ANALISIS DEL ACUERDO PLENARIO ACUERDO PLENARIO N 012012-CJ-116 EN MATERIA PENAL

La materia de anlisis es el Acuerdo Plenario N 01-2012-CJ-116,

dicho acuerdo plenario intenta zanjar las posiciones divergentes
respecto a la ley penal aplicable para los casos de acometimiento
sexual violento en agravio de personas dentro de la escala de 14 a 18
aos.
La libertad sexual es entendida como el poder decidir con quin,
cuando y donde tener relaciones sexuales; adems aade que est
ligada intrnsecamente a la libertad individual. Es en base a esto que
el artculo 173 protege es la indemnidad o intangibilidad sexual
entendida esta como la seguridad o desarrollo fsico o psquico normal
de las personas para de ser posible en el futuro ejercer su libertad
sexual.
El Acuerdo Plenario N 01-2012-CJ-116 publicado el 26 de julio de
2012 intenta zanjar las posiciones divergentes respecto a la ley penal
aplicable para los casos de acometimiento sexual violento en agravio
de personas dentro de la escala etrea de 14 a 18 aos que ha
ocasionado jurisprudencias encontradas y contradictorias. A
continuacin se hara un breve anlisis de cmo los distintos bienes
jurdicos protegidos en cada caso marcan la diferencia para su
tratamiento normativo.
Seala el Acuerdo Plenario que con la promulgacin del Cdigo Penal
de 1991, no exista duda alguna al diferenciar las conductas de
violacin de la libertad sexual (art. 170 CP) de la violacin presunta
(art. 173 CP), reproducindose en esencia los postulados que el
Cdigo Penal de 1924 reconoca.
Sin embargo con la promulgacin de la Ley N 28704 publicada el 5
de abril de 2006, se modific el artculo 173 inciso 3 del CP e
introdujo un cambio radical a la regulacin que exista respecto a la
libertad sexual de los adolescentes mayores de 14 y menores de 18
aos de edad, dado que no slo penaliz dicho acto sexual sea este
consentido o no y equipar el inicio de la responsabilidad penal con el
inicio del libre ejercicio de la sexualidad, sino tambin, desde dicha
data surgieron serias controversias en cuanto enfrentan directamente
con dispositivos de la propia Constitucin Poltica del Estado, referidos
al libre desarrollo de la personalidad, libertad y legalidad.
Para tener un panorama ms claro de la modificatoria, a continuacin
un cuadro comparativo de ambos supuestos:

Como podemos observar la Ley N 28704 modifica los lmites etreos

y consecuentemente la gravedad de las penas, retardando hasta los
18 aos de edad la posibilidad de consentir una relacin sexual.
Al respecto, es importante recordar en qu contexto se suscita esta
modificatoria. Lamentablemente, las estadsticas del ao 2006
reflejan el incremento del nmero de vctimas de violacin sexual. En
los resultados se observa las denuncias efectuadas a nivel nacional
por violacin sexual siendo el mayor nmero de vctimas de sexo
femenino y entre las edades de 14 a 17 aos de edad. En el 2006 el
INEI registr 6,564 denuncias por violacin sexual a nivel nacional y a
su vez, la Polica Nacional del Per registra 2874 denuncias por
violacin sexual en las edades mencionadas, lo cual gener
incertidumbre y preocupacin en la poblacin. Esto podra explicar la
decisin equivocada del legislador de criminalizar las relaciones
sexuales consentidas de los adolescentes entre 14 y 18 aos as
como el incremento de las penas, bajo la conviccin de que el
endurecimiento de las penas es la solucin a los problemas sociales
cuando en realidad, el derecho penal debera ser subsidiario y de
ltima ratio.
Ahora conviene establecer de manera clara los bienes jurdicos
tutelados en cada uno de los tipos penales regulados en los artculos
170 (libertad sexual) y 173 (indemnidad sexual) del Cdigo Penal,
respectivamente.
El tipo penal de Violacin de la libertad sexual tiene como bien
jurdico protegido a la libertad sexual. Al respecto, Bodanelly seala
que el delito de Violacin consiste en el acceso carnal con persona de
uno u otro sexo, ejecutado sin consentimiento o contra su voluntad;
mediante violencia real o fsica, como por amenaza grave o
intimidacin presunta. En la misma lnea, Bramont Arias Torres,
sostiene que la Libertad Sexual, tal y como indica la doctrina, tiene
dos vertientes, una positiva y otra negativa, que no han de
considerarse opuestas, sino complementarias. La positiva atiende a la
libre disposicin por la persona en sus propias potencialidades
sexuales, tanto en el comportamiento particular como frente a los
dems. En la negativa el acento recae en el aspecto defensivo, esto
es, en el derecho de la persona a no verse involucrada por otra
persona, sin su consentimiento, en un contexto sexual. Esta libertad
sexual se entiende en definitiva, como el derecho de toda persona a
ejercer la actividad sexual en libertas, es decir, la capacidad de
actuacin sexual.
Entonces, si hablamos de libertad sexual, hablaremos de poder
decidir con quien, cuando y donde tener relaciones sexuales. En este
sentido, la libertad sexual est ligada intrnsecamente a la libertad
individual, y se entiende que es la facultad que tiene la persona de

disponer libremente de su cuerpo y de elegir con quien desea tener

acceso carnal o abstenerse de ello si as lo quisiera.La libertad sexual
ser por tanto el derecho de toda persona a ejercer la actividad
sexual en libertad, es decir, a la capacidad sexual, teniendo como
lmite la libertad sexual ajena y el derecho a no verse involucrada sin
su consentimiento en un contexto sexual.
Por su parte, lo que el artculo 173 protege es la indemnidad o
intangibilidad sexual entendida esta como la seguridad o desarrollo
fsico o psquico normal de las personas para de ser posible en el
futuro ejercer su libertad sexual.En la misma lnea Carlos Caro seala
que lo protegido no es una inexistente libertad de disposicin o
abstencin sexual, sino la llamada intangibilidad o indemnidad
sexual; se sanciona la actividad sexual en s misma, aunque exista
tolerancia de la vctima, lo protegido son las condiciones fsicas y
psquicas para el ejercicio sexual en Libertad, las que puede alcanzar
el menor de edad, recuperar quien est afectado por una situacin de
incapacidad transitoria, o, como sucede con los enajenados y
retardados mentales, nunca obtenerla.
El bien jurdico que se pretende proteger en este delito es la
integridad sexual del menor, [...] entendido como el libre desarrollo y
evolucin de la esfera sexual del menor. Se tiene presente la
integridad bio-psico-sexual del menor.
Es el derecho que tiene el menor a un normal desarrollo psicosexual, ya que con la violacin que se produce en su agravio se le
despierta en forma prematura y antes de tiempo al sexo.
La posicin del sector mayoritario de la doctrina afirma que no se
puede hablar de libertad sexual en menores de 14 aos No se puede
hablar de violacin de la libertad sexual en los casos de abuso sexual
de menores porque estos no pueden hacer ejercicio de su libertad. Sin
embargo, se debe reconocer una sexualidad propia del menor:
INTEGRIDAD BIO- PSICO- SEXUAL. La violacin ser, por lo tanto, un
ataque a la integridad total de su personalidad.
Lo que se pretende es proteger la libertad sexual del menor en el
futuro, para que cuando sea adulto, decida en libertad su
comportamiento sexual; pero mientras tanto, esta libertad podr ser
abstractamente puesta en peligro, nunca lesionada porque no se
puede lesionar lo que an no existe.
En el mismo sentido se afirma que:
[...] en el caso de los menores de edad, que carecen de capacidad
para decidir sobre el ejercicio de su sexualidad, se pretende
garantizar las condiciones bsicas para que puedan desarrollar en el

futuro su personalidad en la esfera sexual, por lo que se protege es su

libertad sexual potencial, in fieri, indemnidad sexual.
Aqu se afirma nuevamente que los menores de catorce aos carecen
de capacidad para decidir sobre el ejercicio de su libertad sexual.
Tambin se habla de libertad sexual potencial, que no es otra cosa
que la indemnidad sexual.
As tambin la Constitucin peruana en su artculo 4to., reconoce al
nio y al adolescente especial proteccin, pero dice adems que esta
proteccin no solo debe venir de parte del Estado sino de la
comunidad en general. Esta proteccin ha sido sistemtica a lo largo
de los aos; en 1962 se promulga el Cdigo de menores; en la
Constitucin de 1979 se consagra el compromiso del Estado con el
menor; el 3 de agosto de 1990, mediante la Resolucin legislativa N
25278, el Per ratifica la Convencin sobre los derechos del Nio y el
28 de junio de 1993 mediante la Ley N 26102 entra en vigencia el
nuevo Cdigo de Nios y adolescentes.
Internacionalmente la preocupacin por la proteccin de la niez y la
adolescencia nunca ha sido un tema ajeno. La Convencin del 20 de
noviembre de 1989 sobre los Derechos del Nio establece, en su
artculo 19, la obligacin de todos los estados de adoptar medidas
legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para la
proteccin de los nios frente al maltrato o explotacin (incluido el
abuso sexual), que pueda producirse en el marco familiar, o provenir
de su guardador o de cualquier otra persona. A su vez, en su artculo
34 declara y exige de los Estados proteccin efectiva del nio contra
toda forma de explotacin sexual y abuso sexual, y la adopcin de
toda clase de medidas apropiadas, nacionales y bilaterales, para
prevenir: la incitacin o coaccin para que un nio tome parte en una
actividad sexual ilcita.
Como se puede apreciar, al marcar claramente esta diferencia es
porque al Estado le interesa proteger la sexualidad de las personas
que por s solas no pueden defenderla al no tener la capacidad
suficiente para valorar realmente una conducta sexual, circunstancia
que posibilita el actuar del agente delictivo. En este sentido, el
legislador se ve en la necesidad de establecer un lmite en la edad
para poder ejercer el consentimiento de mantener relaciones
sexuales. Como hemos sealado lneas arriba, el legislador entenda
antes de la modificatoria que 14 aos era la edad adecuada para
poder ejercer este derecho, sobre la base de que se entiende que a
partir de esta edad los adolescentes adquieren la suficiente capacidad
fsica y psquica para valorar adecuadamente una conducta sexual.
En tal sentido, poco importar que los menores de catorce aos
puedan ejercer su consentimiento porque se entiende que ste

estara viciado por no entender y comprender a cabalidad la

verdadera dimensin de sostener relaciones sexuales.
Posteriormente, con la modificatoria a travs de la Ley N 28704, se
criminaliza la conducta de sostener relaciones sexuales con aquellos
menores entre 14 y 18 aos, lo cual gener una gran problemtica
que podra resumirse en las siguientes disyuntivas:
Caben las relaciones sexuales consentidas con un menor entre 14 y
18 aos? De no ser as, que pena sera aplicable, la del artculo 170 o
la del artculo 173?
Si slo se criminalizaran las relaciones sexuales con un menor entre
14 y 18 aos donde medie violencia o amenaza, que pena sera
aplicable, la del artculo 170 o la del artculo 173?
O, acaso se criminalizaran ambos supuestos?
Considero que el plenario bajo comentario ha zanjado de manera
lgica, proporcional y justa estas disyuntivas, determinando que al no
haberse previsto en dicho sub tipo (inciso 3 del art. 173 CP), la
presencia de violencia para las relaciones sexuales, no cabe extender
los alcances de la norma por interpretacin contra reo, por lo que el
inciso 3 ha quedado vaco de contenido. Los jueces supremos en
mayora simple han establecido que la transportacin mecnica del
supuesto del inciso 4 del segundo prrafo del artculo 173 CP, ha
disfuncionado el afn poltico criminal de proteger de modo ms
intenso a los integrantes de este grupo etreo (entre 14 y 18 aos de
edad)