EDIFICIOS POR CONSTRUIR:

COMPRAVENTA DE BIEN FUTURO O

CONTRATO DE OBRA? (*) (Elvira Martnez
Coco (**))
CASO PLANTEADO
Supongamos que el da de hoy nos visit en nuestro estudio el Sr. Juan Prez quien nos
plante el siguiente problema:
- Hace un ao celebr un contrato con la "Constructora Veloz" por el que adquirira un
departamento que se estaba edificando en el terreno de propiedad de la constructora.
- Se pact un precio provisional, la entrega del 25% de cuota inicial y el reajuste del precio
de acuerdo con el valor final de la obra.
- La constructora se oblig a entregarle el departamento en 10 meses.
- Hace dos meses que se venci el plazo de entrega y muchos ms que la obra se
encuentra totalmente paralizada.
Nuestro atribulado cliente quiere saber:
- En primer lugar: si es propietario? porque le han dicho que s, que existe una norma que
establece que cuando "alguien" se ha obligado a enajenar un inmueble, el acreedor se
convierte desde ese mismo momento en propietario.
- En segundo lugar, quiere saber qu se puede hacer para que le entreguen su
departamento y si no que le devuelvan todo su dinero.
REFLEXIONES INICIALES
Existe una gran discusin doctrinaria en relacin a la situacin que se presenta cuando
como en el caso de Juan Prez una de las partes, generalmente una empresa constructora, se
compromete a construir departamentos en un inmueble para ser entregados a su culminacin;
mientras la otra parte, el adquirente, se obliga a abonar cuotas mensuales como precio del
departamento que recibir con posterioridad.
El Cdigo Civil de 1936 (artculo 1553) consider como compraventa la situacin en la que el
empresario pona materiales e industria. Partiendo del artculo 1773 del actual Cdigo Civil que
seala que en el contrato de obra, los materiales necesarios para la ejecucin de la obra,
deben ser proporcionados por el que encarga la obra, salvo costumbre o pacto distinto; y
realizando una interpretacin literal podramos empezar afirmando que cuando se pacta en
contrario, es decir, cuando se establece que los materiales (y el terreno es el material principal)
son proporcionados por el constructor estamos tambin frente a un contrato de obra.
Sin embargo, el artculo 8 del Reglamento del D.L. 22112 que establece el Rgimen de
Propiedad Horizontal, concede a los Municipios el derecho de autorizar la celebracin de
contratos a los que denomina de compraventa de los departamentos por construirse, siempre
que se cuente con licencia de construccin, inscripcin en Registro de los planos y el

Reglamento, y la constitucin de una garanta suficiente para responder de la conclusin de las

obras.
Una situacin anloga prescribe la ley en los casos de las llamadas "ventas garantizadas"
reguladas en el Reglamento Nacional de Construcciones. Por ellas, se puede autorizar, a la
constructora que quiere urbanizar, la celebracin de contratos de "venta de lotes o parcelas",
los que pueden incluir las construcciones simultneas, antes de la entrega oficial de las obras
de habilitacin, siempre y cuando se hubiera otorgado una garanta inmobiliaria o una fianza
bancaria garantizando la conclusin de las obras.
No se trata, como ustedes ya habrn apreciado, de edificios por construir, sino de casas por
construir o de lotes por independizar.
El emparentamiento de las situaciones es innegable y la calidad de bienes futuros de todos
ellos indudable como veremos a continuacin.
CONCEPTO DE BIEN
La primera pregunta que nos formula Juan Prez es si es o no propietario del
departamento por edificarse?
Y la respuesta a esta interrogante no tiene que estar vinculada con el hecho que estemos
frente a una compraventa de bien futuro o a un contrato de obra, sino en torno del tipo del bien:
bien futuro, y la manera como se trasmite la propiedad de estos bienes, ya que en ambos
casos estamos frente a bienes que an no existen, pero que existirn el da de maana.
BIEN FUTURO
De acuerdo con el artculo 1409 del Cdigo Civil "la prestacin materia de la obligacin
creada por el contrato puede versar sobre bienes futuros".
El bien futuro es el bien actualmente inexistente como objeto autnomo de derechos de
goce, pero susceptible de llegar a existir. Esto quiere decir que para que un bien sea futuro
debe haber una posibilidad razonable que el bien llegue a existir. Ahora bien, la futuridad
alcanza relieve jurdico en la esfera de lo especfico, o ms precisamente, en la esfera de la
determinabilidad actual del bien.
Por ello, en todo los casos en que el contrato recae sobre bienes futuros surgen, de suyo,
obligaciones de hacer y de no hacer. Los contratantes asumen la obligacin de realizar
todas aquellas actividades que sean necesarias y que estn a su alcance para lograr que el
bien futuro llegue a tener existencia real, y, al mismo tiempo, omitir todas aquellas
actividades que ponga en peligro o que impidan la futura exis-tencia del bien.
CLASES DE BIENES FUTUROS
Podemos distinguir dos clases de bienes futuros:
1) Bienes futuros in rerum natura
Los que an no tienen una existencia jurdica autnoma, propia, aunque tengan existencia
material. Este es el caso de los "lotes por independizar" a los que nos referimos al inicio de esta
exposicin.
2) Bienes futuros non in rerum natura
Aquellos que en el momento de la celebracin del contrato no tienen an una existencia

material. Este es el caso de los edificios por construir.

BIEN FUTURO Y TRASMISION DE LA PROPIEDAD DEL BIEN
En nuestro Cdigo Civil el acuerdo contractual no tiene fuerza traslativa. Y tratndose de los
bienes inmuebles la sola obligacin de enajenar convierte al acreedor en propietario relativo.
An en aquellos sistemas donde el acuerdo contractual tiene plena fuerza traslativa, la
trasmisin de la propiedad inmediata reconoce algunas excepciones: la de los bienes futuros,
los bienes inciertos, las obligaciones alternativas y las facultativas, entre otros casos.
El artculo 1410 del Cdigo Civil al establecer en su primer prrafo que "Cuando la
obligacin creada por el contrato recae sobre un bien futuro, el compromiso de entrega queda
subordinado a su existencia posterior, salvo, que la obligacin verse sobre una esperanza
incierta, caso en el cual el contrato es aleatorio", no soluciona un problema de trasmisin de la
propiedad, sino de entrega del bien sealando que este compromiso queda subordinado a la
existencia posterior del bien. Sin embargo, debemos entender que la trasmisin de la
propiedad de los bienes inmuebles futuros queda diferida y operar "ipso iure" en el momento
en el que el bien exista.
En verdad, es ms adecuada una regulacin como la del Cdigo Civil italiano en el que se
seala que la propiedad se adquirir una vez que la cosa tenga existencia.
Lamentablemente lo primero que tendremos que decirle a Juan Prez es que no es
propietario de bien alguno.
ANALISIS DEL CONTRATO
Cules son las principales caractersticas de la relacin jurdica celebrada por Juan Prez?
1) Su objeto es la construccin de un departamento, es decir, de un bien futuro.
2) El terreno sobre el que se edifica y los materiales utilizados son de propiedad del
constructor-contratista.
Si el terreno perteneciera en copropiedad a varias personas que encargaron la ejecucin
para adjudicarse luego los pisos no habra ningn problema: Estaramos frente a un contrato de
obra en el que funciona el principio que lo edificado accede al suelo hasta que est constitudo
el rgimen de propiedad horizontal.
Si el terreno pertenece a una sola persona que encarga la obra se aplica el mismo principio.
3) Los departamentos deban edificarse de acuerdo con los planos y especificaciones
proporcionados.
4) El precio final sera reajustable en relacin con los costos reales de la edificacin.
Para deslindar si el contrato celebrado es una compraventa de bien futuro o un contrato de
obra debemos definirlos brevemente.
COMPRAVENTA DE BIEN FUTURO
Importa para este caso la "emptio rei speratae" o venta de la cosa esperada.
Supone, objetivamente, un bien que, al celebrarse el contrato, no existe todava en el
patrimonio del vendedor ni en ningn patrimonio. Sin embargo, subjetivamente, las partes

abrigan la confianza o la creencia que llegar a existir con posterioridad. Segn los artculos
1534 y 1535 del Cdigo Civil est sujeto a la condicin suspensiva que el bien llegue a
existir, aunque en verdad se trata de una conditio iuris porque la dependencia a la existencia
del bien viene establecida por la ley.
CONTRATO DE OBRA
El contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una
retribucin (art. 1771 del Cdigo Civil).
TEORIAS EN TORNO DE LA NATURALEZA JURIDICA DEL PROBLEMA PLANTEADO
1) Se trata de un contrato de obra.
Porque se presenta el elemento caracterstico de todo contrato de obra, el hacer, la
realizacin de un trabajo, aunque ese hacer se concrete en un dar.
Esta solucin hace prevalecer el trabajo humano sobre el valor de los bienes materiales.
2) Es una compraventa de bien futuro.
Se sostiene que cuando el constructor-contratista pone los materiales lo ms importante es
la obra realizada y la necesaria transmisin de la propiedad a quien la encarg. Esta posicin
olvida que quien "adquiere" un departamento por construir, adems de la transmisin de
propiedad le interesa que la obra tenga todas las caractersticas ofrecidas.
3) Es un contrato de naturaleza cambiante.
Mientras se est construyendo tenemos un contrato de obra y despus de terminada y
aceptada la obra una compraventa. Afirmar esto es cometer un "pecado de lgica jurdica"
porque la naturaleza jurdica de la relacin obligatoria no puede ir cambiando a lo largo de su
ejecucin.
4) Es un contrato mixto.
Presenta caractersticas de la compraventa y del contrato de obra por lo que deberan
aplicrsele las regulaciones previstas para ambos contratos en cuanto fueran compatibles.
Y en las que no son compatibles? qu reglas aplicaramos? Por lo menos para estos
casos debera legislarse.
5) El anlisis del caso concreto.
* La intencin comn de las partes.
Lo que resulta muy difcil acreditar.
* Valor de los materiales comparado con el valor del trabajo realizado.
Si el valor de los materiales fuera superior a la importancia del trabajo es compraventa de
bien futuro y si la importancia del trabajo fuera mayor, un contrato de obra. El criterio distintivo
no puede estar dado por el valor del trabajo o el de los materiales sino por las obligaciones que
asumen las partes.
En efecto, pensemos en dos edificios por construirse exactamente iguales: uno en San
Isidro y el otro en Puente Piedra. Por la gran diferencia de valor de los terrenos en los que se
va a construir llegaramos al absurdo de afirmar que el edificio que se construira en San Isidro

estara sujeto a las reglas de la compraventa y el de Puente Piedra a las del contrato de obra.
* La calidad del bien futuro
Si el bien futuro es de calidad standard estamos frente a una compraventa. Caso contrario
es un contrato de obra. En verdad, an respecto de la construccin de una Unidad Vecinal
podemos estar interesados en que se ejecute de acuerdo con lo convenido.
* El inters de la parte que encarga el bien en el proceso de fabricacin del mismo.
Existir compraventa de bien futuro cuando al contratante no le interesa el proceso de
fabricacin y contrato de obra cuando le interesa cmo se ejecuta la obra en todos sus detalles.
Juan Prez y todos los Juanes que adquieren un departamento por construir estn interesados
no slo en la entrega del bien sino en la forma cmo se est edificando el mismo. Juan Prez
quiere que su departamento sea exactamente igual al que vio en la hermosa maqueta que le
mostr una vendedora "divina" para animarlo a contratar.
Juan Prez quiere que su departamento tenga los dormitorios alfombrados, la grifera
importada y las lunas polarizadas como se sealaba en las especificaciones. A Juan Prez,
seores, le interesa, en suma, que se haga el departamento como se lo ofrecieron. Por
supuesto que tambin quiere que se lo entreguen, pero primero que lo edifiquen de acuerdo
con lo convenido.
A estas razones de orden terico que nos permite definir la problemtica de los edificios sin
construir como la de un contrato de obra, porque en estos casos siempre interesa el
procedimiento de construccin del inmueble, se suman razones de orden prctico.
RAZONES PRCTICAS
1) Esta solucin no choca con las necesidades del trfico jurdico.
2) Se brinda una proteccin ms integral al consumidor.
Ante un vicio oculto si se le califica de compraventa de bien futuro Juan Prez podr
accionar invocando el saneamiento por vicio oculto y sus acciones caducarn segn lo previsto
por el artculo 1514 del Cdigo Civil a los 6 meses de recepcin del inmueble.
Si en cambio se le califica como contrato de obra, en aplicacin del artculo 1784 Juan Prez
tendr primero cinco aos para darse cuenta del defecto, luego hasta seis meses ms para dar
aviso del vicio al constructor-contratista y finalmente, un ao ms contado desde el da
siguiente del aviso para interponer la accin.
Las razones de orden prctico y terico nos llevan a sealar que a pesar que la legislacin
especial hable de "venta" estamos frente a un contrato de obra.
Pero, qu le decimos a Juan Prez a quien todas estas disquisiciones doctrinarias no le
interesan? Qu le puede exigir a la "Constructora Veloz"?
Ante la falta de entrega del bien futuro que obedezca a causas imputables al obligado, nos
dice el segundo prrafo del artculo 1410, el acreedor (Juan Prez) puede recurrir a los
derechos que le confiere la ley.
Cules?
Lgicamente los previstos en el artculo 1219 del Cdigo Civil. Podr exigir la ejecucin

forzada, la ejecucin por un tercero previa autorizacin judicial, la indemnizacin por los daos
y perjuicios que se le han ocasionado, adems de poder ejercer los derechos de la
constructora, sea en va de accin o para asumir su defensa.
Juan Prez al parecer tiene todos los derechos del mundo. La realidad, sin embargo, es muy
distinta. Juan Prez nos cont que otros "adquirentes" le hicieron saber que la "Constructora
Veloz" tiene cerradas sus oficinas hace meses y sus representantes legales veranean
cmodamente en Las Bermudas.
Juan Prez se encuentra en una situacin de indefensin total.
Sin embargo, Ud. nos dijo al inicio de la exposicin que el Reglamento del Rgimen de
Propiedad Horizontal establece que los municipios conceden el derecho a celebrar esto
contratos cuando se ha constituido una garanta suficiente para responder de la conclusin de
las obras?. Ejecutemos la garanta y asunto solucionado.
Pues bien, vamos al Municipio y resulta que ste slo haba otorgado la licencia de
construccin pero no la Autorizacin Municipal para vender.
Por lo tanto, no hay garanta alguna que ejecutar.
Qu le ha sucedido a nuestro cliente? Ahora est peor que antes: no tiene a quien reclamar
su dinero, la garanta no existe, no es propietario de nada y nos debe pagar nuestros
honorarios que lgicamente tendremos que cobrar.
Seores, el caso de Juan Prez que hemos utilizado no es uno de ciencia ficcin.
Inconcebiblemente en nuestro pas, el 95% de los contratos de departamentos o pisos por
construir se realiza sin ninguna seguridad jurdica para los Juan Prez.
En este pas de la informalidad no podemos crear normas que permitan que "Pepe el vivo"
se salga con la suya. Por el contrario, las normas deben ser ultracoercitivas.
La clave de la bveda de las seguridades que la ley tiene que otorgar al adquirente se debe
encontrar en los Registros Pblicos. Se debe exigir como requisito para la inscripcin de la PreDeclaratoria de Fbrica, la Pre-Independizacin y el Reglamento Interno de Propiedad
Horizontal, la Autorizacin Municipal de vender.
Adems, como en Argentina, se debera establecer un rgimen de prehorizontalidad que
permita la constitucin de una Junta de futuros propietarios que tenga por funcin controlar la
ejecucin de la obra en todos sus aspectos.
Solo as no nos tendremos que ver obligados a decirles finalmente a los Juan Prez que
vengan a consultarnos: que su problema lamentablemente no tiene solucin, porque las
normas las elaboramos en "laboratorios jurdicos" y no las contrastamos las ms de las veces
con la realidad que debe ser nuestro necesario punto de partida.