El consentimiento en la teora del delito

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El consentimiento en la teora del delito

por Silvina del Valle Argello

En primer lugar, corresponde afirmar que CONSENTIMIENTO significa

permitir algo o condescender que se haga algo. No se trata de un
acuerdo de voluntades tal como lo es en el campo del Derecho Civil
cuando se celebra un contrato, pues en el mbito del Derecho Penal,
cobra su importancia en determinados delitos y su existencia puede
dar lugar a la atipicidad.
Se da cuando un precepto permisivo hace surgir una causa de
justificacin que ampara la conducta de un tercero en la medida en
que obre con el consentimiento del titular del bien jurdico. Por su
naturaleza, el consentimiento es eminentemente revocable, es decir,
que el titular puede revocarlo en cualquier momento. Eventualmente
no se requiere el consentimiento expreso, sino que basta un
consentimiento presunto, es decir, un consentimiento que debe
presumirse cuando alguien acta en beneficio ajeno, hasta que el
titular del inters no expresa su voluntad en contrario.

1.
DELITO.

EL CONSENTIMIENTO DENTRO DE LA TEORA DEL

CORTES DE ARABIA[1], sostiene que el consentimiento del ofendido

puede aparecer como:
a)
Causa de atipicidad: Porque su presencia enerva o hace
relevante la lesin puesta en peligro del bien jurdico.
b)
Causa de justificacin: Donde subsistiendo la lesin,
recae sin embargo, sobre un bien que el titular puede disponer
efectivamente a favor del autor.
Al momento de intentar ubicar al consentimiento en la teora del
delito encontramos a la doctrina dividida, muchos autores lo han
ubicado como excluyente de la antijuridicidad[2], mas precisamente
dentro de las causas de justificacin, ya que desde el punto de vista
de la antijuridicidad, si no hay inters del sujeto pasivo como titular
del bien jurdico protegido por el C.P. , no existe conflicto de intereses
(motivo principal de las causas de justificacin), ya ULPIANO deca que

lo que se realiza con la voluntad del lesionado, no constituye injusto.

El legislador ha redactado las conductas tpicas que se realizan contra
la voluntad del interesado, caso contrario, si ste admite los efectos
que sobre sus derechos se producen no se justifica el tipo penal y por
consiguiente no constituir delito.
Una segunda posicin a la cual adhiero- es aquella que lo ubica
como elemento excluyente de la tipicidad. Si lo ubicamos aqu[3],
implica sostener la consecuencia que la conducta de un tercero
consentida por el ofendido ni siquiera es tpicamente relevante. Por lo
que podemos afirmar que consentir una accin convierte al hecho en
atpico. Precisando que a esta posicin se pliegan los defensores de la
teora de los elementos negativos del tipo, quienes aprecian en toda
causa de justificacin supuestos de causa de exclusin de la
tipicidad[4]. Se enrolan dentro de este orden de ideas, entre otros,
Roxin, el cual sostiene que a partir de una determinada concepcin del
bien jurdico postulada en Alemania, en todos los supuestos que se
refieren a ataques a bienes jurdicos individuales la concurrencia de la
voluntad del titular del bien jurdico siempre excluye la tipicidad por
ausencia de lesividad del hecho, esta posicin es seguida en Espaa
por autores de la talla BACIGALUPO, BUSTOS, RAMREZ, entre otros.
Tambin SEGURA GARCA y autores argentinos como ZAFFARONI Y
RUSCONI.
Segn ROXIN, si los bienes jurdicos sirven para el libre desarrollo del
individuo, no puede existir lesin alguna del bien jurdico cuando una
accin se basa en una disposicin del portador del bien jurdico que no
menoscaba su desarrollo, sino que, por el contrario, constituye su
expresin. En la misma lnea se ubica ZAFFARONI para quien dicha
posicin se funda, en general, en la inexistencia del conflicto, por lo
cual resulta ms adecuada a la tradicin liberal. Por ende, existen
razones que se deducen del objetivo mismo del derecho penal, tanto
como razones sistemticas, que hacen preferible la posicin moderna:
(a) por un lado, es ms limitativa del ejercicio del poder punitivo; (b)
por otro, resulta difcil sostener la presencia de un conflicto cuando el
titular del bien ha consentido. En consecuencia, se tratara siempre de
relevarlo como excluyente de tipicidad.
Sin perjuicio de ello, existe una tercera posicin, denominada teora
diferenciadora, segn la cul, algunas veces el consentimiento del
sujeto pasivo sobre bienes disponibles, del cual es titular- excluye a
veces la tipicidad y, en otras ocasiones, enerva el carcter antijurdico
de la conducta[5].

1.

EL CONSENTIMIENTO DESINCRIMINADOR

Existen delitos que se consuman con el consentimiento de la propia

vctima, por ejemplo la usura, conformando un elemento del tipo
dentro de la teora del delito. U otros delitos en los que el
consentimiento se torna irrelevante, como lo es el delito de trata de
personas, el cual se configura aunque mediare consentimiento de la

vctima.
Sin embargo, existen otros delitos en los cuales la existencia del
consentimiento hace desaparecer el delito, por ejemplo, consentir
mantener relaciones sexuales entre mayores de edad.
Otro ejemplo puede darse en los casos en intervenciones quirrgicas
donde el propio mdico solicita el consentimiento previo o
consentimiento informado previo a la intervencin por el cual presta su
conformidad y el profesional debe informar sobre su diagnstico de la
dolencia y tratamiento adecuado.
2.
RELEVANCIA DEL CONSENTIMIENTO DE DELITOS
CONTRA LAS PERSONAS.
La ausencia o presencia del consentimiento es determinante en
algunos delitos, por ejemplo en la figura regulada por el art. 85 del
Cdigo Penal (aborto), pues si se obra con consentimiento de la mujer
la pena es notablemente menor al supuesto de obrar sin su
consentimiento.
En otros, como en el homicidio, aunque exista consentimiento de la
vctima se configura igualmente, pues aunque una persona pida que se
le d muerte ser responsable penalmente quien ejecute el hecho en
cuestin. Ello se debe a que la vida es un bien jurdico irrenunciable,
que va mas all del propio inters particular de su titular. Por lo cual
aunque la vctima sea quien pide que otro ejecute su muerte,
homicidio a pedido, consentido o eutansico, no elimina al hecho
entidad delictiva.
Nuestro Cdigo Penal no ha incluido el homicidio por piedad, cuando
mucho, el mvil piadoso podr ser valorado como falta de peligrosidad
para el sujeto activo, pues el hecho de matar a otro por piedad no
constituye justificativo y deja intacta la antijuridicidad y culpabilidad.
En el caso de lesiones por mala praxis de cirugas estticas, el paciente
presta su consentimiento al mdico antes de realizar la intervencin
quirrgica por medio de formularios y conforma lo que se conoce como
consentimiento informado pero ante el caso de lesiones o muerte del
paciente, este consentimiento carece de relevancia pues no hace
desaparecer la lesividad del bien jurdico tulelado por la norma,
aunque existen casos en que excluye al delito.
Tambin cabe considerar los casos en que el consentimiento se otorga
de manera presunta, un ejemplo tpico de ello sera el caso en que un
mdico debe practicar una operacin a un paciente que se encuentra
en estado de inconsciencia, no pudiendo ste, obviamente, prestar su
conformidad y autorizar una intervencin quirrgica, situacin que
podra desencadenar en la muerte del paciente. En este caso, el
mdico habra obrado por estado de necesidad, pues tom la decisin
de intervenir a su paciente para salvar el bien, y se supone que el
titular del derecho de no estar inconsciente hubiere prestado su
consentimiento expresamente.

[1]LASCANO Y OTROS, Derecho Penal Parte General, Crdoba,

Advocatus, 2005. Pg. 459.

[2]MUOZ CONDE, Francisco; y GARCA ARAN, Mercedes, Derecho

Penal. Parte General, 4 ed., Tirant lo
Blanch, Valencia, 2000, p. 391; JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de
Derecho Penal. Parte General, pp.
514-517. Asimismo, MEZGER, Edmund, Derecho Penal. Parte General.
Libro de Estudio, trad. de la 6
edicin Alemana (1955) por Finzi-Nez, Din Editora, Buenos Aires,
1989, pp. 163-166; REYES ECHANDA,
Alfonso, Antijuridicidad, 4 ed., Temis, Bogot, 1989, pp. 255-256;
FERNNDEZ, Gonzalo D., Bien
Jurdico y Sistema del Delito, p. 185.

[3]ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro; y SLOKAR, Alejandro,

Derecho Penal. Parte General, p. 501.
Tambin, BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal. Parte General, 2 ed.,
Hammurabi, Buenos Aires, 1987,
pp. 238-239; del mismo autor, Hacia el nuevo Derecho penal,
Hammurabi, Buenos Aires, 2006, pp. 351371; ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General, t. I, pp. 517-526.
En nuestro pas ALLER, Germn,
Aspectos dogmticos sobre el consentimiento, en Cuestiones

dogmticas, poltico-criminales y
criminolgicas, Carlos lvarez-Editor, Montevideo, 2011, pp. 111-130.

[4]LASCANO, Carlos Julio (h) Las pautas polticocriminales para la

elaboracin conceptual del tipo de injusto, publicado en la Pgina de
Internet del Instituto Uruguayo de Derecho Penal, pp. 7-23. Tambin,
ORTIZ DE URBINA GIMENO, igo, De moscas y agresores muertos.
Argumentos a favor de una teora jurdica del delito bipartita ms all
(y a pesar de) la teora de los elementos negativos del tipo, en InDret
Penal 3/2008 publicado en www.indret.com

[5]2 GEERDS, Friedrich, citado por ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte
General, t. I, pp. 512-513.

05/09/2013

Link http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/consentimiento.htm