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PRESENTACIN
2.
INTRODUCCIN
Deca David Ogilvy en la dcada de 1970, que el hombre y la mujer, los que se
paseaban normalmente por las calles, los que lean diarios, los que escuchaban emisoras
1
Docente de Derecho Comercial y Empresarial por la Universidad Seor de Sipn. Magister en Derecho por
la Universidad De Navarra-Espaa.
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de radio o vean los pocos canales la televisin existentes, estaban expuestos a ms de
1500 mensajes publicitarios por da. En la actualidad, gracias a las nuevas tecnologas, el
nmero de mensajes publicitarios a los que estamos expuestos es muchsimo mayor. La
ubicuidad de la publicidad, gracias a las nuevas tecnologas de amplia disponibilidad
como la Internet, los telfonos celulares, la televisin por cable, etc., exponen al estmulo
motivacional publicitario a millones de personas con una intensidad y frecuencia
inimaginables en dcadas pasadas.
La publicidad hoy por hoy es casi una ciencia; estudios experimentales le dan validez
cientfica y permiten a los anunciantes maximizar la inversin que en ella hacen. El rol
econmico de la publicidad en una economa de mercado es trascendente, como lo
veremos ms adelante.
Todava es controversial la idea de si la publicidad crea necesidades o simplemente se
sirve de ellas para acrecentar su poder motivador. En todo caso, muchos han reconocido
la ambigedad moral o tica de la publicidad. El derecho peruano no ha podido ser
indiferente al fenmeno publicitario; as se prohben varias manifestaciones publicitarias
perjudiciales para los intereses de los consumidores o contrarias a estndares jurdicos
bsicos; justamente tales prohibiciones estn relacionadas con los principios que
estudiaremos en el presente trabajo.
3.
LA PUBLICIDAD
Ferrer Rodrguez, dice que desde su mismo origen la publicidad ha sido siempre
un fenmeno ms sensible que explicable. La publicidad puede ser ms o menos lo que
se dice de ella, nunca habr una definicin generalmente aceptada. As, por ejemplo, La
Gran Enciclopedia Sovitica en 1972 la defini como el arte de popularizar los bienes, dar
a conocer su calidad, sus caractersticas, su modo de empleo y los lugares de venta al
consumidor. En 1942 la misma enciclopedia la defina como el medio de corromper a las
personas, obligndolas a comprar bienes frecuentemente intiles y de dudoso valor.
En alguna medida, el problema de conceptualizar la publicidad obedece a que podra
asumirse una idea distinta de ella, dependiendo de la disciplina desde la cual la
definamos. As, para la economa, la publicidad sera un participante ms en el mercado,
sumamente importante, por ello, si quisiramos definirla desde este punto de vista,
podramos decir que es simplemente el arte de crear demanda. En cambio, si lo hacemos
desde la psicologa, diramos que es la accin de modelar actitudes o las opiniones del
pblico o de un sector de pblico utilizando los medios de comunicacin social3.
A lo largo de la historia se ha considerado como publicidad a la propiedad de ser o
hacerse pblico; la necesidad de dar a conocer algo o de llamar la atencin sobre algo; el
esfuerzo encaminado a cambiar opiniones y actitudes; la ciencia de modificar el
comportamiento del pblico; el arte de seducir al pblico, halagando sus sentidos; el acto
de pasar una idea de la mente de una persona a otra; lo que posibilita la produccin y el
consumo en masa4.
En nuestro derecho positivo no se ha precisado el concepto de publicidad, sin embargo
algunas jurisprudencias nos alcanzan los siguientes:
3
Ferrer Rodrguez, Eulalio (1980), LA PUBLICIDAD: TEXTOS Y CONCEPTOS, Trillas Editorial, Mxico, pp.
68 y 69.
4
Ferrer Rodrguez, Eulalio: op. cit., p. 74.
3
Se entiende como publicidad comercial, de acuerdo con una definicin establecida por el
Indecopi en el caso seguido por Productos Rema S.A. en contra de Luz del Sur S.A. como
cualquier forma de comunicacin pblica que tenga por finalidad o como efecto fomentar
directa o indirectamente, la adquisicin de bienes o la contratacin de servicios, captando
o desviando las preferencias de los consumidores. A su vez, se precisa que no constituye
publicidad comercial la propaganda poltica y la publicidad institucional, entendida esta
ltima como aquella que tiene por finalidad promover conductas de relevancia social, tales
como el ahorro de energa elctrica, la preservacin del medio ambiente, el pago de
impuesto y otras 5.
Posteriormente Indecopi utiliz una definicin extrapolada de la legislacin espaola, que
es reconocida en la Resolucin N 104-2005-TDC. Publicidad comercial es toda forma de
comunicacin utilizada por una persona fsica o jurdica, pblica o privada, en el ejercicio
de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de
forma directa o indirecta la contratacin de bienes muebles, inmuebles, servicios,
derechos y obligaciones 6. Como podemos percibir el problema de conceptualizar la
publicidad es algo complejo. Dijimos que en alguna medida depende de la disciplina
desde la cual se la define (economa, psicologa, derecho, etc.). Sin embargo, podramos
acercarnos a una idea de publicidad desde un criterio ms abstracto, que nos revele y
explique un poco ms lo que la publicidad es y cmo funciona.
Nos seala Mucchielli que una situacin humana bsica enfrenta directa o indirectamente
a un individuo con deseos e intencin de influir y otro, que est enfocado por esta
intencin y que debe recibir la influencia del primero. Las opiniones, creencias, actitudes,
comportamientos del que va a ser influido deben cambiar y evolucionar en el sentido
previsto por el persuasor. Esta situacin bsica supone la comunicacin ya sea verbal o
no. Esta comunicacin es utilizada por el persuasor; la relacin interhumana est
manejada por l (llamamos a esto manipular). Se trata pues de un falso dilogo, en la
medida en que el individuo que queremos influenciar debe ser empujado en un sentido
preestablecido, y debe desconocer los objetivos reales y los mtodos del persuasor,
porque si no se resistira a la sugestin y dirigira todas sus defensas automticas contra
el interlocutor ()7. Contina el autor: Para evitar estos mecanismos de defensa, el
persuasor no debe presentarse como tal. Entonces hablar de informacin, de educacin,
de verdad, de valores autnticos. Tiene que asegurar, a toda costa, su buena voluntad, su
buena fe, su sinceridad, su comprensin, su objetividad8.
Los dos prrafos precedentes nos describen, segn nuestra opinin a fondo la publicidad.
No se trata de un concepto en s, sino ms bien de una forma de entender un tipo de
relacin entre personas, y dentro de este tipo de relaciones, encontramos a las generadas
por la publicidad.
Proponemos un concepto instrumental de publicidad para este trabajo: la publicidad es
una forma de comunicacin, mediante la cual una persona (anunciante) trata de influir
conscientemente y dirigidamente en otra persona (consumidor) de modo de persuadirla
para que adquiera bienes y servicios.
5
Castellano Snchez, Luis F. y Carriquiry, Tula (2006), Ojos que no ven, corazn que no siente, artculo en:
DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA, N 98, Lima, noviembre-2006, p. 342.
6
Ibdem
7
Mucchielli, Roger: op. cit., pp. 16-17
8
Ibdem
Este proceso comunicacional est manejado por el anunciante de modo que trata de
manipular (sin necesariamente conseguirlo) al consumidor para precipitar en l la
conducta deseada.
El consumidor no conoce a plenitud los mtodos y objetivos reales del anunciante y por lo
tanto no opone una gran resistencia a la manipulacin9.
3.1.
11
12 Freud, Sigmund: El yo y el ello en: OBRAS COMPLETAS, tomo II, Editorial Biblioteca Nueva, Madrid,
1981,
p. 2702. 12 http://www.eumed.net/cursecon/dic/oc/publisubl.htm, consultada en 28 de julio de 2007
13 http://usuarios.lycos.es/mensajessubliminales/paginas/mensajessubliminales.htm.14 Los mensajes
subliminales, no slo han sido utilizados para la publicidad, tienen numerosas otras aplicaciones, inclusive
teraputicas.
13
6
determinadas a esa msica. Nuestras emociones pueden ser utilizadas para provocar un
deseo de respuesta14.
No debemos de olvidar que los estmulos en la publicidad subliminal estn orientados a
motivar la contratacin de servicios o la adquisicin de productos, al igual que toda
publicidad15.
4.
4.1.
Propaganda
Relaciones pblicas
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15
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17
7
Segn OGuinn Tom, Allen, Chris y Smenik, Rick: Las relaciones pblicas son una
funcin de mercadotecnia y administracin que tiene que ver con aspectos importantes
para la opinin pblica, que la empresa encuentra en una amplia variedad de personas
interesadas en lo que sucede con la compaa. Un componente importante de las
relaciones pblicas es la imagen pblica, la cobertura de medios noticiosos, de eventos
relacionados con los productos o actividades de una empresa. La imagen pblica plantea
tanto desafos como oportunidades. Los reportajes sobre problemas, como los que tuvo
Intel, representan desafos. Los grandes proyectos de inversin en instalaciones o el
descubrimiento de nuevos productos, representan oportunidades de una imagen pblica
positiva 18.
Otro concepto, esta vez de Mucchielli, nos dice que relaciones pblicas es el conjunto de
operaciones destinadas a dar a conocer una industria, una empresa comercial, una firma
y a aumentar su fama19.
Las relaciones pblicas se diferencian de la publicidad en que no utilizan anuncios y no
efectan una accin de comercializacin directa.
Como podemos advertir se trata esta vez no de vender ni ideologa ni productos y
servicios, sino de vender imagen pblica, que no es otra cosa que la idea o
representacin que se hacen los individuos de la empresa, institucin, persona, etc.20.
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5.
PRINCIPIOS EN PUBLICIDAD
Principio de veracidad
Principio de autenticidad
Contenido en el art. 6 del decreto legislativo N 69123.
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20 Art. 4.- Los anuncios no deben contener informaciones ni imgenes que directa o indirectamente, o por
omisin, ambigedad, o exageracin, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las
caractersticas del producto, el precio y las condiciones de venta.
Los anuncios de productos peligrosos debern prevenir a los consumidores contra los correspondientes
riesgos.
Los anuncios que expresen precios debern consignar el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto
General a las Ventas que corresponda. Cuando se anuncie precios de ventas al crdito deber incluirse,
adems el importe de la cuota inicial, el monto total de los intereses y la tasa de inters efectiva anual, el
monto y detalle de cualquier cargo adicional, el nmero de cuotas o pagos a realizar y su periodicidad.
21 Glvez Krger, Antonieta: Palestra, Portal de Asuntos Pblicos de la PUCP; de Comunicacin, tica y
Medios. http://palestra.pucp.edu.pe/pal_com/?file=publicidad/galvez.htm, setiembre de 2006.
22 Art. 6.- Los anuncios debern distinguirse claramente como tales, cualquiera que sea su forma y el medio
empleado para su difusin. Cuando un anuncio aparezca en un medio que contenga noticias, opiniones, o
material recreativo, se presentar de tal forma que sea reconocible como anuncio.
Siempre que una agencia de publicidad o un publicitario haya realizado un anuncio, deber colocar en el
mismo su nombre, logotipo, o cualquier otro signo que permita su clara identificacin.
22
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9
Este principio es un complemento del anterior. Dispone que la naturaleza publicitaria debe
identificarse como tal por los consumidores, as el consumidor identificar fcilmente el
carcter publicitario del aviso. Se exige entonces que los anuncios que sean similares a
noticias deben consignar los trminos de publirreportaje o anuncio contratado.
Qu sucedera si el consumidor no pudiera identificar el carcter publicitario de lo que
ve, lee u oye? Ante la publicidad el consumidor adopta una posicin crtica pues conoce
que el anunciante trata de persuadirlo a que adquiera o contrate productos o servicios.
Pero ante una noticia, el consumidor o ciudadano, asume que la informacin vertida es
imparcial y completa.
Se entiende entonces la necesidad de proteger al consumidor por medio del principio de
autenticidad.
5.3 Principio de lealtad
Contenido en el art. 7 del decreto legislativo N 69124.
La actividad publicitaria debe respetar la competencia leal que se apoya en: la
transparencia del mercado (claridad y diferenciacin de las ofertas) y la actuacin en el
mercado basada en el propio esfuerzo (es decir, que los agentes econmicos consigan su
autoconfirmacin en el mercado basndose en la bondad de sus ofertas y no en ataques
a sus competidores) 25.
Por ello ser desleal la publicidad que denigra a los otros competidores o a sus productos
o servicios; tambin ser considerado desleal la imitacin de las caractersticas de los
anuncios de terceros que puedan ocasionar error o confusin respecto del origen
empresarial del producto o servicios publicitados.
5.4.
Principio de legalidad
25
23 Art. 7.- Todo anuncio debe respetar la libre y leal competencia mercantil. Los anuncios no debern
imitar el esquema general, el texto, el eslogan, la presentacin visual, la msica o efectos sonoros que otros
mensajes publicitarios nacionales o extranjeros cuando la imitacin pueda dar lugar a error o confusin.
Los anuncios no deben denigrar ninguna empresa, marca, producto o aviso, directamente o por implicacin,
sea por desprecio, ridculo o cualquier otra va.
24 Glvez Krger, Antonieta: Palestra, Portal de Asuntos Pblicos de la PUCP; de Comunicacin, tica y
Medios. http://palestra.pucp.edu.pe/pal_com/?file=publicidad/galvez.htm, setiembre de 2006.
25 Art. 3.- Los anuncios deben respetar la Constitucin y las leyes. Ningn anuncio debe favorecer o
estimular cualquier clase de ofensa o discriminacin racial, sexual, social, poltica o religiosa. Los anuncios no
deben contener nada que pueda inducir a actividades antisociales, criminales o ilegales o que parezca apoyar,
enaltecer o estimular tales actividades.
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