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1 Introduo
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de tutela jurisdiccional".24
Assim, o art. 6. do CPC/1973 (LGL\1973\5) deve ser interpretado no sentido de que a
legitimao extraordinria deve ser admitida no apenas nos casos em que haja
autorizao expressa, mas tambm nas hipteses em que ela possa ser identificada no
ordenamento jurdico enquanto sistema. 25 Com essa interpretao mais ampla, deve ser
permitido, ao indivduo ou ente coletivo que teve seu direito lesado, demandar contra
agrupamentos humanos de forma efetiva. Utilizando-se do exemplo de Diogo Campos
Maia, em que 80 famlias invadiram um prdio do INSS, s haveria tutela jurisdicional
adequada para a demanda do grupo. Contra o grupo, ao contrrio, haveria a necessidade
de processo judicial com cada uma das famlias atuando como litisconsortes passivas, o
que seria invivel.26
O CPC/2015 (LGL\2015\1656) modifica a redao do CPC/1973 (LGL\1973\5) e prev,
no art. 18, o seguinte: "Ningum poder pleitear direito alheio em nome prprio, salvo
quando autorizado pelo ordenamento jurdico". Ao se modificar a expresso "salvo
quando autorizado por lei" do art. 6. do CPC/1973 (LGL\1973\5), para "salvo quando
autorizado pelo ordenamento jurdico", a interpretao de que a legitimao
extraordinria apenas poderia ser criada por expressa autorizao legal no poder mais
ser sustentada, sendo possvel a sua identificao por meio do ordenamento jurdico
enquanto sistema,27 por exemplo, por derivao de normas constitucionais. Muito
embora j seja possvel uma interpretao ampliativa do texto normativo, o CPC/2015
(LGL\2015\1656) tem o potencial de auxiliar na maior abertura das possibilidades de
criao de legitimaes extraordinrias a partir de uma interpretao do ordenamento
jurdico como um todo e para a admisso dos processos coletivos passivos.
No mais, ainda seria possvel citar o art. 83 do CDC (LGL\1990\40) que, ao possibilitar
qualquer espcie de ao para a defesa dos direitos e interesses protegidos pelo referido
cdigo, pode ser interpretado como uma autorizao s aes coletivas passivas, tal qual
ocorre na autorizao para as class actions nos EUA, em que no se limita seu cabimento
para o polo passivo ou ativo.
Ada Pellegrini Grinover busca fundamentao para a sua admisso no art. 5., 2., da
Lei de Ao Civil Pblica afirmando que este, ao permitir que o Poder Pblico e
associaes legitimadas habilitem-se como litisconsortes de qualquer das partes,
permitiria a interpretao de que "a demanda pode ser intentada pela classe ou contra
ela".28 H, ainda, quem se utilize do art. 107 do CDC (LGL\1990\40), que permite a
conveno coletiva de consumo. Nesse artigo h a possibilidade de estabelecimento de
um ato bilateral entre fornecedores e consumidores acerca dos direitos e deveres das
partes e que, em caso de descumprimento permitiria o ajuizamento de ao coletiva
tendo, em cada polo, um representante de grupo.29
A partir do CPC/2015 (LGL\2015\1656), surge opinio doutrinria defendendo que
possvel identificar autorizao expressa para o cabimento da ao coletiva passiva. Esta
poderia ser admitida especialmente nas aes possessrias, em que haja dificuldade
para identificar todos os rus, atraindo a incidncia do art. 319, 3., do CPC/2015
(LGL\2015\1656), que autoriza a citao mesmo sem ter toda a identificao do ru.
Alm disso, o art. 554, 1. trabalha com aes possessrias em que figurem no polo
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passivo um grande nmero de pessoas, com a citao pessoal apenas daqueles que se
encontrem no local. Essas hipteses podem, por diversas vezes, envolver uma
coletividade no identificvel, unida entre si por circunstncias de fato (art. 81,
pargrafo nico, I, do CDC (LGL\1990\40)) ou jurdicas (art. 81, pargrafo nico, do
CPC/1973 (LGL\1973\5)). O mesmo texto normativo ainda exige a intimao do
Ministrio Pblico e, caso envolva pessoas em situao de hipossuficincia econmica,
tambm da Defensoria Pblica. No caso, tais entes iriam atuar como uma espcie de
legitimados coletivos, garantindo o devido processo legal para a eventual coletividade
no passvel de identificao.30
De qualquer forma, a despeito das controvrsias doutrinrias, admitindo-se ou no
academicamente a sua possibilidade, o processo coletivo passivo j uma realidade em
nosso ordenamento jurdico,31 motivo pelo qual se mostra necessria uma tentativa de
sistematizao da matria,32 auxiliando, assim, o dia a dia de nossos tribunais e
profissionais ao lidarem com o tema.33 Inclusive, na seara trabalhista, j se lida com
grupos no polo passivo h certo tempo, por meio dos dissdios coletivos, havendo certa
experincia, que pode ser utilizada para os demais ramos.34
Percebe-se, portanto, que as polmicas sobre o tema existem desde a sua prpria
admisso em nosso sistema. Afora a sua admisso, h, ainda, inmeros
questionamentos acerca do tratamento do processo coletivo passivo, razo pela qual se
escolheu, no presente artigo, limitar-se ao tema da coisa julgada. Optou-se por essa
restrio temtica tendo em vista ser ainda ponto em que ainda existe grande polmica
doutrinria, justamente pela falta de regulao expressa, havendo vrios
posicionamentos que sero analisados oportunamente.
De qualquer forma, imprescindvel a sistematizao da temtica a partir da admisso
de lege lata da ao coletiva passiva, de modo a dirimir as dvidas existentes sobre o
tema. Os projetos existentes, mesmo os j arquivados, preveem a introduo de uma
regulamentao expressa acerca do tema, dirimindo, de vez, as dvidas sobre sua
possibilidade, seu procedimento, legitimidade e coisa julgada.
Em seguida anlise das possibilidades admitidas com base na legislao atual,
objetiva-se fazer uma anlise das diferentes propostas existentes a respeito da
regulamentao da coisa julgada prevista nos inmeros projetos sobre o processo
coletivo.
2 Do processo coletivo passivo
No Brasil, sofremos, em parte, com o mesmo problema encontrado nos EUA. Nesse pas,
embora haja previso expressa do processo coletivo passivo,35 no h um tratamento
adequado sobre o procedimento a ser utilizado, bem como o regime da coisa julgada. 36
De forma resumida, o procedimento da defendant class action americana difere da
plaintiff class actions. Naquele pas necessria a comprovao, pelo autor, de que se
trata de uma ao coletiva passiva, conquanto na plaintiff class actions, isso seria nus
do representante adequado (ente coletivo). Da mesma forma, ao autor incumbir a
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uma ao coletiva ativa, caso seja utilizado o controle ope judicis da representao
adequada esse nus seja do sujeito coletivo, tal lgica simplesmente no se mostra
adequada nos processos coletivos passivos, sob pena de diminuir bastante a efetividade
de tais processos. No processo coletivo passivo, esse nus deve ser do autor, seja ele
detentor de um direito individual ou coletivo e no do ru.
3 O regime da coisa julgada no processo coletivo passivo
3.1 Breves notas sobre a coisa julgada no processo coletivo ativo
A coisa julgada, no regime coletivo, tratada de modo bastante diverso do adotado nas
aes individuais. Isso porque nessas, ela atinge apenas aqueles que participaram
efetivamente do processo, tendo eficcia apenas inter partes alm de ser, via de regra,
formada pro et contra, ou seja, independentemente do resultado do processo. Esse
regime da coisa julgada justificado, dentre outros motivos, pelo fato de que apenas as
partes que tiveram possibilidade de exercer o contraditrio e a ampla defesa que
poderiam se sujeitar diretamente aos efeitos da coisa julgada.47
No entanto, com o surgimento dos novos direitos transindividuais, percebeu-se que o
regime clssico da coisa julgada era, em geral, inadequado para a definio 48 de tais
litgios, sendo necessria toda uma reforma no entendimento da doutrina sobre a
temtica.
O Brasil adotou, para o processo civil coletivo, regime regulado pelo art. 103 do CDC
(LGL\1990\40), em que a coisa julgada nos processos coletivos obedece trs regimes
diversos, a depender da espcie de direito ou interesse tutelado.
Nos direitos difusos e coletivos, para os representantes coletivos, o regime da coisa
julgada ser secundum eventum probationis, ou seja, a coisa julgada material s ser
produzida se a demanda for julgada improcedente e houver provas suficientes para a
demonstrao dos fatos alegados na demanda. Caber, ento, ao ru, demonstrar a
"suficincia" das provas, para que a improcedncia impea a utilizao de uma nova ao
coletiva, com base em novas provas. Em relao aos substitudos, o regime da coisa
julgada ser secundum eventum litis, s havendo a extenso dos seus efeitos se a
demanda for julgada procedente. A bem da verdade, a questo est ligada prpria
origem desses direitos, uma vez que, pelo seu carter eminentemente coletivo, sequer
poderiam ser veiculados por meio de ao individual, pois a causa de pedir seria sempre
diversa da coletiva.
Nos direitos individuais homogneos, o regime para os representantes coletivos igual.
J no caso dos substitudos, a coisa julgada s ter eficcia erga omnes, sendo formada
secundum eventum litis quando julgada procedente. Assim, julgada improcedente, no
atingir os substitudos que no tiverem intervindo como litisconsortes, sendo possvel
que eles se utilizem, posteriormente, de ao individual contendo o mesmo tema julgado
anteriormente.
Cabe, aqui, um esclarecimento. Quando se fala em coisa julgada secundum eventum litis
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nas aes coletivas, est se referindo sua extenso para beneficiar os titulares dos
direitos individuais e no sua formao em relao aos entes coletivos. Antonio Gidi
afirma o seguinte:
"A coisa julgada sempre se formar, independentemente de o resultado ser pela
procedncia ou pela improcedncia. A coisa julgada nas aes coletivas se forma pro et
contra. O que diferir com o 'evento da lide', no a formao ou no da coisa julgada,
mas o rol de pessoas por ela atingida".49
Sendo assim, havendo instruo suficiente, a coisa julgada, independentemente do
resultado, ser formada em face dos entes coletivos, mas s atingir os titulares
individuais do direito em questo se a demanda for julgada procedente. Este , em
suma, o regime da coisa julgada no processo coletivo ativo, passando-se agora ao tema
inserido no processo coletivo passivo e a possibilidade ou no da utilizao de tal regime
e as adequaes necessrias.
3.2 A coisa julgada no processo coletivo passivo
No caso do polo passivo, devem ser analisadas duas situaes diversas que merecem,
tambm, um regime diverso, no que toca coisa julgada. O primeiro caso o das aes
duplamente coletivas, em que h dois entes coletivos litigando e o segundo o da ao
coletiva passiva ordinria, em que h um indivduo no polo ativo e um grupo no polo
passivo.
3.2.1 As aes duplamente coletivas
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Quanto aos direitos difusos e coletivos strictu sensu Diogo Campos Maia prope a
inverso pura e simples do art. 103 do CDC (LGL\1990\40); defende que "a sentena de
improcedncia sempre far coisa julgada. A deciso de procedncia, no entanto, s far
coisa julgada se baseadas em provas suficientes para formar o convencimento do
julgador".54 Ele insere, portanto, o nus da prova no autor individual, que dever trazer
elementos aos autos capazes de gerar o convencimento adequado do julgado. 55 Finaliza
a sua colocao afirmando que "a coisa julgada envolvendo direitos difusos e coletivos
em sentido estrito no prejudicar interesses e direitos individuais dos integrantes da
coletividade".56
Jordo Violin traa outro caminho, por no entender possvel que o nus da prova recaia
no autor individual. Para o autor, que afirma ser necessria a anlise da representao
adequada, a "sentena de procedncia contra a coletividade s far coisa julgada se
houver representao adequada".57 Sendo assim, defende que a mera inverso dos incs.
I e II do art. 103 do CDC (LGL\1990\40) no seria perfeita, por resultar na distino
dentre "procedncia com provas suficientes" e "procedncia por insuficincia de
provas",58 o que no parece ser logicamente possvel. Seria ilgico admitir-se uma
sentena de procedncia baseada na insuficincia de provas. Note-se que, de fato, a
sentena de improcedncia sempre estar apta formao da coisa julgada, havendo
certa polmica quanto aos casos em que pode ser prolatada sentena de procedncia,
havendo contraposio das posies assumidas pelos autores citados.
No caso da procedncia, coadunamos com as crticas realizadas por Jordo Violin em
relao a posicionamento de Diogo Campos Maia e de Ada Pellegrini Grinover. Ocorre que
seria por demais rigoroso deixar todo o nus da prova ao encargo do autor, "que dever
se esmerar para provar todo o alegado, com o objetivo de conseguir obter sentena de
procedncia com fundamento nas provas dos autos".59
Mais razovel, para esse caso, seria a posio em que seria analisada a representao
adequada como pressuposto para a extenso dos efeitos da coisa julgada 60 e no a
"suficincia de provas". Portanto, havendo a configurao da representao adequada, a
coisa julgada ser produzida na procedncia, no cabendo a anlise sobre a suficincia
de provas, ou no.61 No entanto, tendo em vista que a representao adequada seria um
requisito de eficcia do processo coletivo, possvel ao substitudo, ou mesmo a outro
legitimado coletivo passivo demonstrar, posteriormente, a inexistncia de representao
adequada.62
Um exemplo pode facilitar a afirmao: se, em determinado processo, houver o
resultado da procedncia em razo da insuficincia de atividade probatria sobre um fato
impeditivo do direito do autor, poder haver a demonstrao de que isso foi causado pela
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sofre das limitaes daquele anteprojeto elaborado pelo Instituto Ibero-Americano, que
acaba por limitar a efetividade desse tipo de processo.
Em sentido semelhante, dispe o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos
Coletivos, elaborado no mbito dos programas de ps-graduao da UERJ e UNESA
aponta o seguinte:
"Art. 43. Coisa julgada passiva - A coisa julgada atuar erga omnes, vinculando os
membros do grupo, categoria ou classe".
Ainda sobre o referido anteprojeto importante mencionar que, em sua exposio de
motivos,76 Alusio Gonalves de Castro Mendes refora o cuidado do anteprojeto em
solucionar o problema da efetividade da ao coletiva passiva, ao estender a coisa
julgada aos membros do grupo representado, independente da espcie de direito
coletivo, vinculando os membros do grupo tambm nas aes que versem sobre direitos
individuais homogneos.
Esse , em suma, o panorama dos anteprojetos de cdigos de processo coletivo que
tratam do processo coletivo passivo. Pela breve anlise realizada, tanto o Anteprojeto
Original, como o elaborado no mbito dos programas de ps-graduao da UERJ e
UNESA, parecem ser o que maiores cuidados tiveram com a disciplina da coisa julgada
na ao coletiva passiva, por construrem um modelo que , ao mesmo tempo, simples e
efetivo.
5 Concluso
Neste ensaio, tivemos o objetivo de contribuir para a evoluo dos estudos a respeito do
processo coletivo passivo, que ainda necessita de bastante discusso no Brasil, de modo
que se construa um procedimento adequado ao direito material lesionado.
Parece possvel admitir, de lege lata, a admisso do processo coletivo passivo no
ordenamento jurdico brasileiro, em especial, pelas alteraes legais promovidas pelo
CPC/2015 (LGL\2015\1656), que amplia a possibilidade da legitimao extraordinria.
A admisso do processo coletivo passivo exige um tratamento especfico a respeito da
representatividade adequada, sem a qual no seria possvel admitir a formao de uma
coisa julgada que possa atingir os representados. Especificamente sobre o regime da
coisa julgada no mbito do processo coletivo passivo ainda alvo de grande polmica
doutrinria, sendo importante a busca contnua de uma interpretao que permita a
maior efetividade ao processo, ao mesmo tempo em que preserve o devido processo
legal.
Existem diversos anteprojetos de cdigos de processos coletivos que preveem
expressamente a existncia da ao coletiva passiva, embora alguns deles ainda
possuam um regime muito tmido acerca da coisa julgada, que acabaria por retirar parte
de sua efetividade. importante mencionar tanto o projeto do professor Antonio Gidi,
como o liderado por Aluisio Gonalves Castro Mendes, que se destacam no tratamento
do tema.
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42 Veja-se, por exemplo, a posio do STJ, que analisa a legitimidade das associaes e
sindicatos a partir da sua pertinncia temtica ou nexo de finalidade. Nesse sentido: STJ,
AgRg no REsp 901.936/RJ, 1. T., j. 16.10.2008, rel. Min. Luiz Fux, DJe 16.03.2009.
43 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito... cit., p. 212-213.
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