FACULTAD DE DERECHO

DERECHO PENAL III

TTULO
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA:
PECULADO, CONCUSIN Y COLUSIN
AUTOR
PONTE TREBEJO KELLY
SABINO IGNACIO CONCHA
SEVILLA TENORIO PAOLO
LAGURA RODAS
RENZO

ASESOR
NILDA YOLANDA ROQUE GUTIRREZ

LIMA PER
2016

Los
corruptos
son
delincuentes que no tienen
necesidad de huir de nada.
Nadie les agarrara el cuello.
Estn ms all de algn
inexorable
envilecimiento
aunque algn juez molesto
los haga comparecer para
una cierta denuncia. Es una
incomodidad,
pero
finalmente no ocurre nada.
NEUMANN,
Elas;
La
pobreza y la corrupcin
deslegitiman
a
las
democracias incipientes, a
la ley penal y a los
Derechos Humanos, en:
Libro Homenaje a Isidoro de
Benedetti, Buenos Aires,
1997, Pg. 362

Captulo I
1. Introduccin
2. Administracin publica
2.1 Orgenes y alcances histricos
2.2 Concepto
3. Servicio publico
3.1 Marco histrico
3.2 Concepto

Captulo II
4. Delitos contra la administracin
4.1 Concepto
4.2 Marco terico
4.3 Caractersticas
4.3.1 Abuso de poder
4.3.2 Beneficio
4.3.2 Menoscabo del servicio publica
5. Clasificacin del personal del empleo pblico
5.1 Funcionario pblico
5.2 Servidor pblico
6. Administracin pblica y derecho penal
7. Problemtica mundial
Captulo III

8. Objetivo
9. Problemtica en razn a los objetivos planteados
9.1Indicios
9.2. Acontecimiento de la incidencia poltica al Sistema Penal
Peruano
9.3. Patrimonio Estatal realmente afectado?
9.4. Acerca de los principios y las ambigedades encontradas
3

9.5. Aspectos polticos que tergiversan el principio

constitucional de Transparencia y antecedentes
corruptivos que habitan en el Pas.
9.6. Afectacin a la funcin o cargo en la Administracin
Pblica
9.7. Extraneus e Intraneus, un problema jurdico que
enerva una respuesta
9.8. Sentido comn desarrollado por las ciencias aplicadas
Economa y Derecho

Captulo IV
10. Anlisis de los delitos contra la Administracin Pblica
establecido en el Cdigo Penal Peruano.
10.1 Peculado
Definicin
Elementos constitutivos
10.2Colusin
Definicin
Elementos constitutivos
10.3Concusin
Definicin
Elementos constitutivos
11. A manera de colofn

12. Bibliografa

Captulo I
5

1. Introduccin
En el presente trabajo comenzaremos por definir muchos
aspectos que guardan relacin entre s para poder llegar al mero punto
de conclusin y poder, ya habiendo detallado esto ,tener una mejor
visin de lo que son los delitos administrativos, la administracin
pblica, los servicios pblicos y muchos aspectos por lo cual, las
responsabilidad penal, mejor conocida como el derecho penal
caracteriza como delitos para poder entender, comprender lo que se
esconde tras este tema muy extenso e interesante digno de una
presentacin extensa, concisa e importante que mejore el
entendimiento, la visin, y el conocimiento del lector a partir de estas
lneas.
Para tener un mejor entendimiento de lo que es la administracin
pblica y el derecho penal, comenzaremos a detallar punto por punto
para mejorar el estudio de esta materia, mejor aun para el lector le
ser grato entender que no comenzaremos desde una visin directa e
intempestiva de abarcar la problemtica desde un solo acto ,ms
aun ,desde el delito y centrarnos meramente ah ,sino ,comenzar por
definir cada caracterstica ,como responder a las preguntas tan
comunes como ,quienes son los sujetos en el proceso penal ,que
delitos abarca la conducta ,que rea del estado es la que se
acostumbra a abarcar en el estado y as sucesivamente teniendo un
mejor manejo del tema ,la conceptualizacin y la problemtica.
Sin ms que decir comenzaremos por definir las entidades
responsables de la actuacin y la conducta de los presuntos culpables,
las malversaciones, y el apropiamiento indebido de fondos que
pacficamente serian lo que constituye el delito.
Entonces
para
terminar
desarrollaremos
una
profunda
problemtica para poder juntar lo que a cada parte fundamental de
estos delitos que atiende a ser explicada y desarrollada, para el lector
ser de disfrute este presente trabajo, el cual a travs de sus lneas se
prepara para hacer un aporte en lo que es el derecho penal y la
responsabilidad administrativa dentro de los delitos contra la
administracin.
Para poder definir que son los delitos contra la administracin
pblica, necesitamos comprender que es esta institucin, cual es la
funcin y los sujetos que ejercen responsabilidades dentro de sta.

2. Administracin pblica
2.1 Origen y alcances histricos
La palabra administrar proviene del latn Ad ministrare, es una
profunda relacin con la funcin de los ministros, en el derecho romano
antiguo.
Se sabe que en la historia de las civilizaciones antigua, los clanes,
familias, la evolucin de estas hasta las sociedades como hoy las
conocemos fueron producto de un orden, un control, un poder que
determinaba ordenar y satisfacer los intereses sociales por lo cual este,
suministraba, escuchaba las quejas, atenda a las necesidades para ser
ms precisos.
Hasta el siglo XVIII con la revolucin francesa se crea en que el
estado y el control provenan de una sola persona, una monarqua, un
absolutismo.
Para ese entonces llegaba y se implantaba en la cabeza de las
personas con una corriente histrica muy importante llamada La
ilustracin, por el cual se conceba la idea de un estado moderno, tal
como hoy se conoce, gracias a la ideas, y aportes histricos que los
iluminados y esta corriente de pensamiento trajo consigo mismo.
La poltica se desarroll y el pueblo, tenan la idea de que gracias
a su existencia, se podra hablar de un estado, de una sociedad
organizada, con ello se llev muy arraigada la idea hasta el da de hoy
en la mayora de estados en el mundo comprendidos por una
organizacin, estructura, separacin de poderes, etc.
Exacto, con la separacin de poderes de hablara entonces a
finales de la edad media en todo Europa, que la administracin es una
actividad de gestin que desempea una actividad adoptada por el
estado para satisfacer las necesidad e intereses generales como
finalidad absoluta, como mejor llamado seria servicio pblico,
arraigado a todo orden jurdico y que todo
estado de derecho
mantenga la licitud de la relacin de los actos administrativos con
destinados a la colectividad.
La administracin comprende dos puntos de vista, internos y
externos o mejor llamados vista formal y material, la primera se
esconde tras la misma entidad que toca administrar, es decir toda
aquella institucin dentro del ordenamiento jurdico que est destinada
a contribuir con el disfrute de la sociedad y por otro lado la vista formal

o externa, es la mera actividad, conducta o decisin que adopta toda

entidad administrativa asegurando la ejecucin de su finalidad.

2.2 Concepto

La administracin pblica es la actuacin que tiene un determinado

estado, un pas, un sistema jurdico, una base constitucional para
conservar, respetar, fomentar, resolver y disponer de sus finalidades
de acuerdo a mandatos, en cuanto a materia legislativa, satisfaccin
de intereses pblicos y atencin de reclamos, y todo aquella relacin
de administracin y administrado, precisando que el estado lo hace
indirectamente a travs del conjunto de instituciones y organismo
calificados por este mismo para el cumplimiento de sus determinadas
funciones.
Se explica que por estado a todo aquel organismo integrado,
jerrquicamente estructurado y creado por el mismo estado, regulado
por el derecho, el cual establecido por el ordenamiento jurdico en el
que vivimos ,se ocupa de muchos campos de estudio, sea
organizacin, ciencia, poltica, etc.

Alcances de algunas definiciones por autores que contribuyeron al

derecho en materia administrativa.
V. Clushkov: "Es un dispositivo que organiza y
realiza
la
trasformacin
ordenada
de
la informacin, recibe la informacin del objeto
de direccin, la procesa y la transmite bajo la
forma necesaria para la gestin, realizando
este proceso continuamente".

J. D. Mooney: "Es el arte o tcnica de dirigir e

inspirar a los dems, con base en un profundo y
claro conocimiento de la naturaleza humana". Y
contrapone esta definicin con la que da sobre la
organizacin como: "la tcnica de relacionar los
deberes o funciones especficas en un todo
coordinado".
Peterson and Plowman: "Una tcnica por medio

de la cual se determinan, clarifican y realizan los

propsitos y objetivos de un grupo humano
particular".

Entonces acercndonos ms al concepto, se detalla la naturaleza que

este esconde abarcando toda aquella administracin privada pblica
mixta, etc.
Entonces para terminar, son los medios que usa el estado para
llegar a la sociedad, escucharla, organizarla, planear e integrarla a una
relacin de actividad, disfrute e inters, que se fundamenta en la
utilizacin de recursos para conseguir el finque este se determina.

3. Servicio pblico
3.1 Marco histrico
El derecho cannico y romano en la antigedad han existido
necesidades que surgen propiamente con la evolucin del ser humano,
necesidades claramente propias de la poca, luego con el pasar de los
aos, y la posterior necesidad que se iba adoptando poco a poco con la
llegada de las industrializacin, urbanizacin, la tecnologa
y el
consumismo que iba avanzando a pasos agigantados.
Esto tiene que ver con lo que las necesidades que poco a poco
varan con el tiempo y la historia, tendramos que decir que la
administracin siempre estuvo ah y estuvo al servicio de los
administrados, por ende podramos hablar de que el servicio pblico
estuvo ah desde que existe la administracin pblica, es decir desde
que existe un estado o un pseudo estado en el cual no serva al
individuo pero lo controlaba.
Len Duguit, que considera servicio pblico como
toda actividad que deba ser asegurada, reglada y
controlada por los gobernantes.
Gastn Jaze, conforme a la cual el servicio pblico
viene a ser toda actividad de la administracin
pblica Teoras que conceden escasa o ninguna
importancia a la nocin de servicio pblico, entre las
que figura la presentada por Henri Berthlemy, para
quien la nocin de servicio pblico carece de
importancia, por considerarla como un cajn de
sastre donde se renen instituciones tan dismbolas

como "una corte de apelacin, una institucin de

beneficencia, una caja de ahorro, un ferrocarril
metropolitano, la imprenta nacional, etc.".

3.2 Concepto
Es la actuacin desarrollada por la administracin pblica, su
actuar, el comportamiento que adopta, sea una institucin pblica o
privada, para satisfacer ms de una necesidad social, colectiva,
estatal, etc.
Son llamados el conjunto de actividades como anterior mente las
mencionamos, tambin son prestaciones, son funcionamientos cuya
finalidad es la sociedad y en ltimos trminos responde a diferentes
actos, en forma de actos administrativos para el bienestar social, no
persigue fines de lucro, y capta al individuo como un sujeto de derecho
que merece ser odo, escuchado, y atendido, dentro de las capacidades
que este tiene.
Son las actividades asumidas por rganos o entidades pblicas o
privadas, estas efectan prestaciones de formas directa e indirecta, es
tomada como una responsabilidad del estado ya que este es el
facultado para hacerlo, por ende de acuerdo a un determinado rgimen
cada actuacin que este adopte es la mera indicacin por la cual acta
bajo la ley y nunca por encima de esta.
Se presenta en forma de un servicio, es una contribucin de
carcter obligatorio, por el cual tiene libertad de servir, de ordenar, de
modificar, de imponer y tambin de manera contractual para mejorar
su finalidad pero siempre pensando en el inters general.

10

Captulo
II

11

4. Delitos contra la administracin Pblica

4.1Concepto
Ya sabiendo que son los delitos contra la administracin pblica,
sabemos que la finalidad de estos es el inters general , y que es un
acto propio del estado y sus organizaciones indistintamente, entonces,
que pasa cuando esta finalidad se tergiversa cuando el estado no, pero
si la confianza que tuvo para atribuirle un determinado poder a otro y
este hace caso omiso, este que no pretende inters social que no
cumple con las propias finalidades que estas dos teoras, sea sobre el
servicio y administracin nombradas anteriormente se conocen.
Finalidades que equivocadamente se presentan para hacer delito,
cometerlos y consumarlos, perjudicando no solo al estado si no a quien
merece ser escuchado, quien merece la atencin del Estado.
Sabemos bien que la responsabilidad que este cumple es la
satisfaccin que otros persiguen, se sabe que hace mucho dejamos de
ser estado de polica donde la administracin nos vea como objeto,
como aquel que no tiene ms que merecer ser cuidado y controlado
como quiere, a lo que hoy somos, Estado de derecho, nosotros, dueos
de derechos obligaciones y bienes, con el cual el estado es sensible, es
la justificacin del cumplimiento de desarrollo a travs de la historia y
la evolucin del estado, se sabe que esa funcin es adecuarse a las
normas reguladas para ayudar al administrado y as la motivacin, el
sustento normativo que este tiene debe alcanzar al individuo para
mejorar su entorno y todo lo que este rodea.
Para finalizar, hablaremos sobre los delitos administrativos, una
vez sabido que es el servicio pblico y la administracin, cual es la
relacin con la constitucin y sus efectos que esta tiene, desde una
Monarqua francesa hasta lo que hoy conocemos como una divisin de
poderes mejor llamado constitucionalismo. En otras palabras los delitos
administrativos son la accin u omisin de un funcionario o servidor
pblico en beneficio de s mismo o de un tercero.

12

4.2 Marco terico

Los delitos administrativos se deben a la falta de cumplimento en
la constitucionalidad materializada en el derecho administrado, se sabe
que es unilateral, la relacin con el administrado pero, sta se ve
tergiversada por un provecho individual que ya no hablara de
unilateralidad por que estara falta de licitud, si no que hay ms que la
falta de dirigir la actuacin al administrado, basndose en normas del
derecho pblico, regulado por el derecho positivo y sus grandes
caractersticas.
Se conoce que el proceso administrativo regula algunas faltas
pero que pasas cuando existe responsabilidad penal, cuando el
alcance, se sabe que es particular y tambin general, porque no solo
las instituciones pblicas pueden otorgar un servicio pblico, y si estos
contiene el virus existencias de los malversadores, la mala fe y esa
bacteria implantada en nuestros sistema legislativo.
Se sabe que el estado no es uno, pero a la vez es todos, por lo
cual para que el estado cumpla su funcin necesita de personas
naturales que conformen personas jurdicas pero que no
necesariamente sean ajenas a esto, por ende siempre existir la razn
de que la poltica es altamente corruptible por ende, la mente de este
se corrompe, el organismo se rompe se contamina hasta que no quede
nadie posiblemente sano, estos sujetos, son los que estn por sobre los
administrados, exceptuados de este concepto, y segn sus principios,
hasta se podra principiar que ms que el inters pblico, estaran
conforme a un inters individual, ilegal ,anti colectivo, que sin efecto,
rompe con la seguridad jurdica, el ordenamiento y todo lo que el
derecho persigue basndonos en que l.

4.3 Caractersticas
A pesar de no existir una definicin ni unas caractersticas propias
de esto, este tipo de delitos abarcan tres elementos muy importantes
para determinarlos los cuales son: abuso de poder, beneficio y
menoscabo de un bien pblico.

4.3.1 Abuso de poder

Es la coaccin que utiliza un funcionario abusando del ejercicios
de sus funciones, pues esto, contraviene a la satisfaccin del individuo
13

administrado, sobre pasa sus funciones a partir de amenazar o

acciones en normalmente est prohibido de realiza, se da sobre todo
por el descontrol de poder que se le otorga a un determinado sujeto
que contiene un cargo en el estado, el cual la toma de decisiones y la
disposicin que este abarca, tiene un sentido y significado errneo que
no hacer que consuma sus fines los cuales es el inters general por
ende, los inters se ven viciados, y solo se busca una satisfaccin
individual por la corruptibilidad en la que este tiene contenido.
Es la ejecucin mediante una mscara que se autodenomina el
sujeto activo del delito, abusando de su superioridad por un tiempo
determinado, aprovechando del lugar, y de las personas con una
inferioridad que solo busca la mediacin entre el estado y el
administrado.
4.3.2 Beneficio
El sujeto activo del delito busca un beneficio o ganancia propia
por lo cual daa, explota o aprovecha del poder para obtener bienes,
acciones o fondos propios del estado que son utilizados por el mismo
que tiene la potestad de regar por la sociedad, vase como una ayuda
a una comunidad en un monto gigante de dinero ,un financiamiento de
una obra, malversacin del dinero pblico y todas ,aquellas cosas que
si o si, son aprovechables por el representante de una determinada
entidad para satisfacer sus propias necesidad, siendo as este el titular
del bien jurdico pero no el destinatario.
4.3.3 Menoscabo de un bien pblico:
Son mejor llamados bienes afectados al servicio pblico, lo cual,
que tiene destinatario a la sociedad y el perseguir los fines pblicos,
acarrea tales prejuicios y errneas direcciones por los cual los bienes
destinados a edificios, palacios provinciales, municipalidades,
entidades del estado que sirven a la comunidad, se convierten en un
bien mueble o inmueble, como de crdito para los titulares abusadores
de sus funciones.

5. Clasificacin del personal del empleo

publico
El personal del empleo pblico por el cual mayoritariamente por
no decir absoluta, se le atribuyen estos delitos son a los funcionarios,

14

servidores pblicos, asesores, etc., ya que de aqu en adelante nos

remitiremos a conocer a cada uno de estos.
5.1 Funcionario pblico
Tiene una elevada e importante jerarquizacin burocrtica en el
estado, por ello es importante tanto el cmo su labor, frente a las
entidades administrativas, pues este presta sus servicios al estado al
igual que los otros pero por un nombramiento de jerarqua superior,
este cumple un cargo en el estado, esta responsabilidad es mucho mas
inferior que la del servidor pblico por ende, a veces de aqu proviene
la mala idea de superioridad y el abuso de esta.

5.2 Servidor publico

Mejor llamado en nuestro sistema legislativo como empleado
pblico, el cual pretende el objetivo planificacin y lineamiento estatal,
se entiende que sirva para el estado, pero no lo representa, no expresa
su voluntad ya que este se relacin con la administracin mediante el
recurso de contratacin, brinda al estado sus servicio para que este
persiga sus fines, tareas omisiones y obligaciones para facilitar el
trabajo y responsabilidad a los funcionarios.
Sin embargo la diferencia entre servidor y funcionario es que uno
es superior al otro, uno es nombrado, el otro es contratado, uno se
relacin con la entidad para controlarla y otro para manejarla.

6. Administracin pblica y derecho penal

La administracin pblica se uni al derecho penal por la simple
causa de prevenir la comisin de un posible delito que posibilite la
configuracin de aquella, la cual tipificada, nos aleje de la materia
administrativa y nos lleve al campo de lo ilcito, por ende, jams
ninguna materia del derecho, la cual previamente se debe agotar, seria
completa sin saber que siempre a ltima instancia en sentido figurado,
acudiramos a la responsabilidad penal.
Tambin aplica sanciones cometidos los actos administrativos
pero con causal de nulidad por ilegalidad, la cual a sabiendas que est
prohibida en una norma, omite o acciona el abuso de sus funciones en
calidad de tener un lugar en el estado y sus funciones.

15

7. Problemtica mundial
Los delitos de corrupcin, constituye un problema de carcter y
dimensin mundial que atenta contra la estabilidad y los valores de la
democracia, as como contra la tica y la justicia al comprometer el
desarrollo sostenible y el imperio de la Ley. La prevencin y control de
la corrupcin es responsabilidad de todos los Estados y en
consecuencia, estos deben cooperar entre s, con el apoyo y la
participacin de personas y grupos que no pertenecen al sector
pblico, (sociedad civil, organizaciones no gubernamentales y las
organizaciones de base comunitaria), para que los esfuerzos sean
eficaces contra este flagelo mundial. Convencin de la Naciones
Unidas contra la Corrupcin (14/12/ 2005).

16

Captulo
III
8. OBJETIVOS
-

Dar a conocer las incidencias de este delito cometido

por
los
funcionarios
pblicos
avocando
la
desestabilizacin poltica de la Repblica del Per.
Tener en claro la afectacin al bien jurdico protegido, ya
que en estos ltimos tiempos la doctrina ha desafiado a
las modificaciones de los artculos siguientes desde el
artculo 376 al 401-B.
Extraneus e Intraneus.
Anlisis econmico del delito.

17

9. Problemtica en razn a los objetivos

planteados
9.1. Indicios
A continuacin, en breve al estudio morfolgico de la
composicin del delito, toca sealar que mediantes interpretaciones
diversas que se han dado en estos ltimos tiempos es indito centrarse
al Sistema Administrativo como objeto de estudio, planificacin y
desarrollo, entre sus actividades a la lgica procesal penal que se
tendr que dilucidar mediante tocamiento de fondo, y para ello se
necesitar que se quede bajo efectos prejudiciales la autonoma
funcional de dicho sistema. Pues, para ello se debe conducir por dos
tipos de eficacia, cada una sobresaliente en su aspecto, hay una
comparacin que seala el autor Corts (1975) respecto [] la
sentencia civil produce estos efectos, directos y reflejos, porque es
precisamente hablar de una eficacia sustancial de cosa juzgada []
(p.162). Por ende, ante lo contrario no se basar en el supuesto de
hecho de una norma, ya que lo vinculante, es analizar si dentro de ese
mismo hecho en que ha sido tomado en una decisin, tendra que
transmitirla hacia el proceso ulterior esa realidad jurdico-sustantiva
que se sigue produciendo, siendo estas circunstancias ameritadas a
conocer la funcin que cumple los sujetos dentro de sta materia
racional.
Sin embargo, ante los procedimientos penales hay que entender
que se encuentra estructurado este delito sobre la base del
procedimiento
comn-ordinario,
al
que
se
le
introducen
particularidades y lo que ms resalta es la vinculacin que tiene cada
rgano jurisdiccional para determinar la accin penal, determinar
medidas limitativas de derecho del investigado, actuar segn medios
probatorios que corresponda remitiendo lo actuado a las instituciones
judiciales para lograr sentencia.
Con ms sustento, afirmamos que la labor del funcionario
pblico tiene que verse enlazada al bien jurdico protegido, no siendo
especie de animadversin que origine ambigedades para el Derecho
Penal, tal es as argumentado por los autores Gmez, A., Gmez, C.,
(2008) que:
El trabajo de unificacin de la jurisprudencia
nacional no puede realizarse desde la ptica de
las coyunturas, sino que se reclama un
tratamiento estructural, puesto que de lo
contrario la misma tendr que ajustarse en el da

18

a da, olvidando que el valor del precedente, hoy

asunto
de
primer
orden
en
tanto
su
desconocimiento es constitutivo de lo que se
denomina por la jurisprudencia nacional como
causa de procedibilidad de la accin de tutela
vas de hecho -, fue calificado por los expertos en
el derecho angloamericano como la mayor virtud
de la justicia americana; el juez cuando cambia la
jurisprudencia no piensa ni en el hoy ni en el
maana, sino en el pasado maana. (p.21).

Nuestro comentario es que al respecto, desde que son elegidos

particularmente por la sociedad, ciertos funcionarios pblicos tienen
por moralidad no contradecirse - con lo ya comprometido desde sus
bases - su deber regularizado en la normas, ya que generara una
brecha poltica insustancial, no dejando por cierto, la desilusin y la
afectacin al inters social, que si bien no es realmente puntualizado
en la proteccin del bien jurdico es sistematizado en la realidad, por
otro lado, siguiendo lo dicho por el autor es preciso sealar que la
sentencia expuesta queda como jurisprudencia para el pas dado a sus
efectos constitutivo que tendrn hacia adelante haciendo conocer, sin
dudas, la accin que se tutela en el delito y en el proceso.
9.2 Acontecimiento de la incidencia poltica al Sistema Penal
Peruano
Para entender al menos una parte sustancial, busquemos un
punto de procedencia, esto se trata de quin tiene ms peso sobre la
balanza, es pues, el Congreso de la Repblica nuestra, quin lleva a su
mando el control poltico, esto basado segn el Reglamento del
Congreso de la Repblica 23-05-2014 ya en sus disposiciones
preliminares antepone sus dotes y cualidades como el primer poder del
Estado en funciones plenas y democrticas, es decir, establecen
mecanismos para los que detente el poder y otro acerca de los
cuestionamientos que destruyan la imagen de los funcionario pblicos,
como indica un renombrado autor Diez Picazo (1996) al respecto:
A diferencia de lo que ocurre en los regmenes
absolutistas y dictatoriales, el Estado democrtico
de derecho no es sino la manifestacin ms
compleja y evolucionada, hasta la fecha, de los
ideales del constitucionalismo. Se funda sobre la
tensin entre dos grandes principios rectores: la
investidura de los gobernantes por los gobernados
a travs de elecciones libres y la sujecin de los
gobernantes a la legalidad. (p.168).

19

Conforme a ley constitucional en el artculo 104 de la carta

magna ha sido facultado de legislar al Poder ejecutivo sobre la materia
especfica y por el plazo determinado, cuyas delegaciones se
encuentra incluida la lucha contra la corrupcin. Ya en ella se
encuentra un otorgamiento de incentivos en las prcticas individuales
respecto al tributo, pues, se est cumpliendo con los procedimientos
propuestos, pero no se est sealando los puntos que van a generar
externabilidad, adems si hacemos un estudio introspectivo si
englobara en su total apreciacin, el quebrantamiento de la accin
delictiva en caso del delito de cohecho porque se va encontrar sujeta a
las facultades dadas para el desarrollo de las expectativas normativas
institucionalizas.
Es necesario, por qu no, un escudriamiento al Sistema del
Derecho Penal como una cosmovisin en Sede Administrativa, en caso
de los delitos cometidos por funcionarios pblicos y la afectacin al
bien jurdico protegido.
9.3. Patrimonio Estatal realmente afectado?
Respecto a la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin
Pblica N 27806 a esto se entiende como un eje transversal para
descubrir an ms la configuracin del delito, as hay que entender
que cada rgano o entidad competente para iniciar la investigacin es
un ente regulador que dar conocimiento y desde este momento tiene
que ser congruente junto con el proyecto Ley 228-2016 que expresa en
sincerar las deudas tributarias y otros ingresos administrados por la
Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administracin Tributaria
(SUNAT) que se encuentra en litigio en la va administrativa judicial o
en cobranza coactiva [] (p.3), en otro literal se aclara:
[] reestructurar los procesos de sistema de
inversin pblica vinculando la cartera de
proyectos al desarrollo territorial o sectorial y
priorizando
el
cierre
de
brechas
de
infraestructura;
mejorar
y
simplificar
la
formulacin
y
evaluacin
de
proyectos,
modificando las metodologas y parmetros
asociados a nivel de servicios, y aprobar medidas
para que ser ms eficiente la ejecucin de los
proyectos [] (p.5).

En uno de sus fascculos que presenta la Presidencia del Consejo

de Ministros nos encontramos con el infortunio vicio que alterara los
principios de la Ley 30225 Ley de Contrataciones del Estado (a toda
duda se responder el por qu este silogismo, pues, queremos llegar
20

punto a punto a los supuestos de bienes jurdicos patrimoniales que

realmente se encuentran afectados), como uno de ellos tenemos a la
libertad de concurrencia, esto deriva a que los inconvenientes por
estrategias polticas limitara a los proveedores a contratar con el
Estado sabiendo a que otros horizontes est apuntando el gobierno y
no se nos sera factible negociar con ste, por que reducira el impacto
econmico social de probabilidades de deteccin por agencias de
investigacin que estarn a todo momento pendientes, no de la
participacin, sino que la parte proveedora tiene que estar conforme a
su artculo 12 de la ley antes citada, de resaltar estos requisitos a la
calificacin La Entidad califica a los proveedores utilizando los
criterios tcnicos, econmicos, entre otros previsto en el reglamento
[], faltando a su vez el carcter poltico que tienen los
representantes de la entidad privada transnacional que tiene mucho
que ver con reminiscencias o antecedentes polticos, y son lo que
realmente salen ganadores, mostrando un panorama adverso a pocas
empresas nacionales comprometidas al bien e inters social al
momento de contratar.
Otra connotacin que deja sin lugar a dudas, las expectativas
que la igualdad de trato es letra muerta para la administracin pblica
siendo sta muy divulgada por los medios cuando se encuentran o
evidencia que empresas transnacionales con seguimiento o
investigacin judicial, -pareciese una suerte o modificacin a la teora
que sigue nuestra constitucin de hecho continuado a su dicotmica
derechos adquiridos - sigan contratando con el Estado peruano, lo peor
an en que estos flujos del per cpita llegan a generar miles de activos
para la bolsa de valores, Dnde queda la justificacin objetiva y
razonable favoreciendo el desarrollo de una competencia efectiva?, tal
vez la respuesta se enmarque que debido a los aranceles obtenidos por
los contrato no se haya creado poltica de proteccin en el mercado
peruano, influyendo mucho en la balanza comercial. Para Orlandi
(2013) (PHd) de la Universidad de Palermo asume que el rol de las
pymes en los cambios econmicos de un Estado sera un buen
posicionamiento si se le tomara realmente atencin y se invirtieran en
ello El elemento central de la transformacin poltica y econmica de
cualquier pas en transicin es la creacin de un importante sector
privado, y de un mayor desarrollo de las Pymes y de la actividad
emprendedora [] (p.3) y luego sigue comentando acerca de la
situacin que pasa en Argentina:
En lo que respecta al sector Pyme, existe una
nueva filosofa para el tercer milenio: Pensamiento
global Accin local. La mayora de las Pymes
estn operando en un ambiente local. Sus clientes

21

estn al alcance de su ciudad, regin

eventualmente del pas, en el caso de mercados
como el argentino (p.11).

Pues, pases como Estados Unidos y Brasil segn el actor, las

pymes se encuentran improbable de tener mayor alcance nacional,
aclarando Peres y Stumpo (2002) al manifestarse que La participacin
baja de las pymes en el empleo industrial del nordeste se debe al
elevado tamao de los grandes establecimientos ubicado en esa regin
[] (p.33). Pero ms all de sus fines, la definicin siempre ayudar a
conocer la magnitud de cada segmento de empresas (y por ende su
impacto en la actividad productiva), y a tomar medidas mejor
enfocadas de fomento de la produccin. El autor Zevallos (2003) en un
artculo seala:
[]Los pases de la regin, en su mayora, han
pasado ya por un proceso de ajuste y reforma
estructural, y se encuentran (ms o menos
adelantados) en un segundo proceso, denominado
de reforma institucional. En este punto, la
burocracia y sus aspectos ms negativos
(arbitrariedad, corrupcin, discrecionalidad) son
los obstculos que con ms frecuencia mencionan
los empresarios. Tambin la falta de proteccin de
marcas y patentes (piratera), los requisitos
ambientales y la propia inseguridad jurdica se
convierten en un problema particularmente
delicado para la actividad econmica [] (p.35).

Al contrastar la visin empresarial, que solo hemos tomado

como ejemplo estos ndice, debido a que no se fomenta el desarrollo a
empresas peruanas para liderar el mercado nacional, todo se debe al
ritmo burocrtico que pasa el pas entero, es por ello que nos explica el
Fiscal adjunto Provincial Penal Titular de Lima, Huamn (2015):
Ello se debe a que la contratacin pblica es uno
de los mbitos donde mayor presupuesto pblico
se introduce, lo que hace que los agentes
corruptos focalicen sus actuaciones en la misma.
Tales conductas afectan gravemente, adems del
patrimonio estatal, a la estabilidad de las
instituciones pblicas, lo que repercute en la
conservacin de la configuracin del Estado []
(p.1).

Por nuestro lado, quedara absuelto como bien jurdico protegido

el patrimonio dado que se deslinda si se tratase del dominio del hecho
del funcionario (a) o servidor (a) pblico (a) sobre el patrimonio estatal,
22

uno, que es muy escaso en sentencias producidas (35 casos) a pesar

de tener penas agravadas, dos, que pierde exigibilidad al funcionario
en el cumplimiento de proteger el patrimonio ya sea en contrataciones,
porque si bien se lesiona el deber al cargo de funcionario mas no el
patrimonio.
9.4. Acerca de los principios y las ambigedades encontradas
Una de ellas en la que ms resalta el estudio de este delito en
base al anlisis econmico del derecho es lo cometido segn el artculo
399 de negociaciones incompatible o aprovechamiento indebido de
cargo, son la de transparencia y la de eficacia y eficiencia; la primera
en su comportamiento normativo en la ley antes citada de
transparencia denotamos en este principio algo dbil y lleno de
exabrupto, pues resulta inesperado como sustento a toda deformidad
en los inicios de los contratos y ms an mejor beneficio econmico
para cumplir la transaccin como una tradicin que se presenta en la
rama civil es el del justo ttulo o justa posesin, sabiendo que se
presentan vicios pero son subsanables por ignorancia en el contrato
estipulado, en realidad en esta especialidad los contratos privados y
pblicos son los mismo pero con diferente valor.
Presentaremos ciertos ejemplos que son bien analizados por cierto
sector de pas:
-

Caso Elas Lucana, Exp. 06070-2009-PHD/TC, f. 5.

[] La puesta en prctica del principio de
transparencia coadyuva a combatir los ndices de
corrupcin en el Estado y, al mismo tiempo,
constituye una herramienta efectiva contra la
impunidad del poder permitiendo que el pueblo
tenga acceso a la forma cmo se ejerce la
delegacin del poder. []. (p.5).

STC N 00565-2010-PHD/TC, f. j. 6.
[] El principio de transparencia y el derecho de
acceso a la informacin pblica constituyen dos
elementos
estrechamente
vinculados
que
posibilitan el control de la actuacin del Estado. A
travs de ellos se controla, por ejemplo, las
actividades
pblicas
de
las
autoridades,
funcionarios, funcionarias y servidores del
gobierno nacional y los gobiernos regionales y
locales [] (p.6).

De ah que cuanto ms transparente sea la gestin pblica

estaremos frente a administraciones ms responsables y ms
comprometidas con los fines pblicos. El derecho de acceso a la
23

informacin pblica, siendo una manifestacin del principio de

transparencia, es un derecho fundamental.
Que, por el solo hecho de ser sujetos de derecho, asimismo,
nuestras acciones garantizadas por la constitucin son facultades a
nuestro favor, en cambio, se diferencia a la obligacin y el deber
convirtindonos as en sujetos activos, por el motivo a que nos
corresponde garantizar el cumplimiento de las funciones dispuesta
para la contribucin con el Estado.
Las personas que ya tienen un conocimiento pleno e interactan
en relacin con ciertas entidades del Estado, conllevan ya un peligro
abstracto,
bien
podra
ser
presenciado
cuando
surge
el
aprovechamiento ante la ineficiencia del control regulador interno en el
pas, tratndose lo actuado como un generador de beneficios propios e
individuales, omitindose o no, las graves consecuencias contradas
por el sujeto actor, afectndose derechos fundamentales en la etapa
de participacin ciudadana y luego en el pensamiento social donde se
requiere el cumplimento de ciertas medidas proteccionistas. Ciertos
reflejos se encuentran materializados en las protestas que se realizan,
ya sea, que la ciudadana est en contra de un rgimen totalitario con
ciertos Tratados de Libre Comercio, sistemas legales o jurdicos y por el
bloqueo econmico que son transversales para las micro, pequeas y
medianas empresas, soslayndose dilogos tan intensos que queda en
amargura para el pas, unos de los comentarios que salen a la luz para
poder defenderse es que el origen de las contestaciones al Sistema
instaurado al Estado en omisin a ciertas medidas que protegen
derechos fundamentales, son pues un mal entender de la sociedad
civil.
No podemos quedarnos ante esa premisa, tenemos que llegar a
una metodologa jurdica social y pensar sin ambigedades en cmo se
est variando estas medidas en las realizaciones pblicas, bien
estaran prediciendo una regulacin a la conducta contestataria, para
que no afecte los intereses estatales o en el mejor de los casos, ante
tanta insistencia se est modificando principios constitucionales que al
fin de cuentas es lo que va a poner en el statu quo, como un ejemplo la defensa a la diplomacia de ciertas inversiones privadas y extranjeras
-, puesto que no cumple en cubrir estas necesidades holsticas que
pasa la sociedad peruana.
En el mbito nacional, la 24 Poltica de Estado del Acuerdo
Nacional referida a la afirmacin de un Estado eficiente y transparente,
establece el compromiso de construir un Estado eficiente, eficaz,
moderno y transparente al servicio de las personas y de sus derechos,
24

y que promueva el desarrollo y buen funcionamiento del mercado y los

servicios pblicos [].
Los servicios que ahora se pretende modificar a ciertas
entidades regulatoria privadas (como servicios privatizados)
demuestran el total fracaso del Estado peruano manejado por los
mismos operadores de la funcin pblica, un ejemplo a esto es el TISA
como el TPP, la autora Casadiego (2015) nos dice En total todas las
potencias emergente del llamado BRICS (Brasil, Rusia, India, China y
Surfrica) han quedado apartadas del tratado secreto, precisamente
porque sern las que ms pierdan al aplicarse las condiciones pactadas
[] (p.25). Haciendo una interpretacin en cmo se repercutirn los
delitos encubiertos, pues todo se trata de la desregularizacin
financiera, ya que, como todo pronstico existe probabilidades en que
los trabajadores enfrenten la prdida de empleos y los bajos salarios (y
si hay mal manejo en los asuntos estatales es obvio que lo actores en
la funcin pblica estn haciendo de su debido cargo irregularidades),
y lo dicho antes se sobre expandira los delitos contra la administracin
pblica en efecto a la confusin como bien afectado el patrimonio
generndose as una incertidumbre jurdica, ms an los pocos casos
que se atienden por estas razones de colusin, luego, mostrndose
pluriofensividad a este delito, si ahora en estos tiempos nuestra ley de
transparencia est temerariamente puesta y con la llegada de este
tratado los ciudadanos si cargo pblico no cabran en la opinin pblica
con mayor razn sobre las actividades de los funcionarios .
9.5.
Aspectos
polticos
que
tergiversan
el
principio
constitucional de Transparencia y antecedentes corruptivos
que habitan en el Pas.
Acerca de la sorpresa, es la Agencia para el desarrollo
Internacional (USAID) se encontrara sustentada en este fascculo,
cambindose el nombre a Programa Pro descentralizacin,
catalogndole como consta en este cuaderno del PCM (2014) al
respecto:
En ese marco, la Secretara de Gestin Pblica de
la Presidencia el Consejo de Ministros, con el
apoyo del Programa Pro Descentralizacin de
USAID,
ha
elaborado
el
Programa
de
fortalecimiento de capacidades en materia de
Gobierno Abierto dirigido a gobiernos regionales y
locales, que forma parte de las acciones
destinadas al cumplimiento del Plan de Accin de
Gobierno Abierto del Per, instrumento que
contiene compromisos concretos para mejorar los

25

niveles de transparencia y acceso a la informacin

pblica, promover la participacin ciudadana, y
mejorar la integridad pblica y el Gobierno
Electrnico. (p.5).

Bajo la Ley de Libertad de Informacin (FOIA), donde muchos

escritores y escritoras forman sus argumentos con documento
clasificados de los Estados Unidos; una de estas incidencias luego de
ser obtenidos estos documentos probatorios resultaron ser la causa de
extorciones y amenazas de muertes que recibieron estos
comunicadores, de primer plano, son las causales por la cual el poder
estratgico de los Estados Unidos describieron los planes y mtodos
cientficos en contra de Venezuela; todo nace con la mea culpa de
Robert MC Namara para poder conocer los pretextos diablicos que
provocaran la invasin de los Estados Unidos a Cuba, contenidos en el
diseo de la llamada operacin Mangosta, pues Escalante (2002) nos
afirma de esta manera:
La Operacin Mangosta fue el ms vasto
programa subversivo emprendido por el gobierno
de los Estados Unidos contra una nacin
extranjera en la dcada de los sesenta; todava
hoy da hay secretos contenidos en esta operacin
que son considerados entre las joyas de la CIA,
es decir, secretos de mxima seguridad nacional.
Fue iniciada en noviembre de 1961 a partir de las
consideraciones del general Maxwell Taylor sobre
las causas y condiciones del fracaso de Playa
Guirn. Concluy a finales de 1962 como
resultado del descalabro operativo del programa
en el que la Administracin Kennedy haba cifrado
sus esperanzas para destruir la revolucin Cubana
[] (p.20).

Luego la (NED) National Endowment for Democracy, creado por

la CIA, enmascara algunas de las tenebrosas acciones encubiertas de
la CIA para castigar a los gobiernos que desobedecen a los mandatos
imperiales. Luego el 23 de octubre de 1992 se otorga la Ley para la
Democracia Cubana Ley Torriceli -, que impuls el apoyo a travs de
organizaciones no gubernamentales estadounidenses a individuos y
organizaciones para programas que produjeran un cambio democrtico
no violento en Cuba. Para ello, intensificado la operaciones por estos
funcionario de estas entidades se publica el 12 de marzo de 1996 la
aprobacin de la Ley de la Solidaridad Democrtica y de la Libertad
Cubana, llamada ley Helms-Burton, se evidencia la calificacin en el
contenido de dicha ley, y luego, en la prctica se presenciaron
26

actuaciones de la USAID intensificando sus programas orientados a la

llamada sociedad civil cubana.
A todo esto, dado que existe un Sistema Nacional de control que
exige pero no consta prohibicin decisiva que alegue en todo caso la
falta de incumplimiento en restringir la competencia y atribuciones por
parte del funcionario pblico a cargo; a todo ello al menos existe ante
tantas cifras porcentuales un nmero real dinmico y que creemos ser
ascendente en el tratamiento de los procedimientos administrativos
que va tender a simplificar los procedimientos que por una parte es
en priorizar y fortalecer las acciones de fiscalizacin posterior y
sancin sin embargo, esto llevara a un mal uso del elemento o modo
inductivo por el cual incoan los procesos judiciales en contra de
funcionarios corruptos, por as decirlo.
9.6. Afectacin a la funcin o cargo en la Administracin
Pblica
Al precisar en este tema, observaremos que se produce una
desfiguracin
del
anhelado
correcto
funcionamiento
de
la
Administracin Pblica como factor funcional de modo externo, que se
fija efectivamente al objeto tutelado o a lo consagrado en el tipo penal.
Para establecer la conducta del sujeto activo del delito, se
necesita que la persona deba estar incorporada a la actividad pblica,
estas mismas deben estar sealadas expresamente en la ley o
reglamento que organiza su empleo pblico, por eleccin o
nombramiento, como principio iure et de iure, que contenga ttulo o
investidura que el Estado otorga, que ejerza el cargo, pues la funcin
desempeada es inherente a la rbita o grupo de tareas encontradas a
su actividad.
Por ejemplo, a la funcin pblica diligente del Estado siendo
stos sujetos activos, tanto por un servidor pblico (delito de
concusin) que tiene compatibilidad con un congresista o un juez;
como un particular (delito de cohecho por dar u ofrecer) que ofrece
dinero a un congresista para la aprobacin de una ley o a un juez para
que le favorezca en una sentencia, en cuanto se trata de asuntos
pblicos.
Ante la existencia de los servidores pblicos Aboleada indica:
[] lo que la norma busca proteger es la
inmaculacin del Bien jurdico Administracin
Pblica a travs de la insospechabilidad de la
conducta de los servidores vinculados a ella,
27

de manera que las actividades o negocios

particulares de los funcionarios no pongan en
duda la integridad y moralidad que debe
gobernar el ejercicio de la funcin [] (pp.
449 y 450).
Son las normas que deben cuidar de la imagen de la
Administracin Pblica, aparte ya se tiene por entendido el mal actuar
de los individuos en la propia entidad del Estado, pero el
funcionamiento no debe ser criticado por las disposiciones legales,
sino, optan por enmendar las graves brechas en la consistencia del
modelo poltico estatal.
Encontramos elementos que se configuran a este bien protegido
y que son semejantes ante los anteriores, esos son los contratos sin
cumplimiento de requisito legal, resoluciones administrativas y
judiciales, dictmenes y conceptos, el descubrimiento cientfico u otra
informacin sometido a reserva (el secretismo), etc.
Estos instrumentos jurdicos sufren deformacin en la legalidad,
en la competencia para su utilizacin (revelacin de secreto utilizacin
de asunto sometido a secreto o reserva) y en la finalidad en la cual son
utilizados (utilizacin indebida de informacin oficial privilegiada,
utilizacin indebida de informacin obtenida en el ejercicio a la funcin
pblica y asociacin para la comisin.
Hablar del Peculado, es querer sentir lo inquietante que tienen
las cosas, por la teora subjetivista de Savigny podemos comprender
ese querer interno o un pasatiempo en posesin del objeto conforme al
confort psquico, es interesante en cmo reacciona el derecho al ver
estas secuencias cuando hace uso y disfrute de este bien que no le
pertenece, dado que, es un encargo que le hace el Estado a los
funcionarios a fin de proteger los bienes. Escobar (1999) acue que
este tipo de delito debido al desenvolvimiento normal de las
actividades del Estado, bien sea porque ste las asuma de manera
directa a travs de sus funcionarios, bien porque delegue u autorice
que los particulares en casos especficos la realicen, todo ello que el
concepto de corrupcin tenga como punto de contrapartida la
contraposicin de intereses y de fines, para evaluar lo
constitucionalmente declarados y lo que se propone al realizador de la
conducta de enjuiciamiento (pp.501 y 502).
9.7. Extraneus e Intraneus, un problema jurdico que enerva
una respuesta.

28

La teora de la unidad de imputacin sostiene que el extraneus

-si bien es cierto no puede ser autor del delito especial- s puede ser
partcipe de dicho delito, pues si los principios que determinan la
autora y la participacin nos dicen que es autor quien tiene el dominio
y partcipe quien slo colabora, [] no hay ningn impedimento para
que los extraneus respondan como partcipes de un delito especial
cuando hayan colaborado en su realizacin [] (Prez, M., 1995,
p.22). Teniendo en cuenta este concepto, tanto los extraneus como los
intraneus, debern responder, o bien por el delito comn o bien por el
delito especial, segn quien tenga el dominio del hecho sea el
extraneus o el obligado, [] sean considerados partcipes del delito
especial [] (Abanto, M., 2004, p.6).
Los fundamentos de la autora y la participacin en los delitos de
infraccin de deber son cualitativamente distintos; esto se debe a que
la autora en los injustos de infraccin de deber se levanta en la
infraccin de un deber jurdico de naturaleza positiva, es decir, el
sujeto especial por un lado, lesiona o pone en peligro las realidades
normativas, entonces, entender en caso de concusin sera
indistintamente al acto de corrupcin ejemplificando cuando
Carminagni manifiesta:
Delito que consiste en la extorsin de cualquier
cosa por medio de temor injustamente infundido
por una potestad o decisin nuestra o ajena, de
manera que la persona aterrorizada, no por otra
causa, sino por substraerse al mal con que se le
amenaza, se presta a la indebida prestacin de la
cosa [] (p.343).

La participacin tambin est prevista en el artculo 24 del

Cdigo Penal que prev la instigacin, y que se configura cuando el
agente dolosamente determina a otro a realizar un delito.
Todo lo sealado es desde la postura de la teora del dominio del
hecho del Sistema de Roxin Claus, al cual se adhiere nuestro Cdigo
Penal respecto a la autora y participacin. No obstante, los delitos
especiales como lo constituyen los delitos contra la administracin
pblica, de modo alguno sirve la teora del dominio del hecho para
identificar al autor y al cmplice. Ms bien, para los delitos especiales,
tenemos la teora de infraccin de deber. Segn esta postura, autor es
quien tiene un deber especial penal impuesto por la ley penal y lo
infringe, y partcipe es quien interviene en el hecho sin poseer el deber
especial penal.

29

El extraneus no cumple con el delito an si ste hubiese

cometido un acto, falsificacin y circulacin de billetes falsos siendo en
contra de la fe pblica del Estado, este no tiene la condicin de
funcionario o servidor, ya que nunca existi una relacin funcional
especfica con la concurrencia de un funcionario o servidor pblico
(sujeto obligado), es muy curioso, porque al momento de examinar los
artculos 398 y 399 se encuentra a un particular que comete este
delito, an mas, mostrando gravedad y un perjuicio que como
ciudadano civil, tiene por entendido no perjudicar la imagen de su
institucin, ya que de algn lo representa y tiene el deber de cuidarlo,
por ende, el poder legislativo, sin tratar de inmoralizar la actividad del
funcionario agrega a cualquier particular como autor mediato de los
delitos de corrupcin, pero en los dems delitos, solo este podra ser
catalogado como cmplice primario o secundario, segn el apoyo que
haya proporcionado al autor en la comisin del delito, de ah que tenga
sentido exigir la aceptacin de la solicitud tanto del intraneus si el
ofrecimiento viene del extraneus, como del extraneus si la solicitud
viene del intraneus, para entender consumado el delito.
9.8. Sentido comn desarrollado por las ciencias aplicadas
Economa y Derecho
Tiene varias tendencias polticas en lo que respecta al anlisis
econmico del delito cometido por los funcionarios pblicos en contra
de la administracin pblica, es muy importante recalcar que es un
estudio intenso en que avoca actualizarse y tomar puntos
concernientes en cmo crear nuevas bases, recomponer las
instituciones del derecho a fin de salvaguardar la seguridad jurdica de
la configuracin del delito, no es que digamos que esto ser la
solucin, sino que va a contraer otro sentido comn estratgico (como
la creacin de mecanismo) y que aporte al Sistema Administrativo y al
Derecho Penal.
La corrupcin es un factor de distorsin en la percepcin del
pblico en la forma que opera la economa de mercado. No permite
que su nivel de eficacia y eficiencia sea ptimo. En esta circunstancia
es posible que el pblico sujeto a carencias econmicas profundas
identifique la democratizacin con la corrupcin y la criminalidad.
En primer lugar, es preciso reconocer que el problema de la
corrupcin no se restringe al aspecto de la mayor o menor probidad u
honestidad de los funcionarios, se trata tambin de un problema
econmico. Desde esta perspectiva, el control del soborno implica un
costo elevado y los beneficios que se obtengan en el xito de este

30

control estarn en proporcin al nivel de eficiencia del Estado en la

regulacin del gasto pblico.
Eficacia en el gobierno de la economa y no simplemente el
combate a la corrupcin per se, como un fin en s mismo (o como una
estrategia efectista y demaggica para la obtencin de votos en
etapas electorales). Ver al cohecho y la malversacin de fondos no solo
como actividades delictivas (cuando son descubiertas o castigadas),
sino como factores de distorsin sobre el desarrollo econmico y social.
Factores que deben ser neutralizados disminuyendo los beneficios
econmicos potenciales derivados de las prcticas corruptas, el poder
de negociacin relativo de los sobornadores y sobornados y
aumentando los riesgos implcitos en los tratos corruptos.
He aqu un cuadro de las principales consecuencias de la
corrupcin elaborado por el autor peruano, Frinsancho (2011, p.370):
Principales
consecuencias
econmicas de la corrupcin en la
economa del mercado emergente.

.Contrataciones

y
privatizaciones
ineficientes.
.Retrasos y burocratizacin.
.Uso ineficiente
de
los pagos
corruptos.
.Inequidades.
.Prdida de legitimidad poltica.

.Desaceleracin del crecimiento.

Fuente: Elaborado por el mismo autor.

La discusin del problema arraiga mltiples factores, que por as

decirlo, se encuentran vulnerables dentro del sistmico orden
econmico general, al producirse una falsa realidad de proteccin de
las garantas financieras, que a simple vista busca mantener estables
entes reguladores de la economa formal; para entender este rubro no
necesitamos mucho, sino que al desatender estas paradigmticas
prcticas en nmeros cerrados es ms fcil visualizar el medio que se
va empleando estas acciones que permite al sujeto obligado tener
goce de la riqueza producida por la corrupcin, esto quiere decir que
para ello, l mismo tendr que crear o buscar otros entes reguladores
de los capitales receptados por el delito, si es en su mismo pas se
encontrar mas descubierto y todo apunta invertir en el extranjero,
pero la ineficiencia se halla en que en el extranjero tuvo que realizar
operaciones costosas a fin de mantener en secreto esta actividad,
mientras que el retorno de dicho monto podra haberse mantenido en
el propio pas antes de la fuga de capitales, un ejemplo dinmico de
esto, un cubo entrelazado por polgonos abiertos bajo una frmula
matemtica casi predecible de ciertos algoritmos, que no regulen sino
que sean mecanismos para su elaboracin producente y tal vez mejor
31

efectividad en el resultado; todo ello quiere decir en que esta ideologa

poltica no encuadra o tal vez resiste en mantenerse, los
esquizofrnicos tratan de de negar la realidad como un forma de
defender su propia realidad, esa realidad perfecta que solo ellos ven y
que defienden como si fuera la nica existente (Bullard, 2003, p.68).
Argumentado su causa, Luce (2006) manifiesta que:
Una proporcin de la riqueza de un pas se
distribuye entre personas dentro del sistema
que ocupan posiciones privilegiadas y
concursantes corruptas, contribuyendo as a
la desigualdad en la riqueza. El Estado debe
compensar los elevados precios de los
contratos y los decepcionantes ingresos
generados por las privatizaciones elevando
los impuestos o recortando el gasto pblico.
(p.63).
En otras circunstancias, no queremos adelantarnos mucho en la
utilidad de esta medida, aunque si bien es importante abrir el
razonamiento de sus efectos atribuidos a la funcin de ciertas hiptesis
acerca de la realidad, es posible que el poder concertado en un solo
grupo no tiende a otras perspectivas o que la misma idea se centre a
un aspecto materializado y que solo por afectar, se imagine que solo
hay una regulacin que debera darse.

32

33

Captulo
IV
10. ANLISIS DE LOS DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIN PBLICA ESTABLECIDOS EN EL
CDIGO PENAL PERUANO.
10.1 Peculado
Proviene del latn PECULATUS, proviene de una historia antigua
por el cual en la antigedad los esclavos eran premiados con ganado,
animales que eran objeto de obsequio del dueo, entonces podramos
decir que este concepto indica Aquel que ha recibido una accin.
En cierta forma, entonces, el peculado es el hurto de fondos o
tesoro pblico realizado por un sujeto a cargo de una funcin
administrativa.
Tambin puede invertir, aquellas acciones obtenidas ilcitamente,
para alguna compra o satisfaccin ajena a la finalidad pblica, usando
esto para sus propios fines y su propio disfrute, a esto se le llama
malversacin de fondos, pero esto no configura ,solo sigue siendo el
delito de peculado.
Para muchos pases de Latinoamrica es un problema de gran
magnitud por ende est tipificado como aquella accin de una
determinada persona ejerciendo controlo y asumiendo la potestad de
podero Publio por el cual enajena indebidamente dinero de origen del
estado.
En nuestro sistema legislativo peruano nos indica:
"Artculo 387. Peculado doloso y culposo: El
funcionario o servidor pblico que se apropia o

34

utiliza, en cualquier forma, para s o para otro,

caudales o efectos cuya percepcin, administracin
o custodia le estn confiados por razn de su cargo,
ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de ocho aos y con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado
sobrepase diez unidades impositivas tributarias,
ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de ocho ni mayor de doce aos y con
trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta
das-multa.
Constituye circunstancia agravante si los
caudales o efectos estuvieran destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social. En
estos casos, la pena privativa de libertad ser no
menor de ocho ni mayor de doce aos y con
trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta
das-multa.

Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte

por otra persona la sustraccin de caudales o
efectos, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos y con prestacin de
servicios comunitarios de veinte a cuarenta
jornadas. Constituye circunstancia agravante si los
caudales o efectos estuvieran destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social. En
estos casos, la pena privativa de libertad ser no
menor de tres ni mayor de cinco aos y con ciento
cincuenta a doscientos treinta das-multa.".

En otras palabras es una malversacin, la accin de

desencaminar caudales pblicos y apropirselos ilcitamente para fines
ajenos al estado, por personas que se encargan de asumir una
responsabilidad dentro de un puesto en el estado, es decir en la
administracin pblica. El delito se agrava cuando los fondos son para
apoyo social o fines benficos.
Bien jurdico protegido

General

35

Se vela por el correcto y propicio funcionamiento de la

administracin pblica y su potestad para cumplir las finalidades
del Estado.

Especifico
Aqu se cuida aquel fondo acumulado proveniente del estado cuya
finalidad es destinado a la satisfaccin de la comunidad.

Grados de desarrollo del delito:

Los verbos que implica este tipo penal es: apropia o utiliza
es decir se entiende por apartar, sustraer, extraer. El delito se
consuma cuando se custodia dolosamente del dinero o bienes
propios, que eran destinados a ejercer el servicio pblico. Se tiene
en cuenta que se produce y consuma cuando se cumple el
apropiarse o utilizar, y que seala que tiene que ser de uso
particular, se considera que es un delito de resultado por tanto no
admite la tentativa es decir, es hacer uso indebido del bien para
que el ilcito se cometa.
Sujetos del delito

Activo: Funcionario o Servidor pblico que este contenido en la

administracin.
Pasivo: El estado y las personas afectadas por la actuacin en
calidad de mala fe por parte del sujeto activo, tienen que tener
relacin directa con el delito.

Tipicidad subjetiva
El delito es doloso pero admite la tentativa, ya que la voluntad y el
conocimiento existe cuando el autor se apropia por cuenta propia para
sus fines ya determinados pero, al ser culposo, significa que un tal vez
pueda ocurrir un error o por negligencia pueda ocasionarse el delito
por otra persona dentro del as funciones de este admitiendo la
tentativa configurando nuevamente el delito.
Base jurdica
Artculo 387. Peculado doloso y culposo cdigo penal peruano
Pena
Ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de ocho aos y con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.

36

Agravado el delito ,no menor de ocho ni mayor de

doce aos y con trescientos sesenta y cinco a setecientos
treinta das-multa.

10.2 Colusin
Este delito tipificado nos garantiza la legalidad y transparencia en
cuanto a las contrataciones del estado, por lo cual tiene que ser un
procedimiento especial que asegure y respete los principio de
imparcialidad, trato justo, igualitario ante cualquier postulante a
contratar con el estado, por ende, la contravencin de este delito nos
indica que la configuracin de la colusin acarrea a que el funcionario
o servidor actu de manera ilegal, teniendo como finalidad sacar
provecho del as contratacin que tienen los particulares con el estado.
Es un acto jurdico hecho de forma ilegal con el resultado ilcito de
perjudicar, este es hecho con un tercero, por el cual una de las partes
es el servidor o funcionario, el cual tiene por objetivo beneficiarse de la
ya antes mencionada contratacin con el estado.
Si la concertacin es descubierta antes de que se d la
defraudacin al patrimonio estatal, estaremos frente a colusin simple,
el cual el verbo rector es concertar (ACORDAR), pero si hablamos en
que el hecho se consumo y se descubri ya ejecutado hablaremos de
la forma agravada de colusin por ende se determinan con el termino
defraudar, lo cual nos diferencia de los supuestos consumativos en
cada caso.

"Artculo 384. Colusin simple y agravada El

funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o
indirectamente, por razn de su cargo, en cualquier etapa
de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica
de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
operacin a cargo del Estado concierta con los interesados
para defraudar al Estado o entidad u organismo del
Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis aos y con
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.
El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa
o indirectamente, por razn de su cargo, en las
contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del
Estado mediante concertacin con los interesados,
defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u

37

organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena

privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince
aos y con trescientos sesenta y cinco a setecientos
treinta das-multa."

Bien jurdico protegido

La corte suprema considera que en este delito existen dos
bienes jurdicos protegidos, la primera es la actuacin conforme al
deber que importe el cargo y la segunda es asegurar la imagen
institucional considerando como sujetos activos de este a los
funcionarios y servidores pblicos.
Grados de desarrollo del delito:
El delito de colusin simple se consuma cuando se cumple el
verbo concertar, que en otras palabras quiere decir acordar,
pactar sin mera ejecucin.
Mientras que el delito de colusin agravada se da cuando se
cumple el verbo defraudar, quiere decir que se tiene que
consumar el acto y ejecutar el fraude.
Sujetos del delito

Activo: Funcionario o Servidor pblico que este contenido en la

administracin y el tercero como participe primario del delito.
Pasivo: El estado y las personas afectadas por la actuacin en
calidad de mala fe por parte del sujeto activo, tienen que tener
relacin directa con el delito.

Tipicidad subjetiva
El delito es doloso pero admite la tentativa, ya que la
voluntad y el conocimiento existen cuando el autor llega a
ejecutar el fraude con el tercero pero admite la tentativa cuando
queda el delito en calidad de colusin simple, al solo quedar en
una mera concertacin que supone un acto previo a la ejecucin.
Base jurdica
Artculo 384. Colusin simple y agravada cdigo penal peruano
Pena
Ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis

38

aos cuando el delito es en calidad de

simple.

Agravado el delito, no menor de seis ni mayor de quince.

10.3 Concusin
Llamado tambin exaccin legal, es la conducta que adopta la
autoridad administrativa el cual de manera directa o indirecta, exige el
cobro de tarifas, pagos, multas, rancles en un monto cuantioso por
encima del mximo legal, el cual busca encontrar el provecho
mediante este cobro indebido, arbitrario y altamente punible, por el
cual va en contra de toda aquella satisfaccin general y publica.
Es un delito dolo de mera actividad no es necesario que el
funcionario o servidor cumpla con recibir el cobro o el monto cuantioso
exigido para poder consumar el delito de concusin.
Artculo 382. Concusin El funcionario o
servidor pblico que, abusando de su cargo, obliga o
induce a una persona a dar o prometer
indebidamente, para s o para otro, un bien o un
beneficio patrimonial, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
ocho aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta
y cinco das-multa."

Bien jurdico protegido

Busca proteger el prestigioso desenvolvimiento que tiene la
administracin y sus representantes a travs de sus funciones,
adems del abuso de autoridad que aqu se ejerce.
Grados de desarrollo del delito:
La conducta es meramente dolosa por ende aqu se encuentran
los verbos que en ejecucin consuman el hecho y lo hacen
punible:

Abusar del cargo

Obligar dar o prometer
Inducir dar o prometer
Dar y prometer dar

Sujetos del delito

39

Activo: Funcionario o Servidor pblico que este contenido en la

administracin.
Pasivo: El estado y las personas afectadas por la actuacin en
calidad de mala fe por parte del sujeto activo, tienen que tener
relacin directa con el delito.

Tipicidad subjetiva
El delito es doloso ya que basta con la ejecucin de los verbos
rectores obliga o induce a una persona a dar o prometer
indebidamente
Base jurdica
Artculo 382. Concusin cdigo penal peruano
Pena
Sera reprimido con pena privativa de libertad
no menor de dos ni mayor de ocho aos y con
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
das-multa."

11. A manera de Colofn

- Se resulta imposible hablar de coautora material impropia, siempre
ser autor inmediato o coautor propio.
- La accesoriedad limitada en estos eventos es calificada, pues solo se
trat del tema en los delitos especiales de infraccin al deber
determinador o cmplice de un servidor pblico.
- En este sentido debe entenderse como bien jurdico tutelado al
correcto funcionamiento de la administracin pblica y, en cada caso
concreto, verificar la lesividad dirigida a los distintos objetos de
proteccin que tal bien jurdico englobe.
- Exhortamos cada acto que afecte a los caudales pblicos, pero esto
no puede ser de sustento como bien jurdico protegido y a la misma
vez configuracin del delito de colusin en su tipo base, se circunscribe
al acuerdo ilcito, no requiriendo de dao patrimonial alguno, mas bien,
se observa con los delitos econmicos, hay hasta ahora un dficit de
valoracin penal en cuanto a la gravedad e incidencia social de los
delitos contra la administracin pblica, en especial, en el caso de los
tipos de corrupcin. Y es que los pases parecen vivir bajo la ilusin
de no ser afectados mayormente por este grupo de delitos o de que el
instrumental legal sera suficiente para controlarlos.
40

- Creemos que la nica oportunidad de cambio debe ser radicalizados

desde las bases polticas, las escuelas pblicas y privadas, el sistema
en general; si bien las normas protegen la imagen y calidad de
funcionarios, ellas tienen que cumplir con congruencia junto con
principios de idoneidad y honestidad, para poder recin comenzar
proyecto, programas nacionales, obras, tratados, comercio, etc., eso s
sacando del pas a entidades con un pasado oculto y temerario para el
pas.

12. Bibliografa

Universidad de Palermo:
http://www.palermo.edu/cedex/pdf/pyme_com_internacionall.pdf

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http://www.alide.org/DataBank2007/RecInformation/3APP_Enterp
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385 REAO PESCHIERA, Jos Leandro, op. cit,. p. 71. 386

ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit., p. 537 y REAO PESCHIERA,

Jos Leandro, op. cit., p. 70. 387

Citada por GALVN RAMOS, Marcos Ivn, op. cit., p. 248. 388
REAO PESCHIERA, Jos Leandro, loc. Cit

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3 ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit., p. 506. 354

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