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DEL DERECHO*
Roberto M. Jimnez Cano
I. Introduccin
Que las normas jurdicas contienen referencias a estndares morales es un
hecho.1 Basta hojear cualquier Constitucin escrita para darse cuenta de ello.
Las Constituciones estn repletas de referencia a valores, principios morales,
ideales de justicia o derechos fundamentales. Ahora bien, estas referencias no
suponen una novedad jurdica ni de la poca actual ni de los textos constitucionales. Ms all de las normas constitucionales acerca de valores y derechos, pinsese en las referencias a la moral o a las buenas costumbres de los
diversos cdigos nacionales, como los artculos 1255 y 1271 del Cdigo Civil
espaol, que sostienen respectivamente que los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre
que no sean contrarios a la moral o no tengan como objeto un servicio con* Este trabajo ha sido elaborado en el marco del Proyecto Consolider-Ingenio 2010 El
tiempo de los derechos CSD2008-00007 (Ministerio de Ciencia e Innovacin de Espaa).
1 Ni
siquiera los positivistas jurdicos excluyentes niegan la inclusin de conceptos morales en las normas jurdicas siempre que las haya, tampoco niegan que las normas jurdicas
puedan estar motivadas por principios o valores morales, ni siquiera niegan que los operadores jurdicos estn obligados a aplicar su contenido cuando estn referidos en normas
jurdicas o que stos recurran a argumentos valorativos en sus tareas de decisin jurdica
Vase, por ejemplo, Kelsen, H., Justicia y derecho natural, traduccin de E. Daz, en
Varios autores, Critica del derecho natural, Madrid, Taurus, 1966, p. 101; Bulygin, E., El positivismo jurdico, Mxico, Fontamara, 2006, p. 109; Escudero, R., Arguments against Inclusive
Legal Positivism, en Moreso, J. J. (ed.), Legal Theory, Proceedings of the 22nd IVR World Congress,
Granada, 2005, vol. I, Archiv fr Rechts-und Sozialphilosophie, Beiheft 106, 2006, pp. 47; Jimnez
Cano, R. M., Una metateora del positivismo jurdico, Madrid, Marcial Pons, 2008, p. 198.
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trario a las buenas costumbres. O en el artculo 444, fraccin III, del Cdigo
Civil Federal mexicano, segn el cual la patria potestad se pierde, entre otros
motivos, cuando la moralidad de los hijos se comprometa debido a las costumbres depravadas de los padres.
La cuestin que aqu interesa no es desentraar el significado especfico
que cada uno de esos ideales, valores, principios morales o derechos posee,
ni a nivel filosfico ni en cada sistema jurdico particular, sino la fuente de
significado de todos ellos con carcter general. En otras palabras, si interpretar un texto no es ms que atribuir sentido o significado a un fragmento
del lenguaje,2 la pregunta que nos concierne es: cmo se atribuye significado a los textos jurdicos con referencias morales?
La respuesta ni ha sido unnime ni especfica para este tipo de textos
jurdicos, de tal forma que las respuestas que puedan darse bien son esencialmente las mismas que para cualquier texto jurdico, bien estn ntimamente
relacionadas. Tales respuestas pueden sintetizarse en cinco.3 En primer lugar,
se podra acudir a aquello que consideraban moral o inmoral los redactores
de las normas jurdicas o, en trminos tradicionales, a la voluntad del legislador o del Constituyente. En segundo lugar, la cuestin podra resolverse
atendiendo a lo que opinan la mayora de los ciudadanos en el momento de
la aplicacin normativa, es decir, a la moral social vigente. En tercer lugar,
cabra entender que las referencias a la moral son apelaciones a la moral objetiva y que, por ende, se deberan aplicar los preceptos pertinentes de este
tipo de moral. En cuarto lugar, podra averiguarse el objetivo al que sirve el
sistema jurdico en cuestin e interpretar la norma de acuerdo con la mejor
manera de alcanzar dicho objetivo segn el intrprete. En quinto y ltimo
lugar, es posible llegar a la conclusin de que los conceptos morales son tan
controvertidos que ninguna de las anteriores respuestas es satisfactoria y que,
por ende, la solucin viene dada por el propio operador jurdico atendiendo
a su discrecionalidad. En las siguientes pginas se analizarn las diferentes
alternativas de respuesta, finalizando con unas palabras conclusivas.
2 Guastini,
R., Estudios sobre la interpretacin jurdica, traduccin de M. Gascn y M. Carbonell, Mxico, UNAM, 3a. ed., 2001, p. 2.
3 En este sentido puede verse Moreso, J. J., La lectura moral del derecho, Revista de
Libros, num. 142, octubre de 2008, pp. 11 y 12.
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De acuerdo con este extracto, el texto del artculo 111.1 de la Ley hipotecaria refleja, en su redaccin, tan claramente la voluntad de los constituyentes de la hipoteca que cualquier (otra) interpretacin es improcedente
por innecesaria. Tal opinin proyecta claramente la pretensin del conjunto
de familias englobadas en la denominada teora cognitiva de la interpretacin y que consideran a sta como una tarea consistente en descubrir y
exponer el significado preexistente de los textos jurdicos. Los enunciados
resultado de la interpretacin pueden ser calificados de descriptivos y, por
tanto, de verdaderos (o falsos) al ser empricamente contrastados con la voluntad del legislador.5
Ahora bien, aunque en ocasiones las teoras cognitivas se presenten propiamente como teoras, es decir, como construcciones intelectuales dirigidas
a describir el ser del proceso de aplicacin e interpretacin jurdica, lo cierto
es que suelen tratarse de autnticas ideologas que prescriben cmo debe
ser tal proceso. En efecto, las teoras cognitivas se fundamentan en las ideas,
desarrolladas durante la Ilustracin y en la Codificacin, de la separacin
de poderes, el imperio de la ley, la certeza jurdica y del derecho como fruto
4 El
artculo 111 de la Ley Hipotecaria, texto refundido segn decreto del 8 de febrero
de 1946, prescribe que Salvo pacto expreso o disposicin legal en contrario, la hipoteca,
cualquiera que sea la naturaleza y forma de la obligacin que garantice, no comprender:
1. Los objetos muebles que se hallen colocados permanentemente en la finca hipotecada,
bien para su adorno, comodidad o explotacin, o bien para el servicio de alguna industria,
a no ser que no puedan separarse sin quebranto de la materia o deterioro del objeto [].
5 Guastini, R., Estudios sobre la interpretacin jurdica, cit., pp. 13 y 14; Cuenca Gmez, P.
El sistema jurdico como sistema normativo mixto. La importancia de los contenidos materiales en la validez
jurdica, Madrid, Dykinson, 2008, pp. 338-367.
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de la voluntad del legislador. El derecho es nicamente creado por el legislador, mientras que los jueces son su boca, slo pueden aplicarlo, sin ms.6
Durante el iluminismo ninguna interpretacin por parte del juez era aceptada, pues interpretar pareca implicar cierto mbito de discrecionalidad
judicial y, por ende, de creacin judicial del derecho contraria a la doctrina
de la divisin de poderes.7 La literalidad del texto de la ley (el significado de
las palabras que lo componan) reflejaba fielmente la voluntad de un legislador racional capaz de prever todos los problemas sociales y prescribir sus
soluciones. Por ende, el juez deba atenerse a la literalidad del texto normativo, pues in claris non fit interrpetatio, y, sin ms, aplicarlo mecnicamente.8 Tras la entrada en escena de la Escuela de la Exgesis, y slo en caso de
oscuridad textual, el aplicador poda interpretar esas palabras acudiendo a
un criterio subjetivo como es el de descubrir la intencin verdadera que se
encuentra tras las palabras de la ley.9 La funcin de la interpretacin no es
otra que averiguar el contenido de esa voluntad y poner de manifiesto las
verdaderas ideas que el legislador quiso expresar.10
Este tipo de interpretacin tambin es propia del denominado originalismo en el mbito estadounidense, esto es, de la teora que confiere fuerza
obligatoria a las intenciones de quienes lo adoptaron y que determina que
los jueces, en la aplicacin e interpretacin constitucional, deben guiarse
por la intencin de los redactores del texto constitucional o padres fundadores.11 La idea central del originalismo no es otra que comprender la clara
6 Bobbio,
N., El positivismo jurdico, traduccin de R. de Ass y A. Greppi, Madrid, Debate, 1993, p. 94; Guastini, R., Estudios sobre la interpretacin jurdica, cit., p. 14; Cuenca Gmez,
P. El sistema jurdico como sistema normativo mixto, cit., p. 345.
7 Montesquieu, Del espritu de las leyes, traduccin de M. Blzquez y P. de Vega, 6a. ed.,
Madrid, Tecnos, 2007, libro XI, captulo VI, pp. 175-187.
8 La literalidad (o interpretacin literal) de la ley queda vinculada al adagio in claris non
fit interpretatio en el fundamento jurdico 3o. de la sentencia del Tribunal Supremo de Espaa
(Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 3), del 29 de enero de 2008. Sobre la forma
de aplicacin formal o mecanicista de las normas jurdicas vase Larenz, K., Metodologa de
la ciencia del derecho, 2a. ed. traduccin M. Rodrguez Molinero, Barcelona, Ariel, 1980, pp.
265-271.
9 Cuenca Gmez, P., El sistema jurdico como sistema normativo mixto, cit., pp. 340-342.
10 Larenz, K., Metodologa de la ciencia del derecho, cit., pp. 49 y 50; Vernengo, R. J., Interpretacin, en Garzn, E. y Laporta, F. (eds.), El derecho y la justicia, Madrid, Trotta, 2a. ed.,
2000, pp. 252 y 253.
11 Brest, P., The Misconceived Quest for Original Understanding, Boston University Law
Review, nm. 60, 1980, p. 204; Maltz, E., Forward: The Appeal of Originalism, Utah Law
Review, 1987, p. 773. Sobre el originalismo en general, y en lengua espaola, pueden verse
Lora, P. de, La interpretacin originalista de la Constitucin. Una aproximacin desde la filosofa del derecho, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, y Dorado, J., El debate
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as como una intencin de los padres fundadores esperando a ser descubierta, tan slo hay algo que espera ser inventado.21 Por tanto, la intencin no
es tanto descubierta como construida y, por ende, ms que describir cules
eran las intenciones reales de los legisladores se prescriben.
Tal construccin o prescripcin seguramente pretende asegurar el argumento poltico defendido tambin por el originalismo. Dicho argumento se
fundamenta en la creencia de que, para evitar el activismo judicial, asegurar la separacin de poderes, el imperio de la ley y preservar la democracia,
lo nico que se puede hacer es una aplicacin neutral del derecho para as
guardar fidelidad a la intencin de los constituyentes.22 En efecto, desde el
momento en que los jueces no son responsables de sus decisiones ante las mayoras electorales, stos deben ser responsables ante los padres fundadores. Si
los jueces no se mantuvieran fieles a las intenciones de los legisladores, entonces no seran responsables en absoluto y su poder devendra antidemocrtico.
De la misma manera, afirmar que se est ante un gobierno de leyes y no de
hombres necesita que los jueces, a la hora de resolver los casos, se atengan
precisamente a la ley y no a sus propios valores.23
21 Dworkin,
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En definitiva, el originalismo, pese a su apariencia de neutralidad poltica, es, en realidad, una teora normativa de la interpretacin jurdica cuyo
propsito no es otro que regular la decisin judicial para impedir una interpretacin poltica (diferente) de la Constitucin.24 El originalismo no considera que la intencin original sea uno de los materiales a tener en cuenta a
la hora de interpretar el texto constitucional, ni siquiera consideran que sea
lo ms importante, sino que entienden que es el que tiene fuerza obligatoria.
En este sentido, el significado que debe atribuirse a las referencias morales
contenidas en las normas jurdicas vigentes no es otro que el determinado
por lo que los legisladores quisieron que tales referencias significaran.
III. La lectura lingstica
El originalismo, no obstante, no siempre se presenta como aquella teora que exige la atribucin de significado a un texto legislativo de acuerdo
con la intencin original de sus autores. En ocasiones, atribuye fuerza obligatoria no a la intencin original, sino a lo que los primeros lectores del
texto legislativo entendieron que ste significaba.25 O, en otras palabras, el
significado de, por ejemplo, un trmino moral contenido en una norma jurdica vigente viene determinado por aquello que un hablante competente
de la comunidad lingstico-social apropiada en el momento de la promulgacin de la norma entenda que significaba. A esta versin de originalismo,
frente a al originalismo de la intencin original, se le conoce con el nombre
de originalismo semntico o, simplemente, textualismo.
El textualismo originalista se fundamenta en la misma teora poltica
que el originalismo intencional, pero, al volcarse meramente en significados, pretende escapar a la compleja tarea de determinar intenciones colectivas. Sin embargo, el originalismo semntico puede, en el caso de textos
normativos antiguos, adolecer tanto de los mismos problemas empricos que
la versin intencionalista a la hora de investigar los usos y el lxico del palos sistemas jurdicos de origen nodemocrtico (Raz, J., La intencin en la interpretacin,
trad. J. J. Moreso y P. E. Navarro, Doxa, 20, 1997, p. 208).
24 Goldford, D.J., The American Constitution and the Debate over Originalism, cit., p. 34. Que
las teoras basadas en la intencin original son teoras normativas por basarse en el citado
argumento poltico vase Raz, J., La intencin en la interpretacin, cit., pp. 210-212.
25 Bork, R. H., The Tempting of America: The Political Seduction of the Law, New York, Free
Press, 1990, p. 144; Scalia, A., A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law, Princeton,
Princeton University Press, 1997, p. 17; Barnett, R. E., Restoring the Lost Constitution. The Presumption of Liberty, The Presumption of Liberty, 3a. ed. Princeton, Princeton University Press, 3a.
ed., 2005, p. 89; Goldford, D. J., ibidem, p. 91.
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41 Ibidem, pp. 276-286 y 396 y ss.; Objectivity and Truth: Youd Better Believe it, Philosophy and Public Affairs, vol. 25, Nm. 2, 1996, pp. 87-139; La justicia con toga, cit., pp. 49-54;
Tabbit, M., Philosophy of Law. Londres, Routledge, 2005, p. 55.
42 Alexy, R., Sobre las relaciones necesarias entre el derecho y la moral, en Vzquez, R.
(comp.), Derecho y moral. Ensayos sobre un debate contemporneo, Barcelona, Gedisa, 2003, p. 132.
43 Zagrebelsky, G., El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, traduccin de M. Gascn, Madrid,
Trotta, 1995, pp. 94-97 y 119. Y, aunque sin aludir al derecho natural, la doctrina de muchos
tribunales constitucionales es similar a este planteamiento. As, tanto el Tribunal Constitucional Alemn, desde su sentencia del 15 de enero de 1958, y el espaol, ya desde las sentencias 9/1981 y 25/1981, del 31 de marzo y del 14 de julio respectivamente, consideran que la
Constitucin es un orden objetivo de valores. No obstante, como se ver ms adelante, hay
que tomar con cautela la retrica judicial contra la que ya advirtiera Hart, El nuevo desafo
al positivismo jurdico, traduccin de L. Hierro, F. J. Laporta y J. R. de Pramo, Sistema, 36,
1980, p. 10; P.A. Bulloch, P.A. y Raz J. (eds.), Post Scriptum al concepto de derecho, traduccin de
R. Tamayo, Mxico, UNAM, 2000, pp. 57-58) y, ms recientemente, Posner, Richard How
Judges Think, Cambrige, Harvard University Press, 2008, p. 2.
44 Himma, K.E., Inclusive Legal Positivism, en Coleman, J. y Shapiro, S. (eds.), The
Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Oxford, Oxford University Press, 2002,
p. 250
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V. La lectura pragmtica
La mayor aportacin del pensamiento estadounidense al campo jurdico ha sido, sin duda, el pragmatismo de finales del siglo XIX y de principios del siglo XX de filsofos como Charles S. Peirce, William James o John
Dewey. Su influencia en el campo del derecho fue tal que algunos autores
han utilizado la expresin instrumentalismo pragmtico para referirse no
nicamente al pragmatismo filosfico, sino tambin al movimiento de la jurisprudencia sociolgica y del realismo jurdico norteamericano.56 El instrumentalismo pragmtico se caracterizara, as, por varios rasgos principales
tales como la defensa de una teora del valor utilitaria, cuantitativa, convencionalista y mayoritaria; un compromiso con los mtodos de las ciencias
naturales; un enfoque tecnolgico del derecho que permitira verlo como
un instrumento al servicio de metas sociales y a los juristas como ingenieros sociales; el sostenimiento de una teora de la validez jurdica basada en
fuentes positivas dotadas de autoridad junto a una radical separacin entre
derecho y moral; una visin centrada en la teora de la decisin judicial, y,
por ltimo, un rechazo del modo formalista de la interpretacin jurdica.57
De acuerdo con el pragmatismo jurdico actual, las normas jurdicas deben ser interpretadas de la forma que mejor favorezca determinadas consecuencias u objetivos a travs de una continuacin discursiva derecho-moral
manteniendo una actitud crtica hacia la historia y la tradicin.58 La inter56 Por los numerosos puntos comunes con estos grupos y, en especial por compartir la
decisiva incidencia de la idiosincrasia y la ideologa en la decisin judicial, podra integrarse
en esta denominacin tambin a los Critical Legal Studies. Vase, con carcter general, Kennedy, D., Libertad y restriccin en la decisin judicial, traduccin de D. E. Lpez Medina y J. M.
Pombo, Bogot, Siglo del Hombre Editores, 1999; Prez Lled, J. A., El movimiento Critical
Legal Studies, Madrid, Tecnos, 1996.
57 De acuerdo con Robert Samuel Summers que la propuesta de lo que l denomina como
instrumentalismo pragmtico es la exploracin de las facetas instrumentales y pragmticas del
fenmeno jurdico como tal (Instrumentalism and American Legal Theory, Ithaca, Cornell University
Press, 1982, pp. 12, 23, 42, 61-90, 117 y 157). Sobre el movimiento pragmtico en el derecho
en general y su rechazo al formalismo en particular vase Solar Cayn, J. I., Poltica y derecho en
la era del New Deal. Del formalismo al pragmatismo jurdico, Madrid, Dykinson, 2002.
58 Posner, R. A., Overcoming Law, Cambridge, Harvard University Press, 4a. ed., 1997, p.
252. Comprese esta tesis con las ya clsicas de Oliver Wendell Holmes o Roscoe Pound.
Holmes consideraba que las necesidades de la poca, las teoras morales y polticas, las polticas pblicas y hasta los prejuicios de los jueces son ms importantes a la hora de determinar
las reglas de la conducta que el propio silogismo judicial (The Common Law, Littele, Brown,
Boston, 1881, p. 1). Pound, por su parte, entenda que no poda hacerse una aplicacin
mecnica de los precedentes judiciales sin tener en cuenta las consecuencias de esta aplicacin. De hecho, a la hora de la decisin judicial deba atenderse a las consecuencias sociales
que pudiera ocasionar tal decisin (Mechanical Jurisprudence, Columbia Law Review, vol.
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pragmticos explican: los jueces no fundamentan principalmente sus decisiones sobre la base de los materiales jurdicos preexistentes, sino que
atendiendo a las circunstancias y consecuencias del caso acuden a su propia idiosincrasia e ideologa.65 De hecho, algunas investigaciones empricas
parecen dar la razn tanto a los juristas realistas como a los pragmticos.
As, se ha determinado que las decisiones judiciales estn ms influenciadas
por la opinin poltica del juez que por los precedentes.66 En un estudio se
concreto en un 85% la tasa de xito en las predicciones futuras de las decisiones basadas en los valores de los jueces67 y, en otro, se concluy que los
jueces del Tribunal Supremo no se ven influidos por los precedentes de referencia con los que estn en desacuerdo.68
El conjunto de estos y otros estudios empricos podra genricamente conformar lo que en concreto se ha denominado modelo actitudinal
de decisin judicial. Este modelo ha sido, de hecho, elaborado tomando
como base para la investigacin las decisiones del Tribunal Supremo de los
Estados Unidos durante un periodo de treinta aos. De acuerdo con este
modelo actitudinal, la mejor explicacin de las decisiones de dicho Tribunal viene ofrecida, por un lado, por una combinacin entre los hechos del
caso y, por otra, por los valores y actitudes ideolgicas de sus magistrados.
Dichos valores y actitudes fueron identificados gracias a los editoriales de
la prensa diaria en el periodo de nominaciones presidenciales, y antes de la
confirmacin de los cargos por parte del Senado estadounidense. Durante
ms de treinta aos de buscar y reunir datos el modelo actitudinal predijo correctamente el 71% de los votos de los magistrados. Este modelo fue
comparado con otras alternativas de prediccin de la decisin judicial y
sali claramente vencedor. Una de estas alternativas es lo que los autores de
la investigacin denominaron modelo jurdico. Este ltimo est formado
por razones jurdicas, esto es, la combinacin de las fuentes jurdicas vlidas
(legislacin y precedentes judiciales) y los mtodos vlidos de interpretacin
aplicados a tales fuentes. Los autores comprobaron que el modelo jurdico
65 Sobre
el realismo jurdico como teora descriptiva puede verse Jimnez Cano, R. M.,
Una metateora del positivismo jurdico, cit., pp. 159-161.
66 Goldman, S., The Effect of Past Judicial Behavior on Subsequent Decision-Making,
Jurimetrics Journal, nm. 19, 1979, p. 208.
67 Rohde, D. W. y Spaeth, H. J., Supreme Court Decision Making, San Francisco, W. H. Freeman, 1976, p. 157.
68 Segal, J. A. y Spaeth, H. J., The Influence of Stare Decisis on the Votes of Supreme
Court Justices, American Journal of Political Science, nm. 40, 1996, p. 971.
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Por esta razn, la ltima alternativa que voy a acometer es aquella que
considera que a las cuestiones acerca del significado de las expresiones morales contenidas en las normas jurdicas se responde con las opiniones y
principios morales subjetivos del intrprete. Ni que decir tiene la idea de
acudir a la moral subjetiva para resolver la indeterminacin normativa en
materia de referencias morales suele considerarse una autntica locura71
y el presente trabajo no es el lugar adecuado para tratar de todas las crticas
que fundamentadas en razones de legitimidad, certeza y seguridad jurdica.
Ahora bien, lo que aqu se presenta no es una teora normativa acerca de la
interpretacin jurdica sobre cmo se deben dotar de significado las clusulas morales contenidas en las normas jurdicas y, en este sentido, pretende
escapar de las crticas normativas que pudieran hacerse y con las que, en
muchos puntos, seguro que coincidira, sino una hiptesis sobre cmo se
decide realmente. La responsabilidad por esta hiptesis slo debe verse sometida, entonces, al tribunal de la experiencia.
Sin embargo, desde ya adelanto que no poseo una investigacin emprica que respalde el presente discurso ms all de las aportaciones ya sealadas al respecto de la lectura pragmtica o realista y a las que me remito.
De hecho, lo que se pretende sostener es lo mismo que la lectura realista o
pragmtica, pero despojado de ideologa. No mantengo, ni rechazo, que los
intrpretes busquen determinadas consecuencias sociales con sus decisiones interpretativas ni, desde luego, afirmo que deban hacerlo, simplemente
considero que en la lnea de pensamiento que puede trazarse desde el movimiento del derecho libre,72 pasando por la jurisprudencia sociolgica y el
realismo norteamericano, hasta el pragmatismo actual se ha venido afirmando que la personalidad y la idiosincrasia, principalmente de los jueces,
en las tareas de decisin jurdica es fundamental.
El significado de las clusulas morales de las normas jurdicas es buscado, entonces, en la propia moral subjetiva de quien interpreta. En esta
afirmacin, no obstante, parece topar con un problema de carcter epistemolgico. Si los enunciados jurdicos, expresados a travs del lenguaje, son
significativos, existe cierta exigencia epistmica de atribuirles un significado
pblico y, en este sentido, equiparable a la moral social y no privado
equiparable a la moral privada o personal. Por qu los trminos morales
71 Raz, J., La tica en el mbito pblico, traduccin de M. L. Meln, Barcelona, Gedisa,
2001, p. 254.
72 Sobre la influencia de la personalidad del juez en la decisin judicial en la escuela del
derecho libre puede verse Larenz, K., Metodologa de la ciencia del derecho, cit., 81-85, y Segura
Ortega, M., El movimiento del derecho libre, Anuario de Filosofa del Derecho, 10, 1993, pp.
447-455.
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En segundo lugar,
tratar de buscar los intereses jurdicamente protegidos como ncleo y mdula
de los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad del
contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del
derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurdicamente
protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente
protegidos.79
En definitiva, de tales palabras del Tribunal cabe extraer que el contenido de los derechos (tpicas figuras de ndole moral) surge de las convicciones
generalmente admitidas entre los juristas. Tales convicciones no se extraen
de la moral social de la totalidad del grupo, sino de la moralidad del subgrupo de los juristas, lo cual estara a caballo entre la moral social y la moral
personal de determinados individuos. Y esto, claro, siempre en el supuesto
de que pudiera hablarse de la existencia real de un acuerdo general sobre
las cuestiones de derechos. Qu contenido daran los magistrados del Tribunal Constitucional a falta de dicho acuerdo general o por no querer o no
poder consultar si existe tal acuerdo? La conclusin final le corresponde al
lector de estas lneas.
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