Reglas Generales de Los Contratos Mercantiles

Captulo I
REGLAS GENERALES DE LOS CONTRATOS

MERCANTILES
1. Plan. Nuestro propsito es el de analizar en primer

trmino las reglas generales de los contratos mercantiles, contenidas en el Ttulo I del Libro II del Cdigo de Comercio,
para ocuparnos en segundo lugar del estudio de las principales convenciones comerciales que se emplean en la actividad
econmica para la circulacin de los bienes, valores y servicios, destacando sus particularismos frente al derecho comn.
Seccin I
El perfeccionamiento de los contratos mercantiles

2. La formacin del consentimiento. En el derecho civil los
contratos se clasifican en reales, solemnes y consensuales,
atendiendo a la forma como se celebran o perfeccionan
(art. 1443 del Cdigo Civil). Los contratos reales fueron los
primeros en aparecer1 en el tiempo, para dar paso luego a
los solemnes y, por ltimo, a los consensuales.
El trfico mercantil, caracterizado por la rapidez con que
circulan los bienes, valores y servicios y por la cantidad de
bienes en circulacin, privilegia el empleo de los contratos
consensuales, sin desconocer que asistimos a la imposicin
1
LIMPENS, op. cit., p. 8.

7
Ricardo Sandoval Lpez
de cierto formalismo que se traduce en el carcter solemne

de ciertas convenciones mercantiles, la sociedad, el seguro,
etc.
La formacin del consentimiento no fue tratada en el
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, donde debieron quedar
establecidas las reglas sobre la materia. Fue el Cdigo de
Comercio en el Ttulo I del Libro II, relativo a los contratos y
obligaciones mercantiles en general, el que consagr las normas que regulan la formacin del consentimiento. Por lo
sealado, se estima en la doctrina nacional, mayoritariamente, que las normas de los artculos 96 a 107 del Cdigo de
Comercio no slo se aplican a los contratos comerciales, sino
que tienen vigencia para todo el derecho privado en general.
No obstante, la jurisprudencia de nuestros tribunales no se
ha uniformado en esta materia.2-3
2 El Cdigo de Comercio no es ley vigente para la formacin del consentimiento en contratos civiles, como el arrendamiento de bienes races. Y si
bien las normas de los artculos 97 a 106 de ese cuerpo legal contienen los
principios aplicables a todos los contratos, su eventual trasgresin no hace
admisible la casacin en el fondo, porque sta ha de fundarse, no en la
violacin de principios, sino en la de leyes (Corte Suprema, 26 de julio de
1971, R., t. LXVIII, sec. 1, p. 217; C. 18, p. 221).
El Mensaje con que fue presentado el Proyecto de Cdigo de Comercio
dice expresamente que las normas de los artculos 97 a 106 han llenado un
sensible vaco en nuestra legislacin comercial y civil. Es de presumir que
los congresales aprobaron dicho Proyecto en esa inteligencia, porque no
hay testimonio de que los conciudadanos del Senado y de la Cmara de
Diputados impugnaran dicha afirmacin. Por lo dems, es bien sabido que
la naturaleza general o especial de los preceptos jurdicos dimana de ellos
mismos y no del cuerpo legal o del ttulo en que estn ubicados. Acaso la
misma Corte Suprema no ha llevado una norma del derecho patrimonial al
de la familia? Aqu estn sus palabras: Si bien la opinin de los tratadistas
no es uniforme, atendidos los trminos tan generales y comprensivos del
artculo 707 del Cdigo Civil, parece incuestionable que debe aplicarse a
todos los casos de tal exigencia legal (la buena fe), aunque se encuentre en
el Ttulo De la posesin y sus diferentes calidades, Ttulo que tambin
alude al justo error en materia de hecho, que es uno de los requisitos
constitutivos del matrimonio putativo (Corte Suprema, 24 de junio de
Derecho Comercial
El consentimiento nace por la concurrencia de dos actos

jurdicos unilaterales, sucesivos y copulativos, que son la oferta y la aceptacin. Estas etapas de la formacin del consentimiento suelen pasar inadvertidas para las partes contratantes.
Es preciso distinguir los contratos entre presentes de aquellos que se celebran sin contar con la presencia de los contratantes.
En los contratos entre presentes, la oferta es conocida
por la persona a quien va dirigida en el momento mismo en
que ella se formula. No transcurre ningn instante entre la
oferta y la aceptacin, porque esta ltima se da tan pronto se
conoce la primera: el contrato se perfecciona de inmediato o
1906, R., t. III, sec. 1, p. 426, y 10 de octubre de 1931, R., t. XXIX, sec. 1,
p. 73). Y ntese que la norma del artculo 707 establece una presuncin
legal y toda presuncin legal es de derecho estricto.
En cuanto a concederles a los artculos 97 a 106 del Cdigo de Comercio slo categora de principios en materia civil, es claro que si se parte de
semejante base, su eventual transgresin en el campo civil no podr llevar a
la casacin.
Los Cdigos Civil y de Comercio no contienen precepto alguno que
resuelva si, en el silencio del Cdigo Civil sobre una materia determinada,
deben o no aplicarse las normas que existan al respecto en el Cdigo de
Comercio.
Los artculos 97 a 106 del Cdigo de Comercio deben aplicarse en materia civil, porque as convienen al espritu general de la legislacin (C. Temuco, 5 de agosto de 1935, R., t. XXXIV, sec. 2, p. 28).
No es posible aplicar por analoga disposiciones legales de excepcin,
como son los artculos 101 inc. 1 y 102 del Cdigo de Comercio (C. Santiago, 25 de agosto de 1948, R., t. XLVI, sec. 2, p. 48).
El Mensaje con que fue presentado el Proyecto de Cdigo de Comercio
dice: Frecuentemente ocurre la necesidad de fijar el momento y el lugar
en que las propuestas verbales o escritas asumen el carcter de contratos
perfectos Para obviar dificultades de tanta trascendencia, el Proyecto ha
dado soluciones satisfactorias a las cuestiones principales e incidentes que
ofrece la materia, y de este modo ha llenado un sensible vaco en nuestra
legislacin comercial y civil.
3 Vase adems AVELINO LEN H URTADO , La voluntad y la capacidad en los
actos jurdicos, Santiago, 1952, N 46, pp. 80 a 84.
10
simplemente no llega a celebrarse porque el aceptante rechaza la proposicin en presencia del oferente.
Tratndose de contratos entre ausentes, media un lapso
entre la oferta y la aceptacin, esta ltima no puede darse
inmediatamente por la persona a quien va dirigida la oferta
porque no se encuentra presente. En el tiempo que transcurre entre la proposicin y la aceptacin puede ocurrir que el
proponente se retracte o que alguna de las partes deje de
existir, le sobrevenga alguna incapacidad o sea declarada en
quiebra. Todos estos hechos originan consecuencias jurdicas
en la formacin del consentimiento, que conviene analizar
por separado.
La aceptacin debe darse en forma oportuna y sin modalidades, para que en definitiva surja el consentimiento que
facilite el nacimiento del contrato.
Trataremos por separado de la oferta y de la aceptacin.
Prrafo I
La oferta, proposicin o policitacin
3. Concepto de oferta. Es el acto jurdico unilateral por el
cual una persona propone la celebracin de un negocio a
otra.
Para la validez de la proposicin se requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos:
Que verse sobre un contrato determinado; por ejemplo,
compraventa, arrendamiento, mandato, mutuo, etctera.
Que se indiquen todos los requisitos esenciales del contrato que se propone, y
Que se haga a persona determinada.
Los dos primeros requisitos que debe reunir la oferta no
requieren de mayor explicacin para comprender su sentido
y alcance. Sin embargo, la tercera exigencia, esto es, que la
proposicin se haga a persona determinada, resulta un tanto
Derecho Comercial
11
compleja, de donde surge la necesidad de un anlisis ms

detallado. En conformidad con lo previsto en el artculo 105
del Cdigo de Comercio, las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catlogos, notas de precios corrientes, prospectos o, en general, en cualquier otra especie de anuncios
impresos, en principio no son obligatorias para quien las
formula. No obstante cuando los anuncios se dirigen a personas determinadas, la oferta es vlida, pero queda sujeta a la
condicin implcita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan
sufrido alteracin en su precio y de que existan en el dominio del oferente.4
La proposicin de celebrar un contrato puede tener su
origen en cualquiera de las partes; as, en la compraventa,
tanto el comprador como el vendedor estn facultados para
hacerla.
4. Requisitos de la oferta. Para que la oferta conduzca a la
formacin del consentimiento, requisito de existencia de todo
contrato, es preciso que se encuentre vigente al tiempo que
se da la aceptacin. En otros trminos, se requiere que la
policitacin est viva, con toda su energa, para que al
entrar en contacto con la aceptacin salte la chispa que
encienda la llama del contrato.
Dos circunstancias privan de vigencia a la oferta antes
que se d la aceptacin:
La revocacin o retractacin, y
La caducidad.
4 Las expresiones sin compromiso por precios y fecha de entrega que se contiene en los pedidos de mercaderas hechos de acuerdo con el agente de
una casa exportadora y dirigidos a sta, no tienen fuerza obligatoria entre
tanto no se perfecciona el contrato interviniendo una nueva declaracin de
voluntad de dicha casa tendiente a aceptar los precios ofrecidos y a hacer la
entrega de los artculos en determinadas fechas (Corte Suprema, 21 de
septiembre de 1933, R., t. XXXI, sec. 1, p. 26).
12
5. Revocacin de la oferta. La retractacin es el acto por el

cual el proponente revoca la oferta antes que haya sido aceptada por la persona a quien va dirigida. El retiro de la proposicin debe ser tempestivo, mientras no intervenga la
aceptacin. As, en el evento de que el oferente se hubiese
comprometido a esperar contestacin o a no disponer del
objeto del contrato sino despus de desechada la proposicin,
o de trascurrido un determinado plazo, no puede retractarse
en tanto no se cumplan esas condiciones, y si lo hace antes
que ello ocurra, la revocacin tiene el carcter de intempestiva.
En cualquier caso, la retractacin de la oferta, al igual
que la formulacin de la misma, debe hacerse en trminos
formales y explcitos. El arrepentimiento no se presume
(art. 99 inc. final del Cdigo de Comercio).
La consecuencia fundamental que origina la revocacin oportuna de la oferta es quitarle su vigencia, lo cual obsta para que el
consentimiento se forme y para que el contrato surja, por ende, a
la vida jurdica. Por el contrario, el arrepentimiento inoportuno
del proponente no impide la formacin del consentimiento, porque el contrato se ha perfeccionado entre las partes y tiene para
ellas el carcter de ley (art. 1545 del Cdigo Civil).
A pesar de que la retractacin expresada en tiempo y
forma produce como efecto que el contrato no surja con
todos los derechos y obligaciones que le son propios, el proponente resulta, de todas maneras, responsable de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la
propuesta hubiese hecho y los daos y perjuicios que hubiera sufrido (art. 100 del Cdigo de Comercio). Es curiosa la
obligacin que la norma citada impone al oferente, toda vez
que, por no haberse generado el contrato, en principio, no
debera quedar afecto a ninguna responsabilidad. El fundamento del deber de indemnizar se encontrara en este caso
en que si bien es cierto todava no existe contrato porque no
hay consentimiento, no es menos cierto que habra una especie de negociacin en estado de gestacin, etapa de pour
Derecho Comercial
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parler, como se denomina en el derecho francs.5 En la doctrina nacional se ha entendido que en este caso no existe
responsabilidad contractual ni extracontractual, sino una variante particularsima que podra denominarse responsabilidad precontractual.6
La responsabilidad del policitante que se retracta tempestivamente, se hace efectiva segn las reglas de la responsabilidad extracontractual en juicio de lato conocimiento.
Por ltimo, el artculo 100 inciso final del Cdigo de Comercio contempla la posibilidad para el oferente de exonerarse de la obligacin de indemnizar, cumpliendo el contrato
propuesto.
6. Caducidad de la oferta. Es otro motivo que determina la
prdida de su vigencia. Ella se produce, a su turno, por muerte
del proponente, incapacidad sobreviniente del mismo, quiebra y expiracin del plazo legal o convencional.
Analizaremos separadamente cada una de estas situaciones:
Muerte del proponente. Puede suceder que el oferente fallezca antes que se acepte su proposicin en orden a celebrar
un determinado contrato. En este caso desaparece conjuntamente con l su voluntad, por lo que el consentimiento, que
es esencialmente un acuerdo de voluntades, no llega a formarse. Cuando el policitante se ha obligado a esperar respuesta dentro de un determinado plazo y pendiente este
ltimo fallece antes que se haya dado la aceptacin, se discute si esa obligacin se transmite a los herederos y un sector
de la doctrina se orienta por una respuesta positiva.
Incapacidad sobreviniente del oferente. Si en el tiempo que
media entre la formulacin de la oferta y la aceptacin de la
5 Vase ALEX W EILL , Droit Civil, Les obligations, Prcis Dalloz, Dalloz,
1971, N 137, p. 150.
6 Vase en este sentido: GABRIEL PALMA R., Derecho Comercial, Editorial
Nascimento, Santiago, 1944, t. II, p. 105.
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misma, el proponente sufre una incapacidad que le prive de

la libre administracin de sus bienes (por ejemplo, declaracin de interdiccin), la proposicin de contrato caduca. Sabemos que los requisitos de validez deben concurrir al tiempo
de formarse el consentimiento, y si as no sucede, ste no
surge para dar vida al contrato.
Quiebra del policitante. En el evento de que el oferente
sea declarado en quiebra antes que se haya aceptado su oferta de celebrar un determinado contrato, caduca asimismo la
proposicin y el consentimiento no llega a formarse. La quiebra produce como efecto inmediato, desde que se pronuncia, el desasimiento del deudor fallido, que queda inhibido
de la administracin de los bienes comprendidos en el concurso, por lo que no puede celebrar actos jurdicos vlidos.
El contrato que no alcanz a perfeccionarse no puede celebrarlo el quebrado despus de su declaratoria en falencia, a
menos que se trate de algn bien no comprendido en el
desasimiento. No puede perderse de vista que la naturaleza
jurdica del desasimiento es la de una simple inhibicin temporal de administrar los bienes de la quiebra, establecida en
favor de los acreedores, y no una incapacidad.7
Expiracin del plazo legal o convencional. Si la proposicin
se sujeta a un trmino legal o convencional, la expiracin del
mismo sin que la aceptacin se haya dado, origina la caducidad de la oferta. La aceptacin dada una vez transcurrido el
plazo carece de efectos jurdicos; el consentimiento no logra
formarse, porque la proposicin ya haba caducado.
El trmino al que la policitacin puede quedar supeditada
es, generalmente, de naturaleza convencional, acordado entre
el proponente y la persona a quien va dirigida su oferta. El
oferente debe respetar el plazo convenido y no puede retractarse vlidamente antes de su vencimiento. La ley contempla,
no obstante, una hiptesis de plazo legal, respecto de la pro7
Vase N 362, p. 435, t. II, 2 edicin, 1986.
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puesta hecha por escrito, que deber ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha
dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a
vuelta de correo, si estuviere en otro diverso. Vencidos los
plazos indicados, la propuesta se tendr por no hecha, aun
cuando hubiera sido aceptada (art. 98 incs. 1 y 2 del Cdigo
de Comercio). La determinacin de la poca en que es dada
la aceptacin, en estos casos, es una cuestin de hecho que
debe quedar entregada a la apreciacin de los tribunales.8
Prrafo II
La aceptacin
7. Concepto. Es el acto jurdico por el cual la parte a la
cual se ha dirigido una proposicin, la admite consintiendo
en la celebracin del negocio jurdico propuesto.
Para que la aceptacin tenga la virtud de originar consecuencias jurdicas en la formacin del consentimiento, es
preciso que cumpla con determinados presupuestos.
8. Requisitos de la aceptacin. Son, a saber, los siguientes:
Que sea oportuna;
8 La expresin a vuelta de correo empleada por el artculo 98 del
Cdigo de Comercio, no importa un concepto jurdico definido por el
legislador, ni se contienen en la ley otros elementos que pudieran determinar su naturaleza y extensin, por lo cual debe quedar entregado a la
prudente apreciacin de los falladores de la instancia resolver, en cada
caso, si la propuesta hecha por escrito fue adoptada dentro de ese trmino.
En consecuencia, no infringe el citado precepto legal la sentencia que,
para acoger la accin de cumplimiento del contrato intentada, tiene presente la consideracin de orden subjetivo de estimar que el plazo de veinticuatro horas que medi entre la proposicin escrita del demandado y la
respuesta del actor, encuadra dentro de la expresin a vuelta de correo y
que, por consiguiente, esta ltima no puede ser calificada de extempornea
(Corte Suprema, 25 de octubre de 1961, R., t. LVIII, sec. 1, p. 425).
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Que sea pura y simple, y

Que se exteriorice.
Oportuna. Vimos al tratar de la oferta que hay una serie
de circunstancias que restan eficacia antes que se d la aceptacin. En trminos generales, la aceptacin debe darse en
tanto la propuesta se mantenga vigente, producindose as la
formacin del consentimiento, requisito de existencia del acto
o contrato (art. 101 del Cdigo de Comercio).
La aceptacin que se otorga una vez caducada la oferta,
carece de relevancia para el proceso formativo del consentimiento. Sin embargo, el inciso final del artculo 98 del Cdigo
de Comercio dispone que en caso de aceptacin extempornea, el proponente ser obligado, bajo responsabilidad de daos y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin.
Aceptacin pura y simple. La aceptacin debe darse lisa y
llanamente, sin modificar ningn aspecto de la propuesta.
Para que se forme el consentimiento es menester que la voluntad del aceptante coincida en la oferta formulada en todo
su contenido. En el evento de que se altere o modifique por
el aceptante cualquier aspecto de la policitacin, la aceptacin deviene condicional, no origina la formacin del consentimiento, sino que se le considera como una oferta (art. 102
del Cdigo de Comercio).
Exteriorizada. Como en todo acto jurdico, la voluntad
del aceptante tiene que exteriorizarse.
La aceptacin puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se manifiesta en trminos formales y explcitos. Tcita es
la aceptacin cuando el asentimiento de la persona a quien
va dirigida la propuesta, resulta de la verificacin de ciertos
actos que involucran inequvocamente su propsito de admitirla, como sucede cuando da comienzo a la ejecucin del
contrato propuesto.
La aceptacin tcita produce los mismos efectos y est
sujeta a las mismas normas que la expresa (art. 103 del Cdigo de Comercio). En caso de controversia, corresponde al
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17
juez determinar, en el caso concreto sometido a su decisin,

si ha intervenido o no aceptacin tcita. Se trata de una
cuestin de hecho que debe ser acreditada en la causa por
quien la invoque y decidida por los jueces del fondo.
Prrafo III
Momento en que se perfecciona el contrato
9. Distincin. Como hemos tenido ocasin de indicarlo,
una distincin fundamental se impone para determinar en
qu instante se entiende perfeccionado el contrato: entre
presentes y entre ausentes.
Tratndose de un contrato entre presentes, la aceptacin deber, desde luego, darse de inmediato y, en ese instante, el consentimiento queda formado. Conviene precisar,
sin embargo, qu se entiende por contrato entre presentes.
Para algunos autores son tales los que se verifican estando
ambas partes, proponente y aceptante, en el mismo lugar y al
mismo tiempo; en otros trminos, de cuerpo presente. En
una nocin menos estricta y ms acorde con las facilidades
de comunicacin de nuestros das, se consideran contratos
entre presentes aquellos en que, no obstante que las partes
no se encuentran fsicamente en el mismo lugar, pueden
comunicarse sus decisiones de inmediato. As, un contrato
acordado mediante una comunicacin telefnica o de otra
forma semejante, es un contrato entre presentes.
En consecuencia, en los negocios entre presentes basta que
la emisin de la oferta pueda ser seguida de inmediato por la
aceptacin, aun cuando medie distancia fsica entre las partes.9
9 Vase E DGARD FERREYRA, Problemas vinculados a la formacin de los contratos entre ausentes, Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
Crdoba, Argentina, Nos 3 y 4, ao 1961, pp. 7 y ss.
18
Cuando el contrato es entre ausentes, o existe acuerdo

para que la persona a quien se dirigi la oferta tome un cierto
tiempo de reflexin, comunicando despus su decisin al policitante, se origina la dificultad de determinar en qu momento se forma el consentimiento. La precisin de ese instante
puede ser fundamental para apreciar la concurrencia de los
requisitos del contrato, toda vez que ellos deben existir al tiempo
de formarse el negocio y, por tanto, de perfeccionarse el acuerdo de voluntades. En los contratos consensuales, el tiempo de
la celebracin ser el de la formacin del acuerdo de voluntades. En ellos la determinacin del momento de perfeccionamiento es aun ms relevante, porque al no exigirse formalidades
en las que conste la declaracin de voluntad, la prueba de la
celebracin del contrato depender de la existencia de la oferta y de la aceptacin en trminos legales.
10. Solucin de la legislacin nacional. En nuestro ordenamiento jurdico, el criterio seguido para determinar la formacin del consentimiento es el instante de la aceptacin.
Tal solucin se desprende del artculo 99 del Cdigo de Comercio, al permitir la retractacin hasta el instante de la
aceptacin. Se reafirma este criterio en la disposicin del
artculo 101 del mismo cuerpo legal, cuando seala: Dada la
contestacin, el contrato queda en el acto perfeccionado.
Sin embargo, tratndose de las donaciones entre vivos, en
conformidad con el artculo 1412 del Cdigo Civil, se admite
la doctrina del conocimiento o informacin, porque requiere que la aceptacin haya sido notificada al donante.
Aparte de la teora de la emisin que adopta nuestro
Cdigo de Comercio, existe, en el derecho comparado, el
sistema de la informacin o del conocimiento. Segn esta ltima
doctrina, para que exista el consentimiento se exige que el
oferente sepa que su propuesta ha sido aceptada. La formacin del acuerdo de voluntades queda aplazada hasta el instante en que la aceptacin llega a conocimiento del oferente.
Los dos sistemas tienen variantes, porque en algunas le-
Derecho Comercial
19
gislaciones se adopta la doctrina de la emisin, con la modalidad que el consentimiento se forma en el momento de la
expedicin de la respuesta, con lo cual se facilita la prueba que
haya de producir cualquiera de las partes en caso de controversia. La teora de la informacin se complementa por algunos autores admitiendo que el consentimiento se forma en el
instante en que el proponente ha hecho recepcin de la aceptacin, aunque tome conocimiento de ella ms tarde.
Prrafo IV
Lugar de la formacin del consentimiento
11. Importancia. Como vimos, no slo es importante establecer el momento en que se forma el acuerdo de voluntades, sino tambin el lugar en que ste se produce, por cuanto
origina asimismo consecuencias en derecho.
En primer trmino, el lugar donde se entiende perfeccionado el contrato determina la competencia relativa de los
tribunales que deban conocer de los litigios que se susciten
entre las partes.
En segundo lugar, tiene relevancia desde el punto de
vista del derecho internacional privado, donde impera el principio lex locus regis actum, para determinar la legislacin aplicable a la forma que debe asumir el acto o contrato. La ley
del lugar rige la forma de los actos y contratos (art. 17 del
Cdigo Civil), de donde resulta imperativo saber en qu lugar se perfeccion el contrato, por la frecuencia cada vez
mayor de negocios de un pas a otro. Sin embargo, no hay
que exagerar la importancia del lugar en que se produce el
acuerdo de voluntades, porque se deja a la voluntad de las
partes convenir un domicilio para los efectos del contrato
que celebran (art. 69 del Cdigo Civil) y, al ser de este modo,
queda determinada la competencia de los tribunales para
conocer de los litigios.
20
Finalmente, el lugar en que el consentimiento se forma

es importante para precisar los usos y costumbres que pueden aplicarse en el cumplimiento e interpretacin del contrato. No puede perderse de vista que en derecho comercial,
la costumbre es fuente formal del derecho, porque suple el
silencio de la ley (art. 4 del Cdigo de Comercio). Las costumbres segn la ley (art. 2 del Cdigo Civil) e interpretativa (art. 6 del Cdigo de Comercio), tambin juegan un rol
significativo.10
12. Solucin de la legislacin nacional. En Chile, en conformidad a la norma del artculo 104 del Cdigo de Comercio,
en el caso de los contratos entre ausentes el consentimiento se forma en el lugar donde tenga su residencia el aceptante. Resulta ms apropiado sealar que el acuerdo de voluntades
que perfecciona el contrato se forma en el lugar en que se
dio la aceptacin.
En el derecho comparado se admiten, adems de la solucin que adopta la legislacin chilena, otros criterios, estimndose en algunos ordenamientos jurdicos extranjeros que
el consentimiento se forma en el lugar donde se recibe la
aceptacin.
Seccin II
La ejecucin de los contratos mercantiles

13. Cuestin previa. En virtud de lo previsto por el artculo 96 del Cdigo de Comercio, las normas del Cdigo Civil
relativas a las obligaciones y contratos en general son aplicables a los negocios mercantiles, salvas las modificaciones que
establece la codificacin comercial.
10
Vanse Nos 31 y 35, pp. 62 y 65 del tomo I, 2 edicin, 1986.
Derecho Comercial
21
De conformidad a la regla citada, la ejecucin de las

obligaciones y contratos comerciales queda reglamentada por
el Cdigo Civil, de suerte que no es necesario incluir en este
texto todo lo concerniente a los efectos de las obligaciones y
contratos, ejecucin forzada, excepcin del contrato no cumplido, derechos auxiliares, etc. Nuestros desarrollos estarn,
en esta parte, orientados fundamentalmente a aquellas reglas
especiales de la legislacin mercantil que modifican las normas del derecho comn.
Trataremos separadamente de la dacin de arras, de los
plazos mercantiles, de los pagos en materia comercial y de
algunos modos de extinguir obligaciones, como la novacin
y la compensacin.
Prrafo I
La dacin de arras
14. Concepto de arras. Se entienden por arras aquellas cosas que las partes dan en prenda de la celebracin o ejecucin de un contrato.
Segn el artculo 1803 del Cdigo Civil, si las partes dan
arras, se entiende que cada uno de los contratantes podr
retractarse; el que ha dado las arras, perdindolas, y el que
las ha recibido, restituyndolas dobladas. La norma indicada
constituye una notable excepcin al principio de derecho
comn en virtud del cual todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales
(art. 1445 del Cdigo Civil).
Cuando se dan las arras las partes conservan la facultad
de arrepentirse del contrato que ya est perfeccionado. Este
derecho de retractarse debe hacerse efectivo dentro del plazo convenido en el contrato, y si ste no contiene estipulacin al respecto, en el trmino de dos meses siguientes a su
22
celebracin. Una vez transcurridos los trminos o despus de

otorgada la escritura de venta o de principiada la entrega de
la cosa, ya no existe la posibilidad de arrepentirse (art. 1804
del Cdigo Civil).
Ahora bien, si se pacta expresamente y por escrito que
las arras se dan como parte del precio o como seal de quedar convenidos los contratantes, la venta se perfecciona. Pero
si nada se estipul en este sentido, se presume de derecho
que los contratantes se reservan la facultad de retractarse.
En el Cdigo de Comercio, la reglamentacin de las arras
es diametralmente opuesta a la contenida en el Cdigo Civil,
que acabamos de analizar. En efecto, de acuerdo con la regla
contenida en el artculo 107 del Cdigo de Comercio, el contrato se perfecciona en el instante de su celebracin y por el
hecho de la dacin de arras no se entiende reservado el
derecho de arrepentirse del contrato celebrado, a menos que
se hubiere estipulado expresamente lo contrario.
Por otra parte, el artculo 108 de nuestra codificacin
comercial dispone que la oferta de abandonar las arras o de
devolverlas dobladas no exonera a los contratantes de la obligacin de cumplir el contrato perfecto o de pagar los daos
y perjuicios. Cumplido el contrato o pagada una indemnizacin, las arras deben devolverse, sea cual fuere la parte que
hubiere rehusado el cumplimiento del contrato.
En las relaciones econmico-mercantiles tipificadas en la
actualidad por su carcter masivo y por la celeridad en la
circulacin de los bienes, valores y servicios, la dacin de
arras deviene cada vez menos frecuente. Ahora bien, cuando
las partes de un negocio mercantil convienen en dar arras,
para que se produzca el efecto de facultarlas a retractarse es
preciso pactarlo expresamente. Este derecho de arrepentirse
del contrato celebrado no se entiende incorporado por ley
como elemento de la naturaleza de la convencin, como ocurre en el derecho comn. Por lo mismo, la propuesta de
abandonar las arras o de restituirlas dobladas no releva a los
contratantes de la obligacin de cumplir el contrato perfecto
Derecho Comercial
23
o de pagar la indemnizacin de los daos y perjuicios. Concordante con lo anterior, cuando se cumple el contrato o se
paga la indemnizacin, las arras deben ser devueltas.
Prrafo II
Los plazos mercantiles
15. Definicin. El plazo es la poca que se fija para el
cumplimiento de una obligacin.
En el derecho civil, por regla general, los plazos estn
establecidos en favor del deudor. De ah que el acreedor no
est facultado para hacer efectivo su crdito antes que expire
el trmino convenido (art. 1496 del Cdigo Civil). De suerte
que, por estar estipulado el plazo en beneficio del deudor,
slo ste puede renunciar a l y pagar anticipadamente la
deuda. Por excepcin, de conformidad con lo previsto en el
artculo 2204 del Cdigo Civil, tratndose del contrato de
mutuo, en el cual se han pactado intereses, el mutuario no
puede renunciar al plazo y pagar antes de la poca convenida. En la situacin excepcional que comentamos, el plazo
est convenido en favor de ambos contratantes; en beneficio
del deudor, porque no puede exigrsele que solucione la deuda
antes del tiempo fijado, y en favor del acreedor, porque del
transcurso del plazo depende que el capital prestado devengue intereses.
En materia comercial, el plazo est establecido en beneficio de ambos contratantes y ninguno de ellos puede, unilateralmente, renunciar a l. La modificacin que esto implica
respecto de las normas del derecho comn, se justifica si se
tiene en consideracin que los contratos comerciales constituyen el mecanismo de circulacin de los bienes, que se celebran, generalmente, entre comerciantes que actan motivados
por el propsito lucrativo. Siendo as, las partes no pueden
modificar los plazos unilateralmente, sin que ello implique
24
causar un perjuicio al otro contratante. El criterio que venimos sealando est consagrado expresamente en el artculo 117 del Cdigo de Comercio, que dispone que el acreedor
no est obligado a aceptar el pago antes del vencimiento de la
obligacin. Concuerda lo anterior con el principio que la gratuidad no se presume en las operaciones mercantiles (art. 798
del Cdigo de Comercio y art. 12 de la Ley N 18.010).
En materia de operaciones de crdito de dinero, regida
por la Ley N 18.010, el deudor puede anticipar su pago, aun
contra la voluntad del acreedor, siempre que: a) tratndose
de operaciones no reajustables, pague el capital y los intereses estipulados que correran hasta la fecha del vencimiento
pactado; b) tratndose de operaciones reajustables, pague el
capital reajustado hasta el da del pago efectivo y los intereses
estipulados, calculados sobre dicho capital, por todo el plazo
pactado para la obligacin (art. 10 de la Ley N 18.010). El
derecho de pagar anticipadamente, en esta clase de operaciones, es irrenunciable.
En lo que concierne a letras de cambio y pagars, la ley
sobre la materia, N 18.092, establece que el pago de estos
ttulos de crdito antes de su vencimiento se rige por las
normas sobre operaciones de crdito de dinero vigentes a la
poca de la emisin de la letra o suscripcin del pagar (art. 55
de la Ley N 18.092).
16. Formas de computar los plazos. La disposicin del artculo 110 del Cdigo de Comercio determina que en la computacin de los plazos de das, meses y aos, deben observarse
las reglas de los artculos 48 y 49 del Cdigo Civil, salvo que
la ley o la convencin dispongan otra cosa. De manera que,
mientras no se convenga por las partes en el contrato o no se
establezca por norma legal expresa, los trminos en las obligaciones y contratos comerciales se cuentan de la misma forma que en el derecho comn.
Una excepcin expresa se consagra en el artculo 111 del
Cdigo de Comercio, al prescribir que la obligacin que ven-
Derecho Comercial
25
ce en da domingo o en otro festivo, es pagadera al da siguiente. Igual norma se aplica a las obligaciones que venzan
los das sbados de cada semana y el 31 de diciembre de cada
ao. Las reglas excepcionales sobre vencimiento de obligaciones fueron introducidas en el Cdigo de Comercio por la
Ley N 7.538, de 22 de septiembre de 1943; por la Ley
N 16.324, de 28 de septiembre de 1965, sobre horario de
trabajo en instituciones bancarias, y complementadas por los
artculos 32 y 33 de la Ley General de Bancos.
Por su parte, tratndose del vencimiento de letras de cambio y pagars, la Ley N 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre la
materia, dispone que si ste cae en da feriado, en un da sbado o el 31 de diciembre, se entiende prorrogado para el primer
da hbil siguiente. El da sbado no es un da hbil para los
efectos de practicar las diligencias propias del protesto de letras
de cambio y pagars (arts. 61, 64 y 69 de la Ley N 18.092).
La Ley N 18.010, sobre operaciones de crdito de dinero, establece una regla excepcional para los efectos de computar los plazos de meses y aos. En efecto, segn el artculo 11
de la ley citada, los plazos de meses se entienden de 30 das, y
los de aos, de 360 das.
17. Los plazos de gracia o uso. En nuestra legislacin comercial, a diferencia de lo que sucede en otros pases, no se
reconocen trminos de gracia o uso que difieren el cumplimiento de las obligaciones ms all del plazo que seale la
convencin o la ley (art. 112 del Cdigo de Comercio).
Prrafo III
Los pagos mercantiles
18. Pagos en relacin a la moneda. Particular importancia
revisten algunas normas concernientes a la moneda en que
debe hacerse el pago.
26
Tratndose de contratos celebrados en el extranjero y

cumplideros en Chile, cuando se estipule que el pago debe
hacerse en la moneda del lugar en que fueron celebrados,
sta debe ser reducida por convenio de las partes, o a juicio
de peritos, a la moneda legal de Chile al tiempo del cumplimiento. Esta antigua regla del artculo 114 del Cdigo de
Comercio se mantiene todava en vigencia, no obstante haberse promulgado numerosas leyes especiales sobre la materia, que por no constituir el objeto de este trabajo, no
trataremos de ellas en particular.11
En los pases subdesarrollados, como el nuestro, con un
proceso de inflacin endmica y secular, se plantea el problema para los contratantes de ponerse a cubierto de las fluctuaciones que experimenta la moneda y su influencia en el pago
de las obligaciones. Al tratar de las operaciones de crdito de
dinero como recursos financieros de la empresa,12 tendremos
ocasin de referirnos a los principios nominalista y valorista.
Las operaciones de crdito de dinero, reglamentadas por la
Ley N 18.010, de 27 de junio de 1981, en las cuales puede
pactarse reajustabilidad, acogen el sistema valorista. Aparte de
esas operaciones, la ley citada autoriza expresamente convenir
reajustabilidad respecto de otras obligaciones, como sucede con
los saldos de precios de compraventa de muebles o inmuebles.
Una expresin clara de la tendencia legislativa que venimos enunciando destinada a reconocer los efectos jurdicos
de la inflacin, se evidencia tambin en la emisin de letras
de cambio y pagars, en los cuales el objeto es una suma
determinada o determinable de dinero, por cuanto median11 Vase ley de 10 de septiembre de 1892; Ley N 14.949, de 11 de
octubre de 1962, sobre pago de obligaciones en moneda extranjera; Ley de
Operaciones de Cambios Internacionales, texto refundido fijado por D.S.
N 471, publicado en el Diario Oficial de 29 de noviembre de 1977, y Ley
N 18.010, de 27 de junio de 1981, sobre operaciones de crdito de dinero
y sobre pago de obligaciones en moneda extranjera.
12 Vanse infra N os 471 y siguientes del tomo III, volumen II.
Derecho Comercial
27
te clusulas accesorias pueden pactarse reajustabilidad e intereses (art. 1 N 3 y art. 13 Nos 2 y 3 de la Ley N 18.092).
19. Presuncin sobre pago de cuentas mercantiles. Segn la
regla contenida en el artculo 120 del Cdigo de Comercio,
el finiquito de una cuenta hace presumir el de las anteriores
cuando el comerciante que lo ha dado arregla sus cuentas en
perodos fijos. La norma citada confirma el principio contenido en el artculo 1570 del Cdigo Civil, a propsito del
pago como modo de extinguir obligaciones.
Similar criterio aplica el legislador en materia de operaciones de crdito de dinero (art. 18 de la Ley N 18.010).
20. Rectificacin de errores en cuentas. En relacin con los
pagos en obligaciones comerciales, tiene importancia la norma contemplada en el artculo 122 del Cdigo de Comercio,
que permite, al comerciante que al recibir una cuenta paga o
da finiquito, conservar el derecho de solicitar la rectificacin
de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios
que aquella contenga.
La frmula que se acostumbra en el comercio se expresa
con las letras S.E. u O., que constituyen las iniciales de las
palabras que componen la frase salvo error u omisin. De
esta manera se deja a salvo el derecho a pedir rectificacin
contenido en el precepto legal antes citado.
21. Imputacin del pago. Sabemos que esta operacin consiste en determinar a cul de varias obligaciones pendientes,
entre unos mismos acreedor y deudor, se va a abonar lo
pagado, cuando no se alcanz a solucionarlas todas ellas.
El Cdigo Civil, en los artculos 1595 a 1597, reglamenta
la imputacin del pago, estableciendo, en primer trmino,
que corresponde hacerla al deudor, quien goza de una libertad relativa para ello. En efecto, puede realizar la imputacin
sin el consentimiento del acreedor, sujeto a las siguientes
limitaciones:
28
No puede preferir la deuda no devengada a la que lo

est;
Si se deben capital e intereses, se imputar el pago primeramente a los intereses.
En segundo lugar, a falta de la imputacin hecha por el
deudor, sta corresponde al acreedor, quien tiene que efectuarla en el recibo o carta de pago. Ahora bien, en el evento
de que el acreedor tampoco haga la imputacin, la ley determina que se preferir la deuda que al tiempo del pago estaba
devengada a la que no lo estaba; y si no hay diferencia a este
respecto, lo pagado se imputa a la deuda que elija el deudor
(art. 1597 del Cdigo Civil).
Tratndose de obligaciones mercantiles, el Cdigo de la
materia mantiene el principio que el deudor es quien debe
hacer, en primer lugar, la imputacin del pago cuando tiene
varias deudas con un mismo acreedor. La imputacin deber
efectuarla el deudor al tiempo de realizar el pago. En el caso de
que el deudor no realice la imputacin al tiempo de efectuar el
pago, la ley mercantil faculta al acreedor para llevarla a cabo,
sin ninguna limitacin (art. 1212 del Cdigo de Comercio).
El deudor de obligaciones mercantiles que no imputa lo
que paga, no puede oponerse a la imputacin que realice el
acreedor, cualquiera que sea la forma en que este ltimo la
efecte. Esta es la diferencia ms apreciable con el sistema de
imputacin al pago que contempla el derecho comn.
22. Prueba de pago. En virtud del artculo 119 del Cdigo
de Comercio, el deudor que paga tiene derecho a exigir un
recibo y no est obligado a conformarse con la devolucin o
entrega del ttulo de la deuda. El recibo acredita la liberacin de la deuda.
La disposicin citada otorga facultad al deudor de procurarse un medio de prueba preconstituido emanado del acreedor: el recibo o carta de pago. Si bien es cierto que el legislador
dispone que el deudor no tiene por qu contentarse con la
simple devolucin o entrega del ttulo de la deuda, no es
Derecho Comercial
29
menos cierto que, tratndose de obligaciones conectadas indisolublemente a un documento, como ocurre en el caso de los
ttulos de crdito, la entrega del instrumento tiene gran significado jurdico, porque sin l no pueden ejercerse los derechos emergentes (la posesin del ttulo es ttulo de posesin).13
A falta de entrega del ttulo de la deuda o de recibo de
pago, la obligacin del deudor puede acreditarse por otros
medios de prueba, incluso por testigos. En la prctica, los
comerciantes acostumbran pagar mediante cheques girados
nominativamente al acreedor, lo que facilita acreditar la liberacin de las obligaciones mercantiles solucionadas de esta
manera.
El librado que paga una letra de cambio puede exigir
que sta se le entregue con la constancia del pago (art. 54
inc. 1 de la Ley N 18.092). Otro tanto sucede con el suscriptor de un pagar (art. 107 de la Ley N 18.092). Es importante la constancia de pago en la letra de cambio o en el pagar
mismo, por aplicacin del principio de literalidad que impera en este campo; la extincin y las modalidades del derecho
incorporado al ttulo quedan determinadas, exclusivamente,
por su tenor literal.
Prrafo IV
La novacin y otros modos de extinguir
obligaciones mercantiles
23. Concepto de novacin. La novacin es un modo de extinguir obligaciones que consiste en la sustitucin de una
nueva obligacin a otra anterior, la cual por tanto queda
extinguida (art. 1628 del Cdigo Civil).
13 Vanse Nos 10, 11 y 12 de este mismo texto sobre caractersticas de los

ttulos de crdito.
30
La novacin puede producirse por:

Cambio de objeto;
Cambio de acreedor;
Cambio de deudor;
Cambio de causa.
Cualquiera de estas variantes que concurra entre la obligacin antigua que se trata de extinguir y la nueva que se
crea con ese propsito, da origen a la novacin.
Es requisito esencial de la convencin novatoria el animus novandi, esto es, la intencin de las partes de dar por
extinguida la obligacin anterior. A falta de este presupuesto,
las dos obligaciones se mirarn como coexistentes y valdr la
obligacin primitiva en todo aquello que no se oponga a la
posterior, subsistiendo en esta parte los privilegios y garantas
de la primera (art. 1634 del Cdigo Civil).
Verificada la novacin, se extinguen los intereses, privilegios y garantas reales o personales de la primitiva obligacin.
El acreedor no tendr otras acciones y seguridades que las
que emanen de la nueva obligacin (arts. 1640, 1641, 1642 y
1645 del Cdigo Civil).
Tratndose de la novacin de obligaciones mercantiles,
el Cdigo de Comercio no contiene reglas especiales, por lo
que tienen plena aplicacin las reglas del derecho comn a
que hemos venido haciendo referencia.
Sin embargo, cuando se realizan pagos mediante el empleo de efectos de comercio, conviene precisar el alcance
que ello tiene respecto del modo de extinguir obligaciones
que estamos tratando. La Ley N 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagar, deroga los artculos 123 y 124 del Cdigo de
Comercio, que se referan a esta materia y que por su redaccin poco feliz haban sido objeto de crtica por la doctrina
nacional. La norma del artculo 12 de la Ley N 18.092 establece ahora un principio general claro y preciso. Dispone el
precepto citado que el giro, aceptacin o transferencia de
una letra de cambio no extinguen, salvo pacto expreso, las
relaciones jurdicas que les dieron origen, ni producen nova-
Derecho Comercial
31
cin. De esta suerte, cada vez que se emite una letra de cambio o se suscribe un pagar, por este solo hecho no se extingue la relacin jurdica fundamental que dio origen al
libramiento del respectivo ttulo de crdito, ni se causa novacin. Subsisten en concurrencia las obligaciones emanadas
del contrato o relacin subyacente y las que provienen del
efecto de comercio empleado para facilitar su pago, a menos
que expresamente se convenga su extincin. Asimismo, no se
produce novacin sino cuando expresamente se acuerda que
las obligaciones que tienen como fuente la relacin fundamental quedarn sustituidas y, en consecuencia, extinguidas
por las obligaciones emergentes del ttulo de crdito.
La regla que comentamos se aplica a la letra de cambio y
al pagar en virtud del artculo 107 de la Ley N 18.092.
El principio en materia de cheques es el mismo, slo que
la norma expresa que lo contiene, artculo 37 de la ley del
ramo, es ambigua. En efecto, dispone este precepto que el
cheque girado en pago de obligaciones no produce la novacin de stas cuando no es pagado, lo que puede interpretarse que cuando el documento se paga se producir la novacin.
Sabemos que esto ocurre porque si el cheque es pagado la
obligacin se extingue hasta la concurrencia de lo pagado; la
liberacin del deudor se produce por haber solucionado total o parcialmente la obligacin, pero no se genera una nueva obligacin por la circunstancia de que el cheque haya sido
efectivamente pagado. El verdadero sentido del artculo 37
de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques puede
establecerse con el artculo 12 de la Ley N 18.092, sobre
Letra de Cambio y Pagar, en virtud de la norma de hermenutica que permite ilustrar los pasajes oscuros o contradictorios de una ley con otra, particularmente si versa sobre el
mismo asunto (art. 22 inc. 2 del Cdigo Civil).
Ahora bien, en el Cdigo de Comercio mantiene plena
vigencia la norma del artculo 125, segn la cual si se dieren
en pago documentos al portador, se causar novacin si el
acreedor al recibirlos no hubiere hecho formal reserva de
32
sus derechos para el caso de no ser pagados. Este es el nico

caso en que la ley supone que se origina la novacin a menos
que el acreedor al recibir efectos de comercio emitidos al
portador en pago de obligaciones mercantiles, haga formal
reserva de las acciones provenientes de la relacin fundamental, para el caso de no ser pagados esos documentos.
Por ltimo, sealemos que el artculo 76 N 2 de la Ley
N 18.175, sobre quiebras el cual reglamenta las acciones de
inoponibilidad concursal del deudor que ejerce actividad comercial, industrial, agrcola o minera, permite dejar sin efecto, en relacin a la masa, todo pago de deuda vencida que no
sea ejecutado en la forma estipulada en la convencin, y
agrega que la dacin en pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero. De esta suerte, cuando el fallido haba
pagado, respetando las estipulaciones de la convencin, en
ttulos de crdito representativos de dinero, dicho acto no
puede declararse inoponible a la masa porque no constituye
dacin en pago, sino que equivale a pago en dinero. Luego,
la obligacin se extingue por el pago, no por dacin en pago,
y no se produce novacin. Este pago slo puede anularse
cuando queda comprendido en el artculo 76 N 1 de la Ley
de Quiebras, esto es, como pago anticipado.
24. La compensacin. Recordemos que se trata de un modo
de extinguir obligaciones que tiene lugar cuando dos personas son deudoras una de otra de obligaciones de dinero o de
cosas fungibles o indeterminadas y actualmente exigibles.
Ambas deudas se extinguen recprocamente hasta la concurrencia de sus valores (arts. 1655 y 1656 del Cdigo Civil).
Se trata de una forma de extinguir obligaciones que opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de
los deudores, que no tiene reglas especiales en el caso de las
obligaciones y contratos mercantiles.
Sin embargo, cuando un deudor es declarado en quiebra,
la normativa concursal contempla algunas reglas particulares
inspiradas en el principio de la igualdad de los acreedores (par
Derecho Comercial
33
conditio creditorum), que se trata de preservar en estos casos. En

efecto, es preciso distinguir las siguientes situaciones:
Compensacin que opera antes de la declaracin en
quiebra de uno de los deudores recprocos;
Compensacin que se produce despus de la declaratoria de quiebra.
En principio, la compensacin que tiene lugar antes que
se declare la falencia de uno de los deudores es plenamente
vlida porque, como dijimos, ella opera por el solo ministerio de la ley y aun sin el conocimiento de los deudores. No
tiene nada de voluntario, sino que el legislador reconoce
eficacia a este modo extintivo para evitar el pago doble y los
gastos que ella implica. Con todo, las compensaciones que
hubieren operado desde la fecha de la cesacin de pago
hasta el da de la declaracin de quiebra, pueden ser anuladas cuando se hubieren efectuado con crditos adquiridos
contra el fallido por cesin o endoso, con tal que el cesionario haya tenido conocimiento de la cesacin de pagos al tiempo de la cesin o endoso. La ley concede una accin de
inoponibilidad para dejar sin efecto esta compensacin que
tiene lugar antes de la declaratoria de quiebra, porque la
conducta del cesionario o endosatario es reprochable toda
vez que adquiera crditos contra el deudor con conocimiento del estado de cesacin de pagos, a muy bajo precio, para
compensar con las deudas que debera pagarle.
Despus de declarada la quiebra no puede operar la compensacin, porque significara dejar al acreedor que puede
compensar su crdito con el fallido en una situacin de privilegio respecto de otros acreedores. La declaratoria de quiebra
impide toda compensacin que no hubiera operado antes por
el ministerio de la ley, entre las obligaciones recprocas del
fallido y acreedores (art. 69 de la Ley de Quiebras). Sin embargo, la ley admite una excepcin tratndose de obligaciones
conexas derivadas de un mismo contrato o de una misma
negociacin y aunque sean exigibles en plazos diferentes. As
ocurre, por ejemplo, con la obligacin de indemnizar un si-
34
niestro que puede compensarse con la parte insoluta de la

prima en un contrato de seguro, no obstante que el asegurado
o beneficiario del seguro est declarado en quiebra. Otro tanto sucede en el caso de la operacin boleta bancaria de garanta, en la que puede compensarse la obligacin del banco de
devolver el depsito al tomador, con la obligacin que ste
tiene de pagarle el mutuo que la institucin de crdito le hizo
para tomar la boleta. Se trata en esta ltima hiptesis de obligaciones derivadas de una misma negociacin.
Por ltimo, el acreedor que rene, en virtud de la exigibilidad anticipada de las deudas que la quiebra genera, los
requisitos para compensar su crdito con el fallido, no puede
hacerlo porque dicha exigibilidad slo se produce para los
efectos que todos los acreedores queden en iguales condiciones y puedan verificar su crdito sin necesidad de esperar el
vencimiento. Los presupuestos de la compensacin, en este
caso, no concurren antes de la declaratoria, sino como consecuencia de ella.
Seccin III
Prueba de los contratos y obligaciones mercantiles

25. Escrituras privadas. Hemos tenido oportunidad de sealar que en materia de valor probatorio de los instrumentos
privados, el Cdigo de Comercio consagra una notable excepcin al derecho comn, cuando permite que los libros de
comercio, que tienen dicho carcter, puedan hacer prueba
en favor de los comerciantes en las causas mercantiles que
agiten entre s (art. 35).14
Ahora bien, en virtud de la regla contenida en el artculo 127 de nuestra codificacin comercial, las escrituras priva14
Vase N 115 del tomo I.
Derecho Comercial
35
das que guarden uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los
casos que enumera el artculo 1703 del Cdigo Civil. Como el
Cdigo de Comercio, segn lo expresa el Mensaje con que se
acompa el Proyecto al Congreso Nacional, considera la contabilidad como el espejo en que se refleja vivamente la conducta del comerciante, el alma del comercio de buena fe,
resulta consecuente que confiera a las escrituras privadas que
guarden uniformidad con los libros del comerciante, fecha
cierta respecto de terceros, fuera de los casos indicados en el
derecho comn. Tales libros deben llevarse con la regularidad
formal que emana del artculo 31 del Cdigo de Comercio; de
ah que no haya inconveniente en admitir que las escrituras
privadas que guarden uniformidad con ellos puedan dar fe de
su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos contemplados en el artculo 1703 del Cdigo Civil, complementado
por el artculo 419 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
26. Prueba testimonial. La prueba de testigos tiene importantes limitaciones en el derecho comn, segn lo previsto
en los artculos 1708, 1709 y 1710 del Cdigo Civil, que no
son del caso analizar en detalle en el contexto de este trabajo. En trminos generales, las limitaciones conciernen a las
obligaciones que hayan debido consignarse por escrito, en
virtud de la ley o atendido el valor de la cosa que ha de
entregarse o que se promete en el acto o contrato.
Tratndose de acreditar los derechos y obligaciones provenientes de un acto o contrato mercantil, la prueba de testigos es admisible cualquiera sea la cantidad que importe la
obligacin que se trate de probar, salvo los casos en que la ley
exige escritura pblica (art. 128 del Cdigo de Comercio).
La admisibilidad de la prueba de testigos sin limitacin al
importe de la obligacin que se trata de acreditar, se justifica
en los negocios mercantiles, porque en la gran mayora de
ellos no se requieren formalidades para celebrarlos, perfeccionndose por el solo consentimiento de los contratantes; al
36
ser as, la prueba testimonial es un medio del cual no puede

privarse a las partes para justificar la existencia, el cumplimiento, el incumplimiento o la extincin de los derechos y
obligaciones que nacen de los actos de comercio.15
15 Los testimonios suplen, en materia comercial, a los instrumentos y
producen plena prueba slo cuando los testigos afirman los hechos con la
misma claridad con la cual stos deben aparecer en una escritura. En consecuencia, los testigos han de ser presenciales respecto de la celebracin
del contrato (Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de enero de 1980,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXVII, sec. 2, p. 1; C. 5, p. 3).
La entrega de mercaderas por el cargador al fletante puede probarse
mediante testigos, si se establece que no se otorg conocimiento (Corte de
Apelaciones de Valparaso, 21 de junio de 1898, Gaceta de los Tribunales,
t. I, N 1.238, p. 868).
Siendo el contrato de cuenta corriente bancaria, segn el artculo 83
de la Ley General de Bancos, un acto mercantil, es indudable que tiene tal
carcter respecto de ambos contratantes, esto es, el banco y el titular de la
cuenta corriente. En consecuencia, cualquiera que sea su monto, puede
acreditarse por medio de testigos la existencia de un sobregiro en cuenta
corriente bancaria (Corte Suprema, 5 de enero de 1965, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXII, sec. 1, p. 1). Nota: No compartimos el criterio
de la jurisprudencia transcrita en cuanto a que el contrato de cuenta corriente bancaria es mercantil para ambos contratantes. Para el banco lo es
porque constituye un acto propio de su giro, pero para el titular de cuenta
debe aplicarse el principio de lo accesorio, que en sentido restrictivo puede
conducir a establecer que se trata de un contrato civil cuando accede a una
actividad principal de esta naturaleza.
La naturaleza civil o comercial del contrato de mutuo es de trascendencia respecto de la clase de prueba admisible para su establecimiento, puesto
que mientras en el prstamo civil no se admiten testigos cuando excede de
dos unidades tributarias (D.L. N 1.123, de 1975), a menos que concurra
alguna de las excepciones sancionadas en el artculo 1711 del Cdigo Civil,
en el mercantil no existe tal limitacin, sino en lo referente a los intereses,
o a su exoneracin, que deben necesariamente pactarse por escrito, segn
as lo dispone el artculo 799 del Cdigo del ramo (Corte de Apelaciones
de Santiago, 17 de diciembre de 1959, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
t. LIX, sec. 2, p. 128). Nota: Igual predicamento se sigue en la Ley N 18.010
respecto de las operaciones de crdito de dinero, en cuanto a que los
intereses o la estipulacin que exonera de su pago deben constar por escrito. El pacto de reajustabilidad tambin debe convenirse por escrito; aunque
la ley no lo dice expresamente, se deduce del artculo 5 de la misma.
Derecho Comercial
37
Seccin IV
Contratos sujetos a condiciones generales y clusulas abusivas

27. Nociones preliminares. Es preciso ahondar en torno a la
nocin de contrato y al rol que juega este instrumento jurdico en la actividad econmica mercantil moderna, para evaluar la existencia de condiciones generales y de clusulas
abusivas que suelen formar parte de su contenido.
Los contratos con clusulas predispuestas por los empresarios o sujetos a condiciones generales, surgieron de las necesidades propias de la actividad econmica, caracterizada
por el volumen de las transacciones y la velocidad de circulacin de los bienes y servicios durante la era industrial y sobre
todo en la posindustrial. Con ello aparece el problema de
dar una explicacin acerca de esta nueva clase de contratacin, en la que una de las partes propone o ms bien impone
ciertas condiciones generales que forman el contenido predispuesto del contrato, a las cuales la otra parte se limita
simplemente a adherir. A esta figura, considerada como instrumento adecuado para la economa de masas,16 se la denomina
contrato de adhesin o contrato celebrado por adhesin a condiciones
generales. En la doctrina se han elaborado varias concepciones sobre esta forma de contratacin, pero nos limitaremos a
exponer lo esencial.
Si se les quiere dar a las condiciones generales el carcter
de contenido contractual, es preciso sustituir la nocin de la
voluntad contractual como elemento qumicamente puro, por
la idea de que el contrato es un instrumento de autorregulacin de
intereses, que nace de la iniciativa privada (libre iniciativa privada) en la realizacin de las actividades econmicas y que
16 ATILIO A NBAL ALTERINI, Las condiciones generales de la contratacin
y clusulas abusivas, Ponencia de Argentina y Paraguay, en obra colectiva
del mismo nombre dirigida por Luis Diez-Picaso y Ponce de Len, Editorial
Civitas S.A., Madrid, Espaa, 1994, p. 72.
38
exige, tambin, una gran dosis de justicia de la regulacin

que de l resulte. Al respecto se requiere distinguir entre
contratos en los que impera una voluntad contractual plena y
contratos que se celebran mediante negociacin. En los primeros no existen las condiciones generales porque todo su
contenido se estipula entre las partes, que discuten una a una
sus clusulas, expresando su voluntad respecto de ellas; en los
segundos, s existen dichas condiciones porque se cierran por
negociacin y generalmente en forma masiva, por lo que una
parte adhiere a las condiciones que fija la otra. Aunque el
adherente no manifiesta una voluntad plena sobre el contenido de las clusulas contractuales, porque est enfrentado al
dilema de aceptar todo el contrato o rechazarlo, renunciando
al bien o al servicio que pretenda obtener, de todas maneras
existe voluntad contractual, por lo que hay que reconocer
que estamos en presencia de un contrato de adhesin, sometido a condiciones generales, lo que permite resolver en mejor forma los problemas que se pueden plantear.
Basados en esta concepcin, los ordenamientos legales
ms recientes admiten las condiciones generales, pero las
someten a controles especiales, como ocurre con la Ley alemana de 1976 y con la Ley General de Consumidores y Usuarios, de Espaa, de 1984. En el mismo sentido se elabor la
Directiva 13/93, de 5 de abril de 1993, de la Comunidad
Econmica Europea.
En la doctrina contempornea predomina la idea de que
el contrato es un instrumento de libre iniciativa privada y de
autorregulacin de intereses, poniendo en crisis el dogma de
la plenitud de la voluntad y, sobre todo, la idea de que es
necesaria una concurrencia perfecta de voluntades.17
17 LUIS DIEZ-PICASO Y P ONCE DE LEN, Las condiciones generales de la

contratacin y clusulas abusivas, Ponencia general; obra colectiva dirigida
por l, Fundacin BBV, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1994, p. 31; vase adems del mismo autor Anuario de Derecho Civil, Espaa, 1993, pp. 1714 y ss.
Derecho Comercial
39
Las nuevas tendencias legislativas y doctrinarias acerca

del carcter contractual de las condiciones generales encuentran su origen en las reglas sobre formacin del contrato
contenidas en la Convencin de las Naciones Unidas sobre
Compraventa Internacional de Mercaderas, adoptada en Viena en 1990 y elaborada en el seno de la Comisin de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional,
suscrita en esa oportunidad por Chile y ms tarde ratificada,
por lo que constituye derecho interno aplicable en la materia. Estas normas a su vez son herederas de las que contena
la Ley Uniforme sobre Formacin del Contrato de Venta Internacional de Mercaderas, aprobada por un Convenio celebrado en La Haya en el ao 1964.
Es precisamente en los contratos de adhesin sujetos a
condiciones generales donde se incluyen las clusulas abusivas que perjudican al consumidor y que las legislaciones modernas de proteccin del consumidor se proponen dejar sin
efecto, como veremos ms adelante.
28. Nocin de clusula abusiva. Resulta particularmente
complejo dar una definicin de clusula abusiva, porque si se
emplea una nocin abstracta se suscitan problemas para su
concrecin posterior que pueden llevar a soluciones diversas,
con lo cual se favorece la inseguridad jurdica. Por otra parte, el utilizar el criterio de una enumeracin casustica de las
clusulas abusivas conduce al problema de determinar si dicha enumeracin tiene o no un carcter taxativo y las posibilidades de aplicacin de la analoga.
En los textos legales promulgados recientemente se ha
tratado de encontrar un equilibrio entre la abstraccin y la
enumeracin casustica, conjugando una definicin abstracta
de las clusulas abusivas con una enumeracin denominada
generalmente lista negra, de situaciones casusticas que sin
embargo no tienen un carcter taxativo y admiten otras concreciones, pero a partir de la frmula abstracta. La legislacin espaola se limita a exigir buena fe y justo equilibrio en
40
las prestaciones, sin dar una definicin de clusula abusiva.

El artculo 3 de la Directiva europea N 13/93, de 5 de abril
de 1993, sobre la materia, considera abusivas las clusulas
contractuales que no se hayan negociado individualmente si, pese
a las exigencias de la buena fe, causan un detrimento del
consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos
y obligaciones que se deriven del contrato.
Las clusulas abusivas tienen como rasgos definitorios el
de ser contrarias a la buena fe, entendida en este caso como
fuente de integracin del contenido del contrato, de los derechos, obligaciones y cargas de las partes y el hecho de
originar un desequilibrio en detrimento del adherente y a
favor del predisponente.
En la prctica, analizando los derechos y facultades de
una parte y las obligaciones y cargas de la otra, es posible
descubrir el carcter abusivo de las clusulas contractuales.
Las clusulas sern abusivas en la medida que confieren derechos y facultades exorbitantes a favor del proponente, o si
contienen limitaciones o restricciones injustificadas respecto
de los derechos y facultades del adherente. Asimismo, tendrn carcter de abusivas las clusulas que supriman o reduzcan las obligaciones o responsabilidades del predisponente y
cuando incrementen las obligaciones y cargas del adherente.
Dentro de aquellas clusulas abusivas que confieren derechos exorbitantes a favor del proponente, se encuentran las
que le atribuyen la facultad de fijar o modificar los elementos
del contrato, su rgimen jurdico, como por ejemplo cambiar el tipo de producto o servicio, modificar los precios,
ceder el contrato sin el consentimiento del adherente, la
atribucin de la facultad exclusiva de interpretacin del contenido contractual, la sumisin de la ejecucin de las prestaciones a condiciones de carcter potestativo cuya realizacin
dependa nicamente de la voluntad del proponente, la atribucin del derecho de libre rescisin del contrato al predisponente y, en general, cualquiera variacin unilateral del
contenido del contrato.
Derecho Comercial
41
Tratndose de clusulas abusivas por contener la exclusin o limitacin inadecuada de los derechos de los consumidores, pueden citarse aquellas que consisten en prohibir o
limitar el ejercicio de acciones por parte del adherente en
los casos de incumplimiento total o parcial o de cumplimiento defectuoso de las obligaciones del proponente. En este
mismo orden de ideas son abusivas aquellas clusulas que
imponen renunciar al ejercicio de acciones judiciales y, en
particular, establecen clusulas de arbitraje; las que limitan
indebidamente los medios de prueba o los pactos que modifican la carga de la prueba conforme al derecho aplicable.
En cuanto a las clusulas abusivas de limitacin de las
obligaciones del predisponente, el caso tpico est constituido por la exoneracin de su responsabilidad por incumplimiento o por cumplimiento defectuoso de sus obligaciones.
Ellas contienen tambin la exclusin de los daos producidos por el incumplimiento o el cumplimiento tardo o incompleto de las obligaciones del proponente, por casos
fortuitos originados por circunstancias que no merecen esa
calificacin.
Por ltimo, las clusulas abusivas cuyo contenido es la
imposicin al adherente de obligaciones o cargas que resultan exorbitantes como, por ejemplo, obligarlo al pago de
una indemnizacin desproporcionadamente alta por incumplimiento o establecer cargas para el ejercicio de sus derechos carentes de funcin real y con la finalidad de obstaculizar
la reclamacin de ellos o, finalmente, imponer plazos brevsimos para el ejercicio de los reclamos.
29. Sancin de las clusulas abusivas. Por lo general, la
sancin que se impone a las clusulas abusivas es la nulidad
parcial, dejando eficaz el resto del contrato.
Sin embargo, tanto la Ley espaola de Consumidores y
Usuarios como la Directiva europea N 13/93, de 5 de abril
de 1993, sobre la materia, excepcionalmente admiten la nulidad total del contrato en aquellos casos en los cuales lo que
42
resta no pueda subsistir sin las clusulas abusivas, o en aquellos casos en que la nulidad conduzca a una inversin de la
situacin y haga inicua o gravemente onerosa la posicin
contractual del proponente.18
30. Contrato de adhesin. En los contratos de adhesin es
donde se insertan con frecuencia las clusulas abusivas de
que hemos tratado precedentemente.
En nuestra Ley de Proteccin de los Derechos de los
Consumidores (en adelante LPC), se define el contrato de
adhesin como aquel cuyas clusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo,
pueda alterar su contenido.
Lo caracterstico del contrato de adhesin es que su contenido est formado por condiciones generales que ya han
sido redactadas y escrituradas por el predisponente y a las
cuales simplemente adhiere la otra parte, sin que tenga derecho a elaborarlas, negociarlas, estipularlas ni alterarlas, por
lo que se le denomina adherente. En el hecho, en un contrato de adhesin no existe la etapa de discusin o negociacin
previa, sino se expresa la voluntad para convenirlo o no,
pero no en relacin con el contenido de sus estipulaciones.
As ocurre en los siguientes contratos que constituyen casos
tpicos de esta clase de contratos: transporte terrestre, martimo y areo, contratos de pasaje, contratos de cuentas corrientes bancarias, contratos de apertura de crdito simple y
para uso de tarjetas de crdito.
Sin duda que las partes de un contrato de adhesin no
tienen el mismo poder econmico frente a la celebracin del
contrato. Aquella parte que es la duea de los bienes o que
cuenta con los medios para prestar un cierto servicio, llamada predisponente, proponente o estipulante, es la que elabora, redacta y escritura las reglas del contenido del contrato y las
18
Vase LUIS DIEZ-PICASO Y PONCE DE LEN, ob. cit., p. 43.
Derecho Comercial
43
condiciones generales, que luego se imponen a la otra parte,

que es la que carece de los bienes y quiere adquirirlos o
requiere del servicio de que se trata, llamada adherente porque queda sustrada de toda negociacin y se limita tan solo
a adherir o no.
Por ser esta la realidad, la normativa nacional que nos
ocupa, junto con formular la definicin de esta clase de contratos en el artculo 1 N 6, que hemos transcrito, enumera y
sanciona las clusulas abusivas en el Ttulo IV, bajo el epgrafe Normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de
los contratos de adhesin.
El legislador nacional no ha hecho otra cosa que seguir
la tendencia imperante en la materia, que se encuentra recogida en la mayor parte de las legislaciones sobre proteccin
del consumidor, como veremos ms adelante. Al mismo tiempo vino a llenar un vaco existente en nuestro ordenamiento
jurdico, en el cual no existan ni una definicin de contrato
de adhesin ni un tratamiento a clusulas abusivas. Con todo,
la solucin no es completa si se considera que las normas de
equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los
contratos de adhesin slo se aplican en el dominio de la
LPC, cuando el contrato se ha celebrado entre un predisponente que es jurdicamente un proveedor y un adherente
que tenga la calidad legal de consumidor, conforme con el
artculo 2 del aludido texto. De esta suerte, si la parte adherente en el contrato no es un consumidor, sino otro proveedor, empresario o comerciante, no podra invocar la normativa
de proteccin de que estamos tratando.
31. Requisitos de los contratos de adhesin. Al igual que en
toda clase de contratos, es posible distinguir en los contratos
de adhesin condiciones formales y de fondo.
Los requisitos de forma consisten en que el contrato, por
lo general, es escrito, en el documento que lo contiene figuran condiciones generales o una referencia expresa a otro
documento donde ellas estn establecidas y las condiciones
44
generales estn redactadas en el idioma del pas de que se

trata, en forma legible y comprensible.
La LPC chilena recoge los requisitos de forma de los
contratos de adhesin que quedan sometidos a ella y particularmente las exigencias de legibilidad, de idioma y de
firma. En efecto, el artculo 17 dispone que Los contratos
de adhesin relativos a las actividades regidas por la presente ley debern estar escritos de modo legible y en idioma
castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso
haya incorporado al lxico. Las clusulas que no cumplan
con dichos requisitos no producirn efecto alguno respecto
del consumidor.
Con todo, el requisito del idioma puede ser renunciado
por el consumidor al tenor del inciso 3 del artculo 17 de la
LPC, que dispone: No obstante lo previsto en el inciso primero, tendrn validez los contratos redactados en idioma distinto
del castellano cuando el consumidor lo acepte expresamente,
mediante su firma en un documento escrito en idioma castellano anexo al contrato, y quede en su poder un ejemplar del
contrato en castellano, al que se estar, en caso de dudas,
para todos los efectos legales.
La exigencia de la firma fluye del inciso final del artculo 17 de la LPC , cuando seala que Tan pronto el consumidor firme el contrato, el proveedor deber entregarle un
ejemplar ntegro suscrito por todas las partes. Si no fuese
posible hacerlo en el acto por carecer de alguna firma, entregar de inmediato una copia al consumidor con la constancia de ser fiel al original suscrito por ste. La copia as
entregada se tendr por texto fidedigno de lo pactado, para
todos los efectos legales. En la prctica no es frecuente que
el predisponente tenga a su disposicin al representante legal de la empresa que debe firmar el contrato, por lo que
parece adecuada la solucin contenida en la norma recin
transcrita, de entregar una copia fidedigna que aunque no
est firmada por dicha parte se la tiene por fiel y produce
efectos para todos los fines legales pertinentes. La citada re-
Derecho Comercial
45
gla no deja de ser excepcional en cuanto a que en los actos

celebrados por escrito, la firma de todas las partes es la expresin de la voluntad contractual necesaria para obligarse.
Tratndose de los requisitos de fondo del contrato de
adhesin, ellos conciernen al contenido de las estipulaciones
de las condiciones generales y es all donde aparecen las
clusulas abusivas que el legislador sanciona generalmente
con nulidad parcial a total. Veremos a continuacin las clusulas abusivas en los contratos de adhesin, en el contexto
del derecho chileno y comparado.
32. Las clusulas abusivas en la legislacin nacional. Antes
de la promulgacin de la Ley N 19.496, de 7 de marzo de
1997, que establece normas sobre la proteccin de los derechos de los consumidores en Chile, el problema de la contratacin bajo condiciones generales y clusulas abusivas quedaba
entregado a las normas contenidas en el Cdigo de Comercio de 1865 y en el Cdigo Civil de 1856, que no contemplaban reglas especiales de proteccin para los consumidores.
Como seala Jorge Lpez19 es evidente que instituciones
tradicionales y consolidadas, como la formacin del consentimiento (arts. 97 y ss. del C. Com.), los vicios de la voluntad
(arts. 1451 y ss. del CC), la ejecucin de los contratos de
buena fe y la interpretacin de los mismos en contra del
redactor (arts. 1546 y 1566 del CC) proporcionan un marco
legal valioso que habra podido impedir que los productores
de bienes y de servicios impusieran las clusulas que ellos
han redactado de antemano, en resguardo de sus intereses
unilaterales. Sin embargo, los tribunales de justicia chilenos
han aplicado exclusivamente en casos aislados las normas
pertinentes, y sin considerar para nada la realidad de la con-
19 JORGE LPEZ SANTAMARA, Las condiciones generales de la contratacin y clusulas abusivas, en obra colectiva dirigida por Luis Diez-Picaso y
Ponce de Len, p. 151.
46
tratacin masiva, es decir, el fenmeno jurdico de la predisposicin de las condiciones generales.

De manera que la normativa de proteccin del consumidor vino a llenar una sentida necesidad de proteccin y aunque no tiene general aplicacin, al menos dentro del dominio
de las relaciones entre proveedores y consumidores representa un gran adelanto.
El hecho que el legislador chileno haya preferido una ley
especial para regular las clusulas abusivas en los contratos
de adhesin, sin modificar en esta materia al Cdigo Civil,
no impide que los tribunales se inspiren en ella para dirimir
problemas en principio regidos por el derecho comn. El
impacto de la ley especial puede desbordar los contratos celebrados masivamente con los consumidores y manifestarse
en los contratos individuales. Lo que sera muy saludable,
desde luego, respecto a los contratos de adhesin no celebrados en serie.20
La actual LPC declara en el artculo 16 que no tienen
efecto alguno las clusulas abusivas contenidas en los contratos de adhesin. Esta formulacin representa una defensa
efectiva del consumidor, cuando constituye la parte adherente que ha celebrado un contrato de esta naturaleza con un
predisponente, que tenga la calidad jurdica de proveedor.
El derecho chileno establece una nmina cerrada de clusulas abusivas, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones en las que se describe una situacin abusiva en trminos
abstractos o se combina una definicin general con situaciones casusticas.21
20 JORGE LPEZ SANTAMARA, ob. cit., p.

21 Vase L UIS DIEZ-PICASO Y PONCE DE
159.
LEN, Las condiciones generales
de la contratacin y clusulas abusivas. Obra colectiva que contiene estudios de las legislaciones de Espaa, Argentina, Chile, Costa Rica, Colombia,
Mxico, Per, Puerto Rico, Uruguay y Venezuela, Editorial Civitas S.A.,
Madrid, Espaa, 1996.
Derecho Comercial
47
33. Anlisis de las clusulas abusivas. Segn el artculo 16

de la LPC, las clusulas abusivas son las siguientes:
a) Las que confieran a una de las partes el derecho de dejar sin
efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecucin, salvo que esta misma facultad se conceda al
comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por
muestrario, usando medios audiovisuales, u otras anlogas, y sin
perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen.
La clusula alude a dos situaciones muy claras, una relativa a la posibilidad para el predisponente de dejar sin efecto o
modificar por s solo el contrato y la otra concerniente a la
alternativa de suspender unilateralmente su ejecucin. Sea
que contemple una u otra situacin es una clusula abusiva
porque, en el primer caso, atenta contra la regla del derecho
comn contenida en el artculo 1545 del Cdigo Civil, segn
la cual el contrato es una ley para ambos contratantes por lo
que no puede modificarse o dejarse sin efecto sino por consentimiento mutuo o por causas legales.
En el segundo caso, no parece justo dejar a una parte la
facultad de suspender la ejecucin del contrato, aunque existen algunas situaciones de excepcin propias del contrato de
compraventa, como cuando la venta se efecta por correo, a
domicilio, por mostrario, usando medios audiovisuales u otros
anlogos.
Constituyen ejemplos de las clusulas abusivas que analizamos los contratos de adhesin de suministro de telefona
mvil o celular, en los que se suele estipular que el proveedor
podr poner trmino al contrato mediante aviso dado con 30
das de anticipacin. Sin embargo, el usuario no podr poner trmino al contrato antes de dos aos contados desde su
celebracin, a menos que pague una cuota de liberacin de
elevado monto. Otro ejemplo es el caso de los contratos de
servicios tursticos, en los cuales la agencia de turismo queda
autorizada para cancelar el viaje sin expresin de causa, lo
que no puede hacer el cliente, so pena de perder lo que haya
pagado por el viaje o por hacer la reserva;
48
b) Las que establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser
aceptadas o rechazadas en casa caso y estn consignadas por separado en forma especfica.
Se trata de una norma mediante la cual se resta eficacia a
una estipulacin que pretende dejar en la voluntad del predisponente la facultad de modificar el precio del bien o del
servicio objeto del contrato, porque a su fijacin convienen
ambas partes y no puede ser alterado por una sola de ellas.
La regla legal alude a variaciones destinadas a incrementar
el precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos,
que no tienen por fundamento prestaciones accesorias o complementarias susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada
caso por el adherente y que estn consignadas por separado en
forma especfica en el contrato. Si el incremento de precio
obedece a prestaciones accesorias aceptadas por el adherente,
que estn estipuladas en forma especfica y separadamente del
precio del bien o servicio objeto del contrato, la clusula tiene
plena eficacia. Un ejemplo de esta clusula abusiva se presenta
cuando el proveedor, actuando como predisponente, impone al
consumidor adherente que el precio de la venta sea pagadero a
plazo, por el recargo de los intereses del crdito;
c) Las que pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no les
sean imputables.
Un ejemplo de esta clusula abusiva se presenta en el
contrato de adhesin que impone multas o suspensin de
suministro al adherente por el atraso en los pagos, aun cuando la responsabilidad por el retardo no provenga de dicha
parte, sino del banco en el que ella efectu el pago, institucin que demor la transferencia de fondos a la empresa que
cobra el bien o servicio;
d) Las que obligan al consumidor a probar un hecho cuando no
le corresponde a l acreditarlo.
Derecho Comercial
49
La clusula abusiva viola en este caso la regla del artculo 1698 del Cdigo sobre el onus probandi, que hay que entender constituye una norma de orden pblico, en cuanto a
que logra establecer el equilibrio entre las partes ante la
prueba de la existencia de las obligaciones o la extincin de
ellas. Por ejemplo, estamos frente a esta situacin cuando el
contrato obliga al consumidor adherente al suministro telefnico, a probar que l no ha hecho las llamadas de larga
distancia que la compaa predisponente le cobra, lo que lo
deja en notable desventaja. Segn la disposicin legal citada, incumbe a la empresa telefnica acreditar que se hizo la
llamada, porque ella alega la existencia de la obligacin al
pago;
e) Las que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad
frente al consumidor, que puedan privar a ste de su derecho a
resarcimiento frente a deficiencias que afectan la utilidad o finalidad
esencial del producto o servicio.
Un ejemplo de este tipo de clusula es la que imponen
las lavanderas o tintoreras, cuando advierten que no respondern por los deterioros que sufran las prendas durante
el lavado o el teido. Otro tanto ocurre con las empresas de
TV-cable cuando imponen al consumidor la renuncia de acciones por cualquier dao que sufra el inmueble por la instalacin del servicio.
Las limitaciones absolutas de responsabilidad conducen
a la falta de aplicacin del rgimen de responsabilidad y slo
tienen cabida cuando la ley, excepcionalmente, las admite.
Pues bien, en este caso tales limitaciones carecen de todo
valor porque dejan al consumidor sin derecho a indemnizacin por defectos que afectan la utilidad de un bien o la
finalidad de un servicio, y
f) Las que consistan en dejar espacios en blanco, que no hayan
sido llenados o inutilizados antes de la firma del contrato.
En verdad, ms que una clusula abusiva en este caso se
trata de un requisito de forma, que debi sumarse a los de
50
escrituracin, idioma y firma, a que alude el artculo 17 de la

LPC.
Asimismo, de conformidad con lo previsto en el inciso
final del artculo 16 de la LPC, el nombramiento de un rbitro
en un contrato de adhesin constituye clusula abusiva, por lo
que el consumidor adherente puede recusarlo sin expresin
de causa. En el caso en que se haya nombrado a ms de un
rbitro para que uno acte en subsidio de otro, el adherente
puede recusarlos a todos o a alguno de ellos, segn las normas
establecidas en el Cdigo Orgnico de Tribunales.
La enumeracin de clusulas abusivas debi haberse acompaado de una nocin abstracta o frmula general, que permitiera al juez declarar abusivas y, por ende, ineficaces, las clusulas
que no hayan sido individualmente negociadas por las partes, si producen en contra del consumidor un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones emanados del acto o
contrato, al punto que este ltimo pase a ser injusto. La
circunstancia de que algunas clusulas hayan sido negociadas
individualmente por los contratantes, no obsta para que otras
que forman parte del mismo contrato puedan ser declaradas
abusivas, si cumplen con los rasgos definitorios sealados precedentemente.
Por ltimo, pudo haberse sealado expresamente que
cuando una o ms estipulaciones del contrato se declaren
nulas por su carcter abusivo, el resto del contrato producir
plenos efectos, debiendo el juez de oficio integrar los vacos
que pudieren originarse.22 En todo caso, del enunciado del
artculo 16 de la LPC, se colige que la falta de eficacia afecta
tan slo a las clusulas o estipulaciones que, de acuerdo con
dicho precepto, tengan el carcter de abusivas: No producirn efecto alguno en los contratos de adhesin las clusulas o
estipulaciones que.
22
Vase en este sentido JORGE LPEZ S ANTAMARA, ob. cit., p. 167.

Reglas Generales de Los Contratos Mercantiles

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Captulo I

REGLAS GENERALES DE LOS CONTRATOS

1. Plan. Nuestro propsito es el de analizar en primer

El perfeccionamiento de los contratos mercantiles

LIMPENS, op. cit., p. 8.

Ricardo Sandoval Lpez

de cierto formalismo que se traduce en el carcter solemne

El consentimiento nace por la concurrencia de dos actos

Ricardo Sandoval Lpez

compleja, de donde surge la necesidad de un anlisis ms

Ricardo Sandoval Lpez

5. Revocacin de la oferta. La retractacin es el acto por el

Ricardo Sandoval Lpez

misma, el proponente sufre una incapacidad que le prive de

Vase N 362, p. 435, t. II, 2 edicin, 1986.

Ricardo Sandoval Lpez

Que sea pura y simple, y

juez determinar, en el caso concreto sometido a su decisin,

Ricardo Sandoval Lpez

Cuando el contrato es entre ausentes, o existe acuerdo

Ricardo Sandoval Lpez

Finalmente, el lugar en que el consentimiento se forma

La ejecucin de los contratos mercantiles

Vanse Nos 31 y 35, pp. 62 y 65 del tomo I, 2 edicin, 1986.

De conformidad a la regla citada, la ejecucin de las

Ricardo Sandoval Lpez

celebracin. Una vez transcurridos los trminos o despus de

Ricardo Sandoval Lpez

Ricardo Sandoval Lpez

Tratndose de contratos celebrados en el extranjero y

Ricardo Sandoval Lpez

No puede preferir la deuda no devengada a la que lo

13 Vanse Nos 10, 11 y 12 de este mismo texto sobre caractersticas de los

Ricardo Sandoval Lpez

La novacin puede producirse por:

Ricardo Sandoval Lpez

sus derechos para el caso de no ser pagados. Este es el nico

conditio creditorum), que se trata de preservar en estos casos. En

Ricardo Sandoval Lpez

niestro que puede compensarse con la parte insoluta de la

Prueba de los contratos y obligaciones mercantiles

Vase N 115 del tomo I.

Ricardo Sandoval Lpez

ser as, la prueba testimonial es un medio del cual no puede

Contratos sujetos a condiciones generales y clusulas abusivas

Ricardo Sandoval Lpez

exige, tambin, una gran dosis de justicia de la regulacin

17 LUIS DIEZ-PICASO Y P ONCE DE LEN, Las condiciones generales de la

Las nuevas tendencias legislativas y doctrinarias acerca

Ricardo Sandoval Lpez

las prestaciones, sin dar una definicin de clusula abusiva.

Ricardo Sandoval Lpez

Vase LUIS DIEZ-PICASO Y PONCE DE LEN, ob. cit., p. 43.

condiciones generales, que luego se imponen a la otra parte,

Ricardo Sandoval Lpez

generales estn redactadas en el idioma del pas de que se

gla no deja de ser excepcional en cuanto a que en los actos

Ricardo Sandoval Lpez

tratacin masiva, es decir, el fenmeno jurdico de la predisposicin de las condiciones generales.

20 JORGE LPEZ SANTAMARA, ob. cit., p.

33. Anlisis de las clusulas abusivas. Segn el artculo 16

Ricardo Sandoval Lpez

Ricardo Sandoval Lpez

escrituracin, idioma y firma, a que alude el artculo 17 de la