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DELITOS COMUNES

PARTE ESPECIAL DELITOS COMUNES El sujeto activo en el delito de feminicidio * Branko Slavko YVANCOVICH

El sujeto activo en el delito de feminicidio *

Branko Slavko YVANCOVICH VÁSQUEZ*

delito de feminicidio * Branko Slavko YVANCOVICH VÁSQUEZ* El autor sostiene que sujetos activos del delito

El autor sostiene que sujetos activos del delito de feminicidio no solo pueden ser los hombres, pues lo relevante es que la víctima haya sido sometida a un contexto de opresión, situación que puede ser generada por cualquier persona sin distinción de género. Asimismo, señala que este delito requiere de un escenario de superioridad del agresor, la permanencia en el tiempo del contexto de opresión, la incapacidad o inexigibilidad para rechazarlo y la imposibilidad del libre desarrollo de la persona- lidad de la víctima.

RESUMEN

MARCO NORMATIVO

Código Penal: art. 108-B.

PALABRAS CLAVE: Feminicidio / Enfoque de género / Contexto de opresión / Violencia familiar / Discriminación contra la mujer / Acoso sexual

Fecha de envío: 19/10/2016

Fecha de aprobación: 26/10/2016

I.

Introducción

El delito de feminicidio es un delito rela- tivamente nuevo en el Perú en tanto delito específico de protección a la mujer frente a actos homicidas. Desde su promulgación, se produjo un debate en la doctrina si era legí- tima su incorporación de cara al principio de igualdad ante la ley.

Sin embargo, un punto importante en el debate era determinar quién podría ser autor de este ilícito penal. El delito de feminici- dio, conforme sostienen algunos autores, al ser la máxima expresión de violencia de género contra la mujer, solamente podría ser

* Socio de Yvancovich & Castillo Abogados. Abogado con estudios de Maestría en Derecho Penal en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del staff profesional de Gaceta Penal & Procesal Penal y del Equipo Legal de La Ley.

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cometido por un hombre. Así lo han recono- cido el ordenamiento de algunos países, de

cometido por un hombre. Así lo han recono- cido el ordenamiento de algunos países, de manera expresa o no:

“En la mayoría de los países el sujeto activo del delito es un hombre. Así se

dispone de manera expresa en el caso de Nicaragua (“comete el delito de femi-

(ver Cuadro

N° 11) y se deduce en el caso de los demás países. Ya sea por la utilización de expresiones en el tipo como el de las rela- ciones asimétricas de poder entre ‘hom- bres y mujeres’ o el de las relaciones de pareja. En Chile se establece la necesidad de que ‘la víctima sea o haya sido la cón- yuge o la conviviente de su autor’(ver Cuadro N° 6); en el caso de Costa Rica se requiere que el autor mantenga con

cidio el hombre que (

)”

la víctima ‘una relación de matrimonio

o unión de hecho declarada o no’; (ver

Cuadro N° 7) y, en el caso de Perú, que

la

víctima sea o haya sido ‘la cónyuge o

la

conviviente del autor’, o que estuviere

ligada a él por una ‘relación análoga’ (ver Cuadro N° 12). En el caso de El Salva-

dor el tipo penal hace referencia reiterada

a ‘el autor’ y a la ‘mujer’, (ver Cuadro

N° 8) y, en el caso de Guatemala, por un lado, se exige la existencia de relacio- nes desiguales de poder entre hombres y

mujeres y, por otro, que quien muera sea la mujer (ver Cuadro N° 9).

En el caso de México, si bien no se hace ninguna referencia al género del sujeto activo (ver Cuadro N° 10), lo cierto es que considerando el movimiento polí- tico que dio paso a la legislación sobre feminicidio y el contenido de tal expre- sión, se puede concluir que el sujeto activo del delito de feminicidio en la

legislación estudiada es un hombre. Sin embargo, será en cada caso que el juzgador deberá delimitar quién puede constituirse en sujeto activo del delito” 1 (las negritas son agregadas).

En tal sentido, si bien en un principio puede considerarse que sería solamente un hombre, esta interpretación deja de lado que en nues- tro país el feminicidio solamente se puede cometer en determinados contextos como el acoso, la violencia familiar, el hostiga- miento, etc.

Estos contextos para la comisión del femini- cidio no excluyen la posibilidad de que sea una mujer la autora, en especial si se tiene en cuenta los contextos de violencia familiar, los casos de violencia en relaciones lésbicas, de discriminación, coacción, hostigamiento, etc. No obstante, los contextos generan una consecuencia importante en tanto califica- ción como delito de odio por razones de género.

II. El enfoque de género en el caso peruano

Existe un problema importante en el caso peruano derivado de la Ley N° 30364, “Ley para prevenir, sancionar y erradicar la vio- lencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar”, específicamente con el denominado enfoque de género establecido en el inciso 1 del artículo 3, que establece lo siguiente.

1. Enfoque de género

Reconoce la existencia de circunstancias asimétricas en la relación entre hom- bres y mujeres, construidas sobre la

1 GARITA VÍLCHEZ, Ana Isabel. La regulación del delito de femicidio/feminicidio en América Latina y El Caribe. Unete, Ciudad de Panamá, 2013, p. 22.

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base de las diferencias de género que se constituyen en una de las causas prin- cipales de la violencia hacia las muje- res. Este enfoque debe orientar el diseño de las estrategias de intervención orienta- das al logro de la igualdad de oportunida- des entre hombres y mujeres”.

De asumir esta interpretación del enfoque de género como criterio rector del feminici- dio, no sería posible establecer como sujeto activo a la mujer, pues las relaciones así llamadas “circunstancias asimétricas” sola- mente se establecen en la relación entre hom- bres y mujeres. Consecuentemente que las “diferencias de género” tendrán relevancia en tanto son “causas principales de la violen- cia hacia las mujeres”.

Sin embargo, esta interpretación, sumamente limitada, deja de lado los criterios de violen- cia intergénero como la presente en las rela- ciones lésbicas o en el núcleo familiar entre madre e hija o entre hermanas.

Respecto del primer caso, se tiene que los casos de violencia lésbica no son mínimos, pues un estudio de la Universidad de Misuri, a cargo de Rose 2 , ha establecido que esta puede presentarse en un rango de 17-45 % de parejas lésbicas a través de violencia física. Similar apreciación presentó Walters 3 en el

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Desde la visión de un “sistema pa- triarcal”, el fundamento para la regu- lación del feminicidio sería el ser una respuesta política del sector oprimi- do, en este caso las mujeres, con la finalidad de exigir protección frente a la que sería la máxima expresión de la violencia sistemática que sufren por parte de este sistema patriarcal.

examen de relaciones de parejas lesbianas íntimas.

Por otro lado, la importancia de tener en cuenta a la mujer como posible agresora en los casos de violencia familiar no es mínima. Pues conforme lo ha desarrollado Pizzey/ Shappiro 4 5 , y Dutton/Nicholls 6 en los casos de violencia doméstica las mujeres son tan violentas como los hombres y, sobre todo, las principales víctimas son los niños sin dis- tinción de género. Por lo que se podría dejar de lado los casos de violencia ejercida por la madre contra las hijas.

2 ROSE, Suzana. “Lesbian partner violence fact sheet”, National Violence against Women Prevention Research Center, University of Missouri, St. Louis. Disponible en: <https://mainweb-v.musc.edu/vawprevention/les- bianrx/factsheet.shtml>. Asimismo, en el mismo estudio, la autora sostiene que la violencia lésbica de pareja incluye el abuso físico, sexual y psicológico.

3 WALTERS, Mikel. Invisible at every turn. An examination of lesbian intimate partner violence. Disponible en:

<http://scholarworks.gsu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1044&context=sociology_diss>.

4 En extenso, vid. PIZZEY, Erin y SHAPPIRO, Jeff. Prone to violence, Feltham Hamlyn, Middlesex, England,

1982.

5 STRAUS, Murray y GELLES, Richard. “Societal change and change in family violence from 1975 to 1985 as revealed by two national surveys”. En: Journal of Marriage and the Family, N° 48, National Council on Family Relations, 1986, pp. 465-479.

6 DUTTON, Donald y NICHOLLS, Tonia. The gender paradigm in domestic violence: research and theory. Dis- ponible en: <http://ncfm.org/libraryfiles/Children/DV/Gender%20Paradigm%20In%20Domestic%20Violence. pdf>.

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III. La problemática del hombre como único sujeto activo Se dejaría en desamparo legal a

III. La problemática del hombre como único sujeto activo

Se dejaría en desamparo legal a muchas mujeres víctimas de feminicidio si solo se considera al hombre como sujeto activo. En tal sentido, debe tenerse en cuenta los escenarios de violencia en los que una mujer puede ser autora de este delito.

Este problema ya se ha presentado en el extranjero, en donde se ha puesto de mani- fiesto en los casos de las muertes produci- das por madres contra hijas en contextos de violencia familiar (EE.UU. 7 ) y las muertes producidas dentro de una relación lésbica (Chile 8 ), se presenta criterios distintos para calificar el hecho como feminicidio.

IV. Interpretación del feminicidio y determinación del sujeto activo

El término “feminicidio” fue inicialmente propuesto por Marcela Lagarde, quien lo definió como el asesinato de mujeres por hombres por ser mujeres, excluyendo a las mujeres como autoras 9 .

Esta discusión no ha estado exenta en la doctrina nacional, donde se ha establecido que, sobre la base del ordenamiento civil y conforme a la estructura anterior del delito de feminicidio –cuando era una modalidad de parricidio–, solamente podía ser autor un varón 10 . A esto se suma el análisis histórico con el que se determina que en diversos tipos penales sexuales se ha regulado como sujeto activo únicamente al varón 11 .

1. Interpretación política o la existencia de un sistema patriarcal

Un sector sostiene que las desigualdades de género se deben a la existencia de un sistema político en donde los hombres detentan los órganos de poder, relegando u oprimiendo a la mujer para evitar que lo ostente. Este sis- tema es definido comúnmente como “patriar- cado”, cuyos alcances llegan a ampliarse a la existencia de un sistema no solo político, sino también económico, social y cultural destinado a naturalizar la violencia contra la mujer.

Siguiendo esta línea, el fundamento para la regulación del feminicidio sería el ser una

7 “Madre asesinó a sus dos hijas en Texas para que su marido sufriera. La mujer disparó dentro de su casa a sus hijas; el esposo señaló que su pareja sufría de depresión y se iban a divorciar”. Noticia disponible en: <http://

www.excelsior.com.mx/global/2016/06/30/1102043>.

8 Véase: <http://www.publimetro.cl/nota/cronica/femicidio-homosexual-prision-preventiva-para-mujer-que-ase-

sino-a-su-pareja-en-la-via-publica/xIQpeE!R10NpepV8pOXo/>.

9 Vid. En: RUSSELL, Diana, HARMES, Roberta (Editoras). Feminicidio: una perspectiva global. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2006.

10 Esta interpretación fue puesta de manifiesto por Requejo Pasoni, sin embargo, la misma autora la cuestiona con un fundamento extraído también de la estructura típica del delito: “Esto nos permite entender que el sujeto activo del tipo penal de feminicidio siempre será un varón, llevándonos a pensar en un tipo penal de autor, sin embargo, arribar a esta primera conclusión podría llevarnos a no vislumbrar que el legislador también incluye una situa- ción más, como es la referida a las relaciones análogas”. En extenso, vid. REQUEJO PASSONI, Wendy. “Análi- sis del artículo 107 del CP referido al feminicidio: A propósito del Proyecto de Ley Nº 01616-2012”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 45, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 324-332.

11 Peña Cabrera Freyre sostiene: “Los delitos sexuales son una muestra palmaria de ello, ámbito donde antaño solo los hombres eran los sujetos activos del delito y solo las mujeres los sujetos pasivos, y donde se protegía el honor sexual de estas, por lo que aquella que ya se había iniciado en la vida sexual, la prostituta o la consorte no eran dignas de protección penal. Asimismo, se tipificaron delitos cuyo autor solo podía ser un varón, como el de seducción (que prohibía la conducción social del hombre seductor) o el rufianismo (que sancionaba al zán- gano que vivía a costa del dinero que su mujer ganaba merced a la prostitución)”; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “El Derecho Penal del género: a propósito de la incorporación del delito de feminicidio”. En: Actuali- dad Jurídica. Tomo 218, Gaceta Jurídica, Lima, 2012.

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respuesta política del sector oprimido, en este caso las mujeres, con la finalidad de exi- gir protección frente a la que sería la máxima expresión de la violencia sistemática que sufren por parte de este sistema patriarcal que naturaliza la opresión de la mujer.

Una consecuencia importantísima de esta interpretación del feminicidio es que, al ser una exigencia del sector oprimido, las muje- res, frente a la violencia de la que son vícti- mas, el sujeto activo del feminicidio nunca podría ser una mujer, pues precisamente es este género el que goza de especial protec- ción legal. Por lo tanto, autores solamente serán aquellos que pertenecen al sector opre- sor, es decir, los hombres.

Sin embargo, asumir esta interpretación para determinar al sujeto activo de feminicidio nos implicaría incorporar errores metodológicos y jurídicos para la aplicación de este delito.

Al respecto, se tiene un primer error metodo- lógico relacionado con el sujeto activo. Y es que, si el autor es aquel que ostenta el poder político capaz de mantener la opresión, tam- bién debería serlo únicamente la mujer que, ostentando un cargo de poder, produce la muerte de otra o si no hace nada para evi- tarlo. Recordemos que el fundamento de esta interpretación es la existencia de un sistema patriarcal que retiene el poder político, eco- nómico, y de cualquier otro tipo capaz de subyugar a la mujer. De este modo, se estaría quebrando el principio de igual.

Por otro lado, con relación a los problemas de interpretación jurídica, aceptar la exis- tencia de un sistema patriarcal como funda- mento para la regulación del feminicidio en el que autor solamente puede ser el hombre, nos llevaría forzosamente a establecer un Derecho Penal de autor, pues no interesa el contexto en el que se produzca la muerte de la víctima, sino la cualidad del sujeto activo. Sin embargo, esta interpretación no tendría

en consideración que el delito de feminicidio regulado en nuestro país exige la presencia de contextos para su comisión.

Si se intentara rechazar la existencia de un Derecho Penal de autor, se tendría que demostrar primero, que el autor es consciente de la existencia de un sistema político de opresión contra la mujer y que, segundo, se vale de este para cometer el feminicidio con la intención especial de someter a la mujer y así contribuir al sistema político opresor. Sin embargo, esto genera un problema interpre- tativo que escapa a lo que debe ser analizado dentro de un tipo penal.

Por lo tanto, considero que el fundamento para la regulación del feminicidio en el Perú no responde a la existencia de un sistema patriarcal, pues esto generaría problemas interpretativos como los mencionados arriba.

2. Interpretación sociológica o la opre- sión del sistema machista

Una segunda interpretación cuenta con bases sociológicas fundamentada especialmente en las relaciones sociales. Sostiene que el fundamento de la expedición de normas especiales de protección a la mujer reside en la existencia de una sociedad y/o cultura machista, en donde la violencia hacia la mujer se encuentra naturalizada.

Sobre la base de este esquema se llega a sos- tener que el fundamento del feminicidio es brindar especial protección a mujeres, pues se encuentran en una especial situación de vulnerabilidad y exposición al peligro dentro de la sociedad machista. En tal sentido, este delito sirve como una forma de equilibrio y estabilización frente a la desigualdad entre hombres y mujeres.

Esta interpretación sociológica, desde luego, no excluye la existencia de un sistema político de opresión como el expuesto en

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Comentario relevante del autor te Para determinar al autor del femini- cidio se debe tener
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Para determinar al autor del femini- cidio se debe tener presente que los contextos de violencia familiar, coac- ción, hostigamiento o acoso sexual, abuso de poder, confianza o de cual- quier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente, en nin- gún caso excluyen como posible agresor a una mujer en contra de otra.

la interpretación precedente. No obstante, sí presenta un problema interpretativo de carácter técnico jurídico, pues sostener que solamente puede ser autor de feminicidio un hombre, por el hecho de encontrarnos en un sistema machista, exigiría inexorablemente inobservar los contextos de comisión previs- tos para el feminicidio.

Así, por ejemplo, se inobservaría el primer con- texto de “violencia familiar” previsto para el delito de feminicidio. Este contexto cuenta con una ley especial para regularlo, la Ley N° 30364, “Ley para prevenir, sancionar y erradicar la vio- lencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar”; cuyo artículo 6 establece que la violencia familiar implica “la violencia contra cualquier integrante del grupo familiar es cual- quier acción o conducta que le causa muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico y que se produce en el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder, de parte de un integrante a otro del grupo familiar”. Es decir, la ley especial en materia de violencia familiar no considera como único agresor a los hombres, sino a cualquier integrante del grupo familiar.

Esta objeción jurídica se extiende a otras

leyes especiales que regulan contextos en los que puede ser cometido el delito de femini- cidio como el hostigamiento (Ley N° 27942, Ley de prevención y sanción del hostiga- miento sexual), el acoso sexual (en algunos supuestos, Ley Nº 30314, Ley para prevenir

y sancionar el acoso sexual en espacios públi-

cos), o la discriminación (Ley Nº 28983, Ley de igualdad de oportunidades entre mujeres

y hombres).

Se estaría frente a un quebrantamiento del principio de unidad del ordenamiento jurí- dico. Las observaciones respecto al conte- nido de las leyes son aplicables, en todos sus extremos, a las interpretaciones que con- sideran que el fundamento del feminicidio proviene del sistema patriarcal.

3. Interpretación pragmática

Una tercera interpretación, que yo denomi- naría pragmática por determinar el contenido normativo del feminicidio según el contexto en el que es cometido, sostiene que las causas que pueden llevar a escenarios de violencia pueden ser varias y deben determinarse según las características del contexto invocado.

Por ejemplo, a diferencia del resto de con- textos, el de violencia doméstica presenta características muy particulares. La conducta agresiva de los autores, sean hombres o muje- res, generalmente tienen una génesis en una infancia dominada por escenarios previos de violencia doméstica de naturaleza sexual, física, sicológica o de abuso de poder, que es lo que termina, en algunos casos, predispo- niéndolos a ser agresores también.

Así lo pudieron determinar autores como Erin Pizzey y Jeff Shappiro 12 , quienes toman

12 En extenso, vid. PIZZEY, Erin y SHAPPIRO, Jeff. Prone to violence. Feltham Hamlyn, Middlesex, England,

1982.

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en consideración las diversas causas que pueden generar la violencia doméstica. Asi- mismo, esta postura toma especial relevancia si se tiene presente que, respecto de la vio- lencia contra los hijos e hijas, no hay mayor diferencia respecto del género del sujeto agresor 13 .

Por lo expuesto, una interpretación prag- mática permite determinar cuáles pueden ser las personas más propensas a sufrir un homicidio y quienes a cometerlo; y si bien el legislador, por decisión política fundada en el porcentaje de violencia registrada, ha optado por regular como sujeto pasivo exclu- sivamente a la mujer, esta limitación no se encuentra presente en el sujeto activo.

En tal sentido, considero que el principal fac- tor para determinar al autor del feminicidio es tener presente que los contextos de violencia familiar, coacción, hostigamiento o acoso sexual, abuso de poder, confianza o de cual- quier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente; o discriminación contra la mujer, en ningún caso excluyen como posible agresor a una mujer en contra de otra. De hecho, es tanto fáctica como jurídicamente posible que en todos estos escenarios la mujer pueda ser tanto víctima como autora.

Aporta a la presente interpretación el hecho de que, a diferencia de las dos anteriores, es armónica con las disposiciones de la Ley N° 27942, “Ley de prevención y san- ción del hostigamiento sexual”, la Ley Nº 30314, “Ley para prevenir y sancionar el acoso sexual en espacios públicos”, la Ley Nº 28983, “Ley de igualdad de oportuni- dades entre mujeres y hombres”, y la Ley N° 30364, “Ley para prevenir, sancionar y

erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar”.

V. Determinación del sujeto activo del delito de feminicido

Considero que debe asumirse el criterio gene- ral de determinación de sujeto activo del delito de feminicidio, que responda a un sistema de interpretación pragmático, en el que se tome en consideración tanto las leyes específicas que regulan los cuatro tipos de contexto en los que puede ser cometido el delito. De este modo, la interpretación del texto “el que” en el feminicidio debe abarcar necesariamente a hombres y mujeres, para que así pueda brin- darse especial protección legal en los casos de violencia generados por madres o hermanas en el ambiente familiar, y, además, los maltra- tos o lesiones que deriven en muertes produ- cidas entre mujeres en general (como puede darse en el hostigamiento laboral, relaciones lésbicas, ciberacoso, etc.).

VI. Concordancia de la interpretación pragmática con el ordenamiento jurídico peruano

Mientras que el contexto de abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o rela- ción que le confiera autoridad al agente; se puede presentar por la existencia de un deber de garante legal o general determinable en el caso concreto, el resto cuenta con normativa que los regula.

En tal sentido, debe precisarse que la inter- pretación pragmática es concordante con la legislación nacional para determinar el sujeto activo de feminicidio.

13 “There are a number of international studies which support the thesis that women are active contributors to domestic violence against their male partners and their children”. En: CORRY, Charles E., PIZZEY, Erin y FIE- BERT, Martin S. “Controlling Domestic Violence Against Men”. Disponible en: <http://www.amen.ie/articles/ corry.pdf>.

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1. El contexto de violencia familiar La interpretación pragmática respeta lo esta- blecido en el

1. El contexto de violencia familiar

La interpretación pragmática respeta lo esta- blecido en el artículo 6 de la Ley N° 30364 14 , Ley para prevenir, sancionar y erradicar la vio- lencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, en tanto no restringe la violen- cia familiar a un agresor masculino, sino que comprende a cualquier integrante del grupo familiar. Asimismo, respeta lo establecido en el artículo 7 15 de los sujetos de protección.

2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual

Respecto de la coacción, la interpretación pragmática respeta lo establecido en el artí- culo 151 del Código Penal, que regula el delito de coacción y no restringe el círculo de autores solamente a los hombres.

Respecto al hostigamiento, la interpreta- ción pragmática respeta lo establecido en el artículo 3 de la Ley Nº 27942 16 , Ley de

prevención y sanción del hostigamiento sexual, en donde se establece que hosti- gador es “toda persona, varón o mujer, que realiza un acto de hostigamiento sexual seña- lado en la presente Ley”. Asimismo, respeta el objeto de la ley establecido en el artículo 1: “La presente Ley tiene el objeto de pre- venir y sancionar el hostigamiento sexual producido en las relaciones de autoridad o dependencia, cualquiera sea la forma jurí- dica de esta relación. Igualmente, cuando se presente entre personas con prescindencia de jerarquía, estamento, grado, cargo, función, nivel remunerativo o análogo”.

Respecto al acoso, se tiene como referencia la Ley Nº 30314, Ley para prevenir y san- cionar el acoso sexual en espacios públicos; sobre la cual la interpretación pragmática responde adecuadamente a sus disposicio- nes. Así, se tiene que esta tampoco restringe como acosadores a los hombres, conforme lo establece el artículo 3 17 . Además, respeta

14 Artículo 6. Definición de violencia contra los integrantes del grupo familiar La violencia contra cualquier integrante del grupo familiar es cualquier acción o conducta que le causa muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico y que se produce en el contexto de una relación de responsabili- dad, confianza o poder, de parte de un integrante a otro del grupo familiar. Se tiene especial consideración con las niñas, niños, adolescentes, adultos mayores y personas con discapacidad.

15 Artículo 7. Sujetos de protección de la ley Son sujetos de protección de la ley:

A. Las mujeres durante todo su ciclo de vida: niña, adolescente, joven, adulta y adulta mayor. B. Los miembros del grupo familiar. Entiéndase como tales, a los cónyuges, excónyuges, convivientes, exconvivientes; padrastros, madrastras; ascendientes y descendientes; los parientes colaterales de los cón- yuges y convivientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; y a quienes, sin tener cualquiera de las condiciones antes señaladas, habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relacio- nes contractuales o laborales; y quienes hayan procreado hijos en común, independientemente que convi- van o no, al momento de producirse la violencia.

16 Artículo 3.- De los sujetos Por la presente Ley se considera:

1. Hostigador: Toda persona, varón o mujer, que realiza un acto de hostigamiento sexual señalado en la presente

Ley.

2. Hostigado: Toda persona, varón o mujer, que es víctima de hostigamiento sexual.

17 Artículo 3. Los sujetos Para efectos de la presente Ley:

a. Acosador o acosadora es toda persona que realiza un acto o actos de acoso sexual en espacios públicos.

b. Acosado o acosada es toda persona que es víctima de acoso sexual en espacios públicos

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el objeto de la ley establecido en el artí- culo 1 18 . Finalmente, el contexto de acoso sexual referencial es el cometido en espacios públicos, el cual se encuentra establecido en el artículo 4 19 .

3. Contexto de discriminación contra la mujer

La interpretación pragmática respeta lo esta- blecido en el artículo 2 de la Ley Nº 28983 20 , Ley de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, y en el artículo 323 del Código Penal. En ningún escenario se res- tringe como únicos agresores a los hombres.

VII. El contenido de la “condición de tal” en el feminicidio

Un punto importantísimo para la interpreta- ción del delito de feminicidio es establecer el contenido de la expresión “condición de tal”, pues todo dependerá de qué contenido es el que se le dará para determinar cuándo es que se está frente a este ilícito. Y la dificultad de

su interpretación, ya ha sido anteriormente expuesta por la doctrina 21 .

Hay situaciones que permiten identificar escenarios de discriminación por razón de género, como lo es el impedir el acceso a un servicio público o privado sin mayor justi- ficación que el género de la persona que lo

solicite. Así, por ejemplo, impedir el acceso

a

la educación por el solo hecho de ser mujer

u

hombre, o el restringir la libertad de las

hijas impidiéndoles realizar actividades que los hijos pueden realizar por ser hombres.

Sin embargo, en los escenarios expuestos precedentemente, el fundamento de género es mucho más difícil de identificar en los contextos que regula el tipo penal de femi- nicidio y no necesariamente presuponen la existencia de un contexto de discriminación. Pues si se entiende que la “condición de tal” de mujer es la que motiva al autor a producir la muerte, este hecho debe ser única y exclu- sivamente atribuible a una mujer y no a un hombre; independientemente que exista un escenario discriminatorio.

18 Artículo 1. Objeto de la Ley La presente Ley tiene por objeto prevenir y sancionar el acoso sexual producido en espacios públicos que afec- tan los derechos de las personas, en especial, los derechos de las mujeres.

19 Artículo 4. Concepto El acoso sexual en espacios públicos es la conducta física o verbal de naturaleza o connotación sexual realizada por una o más personas en contra de otra u otras, quienes no desean o rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad, sus derechos fundamentales como la libertad, la integridad y el libre tránsito, creando en ellas intimidación, hostilidad, degradación, humillación o un ambiente ofensivo en los espacios públicos.

20 Artículo 2.- Del concepto de discriminación Para los efectos de la presente Ley, se entiende por discriminación cualquier tipo de distinción, exclusión o res- tricción, basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de las personas, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad entre la mujer y el hombre, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, eco- nómica, social, cultural o en cualquier otra, en concordancia con lo establecido en la Constitución Política del Perú y en los instrumentos internacionales ratificados por el Estado peruano.

21 “La crítica que se puede hacer a la citada norma es que al señalar “el que mata a una mujer por su condición de tal”, surge la interrogante ¿qué quiere decir el legislador con ello? ¿se refiere al aspecto biológico o al aspecto de género? Por ello cuando se está ante el delito el operador jurídico no puede determinar con exactitud si es femi- nicidio, homicidio, homicidio calificado o parricidio, la línea es muy delgada”. En: PÉREZ RUIZ, Diana Erika. Feminicidio o femicidio en el Código Penal peruano. Disponible en: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/

files/temas/t_20150208_02.pdf>.

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1. ¿Puede fundamentarse el tipo pe- nal de feminicidio como un delito de género? En

1. ¿Puede fundamentarse el tipo pe- nal de feminicidio como un delito de género?

En principio, “la condición de tal” impli- caría que el feminicidio sería un delito de odio por razón de género. Sin embargo, en el contexto internacional ya se ha establecido los actos de investigación para este tipo de crímenes, de entre los que destaca que debe probarse que el odio que motiva el crimen no debe ser a una persona individualizada, sino a un grupo de personas que comparten ese rasgo en común. El ejemplo más claro es el de homicidios contra la comunidad LGTB, en donde se mata a las víctimas sin necesidad de siquiera conocerlas, por el simple hecho de ser homosexuales o lesbianas, es decir, por su condición de tal.

Otro punto importante es que la estructura que ha adoptado el legislador no parecería adaptarse a las características de un delito de odio 22 :

• Los crímenes de odio usualmente son especialmente brutales o injuriosos.

• Las victimas usualmente se sienten trau- matizadas y aterrorizadas.

• Las familias de la víctima usualmente se sienten frustradas y sin poder.

• Otras personas en la comunidad que comparten las características de la víc- tima pueden sentirse victimizadas y vulnerables.

• Los incidentes de odio pueden escalar y generar actos de represalia.

• Los crímenes e incidentes de odio pueden crear disturbios comunitarios.

Esto me lleva a sostener que, por su estruc- tura típica, el legislador le ha dado al delito de feminicidio, probablemente sin saberlo, una naturaleza distinta al de delito de odio por razón de género, en especial si se toma como referencia el contexto de violencia familiar. Y es que, si se tiene presente que, en este contexto, la violencia ejercida con- tra los hijos no presenta mayor distinción por razón de género del autor 23 , no habría fundamento jurídico que justifique la protec- ción solamente de la niña maltratada y no el niño maltratado, pues ambos son sujetos de especial protección y sometidos a la misma situación de violencia doméstica.

Sin embargo, el autor de un feminicidio en contexto de violencia familiar o de coacción, por lo menos dentro del marco del Código Penal –salvo discriminación– y de las leyes citadas, no se centra en un odio generalizado, pues es típicamente irrelevante que el autor presente un odio al género femenino, ya que, usualmente, los actos de maltrato están diri- gidos contra una mujer individualizada y no contra todas en general. Tal es el caso de la pareja sentimental, la esposa, la hija o una mujer en la calle.

Entonces, falta determinar el contenido de la “condición de tal” en la mujer. Y es que con- sidero que interpretar el delito de feminicidio en todos los casos, como crimen de odio por motivos de género solamente dificultará la correcta aplicación de este tipo penal.

Su contenido debe ser determinado por el contexto, pues mientras que en la violencia familiar o el hostigamiento estamos frente a estados de permanencia en el tiempo, en el acoso o la discriminación, en algunos casos, se trata de escenarios esporádicos o

22 Características tomadas de la International Association od Chiefs of Police. Disponible, en ingles, en: <http://

www.iacp.org/ViewResult?SearchID=123>.

23 CORRY, Charles E., PIZZEY, Erin y FIEBERT, Martin S. “Controlling Domestic Violence Against Men”. Dis- ponible en: <http://www.amen.ie/articles/corry.pdf>.

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circunstanciales, que tienden a desaparecer rápidamente en el tiempo.

2. ¿Qué se debe entender por “con- dición de tal” en el tipo penal de feminicidio?

La “condición de tal” en el delito de feminici- dio es de difícil determinación si es que busca interpretarse como delito de odio por razón de género. Por este motivo, y respondiendo exclu- sivamente a la estructura típica del delito, con- sidero que debe ser interpretado de una manera distinta, porque de persistir en esta interpreta- ción, se generarán espacios vacíos donde no se podrá saber si la muerte fue producida o no por la condición de mujer en tanto mujer.

Tengamos en mente este caso: una persona, luego de acosarla insistentemente, mata a su expareja por no querer volver con ella. Sería muy complicado sostener un móvil de género –entiéndase, matar a una mujer por su condición de tal– porque la persona autora no busca matarla por ser mujer, sino por no querer continuar con la relación, en especial si se tiene presente que este mismo escenario puede tener como víctima a un hombre. No se justificaría, por lo tanto, la agravante en la sanción por la condición de mujer de la víctima, porque este hecho puede también ser cometido, en iguales circunstancia y en las mismas condiciones, contra un hombre.

Considero que lo primordial no es establecer el feminicidio como un delito exclusivamente de género, sino incorporar más elementos que permitan establecer cuándo el asesinato de una mujer merecería especial sanción. Y eso, lamentablemente, no es difícil de determi- nar, pues los escenarios de violencia sexual y física en nuestro país dan cuenta de ello. Por lo tanto, el fundamento para sancionar con mayor severidad el feminicidio respecto de la muerte de un varón en similares circunstan- cias es netamente político criminal, y como tal, merece ser precisado.

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Para la comisión de un homicidio por la condición de mujer deben cumplir- se cuatro requisitos: escenario de su- perioridad del agresor, permanencia en el tiempo del contexto para el fe- minicidio, incapacidad razonable de rechazar el contexto de opresión e imposibilidad del libre desarrollo de la personalidad de la víctima.

Sobre la base de lo expuesto, soy de la idea de que para la comisión de un homicidio por la condición de mujer deben cumplirse cua- tro requisitos. En primer lugar, es importante la configuración de un escenario de supe- rioridad de la persona agresora, pues es esta característica lo que le permite dominar y disponer de la víctima y someterla a alguno de los contextos regulados en la segunda parte del tipo penal de feminicidio.

El segundo requisito sería la permanencia en el tiempo del contexto para el femi- nicidio, pues esto es lo que diferenciaría las muertes de mujeres que pueden ser sancionadas con la aplicación del delito de homicidio o parricidio en cualquiera de sus modalidades. Desde luego, esta permanen- cia en el tiempo debe ser mantenida por el autor, por lo que solamente se podría aceptar la existencia de dolo directo en el feminicidio.

Como resultado de lo anterior, un tercer requi- sito es la existencia de una voluntad o libertad viciada de parte de la víctima, manifestada en la incapacidad razonable o inexigibili- dad de rechazar o eliminar el contexto de opresión, sea porque la agraviada termina justificando a su agresor (en casos de tentativa

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o lesiones) o porque no puede denunciar tal situación (como en el caso del hostigamiento

o lesiones) o porque no puede denunciar tal

situación (como en el caso del hostigamiento laboral o el acoso sexual).

Finalmente, el cuarto requisito sería con- secuencia de los tres anteriores y que fun- damentaría la mayor sanción: los contextos de maltrato generan una imposibilidad del libre desarrollo de la personalidad de la víctima. Es decir, el fundamento de la agra- vante radica en la actitud opresora del agre- sor de impedir a la víctima desenvolverse en tanto ser humano, sea por usar la ropa que más le guste, por su orientación sexual, por sus expectativas laborales, o simplemente el disfrute de los derechos que le asisten como miembro de un grupo familiar. Asimismo, este requisito permite incorporar el criterio político-criminal de sancionar únicamente la muerte de la mujer a pesar de que un varón pueda ser asesinado en similares circunstan- cias. No obstante, lo lógico sería que el grado de antijuridicidad del homicidio de un hom- bre en similares circunstancias permita tam- bién la elevación de la pena tan igual como en el feminicidio.

La utilidad de estos requisitos es que, sin dejar de lado los aspectos de género, per- mite diferenciar las características especiales de cada uno de los contextos que exige el tipo penal de feminicidio. Así, por ejemplo, el escenario de superioridad padre/madre- hija, se fundamenta en la existencia de la dependencia de la última respecto de los pri- meros. En el caso del acoso, la superioridad se presenta con la insistencia del agresor que no puede ser repelida por la víctima. Con relación al hostigamiento, la superioridad se genera por el grado de jerarquía en la empresa entre el empleador y la trabajadora,

o incluso entre trabajadores.

VIII. Conclusión

Todo lo anteriormente expuesto permite concluir, en primer lugar, que el delito de

feminicidio consiste en la muerte de una mujer en manos de otra persona que la ha sometido a un contexto de opresión que le impide desarrollar libremente su personali- dad. Así, la condición de mujer que funda- menta la mayor sanción radica en un fun- damento político-criminal de prevención general y especial; general en tanto busca poner de manifiesto la situación de vulnera- bilidad de mujeres víctimas de violencia, y especial en tanto busca maximizar la inter- vención punitiva del Estado frente a estos agresores, a fin de someterlos a un trata- miento penitenciario diferenciado de otros tipos de homicidio.

Finalmente, como segunda conclusión, con- sidero que el error en la técnica legislativa generó un problema respecto de la naturaleza del feminicidio. Digo ello porque es posible sostener la existencia de delito de género en agravio de hombres o de mujeres, pero lo regulado en el Código Penal es, además, un delito de abuso de poder por superioridad –sea física, laboral, familiar, etc.–, que por moti- vos político-criminales solamente protege a la mujer. Por lo tanto, nuestro tipo penal de feminicidio es, principalmente, un delito de que presupone un estado opresión sobre el que recae un criterio político-criminal de género.

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