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UNIDAD 1
1) LA PALABRA PERSONA. ETIMOLOGA, ORGENES Y EVOLUCIN HISTRICA
Desde el punto de vista etimolgico la palabra "persona" para los griegos derivaba de
"PROSOPON" trmino que en un principio signific "mscara", es decir, las mscaras que
usaban los actores en el teatro; despus se le dio el sentido del papel que juega el
personaje en la representacin escnica, de ah pas a significar la funcin del individuo
en sociedad, pero no llegaba a designar al individuo mismo, para finalmente ser traducida
al latn como "persona" y designar a la vez la mscara que utilizaban los actores para
realzar su voz.
Modernamente, se descubri que la palabra persona es de origen etrusco, en Tartinia se
descubri una tumba de unos quinientos aos antes de Cristo, donde aparece tres veces
la palabra "phersu", al lado de un personaje con mscara y con gorro puntiagudo. Sin
embargo varios autores sostienen que en el mundo antiguo no existi la nocin de
persona, es decir, ese sentido de la subjetividad humana, que surge directamente con el
cristianismo.
Entonces:
PROSOPON (GRIEGO).
PHERSU (ETRUSCO)
PERSONA (LATIN)
Mascara era el significado de persona. Luego el personaje en la representacin escnica,
de ah paso a significar la funcin del individuo en sociedad.
ORIGEN y EVOLUCIN HISTRICA:
POCA ANTIGUA: Hay autores que no estn de acuerdo con el origen etimolgico
expuesto anteriormente, consideran que fue un invento de pensadores espiritualistas y neo
hegelianos. no creen que haya sido apoyado ese concepto por Hegel.
En cuanto a Hegel es necesario recordar que distingue entre:
Subjetividad Sociolgica Ej. centran el conocimiento de la subjetividad como lo
"concebible".
Subjetividad Moral. Ej. le otorgan un papel determinante a la voluntad.
Otras Teoras al respecto son el FENOMENISMO Y RELATIVISMO en los griegos, que
junto al IDEALISMO, son la eclosin del subjetivismo, consideran al hombre como medida
de todas las cosas, como as tambin consideran que la actividad del sujeto es un factor
de conocimiento.
Tambin MONDOLFO visualiz la conciencia de "la culpa y de la falta", en la tica griega y
romana, aceptando un profundo carcter objetivista, en dicha tica, en el sentido que la
obtencin del bien moral dependa del conocimiento, pero previamente, existan en el
hombre una conciencia de pecado y una conciencia moral.
En el MUNDO ROMANO, encuentran en Sneca, rasgos muy cercanos al cristianismo
como la Ley del Amor, y la concepcin de un Dios de Bondad. A posteriori, el Estoicismo
aade la obligacin de formar el carcter y la voluntad e introduce valores como la calidad
y la humildad que se haban credo privativos del mundo cristiano.
como potestad de hacer u omitir algo, pero adems tiene deberes que son obligaciones de
un ser dependiente que conoce y reconoce su dependencia hacia la sociedad pero la
nocin de persona tambin es axiolgica, ya que el hombre puede llegar concientemente a
la bsqueda de su propio fin que es la felicidad.
Tiene adems derechos humanos ya que brotan de la dignidad racional y volitiva de este.
Entonces:
El hombre tiene NATURALEZA RACIONAL y NATURALEZA VOLITIVA porque
tieneDIGNIDAD, ya que:
LA DIGNIDAD HUMANA:
Es una palabra que significa VALOR INTRNSECO, no dependiente de factores externos.
Algo es digno cuando es VALIOSO DE POR SI y no solo por su utilidad para esto o para
lo otro. Esa utilidad es algo que se le aade a lo que ya es.
Lo Digno, porque tiene valor debe ser respetado y bien tratado. En el caso del HOMBRE
SU DIGNIDAD reside en el hecho de que es, no un que, sino un quien, un SER NICO,
insustituible, dotado de:
INTIMIDAD
INTELIGENCIA
VOLUNTAD
LIBERTAD
CAPACIDAD de AMAR
El mismo autor, dice que esta ley es "natural" porque no procede de factores culturales,
sino de la misma estructura psicolgica del ser humano y de su entendimiento de que hay
cosas moralmente buenas y moralmente malas.
LOS DERECHOS BSICOS DE LA PERSONA :
De esa dignidad del hombre basada en la ley natural, surgen los DERECHOS
BSICOS de los mismos que son Los Derechos Humanos: (a Vida, El Honor, La
Libertad, El Trabajo, Etc.
LAS EXIGENCIAS BSICAS DE LA PERSONA: PRESUPUESTOS.
As como el hombre tiene derechos, tambin tiene DEBERES NATURALES que surgen de
la Ley Natural, se distinguen dos tipos de regla que provienen de la Ley Natural:
a)LAS ORIGINARIAS: son aquellas que nacen directamente de la naturaleza humana.
b) LAS SUBSIGUIENTES: son aquellas que dicta la razn natural para regular
situaciones creadas por el hombre.
Otra clasificacin distingue como necesarias y contingentes:
a) NECESARIAS: son las que enuncian Mandatos y Prohibiciones que son exigidos por
la misma naturaleza humana.
b) CONTINGENTES: son los preceptos que contienen Permisiones y Capacidades
Naturales que pueden ser regulados por la Ley Positiva.
LA RAZN DE SU EXISTENCIA; CAPACITACIN Y LIMITES HISTRICOS:
La Ley natural es universal, rige para todos los hombres y es inmutable, es decir, no vara
en ningn momento ni situaciones histricas.
Existen tambin preceptos que son relativamente universales, que son aquellos que varan
de acuerdo a la situacin histrica que se est viviendo.
Surge la pregunta relativa: Si son personas todos los hombres? existen diferentes
respuestas, de acuerdo a la postura filosfica que se sustente. Tomaremos slo dos
posturas que son contrapuestas:
Hay distintas clases de normas:, desde La Ley dada por el Poder Legislativo, hasta
elDecreto Gubernativo o la costumbre jurdicamente obligatoria, hasta una norma
procedente de la autonoma privada, como es el contrato, pero todas ellas tienen en
comn el ser prescripciones normativas u obligatorias.
Debemos entonces determinar cual es la relacin entre norma (o ley en sentido gral.) y el
arte del jurista, en otras palabras, LA RELACIN ENTRE LA NORMA Y LO JUSTO.
Existe una estrecha relacin, lo evidencia la historia y el lenguaje utilizado desde hace
muchos siglos. Las leyes han recibido desde la antigedad romana, el nombre de
"DERECHO", y de tal forma se ha intensificado modernamente este y algunos denominan
a la ley "DERECHO OBJETIVO", lo que para la postura de la ctedra deviene incorrecto,
ya que esta denominacin se identifica con la "ipsa res justa", o sea el conjunto de
acciones, daciones u omisiones humanas, considerando a la palabra "res", no como
"cosa" en sentido material, sino en el antes descripto.
Otros denominan al Derecho Objetivo como "Algo debido a otro, por necesidad legal y
con estructura de igualdad". No cabe en esta instancia analizar esta ltima definicin, sino
preguntarnos porqu el arte del jurista, que es el arte de lo justo e injusto, se interesa por
la ley y su interpretacin. La respuesta no puede ser otra que existe una relacin entre lo
justo, el derecho y la ley. Esta relacin nos muestra la naturaleza de la ley: la ley es una
"regla", palabra que es usada en forma anloga al de la norma, y una regla es una
"medida". La ley es regla de lo justo, del derecho.
Por otra parte, la ley opera como medida del derecho, es decir regula los derechos y el
modo de usarlos, seala sus lmites, etc.
Por consiguiente la interpretacin de la ley, por el jurista es una parte importante de su
arte, en cuanto lleva al conocimiento de lo "justo legal", que es la adecuacin de la vida
social, a sus reglas propias, o sea las normas o leyes.
Adems, la distribucin de bienes y cargas en la comunidad poltica se hace en buena
parte a travs de leyes y normas, de distinto rango.
Por ltimo, las leyes establecen lo justo de las relaciones entre particulares (relaciones de
justicia conmutativa), y tambin en las prescripciones de carcter normativo, cuya frente es
la autonoma privada, como son los convenios colectivos, los estatutos, contratos y
restantes negocios jurdicos.
LA NORMA JURDICA
De acuerdo a lo que seala el Dr. Javier Hervada, que es el autor que hemos estado
siguiendo, en el punto "La regla del Derecho" y el presente "lo justo tiene una regla y esta
regla recibe el nombre de regla del derecho o norma jurdica.
Desde el punto de vista del arte del derecho, es claro que no cabe confundir la norma con
el derecho. Aunque la norma recibe el nombre de derecho, La Norma No Es El Derecho,
Sino Su Regla. La norma es la regla del derecho, siendo el derecho, como tantas veces
se ha dicho, "la cosa justa".
La norma recibe el nombre de derecho, por atribucin analgica. Porque es regla de
derecho, la norma es jurdica. Jurdico, en efecto, es el adjetivo que indica lo que es propio
del "ius", de lo justo. Por eso el carcter distintivo de la norma jurdica es la justicia, esto se
trata de normas de conductas justas. Donde no hay relacin de justicia, no hay norma
jurdica.
Modernamente las normas jurdicas, han sido contempladas, desde otros puntos de vista.
Una muy comn hasta ahora, ha sido el del orden social, de acuerdo con esto, las normas
UNIDAD 3
CONCEPTO DE HBITOS. ETIMOLOGA. ANALOGADOS. CLASIFICACIN.
CONCEPTO DE VIRTUD EN GENERAL. CLASIFICACIN. LA VIRTUD DE LA
JUSTICIA. JUSTICIA COMO CUALIDAD DEL ACTO JUSTO Y COMO FIN DEL ORDEN
JURIDICO. EL CONCEPTO ACTUAL DE JUSTICIA.
Intelectuales o Dianoticas:
Agotan su virtualidad en facilitar los actos que tienen como objeto, pero siempre
quedar en el plano de la voluntad el tender o no hacia sos actos.
Los hbitos intelectuales son mas nobles en s mismos que las virtudes morales y esto por
un doble fundamento:
a) por el sujeto: ya que radican en la potencia racional, superior a las potencias apetitivas,
que solamente racionales por participacin.
b) por el objeto: ya que el entendimiento se orienta hacia lo universal, a diferencia de los
hbitos que tienen por sujeto a los apetitos, que se orientan hacia lo particular.
Las virtudes intelectuales o dianticas son en si mismas superiores a las ticas, pero
no responden plenamente al concepto de virtud; solamente virtudes secundum quid.
Las virtudes morales o ticas, que son virtudes simplicites, slo son superiores a las
dianoticas relativamente, porque mueven a actos ms necesarios para la perfeccin
moral del hombre y orientados hacia fines ms importantes, en tanto que bienes para l
mismo.
La prudencia tiene una funcin decisiva, sin ella no puede darse ninguna virtud moral, y a
la inversa, sin virtudes morales no existe prudencia. Se podr ser justo sin ser prudente, ni
prudente sin ser justo.
Las virtudes principales (prudencia, justicia, fortaleza, templanza, son llamadas cardinales.
LA VIRTUD DE LA JUSTICIA
La justicia es una de las cuatro virtudes cardinales. Segn Santo Toms define a la
justicia como la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho. Los
rasgos que debe poseer un acto justo para que sea virtuoso, es que posea una
disposicin firme y estable, constante, en la voluntad de dar lo justo; pues lo propio
de toda virtud consiste en ser una disposicin que incline de un modo firme y
permanente a sus actos, una orientacin fija al bien.
Sto. Tomas de Aquino afirma que Justicia es el hbito segn el cual uno, con
constante y perpetua voluntad, da a cada cual su derecho.
En la constancia y la perpetuidad se seala la firmeza que debe poseer el ato justo, porque
implica el propsito de obrar rectamente siempre.
En otra nota dominante de la virtud de la justicia, la constituye sin duda su objeto: el objeto
de la justicia es el derecho. Si el derecho es el objeto de la justicia y consideramos a sta
como virtud moral, el ordenamiento jurdico se integra en la concepcin del derecho natural
clsico, en el propio orden moral formando parte de ste. El derecho es el objeto de un
cierto acto humano que es la justicia, implica un anotar otra caracterstica de esta virtud, su
alteridad. El vocablo proviene del latin alter=otro.
En el estudio de la virtud de la justicia, la consideracin del otro resulta esencial.
La justicia es la raz comn de toda ordenacin a otro y por consiguiente todo
ordenamiento de alteridad se estructura sobre la base de la justicia.
El carcter propio de la virtud de la justicia, consiste en producir en el hombre el
ordenamiento de sus acciones que se refieren a otro.
El medio de la justicia consiste en una cierta igualdad de proporcin entre una cosa
externa y una persona extraa.
Lo propio de todo acto virtuoso es hacer buena la obra y hacer bueno al que obra.
Bajo este aspecto realizamos un acto exterior bueno y virtuoso, objetivamente justo,
cuando presenciamos al otro, lo reconocemos, y en dicha medida, le otorgamos lo que
corresponde.
LA JUSTICIA COMO CUALIDAD DEL ACTO JUSTO
Aqu se exterioriza un acto objetivamente justo: se cumple solo con las exigencias formales
del ordenamiento jurdico, pues a ste no le interesan primariamente el problema de las
intenciones.
El ordenamiento positivo se contenta con el cumplimiento por parte de los individuos, de
las normas jurdicas que le sirven de sustento.
En el ordenamiento jurdico basta que se ponga la obra exterior justa sin interesarle la
intencin.
Por consiguiente, he aqu planteada la problemtica que la justicia como acto humano
acarrea al hombre concreto; el derecho se contenta con el solo cumplimiento formal y
objetivo de sus normas. Pero ello no basta para abrazar la justicia plenamente y como
virtud. En suma, los fines del derecho y la mora no coinciden, pues mientras que el primero
tiende a resguardar el orden y la seguridad para el bien comn y por medio de normas
objetivamente justas, el segundo plasma su realizacin en la salvacin y santificacin
personal del individuo.
LA JUSTICIA COMO FIN O IDEAL DEL ORDENAMIENTO JURDICO
La justicia es una de las metas fundamentales del ordenamiento jurdico y una de las
realizaciones ms ambiciosas a que pude aspirar toda sociedad.
Este fin del derecho, no lo pone el hombre porque si, sino que o descubre tras una mirada
directa hacia el mundo y la naturaleza, y de las consecuencias posibles que se pueden
desprender de un ordenamiento injusto.
LO JUSTO: Segn el autor que seguimos en el presente punto lo justo, al igual que la
justicia, es un trmino muy amplio, con diversas significaciones. Pero lo justo adquiere un
sentido muy preciso cuando se refiere al arte del jurista.
En ese sentido lo justo, es el objeto de la justicia, esto es aquella cosa, que en virtud
de la justicia impele a dar a otro, por constituir lo suyo. Lo justo como derecho.
Adems agrega que: La cosa que le est atribuida a alguien por algn ttulo recibe el
nombre de ius o derecho, en virtud de una cualidad que la sita en el mundo de lo
jurdico. La cosa es derecho, en cuanto es debida, y al ser adeudada, el titular del
derecho puede exigirla.
LO JUSTO COMO IGUAL: La prestacin debe ser equivalente, a lo que se adeuda. Lo
justo es exactamente lo debido, ni ms ni menos. Quin da menos, no da al otro lo que le
corresponde y comete una injusticia. Quin da ms (algo que no es debido), comete una
liberalidad.
La igualdad puede darse bajo la forma de identidad. Ej. Se da en devolucin el mismo
objeto que se me prest. Se puede dar algo equivalente (en igual cantidad y cualidad), ej.
Tantos kilogramos de harina de primera calidad o proporcional, cuando se reparte lo que
necesita cada integrante del grupo.
Para concluir este tema Hervada nos seala que se entiende por ttulo (aquello que da
origen al derecho, es decir la fuente del individuo, sobre la cosa. Sealando que este
puede ser una actividad (ocupacin) un pacto, un convenio, la ley, etc.
Distingue el ttulo, del fundamento del derecho, expresando que son dos cosas distintas. El
fundamento del derecho, sera aquello en virtud de lo cual, el individuo puede ser sujeto de
derecho, o de determinados derechos.
La medida del derecho es para Hervada, su caracterizacin y delimitacin intrnseca y
extrnseca en cantidad, calidad, valor, etc.
LA RELACIN DE JUSTICIA: Se entiende como relacin de justicia o relacin jurdica la
que existe entre dos o ms sujetos, por razn de sus respectivos derechos o cosas que le
pertenecen.
Debe darse entre sujetos que se encuentren en un pie de igualdad, que se hallan
vinculados por una relacin de alteridad.
DIVERSAS CLASES DE JUSTICIA
JUSTICIA EN ARISTTELES
Aristteles desarrolla su teora de la justicia en su tica a Nicomaco.
Distingue entre:
a) justicia en general y
b) justicia en particular.
- La nocin de justicia en general se corresponde con el concepto platnica de justicia:
una virtud total o perfecta. El conjunto de todas las virtudes.
- La nocin de justicia en particular constituye el concepto particular de lo jurdico.
En la justicia particular Aristteles distingue:
a) la justicia distributiva: La justicia distributiva es llamada proporcional y se cumple para
que cada uno reciba cargas, bienes, honores o recompensas segn sus meritos.
b) la justicia conmutativa: La justicia conmutativa es llamada rectificadora o correctiva, y
es la que se refiere a las transacciones, tanto voluntarias como involuntarias. Son
sinalagmticas reguladoras de las relaciones de cambio, Aristteles la compara con una
proporcin aritmtica. Aqu no se toman los mritos u honores, sino que cada parte se
halla en un pie de igualdad. El caso de las relaciones involuntarias es el de los delitos y
corresponde al derecho penal.
JUSTICIA EN TOMS DE AQUINO: La concepcin de justicia de Santo Toms de Aquino
parte de Aristteles.
La justicia para Aquino no es algo distinto del derecho, sino que el derecho es el objeto de
la justicia.
Santo Toms distingue:
a) Justicia en general. Al igual que en Aristteles es la justicia considerada como virtud.
b) Justicia particular. Se da entre particulares y regula las relaciones de igualdad.
La justicia particular a su vez se divide en:
a) Justicia conmutativa.
b) Justicia distributiva
c) Justicia general o legal.
La justicia conmutativa significa la igualdad absoluta de las prestaciones. Todos son
iguales ante la ley. Es la justicia de los particulares entre si.
EQUIDAD
Es la concrecin de la justicia. En su aspecto ms general, se designa a lo que es
conveniente o decente y se deriva del griego epi que significa sobre que da la idea de
obediencia.
LA JUSTICIA COMO EQUIDAD
1) Equidad en Aristteles
2) La Equidad en Santo Toms
1) EQUIDAD EN ARISTTELES.
Percibi los problemas que generaba la aplicacin de la ley como regla general. Las
normas regulan supuestos genricos, pero se aplican siempre a situaciones particulares y
en este trnsito de lo general a lo particular puede fracasar la funcin primordial del
derecho que es la realizacin de la JUSTICIA. Podra suceder que al aplicar una regla
general se consagrara la INJUSTICIA en el caso particular A fin de evitar esta situacin
de injusticia del caso particular, ARISTTELES colocaba junto a la JUSTICIA la nocin de
EQUIDAD: LA EQUIDAD ARISTOTLICA ES UN COMPLEMENTO NECESARIO DE LA
NORMA, solo aplicando sta a las particularidades del supuesto concreto se consigue una
autntica justicia: LA EQUIDAD ES LA JUSTICIA DEL CASO PARTICULAR
2) EQUIDAD EN SANTO TOMS.
Es la correccin del derecho escrito por atencin al sentido o intencin, contenido en la
norma.
Para Santo Toms la equidad no es una interpretacin de la ley, sino la ejecucin de la
misma, pudindosela definir como la modernacin de las disposiciones de la ley en
No se trata de dos conocimientos que responden a distintas facultades del hombre sino
que es la capacidad del hombre en dos funciones diferentes. La Finalidad del
conocimiento especulativo o terico es conocer por conocer, es decir aprehender,
captar la realidad.
La Finalidad del conocimiento practico es dirigir la accin de praxis del hombre,
entendiendo por tal aquello que el hombre realiza con el discernimiento y voluntad, el
operable equivale a la accin humana.
3.LOS GRADOS DEL SABER JURDICO.
Los grados del saber Jurdico son:
A) Grado filosfico de lo juridico: Las ciencias de la filosofa del derecho lo estudio desde
sus primeras causas, no parte de ningn presupuesto. Trata de llegar un concepto
universal del derecho, que sea valido para todo tiempo y lugar. Estudia los problemas
concretos de la filosofa del derecho.
B) Ciencias Jurdicas: Porque las ciencias jurdicas conocen a diversos aspectos, tienen
mtodos propios, ven aspectos particulares del derecho y regulan necesidades concretas.
C) Prudencia Iuris: Pertenece al nivel del saber prudencial donde nos encontramos ante
los singular y lo concreto, es el ultimo grado del saber humano porque perfecciona el acto
o la relacin jurdica.
UNIDAD 5
1.DERECHO Y MORAL. VISIN HISTRICA
Haciendo un poco de historia, como as lo toma Casaubn, Juan Alfredo, parte de: La
ALTA ANTIGEDAD se hallaban confundidos la religin, la moral y el derecho.
Los reyes que eran considerados como dioses, dictaban toda la legislacin, por ende, sta
siempre era considerada como sagrada y justa, por inequidad que fuera.
No exista entonces una distincin entre la ley positiva humana, la ley natural y la ley divina
positiva, confundindose todas en una ley humano - divina.
En la ANTIGEDAD CLSICA, el derecho fue ubicado por los filsofos dentro de la tica
o moral (Ej, Platn en la Repblica, Aristteles en la tica Nicomaquea), Celso y Ulpiano
tambin lo ubicaron de esa manera, al hablar del arte del Derecho y sobre la virtud de la
justicia y LOS ESTOICOS quienes fundamentan el derecho en la ley natural.
Durante el CRISTIANISMO se acenta el carcter moral del Derecho. Jess interioriz la
moral fundada en los antiguos mandamientos, prosiguiendo en sa lna de los padres de la
Iglesia, en especial San Agustn quien desarroll con perfecta claridad el tema de la
jerarqua de las leyes (eterna, natural, positiva).
Podemos decir que la influencia cristiana moraliz al Derecho, al mismo tiempo que
interiorizaba a la moral.
En la EDAD MEDIA, contina esa misma tendencia, entendindose como Derecho Natural
al contenido en la Ley antigua y en los Evangelios, existiendo cierta identificacin entre Ley
Natural y Ley Divino Positiva.
A Principios del Siglo XII, se produce en Occidente la reaparicin de los principales libros
Aristotlicos por obra de San Alberto Magno y Santo Toms de Aquino; ste ltimo
distingue entre Ley Eterna - Ley Natural y Ley Positiva, pero admite dos tipos diferentes de
ley positiva: Ley positiva Humana y Ley Positiva Divina.
Con el NOMINALISMO, al reducirse los conceptos universales a meros signos mentales,
se hacen imposible la Metafsica y la tica Natural y no existe ms que en la Ley Humana
Positiva.
En la EDAD MODERNA, los reformadores como Lucero disocian religin - moral y derecho
porque la primera era puramente interior y el segundo puramente exterior. Para ellos el
derecho era la voluntad de los Prncipes y recae solo en el aspecto exterior de nuestra
conducta.
Por su parte la postura IUSNATURALISTA RACIONALISTA de los Siglos XVII y XVIII
(Grocio, Tomasio, Pufendorf, Wolf, etc.) disocian primeramente entre Ley Natural - Ley
Eterna y Moral - Derecho, destacando su interioridad y exterioridad respectivamente, idea
que tambin sustenta Kant, fundador del idealismo, y que comparten casi todos los autores
de la Edad Media y Contempornea.
Finalizada la Segunda Guerra Mundial y el auge de regmenes totalitarios, resurge el
Derecho Natural y en Espaa y Portugal revive la Escolstica (la 2, pues la 1 era la
Medieval y la 3), a que va del tercer decenio del Siglo XIX hasta nuestros das.
Sin embargo, paralelamente renace el Derecho Natural, volviendo a acercar la Moral y el
Derecho.
RELACIONES Y DIFERENCIAS
En primer lugar expresamos que el Derecho pertenece al orden moral, porque ste
consiste en aqul orden que la razn humana introduce en las acciones de la voluntad.
As lo tratan Aristteles y Santo Toms y ambos en conexin con la virtud de la justicia,
pero sin duda constituye una parte muy especial de la moral, ya que en lo que se refiere a
la virtud de la justicia se produce una disociacin entre el elemento objetivo y subjetivo, lo
que no sucede en las otras virtudes morales.
Las diferencias que se pueden sealar es: que al derecho le interesan los actos exteriores,
sin que ello no implique que existe el correspondiente acto interior, que a veces es
considerado por el derecho, (por ej. la buena fe de uno de los cnyuges en la nulidad de
un matrimonio), pero ello no solo se considera si el acto: 1) se manifiesta por signos
exteriores, 2) pude afectar a otro o al bien comn social.
PLANTEO SISTEMTICO USOS Y CONVENCIONALISMOS SOCIALES.
Los usos y convencionalismos sociales son costumbres pero no todo uso o
convencionalismo social es costumbre con fuerza jurdica.
Por ej.: saludar a los superiores es una costumbre social, pero la falta de saludo puede
traer desprestigio social, pero no una sancin jurdica.
En cambio las costumbres jurdicas son sancionadas en caso de violacin jurdica.
Ortega y Gasset distinguan entre usos y convencionalismos dbiles y fuertes, siendo las
primeras meramente sociales y las segundas las jurdicas.
La costumbre jurdica es un verdadero derecho y encierra implcitamente una norma
jurdica, la que es acatada como tal.
En definitiva, en los usos y convencionalismos sociales haya un mero dbitum sociale, en
la moral hay un debitum morale y en el derecho un debitum legale.
Por ello el saber jurdico es parte del saber moral, considerando de ese modo a Aristteles
y Santo Toms.
Santo Toms, como telogo y filsofo, estudia en su obra Summa Teolgica el derecho
objetivo como objeto de la virtud de la justicia, a diferencia de otras donde procede
nicamente como filsofo con una perspectiva distinta, no llegando de ese modo al
derecho (lo justo) a partir de una cierta virtud, sino como algo necesario para el buen
orden de la sociedad poltica.
En efecto, el derecho es algo poltico porque se da en la polis, en la sociedad poltica,
surgiendo desde que dos personas conviven. Ej: Robinson Crusoe y Viernes, aparecen los
siguientes problemas: a) del reparto: uso y posesin de los bienes de la isla. b) El de
autoridad, supremaca de poder de uno de esos hombres sobre el otro. c) Ley que debe
regir (las relaciones entre ambos personajes estaban inicialmente regidas por la ley
natural, que fijaba el derecho objetivo entre ellos).
En una consideracin filosofica y teolgica del derecho, ste debe encararse desde si
mismo en relacin al todo social y no primeramente desde la virtud de la justicia.
Por otra parte la justicia constituye un fin del derecho y es un ideal que se intenta alcanzar
en el ordenamiento jurdico, aparte de constituir una virtud y una cualidad del acto justo.
Como fin, la justicia constituye un valor, una meta que se pretende alcanzar por parte de
los individuos que viven en una comunidad poltica dada.
Este fin, el hombre lo descubre tras una mirada del mundo y la naturaleza, ya que advierte
que no es buena la inequidad; que la justicia debe presidir las relaciones societarias y que
existiendo, posibilita el goce, la paz y la seguridad.
LA JUSTICIA COMO VIRTUD
Integra una de las cuatro virtudes cardinales por excelencia.
Ulpiano: la define como la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo
suyo.
Santo Toms: la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho.
En consecuencia, para que un acto justo sea virtuoso, debe consistir en una disposicin
firme constante de la voluntad de dar lo justo.
Si el objeto de la justicia es el derecho, el ordenamiento jurdico se integra en la
concepcin del derecho natural clsico, en el propio orden moral, implicando sta virtud
alteridad, ya que ordena las acciones del hombre en relacin al otro.
El medio de la justicia ha de consistir en una cierta igualdad de proporcin entre una cosa
externa y una persona extraa.
Para Sto. Toms lo fundamental en el anlisis jurdico del acto justo est en el objeto
justo.
La materia de la justicia es la operacin exterior, en tanto que sta misma o la cosa de la
que se hace uso, tiene respecto de la otra persona, la debida proporcin.
Para terminar este punto diremos que estamos en presencia de un acto objetivamente
justo, cuando presenciamos al otro, lo reconocemos y en dicha medida le otorgamos lo
que corresponde.
LA JUSTICIA COMO CUALIDAD INTRNSECA DEL ACTO JURDICO
Santo Toms haba advertido que la justicia posea caractersticas diferenciales del resto
de las virtudes, ya que su fin era doble:
a) Realizar un acto justo con el ntimo convencimiento de que lo hago como deber moral, o
sea con intencin, en cuyo caso he cumplido dicho acto como una virtud
(perfeccionamiento de la obra).
b) Puedo encarar una accin determinada (ej. pagar una deuda) solo por temor a la
reaccin coactiva o a la sancin que me pueden imponer si no cumplo.
Desde el primer aspecto, se cumple acabadamente con la justicia, no as en el segundo
donde el hombre no se perfecciona moralmente.
Sin embargo hay que advertir que al ordenamiento jurdico le basta la obra exterior justa,
indagando excepcionalmente la intencin del justo que obra.
La justicia jurdica en el sentido estricto del trmino, significa el ajuste de la ecuacin
respecto del otro.
LA MORALIDAD Y AMORALIDAD DEL DERECHO
Sabido es que la mayora de los autores iusnaturalistas, sitan al derecho dentro del
campo de la moral.
Pese a ser telogo, Santo Toms se dio cuenta de la disociabilidad entre la justicia como
virtud moral y el derecho, porque a la justicia le interesa la obra debida, pero tambin la
intencin del que realiza el acto justo, mientras que al derecho le interesa el acto exterior,
bastando que este se cumpla para tenerlo como justo objetivamente.
Para la postura de la ctedra, el derecho no puede ser totalmente injusto, el derecho y al
menos un mnimo de justicia, no son disociables nunca, ni siquiera fcticamente en un
ordenamiento jurdico completo, pese a lo que puedan decir los positivistas.
Se habla de AMORALIDAD del derecho entre aquel acto objetivo justo, pero sin
intencin. (Ej. Una sentencia justa realizada por el Juez, por un inters ajeno a la justicia).
Tal proceder sera moralmente injusto, pero jurdicamente NO reprochable, ya que como
sabemos al derecho el interesa el acto exterior.
Graneris: considera si el derecho en sentido Tomista, es la cosa justa, an sin tener en
cuneta como lo ejecuta el agente, se puede hablar de la citada amoralidad del trmino
derecho.
3.FINES DEL DERECHO
LA PAZ: Es una consecuencia del orden y de la justicia.
La paz verdadera no es lo mismo que la no guerra o la coexistencia en el temor. Puede no
haber guerra y existir intranquilidad. Puede no haber guerra y difundirse el odio entre las
clases sociales.
San Agustn: La paz era la tranquilidad en el orden.
Pablo VI: La paz por l proclamada y predicada, es la paz fundada en la justicia, no una
paz cualquiera, a cualquier precio, que de paz solo tiene el nombre. Una sociedad vive
una verdadera paz, cuando los individuos y los grupos que en ella se integran, ocupan el
lugar que le corresponde. Cuando se aflojan las tensiones sociales. Cuando los
miembros se encuentran cmodos dentro del orden existente, cuando estn tranquilos y no
desean un cambio.
De ello deviene que no hay paz en un orden injusto, tampoco en un orden tirnico, sino
temor, miedo, ausencia de garantas de lo que se concluye que la paz en la verdad y en el
amor, sigue siendo el mayor bien del hombre y el mejor de todos los medios ordenados a
nuestra felicidad.
La Sindresis intuye las primeras mximas de la conducta moral que pueden ser
percibidas sin discurso alguno
LA CONCIENCIA: es un acto que permite al hombre apreciar su conducta juzgndola
segn las normas que son los principios y preceptos de la ley natural, conocidos por medio
de la sindresis.
El juicio de la conciencia esta ordenado a dirigir la accin y su rectitud depende de su
ajuste a la ley natural y a la ley divina positiva, en ultima instancia a la ley eterna.
LIBRE ALBEDRO: es la potencia de autodeterminacin electiva, forma la misma potencia
con la voluntad, la que por medio de actos distintos, elige y quiere.
LA PRUDENCIA: es una virtud cardinal que reside en la razn prctica, regula nuestro
obrar en la esfera de lo agible y promulgados normativamente por la sindresis.
LA DETERMINACIN DE LO SUYO NATURAL: Existe ante todo un suyo natural,
determinado por la naturaleza, la esencia del hombre, funda el suyo primario y ste orienta
el sentido de la justicia que se le debe. El valor eminente de la persona y los valores
consecutivos que fincan en la totalidad del ser del hombre con su carcter de bienes
frgiles, fundamentan un derecho que exige una conducta de los dems proporcionada a
l, adecuada a l y no meramente una conducta cualquiera con tal que sea igual a todos.
Javier Hervada dice que: la justicia sigue al derecho La justicia da a cada cual
sus derechos, pero no reparte esos derechos: este reparto corresponde en parte a
la naturaleza y en parte a la sociedad humana.
LO SUYO POSITIVO: Existe tambin un suyo positivo, una esfera de derecho que a cada
persona le pertenece en virtud de la ordenacin de las leyes humanas.
La ley positiva concretiza y explicita los principios y los preceptos del derecho natural
normativo, los aplica a las variables realidades polticas y sociales, determina sanciones
como el castigo y reglamenta los medios para hacerlas efectivas, establece derechos y
deberes en todo el campo que la generalidad o el silencio del primero le atribuye; concurre
as a precisar en cada caso lo que pertenece a cada uno.
Como ejemplo del primer caso el cdigo penal para proteger el buen nombre y el honor de
una persona tipifica como delito las calumnias e injurias, establece penas y concede al
agraviado acciones para querellar al ofensor, que son suyas en virtud de un ttulo positivo.
Como ejemplo del segundo caso, las ordenanzas municipales ordenan y reglamentan el
trnsito por las calles de la ciudad, determinan que se puede circular en una direccin u
otra, permiten o prohben el estacionamiento e imponen sanciones a los infractores, todo
esto genera ttulos positivos.
EL DERECHO CONCRETO: Requiere la existencia del derecho natural y del derecho
positivo, a fin de solucionar los problemas planteados por la vida y lograr plenitud del orden
jurdico.
El orden jurdico completo se integra con elementos del derecho natural (justo natural, ley
jurdica natural, poder jurdico natural) y del derecho positivo (justo por determinacin
humana, ley humana, poder jurdico positivo).
Cada una de las partes del orden jurdico por s sola es incompleta y solo unida a la
restante, puede cumplir con su misin. El derecho natural es fundamento directriz, pero
adems es normativo (ley no escrita), que admite formulaciones diversas pero que tiene
que estar presente registrando los aspectos permanentes de la juridicidad.
Tambin el derecho positivo es necesario para concretizar, determinar y reforzar
coactivamente el derecho natural.
2. EL DERECHO NATURAL: LEY NATURAL.: Dabin identifica a la ley natural con e
derecho natural y sostiene que no solo abarca los deberes de justicia, sino los deberes
para con Dios, los deberes para consigo mismo, los deberes deducidos de la idea de
familia, los deberes de orden poltico, que gravan a los sbditos como a los gobernantes
Derecho Natural: Es anterior y superior al Derecho Positivo. Es una ley objetiva, una parte
de la ley material que regula las relaciones con los otos, siendo el aspecto social de
nuestra participacin como criaturas racionales de la Ley Eterna.
Un dictado de la recta razn que indica que una accin por su conformidad o
disconformidad con la misma naturaleza racional, tiene fealdad o necesidad moral y por
consiguiente est prohibida o mandada por Dios, autor de la naturaleza.
La ley Natural es llamada Ley Intima, pues por medio de ella habla Dios al hombre en su
conciencia, o ley justa, y se encuentra escrita y como impresa en el corazn de hombre,
obrador de justicia, y no como si emigrase, sino como una especie de intro-impresin,
como del anillo pasa a la cera la imagen son abandonar la sortija. (San Agustn). Esta ley
es previa a la positiva y se nos revela objetivamente cuando observamos que hay cosas
que queremos hacer, pero sabemos que no debemos hacer.
3.DERECHO POSITIVO: LEY POSITIVA.: la expresin derecho positivo aparece en
oposicin al derecho natural, es necesario tambin remarcar que el derecho positivo que
no es sinnimo de positivismo, este Derecho se funda en el derecho Natural no solo en
cuanto a la naturaleza social humana sino en cuanto a la positividad del derecho natural.
UNIDAD 7
1.LOS DERECHOS HUMANOS COMO DERECHOS NATURALES
La nocin de los derechos humanos que se perfila en la modernidad y que se afianza de
modo paradigmtico a partir del fin de la segunda guerra mundial parece aludir a un
conjunto de bienes que pertenecen a la persona mas all o con prescindencia de lo que al
respecto puedan determinar los ordenamientos jurdicos tanto nacionales como
internacionales. En efecto, bajo este concepto se designan ciertos derechos que emergan
como conaturales, inalienables, esenciales o inherentes a las personas, por lo que
necesariamente resultan anteriores o preexistentes a su consagracin legal, prelacin
temporal esta que en definitiva entraa una preeminencia o superioridad axiolgica sobre
otros derechos y especialmente sobre los dictmenes de los poderes pblicos.
Los Derechos Humanos se identifican con las prescripciones del derecho natural.
Siguiendo a Carlos Sacheri y su obra, un derechos humano es aqul que todo hombre
tiene en virtud de su naturaleza, debiendo por lo tanto ser respetado por todos los
hombres.
Los derechos humanos fundamentales o esenciales, son los que sirven de base o
fundamento a los dems.
Propiedades:
a) Tienen un valor absoluto, rigiendo siempre y en todo lugar, sin limitacin alguna.
b) Son innegables, por ser de la esencia de la persona, deben ser respetados por todos.
c) Son irrenunciables, pues ninguna persona puede abdicar de ellos voluntariamente.
d) Son imperativos, pues obligan en conciencia aunque la autoridad civil no los sancione.
e) Son evidentes, razn por la cual no requieren promulgacin expresa.
UNIDAD 8
1. LAS FUENTES DEL DERECHO, INTRODUCCIN, ETIMOLOGA. ORIGEN DE LA
EXPRESIN SIGNIFICADO FUNCIONAL PARA EL DERECHO Y TIPOS DE FUENTES
INTRODUCCIN:
Las fuentes del ordenamiento juridico:
SON LOS GRUPOS U RGANOS DE PRODUCCIN DE DISPOSICIONES JURDICAS
CONSIDERADOS TANTO EN SU ASPECTO ESTRUCTURAL COMO DINMICO
El termino fuente ha sido sealado como un termino ambiguo, Montejano en su libro
Esttica Jurdica dice que: Estimamos que se trata de un termino anlogo.
ETIMOLOGA:
Dice Llambas que la "palabra fuente indica en su primera acepcin el manantial de donde
surge o brota el agua de la tierra". En nuestra ciencia se usa la voz en un sentido figurado
para designar el origen de donde proviene eso que llamamos derecho.
Cueto Ra, para quien, como la "palabra fuente es multivoca", con ella "se puede aludir al
origen del derecho, es decir, a las causas que lo han creado o configurado tal cual es".
UNIDAD 9
1.EL ORDENAMIENTO JURDICO - SU ESTUDIO DESDE LA ESTTICA JURDICA.
CARACTERES. CONTENIDO. FINES. LA CONSTITUCIN NACIONAL, COMO LEY
FUNDAMENTAL DEL ORDENAMIENTO POSITIVO. LA NORMA JURDICA,
CONCEPTO. ELEMENTOS. ESTRUCTURA.
El concepto de ordenamiento es un derivado del de orden, segn San Agustn: ORDEN:
ES LA DISPOSICIN QUE ASIGNA A LAS COSAS IGUALES Y DESIGUALES AL
LUGAR QUE LES CORRESPONDE
CONTENIDO:
El resultado de la actuacin de los rganos competentes son las normas o disposiciones
jurdicas que en una pluralidad sistematizada integran el ordenamiento.
FINES:
1) COMPOSICIN: de los conflictos e intereses entre los integrantes de la sociedad
poltica, a fin de que estos puedan propender a la satisfaccin de sus necesidades a travs
de una justa ordenacin de sus conductas.
2) DESARROLLO Y PERFECCIN: de la sociedad poltica y de sus integrantes. El
ordenamiento establece y asegura el orden social mediante el cual es posible tender al
desarrollo humano, sea en el plano tico, sea en los aspectos materiales o espirituales de
la poltica, educacin, la economa, etc.
LA NORMA JURDICA:
CONCEPTO: toda norma jurdica es un mandato o sea una orden que emana de una
fuente de produccin diferenciada segn el tipo de norma de que se trate.
ELEMENTOS:
esta compuesta de dos elementos:
1) TIPO LEGAL o PRECEPTO: comprende la explicacin general de un supuesto de
hecho o conducta hipottica cuya regulacin interesa al disponente.
2) LA SANCIN: es decir es la consecuencia jurdica a producirse si se opera en la
realidad el hecho hipottico contenido en el precepto.
ESTRUCTURA:
Las normas jurdicas constan de dos partes:
1) Es la descripcin de los hechos que son objeto de la regulacin que en virtud de estar
incluidos en ella asumen el carcter de supuestos jurdicos.
2) La reglamentacin de esos hechos o consecuencias previstas por el ordenamiento en
vista a obtener una determinada conducta.
Existen dos tipos de normas:
a) NORMA GENERAL: se refiere a un hecho supuesto en el que puede encuadrarse un
numero indefinido de casos reales susceptibles de regulacin uniforme.
b) NORMA INDIVIDUAL: se refiere aun supuesto de hecho en el que puede encuadrarse
un caso susceptible de regulacin particular.
UNIDAD 10
1. LA INTERPRETACIN JURDICA: APLICACIN, INTERPRETACIN, INTEGRACIN
DEL POSITIVISMO JURIDICO: LA APLICACIN COMO SUBSUNCIN.
Para la aplicacin correcta del derecho es necesario que el mismo sea interpretado. La
interpretacin consiste en conocer el sentido de un texto normativo.