanciones generadas por el mismo hecho debiendo aplicarse
la que resulte ms grave; cabe indicar que la infraccin contenida en el numeral
5 del artculo 178 del mismo Cdigo, y la tipificacin en el numeral 1 de su
artculo 178 se basan en circunstancias independientes, pues mientras la
primera se encuentra vinculada a la obligacin de pago de los montos retenidos
la segunda se encuentra referida al cumplimiento de la obligacin formal de
determinar correctamente el monto de la obligacin tributaria.
En tal sentido, ambas constituyen infracciones que se originan de
distintos hechos, por lo que no se configura el supuesto contenido en el artculo
171 antes aludido.
CONCLUSIN:
Por lo expuesto, soy de opinin que el Tribunal Fiscal acuerde
CONFIRMAR la Resolucin de Intendencia N 015-4-07700 del 26 de enero de
1998.
Salvo mejor parecer,

PARRA ROJAS, Vocal Informante