Efetividade

A Efetividade do
Direito Internacional
Ambiental
Ana Flvia Barros Platiau
Marcelo D Varella
(Orgs.)
Srie
Direito Ambiental
Volume 5
A Efetividade do Direito Internacional Ambiental
Efetividade do direito Internacional do meio ambiente
Ana Flvia Barros-Platiau

Marcelo Dias Varella
(orgs.)
UniCEUB
2007

ISBN 978-85-61990-01-5
Os Artigos aqui publicados podem ser reinpressos, total ou

parcialmente, desde que seja consignada a fonte de publicao
original.
Cet ouvrage, plubi dans le cadre daide la publication, bnficie du soutien du
Ministre Franais des
Affaires Estrangres.
A publicao desta obra contou com o apoio do Ministrio Francs das Relaes Esteriores.
EXPEDIENTE
Capa
Roberto de Azevedo Vieira
Reviso
Departamento de Comunicao do UNICEUB
Editorao Eletrnica
Rodrigo Varella
E27
A Efetividade do Direito Internacional Ambiental /

Ana Flvia Barros-Platiau, Marcelo Dias Varella
organizadores.-Braslia: Ed. UNICEUB, UNITAR
e UnB, 2009
316p.
ISBN 978-85-61990-01-5
1.Direito Internacional Ambiental I. Barros-Platiau,

Ana Flvia II. Varella, Marcelo Dias
CDU 349.6
Ficha Cartogrfica Elaborada por Eunice de Oliveira CRB 10/1491
SUMRIO
CAPTULO 1
Construo do Conceito de Efetividade no Direito
Andria Azevedo e Gabriela Lima
08
CAPTULO 2
Efetividade do Direito Internacional Ambiental: Anlise Comparativa entre as
Convenes das Cites CDB, Quioto e Basilia no Brasil
Marcelo D. Varella
25
CAPTULO 3
Efetividade do Direito Internacional Ambiental: O caso da Cites
Carla Patrcia Frade Nogueira Lopes
45
CAPTULO 4
Efetividade da Cites na Frana
Marie-Pierre Lanfranchi
82
CAPTULO 5
Biossegurana: A eficcia e a Efetividade da Legislao Brasileira
Carina Costa de Oliveira
104
CAPTULO 6
Efetividade do protoclo de Cartagena na Frana
Estelle Brosset e Truilh-Marengo
129
CAPTULO 7
O Relatrio do Grupo Especial da OMC sobre os OGM
Justo Corti Varela
173
CAPTULO 8
A Efetividade dos Protocolos de Montreal a de Quioto: Uma Anlise Comparativa
Guilherme do Prado Lima e Larissa Villarroel
210
CAPTULO 9
Protocolo de Quioto: Estudo acerca da Efetividade avanada at os dias atuais no Brasil
Leonardo Henkes Thompson Flores
233
CAPTULO 10
A Efetividade do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL) no Brasil
Henrique Vitali Mendes
253
CAPTULO 11
A Busca pela Efetividade das Normas Relativas a Repartio e utilizao dos cursos
de guas internacionais
Alice Rocha da Silva e Jlia Motte-Baumvol
273
CAPTULO 12
A Efetividade do Direito Internacional Do Meio Ambiente: A jusrisprudncia da CEDH
Jos Antnio Tietzmann e Silva
299
Apresentao
Este trabalho resultado de dois anos de pesquisa em rede, envolvendo,

principalmente, pesquisadores do Centro Universitrio de Braslia, do Instituto de
Relaes Internacionais da Universidade de Braslia e da Universidade dAix-en-Marseille
III, financiado pelo Programa Capes-Cofecub. Contou, tambm, com pesquisadores da
Universidade de Paris I, Panthon-Sorbonne e da Universidade Complutense de Madri,
da Universidade Federal de Santa Catarina e da Universidade de Limoges. O tema central
de pesquisa era avaliar o processo de construo do direito internacional ambiental com
uma lgica prpria, diferente daquela que se nota no direito internacional econmico
e no direito internacional humanitrio, outros dois ramos que se expandiram bastante
nos ltimos anos. O direito internacional do meio ambiente possui uma quantidade mais
importante de gradaes de valor normativo, abrangendo da produo de tratados com
baixssimo nvel de cogncia aos que prevem sanes contra Estados no partes. Esse
fenmeno peculiar caracteriza seu processo de formao desde o incio do sculo XX,
sem regularidade nem linearidade, e acentua-se, sobretudo, depois da rpida expanso
do direito internacional, aps os anos 90.
Para desenvolver a pesquisa conjunta, traamos uma metodologia comum, com
a eleio de categorias a serem utilizadas pelas equipes brasileira e francesa. O objetivo
era possibilitar produzir trabalhos comparveis. Assim, identificamos na teoria jurdica
os conceitos de existncia, validade, eficcia e efetividade de normas e pensamos em
como aplicar esses conceitos, pensados para o direito interno, ao direito internacional
do meio ambiente. Em seguida, delimitamos alguns tratados a serem estudados pelos
professores e estudantes de doutorado, mestrado e graduao, a saber: a Conveno
sobre o trfico de animais ameaados de extino (CITES), o Protocolo de Quioto sobre
mudanas do clima, o Protocolo de Cartagena sobre organismos vivos modificados, a
Conveno da Basilia para o Controle de Movimentos Transfronteirios de Resduos
Perigosos e a Conveno de Nova Iorque sobre a utilizao dos rios internacionais.
As equipes reuniram-se em diferentes ocasies, um seminrio internacional
foi realizado em Braslia, e alguns textos foram selecionados para compor o presente
livro. O primeiro captulo, produzido por Gabriela Lima e Andra Azevedo, apresenta os
conceitos utilizados no livro, sobre anlise de efetividade de normas jurdicas, luz de
determinados autores como Pontes de Miranda, Kelsen, Miguel Reale, Trcio Sampaz
Ferraz Jnior, Bobbio, Luis Roberto Barroso, Dworkin, Rawls e outros bons autores
nacionais e estrangeiros.

O segundo captulo, produzido por Marcelo D. Varella, analisa a aplicao
dessas categorias de uma forma ampla, apresentando ponderaes em relao aos
tratados que sero discutidos ao longo do livro. O objetivo desse artigo fazer uma
apresentao geral da metodologia e das formas de aplicao aos diferentes tratados,
o que feito, com maior profundidade, em cada um dos captulos especficos, sobre
cada tema.
Os dois captulos seguintes trabalham o tema da CITES, no Brasil e na
Frana. O captulo brasileiro, elaborado por Carla Patrcia Lopes, discute o problema
da efetividade da Cites em funo de um Estado exportador de animais silvestres. O
captulo francs, escrito por Marie Pierre Lanfranchi, desenvolve o tema sob a lgica de
um Estado importador, com o objetivo de ligar os dois lados do tema.
Isso feito em relao aos organismos vivos modificados, avaliando-se a
percepo e a efetividade no Brasil, um Estado exportador de soja transgnica, e
na Frana, um dos Estados mais preocupados com a rpida expanso da oferta de
organismos transgnicos, em detrimento da produo convencional. O captulo brasileiro
produzido por Carina Oliveira, enquanto o captulo francs, por Estelle Brosset e
por Eve Truill-Marengo. Esses dois textos so complementados por um terceiro, que
consideramos importante, sobre a anlise da interpretao da Organizao Mundial do
Comrcio relativa aplicao do Protocolo de Cartagena, ou seja, como a possibilidade
de efetividade de um tratado multilateral ambiental potencializada ou restringida por
um outro subsistema jurdico internacional, o que desenvolvido por Justo Cort Varela,
da Universidade Complutense de Madri.
O bloco seguinte discute a efetividade do Protocolo de Quioto e de Montreal,
trabalho desenvolvido por Guilherme do Prado Lima e Larissa Villarroel. Os captulos
subseqentes, produzidos por Leonardo Thompson Flores e Henrique Vitali, discutem
o tema no contexto brasileiro. O objetivo demonstrar a efetividade do tratado
em funo dos objetivos traados no prprio tratado (efetividade jurdica), e no a
efetividade do tratado em relao ao problema ambiental, mesmo porque o prprio
tratado no fixa como objetivo resolver o problema ambiental, mas, apenas, constituir
uma primeira etapa busca da soluo. Eis, aqui, um exemplo de particularidade do
direito internacional ambiental.
O tema guas internacionais desenvolvido por Alice Rocha da Silva e Julia
Knijnik Baumvol, doutorandas brasileiras na Frana. Muito embora a Conveno de Nova
Iorque de 1997 ainda no esteja em vigor, interessante notar a forma de aplicao
das categorias aos tratados in abstrato, para compreender sua eficcia e seu potencial
de efetividade na soluo de um problema ambiental.

Por fim, consideramos importante fazer uma anlise transversal da viso dos
tribunais europeus sobre a questo em relao efetividade das normas internacionais.
O tema desenvolvido por Jos Antnio Tietzmann e Silva, tambm doutorando
brasileiro na Frana.

Ana Flvia Barros-Platiau
A Efetividade do
Ambiental
Captulo 1
CONSTRUO DO CONCEITO DE
EFETIVIDADE NO DIREITO
Andrea Azevedo e Gabriela Lima
CONSTRUO DO CONCEITO DE EFETIVIDADE NO DIREITO

Andrea Azevedo1
Gabriela Lima2
1.1 Introduo
A discusso da efetividade no campo do Direito emerge para o estudo da
efetividade da norma propriamente dita, por ser o instrumento para coordenar a vida em
sociedade. Diante disso, denotamos para a relevncia da investigao da efetividade da
norma em todas as suas dimenses, assim definidas at por uma questo de didtica:
existncia, validade, eficcia e efetividade. Mas, para a delimitao desses planos, se
faz pertinente identificar a viso da efetividade sob a ptica positivista e ps-positivista,
que so de grande importncia para os quesitos que hoje conhecemos da efetividade
da norma.
Assim, a hiptese principal da apresentao guia-se por meio de uma
demonstrao breve sobre as principais correntes do Direito, a importncia das novas
vises sobre o direito no estudo integrado entre as cincias sociais para a compreenso
da realidade. Aqui, especificamente, abre-se espao, tambm, para a anlise da
efetividade dos tratados internacionais.
A partir dessa premissa, parte-se da exposio das correntes tradicionais
do direito positivista, dominante, at hoje, no meio jurdico, para a exposio das
correntes ps-positivistas, heterodoxas, que refletem a necessidade de flexibilizao
dos conceitos positivistas, dada a dificuldade latente dessas teorias em oferecer uma
viso mais coerente de fenmenos sociais complexos, como, por exemplo, a realidade
internacional.
Das frentes mais conservadoras do positivismo jurdico at as correntes
contemporneas, ligadas, sobretudo, filosofia analtica, podemos buscar, por meio
desses conceitos, fundamentos que nos permitam compreender melhor os discursos do
Direito. De incio, como corrente principal desde o comeo do sculo, uma anlise luz
do positivismo jurdico mais pertinente. Fixados os pressupostos mais importantes,
segue-se a anlise do conceito de norma pelas correntes ps-positivistas do direito.
1 Estudante do Centro Universitrio de Braslia (UniCEUB).

2 Estudante e pesquisadora do Grupo Internacionalizao dos Direitos do Centro Universitrio de Braslia (UniCEUB).

1.2 A Norma Jurdica e o Positivismo
Para uma compreenso inicial, ressalta-se a realidade jurdica da norma:
a norma, compondo o ordenamento jurdico que constri o Direito existe diante
da demanda por uma exigncia essencial de uma convivncia ordenada. Nenhuma
sociedade, entendida como um sistema de relaes, em que o comportamento uma
forma de comunicao3, poderia subsistir sem um mnimo de ordem, e o direito uma
resposta ao anseio de organizao.
Reala-se que o fundamento dessa ordem reguladora se faz presente
na prpria sociedade, nos valores institucionalizados, em conformidade com os
interesses sociocultural e econmico que dominam, legitimados pelo costume, pela
tica, comportamento predominante daquela sociedade; o que aquele grupo considera
legtimo, tico e aceitvel num comportamento. quele a quem a norma destinada
resta acat-la ou no. Dessa forma, o fato de a norma dirigir-se a algum no quer
dizer que ele obedecer a ela, mas sim que lhe deve obedecer, ajustando a sua moral
a um critrio tico4.
Nesse aspecto, a norma enuncia um dever ser, porque nenhuma regra descreve
algo que , pois o direito instrumento de organizao e no de descrio dos fatos.
A realidade do dever ser uma construo cultural organizadora normativa, na qual
fatos e valores se integram5. Nesse panorama, para a construo da realidade jurdica
efetiva, exige-se uma integrao dos problemas axiolgicos, histricos, econmicos e
sociais, essenciais para a adequao do direito realidade6.
O discurso positivista tem como base as idias democrticas refletidas na teoria
da tripartio dos poderes de Montesquieu. Cabe, nesse sentido, ao poder legislativo,
expressando a vontade do povo, criar normas, pondo-as frente a uma conveno social
que expressa a aceitao. A funo dos juizes simplesmente aplic-las, ensejando
ento a segurana necessria manuteno da ordem na sociedade. No contexto
histrico do positivismo, a ordem burguesa7.
De modo ilustrativo, Miguel Reale explica que a nfase dada ao aspecto
formal da norma resultou dos anseios sociais vigentes poca, em conformidade com
as estruturas jurdicas do Estado de Direito daquele momento, em que a sociedade
era modelada pelo individualismo liberal dominante da cultura burguesa, sculo IX.
3 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito tcnica, deciso, dominao. So Paulo: Atlas, 1988. p. 101.
4 PACZKOWSHI, Homar. Norma fundamental nica & teoria do direito de Kelsen: conceito e fundamentao meta-jurdicos.
Curitiba: Juru Editora, 2002. p. 151.
5 REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27 ed. ajustada ao novo Cdigo Civil, 2 tiragem. So Paulo: Saraiva, 2003. p.
95-96.
6 REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 2. ed. revista e atualizada. So Paulo: Saraiva,1979. p. 8-14.
7 COSTA, Alexandre Arajo. Introduo ao direito: uma perspectiva zettica das cincias jurdicas. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 2001. p.271.
10

Os estatutos constitucionais eram fundados nos princpios da liberdade poltica e da
autonomia da vontade, e, como meio de garantia e segurana jurdica para proteger tais
princpios, a imagem do direito era baseada na certeza objetiva da lei. Era a objetividade
e segurana jurdica provinda da letra da lei que valorava o padro do direito8.
Nesse aspecto, partindo da convico essencial da ligao da realidade
socioeconmica dos modelos jurdicos legais, o aspecto axiolgico da lei era sua
objetividade e segurana jurdica, o que levava a problemtica da validade a transparecer,
era a sua confeco formal e objetiva a garantia de que os direitos fundamentais nela
descritos poderiam ser exercidos. Isso fez os juristas desdobrarem-se no estudo dos
requisitos da obrigao dos preceitos, desde a constituio dos rgos legislativos at
formulao legislativa competente para tal preceito9.
1.2.1 Existncia
No discurso da existncia da norma jurdica, seria essa sua primeira
dimenso, vale ressaltar, pois, no so todos os atos da vida humana que precisam
de regulamentao; as estruturas sociais so formadas por atos no regulados por
lei e por atos que foram regulamentados, existindo no mundo jurdico, formando um
conjunto de interaes. Justamente pelo anseio de ordem na sociedade, em caso de
conflito entre esses atos, prevalecem aqueles prescritos10.
O que revela o carter jurdico da norma a sua institucionalizao, de forma
que a norma passa a ter um aspecto de autoridade e obrigatoriedade. a sua insero
no sistema disciplinar legitimado pela sociedade. Sendo assim, a institucionalizao de
um comportamento reflexo do que a sociedade espera e impe aos cidados, como
atitude aceita nas relaes integrativas sociais11.
Os aspectos de existncia e validade da norma esto intimamente relacionados,
pois, ao verificar sua validade, se analisa a regularidade da sua existncia enquanto
norma jurdica; se a regra preenche os requisitos para ser vlida juridicamente ou se
sequer existe para o mundo jurdico, sendo incapaz de produzir efeitos normativos12.
8 REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 2. ed. revista e atualizada. So Paulo: Saraiva, 1979. p. 16.
9 Idem, ibidem.
10
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Op. cit. p. 103.
11 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Op. cit. p. 106.
12
BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurdica. Trad. Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti, apresentao Alar
Caff. So Paulo: EDIPRO, 2001. p. 46.
11

1.2.2 Validade
Na dogmtica at ento apresentada, para os doutrinadores positivistas,
estando existente no mundo jurdico, investiga-se a validade formal de uma norma.
Tem-se que uma norma ser vlida se o processo de produo normativa for cumprido,
para, ento, estar inserida no ordenamento jurdico.
Explica Norberto Bobbio que, para a averiguao da validade formal da
norma, como regra pertencente a um determinado sistema, necessrio verificar a
regulamentao de todos os aspectos do processo normativo: se a autoridade de quem
ela emanou tinha o poder legtimo para emanar normas jurdicas, e se a norma e a
competncia para institucionaliz-la so congruentes com a norma fundamental do seu
ordenamento jurdico; e se a norma ainda vlida em seu aspecto temporal, ou seja,
se seu prazo estabelecido exauriu, ou se foi revogada por outra, ou se passou a ser
incompatvel com outras normas do sistema13.
Tecnicamente, estando integrada no ordenamento jurdico, a norma vlida
desde a sua publicao at a sua revogao ou at o prazo que a prpria norma
estabeleceu para sua validade; diz-se, ento, que a norma vigente. Vigncia o
termo com o qual se demarca tempo, validade e obrigatoriedade de uma norma14.
Os momentos de validade e vigncia de uma norma podem ou no coincidir.
A vigncia, segundo o jurista FERRAZ Junior, demarca o tempo de validade de uma
norma, estabelecendo que ela j pode ser invocada para produzir efeitos. O jurista
remete interpretao do artigo 1 da Lei de Introduo do Cdigo Civil, que determina
que, salvo disposio em contrrio, uma lei comea a vigorar quarenta e cinco dias
aps sua publicao oficial. Durante os quarenta e cinco dias, a lei vlida, porm, no
pode ser invocada para produzir seus efeitos15.
Nesse sentido, o autor, ainda, esclarece a diferena entre vigncia e vigor de
uma norma. Enquanto a vigncia demarca o tempo de validade de uma norma, estando
esta em vigor, ela determina uma fora de comando, seus efeitos propriamente ditos16.
Tem-se, at ento, que, por um ato legtimo do legislador, a norma passa a
existir no mundo jurdico; verifica-se sua validade formal por ter sido ou no constituda
conforme os moldes adequados, que, no nosso ordenamento jurdico, por exemplo,
esto corroborados na Constituio Federal. Uma vez corretamente constituda, o
tempo delineado para sua incidncia a discriminao de sua vigncia. Ao estar apta
para produzir seus efeitos, a norma passa a vigorar.
13
14
15
16
BOBBIO, Norberto. Op. cit. p. 47.

Idem, ibidem.
12

1.2.3 Eficcia
Para que a norma seja obrigatria e, mesmo, compulsria, diferenciando-se,
de maneira geral, das normas no jurdicas, indispensvel que ela seja vlida. Mais
objetivamente, em uma posio didtica, Miguel Reale observa que a validade pode
ser vista sob trs aspectos, validade formal ou tcnico-jurdica (vigncia), validade
social (eficcia) e validade tica (fundamento)17, os quais dizem respeito, inclusive, s
dimenses da efetividade da norma, ponto que estamos abordando.
Superado o entendimento da certificao da validade formal de uma norma,
de modo a verificar sua efetividade, ou seja, verificar se os destinatrios daquela norma
a esto obedecendo, preciso, ainda, auferir sua real capacidade de produzir seus
efeitos no mundo dos fatos. Faz-se necessrio averiguar se a norma adequada
realidade, se congruente com os valores que a fundamentam, ou seja, importa saber
se ela tem condies fticas e tcnicas de atuar18.
O jurista brasileiro Pontes de MIRANDA, seguindo, ainda, a linha do
pensamento positivista, associa diretamente o conceito de validade ao de eficcia.
Sua anlise estabelece que o ordenamento jurdico s atribui validade ao ato jurdico
correspondente a suporte ftico que seja suficiente e eficiente19.
Entre validade e eficcia, pode-se dizer que o defeito em um ato jurdico
no se confunde com a impossibilidade desse de gerar efeitos. Enquanto a validade
se refere ao momento em que o suporte ftico se torna ato jurdico, a eficcia ser a
produo da juridicidade desse mesmo fato20.
Conforme j ressaltado, o Direito, como meio de organizao de uma sociedade,
persegue certos fins e representa os valores. Dessa forma, identificar, no plano da
validade da norma jurdica, se esta est ou no de acordo com os fundamentos que a
rodeiam equivale a perguntar se ela ou no apta para realizar esses valores. Quanto
maior o grau de adequao de uma norma realidade na qual se insere, maior o grau
de sua eficcia, ou seja, maior ser a possibilidade de obedincia a ela.
Explica Norberto Bobbio que a eficcia valorativa da norma, um aspecto
do contraste entre o mundo ideal e o mundo real, entre o dever ser e o que : norma
justa aquela que deve ser21. Sua congruncia com os valores da sociedade reflete
no exame da correspondncia da norma com os fundamentos que nortearam sua
criao; o carter tico dos imperativos jurdicos, o exame da justia ou injustia do
17
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27..ed. ajustada ao novo cdigo civil, 2 tiragem. So Paulo: Saraiva, 2003.
p. 105.
18
19
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 2000. v. IV, p. 35.
20
MIRANDA, Pontes de. Op. cit. p.49.
21
BOBBIO, Norberto. Op. cit. p. 46.
13

comportamento exigido, de sua legitimidade22.
Nesse panorama, a validade de uma norma limitada pela questo da
legitimidade. A norma legtima corresponde aos interesses da sociedade, construdos
pelo costume, o qual alimenta a norma fundamental de um ordenamento e se personifica
no esprito da Constituio vigente naquele ordenamento. Assim, se o costume de
um povo mudar, a norma fundamental perder sua validade, e outra ser criada. Um
processo evolutivo de reconhecimento e de imposio de novos anseios sociais refletir
em novas regras de direito que sero vlidas e invalidaro as antigas, revogando-as23.
Como expe KELSEN, a eficcia condio da validade, mas por ela
condicionada, no sentido de estabelecer que o agir eficazmente, para ser vlido, deve
estar de acordo com aquela norma fundamental, no caso de norma singular. Uma
Constituio efetivamente posta e globalmente eficaz diz respeito ao ordenamento como
um todo, e aqui temos, necessariamente, que a validade do ordenamento est ligada
eficcia da ordem jurdica. Se a Constituio perde sua eficcia, a ordem jurdica que
nela se apia perde, inevitavelmente, a validade24.
Na vertente de Hans KELSEN, um dos principais doutrinadores positivistas, a
averiguao da correspondncia da norma com os fundamentos que a norteiam colocase na discusso da validade, a qual est limitada conduta do indivduo, condutas
estas que a norma deve fixar. A conduta a essncia do que normatizado; dentro da
perspectiva kantiana do dever ser como interveno na realidade baseada na prescrio,
essa estrutura tem base na separao entre o deontolgico, o dever-ser expresso pela
norma, e o ftico, o ser, parte da realidade descritvel25.
Dessa forma, importante que se tenha uma norma regular no seu aspecto
de existncia e de validade formal, mas, no tocante a sua eficcia e efetividade,
essencial investig-la, com o propsito de avaliar a necessidade de alteraes, para que
a norma cumpra sua funo.
Tem-se, assim, que o fundamento da norma representa os anseios socioculturais
e econmicos da sociedade em que se insere; a norma valida e eficaz quando
congruente com esses valores, que so legitimados na Constituio adotada por cada
pas. A norma que corresponde aos valores dominantes da sociedade ter uma maior
probabilidade de aceitao social e, por conseguinte, de produo dos seus efeitos, o
que reflete na sua real efetividade, isto , na real produo dos efeitos para o qual foi
22
REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 2. ed. revista e atualizada. Saraiva, So Paulo, 1979. p. 15.
23
PACZKOWSHI, Homar. Norma fundamental nica & teoria do direito de Kelsen: conceito e fundamentao meta-jurdicos.
Curitiba: Juru Editora, 2002. p. 231-232.
24
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 236.
25
Essa diferenciao a base para que se estruture, no direito, a noo de imputao, substituindo o conceito de causalidade
no estudo das relaes jurdicas, cujo sentido esclarecer que as conseqncias ligadas ao direito e norma, enquanto mediadora,
esto no num plano ftico, mas num plano deontolgico. Para mais, ver KELSEN, Teoria pura do direito, p.86 e KELSEN, Teoria
geral do direito e do Estado, p.133.
14

criada.
Atos eficazes so aqueles que so aptos a produzir efeitos, por definio,
capazes de atingir a finalidade para a qual foram gerados. Eficcia qualidade da
conduta efetiva dos homens, enquanto validade se refere a uma qualidade do direito26.
1.2.4 Efetividade
No obstante estar a norma apta para a produo de seus efeitos, sendo essa
aptido caracterizada por sua congruncia tcnica (validade formal), bem como por sua
congruncia valorativa (fundamento), isso no significa que eles realmente ocorrero;
a efetividade da norma diz respeito, tambm, sua correspondncia com a realidade.
O problema da efetividade da norma a questo de ser ou no seguida pelas
pessoas a quem dirigida e, no caso de violao, se ela imposta por meios coercitivos
pela autoridade que a evocou. Para isso, preciso que a norma esteja adequada
realidade. Nesse contexto, faz-se mister estudar o comportamento dos membros de
determinado grupo social em um mbito histrico e sociolgico; a eficcia da norma
reflete na sua aceitao pela sociedade (se est adequada realidade), e no em sua
validade formal apenas.27
A efetividade o passo para alm do mundo jurdico, sendo a realizao do
direito no desempenho concreto de sua funo social. Diferindo da eficcia jurdica,
est a efetivao do comando normativo na sociedade, que depende, ainda, dessa
caracterstica formal para incidir e reger as situaes concretas, desenvolvendo os
efeitos que lhe so atribudos28.
Dessa forma, pode-se concluir que, para que realmente uma norma seja efetiva,
preciso, primeiro, que ela seja dotada de sua validade formal, valorativa e dotada
de eficcia, isto , esteja regularmente aperfeioada como e enquanto norma jurdica,
em conformidade com os valores reconhecidos socialmente, e adequada realidade
na qual se insere. Se algum desses requisitos estiver viciado, restar prejudicada a
efetividade da norma.
Nesse panorama, o discurso da efetividade recai para o campo do pspositivismo da norma jurdica, em que o direito se movimenta para os anseios sociais
que no mais priorizam ao exagero o aspecto da validade formal da norma. Percebe-se
26
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p.55.
27
BOBBIO, Norberto. Op. cit. p. 47-48.
28
BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas limites e possibilidades da constituio
brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1993. p.84.
15

a presena e a aceitao mais ampla de um estudo da efetividade desde o momento em
que ocorra uma maior associao com a realidade em si e a correspondncia da norma
para com ela.
1.3 A Norma Jurdica e o Ps-Positivismo

O ps-positivismo apresenta-se, sobretudo, como uma crtica ao formalismo
jurdico positivista, buscando tanto considerar aspectos da realidade quanto revisitar os
aspectos axiomticos da construo do direito.
O direito deveria ser pensado com base em sua funo na sociedade, em
princpios e regras que trouxessem, mais uma vez, as discusses sobre valores
suprapositivos enquanto base da unidade do sistema jurdico. O constitucionalismo
moderno e a teoria dos direitos fundamentais so reflexos dessa virada terica no
estudo do direito.
Em resposta s construes do positivismo normativista, surgem diversas
correntes que assumiro o estudo das normas jurdicas apoiando-se em premissas
que consideraro a influncia direta de outros fenmenos sociais na forma como os
operadores do direito entendem e trabalham essas normas. Indo alm das limitaes
que o cientificismo dessa teoria impe, outras perspectivas filosficas e epistemolgicas
originam a busca por reconhecimento de valores sociais comuns, cruciais para entender
o funcionamento dinmico da sociedade, sobretudo da sociedade internacional.
Como podemos perceber, todo o estudo sobre a norma sob uma tica positivista
define as questes sob a premissa da validade. E justamente em relao a esse ponto
central que as correntes ps-positivistas do direito discutem e divergem do pensamento
positivista-normativista, enfatizando, principalmente, as questes de efetividade dessas
normas, indo alm do formal. Essa afirmao reiterada, como posto na palestra
proferida pela professora Estelle Brosset e pela pesquisadora Eve Truill-Marengo, pela
caracterstica contraditria prpria do direito ambiental internacional, em que no h
presuno de uma vontade geral constitutiva das regras vigentes.
Ronald Dworkin, John Rawls e Jrgen Habermas foram os autores estudados
nessa breve exposio. Dworkin trabalha, principalmente, na perspectiva do direito como
acordo sobre quais prticas sociais devem ser interpretadas a partir dos princpios no
apenas jurdicos, mas, sobretudo, princpios formados no convvio social fundamentais
eleitos pela comunidade como os seus. Esse processo de desenvolvimento construtivo
deve adequar esses princpios, coerentemente, a essa interpretao do direito.
16

A efetividade, nesse sentido, est estritamente ligada questo dos princpios,
muito coerente se pensarmos que grande parte dos tratados vigentes abrangem essas
construes e que elas podem ser uma medida pertinente de efetividade. Os princpios
designam padres que no so regras em sentido geral, no se encaixam numa lgica
automtica da validade. Eles funcionam como caminhos argumentativos, que so levados
ou no em conta no momento de uma deciso, considerando-se a importncia da fora
relativa de cada um desses princpios envolvidos quando se toma uma deciso num
dado sistema legal. Seguindo essa linha de argumentao, queremos mostrar que os
princpios no podem ser submetidos a um teste de validade como modelo positivista29,
e, assim, dar um argumento mais prximo de uma perspectiva de sociedade na qual
no haja o monoplio coercivo formal configurado como um Estado.
Assim, vemos que o direito vai alm de um sistema de regras baseado num
teste fundamental, levando-nos a deixar de lado aspectos importantes dos padres da
realidade que no so regras, mas princpios, polticas e outros tipos de padres30.
Continuando a desenvolver a hiptese de um padro de avaliao de efetividade
mais coerente, temos o exemplo da Justia como pressuposto de validade. A partir de
uma concepo partilhada de justia, que se conforma a uma carta fundamental para
uma associao humana bem ordenada, temos uma realidade na qual os indivduos,
limitados pelo desejo geral de justia, no mais estariam compelidos a realizar clculos
sobre interesses sociais. As concepes de justia especificariam direitos e deveres
bsicos e determinariam as partes distributivas apropriadas para a sociedade.31
A justia que se procura em Rawls a justia social, que determina a estrutura
bsica da sociedade. Essa estrutura a maneira pela qual as instituies sociais
mais importantes, em termos polticos e econmicos, distribuem direitos e deveres
fundamentais e determinam a diviso de vantagens provenientes da cooperao social.32
Um argumento importante na defesa dessa anlise da efetividade que leve
em considerao padres de validade fora das estruturas formais do positivismo a
importncia da comunicao na teoria dos princpios e nas teorias da justia. Nesse
ponto, tomamos a teoria do agir comunicativo, de Jrgen Habermas, para desenvolver
alguns pontos sobre o tema.
Trabalhando para alm da idia de razo prtica e terica da filosofia
aristotlica e kantiana, Habermas estabelece um outro tipo de razo, a comunicativa.
Esta baseia-se na substituio da pretenso da razo prtica de orientar o indivduo em
seu agir com o direito natural configurando normativamente a ordem poltica e social
29
30
31
32
DWORKIN, Ronald. Op. cit. p.58.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p.36.
RAWLS, Jonh. Uma teoria da justia. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 3.
RAWLS, Jonh. Op. cit. p.13.
17

por uma razo mediada pela linguagem, onde a comunicao entre os indivduos e o
entendimento possvel por meio da interao, intersubjetivamente33.
A validade jurdica, em Habermas kantiana: tratada como uma relao
estabilizadora entre facticidade e validade. Essa relao expressa pela facticidade,
enquanto imposio do direito pelo Estado, e pela validade, enquanto processo de
normatizao do direito, garantidor da liberdade. Essa perspectiva une a necessidade
da coero moralidade e a uma validade das normas baseada no respeito que evoca
a idia de liberdade, pela qual aceitamos que normas estipulem ordenamentos34.
Assim, a legitimidade, para Habermas, no depende do fato de essa regra ter
conseguido ou no se impor. Na suposio da legitimidade que se busca apoio para
a validade dessas normas. A validade jurdica, ento, garante apenas duas premissas:
a da legalidade do comportamento, emanada de sanes, quando necessrias, e a da
legitimidade da norma, estabelecida pela obedincia aos termos da lei baseada na
liberdade35.
O autor ressalta, ainda, a validade social das normas de direito, ou seja, o
grau em que essa consegue se impor, por sua possvel aceitao ftica no crculo dos
membros do direito. O argumento do autor passa pela afirmao de que a normatizao
se apia sobre uma facticidade artificial, baseada nas ameaas de sano que o direito
estipula e suas instituies impem.
Assim, para Habermas, fora da interao comunicativa, a efetividade,
ou validade social, baseada, somente, numa interao artificial, estabelecida pelas
sanes. A perspectiva de Habermas deixa claro que existe, mesmo sem um aparelho
supra-estatal formal, uma interao artificial que vai definir sanes. aqui, ento, que
somos levados a questionar, mais detidamente, a configurao da sociedade para alm
das fronteiras do direito formal. Buscamos compreender como a sociedade internacional
conforma esses mecanismos de sano, mesmo sem um aparelho estatal, e como ela
garante que sejam efetivos, j que, como vimos, muitos o so, de fato, efetivos.
1.4 Direito Internacional

Sob uma ptica geral, a averiguao da efetividade de um tratado, ou de
qualquer outro dispositivo normativo internacional, tem como objetivo, em suma e
inclusive, investigar se os agentes, para os quais foi destinado, esto, realmente,
cumprindo a regra do dispositivo, de forma que seja possvel verificar se a norma est
33
34
35
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. I, p.20.
HABERMAS, Jrgen. Op. cit. p.49.
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. I, p.50.
18

cumprindo sua funo.
Na perspectiva do direito internacional, a grande dificuldade fica a cargo
da noo de uma norma fundamental e nica para que se estabelea uma ordem
jurdica que possibilite os testes de validao das teorias positivistas. Por isso mesmo,
as modernas teorias do direito, que caminham juntamente com as novas construes
epistemolgicas das cincias sociais, parecem oferecer um instrumental muito mais
pertinente ao estudo do complexo panorama do direito internacional.
Nesse estudo do direito internacional, faz-se mister verificar sua ligao com
a realidade social na qual se insere, de modo que, por definio, o Direito pode ser
considerado como um conjunto de regras que ligam Estados e outros agentes da poltica
mundial em suas relaes recprocas36. Embora haja, entre os estudiosos, divergncia
a respeito da natureza jurdica do direito internacional, de um modo geral, ele aceito,
e os Estados admitem e respeitam-no37.
Nesse panorama, o direito internacional existe de forma intimamente ligada
evoluo das relaes internacionais. Um influenciado pelo que acontece com o outro,
o que torna o processo dinmico o direito internacional sofre mudanas de acordo
com o caminho conduzido pelas relaes internacionais, que, ao mesmo tempo, um
dos seus mecanismos de organizao. Dessa forma, entre os pontos que se podem
destacar para a compreenso desse contexto, est, justamente, a coabitao entre os
entes no campo internacional, que reflete em um jogo de poderes, poltica e interesses.
A anlise do direito internacional alicerada nas teorias ps-positivistas leva,
necessariamente, a uma investigao mais acurada dos temas que perpassam a agenda
de pesquisa das relaes internacionais. Essas anlises tm importncia crucial no
desenvolvimento do estudo do direito dentro dessa sociedade assaz complexa que
convencionamos chamar internacional, mas que ultrapassa as relaes estabelecidas
entre Estados.
Apesar de essas interaes serem designadas como internacionais, elas
vo alm de um estudo que considere apenas as relaes entre Estados. Devemos
buscar, assim, uma compreenso mais ampla do direito internacional na sociedade
contempornea, fundamentando-nos em pressupostos mais prximos de suas estruturas
polticas e sociais.
O estudo da configurao do poder tema essencial na poltica mundial, tendo
em vista a atuao de Estados soberanos que interagem entre eles e, atualmente,
tambm, entre outros sujeitos de carter internacional com relevante intercmbio e
36
BULL, Hedley. A sociedade anrquica. Braslia: Editora Universidade de Braslia, Instituto de Pesquisa de Relaes
Internacionais; So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 2002. p. 147.
37
AKEHURST, Michael. Introduo ao direito internacional. Coimbra: Livraria Almedina, 1985. p. 1-2.
19

participao no plano mundial. Tal investigao, inevitavelmente, leva a ponderaes a
respeito de estratgia: o equilbrio do poder leva a consideraes a respeito do potencial
militar, da iniciativa diplomtica e do poder econmico38.
A poltica exerce papel essencial nas relaes internacionais, sendo instrumento
de unio e de conciliao de interesses da administrao interna com os interesses da
humanidade39. Compreender os interesses norteadores da poltica entre as naes e
o modo como se desenvolvem entender o contexto das relaes internacionais que,
inclusive, constitui o direito internacional em seu processo dinmico de evoluo e de
reconhecimento.
No estado moderno, o governo o instituto responsvel por tornar a ordem
possvel e executvel. Porm, sob a ptica internacional, no h um instituto ltimo
e responsvel pela manuteno da ordem, e, nesse sentido, presencia-se a anarquia
internacional, no existe um governo nico40. Todavia, a viso das relaes internacionais
a partir dos regimes internacionais, hoje, uma perspectiva que nos permite analisar a
sociedade internacional no mais como um conjunto meramente anrquico de Estados,
mas como uma conjuno de valores e de interesses coerentes, em relao a um tema
especfico.
O fenmeno das relaes internacionais rene vrios fatores explicativos da
convivncia comunitria, subsidiado por tecnologia, economia e reflexos sociopolticos
da atividade dos Estados, como forma de coexistncia. Assim, possvel entender
a interdependncia dos Estados, projetada como liame indispensvel da globalizao
que, hoje, fundamento de sobrevivncia. Ao mesmo tempo, essa estrutura consolidase com o advento da ampla comunicao e o crescimento dos mercados.
As mudanas rpidas suscitadas por essas impositivas modalidades tm,
inevitavelmente, conseqncias de ampla extenso em todos os planos e atuam como
desestabilizadoras do poder. Talvez, esse enfraquecimento explique a forte tendncia
dos Estados de buscar associaes e maior aproximao, de modo a se integrarem com
maior solidez nos espaos comerciais e polticos41.
As relaes internacionais sempre foram uma prtica sobre equilbrio, que
estabelece suas prprias exigncias. Sua evoluo foi favorecida pela estrutura do
Estado liberal, fundado sobre a separao entre as funes soberanas relativas poltica
e as atividades individuais referentes economia. O direito internacional reflete as
fases dessa evoluo. Perfeitamente adaptado estrutura individualista das relaes
38
WIGHT, Martin. A poltica do poder. 2. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, Instituto de Pesquisa de Relaes
Internacionais; So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 2002. p. 167.
39
ARON, Raymond. Paz e guerra entre as naes. Traduo Srgio Bath. Braslia: Editora Universidade de Braslia, Instituto
de Pesquisa de Relaes Internacionais; So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 2002. p. 90.
40
BULL, Hedley. Op. cit. p. 65-69.
41
STRENGER, Irineu. Relaes Internacionais. So Paulo: LTr Editora LTDA, 1998. p. 27.
20

internacionais, o direito internacional convencional torna-se, hoje, o instrumento mais
habilitado para promover o desenvolvimento do direito entre Estados, que, apesar
de dispostos a colaborar, no se resignam a obrigar-se seno por uma manifestao
especial de sua vontade42.
As normas internacionais buscam regular e estruturar a pacificao dos
interesses dos sujeitos internacionais e o respeito a eles, nas relaes de uns com os
outros, de modo a viabilizar certa harmonia, controle entre os poderes e tornar possvel
a convivncia em um ambiente sem um governo comum a todos.
De forma interessante, denota Akehurst que os entes internacionais obedecem
ao direito internacional muito mais do que se imagina. E explica o jurista que tal
obedincia se d por fatores inerentes prpria natureza do direito internacional e
da sociedade internacional, que induzem os sujeitos internacionais a atuarem em
conformidade com eles43.
Segundo Akehurst, a falta de um poder legislativo em direito internacional
significa que os Estados constroem as normas para si mesmos, de acordo com os seus
interesses, pelo menos em sua maioria, sendo improvvel, de modo geral, que iro
agir contra seus interesses. Ademais, conforme j ressaltado, os sujeitos das relaes
internacionais so naturalmente interdependentes, e o direito internacional facilita a
cooperao entre eles44.
Ainda nessa mesma vertente, importa ressaltar que o direito internacional
baseado, em larga medida, no costume, os sujeitos fortalecem uma norma
consuetudinria mediante a sua observncia e debilitam-na quando a infringem. Explica
Akehurst que o direito costumeiro detm instrumentos de transformao. Assim, se um
estado viola uma norma costumeira, pode ter criado um precedente que, depois, pode
voltar-se contra ele; e a cincia de tal possibilidade impede, em geral, que os estados
violem o direito internacional45.
Como fonte do direito internacional por excelncia, o tratado tem o mrito
de facilitar as relaes internacionais, devido sua abrangncia, criando situaes
legais e normas jurdicas e, tambm, tutelando os desgnios econmicos e culturais de
interesse comum46. O tratado conceituado como um acordo internacional celebrado,
por escrito, entre os Estados e regido pelo direito internacional. Tem-se, portanto, um
acordo formal escrito, oriundo da convergncia de interesses dos Estados participantes.
42
43
44
45
46
Ibidem, p. 14-15.
AKEHURST, Michael. Introduo ao direito internacional. Coimbra: Livraria Almedina, 1985. p. 9.
AKEHURST, Michael. Op. cit. p.10.
Ibidem, p. 11.
STRENGER, Irineu. Op. cit. p. 15.
21

Vale ressaltar que a intensificao das relaes internacionais ocasionou
mudanas na prpria tcnica de celebrao de tratados. O dinamismo da produo
de normas jurdicas internacionais e a diversificao das suas formas de surgimento
influenciaram, essencialmente, nas alteraes com relao s pessoas que possuem
capacidade para celebrar tratados, ao nmero de partes, quantidade e ao contedo dos
tratados, aos seus efeitos e aos procedimentos ou formalidades para a sua concluso47.
Os tratados so atos, em princpio, solenes, cuja concluso requer a observncia
de uma srie de formalidades. Em suma, e sob a instruo do doutrinador Mazzuoli,
so quatro as fases pela qual tm de passar os tratados solenes, at sua concluso:
a) a das negociaes preliminares; b) a da assinatura ou adoo pelo Executivo; c) a
da aprovao parlamentar por parte de cada Estado interessado em se tornar parte do
tratado; d) a da ratificao ou adeso do texto convencional48.
As relaes internacionais tm o direito internacional como um de seus meios
de organizao, talvez o principal. Todavia, no se pode ignorar a existncia de outros
mecanismos, de que, por vezes, os estados se utilizam no mbito internacional, ainda
que muito criticados por isso, como guerra, bloqueios econmicos etc.
Sob uma ptica geral, a averiguao da efetividade da norma internacional
norteada pela investigao que enfatiza se est regular em todos os seus mbitos:
existncia, vigncia, validade, eficcia e efetividade. Busca-se verificar: se foi
constituda de acordo com a forma delineada para ela; se foi, devidamente, inserida no
ordenamento jurdico interno de cada participante, tambm, adequada sob o aspecto
formal; se est adequada socialmente, em congruncia com a realidade, de modo a ter
elementos para sua incidncia e obedincia por parte de seus destinatrios; e, em um
ltimo momento, se apresenta real efetivao, ou seja, se os sujeitos, para os quais
as normas internacionais so destinadas, esto, de fato, cumprindo aquilo a que se
obrigaram internacionalmente.
Percebemos, todavia, que essa efetivao vai alm. preciso, tambm, analisar
como esto articulados os princpios, a comunicao e os acordos que constituem os
pressupostos daquelas normas, em sua conformao com a realidade e aplicao
efetiva, para que possamos, de fato, auferir critrios relevantes de efetividade em sua
denotao mundial. Corrobora a efetividade do direito internacional, em uma anlise
dentro de cada pas, com sua regulamentao e efetivao, com uma investigao
em torno dos elementos que a norteiam e orientam a relao entre os negociantes,
do objeto de negociao, bem como da concretizao da norma nessa interao, do
comportamento real de cada participante.
47
MEDEIROS, Antnio Paulo Cachapuz de. O poder de celebrar tratados. Competncia dos poderes constitudos para a
celebrao de tratados, luz do Direito Internacional, do Direito Comparado e do Direito Constitucional Brasileiro. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 1995. p. 187-188.
48
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Tratados Internacionais (com comentrios conveno de Viena de 1969). So Paulo:
Juarez de Oliveira, 2001. p. 37.
22

1.5 Referncias
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1985.
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BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurdica. Trad. Fernando Pavan Baptista e Ariani
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KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. So Paulo: Ed. Martins Fontes, 3ed.
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MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Tratados Internacionais (com comentrios conveno
de Viena de 1969). So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001.
MEDEIROS, Antnio Paulo Cachapuz de. O poder de celebrar tratados. Competncia dos
poderes constitudos para a celebrao de tratados, luz do Direito Internacional, do
Direito Comparado e do Direito Constitucional Brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1995.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado, volumes IV e V. Campinas: Bookseller,
2000.
MORGENTHAU, Hans J. A poltica entre as naes: a luta pelo poder e pela paz. Braslia:
Editora Universidade de Braslia; So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo,
Instituto de Pesquisa de Relaes Internacionais, 2003.
23

PACZKOWSHI, Homar. Norma Fundamental nica & Teoria do Direito de Kelsen: Conceito
e fundamentao meta-jurdicos. Curitiba: Juru Editora, 2002, p. 231-232.
RAWLS, Jonh. Uma teoria da justia. So Paulo: Ed. Martins Fontes, 2 ed. 2002.
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27 edio ajustada ao novo cdigo civil,
2 tiragem. So Paulo: Saraiva, 2003.
_______, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 2 edio, revista e atualizada.
Saraiva, So Paulo, 1979.
STRENGER, Irineu. Relaes Internacionais. So Paulo: LTr Editora LTDA, 1998
WIGHT, Martin. A poltica do poder. 2 edio. Braslia: Editora Universidade de Braslia,
Instituto de Pesquisa de Relaes Internacionais; So Paulo: Imprensa Oficial do Estado
de So Paulo, 2002.
24
A Efetividade do
Ambiental
Captulo 2
EFETIVIDADE DO DIREITO INTERNACIONAL
AMBIENTAL: ANLISE COMPARATIVA ENTRE AS
CONVENES DA CITES, CDB, QUIOTO E BASILIA
NO BRASIL
25
EFETIVIDADE DO DIREITO INTERNACIONAL AMBIENTAL: ANLISE

COMPARATIVA ENTRE AS CONVENES DA CITES, CDB, QUIOTO
E BASILIA NO BRASIL
Marcelo Dias Varella1
2.1 INTRODUO
O grau de efetividade de uma conveno internacional ambiental em um pas
em desenvolvimento depende principalmente do nvel de estruturao das instituies
competentes para implementao e controle da Conveno, assim como dos estmulos
aos demais atores envolvidos para cumprirem as normas internacionais. Logicamente,
diversos fatores contribuem para tornar alguns temas mais ou menos efetivos, mas
acreditamos que, dentre os diversos fatores determinantes da falta de efetividade de
uma norma internacional para a proteo do meio ambiente, esses sejam os dois mais
importantes.
Percebe-se, na teoria jurdica e poltica, certa confuso sobre o que seja
efetividade de uma norma jurdica. Em se tratando de direito internacional, esse tema
torna-se, ainda, mais complexo, em funo de determinadas peculiaridades relativas
a diversas fases de formao de um tratado, assim como das diferentes formas de
internalizao em cada pas. Outros conceitos distintos como validade, vigncia e eficcia
so, comumente, utilizados como sinnimos de efetividade. A preciso terminolgica
indispensvel para uma anlise mais apurada sobre a questo.
Outro ponto importante relaciona-se aos critrios de mensurao da efetividade
de uma norma jurdica. A medida da efetividade da norma jurdica, de fato, no
uma questo de teoria jurdica, mas, sim, de sociologia jurdica ou, conforme o grau
de anlise que se prope realizar, de sociologia das relaes internacionais. Existem
vrios critrios possveis para medir a efetividade, que se relacionam tanto a condies
ex ante, com a norma ou seu contexto, como ex post, em funo do alcance dos
objetivos propostos pela norma em si. A prpria mensurao desses critrios envolve,
por vezes, anlises que vo alm dos interesses da teoria jurdica e busca compreender
o monitoramento de resultados esperados pela norma (e no a norma em si). Isso
ocorre porque tais normas procuram a soluo de problemas e, portanto, servem de
veculos de polticas pblicas para a preservao da natureza e para o desenvolvimento
sustentvel. A anlise da efetividade vem da aferio de tais resultados finalsticos.
Logicamente, a efetividade de uma norma tem uma relao estreita com sua vigncia,
1 Doutor em Direito pela Universidade de Paris, Professor do Centro Universitrio de Braslia e Pesquisador do CNPq.
26

validade e eficcia, mas no uma relao de dependncia direta a esses conceitos.
Pretende-se explorar um pouco desse arcabouo conceitual, com o propsito
de demonstrar sua complexidade, para, depois, verificar fatores que so determinantes
da efetividade em alguns tratados ambientais. Por didtica, com base em conceitos e
critrios j selecionados, vamos dedicar-nos a alguns temas especficos, caractersticos
da sociedade de riscos. Assim, em um primeiro momento, buscar-se- a determinao
das categorias mais importantes, seguida de uma breve explicao de como tais
categorias se aplicam ao direito internacional pblico. Em seguida, vamos debruar-nos
de forma breve sobre a discusso de critrios de mensurao de efetividade, procurando
estabelecer limites lgicos para a consecuo da terceira e ltima parte do artigo. Nesta,
o objetivo ser de analisar quatro temas de direito internacional ambiental, no Brasil:
regulao internacional dos organismos geneticamente modificados, resduos txicos,
espcies ameaadas de extino e mudanas climticas, para testar as hipteses
levantadas na parte geral e analisar possveis desdobramentos tericos.
Os temas escolhidos esto diretamente ligados sociedade dos riscos por
diferentes aspectos. O objetivo desses tratados , justamente, oferecer respostas, no
mbito multilateral, a problemas catalisados pelo modo de funcionamento global da
sociedade contempornea ou de riscos globais, como proposto. exceo da conveno
internacional sobre o comrcio de espcies em extino, os problemas regulados so
problemas novos, com poder de destruio em massa, transfronteirios, ou seja, so
instrumentos adotados internacionalmente, para governar riscos gerados pela sociedade
ps-industrial2.
2.2 Validade, vigncia, eficcia e efetividade da norma jurdica internacional

A validade de uma norma designada pela sua existncia3. A norma
vlida quando elaborada de acordo com o previsto na norma fundamental, ou seja,
na Constituio4. No direito interno, a validade depende, portanto, de trs elementos
de legitimidade: legitimidade quanto origem, legitimidade quanto matria de
competncia e legitimidade quanto ao procedimento. No caso de uma lei ordinria, por
exemplo, com relao ao primeiro pressuposto, importante que ela seja aprovada pelo
Congresso Nacional, que seja sancionada pelo Presidente da Repblica; em relao ao
segundo, que seja matria de competncia do Congresso Nacional e de lei ordinria;
em relao ao terceiro, que os procedimentos determinados pelos regimentos internos
da Cmara dos Deputados e do Senado Federal tenham sido respeitados. Se um
2 A ambio de tratar quatro temas diferentes, certamente, contribuir para a reduo do nvel de aprofundamento do artigo, mas
ter como objetivo entender diferentes mtodos de busca de efetividade, limitadas pelos mesmos vcios, dentre os quais, destacase a incapacidade tcnica do Estado.
3 KELSEN, H. Teoria geral do direito e do Estado. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 43.
4 REALE, M. Lies preliminares de direito. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 106.
27

desses critrios de legitimidade faltar, a norma ter um vcio de existncia, podendo
ser declarada nula pelos instrumentos de controle de legalidade durante ou depois do
processo legislativo.
Quando uma norma vlida, ela tem condies de vigncia. A vigncia, no
entanto, ocorre aps o transcurso do prazo fixado ou o cumprimento do termo previsto
na prpria norma para o incio da sua obrigatoriedade. Assim, uma norma pode ser
vlida desde a sua publicao, mas ter sua vigncia postergada para 45 dias depois
dessa data, um ano, por vezes vrios anos. Em outras situaes, a vigncia da norma
pode depender de determinadas condies fticas ou polticas, pr-determinadas pela
prpria norma, desde a sua publicao ou registro, o que varia, ainda, em funo do
ambiente jurdico em que se situe5.
A eficcia da norma , por sua vez, a capacidade de atingir os objetivos
propostos. Existem normas cujo contedo se choca com a cultura de um povo, com
seus valores fundamentais, com sua tradio6. Tais normas no, necessariamente,
so ineficazes, porque, ainda, podem ser impostas pelo aparelho estatal, mas tm o
seu potencial de eficcia mitigado. Da mesma forma, existem normas no vigentes
com ampla eficcia, como quando vo ao encontro dos elementos culturais, sociais e
antropolgicos de um povo. Nesse caso, a norma apenas atesta uma realidade e tenta
colaborar com ela. Ela existente, vlida, eficaz, mas no est em vigor.
Por fim, a efetividade. Trata-se da realizao do objetivo proposto pela norma.
A norma efetiva quando atinge os fins para os quais ela foi criada. Alguns professores,
como Pontes de Miranda, pem em contigidade os conceitos de eficcia e efetividade7,
quando determinam que a eficcia se aproxima das conseqncias da norma jurdica.
Marie-Angle Hermitte, na discusso dos trabalhos que deram origem ao presente
livro, prefere dividir o conceito de eficcia em formal e material, sendo que o ltimo
seria o que denominamos efetividade. Traamos aqui uma outra distino, que parece
ser particularmente importante em funo da multiplicao das normas jurdicas e
da utilizao do instrumento jurdico como ferramenta complementar para polticas
pblicas. Eficcia a capacidade de atingir os resultados. Efetividade a realizao
desses resultados8.
Ao contrrio dos conceitos de validade e vigncia, eficcia e efetividade
assumem a possibilidade de gradao. Uma norma no pode ser mais ou menos vlida,
ou mais ou menos vigente: ou ela vigente ou no o ; ela vlida ou no. No entanto,
uma norma pode ser mais eficaz ou mais efetiva, conforme mais possibilidades tenha
de atingir os seus objetivos ou, ainda, conforme tenha, de fato, alcanado os objetivos
5
6
7
8
Esse ltimo ponto , particularmente, importante em direito internacional e o analisaremos com mais ateno, abaixo.
REALE, M. Op. cit. p. 112.
PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais. Parte Geral (Tomo I), p. 8.
No se trata de definies nossas, mas de definies j bastante utilizadas em direito administrativo, em especial, no debate
sobre polticas pblicas.
28

pretendidos, de forma mais ou menos positiva.
Neste texto, pretende-se estudar apenas a questo da efetividade. Dentre as
normas jurdicas, vlidas, vigentes e eficazes, procurar saber se algumas so efetivas
para solucionar os problemas em razo dos quais foram criadas e tentar entender por
que uma norma jurdica internacional tem maior ou menor grau de efetividade.
Em se tratando de direito internacional, as mesmas categorias podem ser
utilizadas, mas merecem adaptaes em funo da complexidade especfica desse
subsistema jurdico. A norma internacional difere em relao aos pressupostos de
validade, que depende de diferentes ordenamentos nacionais. Sua vigncia tem
como regra quase geral a no-vinculao a um determinado perodo de tempo, mas
a outros fatores, como nos tratados multilaterais, que, em geral, exigem um nmero
determinado de ratificaes para sua entrada em vigor. A sua obrigatoriedade nem
sempre clara. Os meios para exigir o cumprimento so vinculados a instrumentos
especficos de cada subsistema do direito internacional pblico. No h um ente acima
dos sujeitos de direito para dar coerncia e garantir a efetividade das normas criadas,
mas, apenas, diferentes sujeitos que, por cooperao ou coordenao, potencializam
essa efetividade. Tratemos de cada um desses elementos.
Primeiro, a validade. A norma internacional como a domstica, para ser vlida,
exige legitimidade dos agentes, legitimidade do objeto e legitimidade do procedimento.
No entanto, os agentes no so aqueles previstos para o direito interno, por exemplo, o
Congresso Nacional. No caso do direito internacional, a Constituio atribui competncias
ao Executivo para negociar a norma. Cabe ao Congresso, conforme o caso, manifestarse favorvel ou contrrio ao texto. As possibilidades de modificao dos tratados pelo
Legislativo so, ainda, um ponto polmico na teoria jurdica, em especial em relao ao
poder de fazer reservas ou impor clusulas interpretativas.
Segundo, a vigncia. A entrada em vigor da norma internacional, sobretudo
das normas multilaterais pode estar vinculada a uma determinada situao ftica ou
participao de um nmero determinado de Estados membros. O Protocolo de Quioto,
por exemplo, somente entrou em vigor aps a ratificao por um nmero de Estados
responsveis por 65% das emisses de monxido de carbono. A Conveno sobre a
Diversidade Biolgica entrou em vigor quando o 50o Estado.
Terceiro, a obrigatoriedade. As normas em direito internacional nem sempre
so obrigatrias. Kelsen, que considerava o elemento cogncia como inerente ao
prprio conceito de norma, explicava a existncia das normas internacionais no
obrigatrias em si em funo do prprio direito nacional que lhes dava vida9. Como j
9 As normas do direito internacional costumam determinar apenas o elemento material e so, nesse sentido, incompletas. Elas
aguardam suplementao pelas normas do direito nacional (KELSEN, H. Teoria geral do direito e do Estado. So Paulo: Martins
Fontes, 1998. p. 488).
29

analisamos em outros textos, o direito internacional pblico contemporneo marcado
pela existncia de diversos subsistemas jurdicos, especializados, com diferentes graus
de eficcia e efetividade10. No se pode afirmar a existncia de um sistema geral de
direito internacional, porque no se trata de um todo harmnico, ferindo a prpria
definio de sistema, que em si significa um conjunto harmnico de elementos.
Desse modo, certos subsistemas, como o do direito internacional econmico guiado
pela Organizao Mundial do Comrcio, so obrigatrios, suas normas possuem eficcia
e efetividade. Por outro lado, no direito internacional ambiental, em que as normas so
esparsas, pouco relacionadas entre si, sem a possibilidade de recursos a um tribunal
internacional com real poder de sano, elas nem sempre podem ser consideradas
obrigatrias. Muitas vezes, a obrigatoriedade da norma est, apenas, no compromisso
moral assumido pelos Estados quando da sua ratificao, compromisso esse que no se
traduz em esforos nacionais para se chegar ao cumprimento.
No entanto, a eficcia e a efetividade da norma internacional podem ser
equiparadas em muitos pontos s da norma nacional. No tocante eficcia, por
exemplo, muitas normas nacionais no tm os requisitos necessrios para atingir sua
finalidade, como as normas programticas, as estratgias polticas ou, mesmo, algumas
normas de carter finalstico, que no trazem sanes ou no detalham como devem
ser executadas. No tocante efetividade, uma parte significativa das normas nacionais,
como, tambm, no caso das internacionais, no consegue gerar efetivos concretos
sobre a realidade. A busca pela efetividade do direito apresenta-se, hoje, como um dos
principais desafios tanto para o direito nacional quanto para o direito internacional.
2.3 Indicativos de eficcia da norma internacional

A eficcia da norma internacional pode ser auferida pela existncia de certos
elementos jurdicos e polticos. Quanto mais consistentes so esses indicativos, maior
a possibilidade de que a norma internacional seja eficaz. Alguns desses indicativos de
efetividade so apresentados abaixo, mas esta lista certamente poderia ser estendida
a fatores de diferentes relevncias11:
definio clara dos objetivos a serem alcanados;
graduao dos nveis de obrigaes conforme as diferentes capacidades
nacionais, com prazos para a equiparao entre os Estados;
10
Ver o artigo: A crescente complexidade do sistema jurdico internacional: alguns problemas de coerncia sistmica. Braslia:
Revista de Informao Legislativa, 2005. v. 167, p. 135-170. E, o mesmo texto em francs, publicado no Annuaire Belge de Droit
international, Bruxelas, 2004. v. 2003, n. IV.
11 Diferentes autores j escreveram obras sobre como auferir a eficcia de normas ou mesmo de regimes polticos internacionais
Como esse no o objetivo do presente artigo, apenas nos deteremos a consideraes gerais sobre o tema, conforme se faa
necessrio para analisar as convenes mais especficas.
30

- determinao da origem dos recursos financeiros para o cumprimento dos
objetivos;
- incentivos econmicos ao cumprimento;
- formalizao de mecanismos de cooperao e coordenao entre os Estados;
- existncia de organizaes internacionais responsveis pelo monitoramento
e pela avaliao dos avanos produzidos;
- existncia de sanes para os casos de no-cumprimento;
- existncia de mecanismos de soluo de controvrsias entre os atores, com
poder de sano para suas decises.
Entre os principais indicativos de eficcia poltica da norma internacional,

podem ser destacados:
legitimidade do tema para os diferentes atores;
participao dos Estados mais importantes para aquela rea temtica;
concordncia dos Estados hegemons;
cooperao com atores no-estatais;
viabilidade dos procedimentos e dos objetivos procurados;
interesse econmico positivo dos atores envolvidos na busca dos objetivos ;
viabilidade tcnica dos objetivos;
sensibilizao da populao sobre o tema.
No entanto, em relao s normas internacionais ambientais, ainda que todos
esses fatores sejam favorveis eficcia, o nvel de fora institucional dos pases pode
apresentar-se como um dos principais fatores de no-aplicao normativa. Exceto em
situaes nas quais os atores envolvidos conseguem mobilizar-se com um baixo grau
de dependncia da burocracia estatal, quando essa burocracia no consegue responder
s provocaes da norma e da prpria sociedade, os nveis de eficcia da norma podem
ser facilmente reduzidos ao nada.
No tocante efetividade, o direito internacional apresenta uma caracterstica
peculiar, que se refere adoo de normas que no buscam solucionar o problema
ambiental, mas, apenas, dar um primeiro passo para o convencimento de Estados
resistentes a determinados temas. No so as normas conhecidas como softnorms, que
nada trazem de obrigatrio, mas normas com objetivos concretos, conscientemente
aqum do necessrio. o caso, por exemplo, do Protocolo de Quioto, cujas metas no
31

vo resolver o problema das mudanas climticas, mas so um primeiro passo para um
futuro tratado de modo mais rigoroso, o que ser um prximo passo para, um dia, a
humanidade poder resolver o problema. Trata-se de uma medida poltica, mais do que
jurdica. Assim, muitas vezes, normas sem um contedo jurdico obrigatrio ou sem
capacidade de gerar efeitos definitivos so aprovadas para impulsionar a consolidao
de um regime internacional em torno de um problema ambiental. Com o aumento do
nvel de aceitao, os engajamentos entre os Estados aumentam e critrios cogentes
so estabelecidos. Nesse sentido, ainda que a norma seja plenamente aceita pelo Estado
e completamente cumprida, ela insuficiente para resolver o problema ambiental, ou
seja, ela efetiva em relao ao seu objetivo inicial, mas no efetiva em relao
ao problema. A fixao de nveis altos de emisses de Carbono, pelo Protocolo de
Quioto exemplifica esse modelo de norma transitria, pois se trata de um nvel de
comprometimento que j oferece custos substantivos aos Estados, mas factvel, muito
embora no seja suficiente para evitar o problema do aquecimento global. Em um
momento posterior de compromisso, os patamares devem ser alterados, com a previso
de menores possibilidades de emisses.
2.4 Anlise das Convenes no Brasil

Quatro tratados ambientais sero utilizados para uma breve anlise da
efetividade da proteo internacional da natureza no Brasil: a Conveno sobre o Trfico
de Espcies Ameaadas de Extino (CITES); a Conveno sobre a Diversidade Biolgica
(CDB), em especial, seu Protocolo de Cartagena, sobre organismos geneticamente
modificados (OGM); a Conveno sobre as Mudanas Climticas, em especial, o Protocolo
de Quioto; e a Conveno sobre os Poluentes Orgnicos Persistentes (Conveno POP).
Todos os textos j foram assinados e ratificados pelo Brasil. So, portanto, normas
vlidas. Todos, tambm, j entraram em vigor. Com exceo da CITES, todos esses
tratados so recentes.
Esses tratados foram escolhidos por apresentarem diferentes nveis de
efetividade, em funo de fatores distintos que podem servir de exemplo especfico a
ser expandido a uma regra geral dos procedimentos para aumentar a eficcia de um
tratado, assim como, em funo de diferentes obstculos para que essa eficcia atinja
resultados satisfatrios. Este artigo no tem como objetivo apresentar os nveis de
efetividade de cada conveno, mas discutir alguns critrios para mensurar a efetividade.
A discusso sobre cada Conveno e a explicao dos seus nveis de efetividade esto
presentes em diferentes momentos deste livro, nos trabalhos de professores brasileiros
e franceses que tm, cada um, o objetivo de aprofundar a anlise em uma conveno
especfica, o que foi amplamente debatido nas discusses em conjunto.
32

Aproveitando os esforos dos demais autores, partiremos da premissa que
a CITES e o Protocolo de Cartagena so pouco efetivos no Brasil e que o Protocolo
de Quioto e a Conveno da Basilia so mais efetivos. Considera-se a CITES pouco
efetiva, porque a fiscalizao contra o trfico de animais silvestres pouco impactante
no comrcio desses animais, o que continua a ser assustador. O Protocolo de Cartagena
tem baixa efetividade no pas porque uma parte importante da soja exportada pelo
Brasil tida como no-OGM contaminada e no respeita as regras do Protocolo12.
O Protocolo de Quioto pode ser considerado parcialmente efetivo aqui, porque gerou
algumas dezenas de projetos de absoro de carbono no Brasil, que sequer tem a
obrigao de reduzir suas emisses pelo Protocolo. Logo, cumprir o Protocolo est alm
das suas obrigaes. A Conveno da Basilia pode ser considerada efetiva porque
houve uma reduo importante do comrcio de resduos txicos.
No se objetiva, tambm, entrar em detalhes dos instrumentos do problema
ambiental no mbito internacional nem analisar os mecanismos internacionais garantes
de eficcia dos tratados, tampouco, ainda, os resultados de efetividade de cada um dos
temas, pois isso j foi realizado, com primor, nos demais textos deste livro. O objetivo
, apenas, entender um pouco da situao brasileira acerca desses quatro temas. Mais
ainda, identificar a correlao entre as normas jurdicas internacionais e a efetividade
de soluo dos problemas ambientais no mbito interno, para, em seguida, identificar
porque determinadas normas jurdicas internacionais so mais ou menos efetivas em
alguns pases, em funo das suas realidades.
2.4.1
Protocolo de Cartagena
O Protocolo de Cartagena um tratado que regulamenta parte da Conveno

sobre a Diversidade Biolgica. Cuida, mais especificamente, do comrcio de organismos
geneticamente modificados. Ele foi adotado em 29 de janeiro de 2000, ficou aberto
para assinaturas at 4 de junho de 2001, entrou em vigor em 11 de setembro de
2003, aps a ratificao de 50 Estados. Atualmente, conta com 104 Estados-partes.
Sua efetividade no mbito internacional , de certa forma, comprometida, pelo fato
de a maioria dos grandes exportadores agrcolas de organismos transgnicos no ter
ratificado o Protocolo, exceo do Brasil, onde o Protocolo entrou em vigor em 22 de
fevereiro de 2004.
O tratado cuida, em especial, do comrcio internacional de certos organismos
vivos modificados (OVM). No se trata do comrcio de todo e qualquer OGM, mas apenas
dos organismos vivos modificados, em especial, aqueles destinados a fins agrcolas,
excluindo-se, portanto, os produtos farmacuticos e produtos derivados de OGM.
12
Como a soja o nico OGM liberado comercialmente, trata-se de um bom objeto de anlise.
33

Trata-se de um texto claro, com previso de regras precisas sobre o
funcionamento de um sistema de informao. O elemento fulcral do Protocolo um
sistema de consulta prvia, por meio do qual os pases exportadores consultam os pases
importadores, antes da primeira exportao de organismos geneticamente modificados
ao seu territrio, sobre a aceitao da importao do OVM. Os importadores devem
manifestar sua concordncia no prazo de noventa dias. As exportaes posteriores
de um produto j autorizado pressupem-se tambm autorizadas e so realizadas
independentemente do procedimento de notificao. No entanto, o silncio dos
importadores ou a recusa expressa significam, de fato, uma proibio exportao de
OGM ao seu territrio.
Os motivos de recusa podem, por exemplo, basear-se na ausncia de certeza
cientfica sobre a segurana do produto exportado, nos procedimentos adotados para
a exportao, na existncia de contaminao do carregamento do produto com outros
OVM ou na necessidade de obter mais informaes sobre aquele produto que est
sendo exportado. Nesse sentido, a exportao pode estar condicionada a determinados
procedimentos e provas. O Protocolo cria, ainda, um sistema internacional de troca de
informaes sobre os OVM. A qualquer momento, com base em novas informaes, as
partes podem levantar barreiras contra o comrcio de um determinado OVM.
Existem restries internacionais e nacionais sobre a efetividade do Protocolo.
Entre as restries internacionais, pode-se identificar a no-participao de vrios
pases exportadores e certos conflitos entre as normas do Protocolo de Cartagena e os
tratados da Organizao Mundial do Comrcio. A falta de participao de diversos pases
exportadores de OVM no um problema fundamental, uma vez que a maioria dos pases
importadores faz parte do Protocolo e tem a possibilidade de dar efetividade ao sistema
quando exige mesmo daqueles que no o so o respeito ao sistema de notificao
exigido pelo Protocolo. O conflito com as normas de direito internacional econmico
no to grave, pois, apenas, moldou a forma de cumprimento de determinados
dispositivos ao disposto nos acordos comerciais globais, como o de normas sanitrias e
fitossanitrias (SPS) e barreiras tcnicas ao comrcio (TBT), da OMC. Todos os quesitos
listados na segunda parte estando cumpridos, poder-se-ia acreditar em um alto nvel
de efetividade do Protocolo.
Os problemas centrais que ameaam a efetividade global do Protocolo so,
primeiro, a concentrao da produo global nas variedades transgnicas. Isso pode
impedir o direito de escolha dos consumidores que no desejam comprar OGM, porque,
dentro de certo tempo, possvel que apenas as variedades OGM estejam disponveis
no mercado. Nesse caso, a verdadeira opo reduz-se entre consumir ou no consumir
determinado produto, o que se pode tornar uma no-opo, face aos estilos de vida
homogneos e concentrao dos hbitos alimentares em poucas espcies de plantas.
Segundo, e mais importante neste trabalho, a falta de capacidade poltica e institucional
34

dos pases em desenvolvimento, especialmente do Brasil, de separar a produo OGM
da produo no-OGM.
A posio do Brasil , particularmente, importante pelo fato de ser o principal
exportador de gros do mundo e ser o nico exportador importante de OGM a ter
ratificado o Protocolo de Cartagena.
Como nos demais pases que seguem os guias de boas condutas do Programa
das Naes Unidas para o Meio Ambiente, o Brasil criou uma comisso para controlar
a segurana dos OGM, a Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana (CTNBio).
Essa comisso coordenada pelo Ministrio da Cincia e Tecnologia e composta por
representantes de diferentes pastas ministeriais, da comunidade cientfica e de grupos
de interesse envolvidos. Caso a comisso tcnica aprove a segurana de determinado
OGM, antes da liberao comercial, necessria ainda uma aprovao poltica, do
Conselho Nacional de Biossegurana, composta por Ministros de Estado. A deciso
desse Conselho d-se, apenas, quando j no existem mais dvidas fundadas sobre a
falta de segurana biolgica13.
Logo aps a criao da CTNBio, houve o pedido de liberao comercial de
soja geneticamente modificada pela empresa Monsanto. O pedido foi deferido pela
CTNBio, mas questionado judicialmente por duas organizaes no-governamentais e,
em seguida, pelo Ministrio Pblico Federal. No Judicirio, a autorizao de liberao
comercial da soja geneticamente modificada foi suspensa, at a deciso final do
processo. Desse modo, o pas, de acordo com sua legislao interna, decidiu pela noliberao comercial do produto, o que estava em conformidade com o Protocolo de
Cartagena, mas o pas no conseguiu manter sua deciso pela falta de capacidade
poltica e institucional.
Ao mesmo tempo em que o Judicirio proibiu o plantio, uma srie de atos de
agricultores, de governantes e das empresas exportadoras impediu que a deciso fosse
efetiva. Os agricultores importaram ilegalmente sementes geneticamente modificadas
da Argentina, cruzaram com sementes de soja no-geneticamente modificadas e
obtiveram uma variedade de semente utilizvel no Brasil. Muito embora se soubesse
que diversos agricultores estavam comprando e cultivando um produto proibido no
pas, em virtude da discordncia, em relao deciso judicial, dos lderes polticos
dos estados mais prximos Argentina, em especial o Rio Grande do Sul, no houve
controle por parte dos rgos ligados fiscalizao.
O resultado imediato foi a obteno de uma, depois de vrias safras de soja
geneticamente modificada. Tal fato gerou uma crise poltica, que foi resolvida pelo
13
A CTNBio foi criada em 1995. No entanto, a estrutura acima, composta pela CTNBio e pela Comisso Tcnica Nacional de
Biossegurana, foi criada apenas em 2005, com a lei 11.105.
35

Governo Federal com sucessivas anistias aos agricultores. As anistias estimulavam novas
safras agrcolas de OVM, cada vez mais volumosas, at que a liberao comercial da
soja se tornou inevitvel, uma vez que uma parcela substancial da produo nacional j
era geneticamente modificada. A ilegalidade contribuiu para invalidar a deciso jurdica,
tendo em vista que parte do Estado acreditava nos benefcios dessa nova variedade de
soja, aceitava ou, mesmo, estimulava a atitude dos agricultores.
Nesse sentido, importa ressaltar que a deciso judicial se fundamentava no
princpio da precauo, porque havia dvidas sobre a segurana biolgica da nova
variedade. O princpio da precauo, adotado nas decises judiciais, um dos princpios
basilares do Protocolo de Cartagena. Mesmo se parte do Estado segue o Protocolo, e
mesmo esta parte sendo a legtima para decidir no caso em questo, de acordo com a
Constituio Federal, a falta de instrumentos para operacionalizar sua deciso fazem
com que a mesma se torne incua.
Essas decises judiciais tm fora de lei entre as partes e s podem ser
reformadas pelo prprio Poder Judicirio, por meio das vias recursais adequadas, e nunca
mediante atos normativos do Executivo ou do Legislativo, pois a lei no prejudicar o ato
jurdico perfeito e a coisa julgada (CF, art. 5, XXXV), sob pena de quebra do princpio
da independncia e harmonia entre os Poderes da Repblica e do total aniquilamento
do Estado democrtico de Direito.
Se no for assim, sempre que as decises do Poder Judicirio contrariem
interesses do Poder Executivo ou mesmo os gerenciados das multinacionais, editar-se-
medida provisria, a tempo e gosto desses interesses, para anularem-se as decises da
Justia. E, a partir da, j no teremos mais o Estado de Direito, nem segurana jurdica,
nem mesmo paz e tranqilidade social. Instaurar-se- o total arbtrio e a truculncia
do Poder Executivo no Pas, com o absolutismo das foras gananciosas do mercado
internacional. Nesse contexto, s nos restar o velrio da soberania nacional14.
Dessa forma, o prprio Estado no consegue identificar qual soja OGM. No
h condies de informar aos pases que se trata de um produto visado pelo Protocolo
de Cartagena. Sem esse controle, no se pode informar e, portanto, no se consegue
dar efetividade ao texto internacional. A incapacidade de o Estado fazer valer suas
prprias decises contribui para a falta de efetividade da sua legislao nacional e,
portanto, do Protocolo de Cartagena. O fato dos interesses privados estarem contra o
controle da soja geneticamente modificada, a pulverizao dos agricultores, contribui
para a inefetividade do Protocolo de Cartagena, uma vez que o outro ator considervel,
o Estado brasileiro, no tem capacidade para fazer valer as decises tomadas, de
acordo com sua prpria Constituio. Nesse sentido, a eficcia jurdica no tem como se
concretizar em efetividade do tratado, porque os interesses econmicos so suficientes
14
Deciso cautelar no Processo 1998.34.00.027681-8, perante o Tribunal Regional Federal da 1 Regio.
36

para quase anular a capacidade institucional de controle da implementao normativa.
2.4.2
Protocolo de Quioto
O Protocolo de Quioto regulamentou a Conveno das Naes Unidas sobre as

Mudanas Climticas. Seu texto foi adotado em dezembro de 1997. O mesmo entrou
em vigor apenas em 16 de fevereiro de 2005, com a ratificao de um total de partes
representativas de 65% das emisses globais de monxido de Carbono15. Atualmente,
cerca de 160 pases ratificaram esse tratado, com a notria exceo dos Estados
Unidos. Desses, apenas 35 pases comprometeram-se a assumir os compromissos
estabelecidos.
O Protocolo de Quioto tem um texto claro, objetivo, com instrumentos concretos
para atingir as finalidades de reduo das emisses de gases que provocam o efeito
estufa. No entanto, o Protocolo no tem como objetivo ser uma soluo efetiva para o
problema do aquecimento global. Ele foi criado para ser uma soluo intermediria, para
iniciar um processo de alterao dos mtodos de produo. Existem dois momentos de
implementao das suas regras, quando da sua entrada em vigor: a primeira, para os
pases desenvolvidos, que esto listados no anexo I do Protocolo; a segunda, para os
pases em desenvolvimento.
Em breves palavras, estipulam-se limites de emisso de gases que provocam o
efeito estufa. Os pases que mantm nveis de emisso inferior a esse limite podem vender
quotas de emisses a outros pases que esto com emisses acima do estabelecido.
Parte-se do pressuposto da existncia de uma circulao atmosfrica global e que os
gases emitidos em todo o planeta circulam pela atmosfera. Logo, a reduo da emisso
em qualquer lugar do globo suficiente para compensar o aumento da emisso em
outros lugares.
Pas
Meta (1990** 2008/2012)
UE-15*, Bulgria, Repblica Tcheca, Estnia,

Letnia, Liechtenstein, Litunia, Mnaco,
Romnia, Eslovquia, Eslovnia, Sua.
-8%
EUA***
-7%
Canad, Hungria, Japo, Polnia
-6%
Crocia
-5%
Nova Zelndia, Rssia, Ucrnia
15
Como vimos acima, no direito internacional, a entrada em vigor das normas pode ser postergada a um determinado fato.
No caso do Protocolo de Quioto, a condicionalidade a sua vigncia demorou mais de sete anos para se concretizar.
37

Noruega
+1%
Austrlia
+8%
Islndia
+10%
Fonte: Secretariado da Conveno das Naes Unidas sobre Mudanas do Clima.
O objetivo , portanto, gerar incentivo econmico (uma espcie de imposto de
Pigou) aos atores pblicos e privados que participam do sistema. Existem, no entanto,
elementos polticos e econmicos positivos e negativos que contribuem para a real
efetividade do Protocolo. Entre os instrumentos positivos, devem ser destacados a
crescente conscincia global sobre o problema, despertando o interesse da mdia e da
populao pela aceitao dos custos para se chegar aos resultados programados, e os
incentivos econmicos com a conservao. Entre os elementos negativos, encontramse os altos custos para alterar a matriz energtica mundial, as mudanas de hbitos
dos indivduos e a pulverizao das empresas interessadas, o que torna difcil o controle
sobre as emisses desses gases.
Dentre esses pontos, interessante o aprofundamento em dois: o controle
das emisses de milhares de empresas pelo Estado e os incentivos econmicos aos
atores privados para conservar a natureza. De fato, o Estado, sobretudo nos pases
em desenvolvimento como o Brasil, incapaz de controlar as emisses de todas as
empresas de forma a individualizar as cotas de emisses e poder fazer um controle mais
restrito. Pode-se dizer que um controle mais rgido no pode ser atingido, sequer para
medir, com preciso, o total de emisses nacionais. Esse problema compensado pelos
recursos tecnolgicos e por equaes fsico-matemticas que permitem uma apreenso
do conjunto e tornam factvel um controle nacional.
O Estado, nesse caso, controlado no apenas por suas prprias capacidades,
mas, tambm, por outros Estados, Organizaes Internacionais e por organizaes nogovernamentais interessadas em saber, com maior preciso, o total de emisses de cada
pas. Uma vez que existem interesses financeiros e polticos envolvidos, tal informao
converte-se em recursos financeiros e, portanto, compensam os investimentos feitos
no controle. Em outras palavras, a falta de capacidade do Estado brasileiro, assim
como de vrios pases em desenvolvimento, compensada pela capacidade suficiente
dos pases desenvolvidos e das ONGs para controlar as emisses no apenas no seu
prprio territrio, mas, tambm, no territrio dos outros. O que os move so interesses
econmicos prprios e a conscientizao da sociedade civil organizada em torno do
risco global.
verdade que a inrcia do Brasil j seria uma forma de cumprimento do
Protocolo, que no gera obrigaes. No entanto, o pas concretizou diversos projetos de
MDL, mesmo sem ser obrigado, mas impulsionado pelos estmulos econmicos. Ainda
38

que o Estado no consiga fazer um controle, quando os incentivos econmicos podem
beneficiar diretamente as empresas envolvidas, h uma competio por projetos de
desenvolvimento limpo e o estmulo do setor privado ao prprio Estado para que ele
cumpra as obrigaes do tratado, tornando-o mais efetivo.
Assim, o Protocolo tem um bom nvel de efetividade, porque esses incentivos
econmicos estimularam projetos e porque no apenas a capacidade institucional que
controla as emisses, mas, tambm, as capacidades institucionais de outros atores,
externos na sua maioria, que compensam a falta de capacidade nacional.
2.4.3 Conveno sobre o trfico de animais ameaados de extino (CITES)

A CITES foi adotada em 1973 e entrou em vigor em julho de 1975. A maioria
dos pases ratificou a conveno, que conta hoje com 169 partes16. A Conveno busca
regular o comrcio de espcies ameaadas de extino, abrangendo plantas, animais e
outros seres vivos. A Conveno tem como escopo o trfico de espcies ameaadas de
extino, estimado entre US$10 e US$20 bilhes ao ano, dos quais o Brasil representa
cerca de 15%17.
A Conveno divide as espcies em trs categorias, conforme o risco de extino
em que se encontrem. As espcies so, assim, classificadas: espcies que podem ser
comercializadas em casos excepcionais; espcies que podem ser comercializadas,
com um controle da quantidade de indivduos, de forma a assegurar a manuteno
da espcie; espcies controladas apenas em alguns pases. Existe um procedimento
dinmico de manuteno da lista das espcies ameaadas de extino.
A norma internacional fundamenta-se em um procedimento de informao e
consentimento mtuo. Antes de qualquer comrcio de espcies ameaadas de extino,
um Estado deve consultar o outro para que este autorize ou no a entrada daquela
espcie, e aquele ir verificar o cumprimento dos trmites internacionais. Cada indivduo
dessas espcies deve ter um documento prprio, semelhante a um passaporte. Isso
servir para provar s autoridades locais que os trmites internacionais foram cumpridos
e que no se trata de um trfico ilegal de animais silvestres.
Prev-se, ainda, que os Estados que incentivarem ou no combaterem o
trfico de animais ameaados de extino devam ser punidos com sanes econmicas.
O conjunto de critrios jurdicos para a eficcia da CITES , portanto, muito favorvel
sua efetividade.
16
A conveno foi subscrita pelo Brasil em 1973, entrando em vigor no ano de 1975; foi ratificada pelo Decreto Legislativo
54/75 e promulgada pelo Decreto 76.623/75. Atualmente a CITES conta com 169 pases contratantes.
17
Esses nmeros so repetidos por diversos atores que trabalham com o tema, mas no existem dados precisos.
39

O problema, no entanto, situa-se nos elementos extrajurdicos. Os atores
privados so estimulados a comercializar as espcies em extino, em virtude dos
ganhos com esse comrcio. Isso incentivado pela ausncia de capacidade institucional
dos Estados que detm um nmero maior de diversidade biolgica, e com muitas
espcies em perigo de extino, para poder controlar o trfico. Pases como o Brasil so
importantes nesse cenrio, porque so fontes de diversas espcies.
O interesse econmico dos atores envolvidos em burlar o tratado multilateral
gera uma barreira importante efetividade da Conveno. Em pases com instituies
polticas fortes, o trfico pode ser combatido com instrumentos de coero sua altura.
No entanto, no Brasil, no existem instrumentos suficientes para garantir a efetividade
da conveno, a priori eficaz, porque as capacidades institucionais so insuficientes
para lhe assegurar efetividade. fato que a Polcia Federal, o Instituto Brasileiro do Meio
Ambiente (IBAMA) e algumas organizaes no-governamentais, como a RENCTAS,
desempenham um papel importante contra o trfico de animais silvestres em geral, mas
esse empenho amplamente insatisfatrio, tendo em vista a dimenso do problema.
O Estado no dispondo de outros mecanismos para combater o trfico, o problema,
apenas, tende a aumentar.
Ao contrrio do Protocolo de Quioto, a cooperao internacional para o combate
ao comrcio de espcies ameaadas de extino insuficiente. No se percebe, em
vrios pases desenvolvidos, uma verdadeira mobilizao contra o trfico internacional,
sendo comum observar, em residncias ou em feiras livres de certos pases europeus,
como na Espanha, espcies exticas a venda, sem qualquer controle do Estado.
Como no existe capacidade institucional no pas, no h interesse de
controle de vrios pases importadores, e os estmulos econmicos so favorveis
ao descumprimento. Os demais critrios ficam praticamente anulados, reduzindo,
drasticamente, a efetividade do tratado.
2.4.4 Conveno da Basilia sobre o Movimento Transfronteirio de Resduos

Txicos
A Conveno da Basilia busca reduzir a utilizao de determinadas substncias
altamente poluidoras ao meio ambiente. Essas substncias no so biodegradveis,
resistem, em geral, por toda a cadeia alimentar, levam centenas de anos para
se decompor, tm um alto poder txico, resultante de novos processos industriais,
cujos riscos, em geral, foram detectados apenas depois de um amplo processo de
utilizao pelo homem. A Conveno relaciona-se, diretamente, com outro tratado,
sobre consentimento prvio informado (Conveno de Roterdam, mais conhecida como
40

PIC18), e com a Conveno de Estocolmo sobre Poluentes Orgnicos Persistentes19. Seu
conjunto impe restries fundadas sobre todo o comrcio global que envolve essas
substncias.
O problema central que as convenes buscam combater a venda de
substncias txicas de pases mais ricos para pases mais pobres. Nos pases onde
o controle do tratamento dos resduos mais severo e onde os processos industriais
so mais caros, os custos para o tratamento de substncias txicas so, muitas vezes,
superiores aos custos de exportao para pases perifricos. Nesses pases, a ausncia
ou impossibilidade de controle deixava margem para que os produtos fossem importados
e simplesmente armazenados ou enterrados, sem qualquer tratamento, provocando
danos ambientais graves no longo prazo e ocasionando a morte de seres humanos.
Da mesma forma que na CITES, a Conveno POP classifica as substncias,
prevendo tratamentos jurdicos com diferentes nveis de rigidez, em funo da sua
periculosidade. As substncias so classificadas como: a serem eliminadas; de uso
restrito; e de produo no-intencional. Logicamente, as primeiras no podem ser
comercializadas em nenhuma hiptese, e as demais seguem um tratamento mais
restritivo em relao ao comrcio.
A Conveno da Basilia foi adotada em 1989. Atualmente conta com,
aproximadamente, 168 Estados-partes20. Trata-se, portanto, de um tratado multilateral
ambiental com diversos elementos garantidores da sua eficcia, assim como os tratados
anteriormente citados: ele est em vigor na grande maioria dos Estados; tem um
texto claro, prev sanes econmicas para os pases descumpridores das normas
estabelecidas, chega mesmo a prever sanes contra pases que no so partes do
tratado. Politicamente, esse tema no tem sido muito divulgado pela mdia, a respeito
dele no se vem muitas mobilizaes, mas existe um alto nvel de consenso entre os
diversos interessados sobre a sua importncia.
As regras de comrcio das substncias perigosas so estabelecidas em funo
de diferentes nveis de risco, e todo o sistema fundamenta-se no consentimento
expresso dos Estados, compreendendo e aceitando os riscos aos quais estar exposto
com a importao de determinado produto poluente. Logicamente, certas substncias
no podem ser comercializadas, porque se pretendem banidas. Entre essas, destacamse certos poluentes orgnicos persistentes, com alto poder poluidor sobre o homem e
sobre o meio ambiente.
18
Do ingls Prior informed consent
19
So 12 poluentes orgnicos persistentes: aldrin, clordano diclorodifeniltricloroetano (DDT), dieldrin, endrin, heptacloro,
mirex, toxafeno, hexaclorobenzeno (HCB); bifenilas policloradas (PCB), dioxinas e furanos.
20
Disponvel em: www.basel.int. Acesso em: 27 jul. 2006.
41

Tudo isso no significa que haja um aceite dos atores envolvidos em torno dos
objetivos da Conveno. A remessa de produtos qumicos altamente poluentes para
pases mais pobres continua a ser uma sada economicamente rentvel para ambos os
lados, ou seja, as empresas tm um forte estmulo na venda desses produtos. Assim,
como na CITES, os atores no so estimulados a cumprir a conveno, porque no
existem benefcios econmicos diretos para os cumpridores, como se percebe no caso
do Protocolo de Quioto.
Mesmo assim, h um alto nvel de efetividade nesses textos. Aps a sua
adoo, os nveis de produo e de comrcio das substncias perigosas foram muito
reduzidos. Isso ocorreu principalmente em funo do controle do comrcio internacional
dessas substncias por todos os Estados envolvidos mais ou menos industrializados.
Nesse sentido, a participao dos pases industrializados foi essencial para o xito da
coero. Esses pases conseguem precisar, com um alto nvel de certeza, quais so
as indstrias produtoras dos objetos dos tratados multilaterais. Com o controle da
quantidade produzida, pode-se, tambm, controlar o destino dos resduos gerados por
essas indstrias. Toda exportao fica, assim, sobre o controle dos prprios exportadores,
que so os maiores produtores de resduos txicos perigosos.
Os pases importadores, em geral menos desenvolvidos, tambm tm facilitado
o controle, porque as exportaes precisam, comumente, de uma estrutura porturia
de desembarque, utilizando os instrumentos regulares, que so, na maioria das vezes,
controlados diretamente pelos rgos estatais. Assim, o interesse econmico para o
descumprimento dos diversos atores compensado pela cooperao internacional e
pela suficincia dos instrumentos de controle dos diferentes Estados.
2.5 Consideraes gerais sobre a efetividade destes tratados

Dessas breves consideraes sobre a efetividade de alguns tratados ambientais
multilaterais, percebe-se, ainda que o conjunto de elementos jurdicos para a eficcia
normativa esteja fortemente presente, no ser possvel concluir se o tratado ter
efetividade na prtica. Tratados que preenchem a totalidade dos critrios jurdicos
para a efetividade e, muitas vezes, tambm, a maioria dos quesitos polticos, nem
sempre chegam a se concretizar no mundo real, em funo de fraquezas institucionais
e da ausncia de incentivos econmicos adequados aos diversos atores. De todos os
elementos jurdicos e extrajurdicos relativos efetividade, esses dois so aqueles com
maior importncia, e no utiliz-los de forma adequada significa, de fato, condenar o
prprio tratado a inefetividade.
42

Nesse sentido, pode-se dizer que o envolvimento do conjunto de atores
atingidos pelos tratados imprescindvel, sobretudo quando h impactos econmicos
importantes com a sua adoo. Mediante repercusses negativas aos atores privados,
os Estados devem impreterivelmente criar instrumentos econmicos compensatrios
ou, ento, deter um aparelho coercitivo altura da quantidade de atores e dos meios
com os quais eles tentaro descumprir as normas internacionais. Tais instrumentos
compensatrios esto presentes no Protocolo de Quioto, por exemplo, mas inexistem
no Protocolo de Cartagena. Os instrumentos de coero so efetivos, em se tratando
da Conveno da Basilia, mas so pouco efetivos para a CITES.
Em certos casos, como na Conveno sobre a Diversidade Biolgica, as
autoridades pblicas precisavam convencer-se da importncia do cumprimento do
tratado multilateral e das suas prprias instituies, pois no consideraram legtima
uma deciso judicial proibindo o cultivo da soja geneticamente modificada.
Tudo isso demonstra que o direito internacional tem critrios de vigncia,
eficcia e efetividade mais complexos dos que os direitos nacionais. As regras para
vigncia so formuladas pelos diferentes direitos positivos e permitem uma importante
diversidade de situaes. A eficcia normativa depende da vontade de diversos Estados,
a prpria configurao multissistmica do direito internacional impede uma viso
harmnica do conjunto, com a soluo imposta por um rgo jurisdicional superior
aos sujeitos envolvidos. A efetividade da norma, ento, envolve critrios polticos e
jurdicos variados, que prescindem de capacidades institucionais, que, na maioria dos
casos, simplesmente, no existem. A efetividade dos tratados ambientais depende
muito, portanto, da capacidade institucional dos Estados e apenas pode ser alcanada
aps um longo processo de maturao. Esse processo pode at ser suprido por recursos
econmicos de estmulo aos atores privados, em um nmero pequeno de temas, e
pela coero, em outros temas ainda menos numerosos. Porm, ela, apenas, ser
sustentvel com a diminuio das fraquezas institucionais. A efetividade depende,
assim, preponderantemente, de um balano positivo entre as condies de capacidade
institucional e os incentivos econmicos ao conjunto de atores envolvidos.
43

2.6
Referncias
KELSEN, H. Teoria geral do direito e do Estado. So Paulo: Martins Fontes, 1998.

REALE, M. Lies preliminares de direito. So Paulo: Saraiva, 2002.
PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. Parte Geral (Tomo I). So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1977.
VARELLA, M. D. La complxit croissante du systeme juridique international:
certains problmes de cohrence systmique. Revue Belge de Droit International,
Bruxelas, v. 2003, n. IV, 2004.
VARELLA, M. D. A crescente complexidade do sistema jurdico internacional: alguns
problemas de coerncia sistmica. Revista de Informao Legislativa, Braslia, v. 167,
p. 135-170, 2005.
44
A Efetividade do
Ambiental
Captulo 3
A EFETIVIDADE DO DIREITO INTERNACIONAL
AMBIENTAL - O CASO DA CITES
Carla Patrcia Frade Nogueira Lopes
45
A EFETIVIDADE DO DIREITO INTERNACIONAL AMBIENTAL O

CASO DA CITES
Carla Patrcia Frade e Nogueira Lopes
3.1 Apresentao
A eficcia social (efetividade) de uma norma jurdica pode ser avaliada com
a disseco de sua estrutura por categorias prprias, consubstanciadas na existncia,
vigncia, validade e eficcia jurdica do ato normativo. Isso feito, aqui, por meio tanto
da reviso da literatura sobre o tema quanto de breve apreciao de seu reflexo na
legislao e na jurisprudncia brasileiras.
A seguir, aprecia-se a categoria de efetividade da norma jurdica, vale dizer,
sua aplicabilidade e conseqente realizao no meio social a que se destina, o que
ocorre pela revisitao de seu conceito em dimenses diferenciadas, a saber: na
doutrina, na jurisprudncia e na legislao. No tpico destinado efetividade da norma,
levando-se em considerao o objeto de observao eleito nesta pesquisa um acordo
internacional avaliam-se os mecanismos de efetividade compliance e enforcement,
complementando-se com os critrios selecionados pela doutrina, em geral, para aferio
da efetividade de um instrumento legislativo.
Por fim, o trabalho aprecia a Conveno sobre o Comrcio Internacional de
Espcies da Flora e Fauna em Perigo de Extino CITES, com a viso de seu panorama
geral, o contexto em que foi elaborada e o texto a que se vinculam as partes contratantes.
Pretende-se, ento, com a aplicao dos critrios construdos pelos estudiosos do tema,
medir o grau de eficcia real da CITES. Um ltimo aspecto investigado neste estudo,
concernente vivncia da conveno no Brasil, que a subscreveu e ratificou desde
seu incio, sem, contudo, deixar de figurar no rol dos pases em que o contrabando de
animais silvestres grassa a passos largos.
1 Juza de Direito do Tribunal de Justia do Distrito Federal. Professora de Direito Constitucional da Escola da Magistratura do
Distrito Federal e dos Cursos Sui Juris. Bacharel em Comunicao Social pela Universidade de Braslia e em Direito pelo Centro
Universitrio de Braslia - UniCEUB. Especialista em Direito Administrativo pela Universidade Catlica de Braslia. Mestranda do
Programa de Mestrado em Direito do UniCEUB, rea de concentrao, Relaes Internacionais.
46

3.2 Estudo das categorias da estrutura da norma jurdica
Como visto, a anlise da efetividade das normas de Direito Ambiental pressupe
avaliao de categorias que lhe so precedentes, no que diz respeito ao reconhecimento
em si desse plano especfico da regra jurdica voltada disciplina do meio ambiente2.
nesse contexto que aqui se avaliam os diferentes aspectos de existncia, vigncia,
validade e eficcia da norma jurdica, o que se faz necessariamente em associao s
idias de fato, de ato e de negcio jurdico.
3.2.1 Existncia
A perspectiva relacionada existncia da norma jurdica est, intrinsecamente,
ligada escolha feita em torno dos fatos da vida, com relevncia no mbito do Direito;
somente alguns desses fatos so selecionados pelo legislador para que se d a eles
conformao jurdica pela incidncia da norma. Trata-se do fenmeno da juridicizao,
pelo qual o suporte ftico ingressa no mundo jurdico por meio da incidncia da norma3.
Esse mecanismo marcado pela correlao lgica estabelecida entre o fato
transformado em norma e o valor que se lhe imprime. Explica-se: a escolha do legislador
tem por suporte a valorao atribuda ao fato para que este venha a ingressar no
mundo do Direito, o que se faz com base na realidade histrica de uma determinada
sociedade. Cuida-se, em linhas muito gerais, da teoria tridimensional do Direito, criada
por Miguel Reale4.
Aspecto interessante a ser observado o relativo ao necessrio preenchimento
de alguns requisitos para que se opere a existncia da norma jurdica. Assim que o
fato da vida deve conter elementos exigidos em lei para que sofra a incidncia da
norma e, por conseqncia, esta passe a existir. Pode-se dizer que h elementos
considerados comuns, exigveis para todos os atos jurdicos e outros ditos especficos,
imprescindveis a determinadas categorias de atos. Assim que o art. 104 do atual
Cdigo Civil brasileiro estabelece como elementos essenciais: agente capaz; objeto
lcito, possvel, determinado ou determinvel; forma prescrita ou no defesa em lei.
Em que pese disciplina contida no Cdigo, no sentido de que esses elementos seriam
requisitos de validade do negcio jurdico, a doutrina mais abalizada5 faz distino
2 O Brasil incorpora a seu sistema jurdico essa vertente, prevendo, no 1 do art. 225 da Constituio Federal vigente, medidas
impostas ao poder pblico, voltadas a assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
3 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 55-74.
4 REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 93-104. Sobre a incorporao da histria
como elemento de compreenso da realidade social, Edinaldo de Hollanda Borges adverte que Reale, por esse motivo,
ultrapassou o Neokantismo, sem, contudo, alar a histria categoria de mtodo autnomo de conhecimento (Teoria Cientfica
do Direito. So Paulo: Oliveira Mendes, 1998. p. 199).
5 VENCELAU, Rose Melo. O negcio jurdico e suas modalidades. In: TEPEDINO, Gustavo (org). A parte geral do novo cdigo
civil estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 188.
47

entre os planos da existncia e da validade. Nesse sentido, fica claro que vontade,
objeto e forma so inerentes essncia do ato, sob pena de sua inexistncia, enquanto
capacidade do agente, possibilidade e determinabilidade do objeto, alm da forma
quando prescrita, so elementos afetos validade, podendo sua falta implicar nulidade
ou anulabilidade do ato.
No s a doutrina atual, j sob a influncia do Cdigo Civil de 2002, que busca
delinear a linha divisria entre inexistncia e nulidade/anulabilidade do ato jurdico.
Caio Mrio da Silva Pereira j apontava para a importncia da distino, mencionando:
Negcio jurdico inexistente aquele a que falta um pressuposto
material de sua constituio. [...]
H, portanto, uma linha viva de separao, perfeitamente
identificvel, na extremao do negcio jurdico inexistente. E h
tambm interesse na sua conceituao no sob o aspecto puramente
doutrinrio, como ainda prtico, porque se o ato anulvel requer
pronunciamento a pedido do interessado, e se o ato nulo exige
declarao judicial, ainda que ex officio, o ato inexistente, por se no
ter chegado a constituir, vazio de contedo, independentemente
de qualquer provimento.6
A ausncia de rigor tcnico no mbito legislativo, quanto ao reconhecimento
da categoria de existncia das normas jurdicas, sem confundi-la com os planos da
vigncia, da validade e da eficcia, tem reflexo imediato na jurisprudncia. A propsito,
em acrdo recente, o Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios entendeu
ser eivado de nulidade absoluta o acordo extrajudicial firmado entre uma das partes
no processo relativo cobrana de cotas condominiais e terceira pessoa, estranha
lide, sobrevindo sentena homologatria do acordo. No caso em concreto, o ru, que
no subscrevera o acordo, veio a ser condenado ao pagamento de custas e honorrios
advocatcios, insurgindo-se contra isso, o que culminou com a cassao da sentena.
O voto do relator tem por base os conceitos legal e doutrinrio de transao,
reconhecendo a imprescindibilidade da confluncia de vontades das partes que
transigem, o que impe se conclua pela inexistncia do negcio ante a ausncia desse
elemento; apesar disso, o acrdo alude nulidade do ato praticado entre o autor da
demanda judicial (condomnio) e terceira pessoa, para concluir, ainda, pela nulidade da
sentena homologatria do ajuste, observando-se que se trata de evidente inexistncia
de ambos os atos o acordo e a sentena7.
6 Instituies de Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, v. I, p. 448-449.
7 Cuida-se da APC 2004011009655-5/DF (registro de acrdo n. 233205), rel. Desembargador Humberto Adjuto Ulha, 4 Turma
Cvel, julgada em 28/11/2005 e publicada no DJ de 13/12/2005, p. 75. Consta do voto o seguinte trecho, no que interessa para
os fins deste estudo: Como se sabe, A transao um negcio jurdico bilateral, pelo qual as partes interessadas, fazendo-se
concesses mtuas, previnem ou extinguem obrigaes litigiosas ou duvidosas (Maria Helena Diniz, In: Cdigo Civil Anotado,
1995, Editora Saraiva. p. 673). Nessa linha de raciocnio, constata-se ser um dos requisitos da transao a ocorrncia de
48

O ato jurdico a que faltem elementos necessrios sua formao ou, mesmo
existindo, sejam estes deficientes ou insuficientes, ser tido por inexistente, sem haver
realizado o percurso entre o mundo dos fatos e o mundo jurdico, dele no se ocupando
o Direito, a menos que se evidencie a exigncia de sua intromisso para repulsa de tal
ato.
Ultrapassado o plano da existncia, a norma adquirir, pela incidncia do
tempo, a sua vigncia, prxima categoria a ser tratada.
3.2.2
Vigncia
No so raras as vezes em que uma norma jurdica existe, mas no , ainda,

exigvel. Isso se d nas hipteses de previso, na prpria norma, de um lastro de tempo
para que se possa exigir dos destinatrios a observncia da norma recm-criada. Tratase do instituto da vacatio legis que, no Brasil, tem disciplina nos arts. 1 e 2 da Lei
de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei n. 4.657/42). Nos termos dos dispositivos
legais mencionados, omissa a norma quanto poca de sua vigncia, essa se dar em
45 (quarenta e cinco) dias de sua publicao. V-se, assim, que a previso legal, em
termos gerais, da existncia da norma e, posteriormente, de sua exigibilidade, o que
se d pela vigncia.
A vigncia est ligada idia de validade formal, significando que foi submetida
a um devido processo legislativo, com preenchimento do requisito atinente ao tempo;
superada essa fase que pode coincidir com o momento em que a norma passa a existir
, a norma impe-se sobre todos, sendo exigvel, portanto8. H doutrina9, porm, em
sentido contrrio, com o entendimento de que nem sempre a vigncia ser compatvel
com a validade formal, porquanto existam casos em que o processo de criao da
norma foi aperfeioado, mas sua vigncia est diferida no tempo. Entretanto, o que se
percebe um equvoco em torno dos conceitos de existncia, vigncia e validade.
Essa alternncia de conceitos observada tambm em Hans Kelsen, que
menciona o termo vigncia como designativo da existncia especfica de uma norma,
para, a seguir, assinalar ter o ato normativo validade medida que vigente10. Esses
conceitos, contudo, aparecem imbricados, no sendo simples o seu delineamento,
sobretudo quando tratados luz do caso concreto. o que se v em julgamento
ocorrido no Superior Tribunal de Justia, versando sobre a legalidade da cobrana de
acordo entre as partes litigantes, possvel de ser realizado judicialmente ou extrajudicialmente (art. 1.028/1029 Cdigo Civil).
Constitui a transao negcio jurdico bilateral, por meio do qual, as partes interessadas, mediante concesses mtuas, previnem
ou extinguem litgios. Tem, pois, por pressuposto inafastvel, um acordo de vontades, no qual se observe reciprocidade de
concesses.
8 REALE, Miguel. Op. cit. p. 105-112.
9 DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretada. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 47.
10 Teoria Pura do Direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1987. p. 10-11.
49

multas de trnsito impostas por equipamentos eletrnicos, cuja disciplina se fizera por
resoluo (ato normativo) posteriormente revogada. A sntese do caso feita pelo relator
do acrdo mostra a superposio dos conceitos de existncia, vigncia e validade11.
3.2.3
Validade
Uma norma jurdica considerada vlida desde que se apresente em harmonia

com o sistema jurdico adotado por um contexto especfico de tempo e de espao12.
Isso pode ser entendido pela percepo de que ser vlida a norma que contiver os
atributos dos atos jurdicos perfeitos, atendendo aos requisitos impostos pelo sistema
em que est inserida.
sob essa tica que Kelsen13 sustenta a validade do ato normativo na
compatibilidade com a Constituio, pressupondo a eficcia da ordem jurdica total
com respaldo no texto constitucional. Isso nada mais do que a adoo do princpio da
supremacia da Constituio, que, no Brasil, est previsto no art. 60 da lei fundamental
e d respaldo ao regime de controle de constitucionalidade das leis, mecanismo legtimo
de avaliao da validade dos atos normativos em geral.
Outra faceta dessa mesma teoria diz respeito regularidade da norma, ou
seja, ela ser vlida se estiver de acordo com as regras estabelecidas pelo Direito14;
essa viso deve ser encarada com certa cautela no ponto em que se refere to-somente
s regras de Direito como parmetros de controle de validade dos atos normativos, eis
que os princpios diversos ontologicamente das regras so igualmente dotados de
normatividade, conforme vm preconizando autores como Ronald Dworkin15 e Gomes
Canotilho16.
11 Trata-se do REsp 704368/RS (2004/0164579-3), relator Ministro Jos Delgado, 1 Turma, julgado em 16/08/2005, publicado no
DJ de 12/09/2005, p. 237; o caso est assim resumido pelo relator: 1. Cuidam os autos de ao processada sob o rito ordinrio
com pedido de tutela antecipada ajuizada por Jaime Luiz Antonini Ribeiro em desfavor da Empresa Pblica de Transporte e
Circulao S/A EPTC objetivando a desconstituio de autos de infraes de trnsito sob a alegao de que a Resoluo n 131
do CONTRAN, que disciplinava o uso de aparelhos eletrnicos medidores de velocidade, foi revogada pela Deliberao n 34, de
molde que inexistia a regulamentao exigida pelo art. 280, 2, do Cdigo de Trnsito Brasileiro; ocorrendo, assim, um vcuo
legislativo entre 10/05/2002 e 16/10/2002.
Sobreveio sentena, julgando procedentes os pedidos para decretar a nulidade dos autos de infrao referenciados. Apelou a
empresa pblica estadual, e o TJRS negou-lhe provimento ao reconhecer a existncia de um vcuo legislativo poca do
acometimento das infraes de trnsito contestadas. Pela via especial, insurge-se a empresa pelo provimento de seu recurso
com a conseqente anulao da sentena, em virtude da no-ocorrncia de vacatio legis, haja vista que a Deliberao n
29, de 19/12/2001, que regulamentava os controladores eletrnicos, permaneceu em vigncia e produzindo efeitos jurdicos no
perodo das infraes. Aduz, tambm, violao do art. 281, 2, do CTB. Sem contra-razes. Parecer do Ministrio Pblico pela
inadmisso do recurso especial.
12
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 59.
13
Op. cit. p. 174.
14
AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Negcio jurdico existncia, validade e eficcia. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 42.
15 Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 23-72.
16 Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993. p. 165-192.
50

Interessante observar que a compatibilidade exigida entre a norma e a ordem
jurdica geral, com a Constituio servindo de vetor e de fonte de validade, no se
circunscreve aos limites formais, para atingir as dimenses social e tica, fazendo com
que o conceito de validade aproxime-se das idias de eficcia e efetividade (validade
social) e de fundamento (validade tica)17. imperioso, assim, que a norma esteja de
acordo com a letra estabelecida no texto constitucional e, a um s tempo, atenda aos
anseios da sociedade e ao postulado da justia.
O Poder Judicirio, ao apreciar a validade das normas jurdicas em geral, deparase, diariamente, com a situao de verificar a compatibilidade dos atos normativos
com a ordem vigente, o que no se cinge a uma conformao formal, devendo o
Estado-Juiz atentar para o atendimento da norma aos requisitos estabelecidos pela
voz da sociedade e pelos imperativos ticos. Essa a misso constante do Supremo
Tribunal Federal, a teor do que preceitua o art. 102, caput, da Constituio Federal
de 1988. Nesse contexto, vale anotar os casos em que o STF vem entendendo pela
inconstitucionalidade de leis estaduais que se voltam a disciplinar desmembramentos,
criaes, incorporaes ou fuses de municpios, sem atentar para a necessidade de
adoo de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes envolvidas. certo
que, em determinadas hipteses, h consenso das populaes, o que foi medido por
intermdio de pesquisas de opinio, abaixo-assinados ou declaraes de organizaes
comunitrias; porm, a Corte adverte para a necessria consulta plebiscitria, que se
coaduna com o Estado Democrtico de Direito institudo pelo art. 1 da Constituio.
A lei, nesses casos, s ser considerada vlida e, via de conseqncia, constitucional
se observar o rigor imposto pelo art. 18, 4, da Constituio Federal, que deve
ser interpretado em cotejo com o art. 14, inciso I, do mesmo texto, preceituando este
dispositivo uma das formas de exerccio da democracia direta (plebiscito), sob pena de
afronta a ditames sociais e ticos18.
Alinham-se, nesse espectro, os conceitos de validade e eficcia, sendo fcil
perceber que esta condio daquela, pois um ato normativo ser considerado vlido
medida que pertencer a uma ordem jurdica eficaz na sua totalidade19. Isso remete
para a percepo do que seja a essncia da Constituio, no dizer de Ferdinand Lassalle
a soma dos fatores reais do poder que regem uma nao, os quais, uma vez
incorporados a um papel, transformam-se em instituies jurdicas20. E isso nada
mais do que a projeo da vontade tica da sociedade a que se destina uma ordem
jurdica.
17
REALE, Miguel. Op. cit. p. 114-115.
18
Confiram-se as Aes Diretas de Inconstitucionalidade n. 2994/BA, relatora Ministra Ellen Gracie, julgada pelo plenrio
em 12/05/2004 e publicada no DJ de 04/06/2004, p. 29; 2967/BA, relator Ministro Seplveda Pertence, julgada pelo plenrio
em 12/02/2004 e publicada no DJ de 19/03/2004, p. 16; e 2660/AP, relator Ministro Maurcio Corra, julgada pelo plenrio em
04/02/2004 e publicada no DJ de 12/03/2004, p. 35.
19
KELSEN, Hans. Op. cit. p. 58.
20 A Essncia da Constituio. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 17-18.
51

3.2.4 Eficcia
A obra de Lassalle traz tona, imediatamente, a lembrana em torno de
outra obra clssica, que lhe complementar; trata-se do estudo empreendido por
Konrad Hesse, intitulado A Fora Normativa da Constituio. Nele, o autor faz incurso
sobre a vontade da Constituio, para demonstrar que, apesar de seu contedo e peso
sociolgico, o texto constitucional tem luz prpria, produzindo efeitos jurdicos junto
sociedade sobre a qual incide. Para tanto, sugere Hesse que preciso o reconhecimento
da existncia de um condicionamento recproco entre a realidade ftica e a ordenao
jurdica, o que determina uma relao de coordenao entre o que o autor chama de
Constituio real e Constituio jurdica21.
A essa possibilidade de produo de efeitos jurdicos denomina-se eficcia,
conceito aliado idia de obteno de resultados junto comunidade a que se destina a
norma e, ao mesmo tempo, funo inerente ao prprio Direito, em prol do dever-ser22.
, pois, por meio dessa capacidade de eficcia que a norma obtm a transformao do
suporte ftico em fato jurdico, gerando conseqncias prprias, vale dizer, jurgenas,
com aptido para atingir a finalidade da norma23.
A eficcia de uma norma jurdica, importa assinalar, condio de sua
aplicabilidade. Ambas apresentam-se como fenmenos conexos, mas no se confundem,
bastando verificar que eficcia significa potencialidade, enquanto aplicabilidade diz
respeito ao poder de realizao. Assim, para que o ato normativo tenha possibilidade
de concretizar-se, imprescindvel que tenha aptido para produzir efeitos jurdicos24.
Tanto assim que se faz possvel a hiptese de considerar-se a norma perfeita,
vlida, mas ineficaz, a exemplo de uma lei que haja exaurido o processo legislativo de
sua elaborao, mas tenha sua vigncia postergada para momento futuro25. Tem-se,
no mbito do Direito Ambiental Internacional, para a proposta do presente estudo, a
norma contida no artigo XXII da Conveno sobre o Comrcio Internacional de Espcies
da Flora e Fauna em Perigo de Extino CITES, que preceitua:
Artigo XXII Entrada em vigor
1 - A presente Conveno entrar em vigor 90 dias aps a data em que
tenha sido depositado, junto ao Governo depositrio, o dcimo instrumento
de ratificao, aceitao, aprovao ou adeso.
2 - Para cada Estado que ratificar, aceitar ou aprovar a presente Conveno
ou a ela aderir, depois do depsito do dcimo instrumento de ratificao,
21 A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. p. 13 e 15.
22
HESSE, Konrad. Op. cit. p. 15 e 19.
23
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas limites e possibilidades da Constituio
brasileira. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 83.
24
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. 3 tiragem. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 60.
25
BARROSO, Lus Roberto. Op. cit. p. 84.
52

aceitao, aprovao ou adeso, a Conveno entrar em vigor 90 dias
depois que o referido Estado tiver depositado seu instrumento ou adeso.
tambm possvel caso em que um ato normativo seja perfeito, invlido

e eficaz, mencionando Lus Roberto Barroso o exemplo da uma lei inconstitucional,
anteriormente declarao de nulidade pelo Poder Judicirio26. Hiptese mais marcante
nesse sentido a do art. 27 da Lei 9.868/99, que dispe sobre o processo e julgamento
da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade
perante o Supremo Tribunal Federal e que se repete no art. 11 da Lei 9.882/99,
disciplinadora da argio de descumprimento de preceito fundamental. Nesses casos,
o legislador optou pela eficcia diferida da deciso do STF, legitimando, pela via legal,
a norma que, conquanto seja invlida, protraia, no tempo, a sua eficcia27. A doutrina28
ainda assinala sobre a existncia de norma jurdica perfeita, invlida e ineficaz, como
no caso de uma lei inconstitucional no perodo de sua vacatio legis.
Um exame apressado do conceito de eficcia do ato jurdico pode levar
concluso de que se cuida de termo idntico efetividade. Entretanto, a eficcia admite
duplo sentido29; pode ser tomada como anloga potencialidade de gerar efeitos
jurdicos, sem provocar repercusso direta e imediata no tecido social. o que se
chama de eficcia jurdica. De outro lado, ao aludir-se aceitao e ao cumprimento,
pela sociedade, da normatividade contida no ato, com alcance das metas previstas pela
norma, tem-se a eficcia social, que se vincula ao conceito de efetividade, tema do
prximo tpico do presente estudo.
3.3 Anlise da efetividade do Direito Internacional Ambiental

Alguns aspectos especficos estimulam o interesse sobre a anlise da
efetividade das normas no campo do Direito Internacional Ambiental. Dois desses
aspectos destacam-se, a saber: a instabilidade do surgimento desse ramo do Direito,
dificultando a formao de conscincia em torno do necessrio cumprimento s normas
ambientais30; e a disciplina da matria relativa preservao do meio ambiente, que se
d, em sua grande maioria, por meio de tratados31, instrumentos legislativos dotados
de pouca coercibilidade e nem sempre voltados produo de eficcia social, como
26
Idem.
27
Para melhor apreciao, vale transcrever o texto do art. 27 da Lei 9.868/99, que se repete no art. 11 da Lei 9.882/99: Ao
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse
social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao
ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha ser fixado.
28
29
SILVA, Jos Afonso da. Op. cit. p. 65-66.
30
CALSING, Renata de Assis. Possibilidades e limites da efetividade do direito internacional ambiental: uma anlise da
CITES, Conveno da Basilia e Protocolo de Quioto. Braslia, 2005. p. 87 (dissertao apresentada no programa de mestrado
do Centro Universitrio de Braslia UniCEUB, ainda no publicada).
31
CALSING, Renata de Assis. Op. cit. p. 93.
53

se extrai do prprio conceito clssico de tratado, cunhado por Francisco Rezek32
Tratado todo acordo formal concludo entre sujeitos de direito internacional pblico,
e destinado a produzir efeitos jurdicos (grifou-se).
3.3.1
Conceito de efetividade
No mbito do Direito Internacional Ambiental, para ser efetiva, a norma

jurdica deve ser dotada de dupla condio de eficcia e de efetividade, o que induz
ao reconhecimento de algumas dificuldades; de um lado, empecilhos de ordem geral,
relacionados especificidade do Direito Internacional e, de outro, obstculos de ordem
particular, pertinentes ao campo do meio ambiente33. sob essa perspectiva que se
pretende lanar luzes sobre o conceito de efetividade, elaborado, porm, em dimenses
diversas.
3.4 Posio Doutrinria

O conceito de efetividade at aqui adotado condiz com a idia de eficcia social,
em aproximao tese de realizao, concretizao do Direito junto a uma determinada
comunidade. Assim, a norma que logra promover a unio entre as dimenses do ser
e do dever-ser, com reconhecimento de seu comando pela sociedade, dotada de
efetividade. Sob esse aspecto, vale considerar que o ato normativo, respeitado e
cumprido por seus destinatrios, gerador de alterao na ordem ftico-jurdica, contm
em si efetividade.
V-se, pois, que a efetividade da norma est correlacionada ao escopo social
do Direito, ou seja, funo inerente ao sistema jurdico de subsumir a conduta
humana sua normatividade. Simples concluir, ento, que a eficcia jurdica, vale
dizer, a potencialidade de operacionalizao de uma norma, aparece como pressuposto
de sua efetividade, sob pena de arrostarem-se os ideais de racionalidade e logicidade
do sistema jurdico34.
H estreito liame entre as idias de efetividade e sano; ocorre que, por
vezes, a norma no espontaneamente cumprida hiptese de mxima efetividade
do ato normativo , impondo-se a utilizao de um mecanismo de coercibilidade,
conhecido como norma secundria. Em vista disso, costuma-se emprestar maior ou
menor efetividade s normas jurdicas em geral, dispondo-se, no mbito interno, sobre
32 Direito internacional pblico curso elementar. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 14.
33
MALJEAN-DUBOIS, Sandrine. La mise en oeuvre du droit international de lenvironement. Centre dtudes et de recherches
internationales et communautaires, Aix-en-Provence (France). Les notes de lIddri, n. 4, 2003. p. 22.
34
54

a baixa efetividade das normas constitucionais e a alta efetividade dos preceitos de
Direito Penal. Assim que, numa comparao Direito Interno/Direito Internacional,
este normalmente apontado como de baixa efetividade, dada a ausncia de sanes
formais em geral.
preciso atentar para a especificidade dos regimes35 a que se submetem os
ramos jurdicos, para se perceber que o carter de cada sano ser, naturalmente,
diverso, sem isso significar, necessariamente, que esta ou aquela esfera do Direito no
detenha qualquer efetividade, mngua de sano. No mbito do Direito Constitucional,
adverte Lus Roberto Barroso, a sano prevista para a inobservncia de suas normas
no se harmoniza com as idias de pena ou de execuo civil, para ir alm e assumir
outra categoria, a da responsabilidade poltica36. D-se assim, tambm, com o Direito
Internacional, abrindo-se oportunidade s partes participantes de um tratado, na hiptese
de sua violao, de consider-lo extinto ou de desonerar-se de seu cumprimento total
ou parcialmente37.
Questo importante atinente categoria da sano como pressuposto de
efetividade da norma jurdica o reconhecimento de que o Direito no se cinge
fora, dispondo de instrumentos outros que lhe do fundamentao, em que pese o
reconhecimento doutrinrio de que a realizao do Direito no prescinde da fora38.
Os contornos em que est envolvido o Direito Ambiental trazem exigncia
peculiar, de modo a propiciar sua efetividade: mudana de postura por parte daqueles
que interpretam e realizam o Direito, superando a tica patrimonial e individualista tpica
do paradigma anacrnico norteador do Direito tanto substantivo quanto instrumental.
Impe-se a ultrapassagem da dogmtica antes consolidada margem da percepo de
um direito difuso e fundamental, de terceira dimenso39, que est a exigir a formulao
de novas categorias e a releitura da normativa vigente, no dizer de Gustavo Tepedino40.
Assim, o conceito de efetividade sob o enfoque do Direito Ambiental deve estar em
sintonia com essa nova roupagem, determinando-se que a efetividade no se restrinja
maneira como os atores estatais implementem os instrumentos legislativos, mas,
tambm, ao modo como so cumpridas as normas, em ateno a seus fins41.
35
Para os fins e limites deste trabalho, adota-se o conceito de Krasner sobre regimes, nada obstante as crticas que lhe so
feitas: conjuntos de princpios, normas, regras e procedimentos decisrios implcitos ou explcitos em torno dos quais convergem
as expectativas dos atores de uma determinada rea de relaes internacionais (apud STOKKE, Olav Schram. Regimes as
Governance Systems. In: YOUNG, Oran R. (org). Global governance: drawing insights from the environmental experience.
London: MIT Press, 1997. p. 31). Traduo livre.
36
Ibidem. p. 87.
37
REZEK, J. F. Op. cit. p. 89.
38
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1997. p. 66.
39
O Supremo Tribunal Federal vem esposando o entendimento de que o direito a meio ambiente ecologicamente equilibrado
de terceira gerao; cf. os seguintes julgados da relatoria do Ministro Celso de Mello, que sero analisados no prximo tpico
(3.1.2): MS 22164/SP, julgado pelo plenrio em 30/10/95 e publicado no DJ de 17/11/95, p. 39.206; e RE 134297/SP, julgado pela
1 Turma em 13/06/95 e publicado no DJ de 22/09/95, p. 30.597.
40 Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p.332.
41
CALSING, Renata de Assis. Op. cit. p. 91.
55

a que a jurisprudncia exerce papel preponderante, razo pela qual se
passa a examinar a efetividade dos atos normativos de Direito Ambiental na viso dos
tribunais.
3.5 Posio da Jurisprudncia

A funo principal dos intrpretes do Direito assegurar sua mxima
efetividade, princpio geral que se presta a empreender toda a operatividade possvel
ao sistema jurdico, concretizando-o de forma ampla e finalstica, sem depender de
dados circunstanciais timos ou ideais, impondo-se atividade interpretativa carter
criativo42.
No mbito do Supremo Tribunal Federal, o princpio da mxima efetividade
vem sendo utilizado na realizao da Constituio Federal, conforme julgados da
relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em que se determinou baixa dos processos aos
tribunais a quo para que apreciassem aes rescisrias, visando a anular decises de 1
instncia, supostamente incompatveis com a ordem constitucional. Assinalou o relator
que A manuteno de decises das instncias ordinrias divergentes da interpretao
constitucional revela-se afrontosa fora normativa da Constituio e ao princpio da
mxima efetividade da norma constitucional43.
Assim, princpios outros regentes do Direito vm sendo relativizados, de
modo a emprestar s normas a melhor e maior repercusso no seio social, propiciando
real soluo aos conflitos que chegam ao Poder Judicirio, ainda que em detrimento
de pressupostos e de critrios axiolgicos eminentemente jurdicos. o que se vem
operando com o princpio da segurana jurdica, cuja mitigao aceita nas hipteses
em que essa segurana se contrape frontalmente aos ditames da realidade, a exemplo
da possibilidade de realizao do exame de DNA em causas envolvendo investigao de
paternidade cuja deciso judicial44 transitou em julgado45.
42
SILVA NETO, Manoel Jorge e. O princpio da mxima efetividade e a interpretao constitucional. So Paulo: LTR, 1999.
p. 18 e 33.
43
A deciso encontrada no RE 235794 AgR/SC, julgado pela 2 Turma em 22/10/2002 e publicado no DJ de 14/11/2002, p.
4, e no RE 328812 AgR/AM, julgado pela 2 Turma em 10/12/2002 e publicado no DJ de 11/04/2003, p. 42.
44
No mbito da jurisprudncia, cf., como deciso paradigmtica, o acrdo do Superior Tribunal de Justia proferido no
REsp 427117/MS (2002/0044155-6), relator Ministro Castro Filho, julgado pela 3 Turma em 04/11/2003 e publicado no DJ de
16/02/2004, p. 241, que menciona: Considerando, assim, que a paternidade do investigado no foi expressamente excluda
por real deciso de mrito, precedida por produo de provas, impossvel se mostra cristalizar como coisa julgada material a
inexistncia do estado de filiao, ficando franqueado ao autor, por conseguinte, o ajuizamento de nova ao. a flexibilizao
da coisa julgada.
II Em se tratando de direito de famlia, acertadamente, doutrina e jurisprudncia tm entendido que a cincia jurdica deve
acompanhar o desenvolvimento social, sob pena de ver-se estagnada em modelos formais que no respondem aos anseios da
sociedade.
45
Para aprofundamento do tema, ver, por todos, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e MEDINA, Jos Miguel Garcia. O dogma
da coisa julgada hipteses de relativizao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
56

No que se relaciona, especificamente, ao Direito Ambiental, a matria no
ordenamento brasileiro tem previso constitucional (Constituio Federal, art. 225),
exigindo do aplicador do Direito posio tendente a garantir o mximo de efetividade
sua construo normativa. Isso tem sido feito na esfera do Supremo Tribunal Federal, com
base na idia de que o meio ambiente ecologicamente equilibrado direito fundamental
de terceira dimenso, como antes mencionado (nota 38). Nesse sentido, no MS 22164/
SP, o tribunal anulou deciso de expropriao de imvel rural situado no Pantanal
Mato-Grossense por ofensa ao devido processo legal, uma vez que no se notificara o
proprietrio da percia; o relator, Ministro Celso de Mello, assim se manifestou:
O direito integridade do meio ambiente tpico direito de terceira gerao
constitui prerrogativa jurdica de titularidade coletiva, refletindo, dentro
do processo de afirmao dos direitos humanos, a expresso significativa
de um poder atribudo, no ao indivduo identificado em sua singularidade,
mas, num sentido verdadeiramente mais abrangente, prpria coletividade
social.
No mesmo sentido, o RE 134297/SP, em que o STF decidiu pelo dever do

Estado de indenizar particular que sofreu limitao administrativa imposta a imvel
de sua propriedade, localizado na Reserva Florestal da Serra do Mar, considerada
patrimnio nacional (Constituio Federal, art. 225, 4), com o fundamento de que o
ato administrativo afetara o contedo econmico do direito de propriedade.
O melhor exemplo de construo jurisprudencial em torno da matria do meio
ambiente, aplicando-lhe a mxima efetividade, com a cristalizao do entendimento
de que se trata de direito fundamental, advm de julgado do Superior Tribunal de
Justia no REsp 575998/MG (2003/0135074-8), relatado pelo Ministro Luiz Fux e
julgado pela 1 Turma em 07/10/2004, com publicao no DJ de 16/11/2004, p. 191.
O caso concreto est inserido em processo de ao civil pblica, no qual se reconheceu
a ilegalidade da suspenso de servios de coleta de lixo, que tem cunho essencial,
sendo que a prestao descontinuada causa prejuzo sade pblica. Em razo de sua
singularidade, vale transcrever a ntegra da ementa:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. COLETA DE LIXO. SERVIO
ESSENCIAL. PRESTAO DESCONTINUADA. PREJUZO SADE PBLICA. DIREITO
FUNDAMENTAL. NORMA DE NATUREZA PROGRAMTICA. AUTO-EXECUTORIEDADE.
PROTEO POR VIA DA AO CIVIL PBLICA. POSSIBILIDADE. ESFERA DE
DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR. INGERNCIA DO PODER JUDICIRIO.
1. Resta estreme de dvidas que a coleta de lixo constitui servio essencial,
imprescindvel manuteno da sade pblica, o que o torna submisso regra da
continuidade. Sua interrupo, ou ainda, a sua prestao de forma descontinuada,
extrapola os limites da legalidade e afronta a clusula ptrea de respeito dignidade
humana, porquanto o cidado necessita utilizar-se desse servio pblico, indispensvel
sua vida em comunidade.
57

2. Releva notar que uma Constituio Federal fruto da vontade poltica
nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se
vai consagrar, por isso cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vs
e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebvel que direitos consagrados
em normas menores como Circulares, Portarias, Medidas Provisrias, Leis Ordinrias
tenham eficcia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados
nos mais altos valores ticos e morais da nao sejam relegados a segundo plano.
Trata-se de direito com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define
pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado.
3. Em funo do princpio da inafastabilidade consagrado
constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ao que o assegura, sendo
certo que todos os cidados residentes em Cambuquira encartam-se na esfera desse
direito, por isso a homogeneidade e transindividualidade do mesmo a ensejar a bem
manejada ao civil pblica.
4. A determinao judicial desse dever pelo Estado, no encerra suposta
ingerncia do judicirio na esfera da administrao. Deveras, no h discricionariedade
do administrador frente aos direitos consagrados, qui constitucionalmente. Nesse
campo a atividade vinculada sem admisso de qualquer exegese que vise afastar
a garantia ptrea.
5. Um pas cujo prembulo constitucional promete a disseminao das
desigualdades e a proteo dignidade humana, aladas ao mesmo patamar da defesa
da Federao e da Repblica, no pode relegar a sade pblica a um plano diverso
daquele que o coloca, como uma das mais belas e justas garantias constitucionais.
6. Afastada a tese descabida da discricionariedade, a nica dvida que se
poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programtica
ou definidora de direitos.
7. As meras diretrizes traadas pelas polticas pblicas no so ainda
direitos seno promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera insindicvel pelo
Poder Judicirio, qual a da oportunidade de sua implementao.
8. Diversa a hiptese segundo a qual a Constituio Federal consagra
um direito e a norma infraconstitucional o explicita, impondo-se ao judicirio torn-lo
realidade, ainda que para isso, resulte obrigao de fazer, com repercusso na esfera
oramentria.
9. Ressoa evidente que toda imposio jurisdicional Fazenda Pblica
implica em dispndio e atuar, sem que isso infrinja a harmonia dos poderes, porquanto
no regime democrtico e no estado de direito o Estado soberano submete-se prpria
justia que instituiu. Afastada, assim, a ingerncia entre os poderes, o judicirio,
alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a
realizao prtica da promessa constitucional.
10. A questo do lixo prioritria, porque est em jogo a sade pblica e
o meio ambiente. Ademais, A coleta do lixo e a limpeza dos logradouros pblicos so
58

classificados como servios pblicos essenciais e necessrios para a sobrevivncia do
grupo social e do prprio Estado, porque visam a atender as necessidades inadiveis
da comunidade, conforme estabelecem os arts. 10 e 11 da Lei n. 7.783/89. Por
tais razes, os servios pblicos desta natureza so regidos pelo PRINCPIO DA
CONTINUIDADE.
11. Recurso especial provido.
3.6 Posio da Legislao Aplicvel

Ao lado da disciplina especfica do meio ambiente por seu art. 225, a
Constituio Federal brasileira traz, no art. 186, inciso II, mecanismo importante de
efetividade de seu contedo normativo, ao prever, como um dos requisitos exigveis
ao cumprimento da funo social da propriedade rural, a utilizao adequada dos
recursos naturais e preservao do meio ambiente. A inobservncia da funo social
poder implicar desapropriao do imvel por interesse social para fins de reforma
agrria, como previsto pelo art. 184, caput, da prpria Constituio. Ainda no espectro
constitucional, h previso de instrumentos especficos voltados salvaguarda do meio
ambiente, consubstanciados na ao popular (art. 5, LXXIII) e na ao civil pblica
(art. 129, inciso III), ambas com regulamentao infraconstitucional46. Interessante
notar que uma das atribuies do sistema nico de sade a colaborao na proteo
do meio ambiente, como prev o art. 200, inciso VIII, do texto constitucional.
Sobre o aspecto da efetividade e em nvel infraconstitucional, destaca-se, no
Brasil, a Lei 9.605/98, que dispe sobre sanes penais e administrativas impostas
a condutas lesivas ao meio ambiente. A eficcia social dessa moldura normativa no
reside, apenas, nas sanes a serem impostas nas hipteses de prticas de ilcitos,
mas, tambm, na possibilidade de desconsiderao da pessoa jurdica quando sua
personalidade servir de empecilho ao ressarcimento dos prejuzos causados qualidade
do meio ambiente (art. 4). No que tange aplicao da pena, importante observar os
casos de atenuantes47, que, igualmente, tm, por escopo, a efetividade da normatividade
contida na Lei 9.605/98, tanto quanto a definio dos crimes em espcie como sendo de
menor potencial ofensivo (art. 27), com o rito da Lei n. 9.099/95. Ainda no mbito dessa
legislao especfica e em sintonia com os propsitos da Conveno sobre o Comrcio
Internacional de Espcies da Flora e Fauna em Perigo de Extino CITES, ratificada
pelo Brasil em 06/08/75, merece destaque o 2 do art. 40, que apresenta como
agravante da pena a ocorrncia de dano afetando espcies ameaadas de extino no
46
Leis 4.717/65 e 7.347/85.
47
O art. 14 da lei elenca as circunstncias atenuantes: I baixo grau de instruo ou escolaridade do agente; II
arrependimento do infrator, manifestado pela espontnea reparao do dano, ou limitao significativa da degradao ambiental
causada; III comunicao prvia pelo agente do perigo iminente de degradao ambiental; IV colaborao com os agentes
encarregados da vigilncia e do controle ambiental.
59

interior das Unidades de Conservao.
O Captulo VII da Lei 9.605/98 destina-se cooperao internacional para
preservao do meio ambiente. A esse respeito, a legislao muito deixa a desejar no
tocante efetividade das normas ali contidas, apresentando sistema de cooperao
altamente restritivo, propondo a cooperao do Brasil somente em relao produo
de prova, exame de objetos e lugares, informaes sobre pessoas e coisas, presena
temporria de pessoa presa, cujas declaraes tenham relevncia para deciso de uma
causa, alm de outras formas de assistncia permitidas pela legislao em vigor e
pelos tratados de que o pas seja parte. No bastasse isso, e os dispositivos legais
disciplinadores do tema ainda impem resguardo soberania nacional, ordem pblica
e bons costumes, sem alinhamento com a nova ordem jurdica mundial, ao lado de
estipularem procedimento burocratizado ao extremo para a cooperao do Brasil.
Uma das incumbncias conferidas pelo legislador constituinte ao poder pblico
na disciplina constitucional do meio ambiente, diretamente relacionado ao objeto do
presente estudo, proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas
que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou
submetam os animais a crueldade48 (art. 225, 1, inciso VII); a realizao dessa
proposta faz-se no s pela lei dos crimes ambientais, acima comentada, mas, tambm,
pelos Cdigos de Caa, de Pesca e Florestal.
O Cdigo Florestal foi institudo pela Lei 4.771/65, encontrando-se defasado
em relao ordem jurdica atual; ainda assim, a criao de reas de preservao
permanente (arts. 2 e 3) medida de reconhecida efetividade, alm das restries
impostas para o uso das florestas em geral (arts. 6 a 13 e 16 a 21); ressaltem-se, ainda,
as contravenes penais especficas ali tipificadas (art. 26), reforadas em seu grau de
efetividade pelo agravamento das penas, conforme previso do art. 3149. O chamado
Cdigo de Caa tem sua disciplina prevista pela Lei 5.197/67, voltada a proteger a
fauna; esse diploma legal exprime marco importante ao proibir a caa (arts. 1 e 2) e
ao antecipar no mbito interno os objetivos da CITES, sobretudo pelo que preconizam
seus arts. 3, caput, e 4. Essa lei dotada de efetividade, sobretudo, ao atribuir a
natureza de crime ofensa de seus dispositivos (art. 27), instituindo circunstncias50
especficas de agravamento da pena no seu art. 29. Por fim, o conhecido Cdigo de
48
Em relao proibio de praticar crueldades em detrimento dos animais, o STF teve oportunidade de julgar caso
interessante em que se discutiu a legitimidade (constitucionalidade) da manifestao cultural conhecida como farra do boi,
tpica do Estado de Santa Catarina; percebe-se do julgado o exerccio, pelos julgadores, da ponderao de interesses (coliso de
direitos fundamentais), concluindo o tribunal que a prtica fere a imposio constitucional de preservao da fauna e da flora e de
no provocar crueldade nos animais. Trata-se do RE 153531/SC, relator para o acrdo Ministro Marco Aurlio, julgado pela 2
Turma em 03/06/97 e publicado no DJ de 13/03/98, p. 13.
49
Diz o mencionado dispositivo que so circunstncias que agravam a pena, alm daquelas previstas no Cdigo Penal e
da Lei de Contravenes penais: a) cometer a infrao no perodo de queda das sementes ou de formao das vegetaes
prejudicadas, durante a noite, em domingos ou dias feriados, em poca de seca ou inundaes; b) cometer a infrao contra a
floresta de preservao permanente ou material dela provido.
50
a) cometer a infrao em perodo defeso caa ou durante a noite; b) empregar fraude ou abuso de confiana; c)
aproveitar indevidamente licena de autoridade; d) incidir a infrao sobre animais silvestres e seus produtos oriundos de reas
onde a caa proibida.
60

Pesca foi introduzido no ordenamento jurdico pelo Decreto-Lei 221/67, dispondo sobre
a proteo e estmulo pesca. Esse instrumento legislativo dotado de efetividade
ao delimitar o campo da pesca, determinando que essa pode efetuar-se com fins
comerciais, desportivos e cientficos (art. 2, caput), ao lado de instituir infraes e
penas por seu Captulo VI.
Interessante observar que essa produo legislativa brasileira na dcada de
60 reflexo do debate mundial, ocorrido nos anos 60/7051, em torno da constatao
de que vrias espcies da fauna e da flora se encontravam ameaadas de extino,
culminando com as negociaes sobre a CITES no incio da dcada de 70 e com sua
entrada em vigor em julho de 1975. Percebe-se, com nitidez, a tomada de posio
interna por influncia da ordem mundial, apressando-se os atores estatais em dotar
o pas de normatividade reguladora da questo atinente ameaa de extino de
espcies da flora e da fauna.
Contudo, o propsito principal deste trabalho a investigao em torno das
posturas adotadas pelos Estados em geral, em relao ao cenrio internacional, ou
seja, como se comportam os pases diante do direito internacional em matria de
meio ambiente; at que ponto contribuem para a realizao dos acordos internacionais
firmados por intermdio dos tratados e convenes, sobretudo diante da feio desses
instrumentos legislativos.
Para tanto, preciso analisar o movimento contrrio, ou seja, a forma como
se implementam as normas internacionais no interior dos Estados, de modo a que
estes cumpram seus deveres na rbita internacional, e avaliar os meios de imposio
ou de ajuda para que os entes estatais atendam a esses compromissos. Impe-se o
estudo de estruturas especficas de efetividade e seus critrios de avaliao na produo
legislativa. Esse o objetivo dos prximos tpicos.
3.6.1 Mecanismos de efetividade: compliance e enforcement

A efetividade dos tratados e convenes no mbito do Direito Internacional
Ambiental assume dupla perspectiva: de um lado, preciso levar em conta as metas
traadas pelos instrumentos legislativos para a resoluo dos problemas ambientais;
e, de outro, deve-se tomar como ponto de referncia a conduta levada a efeito pelos
Estados em face das normas contidas nas convenes, o que exige alterao de postura
51
Renata Calsing afirma que a CITES resultado de preocupao expressada pelos participantes da Conferncia das
Naes Unidas sobre o Meio Ambiente Humano, realizada em Estocolmo (Sucia), em junho de 1972, acerca da rapidez com
que as espcies da fauna e da flora silvestres do mundo ficavam expostas a ameaas de extino em funo do comrcio
internacional no regulamentado (Op. cit. p. 164-165). No site www.cites.org, encontra-se a seguinte origem da Conferncia:
CITES foi esboada como resultado de uma resoluo adotada em 1963, em um encontro dos membros da IUCN (Unio
Conservacionista Mundial). Acesso em: 02 fev. 2006. Traduo livre.
61

dos atores envolvidos em nveis institucionais variados52. Nesse ponto, observa-se que
a efetividade das convenes destinadas ao regramento das questes relativas ao meio
ambiente tomar por base no s as normas em si, constantes desses instrumentos,
mas, igualmente, a tomada de posio das partes contratantes. No tpico destinado ao
teste de efetividade da CITES sero trilhados, em linhas gerais, esses dois caminhos,
investigando-se o texto da conveno a partir dos critrios estabelecidos para aferio
de efetividade e a repercusso da CITES no Brasil.
Ponto importante relativo efetividade do Direito Internacional Ambiental
a diferenciao de seu grau, eis que as convenes so dotadas de normas de carter
cogente e, portanto, exigveis, e de outras que tm contedo programtico, voltadas
a pontuar orientaes e princpios gerais53. Ao lado dessa constatao, outros fatores
contribuem para a dificuldade de imprimir-se efetividade aos acordos ambientais, a
exemplo das disparidades entre as situaes dos Estados contratantes, o que se une
escassez de recursos para o implemento dos standards ambientais, ausncia de
sanes relativas ao desrespeito e morosidade dos processos legislativos54.
Nesse cenrio, apresentam-se as estruturas de compliance e enforcement
como mecanismos de fomento efetividade das convenes de Direito Ambiental,
no se podendo inferir que se trata de instrumentos aptos a assegurar a integral
efetividade de um regime. Isso, principalmente, se for considerada a realidade de que
alguns Estados signatrios de acordos ambientais assim o fazem sem acautelar-se
acerca dos custos de implementao interna das medidas previstas nas convenes
ou, simplesmente, participam dos tratados por interesses os mais diversos, de cunho
poltico, sem qualquer previso de realizao do contedo dos acordos nos limites de
seu territrio ou, mesmo, sem o desiderato de contribuir na esfera internacional.
O termo compliance55 relaciona-se implementao das normas ambientais
internacionais no mbito interno dos Estados, propiciando compatibilidade dos
procedimentos adotados por uma parte contratante com as determinaes constantes
numa conveno ou tratado ambiental. Designa, tambm, a realizao, de fato, das
normas de Direito Ambiental no plano internacional, o que induz ao fiel cumprimento
dos compromissos assumidos perante a ordem mundial. Nesse passo, tem-se que a
compliance de um Estado medida de aferio de sua adeso e comprometimento para
52
Sandrine Maljean-Dubois sustenta que um regime pode ser considerado efetivo se atende a estes requisitos: assegura a
proteo do meio ambiente; conduz ao respeito s regras e padres postos; conduz modificao desejada do comportamento
humano; transposto aos diferentes nveis institucionais (regional, nacional, local) pela adoo de leis, regulamentos e a conduta
de certas atividades administrativas; tem um impacto por meio de sua prpria existncia, independentemente da adoo de
medidas especficas (Op.cit. p. 23-24). Traduo livre.
53
CALSING, Renata de Assis. Op. cit. p. 100. Em que pese assertiva, preciso atentar para o fato de que os princpios, ao
serem positivados, no so desprovidos de normatividade, conforme ensinamento doutrinrio (Gomes Canotilho. Op. cit., nota 15)
e jurisprudncia do STF em torno do tema densidade normativa (cf. ADPF 33 MC/PA, relator Ministro Gilmar Mendes, julgada em
29/10/2003 pelo plenrio e publicada no DJ de 06/08/04, p.20; MI 542/SP, relator Ministro Celso de Mello, julgado em 29/08/2001
pelo plenrio e publicado no DJ de 28/06/2002, p. 89).
54
MALJEAN-DUBOIS, Sandrine. Op. cit. p. 25.
55
Segundo Silveira Bueno, compliance pode ser traduzido para o portugus pelos termos condescendncia, submisso,
aquiescncia, flexibilidade (Minidicionrio ingls/portugus portugus/ingls. So Paulo: FTD, 2000. p. 132).
62

com os acordos internacionais ambientais.
Sobre esse aspecto, preciso considerar que compliance no se restringe,
portanto, idia limitada de implementao56, para atingir dimenso diversa relacionada
com as obrigaes procedimentais e substantivas especficas, alm do esprito, de
um tratado57. Isso leva concluso de que no se trata de estrutura esttica, mas
verdadeiro processo, dotado de dinamicidade; nesses termos, todas as atitudes em
prol da compliance devem estar em permanente mudana.
Intimamente ligado categoria da compliance est o mecanismo conhecido
como enforcement, destinado a compelir os Estados a atender aos ditames dos regimes
protetores do meio ambiente. Entretanto, por vezes, nada obstante a adoo de medidas
positivas nesse sentido, os Estados no conseguem evitar a ocorrncia de danos, o que
exige condutas sancionatrias das violaes ocorridas, que acabam por propiciar a
execuo (no sentido de compliance) das normas ambientais58.
Os procedimentos de enforcement no tm apenas escopo repressivo, mas,
principalmente, preventivo, de maneira a apontar solues consensuais, evitando
conflitos e salvaguardando a estabilidade do regime. Apresentam-se como meios
extrajudiciais para resoluo de controvrsias. Vale considerar, alis, que o apelo s
sanes no medida das mais aplaudidas por estudiosos do tema, que entendem
como perda de tempo os esforos para negociar clusulas sancionatrias nos tratados
e invocar sanes unilaterais por fora de violaes59. Sugerem um processo iterativo
de discurso entre as partes, organizaes e o pblico em geral.
No mbito da CITES60, tm-se, no artigo VIII, as medidas a serem adotadas
pelas partes, sendo que o 1 elenca mecanismos a que atribudo carter de
enforcement; preceitua o dispositivo:
1 - As Partes adotaro as medidas apropriadas para velar pelo cumprimento
das disposies desta Conveno e proibir o comrcio de espcimes em
violao das mesmas. Estas medidas incluiro:
a - sancionar o comrcio ou a posse de tais espcimes, ou ambos; e
b - prever o confisco ou devoluo ao Estado de exportao de tais
espcimes.
56
CHAYES, Abram; CHAYES, Antonia Handler; MITCHELL, Ronald B. Managing compliance: a comparative perspective. In:
WEISS, Edith Brown e JACOBSON, Harold K. Engaging countries strengthening compliance with international environmental
accords. London: MIT Press, 2000. p. 39.
57
JACOBSON, Harold K.; WEISS, Edith Brown. A Framework for Analysis, In: WEISS, Edith Brown e JACOBSON, Harold K.
Op. cit. p. 5 (Tabela 1.1).
58
Renata de Assis Calsing conclui, assim, que o enforcement a resposta dada situao de no-compliance com os
tratados (Op. cit. p. 144).
59
CHAYES, Abram; CHAYES, Antonia Handler; MITCHELL, Ronald B. Op. cit. p. 41.
60
A questo relacionada ao monitoramento de compliance e enforcement da CITES ser apreciada no item referente ao teste
de efetividade dessa Conveno (4.2).
63

Um dos obstculos maior eficincia da estrutura de enforcement a resistncia
em torno de concesso de parcela da soberania pelos Estados para que as instituies
executem as medidas a serem adotadas pelas instituies em geral, consoante previsto
nos tratados. preciso haver assimilao do novo conceito de soberania compartilhada
e percepo da idia de governana global, em aproximao ao conceito de regime,
vale dizer, referindo-se criao e operacionalizao de regras em nveis diversos e ao
envolvimento de atores sub e transnacionais61.
3.6.2 Critrios de efetividade dos instrumentos legislativos

A anlise da efetividade dos regimes de Direito Internacional Ambiental faz-se
por intermdio de critrios diversificados edificados pela doutrina dedicada ao tema;
pode-se dizer que, na avaliao de um tratado ou conveno, delineiam-se fatores
endgenos do texto acordado entre as partes, ao lado de elementos exgenos, cujo
somatrio vai apontar para a maior ou menor efetividade de um determinado regime.
No h consenso geral acerca dos critrios mencionados62; para os objetivos
deste trabalho, so escolhidos aqueles que melhor se aplicam anlise da CITES,
objeto de investigao selecionado. Assim que, a ttulo de fatores internos, servem
de modelos de medio da efetividade de uma conveno a clareza do texto, por meio
da objetividade e da vinculao das normas, a definio dos objetivos traados, a
previso de sanes, as formas de controle estipuladas e o nmero de signatrios. Como
critrios de cunho externo ao texto, ligados especificamente ao regime implementado,
devem ser sublinhados o nmero de atores envolvidos, com ateno participao do
hegemon, a viabilidade econmica e o consenso cientfico.
A clareza do texto de uma conveno est intrinsecamente ligada objetividade
e vinculao das normas nele estipuladas. No mbito do Direito Internacional conhecida
a diviso doutrinria entre as soft e as hard norms, ligadas, respectivamente, menor
ou maior vinculao das partes aos atos normativos. Em linhas gerais, os acordos
internacionais contm a primeira espcie de normas, o que no tem o condo de
desvaloriz-los enquanto instrumentos legislativos, eis que veiculam, em si, princpios
gerais que servem de vetores aos signatrios para a adoo e permanncia do regime
com o dinamismo que lhe exigido, notadamente pela feio, hoje, assumida pela
sociedade globalizada.
De outro lado, a objetividade das normas previstas implica diretamente uma
maior definio em torno dos escopos pretendidos por uma conveno. Verifica-se que
61
STOKKE, Olav Schram. Op. cit. p. 30.
62
Renata de Assis Calsing faz boa sntese dos fatores, em geral, levados em considerao pelos estudiosos (Op. Cit. p. 101102).
64

essa objetividade eleva o nvel de comprometimento dos pases envolvidos, culminando,
no caso do meio ambiente, com sua maior proteo e, ao mesmo tempo, reduz o
desvio das finalidades do tratado, ao lado de permitir mudana de comportamento
dos Estados, com adoo de novos standards. Deve ser registrado que a exigncia de
um texto claro e com objetivos definidos no pode significar orientao em torno de
um sistema normativo fechado, sob pena de inviabilizar-se o prprio regime, dado o
processo de dinamicidade das relaes internacionais.
Outro elemento utilizado para aferio da efetividade das convenes
a previso de sanes, questo imediatamente atrelada s estruturas de compliance
e enforcement, como j delineado. O poder sancionatrio tem estreita ligao com a
capacidade jurdica da norma de gerar efeitos. As formas de sanes utilizadas nos
tratados e convenes costumam ser identificadas como meios de enforcement para as
hipteses de non-compliance, sendo as mais comuns a retirada de privilgios, presses
diplomticas, sanes unilaterais e restries comerciais63. As formas de controle das
convenes destinam-se, precipuamente, verificao constante da efetividade do
regime, exercendo importante papel de acompanhamento da implementao e alcance
de objetivos das convenes, e consubstanciam-se, basicamente, em monitoramento
por meio de relatrios e inspees/investigaes. O nmero de pases signatrios do
texto de uma conveno fator evidente de indicao da efetividade desse instrumento
legislativo, porquanto a maior participao de Estados significar mais implementao
e controle, ao lado de constituir-se em mecanismo preponderante em favor do que se
vem chamando de governana global.
A nova realidade da governana global no prescinde ao contrrio, precisa
da participao do maior nmero de atores envolvidos na preservao de um regime,
a exemplo no s do Estado, como de membros da sociedade civil, normalmente unidos
em organizaes no-governamentais, e de comunidades cientficas, estas, formadoras
de opinio. Interessante observar que a atuao conjunta desses atores impulsiona
a criao de uma nova tica axiolgica, pautada numa dimenso globalizada, com a
gerao de um consenso impositivo aos Estados em geral. A viabilidade econmica
mantm e, ao mesmo tempo, altera os rumos de determinado regime, porquanto a
equao custo-benefcio pressuposto da efetividade dos tratados e convenes, e isso
se avulta no mbito interno de cada pas signatrio, uma vez que fatores metajurdicos
histricos, culturais, sociais, econmicos em tudo contribuem para o alcance de
resultados64.
63
Um detalhamento sobre essas medidas, de forma sinttica e sistemtica, pode ser encontrado em CALSING, Renata de
Assis. Op. cit. p. 146-149.
64
Em estudo sobre desigualdades regionais e biodiversidade ecolgica no Brasil, Murillo de Arago e Stephen Bunker
mencionam a alternncia de compliance no pas, a depender dos tratados subscritos, por fora das condies polticas e
geogrficas nas diferentes regies do pas (Brazil: regional inequalities and ecological diversity in a federal system. In: WEISS,
Edith Brown; JACOBSON, Harold K. Op. cit. p. 475).
65

Por fim, critrio determinante da efetividade de uma conveno o prvio
consenso cientfico em torno do tema de que ela vai cuidar; as pesquisas e solues
apresentadas comparecem como fator imprescindvel para a formao de polticas
pblicas no mbito dos Estados, colaborando as descobertas e os estudos simulados
para a consecuo dos regimes, sobretudo no mbito do Direito Ambiental, cujos
problemas so fluidos e indeterminados.
A seguir, ser desenvolvido teste de efetividade da Conveno sobre o
Comrcio Internacional de Espcies da Flora e Fauna em Perigo de Extino CITES,
tomando-se, por suporte, os critrios mencionados, com avaliao do texto da conveno
e do contexto de sua criao e, finalizando, com anlise da aplicabilidade da CITES no
Brasil.
3.7
Teste de efetividade da CITES
Os estudos que se vm fazendo sobre a efetividade da CITES destinamse, quase que exclusivamente, averiguao em torno do declnio ou no de
espcies em extino no mundo. Barnabas Dickson65 noticia um trabalho independente
promovido por comisso instituda pelas partes contratantes em 1994, poca em que
no foi feita nenhuma nova descoberta sobre a aptido das medidas comerciais para o
desenvolvimento da conservao das espcies. Segundo o mesmo autor, em 2001, a
organizao no governamental IUCN (The World Conservation Union), em novo estudo,
explicitamente, reconheceu a dificuldade de avaliar padres comerciais relacionados
conveno, o que no se d apenas pela carncia de dados, mas por vrios fatores.
A extenso comercial apenas um desses que podem afetar a realidade do que est
acontecendo com as espcies. Nesse sentido, o que aqui se pretende , to-s, apreciar
o grau de efetividade em abstrato do texto da CITES, para culminar com a apresentao
de um quadro geral e sinttico da conveno no Brasil.
3.7.1
A Conveno66
A CITES um acordo internacional entre governos, sendo seu objetivo

assegurar que o comrcio internacional de espcies de animais e plantas silvestres
no ameace sua sobrevivncia. A conveno submete o comrcio de espcimes de
espcies67 selecionadas a certos controles. Toda importao, exportao, re-exportao
65
International conservation treaties, poverty and developmente: the case of CITES. In: Natural resource perspectives,
informativo publicado pelo ODI, instituto de pesquisa do Departamento para o Desenvolvimento Internacional DFID, n. 74,
janeiro de 2002. p. 3.
66
Os dados a seguir apresentados foram extrados do site www.cites.org. Acesso em: 05 fev. 2006; traduo livre.
67
O artigo I do texto da CITES faz distino conceitual entre espcie e espcime.
66

e introduo de espcies alcanadas pela conveno tem de ser autorizada por um
sistema de licenciamento. Cada parte contratante da CITES deve designar uma ou
mais autoridade administrativa para gerir esse sistema de licenciamento e uma ou
mais autoridade cientfica para acompanhar os efeitos do comrcio sobre o status das
espcies.
A estrutura da CITES composta pela Conferncia das Partes, seu Comit
Permanente, com os comits de animais, de plantas e de nomenclatura. Tem-se a
Secretaria da CITES, sediada em Genebra na Sua e administrada pelo UNEP, o Programa
das Naes Unidas para o Meio Ambiente, rgo de apoio estrutura, o qual contm
o Centro de Monitoramento de Conservao Mundial e se une, na base da estrutura da
conveno, s organizaes no governamentais Traffic e IUCN.
3.8
Panorama geral68
A CITES teve a negociao em torno de seu texto encerrada em 03 de maro

de 1973, na cidade de Washington, nos Estados Unidos, com entrada em vigor em 1
de julho de 1975; trata-se de ato internacional com natureza multilateral e abrangncia
global. A conveno foi subscrita pelo Brasil em 1973, com entrada em vigor no ano
de 1975; foi ratificada pelo Decreto Legislativo 54/75 e promulgada pelo Decreto
76.623/75. Atualmente a CITES conta com 169 pases contratantes.
A conveno dispe, em 25 artigos, sobre princpios fundamentais:
regulamentao do comrcio de espcimes de espcies includas em trs anexos69;
licenas e certificados; isenes e outras disposies relacionadas ao comrcio;
medidas que devero as partes adotar para velar pelo cumprimento das disposies
convencionadas; designao de autoridades administrativas e cientficas; e comrcio
com Estados que no so partes na conveno.
3.9
Contexto
Como j observado (item 3.1.3 cf. nota 51), a CITES fruto de debate ocorrido
na dcada de 60, poca em que se constatou a necessidade de regulamentar-se a
cooperao entre os Estados com vistas a proteger as espcies ameaadas de extino70.
68
Os dados a seguir apresentados foram extrados dos sites www.mma.gov.br e www.cites.org. Acesso em: 05 fev. 2006.
69
Os Anexos I, II e III da CITES so listas de espcies que fornecem diferentes nveis ou tipos de proteo superexplorao.
Os artigos II a V da conveno disciplinam a matria.
70
Edith Brown Weiss anota que, no final da dcada de 40, o comrcio da fauna e da flora ameaadas expandiu-se rapidamente,
o que levou a organizao IUCN, em 1960, a iniciar um trabalho junto aos governos, no sentido de restringir a importao de
animais e de produtos de animais; Op. cit. p. 106.
67

Tem-se que o texto no foi gerado de discusso politizada, com ampla negociao, mas de
um fenmeno de colonizao, que culminou com a advertncia governamental em face
das populaes dos Estados mais desenvolvidos e como resultado da proeminncia dos
pases do Norte sobre os do Sul. Ao lado desse segmento, colocaram-se as comunidades
epistmicas, ratificando o carter elitista emprestado ao processo de criao da CITES,
sem que as populaes diretamente atingidas participassem das decises71. Sobre
esse aspecto, acrescenta Barnabas Dickson que a assinatura do tratado foi precedida
de uma dcada de debates e negociaes entre governos e conservacionistas do mundo
desenvolvido, com pequena influncia dos pases em desenvolvimento, para, tambm,
mencionar a excluso da opinio pblica que no fosse aquela dos entes estatais e das
comunidades cientficas72.
Outro no o posicionamento de Rosie Cooney, ao comparar a elaborao da
CITES com o processo de criao da Conveno sobre Biodiversidade Biolgica (CBD);
a autora reconhece as diferenas polticas e legais em termos ambientais, impostas
pela distncia de duas dcadas, e sublinha a pouca politizao e parca negociao
quando da confeco do texto, enquanto a CBD suscitou intenso processo de negociao
internacional73.
3.10
Texto
Uma anlise minudente do texto da CITES foge aos limites deste estudo,
razo pela qual se faz breve apreciao dos aspectos considerados mais marcantes,
notadamente sob o enfoque da efetividade da conveno, o que se realizar com
aplicao dos critrios edificados pela doutrina para aferio da eficcia do acordo.
O prembulo do texto da CITES, sobre reconhecer a necessria cooperao
internacional para eliminao da excessiva explorao de certas espcies da fauna e da
flora, registra seu valor econmico, alm dos referenciais esttico, cientfico, cultural
e recreativo. No que se relaciona aos princpios fundamentais74 (artigo II), verifica-se
que h preocupao em regulamentar, de forma restritiva, o comrcio das espcies
da fauna e da flora, sem ateno ao conceito de desenvolvimento sustentvel; sobre
esse enfoque, Rosie Cooney75 detecta dois princpios emergentes no perodo entre
a CITES e a CBD tratamento de forma integrada das questes atinentes ao meio
71
CALSING, Renata de Assis, op. cit., p. 164, e CONSTANTIN, Franois, Lhumanit, llphant et le paysan: bien commun
et pouvoir local. Disponvel em: www.ceri-sciences-po.org. p. 118 e 124. Acesso em: 05 fev. 2006.
72
Op. cit. p. 1; traduo livre.
73 CITES & the CBD: tensions and synergies, publicado em RECIEL n. 10 (3), 2001. Disponvel em: www.resourceafrica.org/
documentos/2001/2001 cites cbd.pdf. Acesso em: 05 fev. 2006.
74
Sobre a importncia, conceito e funo dos princpios fundamentais em um texto normativo, cf. PEIXINHO, Manoel Messias.
A interpretao da constituio e os princpios fundamentais elementos para uma hermenutica constitucional renovada. 3. ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 136-156.
75
Idem. Renata de Assis Calsing, porm, adverte para a necessidade de aplicao da CITES em conformidade com os
princpios 2 e 4 da Declarao de Estocolmo (1972); Op. cit. p.165.
68

ambiente e ao desenvolvimento e responsabilidades comuns, mas diferenciadas de
pases desenvolvidos e em desenvolvimento. Ainda no mbito do carter rgido da
comercializao, o texto impe a participao das autoridades cientfica e administrativa
(artigo III).
Questo interessante abordada no texto da CITES a concernente s
isenes (artigo VIII) permitidas aos pases contratantes, em harmonia com a previso
contida no prembulo, uma vez que o regramento rgido da comercializao pode ser
dispensado nas hipteses de objetos pessoais ou de uso domstico ( 3), nos casos
de emprstimo, doao ou intercmbio no comercial entre cientistas ou instituies
cientficas [...] de espcimes de herbrio [...] museu ( 6) e, ainda, de espcimes que
sejam parte de um parque zoolgico, circo, coleo zoolgica ou botnica ambulantes
ou outras exibies ambulantes ( 7). Ressaltem-se as obrigaes internas contidas
no artigo VIII e os efeitos sobre a legislao nacional e convenes internacionais
previstos no artigo XIV, que vm ao encontro do conceito clssico de soberania, em
distanciamento ao que preconiza a CBD, como adverte Rosie Cooney76, e em detrimento
de medidas globais, prprias do atual estgio das relaes internacionais. Ainda sob
essa tica, merece registro a possibilidade de apresentao de reservas especficas77,
vedadas as reservas gerais (artigo XXIII).
A anlise empreendida por Barnabas Dickson78 em torno do texto da CITES
aponta para um carter evolutivo do texto da conveno, ao pontuar a mudana
da estrutura simples de controle do comrcio para um regime mais complexo e ao
demonstrar que a incluso de lista discriminada de populaes diferentes das mesmas
espcies em anexos diversos, indicativos de maior ou menor risco de extino, bem
assim, o mecanismo das cotas para o comrcio dos espcimes, so medidas positivas
em prol da salvaguarda da fauna e da flora, a exemplo do ocorrido com os crocodilos e
com os elefantes.
Os outros elementos merecedores de destaque concernentes ao texto da
conveno tm ligao direta com os critrios utilizados para medir sua efetividade, no
ponto em que interferem com a dico da CITES. Isso objeto do prximo subitem.
3.10.1
Efetividade da Conveno: aplicao dos critrios
Como consignado no subitem 3.3, tem-se que a clareza do texto de um

tratado est atrelada objetividade e vinculao de suas normas. No caso da CITES,
76
Op. cit.
77
De acordo com a lista de reservas especficas ofertadas, elaborada pelo site www.cites.org, no encontrada nenhuma
reserva apresentada pelo Brasil. Acesso em: 05 fev. 06.
78
Op.cit. p. 2.
69

verifica-se que ela dispe de sistema prprio para as obrigaes a serem cumpridas,
o que se d no bojo do texto e nos anexos; esses anexos voltam-se ao controle das
espcies sob proteo, prevendo flexibilidade exigvel de acordo com maior ou menor
grau de risco quanto ameaa de extino das espcies. Quanto cogncia de suas
normas, tem-se que a conveno vincula juridicamente os Estados contratantes, com
observncia, porm, da legislao local, conforme se extrai do artigo XIV; vale considerar,
porm, que esse dispositivo tem por objetivo encorajar os pases membros da CITES a
adotarem medidas internas rgidas em relao ao comrcio das espcies de que trata
a conveno, em sintonia com o regime rgido contemplado em seu texto79. Os Estados
subscritores da CITES esto, igualmente, vinculados s normas contidas no artigo VIII
de seu texto, que disciplina medidas a serem adotadas pelas partes, esboando um
elenco de competncias materiais a serem exercidas pelos Estados, ligadas, em toda
sua extenso e contedo, pela designao de autoridades administrativa e cientfica,
nos moldes previstos pelo artigo IX. A submisso ao regime da CITES implica aceitao
do sistema rgido implementado em relao ao comrcio de espcimes, conforme
disciplina obrigatria do artigo V. Pode-se, pois, afirmar que o texto da CITES claro,
objetivo e vinculante80.
O reconhecido carter evolutivo do texto da CITES (subitem 4.1.3) faz concluir
que seus objetivos foram plenamente definidos quando de sua elaborao, mas se
apresentam em permanente definio ao longo do tempo. A flexibilidade do regime,
utilizando a compatibilizao das normas internas com as propostas da comunidade
internacional, ao lado do constante controle do prprio texto, por meio da alternatividade
do contedo de seus anexos, so elementos demonstrativos da permanente evoluo
dos objetivos da CITES. Se assim no fosse, at pelo transcurso de trinta anos de
seu advento, a conveno j teria cado em desuso, experimentando o fenmeno da
dessuetude.
Um importante dado da efetividade da CITES o expressivo nmero de
signatrios 169 abrangendo pases de todas as regies do mundo, sendo de assinalarse que todos os Estados que assinaram a conveno j a ratificaram81. Isso refora seu
papel efetivo no mbito interno de seus membros e repercute, eficazmente, na rbita
internacional. Ainda sobre esse aspecto, vale observar que 52 pases da frica82, onde
o comrcio de animais silvestres de importncia capital para a economia de sua
populao, subscreveram e ratificaram a CITES, tambm servindo esse ponto de ndice
79
Apenas para exemplificar, transcreve-se o 1 do artigo XIV: As disposies da presente Conveno no afetam, de
modo algum, o direito das Partes de adotar: a. medidas internas mais rgidas com referncia s condies de comrcio, captura,
posse ou transporte de espcimes de espcies includas nos Anexos I, II e III, ou proibi-los inteiramente; ou, b. medidas internas
que restrinjam ou probam o comrcio, a captura ou o transporte de espcies no includas nos Anexos I, II ou III (verso em
portugus do texto da CITES, extrada do site www.mma.gov.br. Acesso em: 05 fev. 2006).
80
Renata de Assis Calsing, em anlise da conveno, afirma que esta portanto, no uma soft norm, j que seu cumprimento
se faz necessrio para as suas partes. Contudo, existe um mecanismo interno de aplicao da CITES que permite que um Estado
faa reserva 90 dias antes da entrada em vigor da listagem da espcie controvertida, se isso lhe for afetar de maneira gravosa.
Esse Estado passa a ser considerado como no parte da CITES para essa determinada espcie, op. cit., p. 194.
81
Esse dado foi obtido junto ao site www.cites.org. Acesso em: 05 fev. 2006.
82
Idem.
70

positivo na aferio da efetividade da conveno. Os pases de grande biodiversidade
apresentam-se, no caso da CITES, como os hegemons, a exemplo das naes africanas,
do Brasil, dos Estados Unidos, comparecendo todos eles como integrantes da conveno.
No mbito dos fatores endgenos do texto de um tratado, para fins de
verificao de sua efetividade, entremostram-se como condies fundamentais previso
de sanes e formas de controle do instrumento legislativo, o que deve ser apreciado
sob as luzes das estruturas de compliance e enforcement (cf. subitem 3.2). No caso
da CITES, a vigilncia do comrcio de espcies ameaadas de extino, por meio de
concesso de licenas e certificados para exportao, importao, re-exportao e
introduo de espcimes, conforme artigo VI da conveno, importante mecanismo
de sua efetividade, o que se refora pela disciplina instituda pelos artigos VIII e XIII.
Instrumento importante de monitoramento da compliance da CITES o envio de
relatrios anuais (artigo VIII, 7) pelas partes acerca da implementao da conveno,
com dados das importaes/exportaes das espcies listadas, alm das permisses e
dos certificados emitidos; ademais, h determinao de remessa de relatrios bienais
(artigo VIII, 7) sobre as medidas administrativas, reguladoras e legislativas adotadas
para promover implementao e enforcement. Edith Brown Weiss d notcia de que
a Secretaria da CITES tem repetidamente expressado frustrao com a qualidade e
a quantidade de relatrios recebidos, registrando declnio de remessas em torno de
30% em 1990; de outro lado, anota que uma importante ferramenta de compliance
o Relatrio de Infraes publicado pela Secretaria em cada Conferncia das partes,
detalhando os pases que violaram os controles do comrcio das espcies listadas.83
A mesma autora aponta, ainda, como mecanismo para assegurar a compliance da
conveno, as iniciativas que vm sendo tomadas na esfera da educao e do treinamento,
com estratgia prpria de treinar os treinadores, por intermdio da promoo de
seminrios e da distribuio de material84. Pode-se mencionar, tambm, a inspeo
para verificao da existncia de espcie ameaada de extino pelo comrcio, o que
est previsto como uma das medidas de nvel internacional (artigo XIII, 2).
Dentre os mecanismos de encorajamento para cumprimento de suas regras,
a CITES admite retirada de privilgios, presses diplomticas, sanes unilaterais e
restries comerciais. Weiss conclui que a CITES , inerentemente, difcil de submeter-se
ao regime de enforcement, prevendo que o avano tecnolgico da rea de informaes
poder ajudar nesse aspecto85.
Quanto aos fatores externos ao texto, mas que tambm so essenciais ao teste
de efetividade de um tratado, sobressai, inicialmente, o nmero de atores envolvidos, o
que tem sido considerado como ponto positivo no caso da CITES; alm do elevado nmero
de entes estatais, como j observado, a conveno conta com a necessria participao
83
84
85
Op. cit p. 112-113.

Idem. p. 115.
Idem. p. 116.
71

da comunidade epistmica, eis que a autoridade cientfica do Estado contratante atua
lado a lado com a autoridade administrativa na poltica de regulamentao do comrcio
(artigos III e IV), alm de desempenhar papel decisivo nas medidas a serem adotadas
pelo pas (artigo VIII). No mais, o artigo IX da conveno estabelece que as partes
designaro, ao lado da(s) autoridade(s) administrativa(s), autoridade(s) cientfica(s)
para o atendimento dos fins da CITES. A conveno conta, ainda, com a adeso das
organizaes no governamentais, que tm autorizao para figurar como observadores
nas conferncias, embora sem direito a voto (artigo XI, 7), o que se agrega ao apoio
financeiro dado implementao da CITES e, sobretudo, sua capacidade de formar,
informar e transformar a conscincia pblica. Reconhecidamente, a IUCN e a Traffic so
as organizaes com maior peso na consecuo da efetividade da CITES, merecendo
destaque a ONG brasileira intitulada RENCTAS86.
Quanto viabilidade econmica da conveno87, os custos de sua Secretaria,
Conferncia das Partes e comits permanentes so subsidiados pelo Fundo de Crdito
da CITES, que se forma pelas contribuies advindas das partes contratantes. H, ainda,
recursos externos destinados a projetos ou atividades e que derivam de resolues e
deliberaes adotadas nas reunies da Conferncia das Partes; esses recursos so
fomentados por agncias e organizaes inter e no governamentais88.
Por fim, cita-se o consenso cientfico como elemento catalisador da efetividade
de um regime de direito internacional ambiental, o que, no caso da CITES, j foi
observado, dado o processo de formao desse acordo, que se operou pela conjuno
de vontades e de decises dos entes estatais e das comunidades epistmicas. No caso
especfico da conveno em estudo, os cientistas comparecem como atores essenciais,
dada a natureza do objeto que se visa proteger a fauna e a flora , que exige
conhecimento cientfico prprio e especializado, notadamente na regulamentao do
sistema de comrcio.
3.10.2
A efetividade da CITES no Brasil
Apesar da evidente importncia da CITES para um pas como o Brasil, dada

sua biodiversidade89, a implementao do acordo considerada problemtica, de vez
86
Assim define-se a RENCTAS: Fundada em 1999, a Renctas uma organizao no-governamental, sem fins lucrativos,
que combate o trfico de animais silvestres. Baseada em Braslia-DF, desenvolve suas aes em todo o Brasil, por meio de
parcerias com a iniciativa privada, o poder pblico e o terceiro setor.; extrado do site www.renctas.org. Acesso em: 05 fev. 2006.
87
Uma boa apreciao dos incentivos econmicos e da CITES encontrada no informativo da IUCN, elaborado em razo da
13 Conferncia das Partes da Conveno, ocorrida em outubro de 2004, em Bangkok, na Tailndia; boletim encontrado no site
www.iucn.org. Acesso em: 06 fev. 2006.
88
Dados obtidos no site www.cites.org. Acesso em: 06 fev. 2006.
89
Segundo informaes obtidas no site www.unb.org (desenvolvimento sustentvel ambiente Brasil), o Brasil abriga mais
de 10% de 1.400.000 seres vivos catalogados no planeta, sendo o primeiro em primatas, borboletas e anfbios na classificao
mundial de espcies. Acesso em: 06 fev. 2006.
72

que as espcies protegidas se encontram, geralmente, em regies pobres e remotas,
onde a presena governamental tmida, e a economia local depende, em larga escala,
da extrao de recursos naturais90. No mais, embora tenha o pas subscrito e ratificado
a CITES em seus primrdios, a pr-existncia de uma legislao interna considerada
at mais rgida do que as normas institudas pela conveno, aliada a razes de ordem
poltica, fez com que, apenas em 1981, se iniciasse processo de aplicao e de realizao
local da CITES, com o estabelecimento do Programa Nacional Ambiental e a designao
de autoridades administrativas, at que fosse criado o IBAMA, que se encarrega no
s da gerncia administrativa da conveno, mas, tambm, figura na condio de
autoridade cientfica.
Um elemento de destaque citado pela doutrina91 como facilitador da compliance
da CITES no pas a contribuio de naes vizinhas, como Bolvia e Paraguai, a partir
de 1986, que passaram a reprimir o contrabando de espcies ameaadas oriundas do
Brasil. Trata-se, sem dvida, de medida positiva, mas que no suficiente atuao
dos contrabandistas, que permanecem desafiando os esforos governamentais, em prol
da operacionalizao da conveno no territrio brasileiro e na contribuio do Brasil na
esfera internacional. Para que se tenha uma idia da gravidade dessa situao, sabido
que os traficantes de animais movimentam cerca de 10 a 20 bilhes de dlares em todo
o mundo, colocando o comrcio ilegal de animais silvestres na terceira maior atividade
ilcita do mundo perdendo apenas para o trfico de drogas e de armas; o Brasil participa
com 15% desse valor, aproximadamente 900 milhes de dlares92.
O aumento do nmero de atores envolvidos com a causa ambiental a partir da
dcada de 80 tem contribudo para estimular comportamento mais responsvel dentre
aqueles que desejam importar e exportar espcies ameaadas, o que se reflete pelo
crescente nmero de licenas emitidas93; ainda assim, o comrcio de espcies listadas
pela CITES representa apenas 5% do total94.
De uma maneira geral no se pode afirmar que o Brasil venha atendendo aos
propsitos da CITES, apesar de considerar-se o pas em dia quanto a suas obrigaes
financeiras com a conveno e com a elaborao e a divulgao de relatrios anuais
concernentes s permisses de exportao e importao. Ocorre que, no item
relacionado ao comrcio internacional de espcies em extino, a performance do
Brasil considerada muito ruim95, observando-se que existem, no pas, 218 espcies
de animais que se encontram ameaadas de extino, sendo que sete delas foram
consideradas extintas por no haver registros de sua passagem, observao e presena
90
ARAGO, Murillo de; BUNKER, Stephen. Op. cit. p. 489.
91
Idem. p. 490.
92
Dados obtidos no site www.unb.org. Acesso em: 06 fev. 2006.
93
Entre 1987 e 1996, o nmero de licenas para importao cresceu de 7 para 195; entre 1986 e 1996, as licenas para
exportao tambm apresentaram resultado crescente: de 497 para 688, com marca superior em 1991, quando foram emitidas
705 licenas para exportao. In: ARAGO, Murillo de; BUNKER, Stephen. Op. cit. p. 491 (Tabela 14.3).
94
Idem. p. 490.
95
Idem. p. 491.
73

nas matas h mais de 50 anos; nesse cenrio, o Brasil ocupa o segundo lugar no mundo
de espcies de aves ameaadas96.
Uma viso panormica da pouca efetividade da CITES no Brasil pode ser
extrada da anlise que se faa do relatrio elaborado pela Comisso Parlamentar de
Inqurito da Cmara dos Deputados, destinada a investigar o trfico de animais e de
plantas silvestres da fauna e da flora brasileiras; a CPI foi constituda em 07/11/2002
e instalada em 13/11/2002, tendo sido presidida pelo Deputado Luiz Ribeiro, com
relatoria do Deputado Sarney Filho. Foram realizadas diversas audincias pblicas e
diligncias especiais, como inspees em criadouros e madeireiras. Os principais casos
especficos apurados foram os seguintes: 1) explorao ilegal de pau-brasil, com o
propsito de produo de peas musicais; 2) corrupo de alguns servidores do IBAMA,
principalmente envolvidos no esquema de comercializao de ATPFs; 3) existncia de
diversas madeireiras irregulares, sobretudo no sul da Bahia; 4) o caso Rossmaien,
pesquisador do INPA, que estaria envolvido em irregularidades nas atividades que
desenvolve, sendo autuado por transporte irregular de animais; 5) Panta Alves dos
Santos e outros suspeitos de trfico de animais; 6) criadouro de animais silvestres com
atividades irregulares, em diversos Estados; 7) exportao ilegal de peixes ornamentais
oriundos do Amazonas, em especial para a Colmbia; 8) biopirataria respaldada em
convnios internacionais; 9) pesquisa cientfica na Amaznia coleta de material
cientfico por estrangeiro, com envio de dados e amostras do patrimnio gentico ao
exterior; 10) o caso Araguan trfico de ovos de psitacdeos e outras aves da regio
de Araguan/Maranho.
Trs temas foram destacados pela CPI em suas concluses: a) trfico de
animais silvestres; b) explorao e comrcio ilegal de madeira; c) biopirataria (recursos
do patrimnio gentico brasileiro tm sido objeto de furto e de agregao de valor).
Assim que a Comisso apontou as seguintes recomendaes especficas para o trfico
de animais silvestres, o que, em tudo, se aproxima da normatividade contida na CITES:
a) aperfeioamento da legislao federal; b) organizao do sistema de fiscalizao
e controle; c) instalao de centros de triagem de animais apreendidos pelas aes
de fiscalizao ambiental; d) implantao de programas de gerao de rendas para
as populaes que se abastecem do trfico para a prpria sobrevivncia; e) definio
de poltica nacional; f) implementao de campanhas educativas; g) organizao da
atividade pesqueira, com atualizao da produo legislativa97.
Apesar dos esforos empreendidos pelos Poderes Executivo e Legislativo,
por intermdio das medidas acima registradas, percebe-se que a CITES tem baixa
repercusso no Brasil, mngua de mecanismos propulsores de sua efetividade e de
polticas pblicas que se alinhem com os objetivos definidos e redefinidos em seu texto.
96
97
Dados obtidos no site www.unb.org. Acesso em: 06 fev. 2006.

A ntegra do relatrio encontrada no site www.renctas.org. Acesso em: 06 fev. 2006.
74

Outro importante instrumento que se presta a demonstrar a situao do trfico
de animais silvestres no Brasil o Relatrio RENCTAS, elaborado em 2001, que traz
dados precisos sobre a questo. Assim que o estudo98 aponta trs principais motivos
pelos quais a atividade cresce no Brasil e no mundo: a) o trfico de drogas est cada
vez mais arriscado e difcil, sendo que o trfico de fauna silvestre possui menor risco,
com lucro quase igual, alm do menor investimento em seu combate; b) uma parte
das polcias, alfndegas e autoridades judiciais ainda, freqentemente, considera que
o comrcio ilegal de fauna silvestre no um crime srio; os recursos investidos no
combate desse comrcio so muito pequenos, e os violadores, quando pegos, no
so punidos severamente; c) nos ltimos 50 anos, o comrcio internacional (em que
se inclui a fauna) cresceu 14 vezes; esse crescimento ensejou aumento no volume
de cargas nas alfndegas, com conseqente menor possibilidade de fiscalizao das
mercadorias.
Conforme registrado na abertura deste item, existe uma gama de fatores
associados a propiciar o trfico da fauna silvestre no Brasil. Nesse sentido, o relatrio da
RENCTAS destina parte de sua abordagem configurao do que chama de Estrutura
Social do Trfico99, assinalando que o trfico de animais est intimamente ligado a
problemas de ndole cultural, educacional, de pobreza, de falta de opes econmicas,
de desejo de lucro fcil e rpido, alm do status e da satisfao pessoal de manter
animais silvestres como de estimao. O relatrio delineia trs categorias componentes
da cadeia social, a saber: fornecedores, intermedirios e consumidores.
Nesse contexto, impe-se identificar os fornecedores, que seriam, segundo
estudo ora em anlise:
populaes do interior do Brasil, humildes e pobres, sem acesso educao
e sade, possuindo qualidade de vida muito baixa. Essas pessoas, alm
de caarem para se alimentar, descobriram no comrcio da fauna uma
fonte de renda complementar da economia domstica.
Essas pessoas ainda de acordo com o relatrio RENCTAS seriam ribeirinhos

da regio amaznica, indgenas da regio de Monte Pascoal (BA), regio da Reserva
Indgena de Mangueirinha (Laranjeiras do Sul PR) e da Reserva do Superagi (PR); alm
desses, o estudo alude a populaes rurais, como garimpeiros, lavradores, posseiros,
pequenos proprietrios rurais e pees; para estes, o trfico de animais representa uma
das principais fontes de renda, a exemplo da populao de cidades como Milagres (BA).
E imperioso salientar, porm, que o IBAMA, que congrega os atributos de
autoridade administrativa e cientfica da CITES no Brasil, vem implementando estruturas
inovadoras em relao ao fomento da conveno no pas. Instrumento de destaque a
98
99
O relatrio encontrado no site da organizao: www.renctas.org. Acesso em: 16 fev. 2006.

Idem. p. 28 (relatrio).
75

Portaria n. 03, de 08/01/2004, que estabelece procedimentos para emisso de Licenas
de exportao, importao, certificado de origem e re-exportao de espcimes vivos,
produtos e subprodutos da flora silvestre, includos no Anexo I, II e III da CITES;
esse ato normativo define o que sejam espcies nativas, espcies exticas, reproduo
artificial e cadeia de custdia. Vale observar que o IBAMA, por meio dessa portaria,
estabelece estruturas prprias destinadas proteo da flora, ao reconhecer a Diretoria
de Florestas DIREF como autoridade administrativa da CITES para espcies de flora,
e indica como autoridades cientficas, para esses fins, algumas unidades do Instituto100.
Ao lado disso, cria o Comit Tcnico-Cientfico, formado por pessoas fsicas ou jurdicas,
de notrio saber cientfico, alm das autoridades cientficas citadas acima, para subsidiar
as demais autoridades cientficas no desempenho de suas funes.
A atuao do IBAMA faz-se mais exitosa em prol da efetividade da CITES no
Brasil por meio de duas reas de atuao especficas, com estruturas prprias: pelo
programa de educao ambiental101 e pela implementao de diversos projetos, todos
com apoio da conveno. O programa educativo voltado fauna e flora, tendo
como vertentes bsicas as seguintes: a) apoio ao sistema educacional formal para
insero da temtica ambiental nos currculos; b) desenvolvimento de aes educativas
no processo de gesto ambiental, por meio de seus Ncleos de Educao Ambiental, de
Unidades de Conservao e de Projetos de Manejo da Fauna, voltadas aos diferentes
segmentos sociais. Percebe-se que o programa tem como instrumentos a capacitao
de gestores e de educadores ambientais, alm de parcerias com universidades, rgos
integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente SISNAMA, secretarias estaduais e
municipais de educao e entidades da sociedade civil.
As atividades do IBAMA, nessa rea, destinam-se precipuamente educao
no processo de gesto ambiental, com vistas ao controle social na elaborao e
execuo de polticas pblicas, por meio da participao permanente do cidado, de
forma coletiva, na gesto do uso dos recursos ambientais e nas decises que afetam a
qualidade do meio ambiente. Trata-se de aes educativas com pescadores, catadores
de caranguejos, marisqueiras, ribeirinhos, produtores rurais, assentados da reforma
agrria, grupos sociais afetados por impactos ambientais e/ou riscos ambientais e
tecnolgicos, grupos sociais residentes em unidades de conservao e no seu entorno
e outros segmentos sociais afetados pelas atividades de gesto ambiental.
H um direcionamento dessas aes por intermdio dos seguintes eixos
temticos: ecoturismo, estudo, proteo e manejo de caverna, gesto de unidades
de conservao federais, licenciamento ambiental, manejo de flora, manejo de fauna,
gesto de recursos pesqueiros, polticas pblicas, preveno de desmatamento e
100
So as seguintes unidades: Coordenao Geral de Gesto dos Recursos Florestais, Centro Nacional de Orqudeas, Plantas
Ornamentais, Medicinais e Aromticas, Laboratrio de Produtos Florestais e Centro Nacional de Apoio ao Manejo Florestal; esses
dados so obtidos no site do IBAMA: www.ibama.gov.br. Acesso em: 16 fev. 2006.
101
A descrio integral do programa encontrada no site do IBAMA: www.ibama.gov.br. Acesso em: 17 fev. 2006.
76

incndios florestais, recuperao de reas degradadas e recursos hdricos federais.
Dentro dessa concepo que se vm sedimentando projetos, programas
e centros especializados, em um conjunto de aes que propiciam a efetividade da
CITES; atualmente, existem em operao os seguintes projetos: Tapajs, Planejamento
Biorregional do Macio de Baturit, Baleia Jubarte, Golfinho Rotador, Mamferos Marinhos
do Litoral Sul, Iara e Orqudeas Brasileiras. Como projetos especiais de qualidade
ambiental, h duas linhas de atuao Minerao e Meio Ambiente e Gerenciamento
e Avaliao de Substncias Qumicas e projetos especiais de recursos pesqueiros,
intitulados de Gesto de Recursos Pesqueiros do Pantanal e PROVRZEA.
Alguns programas, atualmente, vm sendo desenvolvidos no mbito do IBAMA,
tambm com vistas salvaguarda de um meio ambiente ecologicamente equilibrado;
so estes os programas: Programa Piloto para Florestas Tropicais do Brasil PPG7,
Programa Nacional de Educao e Controle da Poluio Sonora SILNCIO, Programa de
Controle da Poluio do Ar por Veculos Automotores PROCONVE, Programa Nacional de
Gerenciamento Costeiro, Programa de Gerenciamento de Resduos Perigosos, Programa
de Preveno e Controle de Queimadas e Incndios Florestais na Amaznia Legal
PROARCO, Programa de Recursos Hdricos, Programa de Boas Prticas de Laboratrios
BPL e Programa Nacional da Pesca Amadora PNDPA.
Como dito, alm dessa rede de projetos e programas, o IBAMA atua, ainda,
por meio de uma srie de centros especializados, destacando-se, dentre estes, o
Centro Nacional de Conservao e Manejo de Tartarugas Marinhas TAMAR. Cuida-se
de um centro destinado proteo das tartarugas marinhas no Brasil, com gerao
de alternativas econmicas sustentveis. A matriz do TAMAR encontra-se sediada em
Salvador/BA e h, hoje, vinte e uma bases espalhadas pelos estados do Cear, Rio
Grande do Norte, Pernambuco, Sergipe, Bahia, Esprito Santo, Rio de Janeiro, So Paulo
e Santa Catarina, sendo certo que dezoito dessas bases mantm funcionamento durante
todo o ano. Esse projeto atua por meio de trs linhas especficas, que ultrapassam a
preservao em si das tartarugas: conservao e pesquisa aplicada, educao ambiental
e desenvolvimento local sustentvel. O TAMAR conta com a proteo institucional de
dois importantes acordos internacionais: a Conveno Interamericana e a Conveno
da Biodiversidade.
Um dos importantes veculos de participao do IBAMA em prol da preservao
das espcies em extino o Centro de Conservao e Manejo de Rpteis e Anfbios
RAN, que se constitui em um centro de pesquisa e de conservao de fauna e tem como
misso coordenar, promover e realizar, em mbito nacional, as aes de conservao
e de manejo de rpteis e de anfbios da fauna brasileira, tendo como prioridade as
espcies brasileiras ameaadas de extino e as de interesse comercial. O RAN busca
fortalecer suas aes, inserindo as instituies de pesquisa, a iniciativa privada e as
77

organizaes sociais em um processo de co-gesto.
Ainda na esfera da preservao da fauna ameaada de extino, de
destacar-se o trabalho desenvolvido pelo Centro de Proteo de Primatas Brasileiros
CPB, situado em Joo Pessoa/PB, que se volta a atividades tcnico-cientficas de
aprimoramento e conservao das espcies ameaadas. Mantm banco de dados das
103 espcies de primatas brasileiros102. Pode-se, ainda, mencionar o Centro Nacional
de Pesquisa, Conservao e Manejo de Mamferos Aquticos, com atuao em todo o
territrio nacional, que se dedica coordenao, execuo e promoo de estudos,
projetos e programas de pesquisa, manejo e conservao dos mamferos da gua, com
especial destaque para o Projeto Peixe-Boi, criado em 1980.
De ver-se, pois, que o rgo que figura como autoridade administrativa e
cientfica da CITES no Brasil tem participao constante na implementao de sua
efetividade, remanescendo a questo atinente ao trfico internacional de animais
silvestres como o grande desafio a ser enfrentado. Dado o carter de ilicitude do
fenmeno, contudo, a matria no prescinde de uma anlise mais acurada e profunda
de suas causas e possveis solues, o que no se compraz com os limites deste estudo.
3.11
Consideraes finais
O teste de efetividade da CITES, em abstrato, aponta para um resultado

positivo, com visualizao de que os mecanismos existentes para a realizao de um
acordo internacional bem se delineiam no texto dessa conveno, sobretudo pela
boa arquitetura construda em torno das estruturas de compliance e enforcement. A
esse aspecto, como pde ser observado, une-se a participao de diversos atores na
consecuo dos propsitos da CITES, sendo oportuno o registro do elevado nmero de
Estados-partes. H, tambm, a comunidade cientfica que se tem feito imprescindvel
para a redefinio dos objetivos da conveno ao longo de seus trinta anos de existncia.
No mais, outros membros da sociedade civil, notadamente as organizaes no
governamentais, comparecem como agentes implementadores do acordo internacional,
conquistando o lugar de observadores de suas Conferncias e com participao decisiva
na elaborao dos relatrios previstos na CITES.
Em contrapartida, esse mesmo teste particularizado na realidade social
brasileira aponta para destino contrrio, em se concluindo pela ineficincia das medidas
at hoje adotadas pelo pas para uma compliance razovel da conveno no pas. A
princpio, pode-se apostar na fragilidade da utilizao dos mecanismos de enforcement
102
Do quanto consta do site do IBAMA (www.ibama.gov.br), O Brasil possui a maior diversidade de primatas do mundo,
englobando um tero de todas as espcies do planeta que, segundo a Unio Internacional para a Conservao da Natureza
(UICN), so hoje cerca de 300 espcies. Acesso em: 17 fev. 2006.
78

pelo Brasil; entretanto, a legislao interna apresenta rigidez compatvel com aquela
sublinhada pelas medidas orientadas pela conveno. O que se observa que os
objetivos da CITES so conservacionistas, mas, em pases como o Brasil, precisam ser
temperados de forma razovel e proporcional com o comprometimento com a reduo
da pobreza, sob pena de esvaziamento do texto da conveno e dissipao de sua
efetividade.
79

3.12
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www.stf.gov.br
www.stj.gov.br
www.unb.org
81
A Efetividade do
Ambiental
Captulo 4
A efetividade da CITES na Frana
Marie-Pierre Lanfranchi
82
A efetividade da CITES na Frana
Marie-Pierre Lanfranchi1
4.1 Introduo
Desde o dia primeiro de junho do ano passado, um viajante que parte da
Frana em um vo de longa distncia da companhia Air France, assiste, durante a
sua viagem, a um filme de sensibilizao sobre os riscos que sofre a biodiversidade
e, mais especificamente, sobre os perigos que o comrcio traz para a sobrevivncia
das espcies selvagens2. Esse mesmo viajante, chegando ao aeroporto de destino,
encontrar possivelmente psteres publicitrios, cartazes, ou catlogos de informao
sobre o mesmo risco ambiental (parece-me ser o caso nos aeroportos de So Paulo ou
Rio de Janeiro).
Esse exemplo, um pouco anedtico, testemunha, entretanto, as aes
empreendidas pelos Estados para conter a circulao internacional das espcies da
fauna e da flora selvagens ameaadas.
Diversos estudos cientficos concluem que a explorao massiva, para fins
comerciais, desses bens to especficos constitui, aps a destruio dos habitats
naturais, a segunda causa do desaparecimento das espcies.
O desafio ambiental , assim, considervel.
O desafio econmico no menos importante. Com efeito, inmeros relatrios,
de fontes muito diversas, convergem para uma mesma constatao que pode ser
declinada em torno de dois pontos:
A presso do comrcio considervel: 350 milhes de animais e plantas
so comercializados cada ano, no mundo3 (5 milhes de pssaros
selvagens, 30.000 primatas, 15 milhes de peles, 12 milhes de
orqudeas, 8 milhes de cactos etc.)
1 Marie-Pierre Lanfranchi, Matre de Confrence em Direito Pblico na Universit Aix-Marseille III, Frana.
2 O respeito das espcies da fauna e da flora selvagens: Tourisme: sauvegarder la biodiversit, filme divulgado a
bordo dos vos da Air France para sensibilizar os passageiros: Comunicado de imprensa da Air France. Disponvel
em: www.airfrance.fr. Acesso em: 15 set. 2006.
3 Estimaes comunicadas pelo British central office of information, durante o G8 de abril de 1998, reunio dos ministros do meio
ambiente (verificar a fonte: bbc presse release, 5 avril 1998, citado por COMTE (Franoise), Crime contre lenvironnement et
police en Europe: panorama et pistes daction, REDE, 4/2005, p. 397 e ss.
83

Um quarto das transaes seria efetuado na ilegalidade: o comrcio
ilegal das espcies selvagens representaria, hoje em dia, em valor, o
segundo trfico no mundo (aps o trfico de drogas)4.
Em termos de regulao, os desafios so complexos. Pelo problema situar-se
na escala planetria, h uma necessidade de cooperao e de regulao mundial; mas a
sensibilidade em relao ao problema no a mesma em todos os lugares: de maneira
esquematizada (e necessariamente limitada), pode-se dizer que os pases do Sul atuam
como vendedores, exportadores, enquanto que o Norte a Europa principalmente5
atua como importador. Os interesses de cada um no so, por conseguinte, os mesmos,
e a regulao mundial situa-se num contexto de oposio Norte-Sul. Alm disso, se o
objetivo o de uma regulao restrita ou mesmo de uma proibio pura e simples do
comrcio, conveniente incluir algumas flexibilidades flexibilidades que permitiro
levar em conta a evoluo das populaes da fauna e da flora. O direito internacional,
por conseguinte, fortemente impregnado de compromissos, conjuga rigor e flexibilidade.
A Cites6 situa-se nessa lgica. O texto, j antigo, conhecido por todos:
adotada em Washington, no dia 3 de maro de 1973, ela entrou em vigor no dia 1 de
julho de 1975, e em 1978, no que se refere Frana7. Vincula atualmente 169 Estadosmembros8: ela tem, nesse sentido, um alcance realmente mundial9. A conveno possui
um campo de aplicao muito amplo, tendo em vista que cobre 33.000 espcies animais
e vegetais e que se aplica no somente aos espcimes stricto sensu, mas, igualmente,
s partes ou produtos derivados (peles, ovos, defesas, objetos, mveis etc.).
O texto possui como objetivo a regulao dos movimentos transfronteirios;
trata-se de uma regulao graduada, progressiva; em substncia: quanto mais a
espcie for frgil, mais a regulao restrita.
- Tratando-se das espcies ameaadas de extino, as transaes para fins
principalmente comerciais so proibidas (artigo III 3 c); mas h derrogaes (jardim
zoolgico, museu, em relao aos animais criados em cativeiro...); essas espcies so
repertoriadas no anexo I (artigo III CITES).
- Tratando-se das espcies vulnerveis, as transaes comerciais so possveis,
mas devem ser controladas de modo restrito. Essas espcies esto compiladas no
4 As estimaes numricas, que so por definio difceis de serem estabelecidas, variam de uma fonte a outra, mas todas levam
a montantes muito elevados. Ver, por exemplo, as avaliaes do UICN e da TRAFFIC (rede de vigilncia criada pelo WWF,
trabalhando em cooperao com o secretariado da CITES e com os Estados membros da Conveno); COMTE (Franoise),
Crime contre lenvironnement et police en Europe: panorama et pistes daction, REDE, 4/2005, p. 397 e ss.
5 A Unio Europia constituiria o segundo mercado aps os Estados (http://www.ecologie.gouv.fr/rubrique.php3?id_rubrique=255.
Acesso em 23 set. 2006).
6 Acrnimo anglofnico para: Convention on international trade in endangered species of wild fauna and flora.
7 Tratando-se da Frana, a Conveno foi aprovada e entrou em vigor em 1978; lei que aprovou a CITES: lei n 77-1423, de 27 de
dezembro de 1977.
8 Em 1o de julho de 2006.
9 Aprovado no dia 11 de maio de 1978, entrou em vigor, na Frana, no dia 9 de agosto do mesmo ano.
84

anexo II; elas representam 96% do total das espcies visadas pela Cites (artigo IV).
- Por ltimo, uma terceira lista (anexo III), um pouco especfica, visa s
espcies que uma Parte protege no seu territrio e, para o qual, ela reclama a cooperao
das outras Partes para o controle do comrcio (artigo V).
A implementao dessas diretrizes supe que controles eficazes sejam
realizados: por meio de licenas e certificados (de exportao e/ou de importao
e reexportao); a conveno define modalidades e condies de emisso desses
documentos de controle (artigo VI).
Em relao s obrigaes a cargo das partes, elas so, ao mesmo tempo,
rgidas e flexveis:
rgidas (art. II.4): as partes tm a obrigao de instaurar procedimentos
de controle (permisses e certificados) conformemente Conveno;
obrigao de lutar contra o trfico (prevendo principalmente sanes
penais); obrigao, tambm, de respeitar as decises adotadas pela
conferncia das Partes que alterariam o texto inicial; e, por ltimo,
obrigao de realizar um relatrio sobre implementao do texto;
flexveis:

por meio das derrogaes aos pp;

por meio do art. XVI: a Cites no probe os Estados de adotarem
medidas mais restritas; a conveno , nesse sentido, um consenso
mnimo, a partir do qual os Estados podem ir alm.

Nesse contexto, como se avalia a questo da efetividade do texto?
No plano metodolgico, a apreciao da efetividade de um regime requer,
primeiramente, uma definio dos critrios de efetividade e do nvel de anlise que se
deseja adotar (poltico e/ou jurdico).
Em nvel de anlise poltica, o recurso teoria dos regimes nomeadamente
aos trabalhos de Oran Young impe-se10. Constata-se que a efetividade no sentido
de effectiveness11 de um regime deve ser avaliada em relao a uma pluralidade de
critrios como a capacidade de: resolver o problema ambiental em causa12, atingir os
seus objetivos iniciais13, aumentar a cooperao e as normas universais, induzir uma
mudana de comportamento nos atores que originaram o problema, ser implementado
e, em seguida, ser respeitado14. Vrios desses critrios so dificilmente avaliados (por
10
Citados por Le preste (p. 453).
11 SMD, notas da IDRI.
12
Desse ponto de vista, a performance da CITES aparenta ser muito limitada.
13
Tratando-se da CITES: instituir procedimentos de regulao do comrcio.
14
Ver tambm, Le preste, Protection de lenvironnement et relations internationales les dfis de lcopolitique mondiale,
85

exemplo, medir o impacto da CITES nos atores implicados no trfico de animais e de
plantas selvagens?).
Em contrapartida, quando a avaliao da efetividade se situa em nvel de
anlise jurdica o que farei o exerccio possui um alcance mais limitado. De acordo
com Charles de Visscher, as disposies de um tratado sero efetivas conforme
se revelarem capazes ou no de determinar nos interessados os comportamentos
procurados15. Se considerarmos que os interessados so os Estados-partes do tratado,
ento, dois aspectos merecem uma ateno especfica: 1) a traduo das obrigaes
internacionais em medidas de ordem interna, em medidas de execuo16; 2) o respeito
dessas medidas e o seu corolrio: a sano do no respeito.
No que toca CITES e ao caso francs, trata-se, por conseguinte, de avaliar
os procedimentos de regulao aplicveis, na Frana, ao comrcio internacional de
plantas e de animais selvagens, para, em seguida, analisar o controle e a sano
desses procedimentos.
4.2 Os procedimentos de regulao do comrcio

A primeira evidncia que se impe, quando se estuda esse aspecto da questo,
a complexidade das fontes e, por conseguinte, do dispositivo.
Segunda evidncia: esse dispositivo muito restrito nos textos (esse
se inscreve em uma regulamentao mais ampla, relativa proteo das espcies
selvagens; os procedimentos de controle visam, assim, ao conjunto das atividades
comerciais relacionadas).
A um dispositivo complexo
Ns nos confrontamos com uma grande diversidade de fontes e, igualmente,

com uma grande disperso; a articulao e a clareza no esto sempre presentes... E
esses elementos no funcionam em prol da efetividade (acrescento que complexidade
das fontes responde, tambm, a pluralidade de juzes competentes juiz francs e juiz
comunitrio. Ponto a ser eventualmente desenvolvido).
Armand Colin, 2005, p. 330 et ss.
15
Do original, selon quelles se seront rvles capables ou non de dterminer chez les intresss les comportements
recherchs. De Visscher (C.), Les effectivits du droit international, Pedone, paris, 1967, p. 18
16
SAND, P. The effectiveness of international environmental agreements: a survey of existing legal instruments. Cambridge:
Grotius, 1992
86

De onde provm essa constatao?
Mesmo que a CE ainda no faa parte da CITES17, ela aplica a Conveno desde
1982. A Unio aduaneira entre os Estados-membros acompanhou a supresso dos
controles nas fronteiras internas; por conseguinte, ela fez necessria a uniformizao
dos controles das fronteiras externas, bem como um reconhecimento mtuo dos
procedimentos de controle18.
A CE adotou, assim, textos de implementao da CITES, textos que foram
alterados desde 1982. Essa adaptao levou em considerao, entre outras coisas, a
evoluo e os conhecimentos cientficos e as transaes19; mas ela objetivou, igualmente,
reforar os procedimentos, torn-los mais precisos, mais eficazes... Isso significa que
eles no o eram ou que no o eram de modo suficiente20.
Os textos comunitrios so regulamentos: essencialmente, um regulamento
do Conselho adotado em 199621 e um regulamento de aplicao da Comisso, mais
detalhado, inteiramente reformulado em maio de 200622. A natureza jurdica desses
textos constitui um elemento importante: so textos obrigatrios em todos os
elementos e diretamente aplicveis nos EM. Isso significa, concretamente, que a anlise
das medidas de aplicao da CITES, na Frana, inseparvel do estudo da legislao
comunitria e que, se as medidas (francesas) devem ser adequadas CITES, devem
tambm respeitar as exigncias especficas do direito comunitrio. As medidas francesas
so muito densas e tratam, essencialmente, de atos regulamentares deliberaes
ministeriais, circulares23. Acerca disso, eu gostaria de destacar trs pontos:
primeiro ponto: esses textos levam em conta as particularidades especficas
de algumas partes do territrio francs (em termos gerais, a Frana
17
A emenda adotada em Gaborone, em 1983, texto que revisou a CITES e que permitiu a adeso da CE, ainda no obteve
o nmero de ratificaes necessrias. 54 so necessrias, e 44 foram obtidas at hoje.
18
Outras razes militavam nesse sentido: acordo ambiental, a CITES tambm um acordo comercial, ora,
as regras do comrcio exterior so de competncia exclusiva da CE; enfim, existe uma poltica e uma legislao
ambiental comunitria: esta deveria ser articulada com a CITES. Ver Relatrio anual de 2003 da CE sobre a CITES,
www.europa.int, p. IV. Acesso em: 12 set. 2006.
19
Conforme o regulamento CE n 338/97 do Conselho de 9 de dezembro de 1996, relativo proteo das espcies da fauna
e da flora selvagens pelo controle do comrcio.
20
Os termos eficcia e efetividade so citados sete vezes no Regulamento n 338/97. A idia de uma aplicao mais
uniforme da CITES transparece no conjunto do regulamento n 865/2006.
21
Regulamento j citado.
22
Regulamento (CE) N 865/2006 da Comisso de 4 de maio de 2006, sobre as modalidades de aplicao do regulamento
CE n 338/97 do Conselho de 9 de dezembro de 1996, relativo proteo das espcies da fauna e da flora selvagens pelo
controle do comrcio.
23
Dentre os textos de base, citam-se, principalmente: deliberao do dia 30 de junho de 1998 (ele fixa as modalidades de
aplicao da conveno no comrcio internacional das espcies da fauna e da flora selvagens ameaadas de extino e os
regulamentos (CE) n 338/97 e n 939/97JORF, de 09/08/1998, p. 12228-12229), a Circular DNP/CFF n 00/09 de 6 de dezembro
de 2000 (relativa s modalidades de aplicao da conveno no comrcio internacional das espcies ameaadas de extino e
dos regulamentos CE 338/97 do Conselho europeu e CE 939/97 da Comisso europia, Bulletin officiel du ministre charg de la
protection de lenvironnement n 2001/5 p. 75-82), da deliberao do dia 21 de dezembro de 2000 (relativo ao procedimento de
aprovao das instituies cientficas no mbito do comrcio internacional de espcimes de espcies que so da competncia da
conveno sobre o comrcio internacional das espcies de fauna e flora ameaadas de extino (CITES), JORF de 19/01/2001,
p. 1012-1014).
87

um Estado de importao... exceto para alguns dos DOM e TOM que a
tornam um Estado exportador. Essa realidade conduziu, assim, adoo
de um dispositivo adaptado quando se trata da Guiana24; ela, tambm,
levou ao afastamento da regulamentao nacional e comunitria nos TOM
(Polinsia, Nova Calednia, Wallis e Futuna, ilhas dispersas), bem como
para a Mayotte e Saint-Pierre e Miquelon: esses territrios so considerados,
estatutariamente, como pases terceiros25.
segundo ponto: esses textos inserem-se na legislao relativa proteo da
natureza (lei n 76-629 de 10 de Julho de 1976, codificada no artigo L -21-1
do cdigo rural de 1989). Essa legislao criou o estatuto geral de espcies
da fauna e da flora selvagem protegidas. Esse estatuto, muito restritivo,
aplica-se a uma lista de espcies fixada por deliberaes ministeriais. Isso
significa que algumas espcies CITES participam, igualmente, da esfera de
aplicao do estatuto especfico do direito francs das espcies protegidas.
H, aqui, uma superposio de regimes jurdicos, regimes que devero ser
articulados.
por ltimo, no prolongamento da observao que precede, os textos franceses
so, em alguns pontos, mais restritos que os regulamentos comunitrios,
os quais so, eles mesmos, em muitos pontos, mais restritos que a CITES.
Em uma deciso de 8 de Junho de 1990, o Conselho de Estado validou,
assim, a deliberao Guiana, relativa proteo dos mamferos. Essa
deliberao tinha sido atacada pelo fato de ser mais restritiva que a CITES,
e, portanto, ilegal. O Conselho de Estado, baseando-se nas estipulaes
da CITES que ele aplica, por conseguinte, diretamente observou que
a conveno no faz obstculo adoo de medidas mais restritas nem
adoo de medidas sobre o comrcio de espcies s quais elas no se
aplicam26.
O acrdo mostra que a flexibilidade oferecida s partes pelo artigo XIV da
Conveno foi, plenamente, utilizada, em nvel francs, no presente caso, sob o controle
do juiz.
O resultado que os procedimentos de regulao so estreitos e que o seu
mbito de aplicao largo.
Eu gostaria de retomar esse aspecto.
24
25
26
Duas deliberaes Guyane de 15 de maio de 1986, tratando-se de pssaros e mamferos.

Ver as disposies pertinentes dos regulamentos CE e da circular precipitada, anexo I e II.
CE, 8 de junho de 1990, Socit Daco.
88

Dos procedimentos restritos ao mbito de aplicao amplo
A pergunta que se apresenta aqui : como funciona o sistema das
autorizaes de entrada/sada do territrio francs? Obviamente, no se trata de
descrever detalhadamente o regime das licenas e certificados (e notificaes), mas,
simplesmente, de destacar a idia geral. Vrias observaes:
o mbito de aplicao dos controles mais amplo: primeiramente, porque o
nmero de espcies visadas , ele mesmo, mais amplo devido ao direito
comunitrio, mas, tambm, devido ao direito francs; alm disso, certas
espcies, consideradas espcies vulnerveis nos termos da CITES27,
tornam-se espcies ameaadas no Regulamento bsico (Regulamento do
Conselho)28; este mesmo Regulamento CE prope, igualmente, uma lista
suplementar (uma quarta lista)29, que cobre as espcies que podem circular,
mas cujo nvel de importao deve ser supervisionado (por um sistema de
notificaes).
as condies de importao para as espcies dos anexos A e B do
Regulamento CE (que correspondem grosso modo aos anexos I e II CITES)
so definidas de maneira detalhada30; essas condies so, igualmente,
mais numerosas que as requeridas pela CITES (por exemplo, o regulamento
CE requer 6 condies cumulativas para a emisso de uma licena de
importao adicional I, e, para a mesma licena, a CITES requer apenas 3;
do mesmo modo, os textos comunitrios e franceses exigem uma licena
de importao para os espcimes do anexo II, enquanto que a CITES no
impe qualquer exigncia). O regime de emisso de licenas e de certificados
(reexportao) harmonizado e obedece a procedimentos normalizados
que foram recentemente reestruturados pelo Regulamento da Comisso de
Maio de 200631. O objetivo dessa legislao reestruturada de proporcionar
controles mais efetivos; desse ponto de vista, aponta-se que disposies
que estabelecem condies e critrios de emisso dos documentos na
CITES so mais detalhadas que na regulamentao precedente; a mesma
coisa, para o regime de derrogaes; por ltimo, o novo texto instaura
procedimentos de marcao dos espcimes para assegurar uma melhor
identificao e rastreabilidade para melhor prevenir a fraude.
o alcance dos controles mais amplo: para alm dos fluxos, o artigo XIV
da CITES permite apenas uma faculdade aos Estados estenderem
os controles ao comrcio, captura ou colheita, deteno ou ao
27
Classificadas no anexo II, o qual equivale ao anexo B do regulamento do conselho.
28
Anexo I da Cites, que corresponde ao anexo A do regulamento CE.
29
Anexo D do regulamento.
30
LAMBERT-HABIB, M-L. Le commerce des espces sauvages: entre droit international et gestion locale, LHarmattan,
logiques juridiques, 2000. p. 102 e ss.
31
O citado regulamento (CE) N 865/2006 da comisso do dia 4 de maio de 2006 substitui o regulamento CE N 1808/2001
do dia 30 de agosto de 2001.
89

transporte. De fato, as medidas aplicveis na Frana tratam do conjunto
das atividades comerciais32. Tratando-se de espcimes das espcies
ameaadas (anexo A), a compra, a venda, a colportage, a utilizao, a
exposio e o transporte para a venda possuem uma proibio de princpio
acompanhada de derrogaes. O direito francs , particularmente, restrito
para as espcies CITES que possuem o estatuto de espcies protegidas
em relao ao direito francs (artigos L 41-1 e 2): proibido qualquer tipo
de atividade ou utilizao, incluindo o simples fato de deter ou transportar
espcimes. E essa proibio interpretada de modo to restrito pelo juiz que
ela vale tanto para as espcies selvagens retiradas da natureza quanto para
as espcies nascidas em cativeiro ou em criaes. Existe, sobre esse ponto,
uma jurisprudncia francesa e comunitria muito especfica, relativamente
abundante e constante no que toca aos centros de animais.
Cass. Crim, 29 de maro de 2000, Boukobza33: as disposies que probem o
transporte e a deteno de espcies animais no domsticas determinadas
por decreto, so aplicveis aos animais nascidos em cativeiro.
Cass, Crim, 6 de fevereiro de 2001, Poulain: as disposies dos artigos
L 212-1, L 213-1 a L 213-4 do Cdigo rural e os textos tomados em sua
aplicao limitam-se a regulamentar a deteno, a criao e o comrcio dos
animais de espcies no domsticos e so aplicveis a todos os espcimes
dessas espcies, mesmo os nascidos em cativeiro (no mesmo sentido, ver:
Cour dappel de Poitiers, corr, 8 de dezembro de 2005).
CJCE, C-510/99, 23 de outubro de 2001, Tridon34: em relao s espcies
que figuram no anexo I da CITES ou no anexo A do regulamento n 338/97,
as proibies de utilizao, de venda e de compra estabelecidas pelo artigo
L 411-1 do Cdigo do meio ambiente e pela deliberao ministerial de 15
de maio de 1986 (deliberao Guiana relativa proteo dos pssaros)
so aplicveis aos espcimes originrios de criao assim como aos que
nasceram no seu meio ambiente natural. O acrdo Tridon d seguimento a
um recurso prejudicial em interpretao do TGI de Grenoble. A interpretao
dada foi confirmada pela Corte de cassao deciso Cass. Crim, do dia 22
de fevereiro de 200535.
Cabe ver, tambm (controle
estabelecimentos para animais):
das
autorizaes
administrativas
dos
CA de Paris (ou Caso?), 22 de setembro de 2006, centro de animais, posse

de espcies proibidas;
32
Art 8 do regulamento CE, art L 412 e R 421-1 e ss. do cdigo do meio ambiente, relativos s atividades submetidas a
autorizaes administrativas; principalmente nos estabelecimentos detendo animais de espcies no domsticas.
33
Ver, tambm, Le Figaro, de 30 de janeiro de 1997.
34
Nota DCLB, Revista de direito rural, n 396, outubro de 2002, p. 480, nota ROMI (R.), Droit de lenvironnement, n 96,
maro de 2002, p. 53.
35
Relatrio da conselheira rfrendaire Dominique GUIHAL, droit de lenvironnement, N 127, abril de 2005, p. 70.
90

CA de Caen, corr, 29 de junho de 2005, abertura de um estabelecimento de
criao e de venda de animais no domsticos sem autorizao;
CA de Grenoble, corr, 4 de fevereiro de 2005, idem;
Cass, crim, 26 de novembro de 1997, Guibert e Crametz, abertura de um
estabelecimento de criao de pssaros que figuram nos anexos I e II da
CITES, sem autorizao, sem possuir registros de sada e de entrada dos
pssaros;
Um regime especfico para a circulao intracomunitria das espcies
foi instaurado; ele baseado no princpio do reconhecimento mtuo dos
documentos da CITES emitidos pelas autoridades competentes de um
Estado-membro, mas permite, igualmente, restries mais completas
relativas circulao das espcies do Anexo A (espcies ameaadas);
Para que esses procedimentos funcionem, necessrio que um aparelho
administrativo adaptado seja instaurado. A esse respeito, recorda-se que a
CITES impe s partes que elas designem um ou vrios rgos de gesto,
encarregados de emitir os documentos da CITES, com o auxlio de parecer
de autoridade cientfica nacional igualmente designada a esse efeito (artigo
IX da CITES e artigo 131 a) e b) do regulamento do Conselho).
Na Frana, os dossis de pedidos de documentos da CITES so instrudos,
desde o dia 1 de janeiro de 2001, em nvel local (nas regies), e no mais em nvel
ministerial36, pelos prefeitos (prfets)37. Na prtica, e por razes de eficcia, a instruo
realizada, por conta dos prefeitos, pelas direes regionais do meio ambiente
(DIREN). H 26 direes no territrio francs: 22 na metrpole e 4 nos DOM (Guiana,
Guadalupe, Martinica, Reunio)38. Esses servios administrativos constituem, assim,
os rgos de gesto, na acepo da CITES, encarregados da emisso das autorizaes
administrativas necessrias para a circulao das espcies. Os funcionrios participam
de sesses de formao, dispensadas pelo Ministrio, em parceria com o Museu nacional
de histria natural39. Este ltimo constitui, com efeito, a autoridade cientfica designada
pela Frana para a aplicao da CITES40. Como a tarefa imensa (foram solicitados ao
Museu 4116 pareceres desde 2003), o Museu auxiliado pelas direes departamentais
dos servios veterinrios.
36
Escritrio das transaes internacionais de espcies ameaadas, que faz parte da Direo da natureza e das paisagens.
37
Decreto N 97-1204 de 19 de dezembro de 1997 (modificado), relativo desconcentrao das decises administrativas
individuais. Antes da entrada em vigor deste texto, os pedidos eram instrudos diretamente pelo Ministrio do Meio Ambiente.
38
Ver a circular DNP/CFF n 00/09 de 6 de dezembro de 2000, citada.
39
Ver, por exemplo: Report of the European commission -Compilation of EU wildlife regulation implementation reports
submitted by the member states in accordance with article 5.4 (c), abril de 2002, p. 126, www.europa.int, consultado em 12 de
setembro de 2006.
40
O Museu Nacional de Histria Natural (MNHN) um estabelecimento pblico de carter cientfico, cultural e profissional,
administrativamente ligado ao Ministrio da Educao e da Pesquisa e sob tutela do Ministrio do Meio Ambiente. Decreto N
2001-916 de 3 de outubro de 2001, relativo ao MNHN, JORF N 233 de 7 de outubro de 2001, p. 15803.
91

O parecer do MNHN possui trs observaes relativas ao seu alcance:
o objeto: (art. 4 do Regulamento do Conselho), a competncia do MNHN
mais restrita para as espcies do anexo I que para as que figuram no anexo
II (comparar artigo 4 1 a), 1 c) e 4 2 a));
o alcance: trs observaes:
o Ele sistematicamente requerido apenas para as espcies que figuram
no anexo A do regulamento do Conselho;
o O parecer cientfico favorvel no se vincula administrao: ele no
impede qualquer procedimento administrativo ligado ao dossi; mas, em
geral, ele seguido. Assim, 3871 pareceres desse tipo foram adotados
em 2003.
o Entretanto, observa-se, no sentido contrrio, que os pareceres
desfavorveis se vinculam administrao: eles so sistematicamente
confirmados pelos DIREN (sem poder de apreciao); desde julho de
2003, 245 pareceres desfavorveis foram emitidos; todos eles conduziram
a uma rejeio da autorizao de importar41.
De modo geral, constata-se que presso do comrcio crescente, o que pesa para
os rgos de gesto encarregados de instruir os processos e para a autoridade cientfica
encarregada de dar o seu parecer. Um procedimento informatizado foi instaurado
pelo Ministrio do Meio Ambiente para melhorar a eficcia do sistema: recentemente
(2003?), os pedidos de documentos da CITES passaram a poder efetuar-se na internet,
e o site posto disposio dos interessados possui um grande nmero de informaes
sobre os textos aplicveis e a classificao das espcies42.
O nmero das licenas e de certificados de importao emitidos, cada ano, pela
administrao francesa elevado e est em progresso: os ltimos dados estatsticos
disponveis mostram que esse nmero quase duplicou nos ltimos quatro anos, passando
de 17.000 (1997) para 29.000 (2000)43. Naturalmente, o nmero de licenas recusadas
constitui um ndice igualmente importante para apreciar a poltica de emisso das
autorizaes, mas esse um dado no encontrado at agora... Notei, entretanto, a
existncia de um contencioso muito excepcional, muito raro de recusa de licenas44...
Sinal de que ou as recusas so raras... ou elas no so contestadas porque a deciso
tida como fundada. Com efeito, o poder de apreciao dos rgos de gesto na
emisso das licenas e certificados fraco, dado que os procedimentos so estreitos.
http://cites.ecologie.gouv.fr/v1/pages/avis_mnhn.asp?pays=0&msource=0&mavis=1&sel=0&val=0:0:0:0&smode=0&per
iode=06/06/2007. Acesso em: 23 set. 2006.
42
O site http://cites.ecologie.gouv.fr permite: - consultar uma base de dados que rene o conjunto das informaes relativas
41
s diferentes espcies inscritas nos anexos comunitrios, nomeadamente as regulamentaes e decises aferentes; - efetuar os
pedidos de licenas e de certificados em linha.
43
Do ltimo relatrio francs relativo implementao (relatrio de 2003?) VERIFICAR. Licena de certificados em 1997:
17000; em 1998: 23000; em 1999: 24000; em 2000: 29000.
44
As decises de autorizao ou de recusa so atos administrativos individuais suscetveis de recursos diante do rgo
jurisdicional administrativo.
92

Quatro acrdos! Os recursos obedecem a uma lgica comercial. Entre os requerentes:
um particular, uma sociedade ornitolgica, um profissional de peles. Nesses diferentes
casos, o requerente obteve ganho de causa: seja porque a recusa era, manifestamente,
infundada, seja porque as regras suscetveis de fundar a recusa eram inaplicveis ao
caso.
CAA de Douai, 13 de fevereiro de 2003, Guillien: direito manuteno
de uma licena de importao de objetos de marfim e de duas presas de
elefantes que provm dos Camares (anexo B). Essa pessoa tinha obtido
uma licena de importao que a administrao, em seguida, retirou, pelo
motivo de, no momento da importao, outros espcimes, aparentemente
espcies protegidas pela CITES, terem deixado o territrio camarons
sem as autorizaes necessrias. A CAA considerou que a retirada no
era fundamentada porque o elemento de fato, levantado pelo Ministrio
do Meio Ambiente, no era de natureza tal que prejudicasse a validade da
licena atribuda, tratando-se de objetos de marfim e de presas. Acrdo
perfeitamente ortodoxo em relao JP relativa retirada das decises
administrativas45.
CE, Pomarde, de 19 de maro de 1990: recurso contra uma deciso que
recusou importao de diversos espcimes de pssaros provenientes da
Polinsia francesa. Essa recusa foi apresentada a uma empresa ornitolgica,
pelo motivo de a interessada no possuir uma autorizao de retirada e de
exportao, emanada das autoridades territoriais Polinsias; ora, a posse
de tal documento condio para a emisso de uma licena de importao.
A licena de importar pode ser atribuda apenas se a prova for trazida,
mediante documentos que emanam das autoridades competentes do pas
de origem, comprovando que os animais foram adquiridos em conformidade
com a legislao relativa proteo da espcie em causa46.
CE, Empresa Peles Maurcia, de 30 de janeiro de 1995 e de 6 de Novembro
de 199847: os fatos so mais complexos. Trata-se de um caso de importao
na Espanha e da circulao para a Frana e, por ltimo, da Frana para a
Itlia. A questo era saber se a administrao francesa poderia aplicar as
regras comunitrias previstas nesse caso (circulao intra-comunitria),
mesmo se, na poca do exame dos pedidos de importao para a Frana e
de reexportao para a Itlia, a Espanha no fazia, ainda, parte da CE (dois
recursos):
o Recurso contra uma deciso que recusou a importao, na Frana, de
peles (peles de gatos selvagens e de anaconda da Bolvia) que tinham sido,
inicialmente, importadas da Espanha. O motivo invocado pelo ministrio
45
Segundo MOREAU (J.), La semaine juridique administration et collectivits territoriales, n 23, 2 de junho de 2003, 1536,
p. 749.
46
Segundo De Klemm (C.), RJE 1991, p. 227.
47
RFDA 11 (2), maro-abril de 1995, p. 421 e ss., e segundo DELFOUR (O.), RJE 4/1999, p. 599.
93

era de que o interessado no demonstrara condies de ter o certificado
de livre circulao intra-comunitria, previsto pelo regulamento CE48.
o Recurso contra a recusa de exportar para a Itlia: recusa fundamentada
em virtude de que, com base em uma alterao do COP 8, ratificada pelo
regulamento CE, os produtos visados no podiam mais ser objeto de uma
reexportao comunitria49.
Um quinto caso possui, entretanto, um alcance bem diferente; se os recursos
precedentes inseriam-se em uma lgica comercial (contestao da recusa de importar),
o caso das tartarugas da ilha de Tromelin inscreve-se, pelo contrrio, na lgica oposta
a lgica ambiental; as duas requerentes so, alis, duas associaes de proteo
natureza. O pedido visava a obter a anulao de autorizaes de retirada e de
importao de vrias dezenas de milhares de espcimes de uma espcie de tartaruga50
de provenincia da ilha de Tromelin (uma das ilhas dispersas do Oceano indiano)
animais classificados no anexo I CITES. Nota-se que essas deliberaes foram adotadas
sem que o parecer do Museu NHN tenha sido requerido... E, com razo. Segundo o
seu estatuto, a ilha de Tromelin um TOM, e ela , ento, considerada como um pas
terceiro, do ponto de vista do direito comunitrio51. Do ponto de vista ambiental, a ilha
de Tromelin e o conjunto das ilhas dispersas constituem um dos principais stios de
reproduo da espcie no mundo. Os animais eram encaminhados ilha da Reunio
(DOM) e explorados para fins comerciais por uma empresa privada (produo de carne
de conserva, lascas para a joalheria e peles para artefatos de couro de luxo) 52.
Baseando-se no regulamento do Conselho, aplicvel na poca (Regra n 3626/82,
artigo 6 principalmente), e na CITES (art. III), que ele declara indiretamente aplicvel,
o TA recorda que as espcies do anexo I no podem ser importadas para fins
essencialmente comerciais e que o parecer do Museu era necessrio e conclui que as
deliberaes que autorizaram as importaes so ilegais. Muito esperada, a deciso foi,
igualmente, muito comentada: o desafio ambiental encontra fortes desafios econmicos
e de polticas locais; a atividade da explorao agrcola das tartarugas era importante
para a economia da ilha da Reunio, e esse fato explica em parte as escolhas pouco
ecolgicas da administrao. No obstante, a deciso do TA no foi contestada, sinal
de que quando o desafio ambiental grande, o Estado pode ser obrigado a se sujeitar
no caso sob a presso das associaes. Uma deciso isolada, mas, no meu ponto de
vista, extremamente importante, quando se trata de avaliar a efetividade da CITES na
Frana.
48
Na poca do Regulamento (CEE) N 3626/82 do Conselho de 3 de dezembro de 1982.
49
Os produtos em questo passaram do anexo I ao anexo II.
50
Chelonia Mydas; quando decidiu ser parte da CITES, a Frana emitiu uma reserva relativa a essa espcie, mas a reserva
acabou por ser eliminada em 1984. Ver TA de Saint Denis de la runion, 19 de fevereiro de 1997, SOPTOM-Runion et France
Nature environnement contre prfet des DOM-TOM et Ministre des DOM-TOM.
51
TA de Saint Denis de la runion, 19 de fevereiro de 1997, Sexto, considerando: a traduo, a partir de um territrio no
comunitrio, para um territrio comunitrio, de espcies protegidas pela conveno de Washington e pelo regulamento de 3 de
Dezembro de 1982, constitui na acepo destes textos uma importao.
52
Segundo Le CORNEC (E.) sous TA de Saint Denis de la runion, 19 fvrier 1997, SOPTOM-Runion et France Nature
environnement contre prfet des DOM-TOM et Ministre des DOM-TOM, RJE, 1999, p. 103 e ss.
94

Aps a anlise da estrutura geral dos procedimentos aplicveis ao comrcio das
espcies CITES, ser abordada a questo da sano desses procedimentos; a emisso
ou no de documentos que permitem controlar o comrcio no suficiente para obter
a eficcia do texto; necessrio, ainda, que esses procedimentos sejam controlados e
que as infraes eventuais sejam aprovadas. Por conseguinte, que haja o controle e a
sano.
4.3 CONTROLE E SANO DOS PROCEDIMENTOS
Se utilizarmos uma concepo ampla da noo de controle, convm abordar no
somente os mecanismos de vigilncia do comrcio das espcies CITES, mas, igualmente,
os mecanismos de controle stricto sensu de respeito da regulamentao. Os primeiros
referem-se, principalmente, ao papel que possuem os atores no governamentais. A
rede TRAFFIC, que um programa comum da WWF e da UICN (Unio Mundial para a
Natureza), desempenha, assim, uma misso muito importante na vigilncia dos fluxos
e, mais geralmente, na sensibilizao e na informao do pblico e das autoridades
encarregadas dos controles53.
Por problemas de tempo, no desenvolverei esse aspecto e restringirei minhas
observaes tanto aos mecanismos de controle do respeito regulamentao quanto
sano das infraes.
Os limites dos mecanismos de controle
A impresso geral que se tem, nesse assunto, a de perplexidade, diante da

grande disperso das autoridades de controle.
A conveno muito discreta na questo; ela se contenta em convidar as partes
em termos muito gerais a tomarem as medidas adequadas para aplicar o texto e
proibir o comrcio ilegal (artigo VIII).
O direito comunitrio mais abrangente54, deixando, ao mesmo tempo, uma
grande latitude aos Estados; isso no surpreendente: toca-se, aqui, em uma rea
sensvel (a polcia), tradicionalmente considerada como uma competncia reservada
dos Estados.
53
TRAFFIC (Trade records analysis of flora and fauna in commerce) uma rede que dispe de 22 escritrios repartidos em
8 programas regionais em todo o mundo. Ver: www.traffic.org.
54
12, considerando o regulamento 338/97 e artigos 12 e 14.
95

O reg. CE obriga a criar postos alfandegrios com competncia especializada55;
ele indica que todos os escritrios devem possuir funcionrios suficientes e com
formao adequada56; ele obriga, igualmente, a prever condies de alojamento e de
transporte adequadas para os animais e plantas vivos57 (em caso de apreenso). No
resto, os Estados so livres para designar as autoridades competentes encarregadas
de controlar o respeito regulamentao, livres, tambm, para prever as medidas
necessrias para impor o respeito s disposies ou para empreender uma ao na
justia58.
A legislao francesa insere-se, assim, nesse quadro jurdico. O que vale a pena
ser comentado?
Primeiramente, o servio das alfndegas beneficia-se de uma competncia natural
que se encontra em primeiro plano59: os controles efetuam-se, em primeiro lugar, nas
fronteiras, e esse tipo de controle de competncia exclusiva das alfndegas. Tendo em
vista que tanto os riscos de exportao quanto a prtica so raros, qualquer escritrio
alfandegrio habilitado para efetuar o controle dos documentos exigveis na sada
do territrio60. Em contrapartida, tratando-se das importaes, a Frana designou 58
escritrios especializados (escritrios de competncia W61)62. Os funcionrios desses
escritrios recebem uma formao adaptada e atualizada a cada ano63. Na realidade,
apenas poucos escritrios confrontam-se com a prtica: trata-se naturalmente dos
escritrios estabelecidos junto aos aeroportos que administram a maior parte do trfego
areo internacional (aeroportos parisienses, de Lyon e de Marselha)64.
Indica-se, igualmente, que os controles podem ser efetuados, em uma fase
posterior, principalmente, nos centros de animais, pelos servios de inquritos nacionais
ou regionais. Assim sendo, a efetividade dos controles confronta-se aqui, pelo menos,
com dois obstculos:
55
Artigo 12 1.
56
Artigo 122.
57
Ibidem.
58
Artigo 14 1 e 2.
59
Escritrio de procedimentos e de regulamentos tcnicos Direction gnrale des douanes et droits indirects, La douane
et la protection des espces menaces, Les notes bleues de Bercy, n 31, 1994; TREMEUR (M.), La protection des espces
menaces dextinction: un rle mconnu des douanes, Revue de droit rural, 1997, n 254, p. 352 e ss.
60 Report of the European commission Compilation of EU wildlife regulation implementation reports submitted by the member
states in accordance with article 5.4 (c), april 2002, p.128, www.europa.int. Acesso em: 12 set. 2006.
61
Para consultar a lista: Report of the European commission, op. cit., p. 132 e ss., www.europa.int. Acesso em: 12 set. 2006.
62
Para ver o procedimento em detalhe : Report of the European commission, op. cit., p.130-131 et Bureau des procdures et
rglements techniques Direction gnrale des douanes et droits indirects, La douane et la protection des espces menaces,
Les notes bleues de Bercy, n 31, 1994.
63 Report of the European commission, op. cit., p. 130. Durante a sua escolaridade em uma das trs escolas das Alfndegas
(La Rochelle, Nueilly-sur Seine, Rouen), os agentes das alfndegas recebem uma formao sobre a legislao CITES. Os
funcionrios participam, seguidamente, de seminrios de formao (dispensados pelo Ministrio da Ecologia, pela Direo-Geral
das alfndegas e pelo servio de formao profissional que opera em cada distrito aduaneiro).
64
Todas as importaes de espcimes CITES devem efetuar-se via esses escritrios. O exemplar amarelo da
licena CITES visada pelas alfndegas entregue ao operador e vale como prova de importao (ou exportao)
lcita.
96

Primeiro obstculo: o controle das mercadorias nas fronteiras um controle
por sondagem isso poderia ser diferente? Ele , assim, necessria e
intrinsecamente, limitado.
Segundo obstculo (o mais importante): vincula-se formao dos
funcionrios da alfndega; os seminrios regulares de formao permitem
atualizar os conhecimentos em matria de legislao, mas a efetividade dos
controles depende no somente de uma bom domnio dos textos, depende,
tambm, de um bom assessoramento cientfico da aptido para identificar
um certo espcime como um espcime coberto pela regulamentao, e
como protegido por um estatuto e no por outro65. Como distinguir os peixes
cuja importao autorizada daqueles cuja importao proibida quando a
diferena repousa unicamente no nmero das suas escamas laterais? O que
fazer aps a apreenso de um animal? Como manipular, sem perigo, uma
serpente com chocalho? Como saber se o espcime necessita de cuidados
urgentes e de quais cuidados? A operao , freqentemente, uma misso
impossvel66. Porm, um outro elemento complica, ainda mais, a efetividade
das operaes de controle:

Outras autoridades intervm no controle, o que gera um complexo
institucional muito disperso67.
As infraes podem, com efeito, ser assinaladas pela polcia68, pelos guardas
do servio nacional da caa69, pelos servios veterinrios do departamento70... Tendo
em vista que cada uma dessas autoridades ligada a um ministrio diferente, h, desse
modo, problemas de coordenao ou, mesmo, de sobreposio de competncia71.
A necessidade de coordenar e de racionalizar os controles conduziu criao de
uma superestrutura (dezembro de 2004)72: o Servio central de luta contra as infraes
65
Para facilitar sua tarefa, os agentes dos escritrios W dispem de um guia prtico das espcies cobertas pela regulamentao;
essa obra foi realizada pelo Museu nacional de histria natural. Nos casos mais delicados, os agentes podem recorrer aos
peritos do museu, mas essa ajuda pode ser, apenas, pontual. Eles so, igualmente, auxiliados pelos servios veterinrios no
departamento. Ver: Bureau des procdures et rglements techniques Direction gnrale des douanes et droits indirects, La
douane et la protection des espces menaces, Les notes bleues de Bercy, n 31, 1994; os agentes alfandegrios podem
tambm receber formao ao freqentar o zoolgico!IOVENE (F.), Trafic animalier: les douaniers franais se forment en allant
au zoo, dpche AFP, 6 avril 2004.
66
Ver, por exemplo: IOVENE (F.), op. cit., BISCHOF (V.), Le commerce des animaux sauvages, deuxime march illicite
aprs la drogue, dpche AFP, 21 mai 2001.
67
COMTE (F.), op. cit., p. 410; VALLAT (J.), Mondialisation du commerce illicite de bois et droit pnal franais: un dficit de
juridiction, Revue des sciences criminelles et de droit pnal compar, 2005, n 1, p. 36.
68
Cada uma das 3.600 brigadas da polcia habilitada a realizar controles e efetuar apreenses no conjunto do
territrio nacional.
O servio nacional da caa e da fauna selvagem dispe, pelo menos, de um correspondente CITES em cada
departamento. Existe, alm disso, uma brigada nacional mvel especializada em CITES (BCW), baseada em Bar Le
Duc.
70
As Direes dos servios veterinrios asseguram o acompanhamento e o controle dos estabelecimentos
ou das criaes que alojam a fauna selvagem cativa; nesse sentido, elas controlam a origem lcita dos animais e
reprimem as infraes com base no cdigo do meio ambiente.
71
Ver, principalmente: Mission interministrielle sur les polices de lenvironnement, rapport du 2 fvrier 2005, http://www.
ecologie.gouv.fr/article.php3?id_article=4679. Acesso em: 26 set. 2006.
69
72
Decreto N 2004-612 de 24 de junho de 2004, sobre a criao de um Office central de lutte contre les atteintes
97

ao meio ambiente e sade pblica (OCLAESP), cuja competncia ultrapassa a CITES.
Esse servio coordena a ao dos servios repressivos no plano nacional (polcia
alfndegas), ele os auxilia, centraliza a informao, assegura a divulgao do conjunto
dos servios e tem, igualmente, por misso observar e estudar os comportamentos
mais caractersticos dos autores de infrao; por ltimo, participa de aes de formao
e de informao73. Entretanto, trata-se de um servio que, por enquanto, possui poucos
recursos materiais (menos de vinte pessoas atualmente), e a criao do Servio
muito recente para medir a eficcia da sua ao.
A sano do trfico ilcito (a represso das infraes)

Embora a competncia penal seja de domnio reservado do Estado, a CITES
impe s partes penalizar a sano das violaes da Conveno (artigo VIII): as
medidas que as partes devem tomar compreendem... sanes penais que atingem seja
o comrcio, a deteno de tais espcimes ou os dois. Essa mesma disposio impe,
igualmente, aos Estados providenciar o confisco ou o envio dos espcimes ilegalmente
importados.
O Regulamento 338/97 (artigo 16) , ao mesmo tempo, mais tmido e mais
detalhado.
Mais detalhado porque ele cataloga as diferentes infraes que a CV no faz,
ele prope, assim, um corpo para o regime de luta contra o trfico;
Mais tmido, pois no impe a penalizao da sano (evoca, simplesmente,
a obrigao de tomar as medidas necessrias, as quais devem compreender a
apreenso e o confisco e, no restante, devem ser apropriadas natureza e
gravidade das infraes).
Nesse contexto, a legislao francesa instaurou, de fato, um regime repressivo
severo; as infraes so da competncia do direito penal; elas so, fortemente,
sancionadas pelos tribunais quando eles intervm. O regime complexo porque no
unificado: as infraes so quer da competncia do direito alfandegrio, quer do direito
do meio ambiente. As sanes podem ser relativamente pesadas (10 anos de priso,
quando as infraes ao direito alfandegrio so cometidas por uma quadrilha organizada,
quando elas so praticadas por uma rede criminosa ver infra); elas combinam penas,
priso, multas, apreenses, seguidas de confiscao esta no podendo ser autorizada
por um juiz. A JP considera, contudo, que as penalidades de confisco e de multa no
so cumulveis74.
lenvironnement et la sant publique, JORF N 148, 27 juin 2004, p. 11712.
73
rgo ligado subdireo da polcia judicial da Direo-Geral da polcia nacional.
74
Cour de Casssation, Crim, 20 de novembro de 1997, Carciofi.
98

Em relao ao direito alfandegrio: (artigo 215 do Cdigo alfandegrio); os
espcimes CITES introduzidos ou detidos ilegalmente constituem mercadorias proibidas
segundo os compromissos internacionais75, qualificao que autoriza uma represso
mais severa que para outras mercadorias. Qualquer pessoa que se encontre nessa
situao deve apresentar um documento que justifica a origem legal do espcime76.
Caso contrrio, os espcimes sero considerados contrabandeados. A sano consiste,
assim, em uma pena de priso mxima de 3 anos, com:
o confiscao do objeto da fraude, dos meios de transporte, dos objetos
que serviram para ocultar a fraude (e no as mercadorias, valores e
documentos sem relao com a fraude77);
o multa compreendida entre duas e trs vezes o valor do espcime.
Essas penas so agravadas quando as infraes so cometidas por grupo
organizado, quando so realizadas por uma rede criminosa (10 anos de priso, multa
que pode chegar a 10 vezes o valor dos espcimes apreendidos (artigo 414 do cdigo
alfandegrio).
Todas as outras infraes (ao cdigo do meio ambiente, artigos L. 411-1 e
textos de aplicao do artigo L. 411-2, L. 412-1, e textos de aplicao L 413.2 e 3,
relativos aos centros de animais), por exemplo, a utilizao para fins comerciais dos
espcimes do anexo I/A, so da competncia do cdigo do meio ambiente. A represso
aqui mais suave, pois essas infraes so punidas de uma pena de priso de seis
meses e de uma multa de 9000 Euros.
Qual a prtica?
Ela no fcil de ser avaliada; as infraes so constatadas por diversas
autoridades e essa disperso das autoridades torna difcil a avaliao global do trfico.
No h uma centralizao dos dados estatsticos. A polcia publica muitas estatsticas
anuais dos crimes e delitos, mas as contravenes so excludas, e trata-se de nmeros
globais, nos quais, os delitos ambientais no conseguem ser identificados como tais78.
Duas observaes permitem relativizar essa constatao. Se a avaliao atravs
dos nmeros impossvel, a avaliao pela JP continua a ser sempre possvel, dado
que os delitos foram seguidos de processos judiciais que conduziram a uma deciso. A
jurisprudncia, ainda excepcional nos primeiros anos de aplicao da CITES, est cada
75
Denominao estendida aos espcimes CITES assim como s partes ou produtos procedentes, pela deliberao de 24
de setembro de 1987, JORF du 14 octobre 1987. Essa qualificao leva a uma represso mais severa que a relativa a outras
mercadorias.
76
Recibos atestando que a mercadoria foi regularmente importada, faturas de compra, registos de fabricao ou todas as
justificaes de origem. Artigo L.215 Cdigo das alfndegas.
77
Cour de Cassation, Crim, 27 de setembro de 1993, Gentil.
78
Ministrio do interior, Note relative la mthodologie des statistiques des crimes et dlits constats par la police et la
gendarmerie (2000), Anexo ao relatrio sobre os crimes e delitos constatados na Frana em 2000, vie-publique.fr/documents-vp/
crimesdelits2000.pdf. Ver, tambm: COMTE (F.), op. cit., p. 395.
99

dia mais abundante, sinal de que os processos so iniciados de forma mais sistemtica.
A jurisprudncia refere-se, essencialmente, s infraes assinaladas nos centros de
animais que comercializam espcimes com venda proibida ou espcimes para os quais
os gerentes no possuam documentos que atestem a origem legal dos animais. Tenho
a impresso de que a represso est cada vez mais severa; h, em alguns processos,
uma vontade explcita do Ministrio Pblico de que sanes exemplares, dissuasivas
sejam aplicadas... Mas isso no , sempre, seguido. Assim, por exemplo: julgamento
do tribunal corretivo de Paris, de 22 de setembro de 2006: visa o gerente de quatro
centros parisienses de animais recidivista79! Finalmente, inocentado da acusao de
posse de espcies proibidas; a procuradora pediu a aplicao de uma pena significativa
e requereu, ao invs da deteno, uma proibio de cinco anos relativa a exercer uma
atividade profissional ligada ao comrcio de animais ou relativa a possuir animais80.
Em relao JP, no relatrio escrito, cumpre observar:

CA Paris, Lieuvin, 9 avril 1990;

Cour de Casssation, Crim, 20 novembre 1997, Carciofi;
Cour de cassation, crim, 27 septembre 1993, Gentil;
Cour de Cassation, crim, 26 novembre 1997, Guilbert et Krametz.
Os delitos alfandegrios fazem parte, por outro lado, de estatsticas orientadas

e, facilmente, acessveis81. Resulta desses dados que, se as infraes aumentaram
constantemente, a cada ano82, elas tiveram um aumento espetacular no ano passado
(acima de 70,8%... Sinal de que o trfico aumentou ou sinal de que os controles no so
mais eficientes? ou os dois?!?). A verdade que houve 719 constataes com apreenso
de 47.468 espcimes, principalmente nos aeroportos. As apreenses de animais vivos
esto retrocedendo: trata-se, essencialmente, de tartarugas terrestres e de pssaros;
os mariscos esto, tambm, muito na moda, assim como os hipocampos secos (em
trnsito da Guin para a China, onde estes animais so utilizados na farmacopia),
orqudeas ou peles e artigos em pele de rpteis. 83
Acerca do futuro dos espcimes confiscados, a CITES obriga os Estados a
adotarem medidas para o confisco ou o envio ao Estado de exportao (artigo VIII 1
b). O regresso do espcime ao Estado de origem opcional, o que confirma o artigo VIII
4 e 5 (lgico, pois as operaes so complexas e caras). Na Frana, aps a transao
ou o julgamento final, os espcimes tornam-se propriedade do Estado e possuem um
destino diferente, segundo o anexo no qual eles se inserem.
79
CA Paris, Lieuvin, 9 avril 1990, Gazette du palais, 1990, 1, p. 304.
80
Nota AFP, 8 set. 2006. Para o relatrio escrito, ver COMTE, commentaire de la dcision cadre CE pnalisation des
infractions environnementales, et ouvrages de droit pnal de lenvironnement.
81
Conforme Relatrios anuais estabelecidos pela direo geral das douanas e de direitos indiretos. Para os ltimos dados
disponveis, ver (estatsticas de 2005): www.douane.gouv.fr/page.asp?id:1163. Acesso em: 26 set. 2006.
82
Ver Report of the European commission -Compilation of EU wildlife regulation implementation reports submitted by the
member states in accordance with article 5.4 (c), April 2002, p.126 e ss., www.europa.int. Acesso em: 12 de set. 2006.
83
Ibidem. p. 25-26.
100

H os que so da competncia do anexo I CITES ou A do Rel CE.
Eles so cedidos gratuitamente a um estabelecimento pblico (local do
MNHN, por exemplo, museus da escola das alfndegas (para a formao dos agentes
e sensibilizao do pblico)84. Tratando-se de partes e produtos de espcimes que no
interessam aos estabelecimentos pblicos, h destruio. A cesso pode, tambm, ser
feita em proveito de um outro Estado, para permitir a formao de seus funcionrios
alfandegrios85. Muito excepcionalmente, h reenvio ao pas de exportao (219
cactos, pertencentes a espcies rarssimas, destinados a colecionadores, foram, assim,
reintroduzidos no seu meio ambiente de origem no Mxico, em 1993) 86.
H os que se inserem nos anexos II III Cites ou B, C, D reg. CE.
Esses podem ser cedidos a um estabelecimento pblico ou privado (jardim
zoolgico, por exemplo).
84 Sud Ouest, 26 de setembro de 1998 e 7 de novembro de 2003.

85
Em 2000, as alfndegas francesas, assim, cederam, gratuitamente, os mais bonitos espcimes da competncia do anexo
I (tratava-se de partes ou produtos) Direo-Geral das alfndegas da Polnia para fins de formao dos seus agentes, em GR,
contexto da adeso da Polnia UE. Ver Report of the European commission, op. cit., p.127.
86
Ver Report of the European commission. Op. cit., p.127 e ver, igualmente, dpche AFP, 23 fev. 1995.
101

4.4 Concluso
flagrante que muitos progressos devam, ainda, ser feitos para melhorar
a efetividade da CITES na Frana e em outros lugares. Sem dvida, os dispositivos
jurdicos destinados a reger a aplicao da Conveno na Frana so perfectveis,
mas certo que as dificuldades no podem ser todas resolvidas pelo direito e pelo
aprimoramento das regras.
A presso do comrcio, legal ou ilegal, muito forte, por vrias razes. Ela
forte porque existe um mercado das espcies selvagens que no cessa de se desenvolver,
principalmente com o aparecimento de novos vetores de venda (Internet87) ou, ainda,
pela evoluo dos gostos dos consumidores: na Frana, como em muitos pases
desenvolvidos, a moda dos NAC (Novos animais de companhia), de uns dez anos para
c, aumentou, consideravelmente, os pedidos (macacos, rpteis, crocodilos, escorpies,
por que no?)88. Existe, assim, um mercado das espcies selvagens, e esse mercado ,
particularmente, lucrativo: o valor de muitas espcies (animais principalmente) muito
importante para a revenda, sinal de que as mais-valias so realizadas, essencialmente,
nos Estados de importao e no nos Estados de exportao89. As condies esto,
assim, reunidas para que as importaes fraudulentas sejam estimuladas... O mercado
gera um trfico e esse contexto fragiliza a efetividade da regra de direito, to eficiente
e adaptada. Isso verdade no somente na Frana, mas, tambm, em outros lugares.
87
IFAW, Pris dans la toile, le commerce de la faune et de la flore sauvage sur linternet, http://www.ifaw.org/; Communicado
AFP, 16 de agosto de 2005, La croix, 21 mai 2001.
88
WWF, News press, 20 de janeiro de 2003; La croix, 21 mai 2001; dpche AFP, 6 de abril de 2004.
89
COMPTE (F.), op. cit., p. 390, 398 e ss.
102

4.5
Referncias
Le preste, Protection de lenvironnement et relations internationales les dfis de

lcopolitique mondiale, Armand Colin, 2005.
DE VISSCHER, C. Les effectivits du droit international, Pedone, paris, 1967.
SAND, P. The effectiveness of international environmental agreements: a survey of
existing legal instruments, Cambridge, Grotius, 1992.
LAMBERT-HABIB, M-L. Le commerce des espces sauvages: entre droit international
et gestion locale, LHarmattan, logiques juridiques, 2000.
BISCHOF, V.Le commerce des animaux sauvages, deuxime march illicite aprs la
drogue, dpche AFP, 21 mai 2001.
103
A Efetividade do
Ambiental
Captulo 5
BIOSSEGURANA: A EFICCIA E A
EFETIVIDADE DA LEGISLAO BRASILEIRA
Carina Costa de Oliveira
104
BIOSSEGURANA: A EFICCIA E A EFETIVIDADE DA LEGISLAO

BRASILEIRA

Carina Costa de Oliveira1
5.1 Introduo
A incorporao dos avanos da biotecnologia moderna em diversos setores
da economia, tais como agricultura, medicina, pecuria, meio ambiente, determina
a edio de normas que garantam a segurana para a sade pblica e para o meio
ambiente. Essa garantia o escopo da biossegurana que, apesar da sua relevncia,
no dispe de tratamento eficaz e efetivo na legislao brasileira. Nesse sentido, h
um grande contraste na valorizao e no investimento alto em biotecnologia, sem a
preocupao com a garantia na segurana desse sistema.
A importncia do tema no Brasil decorre da sua posio de um dos 5 pases
mais desenvolvidos em biotecnologia no mundo, possuindo mais de 1.700 grupos de
pesquisa apoiados pelo CNPQ, com a formao de mais de 1.200 doutores no pas.
Na agricultura, h o cultivo de organismos geneticamente modificados por
cerca de 9 milhes de agricultores, em 21 pases no mundo, em um total de mais de
90 bilhes de hectares2 .
No mbito internacional, a primeira conveno referente ao tema foi a
Conveno sobre Diversidade Biolgica de 1992. Ela dispe, nos pargrafos 3 e 4 do
artigo 19, bem como na alnea g do artigo 8 e no artigo 17, as diretrizes para que os
pases adotem regras para administrar os riscos com Organismos Vivos Geneticamente
Modificados-OVM resultantes da biotecnologia, com a previso da elaborao de um
Protocolo para estabelecer procedimentos adequados acerca da utilizao desses
produtos.
O Protocolo que aborda os padres para a garantia de nveis adequados de
proteo transferncia, manipulao e utilizao dos organismos geneticamente
modificados o Protocolo de Cartagena, conhecido como Protocolo da Biossegurana.
Ele contm dispositivos importantes, possuindo eficcia no plano interno. Entretanto,
sua efetividade questionvel, pois fatores sociais, econmicos e principiolgicos no
so cumpridos pelo sistema institudo e nem pela sociedade.
1 Mestranda em Direito das Relaes Internacionais no Centro Universitrio de Braslia (UniCEUB), bolsista da CAPES, advogada.
2 ODA, Leila. Protocolo de Biossegurana: o equilbrio entre desenvolvimento e conservao. Disponvel em: <http://www.mrweb.
com.br/clientes/anbiodestaque/geral2.asp?cod=511>.
105

Diversos pases adequaram suas legislaes internas aos parmetros
internacionais, entre eles, o Brasil, que, em 1995, elaborou a primeira lei relativa ao
tema, a Lei n 8.974, de 5 de janeiro de 1995, com o posterior Decreto n 1.752, de
20 de dezembro de 1995. Atualmente, a legislao que rege essa matria a Lei n
11.105, de 24 de maro de 2005, e o Decreto n. 5.591, de 22 de novembro de 2005.
Essas normas trazem novidades, mas h argumentos que suscitam questionamentos
quanto a sua efetividade.
O objetivo desse artigo , portanto, analisar a eficcia e a efetividade da
legislao nacional diante dos paradigmas internacionais e da realidade brasileira,
observando-se a biossegurana como uma garantia para o desenvolvimento da
biotecnologia. Para tanto, necessrio comentar a legislao internacional que positivou
o surgimento da biossegurana, a Conveno sobre Diversidade Biolgica e o Protocolo
de Cartagena. Ademais, preciso destacar a regulamentao da biossegurana no
Brasil, com destaque para as Leis 8.974/95 e 11.105/2005.

5.2 Legislao Internacional
5.2.1 Surgimento da Biossegurana
As primeiras diretrizes de biossegurana foram estabelecidas pelo Instituto
de Sade dos Estados Unidos (National Institute of Health), que divulgou, em 1976,
normas de segurana laboratorial a serem observadas por projetos com recursos
federais. Esse parmetro repercutiu em vrios pases, por exemplo, no Reino Unido, na
Frana e na Alemanha3.
As discusses a respeito da biossegurana, portanto, iniciaram-se nos anos
setenta. No mbito internacional, houve maior fomento nos anos oitenta. Entretanto,
apenas com a Conveno da Diversidade Biolgica, realizada no Rio de Janeiro, em
1992, com a elaborao da Agenda 21, o movimento de normatizao tornou-se mais
evidente.
De modo geral, as primeiras regulamentaes foram mais conservadoras em
funo do desconhecimento dos efetivos riscos causados pelos produtos modificados.
Aps esse primeiro momento, os pases passaram a flexibilizar as normas para garantir
o desenvolvimento da biotecnologia.
Os marcos regulatrios internacionais ocorreram nos Estados Unidos e no
Reino Unido. O americano, de 1992, chamado Office of Science and Technology Policy,
3 SANTANA, Andr. Biossegurana no Brasil: a necessidade de uma poltica consistente. In: TEIXEIRA, Pedro; VALLE, Silvio
(Orgs.). Biossegurana: Uma abordagem multidisciplinar. Rio de Janeiro: Fiocruz, 1996. p. 27.
106

determina que as agncias governamentais passem a examinar apenas os produtos
biotecnolgicos que demonstrem risco irrazovel4, para no inibir a pesquisa e o
desenvolvimento de produtos, delimitando o risco apenas em relao s caractersticas
do produto, e no ao uso da tcnica de modificao gentica.
O documento britnico foi apresentado em 1993, determinado a fortalecer
os interesses econmicos do Reino Unido, em contraposio s diretrizes restritivas
da Comisso das Comunidades Europias de 1990. A poltica seguida dispe que deve
existir uma proporcionalidade entre o risco e a melhor evidncia cientfica disponvel5.
Alm desses documentos, a prpria Comisso das Comunidades Europias
props uma poltica de biossegurana compatvel com a concorrncia internacional,
com o abrandamento dos dispositivos rigorosos, por meio do documento conhecido
como Carta Branca.
A legislao em outros pases segue esses parmetros internacionais dos
pases desenvolvidos, apesar das constantes mudanas em razo do desenvolvimento
da biotecnologia. Em 1999, foram identificados cinqenta e dois pases com normas
internas sobre biossegurana6, entre eles, frica do Sul, Argentina, Bulgria, China,
Mxico, Nigria, Rssia, Turquia e Romnia.
Podem ser mencionadas, tambm, diversas recomendaes internacionais
veiculadas por Organizaes Internacionais. Nesse contexto, destacam-se as entidades
ligadas ONU, como o Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA), a
Organizao de Desenvolvimento Industrial das Naes Unidas (UNIDO), a Organizao
das Naes Unidas para Agricultura e Alimentao (FAO), a Organizao Educacional,
Cientfica e Cultural das Naes Unidas (UNESCO), o Programa das Naes Unidas para
o Desenvolvimento (PNUD).
A importncia da homogeneizao internacional fundamenta-se no fato de
que os danos ambientais ocorridos em razo de organismos modificados podem ter
conseqncias transfronteirias. Portanto, quanto mais pases possurem normas
internas sobre biossegurana, mais fcil ser lidar com os impactos internacionais.
(Orgs.). Biossegurana: uma abordagem multidisciplinar. Rio de Janeiro: Fiocruz, 1996. p. 29.
(Orgs.). Biossegurana: uma abordagem multidisciplinar. Rio de Janeiro: Fiocruz, 1996. p. 31.
6 VARELLA, Marcelo Dias; FONTES, Eliana; ROCHA, Fernando Galvo. Biossegurana & Biodiversidade contexto cientfico e
regulamentar. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 52.
107

5.2.2 A Conveno sobre a Diversidade Biolgica e o Protocolo de Cartagena
No mbito internacional, h duas convenes referentes ao tema, a Conveno
sobre armas Biolgicas e a Conveno sobre Diversidade Biolgica. Esta foi instituda
em junho de 1992, durante a Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento (Rio 1992), em vigor desde 29 de dezembro de 1993.
A Conveno sobre Diversidade Biolgica um instrumento jurdico que medeia
polticas de desenvolvimento e de proteo ao meio ambiente7. Tem como objetivos a
conservao da diversidade biolgica, a utilizao sustentvel de seus componentes, a
viabilizao do acesso e a repartio de recursos genticos e de tecnologia. Traz como
princpios o da precauo, ou seja, a ausncia de certeza cientfica sobre a segurana
de um produto no impede que medidas preventivas sejam adotadas para prevenir os
riscos; a consagrao da soberania dos Estados sobre seus recursos, com a utilizao
de contratos para as polticas de conservao. Possui 172 pases signatrios, sendo que
168 o ratificaram8.
Essa Conveno determina, nos pargrafos 3 e 4 do artigo 19, no inciso
g do artigo 8 e nos artigos 16 e 17, a realizao de um Protocolo para regulamentar
a transferncia, manipulao e utilizao seguras de todo organismo modificado pela
biotecnologia, que seja efetivo para a conservao e utilizao sustentvel da diversidade
biolgica.
O Protocolo de Cartagena entrou em vigor em 11 de setembro de 2003,
com 132 pases signatrios e 76 ratificaes9. Tem como objetivo, expresso em seu
artigo 1, contribuir com um nvel adequado de proteo e garantir esse nvel na
esfera de transferncia, de manipulao e de utilizao seguras dos organismos vivos
modificados, resultantes da biotecnologia moderna, que possam ter efeitos diversos
para a sustentabilidade da diversidade biolgica, levando-se em conta os riscos para a
sade humana e para o meio ambiente.
De modo geral, o Protocolo dispe metas para serem internalizadas pelos
pases partes. Entre elas, podem ser citadas:
a) medidas legislativas, administrativas, entre outras: cada parte deve tomar
as medidas necessrias para cumprir suas obrigaes diante do Protocolo (art. 2, inciso
1);
7 BELLIVIER, Florence. Os Contratos sobre os recursos genticos vegetais: tipologia e eficcia. In: BARROS-PLATIAU, Ana Flvia;
VARELLA, Marcelo Dias (Orgs.). Diversidade Biolgica e conhecimentos tradicionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 164.
8 Disponvel em: <http://www.mma.gov.br/port/sbf/chm/cdb/decreto.htm>.
9 Disponvel em:< www.biod.org/biosafety/>.
108

b) adoo de medidas mais restritivas para a conservao e a utilizao
sustentvel da diversidade biolgica: as disposies do Protocolo no restringem o
direito de uma parte de adotar tal procedimento (art. 2, inciso 4);
c) os procedimentos referentes ao transporte de organismos modificados
(arts. 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 17, 18 e 25);
d) o acesso informao: qualquer pas, ao exportar produtos ou insumos
modificados geneticamente, dever informar isso ao importador e, ainda, se for
aprovado o uso interno ou a comercializao de transgnico para alimentos, rao
animal ou composio de produtos que possam ser exportados, o pas tambm dever
prestar essa informao comunidade internacional (arts. 11 e 20);
e) a avaliao de riscos por meio de assessoramento cientfico, na modalidade
de avaliao caso a caso, de acordo com o organismo vivo modificado (arts. 15 e 16);
f) funes administrativas e executivas determinadas no Protocolo: as partes
devem designar um centro nacional responsvel por essas funes (art. 19);
g) a necessidade de fortalecimento dos recursos humanos e da capacidade
institucional dos pases na matria de biossegurana, para a aplicao eficaz do Protocolo
(art. 22);
h) conscientizao e participao do pblico, inclusive das populaes indgenas

(arts. 23 e 26);
i) responsabilidades e compensao acerca de danos resultantes dos
movimentos transfronteirios de organismos vivos modificados (art. 27);
j) mecanismos e recursos financeiros (art. 28).
5.2.3 Legislaes de alguns pases

H dois modelos de regulao da biotecnologia gentica do DNA recombinante,
ou seja, a tecnologia de insero ou retirada de um gene de uma espcie para gerar um
novo produto10.
10
ODA, Leila Macedo. Proposta da Associao Nacional de Biossegurana ao Novo Projeto de Lei de Biossegurana no
Brasil. Disponvel em: <http://www.anbio.org.br/noticias/proposta_pl.htm>.
109

O primeiro baseado na tecnologia de produo, em que se admite a existncia
de riscos na tcnica do DNA recombinante e, portanto, existe anlise de caso a caso,
com a incorporao do princpio da precauo. Como regra geral, os pases signatrios
da Conveno sobre Diversidade Biolgica adotam esse modelo, a exemplo da Unio
Europia11. Esta, por meio de diretivas, estabelece procedimentos para avaliao de
riscos que no visam a criar barreiras para o desenvolvimento da tecnologia, mas
garantem a segurana da sade humana e ambiental com a anlise caso a caso.
Cabe ressaltar que esse procedimento retrata o pensamento da populao europia,
com destaque para a Frana, onde as pessoas no tm confiana nas empresas que
desenvolvem os organismos geneticamente modificados nem no processo regulador12.
O Brasil, tambm, adota esse sistema.
No mbito do primeiro mtodo, comum existir um rgo responsvel pela
avaliao dos riscos dos OGM. Ele certifica a idoneidade tcnico-cientfica das instituies
que queiram fazer experimentos na rea de biotecnologia e analisa os projetos e pedidos
daquelas instituies. Os pareceres tcnicos realizados pelo rgo so especficos para
cada caso em concreto, cabendo ao solicitante o nus de demonstrar a biossegurana
do OGM sob anlise, podendo o rgo exigir informaes adicionais quando considerar
necessrio13.
O segundo modelo fundamentado na anlise do produto final e independe
do processo tecnolgico de produo. Assim, o produto avaliado com o mesmo rigor,
independentemente da tecnologia utilizada, no incorporando o princpio da precauo
para os organismos geneticamente modificados. Esse modelo adotado pelos Estados
Unidos e pelo Canad. No primeiro pas, qualquer produto testado e posteriormente
comercializado tem de passar por diversas fases de anlise, independentemente da
tecnologia utilizada, nos seguintes rgos do governo: Servio de Inspeo Animal
e Vegetal (Animal and Plant Health Inspection Service - APHIS); Administrao de
Alimentos e Drogas dos Estados Unidos (Food and Drug Administration - FDA); Instituto
Nacional de Sade (National Institute of Health - NIH); Departamento de Agricultura
(United States Department of Agriculture - USDA); e Agncia de Proteo Ambiental
dos Estados Unidos (Environmental Protection Agency - EPA)14.
Observa-se que, nos dois sistemas, h parmetros que viabilizam uma
anlise rigorosa dos novos produtos a serem desenvolvidos e comercializados, com a
participao de rgos governamentais responsveis pela sade dos seres humanos,
dos animais e do meio ambiente. Dessa forma, nos dois sistemas, h possibilidade
11 KISS, Alexandre; BEURIER, Jean-Pierre. Droit international de lenvironnement. Paris, Pedone, 2000. p. 303.
12
BONNY, Sylvie. Por que a maioria dos europeus se ope aos organismos geneticamente modificados? Fatores desta
rejeio na Frana e na Europa. In: VARELLA, Marcelo Dias; BARROS-PLATIAU, Ana Flvia (Orgs.). Organismos Geneticamente
Modificados. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 246-247.
13
BINSFELD, Pedro Canisio (org.). Biossegurana em biotecnologia. Rio de Janeiro: Intercincia, 2004. p. 15.
14
VARELLA, Marcelo Dias; FONTES, Eliana; ROCHA, Fernando Galvo. Biossegurana & Biodiversidade contexto
cientfico e regulamentar. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 81.
110

de cumprimento das metas e das diretrizes do Protocolo de Cartagena, seguindo o
disposto no artigo 16, inciso 215.
5.3 Legislao Brasileira

A normatizao da biossegurana no Brasil ocorreu em um momento posterior
dos pases desenvolvidos. Foi influenciada por parmetros utilizados por legislaes
aliengenas e, em especial, pelo Protocolo de Cartagena. Esses aspectos so observados
tanto na Constituio Federal de 1988 quanto nas primeiras normas, quais sejam: Lei
n 8.974, de 5 de janeiro de 1995, e Decreto n 1.752, de 20 de dezembro de 1995;
e, posteriormente, Lei n 11.105, de 24 de maro de 2005, e Decreto n 5.591, de 22
de novembro de 2005.
Objetiva-se, neste item, analisar o tratamento dado biossegurana no
Brasil, por meio desses instrumentos legislativos citados. Sero destacados os aspectos
inovadores das leis, bem como as deficincias que necessitam ser sanadas. Esse estudo
fundamental para reunir subsdios suficientes para a anlise da efetividade dessas
leis, ou seja, se as leis esto sendo aplicadas de acordo com os objetivos pretendidos
no contexto internacional e interno.
5.3.1 A gnese da biossegurana no contexto nacional

O reconhecimento oficial da biossegurana no Brasil ocorreu quando o pas
participou de um programa de treinamento oferecido pela Organizao Mundial da
Sade, com o objetivo de expandir a biossegurana na Amrica Latina16. Como resultado
do treinamento, em 1985, a Fundao Oswaldo Cruz ofereceu o primeiro curso de
biossegurana para o setor de sade.
A Constituio Federal de 1988 traz, em seu artigo 225, previses a respeito
do tema, considerando a preservao do meio ambiente ecologicamente equilibrado um
direito de todos, impondo-se ao poder pblico e a toda a coletividade o dever de defesa
e de preservao do meio ambiente. Os incisos II, IV e V desse artigo constitucional
estabelecem diretrizes para assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente
equilibrado. Devem ser considerados: a preservao da diversidade e da integridade do
15
Artculo 16 [...] 2. Se impondrn medidas basadas em la evaluacin del riesgo en la medida necesaria para evitar efectos
adversos de los organismos vivos modificados en la conservacin y la utilizacin sostenible de la diversidad biolgica, teniendo
tambin en cuenta los riesgos para la salud humana, em el territorio de la Parte de importacin.
16
CARDOSO, T.A.O; NAVARRO, M.B.M. Albuquerque; SOARES, B.E.C; SILVA, F.H. Lima e; ROCHA, S.S; ODA, L.M.
Memories of Biosafety in Brazil: Lessons to be Learned. Disponvel em: <http://www.anbio.org.br/upmr/cardoso--brazilmemories.
pdf >.
111

patrimnio gentico, com a devida fiscalizao das entidades que promovam atividades
de manipulao de material gentico; a exigncia de estudos de impacto ambiental
para instalaes e obras ou atividades que possam causar danos ao meio ambiente; o
controle da produo, comercializao e emprego de mtodos que gerem riscos para a
vida, para a sade e para o meio ambiente.
O art. 24, nos incisos VI e VIII da Constituio Federal, dispe que competncia
concorrente da Unio e dos Estados legislar sobre proteo ao meio ambiente. Desse
modo, cabe Unio fixar normas gerais, o que no exclui a competncia suplementar
dos Estados de legislarem sobre a matria. Alm disso, inexistindo lei federal sobre
normas gerais, os Estados exercero competncia legislativa plena. Entretanto, a
supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual
no que lhe for contrrio.
Para a regulamentao desses dispositivos, no que envolve os organismos
geneticamente modificados, em 1995, foram implementados a Lei n 8.974, de 5 de
janeiro de 1995, e o Decreto n 1.752, de 20 de dezembro de 1995, este regulamentando a
Lei citada quanto s competncias e composio da Comisso Tcnica de Biossegurana
CTNBio.
Em 2005, foram publicados a Lei n 11.105, de 24 de maro de 2005, que
revogou a Lei n 8.974/95, e o Decreto n 5.591, de 22 de novembro de 2005, que
regulamenta dispositivos da referida Lei.
Por meio da Portaria n 146, de 6 de maro de 2006, foi publicado o Regimento
Interno da Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana CTNBio, que estabelece as
competncias da Comisso e regulamenta dispositivos da Lei n 11.105/2005 e do
Decreto n 5.591/2005.
Nesse contexto, a partir de 1985, a biossegurana passou a ter maior
relevncia no mbito interno, em virtude da necessidade de o Brasil tanto cumprir com
seus compromissos internacionais, como regulamentar, no pas, o tratamento dos OVM.
Alm disso, o tema tornou-se estratgico para o Brasil em sua produo cientfica,
apesar dos exguos investimentos na rea.
5.3.2
Lei n. 8.974/95 e Decreto n. 1.752/95
A Lei n 8.974/95 representa a criao do Sistema Nacional da Biossegurana,

pois, antes dela, existia normatizao apenas para os agrotxicos e componentes afins
pela Lei n 7.802, de 11 de julho de 1989 e legislao sanitria. A Lei destacava o
112

fomento das atividades de biotecnologia, bem como a segurana jurdica necessria
para a tutela da vida, da sade pblica e do meio ambiente.
Entre seus aspectos inovadores e positivos podem ser destacados: a) a
definio da atividade de engenharia gentica e de conceitos operacionais utilizados pela
lei; b) a responsabilizao objetiva das entidades pelos danos provocados a terceiros
ou ao meio ambiente; c) a instituio da Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana
(CTNBio) para a elaborao de pareceres tcnicos; d) a previso da criao de Comisso
Interna de Biossegurana (CIBio) por todas as entidades que faam pesquisa com
tcnicas de engenharia gentica; e) a incumbncia aos Ministrios da Agricultura e
Abastecimento, da Sade e do Meio Ambiente da fiscalizao e monitoramento das
atividades e projetos relacionados aos Organismos Geneticamente Modificados OGM;
f) a descrio das penalidades a serem aplicadas no descumprimento de obrigaes
pelas entidades.
Os aspectos negativos pela omisso, ambigidade ou inadequao podem
ser elencados como: a) a lei cuida apenas de OGM, sendo que poderia ter tratado da
importao ou do movimento de uma regio para outra de organismos que possam
criar dano aos bens jurdicos tutelados17; b) nem todos os conceitos utilizados na lei
so definidos em sua estrutura, o que pode gerar controvrsias; c) h necessidade de
definies mais especficas das competncias da CTNBio, em funo das divergncias
com outros rgos do Poder Executivo tais como ANVISA; d) a aplicao da Lei de
Agrotxicos, em algumas circunstncias, implica a necessidade de registrar alguns OVM
como agrotxico, ao mesmo tempo em que so vendidos como alimento populao; e)
apresenta conflito com a Lei n 6.938/91, no que diz respeito a qualquer introduo de
espcie geneticamente modificada constituir uma atividade potencialmente poluidora;
f) observa-se a insurgncia de novas questes que carecem de regulamentao como
as clulas-tronco.
O Decreto n 1.752/95 regulamenta a Lei n 8.974/95 ao dispor sobre a
vinculao, competncia e composio da Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana
CTNBio.
A CTNBio ficou, com o Decreto, vinculada Secretaria Executiva do
Ministrio da Cincia e Tecnologia, possuindo ampla competncia para acompanhar
o desenvolvimento da biossegurana, propor a Poltica Nacional de Biossegurana e
emitir parecer tcnico conclusivo sobre produtos contendo OGM ou derivados.
17
VARELLA, Marcelo Dias; FONTE, Eliana; ROCHA, Fernando Galvo. Biossegurana & Biodiversidade contexto cientfico
e regulamentar. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 104.
113

De acordo com informaes da ANBio18, esse sistema implantado em 1996,
que durou at maro de 2005, vinculou-se, de modo efetivo, com a anlise de centenas
de projetos em laboratrios, casas de vegetao, com destinao para uso comercial,
variedade de soja geneticamente modificada, variedades de milho. Ademais, nenhum
caso de dano ao meio ambiente e ou sade humana foi detectado, o que demonstra
a tecnicidade e o acerto na utilizao do critrio de anlise caso a caso.
5.3.3
Lei n. 11.105/2005 e Decreto n. 5.591/2005
No final de 2003, foi enviado ao Congresso Nacional o Projeto de Lei para

reformulao do sistema nacional de biossegurana em engenharia gentica. Em 24 de
maro de 2005, aps diversas discusses no Congresso Nacional, foi publicada a Lei
n 11.105, que revogou a Lei n 8.974/95 e trouxe novidades ao sistema implantado.
Podem ser citadas as seguintes inovaes entre os artigos 1 e 20 da Lei:
a) definio, no art. 1, 1 e 2, de atividade de pesquisa e de uso comercial de
OGM; b) definio de derivado de OGM (art. 3, III); c) acrscimo das proibies do
art. 6, incisos VI, VII e pargrafo nico; d) atribuio CTNBio, comisso integrante
do Ministrio da Cincia e Tecnologia, para avaliar e autorizar a realizao de pesquisas,
como instncia colegiada multidisciplinar de carter consultivo e deliberativo (art. 10);
e) regulamentao da utilizao das clulas-tronco para pesquisa (art. 5); f) criao do
Sistema de Informaes em Biossegurana SIB para gerir as informaes decorrentes
das atividades que envolvam OGM (art. 19); g) insero do Captulo VII para tratar
da responsabilidade solidria e objetiva pela reparao dos danos, tanto civil como
administrativa, com a cominao de sanes (art. 20).
Entre os artigos 20 e 30, as novidades importantes so: a) competncia
dos rgos de registro e de fiscalizao para definir critrios, valores e aplicar multas
para as infraes, o que antes era competncia da CTNBio (art. 22); b) cominao de
penalidade para a realizao de clonagem humana (art. 26); c) aumento do tempo de
algumas penalidades com relao s descritas na Lei n 8.974/95 (arts.24, 25, 27); d)
possibilidade de agravamento da pena em razo das circunstncias elencadas no 2
do art. 27; e) tipificao de novas infraes (arts. 28 e 29).
Do art. 30 at o final da Lei, so inovadoras as seguintes disposies: a)
afastamento da aplicao da Lei de Agrotxicos, com exceo dos casos em que
sejam desenvolvidos para servir de matria-prima produo de agrotxicos, o que
reduziu a exigncia de procedimentos desnecessrios para a realizao de pesquisa
18
MINAR, Reginaldo. Decreto n 5.591, de 22 de novembro de 2005: pouco a comemorar. Disponvel em: <http://www.
mrweb.com.br/clientes/anbiodestaque/geral2.asp?cod=498>.
114

com OGM, tal como o Registro Especial Temporrio RET (art. 39); b) vinculao da
necessidade do licenciamento ambiental determinao da CTNBio nos casos de risco,
e no considerao de que toda espcie geneticamente modificada constitui atividade
potencialmente poluidora; c) competncia da CTNBio para identificar atividades
prejudiciais sade humana, enquanto a ANVISA fica com a competncia para
regulamentar, controlar e fiscalizar a atividade ou o produto identificado pela CTNBio
como prejudicial; d) disposio no art. 40 de que alimentos e ingredientes alimentares
produzidos a partir de ou que contenham OGM devem apresentar informao nos seus
rtulos, conforme regulamento.
A Lei n 11.105/2005 foi regulamentada pelo Decreto n 5.591, de 22 de
novembro de 2005. Entre as novidades, podem ser citadas: a) acrscimo de algumas
definies no art. 3 tais como fertilizao in vitro, embries inviveis, embries
congelados disponveis, dentre outros (art. 3, incisos X, XIII, XIV, XV, XVI, XVII);
b) disposio de que novos conhecimentos cientficos podem ensejar pedido
de nova deciso a respeito de biossegurana de OGM e derivados, o que demonstra
amplitude na margem de evoluo tpica desse ramo de atividade (art. 5, pargrafo
nico);
c) regulamentao de mtodos para a escolha de especialistas descritos no
art. 6 do Decreto (arts. 7, 8, 9, 10, art. 12, pargrafo nico); d) regulamentao
das clulas-tronco; e) adequao s razes do veto do art. 11, 8, da Lei 11.105/2005,
estabelecendo, para as decises da CTNBio de liberao comercial, quorum mais
restritivo de 2/3 dos membros e, para outras decises, quorum de maioria absoluta;
f) regulamentao do art. 12 da Lei para estabelecer o procedimento de
tramitao de processos, entre outros procedimentos; g) regulamentao do art. 14,
inciso IV, quanto s regras gerais para a classificao de riscos(art. 44); h) regulamentao
das infraes administrativas (art. 69).
Assim, h destaque para: o aumento da preocupao em descrever as definies
das questes tcnicas suscitadas na lei, para diminuir as dificuldades de profissionais
que no tenham contato com esses termos; a reduo dos entraves administrativos com
a concentrao das aprovaes tcnicas na CTNBio; a contemplao de um eficiente
manejo de riscos, o que garante maior segurana tanto para a sociedade como para
o meio ambiente; a flexibilidade nas legislaes para que as inovaes tecnolgicas
possam ser abarcadas pela legislao, a exemplo do tratamento das clulas-tronco; a
maior fiscalizao das atividades de alto risco, com sanes cominadas; e a criao de
um Sistema de Informaes que d ao sistema maior publicidade.
115

5.4 A eficcia e a efetividade da legislao brasileira
A estrutura da norma jurdica abrange a sua existncia, vigncia, validade
e eficcia. Aps a anlise desses planos, importante observar a sua aplicabilidade
social, ou seja, a aceitao e o cumprimento pela sociedade19. Os elementos que
podem medir a aplicabilidade de uma norma so: a objetividade e a clareza do texto da
norma; a coercitividade; a viabilidade econmica; a subsuno a princpios. A partir da
constatao desses elementos, uma norma pode ser considerada dotada de efetividade
ou no.
A existncia est ligada seleo de fatos que tenham relevncia para o
Direito, tomando por base o valor que esse fato tenha para a sociedade. O fato passa
a fazer parte do mundo jurdico em razo da incidncia da norma. Esta, para existir,
depende, ainda, de alguns requisitos que podem ser essenciais ou especficos. Os
essenciais, de acordo com o art. 104 do Cdigo Civil so: agente capaz; objeto lcito,
possvel, determinado ou determinvel; forma prescrita ou no defesa em lei20.
A vigncia est relacionada com requisitos formais que tornam a norma
exigvel. Em alguns casos, necessrio o preenchimento de um lapso temporal para
que a norma tenha carter impositivo. Cumprido o requisito, ela se torna vigente.
Portanto, a vigncia da norma pode ser ou no simultnea sua existncia.
A validade da norma ocorre quando ela est em conformidade com as regras
e com os princpios do Direito. Dessa forma, o ordenamento jurdico representa o
parmetro para a validade da norma, tendo como base a Constituio, por ser a lei
suprema.
A eficcia a possibilidade de produo de efeitos jurdicos, com a obteno
de resultados junto sociedade. Trata-se de condio, de estado potencial para a
aplicabilidade futura da norma. Possui dois sentidos possveis: a eficcia jurdica, que
o potencial que a norma tem de produzir efeitos jurdicos na sociedade; a eficcia
social, que a aceitao e o cumprimento da norma pela sociedade.
A eficcia social conduz idia de efetividade. Quando h a concretizao dos
preceitos normativos realidade social, ou seja, a sociedade absorve e aceita a aplicao
da norma, ocorre o fenmeno da efetividade21. Nesse sentido, o comportamento social
moldado pelos parmetros da norma.
19
20
p. 2.
21
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 26. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 112.
LOPES, Carla Patrcia Frade Nogueira. A efetividade do direito internacional ambiental o caso da CITES. Braslia, 2005.
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 26. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 112.
116

A norma, para ser cumprida e, assim, efetiva, necessita de alguns elementos
como: coercitividade; objetividade e clareza dos textos; viabilidade econmica; consenso
cientfico; atores envolvidos na elaborao das normas; participao da sociedade. Cada
sistema jurdico possui princpios especficos que determinam os requisitos necessrios
para a efetividade do sistema. Como exemplo, as normas penais dependem de um alto
grau de coercibilidade, enquanto que as constitucionais dependem de um grau menor22.
No caso do Direito internacional ambiental, a efetividade pode ser medida
pelo cumprimento integral dos Tratados, normas, regulamentos, por parte dos Estados
signatrios. A dificuldade de se alcanar a efetividade na aplicao desses instrumentos
decorre da diversidade de objetivos, valores, interesses e necessidades dos pases.
Desse modo, o consenso muito difcil de ser alcanado23.
Para que os tratados sejam efetivos, eles devem ser razoveis, ou seja,
sua execuo e cumprimento devem ser factveis. Alm disso, eles devem estar em
consonncia tanto com os valores internacionais, quanto com a realidade do pas
signatrio. Acrescenta-se a importncia de serem claros e objetivos e de possurem
mecanismos de coero dos Estados para o devido cumprimento.
Importante destacar que a efetividade do Tratado observada na forma de
realizao do Tratado em si e no momento posterior de adequao dos Estados ao
cumprimento das metas e das regras por ele impostas24.
No caso das normas de biossegurana, seus objetivos so especficos
e, portanto, possuem mecanismos e fatores prprios que merecem uma detalhada
abordagem.
5.4.1 Objetivos e mecanismos para a biossegurana

Um dos aspectos mais relevantes da anlise da eficcia e da efetividade de um
sistema jurdico observar se os seus objetivos esto condizentes com a realidade na
qual ele vai ser aplicado. Caso exista consonncia entre os objetivos e a realidade, h
maior probabilidade de eles produzirem efeitos jurdicos (eficcia) e de serem aceitos e
cumpridos pela sociedade (efetividade).
22
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da constituio
brasileira. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar: 2001. p. 85.
23
CALSING, Renata de Assis. Possibilidades e limites da efetividade do direito internacional ambiental: uma anlise das
CITES, Conveno da Basilia e Protocolo de Quioto. Dissertao de Mestrado. Braslia, 2005.
24
IMPERIALI, Claude (d). Leffectivit du droit international de lenvironnement controle de la mise en ouvre des conventions
internationales. Centre dtudes et de Recherches Internationales et Communautaires Universit dAix-Marseille III: Economica,
1998. p. 7.
117

As convenes internacionais e as legislaes de pases mais avanados
so marcos tericos que servem de referncia para a anlise da aplicabilidade de um
sistema. Entretanto, devem ser analisados com cautela para que no representem
apenas uma colcha de retalhos incompatvel com os aspectos culturais e sociais de
uma sociedade.
Para que as normas de biossegurana equilibrem a relao entre risco e
desenvolvimento tecnolgico, algumas posies devem ser tomadas por cada pas
quanto s seguintes questes:
a) interveno de rgos do governo, no mbito da segurana biolgica,
focada no risco do produto em si ou em suas tcnicas de produo. A primeira forma
fundamentada na anlise do produto final e independe do processo tecnolgico de
produo. Assim, o produto sempre avaliado com o mesmo rigor, independentemente
da tecnologia utilizada, no incorporando o princpio da precauo para os organismos
geneticamente modificados. A segunda forma de interveno tem por base o princpio
da precauo e analisa a tecnologia de produo, admitindo-se a existncia de riscos
na tcnica do DNA recombinante e, portanto, deve ser feita uma anlise em cada caso;
b) existncia de um eficiente manejo de riscos, ou seja, de um processo
de tomada de decises pautado em valores que comparem riscos e benefcios que
determinem o sistema de controle. Trata-se de encontrar um caminho seguro para se
alcanar o mnimo de risco, tendo em vista que no existe risco zero;
c) quantidade de rgos envolvidos, para que haja dinamicidade e eficincia
no sistema. Quanto mais rgos participarem das decises, mais burocrtico torna-se
o sistema de obteno de certificao e de aprovao de projetos, e mais demorados
so os benefcios para a sociedade;
d) existncia de uma agncia que regule e organize a estrutura e as decises
referentes ao tema. Esse um aspecto importante que permite a uniformizao de
decises a respeito do tema;
e) incentivos ao avano tecnolgico, com aplicaes comerciais e cooperaes
internacionais das tcnicas de biotecnologia. Para tanto, preciso investir em recursos
humanos, para inserir pessoas qualificadas em atividades de biotecnologia e de
biossegurana, e no desenvolvimento de pesquisas na temtica de manejo de riscos,
com a existncia de intercmbios cientficos;
f) flexibilidade nas legislaes para que as inovaes tecnolgicas possam
ser enquadradas por procedimentos regulamentares ou regulatrios. Nesse sentido, a
prpria lei deve dar uma margem de discricionariedade para a anlise de novos projetos
118

em biotecnologia, sem a tipificao dos procedimentos tcnicos permitidos;
g) fiscalizao rigorosa das atividades de alto risco e normas tcnicas
estabelecidas com sanes efetivas, pois no h como fiscalizar sem punir. Desse
modo, importante existirem condutas tipificadas como ilcitas com a imputao de
penalidades para que exista tanto o efeito preventivo como o sancionatrio;
h) poltica de audincias pblicas para consultar a opinio da populao a
respeito da aceitabilidade das novas tecnologias a serem implantadas. Essa poltica
deve ser realizada como meio de divulgao sociedade dos reais benefcios que a
biotecnologia pode proporcionar;
i) tratamento da responsabilidade pelos movimentos transfronteirios de
produtos submetidos s tcnicas de biotecnologia.
Assim, a eficcia e a efetividade desse sistema esto atreladas, principalmente,
utilizao de mtodos confiveis que garantam uma aceitao pblica. Esta depende
de vrios fatores sociais, culturais, econmicos, educacionais e religiosos25. Portanto,
as normas de biossegurana devem-se desenvolver de modo peculiar e adstrito
realidade de cada pas.
5.4.2 Aplicao dos mecanismos no Brasil.

Para o pas se adequar aos paradigmas internacionais e aos modelos mais
efetivos, tendo em vista tratar-se de um pas em desenvolvimento, com tecnologia
incipiente, as diretrizes mais oportunas e convenientes a serem tomadas so:
a) aplicao do mtodo de observncia das caractersticas do produto, e
no da tecnologia de produo. A apreciao deve-se restringir aos protocolos e aos
projetos de transferncia de tecnologia que apresentem riscos substanciais, em funo
de no haver recursos financeiros suficientes para atender a todas as questes26. Alm
disso, um modo de evitar restries incuas para as inovaes tecnolgicas;
b) eficiente procedimento de manejo de riscos decorrente de avaliaes
tcnicas, sociais, econmicas e polticas, em consonncia com a opinio pblica27;
25
26
SANTANA, Andr. Biossegurana no Brasil: a necessidade de uma poltica consistente. In: TEIXEIRA, Pedro; VALLE,
Silvio Valle (orgs.). Biossegurana: uma abordagem multidisciplinar. Rio de Janeiro: Fiocruz, 1996. p. 35.
27
FONTES, Eliana; SANTOS, Isabel K. S. de Miranda; GAMA, Maria I. C. A Biossegurana de plantas cultivadas transgnicas,
p. 316. In: TEIXEIRA, Pedro; VALLE, Silvio Valle (orgs.). Biossegurana: uma abordagem multidisciplinar. Rio de Janeiro: Fiocruz,
1996.
119

c) manejo de riscos envolvendo aes apropriadas para pesquisa em
laboratrio, testes de campo, comercializao e exportao, de acordo com o risco que
um OGM possa promover no meio ambiente e com a utilizao pretendida, seja em
confinamento ou liberao;
d) mecanismos de manejo de riscos incluindo, basicamente28: (a) submisso
de uma proposta solicitando permisso para transferncia, manipulao ou uso de
OGM, acompanhada de avaliao de riscos, usos pretendidos, normas especficas e
procedimentos a serem seguidos; (b) anlise da proposta pela autoridade competente;
(c) autorizao ou denegao do pedido; e (d) relatrio realizado pelo solicitante quanto
ao andamento, monitoramento e concluso do projeto, com a possibilidade de inspeo
do local por autoridades competentes;
e) responsabilizao dos agentes pelos movimentos transfronteirios dos
produtos provenientes da biotecnologia.
5.4.3 A Eficcia da legislao brasileira

Na anlise da eficcia da Legislao Brasileira, ou seja, da produo de efeitos
jurdicos, observa-se que h metas veiculadas no Protocolo de Cartagena que foram
cumpridas pela legislao nacional, h algumas que no foram cumpridas e h previses
que vo alm do disposto no Protocolo.
Entre as metas que foram cumpridas pela legislao nacional, pode ser citado
o aumento da preocupao em descrever as definies das questes tcnicas suscitadas
nas Leis. Observa-se que, desde a Lei n 8.974/95 at o Decreto n 5.591/2005,
h o acrscimo de diversas definies que diminuem as controvrsias ocasionadas,
possivelmente, pela falta de unidade conceitual. Trata-se de um aspecto importante,
porque possibilita maior compreenso do tema para pessoas que desconhecem os
termos tcnicos.
Ademais, a concentrao de anlises e de decises tcnicas em apenas um
rgo, a CTNBio, posiciona o sistema brasileiro como parmetro de adequao ao
Protocolo de Cartagena (art. 19). Desse modo, h reduo dos entraves administrativos,
e possibilita-se a existncia de procedimentos semelhantes para tratar do mesmo tema,
o que garante a dinamicidade e a eficincia do sistema.
28
FONTES, Eliana; SANTOS, Isabel K. S. de Miranda; GAMA, Maria I. C. A Biossegurana de plantas cultivadas transgnicas.
In: TEIXEIRA, Pedro; VALLE, Silvio Valle (orgs.). Biossegurana: uma abordagem multidisciplinar. Rio de Janeiro: Fiocruz, 1996.
p. 316.
120

Em funo da organizao e centralizao do sistema, h a contemplao de
um eficiente manejo de riscos, em consonncia com os padres internacionais, com um
processo de tomada de decises pautado em valores que comparam riscos e benefcios.
Todas as etapas elencadas no subitem d do item 3.2 do referido artigo esto presentes
na legislao brasileira.
Foi criado, ainda, o Sistema de Informaes no mbito interno, para os pases
importadores e para a comunidade internacional, quanto ao uso e comercializao de
OVM.
H o cumprimento do art. 24 do Protocolo, com a responsabilizao dos
agentes que atuam com OGM, no art. 20 da Lei n 11.105/2005. Trata-se de dispositivo
importante que a regula como responsabilidade objetiva, haja vista ser atividade de
risco em que os atores devem comprometer-se com as possveis conseqncias de
suas aes.
Os aspectos nos quais a legislao nacional foi alm do Protocolo so referentes
flexibilidade das leis para que as inovaes tecnolgicas estejam abarcadas e possam
ser adotadas nas decises da CTNBio e, ainda, enquadradas por procedimentos
regulamentares ou regulatrios. Essa disposio encontra-se, por exemplo, no pargrafo
nico do art. 5 do Decreto n 5.591/200529.
Entre as inovaes, pode ser citada a regulamentao das clulas-tronco,
tema atual que necessitava de normatizao sria e efetiva. H, ainda, disposies
quanto proibio de clonagem humana com a imposio de penalidades.
Ademais, a legislao nacional comina sanes para os casos de infraes,
principalmente, nos casos de atividades de alto risco. Observa-se que, da Lei n 8.974/95
para a Lei n 11.105/2005, h aplicao de penalidades mais rgidas com tipificao
de circunstncias que agravam a pena. A prpria exigncia de Comisses Internas de
Biossegurana caracteriza parte do sistema de punio por ser medida preventiva de
possveis riscos ao meio ambiente e sade humana.
Outro aspecto que vai alm das metas do Protocolo o estabelecimento de
um quorum de 2/3 para a CTNBio aprovar pedido de liberao comercial de OGM, sendo
que, antes do veto do Presidente do 8 do art. 11 da Lei 11.105/2005, era exigida a
maioria absoluta dos membros, mtodo este mais condizente com a prtica em rgos
colegiados que nem sempre contam com a totalidade de seus membros. Trata-se de
postura restritiva ao desenvolvimento de tcnicas em biotecnologia, indo alm das
29
Art. 5[...] Pargrafo nico. A reavaliao de que trata o inciso XXI deste artigo ser solicitada ao Presidente da CTNBio,
em petio que conter o nome e qualificao do solicitante, o fundamento instrudo com descrio dos fatos ou relato dos
conhecimentos cientficos novos que a ensejem e o pedido de nova deciso a respeito da biossegurana de OGM e seus derivados
a que se refiram.
121

metas do Protocolo. Este se refere apenas a uma avaliao tcnica, enquanto a lei
nacional conjuga a avaliao tcnica poltica.
As metas que no foram internalizadas no Brasil foram, principalmente, a
participao da opinio pblica nos procedimentos do sistema brasileiro de biossegurana.
Trata-se de uma questo a ser observada na condio de tema que envolve direitos
difusos como consumo e meio ambiente.
Cabe destacar, ainda, a inexistncia de regulamentaes para as cooperaes
internacionais das tcnicas de biotecnologia, as quais devem ser incentivadas, pois, cada
vez mais, h interesse tanto brasileiro como externo de relaes bilaterais e multilaterais
nesse mbito. No foi regulamentada, tambm, a questo da rotulagem, que merece
tratamento minucioso, pois garante populao a publicidade e o conhecimento prvio
da utilizao de organismos modificados.
Outro aspecto importante no abordado nas legislaes o movimento dos
OGM tanto no territrio nacional como no internacional. Esse assunto de grande
relevncia e necessidade prtica, em funo da transferncia de tecnologia.
Nesse contexto, observa-se ter havido adequao de diversos dispositivos
internos aos padres internacionais, com a internalizao das metas e dos objetivos
pretendidos pelo Protocolo de Cartagena, com exceo de algumas questes que ainda
requerem maior ateno, concluindo-se que a legislao nacional eficaz.
5.4.4
A Efetividade na legislao brasileira
A efetividade de uma norma est, diretamente, ligada aceitao da populao

e, portanto, ao seu cumprimento. Cada sistema jurdico possui fatores especficos para a
anlise dessa efetividade. No caso da biossegurana, alguns critrios so fundamentais
para se observar a efetividade, como fatores sociais, econmicos, principiolgicos e
governamentais. Cabe destacar que, para os tratados serem efetivos, necessrio
haver o cumprimento, por parte dos Estados, das metas e das regras veiculadas por
meio das Convenes e, ainda, estar esse cumprimento em consonncia com a realidade
do pas signatrio.
Quanto ao fator social, trs questes so importantes: se h uma aceitao
popular aos organismos modificados; se h divulgao dos benefcios e malefcios
causados pela biotecnologia e, especificamente, para a biossegurana, se h capacitao
de recursos humanos para atuar nessa rea.
122

Com relao aceitao popular e divulgao dos benefcios e dos
malefcios da biotecnologia, observa-se que no h divulgao razovel, pelos meios
de comunicao, que informe o consumidor sobre a aplicao da biotecnologia. Dessa
forma, as pessoas no se preocupam, ainda, com a existncia ou no de organismos
modificados, existindo uma aceitao tcita utilizao desses produtos.
A aceitabilidade da populao est diretamente ligada ao real benefcio que
a tecnologia pode trazer para o dia-a-dia. Entre os benefcios obtidos, em funo do
cultivo das plantas transgnicas, podem ser mencionados: crescimento da produtividade
agrcola, que contribui para a produo de alimentos; conservao da biodiversidade, em
funo da reduo da necessidade de expanso da rea agrcola pelo desmatamento;
diminuio do uso de pesticidas e insumos, o que contribui para a sustentabilidade do
meio ambiente; menor vulnerabilidade dos cultivos aos agentes biticos e abiticos
como a seca; aumento da variabilidade gentica de organismos vivos e favorecimento
aos pequenos produtores e sociedade em geral30.
Esse argumento pauta-se pela aceitabilidade da sociedade brasileira ao risco e
pela melhor eficincia das tcnicas para a mensurao do risco. Esta obtida em funo
do somatrio de possibilidades diante de um cenrio de resultados cientficos obtidos31.
Com o constante aumento dos resultados cientficos positivos, h a diminuio dos
riscos. Portanto, com essa diminuio, a aceitao tende a aumentar.
Ademais, cabe ressaltar que o risco dos prejuzos que podem ser causados
por OGM equivalente utilizao indiscriminada de herbicidas e inseticidas. De uma
forma geral, culturas plantadas de modo convencional necessitam de quantidades
maiores de produtos qumicos do que os transgnicos. Um exemplo a beterraba
tolerante a herbicida que, alm de gerar economia com herbicidas (80%), possibilita o
controle de insetos pragas, em razo da eliminao de plantas hospedeiras, decorrente
do aparecimento de insetos predadores benficos32.
Portanto, quanto biotecnologia, observa-se que h grande utilidade para
as pessoas. A biossegurana fundamental nesse processo, pois a sua atuao na
diminuio dos riscos aumenta a credibilidade das pessoas no sistema.
Quanto capacitao humana em biossegurana, no h efetividade. No h
fiscais especializados nessa funo, apesar de existir muita gente habilitada para atuar
na rea de biotecnologia. Assim, a falta de pessoas preparadas para a fiscalizao traz
uma insegurana ao sistema.
30
31
32
123

Conclui-se, portanto, que, mormente haja um preparo humano e social para
a atuao em biotecnologia, no se pode concluir isso quanto biossegurana, o que
demonstra a falta de efetividade.
Com relao ao fator econmico, ao ser analisada a Estratgia Nacional em
Biotecnologia, h destaque para o investimento apenas em biotecnologia, enquanto,
para a biossegurana, sequer h referncia ao seu desenvolvimento. Portanto, pode-se
concluir que no h efetividade acerca desse fator.
Analisando-se a atuao do governo quanto ao sistema de informaes
implantado, h um bom sistema interno e externo, sendo este ltimo realizado pelo
Ministrio das Relaes Exteriores. Nesse aspecto, h efetividade. Entretanto, a atuao
governamental no se fundamenta na participao popular, como no caso das audincias
pblicas, o que impede a participao de todos os interessados diante de um assunto
que envolve diretamente a populao. importante destacar, tambm, que a CTNBio
formada por representantes do Poder Executivo de diversas reas, tais como meio
ambiente, agricultura, sade, o que diminui as controvrsias de competncia.
No que tange aos princpios, importante uma anlise da efetividade do
princpio da precauo. Diante do cenrio nacional, infere-se que, juridicamente, o
princpio aplicado, com decises judiciais que o suscitam e empregam. Entrementes,
o poder executivo no o aplica, existindo medidas de fiscais que o contrariam.
Dessa forma, sendo o Brasil um pas detentor de grande biodiversidade, no
pode ficar alheio a essas tecnologias nem as dificultar com extremo rigor. Deve-se ater
anlise do impacto do produto geneticamente modificado tanto para o meio ambiente
como para o consumo humano. Ademais, o pas deve construir sua independncia
diante dos oligoplios em biotecnologia.
124

5.5 Concluso
Eficaz mas no efetivo
A biotecnologia um mtodo amplamente difundido nas tcnicas de manejo
nos diversos campos da economia. Sua relevncia nos pases em desenvolvimento
grande diante das mazelas sociais como a fome. Entretanto, seu desenvolvimento
deve ser comedido por uma regulamentao precisa e objetiva dos procedimentos
necessrios para a atuao dos agentes envolvidos.
Para tanto, essas normas tm de ter parmetros internacionais e, ainda, ser
aplicveis realidade e ao contexto social do pas implementador das polticas de
biossegurana.
A base terica concentrada tanto pela Conveno sobre Biodiversidade como
pelo Protocolo de Cartagena. No Brasil, as atuais normas que regulamentam o sistema
so a Lei n 11.105/2005 e o Decreto n 5591/2005. Portanto, as duas so recentes
e trazem novidades e, ao mesmo tempo, omisses importantes para a efetividade do
sistema.
Diante dos aspectos positivos e negativos, pode-se concluir que o sistema
evoluiu, tem aplicado as diretrizes internacionais e possui um processo de manejo de
riscos suficiente para identificar as prticas lesivas tanto sade humana quanto ao
meio ambiente.
No entanto, o sistema est restringido por uma poltica que considera o
organismo geneticamente modificado, por si s, um risco que deve ser submetido a
um processo diferenciado. Enquanto existir esse entendimento, o sistema ser tcnico,
demandar muito recurso financeiro e distanciar a populao das discusses tcnicas.
Ademais, o fomento ao desenvolvimento de novas tcnicas de biotecnologia fica
limitado, pois a aprovao de novos projetos desenvolvimentistas requer um processo
burocrtico e rgido.
H, porm, como flexibilizar o processo de manejo de riscos sem prejudicar
a segurana do consumidor e do meio ambiente. Para tanto, a perspectiva tem de ser
mais inovadora e integrada ao contexto internacional. No h motivos para o Brasil
adotar uma postura restritiva, enquanto as certezas cientficas caminham para solues
confiveis e seguras.
Portanto, h efetividade na aplicao das leis brasileiras, mas os aspectos
negativos elencados no artigo podem obstaculizar a evoluo do Sistema de
125

Biossegurana e impedir saltos mais largos no desenvolvimento cientfico e nas solues
para os problemas sociais.
O processo de desenvolvimento do sistema de biossegurana, no Brasil,
contm, tambm, polticas que, de acordo com os padres e modelos internacionais,
podem estar em desconformidade.
O modelo mais vivel para o Brasil, por ser pas em desenvolvimento e por
dispor de pouco recurso para aplicar no sistema de biossegurana, a interveno de
rgos do governo focada no risco do produto em si, e no nas tcnicas de produo,
ou seja, o modelo utilizado pelos Estados Unidos e Canad.
As tcnicas legislativas devem adequar-se a procedimentos mais objetivos
que facilitem os aplicadores da lei. A tcnica utilizada no Decreto n 5.591/2005
exaustiva e repete diversos dispositivos da Lei 11.105/05, o que desnecessrio e
prejudica a separao do que norma geral e do que norma especfica regulamentar.
Desse modo, constata-se que h, ainda, um longo caminho a ser percorrido,
com questes insurgentes que necessitam de regulamentao ou com assuntos a serem
tratados, de modo mais efetivo, pela sistemtica de biossegurana brasileira.
126

5.6
Referncias
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128
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Ambiental
Captulo 6
EFETIVIDADE DO PROCOTOCOLO DE
CARTAGENA NA FRANA
Estelle Brosset e Truilh-Marengo
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EFETIVIDADE DO PROCOTOCOLO DE CARTAGENA NA FRANA

Estelle Brosset1
Truilh-Marengo2
6.1
Introduo
6.1.1 As dificuldades da problemtica

Uma serpente do mar
A problemtica da implementao do direito internacional, de modo geral, e
do direito internacional do meio ambiente, mais especificamente, no uma questo
nova3.
E intil relembrar as numerosas querelas sobre a existncia do direito
internacional, fundamentadas, principalmente, na ausncia de mecanismos repressivos
sancionados por um rgo superior aos Estados na esfera internacional. Admite-se,
doravante, que esta viso interna ultrapassada. Com efeito, o respeito do direito
assegurado seja pelos prprios Estados, seja, cada vez mais, por uma organizao
supra-estadual dotada de poder de sano contra os seus membros. Alm disso, mais
geralmente, necessrio lembrar que a aplicao da sano : A condio da eficcia
do direito, e no de sua existncia. No a sano-represso que a marca do direito,
mas o sentimento de obrigao que tm os destinatrios das regras, independentemente
de qualquer julgamento de valor sobre a sua justificativa4.
Apesar de uma existncia que atualmente admitida, o debate sobre a
implementao do direito internacional prolongou-se em todas as reas de interveno.
o caso do direito internacional do meio ambiente que constitui um ateli de
experimentao jurdica5. Aps uma fase de vitalidade6 para retomar as palavras
de S. Maljean-Dubois, normativa e institucional, a partir do incio dos anos 1990, uma
reflexo foi iniciada no apenas sobre as condies de instaurao e do contedo dos
1 Matre de confrences em Direito Pblico na Universit Pierre Mends France, Grenoble II, Frana.
2 Charge de recherche no Centro Nacional da Pesquisa Cientfica (Centre National de la Recherche cientifique - CNRS)
3 Cf, entre outras fontes, as publicaes de nosso Centro: IMPERIALI (C.) d., Leffectivit du droit international de lenvironnement,
Economica ou MALJEAN-DUBOIS (S.), Leffectivit du droit europen de lenvironnement, contrle de la mise en uvre et sanction
du non-respect, la Document franaise, 2000, 308 p.
4 (Daillet et Pellet, p. 91).
5 Cf. L. Condorelli citado por DUPUY (P-M.) RGDIP, 1997, p. 900.
6 MALJEAN-DUBOIS (S.), La mise en uvre du droit international de lenvironnement, les notes de lIDDRI, n 4.
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regimes internacionais, mas tambm sobre a sua implementao. A problemtica da
efetividade tornou-se gradualmente um campo essencial de pesquisa na economia, nas
relaes internacionais e no direito internacional7.
Entretanto, as primeiras constataes foram negativas, e a aplicao nacional,
realizada por meio da transcrio das normas internacionais nos direitos internos,
freqentemente insuficiente. A brandura dos instrumentos de proteo do meio
ambiente possui provavelmente uma relao com esta constatao. Se a presena
de declaraes de princpio conhecida nesta rea, isto no uma particularidade
do direito internacional do meio ambiente; em contrapartida, mesmo quando se trata
de convenes formalmente vinculativas, o contedo destas ltimas impressionante
devido ao seu carter extremamente geral e, em certa medida, mais pedaggico que
vinculativo. Isto no impede, apesar das incertezas da redao do tratado, o dever
das partes de respeitar as disposies e a obrigao de execuo de boa f. Contudo,
tratando-se do controle da execuo, a viso da ordem internacional no legalista e
contenciosa; o direito, nesta matria, quer, sobretudo, assegurar-se da continuidade do
esprito de cooperao dos participantes.
Nesta perspectiva, os procedimentos de avaliao e de acompanhamento
tm tanto seno mais importncia que os mecanismos de soluo de conflitos. No ,
assim, surpreendente constatar que, se os modos de soluo de conflitos previstos pelos
tratados relativos ao meio ambiente so, em raras excees, clssicos, ao contrrio,
os mecanismos de acompanhamento e de controle da sua aplicao so engenhosos e
inspiram-se em outras reas.
Um quebra-cabeas
A noo de efetividade suscita interrogaes, pois, quando se tenta encontrar

uma definio, encontram-se cem. Trata-se de noo proteiforme, fundamentalmente
camalenica.
A efetividade, segundo o Dicionrio de Direito Internacional Pblico, dirigido
por J. Salmon, designa o que existe de fato, a qualidade de uma situao jurdica que
corresponde realidade, de uma competncia que se exerce realmente. A noo de
efetividade evoca a do real nas relaes entre o fato e o direito8. Lato sensu, a noo
7 Cf., entre outras fontes, as publicaes de nosso Centro: IMPERIALI (C.) d., Leffectivit du droit international de lenvironnement,
Economica ou MALJEAN-DUBOIS (S.), Leffectivit du droit europen de lenvironnement, contrle de la mise en uvre et sanction
du non-respect, la Document franaise, 2000, 308 p. Cf., igualmente, E. Brown Weiss, H.K. Jacobson, 1998. Engaging countries.
Strengthening compliance with international environmental accords. MIT Press, Cambridge, p. 3. Helm Carsten et Detlef F. Sprinz,
2000. Measuring the effectiveness of international environmental regimes. Journal of Conflict Resolution, vol. 45, n 5, pp. 630652.
8 DE VISSCHER (C.), Les effectivits en droit international public, Paris, Pedone, 1967, p. 13.
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de efetividade retorna, por conseguinte, de eficcia (os dois termos so vinculados, na
verso inglesa, a effectivness) dos quais convm, contudo, distinguir. No sentido geral,
a efetividade de disposies implica que estejam em adequao aos fins propostos.
Uma conveno efetiva quando contribui, de maneira significativa, para resolver o
problema que gerou a sua criao.
Entretanto, tal ptica exige, necessariamente, um trabalho de sociologia
jurdica, a fim de analisar as reaes sociais e os seus desvios com a injuno ou o
estmulo posto pela regra de direito. Ora, o jurista no dispe de tcnicas que lhe
permitem avaliar, claramente, os comportamentos sociais. Ele pode, apenas, levar em
nota certos ndices de ineficcia. A esta questo fundamental acrescenta-se outra. A
questo da efetividade veicula a viso especfica e controversa da atividade jurdica.
Com efeito, tal ptica presume a existncia de uma vontade, uma inteno identificvel,
a do legislador, personagem mtico, expressa na regra de direito.
Ora, a realidade uma interao complexa entre vrias foras sociais e polticas
que resultam em uma regra de direito freqentemente confrontada a contradies
internas. Esta falta de consenso exacerbada na rea do meio ambiente, pois h pouco
conhecimento e recorre-se, freqentemente, a noes extrajurdicas. Para determinar
os objetivos ambientais a serem atingidos e os mtodos a serem seguidos, necessrio
conhecer as necessidades ambientais e tcnicas para alcan-las, o que no o caso.
Alm disso, esta abordagem deixa a entender que, ao contrrio do que a doutrina
positivista tem afirmado por muito tempo, a legitimidade do direito no intrnseca,
mas extrnseca, pois dependeria do estado das prticas sociais. A legislao torna-se,
assim, um problema de consenso9.
Parece-me, portanto, razovel voltar a uma definio mais restritiva e mais
modesta deste termo. A efetividade visa, igualmente, capacidade de determinar
os comportamentos, de alterar o comportamento. Neste significado mais restrito,
o estudo da efetividade corresponde anlise das condies e das modalidades de
implementao da regra de direito, ou seja, o que se tem o costume de pr sob o
termo de implementao, que de competncia do jurista. Neste sentido, apenas uma
dimenso da efetividade retida. No se interrogar sobre a questo de saber se um
regime internacional assegura corretamente a proteo ao meio ambiente (efetividade
= eficcia) ou conduz ao respeito das regras e dos padres postos e, ao mesmo
tempo, modificao desejada do comportamento humano (efetividade sociolgica),
mas, mais modestamente, propomos estudar a sua transposio nos diferentes nveis
institucionais (regionais, nacionais, locais) pela adoo de leis, de regulamentos e pela
realizao de certas atividades administrativas.
9 LASCOUMES (P.) et SERVERIN (E.), Thories et pratiques de leffectivit du droit, Droit et socit, n 3, 1986.
132

Assim limitada, a efetividade do direito difcil de ser medida, pois traduzse, principalmente, de maneira negativa, pelas infraes oficialmente reconhecidas e
aprovadas, por conseguinte, com uma grande margem de incerteza10. Contudo, a
medida torna-se possvel, quando se toma o cuidado de evitar responder de maneira
binria, esfora-se em descrever o grau de efetividade dos instrumentos e explicar as
dificuldades encontradas.
6.2 Pertinncia da problemtica

6.2.1
Um assunto atual
O Protocolo de Cartagena sobre a preveno dos riscos biotecnolgicos, o

Protocolo de biosegurana, anexado Conveno do Rio de Janeiro sobre a diversidade
biolgica, foi adotado em 29 de janeiro de 2000, quando existia, na matria, apenas
instrumentos setoriais e ou no-vinculativos. O texto tem objetivos conhecidos que
so, principalmente, estabelecer normas comuns para os movimentos transfronteirios
de OGM, a fim de garantir, em escala mundial, a proteo da biodiversidade e da sade
humana.
Se o seu contedo ou as suas relaes com outras convenes internacionais
j foram profundamente analisados11, a questo da sua aplicao no plano nacional no
foi amplamente abordada. Isto facilmente explicado: a sua entrada em vigor recente
(11 de setembro de 2003, ou seja, noventa dias aps a recepo do qinquagsimo
documento de ratificao), e o seu contedo continua a ser progressivamente explorado
nas reunies das partes. A juventude e o carter flutuante desta conveno levam, assim,
a postergar o estudo de sua aplicao. Tal trabalho de anlise revela-se til. O Protocolo
inscreve-se na filiao dos vrios tratados internacionais que governam o comrcio das
espcies selvagens ou produtos sensveis, como os desperdcios, os produtos qumicos
perigosos ou os clorofluorcarbonos, e inspira-se em mecanismos utilizados por alguns.
Muito alm do interesse intrnseco ao Protocolo, em comparao a outras convenes
que o estudo deste texto torna-se til e que este colquio encontra seu valor.
10
KISS (A.) in ou MALJEAN-DUBOIS (S.), Leffectivit du droit europen de lenvironnement, contrle de la mise en uvre
et sanction du non-respect, op. cit., p. 5.
11 Cf., entre outras fontes, as publicaes de nosso Centro: Le commerce international des organismes gntiquement modifis,
sous la direction de J. Bourrinet et S. Maljean-Dubois, 2002, d. La documentation franaise, 380 p.
133

6.2.2
Um n grdio12
A pertinncia da interrogao reforada por uma constatao. Este Protocolo

um verdadeiro n grdio no plano jurdico, em primeiro lugar, dado que esta conveno
se situa em uma rede de textos, no somente internacionais mas tambm regionais,
com os quais possui uma relao de influncia mtua. o caso dos acordos da OMC
com os quais a compatibilidade do Protocolo foi freqentemente debatida e, sobretudo,
o caso do direito comunitrio. O Protocolo mantm com o direito comunitrio relaes
muito especficas, pois constitui um prolongamento no plano universal das disposies
comunitrias e, ao mesmo tempo, participa da transformao que, em contrapartida,
refora a efetividade do Protocolo. A interao entre estes dois nveis claramente
circular.
Ora, muito alm de seu interesse conceitual, esta constatao apresenta um
interesse pragmtico. O Protocolo no mais apenas um texto de direito internacional,
mas, graas a este movimento circular, divulga-se e passa a ser, ao mesmo tempo,
um texto de direito comunitrio, quer porque se inspira, quer porque inspira o direito
comunitrio aplicvel nesta rea.
Ora, pelo fato de o direito internacional passar pela peneira comunitria, a
pergunta da aplicao simplificada. A medida da efetividade francesa do Protocolo
deve, assim, levar em considerao as duas facetas do Protocolo: a faceta internacional
e a faceta comunitria. Ambas as facetas no podem ser postas sob o mesmo plano,
do ponto de vista no somente da fora da efetividade mas tambm da sua extenso e,
em especial, no caso de um litgio que ope um Estado-membro, a Frana e um outro
Estado. Se este outro Estado membro da Comunidade, certamente, o Protocolo ser
aplicado a este litgio, enquanto conveno internacional e regras de direito comunitrio.
Pelo contrrio, se o outro for o Estado terceiro (como os EUA, que no ratificaram a
Conveno do Rio de Janeiro) oposto Comunidade Europia, s a faceta internacional
do Protocolo ser relevante.
6.3
N grdio, no plano da sociedade empresarial
Conhecemos as controvrsias sobre as tcnicas de engenharia gentica, a

sua implicao prtica, a sua segurana, a sua utilidade e, sobretudo, sobre a sua
significao simblica quanto aos modos de produo agrcola e alimentar, posio da
tcnica ou sobre a posio da opinio pblica nas escolhas cientficas.
12 NT: nud gordien, isto , um problema de difcil soluo.
134

Deste ponto de vista, o exemplo francs a ser analisado em primeiro lugar,
mas no exclusivamente, significativo, pois a Frana , ao mesmo tempo, parte
do Protocolo (quadragsimo sexto pas a ter ratificado o Protocolo) e membro da
Comunidade Europia, igualmente parte do Protocolo. A aplicao francesa decorre,
assim, de dupla exigncia: a internacional de recepo de um tratado internacional e
a comunitria de transposio de diretivas ou aplicao de regulamentos. A presso
em prol da efetividade , por conseguinte, em certa medida, dupla. Mas, a Frana ,
sobretudo, um exemplo interessante, porque, a esta forte presso contrape-se forte
controvrsia que coloca em perigo a sua aplicao.
importante lembrar que a opinio pblica francesa majoritariamente
desfavorvel aos OGM. De acordo com recente pesquisa efetuada com 1003 pessoas
pela BVA, em nome de Agir pelo Meio Ambiente, 78% dos franceses (contra 20%)
desejam que os OGM sejam temporariamente proibidos para que se possa ter tempo
de avaliar os seus impactos de maneira convincente. 72% dos interrogados desejam
poder exprimir-se por meio de referendo sobre a regulamentao dos OGM. 74%
dos entrevistados querem que o seu deputado proba as culturas de OGM, aplicando,
estritamente, o princpio de precauo. Por ltimo, 85% dos franceses consideram que
os rtulos de qualidade (Rtulo Vermelho, AOC) devem ser isentos de OGM. necessrio
recordar que, seguidamente, comandos anti-OGM destroem as plantaes francesas e
so processados diante dos tribunais franceses. Enfim, necessrio recordar que um
nmero cada vez maior de prefeitos probe todo o tipo de cultura de OGM sobre as
terras de sua cidade.
Para examinar e, sobretudo, tentar esclarecer as linhas de fora da efetividade
deste Protocolo e, em especial, na Frana, mas no somente, a distino entre as duas
facetas, figuras deste texto, parece inevitvel. O Protocolo, do ponto de vista francs,
no somente fonte de obrigaes internacionais com todas as conseqncias que este
carter internacional pode implicar, mas tambm fonte de obrigaes comunitrias
com implicaes necessariamente diferentes. A medida da efetividade deve, assim,
ser obrigatoriamente diferenciada sem que isto presuma o resultado dela. Com efeito,
no presente estudo, vimos que tudo uma questo de nuana e que, se o carter
internacional das obrigaes constitui entrave persistente efetividade francesa do
Protocolo, no redibitrio e podem-se constatar numerosas tentativas de superao.
Opostamente, se o carter comunitrio das obrigaes do Protocolo constitui,
sem sombra de dvida, um benefcio do ponto de vista da sua efetividade, as resistncias
a esta comunitarizao so tais que o benefcio reduzido. No final, as obrigaes
do Protocolo possuem carter internacional ou comunitrio e deveriam ter apenas uma
efetividade. Muito alm dos defeitos do direito a fora da poltica que constitui a
explicao principal.
135

6.4 Como fonte de obrigaes internacionais
A - A superao do carter internacional
1 - O estmulo do respeito
- Preciso das disposies
- Considerao das diferenas de desenvolvimento
- Esforo de informao
2 - Acompanhamento e sano do no-cumprimento
- Inadaptao dos procedimentos clssicos de no-cumprimento
- Criao de um mecanismo prprio de acompanhamento e de reao ao nocumprimento
B - A persistncia do carter internacional
1 - As imperfeies dos mecanismos instaurados
2 - A impreciso de certas disposies
6.5 Como fonte de obrigaes comunitrias
A - Os benefcios do carter comunitrio

1 - A aquisio do carter comunitrio
2 - As manifestaes do carter comunitrio
B - As resistncias ao carter comunitrio
1 - A indisciplina nacional
- no plano legislativo
- no plano administrativo
2 - A prudncia das instituies comunitrias
6.6 A efetividade do Protocolo como fonte de obrigaes

internacionais
Nesta primeira parte da nossa apresentao, ns demonstraremos que as
disposies do Protocolo de Cartagena testemunham uma vontade de superao do
carter internacional e de seus limites tradicionais (A), mas este carter internacional
persiste e oculta, at certo ponto, os entraves efetividade do Protocolo na Frana e
em outros Estados-partes (B).
136
6.7 A superao do carter internacional

No que consiste esta suposta superao do carter internacional?
Ao citar o carter internacional do Protocolo e os limites que ele supe,
ns fazemos referncia ao fato de que as convenes internacionais, por natureza,
respeitam a soberania dos Estados. Assim sendo, a suposta superao deste carter
internacional, que no absolutamente novo e que j foi assinalado no que diz respeito
a outras convenes ambientais, consiste, no nosso entendimento, em uma obrigao
mais pesada sobre os Estados partes, para melhor aplicar as obrigaes que lhes
incumbe.
No caso do Protocolo de Cartagena, acreditamos que este objetivo seja atingido
por esforos feitos em dois sentidos distintos e complementares. Como j observado
em outras convenes sobre a proteo do meio ambiente, as disposies do Protocolo
visam mais estimular o respeito das obrigaes que sancionar o seu no-cumprimento.
O estmulo ao respeito
O respeito das disposies facilitado no somente pela preciso destas,
pela importncia que dada troca de informaes e pela crescente considerao das
diferenas de capacidades dos Estados-partes.
6.8 A preciso das disposies e dos procedimentos do Protocolo

As disposies do Protocolo so conhecidas e no nos propomos, neste
trabalho, estud-las detalhadamente. Desejamos lembrar as suas grandes linhas
para, em seguida, demonstrar em quais pontos o texto se revela mais preciso, mais
operacional que outras convenes de proteo do meio ambiente.
O Protocolo tem um mbito de aplicao largo pelo fato de visar qualquer
organismo vivo que possui uma combinao de material gentico indita obtida atravs
de um recurso biotecnologia moderna (art. 3). um organismo vivo, qualquer
entidade biolgica capaz de transferir ou replicar material gentico, incluindo organismos
estreis, vrus e virides.
137

Deste modo, no so cobertos pelo Protocolo apenas os produtos biologicamente
ativos (sementes, produtos agrcolas no-transformados destinados alimentao
humana ou animal, cereais). Os produtos derivados (farinha, molhos, leos) que
no podem reproduzir-se ou transmitir material gentico so excludos do mbito de
aplicao. Os OVM farmacuticos encontram-se, a priori, fora do mbito de aplicao,
(ainda que as partes sejam livres de submet-los a uma avaliao dos riscos, antes de
aceitar a sua importao).
O texto aplica-se:
Aos movimentos transfronteirios, ao trnsito, manipulao e
utilizao de qualquer organismo vivo alterado que poderia ter
efeitos desfavorveis na conservao e na utilizao duradoura
da diversidade biolgica, e comportar igualmente riscos sade
humana (art. 4).
Entre as principais contribuies materiais do Protocolo, citamos:
- a instaurao de uma metodologia de avaliao dos riscos (Protocolo, art.
15 e ann. III), que visa garantir as decises relativas aos movimentos transfronteirios
serem adotadas de acordo com mtodos cientificamente provados.
a meno ao princpio de precauo nos artigos 9 e 10, que adquire um
contedo operacional, pois prev que o importador possa invoc-lo, para recusar
a importao de OVM agrcolas ou destinados diretamente alimentao ou
transformao.
Mas, a preciso das disposies do texto mais clara no que diz respeito ao
procedimento de Acordo Prvio do Conhecimento de Causa (APCC), que constitui o
ncleo do dispositivo e obriga o Estado exportador a notificar, por escrito, a exportao
de um OVM ao Estado importador, no a cada exportao, mas apenas uma vez, antes
do primeiro movimento transfronteirio intencional (art. 7). Dois regimes distintos
so estabelecidos conforme o movimento transfronteirio se refira a OVM destinados a
serem disseminados voluntariamente no meio ambiente ou se refira a OVM destinados
alimentao humana ou animal, ou destinados a serem transformados.
No primeiro caso, o Protocolo obriga o exportador a enviar autoridade
competente do pas importador uma notificao por escrito, acompanhada de uma
srie de informaes relativas ao OVM. O pas importador deve dar o seu acordo prvio
com conhecimento de causa em um prazo estritamente determinado: nos 270 dias
que seguem a recepo desta notificao.
138

No segundo caso, apenas uma troca de informaes necessria se o OVM
no for destinado a ser disseminado no meio ambiente. Na prtica, quando um pas
toma uma deciso relativa utilizao ou comercializao de um OVM que poder ser
objeto de movimentos transfronteirios, deve, nos 15 dias que seguem, informar os
outros Estados-partes do Protocolo por meio do Centro de Troca para a Preveno dos
Riscos Biotecnolgicos (CTPRB).
Esta rpida apresentao permite compreender que os movimentos
transfronteirios de OVM, objeto principal do Protocolo, so enquadrados por um
procedimento que , ao mesmo tempo, preciso e detalhado em que cada fase
determinada por prazos. O texto distancia-se, assim, das convenes internacionais
clssicas que definem, vagamente, as obrigaes e situa-se, deste modo, na linhagem
das convenes recentes de proteo ao meio ambiente. Ora, a preciso das disposies
impe-se como um dos critrios essenciais de medida da efetividade de uma conveno
internacional.
6.9 O reforo dos mecanismos de troca de informaes

O respeito das obrigaes do Protocolo tambm facilitado por grande
importncia dada informao.
O artigo 20 do Protocolo institui um Centro de troca para a preveno dos
riscos biotecnolgicos cujo duplo objetivo facilitar a troca de informaes cientficas,
tcnicas, ecolgicas, jurdicas e prticas, relativas aos organismos vivos modificados e
ajudar as partes a aplicar o Protocolo, tendo em vista as necessidades especficas dos
pases de menor capacidade. O Centro faz parte do mecanismo de troca de informaes
criado da Conveno da biodiversidade.
Neste sentido, cada parte comunica ao Centro:
- as leis, as regulamentaes e as diretivas nacionais em vigor que visam
aplicao do Protocolo;
- as informaes requeridas pelas partes no mbito do procedimento de acordo
prvio com conhecimento de causa;
- todo acordo ou negociao bilateral, regional ou multilateral;
- um resumo das avaliaes dos riscos ou dos estudos ecolgicos relativos
aos organismos vivos modificados, efetuados em conformidade com as disposies do
Protocolo;
139
- as suas decises finais relativas importao ou liberao de organismos

vivos modificados;
- os relatrios que ela apresenta sobre a aplicao do Protocolo,
incluindoosrelatrios sobre a aplicao do procedimento de acordo prvio com
conhecimento de causa.
6.10
A considerao da necessidade dos pases em desenvolvimento
Assim como outros acordos ambientais multilaterais, o Protocolo de

biossegurana visa facilitar a boa aplicao das suas disposies, reforando as
capacidades dos pases que no dispem de muitos meios em matria de gesto da
biossegurana (Protocolo, art. 11 ao 9 e art. 22).
Este auxlio ao respeito e promoo do direito realizado essencialmente
pela tcnica da dualidade das normas, que permite estabelecer um estatuto especial
para os pases em desenvolvimento e em transio. Estes Estados, preocupados
com as conseqncias econmicas e sociais do desenvolvimento das biotecnologias,
conseguiram que o Protocolo reconhecesse as partes levarem em conta consideraes
socioeconmicas quando tomam decises no mbito do Protocolo (art. 26) e,
nomeadamente, no mbito das medidas destinadas a gerir o no-cumprimento das
disposies.
O Protocolo prev que:
Toda Parte pode indicar as suas necessidades em matria de
assistncia financeira e tcnica e de desenvolvimento das suas
capacidades, tratando-se dos organismos vivos modificados
destinados alimentao humana ou animal ou destinados a
serem transformados. As Partes cooperam para responder a estas
necessidades, em conformidade com os artigos 22 e 28 do presente
Protocolo (art. 11, al. 9).
O artigo 22, dedicado ao reforo das capacidades, estabelece uma obrigao
de cooperao, sob forma bilateral ou multilateral, em reas como:
- a formao cientfica e tcnica para a utilizao racional e sem perigo das
biotecnologias, para a avaliao e a gesto dos riscos;
- o reforo das capacidades tcnicas e institucionais.
140

O centro de trocas j tomou vrias iniciativas neste sentido13. Por outro lado,
o Comit intergovernamental do Protocolo de Cartagena sobre a preveno dos riscos
biotecnolgicos adotou um plano de ao para a criao de capacidades para fins de
aplicao efetiva do Protocolo de Cartagena14. Mas, segundo especialistas, o contedo
deste ltimo , sem dvida, demasiadamente introspectivo e geral para os desafios15.
No plano financeiro, o fundo para o meio ambiente mundial, gerido
conjuntamente pelo Banco Mundial, o PNUE e o PNUD, mecanismo de financiamento da
Conveno de Rio de Janeiro, torna-se, por extenso, o do Protocolo (art. 28). Alguns
fundos j foram desbloqueados, para permitir a uma centena de pases equipar-se de
um quadro regulamentar nacional de preveno dos riscos biotecnolgicos16.
Por ltimo, prev-se que os pases desenvolvidos Partes podem tambm
fornecer recursos financeiros e tecnolgicos [... ] no mbito de negociaes bilaterais,
regionais e multilaterais, cujos pases em desenvolvimento Partes e as Partes de
economia em transio podero utilizar. Alguns Estados j realizaram contribuies
para a promoo e a ratificao do Protocolo17.
Estes so os mecanismos instaurados para facilitar e incitar o respeito ao
Protocolo. Veremos, em seguida, o acompanhamento da aplicao e os mecanismos de
reao ao no-cumprimento.
Acompanhamento da aplicao e reao ao no-cumprimento18
Normalmente, quando no se conforma a um tratado, um Estado viola as suas

obrigaes internacionais e responsabilizado no plano internacional.
13
Produo de um kit para facilitar a avaliao nacional das necessidades em matria de criao de capacidades ou
ainda, no mesmo sentido, a organizao de reunies regionais para a frica, a Amrica latina, os Caribes, nas quais diversas
recomendaes foram realizadas.
14
Cf. Recomendao n2/9 do CIPC, Cration de capacits et fichier dexperts [http://www.biodiv.org].
15
Cf. a Note du secrtariat sur Cration de capacits (art. 22, art. 28), UNEP/CBD/ICCP/1/4, 10 octobre 2000, 12 p.
16 Cf. Runion sur la scurit biologique visant aider les gouvernements rduire les risques lis aux OGM, CBD, dcembre
2000, p. 2; Directives au mcanisme de financement (article 28, 5, article 22). Note du Secrtaire excutif, UNEP/CBD/ ICCP/2/5,
25 juillet 2001, 13 p. O FEM adotou em 2000 uma Stratgie initiale visant aider les pays se prparer lentre en vigueur
du Protocole de Cartagena sur la prvention des risques biotechnologiques, que enfatiza a necessidade de coordenanao
institucional na rea.
17
Bulletin des ngociations de la Terre, vol. 9, n160, p. 13, 29 mai 2000.
18
No plano nacional, o descumprimento das disposies do Protocolo dificilmente condenado de maneira direta. O problema
no reside tanto no princpio da sano de violao de uma disposio procedente de um Tratado internacional dado que se
pode ver recentemente (25 de julho de 2006) que o Tribunal administrativo de Estrasburgo suspendeu a autorizao dada pelo
Ministrio da agricultura de dois testes de organismos geneticamente modificados pelo motivo de que o Ministrio no respeitou
a conveno de Aarhus, ratificada pela Frana, publicada em 2002 e que se refere informao do pblico em matria de meio
ambiente. O fato que as disposies do Protocolo de Cartagena so muito prximas s do direito comunitrio e que, no caso de
violao, so estes ltimos que sero provavelmente invocados diante do juiz para obter condenao.
141

6.11 Inadaptao dos procedimentos clssicos de reao ao no-cumprimento
(CIJ, arbitragem, contra medidas).
O Protocolo poderia, em teoria, fornecer apoio responsabilizao por meio
das clusulas de soluo de conflitos que possui (Art. 27) e que permitem, pelo menos
teoricamente, pleitear um recurso diante do Tribunal internacional de Justia ou de um
Tribunal arbitral19.
Ora, a inadaptao dos procedimentos clssicos de reao ao no-cumprimento
conhecida no que diz respeito rea ambiental. Os mecanismos clssicos de
soluo de conflitos so, de acordo com a expresso do professor Pierre-Marie Dupuy,
freqentemente tidos como demasiadamente pesados, freqentemente aleatrios, e a
utilizao politicamente prejudicial20. Os Estados utilizam procedimentos de soluo de
conflitos mais flexveis, discretos e polticos do que o regulamento jurisdicional.
Esta tendncia geral do direito internacional pblico ainda mais marcada
na rea do meio ambiente por razes bem conhecidas: contedo vago das obrigaes,
especificidade dos danos ambientais, etc.
No que diz respeito ao Protocolo de Cartagena, vimos que as disposies so
relativamente precisas, e o recurso aos mecanismos clssicos de soluo de conflitos
internacionais possvel, dado que o artigo 27 da Conveno sobre a biodiversidade,
relativo soluo de conflitos aplicvel ao Protocolo.
Entretanto, a competncia da CIJ ou o recurso arbitragem, se previsto no
caso de falha dos procedimentos de negociao e de bons ofcios, no obrigatria e
deve, de antemo, ter sido aceita pelas partes em causa. No caso contrrio (ou seja, na
maioria dos casos na prtica), previsto que o litgio seja submetido a um procedimento
de conciliao, a menos que as partes convenham diferentemente. A competncia
do CIJ assim limitada pelo princpio do consentimento, cuja fora o Tribunal, ainda
recentemente, recordou no caso de Competncia em matria de pescarias21.
Alm disso, nos termos do artigo 34 do Estatuto: s os Estados tm qualidade
para apresentar-se diante do Tribunal. Ora, temendo um efeito de regresso, os Estados
so pouco propensos a utilizar os procedimentos considerados hostis para a defesa
de um interesse coletivo. Os particulares, pessoas privadas ou pessoas morais, so
excludos do procedimento, da mesma maneira que os secretariados ou as Conferncias
das partes dos acordos ambientais multilaterais.
19
No caso Gabcikovo-Nagymaros, lagent hongrois en a dress la liste laudience, cf. G. Sznsi, CIJ, CR 97/2, p. 21.
20
P.-M. Dupuy, propos des msaventures de la responsabilit internationale des tats dans ses rapports avec la protection
de lenvironnement, in Les hommes et lenvironnement, En hommage A. Kiss, M. Prieur ed., Frison Roche, Paris, 1998, p. 275.
21
Espagne c. Canada, deciso sobre a competncia, 4 de dezembro de 1998.
142

Esta inadequao dos mecanismos clssicos de sano do no-cumprimento no
plano internacional levou instaurao de um modo alternativo de soluo de conflitos,
um procedimento prprio de acompanhamento e reao ao no-cumprimento.
6.12
Instaurao de um procedimento prprio de monitoramento e reao
ao no-cumprimento
A especificidade dos procedimentos instaurados no mbito do Protocolo, em

relao aos procedimentos clssicos, evidente. Um acompanhamento contnuo e
sistemtico da aplicao, fundado na produo de relatrios, instaurado.
Estabelecimento de um monitoramento da aplicao:
Artigo 33: Cada Parte monitorar a implementao de suas obrigaes
no mbito do presente Protocolo e informar Conferncia das
Partes atuando na qualidade de reunio das Partes do presente
Protocolo, em intervalos a serem decididos por esta, sobre as
medidas tomadas para implementar o Protocolo.
A obrigao de estabelecer relatrios sobre a implementao com o propsito
de ser, em seguida, examinado pelo rgo diretor de um tratado, uma disposio
recorrente nos tratados ambientais multilaterais e constitui a chave de abbada do
procedimento de controle.
O artigo 33 prev, com efeito, a obrigao para cada Estado-parte de
apresentar, em intervalos regulares, relatrios que indiquem as medidas tomadas para
implementar as disposies do Protocolo.
Os relatrios so analisados durante a reunio das partes pelo secretariado. As
informaes sobre o respeito das obrigaes so apresentadas: por qualquer parte no
que lhe diz respeito; por qualquer parte interessada ou suscetvel de estar interessada,
no que diz respeito outra parte.
A primeira Conferncia das partes da Conveno sobre a diversidade biolgica
que sediou uma reunio das partes ao Protocolo, ocorreu de 23 a 27 de fevereiro de
2004, em Kuala Lumpur, e ressaltou a necessidade de serem produzidos relatrios
claros e simples que favorecem a anlise estatstica e a compilao e incentivam as
partes a fornecer informaes detalhadas em nveis nacionais e regionais, quando estas
informaes podem ser teis s outras partes. A Conferncia adotou um modelo para
os relatrios nacionais que corresponde tcnica do questionrio. Muito detalhado,
143

o questionrio interroga as disposies essenciais do Protocolo. Ns possumos este
Modelo de relatrio disposio e poderemos retornar a este assunto se necessrio.
Os relatrios devero ser estabelecidos com base na periodicidade de quatro
anos, mas, durante o perodo inicial, as partes devem apresentar um relatrio temporrio
em dois anos, aps a entrada em vigor do Protocolo.
As informaes contidas nos relatrios so preciosas, pois fornecem um
quadro da aplicao do Protocolo, disposio por disposio, e permitem revelar os
problemas de conformidade. Ora, o Comit examinou a anlise dos relatrios nacionais
temporrios (UNEP/CBD/BS/COP-MOP/3/12) e ressaltou a dificuldade de pronunciar-se
em fase to precoce de implementao e apontou as numerosas anomalias do sistema.
Elaborao de um mecanismo de reao ao no-cumprimento:
Artigo 34: A Conferncia das Partes, atuando na qualidade de reunio
das Partes do presente Protocolo, considerar e aprovar, em sua
primeira reunio, procedimentos de cooperao e mecanismos
institucionais para promover o cumprimento das disposies do
presente Protocolo e para tratar dos casos de no-cumprimento.
Esses procedimentos e mecanismos incluiro disposies para prestar
assessoria ou assistncia, conforme o caso. Esses sero distintos
e no prejudicaro os procedimentos e mecanismos estabelecidos
pelo artigo 27 da Conveno sobre soluo de controvrsias.
Quando o acompanhamento sistemtico suspeita de um caso de nocumprimento, inicia-se, em princpio, uma fase de reao a isto. Ao contrrio do
procedimento de soluo de conflitos (instrumento jurdico e institucional), um
mecanismo de reao ao no-cumprimento das obrigaes um instrumento
essencialmente multilateral e no-conflituoso. O objetivo deste tipo de mecanismo
prevenir os litgios e reduzir a necessidade da soluo de conflitos.
As intervenes atuais permitiram mostrar que os mecanismos e os
procedimentos de respeito das obrigaes adotadas ou em curso de elaborao no
mbito dos outros acordos ambientais multilaterais comportam diversos elementos e
caractersticas comuns. O vocabulrio empregado revelador: no se fala em violao
das disposies, mas em questo de implementao ou no-cumprimento; no se fala
em sano, mas em medidas; no se fala em recurso, mas em comunicao, etc. O
objetivo incentivar o respeito das disposies, tratar dos casos de no-cumprimento e
oferecer conselhos ou assistncia s partes, a fim de ajud-las a respeitar as obrigaes
e no simplesmente sancion-las. O Protocolo no escapa a este esquema.
144

Segundo o artigo 34 do Protocolo, que no previa um mecanismo especfico,
a Conferncia das partes que sedia uma reunio das partes ao Protocolo adotou
um procedimento de respeito s obrigaes cujo objetivo promover a observao
das disposies do Protocolo, tratar dos casos de no-cumprimento pelas partes e
fornecer conselhos ou uma assistncia se necessrio. A Conferncia das partes declara
explicitamente que os procedimentos e os mecanismos de respeito s obrigaes devem
ser simples, facilitadores, no-acusatrios e cooperativos.
Criou-se um Comit responsvel pelo respeito s obrigaes, composto de 15
membros indicados pelas partes eleitos pela Conferncia das partes, que escolhe trs
membros de cada um dos cinco grupos regionais da Organizao das Naes Unidas.
A independncia do rgo , assim, assegurada. Compete ao Comit determinar as
circunstncias precisas e as causas possveis dos diferentes casos de desrespeito,
examinar as informaes que lhe so comunicadas no tocante s questes das
obrigaes e sobre os casos de no-cumprimento, fornecer parte referida conselhos
e ou assistncia, examinar as questes gerais do respeito pelas partes s obrigaes
previstas pelo Protocolo, tendo em conta as informaes contidas nos relatrios nacionais
apresentados em conformidade com o artigo 33 do Protocolo, por meio do Centro de
Intercmbio para a preveno dos riscos biotecnolgicos, alm de tomar medidas, caso
haja necessidade, ou apresentar recomendaes Conferncia.
O procedimento de reao ao no-cumprimento bastante estrito. Nos quinze
dias aps o recebimento de uma comunicao, o Secretariado pe-na disposio da
parte referida, e, uma vez recebida resposta e informaes, a comunicao, a resposta
e as informaes so transmitidas ao Comit.
Uma parte que tenha recebido uma comunicao relativa s disposies do
Protocolo deve responder s informaes e caso necessrio, pode apresentar recurso
ao Comit fornec-las em um prazo que se estende de trs a seis meses, no mximo.
Se o Secretariado no receber resposta ou informaes da parte referida no prazo
estipulado, est prevista a transmisso automtica da comunicao ao Comit, fazendo
face, assim, hiptese de m colaborao do Estado em questo. A parte que tenha
apresentado uma comunicao ou que seja objeto de uma comunicao habilitada
a participar dos debates do Comit, sem, no entanto, participar da elaborao e da
adoo da recomendao do Comit.
O estmulo e o auxlio questo do respeito esto fortemente presentes
no procedimento. O Comit pode, assim, convidar a parte referida a apresentar-lhe
relatrios de atividade sobre os esforos que realiza para adequar-se s obrigaes
previstas pelo Protocolo; pode, em seguida, estabelecer um relatrio inteno da
Conferncia das partes e, com base neste relatrio, manter a questo na ordem do dia
do Comit at que seja adequadamente resolvida.
145

Aproximam-se as prticas tradicionais das convenes internacionais que
visam evitar a suscetibilidade dos Estados-partes. O carter internacional, portanto,
persiste e retira qualquer limite efetividade das disposies do Protocolo.
B. A persistncia do carter internacional
1 - As imperfeies do mecanismo de acompanhamento e de sano
O sistema de acompanhamento e reao ao no-cumprimento, se tem o
mrito de existir e distinguir-se, sobre certo ponto, dos processos clssicos do direito
internacional, encontra-se longe da perfeio. No que diz respeito ao sistema instaurado
para o acompanhamento das obrigaes, podem ser assinalados vrios problemas
estruturais. Primeiramente, as informaes fornecidas ao Comit emanam dos Estadosmembros. Os relatrios tm origem nas partes em causa, e o Comit pode recolher
informaes complementares, ou seja, do Centro de Intercmbio para a Preveno
de Riscos Biotecnolgicos (alimentado de informaes estatais), da Conferncia das
partes Conveno, da Conferncia das partes sediadas enquanto reunio das partes,
de rgos subsidirios institudos pela Conveno sobre a diversidade biolgica e pelo
Protocolo, das organizaes intergovernamentais competentes (nenhuma meno s
organizaes no-governamentais), de peritos que figuram no arquivo de especialistas
da preveno dos riscos biotecnolgicos. Contrariamente ao que previsto em outras
convenes, o Secretariado no pode interrogar o Comit no caso de no-cumprimento
do qual pode ter tido conhecimento.
A origem da informao , assim, essencialmente governamental, o que oculta
um risco. Os Estados correm o risco de no enviar os relatrios ou de elaborar relatrios
imprecisos e lacunrios. necessrio dizer que, para muitos Estados, e principalmente
para os Estados em desenvolvimento com poucas capacidades em termos de avaliao,
de infra-estrutura e de financiamento, trata-se de um procedimento pesado.
Este risco reforado pelo fato de que o Comit no dispe dos poderes
necessrios para ter condies de obter informaes complementares. Este deve
satisfazer-se de receber a informao passivamente e, quem sabe, pedir s partes
informaes complementares, mas sem deter um verdadeiro poder de inspeo, forma
mais aprofundada do inqurito, e meio de controle mais eficaz, porque permite recolher
a informao na fonte e limita a filtragem pelos Estados.
O Comit examinou a anlise dos relatrios nacionais temporrios (UNEP/CBD/
BS/COP-MOP/3/12) e ressaltou que muito cedo para deliberar sobre a efetividade dos
procedimentos e mecanismos de respeito das obrigaes, mas j indicou, entretanto,
algumas insuficincias:
146

- Cerca de dois teros das partes ao Protocolo no preencheram as suas
obrigaes em matria de estabelecimento de relatrios, tal como requerido no artigo
33 do Protocolo e na deciso BS-I/9 da primeira reunio da Conferncia das partes
sediada como Reunio das partes ao Protocolo.
- Apenas trinta e oito por cento das partes ao Protocolo entregaram os seus
relatrios nacionais temporrios em conformidade com estas disposies. O Comit
exprimiu a sua preocupao, tendo em conta vrios relatrios apresentados.
- Os relatrios, alm disso, no possuem informaes suficientes, incluindo
as relativas maneira como os seus relatrios foram elaborados por meio do processo
consultativo.
- As partes indicam um atraso no respeito das condies relativas
disponibilizao das informaes no mecanismo de troca sobre a preveno dos riscos
biotecnolgicos.
- Quanto ao mecanismo de reao ao no-cumprimento, tambm apresenta
estigmas de internacionalismo, fonte potencial de imperfeies.
Se o Comit, que um organismo independente, realiza a maior parte do
controle e, principalmente, a verificao da informao e de seu tratamento, somente
a Conferncia das partes, rgo poltico, dirige a continuao dada ao controle, ou
seja, possui o poder de recomendao e de sano, no caso de constatao do nocumprimento. Com efeito, em virtude da deciso BS I-7 tomada na ocasio da primeira
Conferncia das partes, esta pode, por meio de recomendaes do Comit, decidir
sobre as medidas a serem tomadas (nota-se que no se trata de obrigao mas de
simples possibilidade dada Conferncia).
O fato de que a deciso final emana de um rgo poltico composto pelo
conjunto dos Estados-partes limita, consideravelmente, o alcance de seu exerccio e
testemunha, para alguns, a maturidade ainda limitada do direito internacional do meio
ambiente (Daillet e Granulao, p. 1290). Entretanto, constata-se que pelo menos as
condies do verdadeiro controle se encontram reunidas e que nada impede as partes
de obedecer aos relatrios que revelam uma aplicao insatisfatria. A conferncia
pode tomar 3 tipos de medidas:
1) Fornecer assistncia financeira e tcnica, transferncia de tecnologia, formao
ou outras medidas de reforo das capacidades. Trata-se de algo corriqueiro das
convenes de proteo do meio ambiente: quando a violao de uma conveno no
intencional, mas decorre de falta de capacidade econmica, tcnica, administrativa,
etc., o apoio deve ser dado.
147

2) Colocar a parte em causa em pr-aviso;
3) Solicitar ao secretrio-executivo publicar os casos de no-cumprimento no
Centro de troca.
A questo das medidas aplicveis aos casos repetidos de no-cumprimento
nunca foi objeto de acordo, mesmo se fez parte da pauta da terceira reunio das partes
(isto devido a um desacordo sobre as modalidades de voto no Comit). A questo ser
provavelmente discutida na ocasio da quarta reunio.
Apesar de tudo isso, o carter intergovernamental e relativamente flexvel do
mecanismo de reao ao no-cumprimento no um sinal de fraqueza. Por exemplo,
se pode acusar-se falta de objetividade da Conferncia das partes, o papel que lhe
atribudo incontestavelmente uma fonte de realismo e de autoridade.
Alm disso, o fato de que as sanes previstas possuam contedo psicolgico,
de acordo com expresso de Sandrine Maljean-Dubois, no significa, que no possuam
alcance. A publicidade feita em razo do no-cumprimento constitui uma sano eficaz.
2 - A impreciso de algumas disposies
O bom funcionamento do mecanismo de acompanhamento e de reao ao
no-cumprimento constitui um desafio mais importante do que certas disposies do
Protocolo, o qual considerado, de modo geral, claro e preciso, mas as disposies so
de competncia do compromisso poltico e so, conseqentemente, susceptveis de
possuir problemas na sua aplicao.
Neste trabalho, no ser examinado o conjunto destas disposies, mas apenas
uma entre elas, considerada central. Com efeito, o artigo 10 do Protocolo, que prev o
procedimento de acordo prvio com conhecimento de causa, , incontestavelmente, o
fruto de longas horas de negociao e de um compromisso poltico delicado. Revendo
as diferentes possibilidades oferecidas parte importadora no momento da notificao
(autorizar a importao, proibi-la, pedir informaes complementares), o Protocolo
no prev uma sada quando a parte no comunica a sua deciso nos 270 dias que
seguem data de recepo da notificao. O artigo 10.5 do Protocolo satisfaz-se em
afirmar, neste caso, que o silncio no significa que (a parte importadora) consente ao
movimento transfronteirio intencional. Incontestavelmente, este vazio jurdico pode
ser fonte de problemas na aplicao.
Sem desenvolver mais profundamente este ponto, reservando-o, se necessrio,
aos debates, conclui-se que a conferncia, com base no relatrio do Comit, durante
a sua terceira reunio, notou a ausncia de comunicaes sobre um caso de no148

cumprimento das obrigaes por uma parte do Protocolo. A ausncia de litgios no
significa, no entanto, a aplicao judiciosa das disposies do Protocolo, e o Comit
ressaltou, durante a sua segunda reunio, um conjunto de questes, tais como:
- atraso na implementao das medidas regulamentares e administrativas
relativas aplicao do Protocolo, conforme o pargrafo 1 do artigo 2 do Protocolo, e
torn-las operacionais;
- nmero relativamente pequeno de movimentos transfronteirios de
organismos vivos modificados declarados pelo mecanismo de troca para a preveno
de riscos biotecnolgicos;
- lacunas na execuo cientificamente provada da avaliao dos riscos (artigo 15),
na implementao e na aplicao das medidas de gesto dos riscos e da vigilncia (artigo
16), relativos aos possveis efeitos desfavorveis dos organismos vivos modificados na
conservao e na utilizao duradoura da diversidade biolgica, levando, igualmente,
em conta os riscos para a sade humana;
- medidas limitadas ou inexistentes tomadas pelas Partes para incentivar e facilitar
a sensibilizao e a participao na transferncia, na manipulao e na utilizao segura
de organismos vivos modificados e facilitar o acesso do pblico ao mecanismo de troca
sobre a preveno dos riscos biotecnolgicos.
Para concluir, ressaltamos o fato de que os vestgios de internacionalismo,
inter-governamentalismo, numerosos no Protocolo, no indicam a sua efetividade. A
anlise das outras convenes internacionais provou que o estmulo ao respeito do direito
e o efeito name and shame, obtido pela deciso meramente simblica, transmitem
inegvel efetividade. De outro lado, a segunda parte da nossa interveno procurar
evocar as ambigidades que subsistem quando o Protocolo pretende obter alcance
mais vinculativo, quando fonte de obrigaes comunitrias.
6.13 A efetividade do Protocolo como fonte de obrigaes comunitrias

A - Os benefcios do carter comunitrio
Recorda-se que o Protocolo foi aprovado no somente pelo conjunto dos
Estados-membros22 mas tambm pela Comunidade Europia23. Ora, admite-se assim
Lei n2003-206 de 12 de maro de 2003, JO n61 du 13 mars 2003 autorizando a aprovao do Protocolo
de Cartagena sobre a preveno dos riscos biotecnolgicos relativos conveno sobre a biodiversidade.
22
23
O Protocolo foi assinado em 24 de maio de 2000 pela Comunidade europia e aprovado em nome desta ltima pela
deciso n 2002/628/CE do Conselho de junho de 2002 (JOCE n L 201, 31 juill. 2002, p. 48).
149

que as normas convencionais fazem parte das fontes de direito comunitrio, ou seja,
devem ser consideradas como normas internas ordem jurdica cuja CJCE assegura
o respeito. Os compromissos dos Estados-membros ou da Comunidade Europia
que vinculam esta ltima so parte integrante do direito comunitrio e constituem
fontes formais24. Alm disso, as obrigaes tornaram-se comunitrias no apenas por
aprovao, mas tambm por incorporao. Estas obrigaes foram retomadas por
disposies comunitrias de direito derivado e beneficiam-se de uma autoridade nova,
a primazia e o efeito direto, aprovado por procedimento de controle cuja efetividade
no precisa mais ser demonstrada.
1 - A aquisio do carter comunitrio
Materialmente, a incorporao comunitria do Protocolo utilizou duas vias: a
da adoo de um regulamento comunitrio relativo aos movimentos transfronteirios de
OGM adotado em junho de 200325 e a da transposio da diretiva 2001/18/CE sobre a
disseminao voluntria de organismos geneticamente modificados no meio ambiente.
O regulamento comunitrio tem como objetivo de transpor aos diferentes
Estados-membros as obrigaes do Protocolo no que diz respeito s exportaes de
OVM para pases terceiros. Com efeito, tratando-se das importaes de OGM para
a Comunidade, era intil adotar disposies suplementares, dado que, como parte
importadora, a Unio Europia pode utilizar a legislao comunitria em vigor.
Ora, estes dois instrumentos comunitrios esto em perfeita adequao
com o Protocolo, por razes estritamente opostas (para o regulamento de 2003,
comunitarizao do direito internacional e para a diretiva de 2001, internacionalizao
do direito comunitrio). Embora formalmente internacionais, as disposies do Protocolo
adquiriram, por repercusso, carter comunitrio.
Uma aquisio por identificao: a diretiva 2001/18/CE, inspiradora do
Protocolo
O Protocolo no foi adotado num contexto de vazio jurdico, no plano
comunitrio, como pode ser o caso. A Comunidade mostrou-se muito adiantada nessa
rea, principalmente em relao aos legisladores nacionais.
Aps a adoo, a questo da articulao entre este novo texto internacional
e o direito comunitrio preexistente foi colocada em pauta. A resposta no foi difcil
ser enunciada. A articulao no deveria causar nenhum problema. Formalmente, o
Protocolo, no artigo 14-1, reconhece a legitimidade de acordos e negociaes bilaterais,
24
CJCE, 12 dcembre 1972, International Fruit; CJCE, 30 avril 1974, Haegeman.
25
Regulamento n 1946/2003/CE do Parlamento europeu e do Conselho relativo aos movimentos transfronteiros de
organismos geneticamente modificados (JOCE n L 287, 5 novembre 2003, p. 1).
150

regionais e multilaterais, o que cobre o direito comunitrio anterior em matria de
OGM.
O Protocolo prev condio de admisso da legalidade de tais acordos ou
negociaes: devem estar em acordo com o objetivo do Protocolo e no devem conduzir
a um grau de proteo menor do que o previsto pelo Protocolo. Mas, a comparao
entre os dois textos no deixa qualquer dvida em relao sua compatibilidade
material, que pode ser caracterizada de filiao26. Contudo, cada texto o fruto de
um compromisso poltico entre as diferentes partes, e inevitvel que o seu contedo
apresente algumas diferenas. No entanto, estas diferenas ou so sem conseqncia,
ou j foram suprimidas.
* Inspiraes em todas as categorias
A inspirao manifesta-se, em primeiro momento, de modo geral. Nas suas
grandes linhas, os elementos do Protocolo so um prolongamento dos princpios j
reconhecidos no plano comunitrio. Primeiramente, o mbito de aplicao do Protocolo,
tal como foi definido no artigo 4, imita o do direito comunitrio. Ele prev que o Protocolo
aplicvel a todos os organismos modificados, definidos como todo organismo obtido
atravs da biotecnologia moderna27. O critrio escolhido para determinar o que entra
no mbito de aplicao tem como base o mtodo de modificao gentico empregado.
Ora, encontra-se tal critrio nas diretivas comunitrias aplicveis ao conjunto
MGM ou OGM, que foi alterado de uma maneira que no se produz naturalmente por
multiplicao e ou por recombinao natural (artigo 2 da diretiva 90/219/0CE e 1 da
diretiva 90/220/CE). Nos dois textos, a tcnica utilizada para a fabricao do produto,
e no as caractersticas finais do produto, que desencadeia a aplicao das obrigaes.
O Protocolo muito menos ambicioso que o direito comunitrio, dado que,
contrariamente, o Protocolo aplicvel apenas aos organismos vivos e aos biologicamente
ativos e no integra os produtos no-vivos, mas obtidos de OVM. Contudo, no se trata
de diferena de natureza, mas de grau na extenso do mbito de aplicao dos dois
regimes que possuem o mesmo fundamento.
Em segundo lugar, de acordo com a abordagem e, por conseguinte, os princpios
consagrados, a concordncia tambm real. O Protocolo constitui, inegavelmente, um
passo importante para a normalizao do princpio de precauo na rea de OGM.
ausncia de dvida, que anima as grandes liberdades, ops-se uma perplexidade
de princpio em relao a um objeto novo28. Faz-se referncia, de maneira formal, ao
26
Cf. minha contribuio na obra sobre o comrcio internacional dos OGM.
27
Artigo 3.
28
HERMITTE (M-A.) et NOIVILLE (C.), Marrakech et Carthagne comme figures opposes du commerce international in
BOURRINET (J.) et MALJEAN-DUBOIS (S.), Le commerce international des OGM, op. cit., p. 319.
151

indispensvel respeito da abordagem da precauo. Com efeito, tanto o considerando
4 como o artigo 1 do texto referem-se abordagem de precauo consagrada pelo
princpio 15 da Declarao do Rio sobre o meio ambiente e o desenvolvimento.
Muito alm destas referncias formais, o Protocolo deu a esta abordagem verdadeiro
valor operacional, integrando-o, plenamente, s regras que governam a deciso de
autorizao de importao de um OVM, primeiramente, fase de avaliao cientfica29
e, em seguida, s disposies relativas gesto dos riscos.
Dois artigos, o artigo 10, relativo ao procedimento de deciso de direito
comum, e o artigo 11, relativo ao procedimento excepcional aplicvel aos OVM
destinados a serem utilizados diretamente na alimentao humana ou animal ou a serem
transformados, dispem, nos pargrafos 6 e 8, que: a ausncia de certeza cientfica
devido insuficincia de informaes e de conhecimentos cientficos relevantes em
relao extenso dos efeitos desfavorveis potenciais de um OVM (...) no impede
esta parte (importador) de tomar uma deciso (...) para evitar ou reduzir ao mnimo
estes efeitos potenciais desfavorveis. Estas disposies, que clarificam o direito de
dizer no a uma importao, incluindo o caso de justificao cientfica pouco clara,
constituem uma aplicao do princpio de precauo.
Ora, este mesmo princpio que fundamenta o dispositivo comunitrio na
matria. Com efeito, o princpio de precauo no foi explicitamente inserido nas duas
diretivas bsicas que faziam referncia apenas ao princpio de ao preventiva. No
entanto, a aplicao do conceito de precauo pelo regime comunitrio muito ntida
e admitida pelo conjunto dos observadores. Com efeito, a referncia expressa a este
princpio no dispositivo da diretiva 2001/18/CE sobre as disseminaes voluntrias
OGM conforta tal idia.
Se entrarmos no detalhe das obrigaes positivas do Protocolo, pode ser feita
a mesma constatao de forte impregnao do direito comunitrio no Protocolo. A
disposio essencial deste Protocolo do artigo 7 deste texto intitulado aplicao do
procedimento de acordo prvio com conhecimento de causa. Ora, este procedimento
comporta etapas similares s impostas pelos procedimentos comunitrios de autorizao
prvia. Encontra-se, nestes dois textos, a etapa da notificao30 que o utilizador ou
a parte exportadora de um OVM deve satisfazer e a etapa de autorizao expressa
da parte importadora do Protocolo, do Estado referido ou da Comunidade no direito
comunitrio.
Tais obrigaes processuais no so novas. possvel encontrar mecanismos
do mesmo tipo em certas convenes internacionais, como, por exemplo, a conveno
29
Ponto 4 do anexo III, do Protocolo de biossegurana. No anexo III, que traa as diretrizes para esta avaliao, o Protocolo
integra as hipteses de incertezas cientficas, pois enuncia que no necessrio deduzir da ausncia de conhecimentos ou de
consensos cientficos a gravidade de um risco, a ausncia de risco ou a existncia de um risco aceitvel
30
Tal obrigao est presente no somente na diretiva 90/219/CEE, em seus artigos 8, 9 e 10, mas tambm na diretiva
90/220/CEE, em seus artigos de 5 a 11.
152

de Basilia de 22 de maro de 1989 sobre o controle dos movimentos transfronteirios
de desperdcios perigosos e de sua eliminao. Com efeito, se h uma novidade, ela
no vem do contedo das obrigaes fixadas por este procedimento, mas do campo de
aplicao destas obrigaes.
Nas outras convenes, estes mecanismos so aplicveis a uma lista de
substncias cuja periculosidade foi demonstrada; no Protocolo, so aplicveis a produtos
cujos riscos so hipotticos. Ora, neste ponto que o Protocolo alia-se abordagem
comunitria.
* Diferenas no significativas
H algumas diferenas entre os dois regimes, contudo no so significativas
e resultam em um dispositivo comunitrio sistematicamente mais protetor do que o
Protocolo. o caso dos OGM ditos alimentares.
O artigo 7-2 do Protocolo ressalta que o procedimento de acordo no se
refere aos OVM destinados a serem utilizados diretamente na alimentao humana
ou animal, ou a serem transformados. Para estes ltimos, prev-se um procedimento
especfico fixado no artigo 11, que apresenta diversas diferenas com o procedimento
de direito comum, tendo em vista que ele constitui simples procedimento de notificao
e no de autorizao.
Ora, sobre este ponto, o Protocolo considerado menos avanado que o direito
comunitrio, pois assimila a comercializao dos OGM destinados alimentao, ou
seja, a procedimento de autorizao prvio idntico ao procedimento de direito comum.
O procedimento de autorizao dos produtos destinados alimentao diferente
quando se aplica o Protocolo ou o direito comunitrio. No Protocolo, as obrigaes do
exportador so mais limitadas quando se exporta um produto destinado alimentao;
no direito comunitrio, entretanto, o utilizador possui as mesmas obrigaes se pretende
colocar no mercado um produto alimentar. Delicada na prtica, esta diferena no ,
no entanto, significativa no plano jurdico. Assim como a maior parte das convenes
internacionais de proteo, o Protocolo prev a possibilidade de os Estados adotarem
medidas mais rigorosas do que as suas disposies desde que respeitem os seus
objetivos e as outras obrigaes internacionais31.
Neste contexto, as diferenas no deveriam ter muitas conseqncias, a no
ser a de fazer do Protocolo um prolongamento incompleto do direito comunitrio em
nvel internacional. Mas, o que fazer no caso de diferenas invertidas ou seja, quando
o Protocolo est mais avanado do que o direito comunitrio? Neste contexto, a situao
poderia ser problemtica. Contudo, primeiramente, excepcional e, em segundo lugar,
31
Artigo 2-4.
153

foi suprimida. O artigo 18 do Protocolo relativo rotulagem dos OGM menos avanado
em relao ao direito comunitrio. O Protocolo impe apenas uma indicao clara da
especificidade dos OVM sem qualquer outra preciso (artigo 18-2b e c).
Ao contrrio, no plano comunitrio, se a diretiva n 90/220/CEE, na formulao
inicial, previu tambm uma obrigao de rotulagem, sem precisar as normas de
execuo, desde esta data, houve alteraes, certas obrigaes mnimas quanto ao
contedo do rtulo so previstas pelos textos comunitrios, e um limiar, abaixo do
qual estes produtos no precisam ser etiquetados, foi fixado. Para os OVM destinados
a serem utilizados diretamente para a alimentao humana e animal, as disposies
so mais reduzidas e tornam a incoerncia com o direito comunitrio mais explcita. O
Protocolo prev que a documentao destes OVM indica claramente que eles podem
conter organismos vivos modificados32..
Ora, necessrio recordar que tal meno pode conter foi suprimida no
plano comunitrio, primeiro, em nvel setorial para os alimentos base de milho e de
soja modificados33, em seguida, em nvel horizontal para todos os OGM destinados
disseminao no meio ambiente34. Apesar de tais retrocessos, sobre um ponto, o
Protocolo ultrapassou o direito comunitrio.
As obrigaes mnimas do Protocolo visam a todos os OVM destinados
alimentao. Pelo contrrio, em direito comunitrio, a rotulagem dos alimentos
procedentes de modificao gentica obrigatria apenas se possvel provar que este
alimento no substancialmente equivalente aos produtos clssicos, ou seja, que
possui caractersticas diferentes de um alimento tradicional35. No entanto, nos ltimos
regulamentos de julho de 2006, houve uma proposta da parte da Comisso em prol do
abandono do critrio de equivalncia substancial.
Uma aquisio por transposio: um regulamento destacado do Protocolo
Adotado em um contexto comunitrio denso, o Protocolo deveria, no entanto,
ter, pelo menos, uma vantagem: permitir completar a legislao comunitria aplicvel
s importaes de OGM para a Unio Europia, por meio de disposies especficas
s exportaes de OGM em pases terceiros. Estas exportaes que no so cobertas
pelo direito comunitrio deveriam, aps a adoo do Protocolo, ser governadas pelas
obrigaes do Protocolo relativas aos movimentos transfronteirios no intencionais de
OGM.
32
Artigo 18-2-a.
33
O regulament n1139/98 du Conseil du 26 mai 1998 sobre a meno obrigatria na rotulagem de certos gneros alimentares
produzidos a partir de OGM, de informaes diferentes das previstas pela diretiva 79/112/CEE, J.O.C.E n L 159 du 3 juin 1998,
p. 4.
34
A diretiva 2001/18/CE, abrogando a diretiva 90/220/CEE, ressaltou a questo da informao do pblico. Neste contexto,
no surpreendente que novos desenvolvimentos quanto rotulagem dos produtos que consistem ou contm OGM fossem
previstos. O objetivo anunciado no considerando 40 que sublinha a necessidade de garantir uma identificao da presena de
OGM mencionar, claramente, os termos este produto contm OGM em um rtulo ou em um documento acompanhando. Tal
obrigao reforada includa no artigo 21.
35
Cf. no artigo 8 do regulamento novos alimentos.
154

Ora, na matria, o legislador comunitrio demonstrou fidelidade sem falha
no que diz respeito ordem jurdica internacional. Como em outras reas, a Comisso
manifesta a preocupao de levar em conta os objetivos da comunidade internacional
para definir as suas prioridades.
Com efeito, a Unio e os seus Estados-membros desempenharam, nesta
matria, um papel de lder na diplomacia ambiental, como mostra, por exemplo, a
vontade de impor a Conveno das Naes Unidas sobre a biodiversidade em detrimento
da OMC. Contudo, esta no uma explicao suficiente para justificar que a agenda
comunitria seja elaborada em funo das negociaes internacionais. Esta ligao
provm de vontade expressa cujas implicaes so visveis dado que, nestes ltimos
anos, a nica inovao real e especfica da Comunidade a adoo de diretiva sobre
a responsabilidade dos prejuzos ambientais. Em seguida, a referncia agenda
internacional no deveria levar a Comunidade a renunciar a uma ao normativa
ambiciosa. As suas normas podem ser mais estritas do que as dos instrumentos
internacionais existentes. No entanto, e isto tambm uma manifestao da vontade
forte de distinguir-se do direito internacional, com base na leitura de textos recentes,
constata-se que ela se insere em abordagem minimalista. Assim, o regulamento de
2003 sobre os movimentos transfronteirios de organismos geneticamente modificados
significativo, dado que vai muito alm das disposies do Protocolo de Cartagena.
Com efeito, o regulamento impe, pelo modelo do Protocolo, uma srie de obrigaes
aos exportadores, principalmente a notificao das exportaes ao pas de importao
e a transmisso de informaes ao Centro de trocas de informaes.
Pode-se, no entanto, encontrar uma modificao em um ponto nonegligencivel. Prev-se que, se, nos 270 dias que seguem a recepo da notificao, o
importador ainda no respondeu ao exportador, este ltimo pode enviar um documento
autoridade nacional do importador, exigindo resposta nos 60 dias posteriores. O
regulamento tenta superar as perspectivas de bloqueio e de protecionismo geradas
pelo Protocolo, que requer o acordo explcito do pas importador, mas no prev como
sair do impasse no caso de no-cumprimento.
2 - As manifestaes do carter comunitrio
primeira vista, a comunitarizao beneficia o Protocolo, que ganha efetividade,
pois a aplicao nacional, em especial legislativa, sujeita presso comunitria,
inegavelmente mais forte do que a exercida no plano internacional, por, pelo menos,
duas razes: as disposies comunitrias beneficiam um efeito direto, e o seu respeito
objeto de garantia especfica, o procedimento por no-cumprimento. A obrigao dos
Estados-membros de aplicao do direito comunitrio objeto de um mecanismo de
155

controle, o de recurso por no-cumprimento36, de incontestvel eficacidade37, pois faz
prevalecer os interesses comunitrios consagrados pelos tratados em relao inrcia
ou resistncia dos Estados-membros38, em relao aos mecanismos internacionais
clssicos. A este mecanismo comunitrio acrescentam-se as vias de recursos internas
quando a disposio comunitria beneficia o efeito direto.
Uma implementao facilitada
Se, em regra geral, o instrumento de harmonizao na rea do meio ambiente
a diretiva e, excepcionalmente, o regulamento, a situao inverte-se na nossa rea.
Sobre a totalidade dos textos de produtos procedentes dos OGM, o regulamento ocupa
um lugar preponderante. Se os textos de base so diretivos, tm vocao a serem
substitudos por textos especficos para cada categoria de produtos39. Ora, estes so
majoritariamente regulamentos. Os dois corpus de regras setoriais mais completos
sobre os medicamentos procedentes da biotecnologia e sobre os produtos alimentares
geneticamente modificados so fixados por regulamentos. Alis, a apropriao do
Protocolo foi realizada pela via regulamentar, o que no trivial.
A opo em prol do regulamento no neutra. O regulamento, ato de alcance
geral40, obrigatrio em todos os seus elementos e diretamente aplicvel em qualquer
Estado-membro. Pode-se afirmar, por esta razo, que a expresso de um poder
normativo completo41. Contrariamente diretiva que vincula os Estados apenas quanto
ao resultado a ser atingido, o regulamento altera legalmente a situao jurdica dos
sujeitos de direito comunitrio42. Os Estados-membros no possuem, em princpio,
nenhuma margem de manobra43 neste caso, se, s vezes, adotarem certas medidas
nacionais de aplicao ou execuo do regulamento. O fato de tal ato ser diretamente
aplicvel acentua a estreiteza da margem de operao deixada aos Estados-membros
na matria em que um regulamento foi adotado. Alguns afirmaram que o regulamento
era uma fonte direta de unificao das legislaes44.
36
Nos termos do artigo 226 TCE, se a Comisso considera que um Estado-membro no cumpriu as obrigaes que lhe
incumbem em virtude do presente tratado, ela emite um parecer fundamentado a este respeito, aps colocar este Estado em
condies de apresentar as suas observaes. Se o Estado em causa no se conforma a este parecer no prazo determinado pela
Comisso, esta pode ir sair do Tribunal de Justia .
37
O desencadeamento do procedimento reservado a um rgo independente, a Comisso que aprecia livremente a
oportunidade de lanar uma ao e de emitir um parecer fundamentado e, por ltimo, ir diante do Tribunal quando o Estadomembro no levou o no-cumprimento expirao do prazo fixado pelo parecer fundamentado. O acrdo do Tribunal que
constata o no-cumprimento obrigatrio. As autoridades nacionais devem tomar as medidas necessrias para pr um termo ao
no-cumprimento o que implica que adote as medidas nacionais. No caso de no-cumprimento do acrdo, a Comisso pode
iniciar um procedimento de no-cumprimento. O artigo de 228-2 TCE permite ao Tribunal infligir ao Estado-membro que no se
conformou ao seu acrdo o pagamento de uma soma ou uma multa.
38
CJCE, 15 juillet 1960, Pays-Bas c/ Haute Autorit, aff. 25/59, Rec. p. I-723, spc. p. 761.
39
Artigo 10-2, Directive 90/220/CEE substitudo pelo artigo 12, Directive 2001/18/CE.
40
CJCE, 14 dcembre 1962, Confdration nationale des producteurs de fruits et lgumes c. Conseil, aff 16 et 17/62, Rec.,
p. 901: le rglement est en effet applicable non seulement des destinataires limits, dsigns ou identifiables, mais des
catgories envisages abstraitement et dans leur ensemble.
41
BOULOUIS (J.) CHEVALLIER (R.-M.), Grands arrts de la CJCE, Sirey Paris, 1994, t. 1, p. 31.
42
MASCLET (J.-C.), Rglement, Rpertoire communautaire, Vol. 3, Dalloz.
43
Por exemplo, o carter obrigatrio do regulamento elimina o jogo das reservas formuladas pela sua adoo (CJCE, 7
fvrier 1973, Commission c/ Italie, aff. 39/73, Rec. p. 101).
44
LOUIS (J.-V.), Le rglement, source directe dunification des lgislations in Les instruments du rapprochement des
156

Uma implementao enquadrada
Quando a harmonizao feita sob a forma de uma diretiva, as coisas
complicam-se. Com efeito, as disposies das diretivas no tm efeito automaticamente
direto, pois necessrio que sejam claras, precisas e incondicionais, o que no sempre
o caso. Alm disso, a diretiva, contrariamente ao regulamento, deve ser transposta no
Estado-membro.
Trata-se, em certa medida, da primeira etapa de implementao no plano
nacional. Ora, esta transposio, principalmente na Frana, mas no somente, sofreu
numerosos atrasos que testemunham fortes resistncias e controvrsias sobre este
ponto. Mas, estes atrasos so apenas suspenses, dado que as instituies comunitrias
possuem o instrumento do recurso por no-cumprimento.
H grande freqncia de casos de no-transposio das diretivas em matria
de OGM. As primeiras diretivas, por exemplo, j testemunharam vrios atrasos. Nos
termos do artigo 22 da diretiva 90/219 e do artigo 23 da diretiva 90/220, os Estadosmembros deveriam colocar em vigor as disposies legislativas, regulamentares e
administrativas necessrias para conformarem-se a estas diretivas antes de 23 de
outubro de 1991. Na poca do primeiro relatrio de sntese realizado pelos servios da
Comisso sobre a aplicao destes textos45, Blgica, Grcia e Luxemburgo ainda no
tinham tomado as medidas necessrias para a adaptao do seu direito nacional46. Estes
trs pases foram condenados por no-cumprimento pela Corte: Grcia e Luxemburgo,
por no terem transposto as duas diretivas47; Blgica, por no ter transposto a diretiva
90/220/CEE de 23 de abril de 199048.
A Frana foi, alm disso, condenada por transposio incorreta da diretiva
90/219/CEE49 e da diretiva 90/220/CEE50. Este atraso, acompanhado de transposies
incorretas, foi igualmente constatado em relao s novas diretivas. Assim, a Blgica
foi condenada por no-cumprimento, porque no tomou, no prazo fixado, todas as
disposies necessrias para conformar-se diretiva 98/81/CE do Conselho, de 26 de
lgislations dans la Communaut conomique europenne, Editions de lUniversit Libre de Bruxelles, 1976, p. 15.
45
DOC XI/801/93/FR
46
A transposio ocorreu na Frana (lei n 92-654 de 13 de julho de 1992), na Dinamarca (lei n 356 de 6 de junho de 1991),
no Reino Unido (Modificao da lei de 1974 entrada em vigor 1 de fevereiro de 1993), na Alemanha (Lei Gentechnikegesetz de
julho de 1990), na Irlanda (lei promulgada em 23 de abril de 1992), nos Pases Baixos (Srie de textos que entrou em vigor em 1
de outubro de 1993), na Espanha (Lei de junho de 1994) e na Itlia (Lei-quadro de 19 de fevereiro de 1992).
47
CJCE, 29 juin 1995, Commission contre Rpublique hellnique, aff. C-170/94, Rec. p. I-01819. CJCE, 17 octobre 1996,
Commission contre Grand Duch du Luxembourg, aff. C-312/95, Rec. p. I-05143.
48
CJCE, 9 juillet 1998, Commission contre Royaume de Belgique, aff. C-343/97, Rec. p. I-4291.
49
CJCE, 27 novembre 2003, Commission c/ France, Aff. C-429/01, JOCE n 21 du 24-01-2004, Rec. p. I- 4.
50
As autoridades francesas escolheram proceder transposio desta diretiva por setores de atividade ou de produtos.
O governo francs indica que, data do 6 de outubro de 2001, 98 textos relativos aos OGM foram adotados. A Comisso,
contudo, chegou concluso de que, sob diversos aspectos, a aplicao da diretiva pelas autoridades francesas era insuficiente
e incompleta. As respostas fornecidas pelo governo francs na carta de 16 de maro de 1998 e o parecer fundamentado de 5
de abril de 2000 foram julgados insatisfatrios pela Comisso, que entrou, por pedido de 24 de julho de 2001, com um recurso
por no-cumprimento contra a Frana. O acrdo foi emitido em 1 de janeiro de 2004, Aff. C-296/1, JO n 7 do 10-01-2004, p. 9:
conclui pelo no-cumprimento da Frana.
157

outubro de 1998, relativa utilizao confinada MGM51.
A Espanha sofreu condenao similar52. Alm disso, doze pases ainda no
tinham adotado e notificado as disposies nacionais que transpem a diretiva 2001/18/
CE, mesmo se o prazo fixado pela diretiva em 17 de outubro de 2002 j tivesse sido
ultrapassado. Tratava-se de Frana, Luxemburgo, Blgica, Pases Baixos, Alemanha,
Itlia, Irlanda, Grcia, Espanha, Portugal, ustria e Finlndia. O Reino Unido comunicou,
apenas parcialmente, as suas medidas. Aps o envio de carta de notificao e de pareceres
fundamentados, como onze pases ainda no tinham assegurado a implementao
integral da diretiva revista em maio de 200353, a Comisso decidiu confront-los diante
da Corte. A maioria dos acrdos que concluram pelo no-cumprimento destes Estados
j foram publicados, e um entre eles refere-se, logicamente, Frana54.
Admite-se, com efeito, que os atrasos de transposio ou de transposio
incorreta no continuam e so sempre resultado de vontade deliberada. So justificados
pela complexidade da regulamentao a ser instaurada, e no por verdadeira reserva
dos Estados-membros55. este, alis, o argumento apresentado pelos Estados
atrasados56. A no-transposio , neste contexto, temporria. No entanto, no
esta a nica explicao. O caso da transposio francesa da diretiva 90/220/CEE
revelador. Certas infidelidades so discutveis, pois so ligadas ao carter, s vezes,
obscuro do texto comunitrio. Mas, outras so manifestas57 e testemunham vontade de
subtrair certas obrigaes da diretiva. Tratando-se das diretivas revistas, tal explicao
parece insuficiente, dado que as revises no perturbam o dispositivo inaugurado
pelas diretivas de 1990. Trata-se, inegavelmente, de manifestao de resistncia por
parte dos Estados-membros que, quando voluntrias, podem durar. o que ocorreu no
presente caso
51
CJCE, 13 mars 2003, Commission c/ Royaume de Belgique, aff. C-436/01, non publie.
52
CJCE, 13 mars 2003, Commission c/ Espagne, aff. C- 333/01, non publi.
53
Frana, Luxemburgo, Alemanha, Itlia e Grcia no responderam ao parecer fundamentado. No que diz respeito
Blgica, embora as medidas de execuo projetadas em nvel federal fossem comunicadas Comisso em resposta ao parecer
fundamentado, nenhuma indicao foi dada quanto data de adoo da legislao. Na resposta ao parecer fundamentado, a
Irlanda repetiu que medidas de execuo estavam sendo preparadas, mas no comunicou as projetadas nem indicou o calendrio
proposto para a sua adoo. A Espanha notificou uma nova legislao primria que deve, contudo, ser completada por um
decreto real no adotado nem enviado Comisso. Na sua resposta, a ustria ps a Comisso a par das medidas tomadas, para
introduzir uma legislao de aplicao no Parlamento, mas ainda no foi adotada. As respostas dos Pases Baixos e da Finlndia
continham uma cpia das medidas de execuo projetadas, mas ainda no tinham sido adotadas.
54
Le 27 janvier 2005 contre la Grce (aff. C-416/03), le 28 novembre 2004 contre lAutriche (aff. C-421/03), 18 novembre
2004 contre les Pays-Bas (aff. C-422/03), le 30 septembre 2005 contre le Belgique (aff. C-417/03), le 16 septembre 2004 contre
la Finlande (aff. C-423/03), le 15 juillet 2004 contre la France (aff. C-419/03) et contre lAllemagne (aff. C-420/03),
55
GALLOUX (J-C.), Commentaire de larrt de la Cour du 17 octobre, Commission c/Luxembourg in chronique Droit des
biotechnologies, Dalloz, 1998, Sommaires comments, p. 165.
56
Pour exemple, cest largument du Luxembourg: voir point 7, CJCE, 17 octobre 1996, Commission c/ Grand Duch du
Luxembourg, aff. C-312/95, Rec. p. I-05143.
57
Cf. o ponto 32 e sgs das concluses do advogado-geral MISCHO, 22 de maio de 2003, Comisso c/Frana, aff. 296/01
relativo transposio do artigo 6-2. O advogado-geral compartilha o ponto de vista da Comisso. Com efeito, a diretiva obriga o
Estado-membro a tomar uma deciso explcita e fundamentada nos noventa dias da introduo do pedido, e a Repblica francesa
no poderia eximir-se do direito comum nacional que assimila a ausncia de deciso a uma deciso implcita de rejeio para
justificar uma divergncia manifesta em relao s disposies expressas da diretiva. Parece-me, assim, que sobre este ponto o
no-cumprimento fundado.
158

Contudo, a arma do no-cumprimento , no final das contas, eficaz, pois os
Estados no tm outras solues a no ser transpor o texto. De um lado, os acrdos
por no-cumprimento tm apenas um carter declaratrio, e o Tribunal limita-se a
constatar a violao do direito comunitrio, e so os Estados-membros que executam
as prescries do Tribunal. Entretanto, a inexecuo de um acrdo pode levar a outra
condenao ou a sanes pecunirias cujo montante relativamente elevado.
O caso francs testemunha isto. Dois acrdos por no-cumprimento diretiva
90/219/CEE, de 27 de fevereiro de 2003 e diretiva 2001/18, de 15 de julho de
2004 foram publicados contra a Frana. No que diz respeito transposio da diretiva
90/219, o projeto de decreto foi finalizado h vrios anos e transmitido ao Conselho
de Estado, em 2004, que ainda no se pronunciou sobre este texto, pois considera
que seria juridicamente infundado adotar tal decreto se as medidas legislativas de
transposio no foram promulgadas. Um projeto de lei, no publicado, deveria ter sido
submetido ao Parlamento no outono de 2003, mas a proposta foi afastada em 2005,
aps a publicao do relatrio de uma misso de informao parlamentar58. Como nada
aconteceu, no dia 5 de julho de 2005, a Comisso enviou Frana duas advertncias por
falta de execuo dos dois acrdos. A Comisso decidiu, em dezembro de 2005, entrar
na CJCE por uma condenao pecuniria59 por m transposio da diretiva 90/219/CE,
e o projeto, repentinamente, tornou-se pblico.
No dia 8 de fevereiro passado, o ministro do ensino superior e da pesquisa
apresentou no Conselho de Ministros um projeto de lei relativo aos OGM60. A transposio
ainda no foi realizada, pois, aps a leitura do Senado, o projeto deve passar pela
Assemblia nacional. Ora, diante dessas controvrsias nesta matria, pode-se imaginar
que o seu exame corre o risco de ser postergado. O projeto no foi, com efeito,
examinado antes do vero, e, oficialmente, a sesso parlamentar est com a agenda
cheia. Este projeto deveria ser estudado no outono, mas muitos pensam que ele no
seria discutido antes das eleies presidenciais de 2007.
B - As resistncias ao carter comunitrio
1- A indisciplina dos Estados
A transposio legislativa no representa tudo. A implementao implica,
tambm, uma aplicao administrativa das disposies adotadas. No presente caso,
alguns Estados, e principalmente a Frana, demonstram forte reticncia implementao
Cf. o relatrio da Assemblia Nacional em nome da Misso de informao sobre os enjeux des essais et de
lutilisation des organismes gntiquement modifis, Prsident, MrJean-Yves le Daut, Rapporteur, Mr Christian
Mnard, n2254, le13 avril 2005.
59
Em primeiro de fevereiro de 2006, a Comisso props o pagamento de 168.800 euros por dia, a contar do
segundo julgamento esperado para outubro prximo.
60
Cf. o relatrio feito em nome da comisso de Relaes Econmicas sobre o projet de loi relatif aux organismes
gntiquement modifis, par M. Jean BIZET, Snateur, n 258, 15 mars 2006.
58
159

correta do texto em todas as fases do procedimento de autorizao, de maneira
totalmente desordenada, ilegal e legal.
A proibio in fine da comercializao
Como ocorre freqentemente em uma harmonizao, os Estados-membros
possuem possibilidades de derrogao, definitivas ou provisrias. Parecia inconcebvel
que a escolha da harmonizao conduzisse a suprimir totalmente a possibilidade para
os Estados-membros de defender certos interesses nacionais essenciais, em especial
os interesses relativos proteo da sade e do meio ambiente. Esta a razo de
ser do artigo 16 da antiga diretiva 90/220/CEE que se tornou o artigo 23, um Estado
pode limitar ou proibir provisoriamente em seu territrio a utilizao e ou a venda de
OGM como produto ou elemento de produto que foi objeto de uma autorizao se ele
considera que este OGM apresenta risco ao homem ou ao meio ambiente. Esta clusula
de salvaguarda abre uma competncia importante para os Estados-membros, tanto
para o Estado visado pela notificao como para os outros, pois permite, em caso
extremo, no aplicar ou aplicar parcialmente a deciso de autorizao comunitria.
No acrdo de 21 de maro de 200061 j evocado, a Corte ressaltou a importncia
desta possibilidade que considerou como uma expresso suficiente62 do princpio de
precauo porque confere aos Estados-membros, junto com outros mecanismos63, uma
latitude de apreciao do risco.
Esta via de derrogao foi explorada de modo no negligencivel pelos Estadosmembros. Vrios Estados-membros invocaram rapidamente, por diversas vezes, o
artigo 16 da diretiva 90/220/CEE, para proibir, provisoriamente, em seu territrio, a
comercializao de produtos base de milho e de colza geneticamente modificados;
so eles: ustria64, Luxemburgo65, Frana66, Grcia67, Alemanha68 e Itlia69. No total,
a clusula de salvaguarda j foi invocada por Estados-membros em nove ocasies.
No exemplo da Frana, em novembro de 1998, o Governo decidiu suspender, por dois
anos, toda a comercializao de beterraba e colza geneticamente modificadas em razo
de incertezas persistentes em relao ao impacto da disseminao destas plantas,
suscetveis de serem interfecundadas com plantas selvagens aparentadas. Esta deciso
61
CJCE, 21 mars 2000, Association Greenpeace France e.a et Ministre de lagriculture et de la pche e.a. aff. C-6/99, affaire
C-6/99, Rec. p. I-1651.
62
Point 44, aff. C-6/99.
63
O juiz comunitrio recorda que tal latitude existe tambm de modo ascendente: com efeito, aps a notificao do requerente,
autoridade nacional competente que cabe decidir transmitir este pedido em nvel comunitrio.
64
Prohibition la commercialisation du mas Bt-176, MON 810, T25, JO fdral du 13 fvrier 1997, 10 juin 1999 et 28 avril
2000.
65
Prohibition de la commercialisation du mas Bt-176 conformment lordonnance ministrielle du 7 fvrier 1997, JOC du
Grand Duch de Luxembourg, A-n 10, 28 fvrier 1997, p. 618.
66
Prohibition limportation, la vente et la commercialisation de semences de colza MS1/RF1 et issues de Topas 192, JORF,
18 novembre 1998, p. 17379, ajouts publis au JORF n 267, 30 aot 2001, p. 13903.
67
Prohibition limportation, la vente et la commercialisation de semences de colza Topas 19/2, JO de la Rpublique
hellnique n 1008 du 25 septembre 1998, p. 3.
68
Prohibition la commercialisation du mas Bt-176 par une dcision administrative BGBI, II, n 45/97.
69
Prohibition de la vente et de lutilisation des mas T25, MON 209 et 810 et Bt-11 par dcret du 4 aot 2000 du Prsident du
Conseil des ministres.
160

no deveria suscitar dificuldades, e nenhum processo foi instrudo.
Em contrapartida, a colza geneticamente modificada foi objeto de decises
favorveis da Comisso e deveria ser autorizada na totalidade do territrio comunitrio70.
Duas deliberaes71 de 16 de novembro de 1998 suspenderam, por um perodo de
dois anos, em virtude do artigo 16 da diretiva 90/220/CEE, a comercializao das
duas nicas variedades de colza geneticamente modificada que foi objeto de deciso
favorvel da Comisso. Ademais, duas deliberaes do ministro da Agricultura e da
Pesca, de 26 de julho de 200172, suspenderam novamente, por um perodo de dois
anos, a comercializao de duas variedades de colza geneticamente alterada.
Uma vez autorizada no plano comunitrio, o Estado a quem foi dirigida a
notificao deve consentir a comercializao. O artigo 13-4 da diretiva 90/220/
CEE enunciava que quando a Comisso tomou uma deciso favorvel, a autoridade
competente que recebeu a notificao inicial deve dar o seu consentimento; assim,
previsto que a autoridade competente entregue por escrito a sua autorizao para
a comercializao73. A CJCE, no seu acrdo de 21 de maro de 200074, confirmou o
carter ligado competncia nacional na presente fase. De acordo com o Tribunal, a
autoridade competente que transmitiu o pedido, com parecer favorvel, Comisso,
deve emitir o consentimento por escrito que permite a comercializao do produto75.
A deciso adotada em nvel comunitrio impe-se, logicamente, ao Estado
destinatrio da notificao e aos outros Estados-membros. Contudo, esta obrigao no
foi preenchida corretamente. Durante vrios anos, alguns Estados-membros decidiram
no autorizar a emisso de autorizao de comercializao e aplicar uma moratria sobre
as autorizaes de comercializao. Assim, duas das decises relativas s variedades
de colza foram instrudas e transmitidas Comisso com parecer favorvel pela Frana
em julho de 1995. O procedimento comunitrio resultou em duas autorizaes de
comercializao76.
Contudo, a Frana no deu o seu consentimento por escrito. Conseqentemente,
estes tipos de colza foram, de fato, proibidos em toda a Unio Europia. Outros pases,
como ustria, Luxemburgo, Grcia e Alemanha, sem utilizar explicitamente o artigo
16, tambm se opuseram entrada, em seus territrios, de certos produtos OGM
70
Cf. as decises n 96/158/CE, JOCE n L 37 du 15/02/1996, pp. 30-31 e deciso n 98/291/CE, JOCE n L 131, 5/05/1998,
pp. 26-27.
71
JO n 267, 18 novembre 1998.
72
AGRG 0101509A et 0101510A, JO, 30 aot 2001.
73
Artigo 15-3, Diretiva2001/18/CE.
74
CJCE, 21 mars 2000, Association Greenpeace France e.a et Ministre de lagriculture et de la pche e.a., op. cit. Voir par
exemple, BERROD (F.), Notes sous larrt de la CJCE, 21 mars 2000, Europe, mai 2000, p. 20 ou GALLOUX (C.), Notes sous
larrt du 21 mars 2000 in chronique Droit des biotechnologies, Le Dalloz, 2001, n 17, pp. 1358-1360.
75
Ponto 47, aff. C-6/99.
76
Deciso 97/393/CE da Comisso de 6 juin 1997 concernant la mise sur le march de colza gntiquement
modifi (Brassica napus L. oleifera Metzg. MS1, RF2) JOCE n L 164 du 21/06/1997 p. 0040 0041 et Dcision
97/392/CE de la Commission du 6 juin 1997 concernant la mise sur le march de colza gntiquement modifi
(Brassica napus L. oleifera Metzg. MS1, RF1), JOCE n L 164 du 21/06/1997 p. 0038 0039.
161

devidamente autorizados.
O contorno dos procedimentos:
Os procedimentos comunitrios disponveis
O quadro comunitrio aplicvel a estas proibies nacionais muito presente. Tal
utilizao, mesmo se freqente, criaria um problema especfico, dado que as derrogaes
so citadas expressamente nos textos de harmonizao. Os textos so lmpidos na rea
das clusulas de salvaguarda. Porque conduzem ruptura na uniformidade da aplicao
da deciso comum de autorizao de comercializao, as condies de sua ativao so
muito rigorosas. Entre 1990 e 2001, o rigor foi aumentado. No incio, as condies eram
essencialmente temporais, ainda que nenhum prazo estrito tivesse sido enunciado.
Com efeito, o Estado deveria possuir uma razo vlida de pensar que o emprego ou
a comercializao de tal OGM autorizado em nvel comunitrio apresentava riscos para
a sade ou o para o meio ambiente. Primeiramente, a clusula de salvaguarda poderia
ser desencadeada apenas uma vez, e a autorizao, emitida no plano comunitrio. Em
seguida, esta clusula possua validade apenas provisria. O Estado-membro deveria
comunicar imediatamente77 a sua deciso e seus motivos Comisso, que, por sua
vez, deliberaria novamente sobre o caso. Nenhum prazo preciso era fixado, mesmo se
este pudesse ser deduzido78. Com a nova diretiva, as condies no foram alteradas,
mas seriamente sobrecarregadas: os prazos e os motivos devem ser especificados. Nos
termos do artigo 23, apenas a existncia de informaes novas ou complementares,
disponveis aps a autorizao, levam a concluir que os OGM apresentam um risco e
podem justificar o recurso a esta clusula. Alm disso, com base nestas informaes,
o Estado-membro deve ter uma suspeita de risco sanitrio ou ambiental no somente
vlida mas tambm precisa, o que parece mais vinculativo para o Estado. Enfim, o
prazo previsto para a adoo de deciso pela Comisso foi fixado em 60 dias a partir da
notificao do Estado-membro79. Assim, a possibilidade aberta aos Estados-membros
de rejeitar a posteriori uma autorizao comunitria excepcional; se as instncias
comunitrias decidem manter a sua deciso, o Estado-membro dever aceitar.
Os procedimentos comunitrios inativos
Isto ocorreu sem levar em contar a prtica das instituies comunitrias que,
por razes eminentemente polticas, recusaram-se a ativ-lo ou contornaram-no.
* A estratgia da conciliao poltica do ponto de vista da Comisso
77
Artigo 23-1, Diretiva 2001/18/CE.
78
Artigo16-2 que remete diretamente ao procedimento standard do artigo 21, Diretiva 90/220/CEE. Ora, o prazo aqui previsto
de noventa dias.
79
Artigo 23-2, Diretiva 2001/18/CE.
162

o caso da Comisso que, na matria, demonstrou grande autocensura. Se
estas derrogaes deveriam ser, em princpio, apenas provisrias, na prtica, foram
mantidas alm dos prazos, o que conduziu verdadeira deformao deste mecanismo.
Com efeito, as provas cientficas fornecidas por estes Estados-membros, para justificar
as medidas tomadas foram submetidas apreciao dos Comits cientficos da Unio
Europia. Em todos os casos, os Comits julgaram que nenhum elemento novo justificava
a anulao da deciso inicial de autorizao. Contudo, o procedimento continuamente
bloqueado nesta fase. Seguidamente a Comisso fica imvel e no apresenta proposta
para suprimir as proibies. A ttulo de exemplo, no apresentou qualquer proposta de
recusa destas proibies, exceto em dois casos, o da ustria e o de Luxemburgo80, mas
o voto foi postergado pela ausncia de maioria no Conselho, que concluiu haver um
acordo tcito para manter a proibio aplicada a estes dois Estados.
A Comisso esperava que, com a ab-rogao da diretiva 90/220/CEE, ns
assistiramos a uma retirada das medidas nacionais de salvaguarda. Pelo contrrio, oito
das nove proibies foram mantidas e foram novamente notificadas Comisso. A partir
deste novo quadro regulamentar, a Comisso examinou as informaes suplementares
fornecidas e apresentou-as ao EFSA para avaliao. Em dois pareceres de julho de
200481, o EFSA concluiu, com os mesmos argumentos e as informaes anteriores, que
as informaes complementares no invalidaram as avaliaes de risco iniciais relativas
aos produtos em questo. Conseqentemente, a Comisso apresentou ao Comit de
regulamentao propostas de deciso que requerem aos Estados-membros referidos
que ab-roguem as suas medidas de salvaguarda nacionais82.
Em 29 de novembro de 2004, o Comit de regulamentao no reuniu maioria
qualificada a favor ou contra qualquer uma destas propostas. Conseqentemente,
segundo os procedimentos de comitologia, as propostas foram transmitidas ao Conselho.
Em 24 de junho de 2005, o Conselho rejeitou as oito propostas da Comisso, visando
suprimir as medidas de salvaguarda nacional83, argumentando que havia dvida sobre as
80
Cf. as propostas de deciso do Conselho relativas proibio temporria na ustria e em Luxemburgo, de venda de milho
geneticamente modificado (Zea Mays L.), de COM (98) 339 e COM (98) 340, no-publicados.
81
Parecer do grupo cientfico sobre os organismos geneticamente modificados (OGM) seqncia de um pedido da Comisso
relativo invocao do artigo 23 da diretiva 2001/18/CE pela ustria. (Pergunta No. EFSA-Q-2004-062) e aps um pedido da
Comisso relativa ao artigo 23 da diretiva 2001/18/CE pela Grcia. (Questo n EFSA-Q-2004-062), 8 de Julho de 2004.
82
Propostas de deciso do Conselho relativas:
- proibio provisria de utilizao e venda, na ustria, de milho geneticamente modificado (Zea mays L. ligne T25), documento
8633/05.
- proibio provisria de utilizao e venda, na Frana, de colza hibrida geneticamente modificada (Brassuca napus L. ssp.
oeleifera Metzg. MS1Bb x RF1Bn), documento 8634/05. - proibio provisria de utilizao e a venda, na Frana, de colza
geneticamente modificada (Brassica napus L. ssp. oleifera) procedente de transformao Topas 19/2, documento 8638/05.
- proibio provisria de utilizao a venda, na Alemanha, de milho geneticamente modificado (Zea e transformation Topas 19/2,
doc. 8638/05.
- proibio provisria de utilizao e venda, na ustria, de milho geneticamente modificado (Zea mays L. linhagem MEU 810),
documento 8641/05.
- proibio provisria de utilizao e venda, na Grcia, de colza de primaveras geneticamente modificadas (Brassica napus L. ssp.
oleifera) procedentes de transformao Topas 19/2, documento 8636/05.
- proibio provisria de utilizao e venda, no Luxemburgo, de milho geneticamente modificado (Zea mays L. linhagem Bt
176), documento 8637/05. Ata, 26 de julho de 2005, 10529/05, 2670 sesso do Conselho da Unio europia (AMBIENTE), no
Luxemburgo em 24 de junho de 2005.
83
Ata, 26 de julho de 2005, 10529/05, 2670 sesso do Conselho da Unio europia (AMBIENTE), no Luxemburgo em 24 de
163

medidas nacionais de salvaguarda no mercado das variedades de milho geneticamente
modificados T 25, o MON810 e BT 176 e das variedades de colza Topas 19/2 e MS1Bn.
Tendo em vista a incerteza que subsiste e o princpio de precauo, o Conselho convidou
a Comisso a reunir outros elementos de informao sobre os OGM e a prosseguir
a avaliao que visa determinar se as medidas tomadas por Estados-membros para
suspender, a ttulo de medida temporria de precauo, a sua comercializao so
justificadas e se a autorizao relativa a estes organismos satisfaz s exigncias de
segurana enunciadas na diretiva 2001/18/CE84. Aps a recusa, a Comisso europia
pediu ao EFSA que atualizasse o seu parecer de julho de 2004 luz de toda informao
cientfica, indicando que os OGM em causa constituem risco potencial para a sade
humana ou para o meio ambiente nas condies nas quais foram autorizados. Este
parecer era aguardado para o primeiro trimestre de 2006. A Comisso reexaminaria
os projetos de deciso em face do parecer do EFSA esperado e decidiria o que fazer.
Certamente, estas proibies no foram mantidas em violao do direito comunitrio,
mas so fruto de prtica poltica da parte da Comisso que deseja regular este problema
pelas vias polticas, e no jurdicas.
* A prioridade dada deciso poltica segundo o Conselho
A prtica de outra instituio comunitria, o Conselho de Ministros, foi muito
alm, pois conseguiu contornar o quadro comunitrio aplicvel. necessrio dizer que,
como instituio representando Estados-membros dos quais a maioria derrogou ao
direito comunitrio, era lgico que, no plano coletivo, esta atitude fosse esperada.
O pice deste movimento, desta rebelio ministerial ocorreu no momento do
exame da proposta de reviso da diretiva 90/220/CEE pelo Conselho de Ministros do
meio ambiente nos dias 24 e 25 de junho de 1999. Fundamentados no princpio da
precauo, os ministros do meio ambiente aplicaram uma moratria na autorizao
de novas variedades de OGM at adoo da diretiva 90/220/CEE revista. As opinies
divergem quanto legalidade da moratria. Trata-se de um reenvio implcito clusula
de salvaguarda? Trata-se de consagrao da prtica ilegal, alis - da recusa de emitir
o seu consentimento? impossvel responder a estas questes. Apenas dito que tal
suspenso ocorrer no mbito do exerccio dos poderes que lhes so conferidos em
matrias de cultura e de comercializao de organismos geneticamente modificados,
o que muito vago. Recorda-se a possibilidade oferecida aos Estados-membros nos
pargrafos 5, 6 e 7 do artigo 95, do Tratado CE, o que constitui ndice importante em favor
do artigo 16, mas o artigo no expressamente citado. Se a Comisso considerava que
a adoo da nova diretiva 2001/18/CE e a publicao de uma proposta em matria de
rotulagem permitiriam encerrar a moratria, em 29 de outubro de 2001, foi prorrogada
na pendncia de um quadro regulamentar preciso em termos de rastreabilidade e
junho de 2005.
84
Anexo III, Declarao do Conselho.
164

rotulagem de OGM e produtos obtidos por de OGM. Tal recusa foi repetida em 17 de
outubro de 2002 na pendncia da entrada em vigor dos regulamentos adotados, ou
seja, na primavera de 2004.
Finalmente, a moratria foi retirada com a autorizao dada pela Comisso
europia, em 19 de maio de 2004, importao de um alimento geneticamente
modificado, o milho suave bt-1185. Assim sendo, durou mais de cinco anos e teve
conseqncias que poderiam ter sido graves86. Desde 2004, o procedimento foi
relanado, mas funciona lentamente87. Os Estados-membros recebem seguidamente
pedidos de autorizao, mas no tomam nenhuma deciso. Devem votar a favor ou
contra a autorizao e, nos dois casos, devem decidir com maioria qualificada. Contudo,
como os 25 pases no so capazes de alcanar tal maioria, a Comisso que decide de
modo quase sistemtico, mas, quase sempre, com atraso. Ademais, ainda poderemos,
quem sabe, assistir a outra revoluo estatal. Em 9 de maro passado, durante o
Conselho do meio ambiente, a maioria dos ministros do meio ambiente expressou todo
o mal que pensa do procedimento atual de autorizao. A presidncia austraca, que
no esconde o seu cepticismo em relao aos OGM, j anunciou que organizaria duas
conferncias sobre este tema e que entregaria o processo para negociar a questo em
junho prximo.
Regulamento (CE) n 1946/2003, de 15 de julho de 2003, do Parlamento
Europeu e do Conselho relativos aos movimentos transfronteirios de organismos
geneticamente modificados [ JO L 287 do 05.11.2003 ], visa estabelecer um sistema
comum de notificaes e troca de informaes relativas aos movimentos transfronteirios
de OGM destinados a pases terceiros. O objetivo final assegurar os movimentos que
podem ter efeitos negativos na utilizao duradoura da diversidade biolgica e na sade
humana serem feitos de maneira respeitosa em relao ao meio ambiente e sade
humana. Este regulamento diferencia os OGM destinados disseminao voluntria
no meio ambiente e os OGM destinados alimentao humana ou animal ou a serem
transformados.
O exportador de OGM destinados disseminao voluntria no meio ambiente
deve enviar notificao escrita autoridade nacional competente do pas importador
antes que o movimento transfronteirio se produza. Esta notificao deve compreender
as informaes includas no anexo I do regulamento e visa permitir ao pas de importao
de aceitar somente os produtos que aprovou de maneira prvia e com o conhecimento
de causa.
85
Anexo III, Declarao do Conselho.
86
Desde a entrada em vigor da primeira diretiva em outubro de 1991 at a 1998, apenas 18 autorizaes de comercializao
comunitria de OGM foram atribudas. Mas, nenhuma nova autorizao nacional foi emitida desde outubro de 1998, enquanto 13
pedidos foram submetidos exame durante esta data e 10 entre eles obtiveram parecer favorvel dos Comits cientficos.
87
Dcision 2006/47/CE, zea mays L. hybride MON 863- MON 810, JOCE n L 26, 31-01-2006; Dcision 2005/772/CE, mas
1507 JOCE n L 291 du 05.11.2005 ; Dcision 2005/635/CE, colza GT73, JOCE n L 228 du 03.09.2005; Dcision 2005/608/CE,
mas MON 863, JOCE n L 207 du 10.08.2005; Dcision 2005/465/CE, colza GT73, JOCE n L 164 du 24.06.2005.
165

Se, nos 270 dias que seguem a recepo da notificao, o importador no
responder, o exportador enviar a segunda via autoridade nacional do importador,
exigindo uma resposta nos 60 dias que seguem. Ele envia uma cpia da notificao e o
parecer de recepo autoridade competente do seu Estado-membro e Comisso. Em
nenhum caso, o movimento transfronteirio pode ocorrer sem o prvio consentimento
escrito do importador.
O exportador deve conservar, pelo menos por 5 anos, a notificao, o parecer
de recepo e a deciso do importador. Deve, igualmente, notificar o trnsito do OGM
aos pases que o desejam.
A Comisso ou o Estado que tomou a deciso notifica ao Centro de trocas
para a preveno dos riscos tecnolgicos (CTPRB) (criado pelo Protocolo de Cartagena)
qualquer deciso relativa utilizao, incluindo a sua comercializao, de OGM destinados
alimentao humana ou animal ou a serem transformados e podendo ser objeto de
movimentos transfronteirios. A notificao retoma os elementos que aparecem no
anexo II do regulamento. Os OGM destinados alimentao humana ou animal ou a
serem transformados no podem ser objeto de movimentos transfronteirios se no
forem autorizados na Comunidade e se o importador no der o seu consentimento
explcito (sem prejuzo s disposies do regulamento (CE) n 178/2002).
Todo exportador deve zelar que os OGM que exporta sejam identificados
claramente e indicar se o produto constitudo de OGM ou se o contm, produzindo
o cdigo atribudo ao OGM. Os exportadores OGM destinados a serem utilizados
na alimentao humana ou animal ou a serem transformados devem atestar numa
declarao que este OGM no ser voluntariamente disseminado no meio ambiente. Os
OGM destinados a serem utilizados em meio confinado devem ser acompanhados de
regras de segurana para o seu armazenamento, o seu transporte e a sua utilizao.
Movimentos transfronteirios no intencionais
Os Estados-membros tomam as medidas necessrias para evitar os
movimentos transfronteirios no intencionais de OGM. Se sabem de um incidente
que pode ocasionar a disseminao de OGM, comportar movimentos transfronteirios
no-intencionais e ter conseqncias negativas para o meio ambiente ou para a sade
humana, devem:
- informar os cidados;
-notificar a Comisso, os outros Estados-membros, o CEPRB e os organismos
internacionais competentes;
166

-consultar os Estados afetados para permitir-lhes tomar as medidas necessrias.
Disposies comuns
Com o propsito do estabelecer um sistema de troca de informaes relativas
s exportaes de OGM para pases terceiros, o regulamento cita as informaes que os
Estados-membros devem comunicar Comisso e ao CEPRB assim como aquelas que
a Comisso deve comunicar ao CEPRB.
A Comisso e os Estados-membros devem designar correspondentes (entidades
que asseguram no seu nome a ligao com o secretariado do Protocolo). Os Estadosmembros designam, igualmente, autoridades nacionais competentes. data de entrada
em vigor do Protocolo, os Estados-membros e a Comisso comunicam ao secretariado
do Protocolo o nome e o endereo dos seus correspondentes e as suas autoridades
competentes. No mais tardar, em 5 de novembro de 2004, os Estados-membros
prevem um regime de sanes aplicvel s violaes do presente regulamento.
Pelo menos a cada trs anos, os Estados-membros transmitem um relatrio
Comisso sobre a aplicao do presente regulamento. Esta redige, por sua vez, um
relatrio e transmite-o na reunio das partes do Protocolo de Cartagena.
A Diretiva 2001/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de maro
de 2001, relativa disseminao voluntria de OGM no meio ambiente e que revoga a
Diretiva 90/220/CEE do Conselho, tem por objetivo principal de tornar o procedimento
de autorizao de disseminao voluntria e de comercializao dos OGM mais eficaz
e mais transparente, limitar esta autorizao durao de 10 anos renovveis e
introduzir controle obrigatrio aps a comercializao do OGM. Ela prev, igualmente,
um mtodo comum de avaliao dos riscos associados disseminao de OGM (os
princpios aplicveis avaliao dos riscos para o meio ambiente encontram-se no
anexo II da diretiva) e um mecanismo que permite a modificao, a suspenso ou a
cessao da disseminao de OGM quando se dispe de novas informaes sobre os
riscos associados a esta disseminao.
A presente diretiva torna obrigatria a consulta pblica e a rotulagem dos
OGM. O sistema de trocas de informaes contido nas notificaes, estabelecido
pela diretiva 90/220/CEE, mantido. A Comisso obrigada a consultar os Comits
cientficos competentes sobre qualquer pergunta susceptvel de ter qualquer efeito na
sade humana e ou no meio ambiente e pode, tambm, consultar Comits de tica.
O estabelecimento de vrios registros de informaes sobre as modificaes genticas
dos OGM e sobre a localizao dos OGM tornou-se obrigatrio. O funcionamento destes
registros descrito na deciso 2004/204/CE (cf. rubrica de Atos ligados).
167

A cada trs anos, a Comisso publicar uma sntese das medidas tomadas nos
Estados-membros com o propsito de implementar a diretiva e um relatrio sobre a
experincia em matria de comercializao de OGM (o primeiro relatrio deveria ter sido
publicado em 2003). Um relatrio sobre questes ticas tambm ser publicado a cada
ano. Esta diretiva requer que a Comisso apresente uma proposta de implementao do
Protocolo de Cartagena sobre biossegurana, o que conduziu adoo do regulamento
(CE) n 1946/2003 do Parlamento Europeu e do Conselho sobre os movimentos
transfronteirios de organismos geneticamente modificados. A diretiva 90/220/CEE
sobre a disseminao voluntria de organismos geneticamente modificados no meio
ambiente foi revogada pela presente diretiva a partir de 17 de outubro de 2002.
Explicao dos debates e o atraso francs
A falta de execuo do Acrdo TJCE de 27 de novembro de 2003 para
transposio incompleta e incorreta da diretiva 90/219/CEE levou realizao de um
parecer fundamentado no artigo 228 de 5 de julho de 2005; Acrdo CJCE de 20
de novembro de 2003 para transposio incompleta da diretiva 90/220/CEE; Acrdo
CJCE de 15 de julho de 2004 para no-transposio da diretiva 2001/18/CE.
Aps trs anos de atraso, o projeto de lei relativo aos OGM foi depositado em
8 de fevereiro de 2006. Mas, no seria examinado pela Assemblia nacional antes do
vero, contrariamente vontade inicial do governo. Oficialmente, a sesso parlamentar,
que terminaria em 6 de julho, est sobrecarregada. Com efeito, o projeto est mal
documentado, e os deputados esto inquietos, pois o assunto pede coragem poltica, j
que a opinio pblica no favorvel.
168

6.14
Concluindo
Transio: A sombra no recinto da OMC
O rgo de soluo de conflitos da OMC poderia desempenhar um papel no

controle da aplicao do Protocolo. O quadro da OMC poderia impor-se em todos os
litgios que opem os Estados-membros da OMC, os quais no so todos partes do
Protocolo. Mas, o Comit do comrcio e do meio ambiente considerou que se os
membros da OMC quiserem levar os seus litgios diante rgo de soluo de conflitos da
OMC, no caso de conflito entre membros da OMC partes de um AME sobre o recurso a
medidas comerciais que so aplicveis em virtude de um AME, devem preferir regul-lo
atravs do mecanismo de soluo de conflitos previsto pelo AME 35, o sistema da OMC
poderia impor-se, mesmo quando os Estados em conflito forem partes do Protocolo e
dos acordos da OMC.
No evidente que a existncia do procedimento de cumprimento, teoricamente
bem adaptado aos litgios que nascem da aplicao do Protocolo, contribui para prevenir
os riscos de frum shopping, em especial em relao s incertezas quanto ao seu
alcance. O procedimento de soluo de conflitos do Protocolo - artigo 14 supracitado
da Conveno apresenta certas fraquezas em relao ao sistema da OMC, que, ao
contrrio, demonstrou a sua eficcia. Em especial, para fins do artigo 14 da Conveno,
o regulamento jurisdicional facultativo, em que os procedimentos da OMC so
obrigatrios. Pensa-se que, neste caso, um ou outro Estado em conflito julgaria ser de
seu interesse desencadear, em primeiro lugar, os procedimentos da OMC. A perspectiva
de judicializao simultnea para o mesmo litgio real, assim como todos os riscos
que isto comporta para a coerncia da ordem jurdica internacional. Na OMC, o fim de
tais litgios incerto, em especial, se opem dois Estados que no so partes como
os Estados Unidos ou a Austrlia, por exemplo - e dois Estados que fazem parte do
Protocolo. No caso dos produtos biotecnolgicos, aparentemente, o grupo especial no
recusou levar em conta o Protocolo de Cartagena sobre a biossegurana, do qual o ru
era parte, mas no os demandantes, para interpretar o direito da OMC.
Mecanismos de respeito das disposies no mbito dos outros acordos

ambientais multilaterais (AEM)
Entre os AEM em vigor, o Protocolo de Montreal relativo s substncias que

empobrecem a camada de oznio dispe do mecanismo mais elaborado de respeito
das disposies e funciona h vrios anos. O mecanismo foi instaurado com base
no artigo 8 do Protocolo de Montreal, funciona independentemente e sem prejudicar
169

o procedimento de soluo de conflitos estabelecido no artigo 11 do tratado-pai do
Protocolo, a Conveno de Viena para a Proteo da camada de oznio. articulado
em torno de um Comit de aplicao, composto de representantes de 10 Partes,
eleitos pela Reunio das Partes com base na distribuio geogrfica eqitativa. Os
representantes so eleitos por um perodo de dois anos, renovvel por uma vez. O
Comit rene-se duas vezes por ano. Qualquer Parte pode, por meio do Secretariado,
levar anlise do Comit reservas relativas s obrigaes por outra Parte, assim como
qualquer dificuldade que encontra em matria de aplicao. Alm disso, o Secretariado
pode consultar o Comit em caso de no-cumprimento de que tem conhecimento, se
no receber explicao satisfatria da Parte em causa.
O Comit de aplicao examina os assuntos e identifica as possveis causas de
no-cumprimento. As Partes em causa tm o direito de participar das deliberaes do
Comit. Sob convite da Parte em causa, o Comit pode recolher mais informaes sobre
a questo. O Comit recomenda solues por conciliao e apresenta um relatrio dos
seus trabalhos na Reunio das Partes. Estes relatrios so tornados pblicos, exceto se
contm informaes confidenciais de uma das Partes. As Partes em causa podem no
adotar as recomendaes e a elaborao do relatrio. Elas devem, em seguida, relatar
na Reunio das Partes as medidas adotadas para melhorar a situao, com base nas
recomendaes.
Aps vrios anos de trabalhos, um mecanismo de respeito das disposies
do Protocolo de Quioto Conveno quadro das Naes Unidas sobre as mudanas
climticas foi adotado durante a stima sesso da Conferncia das Partes Conveno
(2001). Trata-se do mecanismo mais rigoroso adotado at agora pelos diferentes
tratados ambientais e comporta, de maneira atpica, um grupo de execuo. No h
disposies que prevem mecanismos de recurso, exceto por motivos de procedimento.
frica: Arglia, Benin, Botswana, Burkina Fasso, Camares, Cabo Verde,
Repblica Democrtica do Congo, Djibouti, Egito, Eritria, Etipia, Gmbia, Gana, Qunia,
Lesoto, Libria, Lbira, Madagascar, Mali, Mauritnia, Ilhas Maurcio, Moambique,
Nambia, Nger, Nigria, Ruanda, Senegal, Seicheles, frica do Sul, Sudo, Suazilndia,
Togo, Tunsia, Uganda, Tanznia, Zmbia, Zimbbue (37 pases). sia e Pacfico:
Bangladesh, Buto, Camboja, China, Chipre, Coria, Ilhas Fiji, ndia, Indonsia, Ir,
Japo, Jordnia, Kiribati, Quirguisto, Laos, Malsia, Ilhas Maldivas, Ilhas Marshall,
Monglia, Nauru, Niue, Oman, Palau, Papua Nova Guin, Samoa, Ilhas Salomo, Sri
Lanka, Sria, Tajiquisto, Tailndia, Tonga, Vietn, Imen (33 pases). Europa Central
e Oriental: Albnia, Armnia, Azerbaijo, Belarus, Bulgria, Crocia, Repblica Tcheca,
Estnia, Hungria, Letnia, Liunia, Polnia, Repblica Moldova, Romnia, Srvia,
Eslovquia, Eslovnia, Macednia, Ucrnia (19 pases). Amrica Latina e Caribe: Antgua
e Barbuda, Bahamas, Barbados, Belize, Bolvia, Brasil, Colmbia, Cuba, Dominica,
Repblica Dominicana, Equador, El Salvador, Granada, Guatemala, Mxico, Nicargua,
170

Panam, Paraguai, Peru, Santo Kitts e Nevis, Santa Lcia, So Vincente e Grenadines,
Trinidad e Tobago, Venezuela (24 pases). Europa Ocidental e outros grupos: ustria,
Blgica, Dinamarca, Comunidade Europia, Finlndia, Frana, Alemanha, Grcia,
Irlanda, Itlia, Luxemburgo, Holanda, Nova Zelndia, Noruega, Portugal, Espanha,
Sucia, Sua, Turquia, Reino Unido (20 pases).
171

6.15
Referncias
BOULOUIS (J.) CHEVALLIER (R.-M.), Grands arrts de la CJCE, Sirey Paris, 1994, t. 1,
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172
A Efetividade do
Ambiental
Captulo 7
O RELATRIO DO GRUPO ESPECIAL DA OMC
SOBRE OS OGM
Justo Corti Varela
173
O RELATRIO DO GRUPO ESPECIAL DA OMC SOBRE OS OGM

Justo Corti Varela1
7.1
Introduo
Este artigo analisa o relatrio do Grupo Especial (Painel) da OMC2 em relao

a certas aplicaes da legislao europia de autorizao e colocao no mercado de
produtos geneticamente modificados, as quais tm conduzido a um grande perodo de
restries aos intercmbios comerciais. O problema subjacente a esta controvrsia
a incorporao das disposies ambientais e sanitrias no mbito do direito comercial
internacional, isto , a busca de equilbrio entre a promoo do livre-comrcio inscrito
no sistema GATT/OMC e as incessantes demandas de maior controle ambiental
e sanitrio. Para encontrar resposta a esse questionamento, o Grupo baseia-se,
fundamentalmente, nas normas do Acordo sobre Medidas Sanitrias e Fitossanitrias
(Acordo MSF), que permite, com certas condies, opor excees aos intercmbios
fundamentados por motivos sanitrios ou fitossanitrios. Sem embargo, nem todas as
questes imersas na controvrsia cabem nesses motivos. Por isso, o relatrio esforarse- em interpretar, de forma flexvel, o conceito de medida sanitria e fitossanitria
(MSF ou SPS, segundo suas siglas em ingls), para incluir as medidas protetoras do
meio ambiente. Ademais, tratar-se- dos limites do poder discricionrio que gozam os
Estados durante o procedimento de gesto de riscos, dando alguns indcios sobre como
avaliar a proporcionalidade das medidas.
Este juzo desenvolve-se por meio da idia de que as medidas restritivas
podem basear-se em contexto de incerteza cientfica que dever dissipar-se o mais
rpido possvel. O perodo de incerteza pode ser maior ou menor, mas necessrio
cumprir certos deveres de atuao. Para tanto, o relatrio fundamentar seu juzo de
proporcionalidade em carter justificado ou injustificado da moratria e das outras
medidas dilatrias, as quais constituem o foco material da deciso.
Na primeira parte, analisar-se o contexto da diferena e os problemas acerca
a incorporao dos regulamentos ambientais no contexto do GATT/OMC. Em segundo
lugar, estudar-se como o Grupo ampliou o contedo material do conceito de MSF, de
tal modo que abarcasse medidas fundamentadas em questes ambientais. Finalmente,
1 Pesquisador da Universidade Complutense de Madrid.
N.A.: O presente trabalho no seria possvel sem as indicaes e os conselhos de Mme. Marie-Angle Hermitte e Mme. Christine
Noiville. Suas correes e contribuies foram vitais para melhorar as minutas iniciais. Os possveis erros e ou imprecises que
podem subsistir so de inteira responsabilidade do autor.
2 Processo DS293 Comunidades Europias Medidas que afetam a aprovao e a comercializao de produtos biotcnolgicos,
WT/DS 291, WT/DS 292, WT/DS 293 distribudo em 29 de setembro de 2006.
174

comenta-se como o Grupo efetuou o controle de discricionariedade das medidas de
gesto de riscos julgadas, especialmente por meio da clusula sem atrasos indevidos.
Contexto da diferena
O contexto da diferena complexo. De um ponto de vista geral, a filosofia
dos acordos GATT foi elaborada com o pano de fundo do distanciamento e do posterior
enfrentamento com o bloco comunista. Por isso, um marco jurdico que insiste em
princpios livre-cambistas: livre circulao, liberdade de imprensa, neutralidade das
mercadorias. Isto , seus objetivos eram, antes de tudo, econmicos. O desenvolvimento
de excees fitossanitrias e ambientais, em princpio, apenas mencionadas no art. XX,
b, do GATT 47, foi bastante tardio esperou a criao da OMC e de negociao
difcil.3
O acordo MSF, inventado como soluo de base cientfica segundo o modelo
do Acordo sobre Obstculos Tcnicos ao comrcio (Acordo OTC), deu origem, sem
embargo, a jurisprudncia rica e aberta que ultrapassa as interpretaes exegticas
do texto (A). No caso dos transgnicos, as diferenas de filosofia regulamentar entre
os Estados Unidos e a Europa (B), guiada esta ltima por opinio pblica desfavorvel,
produziram um debate com posturas irreconciliveis. Neste contexto, na Europa,
admitiu-se a realizao de modificao profunda do sistema de regulamentao de
transgnicos com o objetivo de torn-lo mais restrito. Como acompanhamento a esse
processo, estabeleceu-se a moratria de 1999, que, junto com outras medidas nacionais
diversas, detiveram, de forma abrupta, as importaes de OGM de outros pases.4 Esta
suspenso no fluxo de intercmbios, ainda de natureza provisria, durar quatro anos,
prazo mais que inquietante para os pases exportadores (C). necessrio esclarecer
que, na disputa, manifestam-se as posturas existentes em matria de poltica de
regulamentao de transgnicos tais quais existiam no final dos anos 90 (D), mais que
a vontade de influenciar as atuaes iniciadas a partir da reforma comunitria de 2003
(poltica de co-existncia).
A - O Acordo Geral e as excees legtimas (O artigo XX, b, do GATT, o

Acordo OTC e o Acordo MSF)
A filosofia dos acordos GATT 47 baseiam-se nos princpios de livre circulao,

liberdade de empresa e neutralidade de mercadorias. As mercadorias no eram
consideradas mais que em sua qualidade de objetos de comrcio, e o sistema multilateral
3 O Acordo MSF visto como um complemento natural ao Acordo sobre Agricultura; em primeiro lugar, porque ambos foram
negociados no mesmo grupo de negociao (GN5) da rodada Uruguai (1986-1994); em segundo lugar, porque o Acordo MSF
uma garantia necessria para que as redues tarifrias, a de medidas no-tarifrias e o congelamento de subvenes no sejam
substitudas por novas medidas protecionistas fundadas em questes sanitrias valoradas de modo desproporcional.
4 Salvo aqueles que ingressavam com a finalidade de alimentao animal.
175

regulava sua circulao, sem estabelecer distines entre elas, ainda quando eram
elaboradas segundo diferentes mtodos de produo.5 A esta postura opunham-se os
acordos comerciais chamados meio ambientais, que organizavam o comrcio caso por
caso, segundo a natureza particular de cada mercadoria, fossem dejetos6, produtos
qumicos perigosos7 ou organismos vivos modificados8. Em tais suposies, a natureza
prpria de uma mercadoria e seu mtodo de produo ou de utilizao o que se deve
ressaltar para determinar seu modo especial de circulao9.
Sem embargo, o sistema comercial multilateral no faz da liberalizao
comercial algo absoluto. Certos obstculos ao comrcio permanecem, j que a
liberalizao comercial deve ser alcanada, sem desconhecer outros objetivos polticos
legtimos, como, por exemplo, a sade pblica. Os Estados-membros conservam sua
soberania nesta rea, e a OMC no tem nenhuma competncia regulamentar sobre
a matria. Contudo, o direito de limitar o comrcio internacional em nome da sade
pblica supe um perigo. Se o admitimos, sem limitao alguma, poderia justificar
qualquer medida restritiva (justificada ou injustificada) e pr em perigo todo o sistema
de livre comrcio. Por conseguinte, as regras da OMC condicionam seu exerccio.
Em geral, as excees ao GATT podem ser de ordem econmica, por exemplo,
os acordos de integrao regional do artigo XXIV ou as medidas de salvaguarda
destinadas a proteger o equilbrio da balana de pagamento do artigo XII, ou fundarse em valores no econmicos, principalmente as excees baseadas na sade pblica
e no meio ambiente estabelecidas no artigo XX, o qual reconhece a legitimidade das
medidas nacionais orientadas proteo da vida ou sade das pessoas, animais ou
plantas (artigo XX, b) ou a conservao dos recursos naturais no-renovveis (artigo
XX, g). Estas excees esto fundadas no reconhecimento do direito soberano de
cada Estado em eleger e adotar as polticas nacionais adequadas para regulamentar a
circulao (interna) de bens e servios10. Este direito soberano limita o postulado de
neutralidade das mercadorias e a inocuidade de sua livre circulao.
5 A jurisprudncia Atum-Delfines relativa ao artigo XX, b, do GATT 47 proibia a adoo de procedimentos e mtodos de produo
(PMPs) com efeito extra-territoriais, j que podiam constituir mtodos de exportao de padres, violando a esfera de competncias
prprias. Esta prtica criticada pelo Painel favorecia que os Estados importadores impusessem aos exportadores modificaes
em suas prprias regras,
em sua esfera de atuao (Relatrio do Grupo Especial do GATT 47 Estados Unidos restries
importao de atum (Painel Atum-Delfines II), DS29/R de 20 de maio de 1994, especialmente os pargrafos 5.24 a 5.26, e 5.36
a 5.38).
6 No plano internacional, a Conveno da Basilia (sobre o controle de movimentos transfronteirios de dejetos perigosos e sua
eliminao) e no pleno regional africano, a Conveno de Bamako.
7 Convenio de Roterdam sobre o procedimento de consentimento fundamentado previamente aplicvel a certos pesticidas e
produtos qumicos perigosos objetos de comrcio internacional.
8 Protocolo de Cartagena relativo Conveno sobre Diversidade Biolgica.
9 HERMITTE M-A, NOIVILLE C. Marrakech et Carthagne comme figures opposes du commerce international em Bourrinet
J., Maljean-Debois S. eds. Le Commerce International des Organismes Gntiquement modifies, Centre dEstudes et de
Recherches Internationales et Communautaires, Universidade dAix-Marseille III, 2002, pp.322.
10
No processo tats-Unis - Normes concernant lessence nouvelle et ancienne formules, o grupo especial afirmou que,
respeitando as regras GATT, os Estados-membros so livres para fixar seus prprios padres ambientais, mesmo to restritos como
a Clean Air Act estadonidense ( 7,1). Do mesmo modo, no processo Comunidades Europias Hormnio o rgo de Apelao
insistiu na importncia que tem em reconhecer a cada Estado o direito de fixar os nveis de proteo que estime adequado para
proteger a sade de pessoas, animais e plantas, o que inclui um nvel de proteo maior que os padres internacionais ( 172).
176

O Acordo Geral GATT 47 consagra em seu artigo XX, b:
Excees gerais: A reserva de que no se apliquem as medidas enumeradas
continuao de forma que constitua um meio de discriminao arbitrria entre os
pases em que prevaleam as mesmas condies ou uma restrio oculta ao comrcio
internacional, nenhuma disposio do presente Acordo ser interpretada no sentido de
impedir que todo membro adote ou aplique as medidas:
(...)
b) necessrias para proteger a sade, a vida das pessoas e dos animais ou
para preservar os vegetais.
(...)
Segundo se deduz do texto do artigo XX, b, uma medida sanitria pode
derrogar outras disposies do GATT sempre que cumpra, de forma acumulativa, quatro
condies: a medida deve perseguir um objetivo de sade pblica11; deve ser necessria
para a realizao desse objetivo12; no deve constituir um meio de discriminao
arbitrria ou injustificvel entre pases como os mesmos nveis de proteo; no deve
constituir uma restrio oculta ao comrcio internacional13.
A natureza casustica dos dois ltimos requisitos reduz a segurana jurdica do
sistema, motivo pelo qual se faz necessrio desenvolver o funcionamento da exceo.
Considerando a experincia positiva que representava o Acordo sobre Obstculos
Tcnicos ao Comrcio14 (Acordo OTC), que delegava aos organismos tcnicos de
padronizao (essencialmente cientfico) a responsabilidade de estabelecer o padro
11 A jurisprudncia GATT no se tem mostrado demasiado severa a respeito dessa ltima condio. Deste modo, tem aceitado
que a lei estadunidense relativa luta contra a contaminao atmosfrica (Relatrio do Grupo Especial Etats-Unis - Normes
concernant lessence nouvelle et ancienne formules, WT/DS2/R, 1996, par. 6.21), que a regulamentao tailandesa que buscava
diminuir o consumo de cigarros (Relatrio do Grupo Especial Thalande - Restrictions limportation et taxes intrieures touchant
les cigarettes, IBDD S37/214, 1990, par. 73) ou que o decreto francs, proibindo a comercializao de amianto (Relatrio do
Grupo Especial Communauts Europennes - Mesures affectant lamiante et les produits en contenant, WT/DS135/R, 2000,
parr. 8.179 e 8.184) foram ditados para proteger a sade pblica.
12
Em primeiro lugar, somente so necessrias aquelas medidas que, por sua natureza, possam alcanar o objetivo que
perseguem e que sejam essenciais para a proteo eficaz da sade pblica (Relatrio do Grupo Especial Etats-Unis - Restrictions
limportation de thon II DS 29/R, 1994). Em segundo lugar, uma medida necessria quando o objetivo sanitrio perseguido
no possa ser razoavelmente alcanado por outra medida similar menos incompatvel com o GATT (princpio de medida menos
restritiva para o comrcio internacional). Por exemplo, uma regulamentao tailandesa que probe a importao de cigarros no
necessria, ao menos no sentido do artigo XX, b, pois existem outras medidas conforme o GATT que podem fazer diminuir o
consumo de tabaco, tais como, aumentar o preo dos pacotes de cigarros ou proibir sua publicidade (Relatrio do Grupo Especial
Thalande - Restrictions limportation et taxes intrieures touchant les cigarettes, IBDD S37/214, 1990, par. 74).
13
Estas duas ltimas condies so expresses do princpio da boa f. Foram estabelecidas, para evitar possveis abusos
derivados de utilizao maliciosa da exceo do artigo XX, difcil provar seu no-cumprimento, j que as circunstncias do caso
jogam um rol importante nos juzos concretos. Por isso, sua valorao deve ser feita caso a caso. Por exemplo, no processo
Etats-Unis - Normes concernant lessence nouvelle et ancienne formules WT/DS2/AB/R, 1996, pag. 22, as discriminaes foram
consideradas restries arbitrrias e injustificveis ao comrcio internacional. Igual concluso alcanou o informe do rgo de
Apelao no processo Etats-Unis - Prohibition limportation de certaines crevettes et de certains produits base de crevettes
WT/DS58/AB/R, 1998, parr. 160. Contudo, no relatrio do Grupo Especial Communauts europennes - Mesures affectant
lamiante et les produits en contenant, WT/DS135/R, 2000, par. 8.224, no se encontrou discriminao arbitrria e injustificvel
ao comrcio internacional.
14
Este acordo foi incorporado pela Rodada de Tquio (1979).
177

internacional em que se baseiam os juzos de proporcionalidade-desproporcionalidade,
durante a Rodada Uruguai, decidiu-se desenvolver o artigo XX, b, seguindo a mesma
filosofia.
O novo sistema conformava-se por dois acordos independentes do GATT: o
Acordo OTC e o novo acordo MSF. Os obstculos tcnicos, sanitrios e fitossanitrios
deixam de ser duas meras excees a invocar diante da violao dos acordos GATT,
adquirindo, a partir desse momento, novo status de lex specialis, sobre o qual se fixam
as condies por que os Estados-membros podem estabelecer restries legtimas ao
comrcio internacional.
Os dois novos acordos, embora desenvolvam os princpios do GATT (acordo
nacional, nao mais favorecida, proibio de regulamentos que restrinjam mais do
que o necessrio ao comrcio internacional), introduzem como novidade a obrigao de
harmonizao de legislaes tcnicas nacionais com base em padres internacionais15.
Estas normas materiais de soft law constituem a base sobre a qual se pode realizar um
primeiro controle de proporcionalidade.
Grosso modo, as diferenas entre ambos os acordos residem em seu campo
de aplicao o Acordo OTC aplica-se a toda medida tcnica, enquanto o Acordo MSF
somente s que sejam MSF e na obrigao de realizar avaliao prvia do risco para
a adoo de MSF. As medidas reguladas pelo Acordo MSF caracterizam-se pelos riscos
que previnem, isto , a sade ou a vida de pessoas ou animais, ou a preservao de
vegetais. Em termos gerais, estes riscos devem-se a pragas, enfermidades e organismos
patognicos ou portadores de enfermidades existentes em animais, vegetais ou produtos
alimentcios (Anexo A.1). Este contedo preliminar ser ampliado pelo informe do Grupo
OGM (II).
O Acordo MSF reconhece o direito soberano de cada Estado para adotar as
medidas sanitrias e fitossanitrias necessrias [...] sempre que tais medidas no sejam
incompatveis com as disposies do presente acordo (artigo 2). Contudo, existem trs
condies para o exerccio deste direito: o respeito ao princpio da proporcionalidade,
ao princpio de no-discriminao e ao princpio de justificao cientfica16.
Em conseqncia, antes de determinar se uma MSF necessria para alcanar
um objetivo de proteo sade ou vida de pessoas, animais, ou preservao de
vegetais, os membros devem realizar a avaliao dos riscos. As regras relativas
avaliao esto enunciadas nos artigos 2.2, e 5.1 a 5.3 do Acordo, devem considerar as
tcnicas de avaliao elaboradas pelas organizaes internacionais competentes (art.
15
Principalmente, o Cdigo de Normas Tcnicas anexo ao Acordo OTC e, no que se refere ao Acordo MSF, os trabalhos do
Codex Alimentarius, a Agncia Internacional e a Secretaria da Conveno Internacional de Proteo Fitossanitria.
16
MALJEAN-DUBOIS S. Droit de lOrganisation Mondial du Commerce et protection de lenvironnement, Bruxelles: Bruylant,
2003, pag. 57.
178

5.1) e estar fundamentada em princpios cientficos (art. 2.2 e 5.2).
No necessrio realizar a avaliao de riscos se as medidas so em
conformidade s normas internacionais elaboradas no contexto das organizaes prcitadas17. Toda MSF, conforme as referidas normas tcnicas internacionais, presumese compatvel com o acordo MSF (art. 3.2). Ao contrrio, se um Estado pretende um
padro mais restritivo, dever justificar suas razes mediante a avaliao de riscos.
Boa parte da doutrina18 inclui outra exceo obrigao de realizar a avaliao
de riscos: as medidas provisrias do artigo 5.7, que cabero quando os testemunhos
cientficos pertinentes sejam insuficientes, constituem aplicao do princpio da
precauo do Acordo MSF19, embora no houvesse sido reconhecido como princpio
geral do direito internacional pelo OSD20.
17
O Acordo MSF identifica trs organizaes intergovernamentais de padronizao: A Agncia Internacional de Epidemias
(OIE) para medidas relativas sade animal e s zoonoses que afetam tanto a sade humana como a animal; a Conveno
Internacional de Proteo Fitosanitria (IPPC) para medidas de sade vegetal; a Comisso do Codex Alimentarius para
medidas de segurana alimentcia. O Acordo MSF outorga aos padres destas trs organizaes internacionais a presuno de
compatibilidade; as trs organizaes diferem consideravelmente tanto em sua composio como em seu funcionamento.
A Agncia Internacional de Epidemias foi criada em 1924 e tem sede em Paris; no se encontra afiliada s Naes Unidas. Sua
organizao est constituda por um Comit Internacional de Delegados Nacionais, uma Agncia Central que, com rgo executivo
e comisses, servem de rgos deliberativos. As principais comisses so a de enfermidades epidmica, a de enfermidades
pisccolas e a de padres. A OIE possui um Cdigo Internacional de Enfermidades Animais e um Cdigo Internacional de
Enfermidades Aquticas, que so atualizados periodicamente e sobre os quais se publicam manuais orientados a sua aplicao
prtica. A OIE tambm inclui grupos de trabalho, oficinas regionais e uma rede de laboratrios que colabora nos controles e nas
certificaes.
A Conveno Internacional de Proteo Fitossanitria foi estabelecida em 1952, com o objetivo de assegurar ao comum
efetiva, para prevenir a introduo e a propagao de pestes e parasitas que afetassem as plantas e os produtos vegetais. Sua
organizao est constituda por uma secretaria vinculada FAO em Roma. Uma reviso da conveno inicial realizou-se em
1979, mas no entrou em vigor, o que ocorreu somente em 1991. Posteriormente, na Conferncia de 1997 (e sobre a base do
Acordo MSF), acordou-se nova reforma que introduziu a possibilidade de utilizar medidas fitossanitrias, para proteger o meio
ambiente natural de cultivos comerciais e espcies invasoras. A Conveno um tratado que vincula 110 Estados signatrios a
dar determinados passos, para combater a propagao de enfermidades e pestes vegetais. Os pases devem colocar em prtica
controles adequados, sistemas de certificao e procedimentos de desinfeco e devem publicar relatrios peridicos sobre a
marcha de tais medidas. A Conveno promove o uso de polticas comerciais as menos restritivas possveis, a eliminao de
atrasos desnecessrios e a utilizao de instrumentos transparentes na aplicao de restries.
A Comisso do Codex Alimentarius foi criada pela FAO e a OMS em 1962, para implementar um programa conjunto de padres
alimentares e criar um Cdigo Alimentar (um conjunto de padres, guias e recomendaes tendentes a proteger a sade dos
consumidores e assegurar a transparncia das prticas comerciais). Os Estados-membros no esto obrigados a adotar as normas
propostas (frutos de um complexo procedimento de oito passos), mas estas ajudam a harmonizao de padres alimentares no
comrcio internacional. At o momento, encontram-se representados no Codex 165 pases. O organismo conta com um comit
executivo de 10 membros e uma pequena secretaria em Roma. O grosso do trabalho executado em vrios comits subsidirios
que negociam os textos e discutem os problemas especficos. Nove desses comits funcionam horizontalmente e tratam de
matrias, tais como, rtulos e aditivos; outros so verticais e tratam de problemticas especficas de cada produto. Cinco comits
regionais interessam-se por assuntos relativos a suas reas geogrficas. Durante muito tempo, o Codex foi uma organizao
notadamente tcnica, cujos comits estavam compostos por especialistas cientficos que trabalhavam com o Comit Conjunto
FAO/OMS de especialistas em aditivos alimentcios e as reunies conjuntas FAO/OMS sobre resduos de pesticidas. Contudo,
depois que o Acordo MSF teve elevado o status jurdico de suas recomendaes, o trabalho do Codex voltou-se especialmente
sensvel, politizando-se a tomada de decises.
18
LUFF, D. Le Droit de lOMC. Analyse Critique, Bruxelles: Bruylant, 2004 pp. 276. IYNEDJIAN M. LAccord de lOMC sur
lapplication des Mesures Sanitaires et Phytosanitaires. Une Analyse Juridique, Paris: LGDJ, 2002,pag. 108.
19
Informe do rgo de Apelao Mesures communautaires concernant les viandes et les produits carns - Hormones, WT/
DS26/AB/R, 1998, par. 124.
20
O Grupo na deciso OGM, aps haver recordado o informe do rgo de Apelao Mesures communautaires concernant
les viandes et les produits carns - Hormones, WT/DS26/AB/R, 1998, par. 124. tem deixado esta deciso sem definio por
razes de prudncia: Pargrafo 7.89: Como o status legal do princpio da precauo permanece inconcluso, assim como a
Corte de Apelao antes de ns, consideramos que a prudncia sugere que no tentemos resolver esta complexa questo,
particularmente se no necessrio faz-lo.
179

O Grupo OGM tem negado que o artigo 5.7 seja exceo aos artigos 2.2 e 5.1,
atribuindo-lhe a natureza de direito independente.
7.2995 : (...) Artigo 5.7 no prov uma exceo ao artigo 5.1, mas
estabelece um direito qualificado;
7.2965: (...) caracterizar o artigo 5.7 como um direito qualificado
ao invs de uma exceo, significa que, se uma medida SPS
contestada foi adotada e est mantida consistentemente com as
quatro exigncias cumulativas do artigo 5.7, a situao como
provida no pargrafo 7 do artigo 5 (Artigo 2.2), e a obrigao
no artigo 2.2 no manter medidas do SPS sem suficiente prova
cientfica no aplicvel medida contestada.
Em conseqncia, em ambos os casos (tanto se a medida est fundamentada
no art. 5.1 como se o est no art. 5.7), deve-se respeitar o artigo 2.2, isto , a medida
deve estar fundada em avaliao de riscos21. Desse modo, refora-se a exigncia da
avaliao de riscos. Embora este requisito j figurava na jurisprudncia do GATT 47,
com o Acordo MSF, define-se mais rigoroso e cientfico que a avaliao sucinta exigida
pelos Grupos Especiais e o rgo de Apelao no contexto do antigo artigo XX, b22.
No h que olvidar que, embora o Acordo MSF se encontre ligado ao artigo XX do GATT,
no compartilha sua natureza jurdica. No exceo s regras do GATT, pois inclui
obrigaes positivas e independentes do Acordo Geral que se somam a este ltimo23.
Apesar da literalidade da norma, o Acordo MSF e certa jurisprudncia do OSD
tm suavizado o rigor cientfico do Acordo MSF graas introduo de conceitos
jurdicos de flexibilizao. Deste modo, o artigo 5.3 do Acordo MSF enumera uma lista
no-exaustiva24 de fatores econmicos que os membros da OMC devem considerar no
momento de avaliar os riscos.
Artigo 5: Avaliao do risco e determinao do nvel adequado de
proteo sanitria ou fitossanitria (...) 3. Ao avaliar o risco para
a vida ou a sade dos animais ou de preservao dos vegetais e
determinar a medida que dever ser aplicada para alcanar o nvel
adequado de proteo sanitria ou fitossanitria contra esse risco,
os Membros consideraro como fatores econmicos pertinentes: o
possvel prejuzo por perda de produo ou de venda em caso de
entrada, radicao ou propagao de uma praga ou enfermidade;
21
Relatrio do Grupo Especial no processo DS293 Communauts europennes Mesures affectant lapprobation et la
commercialisation des produits biotechnologiques, WT/DS291, WT/DS292, WT/DS293, par. 7.2936.
22
Informe do rgo de Apelao Communauts europennes - Mesures affectant lamiante et les produits en contenant,
WT/DS135/AB/R, 2001, par. 167, 178-179.
23
LUFF, D. Le Droit de lOMC. Analyse Critique, Bruxelles: Bruylant,, 2004, pp. 270.
24
Os fatores que influenciam a avaliao de riscos so variados. Segundo o rgo de Apelao, a lista sugerida pelo artigo
5.2 no exaustiva e no pode limitar-se aos mtodos de laboratrio adstritos s cincias exatas. As consideraes prprias
das cincias sociais so vlidas enquanto a anlise dos riscos seja conseqncia de um exame sistemtico, rigoroso e objetivo
(Informe do rgo de Apelao Mesures communautaires concernant les viandes et le produits carns hormones WT/DS26/
AB/R, 1998, par. 187).
180

os custos de controle ou erradicao no territrio do Membro
importador; e a relao custo-eficcia de outros possveis mtodos
para limitar os riscos.
Igualmente, a jurisprudncia do OSD tem contribudo para a flexibilizao
mediante algumas decises conhecidas como o direito jurisprudencial das MSF
ligadas ao comrcio25, especialmente aos hormnios26, aos salmes australianos27 e
aos produtos agrcolas japoneses28. Quanto avaliao dos riscos, esta jurisprudncia
autoriza os governos a matizar as opinies cientficas predominantes. O OSD estima que
a avaliao de riscos no necessariamente deve conduzir a uma concluso monoltica
fundamentada no ponto de vista cientfico predominante que representa a corrente
principal de opinio cientfica e que, ao revs, os governos igualmente responsveis e
representativos podem atuar de boa f com base ao que pode ser, num dado momento,
uma opinio discrepante de fontes competentes e respeitadas.29
O OSD afirma que se devem considerar todos os riscos, no somente os
riscos verticais em um laboratrio cientfico (riscos quantificveis), mas tambm
[os] risco [s] para as sociedades humanas que realmente existam, em outras palavras,
a possibilidade efetiva de que se produzam efeitos adversos para a sade humana no
mundo real em que as pessoas vivem, trabalham e morem (riscos qualitativos).30 No
que concerne gesto poltica de riscos, existem decises jurisprudenciais que permitem
considerar outros fatores que escapam aos resultados das avaliaes cientficas de
riscos, por exemplo, as preocupaes dos consumidores.31
Em sntese, a regulamentao da estrutura GATT/ OMC referente aos problemas
sanitrios e fitossanitrios relacionados ao comrcio tem passado de um reconhecimento
geral e vago da exceo (artigo XX, b) a um desenvolvimento exaustivo e de forte
contedo cientfico (Acordo MSF). Contudo, o Acordo MSF conserva certas clusulas de
flexibilizao que tm sido potencializadas pela jurisprudncia do OSD. Nesse contexto
normativo, desenvolve-se a controvrsia OGM.
25
FLORY T. Chronique du rglement des litiges de lOMC, Revue du March Commun et de lUnion Europenne, n 434,
janeiro de 2000, pag. 54.
26
Communauts europennes - Mesures communautaires concernant les viandes et le produits carns hormones WT/
DS26.
27
Australie - Mesures visant les importations de saumons WT/DS18.
28
Japon - Mesures visant les produits agricoles WT/DS76.
29
Informe do rgo de Apelao Mesures communautaires concernant les viandes et les produits carns Hormones, WT/
DS26/AB/R, 1998, par. 194; Japon - Mesures visant les produits agricoles WT/DS76, par. 77.
30
Informe do rgo de Apelao Mesures communautaires concernant les viandes et les produits carns (hormones), WT/
DS26/AB/R et WT/DS48/AB/R, 1998, par. 187.
31
Informe do rgo de Apelao Mesures communautaires concernant les viandes et le produits carns hormones WT/
DS26/AB/R, 1998, par. 245.
181

B - As diferenas da filosofia regulamentar entre os Estados Unidos e a Europa
A origem da disputa encontra-se nas diferenas da filosofia regulamentar na

Europa e nos Estados Unidos, em relao aos OGM. Enquanto, na Europa, o contexto
jurdico no se limita a julgar as opinies cientficas a percepo do risco e os
princpios da precauo julgam um rol muito importante na avaliao e na gesto
de riscos , nos Estados Unidos, predomina a anlise mais objetiva, fundamentada
nas opinies cientficas predominantes e no princpio de equivalncia entre produtos
tradicionais e biotecnolgicos.
A crise sanitria e ambiental ocorrida na Europa, durante os anos oitenta
e noventa sangue contaminando, vacas loucas, amianto, dioxinas tem gerado
aberrao ao risco e a desconfiana diante das novas tecnologias, especialmente no
contexto alimentar. A sensibilizao por parte das autoridades a percepes sociais
do risco fez aumentar o recurso ao princpio da precauo, que ultrapassou o mbito
ambiental e tem sido reconhecido como um princpio do direito da segurana alimentar
e do direito comunitrio em geral.32 A utilizao de novas prticas de produo mais
baratas, mas pouco naturais por exemplo, a utilizao de farinhas animais para a
alimentao do gado tem demonstrado que, com o tempo, os mtodos de produo
tm sua importncia, ainda quando as diferenas de qualidade dos produtos no sejam
visveis inicialmente.
certo que, na disputa submetida ao OSD, no se questiona o sistema
regulamentar comunitrio dos OGM, que utiliza ua avaliao sistemtica baseada nos
procedimentos. Todavia, podemos afirmar que o conflito subjacente o confronto entre
o critrio de avaliar os riscos segundo os produtos em si mesmos ou de avali-los sobre
a base de seus mtodos e procedimentos de produo.33 Um OGM um organismo
ao qual se transfere um ou vrios genes que pertencem a outra espcie, os quais so
transmissveis aos seus descendentes.34
Os defensores da avaliao por produtos pensam que apenas o fato de utilizar
esta tecnologia no representa nenhum risco, j que os produtos biotecnolgicos
so equivalentes aos tradicionais. Esta a posio dos Estados Unidos. Contudo, os
defensores da avaliao segundo o mtodo sustentam que a engenharia gentica
32
O princpio da precauo reconhecido pelo artigo 175 do TCE relativo ao meio ambiente. Contudo, a jurisprudncia do
TJCE tem ampliado seu mbito de aplicao ao direito da segurana alimentar em sua sentena sobre as vacas loucas (National
Farmers` Union -C-157/96- y Royaume Uni/Commission Unido/Comisin -C-180/96-, de 5-5-1998). Aps estas decises, a
Comisso Europia confirmou sua utilizao em dois domnios da segurana alimentar (Communication de la Commission, du 2
fvrier 2000, sur le recours au principe de prcaution COM(2000) 1 final); atualmente, entre os princpios gerais da legislao
alimentar comunitria (Regulamento (CE) n. 178/2002 do Parlamento europeu e do Conselho de 28 de janeiro de 2002,
que estabelece os princpios gerais da legislao alimentar).
33
BOISSON DE CHAZOURNES L. Le Rle des Organes de Rglement des diffrends de lOMC dans le developpement du
droit: propos des OGM em BOURRINET J. y MALJEAN-DUBOIS S. Le Commerce International des OGM La Documentation
Franaise, Paris, 2002 pag. 207.
34
Lexique Encyclo-bio : http://www.dictionnaire-biologie.com/biologie/definition_61.html.
182

representa, por si s, um risco para a sade e o meio ambiente. Cada modificao
deveria ser valorada caso a caso, antes de autorizar a colocao no mercado ou a
liberao no meio ambiente de um produto OGM. a posio da Europa e a razo mais
importante para adotar a avaliao de precauo diante dos OGM.35
O Acordo MSF reconhece o direito de cada Estado-membro eleger o prprio
nvel de risco aceitvel (art.3). Em conseqncia, as diferenas de filosofia regulamentar
so, em princpio, legais. O problema consiste em conhecer os limites da flexibilidade
para eleger o nvel do risco aceitvel.
Deste modo, a disputa OGM um bom exemplo de uma das questes mais difceis
do Direito Internacional contemporneo: como articular um direito comercial muito
aberto (tanto no contexto comunitrio como multilateral), com disposies ambientais
e sanitrias divergentes36: dumping ambiental para alguns, protecionismo disfarado
para outros. Em sntese, as controvrsias entre os Estados Unidos e a CE relativas
aos OGM constituem um quadro complexo de questes ambientais, fitossanitrias,
alimentares e econmicas, com divergncias e similitudes, em contexto cientfico pouco
claro, mas em desenvolvimento e com conotaes sociolgicas e polticas sensveis,
especialmente no contexto europeu.
C - A experincia europia: a moratria, suas medidas especficas e as medidas

de salvaguarda
Em maio de 2003, Argentina, Canad e os Estados Unidos, os principais

produtores e exportadores de OGM apresentaram uma demanda perante o OSD, ao
considerar que o regime europeu de autorizao de OGM era incompatvel com as
regras da OMC. No momento da demanda, a CE regulamentava a difuso e a colocao
no mercado de OGM, por meio da diretiva CE 90/220 a qual foi substituda pela
diretiva 2001/18 e pelo regulamento CE 258/97, os quais estabeleciam um sistema
de autorizao prvia.
Segundo a diretiva CE 2001/18, relativa difuso voluntria de organismos
geneticamente modificados no meio ambiente, o procedimento de autorizao inicia-se
com uma notificao autoridade competente do Estado-membro de onde se pretende
liberar o transgnico (art. 6.1). A notificao deve conter informao geral sobre os
produtos, seus mtodos de produo e uma avaliao de riscos sobre os possveis danos
35
JASANOFF S. Product, Process, or Programme: Three Cultures and the Regulation of Biotechnology en BAUER ed.
Resistance to New Technology: Nuclear Power, Information Technology, and Biotechnology, 1995, pag. 311-31; VOGEL D. Ships
Passing in the Night: GMOs and the Politics of Risk Regulation in Europe and the United State, Working Paper, EUI Florence,
2001.
36
Jackson J. The Jurisprudence of GATT and the WTO. Insights on treaty law and economic relations Cambridge University
Press, 2000 p. 430
183

sanitrios e ambientais (art. 6.2). A autoridade nacional exerce um rol importante no
referido processo: apenas com um relatrio favorvel da autoridade (art. 13), pode-se
passar segunda fase do processo de autorizao.
Na fase comunitria, a Comisso e outros Estados-membros pronunciaramse sobre a petio; se emitem objees, a Autoridade Europia para a Segurana dos
Alimentos elabora um ditame (art.28). Se o referido ditame favorvel, a Comisso
elabora um projeto de deciso que se submete ao Comit Regulamentar sobre a
disseminao voluntria de OGM no meio ambiente, o qual composto por representantes
dos Estados-membros e rege-se pelas normas que regulam as competncias de
execuo atribudas Comisso (art. 30 da diretiva e Deciso 1999/468/CE). Isto , em
casos de desacordo no Comit que impeam a aprovao de ditames, a deciso cabe
diretamente ao Conselho (art.5 da Deciso 1999/468/CE). Em sntese, o procedimento
de autorizao tem etapas nacionais e comunitrias, mas a deciso final, em caso
de controvrsias, recai ao Conselho da UE, o rgo poltico da Unio, onde esto
representados os governos dos Estados-membros. Os demandantes do Painel no tm
criticado este procedimento, seno a forma como tem sido aplicado.
Como resposta a um movimento de contestao popular contra os OGM, em
junho de 1999, cinco Estados europeus37 emitiram uma declarao38 segundo a qual
afirmavam que tomariam todas as medidas necessrias para impedir a nova autorizao
e suspender os procedimentos em curso, durante todo o tempo que fosse necessrio,
at que se modificassem as bases da legislao dos anos 90 e desenvolvessem-se
novas normas para regular o rtulo e a identificao de OGM39. Praticamente, todos os
procedimentos detiveram-se, por conseguinte, entre junho de 1999 e 29 de agosto de
200340 (data de constituio do Painel), no houve decises de autorizao relativas
a OGM, nem positivas, nem negativas. A moratria finalizou-se em 2004, quando
entraram em vigor as novas normas comunitrias sobre rotulao e identificao41,
iniciando-se nova etapa na gesto de riscos biotecnolgicos na UE, conhecida como
coexistncia entre produtos OGM e produtos tradicionais.
As diversas medidas especficas referentes aos OGM so aes ou omisses da
CE e dos Estados-membros nos procedimentos de autorizao. As medidas especficas
so analisadas pelo grupo como o contedo que d efetividade moratria. Por outro
lado, embora o regime europeu estabelea um procedimento harmnico a todos os pases,
37
Dinamarca, Grcia, Frana, Itlia e Luxemburgo.
38
Conselho Europeu de Luxemburgo sobre o meio ambiente, entre 24 e 25 de junho de 1999.
39
Declarao das delegaes dinamarquesa, grega, francesa, italiana e de Luxemburgo a respeito da suspenso das novas
autorizaes de OGM, no Encontro do Conselho no. 2194 Meio ambiente em Luxemburgo, 24/25 de junho de 1999: aponta
para a importncia da submisso Comisso, sem atrasar verses preliminares completas de regras, assegurando a rotulao e
o rastreamento de OGM e produtos derivados e estabelece que, dependendo da adoo de tais regras, de acordo com princpios
de preveno e precauo, eles iro executar todos os passos a fim de ter quaisquer novas autorizaes para crescimento e
estabelecimento em mercados suspensos.
40
Data de constituio do Grupo Especial.
41
Regulamento (CE) n 1830/2003 do Parlamento europeu e do Conselho, de 22 de setembro de 2003, relativo identificao
e rotulagem de organismos geneticamente modificados.
184

em casos de surgirem novos riscos ou nova informao sobre riscos j regulamentados,
autorizam-se os Estados-membros a tomar medidas provisrias de salvaguarda at
que se adote deciso comunitria42. A moratria suspendeu estas decises, para que
todas as medidas de salvaguarda estabelecidas durante o referido perodo estivessem
em vigor no momento da constituio do Painel. Em concluso, todos os objetos do
litgio estavam vinculados, em maior ou menor medida, moratria43.
D - A contenda
No que se refere s questes processuais, uma das principais novidades dos

Acordos de Marrakech o novo entendimento relativo soluo de diferenas, novo meio
de resolver os conflitos entre pases quanto ao modo de interpretao e aplicao das
regras GATT/ OMC. Um Estado insatisfeito com o acionar de outro comea por solicitar
a abertura de consultas (art. 4). Se o problema no se resolve por esse meio, demanda
a constituio de um Painel (art. 6) que elabore um relatrio sobre a controvrsia. Cada
parte pode apelar do dito relatrio ao Grupo Especial perante o rgo de Apelao (art.
17). O recurso deve fundamentar-se em questes de direito, isto , no pode pretender
o reexame dos elementos de prova existentes ou introduzir novos argumentos. Uma
vez que o Grupo Especial ou o rgo de Apelao tenha emitido seus relatos, o rgo
de Soluo de Conflitos, que representa todos os membros da OMC, adota o relato
por maioria ou afasta-o por consenso (art.16). Posteriormente e em caso de nocumprimento das recomendaes, podem-se solicitar compensaes e suspenso de
concesses (art.22), o que constitui, junto com a criao do rgo de Apelao, uma
das principais novidades da OMC. O relatrio OGM analisado uma deciso de um
Grupo Especial, o que no , todavia, uma deciso definitiva. De fato, j tem sido
apelado pela CE.
Quanto s questes materiais, os Estados Unidos, o Canad e a Argentina
tm questionado, perante o Grupo Especial, a legalidade da moratria europia, as
medidas especficas e as medidas de salvaguarda. Segundo o Grupo, a disputa OGM
est centrada nesses trs temas principais. Ao contrrio, o Grupo Especial recusou-se
a abordar, de modo expresso, as questes mais interessantes que cercam os debates
sobre o comrcio de transgnicos: a equivalncia entre OGM e produtos convencionais
similares (like product problem), a compatibilidade da regulamentao comunitria
sobre OGM e o direito da OMC (exigir autorizao prvia da Basilia, o estado caso a
caso, etc.). Contudo, nesse trabalho, destacam-se nos dois pronunciamentos principais
do Grupo: o conceito de MSF e os atrasos indevidos.
42
Artigo 16 (Diretiva CE 90/220), artigo 23 (Diretiva CE 2001/18) e artigo 12 (Regulamento CE 258/97).
43
O Grupo declarou a existncia de moratria (par. 7.1256) por diferentes razes. Em primeiro lugar, no houve nenhuma
deciso durante o perodo de moratria (per.7.495), tampouco, nenhuma reao por parte da Comisso Europia ou dos Estadosmembros a esta inao (par. 7.1257). Em segundo lugar, a declarao dos cincos Estados-membros teria o poder de bloqueio
(par. 7.472 e 7.473). Finalmente, havia vrios documentos oficiais que demonstravam a existncia de moratria (par. 7.526).
185

7.2 Os conceitos de MSF e de pragas dados pelo Grupo: uma
interpretao ampla
O primeiro obstculo importante que precisa enfrentar um Grupo, alm de
definir a prpria competncia, estabelecer qual ser o direito aplicvel. No caso dos
regulamentos tcnicos com implicaes sanitrias, consiste em determinar se as normas
ou os atores atacados so medidas MSF no sentido do Acordo MSF, ou regulamentos
tcnicos regulados pelo Acordo OTC.
O problema do mbito de aplicao das MSF reside em que como o Acordo
OTC regula normas tcnicas que afetam o comrcio, embora se circunscrevam a
contexto material especfico. Isto , o Acordo OTC teria competncia residual, e o
Acordo MSF, competncia por atribuio.
Segundo o pargrafo sexto do prembulo do Acordo OTC, em princpio, todas
as normas sanitrias,fitossanitrias e ambientais esto cobertas pelo acordo OTC:
Reconhecendo que no se deve impedir a nenhum pas que adote as
medidas necessrias para assegurar a qualidade se suas exportaes,
ou para a proteo da sade e a vida das pessoas e dos animais ou
a preservao dos vegetais, para a proteo do meio ambiente.
Todavia, as disposies do OTC no so aplicveis s medidas sanitrias e
fitossanitrias definidas no Anexo A do Acordo sobre a Aplicao de Medidas Sanitrias
e Fitossanitrias (art. 1.5 Acordo OTC). A chave estaria, ento, em saber, com exatido,
o que cobre o Anexo A do Acordo MSF. Este no enumera expressamente as regras
ambientais. Por isso, supe-se, que estas se beneficiariam da competncia residual do
Acordo OTC j que o Acordo MSF apenas regula as medidas expressamente enumeradas.
Considerando esses fundamentos gerais, a doutrina afirmava que o Acordo
MSF apenas poderia regular riscos ambientas se estivessem intimamente vinculados
s condies fitossanitrias44. Segundo esta opinio majoritria, todos os demais riscos
ambientais recairiam no Acordo OTC, e, em conseqncia, uma disputa sobre OGM
deveria ser analisada luz dos dois acordos45. Porm, o Grupo realizou interpretao
ampla do conceito de MSF, para incluir nele quase todos os problemas vinculados aos
OGM, tanto sanitrios como fitossanitrios e ambientais.
44
PETITPIERRE A, BOISSON DE CHAZOURNES L., PERREZ F.X., PYTHOUD F., MBENGUE M.M. e THOMAS U.P.
Commerce, Environnement et Regulation International des Biotechnologies em Journal of Trade and Environment Studies,
Economic Policy and Law, 2004-7, Genebra. Ver tambm LUFF, D. Le Droit de lOMC. Analyse Critique, Bruselas: Bruylant,,
2004, pg. 1054 e 1055.
45
At a CE, Canad e os Estados Unidos defenderam esta posio diante do Grupo. Ver European Communities - Measures
Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products First Submission of the United States, 21 de Abril, 2004; European
Communities - Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products First Submission of Canada, 21de Abril
2004; European Communities - Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products Oral Statement by the US,
2 Junho 2004.
186

A definio do Acordo MSF
Segundo o Anexo A(1), o conceito de MSF o seguinte:
1. Medida sanitria ou fitossanitria toda medida aplicada:
a) para proteger a sade e a vida dos animais ou para preservar os vegetais,
no territrio do membro, dos riscos resultantes de entrada, difuso ou
propagao de pragas, enfermidades e organismos patognicos ou
portadores de enfermidades;
b) para proteger a vida e a sade das pessoas e dos animais, no territrio
do membro, dos riscos resultantes da presena de aditivos, poluentes,
txicos ou organismos patognicos nos produtos alimentcios, bebidas
ou raes para gado;
c) para proteger a vida e a sade das pessoas, no territrio do membro, dos
riscos resultantes de enfermidades propagadas por animais, vegetais ou
produtos derivados, ou de entrada, difuso ou propagao de pragas;
d) para prevenir ou limitar outros prejuzos, no territrio do membro,
resultante de entrada, radicao ou propagao de pragas.
Por um lado, os perigos mencionados so objetos precisos: enfermidades,
pragas, organismos patognicos, aditivos, poluentes, txicos. Assim, deduz-se que o
texto, interpretado de modo restrito, no poderia incluir nem genes, nem seus produtos
derivados. De outro lado, os sujeitos protegidos so vegetais, animais e pessoas, o que
impediria incluir, com base em primeira leitura, o meio ambiente sob perspectiva geral.
Sobre esse ponto de vista, a regulamentao estabelecida para a proteo da sade
humana diante dos riscos de contaminao resultante do consumo de gasolina no
recairia no contexto do Acordo.46
No caso em questo, a CE seguiu essa interpretao restritiva em suas
alegaes, ao sustentar que as medidas reguladoras de OGM tendentes proteo do
meio ambiente deveriam ser julgadas pelo Acordo OTC, e no pelo Acordo MSF47:
Pargrafo 7.198: A Comunidade Europia contrasta isto com o
Anexo A do Acordo SPS, o qual requisita no tratar da proteo
ambiental, ao contrrio do Artigo 2.2 do Acordo TBT, por exemplo,
o qual, expressamente, refere-se ao meio ambiente. De acordo com
a Comunidade Europia, fica claro que, quando a minuta do acordo
internacional usa um termo em um instrumento, mas no em outro,
teve a inteno de excluir aquele termo do ltimo instrumento. A
Comunidade Europia conclui disso que o Acordo SPS no teve a
46
Relatrio do Grupo Especial Etats-Unis - Normes concernant lessence nouvelle et ancienne formules, WT/DS2/R, 1996.
47
Os autores que haviam escrito sobre a disputa antes da emisso do relatrio pensavam que o Grupo Especial utilizaria os
dois acordos. Veja, por exemplo, Boisson de Chauzournes L. e Mbengue M.M. (2004) GMOs and Trade: Issues at Strake in the
EC Biotech Dispute, RECIEL 13(3) 2004, p. 295.
187

inteno de tratar da preveno de riscos ao meio ambiente.
Contudo, o Grupo seguiu a opinio dos demandantes, que afirmavam poder
inclui, na proteo a pessoas, animais e plantas, a biodiversidade e o meio ambiente em
geral (pargrafos 7.201 e 7.202). Deste modo, o Grupo tem realizado uma interpretao
ampla do Anexo (1), para poder englobar os problemas da disseminao de genes no
meio ambiente, incluindo a proteo da biodiversidade e os problemas de coexistncia.
Segundo esta interpretao, o conceito de MSF compreende as medidas concebidas para
a proteo de animais ou plantas, de forma direta ou indireta, por exemplo, por meio
da proteo da diversidade e do meio ambiente (pargrafo 7.203). Todavia, a extenso
da interpretao do informe no se limita aos objetivos sanitrios e parassanitrios,
mas tambm inclui outros prejuzos, por exemplo, os danos econmicos nascidos da
poltica de co-existncia48:
Pargrafo 7.204 [p. 13]: ns consideramos que o Anexo A(1)(d)
cobre as medidas aplicada a prevenir ou limitar certas formas de
dano ao meio ambiente. (...) o propsito da proteo ao meio
ambiente, propriamente dito, no suficiente para suscitar uma
medida no escopo da aplicao do Acordo SPS, mesmo se a medida
de qualquer modo ir ao encontro da definio de qualquer medida
SPS. Para dar um exemplo, uma medida para reduzir a poluio do
ar pode ser aplicada para proteger a vida ou a sade das plantas,
e mesmo para proteger o meio ambiente, mas no poderia, de
qualquer modo, ser uma medida aplicada para um dos propsitos
enumerados no Anexo A(1) do Acordo SPS.
Pargrafo 7.364: Ns notamos que os danos vida e sade de
plantas, animais e pessoas podem desencadear danos econmicos.
Medidas protecionistas governamentais para a vida ou a sade de
plantas e animais so, por vezes, tomadas, justamente, para evitar
tais conseqncias econmicas adversas. (...) Lembramos que a
esse respeito o termo peste, como ns o interpretamos, referese no apenas a animal ou planta que destrutivo para outros
seres vivos, ou que causam danos sade de outros viventes,
mas tambm a animal ou planta que cause outros danos. Dessa
forma, compreensvel que o Anexo A(1)(d), especificamente e
separadamente, direciona as medidas aplicadas ao controle de
outros danos, alm daqueles vida ou sade vegetal, animal ou
humana.
Isso significa que, alm dos danos estritamente ambientais, podemos
considerar os econmicos nascidos da co-existncia. Isso compreende, por exemplo,
as perdas econmicas que tm os agricultores tradicionais, ao no poder vender sua
produo no-OGM a preo equivalente aos custos. O fato de reconhecer os problemas
48
Isto , as perdas econmicas como conseqncia dos riscos de contaminao gentica entre cultivos OGM e cultivos
no-OGM.
188

econmicos da coexistncia no Acordo MSF constitui legitimao indireta ao projeto
europeu de organizar, de maneira voluntria, a convivncia separada de cultivos
transgnicos com cultivos tradicionais. Esse um desafio tormentoso que necessitar
de numerosos ajustes, para garantir a viabilidade econmica do mesmo.
A - A moratria
A moratria europia na autorizao de transgnicos conseqncia direta

do sistema de autorizao prvia instaurado pela CE. Sua natureza jurdica est
intimamente vinculada a esse contexto jurdico. Como j tivemos oportunidade de
comentar, a legislao comunitria sobre difuso e comercializao de OGM estabelece
uma proibio geral a toda difuso ou colocao no mercado, salvo autorizao expressa
em sentido contrrio. Os procedimentos para autorizao tm etapas nacionais
e comunitrias, mas a deciso final em caso de conflitos recai no Conselho da EU,
formado por representantes dos governos dos Estados-membros. Portanto, o bloqueio
de cinco pases no cerne do Conselho que iniciou a moratria foi uma deciso poltica,
de natureza processual, tolerada pelo direito comunitrio.
Segundo o Grupo, a moratria no uma MSF, j que no busca estabelecer um
nvel de proteo sanitria ou fitossanitria. Referida deciso j havia sido tomada, ao
adotar-se a proibio aos OGM:
Pargrafo 7.1384: Em contraste, ns no consideramos que a
deciso da Comunidade Europia de aplicar uma moratria geral
nas aprovaes era, como tal, uma medida aplicada para atingir o
nvel apropriado de proteo Comunidade. Lembramos, a esse
respeito, que a deciso era uma deciso procedimental para adiar
as decises de aprovao final. Como explicamos anteriormente,
o efeito prtico daquela deciso foi estender o perodo de tempo
durante o qual os produtos biotecnolgicos no aprovados ficavam
sujeitos ao requisito de aprovao do pr-comercializao. O
requerimento de aprovao do pr-comercializao impe que o
marketing provisional seja uma medida aplicada para atingir o nvel
de proteo da Comunidade, mas que o requerimento seja uma
medida separada da deciso de adiar decises de aprovao final.
Por ela mesma, a deciso procedimental de adiar a deciso final no
atinge ou implica um nvel particular de proteo.
Essa proibio j existia, dado que o sistema europeu implica uma proibio
absoluta de difundir e comercializar produtos OGM sem autorizao prvia. Deste
modo, a moratria no nenhuma MSF nem um procedimento em si mesmo, seno
uma deciso de natureza processual, vinculada aos procedimentos comunitrios de
189

autorizao de OGM, tendentes a retardar as decises materiais relativas a referidas
autorizaes.
Pargrafo 7.1372: ns confirmamos a vista e a concluso que
ns oferecemos no incio de nossa anlise, a saber, que a deciso
das Comunidades Europias para aplicar uma moratria geral em
aprovaes deve ser caracterizada como uma deciso processual
para atrasar decises substantivas finais da aprovao. A deciso
era processual na natureza tanto que era uma deciso em relao
aplicao, ou na operao, dos procedimentos de aprovao
existentes da CE.
Em concluso, a moratria no uma MSF no sentido do Anexo A(1) (cf.
pargrafo 7.1386) e , em conseqncia, no pode ser julgada pelo artigo 5 do Acordo
MSF que regulamenta a avaliao de riscos e determina o nvel apropriado de proteo
sanitria e fitossanitria. Todavia, enquanto deciso processual, deve ser controlada
pelo Anexo C(1) (a), que obriga os Estados-membros a atuar de tal modo que os
procedimentos limitativos da liberdade de circulao se iniciem e ultimem-se sem
demoras indevidas (pargrafo 7.1484).
B - As medidas especficas relativas aos produtos particulares
As diversas medidas especficas relativas a produtos OGM concretos so
aes ou omisses da CE ou dos Estados-membros ao longo dos procedimentos de
autorizao que estavam ainda ativos no momento de constituio do Painel (pargrafo
7.1626). De fato, as medidas especficas so analisadas pelo relatrio como aquelas
decises que fazem que a moratria tenha efeitos.
Por essa razo, o Grupo declarou que as medidas especficas, como a moratria,
no so MSF, mas medidas processuais que aplicam MSF:
Pargrafo 7.1682: Se, como ns acreditamos, a deciso da
Comunidade Europia de aplicar uma moratria geral em aprovaes
no era uma medida SPS, a lgica sugere que a mesma seja
verdadeira para as medidas especficas do produto, considerando
que, no nosso entendimento, so essencialmente os atos e ou as
omisses por meio das quais as entidades relevantes da CE davam
o efeito deciso de aplicar uma moratria geral em aprovaes, ou
reagiam circunstncia em que outras entidades da CE impunham
uma moratria geral.
190

As medidas de salvaguarda
As diretivas 90/220 e 2001/18 e o regulamento 258/97 tm por objetivo
esclarecer um procedimento harmonizado em matria de difuso de produtos
biotecnolgicos e autorizam os Estados-membros a tomar medidas provisrias de
salvaguarda, limitadas a seus territrios. Segundo a legislao europia, essas medidas
devem ser provisrias, ter por finalidade assegurar a proteo da sade e o meio
ambiente, e estar fundada em informao nova ou adicional ou em reavaliao da
informao disponvel no momento da adoo da autorizao comunitria.49 As medidas
de salvaguarda adotadas devem ser comunicadas imediatamente s autoridades
comunitrias e aos demais Estados para que se adote deciso definitiva sobre a questo,
no prazo mximo de 60 dias. Apesar dessa ltima exigncia processual da normativa
europia, durante o perodo em que esteve vigente a moratria e at o momento da
constituio do Painel, no houve nenhuma deciso comunitria relativa s medidas de
salvaguarda litigiosas (pargrafo 7.2527).
A diferena da moratria e suas medidas especficas, as medidas de salvaguarda
estatais, eram, por si mesmas, restries materiais ao comrcio internacional tendentes
a estabelecer um novo nvel europeu de proteo fitossanitria ou ambiental. Contudo,
isso no significa que, imediatamente, tornam-se compreendidas na definio do Anexo
A (1). No que se refere aos objetivos, embora as medidas, objeto de controvrsia,
afirmavam que teriam por finalidade a proteo da vida, da sade e do meio ambiente
(objetivos conforme as disposies do Acordo MSF), o Grupo tem estudado cada medida,
caso por caso, para verificar que seus objetivos, realmente, eram os que amparam o
citado acordo.
Pargrafo 7.2550: a mera invocao e a referncia aos artigos acima
mencionados no demonstram, neles ou por meio deles, que uma
medida particular, de fato, est sendo aplicada com a finalidade de
proteger a sade humana ou o meio ambiente. Assim, ns pensamos
que necessrio fazer uma avaliao separada da aplicabilidade
do acordo MSF para cada uma das nove medidas de proteo na
edio.
Essa anlise, caso por caso, permitiu ao Grupo concluir que todas as medidas
de salvaguarda eram MSF, servindo-se, em muitos casos, de interpretaes amplas dos
conceitos de praga e de outros prejuzos mencionados pelo Anexo A (1). O conceito de
praga inclui todo animal ou planta destrutiva que prejudique outros animais ou plantas:
Pargrafo 7.233: Consistente com as consideraes antecedentes,
pode-se assim dizer que, no contexto do acordo MSF, o termo peste
deve ser compreendido como referncia a animal ou planta que seja
destrutiva, ou cause dano sade de outros animais, plantas ou
49
Artigo 16 (Diretiva CE 90/220), artigo 23 (Diretiva CE 2001/18), e artigo 12 (regulamento CE 258/97).
191

seres humanos, ou outro dano, ou animal ou planta incmoda ou
que cause desconforto.
Desse modo, a contaminao por plen entre cultivos OGM e cultivos
tradicionais comparada a uma praga, ainda quando se trata de plen de planta
transgnica autorizada. O Grupo exemplifica isso com duas situaes. Primeiro, se, em
razo do movimento de plen, crescem plantas transgnicas em lugar onde no fossem
desejadas, em uma zona de cultivo ecolgico (argumento subjetivo):
Pargrafo 7.237: claro para ns que uma planta que cresa em
um lugar onde no desejada pode, para essa razo, ser destrutiva,
causar dano sade de outros organismos ou outro dano, ou ser
incmoda ou irritante. Por exemplo, uma planta no-desejada em
um campo cultivado pode necessitar o controle ou os esforos de
erradicao por um fazendeiro (por exemplo, no caso das ervas
daninhas) ou diminuir o valor econmico da colheita que o fazendeiro
est tentando aumentar (por exemplo, porque seu mercado noOGM com baixa ou pouca tolerncia para impurezas).
Segundo, no caso de que as plantas transgnicas fossem resistentes a
herbicidas ou insetos e que, ao introduzir seu plen em outras plantas, gerassem danos
diversidade, a vida ou a flora selvagem (argumento indireto):
Pargrafo 7.248: Ns estamos satisfeitos com o fato de que, mesmo
se uma planta GM que cruze com outras plantas no seja vista como
uma praga, os hbridos poderiam ser considerados como pragas para
as finalidades do anexo A(1), na medida que tm traos introduzidos
indesejados (tais como, a resistncia ao herbicida ou a insetos) e
prejudicam a vida ou a sade animal, vegetal ou humana ou resulte
em outro dano. Por exemplo, o trao resistente ao herbicida poderia
ser conferido a um hbrido, que poderia dar-lhe uma vantagem
seletiva quando o herbicida relevante fosse usado. Ou seja, esta
planta poderia tornar-se persistente ou invasora e, assim, gerar um
risco vida ou sade da flora selvagem ou da fauna.
De outro modo, o Grupo no disse que os OGM sejam pragas per si, mas
admite que podem ser consideradas pragas pelos produtores de plantas tradicionais
(por exemplo, os que cultivam segundo mtodos ecolgicos), ou que possam chegar
a facilitar a introduo de outras pragas (resistncia a herbicidas ou insetos). Esta
caracterizao da noo de pragas torna subjetivo o contedo do conceito, o qual pode
mudar segundo quem for o destinatrio da norma.
Por outra parte, Os OGM podem tambm ser includos no conceito de pragas,
por disseminao no-controlada no meio ambiente. Desse modo, os efeitos a longo
prazo nos meios sensveis (pargrafo 7.2574),os prprios OGM ou hbridos dessas
plantas poderiam ser qualificados como pragas relevantes, ou outras plantas ou animais
192

poderiam tornar-se pragas como resultado do lanamento dos OGM no meio ambiente
(...)
O desenvolvimento de resistncias a toxinas e a herbicidas por parte de certos
insetos e ervas daninhas (pargrafo 7.2627),hbridos entre plantas convencionais e
GM, incluindo plantas resistentes a herbicidas, poderiam ser consideradas como pragas
para o propsito do Anexo A(1)
(...)
Os efeitos sobre os organismos no-agrcolas non-target organisms(pargrafo 7.2621)
ns compreendemos organismos non-target como plantas e animais
(insetos inclusive) que no so os que fazendeiros procuram
controlar ou eliminar por meio do cultivo das GM, mas que so
afetados pelo cultivo das GM, incluindo o consumo das plantas GM
ou os seus componentes (por exemplo, plen).
So todos casos em que os OGM podem ser assemelhados a pragas. Em
conseqncia, quase todos os problemas de coexistncia foram includos no conceito
de praga do Anexo A (1). Assim, o Grupo incluiu os OGM no Anexo A (1), fazendo
uso do conceito de outros prejuzos previsto no inciso d. Essa noo indeterminada
compreenderia, segundo o Grupo, as perdas econmicas vinculadas ao manejo
insuficiente das regras de separao de cultivos, isto , os problemas econmicos da
coexistncia (pargrafos 7.2631 e 7.632):
(5) Coexistncia (...) fazendeiros cultivando gros tradicionais
podem experimentar uma perda de valor econmico de suas
colheitas ante a existncia de gros indesejados em plantas
geneticamente modificadas nos seus campos (contaminao). A
perda poderia resultar de uma circunstncia na qual os fazendeiros
no pudessem ser mais capazes de negociar suas colheitas como se
fossem colheitas no-GM.
Portanto, embora a sade ou a vida das pessoas, animais ou plantas no se
encontrem expostos a riscos diretos, os OGM podem ser includos no conceito de MSF
por razes estritamente econmicas.
Em ltimo lugar e de acordo com perspectiva tradicional, o Grupo fez referncia
aos possveis problemas sanitrios sobre as pessoas causados pelos OGM, por exemplo,
as alergias e as toxinas:
193

Pargrafo 7.2578: Ns, igualmente, recordamos nossa opinio de
que, se a interao e a exposio a diferentes OGM, que no um
alimento ou em um alimento, produziram efeitos alergnicos nas
pessoas, os OGM em questo poderiam ser considerados pragas no
sentido do anexo A(1). Ns constatamos, portanto, que, na extenso
em que uma medida procura evitar a entrada, o estabelecimento ou a
propagao de plantas alergnicas GM, ela pudesse ser considerada
uma medida aplicada para proteger a vida ou sade humana dos
riscos que surgem da entrada, estabelecimento ou propagao das
plantas GM enquanto pragas. Como tal, cairia no sentido do anexo
A (1) (c).
O desenvolvimento de resistncia aos antibiticos:
Pargrafo 7.2581: (...) ns constatamos que o anexo A(1)(a)
abrange as medidas aplicadas para proteger a vida ou a sade
animal dos riscos que surgem da entrada, do estabelecimento ou da
propagao das doenas devido eficcia reduzida dos antibiticos
usados para tratar os micrbios patognicos que se tornaram
resistentes a estes antibiticos por meio da transferncia de genes.
Alm disso, constatamos que o anexo A(1)(b) abrange as medidas
aplicadas para proteger a vida ou a sade humana ou animal dos
riscos que surgem indiretamente, a saber atravs de transferncia
potencial aos seres humanos ou aos animais da resistncia conferida
aos genes marcadores aos antibiticos usados na medicina humana
ou veterinria, dos aditivos nos alimentos ou nos ingrediente.
Em resumo, o Grupo tem realizado uma interpretao mais extensiva dos
conceitos do Anexo A (1), para poder incluir, praticamente, todos os problemas ligados
aos OGM, em especial os referentes coexistncia. Nesse contexto, deve-se destacar a
amplitude do conceito de praga, especialmente em sua verso subjetiva. O Grupo no
tem dito que os OGM sejam pragas, mas inclui os OGM no-desejados neste conceito,
o que constitui um posicionamento a destacar.
Finalmente, devemos dedicar alguns pargrafos ao modo com que o Grupo
tem avaliado as medidas de salvaguarda, a nica matria da controvrsia que o relatrio
reconheceu como MSF. Aps haver examinado medida por medida, o Grupo chegou
a uma srie de concluses coincidentes. Em primeiro lugar, os estudos levantados
pelos Estados que teriam por objetivo fundamentar suas medidas de salvaguarda no
podem ser assemelhados a uma avaliao de riscos no sentido do Anexo A(4). O Grupo
recordou que o rgo de Apelao no caso Salmes Australianos50 havia estimado que
uma avaliao de riscos deve:
50
Informe do rgo de Apelao Australie - Mesures visant les importations de saumons WT/DS18, par. 121.
194

Pargrafo 7.3031:1) identificar as doenas (ou pragas) cuja entrada,
estabelecimento ou propagao, um Membro quer impedir em seu
territrio, assim como as conseqncias biolgicas e econmicas
potenciais associadas com a entrada, o estabelecimento ou a
propagao destas doenas; 2) avaliar a probabilidade da entrada,
o estabelecimento ou a propagao destas doenas [ou pragas],
assim como as conseqncias biolgicas e econmicas potenciais
associadas; 3) avaliar a probabilidade da entrada, do estabelecimento
ou da propagao destas doenas [ou de pragas] de acordo com as
MSF que puderam ser aplicadas.
Segundo o Grupo, nenhum estudo dos Estados-membros cumpria essas
condies. Por um lado, alguns estudos questionados no avaliavam a probabilidade
(likelihoo) de que se produzisse o dano. Por exemplo, Austrlia havia estabelecido sua
proibio do milho transgnico T25 sobre um estudo que no poderia ser considerado
uma avaliao de riscos j que no indicava a probabilidade da produo do dano,
mas que se contentava em fazer referncia possibilidade de que existam riscos, ou
melhor, simples impossibilidade de determinas a probabilidade de acontecimento.
Pargrafo 7.3035: Ns tambm notamos que o estudo de Hoppichler
no indica a probabilidade relativa dos riscos potenciais que identifica,
mas, ao invs disso, faz referncia s possibilidades de riscos ou,
simplesmente, inabilidade para determinar probabilidades. Por
exemplo, o documento declara que h possibilidades de riscos
diretos que podem ser avaliados com base em alguns limites,
de acordo com o status da cincia e da tecnologia. Ademais, o
estudo menciona duas anlises a respeito da avaliao de risco
ambiental para liberar OGM. Uma citao da primeira anlise indica
que o impacto ecolgico de gramas transgnicas pode ser invasor
(nfase adicionada). A segunda anlise busca demonstrar que a
contaminao de associaes de gene naturais atravs dos genes
sintticos incalculvel, em princpio, na avaliao preventiva de
riscos. Esta indicao destaca a ausncia de risco estimado associada
com o fluxo do gene dos OGM.
Por outro lado, outros estudos questionados, embora avaliassem a probabilidade
do risco, no se referiam, especificamente, a produtos OGM. Por exemplo, a medida
francesa referente ao MSI/RF/ oilseed rape estava fundamentada em um estudo
cientfico avanado que, embora contivesse uma avaliao da probabilidade de riscos,
referia-se a todas as variedades de oilseed rape tolerantes a herbicidas (por hibridao
ou biotecnologia) e no somente aquelas que haviam sido modificadas geneticamente.
Pargrafo 7.3111: () isto endereado, no contexto do relatrio
do BEC, no que diz respeito a todas as variedades tolerantes e
no especificamente quelas de sementes oleaginosas, tolerantes
a herbicida, modificadas geneticamente. Alm disso, ns notamos
195

que o relatrio 2001 do BEC no fornece nenhuma anlise das
conseqncias biolgicas e econmicas potenciais, associadas a
estes hbridos, nem se prope avaliar a probabilidade da entrada,
do estabelecimento ou da propagao destes hbridos de acordo
com as MSF que puderam ser aplicadas. Conseqentemente, ns
no consideramos que o relatrio 2001 do BEC cumpre todos os
critrios de uma avaliao de risco de acordo com a definio no
anexo A (4).
Pelo contrrio, as avaliaes realizadas pela CE, sobre as quais se fundavam
as autorizaes comunitrias atacadas pelos Estados-partes que opuseram a medidas
de salvaguarda, so avaliaes de risco no sentido do Anexo A(4). Naturalmente,
as medidas litigiosas no haviam sido estabelecidas sobre a base dessas avaliaes
(cf., por exemplo, o pargrafo 7.3058). Todavia, o Grupo tem sido flexvel com os
argumentos europeus. O relatrio admite que um pas pode, sob certas circunstncias,
tomar decises contrrias a uma opinio cientfica majoritria (pargrafo 7.3053),
embora, em tais casos, deva explicar por que e como se chegou referida concluso,
uma atividade argumentativa que falta nos procedimentos que estabeleceram a medida
de salvaguardas (pargrafo 7.03053).
Em concluso, como as medidas no foram baseadas em avaliaes de risco
(porque os estudos que as estabeleciam no eram avaliaes de riscos, e as avaliaes
comunitrias no eram seus fundamentos), no poderiam ser compatveis com o artigo
5.1 do Acordo MSF. Ademais, como havia elementos para fazer uma avaliao de risco
(A CE a havia feito), no podemos justific-las em razo do artigo 5.7, reservado
s situaes de informao insuficientes (cf., por exemplo, o pargrafo 7.3251).
Portanto, quase todas as medidas de salvaguarda tm sido declaradas incompatveis
com o Acordo MSF.
7.3 O Conceito da clusula sem atraso indevido, a tomada de

decises de outros interesses legtimos e a questo do poder
discricionrio
Os Estados detm poder discricionrio derivado de sua soberania que lhes
permite suspender a livre circulao de mercadorias por motivos sanitrios, fitossanitrios
ou outros fatores legtimos. Este poder deve ser interpretado de modo restritivo, pois
constitui exceo ao princpio de livre comrcio. Desse modo, exige-se que as restries
estejam justificadas, fundamentem-se em argumentos cientficos e que tenham prazo
de durao o mais curto possvel.
196

Segundo o Grupo, a moratria e as medidas especficas no so MSF (decises
materiais tendentes a estabelecer nvel de proteo sanitria ou fitossanitria), mas
decises de natureza processual. Deste modo, no podem ser julgadas como as normas
de avaliao de riscos do artigo 5 do Acordo MSF, tampouco podem estar justificadas
pelo artigo 5.7 do citado acordo. Este ltimo constitui a manifestao mais clara do
princpio da precauo com base no Acordo MSF51 e foi expressamente invocado pela
CE nas alegaes. O mesmo permite adotar MSF provisrias em contexto de incerteza
cientfica, somente at a obteno de informao adicional necessria para uma
avaliao mais objetiva do risco. Por isso, a obrigao de reexaminar a medida em
um prazo razovel constitui um dos pontos mais difceis do artigo. Por exemplo, um
pas no pode justificar uma medida provisria depois de um prazo de 20 anos sem
reexame.52
Contudo, a natureza processual da moratria fez que o Grupo a controlasse
segundo a clusula, sem atrasos indevidos, do Anexo C (1) (a). Essas duas frmulas
(prazo razovel e sem atrasos indevidos) so similares, mas os contextos so diferentes.
O artigo 5.7 aplica-se, antes de fixar o nvel de proteo, diante de situao de incertezas
que possibilitem a precauo.
Incerteza e precauo so fatores importantes que justificam os atrasos.
Ao revs, o Anexo C (1) (a) pressupe o estabelecimento de nvel de proteo e,
conseqentemente, tem por objetivo apenas controlar os procedimentos tendentes a
verificar e assegurar o respeito aos padres referidos. Portanto, a margem de manobra
mais reduzida no contexto do Anexo C (1) (a) do que no artigo 5.7. Esse esclarecimento
ressalta a importncia das flexibilidades interpretativas do Grupo, ao analisar o conceito
de sem atrasos indevidos. Se, em contexto puramente processual, podemos justificar
atrasos fundamentados em questes no-cientficas, podemos, seguramente, fazer o
mesmo diante de uma situao de incerteza tcnica.
O Anexo C (1) (a) estabelece:
1. Em relao a todos os procedimentos para verificar e assegurar o
cumprimento das medidas sanitrias e fitossanitrias, os membros
se asseguraro:
a) de que esses procedimentos se iniciem e terminem sem atrasos
indevidos e de maneira que no sejam menos favorveis a produtos
importados em relao a produtos nacionais similares;
51
LUFF, D. Le Droit de lOMC. Analyse Critique, Bruxelles: Bruylant, 2004, pag. 277. IYNEDJIAN M. LAccord de lOMC sur
lapplication des Mesures Sanitaires et Phytosanitaires. Une Analyse Juridique.Paris LGDJ, 2002, pag. 173. Informe do rgo de
Apelao Mesures communautaires concernant les viandes et les produits carns (hormones) WT/DS26/AB/R, 1998, par. 124.
52
Informe do rgo de Apelao, Japon - mesures visant les produits agricoles T/DS76/AB/R, 1999, par. 89 94.
197

O Grupo tem construdo uma noo flexvel de sem atrasos indevidos. Existem
atrasos justificados e injustificados, e somente estes ltimos esto proibidos pelo direito
OMC (pargrafo 7.1488). O qualificativo de injustificado implica uma interpretao
subjetiva, repleta de conotaes polticas. O Grupo d certos cdigos, para julgar os
atrasos. Em primeiro lugar, uma questo que dever ser analisada caso por caso:
Pargrafo 7.1490: () Em nossa opinio, determinar se um
procedimento de aprovao particular foi empreendido e/ou terminou
sem atraso indevido deve ser feito caso a caso, tomando em
considerao fatos e circunstncias relevantes. Ns consideramos,
conseqentemente, que no seria possvel nem til tentar definir
as razes que tornariam um dado atraso indevido e as que no o
tornariam indevido.
Por exemplo, o atraso pode durar 2 anos, sem chegar a ser injustificado
(pargrafo 7.1489). De outro modo, no h um prazo temporal mximo que possa ser
vlido para todos os casos analisados. Em segundo lugar, uma clusula de boa f, ou
melhor, um conceito indeterminado suscetvel de interpretao particular:
Pargrafo 7.1491: () ns vemos o anexo C(1)(a), primeira clusula,
essencialmente como uma obrigao da boa f que exige membros
seguirem to prontamente com seus procedimentos de aprovao
quanto possvel, tomando em considerao a necessidade de
verificar e assegurar a realizao de seus requisitos SPS relevantes.
Conseqentemente, os atrasos que so justificados em sua
totalidade pela necessidade de verificar e assegurar o cumprimento
das exigncias SPS consistentes com um Membro WTO no devem,
em nossa opinio, ser considerados indevidos.
Em terceiro lugar, uma clusula no-restrita ou limitada a conceitos cientficos:
Pargrafo 7.1493: O Canad argumenta que um atraso em
empreender e completar um procedimento de aprovao deve ser
considerado indevido se o atraso causado por uma medida que
no esteja baseada na prova cientfica. Ns concordaramos com que
os atrasos causados pelas medidas no-baseadas na prova cientfica
possam, em alguns casos, ser considerados indevidos. Entretanto,
ns no concordamos com que tais atrasos devam, em todos os
casos, ser considerados indevidos. Um atraso em empreender e em
terminar um procedimento de aprovao pode ser causado por uma
parada programada provisria do governo como conseqncia de
um desastre natural ou de um mal-estar social.
Para finalizar, uma clusula que estabelece dupla obrigao: iniciar os
procedimentos sem atrasos indevidos e complet-los sem tais atrasos.
198

Pargrafo 7.1494: () A frase sem atraso indevido segue a frase
empreender e completar. Ns consideramos que a frase sem
atraso indevido relaciona-se no apenas ao verbo imediatamente
precedente completar, mas tambm a ambos os elementos do da
frase empreender e completar. Ou seja, consideramos que o anexo
C(1)(a), primeira clusula, deve ser lido como a exigncia de que os
membros devem empreender os procedimentos de aprovao sem
atraso indevido e, subseqentemente, complet-los sem atraso
indevido. Fosse de outra maneira, um membro poderia facilmente
contornar a exigncia de completar procedimentos de aprovao
sem atraso indevido, causando o atraso devido no empreendimento
desses procedimentos53N.T..
Uma vez estabelecida a aproximao flexvel do conceito, o Grupo analisou a
moratria e suas medidas especficas.
A - A clusula sem atrasos indevidos na moratria e suas medidas especficas
O Grupo declarou que a moratria (pargrafo 7.1522) e suas medidas especficas

tm produzido atrasos indevidos nos procedimentos de autorizao comunitrios por
causas concretas e particulares. No que se refere moratria, o Grupo encontrou as
seguintes causas: em primeiro lugar, o argumento que lhe deu origem a falta de
legislao detalhada em matria de rotulagem e identificao tal como exigiam os cinco
Estados-membros poderia ter sido resolvida mais rapidamente:
Pargrafo 7.1506: () a falta da legislao no nvel da CE
assegurando a rotulao e o rastreamento no afetou a habilidade da
Comunidade Europia de verificar o atendimento de suas exigncias
MSF existentes. Finalmente, mesmo se a Comunidade Europia
considerasse que as exigncias novas e adicionais em relao
rotulao e ao rastreamento necessrias a ser impostas como
condies anexadas s decises da aprovao, para assegurar o
atendimento de exigncias MSF existentes (por exemplo, a exigncia
de evitar efeitos adversos de longo prazo ao meio ambiente), no h
nenhuma razo para acreditar que a necessidade e as modalidades
de tais condies somente pudessem ser estabelecidas em setembro
de 2003.
Em segundo lugar, embora a aproximao de precauo e prudncia na
identificao, na avaliao e na gesto de riscos possa justificar atrasos:
Pargrafo 7.1515: () um Membro que julga apropriado adotar
um enfoque prudente e de precauo na avaliao e aprovao de
N.T.
53
Ou seja, um pas poderia retardar o incio dos procedimentos de aprovao, no podendo ser cobrado pela concluso
de algo que ainda no iniciou.
199

aplicaes concernentes aos OGM e aos produtos derivados dos
OGM, poderia, por exemplo, ter justificativa para pedir informaes
ou esclarecimentos adicionais de um pretendente em uma situao
onde outro Membro considerasse que as informaes disponveis
fossem suficientes para realizar sua avaliao e alcanar uma
resoluo sobre uma aplicao.1207 [A deciso] se um pedido
particular o reflexo de um cuidado e uma prudncia genunos ou
se um pretexto para atrasar a concluso de um procedimento de
aprovao, precisaria ser determinada vista de todos os fatos e
circunstncias relevantes.
Este enfoque tem seus limites:
Pargrafo 7.1516: () claro que a aplicao de um enfoque prudente
e preventivo , e deve ser, sujeito a limites razoveis, sob pena de
ignorar a disciplina imposta pelo anexo C(1)(a), primeira clusula.
Certamente, se um membro pudesse infinitamente adiar decises
substantivas com base em uma necessidade percebida relativa ao
cuidado e prudncia na avaliao das aplicaes, o anexo C(1)(a),
primeira clusula, seria desprovido de todo o significado ou efeito.
A incerteza cientfica no deve conduzir a uma indeciso prolongada. Se a
informao cientfica insuficiente (at o ponto de impedir realizar uma avaliao de
riscos), podemos tomar decises provisrias segundo o artigo 5.7 do Acordo MSF:
Pargrafo 7.1518: () se a prova cientfica relevante for insuficiente
para executar uma avaliao de risco como definida no anexo
A(1) do Acordo MSF, segundo as exigncias do artigo 5.1 do
Acordo MSF, conforme o artigo 5.7 do Acordo MSF, um membro
pode provisoriamente adotar uma MSF com base na informao
pertinente disponvel.
No que diz respeito s medidas especficas, o Grupo tem estudado cada
uma e tem concludo que 24 dos 27 procedimentos analisados haviam sofrido atrasos
indevidos.54 As razes para isso tm sido:
- o fracasso da Comisso Europia na obteno de votao perante o Comit
de Regulao (Failure by the Commission to re-convene the Regulatory Committee for
a vote on a draft measure);
- o fracasso da Comisso Europia para submeter ao Conselho uma proposta
de medida (Failure by the Commission to submit a draft measure to the Council);
54
O Grupo realiza um estudo minucioso desde o pargrafo 7.1785 at o pargrafo 7.2379. Para ver o resumo, podem-se
consultar os pargrafos 7.2381 e 7.2382.
200

- o tempo total transcorrido desde a solicitao de autorizao (Total amount
of time taken since submission of application);
- os atrasos em nvel nacional (Delay at member State level).
Apesar desses argumentos especficos, a razo mais importante que sustenta
a argumentao do Grupo o contexto de moratria. O relatrio termina cada anlise
presuno de que os Estados membros e as autoridades comunitrias no fizeram tudo
o que podiam para prosseguir com a autorizao porque sabiam que nenhuma medida
seria aprovada no cerne do Conselho da UE enquanto a moratria estivesse em vigor:
Por exemplo, pargrafos 7.2131 e 7.2133:
() o Grupo notou que a comisso poderia ter considerado que,
devido minoria em obstruo do Grupo dos Cinco pases no
Comit Regulador e no Conselho, uma proposta de medida favorvel
no conseguiria a maioria qualificada requerida, e aquela comisso
teria, ento, de completar o procedimento, adotando sua proposta
de medida.
() ns notamos em nossos resultados preliminares que (i) uma
moratria geral em aprovaes de facto estava em curso na
Comunidade Europia, entre junho de 1999 e agosto de 2003 e que
(ii) a falha da Comisso, ao submeter uma proposta de medida ao
Comit Regulador aps a emisso da opinio do SCP, consistente
com a aplicao de tal moratria. vista deste e na ausncia de
refutao eficaz pela Comunidade Europia, ns concordamos com
os Estados Unidos sobre ser razovel pressupor que a inrcia da
comisso era uma conseqncia da moratria geral em aprovaes.
Por conseguinte, a interpretao flexvel do conceito de atrasos indevidos
constitui um controle ambguo do poder discricionrio do Estado nos procedimentos
de autorizao. Sem o contexto de moratria, uma questo abertamente reconhecida
pela CE, seria muito difcil provar a existncia de atrasos indevidos nos procedimentos
especficos analisados.
Em concluso, o Grupo julgou que a moratria e grande maioria das medidas
especficas geravam atrasos indevidos em todos os procedimentos de autorizao.
Contudo, a metodologia de anlises empregada e as diferentes justificaes admitidas
constituem argumentos importantes para os defensores das polticas de precauo.
Por outro lado, o Grupo permitiu a utilizao de uma aproximao de precauo
e prudncia nos procedimentos de autorizao (pargrafo 7.1515). Assim, podem-se
justificar atrasos sob certas circunstncias de incerteza cientfica, sem necessidade de
recorrer ao artigo 5.7:
201

Pargrafo 7.1525: () Ns consideramos que pode ser concebvel
haver circunstncias nas quais isto poderia ser justificvel. Por
exemplo, se surge uma nova prova cientfica que se ope prova
cientfica disponvel e a qual diretamente relevante a todos os
produtos biotecnolgicos sujeitos a um requerimento de aprovao
de pr-comercializao, pensamos que poderia, dependendo das
circunstncias, ser justificvel suspender todas as aprovaes
finais, condicionando-as avaliao apropriada com base na nova
evidncia. O atraso resultante na concluso de procedimentos de
aprovao pode, ento, ser considerado no-indevido.
Essa afirmao um reconhecimento implcito do princpio da precauo alm
do artigo 5.7 do Acordo MSF, o que constituir um argumento importante para futuros
conflitos.
B - Os interesses dos pases em desenvolvimento e dos outros interesses

legtimos
Durante o processo, a Argentina havia invocado o artigo 10.1 do Acordo MSF,
que obriga os Estados-membros a observar as necessidades especiais dos pases
em desenvolvimento, ao elaborar e aplicar as MSF (pargrafo 7.1598). O artigo 10.1
estabelece:
Artigo 10.1: Ao elaborar e aplicar as medidas sanitrias ou
fitossanitrias, os Membros observaro as necessidades especiais
dos pases-Membros em desenvolvimento e, em particular, as
necessidades dos pases-Membros menos adiantados.
Segundo o Grupo, os Estados-membros devem considerar os interesses dos
pases em desenvolvimento quando aplicam as MSF, mas existem outros interesses
legtimos mais importantes que devemos considerar: os interesses dos consumidores,
do meio ambiente.
Pargrafo 7.1614: () Enquanto as Comunidades Europias devem
tomar em considerao os interesses de membros do pas em
vias de desenvolvimento, ao aplicar sua legislao da aprovao,
podem, ao mesmo tempo, levar em considerao outros interesses
legtimos, incluindo aqueles prprios dos consumidores, de seu
ambiente. No h nada no artigo 10.1 que sugira pesar na balanar
os vrios interesses em jogo; as Comunidades Europias devem
necessariamente dar a prioridade s necessidades da Argentina
como um pas em vias de desenvolvimento.
202

Essa declarao eleva os interesses dos consumidores, do meio ambiente e os
outros fatores legtimos ao nvel dos direitos ao desenvolvimento. Ademais, confirma
a interpretao inicial j realizada pelo rgo de Apelao no caso Hormnios55, que
inclua as preocupaes dos consumidores e outros interesses legtimos entre os
fatores a considerar durante a gesto de riscos. Contudo, o Grupo, semelhante ao caso
Hormnios, no esclareceu qual era o contedo exato dos outros fatores legtimos.
Referido conceito tomado do Direito Comunitrio, mais especificamente, da
legislao europia de segurana alimentar. Segundo o artigo 6.3 do Regulamento (CE)
n. 178/200256, que estabelece os princpios gerais da legislao europia.
(...) A gesto de risco observar os resultados da determinao
de riscos e, em particular, os ditames da Autoridade Europia
de Segurana Alimentar mencionada no artigo 22, o princpio de
precauo, quando forem pertinentes as condies mencionadas no
pargrafo 1 do artigo 7, assim como outros fatores relevantes57
para o tema de que se trata.
Todavia, at no direito comunitrio, o conceito no est definido com preciso. O
Livro Branco sobre a Segurana Alimentar58 desenvolve possveis contedos do conceito.
Captulo 2: Princpios de segurana alimentar: (...) 15. No processo
de tomada de decises da EU, podem-se considerar, igualmente,
outros fatores legtimos pertinentes para a proteo da sade dos
consumidores e o fomento das boas prticas no setor da alimentao.
Nestes momentos, estuda-se, em nvel internacional, especialmente
no Codex Alimentrio, a definio do alcance de ditos fatores
legtimos, entre os quais, cabe citar, por exemplo, as consideraes
ambientais, ou sade animal, a agricultura sustentvel, as
expectativas dos consumidores sobre a qualidade dos produtos, a
informao correta e a definio das caractersticas essenciais de
produtos e seus mtodos de transformao e produo.
Tratar-se, ento, de conceito indeterminado, de natureza aberta, que compreende
as consideraes ambientais, a sade animal, a agricultura multifuncional e as
expectativas dos consumidores sobre a qualidade dos produtos.
O OSD vai aceitar esse contedo amplo, que implica a aceitao das variveis
ticas e sociolgicas durante o processo de gesto de risco? Ainda, no est claro.
55
Processo DS26 Communauts europennes Mesures concernant les viandes et les produits carns (hormones), em
especial o par. 245.
56
Regulamento (CE) n. 178/2002 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de janeiro de 2002, por meio do qual se
estabelecem os princpios e os requisitos gerais da legislao alimentar, cria-se a Autoridade Europia de Segurana Alimentar e
fixam-se procedimentos relativos segurana alimentar.
57
Na verso francesa, fala-se em dautres facteurs legitimes e, na verso inglesa, de other factors legitimate.
58
Livro Branco sobre Segurana Alimentar COM (1999) 719 final.
203

Contudo, como sugeriram vrios autores a propsito do caso Hormnio, um conceito
julgado como perigoso para alguns59 e interessante para outros, especialmente para
aqueles que defendem o direito soberania alimentar60.
59
HURST D.R. Hormones: European Communities Measures Affecting Meat and Meat Products European Journal of
International Law, 9(1), 1998, especialmente pg. 23:
(..).The SPS Agreement is... not designed to protect measures which have no basis in science, regardless of whether the party
imposing such measures intends to restrict international trade. The Appellate Bodys conclusion condones measures which
although imposing arbitrary and unjustifiable distinctions in levels of protection which interfere with international trade-are imposed
to address purely political concerns... [In any case], because legislation reflects mixed objectives, it may be fallacious to speak of
a Members intent at all.
James S. (2000) An Economic Analysis of Food Safety Issues Following the SPS Agreement: Lessons from the Hormones Disputes
Centre for International Economic Studies. Policy Discussion Paper 0005, University of Adelaide, Australia. Paper presented at the
44th Annual Conference of the Australian Agricultural and Resource Economics Society, University of Sydney, janeiro 2000.
60
NOIVILLE C. Brves rflexions sur la reconnaissance dun droit la diffrence alimentaire dans le commerce international
Sociologie du Travail, 2003 pag. 63-76.
204

7.4
Concluso
O Grupo concluiu que a moratria geral sobre a aprovao de OGM, as medidas

relativas aos OGM especficos e as medidas de salvaguarda adotadas pelos Estadosmembros violavam o direito da OMC. Todavia, essa declarao no constitui o aspecto
mais relevante da deciso, por um lado, porque, ao no emitir recomendaes relativas
moratria e suas medidas especficas (pois esta j se havia levantado no momento
de emisso do informe), suas concluses condenatrias so de natureza simblica.
De outro lado, porque, embora emitisse recomendaes sobre as diversas medidas de
salvaguarda, estas se cumpriram com grande dificuldade. Ao no receber a moratria,
os processos comunitrios retomaram seu curso normal, e as medidas de salvaguarda
nacionais sero comunitarizadas nos prazos previstos. Por isso, as conseqncias
prticas de referidas recomendaes no so de grande transcendncia.61
Contudo, o Grupo no tem tomado decises sobre as questes mais controvertidas:
a utilizao do princpio de precauo como princpio geral do direito internacional, a
seguridade dos OGM, a equivalncia em substncia dos OGM, os produtos convencionais
(like products), e a compatibilidade da regulamentao CE sobre OGM com o direito
OMC (o problema da autorizao prvia, da autorizao caso por caso):
Pargrafo 8.3: luz disso, o grupo no examinou:
se os produtos de Biotecnologia so geralmente seguros ou no.
se os produtos de Biotecnologia, na edio desta disputa, so
como suas contrapartes convencionais. Embora esta reivindicao
fosse feita pelos Membros da Reclamao (isto , os Estados
Unidos, o Canad e a Argentina) com relao a alguns aspetos de
suas queixas, o painel no entendeu necessrio identificar aqueles
aspetos das queixas.
se a Comunidade Europia tem direito de exigir a aprovao prvia
ao comrcio de produtos de Biotecnologia. Isto no foi levantado
pelos Membros da Reclamao.
se os procedimentos de aprovao da Comunidade Europia
como estabelecidos pela diretriz orientadora 90/220, pela diretriz
orientadora 2001/18 e pelo regulamento 258/97, que provem a
uma avaliao caso a caso a exigncia de considerao cientfica
de vrios riscos potenciais, so consistentes com as obrigaes da
Comunidade Europia sob os acordos do WTO.
61
O Grupo excedeu o prazo de 6 meses quando deveria ter apresentado seu informe. Desde 4 de maro de 2004 (quando o
diretor-geral determinou a composio dos membros) o Grupo Especial adiou a data de apresentao de seu informe vrias vezes
(18 de agosto de 2004 a maro de 2005, de 2 de novembro de 2004 ao final de junho de 2005, de 11 de agosto de 2005 ao final
de dezembro de 2005 e de 21 de dezembro de 2005 ao final de maro de 2006). verdade que a matria em juzo no era fcil,
mas estes atrasos poderiam ter por finalidade encontrar uma sada poltica ao conflito. Durante este tempo, a CE desenvolveu os
novos regulamentos 1829/2003 e 1830/2003, portanto deu fim situao de moratria.
205

Todavia, h mensagens implcitas que permitem entrever a possvel opinio
do Grupo acerca de referidos problemas. Em primeiro lugar e em relao segurana
dos produtos biotecnolgicos, o relatrio autoriza a incluso dos OGM no conceito de
praga, o que constitui um juzo de valor tcito difcil de neutralizar. Em segundo lugar
e em referncia ao problema da equivalncia substancial, o Grupo tem realizado uma
reflexo importante: ao menos nessa disputa, as diferenas de trato entre os produtos
OGM e os convencionais no parecem ser causadas pela origem dos produtos, seno
pelas diferenas de percepo de riscos:
Pargrafo 7.2402: () mesmo se fosse o caso, como a Argentina
parece afirmar, em que o processamento dos testes a respeito dos
produtos importados relevantes de Biotecnologia (por exemplo,
milho biotecnolgico importado) esteve atrasado impropriamente,
quanto ao processamento dos testes a respeito das variedades
domsticas correspondentes de no-Biotecnologia (por exemplo,
milho no-biotecnolgico) no for atrasado impropriamente, isto no
seria suficiente, para levantar uma presuno que os procedimentos
previstos no regulamento 258/97 foram aplicados de forma menos
favorvel para o grupo de produtos importados do que para o grupo
de produtos domsticos. (...) Nestas circunstncias, no evidente
que a forma menos favorvel alegada de processar testes a respeito
dos produtos importados relevantes de Biotecnologia (por exemplo,
o milho importado) est explicada pela origem estrangeira destes
produtos ao invs de, por exemplo, por uma diferena percebida
entre produtos de Biotecnologia e produtos novos que no so de
Biotecnologia nos termos do cuidado necessrio em sua avaliao
de segurana, risco para o consumidor, etc.
Isto implica que podemos tratar, de modo diferente, de produtos comparveis,
sempre que no resulte em discriminao entre produtos nacionais e estrangeiros. Sem
esta distino de trato, tem como causa uma diferena na percepo do risco. Esta
declarao de suma importncia para a estratgia europia de introduzir conceitos
comunitrios na jurisprudncia OMC62. a primeira vez que um informe da OMC
reconhece a percepo de riscos como justificao legtima de um tratamento diferente
em matria comercial, mesmo quando se trata de produtos comparveis. Ademais,
como a distino de tratamento se fundamenta em diferenas na percepo do risco,
e no na natureza ou funo dos produtos, esta interpretao evita abordar os dois
problemas mais graves dos transgnicos: o de determinar se os OGM so comparveis
aos produtos tradicionais e se os OGM so to seguros como os produtos tradicionais.
62
Tanto no processo sobre hormnios como no processo dos OGM a CE, tem defendido seu direito soberano de estabelecer
seu prprio nvel de proteo, considerando, entre outros fatores, a percepo do risco, dos consumidores europeus. A percepo
do risco um dos elementos que intervm na Comunicao do risco ao longo do processo de anlise do risco (artigo 3.13 do
Regulamento 178/2002). Para a anlise da estratgia europia no marco OMC, podem-se consultar as tese de Fabienne CombotMadec La Communaut Europenne face aux dfis de la Protection de lenvironnement et de la sant publique dans le cadre
de lOMCUniversit de Rennes I, leda el 7 diciembre de 2005, em especial sua primera parte Le recours stratgique de la
CE au Systme de Rglement des Diffrends (SRD) de lOMC afin de promouvoir des interprtations des rgles conformes ses
conceptions environnementales et sanitaires
206

Finalmente, quanto filosofia da legislao europia relativa aos OGM, embora
o Painel no tenha julgado sua legalidade, tem seguido um mtodo de anlise muito
similar. O informe estuda cada medida, caso por caso, sem propor regras gerais ou
equivalncias substanciais entre produtos. Portanto, seria muito difcil pensar em
contradies entre as normas europias quando o Grupo utiliza a mesma metodologia
de anlise.
Em concluso, o Grupo tem sido prudente. Tem condenado formalmente a CE,
mas tem-lhe dado muitos argumentos para que possa prosseguir com sua aproximao
preventiva. Contudo, ainda permanecem questes sem reposta, no terreno tanto
multilateral como comunitrio: o controle de discricionariedade no estabelecimento
de MSF, no processo de flexibilidade do direito, e o dficit democrtico das instituies
chamadas a realizar o controle. Definitivamente, a controvrsia dos OGM apresenta-se
mais como um problema de natureza poltica que jurdica.
207

7.5
Referncias
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HURST D.R. Hormones: European Communities Measures Affecting Meat and Meat
Products em European Journal of International Law, 1998.
208

VOGEL D. Ships Passing in the Night: GMOs and the Politics of Risk Regulation in Europe
and the United State, Working Paper, EUI Florence, 2001.
209
A Efetividade do
Ambiental
Captulo 8
A EFETIVIDADE DOS PROTOCOLOS DE
MONTREAL E DE QUIOTO:
UMA ANLISE COMPARATIVA
Guilherme do Prado Lima e Larissa Villarroel
210
A EFETIVIDADE DOS PROTOCOLOS DE MONTREAL E DE QUIOTO:

UMA ANLISE COMPARATIVA
Guilherme do Prado Lima e Larissa Villarroel1
8.1
Introduo
A efetividade dos regimes internacionais relacionados a tratados, especialmente

os ambientais, depende de um conjunto de fatores e a interao entre eles que
podem influenciar tanto positivamente como negativamente. Como exemplo, temos
a articulao de pases-chave, posicionando-se contrariamente implementao dos
regimes em determinados termos (chamadas coalizes de veto2), como a posio do
Japo em negociaes que tentam controlar o setor baleeiro3. O oposto lgico dessa
posio seria a liderana. Outro exemplo que ilustra a relao entre os fatores a
capacidade de comunicao entre a comunidade acadmica e os tomadores de deciso
dos atores estatais. O mbito domstico dos pases tambm possui influncia sobre a
aderncia e a incorporao de decises internacionais. Como exemplo, importante
considerar as prticas sociais locais e o nvel de consolidao institucional do pas.
Varella4 traz uma srie de indicativos oportunos, como a concordncia dos Estados
hegemnicos, a cooperao de atores no-estatais e o interesse econmico positivo.
sobre esse ltimo aspecto que pretendemos voltar a nossa ateno a este trabalho.
Apesar de compreendermos a existncia desses fatores e acreditarmos que
todos merecem devida ateno e que somente um deles, isoladamente, no seja
suficiente para a avaliao da efetividade de um tratado, nossa opo foi pela anlise
dos aspectos econmicos relacionados s questes ambientais, especificamente de dois
acordos internacionais: o Protocolo de Montreal sobre Substncias que Destroem a
Camada de Oznio, acordado em 1987, e o Protocolo de Quioto Conveno-Quadro
das Naes Unidas sobre Mudanas do Clima, acordado em 1997. O propsito a
comparao entre os dois regimes, pois possuem grandes semelhanas e, ao mesmo
tempo, so exemplos de dois extremos: enquanto o primeiro considerado um entre
os poucos tratados internacionais bem-sucedidos (ao lado, por exemplo, do esforo
para a erradicao da varola), o segundo tomado por polticos e estudiosos como
fadado ao fracasso. O regime da proteo da camada de oznio e o de mitigao das
mudanas climticas so ambos importantes para a segurana e a sade humanas,
possuindo caractersticas globais quanto as suas causas e seus efeitos. Portanto,
1 Graduandos em Relaes Internacionais da Universidade de Braslia UnB. Pesquisadores de iniciao cientfica e bolsistas sob
a direo da prof. Ana Flvia Barros-Platiau, de 2006 a 2007.
2 Cf. o papel de bloqueio para Porter e Brown apud Le Prestre, 2000, p. 132.
3 Buzan et al., 1997, p. 78.
4 No trabalho por ele apresentado nos esforos que originaram essa coleo.
211

a proviso da camada de oznio sadia e a reduo de emisses de gases de efeito
estufa (GEEs) seriam bens pblicos globais5 , dos quais todos os habitantes da Terra
poderiam usufruir. Para tanto, existe a necessidade de ao global, para solucionar um
problema igualmente global. Frente a isso, deparamos com os problemas da cooperao
internacional entre os Estados6. Os desafios desses tratados superar o efeito carona
e garantir a participao universal7. De acordo com suas caractersticas e possibilidades,
o Protocolo de Montreal conseguiu a adeso de todos os Estados, foi capaz de atingir
suas metas e caminhar para a eliminao das substncias que destroem a camada de
oznio. O Protocolo de Quioto, por sua vez, tem sido considerado incapaz de atrair a
participao dos pases e de obrig-los aos termos do tratado8, provavelmente no
alcanando seus objetivos mesmo aps a entrada em vigor, em fevereiro de 2005.
Nosso objetivo principal no , de forma alguma, a anlise pura dos aspectos
econmicos, mas, sim, como servem de base para o jogo poltico, contribuindo para a
efetividade dos Protocolos em questo. Evitamos afirmaes de causalidade por conta
da complexidade dos regimes ambientais internacionais j abordada em que os fatores
econmicos no so os nicos. Portanto, nossa nfase ltima poltica, na medida
em que os Estados como os principais atores, apesar de no serem os nicos9
consultam e utilizam-se dos atores e dos fatores econmicos sobre as disputas de
poder nas decises internacionais. A hiptese defendida que os aspectos econmicos
particulares foram favorveis para a efetividade do Protocolo de Montreal; entretanto,
quanto ao Protocolo de Quioto, no h contribuio decisiva e, inclusive, h complicaes
e impedimentos. Em alguns momentos, consideramos fatores tecnolgicos, pelo fato
de os dois tipos de aspectos estarem relacionados, especialmente quanto aos processos
industriais, pesquisa e ao desenvolvimento (P&D).
Existe ampla posio na literatura sobre a possibilidade de utilizao do
modelo do Protocolo de Montreal como exemplo para a construo de um tratado sobre
mudanas climticas mais efetivo e eficiente que o Protocolo de Quioto10. Entretanto,
Barrett posiciona-se criticamente replicao dos termos do Protocolo de Montreal,
considerando que estamos diante de lgicas econmicas diferentes11 . Alm disso,
preciso atentar para os momentos em que as iniciativas foram tomadas e a evoluo
dos dois tratados, que dificultam a comparao entre os dois, como, por exemplo, o
fato dos arranjos do Protocolo de Montreal j terem sido modificados intensamente,
para chegar-se ao que hoje, enquanto o Protocolo de Quioto pode ser considerado
um acordo relativamente recente. Considerando todas essas diferenas, devem-se,
contudo, procurar solues criativas e pensar uma estrutura adaptada s caractersticas
5 Barrett in Kaul et al., 1999.
6 Sobre cooperao internacional, seu funcionamento e dilemas, cf. Keohane, 2005 e Rosenau e Czempiel, 2000.
7 Cf. conceito de completeness em Barrett, 2003.
8 Barrett, 2003, p. 359.
9 Cf. Held et al., 1999 e Keohane e Nye, 2000.
10
Benedick, 1999, p. 4.
11 Barrett in Kaul et al., 1999.
212

do regime de mudanas climticas. Ou seja, a impossibilidade de replicao do Protocolo
de Montreal no a impossibilidade per se de um tratado efetivo. Tomando por base
a abordagem de Barrett, consideramos que essas diferenas nas lgicas econmicas
contribuem largamente para a compreenso sobre por que um tratado possui efetividade,
e o outro, no.
Quanto ao conceito de efetividade, gostaramos de expor duas principais
significaes que cumprem o propsito da nossa anlise. Primeiro, por efetividade,
deve-se entender o compromisso dos Estados a participao do maior nmero e
ou a presena dos mais relevantes em implementar, nacionalmente, as decises
tomadas e oficializadas nas negociaes internacionais, como fruto da capacidade
de adotar normas e atingir os objetivos das decises. Segundo, efetividade deve
ser tambm entendida como os resultados alcanados das aes tomadas, com foco
nos fins que se pretendem atingir. Portanto, a dupla face da efetividade aproxima-se
conceitualmente da distino feita por alguns autores12 entre eficcia e efetividade da
norma internacional. A primeira significao, assim como o conceito de eficcia, voltase para a capacidade de adoo de propsitos internacionais, enquanto a segunda
significao, como a efetividade, est relacionada, aos resultados realizados. Ambas as
significaes esto inter-relacionadas: no Protocolo de Montreal, a ampla adeso dos
pases e a implantao de polticas de fato possibilitaram o objetivo de reduo de CFCs
na atmosfera; no Protocolo de Quioto, apesar de vrios pases participarem (inclusive
alguns dos mais relevantes), no se observa a adoo massiva de polticas, portanto
o resultado de reduo de GEEs est mais difcil de ser vislumbrado. preciso lembrar
que a efetividade-nula e a efetividade-total so tipos ideais, dois extremos do mesmo
espectro, e que existe um continuum entre eles, no qual os tratados podem estar em
nveis diferentes de efetividade.
O ltimo aspecto geral dos Protocolos que cabe ressaltar a interdependncia
entre os dois regimes13. Diversas substncias associadas destruio da camada de
oznio so tambm identificadas como causadoras de aquecimento global, como o
brometo de metila. Mais agravante que isso so as substncias que tm sido adotadas
como substitutos possveis e viveis de CFCs, mas que so, ao mesmo tempo, gases de
efeito estufa14, o que coloca o controle dessas substncias em situao delicada. Como
comum escutar de ecologistas e bilogos, a natureza comporta-se como um todo
vivo, em interaes diversas e complexas difceis de serem abarcadas em compreenso
completa e mais difcil ainda no estabelecimento de polticas pblicas.
Ao fim desta introduo, passamos a esclarecer a estrutura deste trabalho para
alcanarmos os objetivos propostos. A seo seguinte dedica-se a algumas consideraes
acerca dos Protocolos, ressaltando quaisquer caractersticas relevantes e levando em
12
13
14
Varella, na presente coleo.

Oberthur, 1999.
Como foi o caso, por algum tempo, do HCFC, posteriormente considerado tambm como agressivo camada de oznio.
213

conta aspectos da evoluo e do estado atual dos regimes sob anlise. A terceira seo
trata, propriamente, do objetivo do trabalho, ou seja, a anlise dos fatores econmicos
envolvidos nos dois Protocolos. Levantamos diversos pontos importantes, apesar de no
esgotar o tema, para a anlise econmica da efetividade dos dois regimes, relacionando
os aspectos com o jogo poltico e outros fatores intervenientes das negociaes. Por
ltimo, na seo da concluso, fazemos um balano das diferenas econmicas e o que
propiciou a alta efetividade no Protocolo de Montreal e a baixa quanto ao de Quioto.
Consideramos, assim, que muito ainda estar para ser feito.
8.2 Os Protocolos
Montreal
A reduo da camada de oznio permite maior incidncia dos raios ultravioletas
na Terra, intensificando o efeito estufa. Esse tipo de radiao nocivo a qualquer
forma de vida existente no planeta. As radiaes ultravioletas afetam os plnctons dos
oceanos, responsveis pela absoro de grandes quantidades de dixido de carbono.
Assim como a produtividade de ambientes marinhos reduzida pela radiao de UV-B,
o crescimento vegetal tambm atingido, o que contribui para o aquecimento global.
Como se percebe, a presena da camada de oznio na atmosfera de grande importncia,
dadas as conseqncias globais de sua degradao para a vida, destacando-se a ntida
relao com o aquecimento global. Diante do aspecto global da degradao do oznio
e do objetivo comum entre os diversos atores em diminuir e substituir a produo de
substncias nocivas camada de oznio, polticas ambientais globais foram elaboradas
e vm sendo implementadas, entre elas o Protocolo de Montreal.
O Protocolo de Montreal, apontado por alguns autores como o tratado ambiental
mais eficiente, at hoje15, a base para a consolidao do regime de proteo do oznio,
foi assinado em 1987, precedido pela Conveno de Viena para a Proteo da Camada
de Oznio, em 1985. Aps dados levantados no mesmo ano pela equipe de pesquisa
britnica sobre a Antrtida, ficou comprovada a existncia de um buraco na camada
de oznio sobre a regio, o que alarmou setores da sociedade. Durante a Conveno,
foi ressaltada a necessidade e a importncia da troca de informaes entre os governos
para aquisio de conhecimento que facilitasse a reduo do buraco e a proteo da
camada de oznio.
O Protocolo trouxe, pela primeira vez, o princpio das responsabilidades
comuns, porm diferenciadas para o debate internacional ambiental, estabelecendo
15
PARSON, 1996.
214

a regulao do consumo16 e da produo17 de substncias que danificam a camada
de oznio (SDOs). As sustncias controladas pelo Protocolo foram listadas em quatro
anexos ao Protocolo com as suas respectivas datas para o phase out. As datas
estabelecidas obedeciam a uma ordem de transio lenta, que acompanharia a evoluo
do conhecimento cientfico sobre o tema, o que deixava os pases mais confortveis
para a adoo e a flexibilizao da adoo das metas estabelecidas.
Em 16 de setembro de 1987, as partes acordantes do Protocolo assumiram
a meta de reduzir a produo e o consumo de CFCs at 1998 e congelar o consumo
de gases halons at 1992. Pela primeira vez, as sanes comerciais sobre sustncias
controladas aos pases no-signatrios foram abordadas por um Protocolo ambiental.
Uma clusula de restrio de comrcio com pases no acordantes do Protocolo foi
inserida como forma de incentivo positivo para que mais pases o assinassem e para
prevenir que a produo de substncias controladas em pases no-signatrios migrasse
para os pases signatrios (um problema que, nos primeiros anos do Protocolo, ficou
conhecido como mercado negro de substncias). Os ditos pases em desenvolvimento
receberam metas diferentes (perodo de 10 anos de graa 18), para adequar-se aos
objetivos do Protocolo.
Um importante elemento do Protocolo de Montreal foi meno transferncia
financeira e tecnolgica entre os pases-membros, em um de seus artigos, como j
constava da Conveno de Viena de 198519. Sua estrutura jurdica foi elaborada de
modo a permitir outros ajustes, como a incluso de novas substncias destruidoras
da camada de oznio ao longo do tempo, e emendas, fazendo meno aceitao
de custos econmicos para a proteo da camada de oznio e obtendo a participao
quase universal dos pases, ao contrrio da estrutura apresentada pelo Protocolo de
Quioto.
Para melhor compreenso da importncia da brecha jurdica que permitiu
ajustes e emendas ao Protocolo de Montreal e seus impactos na efetividade do Protocolo,
breve retrospectiva das principais emendas faz-se necessria.
Em 1990, na cidade de Londres, o Protocolo de Montreal sofreu a sua
primeira emenda. A Emenda de Londres, adotada pelo Segundo Encontro de Partes
do Protocolo de Montreal, estabelecia a criao do Fundo Multilateral, para contribuir
com o financiamento de transferncia de tecnologias e capacitao para pases em
desenvolvimento. Os investimentos do Fundo permitiriam aos pases em desenvolvimento
Consumo definido como: produo mais importaes menos exportaes.
16
Produo definida pelo texto do Protocolo como: o total da produo menos o volume utilizado como base para a manipulao de outros elementos ou destrudo. (traduo livre).
17
Idem
18
19
Estabelecia princpios de cooperao e pesquisa entre o a pases-membros para a realizao de monitoramento e
compartilhamento de informaes que contribussem para a reduo de gases danosos camada de oznio. Pela primeira
vez, os pases concordaram em um princpio que defendia a idia de problema ambiental global antes de seus efeitos danosos
estarem cientificamente comprovados (princpio da precauo). Para detalhes, cf. BERTHIAUME, 2003.
215

a construo de estruturas que possibilitassem o cumprimento das metas estabelecidas
pelo Protocolo. Idealmente, o Fundo Multilateral seria alimentado de trs em trs anos
pelos pases desenvolvidos e teria como principais agncias implementadoras o Banco
Mundial,o PNUMA20 e o PNUD21.
A Emenda de Londres expandia a data limite para a eliminao de CFCs e halons
pelos pases desenvolvidos para o ano de 2000 (com exceo da utilizao essencial22
especificada na Emenda). Aumentaram o nmero de substncias controladas, incluindo
o metil clorofrmio, o carbono tetraclordo e outros CFCS no-mencionados no Protocolo
anteriormente.
Assinada em 1992, durante o Quarto Encontro de Partes do Protocolo de
Montreal, a Emenda de Copenhagen estabelecia ajustes no calendrio assumido pela
Emenda de Londres. A emenda antecipou as datas de eliminao de halons e CFCs aos
pases desenvolvidos, para 1994 e 1996, respectivamente. Os HCFCs foram colocados,
pela primeira vez, na lista de substncias controladas. O brometo de metil foi tambm
includo na lista de substncias controladas pelo Protocolo, estabelecendo o controle da
produo em pases desenvolvidos e o congelamento da produo a partir de 1995.
Assinada em 1995, durante o Stimo Encontro de Partes do Protocolo de Montreal, a
Emenda de Viena ajustou os limites para controle de duas das substncias danosas
camada de oznio pelos pases desenvolvidos, os HCFCs e o brometo de metil.
Assinada em 1997, a Emenda do Nono Encontro de Partes do Protocolo de
Montreal estabeleceu o congelamento da produo do brometo de metila at 2002 e
definiu como meta a eliminao da utilizao do brometo de metila at o ano de 2005,
para pases desenvolvidos, e 2015, para pases em desenvolvimento. A Emenda introduz
um sistema de licenas para importaes e exportaes de substncias destruidoras
da camada de oznio, incluindo, para contagem dos ndices, substncias novas, velhas
e recicladas. O objetivo da criao do sistema de licenas foi diminuir o comrcio
ilegal de substncias controladas (mercado negro), que, com o passar dos anos,
demonstrou-se extremamente eficaz na mitigao do comrcio de substncias ilegais.
Assinada em 1999, a Emenda de Beijing estabeleceu a incluso do bromoclorometano
como substncia controlada e promoveu novos ajustes de calendrios de phase out,
adequados s realidades econmicas de cada pas.
A flexibilidade do sistema de ajustes do Protocolo de Montreal e da execuo
de suas emendas pode ser atribuda, em parte, maneira como o corpo decisrio do
Protocolo, a Conveno de Partes, instncia capaz de alterar o texto do Protocolo e
controlar suas agendas, est organizado. Alm disso, a periodicidade anual do encontro
20
Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente.
21
Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento.
22
Usos essenciais so conhecidos como utilizao necessria do elemento poluidor pelo no-conhecimento ou
disponibilidade de elementos similares capazes de serem empregados nas mesmas atividades.
216

da Conveno de Partes do Protocolo de Montreal tambm um fator que permitiu maior
cooperao e contato entre os diferenciados atores, tornando o Protocolo mais sensvel
s necessidades de reviso e ajuste propostas por seus membros. O Conselho das
Partes promove, a cada reunio, uma reviso das medidas e dos controles dos ltimos
quatro anos, de maneira comparativa, avaliando a evoluo das informaes cientfica,
ambiental, tcnica e econmica. Ainda durante as Convenes de Partes, ocorrem as
sesses do Grupo Aberto de Trabalho, que negocia e desenvolve recomendaes para
todos os trabalhos da Conveno Geral, criando um fluxo de interlocuo entre as reas
econmica, social e cientfica envolvidas no Protocolo.
A multiplicidade de atores, prpria dos regimes ambientais, evidente quando
tratamos de analisar tanto o Protocolo de Montreal quanto o Protocolo de Quioto.
Entretanto, no Protocolo de Montreal, notamos sensvel cooperao entre os atores,
em colaborao frutfera entre cincia, mdia, governos e organizaes das Naes
Unidas23.
Ao analisarmos a evoluo do Protocolo de Montreal e de suas emendas notamos
a presena e a participao de cientistas, representante de indstrias, formuladores de
polticas e ambientalistas 24. Apesar da multiplicidade de atores, poucas clivagens se
formaram, no persistindo por muito tempo, o que difere do quadro que analisaremos
quando tratarmos do Protocolo de Quito, na seo seguinte.
Outro ator de extrema importncia para o nosso estudo o Estado. Aceitamos
o pressuposto da corrente realista das Relaes Internacionais, que concebe como
atores centrais da poltica internacional os Estados, identificados como formuladores
de polticas e os mais capazes de realizar medidas de regulao em seus territrios,
neste caso, a reduo de SDOs e a promoo da proteo da camada de oznio. A
implementao interna de regulaes sobre produo e consumo e restries sobre
indstrias o grande papel desempenhado pelos Estados para o efetivo alcance dos
objetivos. Trazendo este ator para o campo das relaes internacionais, sua atuao
importante nos processo de barganha e liderana. No caso do regime do oznio e,
especificamente, do Protocolo de Montreal, os governos nacionais acataram as decises
tomadas multilateralmente nos fruns e nas conferncias.
Alguns pases destacaram-se neste processo, principalmente os Estados
Unidos da Amrica, a respeito da incluso do tema na agenda ambiental25, insistindo
junto ao Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente que se mobilizasse para
a conduo das negociaes26. A colaborao entre organismos intergovernamentais
23
SARMA, 2005. (traduo livre)
24
MOLINA, 1997. (traduo livre)
25
Poderamos relacionar tal atuao dos Estados Unidos da Amrica Teoria da Estabilidade Hegemnica, apresentada
por Gilpin e Kindleberger, observando as devidas adaptaes para a discusso poltico-ambiental. Para mais detalhes sobre os
postulados da Teoria da Estabilidade Hegemnica, cf. KINDLEBERGER, 1987 e GILPIN, 2002.
26
LE PRESTRE, 2000, p. 133.
217

foi essencial para o prosseguimento e o enriquecimento dos debates do Protocolo de
Montreal. A Organizao Mundial de Meteorologia e o Programa das Naes Unidas para
o Meio Ambiente exerceram papel central na iniciativa das discusses e na revelao
da urgncia do assunto27, por meio da organizao de encontros entre representantes
e divulgao de relatrios e documentos sobre a situao da atmosfera. evidente a
interao entre OIGs, quando observamos o funcionamento do Fundo Multilateral, por
meio de suas principais agncias implementadoras, o Banco Mundial, o PNUMA e o
PNUD, alm de participao em cooperao bilaterais.
A participao delicada de indstrias e firmas do setor de produo e consumo
de CFCs foi um ponto-chave. Crucial foi o convencimento dessas indstrias a abandonar
tais substncias. Em primeiro momento, tais indstrias foram imediatamente contra a
proibio e a reduo da utilizao de CFCs, atuando para bloquear as negociaes.
Entretanto, ao perceberem as possibilidades de lucro no investimento em pesquisas de
novas substncias alternativas e o potencial de explorao do monoplio inicial da nova
tecnologia no-poluente, passaram a apoiar a eliminao e contriburam para elaborar
e implementar novas tecnologias, incentivando a utilizao de substncias alternativas,
afirmando, por meio de propagandas, a existncia de substitutos economicamente
viveis e a preocupao ecolgica das empresas como o meio ambiente. interessante
notar que a atuao por interesses prprios por parte das indstrias foi facilitada pelo
nmero reduzido de empresas detentoras da tecnologia de produo de CFCs e de
seus substitutos, o que facilitou as negociaes. o caso da Allied Chemical, Imperial
Chemical Industries, Great Lakes Chemical e da DuPont. Esta ltima foi a primeira a
desenvolver um substituto para os CFCs e tencionava lucrar sobre seu monoplio.
Como em boa parte dos regimes ambientais, as organizaes nogovernamentais exerceram um papel ativo. As ONGs participaram das Conferncias
das Partes e auxiliaram a elaborao de relatrio, divulgaram as informaes durante
as conferncias e aproximaram a sociedade civil e os tomadores de decises. A mdia
tambm teve papel importante na propagao de informaes e na conscientizao
da populao, alm de atuar como mecanismo de expresso da sociedade sobre o
que deveria ser feito para promover a proteo da camada de oznio, levando em
considerao no s os impactos ambientais mas tambm os aspectos polticos,
econmicos e sociais.
Cabe ressaltar a grande importncia da comunidade acadmica desde o
princpio das discusses preparatrias para o Protocolo de Montreal. Interconectada
por redes e comunidade acadmicas28, a comunidade cientfica contribuiu com anlises,
descobertas e investigaes, foi responsvel pelo primeiro despertar de conscincia
sobre a urgncia do assunto, promovendo discusses que impulsionaram as negociaes
27
28
Sobre o PNUMA, cf. LE PRESTRE, p. 103-104.

Ou comunidades epistmicas, como preferem alguns.
218

entre as Partes do Protocolo, alm de elaborar projees matematicamente construdas
que basearam a adoo das metas de phase out. Em primeiro momento, quando ainda
no havia certeza cientfica absoluta, foi com base em teorias e hipteses cientficas
como a hiptese Molina-Rowland29 que ocorreram as primeiras mobilizaes polticas.
Desde ento, a comunidade acadmica atuou em conjunto, para encontrar comprovao
e incrementar a ateno a medidas necessrias. Com o apoio de Estados e OIGs, foram
criados painis de avaliao cientfica internacional que acompanham a eficcia de
medidas tomadas, o que essencial para a formao de consenso e a continuidade do
sucesso do Protocolo.
Quioto
O efeito estufa causado pela presena de determinados gases na atmosfera
terrestre , em que aprisionam parcela do calor gerado pela interao da luz solar com a
superfcie da Terra, refletido de volta ao espao. Ainda que grande parte da comunidade
cientfica reconhea que o aquecimento global31 seja um fenmeno natural, diversos
cientistas questionam a exacerbao da importncia da cota de influncia antropognica
no fenmeno.
30
A ala defensora da exacerbao antropognica enfatiza o papel do homem

para o agravamento do efeito estufa. Os crticos dessa hiptese ressaltam o papel dos
fenmenos naturais independentes da ao antrpica e a relao das metas de reduo
do efeito estufa com outros objetivos, entre eles, os de origem econmica.
Em relao aos defensores da hiptese antropognica, observa-se tendncia
a enfatizar os efeitos do dixido de carbono para o agravamento do efeito estufa. A
despeito de no ser o gs em maior quantidade na atmosfera que causa o efeito estufa,
o dixido de carbono possui as maiores concentraes atmosfricas e nela permaneceria
em torno de 140 anos. O aumento da concentrao desse gs na atmosfera seria
resultado direto do aumento de atividades econmicas, sobretudo dos setores de energia,
transporte e desmatamento. Os adeptos da hiptese antropognica acreditam que j
existem suficientes evidncias sobre os impactos negativos da mudana climtica para
que sejam tomadas medidas que visem reduo da concentrao de gs carbnico
na atmosfera.
Em 1989, a Assemblia Geral da ONU realizou a Conferncia Mundial sobre o
Clima, em Genebra (1990), respaldada pelo primeiro relatrio divulgado pelo IPCC, que
confirmava o problema do aquecimento global. Durante a Conferncia, foi estabelecido,
29
PARSON, 1996, p. 19.
30
Vapor dgua, oznio, dixido de carbono, metano, xido nitroso, clorofluorcarbonos, hidrofluorcarbonos e perfluorcarbonos.
31
Ressalte-se, neste ponto, que o vocbulo global denota o nvel de anlise adotado para o estudo de tais mudanas
climticas. Isto significa que, enquanto a tendncia global possa ser de aquecimento, perfeitamente possvel que, em
determinadas regies, haja diminuio da temperatura.
219

formalmente, o incio das negociaes da Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre
Mudanas Climticas, assinada durante a Conferncia das Naes Unidas sobre Meio
Ambiente e Desenvolvimento (CNUMAD), em 1992. A intensificao do efeito-estufa,
que contribui para o aquecimento global, um dos principais pontos abordados pelo
Protocolo de Quito, aberto para a assinatura dos pases interessados desde 1997, no
mbito da Conveno Quadro das Naes Unidas sobre Mudanas Climticas.
Em 1994, foi instituda a Conferncia das Partes (COP) como rgo supremo
da Conveno, cuja responsabilidade examinar, anualmente, sua implementao
e os instrumentos jurdicos que venham a ser adotados em seu favor. A primeira
COP ocorreu em Berlim, em 1995; nela foram estipulados os limites de emisso de
Gases de Efeito-Estufa (GEE). Alm disso, foi nesta COP que surgiu a idia de instituir
Atividades Implementadas em Conjunto (Activities Implemented Jointly - AIJ), embrio
do que viria a tornar-se o mecanismo de Joint Implementation (JI). Esta modalidade
de implementao propunha atividades de cooperao internacional que incluam a
participao dos pases em desenvolvimento em prol da reduo da emisso de GEE.
Ainda no mesmo ano, foi prevista a criao do mecanismo de concesso de direitos
sobre crditos de carbono (mercado de crdito de carbono).
Inicialmente, havia certa resistncia criao de mecanismos de flexibilizao
dos compromissos adotados em 1992 por meio da Conveno. Entretanto, a partir
da assinatura do Protocolo de Quioto32, em 1997, por 84 pases, tais mecanismos
tornaram-se instrumentos legais para a consecuo de metas de reduo pelos
pases desenvolvidos (JI33 - Implementao Conjunta, Comrcio de emisses e MDL
Mecanismo de Desenvolvimento Limpo).
A Implementao Conjunta uma modalidade de acordo proposta pelos EUA,
negociada bilateralmente e de implementao conjunta dos objetivos definidos no
Protocolo entre os pases integrantes do Anexo I. Por meio do JI, um pas desenvolvido
pode vir a adquirir crditos de carbono, ao investir em projetos ambientalmente
otimizados em outros pases do Anexo I.
O MDL consiste em modalidade de acordo proposta pelo Brasil, na qual,
inicialmente, os pases desenvolvidos deveriam depositar, em um fundo, recursos
financeiros, por no terem atingido as metas estipuladas no Protocolo de Quioto.
Os recursos deste fundo seriam redirecionados para projetos executados nos ditos
pases em desenvolvimento desde que reduzissem, comprovadamente, as emisses de
carbono ou retirassem carbono da atmosfera. Esta proposta punitiva no foi aceita e
fizeram-se adaptaes. Atualmente, uma Parte do Anexo I pode adquirir crditos de
carbono, ao investir em projetos de redues certificadas de emisses (RCE) de carbono
32
Conforme o acordado em Quioto, as Partes, Anexo I da Conveno, deveriam reduzir a emisso total dos gases listados no Anexo B do Protocolo em, pelo menos, 5% abaixo dos nveis de 1990, no perodo de
2008 a 2012, e deveriam manter os nveis estipulados de emisso para os gases do Anexo A.
33
JI - Joint Implementation.
220

desenvolvidos nos pases estipulados entre as partes no-Anexo I. Este mecanismo de
flexibilizao visa a beneficiar os pases em desenvolvimento, enquanto a Implementao
Conjunta, visa a beneficiar as partes Anexo I, os pases desenvolvidos.
O Comrcio de Emisses realizado por meio da negociao no mercado de
carbono internacional de Redues Certificadas de Emisses (RCE). O Protocolo prope
medidas necessrias ao cumprimento das metas, atribuindo nfase s obrigaes
dos pases desenvolvidos e necessidade de participao significativa dos pases em
desenvolvimento.
O impacto da comunidade cientfica sobre o Protocolo de Quioto, ao contrrio
do de Montreal, pode ser classificado como decadente, em parte, pela exarcebao do
consumismo caracterstico da sociedade moderna. A busca por padres de consumo
ilusrios baseados no perfil do Norte reduziu o poder de convencimento e persuaso da
comunidade cientfica quanto importncia de diminuir a velocidade de explorao dos
recursos naturais, principalmente, no caso de derivados do petrleo.
8.3 Anlise dos fatores econmicos

Apresentamos, nesta seo, aspectos econmicos que podem contribuir
para a compreenso do fenmeno da efetividade nos dois Protocolos em estudo. No
pretendemos, nem temos condies de fazer, considerao abrangente de todo o lado
econmico envolvido nessa questo. Portanto, apontamos os fatores mais evidentes,
dos quais as informaes so mais acessveis e mais relevantes, na medida em que
os impactos polticos sejam mais observveis. Para ressaltar nossa posio, cabe
descartar variveis que no so explicativas, porque, nos casos estudados, possuem
comportamento semelhante, portanto podem ser eliminadas como variveis de controle.
Uma delas seria a incerteza cientfica que pode ser associada falta de legitimidade do
tratado e implicar a baixa efetividade. Comparando Montreal34 e Quioto, observamos
que o surgimento de ambos ocorre sem base de certeza cientfica. Entretanto, o princpio
da precauo vigora em um, mas foi incapaz de atrair a participao dos Estados no
outro. Uma explicao descartada por Barrett35 a tentativa de dizer que as mudanas
climticas so uma descoberta cientfica mais recente, enquanto, na verdade, ambos
os fenmenos so estudados h cerca de um sculo. Por conseguinte, parece-nos
apropriado que a economia dos regimes seja parte das explicaes fundamentais da
efetividade, sem, contudo, eliminar previamente outras hipteses potenciais.
34
35
Benedick apud Barret in Kaul et al., 1999.

1999.
221

A economia do problema (...) amplamente dada. Os termos do tratado
proposto para sustentar a cooperao, ao contrrio, so escolhidos36. Em viso ampla,
economia diz respeito relao entre custos e benefcios da proviso dos bens pblicos
globais. Quando falamos em termos dos tratados, movemos para o mbito poltico, pelo
qual se decide como custos e benefcios sero distribudos entre os atores internacionais.
No , portanto, a economia que (im)possibilita a cooperao internacional, mas os
resultados polticos de sua instrumentalizao. Quando analisamos os Protocolos de
Montreal e de Quioto, estamos diante de problemas que possuem relaes de custobenefcio diferentes e tratados que abordaram essas relaes de forma diversa.
Um aspecto basilar da economia relacionada ao Protocolo de Quioto
entremeia-se com fundamentos polticos delicados. As questes relacionadas aos CFCs
e outras substncias agressoras ao oznio so, por vezes, consideradas de reduzida
importncia econmica37. Por outro lado, as emisses de GEEs esto, em importantes
pases, envolvidas com o setor energtico38. O carter estratgico desse setor, como
fora motriz da economia e do desenvolvimento do pas, potencializa as posies
polticas dos governos. Quando isso chega s mesas de negociaes, limitados por
arranjos institucionais e grupos de interesses internos, os representantes cristalizam
a dificuldade de ceder nesse campo. Arcar com os custos da transformao da matriz
energtica, abrindo mo desse setor estratgico, de fato, no parece deciso racional,
no curto e mdio prazo.
Entre o Protocolo de Montreal e o de Quioto, existe diferena na questo
dos atores envolvidos, no que se refere s empresas ganhadoras e perdedoras, com
a implementao dos tratados. A situao do Protocolo de Montreal foi tal que se
observa o que chamamos de consonncia de atores ganhadores ante e post. Ou seja,
as empresas que obtinham lucros da produo e da comercializao de sustncias
destruidoras da camada de oznio, especialmente os CFCs, permanecem as mesmas
que se beneficiaram do comrcio de novas substncias. Suas atividades no foram
banidas com o advento do Protocolo, somente as sustncias deveriam ser substitudas.
Apesar dos custos dessas operaes, visvel que os benefcios permaneam para o
mesmo grupo de atores que a situao inicial. Portanto, no h entraves nesse ponto.
Quanto ao Protocolo de Quioto, existe discrepncia de ganhadores ante e
post. Os principais ganhadores com a atual situao de altas taxas de emisses de
GEEs so as empresas relacionadas cadeia de explorao e produo petrolfera e
petroqumica e as indstrias geradoras de energia eltrica por meio de combustveis
fsseis. O alvo indireto, porm explcito, das metas de reduo do Protocolo de Quioto
so exatamente os combustveis fsseis. Logo, a situao posterior implementao
de diminuio da importncia desses atores e de shift para o setor de energias
36
37
38
Barrett in Kaul et al., 1999.

European Partners for the Environment. <http://www.epe.be/workbooks/sourcebook/1.4.html>
Viola, 2004.
222

alternativas, limpas e renovveis, que, alm dos maiores potenciais no estarem nos
pases assentados sobre o petrleo, no dominado pelas empresas beneficiadas na
situao inicial. Existe difuso espacial da produo e comercializao das energias
alternativas, com carter mais local, alm da gama amplamente diversificada de
tecnologias relacionadas. Essa assimetria de ganhos e perdas pode explicar a posio
de bloqueio e veto nas negociaes internacionais.
Ainda tratando da abordagem dos atores envolvidos, temos mais uma situao
favorvel capacidade implementadora do Protocolo de Montreal. Quando observamos
a dinmica de produo e comercializao dos CFC particularmente, esses processos
esto concentrados em torno de pequeno nmero de grandes empresas39, to reduzido
que a mais citada a americana DuPont40, seguida por outras, como a Allied Chemical,
a Imperial Chemical Industries e a Great Lakes Chemical41. Essa concentrao ocorre
ao nvel dos pases, em relao tanto produo quanto ao consumo. Apesar de quase
todos os pases possurem alguma taxa de emisso de CFCs, os desenvolvidos eram
responsveis por 98% da produo e 88% do consumo no incio das negociaes do
Protocolo de Montreal42. Tal situao ilustrada pela afirmao de um diplomata indiano
a Richard Benedick, diplomata americano: rich mans problem, rich mans solution43.
A existncia de poucas empresas possibilitou posio mais coesa do grupo, que, em
primeiro momento, no incio das negociaes, colocou-se contrrio substituio das
substncias44, atuando fortemente para bloquear as decises. No segundo momento, a
perspectiva de ganhos, como os j discutidos, redesenhou a posio dessas empresas.
A DuPont, uma das primeiras a anunciar a deciso por substituir os CFCs nas suas
atividades, foi responsvel pelo desenvolvimento de substitutos economicamente
viveis, investindo em pesquisa. O tamanho desse grupo um facilitador para a
capacidade dos Estados e organizaes no-governamentais de interferir e influenciar
a importante posio do grupo, agilizando o processo de negociao.
No caso das emisses de GEEs, especialmente do dixido de carbono, as fontes
poluidoras so vrias e encontram-se amplamente dispersas. Apesar da participao
atual e histrica maior dos pases desenvolvidos, as emisses so intensas em pases
em desenvolvimento considerados emergentes, como China e ndia, com projees de
superao dos pases desenvolvidos em, provavelmente, duas ou trs dcadas, mantido
o ritmo de crescimento populacional e de industrializao45. Os fatores relacionados a
essa multiplicidade de fontes poluidoras so os mais diversos possveis. A questo dos
combustveis fsseis retorna analise pela complexidade da cadeia de produo e
consumo do petrleo e seus derivados, que abrange desde o nvel internacional, com
39
40
41
42
43
44
45
Para um quadro comparativo entre os dois regimes, cf. Liftin apud Le Prestre, 2000, p 277.
Le Prestre, 2000, p. 151.
Buzan et al., 1997, p. 78.
Idem, p. 5.
Buzan et al., 1997, p. 78. Le Prestre, p. 151, 2000.
223

organizaes como a OPEO (Organizao dos Pases Exportadores de Petrleo), passando
pelas interaes transnacionais, como as empresas petrolferas, e pelo poder poltico
domstico de indstrias, como a automoblistica e a aeronutica. Alm disso, temos
de considerar atividades difundidas nos pases em desenvolvimento, responsveis pela
grande parte das emisses, que so os desmatamentos, as queimadas e a agricultura
rudimentar46. Fica evidente que o arranjo de atores no Protocolo de Quioto mais
complexo do que o do Protocolo de Montreal. As polticas no mbito das metas do
Protocolo de Quioto influenciam negativamente, de alguma forma, todos esses atores.
A multiplicidade de interesses parece impraticvel de ser articulada. Participando
somente dos custos, nenhum ator racional ficaria calado.
O objeto do Protocolo de Montreal possui caractersticas essenciais que
possibilitaram a regulao bem-sucedida. As substncias poluentes que se pretende
banir so produzidas em processos industriais e comercializadas, ou seja, elas so,
por si prprias, produtos e, em vrios procedimentos, serviam de bens intermedirios,
como o caso da utilizao de CFCs em refrigerantes, em geladeiras ou em propelentes
em aerossis. A situao de valor econmico das substncias agressoras favoreceu um
arranjo regulador de restries ao comrcio entre pases, alm das medidas domsticas
para a eliminao na produo. O modelo elogiado do Protocolo de Montreal de instituir
a proibio de substncias reguladas com pases no-membros do acordo identificado
como grande avano para combater o efeito carona e estimular a adeso dos pases,
que chega a ser quase total47. Ao longo das negociaes, surgiu uma proposta entre
as Partes de restrio ao comrcio de produtos fabricados com CFCs, no somente
os prprios CFCs ou os bens com base neles, mas tambm os produtos que incluram
o uso de CFCs em seus processos. Contudo, essa considerao foi descartada diante
da impraticabilidade de implementao e acompanhamento de tal restrio48. Um dos
remanescentes desafios do Protocolo de Montreal est relacionado ao comrcio, mas na
parcela ilegal, ou seja, no mercado negro de substncias destruidoras de oznio.
Ao pensarmos no objeto de controle do Protocolo de Quioto, que so os gases
de efeito estufa, fcil depreender que o que est em jogo no um bem ou um
produto comercializado que possa banido ou substitudo. Diferentemente dos aspectos
do Protocolo de Montreal, a poluio de efeito estufa no possui valor econmico em
si; um efeito colateral ou uma externalidade negativa, para utilizar a terminologia
econmica do processo produtivo. Entre as medidas do Protocolo, existe a tentativa de
mercadorizar as emisses, transformando-as em bens comercializveis, ou melhor,
no as emisses, mas a ausncia de emisses. Esse seria o princpio do mercado de
46
No Brasil, essas atividades so responsveis por 75% das emisses, segundo informaes da Comunicao Nacional do
Ministrio da Cincia e Tecnologia.
47
Os Estados que no participavam eram Afeganisto, Andorra, Buto, Eritria, Guin-Bissau, Iraque e So Marino, segundo
Barrett, 2003. Entretanto, tornaram-se parte do Protocolo com, no mnimo, a assinatura: Guin-Bissau, em 2002, Afeganisto
e Buto, em 2004, e Eritria, em 2005. Alm dos restantes, a pgina do Protocolo aponta como no-participantes: Timor Leste,
Santa S e Montenegro.
48
Barrett, 2003.
224

crditos de carbono. Os pases desenvolvidos poderiam vender e comprar entre si as
cotas de reduo de emisses, obtidas por meio de execuo de projetos de cooperao
internacional relacionados reduo nas fontes ou remoo (seqestro de carbono)
da atmosfera. A idia de restrio de comrcio de bens fabricados com emisses, como
no Protocolo de Montreal, apresentou srios entraves. Seria exigida a mensurao das
emisses envolvidas na produo de cada produto comercializado, o que uma tarefa
impraticvel. Considerando que a restrio do comrcio, como forma de protecionismo,
prejudicial tambm aos pases que a adotam, medidas que limitassem todos os
produtos no seriam confiveis e bem aceitas pelos pases-partes. A adoo de medidas
assim extremamente delicada em seus termos, uma vez que podem infringir normas
bem estabelecidas do comrcio internacional, como o princpio da no-discriminao
ou o da no-restrio do comrcio com base nos mtodos de produo e processos.
Diante disso, restries podem ser um fardo para todos os pases e ser inexpressivas
na melhoria da situao das mudanas climticas49.
Um problema semelhante ao efeito-carona e relacionado com as restries
ao comrcio o que Barrett50prope: o vazamento (leakage). medida que os
pases-partes do Protocolo assumem medidas de reduo de emisses, limitando suas
atividades, ocorre a transferncia da vantagem comparativa nas atividades poluidoras
para os pases que no adotam tais medidas, ou seja, a realocao da produo. A
diferena que o efeito-carona no depende do comrcio internacional, e os benefcios
para os pases no-participantes incluem o usufruto de um bem pblico global, como
a proteo contra raios ultravioletas por meio da conservao da camada de oznio. A
forma de deter os ganhos dos pases com produtos de atividades no-sustentveis
garantir a participao universal, um desafio explicitamente bloqueador no Protocolo
de Quioto. Enquanto isso, o banimento das importaes de pases no-participantes de
substncias controladas teve efeito positivo, ao frear o vazamento. Alm disso, o que
permitiu deter esse processo foi a participao quase universal. No caso do Protocolo
de Quioto, a reduo de emisses ligar-se- ao mercado internacional de energia,
ocorrendo a baixa mundial nos combustveis fsseis a mdio prazo. Ento, haver
aumento de consumo pelos pases no-comprometidos com a reduo de emisses de
GEEs. A falta de consenso acadmico a respeito das causas do aquecimento global e da
necessidade de determinao de medidas de reduo do gs carbnico na atmosfera,
que poder afetar o nvel de atividade econmica de determinado pas, um dos fatores
que contribuem para a fraca efetividade do Protocolo de Quioto.
Partindo de premissas econmicas e clculos racionais, que envolvem custos
e trade-offs, o mercado, compreendendo as indstrias petrolfera, automobilstica,
madeireira e a pecuria, tem a necessidade de maiores informaes sobre os impactos
das mudanas climticas e seus custos de adaptao para que se realize a anlise de
49
50
Idem.
2003.
225

custo-benefcio de polticas voltadas para a reduo do efeito estufa, ao contrrio do que
ocorreu com o setor produtivo envolvido no Protocolo de Montreal, na qual o sistema
de carrots and sticks51 era visivelmente mais atrativo. O apelo por maior cautela e mais
dados, principal base do lobby das grandes indstrias petrolferas, adviria destes fatos:
o vapor de gua o gs de efeito-estufa mais importante e no afetado diretamente
pela atividade humana; como os oceanos possuem grande capacidade de reter calor,
e isso no facilmente mensurado, h grande imprevisibilidade quanto ao efeito de
emisses passadas e futuras; previses de PIB e de emisses de gases de efeito estufa
so difceis de serem realizadas. Desse modo, alguns lobistas afirmam que, como h
mltiplos gases de efeito-estufa, a ateno exclusiva a taxas de gs carbnico seria
certamente insuficiente.
Ainda que os processos de negociao dos dois Protocolos tenham tido rumos
diferenciados e com diferentes resultados, podemos observar que, em ambos os
casos, os pases reconheceram a necessidade de promover a cooperao internacional,
apesar da incerteza cientfica. Alguns fatores contriburam para a evoluo do Protocolo
de Montreal e de suas emendas sem muitas oposies e embates; foram eles: a
existncia de poucos produtores de clorofluorcarbonetos, a existncia de alternativas
economicamente viveis e o fato de os custos de produo dos substitutos serem
relativamente baixos. Grande parte da produo de clorofluorcarbonetos era produzida
por apenas duas grandes empresas, a Dupont e a General Eletrics. Assim, o processo
de eliminao do uso de tais substncias seria simplificado sobremaneira, uma vez que
esses dois atores fossem convencidos a adotar alternativas, o que no foi difcil, pois j
haviam sido desenvolvidas alternativas economicamente viveis. Se, inicialmente, as
indstrias qumicas opuseram-se diante da perda econmica que lhes representaria ter
de abandonar a produo de CFC, logo perceberam as perspectivas de ganhos com a
produo de substncias alternativas.
Quanto s clivagens existentes entre os pases e os grupos de interesse com
relao ao Protocolo de Montreal, podemos observar dois momentos distintos. Em
primeiro momento, ocorreram trs focos principais de oposio: 1) a ndia partilhava
com a Comunidade Europia a inteno de exportar clorofluorcarbonos; ambos se
opuseram diminuio de sua produo, eram a favor apenas da reduo do consumo52;
2) as indstrias qumicas representaram uma barreira inicialmente, logo rompida; 3) de
um lado, havia os Estados Unidos53 a favor do banimento da produo de CFC, pois j
possuam substitutos para suas indstrias; do outro, havia a Europa, o Japo e a Unio
Sovitica, que defendiam apenas o congelamento da produo.
51
Sistema de incentivos e punies.
52
LE PRESTRE, 2000, p. 134. Tanto a ndia quanto a Comunidade Europia agiram como Estados bloqueadores, visando a
interesses internos.
53
LE PRESTRE, p.133. Os Estados Unidos so enquadrados entre os Estados que evoluram do papel de bloqueadores
nas negociaes sobre a proibio dos CFCs, no contexto do Protocolo de Montreal, quando pretendiam que a proibio fosse
gradual, para o de fator de pndulo, para que sua posio inicial reforasse as concesses perseguidas.
226

Em segundo momento, aps o Protocolo de Montreal sobre Substncias que
destroem a Camada de Oznio, observa-se apenas um caso de recusa de aceitao do
Protocolo. A China e a ndia54 defendiam maior clareza sobre a assistncia tcnica e
financeira que lhes seriam fornecidas pela eliminao da produo de CFC, o que foi
negociado posteriormente com a criao do Fundo Multilateral55. Aps 1988, a adeso ao
Protocolo j era considerada como universal. Ao analisarmos as clivagens existentes no
Protocolo de Quioto, foi possvel constatar que os Estados nacionais tiveram participao
ativa e decisiva, em especial no processo de construo do corpo jurdico do Protocolo
de Quioto, pois os governos detinham (e detm) a competncia jurdica para a adoo
do Protocolo, e, alm disso, eram os elementos legtimos para definir seus passos de
acordo com a direo das negociaes e os seus interesses particulares.
Ao definir os compromissos competentes a cada Estado, de acordo com o
princpio das responsabilidades comuns, porm diferenciadas, foram classificados em
trs grupos principais: o Anexo I, que engloba os pases desenvolvidos membros da
OCDE em 1992 e as chamadas Economias em Transio ex-repblicas socialistas
do Leste Europeu e as decorrentes do desmembramento da Unio Sovitica; o Anexo
II, que engloba apenas os pases desenvolvidos membros do Anexo I, que representam
os maiores emissores de gases de efeito estufa e que dispem de maior quantidade de
recursos financeiros, para adotar polticas de reduo de emisses, internamente ou
junto a pases em desenvolvimento; por fim, o no-Anexo I, composto pelos pases em
desenvolvimento.
Nestes trs grupos, observamos algumas coalizes estabelecidas de acordo
com grupos de interesses caractersticos, que tinham como preocupao principal
obstruir as discusses em pontos que afetassem os interesses de crescimento econmico
de seus pases. Entre os pases ditos em desenvolvimento, destacam-se o G77 + China,
a Organizao dos Pases Exportadores de Petrleo (OPEP) e a Aliana dos Pequenos
Pases Insulares (AOSIS). No grupo dos pases desenvolvidos, identificamos dois
principais: a Unio Europia e o JUSSCANNZ56.
A partir da COP-3, na qual o Protocolo de Quioto foi aberto para assinaturas,
foram estabelecidas metas para o estabelecimento das aes internacionais. Os
documentos assinados determinavam que as emisses de gases de efeito-estufa fossem
reduzidas pelos signatrios em, pelo menos, 5%, em relao aos nveis de emisso de
1990 e que tal meta deveria ser cumprida at 2012.
Ainda que Protocolo tenha representado superao no tocante a propostas
genricas para a adoo de polticas ambientais, a reduo das emisses de gases54
LE PRESTRE, p. 133. A ndia tambm evoluiu de um papel de bloqueio para o pendular, pretendendo obter direito de
acesso tecnologia em nome dos pases em desenvolvimento, na Conferncia de Londres sobre os CFCs, em 1990.
55
LE PRESTRE, p. 271. ndia, China e Brasil conseguiram barganhar a criao de tal fundo com os pases desenvolvidos,
usando a importncia do apoio dos mesmos para a eficcia do regime.
56
Japo, Estados Unidos, Sua, Canad, Austrlia, Noruega e Nova Zelndia.
227

estufa implica, porm, a realizao de investimentos em questes ambientais e no
aperfeioamento tecnolgico com vistas criao de processos produtivos menos
poluentes e, eventualmente, em restries ao desenvolvimento de alguns pases. Diante
da conformao deste quadro, as negociaes tornaram-se mais difceis, por afetar os
interesses poltico-econmicos dos Estados. As representaes dos governos nacionais
mostraram-se incapazes de conduzir o debate sobre metas e aes a serem adotadas
pelos signatrios grande extenso das divergncias entre eles.
Podemos atribuir, em parte, o insucesso do Protocolo de Quioto fora
adquirida pelas coalizes de veto, nas quais alguns pases se uniram para barrar a
aprovao de medidas de cunho ambiental, quase sempre com motivaes econmicas.
Ainda existiram coalizes, como no caso da OPEP, que buscavam pleitear concesses
no Protocolo, com relao a possveis danos econmicos com a restrio ao uso de
combustveis fsseis.
Os Estados Unidos da Amrica, por sua vez, atuaram sozinhos, recusandose a participar de qualquer tipo de metas que ferissem seus interesses. O papel deste
pas nos dois Protocolos bem distinto. Enquanto, em Montreal, podemos perceber a
liderana positiva poltica dos Estados Unidos, chegando a tomar medidas unilaterais
para a reduo de CFCs, dado o baixo impacto de tal mudana para a economia
estadunidense, notamos rpida mudana de discurso em Quioto. Os Estados Unidos da
Amrica recusam-se a ratificar o Protocolo de Quioto mediante alegaes. A primeira
diz respeito aos possveis prejuzos que a adoo das medidas restritivas s emisses
provocaria sobre o desenvolvimento e os padres de vida do pas. Tal alegao abalou
sensivelmente a viabilidade do Protocolo, visto que os Estados Unidos da Amrica so
responsveis por cerca de um quarto do total das emisses de gases do efeito-estufa.
Alm disso, o governo de George W. Bush contesta as premissas cientficas que pautam
o Protocolo de Quioto, chegando a convocar um grupo de cientistas norte-americanos
para rever os resultados dos grupos de apoio cientfico ao Protocolo de Quioto.
Outra alegao apontada pelo governo W. Bush para a no-ratificao do
Protocolo diz respeito ao fato de que os pases do no-Anexo I esto pelo menos
por enquanto livres de obrigaes com relao reduo de emisses de carbono.
discutido, atualmente, at que ponto o apoio dos pases em desenvolvimento
adoo de medidas restritivas s emisses de carbono no seja fruto do pequeno
comprometimento com quaisquer medidas prticas para tal.
228

8.4
Concluso
Podemos elencar trs pontos principais que nos permitiram verificar o porqu
da efetividade verificada no Protocolo de Montreal e do insucesso, at agora, do Protocolo
de Quioto. Em Montreal, encontramos um sistema efetivo de carrots and sticks, visto
que existiam poucos produtores de substncias destruidoras da camada de oznio, e
os custos econmicos e sociais para a substituio destas sustncias era relativamente
baixo. O fato de o corpo jurdico do Protocolo de Montreal permitir a adoo de emendas
e ajuste a qualquer momento deu flexibilidade ao Protocolo, permitindo que as regras
fossem construdas aos poucos, respeitando as limitaes de cada pas.
Em Quioto, ao contrrio, observamos grande nmero de atores envolvidos
na produo e na emisso dos gases observados pelo Protocolo, o que dificulta as
negociaes. Alm disso, observamos forte resistncia aceitao dos custos econmicos
da reduo de emisses por parte dos principais pases emissores, como no caso dos
Estados Unidos da Amrica, o que enfraquece e desmotiva os outros signatrios do
Protocolo, alm da falta de consenso poltico para a elaborao de normas de alcance
internacional.
Nossa abordagem apresentou-se bastante pessimista quanto efetividade do
Protocolo de Quioto, como fruto da anlise de custos e benefcios que no so favorveis
ao engajamento dos pases nas medidas propostas. Apesar disso, existem outros
estudos que avaliam os custos de implementao como inferiores aos da continuao
da situao atual, como os apontamentos do economista Nicholas Stern em entrevista57.
claro que essas estimativas variam de acordo com o que considerado, como, por
exemplo, o nvel de anlise ser o global (considerado inteiro) ou nacional (cada pas
isolado); nesse caso, a soma das partes no igual ao todo.
Os dois Protocolos so interdependentes. Para o alcance de proteo ampla e
completa da atmosfera terrestre, em todos seus aspectos, funcionamento e utilidades,
necessria abordagem abrangente das medidas possveis e razoveis de regulao,
que seja maximizadora da participao dos Estados e que se baseie em incentivos
ampliao dos benefcios e da diminuio dos custos. Essa sinergia deve ir alm da
preocupao com as substncias que um regula e o outro, no. Deve haver integrao
de esforos para solues econmicas viveis e superao de conflitos potenciais.
A participao do individuo nesse processo pode ser importante para modificar
as caractersticas econmicas dos regimes. Houve, nas questes relacionadas aos CFCs,
mudana comportamental de rejeio aos aerossis de substncias agressoras pela
conscientizao dos consumidores quanto aos danos camada de oznio. O impacto
positivo de atitude semelhante nas questes das mudanas climticas poderia ocorrer
57
Revista Veja, 2006, p. 11.
229

por meio de aes simples, como evitar o desperdcio e diminuir o consumo de energia
eltrica, aplicar tecnologias alternativas disponveis ou optar por automvel movido a
combustvel limpo.
230

8.5
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232
A Efetividade do
Ambiental
Captulo 9
PRotocolo de Quioto Estudo Acerca da
efetividade avanada at os dias
atuais no brasil
Leonardo Henkes Thompson Flores
233

PROTOCOLO DE QUIOTO: UM ESTUDO ACERCA DA EFETIVIDADE ALCANADA AT OS DIAS ATUAIS
NO BRASIL
Leonardo Henkes Thompson Flores1
9.1 A Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudanas Climticas e

Advento do Protocolo de Quioto:
Quando da assinatura da Conveno Quadro das Naes Unidas - UNFCCC,
todos os Estados signatrios tinham plena conscincia de que os compromissos e
metas l estabelecidos eram insuficientes diante da gravidade da crise ambiental e
reconheciam, conseqentemente, que o ato representava, to somente, um impulso
inicial para estimular os outros atores internacionais tomada de medidas futuras mais
enrgicas. Nasce da, decorrente da primeira Conferncia das Partes em Berlim, na
seqncia da criao das comisses de troca de informao e de encontro das partes,
um novo perodo de negociaes acerca do tema de mudanas climticas2.
Pautada pelo princpio da responsabilidade comum, mas diferenciada, a
Conveno reconhece que a mudana do clima da Terra e seus efeitos negativos so
uma preocupao comum da humanidade e que a natureza global da mudana do
clima requer a maior cooperao possvel de todos os pases e sua participao em
uma resposta internacional efetiva e apropriada, conforme suas responsabilidades e
respectivas capacidades e condies sociais e econmicas. Tambm, observado que
a maior parcela das emisses globais, histricas e atuais, de gases de efeito estufa
originria dos pases desenvolvidos e que as emisses per capita dos pases em
desenvolvimento ainda so relativamente baixas. Assim, a parcela de emisses globais
originrias destes pases crescer para que eles possam satisfazer suas necessidades
sociais e de desenvolvimento3.
A responsabilidade comum porque os gases de efeito estufa so misturados
completamente, na atmosfera, em cerca de duas semanas, e, ento, no possvel
atribuir, diretamente, as emisses aos pases que lhes deram origem. Alm disso, a
responsabilidade diferenciada porque alguns pases so mais responsveis pela causa
do aquecimento global do que outros. Isso ocorre devido a diferenas de tamanho, de
populao e de nvel de desenvolvimento; em outras palavras, no nvel de interferncia
antrpica no sistema climtico.
1 Advogado e Orientador do Ncleo de Prtica Jurdica Recursal do Centro Universitrio de Braslia (UniCEUB).
2 Calsing, Renata de Assis. O Protocolo de Quioto e o direito ao desenvolvimento sustentvel. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris,
2005. p. 75.
3 O Programa de Mudanas Climticas. Disponvel em: www.mct.gov.br. Acesso em: 25 ago. 2006.
234

So as emisses histricas que, acumuladas na atmosfera desde a revoluo
industrial, determinam o aumento da temperatura, e, portanto, a responsabilidade dos
pases industrializados no aumento do efeito estufa , vastamente, preponderante.
A responsabilidade do Brasil relativa ao aquecimento global corresponde s suas
pequenas emisses histricas, decorrentes de um processo de industrializao
recente. Contudo, a Conveno est baseada no relato, pelos pases, de suas emisses
antrpicas anuais de gases de efeito estufa. Esse fato faz com que as sociedades dos
diversos pases estabeleam, erroneamente, uma relao direta entre emisses anuais
e responsabilidade pelo aumento do aquecimento global. Nesse caso, grandes emisses
de gases de efeito estufa no Brasil sero erroneamente associadas responsabilidade
do pas em causar o aquecimento global, o que gerar um grave fato poltico. Em
conformidade com o princpio anteriormente mencionado, os pases desenvolvidos
reconheceram e assumiram, voluntariamente, na Conveno, que devem tomar a
iniciativa no combate mudana do clima e a seus efeitos adversos.
O esforo global comum, depreendido nas intensas negociaes oriundas da
implementao da UNFCCC, culminou com a criao do Protocolo de Quioto, que data
de 1997 e tem como alicerce principal sua regulamentao, estabelecendo como foco a
estabilizao das concentraes de gases de efeito estufa na atmosfera num nvel que
impea a interferncia antrpica perigosa no sistema climtico4, tendo em vista que o
aquecimento global , sem dvida, uma das maiores preocupaes do sculo XXI, dada
a influncia direta que exerce sobre a vida humana. Seu objetivo primordial constituise na reduo gradativa mdia de 5,2% nos nveis de emisso de GEEs, com base nos
nveis registrados em 1990. O perodo para aferio das metas est compreendido entre
2008 e 2012 (primeiro perodo de compromissos), sendo essas metas ou objetivos
formais estabelecidos somente aos pases do Anexo I (pases desenvolvidos)5.
Consiste o Protocolo, dessa maneira, num instrumento que tem como escopo
primordial a minimizao dos impactos ambientais provenientes da excessiva emisso
de GEEs, que vm colocando, cada vez mais, em perigo a vida humana e o meio
ambiente. Isso se afirma medida que o aquecimento global poder ocasionar, segundo
o IPCC (Intergovernmental Panel on Climate Change), um possvel aumento estimado
de 11,8C ainda neste sculo6. Os impactos desse aquecimento sem precedentes
podem ocasionar aumento do nvel do mar, proliferao de doenas graves como a
malria e a dengue, aumento do nmero de tempestades severas, com intensidade e
periodicidade no antes imaginadas, dentre outros. Impactos j vm sendo sentidos
nas regies polares, especialmente na Antrtida, onde a mdia anual de temperatura
tem crescido, aproximadamente, quatro vezes mais do que as temperaturas em outras
partes do planeta.
4 Artigo 2 da Conveno Quadro das Naes Unidas sobre Mudanas Climticas UNFCCC.
5 FRANGETO, Flvia e GAZANI, Flvio Rufino. Viabilizao jurdica do mecenismo de desenvolvimento limpo (MDL) no Brasil. O
Protocolo de Quioto e a cooperao intenacional. So Paulo: Instituto Internacional de Educao do Brasil, 2002. p. 299.
6 Texto introdutrio disponvel em www.ciel.org, Acesso em: 18 ago. 2006.
235

Se essas possibilidades catastrficas esto includas nas previses e os danos
potenciais passam de um patamar moderado para catastrfico, como esto atualmente,
as medidas protetivas das economias desenvolvidas caem, enquanto os benefcios da
ao imediata, tanto para os pases ricos quanto para os em vias de desenvolvimento,
sobem7.
Tais constataes evidenciam, de forma irrefutvel, a urgncia de que se
reveste a soluo da crise ambiental pela qual passamos, pois, confirmando-se tais
proposies, sob qualquer das perspectivas citadas, ecossistemas inteiros sero,
irreversivelmente, afetados. A prpria vida humana ficar sob srias ameaas, o que
atesta a crucial importncia do advento do Protocolo de Quioto como instrumento de
minimizao dos referidos impactos.
Assim, depois de, aproximadamente, oito anos de difceis negociaes
internacionais, entrou, finalmente, em vigor, no dia 16 de fevereiro de 2005, com
a sua ratificao pela Rssia. Recaiu sobre ns, comunidade acadmica e cientfica,
a obrigao de verificar se os esforos depreendidos esto sendo suficientes, se os
mecanismos de promoo da efetividade do Protocolo esto sendo realmente teis e
quais sero as perspectivas globais aps o primeiro perodo de compromissos, dentre
outros.
O Protocolo no estabelece metas especiais aos pases em desenvolvimento,
como o caso do Brasil, haja vista a preponderncia do critrio histrico das emisses
ao longo dos tempos e a ateno constante ao princpio norteador da Conveno das
responsabilidades comuns, porm, diferenciadas, sedimentando, por seu turno, a idia
de que os principais responsveis pelas dimenses em que se encontra a crise ambiental
atual so efetivamente os pases desenvolvidos, vez que a emisso de Gases de Efeito
Estufa (GEEs) teve incio muito mais cedo em seus territrios do que nos daqueles em
desenvolvimento.
O Protocolo de Quioto, ainda, traz dentro de suas proposies inovadoras trs
mecanismos de flexibilizao a serem utilizados para cumprimento dos compromissos
da Conveno: a Execuo Conjunta (JI Joint Implementation), que consiste na
possibilidade de um pas financiar projetos em outros pases como forma de cumprir seus
compromissos; o Comrcio de Emisses (Emissions Trade), que possibilita s partes
do Anexo 1 participarem de um comrcio em que o pas que emitiu menos CO2 que o
mximo previsto pode vender o excedente, adquirindo o direito de poluir a quantidade
correspondente; e o Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (CDM Clean Development
Mechanism), que teve origem na proposta brasileira apresentada, em maio de 1997,
ao Secretrio da Conveno em Bonn, com o objetivo de estabelecer elementos para a
definio do Protocolo Conveno. Este ltimo mecanismo consiste na possibilidade
7 Dismal Calculations, artigo retirado do jornal The Economy, de 07 de setembro de 2006.
236

de um pas que tenha compromisso de reduo (Anexo I) financiar projetos em pases
em desenvolvimento como forma de cumprir parte de seus compromissos, instituindose os certificados de redues de emisses em funo de tal prtica incentivadora do
desenvolvimento limpo8.
9.2 O Protocolo no mundo e no Brasil:

Para que seja feita a aferio para verificar se os Estados signatrios esto
em dia com seus compromissos, so usados o relatrio anual das partes e o inventrio
de emisso de gases de efeito estufa, pois, com a verificao desses indicadores, temse a perspectiva de andamento da implementao dos mecanismos que esto sendo
adotados pelos diversos pases. Como o Protocolo impe metas aos Estados sobre a
quantidade de emisso de GEEs, torna-se necessria a verificao do cumprimento
dessas redues9. Isso porque h vinculao legal dos Pases Anexo 01 diante das
metas por eles assumidas, e a verificao de seu cumprimento permitir determinar
quais partes esto ou no de acordo com os compromissos assumidos. Portanto, com
base na anlise desse tipo de dados que feita a averiguao acerca das perspectivas
globais do Protocolo.
O processo de promoo da efetividade do regime de mudana climtica
estabelecido por meio da UNFCCC e do Protocolo de Quioto exige a presena de, pelo
menos, um ator capaz de impulsionar o processo e de liderar e sustent-lo10. Pela sua
importncia na economia e no ambiente global e pela eficincia de sua governabilidade,
apenas trs Estados apresentam a referida capacidade em primeira instncia (Estados
Unidos, Unio Europia e Japo). O Estado Europeu supranacional, nesse caso, tem uma
capacidade de atuao muito maior do que os Estados nacionais. Pases como China,
ndia, Rssia, Canad, Indonsia e Brasil tm-se revelado muito importantes em todo
o processo de deciso, apesar de no constiturem um potencial de liderana. Enfim,
a participao desses nove pases condio bsica para o funcionamento do regime
de controle de emisses instaurado11. Os dados a seguir so alguns dos indicadores
econmicos gerais do final da dcada de 90 desses pases:
Proporo na populao mundial (1999): China, 21%; ndia, 16,5%; Unio

Europia, 6,3%; Estados Unidos, 4,6%; Indonsia, 3,5%; Brasil, 2,8%;
Rssia, 2,4%; e Japo, 2,1%.
8 DIAS, Edna Cardozo. Conveno do Clima. Disponvel em: www.jus.com.br. Acesso em: 22 jun. 2006.
9 WANG, Xueman e WISER, Glenn. The Implementation and Compliance Regimes under the Climate Change Convention and its
Kyoto Protocol, p.183. Disponvel em: www. ciel.org. Acesso em 05 set. 2006.
10
VIOLA, Eduardo. O regime internacional de mudana climtica e o Brasil. Revista Brasileira de Cincias Sociais, v.17, n.
50, So Paulo, 2002, p. 30.
11 Idem.
237

Proporo na parcela do PIB mundial (por poder de compra, em 1999):
Estados Unidos, 21,3%; Unio Europia, 20,5%; China, 10,2%; Japo,
8%; ndia, 5,4%; Brasil, 2,9%; Rssia, 2,4%; Canad, 2,3%; Indonsia,
1,3%.
PIB per capita (poder de compra, em 1999): Canad, 31.000 dlares;
Estados Unidos, 29.200 dlares; Unio Europia, 24.000 dlares; Japo
23.600 dlares; Brasil, 6.500 dlares; Rssia, 6.200 dlares; China, 3.100
dlares; Indonsia, 2.400 dlares; e ndia, 2.100 dlares.
Parcela nas emisses mundiais de carbono (1999): Estados Unidos,
24,5%; Unio Europia, 14,5%; China, 13,5%; Japo, 6%; Rssia, 5%;
ndia, 4,5%; Canad, 2,5%; Brasil, 2,5%; e Indonsia, 1,5%.
Parcela da rea florestal mundial (1995): Rssia, 22%; Brasil, 16%;
Estados Unidos, 6%; Canad, 5%; China, 4%; Indonsia, 3%; Unio
Europia, 2%; ndia, 2%; Japo, 0,7%.
Taxa de desmatamento mdio anual (1990-1998): Indonsia, 1,1%;
Brasil, 0,5%; China, 0,1%; Rssia, 0,1%; ndia, 0,05%; Unio Europia,
0%; Japo, 0%; Canad, 0%; Estados Unidos aumenta sua rea com
florestas 0,3% ao ano12.
Os Estados Unidos so, como se pode observar, o nico pas que est
incrementando, anualmente, sua rea florestada e, por isso, tm defendido a incluso
dos sumidouros de carbono no clculo total de emisses. Isso consiste em assunto de
alta relevncia para o Brasil tambm e ser tratado, com mais detalhes, no prximo
tpico do presente estudo.
No que tange s emisses de GEEs, em comparao aos nveis de 1990,
em 2000, as variaes apresentadas foram as seguintes: Estados Unidos, aumento
de 14% (comprometeu-se a uma reduo de 7% at 2010); Canad, aumento de
17% (comprometeu-se a uma reduo de 6% at 2010); Reino Unido, reduo de
15% (comprometeu-se a uma reduo de 12% at 2010); Alemanha, reduo de
17% (comprometeu-se a reduzir 21% at 2010); Pases Baixos, aumento de 17%
(comprometeram-se a reduzir 6% at 2010); e Japo, aumento de 4% (comprometeuse a reduzir 6% at 2010)13. Entre os pases desenvolvidos, somente o Reino Unido, a
Alemanha, a Sucia e a Dinamarca encontravam-se em tendncia de cumprimento de
seus compromissos at 2010. At mesmo pases como os Pases Baixos e a ustria, que
sempre estiveram na vanguarda mundial das polticas ambientais, esto enfrentando
srias dificuldades no cumprimento de suas metas.
12
VIOLA, Eduardo. O Regime Internacional de Mudana Climtica e o Brasil. Revista Brasileira de Cincias Sociais, v.17, n.
50, So Paulo, 2002, p. 30.
13 . A Importncia do Papel do Brasil no Regime Internacional de Mudanas Climticas e na Governabilidade
Global. Revista Cena Internacional, ano 06, n 01, de junho de 2004, p. 03.
238

O Brasil um dos pases em desenvolvimento com maior percentual de
emisses. Dessa maneira, as atenes mundiais a ele se voltaram com vistas a fazer
com que sofra presses para assumir compromissos de reduo no prximo perodo
de verificao de metas. Vale ressaltar que, embora no haja compromisso formal
relativamente ao Brasil, este teve papel importantssimo nas negociaes, visto que
derivou de uma proposta brasileira e norte-americana a criao dos Mecanismos de
Flexibilizao de metas do Protocolo, dentre eles, o MDL Mecanismo de Desenvolvimento
Limpo, o nico que permite a participao de pases em desenvolvimento, e, que, sem
dvida, representa a maior inovao no que concerne s perspectivas internacionais de
cumprimento das metas e conseqente promoo da efetividade esperada do Protocolo.
Os nveis brasileiros de emisses advindas dos setores modernos da economia
(indstria, energia, transportes, habitao e agro-negcio) so bastante baixos em
funo de ser a matriz energtica essencialmente limpa, baseada, predominantemente,
em energia hidroeltrica. Isso faz com que, conseqentemente, essas emisses se
encontrem bem abaixo da mdia dos pases de renda mdia. As emisses per capita
de gs carbnico esto bem abaixo das taxas de pases desenvolvidos, mas acima da
mdia de pases de renda mdia. O nico setor moderno que ainda tem altas taxas
de emisso de CO, comparativamente, o da pecuria, devido ao fato de o rebanho
comercial brasileiro ser o maior do mundo, com significativas emisses de gs metano14.
Emisses carbnicas oriundas da transformao da terra e de seu uso tradicional so
extremamente altas. Em termos de eficincia energtica, comparada da maioria dos
pases de renda mdia, a economia brasileira moderna demonstra melhor desempenho,
enquanto a tradicional tem desempenho pior15.
Com relao ao MDL, cumpre registrar que, com toda a certeza, ele abarca os
maiores indicadores da efetividade do Protocolo em mbito nacional, haja vista a ausncia
de obrigao de reduo formal do Brasil com o Protocolo. Alm disso, esse mecanismo
representa uma oportunidade para que as empresas brasileiras desenvolvam projetos
visando reduo de emisso ou de absoro de CO, essencialmente no que tange
a energias renovveis, a projetos de aumento de eficincia energtica e a florestas
plantadas16. Assim, com esse tipo de projeto, h a clara possibilidade de incentivo
real por parte dos Pases do Anexo 01 que objetivem a obteno de certificados de
reduo de emisses, com a transferncia de tecnologia e de recursos por meio de suas
empresas.
Outro aspecto que, tambm, merece destaque, quando tratamos do MDL,
a participao pblica nos projetos. Apesar de grandes oportunidades relacionadas
14
VIOLA, Eduardo. A Importncia do Papel do Brasil no Regime Internacional de Mudanas Climticas e na Governabilidade
Gobal. Revista Cena Internacional, ano 06, n 01, de junho de 2004, p. 08.
15
FEARNSIDE, P. Forest and Global Warming Mitigation in Brazil: Opportunities in the Brazilian Forest Sector for Responses
to Global Warming under the Clean Development Mechanism. In: Biomass and Energy # 16, 1999.
16
CALSING, Renata de Assis. Possibilidades e limites da efetividade do direito internacional ambiental: uma anlise da
CITES, Conveno da Basilia e Protocolo de Quioto. Tese de mestrado, disponvel na biblioteca do Uniceub, p. 249.
239

a esse tipo de participao demonstrarem ser determinantes para o sucesso na
implementao do regime de mudanas climticas instaurado, nem a UNFCCC nem O
Protocolo de Quioto do muitas indicaes quanto ao que a participao pblica e seus
mecanismos compreenderiam17. A Conveno estabelece que os pases signatrios,
sejam eles desenvolvidos ou em desenvolvimento, devem, acerca das mudanas
climticas, promover educao, treinamento e alerta pblico, alm de cooperar nesses
campos e de encorajar a maior participao possvel no processo, incluindo, para tanto,
organizaes no-governamentais18.
O status interno atual do Protocolo no Brasil tem, como pontos positivos
acerca da efetividade alcanada, os seguintes: o Protocolo fora adotado internamente
por meio do Decreto de n 5.445 de maio de 2005; as autoridades delegadas e
responsveis pelo estmulo no cumprimento, na aferio de metas e na elaborao de
relatrios anuais e de inventrios das emisses so o Ministrio da Cincia e Tecnologia,
o Frum Brasileiro de Mudanas Climticas (que objetiva mobilizar e conscientizar a
populao) e a Comisso Interministerial de Mudana Global do Clima (que articula
as aes governamentais nessa temtica)19; no que tange aos projetos de MDL que
j foram encaminhados Autoridade Nacional Designada AND, h 126 projetos que
abarcam atividades candidatas a financiamentos internacionais de MDL, sendo que
83 j foram aprovados (o que coloca o Brasil em 2 lugar em nmero de projetos,
perdendo somente para a ndia)20.
Uma atividade de projeto entra no sistema do MDL quando seu documento
de concepo de projeto (DCP) correspondente submetido para validao a uma
Entidade Operacional Designada (EOD). Ao completar o ciclo de validao, aprovao
e registro, a atividade registrada torna-se, efetivamente, uma atividade de projeto no
mbito do MDL. Em 25 de agosto de 2006, um total de 1086 projetos encontrava-se
em alguma fase do ciclo de projetos do MDL. O Brasil ocupa o 2 lugar em nmero
de atividades de projeto, com 182 projetos (17%), sendo que, em primeiro lugar, se
encontra a ndia, com 387 e, em terceiro, a China, com 133 projetos21.
Dentro desse universo de 1.086 projetos que se encontram em alguma das
fases do ciclo do MDL, existem 268 projetos registrados no Conselho Executivo do MDL,
sendo que, destes, 59 so projetos brasileiros, estando o Brasil em segundo lugar em
nmero de projetos registrados, perdendo para a ndia, com 83 projetos, e restando,
em terceiro, o Mxico, com 20. Com relao projeo da quantidade de reduo de
emisses de gs de efeito estufa, durante o primeiro perodo de obteno de crditos
17
WISER, Glenn and EDDY, Nathalie. Public Participation in the Clean Development Mechanism of the Kyoto Protocol.
Disponvel em www. ciel.org. Acesso em: 05 set. 2006. p.02.
18
Ibidem.
19
CALSING, Renata de Assis. possibilidades e limites da efetividade do direito internacional ambiental: uma anlise da
20
Status do MDL no Brasil e no Mundo, p. 09, disponvel em www.mct.gov.br, acessado em 02 de setembro de 2006.
21
240

dos projetos j registrados no Conselho Executivo, o Brasil, tambm, encontra-se em
segundo lugar quanto reduo de emisses, com 108,9 milhes de toneladas de CO,
de um total mundial de 666 milhes de toneladas.
J no que concerne s redues de emisses projetadas para o primeiro
perodo de obteno de crditos derivados dos projetos de MDL, em qualquer fase do
ciclo, o Brasil ocupa a terceira posio, sendo responsvel pela reduo de 184 milhes
de tCO2, o que corresponde a 12% do total mundial, para o mencionado perodo, que
pode ser de, no mximo, 10 anos, para projetos de perodo fixo, ou de 7 anos, para
projetos de perodo renovvel (os projetos so renovveis por, no mximo, trs perodos
de 7 anos, perfazendo um total de 21 anos). A China ocupa o primeiro lugar com 542
milhes de tCO2 a serem reduzidas (33%), seguida pela ndia, com 389 milhes de
tCO2 (24%) de emisses projetadas para o primeiro perodo de obteno de crditos22.
De acordo com os dados indicados, percebe-se que o Brasil, por mais que no
esteja, formalmente, vinculado s metas de reduo de emisses por no fazer parte
do Anexo 01, se demonstra bastante ativo dentro dessa perspectiva. Constitui-se, sem
dvida, em um dos atores mais importantes para o processo de promoo da efetividade
do regime de mudanas climticas, instaurado a partir da UNFCCC e, posteriormente,
regulamentado pelo Protocolo de Quioto, visto que o pas um dos mais ricos, porque
no dizer o mais rico, no que diz respeito a recursos naturais, devendo, por seu turno,
portar-se de forma a preserv-los e servir de espelho aos demais pases.
9.3 Principais Problemas enfrentados no Brasil:

O Brasil possui 5,5 milhes de quilmetros quadrados de florestas, com uma
taxa de desmatamento de 0,4% ao ano, por volta de 20% da biodiversidade terrestre
mundial e, aproximadamente, 15% da gua doce de todo o mundo, da qual apenas
0,5% utilizado, e produz por volta de 3,5% das emisses mundiais de gs carbnico
(considerando-se indstria, energia, transporte, uso e transformao da terra e pecuria)
ou, aproximadamente, 1,5 toneladas mtricas per capita23.
Dentro desse percentual de emisses, que referente primeira Comunicao
Nacional (elaborada desde 1994), enviada pelo Brasil, em dezembro de 2004, COP 10
em Buenos Aires, apontado como o principal responsvel o setor de Uso da Terra e
Manejo Florestal, com nveis correspondentes a 75% do total das emisses brasileiras24.
Isso faz com que o combate ao desmatamento seja, necessariamente, convertido no
22
Ibidem.
23
VIOLA, Eduardo. A Importncia do Papel do Brasil no Regime Internacional de Mudanas Climticas e na Governabilidade
Gobal. Revista Cena Internacional, ano 06, n 01, de junho de 2004, p. 07/08.
24
CALSING, Renata de Assis. Possibilidades e Limites da Efetividade do Direito Internacional Ambiental: Uma anlise da
241

principal foco de esforos brasileiros para o combate s mudanas climticas.
Alm do problema gravssimo do desmatamento (mas que vem melhorando
nos ltimos anos, conforme ser explanado no tpico seguinte), o Brasil enfrenta
inmeros outros obstculos na batalha para a promoo da efetividade do regime de
mudanas climticas instaurado. Dentre eles, podemos elencar, com facilidade, os
seguintes: o obstculo poltico em que esbarra a proteo ao meio ambiente diante
da incerteza cientfica relativa aos impactos ambientais das atividades produtivas
(isso faz com que no haja fundamentos slidos o suficiente para sustentar a tomada
de decises); a enorme vastido territorial (o que dificulta a fiscalizao e controle,
especialmente do desmatamento); conseqentemente, o nmero insuficiente de
instituies responsveis pela fiscalizao das polticas ambientais; o avano em ritmo
geomtrico dos agronegcios (pecuria e agricultura extensivas); e o reduzido volume
de recursos destinados rea ambiental em comparao a outras reas.
Como se sabe, o problema ambiental revestido de inmeros fatores que
estimulam a dificuldade de se ter uma soluo efetiva em curto espao de tempo, tais
como os seus aspectos tecnolgicos, econmicos e polticos. Os problemas tecnolgico e
econmico so, por sua vez, no to desafiadores quanto se imagina. A real dificuldade
poltica. O problema da mudana climtica um dos mais duros desafios polticos que
o mundo j enfrentou, isso porque global e, logo, se torna de interesse de todos os
pases que haja ao da parte dos demais, e de longo prazo, sendo, portanto, dever
tanto desta quanto das prximas geraes dividir responsabilidades e repass-las25.
Ainda no que diz respeito especificamente ao aspecto poltico do problema,
porm, de forma reflexivamente econmica, tem-se que, diante do srio risco em que
colocada a vida humana diante dos efeitos do aquecimento global, os custos de sua
mitigao no so to grandes a ponto de serem, politicamente, impensveis26. Vale
dizer que a referida mitigao deve ser realizada gradual e ininterruptamente, pois
quanto mais rpida, mais cara ir custar. Assim, os aspectos econmicos acabam sendo
tidos como demasiadamente incertos para que possa haver efetivao de medidas
polticas concretas e eficientes, e, portanto, no fim, sero os polticos quem iro decidir27.
Segundo essa tica, tem-se que, para que haja cumprimento efetivo dos
princpios norteadores do Protocolo, os pases em desenvolvimento, alm de boas
intenes, no sentido de tentar elaborar mecanismos e polticas ambientais, bem como
calcular custos de implementao, necessitam de um sistema de Estado de cunho
tecnolgico e econmico. Alternativamente, maior incentivo s polticas de ajuda a
esses pases tornaria vivel, para eles, a expanso de tecnologias de desenvolvimento
25
26
27
The Heat is On, artigo retirado do jornal The Economy, de 07 de setembro de 2006.
Dismal Calculations, artigo retirado do jornal The Economy, de 07 de setembro de 2006.
Ibidem.
242

limpo, uma grande dificuldade em que esbarram o Brasil e a grande maioria dos pases
em desenvolvimento, pois esses no possuem, internamente, o sistema necessrio.
9.4 O que vem sendo feito no Brasil e as perspectivas futuras:

Conforme destacado anteriormente, os principais fatores capazes de externar
o status atual da promoo da efetividade do Protocolo de Quioto em mbito interno,
para efeitos do presente estudo, so: a crescente evoluo do nmero de atividades
candidatas a projetos de MDL e o conseqente incremento, cada vez maior, de projetos
nas mais variadas fases do ciclo dos referidos projetos; as aes visando diminuio
do desmatamento (pois, como visto, representa esse fator 75% das emisses de GEEs
brasileiras), e, em uma perspectiva futura, como fator no menos importante, as recentes
tentativas do Brasil em incluir a reduo de emisses provenientes do desmatamento
como possvel atividade elegvel ao MDL, o que, at hoje, no foi considerado.
Com relao aos projetos de MDL, o panorama brasileiro bastante favorvel.
Ainda que o Protocolo de Quioto seja recente e esteja em processo de sedimentao
internacional de suas proposies, o nmero de projetos na Comisso Interministerial
de Mudana Global do Clima (CIMGC), a AND brasileira, vem crescendo de forma
gradual e em ritmo acelerado, fazendo com que tal incremento seja refletido, por via
de conseqncia, no nmero de projetos registrados no Conselho Executivo do MDL.
Tal constatao resta evidenciada e devidamente confirmada por meio da
anlise do seguinte grfico28, que permite uma melhor idealizao dos dados, no que
diz respeito ao incremento de atividades brasileiras de MDL:
A figura apresenta a curva de crescimento do nmero de atividades de projeto

no mbito do MDL no Brasil, tanto dos projetos que esto em validao ou passaram
28
243

pela etapa de validao como dos projetos registrados. Para validao, a curva iniciase em janeiro de 2004 e, para o registro, em novembro de 2004, quando o primeiro
projeto foi registrado pelo Conselho Executivo do MDL, no caso, um projeto brasileiro.
Pela anlise dos dados fornecidos, percebe-se que o ritmo de crescimento
dos projetos bastante acelerado, existindo um salto significativo nesse nmero,
principalmente no incio do corrente ano, quando o nmero de projetos registrados no
Conselho mais do que quadruplicou de janeiro a maio.
Conforme visto anteriormente, de um universo de 286 projetos registrados
no mbito do Conselho, aptos, portanto, a gerar redues certificadas de emisses
RCE, o Brasil j tem 59, sendo que outros 7 se encontram em fase de requerimento de
registro.
Tais afirmaes levam a crer que, se continuarem no ritmo que se encontram
os esforos internos, o crescente interesse internacional de concesso de financiamentos
a atividades candidatas a projetos de MDL no pas e as novas descobertas cientficas
acerca de tecnologias de desenvolvimento limpo, tem o Brasil amplas e reais chances de
incrementar cada vez mais o seu universo de gerao de RCE. Promover o pas, dessa
maneira, uma efetividade cada vez maior, no que diz respeito aos compromissos do
Protocolo de Quioto, e conseqente implementao do regime de mudanas climticas
instaurado.
Segundo os dados mais atualizados, a mdia anual de emisso de RCE de
86.755.739 (oitenta e seis milhes, setecentos e cinqenta e cinco mil, setecentos e
trinta e nove), referentes aos projetos j registrados, sendo que a expectativa que esse
nmero cresa at 2012, chegando a 570.000.000 (quinhentos e setenta milhes). Vale
dizer que esses nmeros no abarcam os projetos em fase de requerimento de registro,
que, atualmente, representam 18.362.816 (dezoito milhes, trezentos e sessenta e
dois mil, oitocentos e dezesseis) de certificados anuais e, em 2012, representaro
110.000.000 (cento e dez milhes)29.
Esse cenrio mundial mostra que a perspectiva com relao aos MDL de
expanso, sendo isso um fato j anunciado desde a criao da idia de flexibilizao das
metas do Protocolo. Porm, nos dias atuais, demonstra-se algo j em ritmo avanado de
sedimentao, especialmente em pases como Brasil, China e ndia, conforme apontam
todos os dados estatsticos trazidos.
Partindo para o segundo ponto que merece maior ateno quando se fala em
demonstrao da efetividade do Protocolo, que, para efeitos do presente estudo, o
desmatamento, algumas colocaes preliminares merecem lugar.
29
CDM Statistics, disponvel em http://unfccc.int/2860.php/, acessado em 05 de setembro de 2006.
244

No mbito do Protocolo de Quioto, alguns aspectos contidos na Conveno
sobre Mudana do Clima so reafirmados. Todavia, h algumas consideraes adicionais
com relao ao fator do desflorestamento, tais como30:
- Cada Parte includa no Anexo I, ao cumprir seus compromissos quantificados de
limitao e reduo de emisses, a fim de promover o desenvolvimento sustentvel,
deve implementar e/ou aprimorar polticas e medidas de acordo com suas circunstncias
nacionais, incluindo a proteo e o aumento de sumidouros e de reservatrios de
gases de efeito estufa no controlados pelo Protocolo de Montreal, levando em conta
seus compromissos assumidos em acordos internacionais relevantes sobre o meio
ambiente, a promoo de prticas sustentveis de manejo florestal, florestamento e
reflorestamento.
- As variaes lquidas nas emisses por fontes e remoes por sumidouros de gases de
efeito estufa resultantes de mudana direta, induzida pelo homem, no uso da terra e nas
atividades florestais, limitadas ao florestamento, reflorestamento e desflorestamento
desde 1990, medidas como variaes verificveis nos estoques de carbono em cada
perodo de compromisso, devero ser utilizadas para atender os compromissos assumidos
por cada Parte includa no Anexo I. As emisses por fontes e remoes por sumidouros
de gases de efeito estufa associadas a essas atividades devem ser relatadas de maneira
transparente e comprovvel.
- Cada Parte includa no Anexo I deve submeter considerao do rgo Subsidirio
de Assessoramento Cientfico e Tecnolgico dados para o estabelecimento do seu nvel
de estoques de carbono em 1990 e possibilitar a estimativa das suas mudanas nos
estoques de carbono nos anos subseqentes. Alm do florestamento, reflorestamento
e desflorestamento, as seguintes atividades adicionais induzidas pelo homem,
relacionadas com mudanas nas emisses por fontes e remoes por sumidouros de
gases de efeito estufa nas categorias de solos agrcolas e de mudana no uso da terra
e florestas, devem ser consideradas nos compromissos das Partes includas no Anexo
I: revegetao, manejo florestal e manejo agropecurio.
Dentro do contexto descrito com base nas proposies da UNFCCC
conjuntamente com o Protocolo de Quioto, o Brasil tem demonstrado, por meio de
iniciativas recentes, que est disposto a contribuir com a preveno e o controle do
desmatamento. As iniciativas a seguir descritas caracterizam os esforos empreendidos:
o Plano de Ao para a Preveno e Controle do Desmatamento na Amaznia Legal
Grupo Interministerial sobre Desmatamento na Amaznia (envolvimento de 13
ministrios, coordenados pela Casa Civil); aes que envolveram o IBAMA, a Polcia
Federal e o Exrcito; criao de mais de 2 milhes e 300 mil hectares de reservas
30
OLIVEIRA, Adriano Santiago de, e BENNATI, Paula. A Questo do Desmatamento no mbito da Conveno sobre
Mudana do Clima, disponibilizado pelo Ministrio do Meio Ambiente em visita realizada em 16 de agosto de 2006.
245

extrativistas; Distrito Florestal Sustentvel da BR-163; previso de criao de 15,5
milhes de hectares em Unidades de Conservao (2005-2006); elevao da rea de
manejo florestal, certificado de 300 mil para 1,4 milhes de hectares; aprovao do
projeto de lei sobre Gesto de Florestas Pblicas no Congresso Nacional; maior rigor
das exigncias legais para regularizao de imveis rurais publicao da Portaria n
10 do Ministrio do Desenvolvimento Agrrio/ INCRA.31
O combate a atividades ilegais e o incio de incentivo de polticas para se criar
uma economia regional de base florestal so exemplos de boas aes, por parte do
governo federal, que devem ser levadas adiante32.
As aes descritas, alm de outras, esto inseridas nas seguintes diretrizes:
valorizao da floresta, priorizao do melhor uso das reas desmatadas, ordenamento
fundirio e territorial, planejamento estratgico da infra-estrutura, monitoramento e
controle ambiental.
No que se refere ao setor florestal, cabe registrar que o Prodes anunciou a
queda de 31% na taxa de desmatamento, o que corresponde a 18.790 km, no perodo
2004-200533. Desde 1997, no havia registro de queda nessa taxa.
Durante o perodo de 2005-2006, a perspectiva tambm positiva, sendo que
j foi anunciado, em entrevista coletiva, pela ministra do Meio Ambiente Marina Silva,
que a taxa de desmatamento na Amaznia dever manter-se em queda no perodo
2005-2006, segundo as estimativas mais atuais nesse tocante. Os nmeros do Deter
Sistema de Deteco de Desmatamento em Tempo Real, do Inpe, projetam tendncia
de queda de cerca de 11%. At agora, a previso indica uma rea desmatada de
10.943 km. Confirmado o ritmo de queda, os dados consolidados para 2006 devero
indicar uma reduo de 16.700 km. Tais dados foram revelados em 5/09/2006 e
so referentes ao perodo de 1 de agosto de 2005 a 1 de agosto de 200634. Esse
ndice, entretanto, trata de estimativas que dependem da confirmao do Prodes/Inpe.
O sistema Prodes utiliza imagens com maior preciso, dos satlites LandSat e Cbers.
Com essa tecnologia, possvel detectar desmatamentos a partir de 6 hectares35.
Essa perspectiva positiva evidencia, de forma irrefutvel, que, no caso da
continuidade de reduo para os prximos anos, o Brasil contribuir, ainda mais, para a
31
Dados obtidos a partir de relatrio do Ministrio do Meio Ambiente MMA, sobre o combate ao desmatamento, disponibilizado
em visita realizada ao referido rgo no dia 15 de agosto de 2006.
32
Desmatamento: boas novas e velhos problemas, disponvel em www.wwf.com, acessado em 19 de agosto de
2006.
33
Desmatamento na Amaznia aponta para nova queda em 2006, disponvel em www.mma.gov.br, acessado em 06 de
setembro de 2006.
34
Desmatamento: boas novas e velhos problemas, disponvel em www.wwf.com, acessado em 19 de agosto de
2006.
35
Desmatamento na Amaznia aponta para nova queda em 2006, disponvel em www.mma.gov.br, acessado em 06 de
setembro de 2006.
246

segurana do sistema climtico global, demonstrando que, no campo do desmatamento,
por maiores que sejam os obstculos enfrentados em mbito interno, tende a se destacar
continuamente.
O ltimo aspecto a ser analisado, no contexto das futuras perspectivas acerca
do tema, a recente tentativa de incluso das redues provenientes do desmatamento
no rol das atividades passveis de eleio aos MDL.
A temtica citada tem sido discutida desde a Stima Conferncia das
Partes (COP-7), ocorrida em Marraqueche, no ano de 2001, que concluiu que as
atividades elegveis ao Mecanismo, no setor de Uso da Terra, Mudana no Uso da
terra e Florestas (LULUCF), seriam Florestamento e Reflorestamento36. A reduo
de emisses provenientes do desmatamento no foi includa. Mesmo a incluso das
duas atividades citadas (Florestamento e Reflorestamento) foi cercada de debates que
envolveram aspectos complexos como linha de base, permanncia, vazamento/fuga
e temporalidade das Redues Certificadas de Emisses (RCE, mais conhecidas como
crditos de carbono). As modalidades e procedimentos para esses tipos de projetos
foram definidos na COP-9 (2002 Milo), sendo que a simplificao para os projetos
de pequena escala alcanou o consenso na COP-10 (2003 Buenos Aires).37
O tema de reduo de emisses provenientes do desmatamento ressurgiu
no Dilogo de experts, que teve lugar em Bonn, Alemanha, em maio de 2005. Papua
Nova Guin trouxe a proposta de reconsiderar o assunto. Contudo, diversos aspectos
remetiam s discusses pr COP-7, principalmente a defesa de que iniciativas de
combate ao desmatamento poderiam ser associadas ao comrcio de emisses. A partir
desse contexto, Papua Nova Guin, apoiada por Costa Rica e outros pases, solicitou ao
Secretariado da Conveno a incluso do tema como item das discusses da COP 11
COP/MOP 1. Por influncia do Brasil, o assunto foi encaminhado para a Agenda da COP
(voltada para a Conveno), e no da COP/MOP (voltada para o Protocolo), sinalizando
que os debates deveriam ocorrer no mbito da Conveno, e no do Protocolo de
Quioto38. Destaca-se que o Brasil teve papel fundamental para garantir a continuidade
do tema, em nvel relevante.
Os principais motivos para se tratar do tema na esfera da Conveno so:
evitar que os arranjos a serem propostos se relacionem ao comrcio de emisses (a
filosofia bsica de quaisquer instrumentos associados ao mercado de emisses reside
na permisso de emisso de gases de efeito estufa, proveniente principalmente de
origem fssil, por parte de pases do Anexo I, na quantidade equivalente reduo
realizada em outro pas. A troca do carbono no permanente (florestal) pelo carbono
36
37
Ibidem.
38
Ibidem.
247

permanente (origem fssil) representa um alto risco para o sistema climtico. Portanto,
o princpio da Precauo deve ser respeitado); criar oportunidade de obteno de
incentivos aos esforos de reduo das taxas de desmatamento, assim como de
promoo dos sistemas de manejo florestal sustentvel (o Brasil trabalha o conceito
de que as iniciativas voluntrias que contribuam para os esforos de reduo nas taxas
de desmatamento sejam contempladas com recursos novos e adicionais, bem como
com transferncia de tecnologia e aperfeioamento das capacidades j existentes);
minimizar o risco de flexibilizao para o atendimento dos compromissos quantitativos
de reduo de emisses por parte do Anexo I (a criao de um novo arranjo de Incentivos
Positivos impedir que haja mais uma flexibilizao das atividades que as Partes do
Anexo I devero efetuar para reduzir suas emisses. Adicionalmente, constitui um
meio de fortalecer os compromissos no quantitativos, assumidos pelos pases em
desenvolvimento no mbito da Conveno, assim como as obrigaes de transferncia
de recursos tecnolgicos e financeiros por parte dos pases do Anexo I); evitar retrocesso
nas negociaes, reabrindo discusses encerradas em 2001 (discutir as redues de
emisses provenientes do desmatamento no mbito do Protocolo de Quioto significa
retroceder s discusses que dominaram o debate no passado, principalmente na COP7, em Marraqueche, onde se decidiu que essa modalidade de projeto no seria elegvel
ao MDL. Torna-se relevante salientar que os Acordos de Marraqueche foram adotados
integralmente pela COP/MOP-1. Reabrir o debate na esfera do Protocolo significa
enfraquecer essa importante conquista).
A considerao do tema de reduo de emisses advindas do desmatamento
altamente relevante para os pases em desenvolvimento que possuem floresta tropical.
Contudo, h a necessidade de um novo foco, evitando a reabertura do tema no mbito do
comrcio de emisses, que conduziria a discusses tcnico-cientficas, provavelmente
extensas e intensas, acerca de aspectos como linha de base, permanncia e fugas.
Ao tratar do item na COP-11, ocorrida em Montreal no final de 2005, o governo
brasileiro tentou levar o assunto para o SBSTA (rgo Subsidirio de Assessoramento
Cientfico e Tecnolgico) e para o SBI (rgo Subsidirio de Implementao), de maneira
paralela. A idia de incentivos positivos poderia ser trabalhada de maneira mais eficiente
no SBI, enquanto as questes tcnico-cientficas, no SBSTA. No foi possvel alcanar
o consenso quanto ao tratamento do assunto no mbito do SBI. O texto de concluses
sobre o tema, advindas da COP-11, trouxe solicitao s Partes para que submetessem
ao Secretariado da Conveno, at 31 de maro de 2006, seus posicionamentos quanto
reduo de emisses provenientes de desmatamento. Os aspectos considerados
foram cientficos, tcnicos e metodolgicos, com foco na transferncia de informaes e
experincias, incluindo abordagens polticas e incentivos positivos39. Essas informaes
sistematizadas foram consideradas pelo SBSTA em sua 24a Sesso (maio de 2006).
39
248

Naquela ocasio, discutiu-se o escopo de um workshop, realizado nos dias 30 e 31 de
agosto e 1 de setembro, em Roma, Itlia. Portanto, antes da 25a Sesso do SBSTA
(novembro de 2006, Nairbi, Qunia), que continuar deliberando sobre o assunto.
Em mbito interno, no Brasil, algumas reunies foram realizadas para tratar
da reduo de emisses provenientes do desmatamento, sendo exemplos dessas
as seguintes: em outubro de 2005, o MRE promoveu duas reunies de coordenao
sobre o tema, antes da COP-11 e da COP/MOP-1; o MMA, por meio da Secretaria de
Qualidade Ambiental, promoveu reunies do Grupo de Trabalho (GT) de Mudanas
Climticas, a maioria com a presena de especialistas de todos os setores da sociedade
destacam-se as ocorridas em setembro de 2005 (5 reunio do GT, ampla), outubro
de 2005 (reunio com a presena da Ministra, setores do MMA envolvidos com o tema e
colaboradores eventuais do GT), janeiro de 2006 (6 reunio do GT, interna, e Reunio
extraordinria, ampla), maro de 2006 (7 reunio do GT, interna) ; e reunies entre
MMA, MCT e MRE durante a COP-8 da CDB. O Frum Brasileiro de Mudanas Climticas
realizou uma reunio em fevereiro de 2006.

As reunies serviram para construir a posio do governo brasileiro para tratar
do item nas negociaes internacionais. Aps todos os debates que ocorreram nas
reunies mencionadas acima, o governo seguiu a orientao de considerar o tema no
mbito da Conveno sobre Mudana do Clima, conforme dito anteriormente.
Os prximos passos para o tratamento da questo na esfera internacional so
os seguintes: a j referida 25a Sesso do SBSTA (novembro de 2006, Nairbi, Qunia);
a possibilidade de realizao de um segundo workshop antes de maio de 2007, quando
ocorrer a 26a Sesso do SBSTA; a 26a Sesso do SBSTA (maio de 2007); e a 27a Sesso
do SBSTA (dezembro de 2007), quando o rgo Subsidirio reportar os resultados
alcanados e apresentar recomendaes.
Como pode ser observado, o processo longo. Internamente ao Ministrio
do Meio Ambiente, a Secretaria de Qualidade Ambiental tem conduzido as discusses
com as outras Unidades do MMA de maneira construtiva. O consenso interno alcanado
em torno da questo tem facilitado o dilogo com os outros atores do cenrio nacional,
principalmente os Ministrios da Cincia e Tecnologia e das Relaes Exteriores. Esse
consenso permitiu que a Secretaria de Biodiversidade e Florestas construsse uma
proposta preliminar concreta para o conceito de Incentivos Positivos. Por meio de
reunio do GT de Mudanas Climticas, ocorrida no ltimo dia 4 de agosto, foi realizado
o primeiro debate interno sobre a proposta, que, ainda, dever ser discutida com
os outros setores do Governo e da sociedade para que seja incorporada s posies
brasileiras no mbito das negociaes internacionais.
249

Dessa forma, restam demonstradas as ltimas tendncias nacionais sobre tema
altamente relevante, o tema da incluso das redues provenientes do desmatamento
no rol das atividades passveis de eleio aos MDL. Conforme visto, isso de extremo
interesse do Brasil e, tambm, de vrios pases tropicais em desenvolvimento e revelase, igualmente, uma tima perspectiva para esses pases, em caso de aprovao, vez
que podero incrementar, ainda mais, a emisso de RCE com a referida incluso.
9.6
Concluso
De acordo com tudo o que foi mostrado ao longo do presente estudo, temse, inicialmente, que o Brasil, ainda que figurando como pas sobre o qual no recaem
compromissos formais perante o Protocolo de Quioto, tem demonstrado-se ativo
dentro do contexto internacional de negociaes acerca da promoo da efetividade do
regime de mudanas climticas instaurado pela UNFCCC, que vem sendo gradualmente
implementado pelo Protocolo.
A afirmao encontra respaldo dentro das limitaes propostas para o estudo
do tema dentro do contexto do presente trabalho. Isso porque, dentro dos aspectos
pinados de forma a revelar a efetividade do referido regime, quais sejam, o status
interno dos projetos de MDL, os nveis de desmatamento e as negociaes e perspectivas
acerca da incluso das redues provenientes do desmatamento no rol das atividades
passveis de eleio aos MDL, o pas evidenciou sua posio de destaque, segundo os
mais recentes dados do Governo Federal.
Dessa feita, a concluso a que se chega ao final de toda a presente exposio
a de que o Protocolo de Quioto vem alcanando, gradativamente, nveis de efetividade
que caminham de razoveis para bons no Brasil (sempre devendo tal afirmao ser
analisada dentro dos limites impostos pelo cenrio proposto no presente estudo). J as
perspectivas futuras, amparadas no cenrio global atual, so de que os referidos nveis
continuem avanando, no que concerne ao atingimento da efetividade esperada do
Protocolo em mbito interno.
250

9.7
Referncias:
CALSING, Renata de Assis. O Protocolo de Quioto e o Direito ao Desenvolvimento

Sustentvel. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2005.
Ambiental: Uma anlise da CITES, Conveno da Basilia e Protocolo de Quioto. Tese
de mestrado, disponvel na biblioteca do Uniceub.
DIAS, Edna Cardozo. Conveno do Clima. Disponvel em www.jus.com.br, acessado
em 22 de junho de 2006.
FEARNSIDE, P. Forest and Global Warming Mitigation in Brazil: Opportunities in the
Brazilian Forest Sector for Responses to Global Warming under the Clean Development
Mechanism. In Biomass and Energy # 16, 1999.
FRANGETO, Flvia e GAZANI, Flvio Rufino. Viabilizao Jurdica do Mecenismo de
Desenvolvimento Limpo (MDL)no Brasil. O Protocolo de Quioto e a Cooperao
Intenacional. So Paulo. Instituto Internacional de Educao do Brasil, 2002.
OLIVEIRA, Adriano Santiago de, e BENNATI, Paula. A Questo do Desmatamento no
mbito da Conveno sobre Mudana do Clima, disponibilizado pelo Ministrio do Meio
Ambiente em visita realizada em 16 de agosto de 2006.
VIOLA, Eduardo. O Regime Internacional de Mudana Climtica e o Brasil, disponvel
na Revista Brasileira de Cincias Sociais, v.17, n. 50, So Paulo, 2002.
______________. A Importncia do Papel do Brasil no Regime Internacional de
Mudanas Climticas e na Governabilidade Gobal. Revista Cena Internacional, ano 06,
n 01, de junho de 2004, p. 03.
WANG, Xueman e WISER, Glenn. The Implementation and Compliance Regimes under
the Climate Change Convention and its Kyoto Protocol, p.183, disponvel em www. ciel.
org, acessado em 05 de setembro de 2006.
WISER, Glenn and EDDY, Nathalie. Public Participation in the Clean Development
Mechanism of the Kyoto Protocol, disponvel em www. ciel.org, acessado em 05 de
setembro de 2006.
Conveno Quadro das Naes Unidas sobre Mudanas Climticas UNFCCC.
CDM Statistics, disponvel em http://unfccc.int/2860.php/, acessado em 05 de
setembro de 2006.
Desmatamento: boas novas e velhos problemas, disponvel em www.wwf.com,
acessado em 19 de agosto de 2006.
Desmatamento na Amaznia aponta para nova queda em 2006, disponvel em www.
mma.gov.br, acessado em 06 de setembro de 2006.
Dismal Calculations, artigo retirado do jornal The Economy, de 07 de setembro de
2006.
251

O Programa de Mudanas Climticas. Disponvel em www.mct.gov.br, acessado em 25
de agosto de 2006.
Relatrio do Ministrio do Meio Ambiente sobre o combate ao desmatamento,
disponibilizado em visita realizada ao referido rgo no dia 15 de agosto de 2006.
Status do MDL no Brasil e no Mundo, p. 09, disponvel em www.mct.gov.br, acessado
em 02 de setembro de 2006.
Texto introdutrio disponvel em www.ciel.org, acessado em 18 de agosto de 2006.
The Heat is On, artigo retirado do jornal The Economy, de 07 de setembro de 2006.
252
A Efetividade do
Ambiental
Captulo 10
A EFETIVIDADE DO MECANISMO DE
DESENVOLVIMENTO LIMPO (MDL) NO
BRASIL
Henrique Vitali Mendes
253
A EFETIVIDADE DO MECANISMO DE DESENVOLVIMENTO LIMPO

(MDL) NO BRASIL.

10 .1
Henrique Vitali Mendes1
Introduo
Os gases do efeito estufa existem na terra h milhes de anos e possibilitaram

o surgimento da vida na terra. Eles absorvem o calor solar e impedem sua dissipao no
espao, da mesma maneira que uma estufa, com isso, mantm a temperatura adequada
para manuteno e proliferao da vida terrestre. Com o advento da revoluo industrial,
as atividades humanas como queima de combustveis fsseis, desmatamento e queima
de solos para plantios aumentaram, vertiginosamente, a emisso desses gases, o que
tornou o planeta mais quente, alm de alterar, artificialmente, as condies climticas
do planeta.
No restam dvidas, na comunidade cientfica especializada, de que o fenmeno
da ampliao do efeito estufa causado pelo aumento da concentrao de GEE2 (gases
do efeito estufa). Os mais importantes desses gases so o dixido de carbono (CO2) e
o metano (CH4), emitidos em virtude da atividade humana (antrpica). O aquecimento
global poder corresponder a um aumento de 1,4 a 5,8 graus Celsius na temperatura
da terra, bem como ao aumento do nvel dos mares em 9 a 88 centmetros, at o ano
de 21003.
As conseqncias do aquecimento global so: derretimento das geleiras
polares do rtico, da Antrtica e das cumeeiras de grandes cadeias montanhosas;
elevao do nvel dos mares; desaparecimento de pases insulares; aumento do ritmo
das chuvas, dos furaces e das tormentas, recentemente uma surpresa, o furaco
Catarina no Sul do Brasil4. Outros impactos so: o agravamento das regies semiridas e desrticas, representado pela falta de gua; alterao de vocao das regies
agrcolas; proliferao de epidemias tropicais, entre outros5.

1 Estudante do 10 semestre de Direito do Centro Universitrio de Braslia e pesquisador do Grupo de Pesquisa em Relaes
Internacionais e Meio Ambiente (GERIMA).
2 Os gases do efeito estufa regulados pela conveno so: dixido de carbono (CO2), metano (CH4), xido nitroso (N2O),
hidrofluorcarbonos (HFCs), perfluorcarbonos (PFCs) e hexafluoreto de enxofre (SF6).
3 Feeling the Heat, texto disponvel no stio: www.unfccc.org, acessado em 25 de fevereiro de 2006.
4 FURRIELA, Rachel Biderman. Mudanas Climticas Globais: Desafios e Oportunidades. Artigo publicado no stio: www.
ambientebrasil.com.br, acessado em 20 de maio de 2006.
5 CALSING, Renata de Assis. Possibilidades e Limites da Efetividade do Direito Internacional Ambiental: Uma Anlise da Cites,
Conveno da Basilia e Protocolo de Quioto. Dissertao apresentada como requisito para obteno do ttulo mestre do curso
de mestrado em Direito das Relaes Internacionais do Centro Universitrio de Braslia. Braslia, 2005. p. 244.
254

Para regular as mudanas climticas, a comunidade internacional mobilizouse e convencionou a criao do Protocolo de Quioto. A grande discusso sobre esse
tema gira em torno da sua efetividade, se ir conseguir amortecer o impacto do
aumento da temperatura terrestre. A transferncia de tecnologia entre pases ricos e
pobres uma das grandes esperanas de que o Protocolo possibilite a preservao do
meio ambiente. Nesse contexto, os mecanismos de desenvolvimento limpo so, por
excelncia, o principal objeto de anlise, pois viabilizam a participao efetiva de pases
como o Brasil no regime do Protocolo.
O tratado tem por escopo diminuir as emisses de GEE e a absoro desses
pelos sumidouros naturais. O Protocolo criou metas cogentes dirigidas somente aos
pases do Anexo I (pases desenvolvidos) para reduzir, at o perodo de 2008 a 2012
(chamado primeiro perodo de compromissos), as emisses dos GEE em 5,2%, em
relao s emisses de 19906. Os pases que, como o Brasil, no figuram no Anexo I
no tm compromissos formais compulsrios com a reduo de emisso dos GEE.
10.2
O Brasil no Protocolo
O Brasil, apesar de ser um pas no-industrializado, de territrio geogrfico

bastante vasto, o 5 maior emissor de CO2 do planeta7. Ele no tem a obrigao
de reduzir suas emisses, pois, no primeiro perodo de compromissos, s os pases
industrializados assumiram esse encargo, em virtude do princpio da responsabilidade
comum, porm diferenciada, adotado na Conveno Quadro das Naes Unidas de
Mudanas Climticas, a qual deu ensejo criao do Protocolo de Quioto.
O Protocolo criou mecanismos suplementares de flexibilizao das metas de
reduo por intermdio de trs instrumentos: (i) o comrcio de permisses de emisses
(CE), que autoriza um pas do Anexo I a vender uma parcela da sua quota de emisso a
outro do Anexo I; (ii) a implementao conjunta (IC), que permite s Partes do Anexo
I financiarem desenvolvimentos de tecnologias limpas no territrio de outras do Anexo
I; (iii) o mecanismo de desenvolvimento limpo (MDL), que permite aos pases do Anexo
I financiarem o desenvolvimento de tecnologias limpas no territrio de pases que no
esto no Anexo I. Dentre os trs, o MDL o nico mecanismo que admite a participao
voluntria de pases em desenvolvimento como o Brasil.
O MDL disciplinado pelo artigo 12 do Protocolo de Quioto, que define as
normas e condies de implementao das atividades de projetos MDL. O objetivo
do MDL auxiliar os pases em desenvolvimento a viabilizarem o desenvolvimento
6 Essencial Background. Informao oficial do secretariado da Conveno Quadro das Naes Unidas sobre Mudana de Clima
disponvel no stio: www.unfccc.org, acessado em 23 de fevereiro de 2006.
7 Idem
255

sustentvel e a reduzirem as emisses de GEE.
As quantidades relativas a redues bem sucedidas de emisso de GEE
atribudas a uma atividade de projeto resultam em Redues Certificadas de Emisses
(RCE), que so mensuradas em tonelada mtrica de CO2 equivalente (t CO2 e). As RCE
so utilizadas pelos pases industrializados como forma de cumprimento das metas
de reduo do tratado. Esses certificados podem ser comercializados entre os pases,
aqueles que os possuem e j alcanaram a sua meta de reduo podem vend-los a
quem precise alcanar a meta. Desse modo, o Brasil pode oferecer RCE aos pases
desenvolvidos.
As RCE8 podem ser definidas como crditos de carbono, cuja comercializao

cria o mercado de carbono. As RCE so negociadas no mercado inserto no regime
do Protocolo de Quioto9, o Carbon Emission Reduction Trade (CERT). Existem outros
crditos de carbono como as unidades de reduo de emisso (URE), as unidades
de quantidade atribuda (UQA) e as unidades de remoo (URM)10. No mercado de
Quioto, os crditos comercializados11 so as RCE, tambm chamados de mercado Kyoto
Complaince.
10.3
A dinmica do MDL
A deciso 17 da COP-7 determinou um mtodo obrigatrio no processo de MDL,

o qual envolve agentes competentes destinados concretizao de fins especficos12,
que, somados, viabilizam o funcionamento adequado ao MDL. Os agentes so:
Conferncia das partes do Protocolo de Quioto (COP/MOP), rgo supremo
do MDL.
Conselho Executivo (Executive Board).
Entidades Operacionais Designadas (EOD).
Autoridades Nacionais Designadas (AND).

Os atos realizados por esses agentes so:
Validao do projeto de MDL, necessria para haver o registro.

Aprovao da atividade do projeto de MDL.
8 As redues Certificadas de Emisses so uma unidade emitida em conformidade com o artigo 12 do Protocolo de Quioto.
9 Existem outros mercados que merecem citao alm do CERT, so eles: European Union Emissions Trading Scheme; Chicago
Climate Exchange (CCX).
10
Ncleo de Atividades Estratgicas da Presidncia da Repblica. CADERNOS NAE. n. 04/2005. v. II, p. 423.
11 O valor dos crditos de carbono estimados no perodo 2008-2012 variam entre U$ 8 e U$ 32/ tCO2 e. Fonte: PriceWaterHouseCoppers,
Apud CADERNOS NAE. N. 04/2005. v. II, p. 103.
12
FRANGETTO, Flavia Witkowski e GAZANI, Flavio Rufino. Viabilizao Jurdica do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo
(MDL) no Brasil. O Protocolo de Kyoto e a Cooperao Internacional. Braslia, DF: IIEB Instituto Internacional de Educao do
Brasil. 2002. p. 85,
256

Verificao (com base no monitoramento), que garante a mensurao da
reduo de emisses para obter certificao.
Emisso das RCE.

A COP rgo supremo da UNFCCC e fonte mxima para o MDL nas
determinaes e orientaes de sedimentao e de gesto. A COP decide a competncia
dos demais agentes.
O Conselho Executivo o agente central responsvel por supervisionar o MDL,
atua como rgo consultivo quando recomenda ao agente superior (COP) metodologias
de aplicao do processo do MDL. Atua como rgo deliberativo quando decide sobre a
legitimao dos agentes executores, sobre sua operacionalizao e sobre cada projeto
de MDL, no que diz respeito aceitao formal de sua existncia e aprovao de
emisses de RCE dele provenientes.
As entidades operacionais designadas so agentes executores que realizam os
atos de avaliao e de adequao do projeto de MDL aos procedimentos estabelecidos
pela COP, aps consulta ao Conselho Executivo. Elas so designadas pelo Conselho
Executivo para funes pertinentes ao surgimento de projetos de MDL.
O pas anfitrio tem a prerrogativa de aprovar projetos de MDL e confirmar
que a atividade desenvolvida no projeto contribui para o desenvolvimento sustentvel
do pas. As autoridades nacionais designadas so responsveis pela aprovao de
atividades de projetos de MDL. Cabe a elas, estabelecer diretrizes, no mbito de cada
pas, sobre estratgias e posturas a serem adotadas para implementao de novos
projetos.
A autoridade nacional brasileira a Comisso Interministerial de Mudana
Global do Clima (CIMGC), composta por 9 ministrios: Ministrio da Cincia e
Tecnologia; Ministrio das Relaes Exteriores; Ministrio da Casa Civil; Ministrio do
Oramento e Gesto; Ministrio da Agricultura Pecuria e Abastecimento; Ministrio dos
Transportes; Ministrio de Minas e Energia; Ministrio do Meio Ambiente, Ministrio do
Desenvolvimento Indstria e Comrcio Exterior13. Ela presidida pelo ministro da Cincia
e Tecnologia, e a vice-presidncia cabe ao ministro do Meio Ambiente. A comisso tem
reunio ordinria a cada 2 meses, podendo reunir-se, extraordinariamente, a qualquer
momento, por motivos de fora maior.
A interao desses agentes, cada qual em sua respectiva funo, ocorre no
sentido de viabilizar a existncia de projetos de MDL, em virtude da pretenso de
existncia, do provvel surgimento.
13
257

10.3.1
Os Critrios de Elegibilidade
Os requisitos de elegibilidade so as condies impostas pelo art. 12,5 do

Protocolo para que o pretenso projeto de MDL possa ser elevado a tal categoria. Os
requisitos so: participao voluntria aprovada por cada parte envolvida; benefcios
reais, mensurveis e de longo prazo, relacionados com a mitigao do clima; redues
de emisses que sejam adicionais s que ocorreriam na ausncia da atividade certificada
de projeto. A observncia aos preceitos estabelecidos no regime legal do MDL a
condicionante de legalidade dos projetos de MDL14.
O requisito da voluntariedade refere-se opo de se escolher reduzir emisso
via projeto de MDL. Ela voluntria em relao vontade do pas anfitrio, que assente
com a implementao do projeto livremente, ou seja, sem coero. A voluntariedade
impede a existncia de norma que obrigue a realizao de atividade de reduo de GEE
via projeto de MDL.
Os benefcios dizem respeito s emisses de GEE, ou seja, s redues
auferidas e comprovadas. necessrio demonstrar que as redues de emisses no
seriam possveis sem a implementao do projeto de MDL, ou seja, esses benefcios
so mensurados com a anlise de outro critrio, o da adicionalidade.
O critrio da adicionalidade significa que as emisses antrpicas de GEE
que sero evitadas na atividade no ocorreriam na sua ausncia15. A mensurao da
adicionalidade obtida com a definio do cenrio de referncia.
O conceito de desenvolvimento sustentvel uma idia a ser desenvolvida
por cada pas parte do Protocolo, a definio a ser dada foi atribuda a cada um. A
responsabilidade, no Brasil, ficou com a CIMMG, que estabeleceu os critrios para
avaliar se a atividade contribui para o desenvolvimento sustentvel16, entre os quais:
contribuio para a sustentabilidade local; contribuio ao desenvolvimento de condies
de trabalho e criao lquida de empregos; contribuio distribuio de renda;
contribuio ao treinamento e desenvolvimento tecnolgico; contribuio integrao
regional e relao com outros setores.
14
15
16
III.
FRANGETTO, Flavia Witkowski e GAZANI, Flavio Rufino. Op cit. p. 60.

Deciso 17/COP 7, 44, do anexo dos acordos de Marraqueche.
A Comisso Interministerial estabeleceu os critrios com a edio da resoluo n. 1 de 2 de dezembro de 2003, no Anexo
258

10.4 Ciclos do Projeto de MDL
Para que um projeto emita RCE, deve cumprir um ciclo de 7 etapas: (i) a
elaborao do Documento de Concepo do Projeto (DCP); (ii) validao; (iii) aprovao;
(iv) registro; (v) monitoramento; (vi) verificao; (vii) emisso.
O ciclo tem incio com o ato dos participantes da atividade candidata a projeto
de MDL, a apresentao do DCP. Ele deve conter informaes sobre a atividade do
projeto, as metodologias de linha de base e monitoramento, plano de monitoramento,
durao da atividade do projeto e perodo de creditao, clculos de emisses por
fontes de GEE, anlise de impactos ambientais e comentrios de atores interessados.
A avaliao de impacto ambiental, por ser um dos instrumentos da poltica
nacional do meio ambiente, exigvel por qualquer atividade potencialmente poluidora.
O Estudo de Impacto Ambiental a forma constitucional de avaliao de impacto
ambiental, visto que contempla um profundo estudo da rea de influncia da atividade.
As atividades de MDL voltadas para eficincia energtica, fontes renovveis
de energia, florestamento e reflorestamento, gesto de resduos e aproveitamento de
metano, setor de transportes e substituio de combustveis, precisam requerer as
licenas ambientais para que possam desenvolver-se em solo brasileiro17.
Qualquer planta de gerao, incluindo hidreltricas, termoeltricas, usinas
elicas e outras fontes renovveis, que implique pequeno potencial de impacto ambiental
deve submeter-se ao processo de licenciamento ambiental simplificado. Para adquirir
licena prvia, o proponente do projeto deve apresentar autoridade ambiental o
relatrio ambiental simplificado (RAS), que contm informaes sobre impactos
ambientais na regio geogrfica da instalao, aumento ou operao da planta. o
diagnstico ambiental da rea de influncia do projeto.
Com base na anlise do relatrio, a autoridade ambiental verifica se o projeto
preenche os requisitos para obteno do licenciamento simplificado. Se no ocorrer,
o proponente deve realizar o estudo padro. Obtendo a licena prvia, o proponente
deve cumprir as exigncias impostas pela autoridade a fim de conseguir a licena de
instalao para pr em funcionamento a atividade do projeto.
A segunda etapa do ciclo feita por uma EOD, que pode ser uma pessoa
jurdica de direito privado ou pblico, previamente autorizada pelo Conselho Executivo.
Ela avalia o projeto quanto aos requisitos de elegibilidade citados no item 3.1 deste
estudo, baseada nas informaes contidas no DCP.
17
259

A aprovao corresponde ao ato em que a AND confirma se houve participao
voluntria das partes (pases) envolvidas, alm de verificar se a atividade contribui
para o desenvolvimento sustentvel, anlise essa baseada nos cinco aspectos descritos
no anexo III da resoluo n.1, de 2 de dezembro de 2003.
O registro a etapa em que o projeto passa a existir no mundo como projeto de
MDL, e sua conseqncia a criao, modificao, transferncia e extino de direitos.
O registro a aceitao formal do projeto pelo CE, resultado de nova apreciao da
metodologia e da adicionalidade do projeto. Aps o registro, surge a expectativa de
emisso de RCE.
Depois que passa a existir formalmente, a atividade sofre o monitoramento,
que consiste no recolhimento e no armazenamento de dados para calcular as redues
das emisses de GEE, de acordo com o plano traado no DCP, dentro dos limites da
atividade do projeto e do perodo de obteno de crditos. Essa etapa cumprida pelos
participantes do projeto.
A verificao uma auditoria independente que revisa os clculos de reduo
apresentados no DCP para observar as redues que ocorreram efetivamente. Feita a
verificao, o conselho executivo certifica que a atividade do projeto conseguiu obter o
nmero de redues previstas no perodo especificado no DCP.
Vencidas as etapas descritas, o CE tem a certeza de que as redues de
emisses de GEE foram reais e efetivas, portanto, o projeto est apto a receber as RCE.
O CE emite as RCE em favor dos participantes da atividade, na proporo que foi pactuada
no contrato. Nessa fase, os participantes auferem os frutos do empreendimento, e o
ciclo do MDL , por fim, materializado, o que abastecer o mercado de carbono.
10.5
Aplicao dos Institutos ao Caso Concreto
O estudo de caso cristaliza o entendimento sobre uma matria debatida.

A aplicao das normas jurdicas no caso concreto comprova a efetividade de seus
comandos. A atividade do projeto da empresa de fabricao e de beneficiamento de
arroz CAMIL demonstra a aplicao real dos diversos diplomas jurdicos pertinentes ao
MDL.
O propsito da atividade do projeto evitar a emisso de metano (CH4) das
cascas de arroz desperdiadas, bem como a emisso de carbono (CO2) relacionado
gerao de energia da rede eltrica. Para alcanar essa meta, a atividade do projeto
a gerao de eletricidade por meio da biomassa excedente da produo, a combusto
260

das cascas de arroz, substituindo a eletricidade provinda do grid, com intuito de evitar
a sua decomposio.
A CAMIL uma companhia de produo de arroz branco e de leo de arroz
para o mercado interno e de beneficiamento de arroz18. A empresa est localizada na
cidade de Itaqui, regio leste do Estado do Rio Grande do Sul19, e tem como principal
atividade, na regio geogrfica do projeto, a produo e o beneficiamento de arroz. Os
moinhos de arroz geram muitos resduos de biomassa, que a casca de arroz, deixada
decomposio em aterros licenciados.
O projeto uma unidade de gerao de eletricidade biomassa com 4,2 MW
de potncia instalada20, usando cascas de arroz como combustvel nico para alimentar
sua caldeira, desse modo, a companhia no depende de fontes externas para manter a
termoeltrica operando na capacidade mxima.
10.6 Fases do Projeto

A fase preliminar a que antecede a existncia do projeto de MDL. Nela,
os participantes submetem o DCP a fim de que o projeto seja elevado categoria
de projeto de MDL. A CAMIL apresentou o DCP, no qual demonstrou a viabilidade de
implementao do projeto capaz de gerar crditos de carbono.
O DCP descreveu a atividade desenvolvida, tendo como base os critrios de
elegibilidade. A atividade desenvolvida um projeto de gerao de energia eltrica
biomassa, o que a faz uma atividade de fonte renovvel de energia.
A descrio tcnica do projeto enfoca o aproveitamento de 2 categorias de
projeto de pequena escala que, somadas, formam o projeto, o que d ensejo a mais
emisses de RCE do que a explorao de apenas uma atividade. As atividades so a
gerao de energia renovvel conectada rede eltrica e a preveno da emisso de
metano proveniente da decomposio da biomassa, em razo da combusto controlada.
Os dois tipos reduzem as emisses de GEE por substituir a eletricidade da rede (evita
emisses de CO2) e por evitar a decomposio das cascas de arroz (evita emisses de
CH4).
A casca de arroz uma biomassa renovvel e ser usada para fornecer
eletricidade e/ou substituir a eletricidade advinda da rede eltrica do Estado do Rio
18
Disponvel no stio: http://www.camil.com.br/empresa.php.
19
Projeto de Gerao de Eletricidade Biomassa CAMIL Itaqui. Documento de Concepo do Projeto, p. 5. Disponvel no
stio: www.mct.gov.br, acessado em 11 de agosto de 2006.
20
Op. cit. p. 3.
261

Grande do Sul. As usinas termoeltricas do RS so abastecidas por carvo assim, o
projeto substitui pelo menos um combustvel fssil. A atividade do projeto, portanto,
reduz emisses de carbono pela gerao de eletricidade baseada em combustvel fssil
e impede que as cascas de arroz sejam deixadas decomposio.
Os participantes estimaram um total de reduo de 401.388 toneladas de
carbono equivalente (tCO2), no perodo de 7 anos de crdito21. As redues de carbono
planejadas correspondiam a 63.301 tCO2e. J as redues de metano foram calculadas
em 338.087 tCO2e. O tempo de vida operacional da atividade foi estipulado em 30
anos, e o primeiro perodo de crditos da atividade de sete anos22.
Para auferir as redues estimadas no DCP, o plano de monitoramento do
projeto foi feito com a medio da eletricidade gerada pela tecnologia renovvel a
quantidade de biomassa acrescentada iria ser monitorada. O plano de monitoramento
previa a medio de eletricidade gerada pela instalao da combusto das cascas de
arroz, maneira de medir a eletricidade substituda pela rede eltrica. A quantidade de
biomassa queimada seria monitorada pelo clculo da produo de cascas de arroz e
pelo monitoramento das cascas de arroz que deixassem a fbrica.
A adicionalidade foi comprovada por meio da descrio do fato de que, antes
da instalao da termoeltrica, 81% das cascas de arroz eram depositadas em aterros
licenciados fora da planta de processamento de arroz da CAMIL. Com a implementao
do projeto, 70% das cascas produzidas so utilizadas como combustvel na caldeira,
tendo o excedente baixado para 30% de desperdcio, ao invs de 81%.
Outro fato que contribuiu para provar a adicionalidade foi que, aps outubro
de 2005, o excedente de eletricidade passou ser vendido ao grid, o que acarretou na
utilizao de 93% do total de cascas de arroz geradas pela atividade do projeto a partir
de dezembro de 2005.
No existe nenhuma lei no Brasil, em sentido amplo, que obrigue a
implementao da atividade do projeto. Os participantes declararam a livre e espontnea
vontade em dar incio atividade. Assim, a voluntariedade restou comprovada.
No anexo III do DCP23, os participantes apontaram que o projeto contribui para
o desenvolvimento sustentvel, medida que aumenta oportunidades de emprego na
regio da termoeltrica, diversifica a tecnologia das fontes geradoras de energia eltrica
na regio sul do pas, encoraja a implementao de atividades do mesmo gnero e, por
fim, otimiza a utilizao de recursos naturais.
21
Op. cit. p. 10.
22
Projeto de Gerao de Eletricidade Biomassa CAMIL Itaqui. Documento de Concepo do Projeto, p. 18. Disponvel no
stio: www.mct.gov.br, acessado em 11 de agosto de 2006.
23
Disponvel em: http://www.mct.gov.br, acessado em 06 de agosto de 2006.
262

O DCP foi validado em 16 de dezembro de 200524, e a comisso interministerial
aprovou a atividade do projeto em 29 de dezembro de 200525. O conselho executivo
registrou o projeto em 11 de fevereiro de 200626. Logo aps o registro, os participantes
do projeto requisitaram a emisso de 207.298 RCE ao Conselho Executivo, referentes
ao primeiro perodo de crditos do projeto de 1 de julho de 2001 a 31 de dezembro
de 2005.
Vale ressaltar que a atividade tinha como participante o fundo de investimentos
holands BioHeat International b.v., representado no Brasil pela PTZ BioEnergy Ltda.
Portanto, o DCP teve de ser submetido AND holandesa para aprovao do projeto,
que ocorreu em 22 de dezembro de 200527.
Feita a verificao da atividade, foi atestada a consonncia das redues da
atividade com o plano de monitoramento e confirmado que elas realmente ocorreram,
o que deu ensejo certificao. Em 6 de julho de 200628, foram emitidas as 207.298
RECs aos participantes do projeto na forma convencionada no contrato. As emisses
foram referentes ao primeiro perodo de redues do projeto.
Atualmente, os participantes do projeto precisam preparar-se para enfrentar
um novo ciclo para auferir as RCE do segundo perodo de compromissos do projeto, que
inclui nova verificao, certificao e monitoramento como condies para recebimento
de novas RCE.
10.7 Aspectos Contratuais do Projeto

Para definir o tipo de contrato que rege o projeto de MDL, algumas variveis
entram em jogo, como a quantidade de participantes e a fase em que o projeto se
encontra. H de se analisar a atividade elegvel que busca tornar-se um projeto, pois
ela ir ensejar os contratos para reger as relaes jurdicas que surgiro.
fundamental saber a natureza desses contratos para entender qual ser
a repercusso jurdica no cotidiano. De acordo com o critrio de elegibilidade da
voluntariedade, os contratos tm de ser pactuados em igualdades de condies, assim,
os contratos so paritrios ou sinalagmticos. Como o acordo de vontades entre os
24 Project 0231: CAMIL Itaqui Biomass Electricity Generation Project. Disponvel em: http://cdm.unfccc.int/Issuance/cers_iss.
html acessado em 13 de agosto de 2006.
25
Projetos Aprovados nos Termos da Resoluo n 1. Disponvel em: http://www.mct.gov.br, acessado em 06 de agosto de
2006.
26 Project 0231: CAMIL Itaqui Biomass Electricity Generation Project. Disponvel em: http://cdm.unfccc.int/Issuance/cers_iss.
html, acessado em 13 de agosto de 2006.
27
Idem.
28
Ibidem.
263

participantes cria obrigaes recprocas entre eles, os contratos so bilaterais29. O
proprietrio das RCE obriga-se a entreg-las, e o adquirente obriga-se a pagar por isso,
ambos com a mesma autonomia negocial.
Como os contratantes sacrificam seu patrimnio em troca de algo que lhes
seja vantajoso, o contrato oneroso30. Os contratos de MDL so comutativos, pois os
contratantes pactuam, exatamente, as quantidades exatas de RCE que sero vendidas.
Uma atividade candidata a projeto de MDL regida por vrios contratos,
e no apenas um, como se possa imaginar. Em um projeto, pode haver a existncia
recproca de trs ou at mais contratos. Os participantes podem celebrar um contrato
de compra e venda de RCE, um contrato de seguro para preveno de quebras de
maquinrio e acidentes na execuo da atividade e um contrato de financiamento
para a implementao da atividade, isso depende dos termos em que a negociao foi
travada.
H quem defenda que os participantes celebrem um nico contrato quando
a implementao da atividade ocorre conjuntamente, que seria o financiamento para
a construo da atividade por um participante de um pas desenvolvido. Esse contrato
seria o acordo de investimento31.
Ocorre que os participantes do projeto no optam por esse tipo de contrato
ao implementarem, conjuntamente, a atividade. Eles celebram um contrato de compra
e venda de RCE, com a particularidade de ser um contrato de execuo diferida32.
Assim, os participantes pactuam a venda, s que a entrega das RCE s ocorrer depois
da emisso feita pelo Conselho Executivo.
Esse pacto possvel, dado que os participantes do projeto estabelecem no
DCP a quantidade exata de GEE que se pretende reduzir. Dessa maneira, os participantes
podem celebrar um contrato de promessa de compra e venda, em virtude da expectativa
de direito de surgimento das RCE, s aps a emisso do CE. A maioria dos participantes
opta por, mesmo antes de emitidas as RCE, celebrar o contrato de compra e venda
delas33, valendo- se da livre iniciativa, j que o objeto do contrato de compra e venda
pode ser um bem corpreo ou incorpreo, at mesmo uma expectativa de direito34.
29
RODRIGUES, SILVIO. Direito Civil. Dos Contratos e das Declaraes Unilaterais de Vontade. 29. ed. So Paulo: Saraiva,
2003. v. 3, p. 29.
30
RODRIGUES, SILVIO. Op. cit. p. 31.
31
UNEP UNITED NATIONS ENVIRONMENT PROGRAMM. Legal Issues Guidebook to the Clean Development Mechanism.
Roskilde, 2004. Verso traduzida dos modelos de contrato em: FREITAS, MARCUS WILLIAN BEZERRA de. Implementao do
Mecanismo de Desenvolvimento Limpo no Brasil. A Natureza dos Contratos MDL. Monografia apresentada como requisito para
concluso de curso de direito do Uniceub, 2005.
32
O contrato de execuo diferida aquele que uma das partes deve cumprir sua obrigao em tempo futuro. Fonte:
RODRIGUES, SILVIO. Op cit. p. 38.
33
ASSIS, RENATA CALSING DE. Os Contratos de MDL. Palestra proferida no seminrio da Rede Latino-Americana e
Europia sobre o Governo dos riscos: Session de septembre 2006: Delocalisation, Pollutions, Responsabilite. Realizado na
Universit de Limoges, Frana.
34 No se torna nulo o contrato apenas porque o objeto se constitui de coisas futuras... se tais aspectos foram conhecidos
264

Como o contrato de compra e venda consensual, ele no gera domnio, apenas uma
obrigao de transferi-lo, lcito contratar sobre algo que vir a existir35.
Na prtica, a modalidade acordo de investimentos muito pouco utilizada
pelas partes36, fato que torna o contrato de compra e venda de RCE o ttulo jurdico que
fundamenta as atividades de MDL.
O contrato de compra e venda pode ser pactuado em diversos contextos. O
primeiro deles quando o participante do pas anfitrio, o participante que ir instalar
a atividade em seus domnios implementa a atividade sem participao externa, ou
seja, determinada empresa desenvolve uma atividade de MDL por conta prpria. Ao
final do ciclo, com as RCE em mos, essa empresa poderia transacion-las com quem
lhe convier.
O segundo contexto mais complexo, pois implica a instalao conjunta
da atividade. Quando a atividade implementada conjuntamente, existe a figura do
investidor, que a empresa ou ente governamental estrangeiro com interesses em
obter as RCE para cumprir as metas de reduo do Protocolo. O investidor arca com
os custos de desenvolvimento de uma atividade de MDL em territrios de um pas em
desenvolvimento, em troca do recebimento das RCE.
Os termos em que o investimento ir ocorrer podem ser pactuados pelos
participantes por meio de um contrato de financiamento, em cujas clusulas conste
o modo como a devoluo da quantia investida vai ser executada. O contrato de
financiamento acessrio obrigao principal, a venda das RCE, que, por sua vez,
objeto do contrato de compra e venda.
No caso da CAMIL, os participantes celebraram um contrato oneroso e
bilateral. A avena pactuada entre os participantes gera direitos e deveres a ambos,
o que caracteriza a onerosidade. Como ambas as partes assumiram algum tipo de
obrigao, temos a presena da bilateralidade. O projeto, basicamente, envolve um
investidor estrangeiro que financia a implementao, em troca do recebimento do total
das RCE advindas do projeto. Logo, o contrato celebrado, nesse caso, insere-se na
categoria de implementao conjunta.
O nus do investidor consiste em disponibilizar recursos para implementao
da atividade, que gera o direito de auferir os crditos de carbono gerados. A obrigao
do participante do pas anfitrio resume-se a tomar precaues e adotar iniciativas para
que a atividade se desenvolva de acordo com o programado, em troca de benefcios
dos contratantes.Fonte: VENOSA, SILVIO DE SALVO Direito Civil: Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos. 3.
ed. So Paulo: Atlas, 2003. v. 2, p. 438.
35
Nesse diapaso, o artigo 482 do cdigo civil brasileiro preceitua que: A compra e venda, quando pura, considerar-se-
obrigatria e perfeita, desde que as partes acordem no objeto e no preo.
36
ASSIS, RENATA CALSING DE. Op. cit.
265

financeiros que modernizam a atividade comercial praticada na planta em que o projeto
ser desenvolvido.
A CAMIL obrigou-se, contratualmente, a operar a planta em que a atividade
do projeto desenvolvida, medir os dados de monitoramento e reduzir as emisses de
GEE em 401.388. A BioHeat International b.v. assumiu a obrigao de desenvolver a
atividade, por meio da PTZ BioEnergy LTDA., chamada entidade de projeto37.
A atividade ir gerar um valor de $ 2.753.541,00 (dois milhes setecentos
e cinqenta e trs mil quinhentos e quarenta e um dlares) referente venda dos
crditos de carbono comercializados no perodo de 7 anos38. Esse valor ser creditado
entidade holandesa, em respeito ao que foi pactuado pelos participantes, ou seja, ser
de titularidade da BioHeat. Essa informao est presente no DCP, logo, o Conselho
Executivo ir emitir RCE para o ente do pas membro do anexo I, ao invs do que faria
se a atividade no contasse com participante estrangeiro.
Caso um dos participantes no cumpra as obrigaes assumidas no contrato,
a soluo da controvrsia ter que ser regida pelas normas de direito internacional, com
base no art. 9 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro39. Os participantes podem
convencionar que, caso ocorra conflitos, se submetero arbitragem nos termos do
contrato, com o intuito de evitar um provvel conflito entre a jurisdio brasileira e a
holandesa, alm de obter uma deciso final e obrigatria aos participantes.
O contrato do caso objeto do presente estudo no um fenmeno isolado.
O Brasil j teve 11 projetos de MDL que receberam as RCE, dentre eles, 5 contavam
com a presena de investidores estrangeiros40. Atualmente, foram feitos ao Conselho
Executivo pedidos de emisso de RCE por 3 projetos brasileiros, 2 deles com a presena
de investidores estrangeiros41.
10.8
As Atividades de MDL no Brasil
J foram submetidas apreciao da Comisso Interministerial 105 atividades

candidatas a MDL, sendo que 82 foram aprovadas42. Dentre elas, 59 foram registradas
no conselho Executivo, o que confere ao Brasil a segunda colocao em projetos
37
Idem.
38
DOCUMENTO DE CONCEPO DO PROJETO. Pg 14 Disponvel em: http://www.mct.gov.br, acessado em 06 de agosto
de 2006.
39
Decreto Lei n. 4.657 de 4 de setembro de 1942, art 9, pargrafos 1 e 2.
40
Disponvel em: http://cdm.unfccc.int/Issuance/cers_iss.html, acessado em 22 de agosto de 2006.
41
Disponvel em: http://cdm.unfccc.int/Issuance/request_iss.html, acessado em 22 de agosto de 2006.
42
STATUS ATUAL DAS ATIVIDADES DE PROJETO DO MDL NO BRASIL E NO MUNDO. pg 9. Disponvel em: http://www.
mct.gov.br, acessado em 28 de julho de 2006.
266

registrados, ficando atrs apenas da ndia, com 75 projetos43.
As redues das emisses provenientes dos projetos brasileiros registrados no
CE equivalem a 179 milhes de tCO2e, o que equivale a 12% do total mundial. Embora
58% dos projetos brasileiros sejam atividades de gerao eltrica e cogerao com
biomassa, os responsveis pela maior parte das redues so as atividades de aterro
sanitrio e a reduo de xido nitroso (N2O), pois correspondem a 62%, totalizando
109 milhes de tCO2e44.
43
44
Op cit. p. 10.
Op cit. p. 8.
267

10.9
Concluso
Para avaliar a efetividade de uma conveno internacional necessrio saber

o que ela se props a fazer, ou seja, quais os objetivos perseguidos por ela. As metas
de reduo de emisses do Protocolo de Quioto so bastante tmidas. Isso indica que
o tratado teve a inteno, apenas, de iniciar o processo de adequao do crescimento
econmico dos pases membros, com as necessidades de mitigao dos efeitos do
aumento da temperatura global. Ao contrrio do que muitos pensam, o Protocolo no
aspira acabar com o aumento da temperatura, tenta, apenas, minimizar seus efeitos.
O Protocolo um instrumento inovador no direito ambiental internacional,
pois alia regras de proteo ambiental com as regras de mercado. O Protocolo de Quioto
, por excelncia, um tratado econmico. A incluso dos mecanismos de flexibilizao
de metas a prova disso, o que faz com que pases como o Brasil possam adquirir
tecnologias modernas para introduzir no plo industrial. Dessa maneira, o crescimento
econmico dos pases em desenvolvimento alinha-se aos princpios do Protocolo.
A maioria dos pases est adequando-se ao tratado, o que mostra que ele
est sendo efetivo na mudana de condutas. No entanto, a grande maioria dos pases
europeus no atingiu suas metas, fato que incendeia a discusso em torno da efetividade
do tratado. Os pases vm encontrando enormes dificuldades em se adequar ao novo
modo de produo, fato que causa muito ceticismo sobre a continuidade do regime
aps o primeiro perodo de compromissos.
O boicote ao Protocolo feito pelos Estados Unidos outro fator que dificulta
as redues das emisses de GEE, dado que o maior emissor mundial. No entanto, a
sociedade civil americana vem se mobilizando e criando normas internas de adequao
ao tratado, independentemente da intransigncia do governo federal norte-americano.
O ceticismo da comunidade acadmica sobre a existncia do Protocolo aps
2012 baseia-se nos diferentes critrios que cada pas adota para comunicar suas
emisses internas. Outra agravante apontada pelos pesquisadores acadmicos que
as normas do Protocolo no provocaram nenhuma mudana de comportamento nas
pessoas. A mudana de comportamento pessoal indica a mudana do modo de consumo.
A aplicao do tratado vem sendo aperfeioada por meio da percepo de
problemas como os apontados pelos estudiosos. J existem empresas que direcionam
seu marketing para a rea ecologicamente alinhada com o meio ambiente. Na Europa,
h produtos com etiquetas ecolgicas, a fim de promover o consumo consciente dos
cidados. As empresas que esto investindo em marketing ambiental esto tendo
retorno satisfatrio, o que indica mudana no comportamento das pessoas, ao contrrio
do que muitos pensam.
268

Embora essa mudana ainda no seja significativa, j um comeo de
empreendimento bem sucedido, que servir de incentivo para as empresas brasileiras
implantarem estratgias de crescimento ambientalmente corretas. A introduo da
sociedade civil no regime de Quioto tem grandes chances de sucesso se as empresas
apresentarem alternativas de consumo.
O Brasil no tem metas cogentes de reduo. Sua participao na persecuo
de reduzir as emisses resume-se, atualmente, aos projetos de MDL, pois as polticas
pblicas de incentivo so insuficientes para introduzir a sociedade civil no debate das
mudanas climticas. No obstante, um dos principais pases no contexto do MDL. A
notria participao de destaque do pas nas negociaes que deram ensejo criao
desse mecanismo colocou-o em posio de destaque nas negociaes e propostas
para a efetivao do MDL, como instrumento de participao voluntria dos pases em
desenvolvimento com as desejadas redues de emisses de GEE.
A importncia estratgica do Brasil no um mero acaso. Como se notou no
presente estudo, a implementao do MDL no Brasil est viabilizada. O que quer dizer
que as metas do Protocolo de Quioto, referentes ao tema, so aplicadas e obedecidas
no territrio brasileiro, mesmo sem o carter da obrigatoriedade.
A implementao do MDL no Brasil contribui no apenas para a mitigao dos
efeitos do aumento da temperatura global, contribuem tambm com o desenvolvimento
sustentvel, o que expande a eficcia do MDL para alm de um mecanismo de
flexibilizao de metas, dado que possibilita gerao de empregos, criao de novas
tecnologias e melhoria das condies ambientais.
O Protocolo de Quioto um tratado com metas precisas e normas fceis de
serem entendidas, que oferece aos pases em desenvolvimento incentivos econmicos
para modernizar seu plo industrial. Os incentivos econmicos so o fator preponderante
para medir o bom nvel de efetividade em solo brasileiro do Protocolo, pois o nico
incentivo financeiro real que as empresas recebem para adequar sua produo s
normas ambientais, sem o qual o MDL no teria efetividade alguma.
As oportunidades de benefcios econmicos so inmeras, uma vez que
o Brasil na posio de pas em desenvolvimento um grande candidato a receber
recursos externos para concretizar as atividades de MDL. Os crditos de carbono tm
uma crescente demanda na economia mundial, fato comprovado pela existncia de
inmeros mercados nos quais so valorizados.
Ante essa oportunidade, o governo brasileiro deve investir em suas instituies
para facilitar o acesso s informaes e s tecnologias para as entidades que se
interessarem no assunto. Caso contrrio, a imobilidade acarretar, alm da perda do
269

papel de destaque nas negociaes do tratado, a perda de investimentos estrangeiros,
o que significaria uma involuo brasileira no cenrio mundial.
O Mecanismo de Desenvolvimento Limpo o meio efetivo que permite ao
Brasil se adequar, voluntariamente, aos princpios e objetivos do Protocolo de Quioto,
medida que se cristaliza como a ferramenta responsvel por grande parte das redues
brasileiras. Dessa forma, podemos concluir que o Protocolo de Quioto tem provocado
reaes nos pases, mesmo naqueles que no tm compromissos de redues como
o Brasil, pois os atores privados esto adotando prticas mais sustentveis para se
beneficiarem dos incentivos positivos privados criados pelo Protocolo.
O Brasil est cumprindo a sua funo de adotar novas condutas em razo do
surgimento do tratado, alheio s incertezas e turbulncias do cenrio internacional do
regime de Quioto. Essa realidade a prova concisa da efetividade do Protocolo em solo
brasileiro.

270

Referncias
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Brasil. 2002.
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ROCHA, Marcelo T. COP 11 e COP/MOP 1: o incio do fim do Protocolo de Quioto?. Artigo
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RODRIGUES, SILVIO. Direito Civil. Dos Contratos e das Declaraes Unilaterais de
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VENOSA, SILVIO DE SALVO. Direito Civil: Teoria geral das obrigaes e teoria geral dos
contratos. 3 ed., volume 2. So Paulo: Atlas, 2003.
272
A Efetividade do
Ambiental
Captulo 11
A BUSCA PELA EFETIVIDADE DAS NORMAS
RELATIVAS A REPARTIO E UTILIZAO
DOS CURSOS DE GUAS INTERNACIONAIS
Alice Rocha da Silva e Jlia Motte-Baumvol
273
A BUSCAPELAEFETIVIDADE DAS NORMAS RELATIVASAREPARTIO

E UTILIZAO DOS CURSOS DE GUAS INTERNACIONAIS
Alice Rocha da Silva1
Jlia Motte-Baumvol2
11.1 Introduo
Um curso de gua pode ser definido como um grande rio (reconhecido pelo
nmero de seus afluentes, a importncia de seu fluxo, a extenso de seu curso)3. Tal
definio contm em si mesma, de modo quase automtico, um carter internacional,
pois os elementos presentes no parntese dessa prevem o encontro inevitvel de
vrias soberanias territoriais. De fato, o curso de gua internacional engloba as guas
da superfcie localizadas no territrio de mais de um Estado, podendo compreender
os afluentes situados sobre o territrio de mais de um Estado, e at mesmo canais
laterais4.
Independentemente da terminologia utilizada para definir tal espao curso
de guas internacionais, rio internacional ou bacia de drenagem internacional
possvel constatar com facilidade que os conflitos relacionados gua, nesses espaos,
so freqentes, tendo em vista que um mesmo curso fluvial atravessa vrios Estados
vizinhos, em amonte ou em aval deixando estes dependentes daqueles para repartir
e gerir o mesmo recurso natural.
Se, de um lado, os problemas relativos navegao em rios internacionais
foram amplamente resolvidos desde 1815, ano em que se deu o primeiro tratado sobre
a matria, estabelecendo um princpio geral de liberdade de tratamento, por outro lado,
resta saber como dois Estados devem dividir e utilizar o recurso natural comum. Isso
porque, se todo Estado soberano em relao gua dentro de seu territrio5, deve
ser esclarecido que essa soberania no absoluta, sendo limitada pelas obrigaes
impostas pelo direito internacional6. Assim sendo, cabe a esse direito internacional a
funo de criar normas destinadas repartio e utilizao industrial, agrcola ou
1 Doutoranda em Direito pela Universit Aix-Marseille III, Frana.
2 Doutoranda em Direito Panthon-Sorbonne Paris I, Frana.
3 Do original, une grande rivire (remarquable par le nombre de ses affluents, limportance de son dbit, la longueur de son
cours) Le Petit Robert, Paris.
4 Do original, les eaux de surface mouvantes localises dans le territoire de plus dun Etat et pouvant comprendre les affluents
situs sur le territoire de plus dun Etat, voire des canaux latraux. SALMON (J.), Dictionnaire de droit international public,
BRUYLANT/AUF: Bruxelles, 2001, p.506. Esse mesmo dicionrio ainda especifica que la notion de fleuve international a
beaucoup perdu de son importance dans le droit contemporain. Celui-ci donne la prfrence aux concepts plus tendus de cours
deau international et de bassin de drainage international, sauf lorsquil sagit de frontires traces dans des fleuves successifs.
5 HIGGINS (R.), Problems and Process: International law and how we use it, Oxford, Oxford University Press, 1994, p.134
6 BROMS (B.), Natural Resources, sovereignty over, in Bernhardt (R.) (ed.), Encyclopaedia of Public International Law,
volume III, 1997. p. 523.
274

humana desse recurso natural, possuindo uma implicncia direta na determinao e na
proteo da qualidade das guas comuns divididas.
Objetivando determinar como esse recurso natural ser repartido e utilizado,
tais normas internacionais so formuladas de modo abrangente, a partir da utilizao
de princpios nem sempre muito tangveis, como razoabilidade e eqidade. Associado
a isso, tais dispositivos constituem-se alicerados em termos sem preciso e com vis
subjetivo como substancial. A impreciso desses termos e princpios, assim como a
amplitude de interpretao oferecida aos Estados, faz surgir uma srie de conflitos de
entendimentos entre os Estados que acarretam um enfraquecimento da efetividade
dessas normas.
A proposta do presente estudo , justamente, analisar instrumentos utilizados
pelos Estados, aplicadores de tais normas internacionais, na busca por sua efetividade.
Toma-se, para tanto, o pressuposto de que a utilizao da via judicial com vistas ao
esclarecimento do sentido dos dispositivos estabelecidos na norma no o caminho
mais recomendado, em relao sua efetividade. Por isso, novos instrumentos so
oferecidos como meios de alcance da chamada eficcia social7 das normas relativas
utilizao e repartio dos cursos de guas internacionais.
Em um primeiro momento, sero determinadas as obrigaes relativas
repartio e utilizao do curso de guas internacionais, demonstrando o fenmeno
da proliferao do contencioso na busca de efetividade dessas normas. Para tanto, sero
utilizadas diversas fontes do direito internacional, como as Regras de Helsinki (1966),
adotadas pela Associao de Direito Internacional (International Law Association), as
Declaraes de Estocolmo (1972) e do Rio de Janeiro (1992) e a Conveno de Nova
Iorque, de 1997, sobre a utilizao dos rios internacionais (Conveno de 1997). Esta
conveno, apesar de adotada quase de forma unnime pela Assemblia Geral das
Naes Unidas, no est em vigor. Alm dessas fontes, sero utilizados dois tratados
bilaterais (o Tratado entre os Estados-Unidos e o Mxico, de 3 de fevereiro de 1944,
em relao ao Rio Grande, e os Acordos de Charleville-Mzires, de 26 de abril de
1994, sobre o rio Escaut e o rio Meuse), com o objetivo de mostrar a prtica estatal
contempornea.
Em um segundo momento, sero avaliados os novos instrumentos utilizados na
busca da efetividade das normas relativas utilizao e repartio dos cursos de gua
internacionais. Esses novos instrumentos so tanto de carter legal, como a utilizao
do princpio da cooperao para interpretao dos dispositivos normativos, quanto de
7 O termo efetividade entendido por alguns autores como eficcia social, tendo em vista que esta se d quando ocorre o
cumprimento de modo efetivo das normas legais por parte da sociedade, que, alm de reconhecer as normas, as cumprem,
momento em que os comandos e preceitos normativos, efetivamente, incidem na vida social. BARROSO, (L.). O direito
constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 7 ed, Rio de Janeiro: Renovar,
2003. p. 84.
275

carter institucional, domnio em que sero analisadas as Comisses Internacionais.
Vale ressaltar que o conceito de efetividade utilizado neste estudo se
caracteriza como a realidade do direito, demonstrada com base na coincidncia entre
o comportamento social e os modelos traados pela norma jurdica8. Tal efetividade
aproxima-se do conceito de eficcia, mas no se confunde com esta que, ocorrendo em
um momento anterior, a responsvel por oferecer aptido s normas para produzirem
efeitos prprios, conferindo a elas as qualidades necessrias para serem aplicadas,
exigidas e executadas9.
11.2
11.2.1
A falta de efetividade das normas materiais relativas utilizao dos

cursos de gua internacionais
Apresentao das normas materiais
A partir da leitura da doutrina e da jurisprudncia em direito internacional,

percebe-se que existem duas normas principais na matria: primeiramente, a obrigao
de utilizar os cursos de gua internacionais de modo equitvel e razovel; e, em segundo
lugar, a obrigao de no causar dano significativo a esses cursos.
11.3 A utilizao equitvel e razovel dos cursos de guas internacionais

Um conflito de usos dos cursos de guas internacionais ocorre quando o volume
ou a qualidade dessas guas se apresenta de modo a no permitir a todos os Estados
com territrio ao longo do curso a utilizao plena da gua, considerada razovel e til.
Diante desse conflito, resta o questionamento a respeito de como realizar a diviso ou
repartio10, para uso, dessas guas. De acordo com a Comisso do Direito Internacional
(CDI), o princpio da igualdade soberana do Estado quer que qualquer Estado do curso
de gua tenha, sobre a utilizao do curso de gua, direitos qualitativamente iguais e
correlativamente ligados aos dos outros Estados do curso de gua11. No entanto, no
se deve concluir, com base nesse princpio, que cada Estado do curso de gua tem
direito a partes e vantagens iguais. Esse princpio, tambm, no implica que as guas
devam ser divididas de modo idntico12. O que deve ser compreendido que cada
8 MELLO, (M.) Teoria do Fato Jurdico: plano da validade. 3. ed., vol. I, So Paulo: Saraiva, 1999. p. 13-14.
9 BARROSO, (L.). Op. cit. p. 83.
10
Para o presente artigo, repartio e distribuio sero utilizados no mesmo sentido.
11 Do original, le principe de lgalit souveraine de lEtat veut que tout Etat du cours deau ait, sur lutilisation du cours deau,
des droits qualitativement gaux et corrlativement lis ceux des autres Etats du cours deau Nations Unies, Annuaire de la
Commission du Droit International, 1994, vol II, 2me partie, p.103.
12
HIGGINS (R.). Op. cit., p.134
276

Estado do curso de gua tem o direito de utiliz-lo e de obter todas as vantagens de
modo equitvel13.
Nascida nos Estados Unidos, a partir das sentenas da Corte Suprema sobre
os litgios interestatais do incio do sculo XX, a doutrina da utilizao equitvel
amplamente usada como regra geral de direito aplicvel determinao dos direitos e
das obrigaes dos Estados14. J em 1929, a Corte Permanente de Justia Internacional,
a propsito da navegao sobre o rio Oder, declarou que:
A comunidade de interesses sobre um rio navegvel torna-se a base
de uma comunidade de direito, da qual os traos essenciais so a
perfeita igualdade dos Estados ribeirinhos no uso de todo o percurso
do rio e a excluso de todo privilgio de qualquer residente em
relao aos outros15.
Com essa doutrina, surge o princpio da utilizao equitvel e razovel,
erigido pela Conveno de Nova Iorque de 1997 como o princpio base da utilizao
dos cursos de guas internacionais. Isso est disposto de modo claro em seu artigo 5,
que determina que os Estados do curso de gua devem us-lo de maneira equitvel e
razovel. Em especial, o artigo dispe que um curso de gua internacional ser utilizado
e considerado na perspectiva de alcance de vantagens timas e compatveis com as
exigncias de uma proteo adequada desse curso. Para isso, o artigo 6 dessa mesma
Conveno indica como os Estados devem proceder, enunciando que:
A utilizao equitvel e razovel (...) implica na considerao de
todos os fatores e circunstncias pertinentes, principalmente: os
fatores geogrficos, hidrogrficos (...), as necessidades econmicas
e sociais (...) os efeitos da utilizao sobre outros Estados do curso
de gua (...), etc.
No entanto, a prpria CDI ressalta que:
Esta regra (artigo 6), sendo necessariamente geral e flexvel, exige
para sua boa aplicao, que os Estados tenham em conta os fatores
concretos e prprios ao curso de gua internacionais de que trata,
bem como as necessidades e utilizaes dos Estados do curso de
gua interessados16.
13 Ibidem.
14
SETTE-CAMARA (J.), Pollution of International Rivers, Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de la Haye,
1984, vol. III, p. 119.
15
Do original, la communaut dintrts sur un fleuve navigable devient la base dune communaut de droit, dont les traits
essentiels sont la parfaite galit de tous les Etats riverains dans lusage de tout le parcours du fleuve et lexclusion de tout
le privilge dun riverain quelconque par rapport aux autres Juridiction territoriale de la Commission internationale de lOder
(Tchcoslovaquie, Danemark, France, Allemagne, Royaume-Uni, Sude, Pologne), CPIJ, Srie A, arrt n 23, p.27.
16
Do original, Lutilisation quitable et raisonnable () implique la prise en considration de tous les facteurs et circonstances
pertinents, notamment: les facteurs gographiques, hydrographiques (), les besoins conomiques et sociaux () les effets de
lutilisation sur dautres Etats du cours deau (), etc. E Cette rgle (de larticle 6) tant ncessairement gnrale et souple, sa
bonne application exige que les Etats tiennent compte des facteurs concrets et propres au cours deau international dont il sagit,
ainsi que des besoins et des utilisations des Etats du cours deau intresss Nations Unies, Annuaire de la Commission du Droit
277

Alm disso, a lista de fatores do artigo 6 a ser considerada tem um carter
indicativo e no limitativo. Isso se deve ao fato de que, de acordo com o CDI, a
extrema diversidade dos cursos de guas internacionais e as necessidades humanas
s quais respondem probem de fato o estabelecimento de uma lista completa desses
fatores que podem ser relevantes em cada caso17.
Por outro lado, a segunda frase do 1 do artigo 5 da Conveno, estipula
que os Estados devem chegar a um resultado timo em matria de utilizao das
vantagens. Isso significa que os Estados do curso de gua buscam as maiores vantagens
possveis e agem de modo a conciliar suas necessidades ao mnimo de prejuzos18. A CDI
indica que, para o alcance dessa situao tima de utilizao e de vantagens, deve ser
levada em considerao, ainda, a compatibilidade com as exigncias de uma proteo
adequada do curso de gua internacional19. Por meio dessas disposies, a Conveno
de 1997 busca sublinhar o reconhecimento dos direitos das partes utilizao e s
vantagens do curso de gua internacional, direitos que so iguais no seu princpio e
correlacionados em sua aplicao.
11.4 A obrigao de no causar dano significativo ao curso de gua

internacional
A obrigao de no causar dano significativo ao curso de gua internacional
subordinada ao princpio de utilizao equitvel e razovel e implica um dever de
diligncia da parte dos Estados.
A Uma obrigao subordinada ao princpio da utilizao equitvel e razovel
A proteo e a preservao dos cursos de guas internacionais inscrevem-se
no mbito mais vasto da salvaguarda do meio ambiente global. O problema apresenta-se
com maior profundidade em relao aos cursos de guas internacionais, freqentemente
situados no centro de regies muito povoadas, constituindo-se recursos indispensveis
sobrevivncia das populaes ribeirinhas. Um dos problemas dessa utilizao pelas
populaes margem do rio o aumento da salinizao das guas causado pelas
atividades de irrigao. Alm disso, existe, ainda, a questo da explorao das guas
pelos Estados situados na parte superior do curso para fins de produo de energia
eltrica que pode, temporariamente, privar de gua o Estado situado abaixo do curso
(Estado de aval), sendo que este ao mesmo tempo pode causar inundaes ao territrio
International, 1994, vol II, 2me partie, p.107.
17
Do original, lextrme diversit des cours deau internationaux et des besoins humains auxquels ils rpondent interdit en
effet dtablir une liste complte de ces facteurs qui pourraient tre pertinents dans chaque cas Nations Unies, Annuaire de la
18
CAFLISCH (L.). La convention du 21 mai 1997 sur lutilisation des cours deau internationaux des fins autres que la
navigation. Annuaire franais de droit international, 1997, p. 761.
19
Nations Unies, Annuaire de la Commission du Droit International, 1994, vol II, 2me partie, p.104.
278

daquele, caso proceda reteno desse mesmo curso. Tais situaes podem ainda
prejudicar a fauna e a flora das regies, assim como o prprio consumo humano do
recurso20.
Tais situaes podem ser administradas pela adoo da doutrina Harmon da
soberania territorial absoluta, que permite a cada Estado do curso de gua internacional
utilizar a gua compartilhada da maneira que achar conveniente. No entanto,
paralelamente a esse direito da soberania absoluta, existe o direito do Estado de no
sofrer prejuzos. De fato, todo Estado possui o direito de ter o seu territrio respeitado,
no havendo razo para a deteriorao de seu meio ambiente, em virtude de atos
provenientes de outros Estados. O direito de preservao de seu prprio territrio no
menos absoluto do que o do Estado poluente de utilizar as guas que passam pelo
seu territrio21. A partir desse entendimento, desenvolveu-se a prtica contempornea
de acordo com a regra sic utere tuo ut alienum non laedas (utilize o teu de maneira a
no causar um prejuzo ao outro).
Entretanto, se, de acordo com essa prtica, no se deve causar prejuzo
ao outro, deve ser considerado, em paralelo, que tal proibio no absoluta. Em
relao a isso, constata-se uma evoluo desse princpio que pode ser ilustrado com
a Declarao de Estocolmo de 1972 e a recente Conveno de Nova Iorque de 1997.
De acordo com o princpio 21 da Declarao de Estocolmo, Os Estados tm o direito
soberano de explorar os seus prprios recursos (...) e tm o dever de fazer de modo
que as atividades exercidas nos limites da sua jurisdio no causem prejuzo ao meio
ambiente de outros Estados, ou seja, proibida qualquer espcie de prejuzo causado
por um Estado ao meio ambiente de outro Estado. Todavia, o artigo 7 da Conveno
de Nova Iorque de 1997, adotado vinte anos aps a Declarao de Estocolmo, modifica
essa proibio geral. O artigo 7 dispe que os Estados do curso de gua devem aplicar
todas as diligncias necessrias para utilizar o curso de gua internacional de maneira
a no causar prejuzos significativos aos outros Estados do curso de gua.
Os Acordos de Charleville-Mzires, de 26 de Abril de 1994, seguem essa
lgica. V-se, por exemplo, que, pelo artigo 3 2, alnea c do acordo, as Partes
so guiadas pelo princpio de controle e reduo (...) da poluio, em virtude do
qual, as Partes Contratantes buscam aplicar as melhores tecnologias disponveis e as
melhores prticas governamentais em condies econmicas aceitveis22, ou o 6
desse mesmo artigo que dispe que as Partes protegem, na medida do possvel, a
qualidade do ecossistema do Rio Escaut23.
20
CAFLISCH (L.), Rgles gnrales du droit des cours deaux internationaux, Recueil des Cours de lAcadmie de Droit
International de la Haye, 1989, VII, p. 163.
21
KISS (A.), BEURIER (J-P.), Droit International de lEnvironnement, Paris, Pedone, 2004, p. 235.
22
Acordos de Charleville-mzires do 26 de abril de 1994, artigo 3 2 c, disponveis em www.diplomatie.gouv.fr/fr/IMG/
pdf/escaut.pdf .
23
Acordos de Charleville-mzires do 26 de abril de 1994, artigo 3 6, disponveis em www.diplomatie.gouv.fr/fr/IMG/pdf/
escaut.pdf .
279

Constata-se, ento, que a proibio geral e absoluta de causar um prejuzo
foi substituda pela expresso mais flexvel do prejuzo significativo. Posto isso,
a questo central sobre o assunto , doravante, a do equilbrio entre a utilizao
equitvel e razovel do curso de gua e a possibilidade de causar um prejuzo
a esse. Deve ser ressaltado que, de fato, quando h um conflito de utilizaes devido
quantidade ou qualidade da gua, nem todos os usos ditos razoveis e vantajosos
podem ser executados de modo pleno.
A flexibilizao da obrigao de no causar danos leva a um resultado mais
prximo do que seja uma utilizao equitvel dos recursos, indo alm do tratamento do
prejuzo transfronteirio
. Por outro lado, a CDI afirma claramente que:
24
Os interesses dos Estados em causa devem ser tomados em considerao

de maneira equitvel de uns em relao aos outros. Trata-se de levar
em considerao no somente o prejuzo causado no absoluto ao Estado
vizinho, mas tambm a relao entre a vantagem adquirida por um e o
prejuzo sofrido pelo outro25. (...) em certas circunstncias, a utilizao
equitvel e razovel de um curso de gua internacional pode ainda causar
prejuzos significativos a um outro Estado do curso de gua. Geralmente,
nestes casos, o princpio da utilizao equitvel e razovel o critrio
determinante para a realizao do equilbrio entre os interesses em jogo26.
O posicionamento adotado pela CDI pode ser justificado pela dificuldade

existente para a manuteno da vigncia da regra de proibio de qualquer espcie de
prejuzo. Tal regra pode servir aos Estados de aval como uma arma para paralisar os
Estados da parte superior do curso, ainda que estes adotem uma utilizao equitvel
e razovel da gua. Alm disso, qualquer utilizao de gua causa certo prejuzo, por
conseguinte, uma proibio total mostra-se extremamente difcil na prtica.
Sendo assim, importante sublinhar, finalmente, que o artigo 7 da Conveno
de 1997, visto como uma obrigao geral de aplicao de diligncias para evitar danos
significativos, deve ser aplicado em conjunto com a obrigao do artigo 20 dessa mesma
Conveno, referente Proteo e preservao dos ecossistemas. Essencialmente,
essa obrigao de proteo impe aos Estados que protejam os ecossistemas dos
cursos de guas internacionais contra prejuzos ou danos, mesmo que se configurem
apenas ameaas. Ressalta-se que, conforme verificado, s os prejuzos significativos
gua so contrrios s obrigaes da Conveno.
B A obrigao de diligncia para no causar danos significativos
De acordo com a CDI:
24
25
26
MACCAFREY (S.), The Law of International Watercourses, Oxford, Oxford University Press, 2001, p. 355.
280

A obrigao que tem os Estados de tomarem medidas de preveno
ou reduo ao mnimo de um risco de prejuzo transfronteirio
significativo uma obrigao de diligncia, que exige deles a adoo de
certas medidas unilaterais. A obrigao imposta pelo presente artigo
(artigo 7 da Conveno de 1997) no uma obrigao de resultado.
o comportamento do Estado que determinar o cumprimento da
obrigao que lhe incumbe em virtude dos presentes artigos27.
O 1 do artigo 7 da Conveno de 1997 enuncia a obrigao geral que
tm os Estados do curso de gua de demonstrarem toda a diligncia requerida para
fazer uso da gua internacional, de maneira a no causarem prejuzos significativos
aos outros Estados do curso. A diligncia requerida pode ser interpretada como uma
diligncia proporcional importncia do assunto, dignidade e fora da potncia que o
exerce e ao cuidado que os governos tm costume de pr nas matrias que se referem
tanto sua segurana como aos seus nacionais28.
De acordo com a CDI, o Estado no pode garantir que a utilizao do curso
de gua internacional no provocar prejuzo significativo. A diligncia , de fato, uma
obrigao de comportamento, e no uma obrigao de resultado.
Ao Estado do curso de gua cuja utilizao causar um prejuzo significativo
no pode ser atribuda uma violao de sua obrigao de exercer diligncia
requerida para no causar prejuzo significativo a no ser que, de modo
intencional ou por negligncia, ele no impediu outrem sobre seu territrio
de causar este fato ou se se absteve de o atenuar. Em conseqncia,
o Estado poder ser responsabilizado por no ter tomado as medidas
legislativas requeridas, por no ter aplicado as leis, por no ter impedido
ou feito parar uma atividade ilegal ou por no ter punido o responsvel29.
Nesse mesmo sentido, a Corte Internacional de Justia (CIJ) acrescenta no

caso Estreito de Corfu, que:
no se poderia concluir que o controle exercido por um Estado sobre
o seu territrio terrestre ou sobre as suas guas territoriais suficiente
visto que este Estado pode no ter conhecimento sobre todos os fatos
ilcitos perpetrados, assim como os autores dos mesmos. Em si, e
27
Do original, lobligation quont les Etats de prendre des mesures pour prvenir ou rduire au minimum un risque de
dommage transfrontire significatif est une obligation de due diligence, exigeant deux quils adoptent cet effet certaines mesures
unilatrales. Lobligation impose par le prsent article nest pas une obligation de rsultat. Cest le comportement de lEtat
qui dterminera sil sest acquitt de lobligation qui lui incombe en vertu des prsents articles Nations Unies, Annuaire de la
28
Do original, une diligence proportionnelle limportance du sujet, la dignit et la force de la puissance qui lexerce,
et le soin que les gouvernements ont coutume de mettre dans les matires qui concernent tant leur scurit que celle de leurs
ressortissants Affaire Alabama (Etats-Unis c. Grande-Bretagne), sentence du 14 septembre 1872, Recueil des arbitrages
internationaux, t. II, Paris, Pedone, 1923, p.789 et 796.
29
Do original, ... lEtat du cours deau dont lutilisation cause un dommage significatif ne peut tre rput avoir manqu
son obligation dexercer la diligence requise pour ne pas causer des dommages significatifs que si, intentionnellement ou par
ngligence, il a caus le fait qui aurait d tre prvenu, ou si, intentionnellement ou par ngligence, il na pas empch autrui sur
son territoire de causer ce fait ou sest abstenu de lattnuer. Par consquent, lEtat pourra tre tenu responsable de navoir pas
pris les mesures lgislatives voulues, de navoir pas fait appliquer les lois, de navoir pas empch une activit illgale ou de ny
avoir pas mis fin ou de ne pas en avoir chti le responsable Nations Unies, Annuaire de la Commission du Droit International,
1994, vol II, 2me partie, p.109.
281

independentemente de outras circunstncias, este fato no justifica nem
responsabiliza primeira vista nem desloca o nus da prova30.
Mas, numa outra situao, se, apesar do exerccio de toda a aplicao requerida
na utilizao de um curso de gua internacional, essa utilizao causar prejuzos
significativos a outros Estados, o 2 do artigo 7 exige que, a menos que exista um
acordo sobre isso, o Estado responsvel dever estabelecer consultas com os Estados
do curso de gua que tenham sofrido os referidos prejuzos.
Dessa forma, percebemos que devem ser analisadas, caso a caso, as
diligncias tomadas por um Estado frente ao prejuzo causado, a fim de se avaliar a
responsabilizao por esse, assim como as medidas a serem adotadas para minimizar
os efeitos relativos aos demais.
11.5
A aplicao das normas materiais
Apresentadas as normas materiais, resta a anlise de sua aplicao. Essa

deve dar-se tanto a respeito da atuao dos Estados na interpretao dos dispositivos
em seu uso normal dos cursos de guas internacionais, quanto da atuao do juiz, no
momento em que demandado para a determinao do real sentido de dispositivos e
princpios muitas vezes abertos e provocadores de interpretaes dbias.
11.6 A atuao dos Estados na aplicao da norma: flexibilidade na

interpretao
Em primeiro lugar, nota-se que a obrigao de utilizao equitvel e razovel
representa um ponto de partida para as negociaes entre os Estados que possuem
conhecimento de que certas modalidades de distribuio no podero ser instauradas.
Assim, particularmente, a construo de obras de desvio ou de explorao da totalidade
do recurso por uma delas ser excluda prima facie. Isso explica por que a doutrina da
soberania absoluta no foi invocada por nenhum Estado no momento das negociaes
da conveno de 1997.
Tal obrigao permite, por conseguinte, a imposio de uma conduta
negativa, ao precisar como os Estados no podem pretender utilizar o recurso comum.
De fato, o artigo 5 da Conveno de 1997 busca afastar as doutrinas absolutistas
tradicionalmente invocadas, consagrando a todos, mesmo que de modo implcito, a
doutrina da soberania limitada, que, ao mesmo tempo, no determina a repartio
30
Affaire du Dtroit de Corfou (Royaume-Uni c. Albanie), 1949, Recueil C.I.J., p. 18.
282

das guas de modo igual para todos os Estados que compem a bacia. Anteriormente,
os Estados da parte superior do curso de gua internacional invocavam a doutrina da
soberania territorial absoluta dita doutrina Harmon elaborada pelos Estados Unidos no
sculo XIX. Segundo tal teoria, a gua reside sob a soberania exclusiva do Estado sobre
o qual passa. Tal tese favorecia os Estados situados no incio do curso de gua medida
que lhes permitia disporem livremente das guas do rio, sem considerao do efeito que
sua utilizao poderia ter sobre os demais Estados dispostos ao longo do curso. Essa
doutrina conhecida, tambm, como doutrina da primeira utilizao (ou doutrina de
first in time, first in right), que j tinha sido invocada na dcada de 1890 pelo Mxico,
no conflito com os Estados Unidos sobre o Rio Grande.31 Como o seu nome indica, essa
teoria concede um direito prioritrio de utilizao das guas ao Estado que explorou e
valorizou o recurso em primeiro. Entretanto, muito mais favorvel aos Estados de aval
a doutrina da integridade territorial absoluta. Em virtude desta ltima, os Estados
da parte superior tm o direito de utilizar as guas que passam sobre o seu territrio
apenas na condio de no prejudicarem a quantidade e a qualidade da gua que passa
no territrio do Estado de aval.
Se essas teorias tm apenas um valor terico, elas revelam, contudo, as
tenses que resultam da existncia de um recurso comum. Mais especificamente no
mbito da Conveno de 1997, verifica-se que no favoreceu nenhuma das doutrinas
expostas. Assim sendo, uma soluo sobre a diviso da gua parece assim possvel
apenas na condio de se chegar elaborao de uma soluo mediana, baseada numa
concepo mais econmica que territorial do recurso aqutico. O que se percebe que a
noo de distribuio equitvel e razovel tem o mrito de afastar certas modalidades
de distribuio, mas deixa, ainda, aos Estados uma liberdade de apreciao muito
ampla.
Tal amplitude de apreciao resulta na considerao dessas obrigaes como
flexveis, no sentido de que a obrigao de utilizao equitvel necessariamente
malevel, dado que a distribuio equitvel apenas em um momento m. Podendo
vir a ser inequitvel em um segundo momento m+1. Dessa forma, conclui-se que os
acordos de repartio de guas internacionais comuns no podem pretender dispor de
modo rgido a distribuio da gua entre as partes, maneira dos tratados que so
concludos em outros domnios, pelos quais as clusulas podem ser revistas apenas
no caso de mudana fundamental de circunstncias32. As convenes bilaterais e
multilaterais que sero concludas no futuro devero, desse modo, obedecer ao sistema
estabelecido pela Conveno de 1997 e incluir disposies flexveis de repartio de
31
Documentao referente ao caso Rio Grande, envolvendo Estados Unidos e Mxico. Disponvel em: http://www.
internationalwaterlaw.org/.
32
Artigo 62 da Conveno de Viena de 1969 sobre o direito dos tratados: (Mudana Fundamental de Circunstncias) 1.
Uma mudana fundamental de circunstncias, ocorrida em relao s existentes no momento da concluso de um tratado, e no
prevista pelas partes, no pode ser invocada como causa para extinguir um tratado ou dele retirar-se, salvo se: a) a existncia
dessas circunstncias tiver constitudo uma condio essencial do consentimento das partes em obrigarem-se pelo tratado; e b)
essa mudana tiver por efeito a modificao radical do alcance das obrigaes ainda pendentes de cumprimento em virtude do
tratado.
283

guas ou formular clusulas de reviso da repartio inicialmente acordada.
Em segundo lugar, indica-se que, mesmo se o artigo 6 da Conveno de
1997 visa a trazer precises quanto aos critrios que devam ser considerados para uma
diviso equitvel do recurso, esses se mostram insuficientes. O problema reside no
fato de que tais critrios podem ser interpretados pelos Estados de modo a opor seus
interesses igualmente legtimos e de mesmo valor jurdico, trazendo, por conseqncia,
choques de interpretaes. Exemplo disso foi a repartio do curso de gua do Rio
Grande, em que se observou que, com base em critrios diferentes, os Estados Unidos e
o Mxico, no momento do litgio ocorrido no fim do sculo XIX, reclamaram ambos a parte
mais importante do recurso comum. O Mxico justificou o seu direito de utilizao do
recurso com base na utilizao anterior que tivesse feito da gua ou na sua necessidade
econmica, ao passo que os Estados Unidos justificaram, do seu lado, os critrios
geogrfico e natural. Considerar todos esses fatores sem estabelecer uma hierarquia
entre cada interpretao legtima da obrigao principal leva impossibilidade de uma
soluo realista para disputas que envolvam guas internacionais33.
Com efeito, em cada caso a interpretao dos princpios pode ser feita pelas
partes de maneira unilateral. No entanto, isso traz conseqncias nefastas para a
aplicao desses princpios. Com efeito,
Uma regra nica pode ser esquartejada entre as vrias interpretaes, de
igual valor jurdico e igualmente presumidas conforme esta regra. Esta
concorrncia virtualmente produtora de desordem e incoerncia do
sistema jurdico internacional. Cada um assim juiz da sua prpria causa,
com as conseqncias de ordem unilateral que podem resultar34.
Diante desse conflito de interpretaes, possuindo todas o mesmo valor e

muitas vezes conflitantes pela diversidade de interesses em jogo, surge a figura do juiz,
como mediador desses conflitos, sendo ele fundamental na aplicao dos princpios de
utilizao das guas dos rios internacionais, a fim de produzir a efetividade necessria
para a legitimao e o respeito de tais conflitos.
11.7
A atuao do juiz na aplicao das normas: a proliferao do

contencioso pela busca da efetividade
Diante da problemtica da flexibilizao das normas orientadoras da repartio

das guas internacionais, surge a necessidade de uma entidade capaz de mensurar o
33
Do original consideration of all these factors without a method of gauging their relative importance cannot provide
conclusive and realistic solutions to disputes over international waters WENIG (J.), Water and Peace: the Past, the Present and
the Future of the Jordan River Watercourse: an International Analysis, New York Journal of International Law and Politics, 1995
(27), p. 348.
34
COMBACAU (J.), Droit international public, Monchrestien, Paris, 6me dition, 2004, p.171.
284

real sentido dos dispositivos, assim como a relevncia que se deve atribuir aos fatores
ou critrios envolvidos.
Uma vez a obrigao posta pela Conveno de 1997 ou pela repartio efetuada
por intermdio de uma conveno negociada pelas partes, o diferendo eventual que
pode nascer, no momento da aplicao da obrigao, dever ser resolvido pelo juiz
luz no somente do princpio da distribuio e utilizao equitvel e razovel do
curso de gua internacional, mas, tambm, luz do princpio de no causar prejuzos
significativos ao curso de gua. As partes podem, portanto, como os estados federados
dos Estados Unidos35 o fazem h muito tempo, diante dos juzes de seu estado, contestar
a construo de obra ou de outras medidas aplicadas sobre o curso de gua por outros
estados, caso isso as prive do benefcio de utilizao equitvel e razovel do recurso
comum. Distante de serem rgidas e exaustivas de repartio, conforme verificado,
essas obrigaes so instrumentos importantes para o juiz que, desde a apreciao,
poder ento afastar as utilizaes no-equitveis.
Assim sendo, na jurisprudncia internacional que as obrigaes de utilizao
equitvel e razovel e utilizao no-prejudicial do territrio ganham sentido. Com
efeito, aos atos unilaterais estatais de repartio e de uso das guas so impostas certas
limitaes sob pena de verem seus atos punidos por uma jurisdio internacional. Nesse
sentido, percebe-se que as obrigaes da Conveno so teis ao juiz, como pontos
de partida para a determinao da forma, segundo a qual, os Estados no podem
proceder. Ou seja, em certa medida, constitui-se uma definio negativa do mbito de
aplicao da utilizao equitvel e razovel.
Pela leitura das decises, pode-se depreender que os Estados no podem,
em nome da diviso equitvel e razovel, assegurar um controle exclusivo do curso
de gua (em especial quando uma conveno confia a gesto do curso de gua a um
outro Estado ribeirinho)36 ou efetuar trabalhos que privam o outro Estado de uma parte
importante das guas sem o seu consentimento37.
Mais precisamente, no caso da Fundio de Trail, envolvendo os Estados
Unidos e o Canad, o Tribunal arbitral no proibiu, simplesmente, a fundio canadense
de conduzir novas operaes, pois, de fato, ela procedeu com um exame do equilbrio
entre os interesses da indstria canadense e a comunidade agrcola americana. O
Tribunal levou em considerao a vontade das partes de chegar a uma soluo equitvel,
interpretada como sendo uma soluo que permitia a continuao das operaes da
fundio, mas imps restries e limitaes para as operaes da indstria canadense,
que, na medida do possvel, preveniriam os prejuzos causados aos Estados Unidos.
35
Ver, mais precisamente: New Jersey v. New York, Suprema Corte dos Estados-Unidos, 1931, 283 US 336; Nebraska c.
Wyoming, Suprema Corte dos Estados-Unidos, 1945, 325 US 589.
36
Projeto Gabcikovo-Nagymaros (Hongrie/Slovaquie), 1997, Rec. C.I.J.
37
Sentena do Tribunal arbitral sobre a Utilizao das guas do Lago Lanoux, (Frana c. Espanha), 1957; sentena disponvel
em R.G.D.I.P., 1958.
285

No referente noo de equitvel, a C.I.J. estatuiu, em matria de delimitao
da plataforma continental, que a eqidade no implicava, necessariamente, igualdade e
que no havia limites jurdicos para as consideraes que os Estados tm a capacidade
de examinar, com a finalidade de se certificarem da aplicao de critrios eqitativos.
O recomendvel o balano entre todas as consideraes relevantes ao contexto, e
no a criao de um critrio anterior que exclua todas as demais consideraes. Dessa
forma, podem ocorrer e, efetivamente, ocorrem vrios problemas de equilbrio na
mensurao dessas consideraes, que variam de acordo com cada caso38. De acordo
com a C.I.J., o que equitvel e razovel num caso dado depende necessariamente
das circunstncias39.
No que concerne obrigao de no causar prejuzo significativo, no mesmo
caso da Fundio de Trail de 11 de Maio de 1941, foi entendido que:
De acordo com os princpios do direito internacional assim como de acordo
com o direito dos Estados Unidos, nenhum Estado tem o direito de utilizar o
seu territrio ou de permitir a utilizao de maneira a causar, pela emisso
dos fumaa, um prejuzo ao territrio de um outro Estado, ou propriedade
ou s pessoas que se encontram, caso ocasionem conseqncias srias e
se os prejuzos forem estabelecido por provas claras e convincentes40.
Pouco depois da sentena da Fundio de Trail, a C.I.J. seguiu a mesma linha

de pensamento no caso do Estreito de Corfu de 1949. No entendimento desse Tribunal,
estas obrigaes so fundadas (...) sob certos princpios gerais e bem reconhecidos,
como (...) a obrigao, para qualquer Estado, de no deixar utilizar o seu territrio para
os fins de atos contrrios aos direitos dos outros Estados41. Neste ltimo caso, no se
abordou o tema da repartio dos rios internacionais, mas relevante para demonstrar
que o direito de um Estado de utilizar o seu territrio no absoluto, estando ligado
aos dos demais Estados.
Enfim, em todos os casos analisados, verifica-se que o tribunal admite, sob
a forma de um obiter dictum, que h uma regra de direito internacional que probe
aos Estados de um curso de gua internacional polurem esse recurso, pois isso pode
prejudicar os demais Estados pelos quais o curso de gua passa
42
No caso Gabcikovo-Nagymaros, a investigao do equilbrio mostra-se

inicialmente fundamental para o C.I.J., visto que a Corte entendeu que:
38
Plateau continental de la mer du Nord, (Rpublique fdrale de lAllemagne c. Danemark; Rpublique Fdrale de
lAllemagne c. Pays-Bas), 1969, Recueil C.I.J., paragraphe 93.
39
Plateau continental (Tunisie c. Jamahiriya arabe lybienne), 1982, Recueil C.I.J., paragraphe 72.
40
Sentence arbitrale de la Fonderie de Trail (Etats-Unis c. Canada), 11 mai 1941, RIAA 1907, II, p.165.
41
Affaire du Dtroit de Corfou (Royaume-Uni c. Albanie), 1949, Recueil C.I.J., p.22.
42
CAFLISCH (L.), Rgles gnrales du droit des cours deaux internationaux, Recueil des Cours de lAcadmie de Droit
International de la Haye, 1989, VII, p.166.
286

O desenvolvimento moderno do direito internacional reforou este
princpio (do equilbrio da utilizao) igualmente para as utilizaes dos
cursos de guas internacionais para fins que vo alm da navegao como
atestado pela Conveno de 1997. Posto isto, o Tribunal considerou que,
(...) a Tchecoslovquia, tomando unilateralmente o controle de um recurso
compartilhado, e privando assim a Hungria do seu direito a uma parte
equitvel e razovel dos recursos naturais do Danbio (...) no respeitou
o direito internacional43.
Contudo, nesse caso, a Corte aparenta ter ido alm, visto que considerou que
a obrigao geral que tm os Estados de velar para que as atividades

exercidas nos limites de sua jurisdio ou sob o seu controle respeitem
o meio ambiente de outros Estados ou de zonas que no pertencem a
nenhum rgo jurisdicional nacional faz agora parte do corpo de regras do
direito internacional do meio ambiente44.
Alm disso,
as partes (...) devem encontrar em comum acordo uma soluo que leve
em considerao o objetivo do tratado - que deve ser atingido de modo
conjunto e integrado - assim como as normas de direito internacional
ambiental e princpios de direito relativo ao curso de gua internacional.
A Corte afirma ainda que:

O restabelecimento do regime conjunto refletir tambm de maneira
tima o conceito de uma utilizao conjunta dos recursos de gua
compartilhados para atingir os diferentes objetivos mencionados no tratado
e, em conformidade com o 2 do artigo 5 da Conveno sobre o direito
relativo s utilizaes dos CURSOS DE GUAS INTERNACIONAIS para fins
alm da navegao45.
Enfim, pela apresentao das normas de direito material e pela aplicao das
normas pelos Estados e pelo juiz, pode-se constatar que as obrigaes materiais postas
pelo direito internacional geral permitem certamente afastar qualquer utilizao de
argumentos que invoquem a soberania absoluta dos Estados na utilizao dos cursos
de guas internacionais. Entretanto, a repartio equitvel e razovel destas guas
e o uso de modo a evitar prejuzos substanciais aos demais Estados resta sem uma
definio precisa, mesmo existindo o papel do juiz como mediador e definidor desses
critrios. Vale ressaltar que a utilizao do rgo judicial para a composio do conflito
deve ser feita em ltimo caso, mas percebe-se que o recurso a esse rgo tem sido
cada vez mais corrente. Associado a isso, existe a possibilidade de que as partes tomem
conscincia desses elementos somente no momento da interveno do juiz, podendo
esse momento j ser tarde, tendo em vista que um mal uso da gua, pode implicar
perdas irreparveis.
43
44
45
Projet Gabcikovo-Nagymaros (Hongrie/Slovaquie), 1997, Recueil C.I.J., p. 56 paragraphe 85.

Projet Gabcikovo-Nagymaros (Hongrie/Slovaquie), 1997, Recueil C.I.J., p.41, par. 53.
Projet Gabcikovo-Nagymaros (Hongrie/Slovaquie), 1997, Recueil C.I.J., p.55, par. 147.
287

Diante da margem de interpretao dessas normas materiais, que, conforme
se demonstrou, trazem, por conseqncia, a proliferao do recurso s vias judiciais e
o risco de uma m utilizao irreparvel, a Conveno de 1997 desenvolveu a noo de
cooperao. Esta oferece s partes os meios para administrarem esse recurso comum,
interpretando as normas materiais sem a necessria interveno de um terceiro. Isso
refora a efetividade de tais dispositivos, principalmente, porque, pelo princpio da
cooperao, os riscos de um mau uso, assim como um entendimento do que uma
repartio equitvel e razovel, podem ser melhor mensurados pelos prprios Estados.
A cooperao, nesse sentido, deixa ao juiz um papel secundrio, que til somente nas
situaes em que essa cooperao no for possvel pelo peso dos interesses em jogo.
11.8
Instrumentos utilizados para o alcance da efetividade das normas

relativas utilizao dos cursos de gua internacionais
11.8.1
A busca da efetividade das normas a partir do princpio da cooperao
11.8.1.1
A busca da efetividade das normas materiais
Conforme verificado na primeira parte deste estudo, as normas materiais

relativas utilizao e repartio das guas internacionais so ineficazes. Isto
porque a abertura oferecida aos Estados, em relao interpretao e aplicao dos
dispositivos, implica contradies que levam ao enfraquecimento da efetividade desses
dispositivos. A soluo para esse problema o estabelecimento do juiz enquanto
mediador. Entretanto, novas problemticas surgiram com a proliferao dos conflitos
e a utilizao da via judicial no lugar de solues negociadas, considerando-se que, no
meio internacional, solues pacficas so sempre preferveis a conflitos judiciais.
A impreciso dos termos e dos princpios relacionados ao tema pode acarretar
a ausncia de efetividade dos dispositivos, que, por sua vez, representa um perigo
para todo o sistema normativo relacionado, sendo necessria a utilizao de novos
instrumentos para que essa efetividade no seja totalmente perdida e todo o sistema,
enterrado.
11.9
A possibilidade das normas materiais no serem efetivas
A falta de efetividade das normas referentes aos cursos de guas internacionais

implica um risco de falncia de todo o sistema regulador desse recurso natural, gerando
uma utilizao ilimitada e um conflito generalizado quanto sua repartio. Isso acarreta
288

prejuzos irreparveis a todo curso de guas e ao ecossistema a ele relacionado.
Observando-se a anlise das normas feita na primeira parte deste estudo,
constata-se que, no caso do direito da utilizao dos cursos de guas internacionais,
o legislador construiu os dispositivos com base em termos e princpios imprecisos,
prevendo, desse modo, a dificuldade de sua aplicao. Assim sendo, o legislador inseriu,
expressamente, no prprio sistema, a importncia e o papel do princpio da cooperao
como forma de amenizar as imprecises, conforme ser verificado mais adiante.
Entretanto, a falta de efetividade das normas relativas a um determinado
curso de gua representa, ao mesmo tempo, um perigo para todo o ecossistema que o
circunda, para sua qualidade e para a populao que habita suas margens. Logo, percebese que os governos devem estar interessados na busca pela maior efetividade de tais
regramentos, visto que isso amenizar o perigo de perdas dos agentes diretamente ou
indiretamente ligados ao curso.
11.10
Efetividade pela precauo
Diante da evidncia da possvel falta de efetividade de todo o aparato jurdico

que regula a utilizao e a repartio dos cursos de guas internacionais, em razo
do emprego de termos e de princpios vagos e imprecisos, constata-se que o prprio
legislador estabeleceu mecanismos de precauo contra essa situao.
Isso porque se verifica que, caso o sistema se mostre, constantemente,
ineficiente, pode vir a perder o respeito e a legitimidade no contexto internacional,
o que, possivelmente, transformar essa ausncia de efetividade em um fenmeno
irreparvel. Sendo assim, antes de todo o sistema tornar-se desacreditado em virtude
da falta de efetividade de seus termos e princpios, necessitando de mecanismos de
reparao como novos acordos e, mesmo, emendas, o legislador definiu o princpio da
cooperao como uma espcie de princpio da precauo para o sistema legal regulador
dos cursos de guas internacionais.
O princpio da precauo pode ser entendido como aquele utilizado em
situaes nas quais a falta de certeza no deve ser posta como obstculo para a adoo
ou demora na adoo de medidas preventivas46. Vale ressaltar que esse um princpio
correntemente utilizado no mbito do direito ambiental, sendo expressamente previsto
na Declarao do Rio sobre o meio ambiente e desenvolvimento, de 1992:
Para proteger o meio ambiente, medidas de precauo devem ser
amplamente aplicadas pelos Estados segundo sua capacidade. Em caso
46
SALMON (J.), Dictionnaire de droit international public, BRUYLANT/AUF: Bruxelles, 2001, p. 865.
289

de risco de danos graves ou irreversveis, a ausncia de certeza cientfica
absoluta no deve servir de pretexto para retardar a adoo de medidas
efetivas visando prevenir a degradao do meio ambiente47.
Dessa forma, transferindo a essncia desse princpio para a atuao do

legislador nas normas referentes aos cursos de guas internacionais, compreendese que o princpio da precauo foi o ponto de partida para o princpio da cooperao
funcionar como base de efetividade para os demais dispositivos. Entretanto, conforme
ser verificado, esse princpio da cooperao necessita de um instrumento para ser
aplicado, papel exercido pelas Comisses Internacionais, tema da prxima seo.
11.11 O princpio da cooperao

Como um princpio necessrio para a gesto da possvel falta de efetividade
das normas materiais relativas aos cursos de guas internacionais, a obrigao de
cooperar tem sentido em direito internacional apenas se for cercada por obrigaes
especficas como informar e notificar os demais Estados desse curso. Nota-se que
essa obrigao ganhou importncia essencial, principalmente no funcionamento das
Comisses de gesto dos cursos de guas internacionais. Tais comisses devem o
seu sucesso ao fato de que so elaboradas e geridas pelos principais interessados na
repartio e na utilizao desse recurso, ou seja, os prprios Estados.
11.12 Uma obrigao geral de cooperar cercado das obrigaes auxiliares

A cooperao entre os Estados fundamental para uma boa utilizao e
gesto dos cursos de guas internacionais. Na deciso sobre o Lago Lanoux, a Corte
afirmou que os Estados, atualmente, j tm conscincia da importncia dos interesses
contraditrios prejudiciais utilizao industrial dos rios internacionais, assim como,
da necessidade de conciliarem-se por meio de concesses mtuas. Eles entendem,
tambm, que o nico modo de conduzir e conciliar interesses reside no estabelecimento
de acordos, sobre uma base cada vez mais compreensiva. Dessa forma, a prtica
internacional demonstra a convico de que os Estados devem buscar concluir tais
acordos48.
A C.I.J. seguiu essa lgica e, em 1974, no caso da Competncia em matria
das pescarias, deliberou sobre a obrigao de negociar, afirmando que o mtodo
47
Princpio n 15 da Declarao do Rio sobre o meio ambiente e desenvolvimento de 14 de junho de 1992.
48
Sentena do Tribunal Arbitral, caso Lago Lanoux, (Frana c. Espanha), 16 de novembro de 1957, pargrafo 11. Sentena
disponvel na R.G.D.I.P., 1958, p.79 e seguintes.
290

mais prprio de resolver o diferendo obviamente o da negociao. O seu objetivo
deve ser o de limitar os direitos e os interesses das partes. A obrigao de negociar
decorre, por conseguinte, da natureza dos direitos respectivos das partes e corresponde
aos princpios e s disposies da Carta das Naes Unidas, relativos ao regulamento
pacfico dos diferendos. A tarefa das partes ser, ento, a de conduzir suas negociaes
num esprito tal que cada uma deva, de boa f, ter em conta, razoavelmente, os direitos
do outro, dos tratamentos da situao local, tomando em consideraes os interesses
de outros Estados que tm direitos estabelecidos49. A recente deciso GabcikovoNagymaros ainda mais explcita quanto ao dever de cooperar, pois, segundo a Corte,
as medidas destinadas a atenuar os problemas do Danbio s poderiam ser tomadas
no mbito de uma cooperao internacional50.
A importncia da cooperao para a utilizao dos cursos de guas
internacionais e de outros recursos naturais comuns foi diversas vezes sublinhada em
declaraes ou resolues adotadas por organizaes internacionais, conferncias e
reunies intergovernamentais. Ressalta-se a Carta dos Direitos e Deveres Econmicos
dos Estados (Resoluo 3281 XXIX da Assemblia geral), que, no seu prembulo,
dispe que no exerccio da sua soberania sobre os seus recursos naturais, os Estados
devem esforar-se, atravs de uma cooperao bilateral e multilateral eficaz ou de
mecanismos regionais, para a proteo e melhoria do meio ambiente, no mesmo
sentido do disposto no princpio 24 da Declarao de Estocolmo de 1972. As Resolues
2995 XXVII (sobre a cooperao entre os Estados no domnio do meio ambiente) e
3129 XXVIII (sobre a cooperao no domnio do meio ambiente em matria de recursos
naturais compartilhados por dois ou vrios Estados) seguem essa mesma linha de
pensamento.
De modo mais especfico, a utilizao da obrigao de cooperar pode ser
percebida, em relao aos cursos de guas internacionais, a partir de 1944, no tratado
entre os Estados Unidos e o Mxico sobre a utilizao do Rio Grande51. Todavia, essa
obrigao de cooperar mostra-se mais direta em tratados recentes como nos Acordos
Charleville-Mzires de 1994 sobre a utilizao do rio Meuse, que dispem, no artigo
2 1, que os signatrios (...) comprometem-se a cooperar a fim de preservar e
melhorar a qualidade do rio Escaut e Meuse52.
Mas foi a Conveno de Nova Iorque de 1997 que erigiu, explicitamente,
a obrigao de cooperar como princpio geral da utilizao dos cursos de guas
internacionais. A obrigao de cooperar mostra-se, com efeito, fundamental, se os
49
Comptence en matire des pcheries (Royaume-Uni c. Islande), fond, 1974, Recueil C.I.J, p. 31 33, 73, 75 et 78.
50
Do original, ne pouvaient tre prises que dans le cadre dune coopration internationale. Projet Gabcikovo-Nagymaros
(Hongrie/Slovaquie), 1997, Recueil C.I.J., p. 18-19, paragraphe 17.
51
Tratado entre os Estados Unidos e o Mxico sobre o Rio Grande, 3 de fevereiro de 1944, artigo 2, disponvel em www.ibwc.
state.gov/Files/1944Treaty.pdf
52
Acordos de Charleville-mzires do 26 de abril de 1994, artigo 2 1, disponveis em www.diplomatie.gouv.fr/fr/IMG/pdf/
escaut.pdf
291

Estados querem realizar uma utilizao equitvel das guas, assegurando vantagens a
todos, alm de uma boa aplicao das regras de procedimento estabelecidas.
11.13
A aplicao do princpio da cooperao

A obrigao de cooperar no deve ser entendida como uma obrigao abstrata,
devendo ser estudada na prtica internacional53, visto que, de um princpio geral de

cooperao, advm obrigaes precisas para os Estados.
No se estabelecer, no mbito deste estudo, uma lista exaustiva sobre
essas obrigaes secundrias, mas sero apresentadas algumas consideradas como
principais. Assim sendo, no que diz respeito Conveno de 1997, esta, em seu
artigo 3, permite aos Estados conclurem acordos sobre os cursos de gua, devendo
ser aplicadas as disposies do tratado relativas s utilizaes e s caractersticas
especficas de tais cursos. O artigo 5 da mesma Conveno afirma que a utilizao
equitvel e razovel comporta, ao mesmo tempo, o direito de utilizar o curso de gua e
o dever de cooperar sua proteo e valorizao. Nos termos do artigo 8, os Estados
do curso de gua cooperam com base na igualdade soberana, da integridade territorial
e a vantagem mtua para chegar utilizao tima e proteo adequada do curso de
gua internacional.
Associado a isso, o artigo 9 da Conveno de 1997 afirma que esse princpio
geral de cooperar a base da troca regular de dados e de informaes, essencial
para assegurar uma utilizao equitvel e razovel de um curso de gua internacional.
Com efeito, as informaes regulares so essenciais para que os Estados estejam de
acordo com as demais obrigaes previstas, principalmente, nos artigos 4, 5 e 6
da Conveno. Por outro lado, o artigo 11 enuncia uma obrigao geral dirigida aos
Estados do curso de gua: esses devem comunicar uns aos outros informaes relativas
aos efeitos eventuais sobre o estado do curso de gua internacional e medidas que
pretendem colocar em prtica. A prtica estatal segue essa obrigao de informao,
principalmente nos recentes Acordos Charleville-Mzires, que, no artigo 4 sobre a
qualidade do fundo do curso de gua, indicam que os signatrios, com o propsito da
proteo do rio, dispem informaes recprocas a respeito de sua poltica relacionada
gesto dos sedimentos54.
Alm disso, o artigo 12 da Conveno de 1997 impe a obrigao de notificar
medidas projetadas e que podem causar um efeito negativo sobre o curso de gua
53
54
MACCAFREY (S.), The Law of International Watercourses, Oxford, Oxford University Press, 2001, p. 398.
Acordos de Charleville-mzires do 26 de abril de 1994, artigo 4 1, disponveis em: www.diplomatie.gouv.fr/fr/IMG/pdf/
escaut.pdf.
292

internacional. A CDI, nos trabalhos preparatrios da Conveno de 1997, justifica
essa obrigao secundria, afirmando que esse princpio de notificao est previsto
em diversos acordos internacionais, decises de Cortes e tribunais internacionais,
declarao e resolues, conferncias e reunies, e oferecendo diversos exemplos
desta prtica55. Com efeito, a obrigao de notificao mostra-se essencial pelo fato
de parecer ser insuficiente, para resolver conflitos sobre os cursos de gua, a simples
apresentao de uma lista de critrios para a aplicao unilateral por parte dos Estados
interessados56. Com efeito, o conflito pode ser evitado por meio da negociao e do
compartilhamento das informaes. Para tanto, importante sublinhar que o texto
do CDI requer a distribuio de todos os tipos de informao tcnica, assim como dos
planos intencionados pelos Estados.
J o artigo 20 da Conveno de 1997, reconhece que, em certos casos,
indispensvel e, at mesmo, adequado que os Estados do curso de gua cooperem
entre si, sob uma base equitvel, visando proteo e preservao dos ecossistemas
dos cursos de guas internacionais. Nesse mesmo sentido, dispe a CDI, afirmando
que as medidas devem ser tomadas conjuntamente e em cooperao quando cabveis
e que devem possuir uma base equitvel e que o que constitui medidas concebidas
sobre uma base equitvel variar evidentemente em funo das circunstncias57.
11.14
A instrumentalizao para o alcance da efetividade das normas

materiais
11.14.1 A importncia da instrumentalizao

Verificada a possibilidade de uma falta de efetividade das normas aplicadas
utilizao das guas internacionais, constatou-se que o princpio da cooperao
pode servir aos Estados como uma base sob a qual eles interpretam tais normas,
reforando a efetividade das mesmas. Todavia, mesmo sendo o princpio da cooperao
um importante elemento para o alcance da efetividade, deve ocorrer um trabalho de
instrumentalizao para que os Estados ajam em conjunto na busca pelo real sentido
dos dispositivos e da gesto tima dos cursos de guas internacionais.
55
Nations Unies, Annuaire de la Commission du Droit International, 1994, vol II, 2me partie, p.118. A titulo de exemplo,
a CDI cita o estatuto do Rio Uruguai de 1975, adotado pelo Uruguai e pela Argentina ; o regime convencional que rege o rio
Niger;XXXXle rgime conventionnel rgissant le fleuve Niger; le trait du 19 novembre 1973 entre lArgentin et lUruguay relatif
au Rio de la Plata et son front maritime; la dcision arbitrale Lac Lanoux de 1951; la Dclaration de Montevideo adopte dans
la septime Confrence internationale des Etats amricains; les Rgles de Helsinki; les articles sur la Rgulation du dbit deau
internationaux; les Rgles sur la pollution des eaux dun bassin de drainage international, adoptes par lILA en 1982. De
plus, la CDI tient souligner que la liste ci-dessus des sources nest pas exhaustive, mais elle suffit montrer quelle importance
les Etats et les organes dexperts attachent au principe de la notification pralable des mesures projetes.
56
HIGGINS (R.), Problems and Process: International law and how we use it, Oxford, Oxford University Press, 1994, p.134.
57
293

Pelo estudo das normas materiais, nota-se que o ponto mais crucial para o
fortalecimento de sua efetividade sua interpretao. Isso pode ser confirmado, pelo
recurso crescente s vias judiciais, na busca do real sentido dos dispositivos. Afinal,
no basta apenas receber e buscar a decodificao do dispositivo criado pelo legislador,
deve haver um ente com legitimidade para mensurar cada elemento. Alm disso, no
trabalho de interpretao, devem ser levados em considerao os riscos potenciais da
falta de efetividade da norma, visto que isso implica em falncia de todo o sistema.
Nesse ponto, compreende-se o importante papel desse instrumento organizacional com
poderes para adotar linhas de interpretao que podem repercutir em todos os campos
envolvidos, indo desde o jurdico at o econmico, o poltico e o social58.
Na busca por essa instrumentalizao, comits, conselhos de participao,
conferncias e consultas so as instituies mais utilizadas em suas diversas formas
de atuao. Tais rgos so responsveis pela verificao das normas materiais em
si, devendo zelar por sua efetividade, ou seja, oferecer interpretaes que amenizem
os efeitos adversos de um mal entendido em relao a algum termo ou dispositivo.
Verificando-se a amplitude da criao legal, a instrumentalizao oferecida para o
alcance da efetividade de tais normas possibilitar um trabalho de avaliao e de busca
pelo real sentido. Alm disso, a interpretao feita por tais rgos vincular todos os
agentes a ele relacionados, reforando, ainda mais, a importncia e a responsabilidade
de sua atuao.
Por fim, deve-se atentar para a possibilidade de o risco de que as normas de
direito material referentes aos cursos de guas internacionais no sejam efetivas estar
sempre presente. Isso, de certo modo, aceitvel diante do desafio que representa a
administrao de um rio que passe por diversos territrios, compreendendo diferentes
soberanias e interesses. Todavia, essa instrumentalizao por intermdio de rgos
competentes para interpretar os dispositivos e minimizar os conflitos de entendimento
fundamental ao alcance da efetividade. Tais rgos ditam formas de comportamento
aos Estados, definindo, de modo implcito, valores comuns a guiarem a repartio e a
utilizao dos rios de modo equitvel e razovel, sem que se causem danos substanciais
a esses recursos.
11.15 As Comisses como instrumentalizao para uma real efetividade das

normas materiais
A obrigao de cooperao decorre de prtica proveniente de uma gesto
integrada de recursos. Em relao aos Acordos Charleville-Mzires de 26 de Abril de
1994, verifica-se que, mesmo que os Estados signatrios no tenham entrado em um
58
GIDDENS, A.; BECK, U.; LASH, S. Modernizao reflexiva: poltica, tradio e esttica na ordem social moderna. So
Paulo: UNESP, 1997.
294

consenso sobre a organizao, pelo menos no de imediato, de uma gesto comum,
isso no impediu a instituio, para o Rio Escaut e para o Rio Meuse, de uma Comisso
Internacional. Trata-se, por excelncia, do instrumento de auxlio proposto para o
exerccio de seus deveres de cooperao, visando proteo e melhora da qualidade
dos rios, deveres outrora j estabelecidos pelo direito internacional do meio ambiente59.
De fato, o artigo 2 2 do Acordo dispe que para as necessidades da
cooperao internacional sobre o Escaut, as Partes criam uma Comisso Internacional
para a proteo do Escaut contra a poluio60. O artigo 5 do Acordo indica as misses
dessa Comisso que deve ser composta pelas delegaes das partes contratantes. Essa
Comisso constitui:
Sobretudo o lugar onde as partes pedem, trocam ou organizam informaes
indispensveis para proteger ou melhorar a qualidade das guas, prepara,
prope, coordena ou avalia os programas ou polticas adotadas para
esse efeito, e principalmente, completa ou desenvolve as cooperaes
requeridas para os mesmos fins61.
Esse tipo de Comisso no , de modo algum, novo no cenrio internacional.

Os Estados Unidos e o Mxico tambm estabeleceram uma comisso para o Rio Grande
no tratado de 1944, chamada Internacional Boundary Comission, que possua como
principal objetivo a facilitao da realizao das obrigaes previstas no tratado de
1944.
62
Assim sendo, essa organizao intergovernamental deve ser portadora de

uma dinmica capaz de produzir um consenso na identificao das diretrizes de ao
comuns a todos os Estados. A conseqncia direta do estabelecimento dessas comisses
seria uma harmonizao do comportamento dos diversos parceiros transfronteirios, o
que contribui diretamente para a transparncia e para a coordenao da gesto de um
curso de gua internacional.
A Conveno de 1997 possibilita, por conseguinte, o estabelecimento de
certas obrigaes de cooperao para evitar a ocorrncia de litgio entre os Estados
ribeirinhos. Contudo, no caso de fracasso da aplicao das obrigaes procedimentais,
os procedimentos comuns de regulamento dos litgios interviro para restabelecer as
obrigaes materiais e a cooperao entre as partes.
59
VERHOEVEN (J.), Les accords de Charleville-Mzires du 26 avril 1994 sur lEscaut et sur la Meuse, Annuaire Franais
de Droit International, 1997. p.806.
60
Accords de Charleville-mzires du 26 avril 1994, article 2 2, disponvel em: www.diplomatie.gouv.fr/fr/IMG/pdf/escaut.
pdf .
61
VERHOEVEN (J.), Les accords de Charleville-Mzires du 26 avril 1994 sur lEscaut et sur la Meuse, Annuaire Franais
de Droit International, 1997, p.808.
62
Trait entre les Etats-Unis et le Mexique du 3 fvrier 1944 sur le Rio Grande, article 2, disponvel em: www.ibwc.state.gov/
Files/1944Treaty.pdf
295

11.16
Referncias
BROMS (B.), Natural Resources, sovereignty over, in Bernhardt (R.) (ed.),

Encyclopaedia of Public International Law, volume III, 1997, p. 523.
CAFLISCH (L.), La convention du 21 mai 1997 sur lutilisation des cours deau
internationaux des fins autres que la navigation , Annuaire franais de droit
international, 1997, p. 761.
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Nebraska c. Wyoming, Cour suprme des Etats-Unis, 1945, 325 US 589.
Convenes e Declaraes internacionais:

Trait entre la Belgique et le Pays Bas pour rgler de faon permanente dfinitivement
le rgime du dtournement de leau de la Meuse pour lalimentation des canaux de
navigation et dirrigation, 1863.
Convention entre les Etats-Unis et le Mexique concernant la distribution quitable des
eaux du Rio Grande pour lirrigation, 1906.
Trait entre les Etats-Unis et le Mexique concernant lutilisation des eaux du Colorado,
Tijuana et du Rio Grande a partir du Fort Quitman, Texas, jusquau Golfe du Mexique,
du 3 fvrier 1944.
Rgles dHelsinki sur lutilisation des eaux des rivires internationales, 1966.
Dclaration de Stockholm sur lenvironnement, issue de la Confrence des Nations
unies sur lenvironnement, 1972.
297

Accord de Charleville-Mezire du 26 avril 1994 entre la Rpublique Franaise, le
Royaume des Pays-Bas, de la Rgion Wallonne, de la Rgions Flamande, de la Rgion
Bruxelles-Capitale.
Convention des Nations unies sur le droit dutilisation des cours deau internationaux
des fins autres que la navigation, du 21 mai 1997.
298
A Efetividade do
Ambiental
Captulo 12
A EFETIVIDADE DO DIREITO
INTERNACIONAL DO MEIO-AMBIENTE:
A JURISPRUDNCIA DA CEDH
Jos Antnio Tietzmann e Silva
299
A EFETIVIDADE DO DIREITO INTERNACIONAL DO MEIO-AMBIENTE:

A JURISPRUDNCIA DA CEDH
Jos Antnio Tietzmann e Silva1
12.1 Introduo
A Corte europia dos direitos humanos (CEDH) um rgo que faz parte
do sistema europeu de proteo dos direitos humanos. Ela se insere na estrutura do
Conselho da Europa, organizao internacional de cooperao criada em 19492 e que
procura, entre outros3, defender os direitos humanos e assegurar a primazia do Direito
no territrio europeu.
Dentre todas as misses do Conselho, convm ressaltar a importncia atribuda
proteo do meio ambiente. Com efeito, o Conselho da Europa, desde muito cedo,
assumiu uma misso, de escala pan-europia, de contribuir para a proteo do meio
ambiente natural. Isso se faz a partir de vrias aes e documentos, que trabalham, num
plano incitativo sem, no entanto, serem banais , para alcanar esse objetivo, como
podemos notar nas palavras dos professores Alexandre KISS e Jean-Pierre BEURIER.
Desde o comeo da era ecolgica, o Conselho da Europa concentrou-se nos
problemas do meio ambiente e ele podia faz-lo, principalmente, porque, nos termos
do artigo 1 de seu estatuto, ele pode ocupar-se de todas as questes, salvo aquelas
relativas defesa nacional. No entanto, o alcance prtico de suas competncias
limitado: o Comit dos ministros, rgo que age em nome da organizao, s pode
adotar recomendaes a serem dirigidas aos Estados-membros, e a unanimidade a
regra geral. Com efeito, o outro rgo principal do Conselho, a Assemblia Parlamentar,
composta de membros designados pelos Parlamentos nacionais dos Estados-membros,
desempenha o papel de porta-voz da opinio pblica europia. Assim sendo, os seus
debates e as suas resolues dirigidas ao Comit de ministros refletem amplamente a
problemtica europia de cada perodo e prefiguram as decises que sero adotadas
1 Advogado brasileiro, Mestre em Direito do meio ambiente pela Universidade Internacional da Andalusia (Huelva, Espanha 2000),
Mestre em direito do meio ambiente e urbanismo no Centre de recherches interdisciplinaires en droit de lenvironnement, de
lamnagement et de lurbanisme da Universidade de Limoges CRIDEAU (Limoges, Frana, 2003), doutorando em direito do
meio ambiente e do urbanismo no CRIDEAU.
2 O Conselho da Europa a mais antiga (1949) organizao poltica do continente. Ele reagrupa, hoje em dia, 46 pases, sendo
21 da Europa central e oriental. Cinco outros Estados que no se encontram no continente europeu dispem do estatuto de
observadores dentro do Conselho, que so a Santa S, os Estados Unidos, o Canad, o Japo e o Mxico.
3 Com efeito, o Conselho da Europa tem como objetivos: defender os direitos humanos e a democracia parlamentar e assegurar a
primazia do Direito; realizar acordos em escala continental para harmonizar as prticas sociais e jurdicas dos Estados-membros;
favorecer a conscientizao da identidade europia fundada nos valores compartilhados, transcendendo as diferenas culturais;
ser um ponto de encontro poltico e um vigia dos direitos humanos para as democracias ps-comunistas da Europa; ajudar os
pases da Europa Central e Oriental a levar a termo e consolidar as reformas polticas, legislativas e constitucionais paralelamente
s reformas econmicas; fornecer um knowhow em reas como os direitos humanos, a democracia local, a educao, a cultura
e o meio ambiente.
300

em seguida em nvel europeu ou em nvel de legislao nacional4.
assim que podemos contar com vrios textos e aes, originrias da atividade
do Conselho da Europa que tratam da proteo ambiental5. O professor Michel PRIEUR
ressalta a importncia contempornea da atividade desse organismo para a proteo
do meio ambiente natural.
O Conselho da Europa tem, tambm, no seu ativo, numerosas declaraes de
princpios relativas s grandes reas do meio ambiente e o do ordenamento jurdico do
territrio. Somam-se a isso a elaborao das vrias convenes relativas, principalmente,
poluio da gua por detergentes, ao transporte de animais, proteo da vida
selvagem e do meio natural na Europa (Berna, 19 de set. de 1979), cooperao
transfronteiria das autarquias ou das autoridades (Madrid, 21 de Maio de 1980), e um
projeto de conveno sobre a proteo dos solos (1990). 6
importante ressaltar que, alm da Conveno de Berna um elemento-chave
para a proteo da vida selvagem na Europa7 , outras convenes foram produzidas
no Conselho com o objetivo de proteger o meio ambiente: Lugano (1993) 8, Estrasburgo
(1998)9 e Florena (2000)10.
Afirma-se, ainda, que a CEDH, ligada ao Conselho da Europa, o organismo
responsvel pela aplicao da Conveno europia dos direitos humanos (Conveno
EDH), um texto que foi adotado em 195011, representando a transposio regional da
Declarao universal dos direitos humanos (DUDH).
De fato, a CEDH foi instituda em 1959 e recebe, hoje em dia, mais de 14.000
casos por ano, constituindo, indubitavelmente, o rgo jurisdicional internacional mais
importante em matria de direitos humanos.
Ora, precisamente a jurisprudncia desse Tribunal, interpretando um texto
que tem mais de cinqenta anos, que nos interessa. Ela traz uma viso atual do direito
do meio ambiente, bem como do direito ao meio ambiente: tanto um quanto outro
encontram todos os elementos para a sua afirmao na jurisprudncia da CEDH.
4 Cf. Alexandre Kiss e Jean-Pierre Beurier, Droit international de lenvironnement, Paris: Pedone, 2004. p. 90.
5 Cita-se, a ttulo de exemplo: a criao do Comit europeu para a proteo da natureza e dos recursos naturais (1962); a Carta
da gua (1968); a Declarao de princpios para a luta contra a poluio do ar (1968); a Carta dos solos (1972).
6 Michel Prieur, Droit de lenvironnement, Paris: Dalloz, 2004. p. 46-47.
7 Foi com base nisso que o sistema comunitrio Natura 2000 construiu-se. Ele integra duas diretivas pssaros e habitats , as
quais utilizaram como inspirao a Conveno de 1979.
8 Conveno sobre a responsabilidade civil dos prejuzos que resultam de atividades perigosas para o meio ambiente, de 21 de
Junho de 1993. Esse texto ainda no est em vigor.
9 Conveno sobre a proteo do meio ambiente pelo direito penal, de 4 de Novembro de 1998. Esse texto ainda no est em
vigor.
10
Conveno europia da paisagem, de 20 de outubro de 2000. Esse texto est em vigor desde 1 de maro de 2004.
11 A Conveno EDH est em vigor para os pases do Conselho da Europa desde 3 de setembro de 1953.
301

12.2
A contribuio da Conveno EDH efetividade do direito ao/do meio

ambiente
Pode-se pensar que um texto dos anos 50 no possua, entre as suas disposies,
qualquer meno proteo do meio ambiente natural como ns conhecemos hoje
em dia. Com efeito, a Conveno EDH prev unicamente disposies que visam a
assegurar os direitos e liberdades fundamentais do homem, em conformidade com o
que foi deliberado pela DUDH, em 194812.
Convm notar, entretanto, que algumas das disposies da Conveno de
1950 podem originar uma interpretao que favorece e permite a proteo do meio
ambiente natural, de maneira compreensiva. Desse modo, a paisagem, a qualidade
do meio ambiente (e dos recursos naturais), o combate poluio ou urbanizao
inescrupulosa puderam aparecer em certos casos julgados pela CEDH.
Propomo-nos, assim, a verificar o papel ambiental da jurisprudncia da CEDH
com base em dois aspectos, nomeadamente: de um lado, as disposies pioneiras
na afirmao desta jurisprudncia; de outro lado, o direito informao em matria
ambiental, sob a ptica do Tribunal.
12.2.1
Um meio ambiente de qualidade o fundamento do direito vida
privada e familiar, bem como do prprio direito vida
No mbito dos casos relacionados proteo do meio ambiente, h dois
fundamentos essenciais destacados pelo Tribunal de Estrasburgo. O primeiro pioneiro
na matria o artigo 8 da Conveno EDH, que assegura o direito vida privada e
familiar13; o segundo o artigo 2 da Conveno, que garante o direito vida14.
12
assim que a Conveno EDH assegura os seguintes direitos: direito vida (artigo 2); proibio da tortura (artigo 3);
proibio da escravido e do trabalho forado (artigo 4); direito liberdade e segurana (artigo 5); direito a um processo equitvel
(artigo 6); princpio da legalidade (artigo 7); direito ao respeito da vida privada e familiar (artigo 8); liberdade de pensamento, de
conscincia e de religio (artigo 9); liberdade de expresso (artigo 10); liberdade de reunio e de associao (artigo 11); direito ao
casamento (artigo 12); direito a um recurso efetivo (artigo 13); proibio de discriminao (artigo 14).
13
Artigo 8. 1. Toda pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, ao seu domiclio e sua correspondncia.
2. Pode haver ingerncia de uma autoridade pblica no exerccio deste direito apenas se esta ingerncia prevista por lei e
constitui uma medida que, numa sociedade democrtica, necessria segurana nacional, segurana pblica, ao bem-estar
econmico do pas, defesa da ordem e preveno das infraes penais, proteo da sade ou a moral, ou proteo dos
direitos e liberdades de outrem. Do original, Article 8. 1. Toute personne a droit au respect de sa vie prive et familiale, de son
domicile et de sa correspondance. 2. Il ne peut y avoir ingrence dune autorit publique dans lexercice de ce droit que pour autant
que cette ingrence est prvue par la loi et quelle constitue une mesure qui, dans une socit dmocratique, est ncessaire la
scurit nationale, la sret publique, au bien-tre conomique du pays, la dfense de lordre et la prvention des infractions
pnales, la protection de la sant ou de la morale, ou la protection des droits et liberts dautrui.
14
Artigo 2. 1. O direito de todos vida protegido por lei. A morte no pode ser infligida intencionalmente, salvo na
execuo de uma sentena capital pronunciada por um tribunal onde o delito punido desta penalidade pela lei. 2. A morte no
considerada como infligida em violao a este artigo quando resultar de um recurso fora absolutamente necessrio: a) para
assegurar a defesa de qualquer pessoa contra a violncia ilegal; b) para efetuar uma deteno regular ou para impedir a evaso
de uma pessoa regularmente detida; c) para restringir, em conformidade com a lei, um motim ou uma revolta. Do original, Article
2. 1. Le droit de toute personne la vie est protg par la loi. La mort ne peut tre inflige quiconque intentionnellement, sauf
en excution dune sentence capitale prononce par un tribunal au cas o le dlit est puni de cette peine par la loi. 2. La mort nest
pas considre comme inflige en violation de cet article dans les cas o elle rsulterait dun recours la force rendu absolument
302

A - A proteo do meio ambiente segundo o artigo 8 da Conveno EDH
O artigo 8 da Conveno EDH , indubitavelmente, a norma que constituiu e
que constitui ainda o fundamento da jurisprudncia ambiental da CEDH. Com efeito,
esse artigo foi invocado na grande maioria das decises verdes15 do Tribunal, tendo sido
aceito ou rejeitado , de maneira mais ou menos esperada, pelos seus juzes.
Tratando-se do direito vida privada e familiar, invocado em matria de meio
ambiente, podemos citar um caso que estabelece o ponto de partida na jurisprudncia
da CEDH: o caso Lopez Ostra c. Espanha16. A respeito do fato, os juzes do Tribunal
constataram a violao do artigo 8 da Conveno de 1950, tendo em vista que: ameaas
graves ao meio ambiente podem afetar o bem-estar de uma pessoa e priv-la do gozo
do seu domiclio de maneira a prejudicar a sua vida privada e familiar, sem, no entanto,
colocar a sade da interessada em grave perigo17.
Foi desse modo que a Sra. Lopez Ostra obteve satisfao dos anos de poluies
e de danos provocados pela Estao de Tratamento que se encontrava a algumas
centenas de metros da sua casa.
A posio adotada nesse caso, enfraquecida em certa medida no segundo
julgamento do processo Hatton18, foi retomada pelos juzes de Estrasburgo no processo
Moreno Gomez c. a Espanha19.
De fato, se o primeiro julgamento do processo Hatton e outros c. o Reino
Unido20 constatou a violao do artigo 8 assim como foi constatado21 no caso Lopez
Ostra ou seja, reconhecendo que o barulho dos vos noturnos do aeroporto londrino
de Heathrow no permitia aos residentes gozar de sua vida privada e familiar o
julgamento de 200322, diante da Grande Cmara, recuou23.
ncessaire: a) pour assurer la dfense de toute personne contre la violence illgale; b) pour effectuer une arrestation rgulire
ou pour empcher lvasion dune personne rgulirement dtenue; c) pour rprimer, conformment la loi, une meute ou une
insurrection.
15
Voir, cet gard, le tableau qui se trouve la fin de cet article. Il prsente les principaux arrts de la CEDH en matire
environnementale, ainsi que les fondements invoqus par les parties et ceux qui en ont t retenus par la Cour.
16
Caso Lpez Ostra c. Espagne, deciso de 9 de dezembro de 1994, srie A, n 303-C.
17
Cf. 51 da deciso Lopez Ostra e 60 da deciso Guerra.
18
De 8 de julho de 2003. Julgamento no unnime.
19
Caso Moreno Gmez c. Espagne, deciso de 16 de novembro de 2004, n 4143/02.
20
Hatton et autres c. Royaume-Uni, deciso de 2 de outubro de 2001, n 36022/97.
21
Mutatis mutandis.
22
Hatton et autres c. Royaume-Uni [GC], deciso de 8 de julho de 2003, n 36022/97, CEDH 2003-VIII.
23
Interessante ler o texto dos pargrafos 122 e 123 do julgamento, assim formulados: 122. (...) a proteo do meio ambiente
deve ser levada em conta pelos Estados quando agem no mbito da sua margem de apreciao e pelo Tribunal quando examina
a questo da superao ou no desta margem, mas no indicado que o Tribunal adote na matria uma diligncia especfica
que tenha um estatuto especial que atribudo aos direitos ambientais do homem (...). 123. O Tribunal constata que o plano de
1993, relativo aos vos noturnos, era uma medida geral que no visava os requerentes em especial, ainda que tenha provocado
conseqncias para eles e para outras pessoas em uma situao anloga. No entanto, as perturbaes do sono alegadas
pelos requerentes no prejudicaram um aspecto da vida privada (...) que justificavam deixar ao Estado apenas uma margem de
apreciao muito estreita (...). De fato, a regra normal aplicvel s decises de poltica geral (pargrafo 97 acima) tanto quanto
ela pode ser invocada, mesmo no que diz respeito a medidas de carter individual tomadas no mbito de uma poltica geral (...).
Se o Estado deve tomar em considerao os interesses especficos que ele tem de assegurar o respeito em virtude do artigo 8,
conveniente, em princpio, deixar-lhe a escolha dos meios empregados para preencher esta obrigao. Tendo em conta o carter
303

Isso fez pensar em um retrocesso geral da jurisprudncia ambiental da CEDH,
que teria, talvez, ido demasiadamente longe na interpretao evolutiva do texto de
195024.
No entanto, com alegria que se constata que essa hiptese no foi verificada.
Com efeito, a deciso no caso Moreno Gomez condenou o Estado espanhol pelo fato de
ele ter falhado na sua obrigao positiva de garantir o direito do demandante ao respeito
do seu domiclio e de sua vida privada, infringindo assim o artigo 8 da Conveno25.
Com efeito, o controle das emisses sonoras das danceterias da regio onde habita o
requerente no conduziu a um respeito da legislao em vigor, um fato necessrio em
um bairro que conta com mais de uma centena desses estabelecimentos26.
Em um caso mais recente, o governo russo foi condenado, sob fundamento
do artigo 8, em condies similares aos casos supracitados. Trata-se do processo
Fadaieva c. a Rssia. Trata-se da poluio de uma aciaria, que provoca uma degradao
ntida das condies de vida da populao que vive nos arredores essa empresa
responsvel por cerca de 95% do volume total da poluio atmosfrica da localidade
onde vive o demandante27. A CEDH estatuou assim em relao violao do artigo 8.
Supondo que a poluio no causou um prejuzo quantificvel sade do
demandante, ela inevitavelmente tornou-o mais vulnervel s diversas doenas. Alm
disso, a poluio teve conseqncias indubitavelmente nefastas para a qualidade da
sua vida e do seu domiclio. O Tribunal entende, assim, que o prejuzo real causado
sade e ao bem-estar da interessada atingiu um nvel suficiente para entrar no mbito
do artigo 8 da Conveno28.
E enfim, em um contexto ligeiramente diferente a saber, que compreende os
riscos tecnolgicos encontram-se os processos Guerra e outros c. a Itlia29 e Taskin
subsidirio da sua funo de controle, o Tribunal limitar-se- a examinar se tal soluo adotada pode ser utilizada ou no para
trazer um equilbrio justo. Do original, 122. () La protection de lenvironnement doit tre prise en compte par les Etats lorsquils
agissent dans le cadre de leur marge dapprciation et par la Cour lorsquelle examine la question du dpassement ou non de
cette marge, mais il ne serait pas indiqu que la Cour adopte en la matire une dmarche particulire tenant un statut spcial qui
serait accord aux droits environnementaux de lhomme. (). 123. La Cour constate que lintroduction du plan de 1993 concernant
les vols de nuit tait une mesure gnrale qui ne visait pas les requrants en particulier, mme si elle a manifestement entran
des consquences pour eux et dautres personnes se trouvant dans une situation analogue. Toutefois, les troubles du sommeil
allgus par les requrants nont pas port atteinte un aspect de la vie prive () quelles justifiaient de ne laisser lEtat quune
marge dapprciation spcialement troite (). De fait, cest plutt la rgle normale applicable aux dcisions de politique gnrale
(paragraphe 97 ci-dessus) qui semble tre de mise en lespce, dautant quelle peut tre invoque mme en ce qui concerne
des mesures de caractre individuel prises dans le cadre dune politique gnrale (). Si lEtat est tenu de prendre dment en
considration les intrts particuliers dont il a lobligation dassurer le respect en vertu de larticle 8, il y a lieu, en principe, de lui
laisser le choix des moyens employer pour remplir cette obligation. Vu le caractre subsidiaire de sa fonction de contrle, la Cour
se bornera examiner si telle ou telle solution adopte peut passer ou non pour mnager un juste quilibre.
24
Cf. Jean-Pierre Margunaud, no artigo La charte face au droit de la CEDH, in Revue juridique de lenvironnement (RJE),
n especial La charte constitutionnelle de lenvironnement en vigueur, dezembro de 2005, p. 199-207. A referncia ao recuo
da deciso da Grande cmara no caso Hatton feita na pgina 201.
25
Cf. 62 de larrt.
26
Ver o 49 de larrt.
27
Ver os 42 e 91 do caso.
28
Cf. 88 da deciso.
29
Guerra et autres c. Italie, deciso de 19 de fevereiro de 1998, Recueil des arrts et dcisions, 1998-I.
304

e outros c. Turquia30.
O primeiro caso, como o processo Lopez Ostra, um clssico da jurisprudncia
da CEDH. O Tribunal, decidindo sobre o pedido de um grupo de mulheres que vivem
numa aldeia perto de uma fbrica classificada SEVESO, afirmou que o Estado ru falhou
sua obrigao de garantir o direito dos demandantes ao respeito da sua vida privada
e familiar, desrespeitando o artigo 8 da Conveno pelo fato de que:
as demandantes permaneceram, at o cessamento da produo de adubos
em 1994, espera de informaes essenciais que lhes teriam permitido
avaliar os riscos que podem resultar para elas e suas famlias de continuar
a residir no territrio de Manfredonia, uma cidade igualmente exposta ao
perigo em caso de acidente na fbrica.31
O caso Taskin, por sua vez, refere-se a uma mina de ouro instalada na Turquia
apesar das decises judiciais que proibiram a atividade , suscitando a preocupao
dos habitantes de vrias aldeias arredores, pelo fato de ela explorar esse material pela
tcnica da lixiviao ao cianureto de sdio.
Na apreciao do caso, a CEDH concluiu, recordando ao mesmo tempo as
razes utilizadas no caso Lopez Ostra, que o artigo 8 aplica-se igualmente:
quando os efeitos perigosos de uma atividade aos quais os indivduos em
causa correm o risco de serem expostos foram determinados no mbito de
um procedimento de avaliao do impacto no meio ambiente, de maneira
a estabelecer uma relao suficientemente estreita com a vida privada
e familiar na acepo do artigo 8 da Conveno. Se no fosse assim, a
obrigao positiva do Estado de adotar medidas razoveis e adequadas
para proteger os direitos dos indivduos em virtude do pargrafo 1 do
artigo 8 reduzida a nada32.
A aplicabilidade do artigo 8 da Conveno EDH na jurisprudncia ambiental

da Corte de Estrasburgo mostra-se madura, pelo fato de que as poluies e os danos
so levados em conta da mesma maneira que os riscos provocados pelas atividades
humanas. E, tambm, as suas conseqncias ambientais.
Emprega-se isso, igualmente, em casos que confrontam atividades privadas
face aos direitos humanos protegidos pela Conveno EDH, ocasionando o surgimento
do efeito horizontal [entre particulares] das decises do Tribunal e, da mesma maneira,
das obrigaes positivas dos Estados em matria de proteo do meio ambiente.
importante ressaltar, no entanto, que a no aplicao dessa disposio, em
nome da proteo do meio ambiente nesse caso, da paisagem , pode afetar outro
30
31
32
Taskn et autres c. Turquie, deciso de 10 de novembro de 2004, n 46117/99, CEDH 2004.

Cf. 60 da deciso.
Cf. 113 da deciso.
305

elemento que integra igualmente o patrimnio ambiental, a saber, a cultura de um
povo.
Com efeito, no caso Buckley c. o Reino Unido33, o Tribunal considerou que
o artigo 8 no foi transgredido pelo reino da Inglaterra, cujas disposies locais de
ordenamento fundirio impediram que a Sra. Buckley cigana de nacionalidade britnica
vivesse em uma caravana, com a sua famlia, sobre o seu prprio terreno34.
De qualquer modo, destaca-se uma grande evoluo nessa jurisprudncia a
partir da ligao entre as condies do meio ambiente e o direito vida, como veremos
em seguida.
B Uma pequena revoluo: o advento do artigo 2 na jurisprudncia ambiental
de Estrasburgo
O caso neryildiz c. Turquia responsvel por uma pequena revoluo na
jurisprudncia ambiental do Tribunal de Estrasburgo. Com efeito, diante do pedido do
Sr. neryildiz, o Estado turco foi condenado pela CEDH, em virtude da inobservncia
das obrigaes positivas que o incumbiam em nome do respeito do direito vida, em
conformidade com o artigo 2 da Conveno de 1950.
Assim sendo, durante o processo, o Tribunal verificou as negligncias
recorrentes do Estado turco em relao situao do requerente que morava com
sua mulher, sua concubina e suas crianas, em um casebre construdo em um lixo35
, assim como o desrespeito do direito informao em matria de meio ambiente36.
De fato, o realojamento do requerente e de sua famlia ou o fato de t-los
informado sobre os riscos sofridos teria podido evitar a perda dos nove membros da
famlia neryildiz, aps uma exploso de origem metanognica no lixo em questo.
Alm disso, o Tribunal ressalta que os rgos jurisdicionais internos no
puderam satisfazer o direito invocado pelo Sr. neryildiz: o rgo jurisdicional penal no
33
Buckley c. Royaume-Uni, deciso de 25 de setembro de 1996, Recueil des arrts et dcisions, 1996-IV.
34
Ver, no mesmo sentido, o caso Chapman c. Royaume-Uni, de 18 de junho de 2001.
35
Esse espao servia, h vrias dcadas, a vrios municpios da aglomerao de Istambul.
36
Conforme o 87 e 88 da deciso de 18 de junho de 2002: 87.La Cour parvient ainsi la conclusion quen lespce
les autorits administratives savaient ou auraient d savoir que les habitants de certains quartiers de taudis dmraniye taient
menacs de manire relle tant dans leur intgrit physique que dans leur vie, en raison des dficiences de la dcharge municipale.
Or, les autorits nont pas remdi celles-ci et ne peuvent du reste passer pour avoir fait, dans le cadre des pouvoirs qui leur
taient confrs par les rglementations en vigueur, tout ce que lon pouvait raisonnablement attendre delles pour prvenir la
matrialisation des risques en question.
Elles ont, de surcrot, manqu leur devoir dinformer les habitants du quartier de Kazm Karabekir de ces risques, ce qui aurait
pu permettre au requrant, sans entraner un dtournement irraliste des ressources de lEtat, dvaluer les dangers graves pour
lui et sa famille quil y avait continuer rsider proximit de la dcharge dHekimba (voir, mutatis mutandis, larrt L.C.B.,
prcit, p.1404,40-41).
88.Dans ces circonstances, il y a lieu de constater une violation de larticle 2 de la Convention, de ce chef, moins que les
griefs du requrant puissent tre tenus pour avoir t redresss au niveau interne par une mise en uvre effective du mcanisme
judiciaire qui y est prvu.
306

pde incriminar as autoridades tidas como responsveis pelo acidente, enquanto que o
rgo jurisdicional administrativo no foi eficaz no sentido de indenizar o requerente37.
O Tribunal apoiou-se, entre outros, na evoluo das normas europias na
matria, que confirmam uma sensibilidade crescente acerca dos deveres que incumbem
aos poderes pblicos nacionais na questo do meio ambiente, e, principalmente, quando
se trata dos stios de armazenamento de lixos domsticos e dos riscos inerentes sua
explorao38.
Essa deciso no , certamente, a primeira a analisar uma ameaa ao direito
vida em matria ambiental. A esse respeito pode-se citar, de um lado, o caso LCB c.
o Reino Unido39 e, de outro, o caso Guerra, j mencionado. O primeiro caso apresenta,
de maneira dubitosa, a ligao entre o direito vida40 e o meio ambiente, pois a relao
de causalidade entre a participao do pai do demandante nas atividades [nucleares]
britnicas, nas ilhas Christmas, e a sua leucemia no foi demonstrada. No segundo
caso, o Tribunal utilizou o artigo 8, considerando, assim, que o caso no deveria ser
analisado sob o ngulo do artigo 241.
Ora, em relao competncia no caso neryildiz, a inovao reside no fato
de que o Tribunal, at ento, no tinha estabelecido uma conexo direta entre o direito
vida e as condies do meio ambiente. E isso num contexto amplo, que compreende,
igualmente, a evoluo da normativa europia.
Esse acrdo trouxe, igualmente, outra inovao: a CEDH reconheceu que
o abrigo precrio do requerente ilegalmente construdo em um lixo destrudo na
exploso constitua o seu lar, e, por conseguinte, neryildiz merecia ser compensado
pelo governo turco. Esse fato, aliado ao conjunto das consideraes levantadas pelo
Tribunal nesse acrdo, abre caminho para um reconhecimento futuro do direito a uma
moradia decente, a ser assegurado por obrigaes positivas dos Estados.
Nota-se, ainda, o direito informao em matria ambiental, um elemento
que foi igualmente utilizado no caso neryildiz, como em outros casos.
37
Cf. 121 da deciso de 18 de junho de 2002:Au vu des considrations supra, la Cour estime que les voies de droit
exerces sur le plan national, mme considres dans leur ensemble, ne peuvent, dans les circonstances spcifiques de la cause,
passer pour avoir respect les exigences dcoulant de lobligation procdurale quimplique larticle 2 de la Convention ni, par
consquent, pour avoir assur le redressement appropri des griefs du requrant au regard de cette disposition.
38
Cf. 53, 54 e 64 da deciso de 18 de junho de 2002.
39
L.C.B. c. Royaume-Uni, deciso de 9 de junho de 1998, Recueil des arrts et dcisions 1998-III.
40
Como previsto pelo artigo 2 da Conveno CEDH.
41
Cf. 62 da deciso.
307

12.3 A informao, nas suas vertentes ativa e passiva em matria de meio
ambiente
Na Conveno EDH, o artigo 10 que afirma o direito liberdade de expresso.
Ele declina, segundo o seu pargrafo primeiro, no apenas na liberdade de opinio,
mas, tambm, na liberdade de receber ou comunicar informaes ou idias42.
As duas vertentes j foram evocadas diante do Tribunal, em diferentes casos,
como veremos nas seguintes subsees.
A. A liberdade de expresso em matria ambiental
No que diz respeito liberdade de expresso em outros termos, a informao
ativa , em matria de meio ambiente, dois casos devem ser mencionados: Steel e
Morrys c. Reino Unido43 e Vazios Aizsardzibas Klubs c. Letnia44. Num caso como no
outro, os requerentes foram vtimas das suas aes, que buscavam proteger o meio
ambiente. No primeiro caso, o ponto de partida um folheto que ataca o McDonalds,
acusando-o, principalmente, de destruir florestas tropicais para criar bovinos, com o
propsito de abastecer de carne os restaurantes McDonalds nos Estados Unidos. No
segundo caso, a associao Clube para a proteo do meio ambiente adotou uma
resoluo, dirigida a algumas autoridades letonas, exprimindo uma grave preocupao
quanto preservao da zona de dunas litorais numa localidade situada na borda do
Golfo de Riga45. Esta resoluo foi igualmente publicada na imprensa.
De qualquer modo, a CEDH decidiu que a ingerncia exercida pelos Estados
nos presentes casos, no direito assegurado pelo artigo 10 da Conveno EDH, no
necessria numa sociedade democrtica46. Ela menciona, em um caso como no outro,
a importncia da liberdade de expresso numa sociedade democrtica, que constitui
uma das condies primordiais do seu progresso e do desenvolvimento de cada um47.
E, mais precisamente no caso leto, o Tribunal constata que:
a resoluo litigiosa tinha por principal objetivo chamar a ateno das
autoridades pblicas competentes para uma pergunta sensvel de interesse
pblico, qual seja, os disfuncionamentos num setor importante gerido pela
administrao local. Como organizao no governamental especializada
na rea, o demandante exerceu seu papel de co de guarda conferido
42
Art. 10. 1. Toute personne a droit la libert dexpression. Ce droit comprend la libert dopinion et la libert de recevoir ou
de communiquer des informations ou des ides sans quil puisse y avoir ingrence dautorits publiques et sans considration de
frontire. Le prsent article nempche pas les Etats de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinma ou de tlvision
un rgime dautorisations. 2. Lexercice de ces liberts comportant des devoirs et des responsabilits peut tre soumis certaines
formalits, conditions, restrictions ou sanctions prvues par la loi, qui constituent des mesures ncessaires, dans une socit
dmocratique, la scurit nationale, lintgrit territoriale ou la sret publique, la dfense de lordre et la prvention
du crime, la protection de la sant ou de la morale, la protection de la rputation ou des droits dautrui, pour empcher la
divulgation dinformations confidentielles ou pour garantir lautorit et limpartialit du pouvoir judiciaire.
43 Steel et Morris c. Royaume-Uni, deciso de 15 de fevereiro de 2005, n 68416/01, CEDH 2005.
44 Vides Aizsardzbas Klubs c. Lettonie, deciso de 27 de maio de 2004, n 57829/00.
45
Cf. 8 da deciso.
46
Cf. artigo 10, 2, da Conveno de 1950.
47
Cf. 87 da deciso Steel et Morris; 40, a, da deciso Vides Aizsardzibas Klubs.
308

pela lei de proteo do meio ambiente. Tal participao de uma associao
sendo essencial para uma sociedade democrtica, o Tribunal considera
que ela semelhante ao papel da imprensa tal como foi definido pela
sua jurisprudncia constante (pargrafo 40 b) acima). Desse modo, para
bem realizar a sua tarefa, uma associao deve poder divulgar fatos que
interessem o pblico, dar-lhes uma apreciao e contribuir assim para a
transparncia das atividades das autoridades pblicas48.
Convm, ademais, comentar uma ltima deciso, relativa admissibilidade

de uma petio inicial proposta pelo Coletivo nacional de informao e oposio
Fbrica Melox - Coletivo Stop Melox e Mox contra a Frana49. Nessa deciso, em que
uma associao confrontou-se com o poder da indstria nuclear francesa, o Tribunal
afirma a importncia do papel das organizaes na sociedade civil.
O Tribunal considera, entretanto, que tal abordagem no estaria de acordo
com a realidade da sociedade civil atual, na qual as associaes desempenham um
papel importante, principalmente ao defender certas causas diante das autoridades ou
das jurisdies internas, sobretudo na rea de proteo do meio ambiente50.
O direito informao comporta outra vertente, mais clssica em matria de
meio ambiente. Trata-se do direito de receber, de ter acesso a informaes ambientais,
um direito processual que assegurado pela Conveno de Aarhus (199851) e que
mencionado igualmente na jurisprudncia de Estrasburgo.
B. O direito informao propriamente dito
Podem-se citar vrios acrdos que fizeram diretamente aluso ao direito
informao em matria ambiental: os casos Mc Ginley e Egan c. Reino Unido52, Guerra,
neryildiz, Taskin e Roche c. Reino Unido53. interessante notar, no entanto, que, em
nenhum desses casos, o direito informao foi tratado sob o ngulo do artigo 10
da Conveno: principalmente sob o ngulo da proteo do direito vida privada e
familiar, ou do direito vida54, que ele foi analisado pela CEDH55.
No que diz respeito ao caso McGinley e Egan, o Tribunal procurou estabelecer
se o Estado tinha cumprido a sua obrigao positiva de fornecer informaes aos
48
Cf. 42 da deciso.
49
Deciso de 28 de maro de 2006.
50
Cf. 4 da deciso.
51
Conveno sobre o acesso informao, a participao do pblico no processo de deciso e o acesso justia em
matria de meio ambiente, realizada em Aarhus, na Dinamarca, em 25 de Junho de 1998. Encontra-se em vigor desde 30 de
Outubro de 2001.
52 McGinley et Egan c. Royaume-Uni, deciso de 9 de junho de 1998, Recueil des arrts et dcisions, 1998-III.
53 Roche c. Royaume-Uni [GC], deciso de 19 de outubro de 2005, n 32555/96, CEDH 2005.
54
Artigos 8 e 2, respectivamente, da Conveno EDH.
55
Ressaltam-se, principalmente, os 52 e 53 da deciso no processo Guerra, onde o Tribunal confirma a sua posio,
lembrando que a liberdade de receber informaes, mencionada no pargrafo 2 do artigo 10 da Conveno, probe um governo
de impedir uma pessoa de receber informaes que outros possuam ou possam consentir a fornecer-lhe (acrdo Leander c.
Sucia de 26 de Maro de 1987, srie A n 116, p. 29, 74). A referida liberdade no deve ser compreendida como impondo a um
Estado, em circunstncias como as da espcie, obrigaes positivas de coleta e de divulgao, motu proprio, de informaes .
309

requerentes, que, quando eram militares, tinham participado de ensaios atmosfricos
de armas nucleares. A Corte distinguiu o caso em questo do processo Guerra pelo
motivo que, neste ltimo, no era contestado que os requerentes corriam risco devido
fbrica vizinha nem que o Estado possua informaes que lhes teriam permitido
avaliar esse perigo e tomar medidas para evit-lo, enquanto que os requerentes tinham
demonstrado, somente, que uma srie especfica de documentos relevantes [os extratos
de nveis de radiao] encontrava-se nas mos das autoridades56.
No que diz respeito ao processo Guerra, o direito informao foi tratado sob
o ngulo do artigo 8 da Conveno. Com efeito, o Tribunal considerou que a ausncia
de informao dada aos demandantes, relativa aos riscos da fbrica SEVESO, instalada
nas proximidades, resultou em uma insuficincia do Estado ru na sua obrigao de
garantir o direito dos demandantes ao respeito da sua vida privada e familiar57.
No caso neryildiz, o direito informao no foi afirmado unicamente pela
deciso de 2002, mas foi confirmado, de maneira irrevogvel, pela deciso da Grande
Cmara. Nos seus argumentos, o Tribunal, no entanto, no fez aluso Conveno de
Aarhus. Mas a extenso desse direito importante no acrdo em questo, j que ele
interpretado luz do artigo 2 da Conveno, que consagra o direito vida58. Evocando
o direito internacional aplicvel em matria de informao sobre os riscos, a CEDH
afirma que:
Tratando-se de tais atividades perigosas, o acesso do pblico a uma
informao clara e exaustiva considerado como um dos direitos
fundamentais da pessoa, e (...) em virtude da resoluo 1087 (1996)
supracitada, este direito no deve ser compreendido como limitado
questo dos riscos ligados utilizao da energia nuclear no setor
civil59.
No que toca ao caso Taskin, o direito informao tratado de modo explcito
quando a CEDH recorre ao direito internacional aplicvel in casu. Com efeito, ela evoca
o artigo 10 da Declarao do Rio (1992)60, a Conveno de Aarhus (1998), assim como
a recomendao n 1614 (2003)61, relativa ao meio ambiente e aos direitos humanos,
realizada pela Assemblia parlamentar do Conselho da Europa.
No entanto, quando se trata de analisar o mrito do caso em relao
informao em matria ambiental, a CEDH menciona-a de modo furtivo. Ela o faz
apenas quando afirma que o pblico deve ter acesso s concluses dos estudos de
56
Esta referncia ao caso McGinley et Egan feita no 160 do caso Roche.
57
Cf. 60 da deciso.
58
Com efeito, o direito informao em matria de meio ambiente tido como uma das obrigaes positivas impostas
ao Estado no caso em questo: o fato de ter informado o requerente dos riscos incorridos poderia ter salvado a sua famlia do
desastre ocorrido.
59
Cf. 56 e 62, das decises de 2002 e 2004, respectivamente.
60
Declarao do Rio sobre o meio ambiente e o desenvolvimento, documento n A/CONF.151/26 (Vol. 1).
61
Adotada em 27de junho de 2003.
310

impacto no meio ambiente, assim como s informaes que permitem avaliar o perigo
ao qual ele exposto62. E isso sempre luz do artigo 8 da Conveno de 195063.
Por ltimo, no que diz respeito ao processo Roche, o Tribunal considerou que
as autoridades britnicas estavam sob o constrangimento de uma obrigao positiva de
oferecer ao requerente um procedimento efetivo e acessvel, capaz de assegurar-lhe
acesso ao conjunto das informaes relevantes e adequadas. Somente a partir disso,
ele poderia avaliar todos os riscos aos quais poderia ter sido exposto durante a sua
participao nos testes com o gs mostarda, em 196364.
Verificaremos, em seguida, qual o alcance das normas de direito internacional
e supranacional em relao s decises do Tribunal de Estrasburgo, j que elas fazem
parte, de modo direto ou indireto, do seu substrato jurdico.
12.4
O direito internacional e supranacional nas decises CEDH
Se os direitos internacional e supranacional dispem de uma posio evidente

na interpretao feita pelos juzes da CEDH da Conveno EDH, , igualmente,
interessante notar que a Corte pode irradiar sua competncia para alm do territrio
do Conselho da Europa.
Em um caso como no outro, so os direitos internacional e supranacional
do meio ambiente, quando os julgamentos so relativos a essa matria que se
manifestam, como veremos nas subsees seguintes.
12.5
A interpretao evolutiva da Conveno de 1950
Como j vimos, a CEDH o rgo responsvel pela aplicao da Conveno

EDH, de 1950. interessante notar, entretanto, que o Tribunal, nas suas decises, utiliza
alm do direito do Estado do ru aplicvel fundamentos dos direitos internacional
e supranacional para justificar a sua interpretao do texto convencional.
Isso realizado com base no princpio que governa a hermenutica desse
texto, nomeadamente, o da interpretao evolutiva dos casos. Ele encontra o seu
fundamento nas regras de interpretao estabelecidas no prprio texto da Conveno
EDH e na Conveno de Viena. E isso sem esquecer a engenhosidade hermenutica
62
Cf. 119 da deciso.
63
Essa posio foi lembrada em um caso semelhante, a saber, Ockan e outros c. Turquia, julgamento de 29 de maro de
2006.
64
Cf. 162 do caso Roche.
311

demonstrada pelos juzes de Estrasburgo em cada caso65.
Esse princpio permite ao Tribunal considerar a evoluo do conjunto normativo
internacional, europeu e comunitrio para interpretar o texto da Conveno EDH.
Ora, isso possui um peso considervel em matria ambiental, j que, de um lado,
o texto da Conveno no prev nenhuma disposio nesse sentido e, de outro, as
normas internacionais e supranacionais evoluram muito nas ltimas dcadas.
A A considerao do direito internacional do meio ambiente
No que diz respeito ao direito internacional do meio ambiente, ele mencionado
trs vezes na jurisprudncia ambiental da CEDH, a saber, nos casos Guerra, neryildz
e Taskin66. No primeiro caso, trata-se de uma resoluo da Assemblia parlamentar do
Conselho da Europa a resoluo n 1087.1996, sobre as conseqncias do acidente
de Chernobil67 , que empregada pelo Tribunal. Esse texto de direito internacional do
meio ambiente fundamenta a obrigao positiva dos Estados de fornecer informaes
ambientais aos seus cidados, pelo fato de que:
Referindo-se no somente questo dos riscos ligados produo e
utilizao da energia nuclear no setor civil, mas, tambm, a outras reas,
esta resoluo enuncia que o acesso do pblico a uma informao clara
e exaustiva (...) deve ser considerado como um dos direitos fundamentais
da pessoa68.
O processo neryildiz emprega vrios documentos de direito internacional,

dentre os quais, o documento supracitado. Com efeito, no primeiro como no segundo
julgamento, os juzes de Estrasburgo utilizam: a) a resoluo n 587.1975, da
Assemblia parlamentar do Conselho da Europa, relativa aos problemas apresentados
pela evacuao de lixos urbanos e industriais; b) a recomendao n 1225 (1993) desse
mesmo organismo, relativa gesto, ao tratamento, reciclagem e comercializao
dos desperdcios; c) a recomendao n R (96) 12, do Conselho de Ministros do
Conselho da Europa, relativa distribuio das competncias e s responsabilidades
entre autoridades centrais e coletividades locais e regionais na rea do meio ambiente;
d) a Conveno de Lugano sobre a responsabilidade civil dos prejuzos que resultam
das atividades perigosas para o meio ambiente69; e) a Conveno de Estrasburgo sobre
a proteo do meio ambiente pelo direito penal70.
Por ltimo, o processo Taskin apia-se em documentos de direito internacional
do meio ambiente que afirmam os direitos informao e participao do pblico
65
A esse respeito, ver o artigo de Jean-Pierre MARGUNAUD, intitulado Les mthodes dinterprtation de la Cour europenne
des Droits de lHomme, nos atos do simpsio sobre a Conveno europia de Direitos Humanos e o poder judicial, realizado em
Ancara, Turquia, nos dias 26-27 de setembro de 2003.
66
E em outros casos, onde essas foram utilizadas como precedentes, por analogia.
67
Documento adotado em 26de abril de 1996.
68
Cf. 34 da deciso.
69
ETS no 150 Lugano, de 21 de junho de 1993.
70
ETS no 172 Strasbourg, de 4 de novembro de 1998.
312

nos processos de deciso. De fato, esse julgamento cita o artigo 10 da Declarao do
Rio (1992)71, a Conveno de Aarhus sobre o acesso informao, a participao do
pblico no processo de deciso, o acesso justia em matria de meio ambiente (1998)
e a recomendao n 1614 (2003) da Assemblia parlamentar do Conselho da Europa,
relativa ao meio ambiente e aos direitos humanos.
B O direito comunitrio dentro de um espao europeu
O direito comunitrio do meio ambiente encontra, igualmente, o seu lugar na
jurisprudncia verde da CEDH. O acrdo neryildiz faz aluso a dois documentos de
direito comunitrio.
O primeiro a deciso No. 2003/80, de 27 de Janeiro de 2003, do Conselho da
Unio Europia, relativa proteo do meio ambiente pelo direito penal. Essa deciso
representava o acordo entre os (ento) quinze membros da Unio Europia sobre a
proteo penal do meio ambiente, j que a proposta de diretiva adotada pela Comisso
em 200172 no poderia ser concluda, tendo em vista a ausncia de competncia
comunitria na matria. Desse modo, foi por meio de um julgamento sobre a anlise da
distribuio de competncias na Comunidade que o Tribunal de Justia das Comunidades
Europias (TJCE) anulou toda a deciso de 13 de Setembro de 200573.
O segundo documento consiste na proposta de diretiva da Comisso da Unio
Europia, supracitada, de 13 de Maro de 2001, modificada em 30 de Setembro de
2002, relativa proteo do meio ambiente pelo direito penal.
A meno a esses dois documentos faz-se com o objetivo de demonstrar a
tendncia atual de reprimir mais severamente os danos ao meio ambiente, questo que
inseparvel dos danos vida humana74.
***
O recurso s normas internacionais, supranacionais e, mais especificamente,
comunitrias em matria ambiental um elemento que justifica a interpretao,
pode-se dizer ousada, do texto da Conveno de 1950 pelo Tribunal.
De fato, com base no artigo 53 da Conveno EDH, cf. supra, que os juzes de
Estrasburgo podem avanar, de maneira extraordinria, nos seus julgamentos que tm
a ver com a proteo do meio ambiente e, mais particularmente, no reconhecimento
implcito de um direito ao meio ambiente. E nesse sentido, os textos internacionais na
71
72
73
74
O texto da deciso faz aluso principalmente ao artigo 10.

COM (2001) 139, de 13 de maro de 2001, JOUE n C 180-E, de 26 de junho de 2001, p. 238.
Caso n C-176/03, Grande Cmara, deciso de 13 de setembro de 2005.
Cf. 61 da deciso.
313

matria possuem um papel preponderante.
necessrio mencionar, no entanto, a ausncia de um recurso mais corriqueiro
s normas de direito internacional do meio ambiente ou s regras comunitrias nos casos.
Elas poderiam aumentar, ainda mais, a hermenutica da Conveno. E acreditamos
que isso no feito pelo simples fato de que a CEDH no pode obrigar um Estado a
proteger, de modo geral, o meio ambiente, porque nenhuma disposio da Conveno
de 1950 garante essa proteo geral75.
A interpretao de algumas disposies da Conveno pode, contudo, darnos a esperana de ler, um dia, num acrdo da CEDH, a determinao de uma espcie
de ingerncia ecolgica nas atividades de um Estado.
12.6
Pensando em um direito de ingerncia ecolgico relativo jurisdio

da CEDH
O assunto polmico: falar de um direito de ingerncia ecolgico pode

estressar o mais calmo dos juristas ligados ao direito do meio ambiente ou, alegr-lo.
Assim sendo, aps rpido estudo do conceito, veremos se esse no pode ser invocado
por uma deciso do Tribunal de Estrasburgo.
A A ingerncia ecolgica: contornos e limites
Se levarmos em conta o conjunto de regras de direito internacional do meio
ambiente e as confrontarmos com a realidade da governana ambiental ou da utilizao
do desenvolvimento sustentvel, como prev a Agenda 21 veremos que o carter de
soft law dessas regras acaba por impor-se perante a soberania dos Estados. Ou ainda,
diante da falta de meios, de um lado, e do no respeito, pelos pases desenvolvidos, aos
compromissos assumidos junto comunidade internacional, de outro76.
desse modo que danos contra o meio ambiente natural e humano so
cometidos ou ignorados todos os dias, em nome de interesses econmicos que
consideram apenas o curto termo. E isso feito de modo repetitivo com o aval s
vezes tcito, s vezes proposital dos governos nacionais.
75
Cf. 52, in fine, da deciso Kyrtatos c. Grce, de 22 de maio de 2003.
76
Com efeito, se em 1992, na ocasio da Conferncia de Rio de Janeiro, os pases desenvolvidos comprometeram-se a
contribuir com o desenvolvimento [duradouro] de seus congneres no desenvolvidos com 0,7% do seu PNB, o ltimo relatrio das
Naes Unidas relativo ao assunto (Conselho econmico e social das Naes Unidas, Comisso do desenvolvimento sustentvel,
relatrio do Secretrio geral intitulado onde est o desenvolvimento sustentvel: avaliao da aplicao da Ao 21, Programa
relativo continuao da aplicao de Ao 21 e o Plano de aplicao Johannesburg, documento de 24 de Fevereiro de 2004, n
E/CN.17/2004/2) demonstra, indiretamente, que esse objetivo est longe de ser alcanado. No que diz respeito aos compromissos
franceses, o professor Michel PRIEUR (Droit de lenvironnement, op. cit., p. 45) afirma que a Frana comprometeu-se, no Rio de
Janeiro, a aumentar o seu esforo de ajuda pblica ao desenvolvimento a 0,7% do PNB at o ano 2000. Esta taxa era de 0,63%
em 1992, 0,35% em 2002 e 0,38% em 2003.
314

Diante de tal situao, bem como diante da ausncia de uma instncia judicial
internacional, capaz de forar os Estados a respeitarem os documentos internacionais
de proteo do meio ambiente, um conceito impe-se: o da ingerncia ecolgica. Os
seus contornos so indicados pelo professor Michel PRIEUR:
O direito ao meio ambiente pode tambm justificar a ingerncia ecolgica.
A organizao dos socorros ligados a uma catstrofe ecolgica repousa sobre acordos
de cooperao em matria de segurana civil ou de luta contra a poluio dos mares
pelos hidrocarbonetos (conveno de Londres de 1969). Mas imagem da assistncia
humanitria fundada nas resolues da Assemblia Geral das Naes Unidas (43-131
de 1988 e 45-100 de 1990), pode-se preconizar uma assistncia ecolgica com os
capacetes verdes, intervindo automaticamente, sem necessidade de serem requeridos
pelo Estado nacional, em casos de riscos ecolgicos de grande envergadura. A iniciativa
de certas associaes do meio ambiente de criar tribunais internacionais no oficiais
com a funo de julgar os crimes ecolgicos imagem do tribunal da paz de Russel
vem, tambm, de uma ingerncia que tem objetivos mediticos e pedaggicos (casos
do Tribunal internacional da gua na Holanda e da Corte internacional de arbitragem e
de conciliao sobre o meio ambiente criada em Mxico, em 1994)77.
Apesar do seu aspecto polmico como todo instrumento jurdico que visa
ultrapassar a barreira da soberania dos Estados esse conceito visto cada vez mais
pela comunidade internacional como uma soluo. Ele foi igualmente objeto de uma
resoluo das Naes Unidas, como mostra Henri BARTOLI:
A comunidade internacional foi obrigada a admitir que o sacro santo
princpio da soberania no pode opor-se extenso de sua competncia s
ameaas contra a vida humana e s ameaas dignidade do homem,
que resultam das catstrofes naturais ou das situaes de emergncia da
mesma ordem (resoluo 43.131 de 6 de dezembro de 1992), ou das
ameaas contra a paz e a segurana internacionais (resoluo 794 de 3 de
Dezembro de 1992)78.
Assim sendo, no mbito de sua aplicao, convm ressaltar que a ingerncia

ecolgica deve respeitar certos limites para no se transformar em uma espcie de
guerra ambiental. E precisamente nesse sentido que a sua utilizao deve ser ditada
por um organismo judicial, como o caso da CEDH.
B O rgo jurisdicional da CEDH e a ingerncia ecolgica
A CEDH poderia, em um futuro prximo, receber uma petio inicial do
hipottico Sr. SOUMSA, domiciliado na, igualmente hipottica, cidade de Arlot, em um
pas africano qualquer, em que ele reclamaria da contaminao da gua potvel da regio
por, a ttulo de exemplo, urnio. Ora, esse material explorado numa mina prxima,
77
78
Michel Prieur, Droit de lenvironnement, op. cit., p. 60.

Henri Bartoli, Repenser le dveloppement. En finir avec la pauvret, Paris: Unesco/Economica, 1999. p. 138.
315

por uma empresa de seu pas cujo controle acionrio pertenceria, por exemplo, a uma
empresa francesa.
Aquele Senhor solicitou, no seu pedido inicial, que o governo francs lembrasse
de suas obrigaes positivas, no sentido de forar a empresa em questo uma empresa
pblica a respeitar as regras de proteo do meio ambiente no exerccio da sua
atividade, de acordo com o direito vida do requerente. Essas regras compreenderiam
as francesas, as do pas em questo e as do direito internacional.
Tal pedido inicial poderia ser admitido diante da CEDH?
Apesar de toda a esperana que ns, juristas do meio ambiente, pudssemos
ter, trata-se de uma situao pouco provvel. De fato, necessrio considerar, de um
lado, as limitaes do texto da Conveno EDH e, de outro, as limitaes encontradas
na jurisprudncia relativa extraterritorialidade das decises.
No que diz respeito ao primeiro elemento, sabemos que a Conveno de 1950
no faz aluso a um direito ao meio ambiente. Ela, tambm, no se insere em um
contexto contemporneo, em que os danos ambientais no se limitam s fronteiras
de um Estado: as atividades econmicas, como os seus lixos, migram para outros
Estados, em procura de condies mais adaptadas ou seja, menos difceis sob todos
os aspectos.
Quanto ao segundo elemento, convm ressaltar que o reconhecimento da
extraterritorialidade da jurisdio da Corte depende de uma interpretao precisa de
um elemento do artigo 1 da Conveno, assim formulado: As Altas Partes Contratantes
reconhecem a qualquer pessoa dependente da sua jurisdio os direitos e liberdades
definidos no ttulo I da presente Conveno.
O elemento em questo o vocbulo jurisdio. , unicamente, quando, de
maneira temporria ou perene, por meio de um ato legal ou ilegal, as vtimas dos atos
de um Estado se encontram sob a jurisdio deste ltimo. E isso implica, certamente,
em uma ocupao do territrio estrangeiro.
Nesse sentido, a evoluo da jurisprudncia do Tribunal demonstra que
os agentes de um Estado sujeito sua jurisdio fazem que esta os siga em suas
deslocaes no exterior:
no caso Ocalan c/Turquia (CEDH 12 de Maro de 2003, ADJA 2003, p.
1925), ela retoma, por sua conta, a soluo consagrada pela Comisso no
caso Sanchez Illich Ramirez c/ Frana (deciso de 24 de Junho de 1998,
DR86, p. 155):
316

Os agentes de um Estado que operam no exterior dependem da competncia
da jurisdio da Corte. Em segundo lugar e sobretudo, o Tribunal acaba
de confirmar de modo claro que as foras militares de um Estado membro
que realizam uma ao no territrio terrestre de um Estado terceiro
comprometem a sua responsabilidade segundo a Conveno europia de
direitos humanos (Issa e outros c/Turquia, prec.)79.
Ora, precisamente com base em um pargrafo da deciso lanada no

processo Issa e outros que pensamos a hiptese da extraterritorialidade da Conveno
atravs da jurisprudncia da CEDH.
Com efeito, a partir do momento em que o Tribunal delibera que o artigo 1 da
Conveno EDH cannot be interpreted so as to allow a State party to perpetrate violations
of the Convention on the territory of another State, which it could not perpetrate on its
own territory80, uma interpretao anloga conduzir-nos-ia a condenaes em matria
ambiental, como conhecemos hoje em dia.
Os fundamentos para tais decises encontram-se, ao mesmo tempo, no texto
de 1950 e no direito internacional do meio ambiente. Tambm no podemos negligenciar
alguns casos levados diante das jurisdies internacionais, como o caso da Corte
internacional de justia (CIJ), ou os litgios regulados diante dos rgos prprios a
certas convenes internacionais por exemplo, a Conveno de Espoo (1991). Essas
decises constituem excelentes precedentes para regular esses possveis novos casos
da CEDH.
Alm disso, convm recordar, principalmente para o nosso caso hipottico, que
o sistema de proteo de direitos humanos universal, pois esses direitos constituem,
igualmente, um objetivo comum da humanidade. Conseqentemente, uma cooperao
estreita entre os diferentes organismos judiciais de proteo de direitos humanos seria
interessante para conseguir levar diante da justia as suas ameaas. desse modo
que, no nosso caso, as relaes estreitas entre a CEDH e a Corte africana de direitos
humanos (CADH) poderiam vir a satisfazer plenamente o direito vida do nosso Sr.
SOUMSA. Tal hiptese poderia demonstrar que a ligao entre os direitos humanos e o
meio ambiente forte e real, que no pode inclinar-se diante dos interesses econmicos
imediatos.
79
Cf. Jean-Franois Flauss, em seu artigo Actualit de la Convention europenne des droits de lhomme (aot 2004-janvier
2005), Actualit juridique droit administratif (AJDA), 14 de maro de 2005, p. 541-551. A citao encontra-se na pgina 545.
80
Cf. 71 da deciso Issa e outros c. Turquia, de 16 de novembro de 2004 (disponvel unicamente em ingls). verdade
que neste caso o Tribunal no considerou o Estado turco culpado da incurso de certos elementos de seu exrcito no territrio
iraquiano, fato que provocou a morte - em circunstncias sombrias - de um grupo de pastores iraquianos. Os juzes de Estrasburgo
no consideraram estas pessoas como dependentes da jurisdio turca, segundo o artigo 1 da Conveno de 1950.
317

12.7 Concluso
Verificou-se, ao longo deste estudo, que a jurisprudncia da CEDH consegue
extrair de um texto que data de 1950 a Conveno EDH solues para as preocupaes
ambientais expressas pelos litigantes. Ela exprime, assim, a efetividade de um texto de
direito internacional do meio ambiente que no existe.
Alm disso, o Tribunal de Estrasburgo consegue influenciar outros rgos
jurisdicionais nomeadamente em nvel dos Estados-membros , que vem, nas
suas decises, precedentes, j que a Corte constitui, finalmente, uma ltima instncia
judicial no mbito do Conselho da Europa. verdade que certos casos apontam os
limites do sistema europeu de proteo dos direitos humanos. No caso da proteo do
meio ambiente, a afirmao do direito ao meio ambiente. Este ltimo no pode ser
afirmado pelo Tribunal, porque o texto de 1950 no o assegura; ele pode apenas ligarse a outras disposies convencionais para satisfazer o pedido dos litigantes. nesse
sentido que aderimos opinio de um nmero crescente de juristas do meio ambiente,
a saber, que a Conveno EDH necessita de um Protocolo que a aproxime dos textos de
seus congneres: a Conveno americana relativa aos direitos humanos81, de um lado,
e a Carta africana dos direitos do homem e dos povos, de outro82.
Os dois textos prevem o direito do homem ao meio ambiente. Mas a sua
eficcia , no entanto, at agora, nula, j que, de um lado, o sistema interamericano
no permite que se invoquem os direitos ditos de terceira gerao diante da Corte
interamericana e, de outro, a CADH acaba de se instalar e no dispe, ainda, de uma
jurisprudncia na matria.
A troca entre esses trs sistemas regionais permitir certamente um reforo
da aplicabilidade dos textos de direitos humanos nos seus nveis de competncia, bem
como uma efetividade crescente do direito do meio ambiente nos planos internos e
internacionais. Esperamos que isso ocorra num futuro prximo.
81
o Protocolo de San Salvador da Conveno adotada em San Salvador, El Salvador de 17 de Novembro de 1988, na
dcima oitava Sesso da Assemblia Geral, em vigor desde 16 de Novembro de 1999 e no o seu texto original, que prev, no
seu artigo 11, o direito a um meio ambiente salubre, do seguinte modo: 1. Qualquer pessoa tem o direito de viver num ambiente
salubre e de beneficiar-se dos equipamentos coletivos essenciais. 2. Os Estados-partes incentivaro a proteo, a preservao e
a ameliorao do meio ambiente. A Conveno americana, relativa aos direitos do homem, foi adotada em 22 de Novembro de
1969, em So Jos, na Costa Rica, na Conferncia interamericana sobre os direitos humanos.
82
Adotado em 27 de Junho de 1981, em Nairbi, Qunia, na dcima oitava Conferncia da Organizao da unidade africana
(OAU). Entrou em vigor em 21 de Outubro de 1986 aps a ratificao da Carta por 25 Estados. Hoje em dia, 49 dos 52 membros
da OAU ratificaram-no. O seu artigo 24 prev que todos os povos tm direito a um meio ambiente satisfatrio e global, propcio
ao seu desenvolvimento.
318

12.8
Referncias
Bartoli, Henri, Repenser le dveloppement. En finir avec la pauvret, Paris: Unesco/

Economica, 1999, 205 p.
Dejean-Pons, Maguelonne, Chronique des activits du Conseil de lEurope dans le
domaine de lenvironnement et de lamnagement du territoire 199-2003, Revue
europenne de droit de lenvironnement (REDE), n 2/2004, septembre 2004, p. 151180.
Flauss, Jean-Franois, Actualit de la Convention europenne des droits de lhomme
(aot 2004-janvier 2005) , Actualit juridique droit administratif (AJDA), 14 mars
2005, p. 541-551.
Ghezali, Mahfoud, Les nouveaux droits fondamentaux de lhomme, article in Vers un
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Direitos Humanos, So Paulo: Edusp/Fapesp, 2001, 172 p.
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Pedone, 2004, 503 p.
Leme Machado, Paulo Affonso, Direito Ambiental Brasileiro. 12me d., So Paulo: Malheiros
Editores, 2004, 1075 p.
Margunaud, Jean-Pierre, Vols de nuit et droit europen des droits de lhomme,
Revue juridique de lenvironnement (RJE), n 2/2002, p. 171-181.
_____, Observations sous larrt de la Cour europenne des droits de lhomme
neryildiz c/ Turquie du 18 juin 2002, Revue europenne de droit de lenvironnement
(REDE), n 1/2003, mai 2003, p. 67-76.
_____, Droit de lhomme lenvironnement et Cour europenne des droits de lhomme,
Revue juridique de lenvironnement (RJE), n spcial La charte constitutionnelle en
dbat, septembre 2003, p. 15-22.
_____, La charte face au droit de la CEDH, Revue juridique de lenvironnement (RJE),
n spcial La charte constitutionnelle de lenvironnement en vigueur, dcembre
2005, p. 199-207.
Prieur, Michel, La convention europenne du paysage, Revue europenne de droit
de lenvironnement (REDE), n 3/2003, octobre 2003, p. 258-264.
_____, Droit de lenvironnement, Paris: Dalloz, 2004, 1001 p.
Winisdoerffer, Yves, La jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme,
Revue juridique de lenvironnement (RJE), n 2/2003, p. 213-228.
_____, Convention europenne des droits de lhomme. Cour europenne des droits
de lhomme, 22 mai 2003, affaire Kyrtatos c/ Grce. Commentaire, Revue juridique
de lenvironnement (RJE), n 2/2004, p. 171-179.
319

_____, Convention europenne des droits de lhomme. Cour europenne des droits
de lhomme, 27 mai 2004, affaire Vides Aizsardzibas Klubs c/ Lettonie Vides ; et 15
fvrier 2005, Steel et Morris c/ Royaume Uni. Note introductive, Revue juridique de
lenvironnement (RJE), n 2/2005, p. 163-181
320
A Efetividade do
Ambiental
ANEXO
321
Anexo nico
Tabela com alguns casos A Cor Ambiental na jurisprudncia da CEDH
* Julgamento no unnime em relao s disposies infringidas.
Powell et Rayner c. Royaume Uni

Lopez Ostra c. Espagne
Buckley c. Royaume Uni
Guerra et autres c. Italie
McGinley et Egan c. Royaume Uni
LCB c. Royaume Uni
Data do
julgamento
21.02.1990
23.11.1994
25.09.1996
19.02.1998
09.06.1998
09.06.1998
Chapman c. Royaume Uni
18.01.2001
Hatton et autres c. Royaume Uni

Hatton et autres c. Royaume Uni
02.10.2001
08.07.2003
neryildiz c. Turquie
18.06.2002
Vides Aizsardzibas Klubs c. Lettonie
27.05.2004
Artigos evocados pelos

requerentes
Art. 6 1er; art. 8; art. 13
Art. 3; art. 8
Art. 8; art. 14
Art. 2; art. 8; art. 10
Art. 6 1er; art. 8
Art. 2; art. 3; art. 8; art. 13
Art. 6; art. 8; art. 14; art. 1er,
prot. 1
Art. 8; art. 13
Procdure de renvoi
Art. 2; art. 6 1; art. 8; art. 13;
art. 1er, prot. 1
Art. 10
Taskin et autres c. Turquie
10.11.2004
Art. 2; art. 8; art. 6 1; art. 13
Art. 8; art. 6 1
Moreno Gomez c. Espagne

neryildiz c. Turquie
Steel et Morris c. Royaume Uni
Fadeieva c. Russie
16.11.2004
30.11.2004
15.02.2005
09.06.2005
Art. 8
Art. 2*; art. 1er, prot. 1*; art. 13
Art. 6 1; art. 10
Art. 8
Roche c. Royaume Uni
19.10.2005
Ockan et autres c. Turquie
28.03.2006
Art. 8
Procdure de renvoi
Art. 6 1; art. 10
Art. 8
Art. 6 1; art. 8; art. 10; art.
13; art. 14; art. 1er, prot. 1
Art. 2; art. 6 1; art. 8; art. 13
Nome do caso
322
Artigos considerados como

infringidos
Nenhum
Art. 8
Nenhum *
Art. 8
Nenhum *
Nenhum
Nenhum *
Art. 8*; art. 13*
Art. 13*
Art. 2*; art. 1er, prot. 1*
Art. 10
Art. 8*
Art. 6 1; art. 8

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Efetividade do direito Internacional do meio ambiente

Ana Flvia Barros-Platiau

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Os Artigos aqui publicados podem ser reinpressos, total ou

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Ficha Cartogrfica Elaborada por Eunice de Oliveira CRB 10/1491

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Este trabalho resultado de dois anos de pesquisa em rede, envolvendo,

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Marcelo Dias Varella

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CONSTRUO DO CONCEITO DE EFETIVIDADE NO DIREITO

1 Estudante do Centro Universitrio de Braslia (UniCEUB).

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BOBBIO, Norberto. Op. cit. p. 47.

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1.3 A Norma Jurdica e o Ps-Positivismo

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DWORKIN, Ronald. Op. cit. p.58.

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1.4 Direito Internacional

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EFETIVIDADE DO DIREITO INTERNACIONAL AMBIENTAL: ANLISE

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2.2 Validade, vigncia, eficcia e efetividade da norma jurdica internacional

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2.3 Indicativos de eficcia da norma internacional

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Entre os principais indicativos de eficcia poltica da norma internacional,

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2.4 Anlise das Convenes no Brasil

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O Protocolo de Cartagena um tratado que regulamenta parte da Conveno

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Deciso cautelar no Processo 1998.34.00.027681-8, perante o Tribunal Regional Federal da 1 Regio.

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O Protocolo de Quioto regulamentou a Conveno das Naes Unidas sobre as

Meta (1990** 2008/2012)

UE-15*, Bulgria, Repblica Tcheca, Estnia,

Canad, Hungria, Japo, Polnia

Nova Zelndia, Rssia, Ucrnia

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