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3. A VOCAO HEREDITRIA
Legitimidade para suceder. O direito do nascituro. Legitimidade para suceder por
testamento. Os que no podem ser nomeados herdeiros testamentrios nem
legatrios.

3.1. Legitimidade para suceder

A capacidade diz respeito aptido das pessoas em adquirir direitos e contrair
obrigaes. Aquele que tem capacidade, sendo titular de direitos e obrigaes,
possui personalidade jurdica. A capacidade de exercer, e a personalidade
enquanto exerce, se dirigidas para um determinado campo dos direitos, em
face de uma qualidade que possui algum, podem levar a pessoa a um campo
especfico, que a legitimao, ou seja, a aptido para ser contemplada em
um determinado setor de direitos.
A legitimidade para invocar a titularidade da herana objetiva esclarecer se
aquele que se apresenta como sucessor se enquadra entre os chamados por
fora da lei ou por vontade do de cujus. Busca-se verificar a aptido da pessoa
para receber os bens deixados pelo falecido, apurando-se a existncia para
fins sucessrios e a sua convocao para receber a herana. Neste sentido, o
chamado sucesso deve existir no momento da delao ou abertura da
herana. Por outro lado, deve estar compreendido numa classe a que
corresponde a sua vocao hereditria, ou seja, o ttulo ou fundamento
jurdico do direito de herdeiro.
No se deve confundir a legitimao ou capacidade sucessria com
capacidade civil, porque aqui se trata da aptido especfica para receber os
bens deixados pelo falecido. Significa a qualidade virtual de suceder na
herana deixada pelo de cujus.
A princpio, todas as pessoas so legitimadas a suceder, excetuando-se,
apenas, aquelas afastadas pela lei, conforme o art. 1798 do Cdigo Civil. Nos
termos do art. 1798, so legitimadas a suceder as pessoas nascidas ou j
concebidas por ocasio da abertura da sucesso. Pessoa no concebida ao
tempo da abertura da sucesso no poder herdar, salvo na hiptese do
mencionado no art. 1799, I do Cdigo Civil.

A legitimao para suceder vincula-se ao tempo da abertura da sucesso,

significando que ser regulada conforme a lei em vigor. Segundo o art. 1787:
Regula a sucesso e a legitimao para suceder a lei vigente ao tempo
da abertura daquela.
Assim, nenhuma alterao legal posterior ou anterior ao bito poder modificar
o poder aquisitivo dos herdeiros, na medida em que a lei do dia do bito rege a
sucesso e o direito sucessrio.
Para a verificao da capacidade sucessria, faz-se necessrio observar,
primeiramente, o momento da morte do de cujus e, em seguida, a existncia do
sucessor, visto que somente a pessoa viva tem capacidade para suceder
conforme dispe o art. 1798, ou aquelas j concebidas por ocasio da abertura
da sucesso. Pessoas no concebidas ao tempo da abertura da sucesso no
podero

herdar,

exceto

na

possibilidade

de

sucesso

testamentria

disciplinada no art.1799, I do Cdigo Civil.

3.2. O direito do nascituro
sabido que a personalidade civil comea do nascimento com vida, mas a lei
pe a salvo os direitos do nascituro, desde a concepo, conforme o art. 2 do
Cdigo Civil. O nascituro, na medida em que foi concebido, tem capacidade
sucessria, de acordo com o art. 1798 acima citado.
A legislao defere a sucesso ao nascituro, desde que concebido no
momento da abertura da sucesso. Trata-se de situao excepcional, visto que
s suceder se nascer com vida. Por isso o nascituro dotado de capacidade
sucessria passiva condicional, uma vez que ainda no tem personalidade
jurdica; e assim, a aquisio da capacidade sucessria se submete de
condio suspensiva, que o nascimento com vida.
O nascituro adquire de imediato a propriedade e a posse da herana, como se
j fosse nascido desde o momento da abertura da sucesso. O nascituro pode
ser chamado a suceder, tanto na sucesso legtima como na testamentria,
ficando a eficcia da vocao a depender de seu nascimento com vida. Os
direitos que lhe so assegurados esto em estado potencial, sob condio
suspensiva, como acima mencionado. Se, porm, nasce morto, deve ser

considerado como se nunca tivesse existido, e a herana a que teria direito

retorna ao acervo hereditrio para ser dividida entre os demais sucessores.
Se nascer com vida, mesmo que sua me tenha falecido no parto, ter
capacidade para suceder, embora no tenha coexistido com ela.
3.3. Legitimidade para suceder por testamento
O artigo 1799 disciplina as pessoas que podem ser chamadas a suceder na
sucesso testamentria: os filhos, ainda no concebidos, de pessoas indicadas
pelo testador, desde que vivas ao ser aberta a sucesso; as pessoas jurdicas;
as pessoas jurdicas cuja organizao for determinada pelo testador sob a
forma de fundao. Estas pessoas somente podero receber a herana ou o
legado mediante disposio de ltima vontade.
a) Filhos de pessoa indicada pelo testador
O inciso I do art. 1799 abre uma exceo na regra estabelecida no art. 1798,
ao determinar como legitimados a suceder os filhos no concebidos de
pessoas indicadas, desde que vivas estas por ocasio da abertura da
sucesso. Neste sentido, vlida a disposio testamentria dirigida filiao
eventual, (denominada pelo Cdigo de 1916 de prole eventual) de
determinada pessoa designada pelo testador. No se trata do nascituro, mas
de indivduo ainda no concebido, consistindo a transmisso hereditria em
algo condicional, subordinado a evento futuro e incerto. A sucesso ir ocorrer
somente se nascer o filho (ou filhos) da pessoa indicada.
O Cdigo de 1916 previa a possibilidade de o testador indicar pessoas ainda
no concebidas, mas, como no especificava se seriam filhos, netos, bisnetos,
havia uma polmica a esse respeito. No Cdigo atual a questo ficou
esclarecida, uma vez que o inciso I do art. 1799 faz referncia expressa a
filhos ainda no concebidos.
A regra estabelece a condio de estarem vivas as pessoas indicadas pelo
testador no momento da abertura da sucesso. Neste sentido, a sucesso
acontecer somente se nascerem os filhos da pessoa indicada, e esta estiver
viva na ocasio do falecimento do testador. Como exemplo, se o testador

beneficia futuros filhos de seu filho, se este filho no estiver vivo na ocasio da
morte do testador, a disposio testamentria fica sem efeito.
Quando a sucesso for aberta, ser indicado um curador aos bens da herana,
conforme determina o art. 1800, devendo este ser a pessoa cujo filho o
testador esperava ter por herdeiro e, sucessivamente, as pessoas indicadas no
art. 1775. O curador considerado depositrio, cabendo-lhe todos os deveres
a quem incumbido de administrar o patrimnio de outrem, devendo prestar
contas de eventuais prejuzos causados e dos rendimentos e frutos advindos.
Se o herdeiro esperado nascer com vida, a ele ser deferida a sucesso, com
todos os frutos e rendimentos desde a morte do testador (pargrafo 3 do art.
1800). Porm, se aps dois anos da morte do testador, no for concebido
o herdeiro esperado, os bens reservados cabero aos herdeiros
legtimos, segundo o pargrafo 4 do art. 1800. O mesmo acontece se o
herdeiro esperado nascer morto.
No mbito deste dispositivo duas outras questes devem ser analisadas: os
filhos advindos por adoo e os filhos concebidos por inseminao artificial
post mortem.
1. Adoo - Tendo em vista o princpio da igualdade preconizado pela
Constituio Federal de 1988, determinando a equiparao dos filhos, pode-se
concluir que o filho adotivo poder receber herana ou legado relativo a
disposio testamentria. Este entendimento encontra reforo no art. 1596 do
Cdigo Civil, que reitera a igualdade dos filhos, ademais do art. 1626, que
atribui a situao de filho ao adotado, desligando-o dos laos de sua famlia
biolgica. Nas palavras de Giselda Hironaka, como filhos so entendidos tanto
os biolgicos como aqueles que vierem ter famlia pelos laos do afeto e do
corao.
2. Questo complexa se refere aos direitos sucessrios de quem foi
concebido por inseminao artificial post mortem. O art.1784 dispe que a
transmisso da herana ocorre com a abertura da sucesso, ou seja, em
consequncia da morte do autor da herana; por outro lado, o art. 1798

estabelece que participam da herana as pessoas nascidas ou j concebidas

no momento da abertura da sucesso.
A doutrina tende a negar legitimidade para suceder aos filhos havidos por
mtodos de reproduo assistida, concebidos aps a morte do autor da
herana (no caso, o prprio pai). No entanto, o art. 1597, III define que se
presumem concebidos na constncia do casamento os filhos havidos por
inseminao artificial homloga, mesmo que falecido o marido. Alm disso, a
Constituio Federal, em seu art. 227, pargrafo 6, dispe sobre a igualdade
dos filhos, proibindo qualquer discriminao.
Para garantir o direito sucessrio do filho concebido por inseminao artificial
post mortem devem os pais nome-lo herdeiro testamentrio.
b) A pessoa jurdica
O inciso II do art. 1799 permite que pessoas jurdicas possam ser
beneficiadas por testamento. No importa tratar-se de pessoa jurdica de direito
pblico ou de direito privado, ou ser pessoa jurdica simples ou empresria,
exigindo-se, todavia, ter sido efetuada a inscrio do ato constitutivo no
respectivo registro para que possa ser considerada como tal.
Pessoas jurdicas de direito pblico externo, porm, esto impedidas de
adquirir no Brasil bens imveis ou susceptveis de desapropriao, conforme
estabelece a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art.11, 2 pargrafo,
excetuando-se os imveis necessrios para seu estabelecimento no pas. Vale
acrescentar que estas pessoas no podem adquirir ou possuir bens imveis no
Brasil por qualquer ttulo, e no s por testamento.
As fundaes podero ser criadas por testamento, segundo determinao do
testador (art. 1799, III). Aberta a sucesso, os bens ficaro sob a guarda
provisria da pessoa encarregada de instituir a fundao e, aps o registro de
seus estatutos, quando ento passar a ter existncia legal, os bens sero
repassados para a fundao.
No que se refere a bens de estrangeiros situados no pas, a sucesso segue
a disciplina da lei brasileira para beneficiar o cnjuge ou os filhos brasileiros, ou

seus representantes, sempre que no lhe seja mais favorvel a lei pessoal do
de cujus. (LICC, art. 10, pargrafo 1).
3.4. Pessoas que no podem ser nomeadas herdeiros testamentrios
nem legatrios
O art. 1801 em seus incisos elenca as pessoas que no podem adquirir por
testamento, por serem suspeitas. Existe, para estas pessoas, a incapacidade
testamentria passiva, por questes de segurana, no sentido de evitar que
tais pessoas sejam tentadas a abusar da confiana do testador e possam
alterar a vontade deste, em benefcio prprio ou em benefcio de pessoas a
elas vinculadas.
- I - a pessoa que escreveu o testamento a rogo do testador, ademais de seu
cnjuge ou companheiro, ascendentes e irmos. O dispositivo tem por objetivo
evitar que a pessoa seja tentada a abusar da confiana do testador e incluir a si
prprio como beneficirio, ou mesmo seus parentes prximos.
- II - as testemunhas do testamento, pessoas estas que, tanto quanto aquele
que escreveu o testamento, poderiam exercer alguma influncia sobre o
testador.
- III - a concubina do testador casado, tendo em vista proteger a famlia
legtima, a exemplo do que disciplinam os artigos 550 e 1624,V do Cdigo Civil
declarando anulvel a doao do cnjuge adltero a seu cmplice, no caso do
primeiro artigo, e permitindo a um dos cnjuge reivindicar os bens doados pelo
outro ao concubino. A restrio se refere ao concubinato adulterino, situao
em que o testador casado vive com seu cnjuge e mantm um relacionamento
extraconjugal, no se aplicando quando a sociedade conjugal j se encontra
desfeita.
- IV - o tabelio, o comandante ou escrivo, no podendo estes ser herdeiros
ou legatrios, pelo fato de sua participao na elaborao, ou na aprovao do
testamento. O dispositivo tem por objetivo impedir abuso de confiana, bem
como afastar qualquer suspeita sobre a autenticidade das declaraes do
testador e da honradez do oficial que participou do ato.

3. 5. Simulao e Interposio de pessoa

- Simulao de contrato oneroso - A legislao busca coibir toda tentativa
de burlar a lisura da disposio testamentria. Se apesar de todas as vedaes
presentes nos artigos 1801, inciso I, 1798, e 1799, inciso I, ainda forem
observadas situaes irregulares decorrentes de simulao, sero elas
anuladas, conforme prescreve o art. 1802. Assim, ser nula qualquer tentativa
de incluir pessoas no legitimadas a suceder, mesmo quando a simulao
ocorrer sob a forma de contrato oneroso, ou atravs de pessoa interposta.
A simulao consiste em declarao enganosa, falsa, realizada com o intuito
de tornar determinado negcio aparentemente diferente daquilo que
verdadeiramente.
Art. 1802: So nulas as disposies testamentrias em favor de pessoas
no legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de
contrato oneroso ou feitas mediante interposio de pessoa.
O artigo 167 do Cdigo Civil determina que nulo o negcio jurdico
simulado.
- A interposio de pessoas uma espcie de simulao relativa, conforme
o pargrafo 1, inciso I do art. 167. Ocorre quando a disposio testamentria
beneficia diretamente um terceiro e indiretamente uma pessoa no legitimada,
numa clara inteno de ocultar a verdadeira inteno, que a de beneficiar o
no legitimado.
Sendo a simulao difcil de ser provada, admite-se a prova por todos os meios
legais e moralmente legtimos, conforme prev o CPC, art. 369.
Nos termos do pargrafo nico do art. 1802, no caso de serem contemplados
ascendentes, descendentes, irmos e cnjuge ou companheiro do no
legitimado a suceder, presume-se a interposio de pessoa sem necessidade
de prova.
Pargrafo nico: Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os
descendentes, os irmos e o cnjuge ou companheiro do no legitimado
a suceder.

Como exceo, coloca-se a hiptese do filho da concubina que tambm filho

do testador. Neste caso, prevalece a inteno de beneficiar a prole comum,
situao esta controvertida tempos atrs, mas que foi solucionada pela Smula
447 do STF, que declara: vlida a disposio testamentria em favor do filho
adulterino do testador com a concubina. Na esteira deste entendimento, o art.
1803 do Cdigo Civil repete a validao. No entanto, se o filho for somente da
concubina, permanece a proibio.