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Definio do Direito penal: o problema nas suas vertentes: o Direito Penal um conjunto
de normas que se autonomizam no Ordenamento Jurdico por atriburem a certos factos
descritos pormenorizadamente os crimes consequncias jurdicas profundamente graves
as penas e as medidas de segurana. Os elementos identificadores das normas penais so,
consequentemente, o crime, a pena e a medida de segurana. Os crimes constituem o contedo
da previso da norma penal, as penas ou as medidas de segurana correspondem sua
estatuio. No poderemos reconhecer uma norma como penal apenas porque o legislador
designou os factos que previu como crimes e as sanes que estatuiu como penas. O crime e a
pena tm um contedo pr-legislativo indisponvel. Essa indisponibilidade revela j uma relao
entre a definio material de Direito Penal e a temtica da legitimidade constitucional. E essa
relao postula que o Direito Penal portugus no poder ter qualquer contedo. O crime e a
pena so entidades produzidas por instncias socias antes de serem moldadas pelo legislador
como tais. H uma vinculao (embora no rgida) entre a noo de crime dos diversos grupos
sociais e a definio legislativa. Assim, as representaes sociais comuns sobre o que uma
atividade criminosa so normalmente reproduzidas pelo legislador. E a aceitao das decises
legislativas depende da receo das representaes sociais dominantes por aquelas decises.
Por estas razes, no correto afirmar que uma conduta criminosa porque punida, nem no
mbito da cincia jurdica, nem num plano cientfico geral. Tal afirmao s seria correta custa
da convico errnea de que o Direito cria, absolutamente, o seu objeto a realidade a regular.
A afirmao de que um comportamento constitui um crime porque punido deve ser
substituda pelo reconhecimento de que s criminoso o comportamento que merea uma
pena. Este reconhecimento apela legitimao constitucional do Direito Penal e remete para o
estudo da realidade scio-psicolgica do crime. Pretende-se apenas que as representaes
sociais sobre o crime, pr-juridicamente conformadas, constituem (como factos sciopsicolgicos) pontos de referncia do legislador penal na definio jurdica do crime. A teoria do
Direito Penal no poder, por consequncia, definir o crime s em funo da atribuio de uma
pena e por isso como um nada, intrinsecamente mas ter de encontrar o sentido jurdico
ltimo do crime e da pena, que perita no os confundir, enquanto manifestaes de ilcito e de
sano, com outras realidades. uma expresso normal deste desiderato a considerao do
Direito Penal como ramo do Direito Pblico em que leso dos bens jurdicos essenciais para a
vida em sociedade so atribudas as sanes mais graves do Ordenamento Jurdico (esta uma
noo dominante desde o advento do pensamento liberal sobre a necessidade da pena,
representado por Beccaria). Na noo de essencialidade dos bens est compreendida aquela
imagem social da pr-compreenso do crime que nos permite identificar materialmente o
Direito Penal. Uma outra forma de determinar o sentido ltimo do Direito Penal consiste em
investigar as funes das penas, de modo a poder identificar as condutas e os agentes que
merecem sofrer a consequncia jurdica da sua aplicao.
Palma, Maria Fernanda; Direito Penal, parte geral; AAFDL; Lisboa, 1994.
conceito
material
de
crime
subjacente
ao
movimento
de
direito se demite da sua funo quando se abstm de recorrer aos meios preventivos
e repressivos que se mostrem indispensveis tutela da segurana, os direitos e
liberdades dos cidados.
Fins das penas2: outra das grandes questes atravs das quais se indaga o sentido ltimo do
Direito Penal e do merecimento criminal (dignidade punitiva) das condutas humanas a vexata
quaestio dos fins das penas. A pena tem uma conotao mgica ou sagrada que lhe foi conferida
pelo processo histrico e que ainda hoje persiste, revelando-se sempre como imposio de um
mal para a pessoa do criminoso e para a sua honra (e no apenas para o seu patrimnio). Trs
grandes concees se digladiaram: a retribuio, a preveno geral e a preveno especial. As
teorias retributivas foram, nas suas primeiras formulaes, teorias absolutas, por justificarem a
pena pela compensao do mal do crime, independentemente de qualquer fim pragmtico. J
na antiguidade grega relatada uma conversa entre Anaxgoras e Pricles em que se manifesta
a conceo retributiva. Durante a idade mdia, o pensamento retributivo desenvolveu-se com
a conceo crist de responsabilidade tica individual e assume o auge da sua elaborao em
Kant ou Hegel. Kant assume o pensamento retributivo, justificando a pena independentemente
de quaisquer fins, no magnfico exemplo da punio do ltimo condenado morte numa ilha
em que o Estado se dissolveu. Hegel, por seu turno, considera a pena como um modo de honrar
o criminoso e no como um instrumento o servio da sociedade, atravs do qual a dignidade do
criminoso como pessoa possa ser prejudicada. Por outro lado, a pena em Hegel uma
consequncia lgica do crime, pois sendo a negao deste constitui a reafirmao dialtica do
Direito. A ideia retributiva no abandonou o pensamento contemporneo mas tende a justificarse hoje pela eficcia preventiva-geral do Direito Penal. Assim, a defesa da ideia retributiva fazse, presentemente, sobretudo na perspetiva de que a retribuio o nico modo de demonstrar
a eficcia das penas e garantir as expectativas dos cidados relativamente punio dos
criminosos. A teoria retributiva parte de uma ideia de responsabilidade individual baseada no
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Palma, Maria Fernanda; Direito Penal, parte geral; AAFDL; Lisboa, 1994.
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Fins das penas e princpios constitucionais do Direito Penal: nenhuma das teorias dos fins
das penas logra, pelas suas foras exclusivas, dar uma resposta satisfatria ao problema da
legitimidade da pena. As teorias sobre os fins das penas pretendem resolver um problema mal
colocado o dos fins ideais das penas. A esses fins ideiais contrapem-se a amarga necessidade
de punir, devendo toda a discusso sobre os fins das penas estar condicionada pelo seu
contedo histrico e pela sua funo social. O ponto de partida da discusso , deste modo, a
realidade da pena e no aquilo que ela idealmente deveria ser. No ter cabimento,
consequentemente, proclamar que a pena no deve ser retributiva onde a primeira necessidade
humana que a pena pblica satisfaz a da substituio psicolgica da vingana privada. O
problema fundamental ser, ento, saber se a pena poder cumprir aquele destino
racionalmente (e de forma eticamente aceitvel) e ser instrumento de efeitos sociais uteis, para
alm das razes ancestrais da sua instituio. Esta ltima anlise no implica o apelo a uma pura
racionalidade de fins, mas a uma racionalidade ditada pelas razoes de organizao social. H,
assim, uma ligao visceral da reflexo sobre os fins das penas s teorias sobre o fundamento e
a legitimidade do Estado. Essa ligao tem sido estabelecida atravs da doutrina contratualista.
Tanto Beccaria como Von Liszt proclamaram como premissa de todo o pensamento sobre a pena
a ideia de que s a pena necessria legtima. A legitimidade era, para estes autores, referida
necessidade, na perspetiva da proteo da liberdade de cada cidado base racional do
contrato social. A existncia da comunidade social tem, todavia, uma sedimentao mais
profunda do que a lgica contratualista supe. As necessidades que justificam a comunidade
estatal no se reduzem liberdade de cada um e no so livre e renovadamente discutveis por
cada indivduo, sempre e a todo o tempo, dependendo antes de consensos temporrios ou de
maiorias contingentes. O contratualismo apela ao mito de um estado original anterior
formao do Estado (mito e argumento racional apenas e no histrico), sonegando a integrao
dos indivduos na comunidade como facto histrico e o reconhecimento de que a mxima
realizao individual pode ser realizao de fins coletivos pelo indivduo. Mesmo a eleio da
mxima realizao individual como fim social no est vinculada a uma lgica contratualista. Ela
, to s, o produto da histria que gerou comunidades igualitrias e democrticas que prezam
a sua identidade e os seus valores. As razes da organizao social so, deste modo, ideias
culturais em que se baseia a comunidade social. Estas ideias so o cimento da validade do
sistema jurdico e adquirem a sua expresso formal na Constituio. A substituio psicolgica
da vingana privada que a pena assegura enquanto retribuio racionaliza-se atravs de dois
princpios constitucionais: o princpio da culpa, derivado da essencial dignidade da pessoa
humana (artigo 1. CRP), e o princpio da necessidade da pena (artigo 18., n.2 CRP). A
retribuio justifica-se racionalmente, na verdade, por basear a pena na dimenso tica do facto
praticado. Mas a retribuio exceder a legitimidade do ius puniendi do Estado, quando
prosseguir como um fim em si a expiao moral do delinquente. Assim, a retribuio ancora-se
na necessidade social em dois planos: ao nvel do controlo das emoes geradas pelo crime da
pacificao social e ao nvel da proteo perante o delinquente. A pena retributiva s , deste
modo, legtima se for necessria preventivamente. Por outro lado, quer a preveno geral, quer
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Colocao da questo tratada sob a rubrica fins das penas e das medidas
de segurana: identifica-se, por vezes, no manuais, a questo de saber qual a
funo que o Direito Penal desempenha, ou deve desempenhar, em determinada
ordem jurdico-social, com a questo de saber como se justifica que fim ou fins so
de atribuir pena cominada a cada crime em particular. Isto explica-se porque existe
uma ntima conexo entre as duas questes, uma vez que, a legitimao e finalidades
da pena, num Direito Penal moderno, no pode abstrair da funo que desempenha
o Direito Penal num Estado de Direito democrtico. Trata-se, no entanto, de duas
questes distintas que convm tratar autonomamente, embora tendo sempre
presente a sua interligao. A funo do Direito Penal, que se retira dos fins que a
Constituio assinala ao Estado de Direito democrtico , como vimos, a proteo
subsidiria de bens jurdicos e, desse modo, da livre expanso da personalidade do
indivduo e da manuteno do sistema social global orientado para essa livre
expanso. Daqui infere-se a resposta questo de saber que comportamentos est
o Estado legitimado a considerar crime e ameaar com pena. , portanto, uma
questo que diz respeito criao dos crimes em abstrato. No mbito da teoria do
fins das penas o que se trata de averiguar no a funo do Direito Penal, nem a
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da
teoria
da
retribuio.
Essa
impossibilidade
de
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Teoria da preveno geral: tambm uma teoria relativa que visa fins
preventivos mas, ao contrrio da anterior, no v o fim da pena na sua influncia
sobre o delinquente que cometeu o crime, mas sim nos seus efeitos intimidatrios
sobre a generalidade das pessoas. A pena tem por fim intimidar as pessoas para que
elas no cometam crimes. Modernamente a teoria da preveno geral encontrou o
seu grande precursor em Feuerbach, para o qual o fim da pena "na lei a intimidao
de todos . O fim da aplicao da mesma fundamentar a eficcia da ameaa penal.
Na Doutrina actual distinguem-se duas vertentes da preveno geral - a preveno
geral negativa ou de intimidao e a preveno geral positiva ou de integrao . 3.5.1
A preveno geral negativa ou de intimidao v o fim da pena na intimidao dos
cidados que esto em perigo de cometer crimes idnticos. A pena funciona para
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teorias da pena tem que estar no reconhecimento de que o fim da pena s pode ser
um fim de preveno. Pois, como as normas penais s so justificadas se visarem
a proteo da liberdade individual ou de uma ordem social que a sirva, a pena
concreta s pode servir para realizar essa funo se prosseguir fins preventivos. Da
resulta que a preveno geral e especial tm de permanecer uma ao lado da outra
como fins da pena. Pois, como os factos punveis tanto podem ser impedidos pela
atuao sobre o delinquente como sobre a generalidade das pessoas, ambos os
meios de atuao so igualmente legtimos e devem ser ordenados num fim
abrangente. A prossecuo simultnea dos fins de preveno geral e especial no
problemtica quando a pena aplicada na condenao em concreto adequada a
atingir ambos os fins. A conceo tambm no depara com dificuldades, quando, no
caso concreto, apenas a componente de preveno geral fundamenta a sano, dado
que, o fim preventivo da pena se mantm mesmo que no seja necessria a
preveno simultaneamente em todos os seus aspetos. Mas este pensamento
importante, antes de mais, quando o delinquente se recusa a aceitar uma
colaborao na execuo de uma pena ressocializadora. Uma pena que pretenda
eliminar a assocializao do autor s pode ter xito pedaggico quando
estabelecida uma relao de cooperao com o delinquente. Uma "socializao
forada" no admissvel face aos artigos. 1, 2, 18, n 1 e 2, 25, n. 2, entre outros,
da CRP. s. Se o delinquente recusa a sua colaborao na ressocializao, deve,
certo, ser despertada a sua disposio para isso, na medida do possvel, mas no lhe
pode ser imposta fora. A pena tem que ser, naturalmente, tambm executada
nesses casos, mas ento bastaro as necessidades de preveno geral para a
justificar. Quando ambos os objetivos (de preveno geral e especial) exigem
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O problema dos fins das penas e a doutrina do Estado, nomeadamente luz da sua
evoluo em Portugal3: se o problema das finalidades das penas se conexiona diretamente com
a questo da legitimao do direito de punir estatal, ento seguro toda esta questo se encontra
co-naturalmente ligada prpria doutrina do Estado e sua evoluo. O caso portugus , a este
propsito, exemplar a vrios ttulos. Presente embora desde sempre na discusso terica, bem
se compreende que o problema dos fins das penas s se tenha ganho um explcito
relacionamento com a doutrina do Estado desde que se iniciou a histria da codificao em
sentido moderno; quando precisamente comeou tambm a questionar-se, em termos racionais
secularizados, a prpria fundamentao e legitimao do poder punitivo estatal. Bem podendo
afirmar-se que at a se procurava compreender teoricamente a pena como instrumento de
justia divida delegada, enquanto praticamente ela se assumia como instrumento destinado a
cumprir quantas vezes pelo terror a vontade e os propsitos polticos do soberano. Assim
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Dias, Jorge Figueiredo; Direito Penal, Parte Geral, tomo I; Coimbra Editora, 2. Edio; Outubro 2012,
Coimbra.
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A evoluo posterior institucionalizao do Estado de Direito: por ser assim, no seria exato
pensar que a democratizao da vida pblica portuguesa aps o 25 de abril de 1974 teria
introduzido uma modificao sensvel nestas matrias da fundamentao e das finalidades da
pena. O Projeto da Parte Geral de um novo CP, elaborado por Eduardo Correia em 1963, era,
neste tema como em outros, o espelho fiel e expressivo do pensamento poltico-criminal e
dogmtico do seu Autor. O artigo 2. daquele Projeto continha, numa frmula lapidar, a
concluso acima exposta: quem age sem culpa no punvel. A medida da pena no pode
exceder essencialmente a culpa do agente pelo seu facto ou pela sua personalidade criminalmente
perigosa. Esta conceo era compatvel, em boa parte, com os princpios do Estado de Direito,
tomado este tanto na sua vertente liberal, como na social. Embora no o fosse completamente,
porque aqueles princpios impem que em caso algum a medida da pena exceda, essencialmente
ou no, a medida da culpa. As razes da entorse continham-se, todavia, em limites ainda
suportveis poca: quando, na maioria do Direito Penal legislado das mais consolidadas
democracias, o princpio da culpa no tinha ainda ganho ilimitada validade. E era tanto mais
suportvel quanto, como se disse, a entorse era motivada no por razes de preveno geral
negativa, muito menos e utilidade ou de pragmatismo polticos, mas pelo vasto campo que se
pretendia conceder preveno especial de socializao e a uma poltica criminal nela assente.
Residindo aqui porventura a mais funda razo porque os Projetos de Eduardo Correia no
conseguiram consagrao legislativa os tempos da ditadura corporativa. Quando por isso, depois
do Movimento de 25 abril de 1974, em 1976, os trabalhos de reviso do CP foram retomados, os
fundamentos em que assentava a conceo da pena no Projeto de 1963 no foram
essencialmente questionados. J porm quando, em 1982, o novo CP foi finalmente publicado,
uma circunstncia importante perturbou a clareza com que as opes poltico-criminais
fundamentadoras da pena se encontravam vertidas no Projeto. Essa circunstncia
compreensvel. Dado o carter ento ainda no definitivamente institucionalizado da democracia
portuguesa e as ainda estreitas margens dos consensos comunitrios alcanados, o CP 1982
procurou atento o particular condicionalismo scio-cultural e poltico em que foi aprovado e
entrou em vigor apresentar-se como um diploma descomprometido at ao limite possvel de
supostos subjacentes tanto em matria poltico-criminal, como dogmtica; o que entre outras
alteraes fez com que desaparecesse o citado artigo 2. ProjPG, sem que ele fosse substitudo
por qualquer outro preceito luz do qual se pudesse ganhar clareza sobre o problema que nos
ocupa. Se um tal propsito, todavia, ter facilitado o processo poltico da aprovao, a breve
trecho teve de reconhecer-se que ele dificultava em elevadssimo grau a interiorizao das
opes poltico-criminais e dogmticas que ao novo cdigo continuavam a presidir. At um grau
to elevado que conduziu a erros de aplicao diretamente relacionados com a pena, a sua
fundamentao, o seu sentido e as suas finalidades; e que conduziu, nos pontos mais
fundamentais, mesmo a um quase sempre latente, mas sempre patente processo ilegal de
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Palma, Maria Fernanda; Direito Penal, parte geral; AAFDL; Lisboa, 1994.
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a. Em primeiro lugar, s a lei pode, em princpio, ser fonte de Direito Penal, prevendo-se,
como se disse, uma reserva relativa de competncia da Assembleia da Repblica, no
artigo 168., n.1, alnea c) CRP;
b. Em segundo lugar, o prprio contedo das normas penais ter de revelar um elevado
grau de determinao, na descrio das condutas incriminadas e das suas
consequncias (artigo 29., n.1 e 3 CRP);
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Reserva de lei e Direito Penal: mbito: aplicar-se- o princpio geral da reserva de lei apenas
s normas ou, mais amplamente, s normas incriminadoras que geram ou agravam a
responsabilidade as normas penais positivas ou quaisquer outras normas penais as
negativas (que determinam a excluso ou a atenuao da responsabilidade) merecero o
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Assim, comentando Peirce, diz Habermas que o seu pensamento se confronta com a consequncia
perturbadora de os limites da linguagem serem os prprios limites do mundo. Para Habermas, todavia, a
linguagem uma projeo vazia que se preenche com a modificao das perspetivas sobre a realidade.
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Dias, Jorge Figueiredo; Direito Penal, Parte Geral, tomo I; Coimbra Editora, 2. Edio; Outubro 2012,
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2. Nullum crimen sine lege: o princpio segundo o qual no h crime sem lei anterior que
como tal preveja uma certa conduta significa que, por mais socialmente nocivo e
reprovvel que se afigure um comportamento, tem o legislador de o considerar como
crime (descrevendo e impondo-lhe como consequncia jurdica uma sano criminal)
para que ele possa como tal ser punido. Esquecimentos, lacunas, deficincias de
regulamentao ou de redao funcionam por isso sempre contra o legislador e a favor
da liberdade, por mais evidente que se revele ter sido inteno daquele (ou constituir
finalidade da norma) abranger na punibilidade tambm certos (outros) comportamentos.
Neste sentido se tornou clebre a afirmao de Von Liszt segundo a qual a lei penal
constitui a magna Charta do criminoso. Tem-se argumentado que, sendo assim, a lei
penal representa uma espcie de carta de alforria para o agente mais hbil, mais refinado
e (s vezes) mais rico e poderoso, numa palavra (prpria da cincia criminolgica), para
o agente dotado de maior competncia de ao. Ser verdade. Mas importa fazer neste
contexto duas precises: a primeira a de que um ta agente no , em definitivo, um
criminoso se no for como tal considerado por uma sentena passada em julgado; a
segunda a de constituir este, apesar de tudo, um razovel preo a pagar para que possa
viver-se numa democracia que proteja minimamente o cidado do arbtrio, da
insegurana e dos excessos de que de outro modo inevitavelmente padeceria a
interveno do Leviat estadual.
3. Nulla poena sine lege: a frmula no h crime sem lei complementada pela frmula
no h pena (rectior, no h sano criminal, pena ou medida de segurana) sem lei.
Na interpretao desta frmula verificam-se todavia algumas dificuldades que devem ser
consideradas. Desde logo, cumpre dizer que diversamente do que sucede em muitas
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5. O plano da fonte: neste plano o princpio conduz exigncia de lei formal: s uma lei da
AR ou por ela competentemente autorizada pode definir o regime dos crimes, das penas
e das medidas de segurana e seus pressupostos. A este propsito podem todavia
suscitar-se alguns problemas que no devem deixar de ser referidos, ainda que s per
summa capita. Desde logo, o de que, em rigor, o contedo de sentido do princpio da
legalidade, ainda aqui, s deveria cobrir a atividade de criminalizao ou de agravao,
no a de descriminalizao ou de atenuao. O que deveria conduzir, por seu lado, a
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Proibio da analogia: toma-se neste contexto o conceito de analogia como aplicao de uma
regra jurdica a um caso concreto no regulado pela lei atravs de um argumento de semelhana
substancial com os casos regulados: a chamada analogia legis, no a analogia iuris. Depois de
quanto ficou dito torna-se evidente que o argumento de analogia, largamente adequado
aplicao da lei, tem em Direito Penal de ser proibido, por fora do contedo de sentido do
princpio da legalidade, sempre que ele funcione contra o agente e vise servir a fundamentao
ou a agravao da sua responsabilidade. Esta concluso j resultaria evidente do texto do artigo
29., n.1 CRP (e tambm do artigo 1., n.1 CP), porque nestas hipteses se no pode afirmar
que a lei declara punvel o ato ou a omisso. Mas o CP entendeu e bem reforar a proibio,
estatuindo expressis verbis, no artigo 1., n.3, que no permitido o recurso analogia para
qualificar um facto como crime, definir um estado de perigosidade ou determinar a pena ou a
medida de segurana que lhes corresponde.
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a. As incriminaes;
b. As agravaes da responsabilidade criminal;
c. As penas;
d. Os pressupostos das medidas de segurana;
e. As medidas de segurana;
f. Todas as normas processuais que afetem diretamente direitos, liberdades e garantias.
Pressupostos da retroatividade: a interpretao jurdica e o problema do conceito de
retroatividade: a proibio da retroatividade importa que o conceito de retroatividade seja
discutido e delimitado normativamente. Desde logo, a retroatividade s existe se o regime
previsto numa lei se puder referir a um determinado tipo de situao anterior sua vigncia.
Segundo o artigo 3. CP tal situao referida ao momento da efetiva prtica da ao criminosa
ou ao momento em que se produziria a ao que evitaria o resultado tpico. Assim, se a lei em
causa for anterior produo do resultado tpico, mas posterior prtica da ao prevista j
haver retroatividade. A retroatividade pressupe que a lei penal se pretende referir, segundo
a interpretao jurdica, a certos factos anteriores. No h, portanto, problema de
retroatividade onde o dever ser objetivo e a inteno normativa no se puderes concretizar, de
modo algum, naquelas situaes. O abandono da conceo tradicional de interpretao jurdica
desligada da aplicao da norma reflete-se no conceito de retroatividade. Se, como advoga
Castanheira Neves, o texto jurdico deixar de ser o verdadeiro fundamento dos elementos extra
literais (histrico e teleolgico), a retroatividade de uma lei tender a depender tambm das
definies jurisprudenciais do direito relativamente a certas categorias de casos anteriormente
decididos. Mas a desvalorizao do texto que resulta desta perspetiva tende a implicar que a
proibio de retroatividade abranja as prprias mudanas de orientao na jurisprudncia
incriminadora e punitiva, pois, Como diz Castanheira Neves,
a deciso concreta em que essa mudana se verifique significa decerto a imposio
a um comportamento ou a um caso situados no passado de uma soluo jurdica
que ento no estava definida e no se reconhecia.
Uma tal concluso seria, porm, excessiva, pois levaria a que toda a jurisprudncia errada se
consolidasse. A proibio da retroatividade jurdica seria a nica garantia possvel contra
alteraes jurisprudenciais absolutamente desvinculadas do texto jurdico a que a perspetiva de
Castanheira Neves, por fora do apagamento do texto que propugna, conduz. Uma alterao de
jurisprudncia que seja somente a correo de uma errada definio do direito no viola a
garantia da proibio de retroatividade das normas incriminadoras se o seu critrio, ainda que
ampliador da incriminao, for o nico critrio jurdico possvel da deciso. No devero ser
protegidas expectativas de uma menor punio relativamente a condutas para as quais,
objetivamente, o texto jurdico conter um juzo de desvalor idntico ao de outras
reconhecidamente incriminadas.
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Retroatividade e processo penal: do artigo 5., n.1 Cdigo Processo Penal (CPP) resulta a
aplicabilidade imediata da nova lei processual penal. O n.2 do artigo 5. CPP limita a
aplicabilidade imediata, relativamente aos processos iniciados anteriormente sua vigncia,
nos casos de agravamento sensvel da situao processual do arguido e de quebra de
harmonia e unidade de vrios atos do processo. H, assim, limites aplicabilidade imediata
resultantes diretamente do princpio constitucional da proibio da retroatividade e do prprio
subprincpio contido no artigo 5., n.2. O primeiro tipo de limites exclui a aplicabilidade
imediata de todas as normas do Processo Penal que no se possam caracterizar como puras
normas processuais, mas que sejam de natureza substantiva penal numa conexo
fundamentadora da responsabilidade do arguido. A aplicabilidade imediata justifica-se, apenas,
relativamente a normas que regulem o modo de proceder dos tribunais na definio concreta
do Direito Penal e no j relativamente a normas que se refiram s condies de procedibilidade
ou causas de extino do procedimento criminal, como acontece com as normas que regulam
os prazos prescricionais, na medida em que estas delimitem direta e exclusivamente a relao
jurdica punitiva. Assim, as normas que dilatem os prazos de procedimento prescricional,
embora no afetem verdadeiramente um direito subjetivo dos autores dos crimes a no serem
perseguidos aps o decurso de um certo lapso, revelam uma alterao da necessidade de punir
e uma intensificao da dignidade punitiva comparativamente com a vigente no momento da
prtica do crime. A aplicao imediata do prazo prescricional revelaria, deste modo, uma
apreciao, luz do presente, da necessidade de punio de um crime praticado no passado.
Uma tal soluo enfraqueceria a limitao do Estado pelo Direito que criou num determinado
momento, no assegurando a auto limitao prpria do Estado de Direito. Jakobs afirma que o
princpio da vinculao lei e consequentemente a proibio da retroatividade atinge tanto
quanto seja necessrio pela garantia de objetividade. Tambm de rejeitar a aplicao
imediata da lei que transforma um crime particular ou semipblico em pblico, de modo que o
facto criminoso cometido no passado contra o qual no foi deduzida queixa possa vir a ser objeto
de processo penal. Taipa de Carvalho conclui no mesmo sentido do texto embora com referncia
exclusiva ao artigo 29., n.1 CRP. Jeschech e Roxin no convergem nas solues. Roxin, contra
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A aplicao retroativa de lei penal mais favorvel: como limite no intrnseco proibio
da retroatividade consagra-se nos artigos 29., n.4 CRP e 2., n.4 CP a aplicao retroativa da
lei penal mais favorvel. O fundamento da chamada retroatividade in melius simultaneamente
a igualdade e a necessidade da pena. A retroatividade in melius surge assim como um princpio
e no apenas como uma exceo proibio da retroatividade. Se a lei penal posterior suprimir
uma norma incriminadora, ser injusto que agentes de factos idnticos recebam tratamento
radicalmente diferente (punio e no punio), conforme tais factos sejam perpetrados antes
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Dias, Jorge Figueiredo; Direito Penal, Parte Geral, tomo I; Coimbra Editora, 2. Edio; Outubro 2012,
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3. mbito de aplicao da proibio: tal como vimos suceder com a proibio da analogia
e pelas mesmas razes substanciais , tambm a proibio de retroatividade funciona
apenas a favor do agente, no contra ele. Por isso a proibio vale relativamente a todos
os elementos da punibilidade, limitao de causas de justificao, de excluso ou de
diminuio da culpa e s consequncias jurdicas do crime, qualquer que seja a sua
espcie. Em muitas ordens jurdicas vigora ainda hoje a ideia de que a proibio no vale
relativamente s medidas de segurana; na base, uma vez mais, de que se trata a de
medidas de preveno especial positiva comandadas pelo verdadeiro bem do agente. E
a ideia teve tambm curso entre ns at CRP 1976 e ao CP 1982. Hoje, porm, existem
injunes legais, constitucionais (artigo 29., n.1 e 3 CRP) e ordinrias (artigo 1., n.2
CP), que terminantemente afastam uma tal doutrina. Com razo. Tambm relativamente
s medidas de segurana se fazem sentir exigncias de proteo dos direitos, liberdades
e garantias das pessoas atingidas que substancialmente se identificam com as que se
fazem sentir ao nvel das penas. De considerar agora todavia a doutrina diferenciadora
proposta por Maria Joo Antunes:
Se o tocante ao pressuposto prtica de facto ilcito tpicos vale a lei
vigente no momento da prtica do facto, j quanto ao pressuposto fundado
receio de que o agente venha a cometer outros factos ilcitos tpicos poder
valer a lei vigente no momento da formulao deste juzo de perigosidade
Por isso,
a medida de segurana s aplicvel se o facto for descrito e declarado
passvel de pena por lei anterior ao momento da sua prtica; a medida de
segurana no aplicvel se o facto punvel segundo a lei vigente no
momento da sua prtica deixar de o ser, por uma lei nova o eliminar do
nmero das infraes, ainda que haja deciso transitada em julgado; a
medida de segurana a aplicar, em concreto, determina-se pela lei vigente
no momento da deciso (o momento do preenchimento do pressuposto da
perigosidade criminal do agente), excluindo-se, portanto, a lei vigente no
momento da execuo; a medida de segurana a aplicar, em concreto,
determina-se pela lei vigente no momento da deciso, ainda que a lei vigente
no momento da prtica do facto ilcito tpico no determinasse a mesma
medida.
Questo interessante a de saber se submetida proibio de retroatividade est s a
lei ou tambm a jurisprudncia. Dever admitir-se que uma corrente de aplicao
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Palma, Maria Fernanda; Direito Penal, parte geral; AAFDL; Lisboa, 1994.
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ii)
Os factos serem tambm punveis pela legislao do lugar em que tiverem sido
praticados, salvo quando nesse lugar no se exercer poder punitivo;
iii)
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3. O princpio complementar da defesa (da proteo) dos interesses nacionais: trata-se, neste
princpio complementar de aplicao da lei penal portuguesa, da especfica proteo que
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