2S

ig u e l

An g e l

ju c m e k d .jia n

C
<C< :

III. Los principios generales o axiomas

del derecho constitucional.
Algunos autores abordan el estadio del derecho constitu
cional partiendo de admitir la validez a priori de ciertos
principios fundamentales de aqul32.
Estos principios generales son especficos del derecho
constitucional, y pueden ser o no el producto de un
desarrollo particular de los llamados principios generales del
derecho .
Sags con muy buen criterio afirma que es incon
ducente analizar la naturaleza de ellos, esto es, si se deri
van del derecho natural o del derecho positivo. Segn este
autor, su existencia se acredita por la simple constatacin33.
Se puede organizar el conocimiento acerca de algn te
ma, de modo tal que ciertas sentencias de esa teora estn
ubicadas en la cspide (axiomas) y de ellas se deriven
32 Ver el excelente trabajo de N. Sags, Los principios especficos del
derecho constitucional, publicado en La Ley del 5 de junio de 1991, y la
bibliografa all citada.
33 Ver trabajo citado en la nota anterior.

,\Y\OIYICj

i'KATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

29

sentencias posteriores teoremas.) por medio de reglas de

deduccin lgica. Los axiomas son indemostrables dentro
del sistema. . Esta ordenacin del conocimiento en sistemas
deductivos basados en axiomas y teoremas es lo que se
denomina conocimiento cientfico.
Para los lgicos y los epistemlogos. un sistema axiom
tico o sistema deductivo es una estructura del conocimiento
que parte de una pequea cantidad de axiomas, que se los
tiene por ciertos sin ser probados, en forma intuitiva, y que
son irreductibles, en otros. De ellos, y mediante las regias de
deduccin vlidas del sistema en cuestin, se derivan todos
los teoremas y postulados de l34.
Si tomamos a las distintas disciplinas jurdicas como
verdaderos sistemas axiomticos, o como subsistemas del
sistema genrico que sera el orden jurdico positivo, es po
sible hacer la inferencia inversa para tratar de despejar
tales principios. Esta tarea est en sus comienzos, al menos
en nuestro medio, ya que la mayor parte de los autores, al
efectuar el estudio de una disciplina jurdica, prescinde de
una estructuracin sistemtica formal3/ cosa que s se hace
en otras reas del conocimiento (v.gr., en las- ciencias ma
temticas).
Volviendo a mi anlisis, considero que desde ese enfo
que epistemolgico estos principios especficos del derecho
constitucional son los axiomas del sistema normativo, esto
es, el presupuesto del cual se derivan todas sus normas y
postulados.
Este planteo epistemolgico es similar al que he efectua
do para elaborar mi teora del orden jerrquico de los de
rechos individuales (ver pargrafo 119).
34 Para ampliar estos conceptos, ver entre otras obras a Rudoif
Carnap. Introduccin a la lgica simblica y sus aplicaciones, en especial
parte II, cap. D, pargr. 42; e Irving Copi, Simbolic logic, l 3 ed., cap. VI.
35 Una excepcin es H. Quiroga Lavi, quien en Derecho constitucio
nal, Ed. Cooperadora de D. y C.S., Buenos Aires, 1978, describe la
materia sobre la base de ciertos principios que formaliza.

4. Ekmekdjian, Trai. I.

M ig u e l

30

ngel

E k m e k d j ia n

En sntesis, tales axiomas o principios especficos son la

cobertura jurdica de valores que la sociedad considera fun
damentales en cierto momento histrico. Son propios del
sistema normativo de que se trata; en nuestro caso, de los
que deben ser preservados en las difciles relaciones que
existen entre el poder y la libertad.
Estos axiomas pueden estar o no expresados en una
constitucin determinada. Tal circunstancia no cambia la
vigencia de ellos si sta se desprende de las propias normas
constitucionales (v.gr., implcitamente), o bien de determi
nadas valoraciones efectuadas por la sociedad.
Har una breve resea de tales principios, siguiendo la
clasificacin que efecta Sags en el trabajo citado ms
arriba36, porque me parece la ms ajustada a la estructura
epistemolgica del derecho constitucional como sistema axio
mtico, aunque la modificar parcialmente, ya que en ciertos
aspectos no concuerdo con este autor. Por coherencia se
mntica, los denominar axiomas en lugar de principios.
1. Axioma de fundamentalidad.
r

Puede enuncirselo as: La Constitucin contiene las

normas esenciales que determinan cmo debe ser la estruc
tura. del Estado. En otras palabras: establece quines ejer
cen el poder, cmo se dividen las competencias que emanan
de ste y cules son las relaciones entre los detentadores
del poder entre s y de stos con los destinatarios del
poder. Como se podr apreciar ms abajo, la enunciacin
de este principio se confunde con lo que doy como definicin
de constitucin formal.
... El derecho constitucional es la. disciplina que estudia la
estructura bsica del Estado, algo as como la ingeniera
poltica de ste. Es por eso que en algunas oportunidades
me refiero a l denominndolo ingeniera constitucional.
36
citado.

N. Sags, Los principios especficos del derecho constitucional,

ratado

de

derecho

c o n s t it u c i o n a l

31.

Sags, en el excelente trabajo que vengo siguiendo, hace

derivar de este principio varios subprincipios. Yo me aparto
en esto' de l, ya que considero a algunos de stos como
axiomas independientes.
De este principio se derivan algunos teoremas. Me refe
rir al ms importante: el teorema de la supremaca. Otro
es el teorema de generalidad de las normas constituciona
les, al cual har referencia infra (ver prr. 5.1 en este
mismo pargrafo).
1.1. Teorema de la supremaca.
Sags lo enuncia como un principio ms. Creo que se
deriva del principio de fundamenr.alidad. Afirma que las
normas que integran la constitucin formal tienen jerarqua
superior a las de las restantes normas que integran el orden
jurdico positivo del Estado. Esto se deriva del carcter de
fundamental que tienen tales normss, ya que como afirm
recin las normas constitucionales tienen la esencia de la
estructura del Estado
en consecuencia, tal esencia no
puede ser desnaturalizada por una norma ordinaria.
Este teorema es el fundamento del poder constitu
yente, del carcter rgido de las normas constitucionales y
del control de constitucionalidad. .finalizar en profundi
dad estos temas al comentar el art. .31 de la Constitucin
nacional.
En la actualidad, y ms precisamente a partir del desa
rrollo del derecho de la integracin, este teorema ha entrado
en crisis y necesita una reformulacin. En efecto, con la
existencia, de organismos supranacionales a. los cuales los
Estados que integran la comunidad trasfieren ciertos atri
butos de la soberana, puede darse el caso de que ciertas
normas constitucionales tengan una norma de jerarqua
superior en el orden jurdico de la integracin37.
3 Ver mi libro Hacia la Repblica Latinoamericana, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1991, ps. 38 y ss.

31

ig u e l

ngel

k m f . k d - '.a .n

2. Axioma de garantizacin de espacio

de La libertad.
Este principio no est incluido en ei trabajo de Sags.
Lo incorporo corio axioma porque, tal como lo he dem ostra
do en el pargrafo II de este ttulo preliminar, a partir de
la eclosin del constitucionalismo clsico a fines del siglo
XVIII ei objetivo fundamental de toda constitucin for
mal ha sido el de proteger el espacio de la libertad, frente
a los permanentes embates del poder que trata permanen
temente de reducirlo a su mnima expresin. No reiterar
las consideraciones efectuadas ms arriba./La enunciacin
del principio puede ser sintetizada diciendo que el objetivo
fundamental de la ingeniera constitucional es garantizar el
espacio de la libertad, buscando permanentemente limita
ciones al poder, para evitar que ste la avasalle/Este axio
ma est delineado claramente en el art. 16 de la Declaracin
de los Derechos del Hombre y dei Ciudadano de 178938.
De este principio se desprenden numerosos teoremas
(subprincipios en la terminologa de Sags y Quiroga Lavi). Enunciar slo los que considero ms importantes.
2.1. Teorema de la divisin de atribuciones.
Es lo que doctrinalmente se conoce como divisin de p o
deres" y fue ya enunciado por Montesquieu, al afirmar que
o slo el poder obstaculiza al poder. Este teorema pretende
evitar que el poder se concentre en una misma mano, lo que
implica el peligro cierto de su expansin a costa de la reduc
cin del espacio de la libertad. Volver sobre l al analizar
las caractersticas de la Repblica (ver pargrafo 24).
2.2. Teorema de la especificidad
de competencias de los rganos.
En el derecho pblico la competencia de los rganos del
0 poder es especfica, es decir que stos estn autorizados
38 En igual sentido, ver Lazzarini, ob. cit., p. 38 y sus citas en nota 74.

'Y":

para ejercer slo aquellas atribuciones que les han sido

: conferidas expresamente por las normas, a diferencia de lo
' que sucede en derecho privado con la capacidad de ias
-personas, las cuales pueden ejercer todos ios actos jurdicos,
,-V' . excepto aquellos respecto a los cuales tengan una prohibi
: c i n expresa (incapacidades de derecho y de hecho).
Este teorema es otra derivacin lgica del principio que
analizamos
en este pargrafo, ya q\ie 1 es otra forma de
V* '
limitar al poder, ponindolo bajo el control de las normas
.-jurdicas, para evitar la ampliacin de atribuciones por la
sola voluntad del rgano. Lamentablemente, en la prctica
existen numerosas dificultades para el respeto de l, ya que
por las razones extrasistemticas sealadas en el par.grafo IV de este ttulo preliminar con frecuencia se viola.
2.3. Teorema de la indelegabJidad
de ias competencias.
Otra derivacin del principio que estoy analizando consiste en que las competencias atribuidas a un rgano por la
\Constitucin no pueden ser delegadas por ste (delegante) en
Otro rgano (delegatorio).
W1 Si se acepta la. delegacin de- competencias se. produce
-finevitablemente la concentracin del poder en una misma
:Smano, con lo cual el objetivo del principio que estoy analil. -zando se enerva. Lamentablemente, este teorema es violado
.^ frecu en tem en te en. la prctica, ya que tambin por razo"
nes extrasistemticas es frecuente apreciar la delegacin
sde- competencias, e incluso la asuncin usurpatoria de com.r-I-ipetencias ajenas, por parte principalmente del Poder
Ejecutivo. Volveremos para tratar in extenso este tema, al
Referirnos a la estructura de los diversos rganos del poder
!|vy: las situaciones de emergencia.
2.4. Teorema de la responsabilidad.
Tambin se deriva del principio que e s to y estudiando.
?odo. funcionario pblico es plenamente responsable, civil,

34

ig u e l

A ngel E

k .m e k d .jian

penal, administrativa y en algunos casos polticamente,

de las consecuencias de los actos en los cuales participa.
ste es otro postulado derivado por la teora tradicional de
la repblica, por. lo cual nos referiremos in extenso a l al
estudiar el art. 1 de la Constitucin (ver pargrafo 24).
2.5. Teorema dei control.
Ya me he ocupado, en detalle, de las diversas clases de
control del poder y de sus implicancias constitucionales, en
el pargrafo II.5 de este ttulo preliminar, a cuyas conside
raciones me remito.
Sin perjuicio de ello, y atento a la trascendencia del
tema, es necesario encontrar su fundamento epistemolgico,
lo que har en estos prrafos, teniendo en cuenta el sistema
axiomtico que estoy describiendo.
La distribucin de las competencias que implica el ejer
cicio dei poder es otra derivacin del axioma en anlisis.
Como ya he dicho, para que tal distribucin sea efectiva y
debilite la energa de aqul, es necesario que cada rgano
que ejerce una porcin de aqullas est habilitado para
controlar la actividad de los dems y ser al mismo tiem
po controlado por stos. Esto-res lo que en doctrina se
conoce como los checks and balances, o sea, el sistema de
frenos y contrapesos.
Esto es de la esencia del sistema republicano, ya qiie
significa que para la realizacin de los actos ms importan
tes del Estado es necesaria la conjuncin de distintas volun
tades polticas y, adems, el control recproco de los rganos
que ejercen el poder, todo ello en beneficio del espacio de la
libertad.
Entre los tres poderes del Estado existe un complicado
entramado de relaciones recprocas de diversa ndole e im
portancia. Podemos clasificarlas, muy simpiificadamente, en
relaciones de coordinacin y de control recproco.
Dejando a un lado por ahora las relaciones de coordi
nacin, las cuales estudiar en detalle ms adelante, los

ratado

de

derecho

jos s t it u c o n a l

35

de las relaciones de control recproco han 'sido

analizados en el pargrafo II.5, de este ttulo preliminar, al
cual m e remito. Sin perjuicio de el o, y aun a riesgo de ser
reiterativo, mencionar como ejemplos de control poltico: el
juicio poltico que el Senado puede incoar, previa acusacin
j e ia Cmara de Diputados, al titular del Poder Ejecutivo, a
s u s m inistros y a los magistrados judiciales (ans.. 45 y 51); el
control de la recaudacin scal y de la ejecucin del presui'puesto, que ejerce el Congreso sobre el Poder Ejecutivo (art.
'fe67, inc. 7), el derecho de vetar las leyes sancionadas por el
Congreso, atribuido al Poder Ejecutivo (arts. 69 a 72), el
. control de constitucionalidad y de razonabiiidad que tiene ei
Poder Judicial sobre los actos de los otros dos poderes, etc.
Estas facultades de control recproco (control poltico)
tienden al equilibrio de los poderes, es decir, a mantener
.una influencia prudente y moderada de cada uno de ellos en
. la vida poltica e institucional del pas, a fin de evitar el
predominio de uno de ellos sobre los dems, lo que de
suceder indefectiblemente trae apsurejado ei debilitamien
to. o hasta 1a anulacin de la divisir. de poderes, al acumular uno de ellos una cada vez mayor masa de poder,, sustraa los otros dos.
Cuando uno de los poderes generalmente el Ejecutiasume funciones que no le corresponden o. cualquiera
e ellos deserta de sus deberes de control, se viola el teode control y consecuentemente el principio de
garantizacin del espacio de la libertad y el sistema, repu
blicano se resiente.
' ^ n o s s i ha acuado un postulado harto significativo en
ifete* tema, que puede ser enunciado as: a mayor poder,
S mayor control'33.
;La introduccin de los controles recprocos de los poderes
de i Estado no es una novedad que hubiera tenido su origen
en el movimiento constitucional clsico.
e je m p lo s

39 J. R. Vanossi, EL Estado de derecho en el constitucionalismo social,

. cit., p. 97.

36

ig u e l

A n g e l E k m e k d j ia m

En pocas muy anteriores ya se fueron insinuando y

generaron acres disputas y hasta guerras las formas de
control dei poder del monarca, por las asambleas legislati
vas. En este sentido es altamente ilustrativa la historia
institucional del Reino Unido, donde ios barones primero y
los burgueses despus, combatieron permanentemente por
limitar el poder del monarca, utilizando su institucin ms
representativa: el Parlamento, el cual desde su nacimien
to fue un instrumento de control poltico.
Si bien la divisin funcional del poder poltico y su
atribucin a distintos rganos, con el aditamento de los
checks and balances , es una tcnica de control poltico,
ste no se agota en ella.
Existen otros medios de control poltico, ms informales;
tales los que efectan los diversos grupos y factores de
poder y de presin: v.gr., las instituciones intermedias, los
medios de comunicacin social y su influencia sobre la opi
nin pblica, etc.
Al control poltico de los poderes del Estado debe unr
sele, necesariamente, la responsabilidad poltica de los
gobernantes.
La responsabilidad de los ^funcionarios se conoci en
Grecia, en Roma y en mayor o menor grado en los
distintos regmenes de gobierno que se sucedieron en el
mundo, aunque sea la responsabilidad del subordinado, an
te el dictador; tal el ejemplo de Loewenstein.
Pero la responsabilidad poltica como instrumento y con
secuencia del control poh'tico es una forma ms sofisticada
de aqulla y tambin es debida al constitucionalismo ingls.
Es una forma civilizada de control que sustituye a la fuerza
y a la violencia y hace ms sutil la posibilidad de ejercer el
control sobre los rganos del gobierno.
La responsabilidad poltica, como consecuencia de la
relacin fiduciaria" como la denomina De Vergottini40,
40 )e Vergottini, Derecho constitucional comparado, eit., ps. 310 y ss.

ratado

de

derecho

c o n s t it v c io :

37

entre el Parlamento y el gabinete, es tpica dei sistema

parlamentario. En el sistema presidencial aparece muy ate
nuada. en el juicio poltico.
3. Axioma de la soberana del pueblo.
Consiste en la afirmacin a priori de que ei pueblo, es
decir, el conjunto de ciudadanos (.habitantes del Estado que
& tienen el ejercicio de los derechos electorales), es el que <#
ejerce el poder, no en forma directa, sino por medio de sus
representantes. Es uno de los pilares bsicos del derecho
constitucional, a partir del siglo XVIII. Como se puede
apreciar, no es un axioma de tipo formal, sino de contenido,
al igual que el anterior. Es por eso que, al igual que ste,
no tiene vigencia en todos los sistemas polticos contempo
rneos, pero s la tiene en aquellos que han seguido los
principios del constitucionalismo clsico, pases a los cua
les podemos englobar como '''occidente, aunqiie sta no sea
una referencia estrictamente geogrfica, sino poltica y cul
tural.
Este axioma tiene su desarrollo en el concepto de demo
cracia, razn por la cual me referir a l en los pargrafos
17 y 21, principalmente40"3.
3.1. Teorema de la verificacin permanente
de la voluntad poltica de la ciudadana.
La delegacin del poder que el pueblo efecta en sus
representantes (fundamento de la democracia representati
va) siempre es provisoria y sujeta a permanente revalida-
cin ante el cuerpo electoral. Tal ratificacin es ms fcil en
algunos tipos de gobierno (v.gr., las elecciones anticipadas
en el sistema parlamentario, las formas semidirectas, etc.)
que en otros (las elecciones a plazo fijo en los gobiernos
presidencialistas). Pero con mayor o menor intensidad, el
4-a ]VIi trabajo Reflexiones acerca de la representacin poltica, publi
cado en El Derecho dei 24 de noviembre de 1992.

38

ig u e l

A n g e l E k m e k d jia n

cumplimiento de ese principio es esencial para determinar

si un Estado es verdaderamente democrtico.
3.2. Teorema del modelo del Estado social
de derecho.
Sags incorpora este teorema como uno de los princi
pios especficos. Creo que es una de las consecuencias de
este tercer axioma que estoy analizando. Es un poco el
resumen de l.
Su afirmacin con categora de teorema puede dar lu
gar a controversias, mucho menores ahora que hace unos
pocos aos. Expreso esto porque la crisis dei Estado marxista-leninista ha probado de alguna manera la verdad
de la tesis que l contiene. Esa afirmacin, antes de que
se produjera tal crisis, hubiera sido en extremo polmica,
atento al carcter neutro o asptico que muchos autores
pretendan dar al derecho constitucional, despojndolo de
su elemento axiolgico, justamente para incluir en su cam
po de investigacin al derecho constitucional marxista, el
cual pasar a ser un elemento de la paleontologa consti
tucional y para m nunca pudo asimilarse al constituciona
lismo clsico o social.
Cabe enunciarlo afirmando que toda constitucin tiene
como condicin necesaria, para ser considerada tal, el res
peto a los principios republicanos (ver pargrafo 17), demo
crticos (ver pargrafo 24) y de justicia social (ver comen
tario del art. 14 bis- de la Constitucin).
Esto implica a contrariosensu que aquellas cons
tituciones que no respeten estos contenidos (por ejemplo,
las constituciones de los ex pases comunistas o de cual
quier otro signo autoritario) tienen una ilegitimidad axiolgica. En otras palabras, siguiendo el pensamiento de la
Declaracin de 1789, esos paises no tienen constitucin,
aunque hayan sancionado un texto normativo que presuma
de tal.

I A T A D O DE DERECHO CONSTITUCIONAL

39-

4. Axiom a de totalidad.
Este- principio significa que la Constitucin y conse
cuentemente el derecho constitucional, abarcan un pano
rama jurdico completo de todas las cuestiones atingentes a
la sociedad poltica. Sags la denomina la macr o visin de
la problemtica comunitaria*1.
En efecto, a diferencia de lo que sucede con las otras
ramas del derecho que regulan sectores parcializados de la
vida social, el derecho constitucional tiene la pretensin de
englobar todos los aspectos jurdicos y polticos fundamen
tales del funcionamiento del Estado.
Este principio de totalidad no debe desvirtuar al de
fundamentalidad, enunciado ms arriba. En efecto, es co
mn que en ciertas constituciones contemporneas, so pre
texto de regular todos los aspectos de la vida social, se
incluyan en la constitucin disposiciones que debieran estar
reguladas en normas ordinarias (/'r.gr., de derecho civil, la
boral, procesal, penal, previsional, etc..). As sucede, por
ejemplo, en las nuevas constituciones provinciales de nues
tro pas.
5. Axioma de perdurabilidad o futuridcid.
Las normas constitucionales tienen vocacin de futuridad, de permanencia o perdurabilidad. En otras palabras,
tienen por objeto regular el modelo de pas, no slo para la
generacin que las ha sancionado, sino tambin para las
siguientes.
Este principio pretende evitar Las reformas imprevistas
a las normas esenciales del Estado, sin la necesaria medi
tacin y discusin, generalmente para paliar situaciones
coyunturales de emergencia , que siempre se traducen en
una ampliacin del espacio del pocbr y la correlativa dismi
nucin del de la libertad.
Sags, trabajo citado ms arriba.

40

ig u e l

ngel

E k m e k d j ia n

Es por ello que la reforma de las normas constituciona

les tiene generalmente un procedimiento distinto del
que corresponde a las normas ordinarias, agravado con m a
yores requisitos, a efectos de dificultarla.
Tambin es consecuencia de ello que la textura de las
normas constitucionales sea ms abierta, ms genrica que
la de las ordinarias, para permitir su adaptacin dentro
de ciertos lmites a los cambios que puedan producirse a
causa de nuevas situaciones no previstas por los consti
tuyentes.
De este principio y del de fundamentalidad cabe deducir
por lo menos dos teoremas, que analizar a continuacin.
5.1. Teorema de generalidad de las normas
constitucionales.
Las normas constitucionales deben ser lo suficientemen
te amplias que permitan adaptarlas para resolver las nue
vas situaciones que se presenten. La Corte Suprema de
Justicia ha dicho que nadie ignora, despus de Marshall,
que se trata de normas destinadas a perdurar regulando la
evolucin de la vida nacional, a la que han de acompaar
en la discreta y razonable interpretacin de la intencin de
sus creadores"*'1.
Es por ello que es tcnicamente incorrecto incluir nor
mas coyunturales (v.gr., que fijen la duracin de la jornada
diaria de trabajo en determinado nmero de horas), lo que
adems convierte en contradictorio ai sistema.
5.2. Teorema de funcionalidad.
La Constitucin debe ser un instrumento eficaz para
permitir el funcionamiento del Estado y la obtencin de los
objetivos fundamentales de ste.
42 C.S.N., in ra 'Gobierno Nacional c. Pcia. de Buenos Aires, La
Lev, t. 116, p. 227, entre otros.

ratado

os

derecho

c o n s t it u c io n a l

41

Este-.'teorema est intimamente relacionado con el tema

de ios ajustes y desajustes entre la constitucin formal o
normativa y la constitucin real o existencia! de un pas, el
cual es analizado en los pargrafos V y VI de este ttulo
preliminar.
Es obvio sealar que la aplicacin de este teorema no
debe afectar al ya enunciado axioma de garantizacin del
espacio de, la libertad, porque no es lgico que so pretexto
de la eficiencia se desvirte la finalidad principal de las
normas constitucionales, legitimando los abusos dei poder.
5.3. Teorema de adaptabilidad.
La interpretacin de la Constitucin debe permitir que
9 sus normas se adapten a las nuevas situaciones que se
presenten, a los nuevos requerimientos de la sociedad. Esto
implica que cuando una norma presenta varias alternativas
exegticas, se debe elegir una que encaje en la norma cons
titucional. Se puede declarar la inconstitucionalidad de
aqulla slo cuando todas las opciones que brinda sean
inconstitucionales.

IV, Constitucin. Diversas acepciones.

El vocablo constitucin ha sido utilizado en todas las
pocas con innumerables y distintos sentidos, a punto tal
que cabe afirmar que con l sucede lo que con tantos otros
trminos pertenecientes a las ciencias sociales, de los cuales
se ha usado y abusado: se desdibuja totalmente su conteni
do. No obstante la dificultad semntica que tai circuns
tancia implica, tratar de rescatar sus acepciones funda
mentales, con la aclaracin de que la doctrina no es pacfica
al respecto, aunque todos coinciden en la confusin y difi
cultad que el tema encierra43. Ello no se debe a la falta de
Dar un listado meramente enunciativo de la bibliografa en
lengua castellana sobre este tema, con los autores de ms fcil acceso al

42

ig u e l

ngel

E k m e k d j ia n

rigor sistemtico o conceptual en su anlisis, sino a los

intereses polticos concretos de quienes invocan su nombre,
como medio de obtener consenso ante propias o extraos, a
causa de la presuncin de legitimidad que l an sigue
brindando44.
Si bien no es posible reunir en un solo concepto totali
zador las diversas acepciones del vocablo constitucin, se
puede s afirmar que todos ellos giran en derredor del poder

lector qus oretenaa profundizarlo: G. Bidart Campos, Manual de derecho

constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1979, ps. 14 y ss.; Jorge Xifra Heras,
Curso de derecho constitucional, Ed. Bosch, Barcelona, 1957, t. I, ps. 44 y
ss.; Giuseppe De Vergottini, Derecho constitucional comparado, EspasaCalpe. M adrid, 1983, ps. 130 y ss.; Pablo Ramella, Derecho constitucional,
Ed. Depalma, Buenos Aires, 1982, ps. 2 y ss.; Maurice Duverger, Institu
ciones polticas y derecho constitucional, Ed. Ariel, Barcelona, 1984, ps.
27 v ss.: Andr Hauriou, Derecho constitucional e instituciones polticas, Ed.
Ariel, Barcelona, 1971, ps. 308 y ss.; Kari Loewenstein, Teora de la
Constitucin, Ed. Ariel, Barcelona, 1979, ps. 149 y ss.; -Luis Snchez
Agesta, Lecciones de derecho poltico, Ed. Granada, 1947, ps. 344 y ss.;
Manuei Garca Peiayo, Derecho constitucional comparado, Alianza Edi
torial. Madrid, 1984, ps. 33 y ss.; Humberto Quiroga Lavi, Curso de
derecha constitucional, Depalma, Buenps Aires, 1985, ps. 1 y ss.; G.
Bidart Campos, La codificacin constitucional y la constitucin real, sepa
rata; Paolo Biscaretti Di Ruffia, Introduccin al derecho constitucional
comparado, Ed. Pondo de Cultura Econmica, Mxico, 1979; Jorge Carpizo, La democracia y la clasificacin de las constituciones. Una propuesta,
ponencia presentada al II Congreso Iberoamericano de Derecho Constitu
cional, Mxico, julio de 1980; Cari Schmitt, Teora de la Constitucin,
Alianza Editorial, Madrid, 1982, ps. 29 y ss.; Hermann Heller, Teora del
Esiado, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1983; Miguel ngel Ek
mekdjian, Manual de la Constitucin argentina, Ed. Depalma, Buenos Ai
res, 1991.
44 Bidart Campos, refirindose a los pases latinoamericanos y africa
nos, seala que hasta para postular su ingreso en las Naciones Unidas es
necesario tener una constitucin escrita, mejor an si ella est inspirada
en ias instituciones polticas de la ex metrpolis, aunque proliferen los
golpes de Estado, las dictaduras y el subdesarrollo econmico y social. V.
La codificacin constitucional y la constitucin real, cit., p. 97; v. tambin
Schmitt, ob. cit., ps. 58 y ss.

ratado

de

derecho

c o n s t it u c io n a l

poltico4 y del aparato que se sirve de l, esto es, del

Estado 9
En un primer sentido, cuando :ligo que determinado pas
f est constituido de tal o cual minera, estoy efectuando la
r descripcin de una realidad, un juicio similar al que hago
cuando digo que una molcula de agua est constituida por
dos tomos de hidrgeno y un tomo de oxigeno. Esta afir
macin responde a los interrogantes de: quin ejerce el
poder?, cmo se lo ejerce?, cules son las relaciones entre
quienes ejercen el poder y entre stos y los gobernados?
sta es la constitucin real o material o existenciai o social,
etc. La variedad de los rtulos es grande y stos difieren
segn los autores. El estudio de esta constitucin fctica
(ste es otro de sus nombres) se efecta esencialmente re
cabando datos de la realidad social, poltica, econmica, etc.,
y empleando los mtodos propios de las ciencias empricas.
Ella es objeto de las ciencias sociales (sociologa poltica y
ciencia poltica, en especial).
En otro sentido, el vocablo constitucin designa a un
\ conjunto de normas jurdicas que regulan y determinan el
1 modo en que debe ser ejercido el poder poltico. En otras
Sobre ei concepto, tambin conflictivo, de poder y sus diversas
acepciones, v. John K. Gaibraith, La anatoma del poder, Plaza y Jans,
Baps&lona. 1984; Heller, ob. cit., ps. 256 y ss.
<^^6) Cari Schmitt, en el catlogo de las diversas acepciones del vocablo
constitucin, menciona a la constitucin en sentido absoluto (primera
significacin), como sinnimo de la unidad poltica y ordenacin social del
Estado. En este sentido, afirma que el Estado no ciee una constitucin,
sino que el Estado es una constitucin, e: decir, una situacin presente
del ser. Este es el sentido de constitucin, segn este autor, en los
filsofos griegos. Schmitt, ob. cit., p. 30. Tambin Quiroga Lavi, en su
ltima obra, entiende que la constitucin es el Estado, formado por tres
segmentos: la costumbre constitucional (realidad), ia ideologa constitu
cional y la normativa (constitucin positiva). Esta clasificacin, que se
basa en el enfoque sistmico adoptado por ei autor citado, no modifica
en mi criterio los trminos del anlisis que efecto en el texto infra, ya
que se trata de una cuestin semntica.
H. Quiroga Lavi, Curso de
derecho constitucional, Depalma, Bs. As., 1985, ps. 1 y ss.

ig u e l

A n g e l E k m e k d j ia n

palabras, ellas establecen cmo debe ser (no cmo necesa

riamente es) la estructura del Estado. Esta es llamada, por
ios diversos autores, constitucin formal, normativa, poltica
o simplemente constitucin sin ningn aditamento4,7. Res
ponde a los interrogantes de: quin debe ejercer el poder?
(a ios que he llamado detentadores dei poder*6'), cmo debe
ejercrselo?, cules deben ser las relaciones entre quienes
ejercen el poder, y entre stos y los gobernados? (a los que
he llamado sbditos o destinatarios del poden.
Si bien esta constitucin es objeto de estudio de las disci
plinas jurdicas, ms precisamente del derecho constitucional,
y como tal su mtodo es tpicamente deductivo, no por ello el
jurista que se dedica a su estudio debe limitarse a l . puro
mtodo jurdico,, propio de estas disciplinas. Al contrario, el
derecho constitucional, ms que ningn otro, exige un con
tacto estrecho, del estudioso con la realidad poltica, social
y econmica que lo circunda, ya que de otra manera l anlisis
ser un puro juego intelectual, sin trascendencia alguna49.
De lo expuesto hasta aqu, surge la sustancial diferencia
entre ambos conceptos. El primero denota un conjunto de
hechos, de conductas,' de actitudes, que aparecen, trascurren
y desaparecen en el mundo rekl. El segundo, en cambio,
denota un concepto puro, a .lo. sumo expresado en una. hoja
de papel, que. no contiene datos empricos, ya que pertenece
al universo intelectual, de manera similar a la de una fi
gura geomtrica o un nmero.
Carlos Pellegrini expres en una oportunidad: Tenemos
instituciones casi humanam,ente perfectas; pero no basta.
Las constituciones se ha dicho se escriben porque hay
temor de que se olviden, y por eso vale ms una costumbre
47 Siguiendo el criterio general, cuando a lo largo de esta obra me
reera a esta ltima, la denominar simplemente constitucin", agregan
do, en cambio, alguno de sus adjetivos, cuando la referencia deba indicar
a la constitucin existencial.
48 Ver nota 3.
49 Conf.: De Vergottini, ob. cit., p. 143.

mediana que cien constituciones buenas. Esto es lo que hay

que tratar de fundar, establecer; crear hbitos que hagan
una verdad de nuestro gobierno propio, trayendo a la lucha
al m ayor nmero de ciudadanos50.
Sera injusto omitir destacar la contribucin de Hermann Heller al esclarecimiento de este tema. Como bien
seala Vanossi31, Heller demostr el correlato existente en
tre el mundo real y el mundo cultural, que es el mismo que
existe entre el mundo del ser y el del deber ser, entre la
normalidad y la normatividad. Este lcido anlisis metodo
lgico separa a Heller del puro normativismo de Kelsen y
... del'puro decisionismo poltico de Karl Schmitt, colocados
a m b os en los extremos opuestos y, por ende, errados, al
ignorar cada uno al otro.
En el anlisis de Heller; la que he denominado consti
tucin material pertenece al mbito de la normalidad, y la
constitucin formal, al mbito de- la normatividad52'.
- O Todo Estado tiene indefectiblemente- una constitucin
real Esta afirmacin, por. obvia, casi no necesita demostra
cin. Aunque no existiera en l norma alguna escrita, siem
pre habra conductas ancestrales que se reiteran permanen
temente (es decir, costumbres constitucionales), las cuales
prescribiran cmo se ejerce el poder, quines lo ejercen y
cul es la relacin de. stos con sus destinatarios.
50 Citado por -Juan. F. Segovia, en El concepto de constitucin en el
pensamiento de Carlos Pellegrini. El Derecho del 9 de enero de 1989,
P -351 J. R. Vanossi, Teora constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1975,
1.1, ps. 104 y ss.
52 Heller dice que la Constitucin normada consiste en una normali
dad de la conducta normada (jurdica o extrajurdicamente). Agrega que
slo se valora positivamente y, por consiguiente, se convierte en normati
vidad aquella normalidad respecto de la cual se cree que es una regla
emprica y condicin de existencia de un grupo humano. Heller, ob. cit.,
ps. 271 y ss. Sobre normalidad y normatividad, v. Xifra Heras, Curso
cit., t. I, p. 52. Ver el excelente cuadro sinptico (que ubica los conceptos
de Heller en este tema) que Vanossi presenta en su Teora constitucional,
cit., t. I, p. 1D8.

5. Skm ekdjian, Trat. 1.

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46

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E k m e k d jia n

En cambio, no todo Estado tiene necesariamente una

constitucin formal53. sta fue producto de una lenta evolu
cin histrica y adquiri relevancia y prestigio a la sombra
del movimiento filosfico y poltico que decidi utilizarla
para limitar el poder poltico, garantizando as un espacio
a la libertad individual. Con lo expuesto queda dicho que
para nosotros La costumbre constitucional no integra ia
constitucin formal, sino que es la constitucin material, y
que, por tanto, la constitucin formal siempre es escrita.
Los conceptos que estoy analizando no son nuevos. Pla
tn, en La Repblica, esboz una constitucin ideal en la
cual el Estado era gobernado por ios filsofos; Aristteles
inventari ciento cincuenta y ocho constituciones de diferen
tes polis griegas de su poca?4. En Roma, bajo la monarqua,
y en especial durante la repblica y el imperio, se conocan
y comentaban normas y usos constitucionales.
Pero, como lo adelant ms arriba, la separacin neta y
tajante entre ambos conceptos aparece con la irrupcin de
la corriente filosfica y poltica que se dio en llamar indi
vidualismo y que dio fundamento terico a la Revolucin
Francesa.

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ii
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53 Como adelant, no todos los autores coinciden con esta tesitura. Yo

mismo, en un trabajo anterior sobre el tema, afirm que todo Estado
tiene una constitucin formal, aunque sta no estuviera bien diferenciada
de la material debido a las fuentes consuetudinarias de la primera. V.: M.
. Ekmekdjian, Temas constitucionales, Ed. La Ley, 1987, ps. 186 y ss., y
Es necesario reformar la Constitucin!, El Derecho del 2 y 3 de abril
de 1979. Repensando el tema, he cambiado mi criterio, porque la afirma
cin indicada implica una cuestin semntica, introducida por considerar
a la consuetudo como fuente de la norma constitucional.. Bidart Campos,
por su parte, utiliza el trmino de constitucin material o real, como
sinnimo de constitucin efectivamente vigente, ..integrada tanto por nor
mas como por usos y costumbres constitucionales (derecho espontneo en
su terminologa), reservando el de constitucin formal para la norma,
tenga o no vigencia. Creo que la asimilacin de normalidad y normatividad, que se efecta en derredor del trmino constitucin material,
confunde nuevamente el panorama y esteriliza el fundamento garantista
de la norma. Y.: Bidart Campos, Manual de derecho constitucional, cit., ps.
15 y ss.
54 J. Garca Venturini, Poiiteia, Ed. Troquel, Bs. As., 1978, p. 95.

ratado

de

derecho

c o n s t it u c io n a l

47

A fines dei siglo XVIII aparecieron las primeras cons

tituciones escritas, codificadas y rgidas (v. infra, pargrafo 17),
que no slo disean la estructura y las relaciones de los r
ganos que ejercen el poder, sino que se complementan con una
parte dogmtica en la cual se incluyen declaraciones, dere
chos y garantas, con el objeto de abarcar la totalidad del
funcionamiento de la comunidad poltica. Coetneamente
apareci la nocin de Estado de derecho, a la cual me re
ferir ms adelante (v. pargrafo 1.7). Entonces la constitu
cin formal se sacraliza00, y con la poderosa contribucin de
la teora dei contrato social, de Rousseau, adquiere una neta
distancia de la constitucin material e incluso de las restantes
normas que integran el orden jurdico positivo estatal.
Aparece as el concepto de supremaca constitucional
(ver comentario del art. 31), segn el cual la constitucin
formal es una superley que im pore limitaciones sustancia
les al ejercicio del poder poltico, a cuyo ,efecto lo fracciona
(v pargrafo 24, e), lo encierra mediante diversos artificios
(v.gr., ampliando el catlogo de . los derechos del hombre, a
los que tambin sacralisa y, por ende, otorga intangibilidad),. perfeccionando las garantas para la defensa de'tales
derechos, y creando otras nuevas;., demostrando, en suma,
gran desconfianza hacia el poder, traducida en el clebre
axioma, que afirma .que el mejor gobierno es el que menos
gobierna; todo ello como lgica reaccin contra el absolutis
mo monrquico anterior.
Este criterio garantista tiene su paradigma en el art. 16
"de la. Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciuda
dano de 1789, segn el cual toda sociedad en la que no est
asegurada la garanta de los derechos ni determinada la
separacin de poderes carece de cor.stitucin.
rEste movimiento, que se conoce como constitucionalismo
clsico00, para distinguirlo del constitucionalismo social (ver
" 5 Conf.: De vergottini, Derecho constitucional comparado, cit., p. 133;
Loewenstein, Teora de la Constitucin, cit., ps. 152 y ss.
i 56 Para una completa bibliografa sobre el constitucionalismo, ver:
De Vergottini, Derecho constitucional comparado, cit., p. 133, nota 5; ver

48

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ngel S

k m e k d jia n

comentario dei art. 14 bis), quit a la costumbre el carcter

de fuente del derecho constitucional, y a causa de ello
como he sealado ms arriba permiti una neta separa
cin entre la constitucin formal y la material.
Posteriormente, el cuestionamiento que sxifri esta es
cuela filosfica de parte de algunos pensadores polticos57, se
tradujo en la redaccin de algunas constituciones de este
siglo, en especial correspondientes a Estados no democrti
cos (ver pargrafo 13)53, que revalorizaron nuevamente el
papel del derecho consuetudinario como expresin de la
'normalidad constitucional y de la relacin dialctica de las
fuerzas sociales. Esto trajo como consecuencia que perdiera
algo de nitidez la neta separacin existente entre ambos
conceptos. Sin embargo, y pese a tales ataqties, sigo pensan-

tambin Loewenstein, Teora de la Constitucin, cit., ps. 152 y ss.; Hauriou, Derecho constitucional e instituciones polticas, cit., p. 311; Duver
ger, Instituciones polticas y derecho constitucional, cit., ps. 27 y ss., entre
otros.
57 Segn De Vergottini, el rechazo del concepto de constitucin for
mal y su sustitucin, por el. criterio sociolgico puro, corresponde a las
diversas teoras institucionistas, entre cuyos cultores se hallan: S. Romano,
M. Hauriou, R. Smend, K. Schmitt, C- Mortati, y otros. V.: De Vergottini,
Derecho constitucional comparado, cit., p. 131, nota 3. Esta lista es obvia
m ente incompleta, y cabra agregar a ella, entre otros, al socialista F.
Lassalle, con su definicin de constitucin: como la expresin escrita de la
suma de los factores reales de poder que rigen a un pas. Ver: F. Lassalle,
Qu es una constitucin?, Madrid, 1932; v., tambin, Max Weber, Basic
concepts in sociology, N. York, 1962, ps. 70 y ss.
58 Si bien los Estados no democrticos han adoptado las constitucio
nes escritas, stas no contienen garantas de la libertad en realidad, sino
que son slo proyectos o programas de gobierno. Duverger, que da como
ejemplo de esto a la constitucin de la ex Unin de Repblicas Socialistas
Soviticas, afirma, sin embargo, que es mejor una constitucin/programa,
que ninguna constitucin (formal, obviamente). V.: Duverger, Instituciones
polticas y derecho constitucional, cit., p. 29. Sobre la Constitucin de la
ex U.R.S.S. y las ex democracias populares, ver tambin Bidart Cam
pos, La codificacin constitucional, cit., ps. 98 y ss.; y A. Denisov y M.
Kirichenko, Derecho constitucional sovitico, Ediciones en Lenguas Ex
tranjeras, Mosc, 1959.

ratado

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derecho

c o n s t it u c io n a l

49

'do que la clara separacin entre normalidad y normati

vidad tiene an plena vigencia y es suficientemente pode
rosa para distinguir entre lo que se hace y lo que se debe
hacer.
Las relaciones entre la constitucin material y la formal
son muy fluidas. Existe una recproca interaccin entre
ellas. La primera condiciona inevitablemente a la segunda,
debido al poder normativo de lo fctico, ya qus una norma
constitucional divorciada de la realidad del poder no tendr
vigencia. Tal es lo acontecido con nuestras constituciones de
1819 y 1826, las cuales,, pese a su tcnica depurada (en
algunos, aspectos superior a la que nos rige), no llegaron a
tener vigencia por sufrir de la carencia apuntada. No es
sensato pretender redactar una constitucin formal tcnica
mente perfecta,, sino la mejor posible. Alberdi deca que una
constitucin no es una inspiracin de artista, un producto
del entusiasmo; es. obra de. la reflexin fra, del clculo y. del
. examen aplicados al. estudio de los hechos reales y de los
medios posibles59.
...
Lo que vengo diciendo no significa, sin embargo, caer en
el exceso opuesto al anterior: pretender la. sacralizacin de
la normalidad constitucional, ya que la legitimidad consti
tucional no se., agota en. esta correspondencia entre norma y
realidad poltica,, econmica y social,, como sostienen algunos
pensadores, crticos del sistema democrtico.. Una norma
' constitucional podr tener vigencia si se adeca a la reali
dad, pero su legitimidad proviene de que se ajuste a los
principios del Estado de derecho. Heller afirma que tambin
se roba y se asesina, con regularidad estadsticamente pre
visible, sin que en ese caso la normalidad se convierta en
normatividad.
A la inversa, tambin la constitucin formal influye en
el desenvolvimiento de la constitucin material, aunque en
9 J. B. Alberdi, Bases y puntos de partida para La organizacin
poltica de La Repblica Argentina, Estrada, Buenos Aires, 1959, p. 212.

50

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k m e k d jia n

menor medida que a la inversa. Tenemos un claro ejemplo

de ello en nuestra historia social. Hasta 1853, nuestro pas
era predominantemente uniforme en su composicin tnica,
conforme al sentimiento de xenofobia hacia todo lo que no
fu-era espaol, arraigado ya en el perodo colonial. La Cons
titucin de 1853 siguiendo la inspiracin de Alberdi
pone un acentuado nfasis en el fomento de la inmigracin
europea, para colonizar y cultivar las grandes extensiones
mostrencas y trasformar as el desierto en tierras frtiles,
sueo obsesivo de los padres fundadores. Tal espritu influ
y sustancialmente en la constitucin mateidal, ya que trasform a un pas tnicamente homogneo, en lo que funda
damente se dio en llamar (pese al lugar comn en que tal
frase se ha convertido) el crisol de razas.
Conforme a lo expuesto hasta aqu, pareciera que la
constitucin formal debiera ser un correlato exacto de la
constitucin material, y viceversa. Dicho de otro modo, la
constitucin normativa tendra que ser la traduccin en el
universo normativo de lo que es la constitucin material
en el universo de las conductas.
Sin embargo, esto no es as. La constitucin real es
esencialmente dinmica, caibiante. Las conductas y los
hechos- que las condicionan estn en permanente trasformacin. Si pudiramos dar un smil, tendramos que referimos
al ro de Herclito de feso, el cual nunca es igual a s
mismo, ya que las molculas de agua que pasan en un
instante, son distintas de las que pasaron en el instante
anterior y a las que- pasarn en el instante siguiente. Las
relaciones reales de poder' dice Heller se- hallan en
constante movimiento y cambian a cada momento, no obs
tante lo cual no dan lugar a un caos sino que engendran la
unidad y ordenacin del Estado.
La constitucin formal, en cambio, es un concepto expre
sado en un papel, producto intelectual dei hombre, y, como
tal, es esencialmente esttico. Tal como puede serlo una
figura geomtrica o un nmero. No tienen existencia real.

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de

derecho

c o n s t it u c io n a l

"51

Los nmeros, las figuras geomtricas, los conceptos y trmi

nos lgicos, los valores, son ideas que no tienen existencia
en el mundo real, sino slo en el intelecto de quienes los
piensan.
Estas diferencias esenciales nos demuestran que ese co
rrelato exacto no puede existir. Indefectiblemente- se produ
cen aesfasajes entre ambos, ya que la constitucin material
como lo be sealado se modifica permanentemente, lo
que la va alejando de continuo en forma ms o menos
gradual de la norma constitucion.il. Es necesario entonces
que sta se vaya adecuando a aqulla, aunque siempre e
inevitablemente vaya a su saga. De otro modo, indefectible
mente, desembocara en una grave situacin de crisis por
desconstitucionalizacin. Este tema ser analizado ms de
tenidamente al comentar el art. 30 de la Constitucin.

V. T ip o lo g a d e las c o n stitu cio n e s.

P rin c ip a le s c la s ifica cio n e s .
He dado ya un panorama de- las diversas acepciones del
vocablo constitucin. Corresponde- ahora- resear los diver
sos tipos de constitucin, as. como- las: principales clasifica
ciones que de ellos ha efectuado lia doctrina. Estas se fun
dan en ciertas, caractersticas que las constituciones puedan
o no tener.
As, una constitucin puede ser escrita o no escrita.
Incluso puede ser parcialmente esciita, como en el caso del
Reino Unido y de Nueva Zelanda, en el cual coexisten leyes
constitucionales sancionadas por-l. Parlamento, con costum
bres constitucionales que tambin t.enen fuerza obligatoria.
Las constituciones escritas pueden estar codificadas en un
solo cuerpo normativo organizado sistemticamente, o bien
dispersas en diversas leyes constitucionales parciales (ste
es tambin el caso del Reino Unido y del Estado de Israel).
Tambin las constituciones pueden ser rgidas, esto es,
cuando su reforma se efecta por un procedimiento distinto

52

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E k m e k d ju n

dei legislativo ordinario, agravado ex profeso para dificultar

su modificacin, o bien flexibles, esto es, cuando pueden ser
reformadas por el mismo procedimiento utilizado para la
legislacin ordinaria (tal es el caso tambin del Reino Uni
do), o incluso cuando teniendo ese procedimiento agravado,
no existe- un sistema de control de constitucionalidad que
permita invalidar las normas o actos que pudieran afectar
a la supremaca constitucional (ver comentario del art. 31),
o bien cuando, aun teniendo el sistema de control, ste no
funciona, por defectos del rgano encargado de su ejercicio.
En estos casos, aunque se proclame la rigidez de la consti
tucin, este principio slo es declamatorio, ya que ante la
sancin de una norma inconstitucional, v.gr., el dictado de
un decreto-ley por el Poder Ejecutivo, no hay forma de
anularla y, por ende, en la prctica sta tiene la misma
jerarqua que la constitucin.
En las constituciones que son realmente rgidas, el poder
constituyente est ntidamente separado de los poderes
constituidos. No sucede as en las constituciones flexibles
(ver comentario del art. 30).
Podemos mencionar tambin las constituciones genricas
y analticas (segn la clasificacin de Vanossi). Las prime
ras tienen una gran laxitud n sus normas, lo que. permite
una interpretacin con mayor participacin de las valoracio
nes y de la voluntad del intrprete, pudindose torcer o
desviar fcilmente la intencin del constituyente (v.gr., la
Constitucin de Filaaelfia). Las analticas, en cambio, son
detalladas en sus disposiciones y no permiten la amplitud
de la interpretacin. Entiendo que esta diferencia es correc
ta en teora, pero en La. prctica el cumplimiento ms o
menos fiel de la norma constitucional, depender de la
buena o mala fe del intrprete final de ella, antes que de
su detallismo.
Alberdi las clasifica en constituciones definitivas y de
transicin. Este criterio se relaciona con la mayor o menor
perdurabilidad de sus disposiciones para las futuras gene
raciones. Dicha vigencia temporal depende del grado de

ratado

de

derecho

c o n s t it u c io n a l

correlacin que la norma constitucional tenga con la cons

titucin fctica, segn lo hemos explicado ms arriba.
Si bien las distintas clasificaciones difieren en los crite
rios elegidos como base, cabe afirmar que todas ellas tienen
puntos importantes de coincidencia. Sustancialmente, giran
en derredor de las relaciones entre la constitucin formal y
la constitucin material. Algunos autores incluso tratan de
unificar ambos conceptos, en un difcil sincretismo.
Siguiendo a De Vergottini, se puede tambin clasificar
las en constituciones garantistas, constituciones tradiciona
les, constituciones sociolgicas y constituciones autoritariasso.
Las primeras son aquellas que se nutren de los conceptos
del.ya citado art. 16 de la Declaracin: de los'Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 (ver pargrafo anterior).
Son cdigos constitucionales, cuyo fundamento es obtener
una garanta del espacio de la libertad frente al poder,
limitando a ste. Son escritas y rgidas y como ya he
dicho se nutren de los principios filosficos, del constitu
cionalismo clsico. Son el producto de. un acto concreto y
diferenciado de poder:,:el ejercicio del:, poder constituyente.
De lo expuesto se aprecia claramente que este concepto
asume una tajante diferenciacin entre .la constitucin for
mal y la constitucin. material, es decir, entre la norma
escrita y la costumbre constitucional.
Las constituciones, tradicionales, en cambio, son el pro
ducto del devenir histrico de un pueblo, al igual que su
cultura, su idioma, sus tradiciones, etc.. Esta concepcin est
vinculada a la ideologa conservadora, que. desconfa de las
innovaciones revolucionarias e impuestas, otorgando legiti
midad, en cambio,, a la vetustissima consuetuclo, es decir,
a la costumbre constitucional prolongada, que se consolida
justamente por ello31. Como se puede ver, en estas consti
60 De Vergottini, ob. cit., ps. 136 y ss.
SI
Ver: J. de Maistre, Essai sur le principe genratela' des consiitutions politiques et ces autres institutions humaines, citado por De
Vergottini, en ob. cit., p. 137, nota 14.

54

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k m e k d j ia n

tuciones no existe una neta diferenciacin entre la constitu

cin, formal y la material. Antes bien, una de las fuentes
ms importantes de la norma constitucional, en estos casos,
es la costumbre.'
Las constituciones sociolgicas son aquellas que toman
rasgos de las otras dos, pero no los esenciales, ni siquiera
ios ms importantes. As, como las constituciones garantistas son codificadas, escritas e incluso rgidas, pero no con
tienen garantas reales que permitan acotar el ejercicio del
poder y con ello asegurar- un espacio a la libertad. Como las
constituciones tradicionales pretenden reflejar la estructura
real del poder, pero no se nutren en las tradiciones ni
tienen la legitimacin que viene del consenso de una larga
consuetudo sino que, al contrario, han sido impuestas por
un acto concreto de poder que ranchas veces es dictado
autoritariamente.
Para algunos autores partidarios de esta concepcin, la
constitucin de un pas es simplemente el producto de una
ecuacin: La constitucin es la suma de los factores reales
de poder que rigen- a un pas [...], se' toman estos factores
reales de poder, se extienden en una hoja de papel, se les da
expresin escrita y a-partir .de este momento, incorporados a
un papel, no son simples factores reales de poder, sino que
se han erigido en derecho*2. .Las constituciones sociolgicas,
aunque sean escritas, ms que formales, son proyectos o
programas de gobierno. Este tipo de constituciones haba
encontrado clida acogida en el materialismo histrico y en
la aparentemente perimida dialctica marxista63.
Finalmente, la constitucin autoritaria suele tomar as
pectos de las tres- anteriores, es decir, puede ser escrita o
tradicional, rgida o flexible, codificada o no. Lo que la
destaca, y en esto se asemeja a las constituciones sociolgi2 Lassalle, Qu es una constitucin?, cit., Madrid, 1932.
83 para profundizar el anlisis del concepto de constitucin en los
Estados marxistas-leninistas, ver la bibliografa citada por De Vergottini,
ob. cit., p. 138, nota 16.

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derecho

c o n s t it u c io n a l

*55

cas, es que es ei producto de la decisin unilateral de un

grupo que se erige en soberano, usurpando el poder consti
tuyente; que pertenece nicamente al pueblo (ver comenta
rio del art. 30)64.
Quiroga Lavi agrega una quir.ta categora, que denomi
na constitucin dialctica65, sobre la base del concepto de
Heller, mencionado ms arriba. Personalmente creo que
esta quinta categora puede subsumirse en la tercera.
Loewenstein tiene su propia dasificacin, que pone el
acento, ms que ninguna otra, en la relacin existente entre
la norma constitucional y la realidad del poder. Segn este
autor, las constituciones escritas se clasifican en normati
vas, nominales y semnticas. Las primeras son aquellas que
realmente son vividas por las comunidades a las cuales
rigen. Las segundas son aquellas que, si bien son formal
mente vlidas, no se adecan a la estructura real del poder
(v. pargrafo anterior) y, por ende, no tienen vigencia efec
tiva, aun cuando tienen una funcin educativa. La tercera
categora, finalmente, est formada por aquellas normas
que formalizan iaestructura.de poder real, en beneficio
exclusivo de quienes lo ejercen66.
Personalmente, entiendo que la. categora de constitucin
semntica de Loewenstein est, incluida.en.los ..conceptos
sociolgico y autoritario, mencionados m s: arriba.
- Corno se puede apreciar de. la. breve: resea efectuada, las
diversas categoras de constitucin, estn'-e una ntima re
lacin con las concepciones del.Estado y: con las ideologas
existentes acerca de ios fines que l debe, perseguir.
As, Schmitt seala que con frecuencia se designa como
verdadera o autntica constitucin, por razones polticas, a
la que responde a un cierto ideal. Cada partido en lucha
reconoce como verdadera constitucin slo a aquella que se
corresponde con sus postulados polticos. Dice este autor
64 V.: Vanossi, Teora constitucional, c i t . I, p. 50; v. Schmitt, ob. cit.
t5 Quiroga Lavi, Curso cit., p. 9.
86 Loewenstein, ob. cit., ps. 217 y ss.

56

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n g e l E k m e k d j ia n

qiie para lo que l llama el liberalismo burgus, slo hay

constitucin cuando estn garantizadas la propiedad priva
da y la libertad personal; para una concepcin marxista,
sta era una seudo constitucin reaccionaria, fachada jur
dica de la dictadura capitalista67.
Segn ello, la concepcin garantista, imbuida del pensa
miento liberal, entiende que el objetivo fundamental de la
constitucin es el de restringir el ejercicio del poder, evitan
do la invasin dei espacio de la libertad. La tradicional, de
origen conservador, sin renegar de tales principios, privile
gia al. espritu del pueblo como ,medio idneo para obtener
similares objetivos. Pretende conservar ese espritu, definido
en las viejas y sabias costumbres que hemos heredado de
nuestros mayores y que debemos trasmitir a nuestra poste
ridad, como una propiedad que pertenece esencialmente al
pueblo de este reino sin referencia a ningn derecho ms
general o anterior68.
Las concepciones sociolgica y autoritaria, por distintos
caminos, confluyen en la misma consecuencia: entender a la
constitucin . no como una limitacin al poder, sino todo lo
contrario, como un refuerzo de ste, que acenta la juridicidad
de su. ejercicio discrecional, el cual en estos , casos, ms . que
discrecional, deviene en arbitrario. Esta concepcin est perfec
tamente plasmada en el axioma del fascismo italiano: todo
por el Estado, nada sin el Estado, nada fuera del Estado69,
Conforme a las pautas que he esbozado, considero que
nuestra carta magna es escrita y codificada, racional nor
mativa y genrica70. En cuanto a su pretendida rigidez,
67 Schmitt, ob. cit., ps. 58 y ss.
68 Edmund Burka, Reflexiones sobre la Revolucin Francesa, en Tex
tos Polticos, comp. por V. Herrero, Mxico, 1942.
59
B. Mussolini. La doctrina del fascismo, en Antologa del Pensa
miento Poltico; comp. J. Roucek, Ed. Fraterna, Bs. As., 1984.
70
Quiroga Lavi agrega que hasta 1930 nuestra Constitucin fue
normativa (en la terminologa de Loewenstsin) y que a partir de entonces
es nominal, atento a los numerosos quebrantamientos que ha sufrido.
Ver; Quiroga Lavi, Curso cit., ps. 12 y 13.

T ratado

de

d e r e c h o c o n s t it u c io n a l

57

entiendo que no es tal. En efecto, pese a que en ella est

netamente separado el ejercicio del poder constituyente del
e los poderes (rganos) constituidos, la prctica inconstitu
cional de los distintos gobiernos, tanto de fado, como de
iure, convalidada por la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia, lia tras'ormado a nuestra Constitucin nacional
,en flexible.
Existen numerosos ejemplos de lo que estoy afirmando.
-As, cabe mencionar: la creacin de un llamado estado de
<emergencia no previsto en la Constitucin, que ampla el
espacio del poder, en forma expresamente prohibida por la
norma; la anula'cin de la disposicin prevista en el art. 95
de ella, que prohbe al Poder Ejecutivo el ejercicio de fun
ciones judiciales; la violacin del sistema republicano, me
diante el ejercicio de funciones legislativas por parte del
Poder Ejecutivo, por medio de los denominados decretosleyes, etc. Todo ello ser analizado en detalle en el comen
tario de los. respectivos textos constitucionales.

VI. Mtodos de interpretacin

de las normas constitucionales.
La interpretacin de las normas tiene por objeto desen
traar el verdadero significado de stas, en los casos dudo
sos. En prrafos anteriores seal que no existe, un corre
lato exacto entre la constitucin material y la formal, ya
que la constitucin material se modifica permanentemente,
lo que la va alejando de continuo en forma ms o menos
gradual de la norma constitucional.
Por ello, existen formas de solucionar las disonancias se
aladas. Este tema est ntimamente relacionado con los m
todos de interpretacin de la norma constitucional, y con las
llamadas eufemsticamente mutaciones constitucionales.
No me detendr en el anlisis detallado de los distintos
mtodos de interpretacin de la norma jurdica constitucio:/nal, porque esto es ms propio de una teora general del

58

ig u e l

ngel

E k m e k d j ia n

derecho, o bien de una teora constitucional, antes que de

este tratado. Sin embargo, creo que es necesario expresar
algunas ideas al respecto, fundamentalmente para dejar en
claro mi posicin en relacin a ciertos postulados comn
mente aceptados por la doctrina y la jurisprudencia.
Como he sealado ms arriba, la norma jurdica consti
tucional es objeto de estudio fundamentalmente del de
recho constitucional. Por ser tal, los mtodos de interpreta
cin utilizados por el jurista son los propios de las ciencias
jurdicas, con los cuales se pretende encontrar la norma
(premisa general) en la cual se encuadre la solucin del caso
concreto. -En tal sentido, se aplican en la interpretacin de
las normas constitucionales los mtodos clsicos: exegtico,
sistemtico, histrico, dinmico, etc., estudiados por la teo
ra jurdica general.
Pero el jurista que se dedica a investigar el alcance y- la
extensin de la norma constitucional no se limita a los
puros mtodos deductivos. Al contrario, el derecho constitu
cional. ms que ningn otro, exige un contacto estrecho del
estudioso con la realidad poltica, social y econmica que lo
circunda, ya que de otra manera el resultado de su anlisis
ser una pura especulacin intelectual, sin trascendencia
alguna en la realidad.

Ms an, en - esta materia esta cuestin se complica

mucho ms que en, cualquier rama d e l. derecho, porque
estn en juego cuestiones polticas, que alejan muy a
menudo la decisin jurisprudencial y la opinin doctrinal,
de la verdadera tlesis de la norma, para responder a ideologismos o bien a necesidades coyunturales de quienes ejer
cen el poder71.
...

SI se trata honestamente de prescindir de tales varia

bles extrasistemticas (para denominarlas en mi. lenguaje
neutro e incluso eufemstico), es menester en todos los casos
de duda aplicar en primer lugar los axiomas del derecho
71
Ver:'. J. Xifra Heras, Curso de derecho constitucional, Ed. Bosch,
Barcelona, t. I, p. 95.

ratado

de

derecho

c o n s t it u c io n a l

59

. constitucional, que he analizado <;n el pargrafo III de este

ttulo, I de sus respectivos teoremas, para que esta discipli
na sea coherente consigo misma. De otra manera, adems
de cometer una injusticia en el caso concreto, se llegar a
aceptar un sistema autocontradictorio.
La Corte Suprema de Justicia, in re Gobierno Nacional
c. Prov. de Buenos Aires, dijo:
v. ... Esa exgesis no es adecuada, particularmente en el mbito de la interpretacin constitucional y de las leyes de su
inmediata reglamentacin. Pues lad ie ignora, despus de
Marshall, que se trata de normes destinadas a perdurar
regulando la evolucin de la vida nacional, a la. que han de
acompaar en la discreta y razonable interpretacin de la
intencin de sus creadores. Las consecuencias contrarias gen
ricas ms evidentes de ese tipo de interpretacin jurdica im
portaran la paralizacin de la accin gubernativa y del-pro
greso de la Repblica, comprometiendo la satisfaccin de las
necesidades ms ineludibles [...]. Tl intencin no puede
atribuirse a los constituyentes ni a os legisladores inmediatos
porque no cabe imputarles, en la prictica de la. interpretacin
judicial, imprevisin, como no cabe atribuirles injusticia, se
gn lo ha sealado la jurisprudencia de esta Corte1'2..
Existe an otra complicacin adicional. Hemos visto en
. el pargrafo III, prr. 1.1, el teorema de la. supremaca.
Tambin expresamos all que en virtud de l, las disposicio
nes y trminos constitucionales so:i ms abiertos o si se
OiUiere menos precisos y concretos que los de cualquier
norma de rango inferior.
. Esta amplitud autoriza una interpretacin de tales dis
posiciones con un mayor margen de elaboracin personal del
intrprete. Ello permite incluir en la. norma constitucional
a. las nuevas situaciones que se presenten, y que quiz no
haban sido previstas por ios constituyentes. Para dar un
ejemplo de ello, el art. 86, inc. 15 de la Constitucin na
cional, establece que el presidente de la Repblica es el

60

ig u e l

n g e l E k m e k d j ia n

comandante en jefe de todas las fuerzas de mar y de tierra de

la Nacin. La circunstancia de que no est nombrada la Fuer
za Area (por razones obvias), no impide interpretar esta
norma en sentido amplio, y asignar al presidente la jefatura
de todas las fuerzas armadas y de seguridad de la Nacin.
Ello no significa que cuando el texto constitucional sea
claro se pueda torcer o enervar su significado, en aras a
presuntos motivos de conveniencia, de necesidad o de emer
gencias nacionales. Estos fundamentos, que tanto la doctrina
como la jurisprudencia utilizan muy a mentido para justificar
muy gruesas violaciones al texto constitucional, no implica
en los hechos una interpretacin de la norma-, sino ms
precisamente la creacin de una norma nueva y la deroga
cin de la escrita, en forma extraconstitucional. En otras
palabras, el ejercicio usurpador del poder constituyente.
La Corte en el fallo parcialmente trascrito ms arri
ba sostuvo que la piedra de toque del mtodo interpreta
tivo de las- normas constitucionales es la discreta y razo
nable interpretacin de la intencin de sus creadores.
Claro est que el quid de la cuestin es determinar qu
es lo que se puede considerar una interpretacin discreta y
razonable. Lo cierto es que tal criterio jurisprudencial re
chaza terminantemente las alternativas que impliquen lisa
y llanamente desconocer la intencin de los constituyentes.
Tambin es cierto que la propia .Corte Suprema ha infrin
gido muchas veces ese sano lmite impuesto a la interpre
tacin de las normas.
De todo lo expuesto se desprende que la interpretacin
de las normas constitucionales tiene un relieve mucho ma
yor que el que tiene el mismo tema en otras disciplinas
jurdicas. En efecto, del mtodo que- se utilice puede depen
der el cambio del modelo del Estado con todas las repercu
siones que ello trae aparejadas.
Es por ello que insisto tanto en la necesidad de respetar
el sentido claro de las normas, evitando el ejercicio subrep
ticio del poder constituyente por quienes no son sus titula
res legtimos.

T ratado

de

derecho

c o n s t it u c io n a l

61

La Corte Suprema de Justicia ha vuelto a ocuparse

recientemente del tema de la interpretacin constitucional.
As, en el caso Peralta, Luis, y otros c. Estado Nacional,
s. amparo72'*, ese tribunal afirm que su interpretacin
autntica no puede olvidar los antecedentes que hicieron de
ella una creacin viva, impregnada de realidad argentina, a
fin de que dentro de su plasticidad y generalidad que le
impide envejecer con el cambio de ideas, crecimiento o
re d is tr ib u c i n de intereses, siga siendo el instrumento de la
ordenacin poltica de la Nacin [...]; la realidad viviente de
cada poca perfecciona el espritu permanente de las. instituciones de cada pas o descubre nuevos aspectos no con' templados con anterioridad [...]. La propia Constitucin
argentina [...] se ha conceptuado como un instrumento po
ltico provisto de extrema flexibilidad para adaptarse a to
dos los tiempos y a todas las circunstancias futuras [...]; las
leyes no pueden ser interpretadas slo histricamente, sin
. consideracin, a las nuevas.condiciones [...]. La Constitucin
debe ser interpretaaa .de manera de. no hacer impotente e
inoperante1[...] la voluntad soberana de-, la Nacin.
Como se puede apreciar de la. lectura, de estos , prrafos,
se anteponen a las prescripciones constitucionales, que es
tn. diseadas para, limitar ai poder, presuntas necesidades
de realpolitik, y conceptos abstractos como la voluntad so
berana de. la Nacin (de quienes pretenden ser sus orcu
los, en realidad). Pero, lo cierto es que por medio de estas
consideraciones se llega hasta destruir en el caso concre
to la divisin de poderes, que es uno de los teoremas
fundamentales que garantizan el espacio de la libertad. En
suma, esto no es interpretacin de la norma constitucio
nal, sino creacin de una norm a distinta, por va
jurisprudencial, es decir, usurpatoria del poder constitu
yente.
72a La Ley, 1991-C, p. 140. Ver tambin su comentario en Daniel
. R. Vtolo, Decretos de necesidad y urgencia, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires,
1991, apndice.

62

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ngel E

k m e k d j ia n

En sntesis, en la interpretacin se aprecia la eterna

lucha entre la realpoliiik y la virt, duelo tremendo
descrito por Maurice Joly, en su excelente obra Dilogos en
el infierno entre Maquiavelo y Montesquieu12'b. Este libro fue
publicado por primera vez en Bruselas en 1864, durante el
segundo imperio francs, es decir, en la dictadura de
Napolen III. Tiene mritos suficientes para haber sido un
clsico de la ciencia poltica. Por razones que no es del caso
analizar aqu, no lo fue, permaneciendo ignorado por mucho
tiempo.
Por boca de Maquiavelo, Joly analiza con singular luci
dez, las astucias y artimaas del dspota que pretende
perpetuar e hipertrofiar su poder absoluto, bajo la falsa
mscara de una repblica democrtica. El imaginario dilo
go entre los dos desaparecidos titanes de la literatura po
ltica, tiene una asombrosa actualidad y refleja la dramtica
lucha entre la realpoliiik y la repblica, entre la emer
gencia o necesidad como fuente de derecho paraconstitucional
y la virt] en suma: entre el poder y la libertad. Estas
mutaciones constitucionales de la jurisprudencia, aceptada
por cierta doctrina, se encolumnan detrs, de-la actitud de
Maquiavelo, en contra de la, soberana del pueblo, convir
tiendo al sistema constitucional en autocontradictorio.
Tangencialmente, he vuelto a. ocuparme del .tema .de la
interpretacin constitucional en un reciente trabajo...en .el
cual analizo el. papel que le corresponde, al Poder. Judicial en
el sistema republicano73.
En l, entre otras cosas, recuerdo antiguas afirmaciones
mas. As, por ejemplo: '
La ampliacin permanente de las facultades reglamen
tarias de los poderes pblicos, convalidada por la jurispru
dencia de la Corte Suprema de Justicia, ha producido di
versas consecuencias disvalicsas, que consideramos urgente
"2-b Ed. Muchnik Editores S.., Barcelona, 1982.
73 M. A. Ekmekdjian, El rol institucional de la Corte Suprema de
Justicia, publicado en La Ley , . 1992-A, p. 650.

if % 0v-i

TRATADO

de

derecho

c o n s t it u c io n a l

e-imprescindible corregir: en primer lugar, ha minimizado

vv-las'araatas constitucionales de ios derechos individuales;
en.segundo trmino, ha alterado la estructura del poder, de
K ' l l ' J , modo tal que las relaciones de ios rganos gobernantes

||p||fi*pp%parecen dibujadas en la constitucin formal. En tercer

| IS ^ ^ I'rn tin o, y esto es mucho ms grave, ha modificado la
!
mentalidad del hombre comn, quien ha perdido de vista
medida de sus derechos74.
relacin a las llamadas mutaciones constitucionales,
obras anteriores75,
que este concepto no
I P r ? ^ f m er^e' mayor anlisis, me remite a ellas. Slo trascribir
:^ ^ ^ ^ - - u n prrafo referido a las mutaciones constitucionales por
interpretacin diversa, las que s merecen que nos detei gamomento:
-1Son aquellas que incorporan o sustraen disposiciones
co'nstitucionales a. travs de la interpretacin del texto consiur-inhai por la jurisprudencia [...]. Este tipo de mutacin
j||1|essrm s peligroso, por ser el menos evidente, el ms sutil,
fllIlBelso llega a ser subrepticio. Par tener tal carcter no
^ ^ e rm ite visualizar claramente las modificaciones sustancia^ S f e silde; la constitucin formal [...]. Su uso se trasforma en
?Y^J--%2>ahuso, convirtindose en escamoteos . al sujeto titular del
|ff||ppder constituyente, es decir, al pueblo. Encubren verdadet^^Rrasfusurpaciones al ejercicio de ese poder76.
el trabajo mencionado ms arriba, refirindome conBf^etamente a la interpretacin constitucional, afirm:
' M. A. Ekmekdjian, Desajustes entre la constitucin formal y la
|||| i t f constitucin material en ei ejercicio del poder de polica, en "La Ley", t.
P- 789; recopilado luego en mi libro Temas constitucionales, Edis& j.torial La Ley, Buenos Aires, 1987, ps. 136 y ss.
;;5: Ekmekdjian, Temas constitucionales, cit., ps. 191 y ss.; id., Manual
de la Constitucin argentina, cit., ps. 24 y s.

Ver nota anterior.