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2014
BOLETN
N. 43
C/ Dalton 229, San Borja,
(Lima-Per)
E-mail:
estudio@oreguardia.com.pe
Web:
www.oreguardia.com.pe
CONTENIDO
INTRODUCCIN ....................................................................................................... 5
INTRODUCCIN ..................................................................................................... 36
INTRODUCCIN ..................................................................................................... 46
3.1.
LA INCONCURRENCIA DEL
RECURRENTE A LA AUDIENCIA DE
APELACION DE AUTOS. ALCANCES
DEL ACUERDO PLENARIO
N. 01-2012-CJ/116
POR: FREDY VALENZUELA YLIZARBE
I.
INTRODUCCIN
Con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal de 2004, los medios
impugnatorios, en general, y el recurso de apelacin, en particular, han sufrido
cambios significativos. Siendo uno de los cambios ms importantes la regulacin del
recurso de apelacin para todos los procesos, algo que, en el Cdigo de
Procedimientos Penales, no se encontraba prescrito.
En efecto, este recurso ha sido regulado tanto para los autos ms importantes que se
emiten en el transcurso del proceso, as como para todas las sentencias que se dictan
en la primera instancia (art. 416 CPP de 2004). Para la admisin de este recurso,
como no poda ser de otro modo, se estableci el cumplimiento de ciertos requisitos
(arts. 405 y 414, principalmente).
Si bien es loable que se haya dedicado todo el Libro Cuarto a la regulacin de los
medios impugnatorios, lo criticable es que no se haya hecho la distincin entre
requisitos de admisibilidad y requisitos de procedencia. Esta distincin no es balad,
pues en atencin al incumplimiento de uno u otro requisito las consecuencias sern
distintas. Si se incumple con un requisito de admisibilidad, cabe la posibilidad de la
subsanacin, mientras que si se incumple con un requisito de procedibilidad, no cabe
la subsanacin, por lo que el recurso debe desestimarse definitivamente.
En la seccin IV del mencionado Libro del Cdigo Procesal Penal de 2004 se
encuentra regulado el recurso de apelacin tanto de autos como de sentencias.
Existen diferencias entre el trmite que se sigue para uno y para otro. Siendo uno de
Asistente acadmico del Estudio Or Guardia. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP)
De entrada debemos afirmar que no se entiende cul es la razn para realizar tal
distincin, esto es, que cuando se trate de apelacin de autos la concurrencia sea
facultativa y cuando se trate de la apelacin de sentencias sea obligatoria. Esta
incomprensin se agrava si consideramos que no existe una exposicin de motivos
que nos explique las razones de esta posicin.
Atendiendo a ello, la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario objeto de comentario,
ha tratado infructuosamente a nuestro parecer de explicar el motivo por el cual se
advierte una redaccin diferente para supuestos similares. As, ha manifestado lo
siguiente: La naturaleza procesal de la apelacin de sentencias es la revisin de la
decisin de la primera instancia, en la que dado al principio de contradiccin y de
asistencia efectiva se requiere la presencia obligatoria de la parte recurrente; por lo
que en caso de su inconcurrencia se genera como gravamen, la inadmisibilidad del
recurso, lo que perjudica nica y exclusivamente a dicha parte recurrente, caso que
Postura que adopt Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria en el Exp. n. 4430-2008-19. Vase la
resolucin en www.lozavalos.com.pe/alertainformativa
Como no poda ser de otro modo, tambin en la doctrina nacional se presentan dos
posiciones marcadamente opuestas. As, para algunos autores es obligatoria la
concurrencia del recurrente a la audiencia de apelacin de autos, porque una
audiencia sin recurrente es un contrasentido, en tanto que no podra ser oral, ni
contradictoria (sera un acto unilateral), ni habra inmediacin5.
En este sentido, BURGOS MARIOS afirma que las apelaciones de autos se resuelven
previa audiencia, para lo cual tiene que acudir la parte recurrente. Esta es la regla del
nuevo modelo procesal. De lo contrario, el recurso ser declarado inadmisible y la
audiencia se frustra. Con ello, afirma este autor, no se afecta el principio de
legalidad procesal, de ah que tampoco exista aplicacin analgica o extensiva.
Agrega que el recurrente est en la obligacin de concurrir a la audiencia, carga que
viene impuesta por el modelo acusatorio. Ello no afecta el derecho de todo
justiciable al acceso a la justicia en todas sus instancias. Para este autor admitir que
la Sala resuelva en ausencia del recurrente significara sacrificar la oralidad del
nuevo modelo acusatorio, por el de la escrituralidad del modelo inquisitivo. Lo cual,
entiende este autor, sera un retroceso que no se debe permitir. Adems, podra
originar que se consienta y fomente apelaciones maliciosas e inoficiosas, as como
conductas negligentes de abogados y fiscales que no asisten a sus audiencias a
tiempo. Esto tampoco es lo que quiere el NCPP6.
Sobre este punto, vase el breve comentario que realizamos, a propsito de una sentencia del Tribunal
Constitucional. Disponible en: http://www.oreguardia.com.pe/index.php/es/documentos/6/
5
FIGUEROA NAVARRO, Inadmisibilidad de la apelacin de autos por inconcurrencia del apelante?
Disponible en: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20130508_03.pdf
6
BURGOS MARIOS, Las nuevas y buenas prcticas en el proceso de implementacin del NCPP y la
contrarreforma. Disponible en: http://www.incipp.org.pe/media/uploads/documentos/vburgos.pdf
PLENARIO DE LA CORTE
NEYRA FLORES, Anlisis de cuatro problemas, fundamentos y conclusiones del nuevo Cdigo Procesal
Penal, p. 70.
8
La cita se puede hallar en el Acuerdo Plenario bajo comentario.
9
JER CISNEROS / ZORRILLA ALIAGA, Leccin XII, p. 466.
10
NUESTRA POSICIN
10
Subrayado nuestro.
11
De otro lado, los fundamentos expuestos por los que postulan la inadmisin del
recurso ante la inconcurrencia del recurrente a la audiencia de apelacin de autos
vigencia del principio de contradiccin y principio de oralidad nos parecen
incongruentes, pues si solo es exigible la concurrencia del recurrente, qu sucede
cuando no asiste la parte recurrida y solo lo hace la parte recurrente? Podra
llevarse a cabo la audiencia?, y si es as, se estara respetando los principios
mencionados? Si se quiere ser coherente al exigir la presencia del recurrente, del
mismo modo se debe proceder cuando se trata de la parte recurrida, en tanto que en
presencia solo de uno de las partes, segn los que plantean la inadmisibilidad del
recurso, no sera suficiente para dar vigencia a los principios ya aludidos
Ciertamente, la efervescencia por la adopcin del nuevo modelo procesal ha
originado que ciertos principios procedimentales no sabemos si justificadamente
alcancen un protagonismo desmedido; a saber el principio de oralidad, contradiccin
e inmediacin. No decimos, valga la aclaracin, que estos principios no tengan
importancia, claro que la tienen, lo que sostenemos es que no debe existir una
exacerbacin a tal punto de que pueda, incluso, dejar sin efecto una norma tan clara
como es el art. 420.5 del Cdigo Procesal Penal de 2004. Es decir, que se pretenda
afirmar que cuando la norma dice A la audiencia de apelacin podrn concurrir los
sujetos procesales que lo estimen conveniente, lo que en realidad se est
prescribiendo, por imperio de los principios mencionados, es que A la audiencia de
apelacin concurrir el recurrente bajo sancin de declarar inadmisible su recurso
ante su inconcurrencia, es a todas luces realizar una interpretacin extensiva que no
corresponde, la misma que es producto de otorgarle una importancia desmedida a
principios procedimentales.
Y es que, como con claridad afirma WRBLEWSKY, los textos formulados en
lenguaje legal se interpretan cuando pragmticamente no son lo bastante claros para
los fines de comunicacin en determinados contextos11. Dicho en otros trminos,
cuando el texto legal es claro no se requiere acudir a la interpretacin.
En tal sentido, al ser claro el art. 420.5 del CPP de 2004 no se requiere realizar
ningn tipo de interpretacin, pues es evidente que esta disposicin prescribe que a
la audiencia de apelacin de autos asistirn los sujetos procesales ms preciso sera
decir partes procesales, pues sera ilgico que no concurran los jueces que lo
estimen conveniente, de ello no se puede obtener en perjuicio del recurrente otro
significado, esto es, la facultad no puede convertirse en deber.
11
12
Ahora, si bien es cierto que planteamos que no es exigible la presencia del imputado
recurrente, tambin lo es que s es obligatoria la concurrencia de su abogado
defensor a la audiencia, a efectos de no dejar en indefensin al recurrente. Y esta
obligacin no se desprende ni del art. 420.5 ni del art. 423.3, sino del art. 85 del CPP
de 2004. Disposicin que prescribe lo siguiente: Si el abogado defensor no
concurre a la diligencia para la que es citado, y esta es de carcter inaplazable ser
reemplazado por otro que, en ese acto, designe el procesado, o por uno de oficio,
llevndose adelante la diligencia. Y sobre todo esto responde a las exigencias
constitucionales reguladas en el art. XI.1 del TP del CPP 2004, art. 139.14 de la
Constitucin, art. 14.3.d del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
art. 8.2.c de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Es decir, la
proscripcin de indefensin no es el resultado de la aplicacin de disposiciones
legales, sino de normas constitucionales cuya observancia es insoslayable.
13
BIBLIOGRAFA
BURGO MARIOS, Vctor, Las
nuevas y buenas prcticas en el
proceso de implementacin del
NCPP y la contrarreforma.
Disponible
en:
http://www.incipp.org.pe/media/up
loads/documentos/vburgos.pdf
FIGUERO
NAVARRO,
Aldo,
Inadmisibilidad de la apelacin
de autos por inconcurrencia del
apelante?
Disponible
en:
http://perso.unifr.ch/derechopenal/
assets/files/articulos/a_20130508_
03.pdf
JER CISNEROS, Julin Genaro /
ZORRILLA ALIAGA, Dick Stens,
Leccin XII. En: MIRANDA
14
ESTRAMPES, Manuel
/PRADO
SALDARRIAGA, Vctor y otros,
Comentarios al nuevo Cdigo
Procesal Penal, Lima (Ara
Editores), 2009.
NEYRA FLORES, Jos Antonio,
Anlisis de cuatro problemas,
fundamentos y conclusiones del
nuevo Cdigo Procesal Penal. En:
Revista Institucional n. 9, t.II,
Artculos sobre Derecho Penal y
Procesal Penal, Lima (Ara
editores), 2010.
WRBLEWSKI, Jerzy, Constitucin
y
teora
general
de
la
interpretacin jurdica, Madrid
(Civitas),
1985.
EXTORSION O RECEPTACION?
COMENTARIOS AL ACUERDO
PLENARIO N. 02-2012/CJ-116
POR: WALTER PALOMINO RAMREZ
I.
APUNTE PREVIO
La Corte Suprema de Justicia de la Repblica, va el Acuerdo Plenario n 2-2012/CJ116, ha propuesto una solucin al complejo debate sobre cul debe ser la calificacin
jurdica ms acertada para los comportamientos de aquellos sujetos que conminan a las
vctimas de hurto o robo a entregar ciertas sumas de dinero a cambio de recuperar
o ubicar los vehculos motorizados que les han sido sustrados.
En ese sentido, como un paso previo, el mencionado Tribunal parti por reconocer que
actualmente existen dos tendencias. La primera, que es predominante, considera tales
conductas como modalidades del delito de extorsin a travs de amenazas (art. 200
CP), posicin que adquirira mayor nitidez en los casos en los que se exige una
determinada suma de dinero como contraprestacin, recompensa o rescate por la
ubicacin, entrega o recuperacin del vehculo.
Desde dicha perspectiva, se examinan los comportamientos de terceros cuya
intervencin se cristaliza en actos de representacin o conexin con los poseedores de
los vehculos objeto de delitos previos contra el patrimonio, de manera que, a cambio de
la cantidad de dinero pactada, influyan o intercedan ante aquellos poseedores con la
finalidad de restituir tales bienes a sus legtimos propietarios1.
Por el contrario, de acuerdo a la segunda posicin, cuya adopcin es minoritaria,
semejante conducta no constituira un acto de extorsin, sino una forma especfica de
realizar el delito de receptacin patrimonial (art. 194 CP), concretamente en la
modalidad de ayudar a negociar un bien hurtado o robado y, por tanto, de
Asistente acadmico del Estudio Or Guardia. Con estudios de maestra en Derecho penal en la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Egresado del Programa peruano de capacitacin para la implementacin de la
reforma procesal penal. Organizado por el Centro de Justicia de las Amricas (CEJA) / Agencia de Desarrollo
Internacional de Canad (CIDA)/ Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP) / Corte Suprema de Justicia de
la Repblica del Per. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal.
1
Adicionalmente a ello, se apunta que en muchas ocasiones quien funge de intermediario y oferta su
capacidad de influencia para la eventual recuperacin del bien, ha sido un efectivo policial de la misma
comisaria en donde fue denunciado el hecho delictivo, es decir, en donde se denunci la sustraccin del bien.
15
16
II.
Como una primera aproximacin, podemos sealar que en el mbito nacional una de las
primeras manifestaciones del principio de legalidad la hallamos en el Estatuto
Provisional del general San Martin, as como en la Constitucin de 1823, la cual seal,
a travs de su artculo 150, que ningn peruano est obligado a hacer lo que ella no
prohbe2.
Actualmente, en el art. II del Ttulo Preliminar del CP 1991 se establece que nadie
ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al
momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se
encuentren establecidas en ella. Dicha previsin normativa, tambin se encuentra
presente en el Anteproyecto de CP (art. I, en su primera parte), el mismo que,
adoptando un contenido similar, indica que: Nadie ser sancionado por acto u
omisin que no est previsto de modo expreso e inequvoco como delito o falta por la
ley vigente al momento de su realizacin ni sometido a pena o medida de seguridad que
no se encuentre establecida en ella3.
Desde una perspectiva histrica, cabe indicar que fue BECCARIA quien se present
como uno de los primeros precursores del principio de legalidad, fundamentando el
derecho de sancionar en el contrato social y estableciendo, de ese modo, las races del
principio de legalidad. As, el citado jurista indicara que: Slo las leyes pueden
decretar las penas de los delitos, y esta autoridad no puede residir sino en el legislador,
que representa a toda la sociedad unida por un contrato social4.
El pensamiento de BECCARIA sera complementado por FEUERBACH quien, sobre la
base de su teora de la coaccin psicolgica, seal la necesidad de que tanto el delito
como la pena aparezcan definidos de manera clara y exacta en la ley escrita, ya que slo
2
17
de ese modo se podra producir la coaccin necesaria para que los potenciales
delincuentes, reconociendo las consecuencias a las que habran de atenerse por su
comportamiento contrario al Derecho5, se desenvuelvan conforme a la ley.
Posteriormente, fue BELING quien sabra potenciar al mximo el alcance del nullum
crimen con su teora del tipo. As pues, a juicio de GARCA -PABLOS DE MOLINA, el
nullum crimen-y su posterior aceptacin generalizada por las legislaciones y el usus
fori- represent un giro sustancial en el Derecho Penal contemporneo. Nada menos
que el trnsito de un Derecho Penal basado en clausulas generales ad exemplum, a un
Derecho Penal de tipicidades concretas, de numerus clauxus, convirtindose la
tipicidad en una caracterstica necesaria del concepto general de accin punible6.
De acuerdo a lo expuesto, podemos advertir como el sealado axioma, desde sus
inicios, busc comunicar el legtimo derecho de los ciudadanos a conocer con exactitud
las acciones u omisiones que se encuentran prohibidas por el legislador, as como
tambin, cul es la pena para tal comportamiento. En otras palabras, con dicho principio
se busc tutelar al ciudadano de forma tal que nicamente pueda ser sancionado por los
delitos que se encuentran vigentes al momento de la comisin del hecho punible.
Hoy en da, el profundo significado poltico del principio de legalidad como garanta de
la libertad y de la igualdad sigue vigente, no obstante que el contenido tcnico del
principio de legalidad es distinto al que se tuvo en la ilustracin. Para CASTILLO ALVA,
quien se apoya en una serie de profesores como MIRABETE, Mezger, MIR PUIG y
SOLER, el principio de legalidad es () la ms importante conquista de ndole
poltica, o se le considera como el soporte de la ciencia jurdica contempornea ,
como una caracterstica de los pueblos civilizados, que inspira la legislacin de
todos los pases cultos, o como una conquista de la cultura humana que no est
cerrada, ni culminada definitivamente, pero que marca un punto de quiebre en la
evolucin de los pueblos y en el establecimiento de una conciencia jurdica garantista y
profundamente respetuosa de los derechos humanos7.
Las fundamentaciones sobre el principio de legalidad, desde una perspectiva jurdico
penal, han sido variadas. As, por ejemplo, se ha entendido que el principio de legalidad
es un derivado del principio de culpabilidad, pues si la culpabilidad requiere que el
18
autor haya conocido (o al menos podido conocer) la norma vulnerada, ello slo sera
posible, se afirma, si el hecho punible est contenido en una ley.8.
Sin embargo, tal posicin ha sido criticada por quienes estiman, siendo la doctrina
dominante, que el principio de culpabilidad no abarca el conocimiento de las
consecuencias jurdicas, mientras que el principio de legalidad s9. BACIGALUPO rechaza
tal crtica indicando que el conocimiento (potencial) de la punibilidad se debe
considerar exigencia del principio de culpabilidad y ello priva de contenido a la crtica
reseada10.
Otro sector de la doctrina, representado, segn refiere Garca-Pablos11, por GRUNWALD,
seala que el principio de legalidad es consecuencia del principio democrtico, pues es
presupuesto necesario para toda intervencin en los derechos fundamentales de los
ciudadanos por parte de los funcionarios que carecen de una legitimidad democrtica
directa. Sin embargo esa posicin tambin es rechazada, pues no explica la prohibicin
de aplicacin retroactiva del Derecho penal ni la de las leyes con contenido
indeterminado12.
Desde otra perspectiva, una funcionalista-sistmica del Derecho penal, el profesor
JAKOBS afirma que el principio de legalidad debe considerarse como garanta de
objetividad, ya que el () comportamiento punible y la medida de la pena no se deben
determinar bajo la impresin de hechos ocurridos, pero an por juzgar, ni como medio
contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general, precisamente
mediante una ley determinada, dictada con anterioridad al hecho..13
Todo ello, a primera vista, podra llevarnos a afirmar que, en atencin al principio de
legalidad, la nica forma o, en todo caso, la principal para subsumir una conducta al
interior de un tipo penal sea la literal; sin embargo, dicha afirmacin debe ser sometida
a un riguroso examen, pues permitira que una determinada conducta sea considerada
disvaliosa con tal solo calzar en el tenor literal del tipo, dejando de lado todo lo
referente al acto de valoracin de la conducta.
Por ejemplo, frente a ciertos tipos penales como el que proscribe el homicidio a travs
del enunciado El que mata a otro, la interpretacin literal permitira que se llegue
8
19
III.
PAREDES CASTAON, El riesgo permitido en Derecho penal (Rgimen jurdico-penal de las actividades
peligrosas), pp. 60 61.
15
PAREDES CASTAON, El riesgo permitido en Derecho penal (Rgimen jurdico-penal de las actividades
peligrosas), p. 61.
16
MUOZ CONDE /GARCA ARN, Derecho penal Parte general, p. 251.
20
SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, p. 500. (resaltado y cursiva mo)
PAREDES CASTAON, El riesgo permitido en Derecho penal (Rgimen jurdico-penal de las actividades
peligrosas), pp. 87 - 93.
19
LASCURAN SNCHEZ, La tipicidad en la jurisprudencia constitucional, p. 292.
20
FRISCH, Delito y sistema del delito, p. 206.
18
21
recuperar o ubicar sus vehculos, ms an cuando son terceros quienes proponen influir
o interceder ante aquellos poseedores con la finalidad de restituir dichos bienes a sus
legtimos propietarios.
Somos de la opinin de que el sentido gramatical no expresa de manera adecuada la
lesividad de la conducta descrita, sino que, valindose la literalidad de la norma, se
busca sancionar de una forma sumamente grave (no menor de diez ni mayor de quince
aos de prisin) a quien realiza tal oferta que bien podra encuadrarse al interior de la
modalidad de ayudar a negociar y configurar de ese modo el delito de receptacin
(cuya pena es no menor de uno ni mayor de tres aos). Consideramos, que lo ms
acertado ser tomar en cuenta el conjunto de pautas axiolgicas que informan nuestro
ordenamiento jurdico, as como tambin ciertos criterios de lgica jurdica, para ofrecer
argumentos a favor de una respuesta alternativa a la formulada en el Acuerdo Plenario
materia de anlisis.
En ese sentido, debemos indicar que lo expuesto de modo alguno deber entenderse
como la nica respuesta al problema planteado; todo lo contrario, lo que buscamos es
ahondar en alguna de las posibles respuestas que el ordenamiento jurdico ofrece. Para
esto, obviamente, nos valdremos de la semntica, la lgica jurdica y la axiologa
constitucional a fin de brindar argumentos coherentes y en sintona tanto con los
principios que rigen tanto en el Derecho penal como en la Constitucin.
IV.
RAZONES PARA
EXTROSIN?
UNA
POSTURA:
RECEPTACIN
21
22
Sobre el particular, el profesor Lascuran afirma que este criterio debe tender a
entroncar decididamente con la doctrina jurisprudencial en torno a los valores, principio
y derechos constitucionales. Se aclara as la relacin del principio de legalidad con otros
derechos sustantivos (...) y se dota al principio de proporcionalidad de una nueva
dimensin que acenta an ms la necesidad de su definicin y tratamientos prudentes:
una interpretacin semnticamente posible puede ser contraria al principio de
legalidad porque depara una norma desproporcionada. De este modo, la quiebra del
principio de proporcionalidad puede conducir a la del principio de legalidad22.
Adicionalmente a ello, tambin debe tomarse en cuenta la lgica jurdica, que indica
grosso modo que la utilizacin de los mtodos de interpretacin ha de generar
consecuencias previsibles, esto es, que la norma sancionadora se interprete de alguno de
los modos con los que usualmente se interpretan las normas penales.
Ahora bien, desde la perspectiva semntica no consideramos que haya mayor problema
con el hecho de entender que la conducta descrita (conminar a la vctima de un robo o
hurto a entregar cierta suma de dinero a cambio de recuperar su vehculo) pueda
interpretarse como una ayuda a negociar, propia de un delito de receptacin, si es que
la nica amenaza consiste en un mal exclusivo para el vehculo, esto es, una
afectacin al patrimonio de la vctima y no a otros importantsimos bienes como la vida
o salud de la persona.
As pues, expresiones como nunca ms ver su vehculo o que aquel ser desmantelado
o destruido se emplearn para aquel acto de intermediacin entre la vctima y el
agente del delito precedente, esto es, como un acto de ayuda por el cual una persona
(que ser aquel que funge de intermediador) colabora para que quien hurt o rob se
desprenda de dicho bien, obteniendo a cambio un beneficio patrimonial indebido.
Consideramos que la redaccin del tipo penal de receptacin en tanto hace mencin a
ayudar a negociar permite que la accin descrita quede comprendida al interior de la
literalidad de dicha disposicin, ya que no ofrece una interpretacin que desde la
perspectiva lingstica ms elemental sea inentendible para un sector relevante de los
destinatarios de la mencionada norma, de manera que no quebranta, a nuestro criterio,
el texto del mencionado ilcito. Nos parece claro que, si alguien ofrece la recuperacin
de un bien a cambio de cierta cantidad de dinero, de una u otra forma, ayuda a que otro
se deshaga del bien (en este caso el vehculo objeto de un delito precedente).
Pero no solo por lo sealado consideramos que la conducta descrita deba subsumirse en
el delito de receptacin y no en el de extorsin, sino tambin porque la interpretacin
22
23
que ha de ofrecerse debe guardar sintona con las pautas axiolgicas que prev la
Constitucin. En ese sentido, se exalta la relacin del principio de legalidad con otros
derechos sustantivos y, simultneamente, se dota al principio de proporcionalidad de
una nueva dimensin, toda vez que este encuentra su fundamento en la propia vigencia
de las disposiciones constitucionales que prevn derechos fundamentales.
En otras palabras, en tanto la tipificacin del delito, como la propia interpretacin que
lleva a cabo el Juez de cara al juicio de subsuncin, limita derechos, se ha de recurrir al
mencionado principio dado que este se presenta como un lmite de los lmites, es decir,
un lmite constitucional material fundamental, que condiciona la legitimidad de la
intervencin penal atendiendo a su gravedad23.
De esa manera, como hemos sealado lneas arriba, no debe perderse de vista que una
interpretacin semnticamente posible puede ser contraria al principio de legalidad si es
que depara una norma desproporcionada, lo que ocasionar que una quiebra del
principio de proporcionalidad pueda conducir a la del principio de legalidad.
Con mayor precisin, cabe indicar que las exigencias de idoneidad y necesidad
(subprincipios insertos al interior del test de ponderacin) incluyen directamente los
principios de necesidad de pena para la proteccin de bienes jurdicos, subsidiariedad,
ltima ratio, fragmentariedad e intervencin mnima, los cuales rigen tanto para la
actividad legislativa, como tambin para la judicial, por lo que toda creacin o
aplicacin de un tipo penal que no observe tales principios ser desproporcionada.
Se advierte entonces que en la tipicidad rige una general prohibicin de exceso, es
decir, que para la consecucin de un fin de relevancia constitucional (la proteccin
penal del patrimonio e, indirectamente la vida, salud y libertad) se proceda siempre que
nos hallamos ante una conducta que no solo se manifieste como lesiva, sino que, en el
proceso de su adecuacin a un tipo penal, pueda justificarse que su realizacin, pese a
su prohibicin, se castigue con una determinada cantidad de pena y no otra.
En tal sentido, a nosotros nos parece claro que una conducta que ponga en riesgo una
pluralidad de bienes importantsimos como la vida, salud o libertad de las personas
tenga asignada una mayor cantidad de pena en comparacin a otra que representa la
lesin o puesta en riesgo de un nico bien jurdico como lo es el patrimonio.
Justamente, ese es el caso del delito de extorsin frente al de receptacin, toda vez que
en el primero no solo el patrimonio es objeto de tutela, sino que tambin pueden verse
23
MIR PUIG, El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de lmites materiales del
Derecho penal, pp. 1361 - 1362.
24
24
25
Visto aquello, se podra afirmar que si la nica amenaza consiste en un mal exclusivo
para el vehculo, que se plasma en expresiones cuyo nfasis radica en la prdida,
desmantelamiento o destruccin del bien, es decir, en una afectacin directa al
patrimonio de la vctima y no a otros importantsimos bienes (vida, salud o libertad), lo
ms adecuado sera subsumir dicha conducta en el delito de receptacin y no en el de
extorsin, pues el diseo de este ltimo se encuentra pensado para conductas mucho
ms graves, que manifiesten un riesgo prohibido tanto para el patrimonio como para
otros bienes.
Es ms, como se anot, en la doctrina nacional se piensa que el delito de extorsin no
puede considerarse ms como un injusto penal patrimonial, sino como un delito contra
la libertad, pues la finalidad econmica del mencionado delito ha perdido entidad como
tal desde que el elemento tpico de la ventaja puede der de cualquier ndole29, de manera
que el beneficio que obtenga el agente puede calificar un acto de violencia o amenaza
como delito de extorsin.
Adicionalmente a ello, el que el mencionado ilcito este diseado del modo que
venimos indicando se advierte al apreciar la intensidad con la que se sanciona la
realizacin del comportamiento extorsivo en comparacin al de receptacin, pues el
primero tiene una pena de prisin que es no menor de diez ni mayor de quince aos de
prisin; mientras que, el ilcito de receptacin en su modalidad de ayudar a negociar
presenta una respuesta punitiva no menor de uno ni mayor de tres aos. Esto, es
completamente entendible si se acepta que una conducta que pone en riesgo distintos
bienes como la vida, salud y libertad se ha de desvalorar de manera ms intensa que otra
que solo ponga en riesgo el patrimonio.
Siendo esto as, consideramos que encajar la conducta descrita lneas arriba al interior
de la disposicin que prohbe la extorsin significara desconocer el sentido propio que
aquel tipo penal posee al tutelar distintos bienes y no solo el patrimonio, lo que a su vez
importara imponer una sancin sumamente elevada a una conducta que no merece tal
grado de represin. Con ello, somos de la idea de que se obtendra una interpretacin
semnticamente posible, pero contraria al principio de legalidad, ya que deparara una
norma desproporcionada en su aspecto de norma de sancin.
Finalmente, desde una perspectiva que toma en consideracin la lgica jurdica, que
indica de manera amplia que la utilizacin de los mtodos de interpretacin deben
generar consecuencias previsibles, esto es, que se interprete de alguno de los modos con
los que normalmente se interpretan las normas penales, evitndose cualquier
extravagancia en semejante actividad que repercuta en el empleo de pautas poco o
29
Lo que qued claro con el Decreto Legislativo n. 982, publicado el 22 julio 2007.
26
V.
COLOFN
27
quien hace las veces de intermediador entre la vctima y el agente del delito
precedente, podr subsumirse en el delito de receptacin y no en el de extorsin,
siempre que se ponga nfasis en criterios adicionales a la sola literalidad del tipo.
28
BIBLIOGRAFA
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis
Alberto / GARCA CANTIZANO,
Mara del Carmen, Manual de
Derecho penal. Parte especial,
5ta ed., Lima (Editorial San
Marcos), 2009.
FRISCH, Wolfgang, Delito y
sistema del delito. En: El
sistema integral del Derecho
Penal: Delito, determinacin
de la pena y proceso penal,
Barcelona (Marcial Pons),
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como
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lmites materiales del Derecho
29
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SILVA SNCHEZ, Jess Mara,
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I.
La libertad anticipada se encuentra prevista en el art. 491.3 CPP del 2004. Segn
dicha disposicin legal, el juez de investigacin preparatoria, dentro de la fase de
ejecucin de sentencia, podr resolver los incidentes relativos a la libertad
anticipada, fuera de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberacin
condicional y de la medida de seguridad privativa de libertad, y aquellos que, por su
importancia, son considerados necesarios por dicho rgano jurisdiccional.
El trmite a seguir para estos casos se encuentra precedido de la instalacin de una
audiencia oral en la que se citar a los rganos de prueba que deben informar
durante el debate (art. 491.3 in fine CPP de 2004).
Asistente acadmico del Estudio Or Guardia. Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP). Miembro del Taller de Investigacin
Jurdico Penal (TAIJ-Penal) de la UNMSM.
30
BURGOS MARIOS, La Libertad Anticipada en el art. 491 del NCPP. Disponible en:
http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=documento&com=documento&id=1700
2
BURGOS MARIOS,
La
Libertad
Anticipada
en
el
art.
491
del
NCPP
en
http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=documento&com=documento&id=1700
En este sentido tambin lo entiende REYES ALVARADO al explicar que () a fin de dar una respuesta
motivada y razonable, en aplicacin de lo dispuesto en los artculos 139, numeral 3 y 5 de la Constitucin
corresponde va la jurisprudencia desarrollar los supuestos, parmetros y ejecucin de esta institucin [La
libertad anticipada]. Dando respuesta a los requerimientos efectuados al respecto, en cumplimiento de la
garanta constitucional de la tutela judicial efectiva. Exp. n. 00200-2009-63-1308-JR-PE-01, Res. n. 23.
Huacho, 12 de Diciembre de 2011.
31
que debe aplicarse en casos de los delitos de O.A.F., contra la libertad de trabajo,
etc3.
Finalmente, lo acordado fue de aplicacin a lo largo del pas, luego de que, a travs
del Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Vocales Superiores de la Repblica,
realizado en Arequipa el 16 de noviembre del 2013, se haya respaldado la postura
objeto de comentario.
De otro lado, la segunda postura indica que la libertad anticipada es la consecuencia
jurdica de que el juez haya amparado (de juicio o de Investigacin Preparatoria,
segn su mbito de competencia) una institucin jurdica reconocida previamente en
la ley, que permita la excarcelacin antes del vencimiento natural de la pena
privativa de libertad contenida en la sentencia condenatoria firme4.
As, segn esta postura, la libertad anticipada puede producirse por causas
intraprocesales o extraprocesales. Dentro de las causales intraprocesales estn
comprendidos los supuestos de conversin de pena o revocacin de la conversin de
pena (art. 491.1 CPP de 2004), declaran la extincin o el vencimiento de pena (art.
491.1 CPP de 2004) o decretan los beneficios penitenciarios (art. 28.5.a CPP de
2004); mientras que, dentro de las causales extraprocesales, se advierten los casos de
indulto o conmutacin de penas decretados por el Presidente de la Repblica (art.
118.21 Const.) o, en su caso, la amnista que eventualmente apruebe el Congreso
(art. 102.6 Const.).
En el plano jurisprudencial, cabe sealar que la presente opinin fue acogida en el II
Pleno Jurisdiccional Distrital en materia penal de la Corte Superior de Justicia de
Sullana, realizada en el 19 de noviembre del 2012.
Segn este acuerdo, se precis que la libertad anticipada tambin procede cuando se
produce la conversin de pena por colaboracin eficaz en ejecucin de sentencia,
por refundicin de penas, conversin por control electrnico en ejecucin de
sentencia.
Cabe indicar que estos criterios ya haban sido referidos en el Exp. n. 00200-2009-63-1308-JR-PE-01, Res.
n. 23. Huacho, 12 de diciembre de 2011. Asimismo, fue continuado, con posterioridad, por la Corte Superior
de Justicia de Madre de Dios, conforme se advierte en el Exp. n. 187-2011-61-2701 suscrita por el Segundo
Juzgado de Investigacin Preparatoria de Tambopata de fecha 08 de noviembre del 2012, aunque,
posteriormente, mediante Res. n. 07 de 19 de diciembre del 2012, la Sala Penal de Apelaciones la revoc.
4
TABOADA PILCO, Breves apuntes sobre la libertad anticipada prevista en el artculo 491.3 del NCPP
(artculo Indito)
32
II.
De acuerdo a la Corte Suprema, el art. 491.3 CPP del 2004 ha incorporado () una
regla de competencia especfica, pero expansiva que se manifiesta cuando el
interesado interpone una solicitud incidental ejecutiva tendente a lograr, de uno u
otro modo, la libertad anticipada (Cons. 15 del AP n. 03-2012/CJ-116).De este
modo, segn tal interpretacin, la libertad anticipada no sera ms que el efecto de la
declaratoria de fundabilidad de una determinada solicitud formulada por la parte
interesada.
En esta lnea, agrega la Corte Suprema que la libertad anticipada se trata de un
instituto de naturaleza procesal, pues no configura ningn supuesto adicional a
travs del cual se puede adelantar la excarcelacin definitiva del sentenciado a pena
privativa de libertad, sino que establece unas reglas de competencia en virtud del
cual se atribuye el conocimiento al Juez de Investigacin Preparatoria, a la vez que
se establece un procedimiento correspondiente.
En cuanto a las reglas de competencia, tenemos que estas, segn la Corte Suprema,
se definen en relacin a la regulacin del Derecho penal sustancial que incide
directamente en el contenido de la decisin. As, la libertad anticipada puede surgir
como consecuencia de la aplicacin retroactiva de la ley penal que, con
posterioridad a la emisin de sentencia, se reforma a favor del justiciable.
Finalmente, cabe agregar que la Corte Suprema cuestiona las posturas anteriormente
reseadas (especialmente, el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de los Vocales
Superiores de la Repblica, realizado en Arequipa) bajo el argumento de que, luego
de la revocatoria del rgimen de suspensin de la ejecucin de la pena o del rgimen
de conversin de penas, solo es posible la revocatoria de la decisin adoptada
primigeniamente por el Juez Penal, consistente en el cumplimiento efectivo y
continuo de la pena privativa de libertad y no la revocatoria de la revocatoria, sea
bajo el argumento que fuere (Cons. 15 del AP n. 03-2012/CJ-116).
III.
OPININ
una regla de competencia pero extensiva5, ms aun si luego seala que las
causales para que la libertad anticipada se produzca son las nicas previstas en el
Derecho sustancial. Acaso, el Acuerdo Plenario est reconociendo la posibilidad de
que los jueces pueden expandir las reglas de competencia o, en su defecto,
identificar ms supuestos de procedencia para la instalacin del incidente en la fase
de ejecucin?
Toda vez que se mantenga dicha expresin como parte del concepto, consideramos
que los alcances o los supuestos que produciran la liberacin anticipada del interno
aun seran objeto de discusin.
Ahora bien, siguiendo la opinin del Acuerdo Plenario n. 03-2012/CJ-116, en el
sentido de que el art. 491.3 CPP de 2004 ha definido reglas de competencia
atribuibles al Juez de Investigacin Preparatoria en funcin de las disposiciones
sustantivas previamente establecidas, consideramos que la argumentacin expuesta
no es suficiente, pues la misma disposicin tambin le otorga facultades al juez en
referencia para resolver los incidentes de ejecucin de sentencia que considere
importantes y estime necesarios.
A qu se refiere el legislador cuando incorpor tal frmula legal? Acaso, estamos
frente a un supuesto a travs del cual la opcin poltico criminal puede ser
construida jurisprudencialmente?
Sin nimos de cerrar esta problemtica, consideramos que hasta el momento se han
vertidos argumentos a favor y en contra de cada postura, de modo que, frente a ello,
la Corte Suprema an tiene pendiente el trabajo de desarrollar la lnea interpretativa
que ya ha adelantado a travs del acuerdo plenario objeto de comentario, tomando
en consideracin, claro est, la realidad penitenciaria y, entendemos, la
sobrecriminalizacin existente respecto de ciertas conductas.
Lo resaltado es nuestro.
34
BIBLIOGRAFA
BURGOS MARIOS, Vctor, La
Libertad Anticipada en el art.
491 del NCPP. Disponible en:
http://www.lozavalos.com.pe/al
ertainformativa/index.php?mod
=documento&com=documento
&id=1700
TABOADA PILCO,
Breves apuntes
libertad anticipada
el artculo 491.3
(Artculo indito)
35
Giammpol,
sobre la
prevista en
del NCPP
I.
INTRODUCCIN
36
b)
constituidos como actor civil? o esta tarea podra haber sido resuelta por el
Consejo de Defensa Jurdica del Estado?
En efecto la constitucin de dos o ms procuradores pblicos como actores
civiles en un mismo proceso penal puede generar afectacin al principio de
igualdad de armas e incrementar la congestin de la programacin de
audiencias en las Cortes?
II.
2.
III.
3.1.
COMENTARIOS
ACERCA DE LA NECESIDAD DEL ACUERDO PLENARIO N. 04-2012
El Sistema de Defensa Jurdica del Estado fue creado mediante Decreto Legislativo
N 1068 con la finalidad de fortalecer, unificar y modernizar la defensa jurdica del
Estado y el rgano encargado de su direccin y supervisin es el Consejo de
Defensa Jurdica del Estado.
De manera complementaria al Decreto Legislativo n. 1068, regulan tambin la
actividad del Sistema de Defensa Jurdica del Estado el Decreto Supremo n. 0172008-JUS que aprueba el reglamento del Decreto Legislativo y la Directiva 0022011-JUS/CDJE emitida por el Consejo de Defensa Jurdica.
En concreto, respecto a la materia tratada en el Acuerdo Plenario, tenemos que en
los tres instrumentos normativos antes sealados se regulan cuestiones de
competencia vinculadas a la participacin de los procuradores pblicos en el proceso
penal. As tenemos:
Decreto Legislativo del Sistema de Defensa Jurdica del Estado (publicado el 28 de junio de 2008).
Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del D.L. n. 1068 (publicado el 05 de diciembre de 2008).
3
Acuerdo Plenario n. 04-2012: Han surgido controversias sobre competencia en supuestos de concurrencia,
en la misma causa, de diversos procuradores pblicos en razn a su especialidad, por lo que se requiere
determinar la pertinencia de su apersonamiento y actuacin en proceso; para ello, se ha de acudir a los
criterios establecidos en el ordenamiento legal vigente. (FJ. 10).
2
40
A mayor abundamiento, cuando en el Acuerdo Plenario n. 04-2012 la Corte Suprema hace referencia a la
concentracin de la defensa de los intereses del Estado en un solo procurador, establece como nica
excepcin la participacin mltiple de procuradores cuando se hubiesen perpetrado delitos cuyos bienes
jurdicos protegidos son de diferente naturaleza. No obstante, hay mayores elementos por considerar cuando
se establece la determinacin de un nico procurador en base a la especializacin como primer criterio para
determinar la competencia. Al respecto, el procurador pblico especializado en delitos de corrupcin,
Christian SALAS BETETA, seala como criterios de especializacin: a) el nivel de afectacin del delito, siendo
que en aquellos casos en los que se afecta el inters del Estado por encima de los intereses de una determina
institucin, deber optarse por la participacin de procurador especializado; y, b) lo que el procurador SALAS
denomina como eficacia en la labor de defensa; segn refiere en base a su experiencia y en relacin a la
procuradura en la que cual se desempaa, el nivel de capacitacin y experticia de los abogados de las
procuraduras especializadas para litigar causas propias de su rea sera superior a la que presentan
procuradores destacadas a instituciones especficas. En: SALAS BETETA, El Acuerdo Plenario n. 042012/CJ-116, sobre la concurrencia de procuradores pblicos en un mismo proceso penal, p. 18.
41
de armas
42
Artculo 8, inciso 2: El Juez de la Investigacin Preparatoria, una vez que ha recabado informacin del
Fiscal acerca de los sujetos procesal apersonados en la causa y luego de notificarles la admisin del medio de
defensa deducido, dentro del tercer da sealar fecha para la realizacin de la audiencia, la que se realizar
con quienes concurran a la misma. El Fiscal estar obligatoriamente y exhibir el expediente fiscal para su
examen inmediato por el Juez en ese acto.
8
Informacin compartida por integrantes de la Secretaria Tcnica del Ministerio de Justicia.
43
IV.
EN CONCLUSIN
1. A travs del Acuerdo Plenario n. 04-2012 la Corte Suprema establece
como doctrina legal normas y procedimiento regulados que, adems,
conciernen a una institucin diferente al Poder Judicial.
2. Emplea, a nuestro criterio, una fundamentacin dbil que al parecer
busca justificar la motivacin de fondo: problemas de gestin en la
programacin de audiencias en las Cortes implementadas.
3. Y pierde la oportunidad de brindar alternativas de solucin dirigidas a
los jueces para lograr una mejor direccin del trmite de constitucin
en actor civil, as como del manejo de la audiencia en s misma.
44
BIBLIOGRAFA
OR
GUARDIA,
Arsenio,
Manual de Derecho Procesal
Penal,
Lima (Editorial
Reforma), 2011.
45
COMENTARIOS AL ACUERDO
PLENARIO N. 05-2012/CJ-116
REFERIDO A LA NOTIFICACION DE
RESOLUCIONES JUDICIALES Y AL
ORGANO COMPETENTE PARA
REALIZARLA
POR: EDUARDO ALEJOS TORIBIO
RENZO SALCEDO ATIQUIPA
I.
INTRODUCCIN
Estudiante de Derecho de la Universidad Csar Vallejo. Practicante del rea acadmica del Estudio Or
Guardia.
Estudiante de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Practicante del rea acadmica
del Estudio Or Guardia. Miembro del Taller de Dogmtica Penal - UNMSM.
46
b) Se cit el art. 129 del CPP de 2004 como norma general del acto de citacin
que, durante el proceso penal, puede corresponder a diversos rganos
judiciales, en funcin a la etapa o rol del sujeto procesal (Ministerio Pblico u
rgano jurisdiccional).
c) Se indic que el art. 355.5 del CPP de 2004 se debe evaluar de acuerdo a los
criterios de interpretacin sistemtica y teleolgica. Se mencionaron los arts.
363.1 y 366.1 y 2, que establecen que el Juez Penal es quien dirige el juicio
y que, en consecuencia, est obligado, mediante el auxiliar jurisdiccional, a
tomar medidas pertinentes para que se efecten las notificaciones.
d) Se hizo referencia a que, desde una interpretacin teleolgica, el fiscal o la
defensa del acusado, tercero civil, etc., podrn coadyuvar en la localizacin y
comparecencia de los testigos y peritos, ofreciendo medios de prueba y la
lista de los rganos de prueba con indicacin de su nombre y domicilio. (art.
349.1-h y art. 350.1-f CPP 2004).
Una vez descrito los principales aspectos del AP, el eje de la controversia se
encuentra en la competencia del rgano jurisdiccional, del Ministerio Pblico o del
procesado, para convocar (citar) a los rganos de prueba a juicio. Motivo por el cual
en las lneas siguientes se desarrollarn las dos posiciones, estableciendo al final
nuestra propia postura al respecto.
Previamente, se precisar sobre lo que debe entenderse por citacin y notificacin,
ello a fin de establecer que son actos procesales distintos.
II.
COMUNICACIN
DE
LAS
RESOLUCIONES
COMPARECENCIA DE LOS RGANOS DE PRUEBA
Desde una perspectiva histrica, vale la pena sealar que el acto procesal de
notificacin tiene como antecedente etimolgico la voz notificare, derivada del
notus conocido y del facite hacer, lo cual significa hacer conocer. Esto nos
advierte sobre su funcin instrumental consistente en la transmisin de informacin
a las partes durante el desarrollo del proceso1.
1
47
Hoy en da, existe consenso en sealar que dicho acto se presenta como una
exigencia del contradictorio2, pues de no comunicarse determinado acto procesal a
alguna de las partes, aquella podra verse impedida de ejercer a cabalidad sus
derechos u oponerse a ciertas decisiones, lo cual, obviamente, significara un recorte
de sus posibilidades de actuacin para la consecucin de sus fines (la condena o, por
el contrario, la absolucin del acusado).
En esa lnea, desde un enfoque amplio, las notificaciones englobarn a los
emplazamientos e intimaciones, ya que no solamente se puede comunicar
providencias3, sino tambin escritos, documentos, entre otros4. As las cosas, se
puede sealar que es la actividad que permite brindar cierta informacin a
determinadas personas, de manera que puedan gozar de tal conocimiento.
Ahora bien, una primera observacin al presente AP es que, si bien es cierto, al
principio se realiza una distincin entre notificar que es hacer conocer una
resolucin y citar convocar la presencia del alguien para un acto procesal, la
referencia al acto de notificacin no pasa de aquella breve mencin y de su
redaccin en el ttulo del mencionado documento; mientras que, en el resto del
contenido, se alude en estricto a las citaciones. Se propicia un debate con relacin a
quines deben realizar dicho acto procesal, esto es, si acaso es el rgano
jurisdiccional, la Fiscala o algn otro sujeto procesal.
En concreto, el objetivo del AP es tratar sobre un asunto concerniente a las
citaciones (convocar la presencia de alguno de los rganos procesales para un acto
procesal) y no acerca de hacer conocer una resolucin, que sera un acto de mera
notificacin.
El auto de citacin a juicio vendra a ser el ltimo acto de la etapa intermedia,
pudindose inferir, luego de una revisin del art. 355 del Cdigo Procesal Penal de
48
2004, que comprende dos objetivos, bsicamente: a) comunica el inicio del juicio
oral y b) determina quines deben concurrir a la sede judicial.
A nuestro criterio, como demostraremos ms adelante, en sintona con el
mencionado artculo, debe ser el Juzgado Penal competente el que dicte el auto de
citacin a juicio con indicacin de la sede de juzgamiento y de la fecha de
realizacin del juicio oral, salvo que todos los acusados sean considerados ausentes.
Es ms, conforme al nm. 2 de la citada disposicin, dicho ente ordenar el
emplazamiento de todos los que deben concurrir a juicio.
III.
Lo subrayado es nuestro.
SNCHEZ VELARDE, Cdigo Procesal Penal Comentado, p. 138. Es ms, segn este autor, el polica o
militar, en situacin de actividad, tambin puede citar directamente a peritos y testigos, no obstante que, en
principio, los citarn por conducto del superior jerrquico.
6
49
La discusin estriba en el art. 355.5 del CPP de 2004, a travs de cual se seala que
Ser obligacin del Ministerio Pblico y de los dems sujetos procesales coadyuvar
en la localizacin y comparecencia de los testigos y peritos que hayan propuesto.
Coadyuvar, aparte de ayudar en la comparecencia de los rganos de prueba,
significar tambin que los sujetos procesales puedan convocar a juicio?
A continuacin, expondremos las dos posturas que sobre el tema se han apuntado: Si
es el Juez como nico sujeto legitimado a citar a los rganos de prueba o, por el
contrario, si son las partes procesales los que tienen legitimidad para citarlos.
3.1.
Para la corriente de opinin que sigue esta postura, el acto procesal de citacin le
compete al rgano judicial, pues es el encargado de dirigir la audiencia, razn por la
cual solo se podra aceptar que las partes coadyuven a la ubicacin de los testigos o
peritos que hayan ofrecido.
Se destaca que es el rgano jurisdiccional quien se encarga de dirigir el juicio, captar
la informacin del caso a partir de los alegatos de las partes y, en su momento,
expedir resoluciones orales y/o escritas, conforme a sus atribuciones.
En este sentido, la citacin a juicio de testigos y peritos no sera una actuacin
procesal que competa a los fiscales, en su condicin de titulares del ejercicio pblico
de la accin penal. A ellos les corresponde, por ejemplo, la notificacin de archivo
de la denuncia o el secreto de la investigacin. De ah que el fiscal, en el ejercicio de
sus funciones, est facultado para citar a las vctimas, testigos, peritos, etc. pero slo
en la etapa de Investigacin Preparatoria (la que, precisamente, dirige).
Mientras que la Etapa Intermedia y Juicio Oral se realizarn bajo la conduccin del
rgano jurisdiccional respectivo, siendo pertinente que los testigos y peritos sean
citados por dicho ente.
Los argumentos sealados tienen cobertura en el Reglamento de Notificaciones,
Citaciones y Comunicaciones entre autoridades en la Actuacin Fiscal, al establecer
en su artculo 55 que Los fiscales en el ejercicio de sus funciones estn facultados
para citar a las vctimas, testigos, peritos, intrpretes y depositarios. En casos de
urgencia, podrn hacerlo verbalmente, por telfono, correo electrnico, fax,
telegrama o cualquier otro medio de comunicacin y segn corresponda, lo que se
har constar.
50
51
El profesor OR GUARDIA indica que el principio de continuidad exige que varios actos procesales se
realicen en una sola audiencia, o si esto no fuera posible, en pocas sesiones continuas, con la finalidad de
evitar que, al momento de emitir pronunciamiento, desaparezcan o se diluyan de la memoria del juez las
apreciaciones e impresiones adquiridas por este. En: OR GUARDIA, Principios del Proceso Penal, p. 155.
Asimismo, respecto al principio de concentracin MIXN MSS manifiesta que uno de sus fundamentos
principales de este principio es el psicolgico , puesto que la razn de ser se circunscribe a que el Tribunal es
el juzgador, oyendo y viendo todo esto, va deteniendo en su memoria, pero cuando ms larga sea la audiencia
se va diluyendo de su memoria el recuerdo y podra dar un fallo no justo; en cambio, terminando el juicio oral
en el menor tiempo posible, en el tiempo necesario, los recuerdos del magistrado estn frescos y puede
expedir sentencia firme y ms justa. En: MIXN MSS, El juicio oral. Doctrina, legislacin y jurisprudencia,
p.55.
9
CHINCHAY CASTILLO, Acuerdo Plenario n. 5-2012/CJ-116 si vamos a hacer travesuras, hagmoslas
como adultos, p. 8.
10
CHINCHAY CASTILLO, Acuerdo Plenario n. 5-2012/CJ-116 si vamos a hacer travesuras, hagmoslas
como adultos, p. 10.
52
3.2.
53
debera haber observado la garanta de igualdad de armas, que surge del derecho a
la igualdad de los ciudadanos, reconocida en el art. 2 de la Constitucin y el art.I.3
del Ttulo Preliminar del CPP de 2004.
Esto pues, dicha garanta determina la necesidad de que ambas partes, quienes
hacen la acusacin y la defensa tengan las mismas posibilidades de actuacin dentro
del proceso13. As tambin, el ejercicio de este derecho se concretiza en la facultad
de los abogados de interrogar y contrainterrogar directamente a procesados, testigos
y peritos durante el juicio oral, as como proponer la actuacin de los medios de
prueba14.
En ese sentido, el legislador ha establecido un conjunto de armas para las partes.
En el caso del Ministerio Pblico, este cuenta con la carga probatoria y, si bien es
cierto, que el procesado no ejerce dicha facultad, ya que no tiene nada que
demostrar, tiene la posibilidad de aportar prueba de descargo, as como participar en
los actos. Tal como afirma NAKAZAKI, la defensa es una parte que est compuesta
por dos sujetos: el imputado y el abogado15. De ah, que se desprenda que los dos
pueden ofrecer medios de investigacin y de prueba (art. 84.5 CPP de 2004).
En consecuencia, correspondera en principio a los sujetos procesales, ya sea el
Fiscal o las partes procesales, poner en conocimiento de sus rganos de prueba el
contenido del auto de citacin a juicio, y procurar su efectiva concurrencia al
juzgamiento oral para acreditar sus respectivas teoras del caso.
Desde una perspectiva estratgica, tambin se podra sealar que, toda vez que en el
proceso penal se requiere, bsicamente, dos disputantes: el acusador y el acusado,
cada uno de las partes al defender sus pretensiones, utilizan estrategias, lo que se
denomina tambin teora del caso, siendo que uno de los componentes de esta ser
la utilizacin y adecuado empleo de la prueba en el juicio
Desde esa posicin, se llegara a sealar que, al ser el derecho a la prueba parte de
del derecho a la tutela procesal efectiva, los justiciables estn facultados para
presentar todos los medios probatorios pertinentes a fin de que puedan crear en el
rgano jurisdiccional la conviccin necesaria de que sus argumentos planteados son
correctos.
13
CUBAS VILLANUEVA, El nuevo proceso penal peruano. Teora y prctica de su implementacin, pp. 94-95.
En este sentido, la igualdad procesal se encuentra ntimamente relacionada con el derecho de defensa y la
posibilidad de contradecir, lo que impone que exista una paridad entre las partes.
14
CUBAS VILLANUEVA, El nuevo proceso penal peruano. Teora y prctica de su implementacin, Ob. cit., p.
95.
15
NAKAZAKI SERVIGN, Derecho a no ser condenado en ausencia, p. 168.
54
TOMA DE POSTURA
Nosotros somos de la idea de que las citaciones son actos procesales sujetos a
formalidad, toda vez que la emite el rgano jurisdiccional respectivo, sujeto al
principio de legalidad.
La citacin a juicio de testigos y peritos en Juicio Oral no es una actuacin procesal
que competa a los fiscales, en su condicin de titulares del ejercicio pblico de la
accin penal. Ello se sabe porque cada magistrado en el proceso tiene una funcin
especfica en pro del principio acusatorio.
En consecuencia, no se puede alegar que la citacin de los rganos de prueba por
parte del rgano jurisdiccional en juicio oral vulnere el principio de igualdad de
armas; todo lo contrario, ya que si al Fiscal se le permitiese citar a un testigo en la
Etapa de Juzgamiento, de alguna u otra manera se afectara el principio sealado, ya
que el procesado no tiene esta facultad de coercio, de manera que no podra realizar
el mismo acto con la eficacia de su oponente.
Tampoco se vulnerara el derecho a probar, ya que los rganos de prueba que una de
las partes convoca no necesariamente declararn a favor de l. Es ms, puede haber
testigos o peritos que posiblemente interesen a las dos partes, por lo que la decisin
16
55
IV.
CONCLUSIONES
El rgano judicial es el que dirige la etapa de juicio oral, por lo que ser
quien se encargue de citar a los rganos de prueba as como de expedir
resoluciones orales y escritas. En consecuencia, se encargar de citar a los
rganos de prueba ya que este acto procesal se practica en dicha instancia
procesal.
Que los rganos de prueba sean citados por el Juez en el juicio oral,
afianzara el principio acusatorio, puesto que se asegurara una efectiva
separacin de roles entre el Ministerio Pblico y el Poder Judicial: el
Fiscal citar en la etapa de Investigacin Preparatoria, mientras que el
Juez en la Etapa Intermedia y de Juzgamiento.
56
BIBLIOGRAFA
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polticos del procedimiento penal
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puerto), 2009.
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Acuerdo Plenario n. 5-2012/CJ116 si vamos a hacer travesuras,
hagmoslas
como
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Alcances
y
Comentarios de los Acuerdos
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(febrero de 2014), organizado por
el Instituto Iberoamericano de
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implementacin, primera edicin,
Lima (PALESTRA EDITORES),
2009.
Enciclopedia
jurdica:
http://www.enciclopediajuridica.biz14.com/d/providencias
/providencias.htm
MAURINO,
Alberto
Luis,
da
Notificaciones procesales, 2 ed.,
Buenos Aires (Editorial Astrea),
2000.
MIXN MSS, Florencio, El juicio
oral. Doctrina, legislacin y
jurisprudencia, Trujillo (Editorial
Bolivariana), 1975.
NAKAZAKI SERVIGN, Csar,
Derecho a no ser condenado en
57
I.
APUNTE PREVIO
Abogada del Estudio Or Guardia. Egresada de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Con estudios de
Maestra en Derecho penal de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Egresada del Programa peruano de
capacitacin para la implementacin de la reforma procesal penal. Organizado por el Centro de Justicia de las
Amricas (CEJA) / Agencia de Desarrollo Internacional de Canad (CIDA)/ Instituto de Ciencia Procesal
Penal (INCIPP) / Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per. Miembro del Instituto de Ciencia
Procesal Penal.
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al poner en prctica esta tcnica de investigacin. Con acierto o no, esta era una
problemtica que deban hacer frente los operadores y es por esta razn que fue
materia de un Acuerdo Plenario.
En el presente artculo trataremos de analizar crticamente las conclusiones a las que
se arribaron en el citado Acuerdo Plenario y si fueron los fundamentos esbozados en
este, los necesarios para concluir ello. Preliminarmente, partiremos por comentar la
pertinencia de la clasificacin planteada del cuerpo del delito, que es trmino
utilizado para referirse a las fuentes de prueba que se obtienen en etapa de
investigacin del delito. Luego, a la luz de la naturaleza jurdica y de las
caractersticas de la cadena de custodia, analizaremos los efectos jurdicos que se
generan con su ruptura, para concluir que, en efecto, ello no debe significar la
exclusin absoluta del elemento de prueba del acervo probatorio, sino que esta
decisin deber trasladarse al momento de la valoracin, cuando el juez analice en
su conjunto los medios probatorios actuados, a la luz del contradictorio que hagan
las partes respecto de estos.
II.
1
2
59
tambin cualquier cosa o bien que sea efecto inmediato del mismo o que se refiere a
l, de tal modo que pueda ser utilizado para su prueba3.
Creemos que pronunciarse sobre este extremo no resultaba necesario para abordar el
tema desarrollado por el Acuerdo Plenario, pues no coadyuvaba a las conclusiones
arribadas en l, en tanto en ambas tradiciones jurdicas la autentificacin de los
medios probatorios tiene un tratamiento similar, en el sentido que no privilegian,
como lo veremos ms adelante, ninguno de los medios para alcanzar este propsito.
Menos an era necesario aclarar cul es la supuesta tradicin jurdica con la que se
encuentra vinculada nuestra norma procesal, a partir de afirmaciones superficiales
que no nos llevan necesariamente a dicha conclusin, mxime si reconocemos que
nuestro ordenamiento ha venido recogiendo instituciones procesales de ambas
tradiciones, adecundolas a nuestra realidad4. Lo cierto es que, ninguno de estos
aspectos se relaciona con la problemtica que el acuerdo plenario pretenda dar
solucin.
En doctrina se manejan varios criterios de clasificacin, en funcin a la utilidad
metodolgica, no considerndose uno mejor que otro, ni tampoco nuestra norma
procesal ha recogido uno en especfico, como se pretende afirmar. En el Cdigo
Procesal Penal de 2004, se ha regulado un marco de principios generales
relacionados a la actividad probatoria, tales como los presupuestos de admisibilidad
de los medios de prueba, el objeto de prueba, reglas de valoracin probatoria,
inutilizacin de la prueba prohibida, entre otros.
No obstante, lo que resulta til, antes de analizar el pronunciamiento de la Corte
Suprema sobre la cadena de custodia, es recordar las distintas categoras de la
actividad probatoria, a fin de identificar con cul de estas se realiza la cadena de
custodia. As tenemos los siguientes:
-
Acuerdo Plenario n. 06-2012 (FJ. 8). Se asume tambin una clasificacin del cuerpo del delito propuesta en
una sentencia del Tribunal Supremo Espaol.
4
Como ocurre, por ejemplo, con el control constitucional de las normas, que recoge formas de control de
ambas tradiciones jurdicas.
5
CAFFERATA NORES, / HAIRABEDIN, La prueba en el proceso penal. Con especial referencia a los cdigos
procesales penales de la Nacin y de la Provincia de Crdoba, p. 16.
60
En suma, de este deslinde conceptual advertimos que son las fuentes de prueba las
que sern materia de registro y cuidado, a travs de la cadena de custodia, a efectos
de asegurar que sean las que se obtienen en la investigacin, las que se sometan a las
pericias correspondientes, las que se acten en juicio y de las que se deriven los
elementos de prueba necesarios para crear conviccin en el juzgador sobre los
hechos que pretenden acreditar; ya que, conforme lo seala DEVIS ECHANDA, la
actividad probatoria, a lo largo del proceso tiene diferentes fases, que van desde la
produccin de prueba hasta su valoracin. Es por ello, que es de vital importancia
tanto el aseguramiento de la fuente de prueba obtenida, as como el contar con
procedimientos de autentificacin, como la cadena de custodia, que nos permitan
acreditar que la fuente de prueba que se acta y valora, fue la recogida inicialmente
en la etapa de investigacin.
Consecuentemente, en la primera de las fases de la actuacin probatoria, la de
obtencin de la prueba, se comprende a todos aquellos actos procesales (e incluso
extraprocesales) que buscan poner a disposicin del juez las fuentes de prueba e
incorporarlas al proceso7, subdividindose en: a) averiguacin o investigacin; b)
6
7
61
62
63
misma; mientras que, en el caso de la pericia, deber tratarse solo de aquellas que
justamente se destinen a indagar sobre esta autentificacin, y no as una que
pretenda analizar los posibles elementos de prueba que se deriven de ella.
Como puede observarse, el mtodo ms eficaz de autentificacin, en cualquiera de
los casos es la cadena de custodia, que como veremos ms adelante no solo nos
permite acreditar la autenticidad del mismo sino tambin advertir una posible
alteracin posterior de la fuente de prueba original y el funcionario responsable de
aquella alteracin.
III.
15
64
ANGULO ARANA, La Investigacin del Delito en el nuevo Cdigo Procesal Penal, pp. 173-175.
Acuerdo Plenario n. 06-2012 (FJ. 11).
65
BASE NORMATIVA
Intervencin corporal
Art. 211.4
Pesquisas destinadas a los rastros, efectos materiales y Art. 208.2
elementos materiales tiles para la investigacin, que sern
objeto de recogida y conservacin
Planos de seales descriptivos y fotogrficos, y toda otra Art. 208.4
19
No siendo la nica referencia a jurisprudencia comparada en este acuerdo plenario, en funcin a los que se
asumen los criterios de estas como si tambin fuesen vinculantes para nuestro ordenamiento tambin, lo que
aunque pueda resultar ilustrativo, puede tambin ser criticable.
66
Art. 217
277-3
231.1 231.2
233.3
232 y 234
67
IV.
CHIESA20, seguido tambin por GONZALES NAVARRO21, sealan que del enfoque que
se tenga sobre la cadena de custodia depender el entendimiento de los efectos
jurdicos de su ruptura, es decir, de cuando en alguno de los eslabones de la cadena
de custodia se pierde la garanta de identidad entre lo incautado y lo entregado al
fiscal, perito o juez. As, las consecuencias de este hecho depender si se le
considera a la cadena de custodia como un medio ms para satisfacer el requisito de
autentificacin de la fuente de prueba o si se le trata como un medio de
autentificacin que exige un rigor especial y que es necesario respetar en ciertos
fuentes de prueba o si se le reconoce como una regla de exclusin.
En el primero de los supuestos la ruptura de la cadena de custodia en definitiva no
afectara la admisibilidad del material recogido como medio probatorio y tal vez
hasta su observancia no sera exigible en todos los casos, siempre que se cuente con
otro medio idneo con el que se pueda alcanzar el mismo objetivo de verificacin de
la autenticidad de la fuente de prueba. En el segundo enfoque, ser exigible la
utilizacin de la cadena de custodia de manera obligatoria, en cierto tipo de fuentes
de prueba, que por su fungibilidad o caractersticas propias no pueden ser
corroboradas con otras tcnicas de autentificacin, en este caso existe una obligacin
de recurrir a esta tcnica en esta clase de fuentes de prueba, pero no se llega a
afirmar que su inobservancia signifique la exclusin de la fuente de prueba.
Finalmente, en la tercera postura ms extrema, identifica a la autentificacin como
un asunto que cuestiona incluso la pertinencia del medio probatorio, en base a
consideraciones de poltica pblica de confiabilidad o bsqueda de la verdad, pese
incluso a que el requisito de autenticidad pueda ser cubierto a travs de otro medio22.
Sobre los efectos de la ruptura de la cadena de custodia 23, el Acuerdo Plenario n.
06-2012, parece inclinarse por la primera de las posiciones reseadas, ya que afirma
que en este caso se presenta una irregularidad o un acto procesal defectuoso, que no
20
CHIESA, Tratado de Derecho probatorio. Reglas de evidencia de Puerto Rico y Federales, pp. 926-927.
GONZLES NAVARRO, Los actos de investigacin en el proceso penal acusatorio, pp. 749-750.
22
GONZLES NAVARRO, Los actos de investigacin en el proceso penal acusatorio, p. 750. Esta ltima
posicin es seguida, por ejemplo, por Angulo Arana, para quien citando a Lpez Calvo, Pedro y Gmez
Silva afirma que Si durante algn tiempo, aunque sea por un momento, no se sabe en poder de quien
estuvo la prueba, esta se considera inadmisible. La idea es que: Si no se puede comprobar la continuidad de
la posicin, se supone que el artculo ha sido alterado o pudiera haber sido alterado. ANGULO ARANA, La
Investigacin del Delito en el nuevo Cdigo Procesal Penal, p. 174.
23
Que no solo debe ser alegado, sino que debe de ser acreditado. Acuerdo Plenario n. 06-2012 (FJ. 13).
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BIBLIOGRAFA
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