Enero AC 2016

Publicacin mensual del Instituto Pacfico
Volumen 19, Enero, 2016

Actualidad Civil es una publicacin especializada en derecho civil, procesal civil, registral, inmobiliario, arbitraje
y temas afines. Est dirigida a los jueces, fiscales, abogados y estudiosos de estas. La misin de Actualidad Civil
es proporcionar una herramienta que contribuya con eficiencia y eficacia en el proceso de interpretacin y aplicacin
de las normas civiles, abordando las teoras consolidadas, a nivel nacional e internacional, que hayan servido como
fundamento de los pronunciamientos jurisprudenciales y de las iniciativas legislativas en nuestro pas.
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Catlica del Per)
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general) Carlos Franco Montoya Castillo (Editor
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Volumen 19 - Enero / 2016
ACTUALIDAD LEGAL Y JURISPRUDENCIAL

Resumen legislativo y jurisprudencial del mes
I

Resea de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales

publicadas en el ltimo mes.......................................................................
14
II
Resumen de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes.............
16
III Resumen de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales

del mes......................................................................................................
20
especial del mes
Disposicin de bienes de la sociedad conyugal

por uno de los cnyuges
Doctrina prctica
Gastn Fernndez Cruz: La disposicin de bienes conyugales. Reflexiones

sobre dos instituciones encontradas: la nulidad y la ineficacia sobre la venta de
bienes conyugales. Ponencia amicus curiae del VIII Pleno Casatorio.....................
24
Doctrina prctica
Alex Plcido V.: La naturaleza de la intervencin conyugal para disponer
bienes sociales en la gestin patrimonial del rgimen de sociedad de
gananciales y su inconcurrencia como supuesto de ineficacia estructural del
acto de disposicin. Ponencia del Octavo Pleno Casatorio...................................
40
Doctrina prctica
Enrique Varsi Rospigliosi: La disposicin de los bienes conyugales es de inters
familiar. Conclusiones y recomendaciones en el VIII Pleno Casatorio Civil............
Volumen 19 Enero 2016
112
Actualidad Civil
Actualidad
Civil
ndice general
Doctrina prctica
Giovanni F. Priori Posada: El juez debe diferenciar las diversas hiptesis

advirtiendo casos en que exista la buena fe del tercero y la mala fe del cnyuge
supuestamente perjudicado. Ponencia del Octavo Pleno Casatorio Civil..............
116
civil
derecho DE FAMILIA
Doctrina prctica
Joel Silvio Loayza Revilla: La disposicin unilateral de los bienes sociales como
un supuesto de nulidad virtual: una visin constitucional ..................................
124
Doctrina prctica
Anbal Torres Vsquez: Inoponibilidad de los actos de disposicin o gravamen de
los bienes de la sociedad de gananciales por uno de los cnyuges......................
140
Resea de jurisprudencia
Es posible reconocer la unin de hecho a pesar de que una de las partes haya
incurrido en infidelidad siempre y cuando en la otra relacin no coexistan todos
los elementos del concubinato (Cas. N. 2848-2014-La Libertad).......................
146
derechoS REALES
Doctrina prctica
Silvia Morales Silva: Se puede legitimar solo la posesin del cnyuge
padre de las propietarias del bien inmueble? (Comentario a la sentencia
en Cas. N. 3440-2014-Lima Norte)..................................................................
154
Nos preguntan y contestamos

CONSULTA: Se puede oponer la excepcin de prescripcin extintiva en el
proceso de desalojo?.........................................................................................
Instituto Pacfico
170
ndice general
En el proceso de desalojo nicamente se discute si el poseedor tiene derecho a la
posesin, no si tiene derecho a la vivienda (Cas. N. 3440-2014-Lima Norte).....
172
contratos
Doctrina prctica
Rodrigo Padilla: Breve recorrido por los circuitos de la obligacin, el contrato, el
derecho real y el sistema registral a travs del vehculo de la compraventa. Estudio
comparativo entre el nuevo ordenamiento argentino con el peruano..................
180

CONSULTA: Se puede pactar una clusula de renovacin automtica en un
contrato de opcin?..........................................................................................
207
Responsabilidad civil de directores de empresa estatal se rige por lo dispuesto
en la Ley N. 27785 (Cas. N. 831-2014-Puno).................................................
211
procesal civil
probatorio
Doctrina prctica
Alfredo Lovn Snchez: Las limitaciones probatorias del Cdigo Procesal
Civil peruano.....................................................................................................
222

CONSULTA: Cmo puede probarse la condicin de hijo matrimonial si no
se cuenta con partida de nacimiento?................................................................
235
Actualidad Civil
Actualidad
Civil
ndice general
Informes de la Contralora General de la Repblica se someten a las

mismas reglas de valoracin probatoria no obstante su calidad de prueba
preconstituida (Cas. N. 1715-2014 Lima).........................................................
238
ejecucin
Doctrina prctica
Percy Howell Sevilla Agurto: La intervencin del tercero en el proceso de ejecucin
de garantas......................................................................................................
246

CONSULTA: Es posible reducir judicialmente las penalidades contenidas
en un ttulo de ejecucin?.................................................................................
264
Queda liberado de la ejecucin el fiador que cumpli con solicitar al
acreedor el cobro judicial de la deuda exigible que finalmente
fue ejercida tardamente (Cas. N. 1312-2014-Lima).........................................
266
procesos
Doctrina prctica
Andrs Medina Valencia: Tutela diferenciada. La revolucin de la constitucionalizacin
en los procesos judiciales....................................................................................
276

CONSULTA: El demandante de un proceso declarado concluido por inasistencia
de ambas partes a la audiencia de pruebas puede volver a plantear la misma
pretensin inmediatamente?.............................................................................
293
Existe falta de inters para obrar si se pretende la anulabilidad de un contrato
que ya ha sido invalidado en un proceso anterior (Cas. N. 3335-2013-Ucayali).....
Instituto Pacfico
295
ndice general
DERECHO REGISTRAL y NOTARIAL

Doctrina prctica
Jorge Armando E. Rojas Alvarez: Los efectos en el registro con las modificaciones
en la legislacin del notariado por el Decreto Legislativo N. 1232....................
304

CONSULTA: En qu casos procede la rectificacin de asientos registrales?.........
335
Inmatriculacin en mrito a un laudo arbitral (Res. N. 1178-2015-SUNARP-TR-L)
337
DERECHO DEL CONSUMIDOR

Comentario de jurisprudencia
Javier Quinteros Flores: El aval y la relacin de consumo. Anlisis de la
Resolucin N. 3449-2011/ SC2-INDECOPI........................................................
354

CONSULTA: Las sucursales de empresas extranjeras pueden exonerarse de
mostrar el libro de reclamaciones por desconocimiento de la norma?.................
386
Transaccin extrajudicial produce efectos plenos solamente hasta antes
de la imposicin de la sancin (Res. N. 2829-2015/SPC-INDECOPI)..................
JURISPRUDENCIA FUNDAMENTAL
Algunos requerimientos para

adoptar acuerdos vlidos e
inscribibles de las Juntas de
Propietarios
Algunos requerimientos para adoptar acuerdos vlidos e inscribibles de las Juntas

de Propietarios..................................................................................................
388
412
Actualidad Civil
PRESENTACIN
La disposicin de bienes de la
sociedad conyugal por uno de los cnyuges
En este nmero Actualidad Civil se presenta como especial del mes, una recopilacin de las ponencias desarrolladas por los amicus curiae, en el Octavo Pleno
Casatorio Civil, que estuvieron a cargo de los distinguidos juristas: Gastn Fernandez
Cruz, Alex Plcido, Enrique Varsi y Giovanni Priori; posiciones que tendrn un
impacto no solo en el caso en concreto, sino tambin por las reglas que se emitirn
como precedente vinculante.
En esta problemtica La disposicin de bienes de la sociedad conyugal por
uno de los cnyuges se propician las siguientes reflexiones: Cmo se clasifican los
actos jurdicos? Cules son los regmenes patrimoniales en el matrimonio? Cul
es el problema de la titularidad y legitimidad en los actos de ineficacia del acto de
disposicin? Cmo debe ser sancionada la disposicin unilateral de los bienes de
la sociedad conyugal? Las relaciones jurdicas derivadas de una familia merecen un
tratamiento especial? Es posible que un juez pueda reconducir la demanda ante un
supuesto no normado?, entre otras.
De all que se pueda encontrar en cada una de las posiciones de los destacados
juristas, las cuales son abordadas de manera rigurosa y concisa, desde su especialidad,
los criterios necesarios para identificar la solucin ms adecuada en la interpretacin
del artculo 315 del Cdigo Civil; destacndose la salvaguarda del inters familiar.
Por otro lado, presentamos una seleccin de diversas resoluciones emitidas por el
Tribunal Registral en nuestra seccin de jurisprudencia fundamental bajo la temtica
Algunos requerimientos para adoptar acuerdos vlidos e inscribibles de las juntas
de propietarios, que permitir realizar un seguimiento a los recientes criterios que
se vienen adoptando en esta especialidad.
Enero 2016
Ao 2
Volumen 19
ACTUALIDAD LEGAL Y
JURISPRUDENCIAL
Actualidad
rea
Civil
Actualidad
legal
y jurisprudencial
Actualidad legal
y jurisprudencial
Contenido
Resea de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales
publicadas en el ltimo mes
14
II
Resumen de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes
16
III
Resumen de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales

del mes
20
Actualidad legal y jurisprudencial
RESUMEN LEGISLATIVO Y
JURISPRUDENCIAL DEL MES*
RESEA DE LAS PRINCIPALES NORMAS CIVILES, PROCESALES

CIVILES Y REGISTRALES PUBLICADAS EN EL LTIMO MES
1. Se aprob ley que prohbe el castigo a menores de edad (Ley N. 30403, El Peruano,
30 de diciembre de 2015)
El 30 de diciembre de 2015 se public la Ley N.o 30403, Ley que prohbe el

uso del castigo fsico y humillante contra los nios, nias y adolescentes, norma
que incorpora el artculo 3-A al Cdigo de los Nios y Adolescentes y que deroga
el literal d) del artculo 74 del cdigo mencionado y el numeral 3 del artculo 423
del Cdigo Civil.
La norma en cuestin comienza su texto definiendo los conceptos de castigo
fsico y castigo psicolgico, siendo el primero definido como el uso de la fuerza, en
ejercicio de las potestades de crianza o educacin, con la intencin de causar algn
grado de dolor o incomodidad corporal, con el fin de corregir, controlar o cambiar
el comportamiento de los nios, nias y adolescentes, siempre que no constituya
un hecho punible. El castigo psicolgico, en cambio, viene definido como cualquier trato ofensivo, denigrante, desvalorizador, estigmatizante o ridiculizador, en
* El presente resumen legislativo y jurisprudencial del mes comprende el periodo desde el 16 de diciembre
de 2015 hasta el 15 de enero de 2016.
14
Instituto Pacfico

ejercicio de las potestades de crianza o educacin, con el fin de corregir, controlar
o cambiar el comportamiento de los nios, nias y adolescentes, siempre que no
constituya un hecho punible.
Asimismo, el texto incorporado en el Cdigo de los Nios y Adolescentes reza
como sigue:
Artculo 3-A. Derecho al buen trato
Los nios, nias y adolescentes, sin exclusin alguna, tienen derecho al buen trato, que implica
recibir cuidados, afecto, proteccin, socializacin y educacin no violentas, en un ambiente
armonioso, solidario y afectivo, en el que se le brinde proteccin integral, ya sea por parte
de sus padres, tutores, responsables o representantes legales, as como de sus educadores,
autoridades administrativas, pblicas o privadas, o cualquier otra persona.
El derecho al buen trato es recproco entre los nios, nias y adolescentes.
Finalmente, con los dispositivos normativos derogados podemos decir que, actualmente, los padres ya no tienen la potestad de corregir moderadamente a sus hijos.
2. Se modifica el artculo 18 del Reglamento de Formalizacin de la propiedad a cargo de
Cofopri (Decreto Supremo N. 020- 2015-VIVIENDA, El Peruano, 31 de diciembre
de 2015)
El 31 de diciembre de 2015 se public el Decreto Supremo N.o 020- 2015-VIVIENDA, Decreto Supremo que modifica el artculo 18 del Reglamento de
Formalizacin de la Propiedad a cargo de Cofopri, aprobado por el Decreto
Supremo N.o 013-99-MTC, con el cual se modifica el mencionado reglamento
en lo referente a las acciones de saneamiento fsico legal que Cofopri ejecuta de
acuerdo al informe.
De esta manera, el artculo 18 queda redactado de la siguiente manera:
Artculo 18.- Acciones de saneamiento fsico
La autoridad competente ejecuta, directamente o a travs de terceros, las acciones de saneamiento fsico establecidas en el Informe que se sujeta a las particularidades seguidamente
descritas:
[]
Posesiones informales ubicadas en zonas riesgosas o carentes de las condiciones de higiene
y salubridad.
Si el informe de diagnstico advierte la posibilidad que la posesin informal se encuentre en
zonas de riesgo por las caractersticas del suelo, la cercana a ros u otros acuferos, la cercana
a elementos de transmisin elctrica u otros similares, o que se trate de terrenos carentes de
las condiciones de higiene y salubridad necesarias, la entidad a cargo del proceso de formali-
Actualidad Civil
15
Actualidad
Civil
zacin solicita a la entidad competente para que, en un plazo no mayor de sesenta (60) das
hbiles emita el informe de evaluacin de riesgo, segn las normas del Sistema Nacional de
Gestin del Riesgo de Desastres - Sinagerd, y de ser el caso formule las recomendaciones,
bajo responsabilidad.
Si el informe de evaluacin de riesgo califica el terreno como zona de riesgo no mitigable, sin
posibilidad de ejecutar o implementar recomendaciones que eliminen el riesgo, no procede
la formalizacin de dicho terreno, disponindose el archivamiento definitivo del respectivo
expediente.
En aquellos casos, en los que en el informe de evaluacin de riesgo se determine que el riesgo
es mitigable y se formulen recomendaciones para superar el riesgo, la entidad a cargo del
proceso de formalizacin comunica a la poblacin involucrada, la necesidad de implementar
las recomendaciones, sin perjuicio, de las acciones que el gobierno regional o gobierno local
ejecute en el marco de sus competencias.
Ejecutadas las recomendaciones en las reas identificadas como zona de riesgo mitigable de
la posesin informal, la poblacin comunica a la autoridad competente, para que se emita
el informe de cumplimiento de recomendaciones de mitigacin de riesgos, el cual debe ser
comunicado formalmente a la entidad a cargo de la formalizacin; solo con un informe positivo sobre el cumplimiento de recomendaciones de mitigacin de riesgo se podr continuar
el proceso de formalizacin.
II
RESUMEN DE LA JURISPRUDENCIA CIVIL, PROCESAL CIVIL Y

REGISTRAL DEL MES
1. Ante el error en la declaracin del testador es posible la rectificacin del nombre si es

peticionada (Casacin N. 1161-2014-Madre de Dios, El Peruano, 30 de noviembre
de 2015)
Este criterio es asumido por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, mediante sentencia recada en Casacin N.o 1161-2014-Madre de Dios, en el marco de
un proceso de rectificacin de documento. El demandante1 solicita que se rectifique
su nombre en el testamento otorgado por su causante en el cual advierte que se
haba equivocado en su segundo apellido2.
El a quo declar infundada la demanda tras considerar lo siguiente:
[C]omo prueba actuada en la Audiencia es de verse la Partida Electrnica [] en la que aparece
registrado el testamento del causante respecto al bien inmueble [] apareciendo que el causante
otorga una cuarta parte a Benigno Melndez Inga su sobrino bisnieto sin especificacin del
1 Llamado Benigno Melndez Espinoza.
2 Pues en el testamento figuraba como heredero Benigno Melndez Inga.
16
Instituto Pacfico

inmueble que se trata y atendiendo a que el actor no ha demostrado ser sobrino bisnieto del
testador ni que existi error al consignar tal nombre ni ser la misma persona mencionada en el
testamento debe desestimarse la demanda pues acorde a lo establecido por el artculo 690 del
Cdigo Civil las disposiciones testamentarias deben ser la expresin directa de la voluntad del
testador. [El subrayado es nuestro].
El ad quem confirm la apelada, sealando lo siguiente:

[S]in embargo de las declaraciones testimoniales ni de la Partida Registral aparece que el fallecido antes citado haya cedido literalmente al demandante como herencia inmueble alguno e
indistintamente de su identificacin as como de las testimoniales no puede descartarse de modo
claro y evidente que hayan existido familiares o descendientes del causante an cuando pueda
existir error en los apellidos en consecuencia no puede acreditarse que haya existido error en la
declaracin del causante y en cuanto al certificado emitido por el RENIEC este acredita que
no existe persona inscrita en dicha entidad con el nombre de Benigno Melndez Inga pero an
con dicha prueba los medios probatorios resultan insuficientes para amparar la demanda. [El
subrayado es nuestro].
En este contexto, la Suprema declar fundado el recurso de casacin y nula la

resolucin apelada por considerar lo siguiente:
[S]i bien la Sala Superior confirma la decisin adoptada por el juez de la causa hace caso
omiso a las disposiciones establecidas por esta Sala Suprema en la casacin 2979-2012
omitiendo pronunciarse sobre los alcances que regula el artculo 209 del Cdigo Civil a
efectos de determinar si resulta viable la rectificacin de nombre incoada por el demandante efectuando ms bien su anlisis respecto de un aspecto que no ha sido invocado como
pretensin determinando bajo una indebida valoracin de los medios probatorios aportados
al proceso que no se evidencia que el causante [] haya dejado como herencia inmueble
alguno al actor o que del mismo se desprenda que tenga descendientes o ascendientes [].
[El subrayado es nuestro].
2. Se anula todo lo actuado nicamente como ultima ratio y por vicio relevante
(Exp. N. 06259-2013-PA/TC)
Este fue el criterio asumido por el pleno del Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Exp. N.o 06259-2013-PA/TC, en el que se interpuso un recurso
de agravio constitucional contra la resolucin emitida por la Segunda Sala Civil
de la Corte Suprema de Justicia del Santa, que declar improcedente la demanda
de amparo interpuesta contra las sentencias del Cuarto Juzgado de Paz Letrado
de Chimbote y el Quinto Juzgado Civil del mismo distrito judicial. Esta ltima
sentencia confirm lo decidido por la anterior, declarando fundada la demanda de
obligacin de dar suma de dinero incoado en contra de la ahora accionante.
En la demanda de amparo se alega una vulneracin a los derechos al debido
proceso, de defensa, a la igualdad ante la ley y de propiedad, tras precisar que no se
Actualidad Civil
17
Actualidad
Civil
le notific con el auto de saneamiento procesal contenido en el acta de la audiencia

de saneamiento y conciliacin, adems, que dichas sentencias carecan de una debida
fundamentacin en derecho.
Al respecto, el Tribunal desestim la demanda tras considerar lo siguiente:
[L]a declaracin de nulidad de un acto procesal requerir la presencia de un vicio relevante en
la configuracin de dicho acto (principio de trascendencia), anomala que debe incidir de modo
grave en el natural desarrollo del proceso; es decir, que afecte la regularidad del procedimiento
judicial. Por lo tanto, la declaratoria de nulidad de un acto procesal viciado nicamente proceder
como ultima ratio, pues de existir la posibilidad de subsanacin (principio de convalidacin) por
haber desplegado los efectos para el cual fue emitido, sin afectar el proceso, no podr declararse
la nulidad del mismo. [El subrayado es nuestro].
Y respecto del caso en particular:

[L]a omisin en la notificacin de la resolucin de saneamiento procesal que la recurrente
alude como fundamento de la demanda de amparo, no resulta por s misma razn suficiente
para dictar sentencia estimatoria, habida cuenta que ello no gener para la actora una situacin
de indefensin que implique la imposibilidad de efectuar argumentos a favor de sus derechos
e intereses legtimos, no solo porque no formul excepciones ni defensas previas que hubieran
requerido ser examinadas en el autor de saneamiento y cuyo rechazo hubiera habilitado la
posibilidad de impugnarla, sino tambin porque no formul la nulidad del alegado defecto
en la primera oportunidad que tuvo para hacerlo, esto es, al momento de presentar el escrito
de variacin de domicilio que corre a fojas 110 del cuaderno del Tribunal. Adems, de haber
advertido alguna deficiencia en la relacin jurdica procesal, tuvo la oportunidad de argirlo
al formular apelacin contra la sentencia. Consecuentemente, en autos no se encuentra
probada la violacin del derecho de defensa. [El subrayado es nuestro].
3. Venta sin representacin no es nula porque puede ser subsanada por la ratificacin
(Casacin N. 870-2014-Lima Norte, El Peruano, 30 de diciembre de 2015)
En ese sentido se pronunci la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, mediante sentencia recada en Casacin N.o 870-2014-Lima Norte, en el marco de un
proceso de nulidad de acto jurdico.
El demandante pidi que se declare la nulidad del testimonio de escritura pblica de compraventa y del acto que lo contiene, que suscribi una asociacin y la
demandada, por las causales de objeto fsica y jurdicamente imposible, fin ilcito
y contrario al orden pblico o a las buenas costumbres; y, accesoriamente, pidi
la cancelacin registral, el otorgamiento de escritura pblica de compraventa y la
entrega del lote. Al respecto, sostuvo que la compraventa es nula, por tratarse de un
bien ajeno, el cual es contrario a las leyes que interesan el orden pblico y las buenas
18
Instituto Pacfico

costumbres, y tener un objeto jurdicamente imposible; asimismo, seal que se
celebr la compraventa en exceso de las facultades concedidas por los directores.
La compradora contest la demanda alegando que su adquisicin est amparada en
la fe registral, toda vez que adquiri de quien apareca como propietario debidamente
inscrito en los Registros Pblicos. Por su parte, la asociacin (tambin demandada)
seal que el demandante no se encontraba en posesin del predio y que haba venido
incumpliendo con los deberes que le son propios al pertenecer a una asociacin, lo
cual explicara que se haya enajenado su predio, al haberse revertido este a la misma.
El a quo declar fundada la demanda de nulidad de acto jurdico, ordenando
tambin la cancelacin del asiento registral e improcedente el otorgamiento de
escritura pblica, tras considerar, entre otros, lo siguiente:
[S]e ha dado aparente concierto de voluntades con la finalidad de hacer aparecer ante el juzgador que el lote de terreno no habra tenido ningn propietario anterior aparte de la asociacin
y que la venta celebrada es vlida, ms cuando de las declaraciones juradas de autoavalo de mil
novecientos noventa y ocho a dos mil cuatro se puede verificar que todos han sido presentados
el mismo da [].
El ad quem revoc la apelada y, reformndola, la declar infundada, tras considerar, entre otros, lo siguiente:
[E]n funcin a la conducta de la parte [demandada, la Asociacin], podra decirse que el acto
jurdico en cuestin es invlido (nulo), por las causales de finalidad ilcita y contravencin a disposiciones de orden pblico, debido a que el bien inmueble materia de trfico no se encontraba
en su disposicin sino que era ajeno, [] pues, no existe prueba material que acredite haber
conocido que el lote de terreno enajenado a su favor en dicho acto jurdico era de propiedad
de[l demandante] []; 4) Tampoco puede estimarse la pretensin de nulidad por la causal de
imposibilidad fsica o jurdica porque el trafico (lcito) sobre derechos patrimoniales, como es
la compraventa de bienes inmuebles, no est prohibido en la ley, por el contrario es alentada
por ella; 5) La referencia en la demanda en el sentido de que la transferencia [] se realiz por
representantes legales de la asociacin que carecan de las facultades de disposicin de su patrimonio, no puede ser tomada como causal de nulidad si se tiene en cuenta que este es un supuesto
de ineficacia del acto jurdico, cuya discusin no corresponde a este proceso; por lo que resulta
innecesario evaluar y definir la supuesta inaplicacin en la sentencia de las disposiciones de los
artculos 2015 y 2022 del Cdigo Civil reclamados por el apelante, por cuanto, el asunto sub
materia no versa sobre oposicin de derechos reales [].
La Suprema declar infundado el recurso de casacin, tras considerar, entre

otros, lo siguiente:
[N]o se ha acreditado que la contratante conociese que el predio enajenado no le perteneca a
su transferente, esto es la [asociacin demandada] [] pues dicha informacin no se desprenda
de los asientos registrales del inmueble, por el contrario ha quedado establecido que su conducta
Actualidad Civil
19
Actualidad
Civil
se encuentra protegida por la presuncin contenida en ella, de manera que an en el caso de que
existiese una causal de nulidad en la compraventa realizada a favor de la mencionada demandada, esta no alcanza a la adquiriente. [] cabe precisar que tratndose de una persona jurdica la
ausencia de las facultades de representacin no constituye causal de nulidad por la venta de un
bien ajeno, como lo sostiene el recurrente, pues se trata ms bien de un supuesto de ineficacia
en relacin al representado y que se encuentra regulado en el artculo 161 del Cdigo Civil; []
En ese sentido, si bien en virtud del artculo 2012 del Cdigo [s]ustantivo la compradora poda
conocer la caducidad de los poderes de los Directivos transferentes del predio, tal circunstancia
no determina la nulidad del acto jurdico celebrado por causal de fin ilcito o imposibilidad fsica
desde que tal defecto puede ser subsanado mediante la ratificacin []. [Subrayado agregado].
Mencin particular merece el voto en minora del caso en cuestin, el cual propone que se declare fundado el recurso de casacin y que se expida nueva sentencia,
tras considerar que:
[L]a Sala Superior analiza los hechos desde la conducta de la vendedora y no en funcin
a la compradora toda vez que acorde a lo previsto por el artculo 161 del Cdigo Procesal
Civil el cual regula la figura del llamado falsus procurador es ineficaz [] consiguientemente
corresponde a la instancia de mrito analizar los hechos desde la conducta de la compradora
a efectos de establecer si dicha parte conoca que las apoderadas de la Asociacin demandada
han actuado excediendo las facultades de representacin [] en el presente caso corresponde el
reenvo excepcional al haberse infringido el deber de motivacin de las resoluciones judiciales
consagrado como principio en el artculo 139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Per
que impone a los Jueces cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan que expresen el
proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia [].
III
RESUMEN DE LAS PRINCIPALES NORMAS CIVILES, PROCESALES

CIVILES Y REGISTRALES DEL MES
Poder Legislativo
Ley N. 30403
(El Peruano,30/12/2015)
Ley que prohbe el uso del castigo fsico y humillante contra los nios nias y
adolescentes.
Ley N. 30407
(El Peruano,08/01/2016)
Ley de proteccin y bienestar animal.
D. S. N. 020-2015-VIVIENDA
(El Peruano, 31/12/2015)
Decreto Supremo que modifica el artculo 18 del Reglamento de Formalizacin de

la Propiedad a cargo de COFOPRI aprobado por Decreto Supremo N. 013-99-MTC.
Res. N. 079-2015/SBN
(El Peruano,15/12/2015)
Aprueban la Directiva para la inscripcin y transferencia de predios estatales

requeridos para la ejecucin de obras de infraestructura en el marco del Decreto
Legislativo N. 1192.
Poder Ejecutivo
Organismos Ejecutores
20
Instituto Pacfico

rganos Autnomos
Res. N. 100-2015/
SGEN/RENIEC
(El Peruano,29/12/2015)
Aprueban Directiva Estadsticas de los hechos vitales y los actos modificatorios del
estado civil inscritos en las Oficinas de Registros del Estado Civil y las Oficinas Registrales Consulares Tercera Versin correspondiente a la Gerencia de Registros Civiles.
Poder Judicial
Res. Adm. N. 3532015-CE-PJ

(El Peruano,30/12/2015)
Prorrogan plazo de funcionamiento de la Primera Sala de Derecho Constitucional y

Social Transitoria Sala Civil Transitoria y Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica.
Res. Adm. N. 7682015-P-CSJLI/PJ

(El Peruano,30/12/2015)
Disponen el funcionamiento del Sistema de Notificaciones Electrnicas (SINOE) en

las Sedes Judiciales de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Res. Adm. N. 4942015-P-PJ

(El Peruano,31/12/2015)
Incorporan Juez Supremo titular y conforman Sala Civil Transitoria de la Corte

Suprema de Justicia de la Repblica.

(El Peruano,31/12/2015)
Establecen conformacin de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de

Lima y designan juez supernumerario.

(El Peruano,06/01/2016)
Conforman la Quinta Sala Civil y la Primera Sala Penal Liquidadora y designan magistrados en diversos rganos jurisdiccionales de la Corte Superior de Justicia de Lima.

(El Peruano,07/01/2016)
Establecen conformacin de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de

Lima y designan juez supernumerario.
Res. Adm. N. 3842015-P-CSJV/PJ

(El Peruano,08/01/2016)
Establecen el Rol de Turno de los Juzgados en materia de Familia para el semestre

del ao 2016.
Res. Adm. N. 0052016-P-PJ

(El Peruano, 12/01/2016)
Establecen conformacin de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia.
Res. Adm. N. 0362016-P-CSJLIMASUR/PJ

(El Peruano, 13/01/2016)
Designan y reasignan jueces supernumerarios del Juzgado Mixto Transitorio de

Lurn y Juzgado Especializado de Familia de Chorrillos de la Corte Superior de
Justicia de Lima Sur.
Res. Adm. N. 042016-CED-CSJLI/PJ

(El Peruano, 14/01/2016)
Designan y reasignan jueces supernumerarios del Juzgado Mixto Transitorio de

Lurn y Juzgado Especializado de Familia de Chorrillos de la Corte Superior de
Justicia de Lima Sur.
Actualidad Civil
21
Enero 2016
Ao 2
Volumen 19
ESPECIAL DEL MES

Disposicin de bienes de la sociedad
conyugal por uno de los cnyuges
Actualidad
Disposicin de bienes de la sociedad conyugal por uno

Especial
del mes
de
los cnyuges
rea
Civil
Contenido
Gastn Fernndez Cruz: La disposicin de bienes conyugales. Reflexiones sobre dos
DOCTRINA PRCTICA instituciones encontradas: la nulidad y la ineficacia sobre la venta de bienes conyugales.
Ponencia amicus curiae del viii pleno casatorio
ALEX PLACIDO V.: La naturaleza de la intervencin conyugal para disponer bienes sociales
en la gestin patrimonial del rgimen de sociedad de gananciales y su inconcurrencia
DOCTRINA PRCTICA
como supuesto de ineficacia estructural del acto de disposicin. Ponencia del Octavo
Pleno Casatorio
Varsi Rospigliosi: La disposicin de los bienes conyugales es de inters familiar.
DOCTRINA PRCTICA Enrique
Conclusiones y recomendaciones en el viii pleno casatorio civil
Giovanni F. Priori Posada: El juez debe diferenciar las diversas hiptesis advirtiendo
DOCTRINA PRCTICA casos en que exista la buena fe del tercero y la mala fe del cnyuge supuestamente
perjudicado. Ponencia del Octavo Pleno Casatorio Civil
24
40
112
116
Doctrina Prctica
DOCTRINA PRCTICA
La disposicin de bienes conyugales. Reflexiones
sobre dos instituciones encontradas: la nulidad y la
ineficacia sobre la venta de bienes conyugales
Ponencia amicus curiae del VIII Pleno Casatorio
Gastn Fernndez Cruz*
SUMARIO
Pontificia Universidad Catlica del Per
24
1.
2.
3.
4.
La clasificacin de los actos en funcin a sus efectos

El concepto de legitimidad y sus contornos
Legitimidad y poder de disposicin
La disposicin de bienes conyugales en el Cdigo Civil peruano: nulidad
o ineficacia
5. La aplicacin errnea de la nulidad del negocio en el artculo 315 del
Cdigo Civil por falta de manifestacin de voluntad
6. La aplicacin errnea de la nulidad del negocio en el artculo 315 del
Cdigo Civil por vulneracin de normas imperativas
7. Conclusiones
8. Referencias bibliogrficas
Profesor Ordinario Principal de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Titular de las ctedras de Derecho de las Obligaciones y de Responsabilidad Civil en la Facultad de Derecho de esta Casa de Estudios.
Instituto Pacfico
Gastn Fernndez Cruz
Norma bajo anlisis en el VIII Pleno

Casatorio: artculo 315 del Cdigo Civil
peruano de 1984:
Artculo 315.- Para disponer de los bienes
sociales o gravarlos, se requiere la intervencin
del marido y la mujer. Empero, cualquiera de
ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder
especial del otro.
Lo dispuesto en el prrafo anterior no rige
para los actos de adquisicin de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por
cualquiera de los cnyuges. Tampoco rige en
los casos considerados en las leyes especiales.
1. La clasificacin de los actos en funcin a sus efectos

En forma previa a cualquier discusin sobre los alcances del artculo 315
del Cdigo Civil peruano y el remedio/
sancin aplicable a su violacin, es indispensable tener presente que ello implica
el anlisis de un problema que es propio
del derecho civil patrimonial y no uno
del derecho de familia; y, para ello, es
tambin indispensable tener presente las
categoras de la ineficacia estructural y
de la ineficacia funcional de los negocios jurdicos, para entender la ubicacin
y magnitud del problema.
Sobre la carencia de efectos jurdicos
o su afectacin, Betti1 sealaba con la
claridad que le era propia al profesor
italiano que la carencia de efectos debe
clasificarse segn dependa de defectos
intrnsecos o de circunstancias extrnsecas
1 Betti, Emilio, Teora general del negocio jurdico, Traduccin del italiano al castellano por A.
Martn Prez, Editorial Comares S.L. Granada,
Espaa, 2000, pg. 405.
RESUMEN
A propsito de la convocatoria al Octavo
Pleno Casatorio Civil, el Prof. Gastn
Fernndez Cruz, amicus curiae, nos
presenta un resumen de su ponencia
en torno a la disposicin de los bienes
conyugales. En este riguroso trabajo, se
aborda la clasificacin de los actos jurdicos desde sus efectos (validez e ineficacia),
para determinar la legitimidad como
una circunstancia extrnseca al negocio
y distinta a la capacidad, es decir, es un
requisito de eficacia de los negocios jurdicos; de este modo, el artculo 315 del
CC debe entenderse como una obligacin en mano comn, y con ello, se debe
entender el problema de la titularidad y
la legitimidad como ineficacia del acto
de disposicin.
PALABRAS CLAVE
Legitimacin / Disposicin de bienes conyugales / Falta de manifestacin de voluntad / Vulneracin de normas imperativas
Recibido: 14/01/16
Aceptado: 14/01/16
Publicado online: 02/02/16
al negocio jurdico en s mismo considerado. De esta manera se construyen dos

grandes conceptos, a saber:
i) Invalidez. Cuando en un negocio
jurdico falta o se encuentra viciado
alguno de los elementos esenciales del
mismo: a) Declaracin de voluntad; b) Objeto; c) Causa; d) Forma
(cuando est sometida a sancin de
invalidez); o, cuando se carezca de
Actualidad Civil
25
Actualidad
Civil
Especial del mes
uno de los presupuestos necesarios al

tipo de negocio al que pertenece (por
ejemplo: la capacidad de los sujetos).
Es importante tener presente, como
bien seala Bianca, que [] el juicio de validez del contrato debe ser
formulado en relacin a la situacin
de hecho y a las normas vigentes al
momento de su perfeccionamiento
[]2. Por ello, entonces, los defectos intrnsecos del negocio, como
supuestos de invalidez del negocio,
se presentan en el momento mismo
que el negocio surge, y por esta razn
se habla de ineficacia estructural.
ii) Ineficacia. Cuando en un negocio
jurdico se dan todos los elementos
esenciales del mismo y, adems, se
dan tambin los presupuestos de validez, pero acontece una circunstancia
extrnseca que, pese a estarse ante
un negocio concluido y perfecto,
produce su decaimiento (afectando
sus efectos).
Se habla por esto aqu de ineficacia
en sentido estricto, llamada tambin
ineficacia funcional, en donde
claramente se aprecia que la afectacin se refiere a la produccin de los
efectos jurdicos del negocio.
La denominada inoponibilidad
puede ser catalogada como una forma de ineficacia3, y cuando ello es
as puede perfectamente ser recogida
2 Bianca, Massimo, Diritto Civile, Tomo 3: Il
contratto, Dott. A. Giuffr Editore S.p.A, Milano, Italia,1987, pg. 575.
3 Vase, por todos, Betti, Emilio, cit., pg. 407.
26
Instituto Pacfico
como un remedio especfico de ineficacia. A veces, sin embargo, un orden

normativo como sucede en el ordenamiento civil peruano no acoge
la inoponibilidad como un remedio
especfico de alguna forma de tutela, tratndola solamente como una
consecuencia natural de la ineficacia.
Por esto, en el Per, debe tenerse a la
propia ineficacia en sentido estricto
como el remedio/sancin acogido
por la normativa y no propiamente
como la inoponibilidad como tal.
Dentro de la invalidez, la doctrina
comparada del derecho continental distingue entre la nulidad y la anulabilidad;
distincin que en el fondo refleja una
graduacin de invalidez en funcin a la
gravedad de la afectacin de los defectos
intrnsecos del negocio4:
a) Un negocio ser NULO cuando
estemos ante la ausencia de elementos
esenciales del negocio.
b) Un negocio ser ANULABLE cuando falte algn presupuesto de validez,
o cuando estemos ante un elemento
esencial del negocio que se encuentre
viciado.
Se ha sealado tambin5 que la nulidad de un negocio jurdico representa
una forma de sancin por su gravedad a la violacin de intereses generales; mientras que la anulabilidad y/o
la rescisin representa una sancin a la
violacin de intereses particulares; dando
4 Ibid. pg. 410.
5 Vase, por todos, Bianca, Massimo, cit., pg.
577.
Gastn Fernndez Cruz
lugar esto ltimo, segn cmo lo trate

el sistema jurdico en particular, a una
sancin de invalidez por anulabilidad o
a una sancin de ineficacia.
IMPORTANTE
La legitimidad debe ser entendida

como un requisito de eficacia de
los negocios jurdicos; particularmente si se entiende que siempre
incide sobre el plano de la denominada eficacia funcional (efectos)
del negocio y no en la estructura misma de este, lo que es claramente apreciable sobre todo en los
sistemas que permiten atribuir a un
mismo acto, efectos obligacionales
y efectos reales, como sucede en los
sistemas consensuales de transmisin de la propiedad.
tacin de intereses a que se ha aspirado, la

cual resulta de una especfica posicin del
sujeto respecto a los intereses que se trata de
regular []6. As entonces son ejemplos
de legitimidad la capacidad dispositiva o
poder de disposicin como expresin de
la denominada titularidad.
El problema a dilucidar para cualquier ordenamiento jurdico, entonces,
es en dnde se coloca a la legitimidad y
a las consecuencias de su afectacin. As,
por ejemplo, si se coloca a la legitimidad como un presupuesto de validez del
negocio, el remedio/sancin no podra
ser otro que el de la anulabilidad del
negocio7.
Hay quienes, en cambio, siendo el

poder de disposicin expresin del concepto de legitimidad, han considerado
ms bien a aquel como la expresin de la
2. El concepto de legitimidad y sus propia capacidad jurdica, entendindola
como una emanacin de esta8. Si fuera
contornos
El problema terico dentro del esto correcto, por ejemplo, cuando falmarco general de carencia de efectos tara el poder de disposicin, el remedio/
indicado en el punto 1) precedente, sancin aplicable sera tambin el de
la anulabilidad del negocio celebrado
gira en torno al lugar en donde debe
(campo de la invalidez).
ubicarse dentro de este al concepto de
Empero, la legitimidad debe ser
legitimidad.
entendida, en nuestro concepto, y parPor este concepto debe entenderse la
ticularmente dentro de nuestro sistema
competencia o idoneidad para producir,
jurdico, no como un presupuesto de vaalcanzar o soportar los efectos jurdicos
de la autorregulacin de intereses que 6 Cuena Casas, Matilde, Funcin del poder de
se pretende realizar. La legitimidad es
disposicin en los sistemas de transmisin onerosa
de los derechos reales, J.M. Bosch Editor, S.L,
llamada tambin legitimacin y es deBarcelona, 1996, pg. 492.
finida en forma smil por algunos como 7 Betti, Emilio, cit., pg. 410.
[] la competencia para alcanzar o so- 8 Ferrara, Francesco. Citado por: Cuena Casas,
portar los efectos jurdicos de la reglamenMatilde, cit., pgs. 482-483.
Actualidad Civil
27
Actualidad
Civil
Especial del mes
lidez del negocio sino como una circunstancia extrnseca al negocio y distinta a la
capacidad. As, por ejemplo, cuando nos
preguntamos si un menor de edad puede realizar negocios jurdicos, entonces
estamos discutiendo defectos intrnsecos
(cualidades intrnsecas de la persona) del
sujeto, que lo hacen ms o menos apto
para ejercer su autonoma privada. La
situacin es completamente diferente
si nos preguntamos por el poder de disposicin. Aqu no estn ya en discusin
cualidades intrnsecas del sujeto, sino la
posicin de este respecto a determinadas cosas o bienes considerados como
posibles objetos de negocios jurdicos
(circunstancias extrnsecas al negocio)9.
el plano de la denominada eficacia

funcional (efectos) del negocio y no
en la estructura misma de este, lo que
es claramente apreciable sobre todo en
los sistemas que permiten atribuir a
un mismo acto efectos obligacionales y
efectos reales, como sucede en los sistemas consensuales de transmisin de la
propiedad. Por esta razn, Cuena Casas
nos recuerda que en Italia [] la venta
de cosa ajena en el Cdigo civil italiano
de 1942 se considera vlida y eficaz a
los efectos de su aptitud como fuente de
obligaciones (se crea as, la ya estudiada
venta obligatoria) pero ineficaz en cuanto
a los efectos transmisivos []10.
Por esto, la legitimidad debe ser en- 3. Legitimidad y poder de disposicin

tendida como un requisito de eficacia de
Como regla general un sujeto tiene
los negocios jurdicos; particularmente poder de disposicin cuando es titular
si se entiende que siempre incide sobre del derecho que se pretende disponer;
y por ello el derecho ha acuado el aforismo nemo plus iuris ad alium transferre
9 El ejemplo, de una claridad meridiana, pertenece
potest
quam ipse habet (nadie puede disa Betti, Emilio, cit., pgs. 192-193; y ello pese
a que este consideraba a la legitimidad como poner ms derecho del que posee). Sobre
un presupuesto de validez del negocio, a la cual el mismo, Mengoni sealaba con acierto
agrupaba en tres grupos, a saber: (i) Cuando
que [] desde el punto de vista del
afectan al sujeto del negocio (por ejemplo, la
capacidad); (ii) cuando afectan al objeto del ne- ordenamiento jurdico la mxima nemo
gocio en s mismo considerado (por ejemplo, la plus iuris tiene valor, no tanto de axioma
idoneidad del objeto); y, (iii) cuando afectan a la lgico, sino de principio normativo: es
situacin del sujeto respecto al objeto (por ejemplo, la legitimacin para celebrar el negocio). una regla jurdica, esto es de naturaleza
Ya se ha advertido que la doctrina ms actual prctica, recabada por induccin y redel derecho continental reputa a la legitimidad vestida con la frmula sugestiva de un
un presupuesto de eficacia y no de validez del principio de necesidad lgica. Bajo este
negocio jurdico, justamente por referirse al plano externo del negocio: a la relacin del sujeto perfil ella significa denegacin de eficacia
con el objeto; y como se ver ms adelante, su a la enajenacin realizada por un no titutratamiento en el plano de la eficacia y no en el lar, y se identifica con la regla positiva de
de la validez del negocio jurdico, es una opcin
indiscutible, por lo menos, en el Cdigo Civil
peruano de 1984.
28
Instituto Pacfico
10 Cuena Casas, Matilde, cit., pg. 500.

Gastn Fernndez Cruz
la legitimacin para disponer, entendida

como lmite impuesto a la autonoma
privada del enajenante frente a la tutela
del tercero titular del derecho []11.
IMPORTANTE
El artculo 315 del Cdigo Civil

contiene, en nuestra posicin, dos
supuestos de hecho diferenciados
para los cuales el remedio/sancin
es diverso, por lo que hace bien la
norma en no prever las consecuencias/sancin pues se trata de una
norma programtica (que tiene que
ser desarrollada segn el contenido
que calce en alguno de sus supuestos de hecho).
Pero ello no es bice para que en

determinadas circunstancias la ley establezca excepciones a esta coincidencia.
Ello sucede en dos hiptesis, fundamentalmente:
(i) La primera, cuando un sistema
jurdico en particular legitima la
adquisicin por parte de un non domino, reputando la proteccin de la
circulacin de la riqueza como piedra
angular de todo el sistema jurdico12,
11 Mengoni, Luigi, Gli Acquisti a Non Domino,
Terza edizione, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1994, pg. 3.
12 El mismo Mengoni, sobre la insuficiencia de
la regla nemo plus iuris para satisfacer las necesidades de la circulacin de la riqueza, afirmaba:
[] el problema se mueve sobre el plano de
las relaciones con el titular del derecho (tercero
respecto a la enajenacin), y bajo este perfil se
proyecta la exigencia de que el inters de conservacin de los derechos sea sacrificado, dentro de
de manera tal que la proteccin

del tercero adquirente de buena fe
derrota al principio nemo plus iuris.
El sistema jurdico peruano es claramente un sistema que ha optado por
la proteccin al tercero adquirente
de buena fe, negando el carcter
absoluto de la regla nemo plus iuris;
como se aprecia de lo dispuesto por
los artculos 948, 1135, 1542 y 2014
del Cdigo Civil, principalmente.
(ii) Una segunda, responde al tratamiento que un sistema jurdico
en particular le brinde al binomio
legitimidad/poder de adquisicin. No
siempre estos dos conceptos necesariamente coinciden; y hay sistemas
como el peruano, por ejemplo en
donde encontraremos supuestos en
donde la legitimacin suple el lugar
del poder de disposicin, lo que
ocurre en todos los casos en donde
se permite la validez del negocio
jurdico realizado por un no titular
del poder de disposicin, con lo
cual la importancia del concepto de
ciertos lmites, al inters de seguridad del trfico
jurdico. Este sacrificio, por otra parte, siempre
medido de una manera equitativa, encuentra
contrapartida en la ventaja que indirectamente
de l deriva para el mismo titular en relacin a
otro, no menos relevante inters: el inters a una
fcil negociabilidad del derecho. La negociacin
de los derechos es tanto ms rpida y expedita
cuanto ms son asegurados los terceros contra
la eventualidad de adquirir de un no titular y,
entonces, en cuanto menos grave es la carga de
control del ttulo del enajenante. Una rgida
tutela de los derechos constituidos resultara en
definitiva daosa a los mismos titulares [].
Mengoni, Luigi, cit., pgs. 30-31.
Actualidad Civil
29
Actualidad
Civil
Especial del mes
legitimacin se traslada al plano de la

eficacia de los negocios jurdicos.
Esta es la filosofa del Cdigo Civil
peruano de 1984, que es clara en el
tratamiento de la legitimidad como un
presupuesto de eficacia de los negocios
jurdicos. En el caso (i) precedente existe un reconocimiento a la legitimacin
aparente; y en el caso (ii) se recoge un
supuesto de legitimacin indirecta (el
caso de la representacin recogida en
el artculo 161 del Cdigo Civil13; pero
sobre todo, supuestos de legitimacin
directa que no coinciden con el poder de
disposicin como emanacin del concepto
de titularidad: ejemplos de esto son
las normas sobre el objeto del contrato
(artculo 1409, numeral 2, del Cdigo
Civil)14; y, en particular, las normas que
regulan la venta de bien ajeno (artculo
1539 del Cdigo Civil)15.
13 Artculo 161 del Cdigo Civil peruano de
1984.- El acto jurdico celebrado por el representante excediendo los lmites de las facultades
que se le hubiere conferido, o violndolas, es
ineficaz con relacin al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente
a este y a terceros.
Tambin es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurdico celebrado por persona que
no tiene la representacin que se atribuye.
1984.- La prestacin materia de la obligacin
creada por el contrato puede versar sobre:
[]
2.- Bienes ajenos o afectados en garanta o embargados o sujetos a litigio por cualquier otra causa.
1984.- La venta de bien ajeno es rescindible
a solicitud del comprador, salvo que hubiese
sabido que no perteneca al vendedor o cuando
este adquiera el bien, antes de la citacin con la
demanda.
30
Instituto Pacfico
4. La disposicin de bienes conyugales

en el Cdigo Civil peruano: nulidad
o ineficacia
Cuando se analiza el artculo 315 del
Cdigo Civil peruano, en primer lugar,
debe tenerse presente que esta norma
recoge lo que se conoce en la doctrina
nacional como una obligacin en mano
comn16 (o mancomunada para los
sistemas europeos) y, por ende, es claramente una norma que se ubica en el
plano de los efectos del negocio jurdico:
la actuacin de los sujetos obligacionales.
Por esto no es aplicable el artculo 978
del Cdigo Civil17 ni el artculo 1540
del mismo cuerpo legal18 y se exige la
16 Vase: Barchi Velaochaga, Luciano, Un
asunto de familia: la venta de bienes conyugales.
Comentario a la Casacin N. 1815-2006-Callao. En: Revista JUS. Jurisprudencia, Tomo 2,
Julio, 2007, pg 23.
1984.- Si un copropietario practica sobre todo
o parte de un bien, acto que importe el ejercicio
de propiedad exclusiva, dicho acto solo ser vlido desde el momento en que se adjudica el bien
o la parte a quien practic el acto. Represe que
en la sociedad de gananciales hay propiamente
liquidacin de esta en la forma establecida por
la ley, y no divisin y particin.
1984. En el caso del artculo 1539, si el bien
es parcialmente ajeno, el comprador puede
optar entre solicitar la rescisin del contrato
o la reduccin del precio. Solucin que es
parcialmente propuesta (pues para el autor la
verdadera solucin al problema debiera encontrarse a travs de una accin de tutela real)
como remedio contractual (para el comprador)
en la violacin del artculo 315 del Cdigo Civil
por el destacado profesor Gonzles Barrn,
Gunther, Venta por un solo cnyuge del bien
social y otras hiptesis similares. Propuesta
de solucin. En: Actualidad Jurdica, Tomo
Gastn Fernndez Cruz
intervencin de ambos cnyuges para

disponer de los bienes comunes. Se trata, pues, de una norma que se sita en
el plano de los efectos del contrato: la
obligacin y su forma de cumplimiento.
la analoga para integrar el remedio/

sancin.
Algunos autores19 han criticado este

artculo porque se dice que no regula
el remedio/sancin ante su incumplimiento y se dice que ello obliga a aplicar
Personalmente no compartimos esta

tesis, porque el artculo 315 del Cdigo
Civil contiene, en nuestra posicin, dos
supuestos de hecho diferenciados para los
cuales el remedio/sancin es diverso, por
lo que hace bien la norma en no prever
las consecuencias/sancin pues se trata
de una norma programtica (que tiene
que ser desarrollada segn el contenido
que calce en alguno de sus supuestos de
hecho).
afirmar una solucin que permita optar por la

reduccin del precio; la cual solo sera posible
en un sistema de comunidad romana, como
es el caso de la co-propiedad. En los casos de
disposicin de bienes que exigen una actuacin
en mano comn, la solucin solo puede ser
integral: el todo o nada. Por esto, debe permitirse
optar por la ratificacin del negocio celebrado,
o por solicitar si ineficacia.
19 Vase: Morales Hervias, Rmulo, La falta
de legitimidad en los contratos inoponibles,
En: Actualidad Jurdica, Tomo N. 230, enero,
2013, pg. 20; escrito jurdico sin embargo que
resultar muy til al lector para entender a cabalidad el tratamiento de la legitimidad dentro del
plano de la ineficacia de los negocios jurdicos,
que se trabaja con pulcritud. Y para una amplia
referencia y entendimiento en sede de doctrina
nacional de las diferencias existentes entre las
categoras de la inexistencia, invalidez e ineficacia como remedios/sancin en la normativa
peruana, conviene consultar particularmente:
Morales Hervias, Rmulo, Patologas y Remedios del Contrato, Jurista Editores E.I.R.L.,
Lima, Per, 2011; y Ninamancco Crdova,
Fort, La invalidez y la ineficacia del negocio jurdico, en la jurisprudencia de la Corte Suprema.
Gaceta Jurdica SA Lima, Per, 2014.
a) Cuando uno de los dos cnyuges

acta en nombre propio y en nombre
ajeno respecto a su otro cnyuge;
y respecto a esta ltima actuacin
se presenta un supuesto de exceso o
ausencia de poder.
La circunstancia de estar actuando
excediendo el poder conferido por
el otro cnyuge; o sin que exista tal
poder, pero arrogndose una representacin que no posee (es decir,
actuando a nombre ajeno), activa el
remedio/sancin previsto en el artculo 161 del Cdigo Civil peruano:
la ineficacia del acto celebrado (y en
donde por ello cabe la posibilidad
de su ratificacin, con arreglo a lo
dispuesto por el artculo 162 del
Cdigo Civil peruano).
Hay quienes afirman que este supuesto no es en realidad un supuesto
Al recogerse entonces un problema

de titularidad y legitimidad, su afectacin solo puede producir la ineficacia
del acto de disposicin.
La afectacin al supuesto de hecho

N. 237, agosto, 2013, pgs. 57-58. En nuestro previsto en el artculo 315 del Cdigo
concepto, justamente por tratarse de una obli- Civil puede darse, entonces, por dos
gacin en mano comn, es un contrasentido (2) vas:
Actualidad Civil
31
Actualidad
Civil
Especial del mes
de hecho recogido en el artculo b) Cuando uno de los cnyuges acta

315 Cdigo Civil, pues se estara
en nombre propio haciendo pasar
confundiendo la falta de legitimidad
como suyo el patrimonio comn y
del cnyuge contratante con la falta
el comprador ignora que el bien es
20
de legitimidad del representante .
un bien social, se activa el remedio/
En lo personal, no compartimos
sancin previsto en el artculo 1539
tampoco esta posicin, pues creemos
del Cdigo Civil peruano: la rescisin
que se olvida que el artculo 315 es
del contrato (que es un supuesto de
una norma programtica y que solo
ineficacia gentica no estructural)
ha incorporado como premisa de los
en donde acontecen circunstancias
supuestos de hecho normativamente
extrnsecas al negocio que estn presentes al momento de su celebracin:
en l contenidos, la intervencin del
la falta de legitimidad o poder de dismarido y mujer (ambos) para disponer de sus bienes sociales. Por tanto,
posicin; y que supone un contrato
cuando uno de los cnyuges acta
vlido (pues no existe ningn defecto
sin poder respecto al otro (porque
intrnseco del negocio).
represe que el exceso de poder es, En este punto debe tenerse muy en
en ltima instancia, tambin una
claro el tratamiento que a la rescisin
actuacin sin poder), se cae dentro
ha dado el Cdigo Civil peruano de
de la previsin de uno de los posibles
1984 (que no necesariamente coinsupuestos de hecho contenidos en
cide con el de otros ordenamientos
el artculo 315 en donde, adems,
jurdicos); y en particular al tema de
no hay duda de que existe una falta
la venta de bienes ajenos. Como se
de legitimidad sustantiva para dissabe, la rescisin es un remedio conponer del supuesto representante
tractual que se activa siempre ante la
(respecto al supuesto representado),
presencia de elementos patolgicos
que coincide con la propia falta de
existentes al momento de la celebralegitimacin en la representacin que
cin del negocio jurdico; y de all
se presenta.
que muchos sistemas la traten como
un supuesto de ineficacia estructural
del negocio21.
20 Vase: Morales Hervias, Rmulo, Opinin:
La falta de legitimidad en los contratos y el
remedio de la ineficacia en sentido estricto,
En: Dilogo con la Jurisprudencia, Tomo
N. 158, noviembre 2011, pgs. 126-127. Tambin: Ninamancco Crdova, Fort. Opinin:
El acto de disposicin de bienes sociales por un
solo cnyuge. En: Gaceta Civil & procesal civil,
registral/notarial, Tomo 29, noviembre, 2015,
pgs. 67-68.
32
Instituto Pacfico
21 Bianca seala al respecto lo siguiente: [] La

invalidez es en general la irregularidad jurdica
del contrato que comporta la sancin de la
ineficacia definitiva. Tal sancin puede ser automtica o de aplicacin judicial. La categora de la
invalidez comprende la nulidad, la anulabilidad
y la rescisin del contrato []. En: Bianca,
Massimo, cit. pgs. 573-574.
Gastn Fernndez Cruz
Sin embargo, el Cdigo Civil pedel contrato y la certeza de que el bien

ruano de 1984, como se sabe, al
es ajeno no hace sino materializar un
contemplar en su artculo 1409,
riesgo que se encontraba en potencia
numeral 2), la posibilidad de que
desde dicho momento. El bien ya era
los contratos pueden recaer sobre
propio o ajeno del vendedor cuando
bienes ajenos, opta por la validez de
se celebr el contrato []23.
este tipo de contratos, por lo que no
puede predicarse desde este punto de
IMPORTANTE
vista ningn supuesto de ineficacia
estructural que implique la invalidez
Cuando uno de los cnyuges indel negocio22. Empero, no hay duda
terviene en un negocio jurdico y
declara vender, arrogndose, o una
tambin de que existe un elemento
representacin que no tiene del
patolgico (extrnseco) al momento
otro cnyuge, o una titularidad de
de la celebracin del contrato. Por
este otro cnyuge que no posee, el
esta razn, refirindose a la venta de
negocio jurdico se celebra siempre
bien ajeno y la aplicacin de la resciteniendo a sujetos que expresan una
sin como remedio/sancin al misvoluntad: existe manifestacin de
voluntad. Dicho en otras palabras:
mo, De La Puente y Lavalle sealaba
hay declaracin de voluntad. Lo
lo siguiente: [] la razn por la cual
que no existe es legitimidad para la
la accin concedida al comprador
disposicin de un bien comn.
sea la de rescisin radica en que la
incertidumbre sobre el riesgo exista
desde el momento de la celebracin 5. La aplicacin errnea de la nulidad
del negocio en el artculo 315 del Cdigo Civil por falta de manifestacin
22 Seala por esto De la Puente y Lavalle al resde voluntad
pecto: [] Como se ha visto, el artculo 1370
del Cdigo Civil dispone que la rescisin deja
sin efecto (no lo invalida) un contrato por causal
existente en el momento de su celebracin. De esta
definicin resultan las siguientes consecuencias:
entre las teoras de la invalidez y de la ineficacia, el
Cdigo se pronuncia por esta ltima, o sea que se
considera que el contrato se celebr vlidamente,
pero que por razn de la rescisin queda sin efecto,
o sea es ineficaz. El contrato rescindido deja de
dar lugar, por lo tanto, a la creacin (regulacin,
modificacin o extincin) de la relacin jurdica
patrimonial, pero se reconoce su validez. Se sigue
la tesis de Larenz [] []. En: De la Puente y
Lavalle, Manuel, El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo
Civil, T I, Palestra Editores S.R.L., Lima, Per,
2001, pgs. 444-445.

peruano contiene los supuestos taxativos
bajo los cuales se sanciona un supuesto de
nulidad del negocio jurdico celebrado;
de los cuales son importantes tenerse en
cuenta, a los efectos de la discusin del
remedio/sancin aplicable a la violacin
del artculo 315 del Cdigo Civil, los
numerales 1) y 8).
23 De la Puente y Lavalle, Manuel, Estudios
sobre el contrato de compraventa, Gaceta Jurdica
Editores S.R.L, Lima, Per, 1999, pg. 84.
Actualidad Civil
33
Actualidad
Civil
Especial del mes

seala lo siguiente:
El acto jurdico es nulo:
1.- Cuando falta la manifestacin de voluntad del agente.
2.- Cuando se haya practicado por persona
absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto
en el artculo 1358.
3.- Cuando su objeto es fsica o jurdicamente
imposible o cuando sea indeterminable.
4.- Cuando su fin sea ilcito.
5.- Cuando adolezca de simulacin absoluta.
6.- Cuando no revista la forma prescrita bajo
sancin de nulidad.
7.- Cuando la ley lo declara nulo.
8.- En el caso del artculo V del Ttulo Preliminar, salvo que la ley establezca sancin
diversa (Lo resaltado es agregado).
una voluntad: existe manifestacin de

voluntad. Dicho en otras palabras: hay
declaracin de voluntad. Lo que no existe
es legitimidad para la disposicin de un
bien comn.
Un tpico ejemplo, en cambio, de
la nulidad de un negocio jurdico por
ausencia de manifestacin de voluntad
se da en los casos de falsificacin de documentos: en estos supuestos se atribuye
una manifestacin de voluntad a una
parte interviniente que en la realidad
no ha intervenido en el negocio; y al no
intervenir, no puede predicarse que haya
emitido una declaracin de voluntad.
6. La aplicacin errnea de la nulidad

del negocio en el artculo 315 del
En principio, debe decirse en forma
Cdigo Civil por vulneracin de
tajante que, desde el punto de vista de
normas imperativas
la teora del negocio jurdico, no cabe
Otro supuesto que se ha predicado
predicarse la nulidad del negocio jurdico
para
la aplicacin de la nulidad como repor falta de manifestacin de voluntad
del agente de conformidad con el art- medio/sancin a los actos de disposicin
culo 219 inciso 1) del Cdigo Civil a los practicados por uno solo de los cnyuges
actos de disposicin practicados por uno respecto al patrimonio comn, es el de
violacin de una norma imperativa.
solo de los cnyuges.
En principio, debemos manifestar
Subyace en esta afirmacin un grave
error conceptual cuando se predica la que, en nuestro concepto, no hay duda
ausencia de manifestacin de voluntad del carcter imperativo de la norma
respecto a un sujeto que no interviene en contenida en el artculo 315 del Cdigo
Civil peruano; lo que, sin embargo, no
el negocio jurdico.
Cuando uno de los cnyuges inter- significa que necesariamente se haya
viene en un negocio jurdico y declara violado una norma de orden pblico;
vender, arrogndose, o una representa- carcter este que no posee el artculo 315
cin que no tiene del otro cnyuge, o del Cdigo Civil, que se refiere a actos
una titularidad de este otro cnyuge que en los que subyacen intereses privados.
Como sabemos, en principio, dentro
no posee, el negocio jurdico se celebra
siempre teniendo a sujetos que expresan de un sistema jurdico, entre ellos, el
34
Instituto Pacfico
Gastn Fernndez Cruz
sistema jurdico peruano, existen normas

que son nicamente dispositivas y que
constituyen regulaciones que solo deben
ser consideradas en ausencia de la autorregulacin de las partes de sus intereses
privados; en tanto que, existen tambin
normas de observancia obligatoria, las
cuales pueden estar referidas a dar consistencia positiva a los valores dominantes en el seno de la comunidad24. En este
sentido, el accionar de los particulares
se encuentra limitado por las normas
imperativas o de ius cogens, as como
por las normas de orden pblico, las
cuales todos nos encontramos obligados
a respetar.
La doctrina decimonnica del derecho continental no predic con claridad
la diferencia entre una norma imperativa
y una norma de orden pblico. Empero,
se trata en realidad de dos tipos de normas respecto a las cuales existen claras
diferencias. Al respecto, sealan DezPicazo y Gulln, que ambos supuestos
constituyen lmites diferentes de la autonoma privada25. Los criterios de orden
pblico y de buenas costumbres, por
ejemplo, [...] estn destinados a operar
en el campo que las normas imperativas
dejan libre, como criterios residuales de
valoracin que encuentran aplicacin
solamente si faltan aquellas [...]26.
Represe que siempre las llamadas

normas de orden pblico tendrn el carcter de imperativas. Empero, no toda
norma imperativa tiene el carcter de
orden pblico. Seala bien al respecto
Galgano que [] el orden pblico
est constituido por aquellas normas
imperativas que salvaguardan los principios jurdicos y ticos fundamentales
del ordenamiento []27. Ello significa
que la nocin de orden pblico supone
siempre un conjunto de principios fundamentales y la proteccin de un inters
general, catalogado justamente como
inters pblico, el cual por ello emplea
disposiciones jurdicas imperativas. Pero
estas ltimas normas no limitan su contenido a aquellas. Las normas imperativas
pueden, en cambio, responder a un inters,
inclusive, privado, como sucede precisamente con el artculo 315 del Cdigo
Civil peruano.
Lo cierto es que una norma jurdica,

sea de carcter imperativo o de orden
pblico, siempre debe imponerse de
modo absoluto a la voluntad de los particulares, no pudiendo estos pactar en
contra de dichas disposiciones. Esta es
justamente la razn por la cual una parte
de la doctrina comparada confunde a la
norma imperativa con la norma de orden
pblico, pues ambas siempre se imponen a la voluntad de los particulares, no
reparando, sin embargo, que las normas
24 Reale, Miguel, Introduccin al derecho, Editorial
imperativas pueden no estar referidas
Pirmide SA, Madrid, 1979, pg. 94.
25 Dez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio, Siste- a la proteccin de intereses generales o
ma de derecho civil, T. I, 5. Edicin, Editorial
Tecnos SA, Madrid, Espaa, 1986, pg. 382.
26 Ferri, Luigi. Citado por Dez-Picazo, Luis y
Gulln, Antonio, Ibdem.
27 Galgano, Francesco, Diritto Civile e Commerciale, Casa Editrice Dott, Antonio Milani-CEDAM, Padova, 1990, Volumen II, T I, pg. 273.
Actualidad Civil
35
Actualidad
Civil
Especial del mes
pblicos, mientras que las normas de

orden pblico necesariamente estarn
siempre circunscritas a la proteccin de
este tipo de intereses.
Por este motivo, normalmente se
incurre en un error por omisin al definir
a las normas imperativas en oposicin
a las normas dispositivas o permisivas,
atendiendo solamente a su potestad de
subordinar la voluntad de los privados.
Como seala Puig Brutau:
[] normas imperativas o inderogables
(ius cogens) son las que se imponen de modo
absoluto a la voluntad de los particulares, en
el sentido de que estos no pueden sustituirlas
ni alterarlas. En cambio, las normas permisivas o voluntarias (ius dispositivum) son las
que cumplen una funcin supletoria de la
voluntad de las partes, de manera que estas
pueden sustituirlas por lo que hayan dejado
convenido en su lugar []28.
Es de elemental conocimiento que

las normas imperativas sean obligatorias. Sin embargo, a veces, no es fcil
determinar cundo se est frente a una
norma imperativa y cundo se est frente
a una norma dispositiva. La doctrina
comparada nos seala que expresiones
tales como salvo pacto en contrario y
otras anlogas, retrataran el carcter dispositivo de una norma; contrariamente
a ello, frases como sin admitir pacto en
contrario, sancionara la invalidez de un
pacto contra lege y, por ende, retratara el
carcter imperativo de una norma. Al respecto, Dez-Picazo y Gulln sealan que
28 Puig Brutau, Jos, Introduccin al derecho civil,
Casa Editorial Bosch SA, Barcelona, 1980,
pg. 17.
36
Instituto Pacfico
[...] cuando la norma nada diga, ni de

su texto se pueda deducir, el carcter imperativo o dispositivo tendr que resultar
de una operacin interpretativa, llevada a
cabo en aplicacin de todos los criterios
hermenuticos29. Es decir, que se deber
interpretar el sentido de las leyes en el
contexto social en el cual se dictan y la
finalidad que esperan alcanzar; pues, de
suyo, las normas imperativas no pueden
ser discutidas ni interpretadas restrictivamente por la libertad contractual30.
En el caso del artculo 315 del Cdigo Civil peruano, qu duda cabe, se est
ante una norma de carcter imperativo
que se impone a los particulares (por la
propia naturaleza de la obligacin en
mano comn en ella contenida y el tipo
de inters protegido al que responden los
supuestos de hecho all previstos), no pudiendo los cnyuges pactar en contra de
la norma. Justamente, respecto al tipo de
inters protegido, se constata que claramente se protegen intereses privados (los
de los cnyuges) y no un inters general
que pueda considerarse basamento del
sistema jurdico peruano. Por esta razn,
no podra recurrirse a la mal denominada
nulidad virtual recogida en el artculo
V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil,
que estipula expresamente que es nulo
el acto jurdico contrario a las leyes que
29 Dez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio, cit.,

pg. 41.
30 Lpez Santa Mara, Jorge, Los contratos. Parte
General, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de
Chile, 1986, pg. 198.
Gastn Fernndez Cruz
interesan al orden pblico o a las buenas

costumbres31.
IMPORTANTE
No hay duda del carcter imperativo de la norma contenida en el artculo 315 del Cdigo Civil peruano;
lo que, sin embargo, no significa
que necesariamente se haya violado
una norma de orden pblico; carcter este que no posee el artculo
315 del Cdigo Civil, que se refiere
a actos en los que subyacen intereses privados.
7. Conclusiones
En va conclusiva del resumen contenido en la presente ponencia, debe
sealarse lo siguiente:
a) La problemtica que gira en torno
al remedio/sancin que corresponde
a la violacin del artculo 315 del
31 Norma esta, por lo dems, distinta por ejemplo
del artculo 1343 del Cdigo Civil italiano de
1942, que subsume en la causa ilcita la violacin de normas imperativas. Este dispositivo
legal seala expresamente que [] la causa es
ilcita cuando es contraria a normas imperativas,
al orden pblico o a las buenas costumbres [];
diferenciando correctamente estos dos conceptos, pero con una sancin diversa a la que prev
el Cdigo Civil peruano. Nuestra normativa,
al prever la nulidad en el artculo V del Ttulo
Preliminar como remedio/sancin a la violacin
de normas que interesan al orden pblico o
a las buenas costumbres (no as a las normas
imperativas), excluye este remedio/sancin para
las normas imperativas que no son de orden
pblico, cuyo remedio/sancin ser la ineficacia,
a la luz de lo dispuesto por los artculos 1354 y
1356 del Cdigo Civil peruano.
Cdigo Civil peruano de 1984 est

referida al tratamiento que el sistema
jurdico peruano le da al concepto
de legitimidad, entendido como la
competencia o idoneidad para producir, alcanzar o soportar los efectos
jurdicos de la autorregulacin de
intereses que se pretende realizar.
b) En trminos tericos generales, un
sistema jurdico en particular puede
tratar a la legitimidad como un
supuesto de ineficacia estructural o
uno de ineficacia funcional; y ello
depende en exclusiva de una opcin
legal.
c) Lo que no existe duda es en el tratamiento que al concepto de legitimidad le ha dado el Cdigo Civil
peruano de 1984 al prever, por ejemplo, en los artculos 1409, numeral
2), y 1539 del Cdigo Civil, que los
contratos puedan versar sobre bienes
ajenos; con lo que permite la validez
de actos en donde la legitimacin no
coincide con el poder de disposicin,
como emanacin del concepto de
titularidad.
d) El tratamiento a la legitimidad
como un supuesto de ineficacia estricta en el artculo 315 del Cdigo
Civil peruano, se manifiesta tambin
en funcin a la naturaleza propia de
la actuacin de los sujetos (cnyuges)
a quienes se les requiere la intervencin de ambos para disponer de
los bienes sociales o gravarlos. Esto
constituye lo que se denomina una
obligacin en mano comn que
justamente, al ubicarse en el plano
Actualidad Civil
37
Actualidad
Civil
Especial del mes
de la ejecucin de la obligacin,
corresponde al plano de los efectos
del negocio jurdico.
e) El artculo 315 del Cdigo Civil
peruano contiene en realidad dos
(2) supuestos de hecho en su previsin normativa: (i) cuando uno
de los cnyuges acta en nombre
propio, pero adems en nombre
ajeno respecto a su otro cnyuge;
y respecto a esta ltima actuacin
se presenta un supuesto de exceso o
ausencia de poder; y (ii) cuando uno
de los cnyuges acta en nombre
propio haciendo pasar como suyo el
patrimonio comn y el comprador
ignora que el bien es un bien social.
f) Justamente, por contener el artculo 315 del Cdigo Civil peruano
dos (2) supuestos de hecho en su
previsin normativa, consideramos
correcto que no se haya previsto en
el mismo un nico remedio/sancin,
pues al supuesto indicado en el acpite e(i) precedente le ser aplicable
el artculo 161 del Cdigo Civil
peruano; mientras que al supuesto
indicado en el acpite e(ii) precedente le ser aplicable el artculo 1539
del Cdigo Civil peruano.
Ambos remedios/sancin, sin embargo, son siempre remedios concretos
de ineficacia estricta que suponen
la inoponibilidad para quien no ha
intervenido en el negocio jurdico celebrado, permitindose la ratificacin
del negocio en el acpite e(i), y en el
caso del acpite e(ii) la rescisin del
contrato por parte del comprador.
38
Instituto Pacfico
g) No puede predicarse la nulidad

como remedio/sancin a la violacin
del artculo 315 del Cdigo Civil
peruano por falta de manifestacin
de voluntad del agente. En el negocio jurdico celebrado por uno
de los cnyuges, siempre existe una
declaracin de voluntad presente, y
jams puede predicarse ausencia de
manifestacin de voluntad respecto
de terceros que no intervienen en el
negocio (que es el caso del cnyuge
no interviniente).
Distinto es el supuesto que se tiene,
como por ejemplo, cuando se est
ante una falsificacin de documentos, y en donde se presenta un
verdadero supuesto de ausencia de
manifestacin de voluntad pues se
le atribuye a alguien la emisin de
una declaracin que en realidad no
ha realizado ni existido.
h) Tampoco puede predicarse la nulidad
del negocio jurdico celebrado por
uno de los cnyuges por vulneracin
del artculo V del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil, argumentando la
violacin de una norma de orden
pblico. La norma contenida en el
artculo 315 del Cdigo Civil peruano es indiscutiblemente una norma
imperativa, pero que protege solo el
inters de los cnyuges y no intereses
generales que constituyen basamento
de todo el sistema jurdico peruano
(como es el caso de las normas de
orden pblico).
Debe superarse la errnea identificacin de las normas imperativas
Gastn Fernndez Cruz
con las normas de orden pblico, te- Galgano, Francesco, Diritto Civile e Commerciale, Casa Editrice Dott, Antonio Milani-CEnindose siempre presente que toda
DAM, Padova, 1990, Volumen II, T I.
norma de orden pblico es siempre
Gonzles Barrn, Gunther, Venta por un
imperativa, pero no toda norma
solo cnyuge del bien social y otras hiptesis
similares. Propuesta de solucin. En: Actuaimperativa es de orden pblico.
Barchi Velaochaga, Luciano, Un asunto de
familia: la venta de bienes conyugales. Comentario a la Casacin N. 1815-2006-Callao. En: Revista JUS. Jurisprudencia, Tomo
2, Julio, 2007,
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Bianca, Massimo, Diritto Civile, Tomo 3: Il
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Disposicin en los Sistemas de Transmisin
Onerosa de los Derechos Reales, J.M. Bosch
Editor, S.L, Barcelona, 1996.
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en General. Comentarios a la Seccin Primera
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Editores S.R.L., Lima, Per, 2001.
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General, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1986.
Mengoni, Luigi, Gli Acquisti a Non Domino,
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Milano, 1994.
Morales Hervias, Rmulo, Opinin: La falta
de legitimidad en los contratos y el remedio
de la ineficacia en sentido estricto, En:
Dilogo con la Jurisprudencia, Tomo N.
158, Noviembre 2011.
Morales Hervias, Rmulo, La falta de legitimidad en los contratos inoponibles, En:
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Ineficacia del Negocio Jurdico. En la jurisprudencia de la Corte Suprema. Gaceta Jurdica
S.A. Lima, Per, 2014.
Ninamancco Crdova, Fort. Opinin: El
acto de disposicin de bienes sociales por
un solo cnyuge. En: Gaceta Civil &
procesal civil, registral/notarial, Tomo 29,
Noviembre, 2015.
Puig Brutau, Jos, Introduccin al Derecho Civil,
Casa Editorial Bosch SA, Barcelona, 1980.
Reale, Miguel, Introduccin al Derecho, Editorial
Pirmide S.A., Madrid, 1979.
Actualidad Civil
39
Actualidad
Civil
Especial del mes
Doctrina prctica
DOCTRINA PRCTICA
La naturaleza de la intervencin conyugal para
disponer bienes sociales en la gestin patrimonial
del rgimen de sociedad de gananciales y su
inconcurrencia como supuesto de ineficacia
estructural del acto de disposicin
Ponencia del Octavo Pleno Casatorio
Alex Plcido V.
SUMARIO
1. Introduccin
2. Definicin y alcances de los regmenes patrimoniales del matrimonio
3. Necesidad de su regulacin y contenido de los regmenes patrimoniales
del matrimonio
4. Criterios de regulacin de los regmenes patrimoniales del matrimonio
5. Criterios de clasificacin de los regmenes patrimoniales del matrimonio
6. Los regmenes convencionales y legales
7. Los regmenes patrimoniales del matrimonio en la codificacin civil del Per
8. El rgimen patrimonial general del matrimonio
9. El rgimen patrimonial de sociedad de gananciales
10. Conclusiones
11. Bibliografa
1. Introduccin
Conforme a la resolucin de fecha 2
de los corrientes recada en la Casacin
*
40
Magster de Derecho Constitucional de la

PUCP. Profesor de Derecho Civil en las
Facultades de Derecho de la Universidad del
Pacfico, Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas, Universidad de San Martn de
Porres, Universidad San Ignacio de Loyola y
Universidad Femenina del Sagrado Corazn.
Instituto Pacfico
N. 3006-2015-JUNN y atendiendo a
lo previsto en el artculo 400 del Cdigo
Procesal Civil, el VIII Pleno Casatorio tiene por objeto dilucidar si el acto jurdico
por el que uno de los cnyuges dispone de
bienes de la sociedad de gananciales sin la
intervencin del otro es un acto jurdico
nulo, anulable o ineficaz, lo que presupone establecer los alcances de los prescrito
en el artculo 315 del Cdigo Civil.
Alex Placido V.
Siendo as, interesa determinar la

naturaleza jurdica de la intervencin
conyugal a que se refiere la indicada
disposicin legal, cuando establece lo
siguiente:
Para disponer de los bienes sociales o
gravarlos, se requiere la intervencin del
marido y la mujer. Empero, cualquiera de
ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene
poder especial del otro. Lo dispuesto en el
prrafo anterior no rige para los actos de
adquisicin de bienes muebles, los cuales
pueden ser efectuados por cualquiera de
los cnyuges. Tampoco rige en los casos
considerados en las leyes especiales.
Para ello, resulta necesario establecer

el tipo de comunidad segn la gestin o
administracin de los bienes sociales que
se ha asumido en el rgimen de sociedad de gananciales conforme a nuestro
ordenamiento jurdico. Solo de esta
manera se podr identificar la respuesta
acorde a nuestro propio sistema, por
cuanto los regmenes patrimoniales del
matrimonio responden al concepto que
cada agrupacin tiene sobre el efecto del
matrimonio, no existiendo un carcter
de uniformidad en el tiempo y en el
espacio, y se presentan con variantes
que son fruto natural de las costumbres,
la tradicin, la organizacin familiar
y todos los dems factores histricos,
econmicos y sociales de la realidad de
cada pas. Por eso, se deben poner en
evidencia las caractersticas del rgimen
de sociedad de gananciales en cuanto a la
gestin patrimonial de los bienes sociales
en relacin a la organizacin de las relaciones patrimoniales de los cnyuges y,
dentro de ello, determinar la naturaleza
RESUMEN
Ante la convocatoria del Octavo Pleno
Casatorio Civil, derivada de la problemtica en la aplicacin si el acto jurdico celebrado por uno de los cnyuges
y que dispone de bienes de la sociedad
conyugal debe ser sancionado con la
nulidad, anulabilidad e ineficacia. Al
respecto, el Prof. Alex Plcido, amicus
curiae, nos presenta su ponencia, con
un breve desarrollo dogmtico de los
regmenes patrimoniales del matrimonio, la regulacin normativa del
mismo; para explicarnos los criterios
de regulacin y clasificacin de los regmenes patrimoniales del matrimonio,
y el rgimen patrimonial de sociedad
de gananciales; y, con ello, afirmar que
ante estos casos de actos de disposicin
de bienes con la manifestacin de voluntad de uno de los cnyuges debe ser
sancionada con la nulidad.
PALABRAS CLAVE
Regmenes patrimoniales / Sociedad de
gananciales / Elementos estructurales
del acto jurdico
Recibido: 24/12/15
Aceptado: 24/12/15
jurdica de la intervencin conyugal.

De esta manera, quedar en evidencia
la consecuencia jurdica en caso esta no
se produzca.
Como no escapar al criterio de los
presentes, se trata de identificar el verdadero sentido del trmino intervencin
contenido en el artculo 315 del Cdigo
Actualidad Civil
41
Actualidad
Civil
Especial del mes
Civil; pues, se la puede considerar como

una actuacin conjunta por la que los
dos cnyuges intervienen en un pie de
igualdad, por un lado; y, por el contrario,
se la puede estimar como una actuacin
separada en la que los dos esposos no
intervienen en un plano de igualdad.
En el primer caso, la voluntad de disposicin del bien social se conforma por la
necesaria concurrencia de las voluntades
de ambos consortes. En este caso, la
intervencin conyugal se constituye en
un elemento esencial de la estructura
del acto de disposicin, por lo que su
no concurrencia determina su ineficacia
estructural o invalidez. En el segundo
caso, la voluntad de disposicin del bien
social se establece con la sola voluntad
del cnyuge que dispone del bien social;
siendo la intervencin del otro cnyuge
un asentimiento que legitima el negocio
realizado por el otro. En este caso, la
intervencin conyugal es un elemento
ajeno a la estructura del acto de disposicin, por lo que su no concurrencia
determina su ineficacia funcional.
Esa definicin, insistimos, pasa por
determinar el tipo de comunidad segn
la gestin o administracin de los bienes
sociales que se ha asumido en el rgimen
de sociedad de gananciales conforme a
nuestro ordenamiento jurdico. Y es que,
segn el que, durante el matrimonio,
ejerza la administracin (en sentido
amplio, como gestin de un patrimonio) de los bienes sociales, en el derecho
comparado se aprecia que en el rgimen
de sociedad de gananciales se distingue la
comunidad de gestin o administracin
42
Instituto Pacfico
marital, la de gestin o administracin

separada, la de gestin o administracin
conjunta y la de gestin o administracin
indistinta.
IMPORTANTE
La sociedad de gananciales, como

nico rgimen de bienes en el matrimonio, denominada sociedad
conyugal, crese dando amplsimos poderes de administracin y
disposicin al marido, sin facultad
de control concedida a la mujer.
El patrimonio social con relacin a
los terceros est en la misma condicin que el de los bienes propios de
aquel, hacindose efectivo el derecho del cnyuge solo a la disolucin
de la sociedad legal.
La comunidad de gestin marital

era el tipo administracin que sigui
nuestra codificacin anterior al Cdigo
Civil de 1984 por el influjo del antiguo
derecho francs recogido por el Cdigo
Napolen. En este tipo de comunidad, el
marido administraba no solo los bienes
sociales y los suyos propios, sino tambin
los propios de la mujer. Pero, el reconocimiento del principio de igualdad
jurdica de los cnyuges determin su
desaparicin de las legislaciones; que,
en nuestro caso, se inici con el Decreto
Ley N. 17838 del 30 de setiembre de
1969 que modific el artculo 188 del
Cdigo Civil de 1936, requiriendo la
intervencin de la mujer en los actos de
disposicin (y gravamen) de los bienes
sociales. Se debe precisar que dicha
reforma legislativa no introdujo el tipo
Alex Placido V.
de gestin o administracin separada,

pues conserv la comunidad de gestin
marital atenuada por la intervencin
de la mujer en determinados actos: El
marido es el administrador de los bienes
comunes con las facultades que le confiere la ley, requirindose la intervencin de
la mujer, cuando se trate de disponer o
gravar bienes comunes a ttulo gratuito u
oneroso. Ello es as, por cuanto en la comunidad de gestin separada, mientras
dura el rgimen cada uno de los cnyuges
administra y dispone libremente de su
patrimonio propio y social, es decir, de
los bienes adquiridos por l, aun cuando estn destinados a entrar en la masa
partible a la disolucin del rgimen patrimonial1. Con la Constitucin de 1979, el
principio de igualdad entre los cnyuges
gravit directamente en todas las esferas
del rgimen de sociedad de gananciales
y, en particular, en el tipo de comunidad
de gestin o administracin.
(artculo 292), es de tipo indistinta, es

decir, cualquiera de los cnyuges pueden
realizarlos, lo que hace presumir la conformidad del otro; mientras que, para los
actos de administracin extraordinaria de
la familia (artculos 313 y 315) es de tipo
conjunta, es decir, para su realizacin se
requiere la actuacin de ambos consortes.
Por eso, ante la interrogante que nos
convoca ensayamos la hiptesis que la
intervencin conyugal es un elemento
esencial de la estructura del acto de disposicin del bien social, por lo que su
no concurrencia determina su ineficacia
estructural o invalidez; resultando, en
estricto, un caso de nulidad por falta de
manifestacin de voluntad y por ser un
acto contrario a una norma imperativa.
Esta es la respuesta acorde a nuestro
ordenamiento jurdico. Pasemos a demostrarla.
2. Definicin y alcances de los regmePartimos de la premisa que, en nuesnes patrimoniales del matrimonio
tro Cdigo Civil de 1984, respecto de los
La celebracin del matrimonio
bienes sociales se ha asumido una comu- determina la existencia de diversas situanidad de gestin mixta: para los actos de ciones particulares de orden patrimonial,
administracin ordinaria de la familia tanto en las relaciones entre los cnyuges
1 Es el tipo de comunidad de gestin o administracin de los bienes sociales asumido en el rgimen de sociedad de gananciales por el sistema
jurdico argentino. As, en el novsimo Cdigo
Civil y Comercial de Argentina se precisa en su
artculo 470, lo siguiente: Bienes gananciales.
La administracin y disposicin de los bienes
gananciales corresponde al cnyuge que los ha
adquiridos; aunque se aprecia realmente un
rgimen mixto cuando se admite, a su vez, la
gestin o administracin conjunta para los bienes adquiridos por ambos cnyuges, conforme
al artculo 471.
como en las de ellos con terceros, las

cuales requieren alguna regulacin legal.
Tal regulacin ha determinado en el
curso de la evolucin histrica y en los
diversos sistemas jurdicos la formacin de regmenes basados en diferentes
principios, denominados corrientemente
regmenes matrimoniales2.
2 Segn Colin - Capitant, Planiol - Ripert y

la generalidad de la doctrina francesa; derecho
Actualidad Civil
43
Actualidad
Civil
Especial del mes
Tcnicamente, la denominacin es
incompleta. Ms exacto sera referirse
a regmenes patrimoniales del matrimonio; pero como es ms sinttica, y
su utilizacin general por la doctrina le
da un significado indudable, nada obsta
para admitirla.
terceros, que requieren una regulacin

legal. Por ello, definimos a los regmenes
patrimoniales del matrimonio como los
sistemas jurdicos que regulan las relaciones patrimoniales entre los cnyuges
y de estos con los terceros3.
Advirtase que no puede afirmarse 3 Roguin defini: El rgimen matrimonial es un

conjunto de reglas determinando las relaciones
que exista un derecho patrimonialpecuniarias que resultan del matrimonio (en,
matrimonial, porque una expresin de
Ernest Roguin, Trait de droit civil compar. Le
esta ndole presupondra la existencia de
rgime matrimonial, Pars, Pichon, 1905. p. 3);
para Planiol, Ripert y Nast, es el estatuto que
una rama particular dentro del derecho
regula los intereses pecuniarios de los esposos, sea
patrimonial, por un lado, o dentro del
en sus relaciones entre ellos, sea en sus relaciones
derecho de familia, por otro. Existen
con los terceros (en Marcel Planiol - Georges
Ripert - Marcel Nast, Trait pratique de droit civil
en cambio efectos patrimoniales que
francais. Tomo VIII. Pars, Librairie Gnrale de
derivan de los actos jurdicos de emplaDroit et de Jurisprudence, 1925. p. 2); para Colin
zamiento en el estado de familia.
y Capitant es el conjunto de reglas que fijan las
relaciones pecuniarias de los esposos durante el
El matrimonio, que es el acto jumatrimonio, los derechos de los terceros que
rdico familiar fundamental y esencial,
contraten con ellos o que, por una u otra causa,
tiene, como todo acto jurdico, efectos
lleguen a ser sus acreedores, y finalmente, los
derechos respectivos de cada esposo el da en que
propios. Unos, personales; otros, patrillegue a disolverse el matrimonio (en Ambroise
moniales. Entre los efectos de las nupcias
Colin - Henri Capitant, Curso Elemental de
est el surgimiento de una situacin
Derecho Civil. Tomo VI. Madrid, Reus, 1926. p.
patrimonial entre los cnyuges; situacin
5); Josserand entiende por rgimen matrimonial
el estatuto que rige los intereses pecuniarios
patrimonial de la cual emergen no solo
de los esposos (en Louis Josserand, Derecho
relaciones pecuniarias entre los cnyuges,
Civil. Los regmenes matrimoniales. Tomo III,
sino tambin relaciones de estos con los
Vol. 1. Buenos Aires, Ejea, 1951. p. 3); Ripert
matrimonial-patrimonial, segn Enneccerus Kipp - Wolff; rgimen matrimonial pecuniario,
segn Roguin; rgimen patrimonial entre cnyuges, conforme Gangi; rgimen de los bienes
en el matrimonio es la designacin utilizada por
Bibiloni; rgimen patrimonial del matrimonio
lo llaman Belluscio y Guaglione en Argentina.
Nosotros preferimos esta ltima porque pone
en manifiesto que, a raz del matrimonio, se
produce un cambio en el orden patrimonial
comn de las personas. Pero es indudable que
cualquiera de estas denominaciones cumplen el
fin para la que es utilizada.
44
Instituto Pacfico
y Boulanger dicen que es el conjunto de reglas

relativas a los intereses pecuniarios de los esposos
durante el matrimonio (en Georges Ripert - Jean
Boulanger, Tratado de Derecho Civil segn el
Tratado de Planiol. Tomo IX. Buenos Aires, La
Ley, 1965. p. 19); Vaz Ferreira comprende por
rgimen matrimonial el conjunto de normas que
regulan los intereses pecuniarios de los cnyuges
en sus relaciones entre ellos o con los terceros
(en Eduardo Vaz Ferreira, Tratado de la Sociedad
Conyugal. 3 ed. Tomo I. Buenos Aires, Astrea,
1979. p. 10); Gatti, que es el estatuto jurdico
que tiene por objeto regular los intereses pecuniarios de los cnyuges entre s y con respecto a
los terceros (en Hugo Gatti, Contratacin entre
Alex Placido V.
Dichos sistemas comprenden, esencialmente, la regulacin de la propiedad

y administracin de los bienes aportados
por los cnyuges al contraer matrimonio
y de los adquiridos con posterioridad de la
contribucin al sustento de la familia, de
la medida de la responsabilidad de los esposos por las obligaciones contradas a favor de terceros, las causas de su disolucin
y el destino final de los bienes. En cambio,
no integran el rgimen matrimonial otras
cuestiones de ndole patrimonial, como
las relaciones patrimoniales con los hijos
bajo patria potestad administracin y
usufructo de los bienes de estos, y responsabilidad extracontractual por hechos de
los hijos, derecho sucesorio ab intestato,
beneficios previsionales a favor del cnyuge sobreviviente, indemnizacin a un
cnyuge por la muerte del otro.
3. Necesidad de su regulacin y contenido de los regmenes patrimoniales
del matrimonio
La existencia de algn rgimen patrimonial es una consecuencia ineludible
del matrimonio. Siempre, aun cuando se
adopte un rgimen de separacin de bienes que por implicar la independencia
patrimonial de los cnyuges parecera
equivaler a la inexistencia de rgimen
alguno, el derecho debe solucionar
algunas cuestiones que se presentan en

virtud de la vida en comn, como la responsabilidad frente a los acreedores por
las obligaciones contradas para solventar
las cargas del hogar, la contribucin a
estas y a la manutencin de los hijos, o la
propiedad de las cosas muebles existentes
en la vivienda comn.
Por consiguiente, no es concebible
la ausencia de rgimen patrimonial; aun
ante el total silencio de la ley, ciertas reglas
deberan ser fijadas jurisprudencialmente.
En la prctica, todas las legislaciones
establecen algn rgimen. Solo el primitivo cdigo sovitico de la familia de
1918 lo prohibi. Mas esa prohibicin
result un principio meramente terico,
ya que debi establecer normas especiales para la asistencia recproca entre los
cnyuges y la manutencin de los hijos,
lo que en realidad no era suprimir los
regmenes sino adoptar el de separacin
de bienes. Adems, la fuerza de la costumbre y de la tradicin fue tan grande,
que en el cdigo de 1926 debi volverse
a establecer una forma de comunidad.
De otro lado, las relaciones patrimoniales entre cnyuges deben ser regidas
por disposiciones propias, pues, en lo
inmediato debe asegurarse el inters
econmico de ambos cnyuges, por
una parte, y el de no defraudar el de
cnyuges. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1960. los terceros, por otra; y en lo mediato,
p. 117); Guaglione, siguiendo a Josserand y Puig el sistema que se adopte debe concertar
Pea, sostiene que los regmenes matrimoniales con la economa general4.
forman el estatuto que regula los intereses pecuniarios de los esposos entre s y en sus relaciones
con los terceros (en Aquiles H. Guaglione,
Rgimen patrimonial del matrimonio. Tomo I.
Buenos Aires, Ediar, 1968. p. 12).
4 En sentido idntico se pronuncia Juan C. Rbora

en Instituciones de la Familia. Buenos Aires,
Kraft, 1946, Tomo II, p. 12.
Actualidad Civil
45
Actualidad
Civil
Especial del mes
Sobre este punto, en algn momento

se neg la necesidad del rgimen en teora
pura y se consider que las relaciones pecuniarias entre cnyuges podan quedar
sometidas al derecho comn, mxime
en una legislacin que admitiera como
rgimen exclusivo el de separacin de
bienes, sin ninguna incapacidad de la
mujer casada. Sin embargo, se reconoci posteriormente que el matrimonio
crea necesariamente una comunidad de
vida y como tal produce comunidad de
intereses pecuniarios y hace nacer numerosas cuestiones que solo conciernen
a los bienes5. Por ello, aquella posicin
doctrinaria fue rectificada y se consider
que afirmar la no modificacin del rgimen de bienes de los cnyuges a raz del
matrimonio es algo puramente terico:
el rgimen puede ser ms o menos complejo, pero se impone en todos los casos
como ya se indic como una necesidad
ineludible6.
Siendo as, es indudable que el
matrimonio origina una serie de modificaciones que ataen al patrimonio de
los cnyuges y al acervo comn. Aunque
esos cnyuges no tengan bienes, y solo
posean su propio trabajo, se presenta
inmediatamente la necesidad de la regulacin jurdica de los bienes, incluso
el trabajo que los cnyuges aportan al
matrimonio, al tiempo de contraerse
este, durante su permanencia, ante su
disolucin.
5 Planiol - Ripert - Nast, Op. cit. p. 2.

6 Ripert - Boulanger, Op. cit. p. 20
46
Instituto Pacfico
4. Criterios de regulacin de los regmenes patrimoniales del matrimonio

Al revs de lo que ocurre con los
estatutos de las personas, que son casi
los mismos, existe una gran diversidad
respecto de los regmenes matrimoniales. As, se ha afirmado que hay tantos
regmenes como pases7. En realidad
no es as. Existen regmenes tipos, con
variedad de matices de pas a pas. El
afn del legislador es constante a travs
del tiempo, afn que se exterioriza en
la bsqueda continua del rgimen que
mejor se acomode a la idiosincrasia de
su pueblo, que es, por otra parte, lo que
debe hacer.
Por eso, el establecimiento de los
regmenes patrimoniales del matrimonio
responde al concepto que cada agrupacin tiene sobre el efecto del matrimonio,
no existe un carcter de uniformidad en
el tiempo y en el espacio, y se presenta
con variantes que son fruto natural de
las costumbres, la tradicin, la organizacin familiar y todos los dems factores
histricos, econmicos y sociales de la
realidad de cada pas. De acuerdo con
lo dicho, si se considera que el vnculo
personal y moral domina de tal modo
que cada uno de los cnyuges dentro de
lo econmico no pueden actuar en una
relacin jurdica independiente respecto
del otro, surge el rgimen de comunidad;
y cuando se estima que aquel vnculo no
7 Piotti, Celestino, El rgimen matrimonial de
bienes en el derecho internacional privado. En
Boletn del Instituto de Derecho Civil. Crdoba,
ao 12, N. 4.
Alex Placido V.
afecta sus relaciones de ese orden porque

subsiste la situacin patrimonial tal cual
era antes del matrimonio, vale decir, quedando marido y mujer independientes
entre s en cuanto a sus bienes, como si el
enlace no se hubiera realizado, se tiene el
rgimen de separacin. Por fin, fuera de
las concepciones extremas, que no suelen
darse en toda su pureza, generalmente
han prevalecido regmenes intermedios,
que partiendo, bien de la idea de la
comunidad, bien de la idea de la separacin, han llegado a soluciones menos
radicales. Tipos estos de estructuracin
econmico-conyugal que participan en
diverso grado de las fundamentales directivas que presiden la constitucin de
cada uno de los mencionados, como se
puede verificar con los textos que ofrece
a este propsito la legislacin comparada.
As, sobre la base de la idea de la separacin, caben adems de la separacin
absoluta, dos sistemas de separacin atenuada: a) Rgimen de la unin de bienes,
tambin llamado sistema de reunin; y,
b) Rgimen dotal. Llevando a efectos la
idea de la comunidad; caben, por el contrario, adems de la comunidad plena,
diversos tipos de comunidades limitadas
sobre ciertos bienes, de los cuales son los
ms tpicos los siguientes: a) comunidad
de adquisiciones a ttulo oneroso o de
gananciales; y, b) comunidad de bienes
muebles y de adquisiciones a ttulo
oneroso. Otra direccin que se manifiesta recientemente es la participacin
recproca en las ganancias obtenidas por
los cnyuges, manteniendo el dominio y
administracin de los bienes de cada uno
con absoluta separacin; lo que constituye una penetracin de la comunidad

de adquisiciones, en cierto modo, en los
regmenes de separacin.
5. Criterios de clasificacin de los regmenes patrimoniales del matrimonio
Adoptando distintos criterios se
han ensayado diversas clasificaciones de
los regmenes matrimoniales, aunque
la generalidad de los autores se limita a
enunciar los distintos regmenes legales
del derecho de sus pases.
Los Mazeaud hacen una divisin en
regmenes de comunidad y regmenes
de separacin, segn exista o no una
masa comn de bienes, admitiendo la
existencia de un rgimen mixto, el de
participacin en las ganancias. Segn los
poderes del marido practican la siguiente
clasificacin: no existe poder de aquel
sobre los bienes de la mujer: rgimen de
separacin de bienes; el marido tiene la
administracin y goce de todos los bienes
de la mujer: rgimen sin comunidad;
tiene la administracin y parte del goce:
regmenes dotal y de comunidad8.
Castn Tobeas clasifica los regmenes por razn de su origen, en convencional o legal. El convencional, en
de libertad absoluta y de eleccin entre
varios tipos. El legal, en obligatorio o
supletorio. Por razn de sus efectos en:
de unidad (o absorcin de la personalidad de la mujer por la del marido);
8 Len, Henri y Jean Mazeaud, Lecciones de
derecho civil, Parte IV, Vol. I, Buenos Aires, Ejea,
1965, N. 12.
Actualidad Civil
47
Actualidad
Civil
Especial del mes
de comunidad, la cual se subdivide en

plena y limitada, comprendiendo esta
ltima la de muebles, de adquisiciones,
de muebles y adquisiciones y de todos
los bienes futuros; de separacin, en los
que comprende los regmenes de unidad
de goce y administracin, dotal y de
separacin propiamente dicha9.
Los regmenes matrimoniales pueden clasificarse, segn Gangi, teniendo
en cuenta la condicin jurdica de los
bienes de los cnyuges como consecuencia del matrimonio, en regmenes individualistas y colectivistas. Al primer grupo
corresponden el rgimen de separacin
de bienes, el dotal y el del patrimonio familiar, y la segunda categora comprende
los regmenes de comunidad. En cuanto
a como los bienes pueden satisfacer las
necesidades del hogar: en regmenes
de indisponibilidad (dotal, patrimonio
familiar y en parte el de comunidad), y
de libre disponibilidad (separacin de
bienes)10.
Si bien la propiedad por s sola no

sirve para clasificar los regmenes, Cornejo se sirve de ella y agrupa los regmenes
en tres especies: a) de concentracin
de la propiedad en manos del marido
(absorcin y unidad de bienes); b) de
separacin (separacin de bienes, unin
de bienes y dotal); c) mixto (regmenes
de comunidad)12.
Vaz Ferreira realiza una primera

clasificacin en legal, convencional y
judicial, teniendo en cuenta la fuente. De
acuerdo con la posicin que tienen los
cnyuges: en regmenes de la desigualdad (por la situacin preponderante del
marido): dotal, comunidad y unin de
Considera Rbora que hay dos

grandes grupos de regmenes como ensea Roguin: el contractual o latino y el
imperativo o germnico. Tomando los
elementos constitutivos de los regmenes,
son dos los principales: el de comunidad
y el de la separacin13.
9 Castn Tobeas, Jos, Derecho civil espaol

comn y foral, Tomo III, Madrid, Reus, 1941,
pp. 531 - 532.
10 Gangi, Calogero, Derecho Matrimonial, Madrid, Aguilar, 1960, p. 264. Esta clasificacin la
efecta con base en el derecho italiano vigente
con anterioridad a la sancin de la Ley 151 del
19 de mayo de 1975.
48
bienes, y regmenes basados en la idea de

la igualdad de los cnyuges: separacin
de bienes, participacin y de administracin conjunta. Desde el punto de vista
de la existencia o no de masa comn de
bienes, se observa que no existe masa
en los regmenes de separacin, dotal y
unin de bienes; existe en los regmenes
de comunidad y puede o no existir en los
regmenes de participacin. Finalmente,
existe absoluta libertad en el actuar de los
cnyuges bajo los regmenes de separacin de bienes y participacin, mientras
que en los dems esa libertad se halla ms
o menos restringida11.
Instituto Pacfico
De las distintas clasificaciones expuestas, compartimos la de Castn

11 Vaz Ferreira. Op cit. p. 2 y 59.
12 Cornejo, Ral J, Rgimen de bienes en el matrimonio, Tomo I, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1961, p. 13.
13 Rbora, Juan C, Op. cit. p. 11 - 12.
Alex Placido V.
Tobeas; que tambin es seguida por

Espn Cnovas14. Sin embargo, est incompleta, pues hay que considerar por
razn de los efectos el rgimen mixto en
el cual situamos a los de participacin,
sin olvidar tampoco que en definitiva la
ley es la nica fuente de todo rgimen.
contemplndose los derechos de opcin

y de sustitucin del rgimen patrimonial,
ya sea que el pacto nupcial se otorgue
antes o durante el matrimonio.
Tambin es posible que una legislacin admita la libertad de pacto estableciendo varios regmenes, para optar
entre ellos libremente, tal y como estn
6. Los regmenes convencionales y regulados o con alguna variante; como
legales
ocurre en el Cdigo Civil francs y en
Se sostiene, en el derecho contem- la Ley francesa de 13 de julio de 1965.
porneo, que los cnyuges deben ser
Ahora bien, como esa posibilidad de
libres para ordenar sus relaciones eco- establecer su propia regulacin o de acepnmicas al contraer matrimonio con tar alguno de los regmenes legales puede
arreglo a sus propios intereses y deseos, no ser utilizada por los contrayentes por
preconizndose incluso que debiera ser no establecer absolutamente nada al
obligatorio para aquellos el otorgar el tiempo del matrimonio, las legislaciones,
correspondiente pacto nupcial al tiempo para este evento, prevn con carcter sudel matrimonio. Pero, en general, esta pletorio un determinado rgimen legal.
obligatoriedad no suele imponerse; las El Cdigo Civil peruano contempla
legislaciones prevn solamente la posibicomo rgimen legal supletorio llamado
lidad de otorgar el pacto sobre rgimen
sociedad de gananciales.
econmico o bien la ms limitada, de
Por ltimo, es posible que la ley no
optar por alguno de los sistemas que
previamente aparecen regulados en la considere regmenes convencionales;
ley. As, por ejemplo, el sistema del libre sino, por el contrario, imponga un
pacto nupcial es seguido por el Cdigo rgimen legal nico, forzoso, tal como
Civil espaol. El sistema de posible elec- ocurri con el Cdigo Civil peruano de
cin entre varios regmenes tpicos es el 1936 que se refiri solo a la sociedad de
que existe en Alemania y Suiza. En este gananciales.
ltimo sistema, se puede o no autorizar
De otro lado, el amplio margen que
a los cnyuges, luego del matrimonio, cabe en orden a la libertad de pacto, bien
a variar el rgimen patrimonial. En el absoluta, bien limitada a elegir entre
Cdigo Civil peruano, el sistema de elec- varios sistemas, pero generalmente con
cin entre regmenes tpicos es mutable; posibilidad de modificaciones sobre los
regmenes tpicos, da a esta materia un
aspecto plenamente contractual, pudien14 Espn Cnovas, Diego, Manual de Derecho Civil
Espaol, Vol. IV, Familia, Madrid, Editoriales de do llevar a la idea de que el llamado pacto
nupcial es un contrato ms.
Derecho Reunidas, 1982. p. 233.
Actualidad Civil
49
Actualidad
Civil
Especial del mes
Este aspecto aparece destacado en

los Cdigos que a imitacin del francs
regularon esta materia entre los contratos
bajo la denominacin de contrato sobre
bienes con ocasin del matrimonio.
Pero la doctrina reacciona contra esta
configuracin legal, considerando que
existe en el rgimen matrimonial un
preferente aspecto institucional. Planiol
y Ripert sostienen que el rgimen matrimonial tiene en realidad un carcter
institucional. Esta institucin es, desde
luego, accesoria a la del matrimonio.
Tiene su principio y fundamento en un
acto de voluntad de los esposos cuando
ellos mismos han elegido su rgimen, y
es puramente legal si no han celebrado
contrato15. En anlogo sentido se manifiesta Castn Tobeas, segn el cual
la naturaleza del rgimen econmico
matrimonial es ms que contractual,
institucional. Se trata de un complejo
que puede recibir sus reglas, segn los
casos, de la voluntad de los esposos o
puramente de la ley, pero que siempre
est vinculado a la institucin del matrimonio, constituyendo un accesorio
de ella16.
vigente, demuestra la existencia en l

de la autonoma privada, si bien con
limitaciones para garanta de aquellos y
de los terceros. Estos lmites, que se manifiestan a travs de normas imperativas,
adems de los generales de la autonoma
privada, proceden en especial del aspecto
institucional que el matrimonio tiene.
Ellos son producto del contenido tico
de las relaciones jurdicas familiares, que
imprime un matiz particular y propio al
sistema familiar y del que no es ajeno
el rgimen econmico del matrimonio,
pues tienen el propsito de alcanzar la
vida comn como causa-fin de la institucin; no se est, pues, ante relaciones
jurdicas puramente econmicas. Por
ello, ambos aspectos, discutidos en la
doctrina, no se excluyen, sino que se
integran; y, esa conjuncin, en nuestro
sistema se aprecia como una convencin
matrimonial.
Nuestro Cdigo Civil regula el

rgimen econmico matrimonial en el
Libro III sobre el Derecho de Familia.
La posibilidad de que los contrayentes
puedan optar, entre el rgimen de sociedad de gananciales o el de separacin
de patrimonios, y que los cnyuges
puedan sustituir el rgimen econmico
Al inaugurarse con la Independencia

la poca republicana, haba la ms grande
dispersin legislativa, porque las leyes,
en su multiplicada sucesin, ofrecan el
hecho de su oposicin entre s, en unos
casos, y de la abrogacin parcial, en otros,
como tambin su disconformidad con
la costumbre, a la que muchas veces se
le reconoci prevalencia sobre la misma
ley. Desconcierto legal que llev el pensamiento y la accin hacia una unidad le-
15 Planiol - Ripert - Boulanger. Op cit. p. 2.

16 Castn Tobeas, Jos, Op cit. p. 534.
50
Instituto Pacfico
7. Los regmenes patrimoniales del

matrimonio en la codificacin civil
del Per
7.1. El Cdigo Civil de 1852
Alex Placido V.
gislativa coherente y orgnica, que fuera,

asimismo, obra propia del nuevo Estado
que cre la gesta emancipadora, y que
coincide, a su vez, con el movimiento
europeo que substituye las compilaciones
carentes de sistematizacin y organicidad
con los cuerpos legales codificados.
profundo en la legislacin de la Colonia,

como que, en efecto, las instituciones del
matrimonio religioso y de los gananciales se fusionan con las contenidas en el
modelo francs17. Vencido Santa Cruz en
Yungay, el 20 de enero de 1839, termin
la Confederacin y con ella el rgimen
legal que implant. De este modo se
Dentro de ese camino, el primer
abroga el Cdigo Civil de 1836 y vuelve
intento de codificacin aunque consia quedar en vigencia el antiguo, y desaderado como un tratado doctrinario ms
rreglado derecho colonial.
que como documento legislativo proLuego de diversos iniciativas lepiamente dicho, por su falta de tcnica
gislativas
y superadas las pugnas entre
jurdica fue el Proyecto de Manuel Lorenzo Vidaurre de 1834 (primera parte, conservadores y liberales, fue recin el
consagrada a las Personas) y 1835 (dos 28 de julio de 1852 que se promulga
partes restantes, relativas a Dominio y el primer Cdigo Civil del Per; el que
Contratos y Ultimas voluntades); el mantiene el ordenamiento familiar que
que no tuvo xito, porque para enton- le precediera, con algunas variantes y con
ces su orientacin fue extremadamente gran dominio de la doctrina sacramentista e influencia del derecho romano,
radical y anticlericalista.
como asimismo y por la va indirecta
Muy poco despus Santa Cruz prode la legislacin castellana del derecho
mulg el Cdigo Civil que lleva su nom- germnico18.
bre, el 22 de junio y el 1 de noviembre de
Los deberes y derechos de los cn1836, respectivamente, para los Estados
yuges
se regulan sobre la base de la
Sur y Nor peruanos; que fue la aplicatutela de uno y la sumisin del otro,
cin, en nuestro pas, del Cdigo que
con la frmula legal segn la cual el
rega en Bolivia desde 1830, impuesto
marido debe proteger a la mujer y la
bruscamente como efecto de su domimujer, obedecer al marido, reafirmadas
nacin militar y poltica, operndose as
por otras prescripciones, conforme a las
una verdadera concesin expansiva.
cuales la mujer no puede presentarse en
El Cdigo de Santa Cruz, elaborado juicio sin autorizacin de su cnyuge ni
en Bolivia, bajo la preponderante in- enajenar, hipotecar o adquirir a ttulo
fluencia cultural que en el orden jurdico gratuito sin intervencin de l o con su
tena el Cdigo Napolen, represent consentimiento por escrito.
el primer caso de recepcin del derecho
francs en las nuevas nacionalidades
hispanoamericanas. Realizacin jurdica 17 Valverde, Op cit. p. 40
que no desconoci lo que haba de vital y 18 Valverde, Op cit. p. 45.
Actualidad Civil
51
Actualidad
Civil
Especial del mes
La sociedad de gananciales, como

disponer durante el matrimonio a
nico rgimen de bienes en el matrimottulo oneroso, pero con la obliganio, denominada sociedad conyugal,
cin de soportar el levantamiento
crese dando amplsimos poderes de
de las cargas sociales, cuando estas
administracin y disposicin al marido,
lo demanden y en la medida que desin facultad de control concedida a la
termine la autoridad judicial; bienes
mujer. El patrimonio social con relacin
que son comunes a la disolucin de
a los terceros est en la misma condicin
la sociedad de gananciales.
que el de los bienes propios de aquel, ha- d) La transformacin de la dote obligacindose efectivo el derecho del cnyuge
toria en voluntaria, a cuya conservasolo a la disolucin de la sociedad legal.
cin, cuando se trata de inmuebles,
se provee, dndole un definido carc7.2. El Cdigo Civil de 1936
ter de inalienabilidad, al establecer de
Promulgado el 30 de agosto de 1936,
modo necesario, y comprometiendo
introdujo las siguientes innovaciones:
la responsabilidad del juez si as no
lo ordena, el reempleo del precio en
a) La autonoma jurdica de la mujer
otros bienes, que tendrn el carcter
casada para contratar, disponer de sus
de dotales.
bienes propios y litigar sobre ellos,
como para ejercer, con el consenti- e) La separacin judicial de bienes en
casos excepcionales, cuyo objetivo es
miento expreso o tcito del marido,
la proteccin del patrimonio de la
cualquier profesin o industria, o
mujer casada; rgimen de separacin
realizar cualquier trabajo fuera de la
que reemplaza al de gananciales.
casa comn; igualmente se le reconoce la representacin de la sociedad f) La creacin de los bienes de familia
conyugal, con idnticas facultades
que est dirigida a amparar econmique su cnyuge en la satisfaccin de
camente la organizacin familiar, al
las necesidades ordinarias del hogar.
fortalecer el nexo de solidaridad que
la anima, protegiendo principalmenb) El derecho de la mujer casada de
te el hogar destinado a ella, mediante
controlar la administracin de los
la declaracin de no ser el inmueble
bienes de la sociedad de gananciales,
que le sirve de asiento, susceptible
oponindose a los actos que redunde embargo, enajenacin, hipoteca
den en perjuicio de los intereses de
o arrendamiento.
los administrados.
Todas estas innovaciones, contec) La atribucin a la cnyuge de los
nidas
en el Cdigo Civil de 1936, no
productos de su trabajo y de lo que
obtiene por el usufructo legal sobre los representan propiamente un cambio o
bienes de sus hijos, que se denominan sustitucin de las bases institucionales
bienes reservados, de los que puede del derogado de 1852, sino una revisin
52
Instituto Pacfico
Alex Placido V.
integral del mismo, segn la propia expresin de sus autores. Los que pusieron
empeoso afn en conservar en cuanto
fuese posible la antigua y tradicional
legislacin civil19. En armona con ese
propsito, el Cdigo, reformado en parte
considerable, mantiene el tradicional
aporte jurdico constituido por el derecho castellano de la Colonia y por las
otras fuentes legales a que se hizo alusin
al sealar los antecedentes positivos y
doctrinarios en que se inspir el referido
Cdigo de 1852. Pero al lado de todo lo
que significa este sentido conservador,
que sustenta la continuidad de la legislacin civil nacional, actan tambin como
fuentes legislativas nuevas en la obra de
rectificacin y de cambio del Cdigo de
1936, las codificaciones brasilea, espaola, italiana, argentina, los proyectos de
reforma de esta ltima; como igualmente
las codificaciones alemana y suiza.
7.3. El Cdigo Civil de 1984
El Cdigo Civil que entr en vigencia el 14 de noviembre de 1984,

regula dos regmenes patrimoniales del
matrimonio. Denomina sociedad de
gananciales al rgimen de comunidad
relativo a las adquisiciones a ttulo oneroso que los cnyuges realicen durante
el matrimonio; permaneciendo, en
cambio, en propiedad separada de cada
uno, los bienes que tuviese con anterioridad al matrimonio y los adquiridos
con posterioridad al ttulo gratuito.
Con la denominacin de separacin de
19 Valverde, Op cit. p. 54.
patrimonios contempla un rgimen de

separacin absoluta.
Adicionalmente y siguiendo el sistema de posible eleccin entre varios regmenes tpicos tal como estn normados,
nuestro Cdigo Civil regula un sistema
de eleccin mutable; contemplndose
los derechos de opcin y de sustitucin
del rgimen patrimonial, ya sea que el
pacto nupcial se otorgue antes o durante
el matrimonio.
Ahora bien, como esa posibilidad de
aceptar alguno de los regmenes legales
puede no ser utilizada por los contrayentes por no establecer absolutamente nada
al tiempo del matrimonio, el Cdigo
Civil peruano contempla como rgimen
legal supletorio el de comunidad de
adquisiciones a ttulo oneroso, tambin
llamado sociedad de gananciales.
8. El rgimen patrimonial general del
matrimonio
Queda claro que la consideracin del
matrimonio como un consortium omnis
vitae repercute en los bienes que poseen
los esposos por la vinculacin inevitable
que se produce entre los intereses de
ambos. Surge entonces que la unin
conyugal requiere, como mnimo, un sistema de ordenacin econmica bsico; y
aqu es donde aparece el llamado rgimen
patrimonial general del matrimonio,
en el cual se establecen con carcter
imperativo deberes comunes e iguales
que el hecho mismo del nexo conyugal
impone a sus miembros con el objeto de
salvaguardar las necesidades ms primaActualidad Civil
53
Actualidad
Civil
Especial del mes
rias del matrimonio. Son disposiciones

generales de orden pblico que tienen en
mira no solo a los cnyuges considerados
individualmente sino tambin al ncleo
familiar visto en su integridad; por cuya
razn, sus reglas adems de proteger
a los terceros involucrados y la buena
fe tienden a brindar plena vigencia al
requisito de la solidaridad, partiendo de
la preservacin del principio de igualdad
jurdica en las relaciones conyugales,
cualquiera que sea el rgimen patrimonial en vigor.
gulados en la ley. Se comprueba que el

principio de libertad de pacto nupcial
es limitado y que los regmenes son
mutables.
Con la introduccin de este sistema,

se desarrollan el derecho de opcin entre
los contrayentes (artculo 295 del Cdigo
Civil), para elegir el rgimen patrimonial
antes del matrimonio que se adhieren
y que comienza a regir al celebrarse el
matrimonio; y, el derecho de sustitucin
entre los cnyuges (artculo 296 del
Cdigo Civil), para cambiar el rgimen
En ese sentido, es indudable el patrimonial en que se encuentran y adacierto de anteponer las normas ms herirse al otro.
esenciales para la economa conyugal
Al efecto, otorgarn la respectiva
que deben salvaguardar las necesidades
ms primarias de un matrimonio. Esta convencin matrimonial. Se aprecia que,
normativa tendr una aplicacin general, evidentemente, el contenido propio de
sin perjuicio de las referencias en cada las convenciones matrimoniales es el
uno de los regmenes patrimoniales. referido a la adopcin o modificacin
En nuestro sistema jurdico, tales dis- del rgimen patrimonial. Pero adems
posiciones se encuentran expresamente de esta materia se admite, en virtud del
contempladas, aunque tambin otras principio general de que lo que no est
tienen una consideracin implcita que prohibido est permitido, la posibilidad
surge de las normas bsicas que orientan de que junto a tal estipulacin principal
figuren otros pactos que se relacionen
e informan el derecho familiar.
con la rbita patrimonial de los cnyu8.1. Las disposiciones generales expresas a ges; como por ejemplo, la designacin
los regmenes patrimoniales del ma- de los bienes que cada uno lleva al matrimonio en el Cdigo Civil peruano trimonio, el otorgamiento de un poder
amplio para que un cnyuge se encargue
8.1.1. El sistema de eleccin y de variabi- de la administracin total o parcial de los
lidad de rgimen patrimonial
bienes propios del otro y de los bienes
Al contemplarse los regmenes patri- sociales, el conferir facultades especiales
moniales de sociedad de gananciales y de para que un cnyuge pueda realizar acseparacin de patrimonios, se incorpora tos de disposicin o de constitucin de
el sistema de eleccin y de variabilidad gravmenes sobre los bienes propios del
entre estos dos regmenes tpicos, re- otro y de los bienes sociales, el convenir
54
Instituto Pacfico
Alex Placido V.
la contribucin de cada uno para atender al sostenimiento del hogar, etc. Sin
embargo, la introduccin de estos pactos
adicionales tiene como lmites el orden
pblico y las buenas costumbres; a partir
de los cuales ser nula toda estipulacin
limitativa de la igualdad de derechos que
corresponda a cada cnyuge. Pero la nulidad de tales disposiciones particulares
no importar la nulidad del contenido
propio de las convenciones matrimoniales, pues aquellas sern sustituidas
por las normas imperativas. En cambio,
la nulidad de la estipulacin principal
conllevar la de los pactos accesorios
que se vinculen con aquel; salvo que
los pactos adicionales se refieran a actos
jurdicos separables y autnomos entre
s, en cuyo caso no se ven perjudicados.
entre los artculos 297 y 329 del Cdigo Civil sobre la legitimacin activa.
Mientras que el primero establece que
cualquiera de los cnyuges puede ejercitar esta pretensin; el segundo reserva
el ejercicio de la pretensin a favor del
cnyuge agraviado. La evidente deficiencia legislativa se resuelve considerando
que la sustitucin judicial solo permite
la modificacin del rgimen de sociedad
de gananciales por el de separacin de
patrimonios con el propsito de eliminar
los mayores perjuicios econmicos entre
los cnyuges, por la inconducta de uno
de ellos; de lo que se concluye que, la
legitimacin activa nicamente corresponde al consorte agraviado.
Sin advertir la incongruencia legislativa anotada ni resolverla expresamente,

Adicionalmente, se han previsto los la Corte Suprema admite que el ejercicio
mecanismos de la variabilidad con apro- de esta pretensin corresponde al cnyubacin judicial (artculos 297 y 329 del ge agraviado, cuando seala lo siguiente:
Cdigo Civil) y por ministerio de la ley a) El juez declarar la separacin de
(artculos 330 y 332 del Cdigo Civil).
patrimonios cuando compruebe
En estas dos ltimas circunstancias solo
el abuso de facultades del cnyuge
se permiten la modificacin del rgimen
emplazado, o cuando su actuar ha
de sociedad de gananciales por el de semediado dolo o culpa en la admiparacin de patrimonios. Esto responde
nistracin de los vienes, por lo que
al criterio de eliminar los mayores perjuiresultar procedente la variacin del
cios econmicos entre los cnyuges, que
rgimen de la sociedad de ganansubsistiran si continuase la comunidad
ciales por el de separacin ya que
de adquisiciones a ttulo oneroso.
la sustitucin judicial es establecida
a pedido del cnyuge agraviado de
La sustitucin judicial se producir
conformidad con el artculo 329 del
cuando, a pedido del cnyuge agraviado,
Cdigo Civil20.
el juez considere que se ha acreditado
abuso de facultades, dolo o culpa en la
20 Considerandos segundo y tercero de la Casacin
gestin de los bienes, imputable al otro.
N. 2148-01, Cajamarca, del 12 de Noviembre
de 2001. En: Dilogo con la Jurisprudencia,
Obsrvese la incongruencia que existe
Actualidad Civil
55
Actualidad
Civil
Especial del mes
b) El rgimen de separacin de patrique es la finalidad institucional y la

monio opera a pedido del cnyuge
funcin social en razn de la cual se
agraviado, cuando el otro abusa de
han reconocido las respectivas facultades. Al respecto, la Corte Suprema
las facultades que le corresponde
ha sealado:
sobre los inmuebles, que conforman
el patrimonio conyugal o cuando La facultad de administracin de los
el emplazado acta con dolo o
bienes sociales corresponde a ambos
culpa; que estas exigencias legales
cnyuges, pudiendo uno de ellos asumir
la administracin exclusiva cuando se
que contiene el artculo trescientos
encuentre facultado por el otro para
veintinueve del Cdigo Civil no se
dicha finalidad, y solo recin, si dentro
prueban con la existencia de un juide la facultad de administracin que
cio de alimentos ni con los supuestos
se le ha concedido, efectuara actos que
importen una disminucin patrimonial
maltratos, que el demandado infera
o un perjuicio para el cnyuge al que
a su esposa, maltratos que en todo
representa, se configurar la causal de
caso pueden dar lugar a la accin de
abuso de facultades23.
divorcio por sevicia, pero no a una
b) El dolo en la gestin de los bienes se
separacin de patrimonio 21.
produce cuando uno de los cnyuges
De otra parte, deben considerarse
realiza por s solo actos dispositivos
los siguientes criterios para configurar
o de gestin patrimonial que entralas causas anotadas:
en fraude o grave dao, o peligro
a) El abuso de facultades22 se presenta
para los derechos del otro o de la
cuando uno de los cnyuges faculsociedad, o genera la destruccin
tado para el ejercicio de aquellas son
de bienes propios del otro o de la
relativas a la gestin patrimonial,
sociedad; as como tambin en forse excede manifiestamente de los
ma reiterada incumple el deber de
lmites de la buena fe u omite reainformar sobre los rendimientos de
lizar aquello que sea necesario para
la administracin unilateral que se le
la debida administracin, de modo
ha transferido. Al respecto, la Corte
que dicha accin u omisin no se
Suprema ha sealado:
compatibiliza con el inters familiar,
Gaceta Jurdica, Ao 8, Nmero 41- febrero
de 2002, pp. 242 -243.
21 Ejecutoria Suprema N. 933-91 Lima, del 24 de
julio de 1991. En, CD Explorador Jurisprudencial
2001-2002, Gaceta Jurdica.
22 El abuso del derecho se puede configurar por
accin o por omisin, de conformidad con el
artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil.
56
Instituto Pacfico
Asimismo, por dolo debe entenderse

el accionar deliberado de uno de los
cnyuges en perjuicio del otro, lo que
puede traslucirse entre otros, en el aprovechamiento de los bienes sociales que
23 Considerando cuarto de la Casacin N. 214801, Cajamarca del 12 de noviembre de 2001.

En: Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, Ao 8, Nmero 41- Febrero de 2002,
pp. 242 -243.
Alex Placido V.
se encuentran a su disposicin para su

propio beneficio24.
c) La culpa en la gestin patrimonial se

presenta cuando uno de los cnyuges
con su negligente administracin
pone en peligro o provoca la prdida
de bienes propios del otro o bienes
sociales. Al respecto, la Corte Suprema ha sealado:
Por culpa debe entenderse aquel
accionar negligente en la que el elemento comn al igual que el dolo, es el
perjuicio que se causa al otro cnyuge,
derivado de una conducta negligente,
como puede ser la dilapidacin de los
bienes sociales25.
Dentro de los criterios expuestos,

la Corte Suprema ha considerado lo
siguiente:
b) La simulacin de una obligacin por

parte de uno de los cnyuges para burlar
las gananciales del otro, constituye acto
doloso que faculta al Juez a declarar la
sustitucin del rgimen patrimonial de
sociedad de gananciales por separacin
de patrimonios27.
IMPORTANTE
Intervencin conyugal es un elemento esencial de la estructura del

acto de disposicin del bien social,
por lo que su no concurrencia determina su ineficacia estructural o
invalidez; resultando, en estricto,
un caso de nulidad por falta de manifestacin de voluntad y por ser un
acto contrario a una norma imperativa. Esta es la respuesta acorde a
nuestro ordenamiento jurdico. Pasemos a demostrarla.
a) El acto de perturbacin en la posesin

de los bienes por parte de un cnyuge
y de su hijo, no puede reputarse como
un supuesto de abuso de facultades ni
tampoco un accionar doloso, desde que
el perjuicio causado al otro consorte es
personal, que no deriva de una disminucin del patrimonio social, y porque, en
todo caso, el sistema jurdico ha establecido los mecanismos para que cesen los
actos que perturban la posesin, como
lo es el interdicto de retener26.
Se constata que en nuestro Cdigo

Civil rige un criterio muy restrictivo para
la variacin del rgimen con aprobacin
judicial. Si a ello se aade la dificultad
probatoria que importa demostrar
aspectos tan subjetivos como son el
dolo o la culpa, o inclusive el abuso de
facultades en la gestin de los bienes,
comprobamos que prcticamente se hace
inoperable este mecanismo y se mantiene
24 Considerando quinto de la Casacin N. 2148- una situacin intolerable para el cnyuge
01 Cajamarca del 12 de Noviembre de 2001. En perjudicado. Por ello, se debe optar por
Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. Ao
un sistema con causales objetivas que
8. Nmero 41- Febrero de 2002. pp. 242 -243.
25 Considerando quinto de la Casacin N. 214801 Cajamarca del 12 de noviembre de 2001. En
Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. Ao
8. Nmero 41- Febrero de 2002. pp. 242 -243.
26 Considerandos stimo y octavo de la Casacin
N. 2148-01 Cajamarca del 12 de noviembre de
2001. En Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta
Jurdica. Ao 8. Nmero 41- Febrero de 2002.

pp. 242 -243.
27 Ejecutoria Suprema del 20 de julio de 1988.
En, CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002.
Gaceta Jurdica.
Actualidad Civil
57
Actualidad
Civil
Especial del mes
respondan a situaciones de inhabilitacin

de uno de los cnyuges para la gestin de
los bienes, por un lado, y a situaciones de
incumplimiento de deberes conyugales
con repercusin patrimonial, que evidencia la inexistencia de la comunidad de
intereses que es el sustento de la sociedad
de gananciales, por el otro.
Tngase presente que, al terminar la

vigencia de un rgimen patrimonial se
proceder necesariamente a su liquidacin; y que, el rgimen patrimonial comprende tanto los bienes que los cnyuges
tenan antes de entrar aquel en vigor
como los adquiridos por cualquier ttulo
durante su vigencia, de conformidad con
En las primeras, deben compren- los artculos 298 y 299 del Cdigo Civil.
derse los supuestos de la desaparicin
8.1.2. La sociedad de gananciales como
por ms de un ao de un cnyuge y la
rgimen legal supletorio
declaracin de su interdiccin por cualLa existencia de dos regmenes patriquier motivo de incapacidad de ejercicio,
moniales determina que, si los cnyuges
absoluta o relativa.
no se adhieren a ninguno, necesariamenEn las segundas, deben comprenderte se admita un rgimen legal supletorio.
se los casos en que un cnyuge realiza
La tradicin jurdica en nuestro pas
por s solo actos de administracin o
motiv que el rgimen de adquisiciones a
de disposicin patrimonial que entrae
ttulo oneroso o sociedad de gananciales
fraude o grave peligro para los derechos
sea el rgimen legal supletorio. Se trata,
del otro, cuando no cumpla con rendir
adems, del rgimen patrimonial que
las cuentas de su administracin sobre
ms se ajusta al fin del matrimonio pues
bienes sociales o propios del otro, cuando
impone una comunidad de intereses
sea condenado por delito de omisin de
acorde con la comunidad de vida.
asistencia familiar, cuando haya abandoNo se trata de una ficcin para sunado el hogar por ms de un ao o medie
poner
que tcitamente ha sido aceptado
acuerdo de separacin de hecho por el
mismo tiempo y cuando se embargue por quienes hasta pueden ignorar todo
su parte correspondiente en los bienes lo que afecta a esta situacin.
sociales por deudas propias.
Mientras se mantiene la vida comn
La sustitucin por ministerio de de los cnyuges, el lucro, ganancia, o
la ley se produce cuando se declara la incremento patrimonial que cada uno
insolvencia de uno de los cnyuges experimenta obedece, en cierta medida,
o cuando se decreta la separacin de al esfuerzo, la actividad y el espritu de
cuerpos (artculos 330 y 332 del Cdigo economa y ahorro de ambos; siendo
Civil). En estos casos, se entiende que, particularmente injusta la separacin de
si la separacin de cuerpos pone fin al patrimonios frente a la mujer que trabaja
rgimen patrimonial de sociedad de en el hogar y no tiene ingresos fuera o
gananciales, los cnyuges ingresan al de los tiene en menor medida. Siendo as,
en nuestro sistema jurdico el rgimen
separacin de patrimonios.
58
Instituto Pacfico
Alex Placido V.
de separacin de patrimonios es con- cnyuges estn obligados a contribuir

al sostenimiento del hogar, segn sus
vencional.
El rgimen supletorio opera por respectivas posibilidades y rentas, esto
ministerio de la ley, en defecto de se- es, tienen el deber de levantar las cargas
de la familia.
paracin convenida (artculo 295 del
No se precisa en la ley qu debe enCdigo Civil) o por deficiencia de esta.
Lo primero, se presenta cuando no hay tenderse por sostenimiento del hogar,
una opcin expresa por el rgimen de pues segn el rgimen patrimonial puede
separacin de patrimonios; por lo que, entenderse de diverso modo. Pero, en
si los contrayentes desean optar por el general, debe considerarse no solo los
rgimen legal supletorio, resultar inne- gastos ms usuales y necesarios para el
cesario el otorgamiento de una escritura mantenimiento de la familia, educacin
pblica ni la inscripcin en el registro e instruccin de los hijos, habitacin,
correspondiente, por cuanto la previsin vestido y atencin de enfermedades de
legislativa se impondr inmediatamente los integrantes del ncleo, sino tambin a
todas aquellas erogaciones que sean prode celebrado el matrimonio.
pias de una razonable y normal gestin
Lo segundo, se manifiesta cuando de la economa domstica.
el convenio matrimonial de opcin de
Al respecto, debe tenerse presente
rgimen patrimonial es invlido, sea por
un defecto de forma o de fondo. En estos que la regulacin de la obligacin de
levantar las cargas familiares responde a
casos, el rgimen supletorio legal complela finalidad de dar cumplimiento a los
tar la deficiencia y los ahora cnyuges se
deberes conyugales que se le impone a los
sometern a sus disposiciones. Ahora, si
esposos como un cdigo tico-jurdico.
la convencin matrimonial por la que se
Los Mazeaud precisan que preocupado
elige un rgimen patrimonial solo consta
por proteger a la familia [...] el legislador
en minuta y uno de los cnyuges no susdebe asegurar la proteccin del patrimocribe la respectiva escritura pblica, no se
nio familiar; ya que sin patrimonio, la
le podr compeler a llenar tal formalidad familia no podra cumplir plenamente
por ser esta ad solemnitatem, de confor- ni su funcin social ni su funcin econmidad con el artculo 1412 del Cdigo mica; agregando que, necesaria para los
Civil. Igualmente, en este caso tambin esposos, la organizacin del patrimonio
se impondr el rgimen supletorio legal. familiar lo es tambin para los hijos,
8.1.3. El levantamiento de las cargas de la
familia
porque gracias a ese patrimonio se podr proveer a su mantenimiento y a su

educacin [...]28.
De conformidad con el artculo 300

del Cdigo Civil, cualquiera que sea el 28 Len, Henry y Jean Mazeaud. Op cit. N. 4 y
N. 5, pp. 9 - 10.
rgimen patrimonial vigente, ambos
Actualidad Civil
59
Actualidad
Civil
Especial del mes
El cdigo tico-jurdico al que se Por acto de administracin, del latn

ha aludido est integrado por diversas administrare, debemos entender todos
aquellos actos que recayendo sobre bienes
normas, las que evidencian la existen- y derechos, tienen por objeto conservar y
cia de uno referido al matrimonio y el obtener su normal rendimiento. Desde ese
otro a las relaciones paterno-filiales. El punto de vista, el acto por el que se entrega
primero, se resume en los deberes con- un bien en arrendamiento es un tpico acto
yugales de alimentar y educar a los hijos de administracin. Sin embargo, el acto por
el que se toma un bien en arrendamiento
(artculo 287); de fidelidad y asistencia no es en estricto un acto de administrarecproca (artculo 288); y, de cohabi- cin, pues el pago de la renta convenida
tacin (artculo 289). El segundo, se importa un acto de disposicin sobre las
aprecia en el conjunto de derechos y sumas destinadas a dicho fin. En tal virtud,
determinarse si la celebracin de un
deberes que impone la patria potestad debe
contrato de arrendamiento puede considea los padres (artculo 423) y en los de- rarse como un acto celebrado para atender
beres de los hijos de obedecer, respetar las necesidades ordinarias del hogar. A ese
y honrar a los padres (artculo 454). respecto, si bien el Cdigo Civil no define
Estos evidencian la unidad personal que cules son las necesidades ordinarias del
hogar, se desprende del artculo doscientos
resulta para los cnyuges de las nupcias, ochentinueve del acotado que se encuentra
el respeto y consideracin recproca que dentro de esta definicin la necesidad de
deben ser la regla de oro de las relaciones proveer un domicilio conyugal en el que
conyugales y la obligacin de proveer al los cnyuges puedan hacer vida comn. En
sostenimiento de los hijos, imponin- consecuencia, para tomar en arrendamiento
un inmueble con la finalidad de fijar el
doles a los mismos una conducta moral domicilio conyugal basta la intervencin
tal que haga posible que la unidad de de uno de los cnyuges30.
la pareja sea una realidad y tiendan al
sostenimiento de la familia, segn los
lia, Libro homenaje a Mara Josefa Mndez Costa,
roles asumidos. En ese sentido, Puig
Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1990. pp. 218.
Pea indica que el primario designio de 30 Casacin N.3053-98 Callao, del 19 de mayo
de 1999. En, El Cdigo Civil a travs de la
la comunidad econmica es el sufragar
Jurisprudencia Casatoria. Tomo II. p. 288 las llamadas cargas de familia. Las cargas
289. El Tribunal Registral estima que no puede
denominadas de familia constituyen la
presumirse que la celebracin de un contrato
mira principal que el legislador tiene
mediante el cual se toma en arrendamiento un
bien inmueble se encuentre necesariamente
en cuenta al disciplinar la sociedad de
comprendido dentro de los supuestos de admigananciales. Esta, en definitiva, queda
nistracin ordinaria de los bienes de la sociedad
constituida para ayudar al sostenimienconyugal, mxime si tal calificacin debe atender
a factores que no resultan directamente verifito de la misma y a la educacin de los
cables del ttulo cuya inscripcin se solicita ni
hijos29. En ese sentido, la Corte Suprecuya comprobacin sea susceptible de actuarse
ma ha sealado lo siguiente:
en Sede Registral, por lo que resulta aplicable al
29 Citado por Cafferata, Jos Ignacio. Las Cargas
de la Sociedad Conyugal, En: Derecho de Fami60
Instituto Pacfico
presente caso la exigencia de actuacin conjunta

contenida en el artculo 313 del Cdigo Civil.
Resolucin N.172-98-ORLC/TR del 28 de
Alex Placido V.
En el rgimen de sociedad de gananciales, el sostenimiento del hogar se

identifica con el concepto de cargas de la
familia y se circunscribe a la actuacin de
la potestad domstica o gestin ordinaria
familiar. As, en la previsin del inciso
1 del artculo 316 del Cdigo Civil se
puede apreciar la comprensin del cdigo tico-jurdico enunciado, cuando
establece que son de cargo de la sociedad: 1. El sostenimiento de la familia y la
educacin de los hijos comunes. Esto es
que, con los bienes comprendidos en el
rgimen patrimonial se debe cumplir con
el deber conyugal de asistencia recproca
y el deber paterno de proveer al cuidado
de los hijos.
Por ello, se entiende que los bienes
de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas de la familia. Siendo
as, la repercusin de la responsabilidad
patrimonial frente a terceros debe ser
precisada en los regmenes tpicos. As,
en la sociedad de gananciales se establece
que los bienes sociales y, subsidiariamente, los propios de cada cnyuge, a
prorrata, responden de las cargas de la
familia. En el rgimen de separacin de
patrimonios, si bien no se ha previsto
norma expresa, se concluye que los
cnyuges contribuirn al sostenimiento
de las cargas de la familia, con su patrimonio personal, en proporcin a la
contribucin que convengan.
Abril de 1998. En: Jurisprudencia Registral,
Ao III, Volumen VI, Lima, Oficina Registral
de Lima y Callao, 1998. p. 125. En el presente
caso, no se aleg que el inmueble sera destinado
para la casa-habitacin de la familia.
Cuando uno de los cnyuges incumpliera con su deber de contribuir al

levantamiento de las cargas, ad sustinenda
onera matrimonii , el juez, a instancia
del otro reglar el aporte de cada uno
(artculo 300 del Cdigo Civil); pudiendo dictarse las medidas cautelares
ms convenientes a fin de asegurar su
cumplimiento y los anticipos necesarios
o proveer a las necesidades futuras. Al
respecto, tngase presente que el trabajo
del hogar y el cuidado de los hijos son
contribuciones a las cargas de la familia y,
como tales, deben ser consideradas por el
juez al momento de establecer el aporte
de cada cnyuge31.
8.1.4. El poder domstico o gestin ordinaria familiar
La conveniencia de facilitar la satisfaccin de las necesidades ordinarias de la

familia y el principio de igualdad jurdica
de los cnyuges, determin que se les
atribuya por igual el poder domstico;
segn el cual, cualquiera de los esposos
podr realizar los actos encaminados a
atender las necesidades ordinarias de
la familia (levantamiento de las cargas
familiares), conforme al uso del lugar
y a las circunstancias de la misma. Ello
31 El artculo 1438 del Cdigo Civil espaol,
modificado por la ley del 13 de Mayo de 1981,
establece que los cnyuges contribuirn al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta
de convenio, lo harn proporcionalmente a sus
respectivos recursos econmicos. El trabajo para
la casa ser computado como contribucin a las
cargas y dar derecho a obtener una compensacin que el Juez sealar, a falta de acuerdo, a
la extincin del rgimen de separacin.
Actualidad Civil
61
Actualidad
Civil
Especial del mes
permite, cualquiera que sea el rgimen

patrimonial en rigor, la necesaria flexibilidad para atender la vida familiar en
su aspecto de gestin del hogar, con un
sentido de igualdad para ambos cnyuges
(segundo prrafo del artculo 292 del
Cdigo Civil).
Aprciese que la administracin de

un patrimonio en un sentido lato
comprende la suma de la actividad de
administracin y de disposicin que un
sujeto puede cumplir en relacin a un patrimonio; y que, los actos de administracin o de disposicin, en otros trminos
constituyen la totalidad de la actividad
susceptible de ser realizada por quien
tiene la administracin del patrimonio32.
Pero en sentido restringido, el criterio
clsico o tradicional ha sido distinguirlos
a partir de la funcin que aquel cumple
en relacin al patrimonio. As, el acto de
administracin es aquel que sin alterar
la integridad del patrimonio, tiende a
su mantenimiento, mejoramiento o
generacin de frutos; mientras que el
acto de disposicin es aquel que altera
la integridad del patrimonio. De ese
modo, la actividad de administracin
excluira todo acto que pudiera afectar,
directa o indirectamente los bienes singulares que lo componen: cualquier acto
del que resulte la sustitucin de un bien
por otro o un derecho por otro, aunque
derivara, en los hechos, en una ventaja
patrimonial, excedera el concepto de
administracin as entendido. La idea
central es, por lo tanto, la mantencin del
patrimonio en un idntico estado, conservando inalterable la individualidad de
los bienes singulares que lo componen33.
Debemos reiterar que, en el rgimen

de sociedad de gananciales, el poder
domstico faculta a cualquiera de los
cnyuges a realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias
de la familia y a la conservacin de su
patrimonio; circunscribindose, por
tanto, al levantamiento de las cargas
sociales. Para ello, se contempla un
rgimen de gestin o administracin
indistinta que autoriza a realizar actos
de administracin y disposicin de los
bienes sociales por cualquiera de los
cnyuges para atender a las necesidades
ordinarias de la familia, presumindose el
consentimiento del otro. En tal sentido,
comprende no solo las adquisiciones
corrientes u ordinarias para el sustento
cotidiano, sino todos aquellos actos que
representan la satisfaccin de necesidades
inmediatas de la familia, conforme con
la condicin social y econmica de esta.
Como se observa, el poder domstico
refiere tanto a actos de administracin y
de disposicin que tengan por objeto el
cuidado de la familia; estando, tambin,
incluidas las necesidades urgentes, aun
cuando sean de carcter extraordinario. 32 Mosset Iturraspe, Jorge, Mandatos, Ediar,
Buenos Aires, 1982, p. 126.
As, por ejemplo, el suministro ordinario
33
Tobas,
Jos W, Actos de administracin y actos
de bienes y servicios para la familia exige
de disposicin, En: Derecho de Familia, Libro hola disposicin de los fondos necesarios
menaje a Mara Josefa Mndez Costa, RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 1990, p. 247.
para efectuar los pagos respectivos.
62
Instituto Pacfico
Alex Placido V.
Pero la realidad econmica permite

advertir que la gestin patrimonial se
desarrolla en una multitud de supuestos
de una manera radicalmente diversa.
Junto con una actividad econmica
esttica, caracterizada por la mantencin o permanencia en el patrimonio de
bienes generadores de frutos, coexiste
una concepcin ms dinmica de la
actividad econmica. Ello permite inferir
la manifiesta insuficiencia del criterio
tradicional. A partir del mismo, las permanentes enajenaciones y adquisiciones
que requiere una ordenada y regular
administracin de un patrimonio se
deberan considerar actos de disposicin,
al menos cuando ellas produzcan una
sustancial alteracin de la composicin
del patrimonio. Tambin se pueden considerar como tales aquellas enajenaciones
que conducen a la renovacin peridica
y regular de los bienes, como modo ordinario de resguardar la aptitud funcional
del complejo de bienes. Empero, como
se comprender, una conclusin de esa
especie resulta decididamente disvaliosa
y susceptible de comprometer seriamente el xito de una gestin patrimonial,
debido a trabas (asentimientos, autorizaciones judiciales, etc.). El resultado de
la gestin est ntimamente vinculado,
en esos supuestos, con la dinmica de
la misma gestin. Aparece clara, por lo
tanto, la imposibilidad de aplicar a la gestin de estructuras patrimoniales como
las descritas, la distincin tradicional: la
administracin ordinaria o regular de
esos patrimonios, caracterizados por la
finalidad de lucro, por su funcionalidad
y por el estrecho ligamen entre los bienes y servicios, requiere una dinmica
particular que la torna incompatible
con la existencia de ataduras o vnculos
externos34.
Es por ello que, actualmente, la
distincin se realiza sobre la base de la
trascendencia patrimonial. Se parte
de la idea de que el mantenimiento de la
integridad del patrimonio en un sentido econmico supone la mantencin
de su potencialidad econmica, con total
independencia de la subsistencia o cambio de los bienes singulares o individuales
que lo componen. La permanencia de
la integridad patrimonial, por lo tanto,
no resulta de la subsistencia inalterada
de bienes individuales que componen el
patrimonio, sino de la subsistencia de su
potencialidad econmica, es decir, de su
aptitud para conservar su productividad
y capacidad funcional. En ese sentido,
los actos que exceden la administracin
ordinaria denominados en nuestra legislacin civil como de disposicin son
los de trascendencia patrimonial. El inters legal, por ello, es el de resguardo de
la integridad patrimonial, en el sentido
amplio antes apuntado (mantencin de
la potencialidad econmica del patrimonio): los actos que la ley rodea de particulares resguardos antes de trascendencia
patrimonial son aquellos que pueden
poner en peligro tal integridad. Surge de
todo ello la conclusin de que el criterio
distintivo se sustenta en la existencia del
riesgo o peligro de la disminucin
34 Tobas, Op cit. p. 251.
Actualidad Civil
63
Actualidad
Civil
Especial del mes
de la integridad del patrimonio, entendida esta como la conservacin de su

potencialidad econmica: cada vez que
el acto a celebrarse comprometa o ponga
en riesgo la potencialidad econmica del
patrimonio se estar frente a un acto de
disposicin, y ser de administracin en
caso contrario.
a un acto de disposicin. En cambio, la

referencia a la teora del riesgo determina
que cualquiera de los cnyuges pueda
realizar aquellos actos que conducen a
la renovacin peridica y regular de los
bienes del patrimonio; en tal supuesto, se
est ante un acto de administracin. De
otra parte, en esta ltima tesis, los actos
Son varias las crticas que se podran de conservacin seran una subespecie
formular a la teora, como es la dificultad de actos de administracin y que es aquel
que supone para el tercero la determi- que, importando o no una enajenacin,
nacin de si el acto que se trata pone en por ser urgente o necesario tiende a resriesgo la potencialidad econmica del guardar un bien patrimonial en peligro.
Por otro lado, tambin se comprueba
patrimonio; sin embargo, es ineludible
concluir que el criterio clasificatorio debe que la utilizacin de los trminos actos
de administracin, en una disposicin
ser necesariamente extrnseco35.
Es verdad que en nuestra legislacin que autoriza la actuacin conyugal indiscivil, se establece que para las necesi- tinta, y administracin del patrimonio,
dades ordinarias del hogar y actos de en otra que establece la actuacin conyuadministracin y conservacin, la socie- gal conjunta, exige utilizar el criterio de la
dad es representada indistintamente por trascendencia patrimonial para poder
cualquier de los cnyuges (artculo 292, comprender los verdaderos alcances de
segundo prrafo); sealndose que co- una y otra norma.
rresponde a ambos cnyuges la administracin del patrimonio social (artculo
313); y, se precisa que, para disponer de
los bienes sociales o gravarlos, se requiere
la intervencin del marido y la mujer
(artculo 315). Pero la aplicacin de la
teora tradicional genera el inconveniente
de requerir la necesaria intervencin
conjunta de los cnyuges para el suministro ordinario de bienes y servicios de
la familia por la disposicin del dinero
requerido para los pagos; se estara frente
En todo caso, no escapar al criterio

que la ley no define el criterio sino que
lo presupone. Admitiendo la dificultad
para establecer una diferenciacin neta
y absoluta que sirva para la variedad y
multiplicidad de situaciones en que se
desarrolla, consideramos que el criterio
sustentado en la integridad del patrimonio es el ms adecuado a nuestra
realidad, para distinguir los actos de administracin y de disposicin conyugal.
A travs de l se superan las crticas que
se han formulado al criterio tradicional:
ningn inconveniente existir en calificar
35 C. Fassi, Santiago y. Bossert Gustavo A, Sociedad Conyugal, Tomo II. Buenos Aires, Astrea, como actos de administracin por la
1977, p. 77.
inexistencia de riesgo a aquellos actos
64
Instituto Pacfico
Alex Placido V.

y regular de algunos de los bienes del
complejo patrimonial y a la enajenacin
de productos, como modo de conservar
su productividad y aptitud funcional o
a aquellas otras enajenaciones y adquisiciones que se realizan regularmente en
una estructura patrimonial cuyo objetivo
es el logro de ganancias a travs de la
diferencia entre lo que han costado y
lo que se ha recibido. Es por ello, que
preferimos utilizar, adems, el concepto
de gestin como el que ms se ajusta
a la actuacin econmica que realizan
los cnyuges respecto de su patrimonio.
Acorde con lo expuesto y concordando los alcances de los artculos 292 y 313
del Cdigo Civil, la Corte Suprema ha
establecido lo siguiente:
poder expreso, puesto que no puede presumirse el consentimiento tcito del otro
cnyuge al no atribuirle la ley expresamente
a dicho silencio el carcter de manifestacin
de voluntad, conforme lo exige el artculo
ciento cuarentids del Cdigo Civil37.
IMPORTANTE
Los regmenes patrimoniales del

matrimonio responden al concepto
que cada agrupacin tiene sobre el
efecto del matrimonio, no existe un
carcter de uniformidad en el tiempo y en el espacio, y se presentan
con variantes que son fruto natural
de las costumbres, la tradicin, la
organizacin familiar y todos los dems factores histricos, econmicos
y sociales de la realidad de cada pas.
De las deudas contradas en el ejerciEl artculo doscientos noventids distincio de la potestad domstica respondern
gue los actos de administracin ordinaria
los bienes sociales y, subsidiariamente,
y los que no lo son; en el primer caso no
los bienes propios de ambos cnyuges en
se exige que uno de los cnyuges otorgue
partes iguales. Este sistema de responsabipoder al otro; en cambio, en el caso de los
lidad por las cargas sociales es una evidente
otros actos si es necesario dicho requisito.
garanta para el acreedor y tambin para
La asuncin de una deuda social 36 es un
acto que excede la administracin ordinaria,
la propia economa familiar: al fortalecer
requirindose por eso el otorgamiento de
el crdito familiar, evita la desconfianza
del acreedor sobre la incertidumbre de
36 Son obligaciones sociales las asumidas por cualquiera de los cnyuges en el ejercicio del poder los bienes que respondern de la deuda.
domstico (artculo 292 del Cdigo Civil) y
El poder domstico autoriza a satambin las contradas por ambos por actos de
administracin y disposicin que exceden de tal tisfacer las necesidades ordinarias de
potestad (artculo 315 del Cdigo Civil). Debe- la familia38, pero no faculta a realizar
mos precisar que, en el rgimen de sociedad de
gananciales, el poder domstico se circunscribe
a las cargas sociales; por tanto, las obligaciones
contradas por ambos cnyuges por actos que
sobrepasan tal potestad, son las deudas sociales
propiamente. Vale decir, que en nuestro rgimen
se distinguen las cargas y las deudas sociales
propiamente dichas.
37 Considerandos Quinto, Sexto y Stimo de la

Casacin N. 911-99 Ica, del 7 de diciembre
de 1999. En: El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia. Tomo III. p. 689.
38 Recurdese la Casacin N.3053-98, Callao, del
19 de mayo de 1999, segn la cual Por acto de
Actualidad Civil
65
Actualidad
Civil
Especial del mes
actos de administracin y disposicin

que excedan de ellas, lo que se aprecia
en la trascendencia patrimonial de tal
acto, y para lo cual se exige actuacin
conjunta. El sistema de actuacin conjunta de los cnyuges implica el ejercicio
de una facultad compartida por ambos
consortes, de tal forma que se requiera la
voluntad concorde de los esposos como
elemento constitutivo necesario para la
validez de los actos. Se trata, pues, de
una coparticipacin en la administracin
y disposicin extraordinaria de bienes
sociales: en estos casos, la gestin o administracin es conjunta, por lo que los
administracin, del latn administrare, debemos
entender todos aquellos actos que recayendo sobre
bienes y derechos, tienen por objeto conservar y
obtener su normal rendimiento. Desde ese punto
de vista, el acto por el que se entrega un bien en
arrendamiento es un tpico acto de administracin. Sin embargo, el acto por el que se toma un
bien en arrendamiento no es en estricto un acto
de administracin, pues el pago de la renta convenida importa un acto de disposicin sobre las
sumas destinadas a dicho fin. En tal virtud, debe
determinarse si la celebracin de un contrato de
arrendamiento puede considerarse como un acto
celebrado para atender las necesidades ordinarias
del hogar. A ese respecto, si bien el Cdigo Civil
no define cules son las necesidades ordinarias
del hogar, se desprende del artculo doscientos
ochentinueve del acotado que se encuentra dentro de esta definicin la necesidad de proveer un
domicilio conyugal en el que los cnyuges puedan
hacer vida comn. En consecuencia, para tomar
en arrendamiento un inmueble con la finalidad
de fijar el domicilio conyugal basta la intervencin
de uno de los cnyuges. En, El Cdigo Civil a
travs de la Jurisprudencia Casatoria. Tomo II.
pp. 288 - 289. Fue citada al tratar el levantamiento
de las cargas familiares y su referencia con el cdigo
tico-jurdico al que se encuentran sometidos los
cnyuges.
66
Instituto Pacfico
actos de administracin y disposicin de

bienes sociales deben ser realizados por
ambos consortes.
8.2. Las disposiciones generales implcitas a los regmenes patrimoniales
del matrimonio en el Cdigo Civil
peruano
8.2.1. El inters familiar como principio
rector de la gestin de los bienes del
matrimonio39
Si bien no hay norma expresa sobre el

particular, por el principio constitucional
de proteccin de la familia y por la consideracin en el Cdigo Civil de que la
regulacin jurdica de la familia tiene por
finalidad contribuir a su consolidacin
y fortalecimiento, est implcito que la
gestin de los bienes debe responder al
inters familiar, como precepto rector,
cualquiera que sea el rgimen patrimonial en rigor. As como el ejercicio de la
propiedad debe realizarse en armona
con el inters social, la gestin de los
bienes en el matrimonio debe responder
al inters familiar. Este se impone como
un lmite natural a la administracin y
disposicin de bienes propios y sociales,
39 Hemos sostenido que en nuestro ordenamiento
jurdico se alude a la existencia de un deber de
actuar en inters de la familia que se impone como
tal a las personas comprendidas en los vnculos
jurdicos familiares. Revisando las disposiciones
legales en las que se emplea la expresin inters de
la familia, es indudable que esa frase no se mueve
dentro de los grandes principios o, si se prefiere,
no hace alusin a ideales jurdicos, sino que hace
referencia al inters de una familia concreta, la de
aquel que acta.
Alex Placido V.
segn el caso; se constituye, pues, en la

medida necesaria para afectar patrimonialmente a la familia y que, de hecho,
los cnyuges utilizan en un matrimonio
normal. Por ello y ante su inobservancia por uno de los cnyuges, el inters
familiar es el argumento para restringir
o suprimir algn acto de gestin de los
bienes que lo perjudica o para verificar la
realizacin de uno que demanda.
La consideracin al inters familiar
como principio rector de la gestin de
los bienes del matrimonio surge del
cdigo tico-jurdico que se impone
a los consortes para el cumplimiento
de los deberes conyugales. Como se
ha indicado, el cdigo tico-jurdico
est integrado por diversas normas que
evidencian la unidad personal que resulta para los cnyuges de las nupcias:
el respeto y consideracin, la consulta

Siendo la familia una suma de personas, por cuanto

no es un ente distinto a quienes la componen, el
inters de la familia no es ms que un inters
colectivo o comn no supraindividual, que se
refiere a la suma de los intereses individuales entre
los que est el de aquel que acta, quien no puede
desconocer ni atacar con su actuacin el inters de
los dems como consecuencia del deber impuesto.
As, en el mbito personal, el inters de la familia
supone el no quebrantar la base fundamental de
la convivencia en comn; mientras que, en la
esfera patrimonial, importa fomentar la formacin, incremento y conservacin de una masa de
bienes para subvenir a las necesidades ordinarias y
extraordinarios de la familia.
El deber de actuar en inters de la familia es el
lmite de todos los derechos subjetivos familiares
regulados en la ley que no pueden ejercerse contra
el inters del grupo cualquiera que sea su amplitud. En: Plcido V, Alex F, Manual de derecho de
familia, Gaceta Jurdica, Lima, 2001, pp. 33-34.
y coordinacin recprocas deben ser la

regla de oro de las relaciones conyugales
y, en especial, de la toma de decisiones
con repercusin patrimonial. Por ello,
se impone a los mismos una conducta
moral tal que haga posible que la unidad
de la pareja sea una realidad y tienda al
sostenimiento de la familia, segn los
roles asumidos.
Dentro de esta concepcin, la gestin de los bienes propios sea en el
rgimen de sociedad de gananciales o
en el de separacin de patrimonio,
cuya regla general es que cada cnyuge
conserva la libre administracin de estos
y puede disponer de ellos o gravarlos,
debe realizarse en armona con el inters
familiar.
Por esta razn, legislaciones como
la espaola y la argentina contemplan
expresamente una limitacin al poder
dispositivo de bienes propios a fin de
proteger el hogar familiar, cualquiera que
sea el rgimen patrimonial en vigencia.
Establecen que para disponer o gravar el
inmueble donde est constituido el domicilio conyugal y de los muebles de uso
ordinario de la familia, se requiere la intervencin de ambos cnyuges, aunque
tales bienes pertenezcan a uno solo de
ellos. Por ello es que admiten por va de
autorizacin judicial supletoria, ante la
oposicin del otro esposo, la enajenacin
del inmueble o de los muebles comprendidos en el menaje ordinario del hogar,
si el propietario asegura otro mbito
suficiente, segn el nivel econmico del
matrimonio. Agregan que la pretensin
conferida se mantiene an despus de
Actualidad Civil
67
Actualidad
Civil
Especial del mes
disuelto el matrimonio, cuando hay hijos

menores o incapaces por cuanto la necesidad de estos de contar con vivienda, no
puede estar sometida a la frustracin de
la relacin matrimonial y la consecuente
disolucin del matrimonio. Finalmente,
sealan que el acto al que le falta el concurso de la voluntad del otro, est viciado
de anulabilidad por estar comprometido
el inters patrimonial de aquel o el inters
de los hijos, segn el supuesto; siendo,
entonces, susceptible de confirmacin
por el que no interviene.
La medida anotada tiene su razn
de ser en la necesidad de satisfacer el
inters familiar: salvar a cualquiera de
los cnyuges de la arbitrariedad o mala
voluntad del otro, e impedir un ejercicio
antifuncional y abusivo de los derechos.
aunque, como ya se explic, excepcionalmente mantuvo la prohibicin de los

cnyuges de contratar respecto de bienes
sociales41.
La preeminencia del marido en
el ejercicio de derechos personales ha
desaparecido ante la actual organizacin
de la familia. Es que en los hogares bien
estructurados rige el concurso de ambos
cnyuges. Queda la mujer casada en condicin jurdica de igualdad respecto del
marido y aun cuando se pueda pregonar
que as han desaparecido incapacidades,
esto no es as porque la igualdad es reconocimiento de la realidad que impulsa
una organizacin jurdica de la familia
diversa. Dentro de este contexto, el actual orden patrimonial de los cnyuges se
sustenta en este principio, el cual debe ser
8.2.2 La igualdad jurdica de los cnyuges
La equiparacin de sexos, que asocia

en el matrimonio a personas iguales en
dignidad y derecho, no es otra cosa que
la aplicacin del principio general de
igualdad de todos los seres humanos y
de superacin de todas las formas de
discriminacin.
En este principio se sustent el legislador de 1984 para el reconocimiento de
la plena capacidad de la mujer casada,
abolir la autoridad marital y reformar el
rgimen patrimonial del matrimonio,
a fin de admitir su participacin en la
direccin de la economa de la familia
en un plano paritario con el marido40;
40 Vidal Taquini sostiene que el hecho de que en
distintos pases la supresin de la incapacidad
68
Instituto Pacfico
de la mujer casada haya sido acompaada de

una modificacin del rgimen matrimonial, no
implica la forzosa consecuencia, pues se trata
de dos reformas distintas. Agrega que procede
distinguir entre la capacidad jurdica de la mujer
y el orden de subsidiariedad dentro de la familia.
Seala que la posicin de subsidiariedad de la
mujer no es sinnimo de incapacidad y que,
por ello, poda coexistir el reconocimiento de
la plena capacidad de la mujer con un rgimen
patrimonial asentado en la idea de subsidiariedad de la mujer y la responsabilidad del marido
en la conduccin de la comunidad. Por tanto,
concluye, que la reforma del rgimen matrimonial no es producto del principio de capacidad
plena de la mujer casada. Op cit. p. 279 -287
41 El mantenimiento de la aludida prohibicin no
tendra sustento racional alguno con la desaparicin de la administracin marital y la consecuente eliminacin del principio de subordinacin de
la mujer al marido. Al basarse el matrimonio en
la plena igualdad jurdica conyugal, debe permitirse abiertamente la contratacin conyugal.
Alex Placido V.
considerado para la solucin de cualquier establecer una igualdad de resultado en

la gestin de los bienes sociales. Aqu,
necesidad de vida.
Se debe destacar que, en particular, la igualdad se la entiende en sentido de
es en el rgimen de sociedad de ganan- necesidades de la justicia distributiva.
ciales en el que el principio de igualdad
se proyecta en todos sus mbitos. Ello es
as, por cuanto este rgimen procura distribuir en cabeza de ambos cnyuges las
ganancias obtenidas durante su vigencia.
Para esto, en primer lugar, la igualdad es
contemplada como una medida estricta
y objetiva resultante de la comparacin
de ttulos de los cnyuges respecto de
los bienes de la sociedad de gananciales. Por eso, para los bienes sociales el
principio importa la regla de la gestin
o administracin conjunta conyugal y
se expresa en una igualdad cuantitativa
o de cosa a cosa, que asegura la titularidad de ambos cnyuges respecto de
los bienes comunes; por lo que, aqu
la igualdad se la entiende en sentido
de reciprocidad en los cambios de la
justicia conmutativa. Es una igualdad
respecto de cosas o ttulos, estrictamente
jurdica, y, por ello, objetiva. Pero, en
segundo lugar, es en la familia en la que
se dan relaciones de justicia distributiva,
en las que la solidaridad adquiere visos
especiales de promocin de alguno de
sus integrantes ms dbiles. Aqu, la regla
de la gestin o administracin conjunta
conyugal es una medida igualitaria que
asegura se distribuya en ambos cnyuges
las decisiones a adoptar sobre los bienes
sociales, atendiendo a las necesidades de
cada uno, independientemente del rol
asumido en el hogar. De esta manera,
la igualdad de cosas a persona permite
9. El rgimen patrimonial de sociedad

de gananciales
9.1. La sociedad conyugal es el rgimen
patrimonial de sociedad de gananciales.
Los trminos sociedad conyugal empleados por el codificador de 1984, tienen una valoracin jurdica tcnica ms
especfica que sus voces, pues significan:
un rgimen patrimonial-matrimonial. Ese
rgimen es el de comunidad y quien dice
comunidad dice sociedad. Antiguamente
se deca: la sociedad conyugal42.
Esto se sustenta en sus antecedentes
histricos. Como es sabido, el Cdigo
Civil de 1936 mantuvo en esta materia
el sistema del Cdigo de 1852 que, a
su turno, no hizo sino continuar una
larga tradicin legislativa nacida en la
Colonia no admiti las capitulaciones
matrimoniales sino que estableci el
rgimen de sociedad de gananciales
como nico y obligatorio, parcialmente
morigerado por las figuras de la dote y de
los bienes reservados, y excepcionalmente susceptible de ser sustituido, previo
juicio, por el de separacin de bienes
durante el matrimonio.
Ambos cdigos sentaban: por el
matrimonio se constituye entre marido
y mujer una sociedad en que puede
42 Ripert Boulanger, Op cit., t. IX, p. 164.
Actualidad Civil
69
Actualidad
Civil
Especial del mes
haber bienes propios de cada cnyuge y

bienes comunes. Valverde, comentando
el artculo 176 del Cdigo Civil de 1936,
seala que la sociedad a que hace referencia la citada disposicin configura con
las caractersticas ya expuestas el llamado
sistema de comunidad de gananciales,
en el que se distinguen tres patrimonios:
uno, el comn, compuesto por los bienes
de este nombre, y los dos restantes, por
los respectivos bienes propios de cada
uno de los cnyuges43.
Las denominaciones de sociedad conyugal y de sociedad de gananciales fueron
conservadas por la Comisin Revisora,
acaso en vista de que fueron las que usaron el Cdigo de 1852 y de 1936: tales
son los nombres incorporados al vocabulario usual de las gentes, arraigado no por
conocimiento de la ley, sino por fuerza
de la costumbre. Esta sociedad conyugal,
que equivale al rgimen matrimonial de
comunidad de gananciales, ha sido y
es nuestra manera de concebir el casamiento, dentro del que a la comunidad
espiritual, a semejanza suya, como su
expresin externa, sigue una comunidad
econmica, que se presenta sin solucin
de continuidad en la Colonia y en la
Repblica, y antes, a su vez, ms extensa
en el Incanato.
el de sociedad de gananciales y el de
separacin de patrimonios, resulta
evidente que la denominacin sociedad
conyugal ya no puede ser utilizada para
referirse nicamente a un rgimen
patrimonial en particular; y, por el
contrario, sugiere ahora una aplicacin
genrica, cualquiera que sea el rgimen
patrimonial en vigor.
No obstante, de otras disposiciones
y, en especial, del artculo 292 del Cdigo Civil de 1984 se comprueba que se
sigui el criterio del derogado de 1936
de identificar los conceptos de sociedad
conyugal con el rgimen patrimonial
de sociedad de gananciales, en lo que se
refiere a los bienes sociales44; concepcin
que se mantiene vigente cuando por el
artculo 65 del Cdigo Procesal Civil se
considera a la sociedad conyugal como un
patrimonio autnomo cuando se litiga
respecto de bienes sociales.
Es por ello que concluimos que en el
Cdigo Civil de 1984 la sociedad conyugal es el rgimen patrimonial de sociedad
de gananciales.
9.2. Naturaleza jurdica del rgimen patrimonial de sociedad de gananciales
Diversas tesis se sostienen en el mbito de la doctrina sobre la naturaleza

Sin embargo, la conservacin de jurdica del rgimen patrimonial de
ambas denominaciones no se concilia ya sociedad de gananciales, de las cuales
con la actual regulacin del rgimen de no han escapado, en parte, nuestros
separacin de patrimonios. En efecto, autores.
contemplndose en el actual ordenamiento dos regmenes patrimoniales
43 Valverde, Op cit., p. 435.
70
Instituto Pacfico
44 Plcido V, Op cit., pp.130 -131.

Alex Placido V.
9.2.1 Teora de la comunidad considerada

propiedad del marido
Otros autores lo indican como simple

antecedente histrico.
En el antiguo derecho francs predominaba la idea de que la comunidad

era simplemente la propiedad del marido durante el matrimonio. Tena apoyo
en un texto de la Costumbre de Pars,
segn el cual el marido era seor de los
muebles y de los gananciales inmuebles (Le mari est seigneur des meubles et
conquts immeubles), y en opinin de
Dumoulin, quien haba expresado que
la esposa no era propiamente socia sino
que tena la esperanza de llegar a serlo
(non est proprie socia, sed speratur fore).
Despus de la codificacin, la sostuvo
Toullier.
Esta doctrina de Toullier tiene reminiscencia de la antigedad por la entrega

o dacin de los bienes de la mujer al
marido. Numerosas soluciones del Cdigo francs y del nuestro hacen que la
sociedad de gananciales no se regle como
se ha opinado.
Toullier ha sostenido la teora de la

comunidad considerada propiedad del
marido basado en la amplitud de las facultades del marido en la administracin
y disposicin de los bienes sociales, que
lleva a considerarlo como nico propietario de los bienes comunes, pues la mujer
tiene solo un derecho eventual a la mitad
de los bienes muebles y adquisiciones que
subsistan al fallecimiento del marido; derecho que no puede tener efecto alguno
durante la vida del marido y siempre
que no medie disposicin. La mujer no
tiene otra cosa que la esperanza de llegar
a ser comunitaria o copropietaria de los
bienes despus de la disolucin45. Al
respecto, se ha sealado que tan forzados
razonamientos por su inconsistencia
ahorran toda rplica, y que no hicieron
ningn camino en la doctrina francesa.
45 Guaglianone, Op cit. p. 86 y siguientes.
9.2.2. Teora de la indivisin de tipo romano.
Laurent es el que ha sustentado la

indivisin de tipo romano. Segn esta
teora hay que considerar solo dos patrimonios, el del marido y el de la mujer,
quedando comprendida en cada uno de
ellos una cuota de la copropiedad de los
gananciales, los que quedan sujetos a
una copropiedad o indivisin similar a
la indivisin hereditaria.
Es indudable que la teora no explica la igualdad de derechos de los
comuneros, caracterstica que no exista
en la indivisin romana. La indivisin
es provisional e inorgnica, mientras la
comunidad, en principio, debe durar
tanto como el matrimonio y, salvo el
caso de cambio de rgimen patrimonial
por el de separacin de bienes, ninguno
de los cnyuges puede ponerle fin. Adems, ningn cnyuge puede disponer ni
abandonar su cuota, y la administracin,
organizada por la ley y no por voluntad
de las partes, tiene un contenido y extensin diferentes de las del condominio,
porque ambos consortes administran
la comunidad. Por ltimo, mientras la
Actualidad Civil
71
Actualidad
Civil
Especial del mes
comunidad termina con la muerte de

uno de los cnyuges, el condominio contina con los sucesores del condmino
premuerto.
Autores contemporneos como Segovia han sostenido:
La sociedad conyugal, lo mismo que la
civil, es un condominio particular que se
constituye desde un principio entre los
socios sobre las cosas que se introducen
en la sociedad y las que se adquieren para
esta, condominio puro al disolverse la
sociedad46.
Tambin Borda ha defendido la

teora del condominio. Luego de afirmar
que se trata de un rgimen legal y que
todos los esfuerzos encaminados a encajar la comunidad conyugal dentro de
otras instituciones jurdicas son estriles
y vanos, expone:
Se trata, por tanto, de un condominio
organizado sobre bases distintas a las que
son propias del derecho real del mismo
nombre; en otras palabras, es una copropiedad peculiar, de carcter asociativo e
indivisible, afectada primordialmente al
mantenimiento del hogar, cuya administracin ha sido conferida por la ley a uno
u otro de los cnyuges segn el origen de
los bienes47.
Al respecto, cabe reiterar, que la

sociedad conyugal es impuesta por la
ley, mientras el condominio, salvo excepciones, no lo es. En ltima instancia
46 Lisandro Segovia. El Cdigo Civil de la Repblica Argentina con su explicacin y crtica bajo
la forma de notas. Tomo II. Bueno Aires, Coni,
1881, N. 4, p. 137.
47 Borda. Op cit. N. 298, especialmente pp. 217,
219 y 220.
72
Instituto Pacfico
el titular de derecho de condominio

sera la comunidad, que es distinta de la
persona de los cnyuges. No hay, pues,
condominio, por muy peculiar que sea,
y no cabe una expresin de carcter
genrico, sin olvidar que los llamados
bienes propios en ningn momento estn jurdicamente en copropiedad, por
mucho que digamos que es copropiedad
peculiar, ya que tales bienes mantienen
una independencia y no tienen otra
relacin que la propia del derecho real
que traduce el objeto. No cabe dar a dos
instituciones el mismo nombre, pues
con ello no se declara su igual naturaleza y, por el contrario, no se resuelve la
cuestin: mientras que el condominio
es a ttulo particular, la sociedad de
gananciales es a ttulo universal.
No obstante lo expuesto, la Corte
Suprema ha admitido, en no muy pocos
precedentes, la teora de la indivisin de
tipo romana; sealando lo siguiente:
a) El patrimonio conyugal es indiviso, pudiendo determinarse la copropiedad, mediante sentencia judicial
nicamente48.
b) [...]Que el inmueble materia de la accin pertenece a la sociedad conyugal,
esto es a los dos esposos tal como aparece
de la escritura pblica de fojas ciento
veintinueve; que si bien es cierto que ya
el marido no representa a la mujer como
lo estableca el Cdigo Civil de mil
novecientos treintisis, que ahora debe
estarse a lo que dispone el artculo dos48 Considerando Cuarto de la Casacin N. 96396, Lima, del 5 de noviembre de 1997, En El
Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria, T. II, p. 314.
Alex Placido V.
cientos noventids del Cdigo Civil de

mil novecientos ochenticuatro, tambin
es verdad que el esposo tiene la calidad
de copropietario del inmueble materia
de la litis; que siendo esto as resulta de
estricta aplicacin la norma contenida
en el artculo novecientos setentinueve
del mismo cuerpo de leyes, que establece que cualquier copropietario puede
interponer, entre otras acciones la de
desahucio; que en consecuencia en casos
como el subjudice no es preciso que
demanden los dos cnyuges49.
Empero, la Corte Suprema en reiterada jurisprudencia y con criterios similares a los anotados precedentemente, ha
negado que la sociedad de gananciales sea
un condominio. As:
a) Los bienes sociales de la sociedad de
gananciales son de naturaleza autnoma
con garanta institucional, por cuanto
sus normas son de orden pblico, sin que
puedan ser modificados por la sola voluntad
de los cnyuges, los que tampoco pueden
confundirse con las reglas de la copropiedad
o del condominio, por lo tanto, no hay derechos o acciones de los cnyuges, hasta que
se produzca la liquidacin de la sociedad
de gananciales, conforme se establece en el
artculo trescientos veintitrs del Cdigo
Sustantivo 50.
b) La sociedad de gananciales es un ente
jurdico autnomo, titular del derecho
de propiedad sobre los bienes sociales, no
constituye un rgimen de copropiedad, por
ello que para disponer de los bienes sociales
se requiere el consentimiento de ambos
49 Ejecutoria Suprema N. 2433-90, Ayacucho,
del 15 de febrero de 1991. En CD Explorador
Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurdica.
50 Considerando Quinto de la Casacin N. 94195 La Libertad, del 14 de octubre de 1996.
En, El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia
casatoria, Tomo II, p. 310 - 311.
cnyuges, no pudiendo haber disposicin

por parte de uno de ellos de porcentajes de
los bienes sociales, por cuanto no existen
alcuotas sobre las que cada cnyuge ejerza
el derecho de propiedad, lo que se desprende del tenor del artculo trescientos quince
del Cdigo Civil.
Al constituir la sociedad de gananciales un
ente jurdico autnomo no sujeto a un rgimen de copropiedad, la adjudicacin de los
gananciales a cada cnyuge no constituye
una mutua transferencia de derechos entre
ellos, sino que tal transferencia es efectuada
por la mencionada sociedad de gananciales
que se est liquidando, a favor de uno de
los cnyuges; sostener lo contrario sera
aceptar que la sociedad de gananciales es
un rgimen de copropiedad y que le seran
aplicables las normas pertinentes del libro
de reales del Cdigo Civil, lo que no es
correcto 51.
9.2.3 Teora de la comunidad en mano

comn
Otra posicin doctrinaria, de origen

germnico, es la llamada propiedad en
mano comn o gesammte hand, por aquello de que en muchas de las decisiones
que se toman en esta materia derivan del
acuerdo, precisamente, de los cnyuges.
Vaz Ferreira se inclina por esta tesis, aun
dentro del derecho uruguayo52. Segn lo
sostenido por Mass, habra un patrimonio que no estara dotado de personalidad jurdica, pero que implicara ciertas
reglas particulares de organizacin.
Una tal copropiedad sera ms que una
51 Considerandos Segundo y Tercero de la Casacin N. 837-97, Lambayeque, del 5 de noviembre de 1998. En, El Cdigo Civil a travs de la
jurisprudencia casatoria. Tomo II, pp. 260-261.
52 Vaz Ferreira. Op cit. N. 114-117, pp. 226-231
y N. 119, p. 239.
Actualidad Civil
73
Actualidad
Civil
Especial del mes
indivisin y menos que una sociedad.

Josserand tambin participa de la teora
y luego de concluir que la comunidad
es una forma de copropiedad, pero que
presenta un carcter particular, dice que
los cnyuges realizan una copropiedad
sin indivisin, una propiedad en mano
comn, gesmmte hand; as se explica que
el Cdigo Civil considere la comunidad
conyugal como patrimonio independiente; constituye una masa de bienes
y de deudas, dotada de vida propia,
tendiente a un objeto que se le asigna y
hacia el cual se dirige por decirlo as ella
misma, en virtud de la impulsin que le
ha sido dada, y sin rgano representativo,
sin personificacin: es una comunidad
activa y no personificada, dotada de cierta individualidad y perteneciente a dos
personas fsicas, los esposo53. Agrega que
as el efecto retroactivo de la particin
solo se remontara al da de la disolucin
de la comunidad.
En Francia se haba objetado ya
que la palabra comunidad se tradujese
por las frases masa comn o patrimonio
comn54. Adems de que, para muchos,
histricamente no existe ningn vnculo
de filiacin entre la comunidad francesa
y la gesammte hand, salvo la influencia
vaga e incierta de las sociedades tcitas.
Para Ripert y Boulanger el calificar de
este modo a la comunidad hace de ella
una institucin original, pero no la
explica, ya que la comunidad francesa
53 Josserand. Op cit. N. 16, p. 17.
54 Rbora. Op cit. p. 26, quien cita la opinin de
Demante y Colmet de Santerre.
74
Instituto Pacfico
est organizada de acuerdo con las reglas

muy diferentes de la copropiedad, siendo
inexacto considerar copropietaria a la
mujer cuando el antiguo derecho no
quera atribuirle carcter de social55. No
solo cabe aplicar lo ya dicho sobre condominio o copropiedad peculiar, sino que la
institucin es extraa a nuestro derecho
y en realidad responde a un concepto
histrico del origen de la comunidad,
no a lo que es la comunidad.
9.2.4. Teora del patrimonio de afectacin
o de destino.
La teora del patrimonio autnomo

o patrimonio de afectacin, o de destino
es sostenida por Ripert y Boulanger, para
quienes el rgimen de comunidad consiste esencialmente en una afectacin de los
bienes de ambos esposos a los intereses
comunes del hogar, que modifica su
condicin jurdica y el modo de cancelar
las deudas por las que estn obligados, y
en la participacin de los bienes comunes en el momento de la disolucin del
matrimonio56. Messineo considera a la
sociedad conyugal como un patrimonio
colectivo de destinacin dotado de autonoma imperfecta que corresponde por
cuotas intelectuales a cada uno de sus
titulares, quienes, sin embargo, tienen
prohibida la disponibilidad del derecho
sobre la cuota misma57. Los Mazeaud
afirman que se trata de una masa aut55 Ripert Boulanger, Op cit. p. 166.
56 Ripert Boulanger, Op cit. p. 170.
57 Messineo, Francesco, La natura giuridica della
comunione coniugale dei beni, Roma, Giuffr,
1920. p. 130 y siguientes.
Alex Placido V.
noma formada por aquellos bienes del

Pero se trata de un patrimonio de
marido y de la mujer que estn afectados afectacin o de destino desprovisto de
especialmente a la familia58.
personalidad jurdica, aun cuando en
Por nuestra parte, nos adherimos a las relaciones con los cnyuges o sus
esta teora. La doctrina actual reconoce sucesores universales puede actuar
que existe la posibilidad de que, al lado como sujeto de derecho en el proceso
del patrimonio general de la persona, de liquidacin y a los efectos del ajuste
coexistan patrimonios especiales o de de los crditos y deudas surgidos durante
afectacin, conjuntos de bienes afectados la gestin de los bienes en el curso de la
a un fin determinado y sometidos a un vigencia de la sociedad conyugal.
rgimen legal especial. Seran, principalmente: el patrimonio de la herencia
aceptada con beneficio de inventario,
el del ausente presuntamente fallecido
y la masa de bienes del deudor desapoderado de sus bienes por efecto del
concurso. El patrimonio de afectacin es
una universalidad jurdica, es decir, que
se caracteriza por la fungibilidad de los
bienes singulares que lo integran y por
la preferencia de las deudas que forman
su pasivo con relacin a las obligaciones
extraas.
Apreciamos que esta teora habra

sido ya admitida en nuestro sistema jurdico, cuando en la Exposicin de Motivos del artculo 176 del derogado Cdigo
Civil de 1936 se seala que la sociedad
de gananciales [] viene a formar una
propiedad colectiva que pertenece a la
entidad jurdica creada por los esposos
mediante el enlace[...], al constituir una
comunidad moral y material59.
En todo caso, esta teora ha tenido

una recepcin legislativa en nuestro derecho procesal. As y luego de precisar
que existe patrimonio autnomo cuando
dos o ms personas tienen un derecho
o inters comn respecto de un bien,
sin constituir una persona jurdica, se
califica a la sociedad conyugal como un
patrimonio autnomo (artculo 65 del
Cdigo Procesal Civil).
En la sociedad de gananciales regulada en nuestro Cdigo Civil se dan ambos

caracteres: el primero, se comprueba
cuando se establece que este rgimen
comprende tanto los bienes que los
cnyuges tenan antes de entrar aquel en
vigor como los adquiridos por cualquier
ttulo durante su vigencia (artculo 299);
La Corte Suprema ha sido receptiva
el segundo, se aprecia cuando se seala la a esta teora. En reiterada jurisprudencia
preferencia en el pago de las deudas de la ha establecido lo siguiente:
sociedad (artculo 322). Luego, entonces,
a) La sociedad de gananciales est consties un patrimonio de afectacin, con las
tuida por bienes sociales y bienes propios
caractersticas anotadas por la doctrina
y constituye una forma de comunidad de
bienes y no una copropiedad, comunidad
citada.
58 Citado por Belluscio, Op cit. p. 44.
59 Valverde, Op cit. p. 438.

Actualidad Civil
75
Actualidad
Civil
76
Especial del mes
que recae sobre un patrimonio. A ella

queda sujeto un conjunto de derechos
y obligaciones. Por tanto, ella rige tanto
para el activo como para el pasivo patrimonial. La copropiedad en cambio, recae
sobre bienes singulares. La primera es, si
se quiere, a ttulo universal, la segunda a
ttulo particular.
En consecuencia, la sociedad de gananciales constituye un patrimonio
autnomo que no est dividido en
partes alcuotas, y que es distinto al
patrimonio de cada cnyuge que la
integra, de forma tal que tanto para
realizar actos de administracin como
de disposicin que recaigan sobre bienes
sociales ser necesaria la voluntad coincidente de ambos cnyuges, tal como lo
establecen los artculos trescientos trece
y trescientos quince del Cdigo Civil,
puesto que la voluntad coincidente de
ambos cnyuges constituye la voluntad
de la sociedad de gananciales60.
b) Los bienes sociales son de propiedad de
la sociedad de gananciales, constituyendo un patrimonio autnomo distinto al
patrimonio de cada cnyuge, y por lo
tanto no est sujeto a un rgimen de copropiedad, es decir, los cnyuges no son
propietarios de alcuotas respecto a los
bienes sociales, por ello es que cuando
se ejercita un acto de administracin o
de disposicin de un bien social quien
lo ejercita es la sociedad de gananciales e
igualmente cuando acontece la liquidacin de la sociedad de gananciales quien
transfiere las gananciales a cada cnyuge
es dicha sociedad y no se trata de una
mutua transferencia de derechos entre
cnyuges61.
b) Los bienes sociales de la sociedad de

sus normas son de orden pblico, sin
que puedan ser modificados por la
sola voluntad de los cnyuges, los que
tampoco pueden confundirse con las
reglas de la copropiedad o del condominio, por lo tanto, no hay derechos o
acciones de los cnyuges, hasta que se
produzca la liquidacin de la sociedad
de gananciales, conforme se establece
en el artculo trescientos veintitrs del
Cdigo Sustantivo62.
c) La sociedad de gananciales es un ente
de propiedad sobre los bienes sociales,
no constituye un rgimen de copropiedad, por ello que para disponer de
los bienes sociales se requiere el consentimiento de ambos cnyuges, no
pudiendo haber disposicin por parte de
uno de ellos de porcentajes de los bienes
sociales, por cuanto no existen alcuotas
sobre las que cada cnyuge ejerza el derecho de propiedad, lo que se desprende
del tenor del artculo trescientos quince
del Cdigo Civil.
Al constituir la sociedad de gananciales
un ente jurdico autnomo no sujeto a
un rgimen de copropiedad, la adjudicacin de los gananciales a cada cnyuge
no constituye una mutua transferencia
de derechos entre ellos, sino que tal
transferencia es efectuada por la mencionada sociedad de gananciales que se
est liquidando, a favor de uno de los
cnyuges; sostener lo contrario sera
aceptar que la sociedad de gananciales
es un rgimen de copropiedad y que le
60 Considerando Tercero de la Casacin N. 310998, Cusco-Madre de Dios, del 28 de mayo de

1999. En, El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria. Tomo II, pp. 262-263.
61 Considerando Cuarto de la Casacin N.
1895-98 Cajamarca, del 6 de mayo de 1999.

casatoria. Tomo II, pp. 298-299.
62 Considerando Quinto de la Casacin N. 94195 La Libertad, del 14 de octubre de 1996.
casatoria. Tomo II, pp. 310 - 311.
Instituto Pacfico
Alex Placido V.
ella al tiempo de la disolucin, ya que la

comunidad es una sociedad de intereses formada entre marido y la mujer65.
Ello tambin se comprueba en el Tri- Bonnecase y Carbonnier sostienen la
bunal Registral, cuando se precisa que: teora de la personalidad moral atenuada. Deschenaux sostuvo que el marido
La Sociedad de Gananciales constituye
no era amo absoluto de los bienes de la
un patrimonio autnomo, no existiendo
comunidad,
pero que tampoco lo era la
copropiedad entre los cnyuges, consemujer; por lo tanto, existira una tercera
cuentemente uno de los cnyuges no puede
disponer de sus acciones y derechos antes
persona con el carcter de persona
del fenecimiento y/o liquidacin de la somoral a quien le correspondera un
ciedad de gananciales64.
usufructo de caracteres particulares sobre
los bienes de los cnyuges.
9.2.5. Teora de la persona jurdica
Autores contemporneos como
Una teora muy aceptada en FranLafaille66, Legn67 y Guastavino68 han
cia, cuyos autores la toman y retoman y
sostenido la teora. Llambas69 considera
vuelven a rejuvenecer, es la que presenta
que siendo el matrimonio una institua la sociedad conyugal como una persona
cin y no un contrato, de acuerdo con
jurdica. Troplong, Bonnecase, Carbonla teora de la institucin se traduce en
nier y Deschenaux son sus sostenedores.
una verdadera persona de derecho por:
En el matrimonio tendra origen una
1) la idea de empresa, que en el caso es
nueva persona jurdica: la comunidad.
la mayor que pueda vincular a las perDesde ese instante, podra justamente
sonas, el consortium omnis vitae, divini
hablarse de activo comn y de deudas
de la comunidad; existira un patrimonio
propio distinto del personal de los cn- 65 M. Troplong. Du contrat de mariage et des
droits respectifs des poux. Tomo I. Pars, Charles
yuges, que soportara las obligaciones y
Hingray, 1850. pp. 362 y 370.
las cargas. Para Troplong la comunidad
66 Lafaille, Hctor, Curso de derecho civil, Familia,
constituye una tercera persona que apareBuenos Aires, Biblioteca Jurdica Argentina,
ce como una especie de depositaria para
1928. N. 310, p. 228. Para Lafaille parece claro
que la sociedad conyugal es un sujeto de dererestituir lo que ha recibido en virtud de
cho, ya que es titular de dominio, de crditos,
la accin de retomar que se ejerza contra
seran aplicables las normas pertinentes
del libro de reales del Cdigo Civil, lo
que no es correcto63.
63 Considerandos Segundo y Tercero de la Casacin N. 837-97, Lambayeque, del 5 de noviembre de 1998. En, El Cdigo Civil a travs de la
jurisprudencia casatoria. Tomo II, pp. 260-261.
64 Resolucin N. 248-98-ORLC/TR del 14 de
julio de 1998. En, Jurisprudencia Registral. Ao
IV. Volumen VII. Lima, Oficina Registral de
Lima y Callao, 1999. pp. 67-70.
etc., y sufre tambin obligaciones o cargas.

67 Legn, Fernando, Facultades de la mujer como
curadora del marido, JA, 46-317.
68 Guastavino, Elas P, El sistema de indemnizaciones o recompensas de la sociedad conyugal,
en Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales de Santa
Fe. 1959. N. 98-99, p. 352.
69 Llambas, Jorge J, Tratado de derecho civil, Parte
general, Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1961. p. 51.
Actualidad Civil
77
Actualidad
Civil
Especial del mes
atque humani iuris communicatio, de que

hablaba Modestino; 2) un dispositivo de
poder la administracin de la sociedad
puesto en manos de ambos esposos,
y principalmente del marido; 3) una
comunin en la idea familiar, o sea principalmente, en el amor, inicialmente solo
de los fundadores de la familia, despus
tambin de los hijos que sobrevienen y
se incorporan a la comunidad familiar.
Agrega como rasgos tpicos para considerar la sociedad conyugal como sujeto de
derecho la circunstancia de la celebracin
del matrimonio, que origina el nacimiento de un tercer patrimonio no exclusivo
del marido ni de la mujer, cuyos bienes
se llaman gananciales; patrimonio que
exige un titular, y como tal titular por
hiptesis no es ni solo el marido ni solo la
mujer, se concluye que es la conjuncin
de ambos, o sea, la sociedad formada por
ellos. Las relaciones jurdicas entre cada
esposo con la sociedad conyugal, puesto
que el rgimen contempla crditos y
deudas recprocas, y el hecho de que la
administracin de la comunidad pueda
pasar a manos de un tercero, son pautas
que llevan a Llambas a concluir que la
sociedad conyugal es un ente de derecho.
Solo el enunciado de la teora es
suficiente para adoptar una posicin
adversa, porque en materia de familia
no cabe aceptar figuras que sean netamente patrimoniales. Por otra parte,
no se da la personalizacin que supone
la persona jurdica en ninguna relacin
familiar ni siquiera en la emanacin
patrimonial de la comunidad de bienes.
Ya Touiller haba sostenido que erigir la
78
Instituto Pacfico
comunidad conyugal en persona moral,

colocada entre los dos esposos, teniendo
derechos distintos, es confundir todas las
nociones jurisprudenciales. Cabe agregar
que la teora no satisface, por cuanto la
comunidad no tiene la titularidad sobre
las adquisiciones, y los terceros que
contratan no lo hacen con ningn ente
que proyecte personalidad al exterior70.
70 Comentando el primer prrafo del artculo 292
del Cdigo Civil que sugiere lo contrario hemos sealado que debe observarse que no existe
entre los cnyuges una entidad, diferente a ellos
y con personera jurdica, denominada sociedad
conyugal. Esta est conformada por los propios
cnyuges y ellos son la sociedad conyugal. Por
tal motivo, la representacin legal que propone
la norma no emana de la sociedad conyugal
como persona jurdica. As, cuando un cnyuge otorga poder al otro para practicar un acto
de disposicin de un bien social, lo hace por
derecho propio y no en nombre de la sociedad
conyugal; igualmente, el cnyuge apoderado
acta en nombre de su representado y no por
cuenta de la sociedad conyugal. Corrobora lo
explicado el artculo 146 del Cdigo Civil: Se
permite la representacin entre cnyuges.
Asimismo, cuando se contrata con personas casadas, se vincula directamente a ambos cnyuges
y no a la sociedad conyugal. De otra parte,
no existe en los Registros Pblicos una seccin
reservada para la inscripcin de las sociedades
conyugales y de sus representantes legales.
Lo que ocurre es que, la conservacin de esta
norma en el actual Cdigo Civil, demuestra
que se sigue el criterio del derogado de 1936,
respecto a identificar los conceptos de sociedad
conyugal con el rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales, en lo que se refiere a los
bienes sociales. En efecto, habindose previsto
como nico rgimen patrimonial, en el cdigo
derogado, el de la sociedad de gananciales, se
entenda que la representacin se extenda y
circunscriba a los intereses sociales de ese orden,
estando los de ndole privada y personal fuera
de ella. Recurdese que el Cdigo Civil de 1852
Alex Placido V.
IMPORTANTE
Se est en presencia del efecto patrimonial del matrimonio, acto jurdico familiar en el cual la voluntad solo
es creadora del acto, pero no reguladora, y la comunidad surge como
una imposicin de la ley, a falta de
separacin convenida. Los cnyuges
no se casan para formar una sociedad econmico-financiera y obtener
beneficios. Hay una administracin
de la sociedad conyugal impuesta
por ley y no por la voluntad de las
partes. El momento de la disolucin
tambin es indicado por la ley y la
divisin tanto del capital social adquirido como de las ganancias no se
distribuye en razn de los aportes,
sino sin consideracin alguna a los
aportes y por partes iguales, aunque
nada se haya aportado.
9.2.6. Teora del contrato
cesa acerca de la naturaleza jurdica de la

comunidad y us hasta la redundancia la
palabra sociedad. Considera tambin que
se renen en ella los elementos genricos
de la sociedad: el carcter contractual,
que diferencia aunque sean conjuntos el acto de contraer matrimonio del
de constituir la sociedad conyugal, pues
el segundo sera un contrato, aunque
necesario; el objeto lucrativo, que se
traduce en primer lugar en la satisfaccin
de las necesidades de la familia y luego
en la distribucin de los beneficios; y la
existencia de affectio maritalis, que supera
a la affectio societatis.
Participa del mismo criterio Belluscio72, quien considera que es una especie
particular de sociedad civil desprovista de
personalidad jurdica a cuya formacin
se ven forzados los cnyuges al contraer
matrimonio y cuyo rgimen de orden
pblico es insusceptible de ser alterado
por la voluntad concurrente de los esposos, aun cuando en las relaciones con
los cnyuges o sus sucesores universales
puede actuar como sujeto de derecho en
el proceso de liquidacin y a los efectos
del ajuste de los crditos, y deudas surgidas durante la gestin de los bienes en
curso de la vigencia de la sociedad.
Bonnecase y Carbonnier han afirmado que la comunidad conyugal lleva en

s los rasgos especficos esenciales de la
sociedad en general, de la sociedad civil.
Fassi71 sostiene que la sociedad conyugal
es un contrato necesario, una sociedad
sui generis. Se funda en la terminologa
adoptada y en el mtodo seguido por el
codificador, quien no poda ignorar la
Esta teora no ha conseguido impopolmica suscitada en la doctrina fran- nerse por cuanto la sociedad conyugal no
es un contrato, ya que no hay campo alotorgaba al marido la doble personera de los guno para el desarrollo de la voluntad. Se
intereses sociales y de los de su cnyuge. En, est en presencia del efecto patrimonial
Plcido V. Op cit. pp. 130-131.
del matrimonio, acto jurdico familiar,
71 C. Fassi, Santiago, De los actos de disposicin
en el cual la voluntad solo es creadora
realizados por el marido en fraude de su mujer.
Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal, LL.
27 - 109.
72 Belluscio, Op cit. p. 48.

Actualidad Civil
79
Actualidad
Civil
Especial del mes
del acto, pero no reguladora, y la comunidad surge como una imposicin de la

ley, a falta de separacin convenida. Los
cnyuges no se casan para formar una
sociedad econmico-financiera y obtener
beneficios. Hay una administracin de
la sociedad conyugal impuesta por ley
y no por la voluntad de las partes. El
momento de la disolucin tambin es
indicado por la ley y la divisin tanto
del capital social adquirido como de las
ganancias, no se distribuye en razn de
los aportes, sino sin consideracin alguna
a los aportes y por partes iguales, aunque
nada se haya aportado.
9.3 Tipificacin del rgimen de sociedad
de gananciales
Previamente, se debe precisar que

lo que caracteriza a todo rgimen de
sociedad de gananciales es la existencia
de una masa comn de bienes partible
entre ambos cnyuges o sus herederos a
la disolucin del rgimen. Se presenta
en formas diversas, pero que siempre
tienen como caracterstica la formacin
de esa masa; implica, por lo tanto, una
unin de intereses entre los esposos, que
participan en la buena o mala fortuna
de uno y otro durante el matrimonio.
Por eso, hay comunidad siempre que
exista una masa comn partible, y no la
hay si ella falta73. Se reitera, el elemento
esencial del rgimen es la particin de
la referida masa comn. No es esencial,
73 Basset, rsula Cristina, La calificacin de bienes
en la sociedad conyugal. Principios, reglas, criterios
y supuestos, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010.
p. 55.
80
Instituto Pacfico
en cambio, que la particin se haga por

partes iguales ni tampoco la unidad de
masa, administracin y responsabilidad,
ni la jefatura del marido.
El rgimen de sociedad de gananciales, regulado en nuestro Cdigo Civil,
est tipificado as:
a) Segn la extensin de la masa
comn, es una comunidad restringida74. Se trata de una comunidad
limitada a las adquisiciones a ttulo
oneroso realizadas por los cnyuges
durante el matrimonio y a los frutos
o productos de los bienes propios de
ellos y de los sociales; conservando,
en cambio, cada uno de los cnyuges la propiedad de los bienes que
tuviesen antes del matrimonio y los
adquiridos con posterioridad a ttulo
gratuito. Es, pues, un rgimen de comunidad limitada a las adquisiciones
realizadas por el esfuerzo o trabajo
de ambos cnyuges y conformada
tambin por los frutos y productos
de los bienes propios y sociales, que
igualmente se obtiene normalmente
por el esfuerzo de la administracin
de los mismos. Como una descripcin, en el artculo 301 del Cdigo
Civil se dispone que en el rgimen
de sociedad de gananciales puede
haber bienes propios de cada cnyuge y bienes de la sociedad. Los
74 De acuerdo a este criterio, en el derecho comparado la comunidad puede ser universal o
restringida. La primera comprende todos los
bienes que los esposos tienen a la disolucin del
rgimen; la segunda, solo una parte de ellos, cuya
extensin vara conforme al tipo adoptado.
Alex Placido V.
bienes propios pertenecen al cnyuge

decir, para su realizacin se requiere
propietario; mientras que los bienes
la actuacin de ambos consortes (el
sociales corresponden a ambos cnartculo 313 del Cdigo Civil dispone
yuges.
que corresponde a ambos cnyuges
la administracin del patrimonio
b) Segn la gestin o administracin
social; mientras que el artculo 315
de los bienes, es una comunidad de
del Cdigo Civil precisa que para
gestin o administracin mixta75. As,
disponer de los bienes sociales o grarespecto de los bienes propios se convarlos, se requiere la intervencin del
templa un rgimen de gestin separamarido y la mujer).
da cuando se seala en el artculo 303
del Cdigo Civil que cada cnyuge c) Segn la responsabilidad por las
conserva la libre administracin de
deudas 76, es una comunidad de
obligaciones separadas con responsasus bienes propios y puede disponer
bilidad subsidiaria. As, en principio
de ellos o gravarlos. En cambio, con
de las deudas personales responde el
relacin a los bienes sociales se distingue: para los actos de administracin
patrimonio propio de cada cnyuge;
ordinaria de la familia, es de tipo
sin embargo, la responsabilidad por
indistinta, es decir, cualquiera de los
estas obligaciones puede alcanzar
cnyuges pueden realizarlos, lo que
subsidiariamente al patrimonio social y, eventualmente al propio del
hace presumir la conformidad del
cnyuge no deudor, si es que aquellas
otro (el segundo prrafo del artculo
se contrajeron en beneficio del futuro
292 del Cdigo Civil seala que para
hogar (el artculo 307 del Cdigo
las necesidades ordinarias del hogar
Civil dispone que las deudas de cada
y actos de administracin y conservacin, la sociedad es representada
cnyuge anteriores a la vigencia del
indistintamente por cualquiera de los
rgimen de gananciales son pagadas
cnyuges); mientras que, para los accon sus bienes propios, a menos que
tos de administracin extraordinaria
hayan sido contradas en beneficio del
de la familia, es de tipo conjunta, es
futuro hogar, en cuyo caso se pagan
con bienes sociales a falta de bienes
propios del deudor) o en provecho
75 Ya se ha precisado que, en el derecho comparado,
de la familia (el artculo 308 del
segn quien sea el que durante el matrimonio
Cdigo Civil seala que los bienes
ejerza la administracin de los bienes que
luego van a ser divididos entre los cnyuges o
sus sucesores, se distinguen la comunidad de
gestin o administracin marital, la de gestin o administracin separada, la de gestin
o administracin conjunta, y la de gestin o
administracin indistinta. Ninguno de ellos se
presenta puro sino admitiendo elementos de
alguno de los otros.
76 Segn las deudas, en algunos regmenes son

separadas; en otros, comunes; en otros, por fin,
separadas y comunes segn los casos previstos.
Estas diferencias estn ntimamente relacionadas
con el rgimen de gestin y miran a la proteccin
de los acreedores.
Actualidad Civil
81
Actualidad
Civil
Especial del mes
propios de uno de los cnyuges, no

responden de las deudas personales
del otro, a menos que se pruebe que
se contrajeron en provecho de la familia). De otro lado, de las obligaciones
sociales, tanto las asumidas por cualquiera de los cnyuges en el ejercicio
del poder domstico como tambin
las contradas por ambos por actos
de administracin y disposicin que
exceden de tal potestad, responden los
bienes sociales y, a falta o insuficiencia
de estos, los propios de cada cnyuge,
a prorrata (artculo 317 del Cdigo
Civil).
De acuerdo con ello, la sociedad de
gananciales es la comunidad existente
entre marido y mujer sobre los bienes
adquiridos a ttulo oneroso durante el
matrimonio, y las rentas o beneficios
producidos tambin durante el mismo
por los bienes propios de cada uno de
ellos y por los sociales; correspondindoles a cada uno la gestin y responsabilidad de su propio patrimonio y conjuntamente a ambos la del patrimonio
social que debe responder al inters
familiar. A su disolucin, que se produce por las causas previstas en la ley, la
comunidad es liquidada; adjudicando a
cada cnyuge, en partes iguales y a ttulo
de gananciales, los bienes sociales que
quedasen luego de pagadas las cargas y
deudas de la sociedad de gananciales.
9.4. Gestin de los bienes propios y sociales
El principio de igualdad jurdica de

los cnyuges se aprecia marcadamente
82
Instituto Pacfico
en la gestin patrimonial del rgimen

de sociedad de gananciales, bien por las
facultades individualmente atribuidas a
cada cnyuge, bien por la exigencia de su
actuacin conjunta. En cualquier caso,
las facultades son iguales.
9.4.1. Gestin de los bienes propios
Con relacin a los bienes propios,

la regla general es que cada cnyuge
conserva la libre administracin de estos
y puede disponer de ellos o gravarlos
(artculo 303 del Cdigo Civil). Es
claro que el ejercicio de estas facultades
del cnyuge propietario debe realizarse
en armona con el inters familiar; este
se constituye en la medida para afectar
patrimonialmente a la familia y es el argumento para restringir o suprimir algn
acto de gestin de los bienes propios, que
lo perjudica o para verificar la realizacin
de uno, que demanda.
Legislaciones como la espaola (apartado 1 del artculo 1320 del Cdigo
Civil) y la argentina (segundo prrafo
del artculo 456 del Cdigo Civil) contemplan expresamente una limitacin al
poder dispositivo de bienes propios a fin
de proteger el hogar familiar. Establecen
que para disponer o gravar el inmueble
donde est constituido el domicilio conyugal y de los muebles de uso ordinario
de la familia, se requiere la intervencin
de ambos cnyuges, aunque tales bienes
pertenezcan a uno solo de ellos. Por ello es
que admiten por va de autorizacin judicial supletoria, ante la oposicin del otro
esposo, la enajenacin del inmueble o de
los muebles comprendidos en el menaje
Alex Placido V.
ordinario del hogar, si el propietario asegura otro mbito suficiente, segn el nivel
econmico del matrimonio. Agregan
que la pretensin conferida se mantiene
an despus de disuelto el matrimonio,
cuando hay hijos menores o incapaces
por cuanto la necesidad de estos de contar
con vivienda, no puede estar sometida a la
frustracin de la relacin matrimonial y la
consecuente disolucin del matrimonio.
Finalmente, sealan que el acto al que le
falta el concurso de la voluntad del otro,
est viciado de anulabilidad por estar
comprometido el inters patrimonial de
aquel o el inters de los hijos, segn el
supuesto; siendo, entonces, susceptible
de confirmacin por el que no interviene.
De otro lado, el artculo 304 del
Cdigo Civil limita el derecho de uno y
otro cnyuge a renunciar a una herencia
o legado, o a no aceptar una donacin,
por la afectacin desfavorable para la
formacin o incremento del patrimonio
social, si se considera que son bienes sociales los frutos y productos de los bienes
propios, cuya conservacin y mayor vala
interesa a ambos cnyuges. En cambio,
no se exige la intervencin del cnyuge
en el caso de aceptacin, por cuanto tal
manifestacin de voluntad es acorde al
propsito de la norma.
9.4.1.1 Administracin transferida de
bienes propios.
En lo que se refiere a la administracin de los bienes propios, nuestro

Cdigo Civil ha adoptado el sistema de
administracin transferida para permitir
que el otro cnyuge la asuma en casos de
excepcin y destine sus rendimientos al

sostenimiento de la familia. Esta transferencia tiene tres modalidades diversas
segn opere por resolucin judicial,
por simple permiso del cnyuge o por
ministerio de la ley.
a) La administracin transferida por
va judicial ocurre cuando uno de
los cnyuges no contribuye con los
frutos o productos de sus bienes
propios al sostenimiento del hogar;
administracin que se producir en
forma total o parcial (artculo 305 del
Cdigo Civil). Tambin por ignorarse
el paradero del mismo o se encuentre
en lugar remoto, y por haber abandonado el domicilio conyugal (artculo
314 del Cdigo Civil).
b) La administracin transferida por
simple permiso se presenta cuando
uno de los cnyuges deja que sus
bienes propios sean administrados en
todo o en parte por el otro (artculo
c) La administracin transferida por
ministerio de la ley funciona cuando
uno de los cnyuges est impedido
por interdiccin u otra causa (artculo 314 del Cdigo Civil).
En todos estos supuestos, el cnyuge
administrador solo podr realizar actos
tendientes a conservar los bienes propios
del otro y a hacer que estos produzcan
sus frutos y productos, y percibirlos, con
el propsito de atender al levantamiento
de las cargas familiares. De otra parte
y tratndose de casos de excepcin, el
cnyuge administrador est obligado a
devolverlos a requerimiento del propieActualidad Civil
83
Actualidad
Civil
Especial del mes
tario una vez desaparecida la causa que

justific la administracin transferida;
lo que operar en la misma forma en
que esta se constituy. La obligacin de
devolver los bienes propios del otro al
trmino de la administracin transferida
contiene implcitamente la de rendir
cuentas y la de indemnizar por los daos
causados por actos dolosos o culposos.
Es claro que la administracin
transferida no faculta la realizacin de
actos de disposicin que no estn destinados al levantamiento de las cargas
familiares. Aquellos que excedan la
potestad domstica estn prohibidos,
salvo que por causas justificadas de
necesidad o utilidad sean requeridos
para atender al inters familiar. En tal
eventualidad, puede recurrirse al juez
para que autorice el acto; situacin
expresamente prevista para el cnyuge
curador del interdicto, en su condicin
de representante legal de este, supuesto
en el que se autoriza la transferencia
de la administracin por ministerio
de la ley.
9.4.2. Gestin de los bienes sociales
Respecto de los bienes sociales y

por el principio de igualdad jurdica de
los cnyuges, en nuestro Cdigo Civil
se atribuye por igual a los cnyuges el
poder domstico y se exige la actuacin
conjunta de los mismos cuando se trate
de actos que excedan de tal potestad.
Cabe, entonces, distinguir el mbito
de la administracin ordinaria y extraordinaria.
84
Instituto Pacfico
9.4.2.1. Poder domstico o administracin

ordinaria: indistinta intervencin
conyugal
Ya se ha explicado que la conveniencia de facilitar la satisfaccin de las

necesidades ordinarias de la familia y
el principio de igualdad jurdica de los
cnyuges, determin que se les atribuya
por igual el poder domstico; segn el
cual, cualquiera de los esposos podr
realizar los actos encaminados a atender
las necesidades ordinarias de la familia
(levantamiento de las cargas familiares),
conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. Ello permite
la necesaria flexibilidad para atender la
vida familiar en su aspecto de gestin del
hogar, con un sentido de igualdad para
ambos cnyuges (segundo prrafo del
artculo 292 del Cdigo Civil).
El poder domstico se circunscribe
al levantamiento de las cargas sociales
y comprende no solo las adquisiciones
corrientes u ordinarias para el sustento
cotidiano, sino todos aquellos actos que
representan la satisfaccin de necesidades
inmediatas de la familia, conforme con
la condicin social y econmica de esta.
Como se observa, el poder domstico
refiere a actos de administracin y de
disposicin que tengan por objeto el
cuidado de la familia. As, por ejemplo, el
suministro ordinario de bienes y servicios
para la familia exige la disposicin de los
fondos necesarios para efectuar los pagos
respectivos. Tambin estn incluidas las
necesidades urgentes, aun cuando sean
de carcter extraordinario.
Alex Placido V.
De las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad respondern los bienes sociales y, subsidiariamente, los bienes propios de ambos cnyuges en partes
iguales. Este sistema de responsabilidad
por las cargas sociales es una evidente
garanta para el acreedor y tambin para
la propia economa familiar: al fortalecer
el crdito familiar, evita la desconfianza
del acreedor sobre la incertidumbre de
los bienes que respondern de la deuda.
Espn Cnovas, comentando el artculo
1319 del Cdigo Civil espaol77, precisa
que resultara injusto que el acreedor
tuviese que perseguir bienes privativos,
que tal vez no conoce, cuando la deuda
satisface necesidades ordinarias comunes
de la familia78.
a) El artculo doscientos noventids

distingue los actos de administracin
ordinaria y los que no lo son; en el
primer caso no se exige que uno de
los cnyuges otorgue poder al otro; en
cambio, en el caso de los otros actos si
es necesario dicho requisito.
La asuncin de una deuda social79 es
un acto que excede la administracin
ordinaria, requirindose por eso el otorgamiento de poder expreso, puesto que
no puede presumirse el consentimiento
tcito del otro cnyuge al no atribuirle
la ley expresamente a dicho silencio el
carcter de manifestacin de voluntad,
conforme lo exige el artculo ciento
cuarentids del Cdigo Civil80.
b) En el caso de autos no se trata de
enajenacin y gravamen de propiedad
comn, sino de una accin de reivindicacin de la misma en defensa del
citado patrimonio; que por lo tanto
no es necesaria la intervencin de la
cnyuge81.
Contemplndose en el artculo 317

del Cdigo Civil la responsabilidad
subsidiaria del patrimonio propio de
cada cnyuge por las cargas sociales, se 79 Son obligaciones sociales las asumidas por cualquiera de los cnyuges en el ejercicio del poder
concluye que aquel que hubiere aportado
domstico (artculo 292 del Cdigo Civil) y
bienes propios para satisfacer el levantatambin las contradas por ambos por actos de
administracin y disposicin que exceden de tal
miento de tales cargas sociales no tendr
potestad (artculo 315 del Cdigo Civil). Debederecho a ser reintegrado por lo gastado.
La Corte Suprema tambin distingue entre actos que se circunscriben en
el poder domstico o administracin
ordinaria y actos que la exceden, cuando
precisa lo siguiente:
77 El artculo 1319 del Cdigo Civil espaol indica

que cualquiera de los cnyuges podr realizar
los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a
su cuidado, conforme al uso del lugar y a las
circunstancias de la misma.
78 Espn Cnovas, Op cit. p. 309.
mos precisar que, en el rgimen de sociedad de

gananciales, el poder domstico se circunscribe
a las cargas sociales; por tanto, las obligaciones
contradas por ambos cnyuges por actos que
sobrepasan tal potestad, son las deudas sociales
propiamente. Vale decir, que en nuestro rgimen
se distinguen las cargas y las deudas sociales
propiamente dichas.
80 Considerandos Quinto, Sexto y Stimo de la
Casacin N. 911-99, Ica, del 7 de diciembre
de 1999. En, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia. Tomo III. p. 689.
81 Ejecutoria Suprema recada en el expediente
1301-85-APURMAC, del diecinueve de
agosto de mil novecientos ochentisis. En, CD
Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta
Jurdica.
Actualidad Civil
85
Actualidad
Civil
Especial del mes
c) El artculo doscientos noventids del

Cdigo Civil establece la representacin legal conjunta del marido y mujer
entendindose que esta disposicin
legal tiene plena aplicacin si se trata
de actos de disposicin y de actos de
administracin para atender necesidades no ordinarias del hogar, y otros de
esa ndole pues esa es la garanta de la
conservacin del patrimonio conyugal;
que tratndose, en cambio, de actos contrarios como demandar la reivindicacin
del bien, esto es de actos que se dirigen
a incrementar, mantener, reconstruir o
recuperar el patrimonio conyugal, no
existe razonamiento alguna para exigir
que sea la sociedad conyugal es decir
ambos cnyuges quienes interpongan la
accin; bastando que sea uno de ellos82.
d) La accin de desahucio tiene por objeto la
recuperacin del bien inmueble arrendado
por las causales de resolucin del contrato
y otras, de lo que se deduce claramente
que se trata de una accin que beneficia a
la sociedad conyugal; que esta accin ha
sido admitida sin duda alguna en favor
del condmino por lo que de la misma
manera, tratndose de un bien social de
un matrimonio, es suficiente la accin que
interpone el esposo o la esposa individualmente considerados83.
de administracin y disposicin que

excedan de l y para lo cual se exige
actuacin conjunta.
El sistema de actuacin conjunta
de los cnyuges implica el ejercicio de
una facultad dominical compartida por
ambos consortes, de tal forma que se
requiere la voluntad concorde de los
esposos como elemento constitutivo
necesario para la validez de los actos. Se
trata, pues, de una coparticipacin en la
administracin y disposicin de bienes
sociales.
9.4.2.2.1. Naturaleza de la intervencin
conyugal
Los artculos 313 y 315 del Cdigo

Civil establecen, respectivamente, que
corresponde a ambos cnyuges la administracin del patrimonio social y
para disponer de los bienes sociales o
marido y la mujer. Sin embargo, no
sealan directa ni indirectamente cul
es la consecuencia de su inobservancia,
lo que determina incertidumbres doc9.4.2.2. Actos que exceden de la potestad trinarias sobres su precisa naturaleza;
domstica: necesaria intervencin sustentndose en lo siguientes criterios:
conyugal conjunta
9.4.2.2.1.1. Acto de autorizacin o asenEl poder domstico autoriza a satimiento
tisfacer las necesidades ordinarias de la
Se niega el carcter del consentimienfamilia, pero no faculta a realizar actos
to como acto de superior categora o
82 Ejecutoria Suprema recada en el expediente entidad a la mera autorizacin, alegando
2583-87-Arequipa, del dieciocho de julio de que el consentimiento es exigido para la
mil novecientos ochentainueve.
proteccin de los intereses del que ha de
83 Ejecutoria Suprema recada en el expediente
1230-87-Arequipa, del nueve de febrero de otorgarlo; constituyendo un ius prohimil novecientos noventa. En, CD Explorador bendi, una especie de derecho de control
Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurdica.
del que ha de otorgar el consentimiento.
86
Instituto Pacfico
Alex Placido V.
Este fue el criterio de la jurisprudencia espaola antes de la Ley del 13 de

mayo de 1981. Se calific como negocio
de asentimiento al acto dispositivo del
marido, el consentimiento exigido de
la mujer: se rechaza abiertamente que
la exigencia del consentimiento uxorio
implante un rgimen de codisposicin
a ttulo oneroso para ciertos bienes,
sino que la potestad de disposicin le
corresponde al marido, nico al que
le pertenece la iniciativa para realizar
dichos actos, en los que la mujer no es
parte, aunque los consienta, y por ello
este novsimo consentimiento uxorio,
limitativo de las facultades del marido,
integra un negocio de asentimiento por
el que la mujer sanciona la repercusin
de la disposicin en su propia esfera
jurdica84. En cuanto a la sancin por no
prestarse el asentimiento conyugal, antes
de la Ley del 2 de mayo de 1975, la jurisprudencia espaola precis que se trataba
de una mera anulabilidad, ya que el acto
no carece de ninguno de los elementos
esenciales, pues el consentimiento de la
mujer no es creador del acto, al no residir
en la misma los poderes dispositivos,
sino que implica el asentimiento al acto
realizado por el marido85.
Por su parte, cuando se comentaba
el artculo 1277 del derogado Cdigo
Civil argentino se afirmaba que el consentimiento uxorio no constituye una
84 Sentencias del Tribunal Supremo Espaol del
13 de marzo de 1964; del 21 de abril de 1964
y del 3 de marzo de 1969. Citadas por Espn
Cnovas. Op cit. p. 293.
incapacidad para los cnyuges, sino una

restriccin o limitacin a su legitimacin
para disponer de determinados bienes del
matrimonio. El acto de disposicin lo
realiza el cnyuge titular del dominio,
quien adquiere la titularidad del precio o
contraprestacin, en su caso. Su consentimiento ser elemento esencial del acto.
En cambio, el cnyuge no administrador,
no titular, prestar asentimiento con el
acto, transformndose as dicho asentimiento en un elemento de eficacia del
acto, con la fundamental consecuencia
de que este cnyuge no adquirir ni
administrar la contraprestacin, pues
respecto de l no se opera la subrogacin
real86. Esta conclusin fluye de la gestin
o administracin separada impuesta por
la ley en el rgimen patrimonial legal de
86 A. Pelosi, Carlos, Cuestiones relativas al consentimiento: artculo 1277 del Cdigo Civil.
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1969. p. 26 y
ss.; Guillermo A. Borda, Tratado de derecho civil.
Familia, Tomo I. Buenos Aires, Perrot, 1962. p.
285; Elas P. Guastavino. Modificacin al rgimen
jurdico conyugal. Ediar, Buenos Aires, 1968. p.
17; Mara J. Mnez Costa. Derecho de Familia.
Tomo I. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,1982. p.
375; Belluscio, en Augusto C. Belluscio-Eduardo A. Zannoni. Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado. Tomo
6. Buenos Aires, Astrea, 1986. p. 172; Vidal
Taquini, Op cit. p. 339. Fassi, en Fassi-Bossert,
Sociedad conyugal. Tomo II, p. 53, no se suma
a la observacin de que es un asentimiento, pues
la concurrencia del cnyuge no administrador
es la exteriorizacin de un verdadero derecho de
copropiedad sobre el bien de la administracin
del otro cnyuge, puesto que se trata de bienes
gananciales, es decir, pertenecientes a la sociedad
conyugal, que es una sociedad sui generis, pero
sociedad al fin. Afirma que en realidad no es que
el uno enajene y el otro asienta, sino que ambos
de consuno, enajenan.
Actualidad Civil
87
Actualidad
Civil
Especial del mes
comunidad. El actual artculo 470 del

Cdigo Civil y Comercial de Argentina
expresamente califica dicha intervencin
conyugal como un acto de asentimiento.
En cuanto a la sancin por la falta de
asentimiento uxorio, existe dos posiciones en el sistema jurdico argentino: por
un lado, se considera que el acto adolece
de nulidad relativa87; por el otro, se sostiene la inoponibilidad del acto88. El actual
artculo 473 del Cdigo civil y comercial
de Argentina ha optado expresamente
por esta ltima solucin, acorde con el
tipo de gestin o administracin separada
de su rgimen de comunidad.
separada respecto de los bienes que cada

cnyuge adquiere durante el matrimonio
(el actual sistema argentino).
9.4.2.2.1.2. Acto de consentimiento
Apartndose de la idea de coparticipacin, se afirma que el consentimiento

uxoris es simplemente un consentimiento de control para evitar el abuso
de uno de los cnyuges; exigindose
dicho consentimiento para la eficacia
del acto: se trata de un requisito extra
necesario para la plena eficacia del acto
de administracin o de disposicin. Por
ello, este consentimiento tendra un caEn nuestro sistema jurdico, estima- rcter distinto y ms importante que el
mos, que no se puede sostener que la de una mera autorizacin o licencia. De
naturaleza de la intervencin conyugal no concurrir tal consentimiento, el acto
sea un acto de autorizacin o consenti- no puede oponerse a quien no intervino.
miento; por cuanto, respecto de los bieEn nuestro sistema jurdico no es
nes sociales y por el principio de igualdad
admisible
sostener que la intervencin
jurdica de los cnyuges, se ha atribuido
por igual a los cnyuges el poder doms- uxoria sea un acto de consentimiento
tico y se exige la actuacin conjunta de de control la concurrencia, no solo por
los mismos cuando se trate de actos que las mismas razones expuestas en el punto
excedan de tal potestad. En el rgimen anterior para no considerarlo como un
de sociedad de gananciales peruano la acto de asentimiento; sino por que, adeadministracin no corresponde solo al ms, tal intervencin es la exteriorizacin
cnyuge con facultades de disposicin de un verdadero ius disponendi sobre el
(este era el sistema espaol antes de la bien social, puesto que pertenecen a la
Ley del 13 de mayo de 1981) ni se ha sociedad conyugal.
impuesto la gestin o administracin
9.4.2.2.1.3. Acto de coparticipacin
87 Por esta solucin se han inclinado Llambas,
Borda, Guastavino, Fanzolato, Zannoni, Mndez Costa, Mazzinghi, Belluscio y Cornejo. En,
Vidal Taquini. Op cit. p. 360.
88 Concuerda Cafferata, Pulero, Cichero, Lpez
de Zavala, Jorge Alterini, Venini, Tobas, Vaz
Ferreira. En, Vidal Taquini. Op cit., p 363.
88
Instituto Pacfico
Partiendo de que dicha intervencin

implica el ejercicio de una facultad dominical compartida por ambos cnyuges, se
llega a la conclusin de que la voluntad
concorde conyugal se requiere como
elemento constitutivo necesario para la
Alex Placido V.
validez del acto. Se trata de una coparti- de inobservancia de su artculo 1386,

cipacin sobre bienes pertenecientes a la la anulabilidad: cuando la ley requiera
sociedad y, por tanto, a ambos cnyuges. para actos determinados que uno de los
Ya de entrada hemos afirmado que cnyuges acte con el consentimiento
nuestro rgimen jurdico ha adoptado el del otro, los actos realizados sin l y que
sistema de gestin o administracin con no hayan sido expresa o tcitamente
actuacin conjunta de los cnyuges, el confirmados, podrn ser anulados a insque est dirigida al amparo de la familia; tancia del cnyuge cuyo consentimiento
provocar la coparticipacin de los cn- se haya omitidos o de sus herederos
yuges en los negocios jurdicos de mayor (artculo 65).
trascendencia patrimonial que pueden
lesionar la base econmica del ncleo
familiar; impedir que sobrevengan los
actos fraudulentos que un cnyuge
pretenda realizar en perjuicio del otro
cnyuge89. Siendo as, nuestro Cdigo
Civil regula, respecto de los actos que
exceden de la potestad domstica, una
coparticipacin en la administracin y
disposicin de bienes sociales.
Este es el criterio que sigue el Cdigo

Civil espaol despus de la Ley del 13 de
mayo de 1981. Seala Espn Cnovas,
el espritu de la reforma consiste en la
atribucin por igual a los cnyuges del
poder domstico, que ya consagr con
dicha igualdad la Ley de 1975, ahora
completada en importantes puntos, y
la exigencia de actuacin conjunta de
los cnyuges cuando se trate de actos
que excedan del poder domstico. Cabe
distinguir as el mbito de administracin ordinaria y de la extraordinaria90.
Aunque contempla desde la Ley del 2
de mayo de 1975 como sancin en caso
89 Spota, Alberto G., citado por Vidal Taquini,
Op cit. p. 335.
Sin embargo, se ha sostenido que

la coparticipacin uxoria resulta perjudicial para el matrimonio: por un lado,
introduce un factor de antagonismo e
irritacin y coloca al cnyuge que debe
otorgar el consentimiento ante un autntico conflicto: si lo otorga puede resultar
perjudicial; si no lo hace por desconocimiento, inexperiencia o simple capricho,
quizs ocasione el fracaso del negocio,
con el consiguiente resentimiento que
quedar entre los cnyuges que los llevar a la desunin de sus vidas91; por
el otro, afecta el dinamismo del trfico
patrimonial92.
Disentimos de estas apreciaciones.

La coparticipacin uxoria acenta la idea
de comunidad en el matrimonio: hace
ms viva y operante la sociedad conyugal, y reafirma que los bienes sociales
pertenecen a ambos cnyuges; protege al
cnyuge de la mala fe del otro, evitando
que cuando las relaciones empiezan a
deteriorarse se pueda enajenar real o
simuladamente los bienes adquiridos
durante el matrimonio, burlando as
91 Vidal Taquini, Op cit. p. 339.
92 Guastavuno, Modificacin. p. 13.
Actualidad Civil
89
Actualidad
Civil
Especial del mes
los derechos del primero. En resumidas

cuentas, la necesidad del acuerdo de
ambos cnyuges estrecha los vnculos al
conocerse la situacin econmica de la
familia, por participar activa y permanentemente en el manejo de sus bienes
y de los sociales.
En lo que se refiere al trfico jurdico
de bienes y servicios, es verdad que el
mantenimiento de la coparticipacin
conyugal como una regla nica afectar
su dinamismo. Es por esta misma razn
que, como se ver ms adelante, se admiten normas especiales que atienden
justamente a mantener su dinamismo.
As, el artculo 315 del Cdigo Civil
seala:
Para disponer de los bienes sociales o
marido y la mujer. Empero, cualquiera de
ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene
poder especial del otro. Lo dispuesto en el
prrafo anterior no rige para los actos de
adquisicin de bienes muebles, los cuales
pueden ser efectuados por cualquiera de
los cnyuges. Tampoco rige en los casos
considerados en las leyes especiales.
tenor del artculo trescientos quince del

Cdigo Civil93.
b) La sociedad de gananciales constituye
un patrimonio autnomo que no est
dividido en partes alcuotas, y que es
distinto al patrimonio de cada cnyuge
que la integra, de forma tal que tanto
para realizar actos de administracin
como de disposicin que recaigan
sobre bienes sociales ser necesaria
la voluntad coincidente de ambos
cnyuges, tal como lo establecen los
artculos trescientos trece y trescientos
quince del Cdigo Civil, puesto que
la voluntad coincidente de ambos
cnyuges constituye la voluntad de la
sociedad de gananciales94.
c) El carcter obligatorio del artculo
trescientos quince del Cdigo Civil
impide que cualquiera de los cnyuges
pueda disponer de los bienes sociales
sin la intervencin del otro, o sin poder
especial de este95.
9.4.2.2.2. Manifestacin de la intervencin conyugal
La manifestacin de la intervencin
conyugal no est sujeta a forma determinada para su exteriorizacin, por lo cual
se puede usar la forma ms conveniente.
Puede
prestrselo en forma expresa o
La Corte Suprema es tambin de
este criterio, cuando seala lo siguiente:
a) La sociedad de gananciales es un ente
de propiedad sobre los bienes sociales,
no constituye un rgimen de copropiedad, por ello para disponer de los bienes
sociales se requiere el consentimiento de
ambos cnyuges, no pudiendo haber
disposicin por parte de uno de ellos
de porcentajes de los bienes sociales,
por cuanto no existen alcuotas sobre
las que cada cnyuge ejerza el derecho
de propiedad, lo que se desprende del
90
Instituto Pacfico
93 Considerando Segundo de la Casacin N.83797 Lambayeque, del 5 de Noviembre de 1998.

En, El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria. Tomo II. p. 260-261.
94 Considerando Tercero de la Casacin N.310998 Cusco-Madre de Dios, del 28 de Mayo de
1999. En. El Cdigo Civil a travs dela jurisprudencia casatoria. Tomo II. p. 262-263.
95 Considerando Cuarto de la Casacin N.513-96
Piura del 16 de Octubre de 1997. En, El Cdigo Civil a travs dela jurisprudencia casatoria.
Tomo II. p. 262-263.
Alex Placido V.
tcita96. Ser expresa cuando conste en

el acto mismo, sea en clusula originaria
o adicional (de administracin o disposicin que excede de la potestad domstica); se hubiere otorgado poder al otro
cnyuge o a un tercero; se lo manifieste
ante el juez. Ser tcita cuando por signos
inequvocos resulte expresada en virtud
de la naturaleza del acto realizado en
presencia del cnyuge no interviniente.
Aun as, es necesario que el asentimiento
se manifieste en el instrumento para dar
seguridad al ttulo. En este sentido, se
ha pronunciado el Tribunal Registral
cuando seala lo siguiente:
La falta de intervencin de la cnyuge en
la escritura pblica de adjudicacin de un
inmueble, se subsana con su intervencin
posterior en la transferencia del bien a
terceros, entendindose que existe aceptacin tcita de la adjudicacin a favor de la
sociedad conyugal:
Que, en relacin al requerimiento de
intervencin de doa XXX en la escritura
pblica de 9 de octubre de 1986, se aprecia
que adicionalmente a que esta instancia se
ha pronunciado en reiterada jurisprudencia
en relacin a la exigencia de la intervencin
de la cnyuge del comprador en la adquisicin de bienes inmuebles en aplicacin del
artculo 315 del Cdigo Civil, tambin es
cierto que se han emitido resoluciones de

carcter vinculante en cuanto a la manifestacin de voluntad expresa o tcita de los
contratantes, en base al sustento de que en
el sistema jurdico peruano no resulta posible la atribucin del derecho de propiedad
sin la manifestacin de voluntad tanto del
transferente como del adquirente, siendo
que para estos efectos resulta de aplicacin
lo previsto en el artculo 141 del Cdigo
sustantivo, que establece que la manifestacin de voluntad es tcita, cuando de esta
se infiere indubitablemente una actitud
o circunstancias de comportamiento que
revelen su existencia;
Que, en este sentido, si bien es cierto no
se aprecia de la escritura pblica glosada
en el considerando precedente que doa
XXX haya intervenido manifestando su
voluntad de aceptar la transferencia a
favor de la sociedad conyugal que conforma con don ZZZ no es menos cierto
que la circunstancia de que aquella y su
cnyuge transfieran el inmueble a favor
del apelante mediante la escritura pblica
de fecha posterior, 1 de octubre de 1997,
implica que ha manifestado tcitamente
su voluntad de aceptar la transferencia
anterior a su favor, debiendo desestimarse
en consecuencia este extremo de la observacin formulada 97.
Estableciendo el artculo 313 del

Cdigo Civil que cualquiera de los cnyuges puede facultar al otro para que
asuma exclusivamente la administracin
96 Conforme al artculo 141 del Cdigo Civil, la de todos o de algunos de los bienes somanifestacin de voluntad puede ser expresa o ciales, ser suficiente el otorgamiento de
tcita. Es expresa cuando se realiza en forma oral
o escrita, a travs de cualquier medio directo,
manual, mecnico, electrnico u otro anlogo.
Es tcita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias
de comportamiento que revelan su existencia.
No puede considerarse que existe manifestacin
tcita cuando la ley exige declaracin expresa o
cuando el agente formula reserva o declaracin
en contrario.
97 Resolucin del Tribunal Registral N. 430-98ORLC/TR del 20 de noviembre de 1998. En,

CD Explorador Jurisprudencial
2001-2002, Gaceta Jurdica. Tambin se la
encuentra en Jurisprudencia Registral, Ao IV,
Volumen VII. Lima, Oficina Registral de Lima
y Callao, 1999, pp. 62-66.
Actualidad Civil
91
Actualidad
Civil
Especial del mes
un poder general98; el cual no obstante

ser de naturaleza revocable puede ser
considerado con carcter irrevocable,
por ser otorgado en inters comn de
los cnyuges, aunque contemplando el
plazo para su vigencia del artculo 15399.
no es vlido el acto de disposicin sobre

estos que realice el cnyuge representante
consigo mismo101.
Como se ha dicho, el poder es esencialmente revocable; sin embargo, el

ejercicio del poder, en el momento de
Para los actos de disposicin, el la celebracin del acto o la aprobacin
poder debe ser especial conforme al posterior, tornan en irrevocable la interartculo 315 del Cdigo Civil. Como vencin conyugal.
se sabe, para disponer de la propiedad
del representante o gravar sus bienes se 9.4.2.2.3. Imposibilidad o negativa de
manifestar la intervencin conrequiere que el encargo conste en forma
yugal
indubitable y por escritura pblica, bajo
sancin de nulidad100. Ello importa la
El sistema de coparticipacin conyuindividualizacin del bien motivo del gal requiere que ambos cnyuges puedan
acto y la mencin de la naturaleza del y quieran actuar de comn acuerdo,
encargo. Siendo as, no es vlido otorgar situacin normal en el matrimonio.
un poder general anticipado para realizar Siendo as, ofrece el inconveniente de la
actos de disposicin. Se requiere, pues, imposibilidad o negativa de uno de los
de un poder especial para cada acto de cnyuges para prestar su necesario condisposicin: el poder especial se debe sentimiento. Consecuentemente, debe
limitar a los actos para los cuales ha sido preverse legislativamente un mecanismo
dado, y no se lo puede extender a otros de solucin a estas situaciones.
actos anlogos, aunque estos se puedan
Nuestro Cdigo Civil establece las
considerar como consecuencia natural
reglas que corresponde, sobre los bienes
de los que se han encargado.
sociales, a ambos cnyuges practicar los
Tngase presente que, por la pro- actos de administracin y de disposicin
hibicin de los cnyuges de contratar que exceda de la potestad domstica
entre s respecto de los bienes sociales, (artculos 313 y 315). Sin embargo, no
contempla expresamente una solucin
98 Conforme a la primera parte del artculo 155
del Cdigo Civil, el poder general solo comprende los actos de administracin.
99 Conforme al artculo 153 del Cdigo Civil, el
poder es irrevocable siempre que se estipule para
un acto especial o por tiempo limitado o cuando
es otorgado en inters comn del representado
y del representante o de un tercero. El plazo del
poder irrevocable no puede ser mayor de un ao.
100 As lo establece el artculo 156 del Cdigo
Civil.
92
Instituto Pacfico
101 Conforme al artculo 166 del Cdigo Civil, es

anulable el acto jurdico que el representante
concluya consigo mismo, en nombre propio
o como representante de otro, a menos que la
ley lo permita, que el representado lo hubiese
autorizado especficamente, o que el contenido
del acto jurdico hubiera sido determinado
de modo que excluya la posibilidad de un
conflicto de intereses. El ejercicio de la accin
le corresponde al representado.
Alex Placido V.
legislativa a los supuestos en que uno

de los cnyuges no pueda o no quiera
intervenir. Estimamos, que ella debe
encontrarse en el principio rector de
la gestin de los bienes, cualquiera que
sea el rgimen patrimonial en rigor: el
inters familiar, el cual est implcito en
nuestros ordenamientos por el precepto
constitucional de proteccin de la familia. A partir de ello, puede recurrirse al
rgano jurisdiccional para que autorice
supletoriamente la realizacin del acto.
La imposibilidad de intervencin de un
cnyuge, que provoca la no atencin
de una necesidad de vida, y la negativa
injustificada del mismo, que constituye
una omisin abusiva del derecho de
disposicin del bien social, perjudican
gravemente el inters familiar. Sostener
la posicin prohibitiva, en el sentido de
que si un cnyuge no puede o no quiere
realizar el acto, que nunca se verificar,
es contrariar el inters familiar.
Este es el criterio que siguen legislaciones como la espaola y la argentina.
La primera establece, en los artculos
1376 y 1377 del Cdigo Civil, el sistema de autorizacin supletoria judicial
tanto para actos de administracin
como de disposicin a ttulo oneroso102. La segunda, hace lo propio en los
102 El artculo 1376 del Cdigo Civil espaol
dispone: Cuando en la realizacin de actos
de administracin fuere necesario el consentimiento de ambos cnyuges y uno se hallare
impedido para prestarlo, o se negare injustificadamente a ello, podr el Juez suplirlo si
encontrare fundada la peticin; por su parte, el
apartado 2 del artculo 1377 precisa: Si uno lo
negare o estuviere impedido para prestarlo para
artculos 458 y 460 del Cdigo Civil y

Comercial103.
En el aspecto procesal, el juez podr
autorizarlo previa audiencia de las partes
a tal efecto. La negativa sin justa causa
del cnyuge har que el juez autorice
la venta, autorizacin que solo deber
conceder si el bien fuese prescindible y
el inters familiar no resultara comprometido. Precisamente, estas deben ser las
bases de la justa oposicin del cnyuge,
sin perjuicio de la alegacin de causas
prestarlo, podr el Juez, previa informacin sumaria, autorizar uno o varios actos dispositivos
cuando lo considere de inters para la familia.
Excepcionalmente acordar las limitaciones o
cautelas que estime convenientes.
103 El artculo 458 del Cdigo Civil y Comercial
argentino seala: Uno de los cnyuges puede
ser autorizado judicialmente a otorgar un acto
que requiera el asentimiento del otro, si este
est ausente, es persona incapaz, est transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o
si su negativa no est justificada por el inters
de la familia. El acto otorgado con autorizacin judicial es oponible al cnyuge sin cuyo
asentimiento se le otorg, pero de l no deriva
ninguna obligacin personal a su cargo. Por
su parte, el artculo 460 dispone: Si uno de los
cnyuges est ausente o impedido transitoriamente de expresar su voluntad, el otro puede
ser judicialmente autorizado para representarlo, sea de modo general o para ciertos actos
en particular, en el ejercicio de las facultades
resultantes del rgimen matrimonial, en la
extensin fijada por el juez. A falta de mandato
expreso o de autorizacin judicial, a los actos
otorgados por uno en representacin del otro
se les aplican las normas del mandato tcito o
de la gestin de negocios, segn el caso.
Si alguno de los cnyuges negare sin justa
causa su consentimiento para otorgar el acto,
el juez podr autorizarlo previa audiencia de
las partes.
Actualidad Civil
93
Actualidad
Civil
Especial del mes
que puedan surgir de la operacin en lizamos. Pero, atendiendo a la naturaleza

de la intervencin uxoria, la voluntad
s misma.
Si no se conoce el domicilio del cn- concorde de los cnyuges es un elemento
yuge a citar, se deber manifestar bajo esencial de la estructura del acto, por lo
juramento que se han realizado sin xito que su no concurrencia determina su
las gestiones tendientes a conocerlo. Previa ineficacia estructural o invalidez; resulcitacin por edictos, se nombrar el de- tando, en estricto, un caso de nulidad
fensor cuya misin es exclusivamente la de por falta de manifestacin de voluntad
y por ser un acto contrario a una norma
admitir u objetar la conveniencia del acto.
imperativa. Esta es la respuesta acorde a
En principio, no cabe solicitar direc- nuestro ordenamiento jurdico104.
tamente al juez la autorizacin sin haber
As, el acto practicado sin interrequerido previamente la intervencin
vencin de uno de ellos y, an, sin la
uxoria del otro cnyuge, mas nada obsta
autorizacin supletoria judicial, es nulo
a hacerlo directamente y aun despus de
por falta de manifestacin de voluntad:
realizado el acto de disposicin condicioesta se configura con la intervencin de
nado a la obtencin de la intervencin
ambos cnyuges, por el conjunto de sus
uxoria. La peticin no se limitar a solideclaraciones de voluntad (artculo 219,
citar la autorizacin judicial para otorgar
inciso 1, del Cdigo Civil). Vale decir, la
el acto, sino que adems debe detallar los
falta de intervencin conyugal determielementos bsicos de l: precio, forma de na la inexistencia de manifestacin de
pago, entidad del gravamen y su monto, voluntad. No hay voluntad declarada
garantas, modalidades, etc., no solo para ni voluntad de declarar, elementos que
conocimiento del cnyuge requerido sino configuran la declaracin de voluntad105.
del juez, quien otorgar la venia despus
de apreciar la razonabilidad, conveniencia
o utilidad de la operacin y si la oposicin,
104 Coincide con la solucin expuesta Lizardo
de existir, no tiene justificacin.
Los efectos de la resolucin judicial
que autoriza realizar el acto alcanzar al
cnyuge que neg injustificadamente
su intervencin. Ello significa que se
convertir en vendedor y en acreedor del
precio durante la vigencia del rgimen.
9.4.2.2.4. Falta de manifestacin de la
intervencin conyugal
Nuestro Cdigo Civil no contempla

una sancin expresa al supuesto que ana94
Instituto Pacfico
Taboada Crdova quien seala que la causal

de nulidad es la referida a la falta de manifestacin de voluntad del agente, contemplada en
el primer inciso del artculo 219 del Cdigo
Civil. Sin embargo, adems, de esta causal, la
discusin debe girar tambin sobre la nulidad
virtual por actos jurdicos con contenido ilcito
por atentar contras las normas imperativas, en
este caso las normas sobre disposicin de bienes
comunes contenidas en el mismo Cdigo Civil. En: Taboada Crdova, Lizardo, Nulidad
del acto Jurdico, Editora Jurdica Grijley, Lima,
2002, p. 180.
105 [Cfr.] Taboada Crdova, Lizardo, Op cit.
p. 106.
Alex Placido V.
Pero, adems, la nulidad tambin se

sustenta en la previsin del inciso 8 del
artculo 219 del Cdigo Civil: el acto
es contrario a la expresa previsin del
artculo 315 del Cdigo Civil, que exige
la actuacin conjunta conyugal con carcter imperativo y que es contravenido
por la actuacin individual de uno de
los cnyuges106. El carcter imperativo
de la exigencia de la actuacin conjunta
conyugal se aprecia cuando se considera
que esta est dirigida al amparo de la
familia; provocar la coparticipacin de
los cnyuges en los negocios jurdicos
de mayor trascendencia patrimonial
que pueden lesionar la base econmica
del ncleo familiar; impedir que sobrevengan los actos fraudulentos que un
cnyuge pretenda realizar en perjuicio
del otro cnyuge107. Los principios de
proteccin de la familia y de promocin
del matrimonio constituyen pilares
del ordenamiento jurdico, y son el
fundamento de la actuacin conjunta
conyugal.
Claro est, que la nulidad no podr ser
alegada contra las normas de proteccin
106 Para Jos Almeida Briceo, quien descarta el
supuesto de falta de manifestacin de voluntad, se trata de un acto contrario a la norma
de orden pblico. Desde nuestro punto de
vista, nos parece ms lgico que la nulidad del
acto de disposicin arbitrario del patrimonio
social, en nuestro ordenamiento legal, obedece
a que dicho acto es contrario al orden pblico, a
pesar de poseer los elementos esenciales de todo
acto jurdico. En, Almeida Briceo, Jos,
La sociedad de gananciales, Editorial Jurdica
Grijley, Lima, 2008, p. 199.
107 G. Spota, Alberto, citado por Vidal Taquini,
Op cit. p. 335.
a terceros adquirentes contempladas en

nuestro Cdigo Civil: los terceros que
adquieren guiados por los signos de recognoscibilidad que nuestro ordenamiento
jurdico reconoce (la posesin y el registro) mantienen a su favor la propiedad
del bien, aunque este haya pertenecido
al patrimonio social de los cnyuges y se
declara la anulabilidad del acto de disposicin arbitrario del patrimonio social108.
As, la adquisicin a non domino prevista en el artculo 948 del Cdigo Civil:
Quien de buena fe y como propietario
recibe de otro la posesin de una cosa
mueble, adquiere el dominio, aunque
el enajenante de la posesin carezca de
facultad para hacerlo. Se exceptan de
esta regla los bienes perdidos y los adquiridos con infraccin de la ley penal.
Igualmente, la adquisicin amparada en
el principio de buena fe registral a que se
refiere el artculo 2014 del Cdigo Civil:
El tercero que de buena fe adquiere a
ttulo oneroso algn derecho de persona
que en el registro aparece con facultades
para otorgarlo, mantiene su adquisicin
una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda, cancele o resuelva
el del otorgante por virtud de causas que
no consten en los registros pblicos.
Sobre este ltimo, la Corte Suprema ha
precisado lo siguiente:
a) La nulidad del acto jurdico de compraventa celebrado por el cnyuge a
cuyo nombre se hallaba inscrito un
bien social, no perjudica el derecho de
la persona que adquiri dicho bien del
108 Almeida Briceo, Jos, Op cit. p. 220.
Actualidad Civil
95
Actualidad
Civil
Especial del mes
primer comprador, cumpliendo con los

requisitos contenidos en el artculo 2014
del Cdigo Civil109.
b) En aplicacin de los principios registrales que contienen los artculos dos
mil trece y dos mil catorce del Cdigo
Civil, se tiene que el Banco acreedor al
momento de ser otorgada la fianza con
garanta hipotecaria sobre el inmueble
comprado e inscrito a favor de don XXX
como titular del derecho en calidad de
soltero, y no en nombre de la sociedad
conyugal que conforma con la actora,
se tiene protegido su derecho por los
principios registrales contenidos en las
normas sustantivas anotadas, de legitimidad, fe pblica registral y prioridad;
esto significa que al suscribirse la garanta hipotecaria, la entidad acreedora
respecto del bien inscrito a nombre de
una persona facultada para hacerlo,
mantiene su derecho una vez inscrito
aunque el titular sea casado y se trate
de un bien social, quedando sin efecto
entonces la presuncin iuris tantum de
calificar el bien hipotecado como bien
social, ya que como se ha sealado, el
bien no se encuentra inscrito a nombre
de la sociedad conyugal110.
Pero, como el inters afectado no es

otro que el del cnyuge que no interviene para controlar el poder administrativo
o dispositivo de bienes sociales y puede
suceder, por el contrario, que, aun sin
su consentimiento, no tenga nada que
oponer el acto realizado, que tal vez
109 Casacin N.2273-97 Lambayeque, del 4 de
noviembre de 1998. En: El Cdigo Civil a
travs de la Jurisprudencia Casatoria, Tomo II,
pp. 316-317.
110 Considerando Cuarto de la Casacin N. 229998 Lambayeque, del 5 de mayo de 1999. En,
El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia
Casatoria, Tomo II, pp. 323-324.
96
Instituto Pacfico
estime ventajoso, o bien que prefiera

proteger su inters de algn otro modo,
de acuerdo con su consorte, no parece
adecuado caracterizar esta situacin
como una accin de nulidad radical e insalvable, sino ms bien como una accin
de anulabilidad111 para lo cual, deber
ser sancionada expresamente por la ley,
pues la anulabilidad nicamente puede
ser textual, cuyo ejercicio depende del
arbitrio del cnyuge no interviniente. En
tal sentido, solo este puede decidir sobre
su impugnacin o convalidacin expresa
o tcita. Esta ltima se produce cuando
el cnyuge no interviniente asume un
comportamiento acorde con los efectos
del acto realizado sin su participacin. La
legitimacin para ejercer esta accin de
anulabilidad corresponder al cnyuge
no interviniente y, a su muerte, a sus
111 As lo hemos venido sosteniendo en Plcido V,
Alex F, Manual de Derecho de Familia, p. 161;
antes en Max Arias-Schreiber Pezet - Angela
Arias-Schreiber Montero - Alex F. Plcido V.
Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984,
Derecho de Familia, Tomo VII, Gaceta Jurdica,
Lima, 1997, p. 195. Por ltimo, en Alex F.
Plcido V. Regmenes patrimoniales del matrimonio y de las uniones de hecho en la doctrina
y en la jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurdica,
2002, p. 301. Coincide con este criterio,
Jos Almeida Briceo cuando seala que en
atencin a que la solucin que debe asumir
nuestro ordenamiento jurdico debe tener en
cuenta, por un lado, las caractersticas que son
propias del rgimen jurdico que gobiernan
las relaciones econmicas de los cnyuges y,
por otro lado, debe ajustarse al ordenamiento
jurdico que seala las causales d ineficacia de
los actos jurdicos, consideramos que la opcin
que debe optar el legislador nacional es la anulabilidad de los actos de disposicin arbitraria
del patrimonio social. En: Op cit. p. 216.
Alex Placido V.
herederos, por no ser un derecho personalsimo; no siendo admisible que lo

realice el cnyuge infractor ni el tercero
que contrat. A este respecto, se opone
el principio general en materia de anulabilidad, que niega la accin a quienes la
ocasionaron, conforme al ltimo prrafo
del artculo 222 del Cdigo Civil.
Esta pretensin de anulabilidad
debera ejercitarse dentro de un plazo
de caducidad a fin de eliminar la incertidumbre que ocasionara la inactividad
procesal del cnyuge afectado; consecuentemente, transcurrido el plazo sin
que se haya interpuesto la respectiva
demanda, el acto queda convalidado.
No ser necesario, para el ejercicio de
la pretensin de anulabilidad, la demostracin del perjuicio causado por el acto:
es una facultad de libre apreciacin sobre
la convivencia u oportunidad del mismo.
Pero si en caso de negativa injustificada se
faculta a pedir la supletoria autorizacin
judicial por convenir al inters familiar,
igualmente ante la demanda de anulabilidad, el cnyuge demandado debera
poder alegar la procedencia y utilidad del
mismo, ante cuya prueba podr concederse por el juez la autorizacin convalidatoria, si queda demostrada la inexistencia de
perjuicio y la conveniencia del acto.
Resulta claro que, en cuanto a los
efectos de la anulabilidad frente a terceros
adquirentes, a estos debe afectarles salvo
que hayan actuado de buena fe y a ttulo
oneroso.
italiana. La primera dispone que cuando

la ley requiera para actos determinados
que uno de los cnyuges acte con el
consentimiento del otro, los actos realizados sin l y que no hayan sido expresa
o tcitamente confirmados, podrn ser
anulados a instancia del cnyuge cuyo
consentimiento se haya omitido o de sus
herederos (artculo 65 del Cdigo Civil
espaol). La segunda establece que los
actos realizados por un cnyuge sin el
consentimiento necesario de su consorte
y por este no convalidados, son anulables
si se refieren a bienes inmuebles o a bienes muebles registrables.
No es uniforme la doctrina acerca
de las consecuencias de la omisin de
la intervencin uxoria en un acto que
lo requiera. Y es que de admitirse que la
sancin general es la nulidad, podran
alegarla todos aquellos que tuvieran inters para hacerlo y aun declararla el juez
de oficio, cuando en realidad solo cabe
la alegacin del vicio por el cnyuge o
sus herederos. Se afirma que el acto que
efecta el cnyuge es vlido y eficaz entre
las partes, pero es ineficaz para el cnyuge
que debi tambin intervenir, para quien
el acto es inoponible. Si el acto fuese considerado nulo, sera invlido e ineficaz;
si fuese anulable, se tornara invlido e
ineficaz hasta su anulacin. Mas si se lo
considera ineficaz, es inoponible frente a
terceros. Inoponibilidad que como forma
de ineficacia se coloca junto a la impugnabilidad112.
Este es tambin el criterio que siguen 112 Betti, Emilio, Teora general del negocio jurdico, Revista de Derecho Privado, Madrid,
las legislaciones como la espaola y la
1959. p. 351, sostiene que la inoponibilidad
Actualidad Civil
97
Actualidad
Civil
Especial del mes
Cabe distinguir, entonces, entre invalidez e ineficacia, que es indispensable,

aunque el acto nulo no sea ineficaz de
manera distinta del ineficaz en sentido
estricto. La distincin se patentiza en
Stolfi, para quien el defecto de eficacia
del acto debe derivar: a) de una causa intrnseca del negocio o haber sido infringida una norma imperativa de modo que
el acto sea defectuoso en su constitucin
interna; b) de una causa intrnseca por
la existencia de circunstancias exteriores
a la formacin del negocio, las cuales
deberan concurrir o no concurrir, para
que el negocio no se vea privado de
sus efectos. En el primer caso se puede
hablar de invalidez; en el segundo, de
ineficacia, que supone un negocio jurdico vlidamente formado susceptible de
ejecucin, pero que carece de efectos o
que lo priva de ellos un hecho posterior,
tal vez extrao a la voluntad de las partes.
Considera que corresponde hablar de
negocios impugnables, que producirn
sus efectos hasta que fueran privados
de eficacia, y el derecho de promover la
accin corresponde a las personas que la
ley determina113.
es una defensa pasiva y preventiva, mientras
que la impugnabilidad es un defensa activa y
sucesiva, es decir, reactiva.
113 Giuseppe Stolfi, Teora del negocio jurdico,
Madrid, Revista de Derecho Privado, 1959, p.
77. Zannoni formula la distincin desde dos
perspectivas: una esttica, que se sita ante el
negocio como fuente de la relacin jurdica
(ineficacia en razn de defectos o vicios en
su estructura: capacidad, poder de actuar o
legitimacin de los sujetos, inidoneidad del
objeto, ilicitud causal, vicios de la voluntad,
inobservancia de la forma), en donde la priva98
Instituto Pacfico
Sin embargo, la inoponibilidad supone considerar a la intervencin uxoria

como un acto de autorizacin o asentimiento, como un elemento de eficacia
del acto; propio de los sistemas en que
la administracin de los bienes sociales
corresponde solo a uno de los cnyuges
con facultades de disposicin sistema
del derogado Cdigo Civil de 1936 o
que admite la administracin separada
respecto de los bienes sociales que cada
cnyuge adquiera durante el matrimonio
sistema extrao en nuestro derecho.
Por el principio de igualdad jurdica de
los cnyuges, en nuestro sistema jurdico
se ha atribuido por igual a los cnyuges el
poder domstico y se exige la actuacin
conjunta de ellos cuando se trate de actos que excedan de tal potestad; existe,
en nuestro rgimen, unidad de gestin
patrimonial.
De otro lado, se manifiesta que la
sancin de inoponibilidad es de escacin de efectos incide ab origine impidiendo la
configuracin de una relacin idnea (prima
la idea de nulidad del negocio); otra dinmica, que se ubica ante la relacin constituida
por el negocio (ineficacia en razn de que la
pervivencia de la voluntad negocial, su valor
vinculante, conducira o bien a obtener un
resultado contrario a derecho, o a los fines o
intereses prcticos de los sujetos del negocio),
en donde la privacin de efectos es sobreviniente a su celebracin (es el caso de la resolucin,
revocacin, rescisin, etc). Sintetiza su criterio
de la siguiente manera: la nulidad -en sentido
lato, comprendiendo tambin la anulabilidadpredica solo la ineficacia derivada de la inidoneidad estructural del negocio, y la ineficacia,
en sentido amplio, abarca diversos supuestos
de inidoneidad funcional del negocio. En:
Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, p. 127.
Alex Placido V.
sa eficacia, ya que conduce a que el

problema solo pueda ser planteado en
oportunidad de la particin y entre los
esposos o sus sucesores universales, lo
que puede hacer ilusorio el derecho del
cnyuge omitido114.
Dentro de la ineficacia, en nuestra
doctrina, se ha sostenido que la compraventa de un bien social realizado por
un solo cnyuge recae sobre un bien
parcialmente ajeno115 y que la falta de
intervencin del otro consorte se debe
sancionar con la rescisin del contrato,
conforme al artculo 1540 del Cdigo
114 Belluscio. Op cit. p. 91. En idntico sentido,
Guaglione. Op cit. Tomo II. p. 389 y Jorge
Mosset Iturraspe, Omisin del asentimiento
conyugal: nulidad o inoponibilidad?, JA, 1982II-396.
115 Ramrez Jimnez, Nelson, La venta de bien
ajeno. El caso de la sociedad de gananciales.
En: El Peruano-seccin derecho. Edicin del 19
de mayo de 1993, p. B-15. Ramrez parte de
considerar a la intervencin conyugal como
un acto de autorizacin o asentimiento y que,
por tanto, el acto que realiza el cnyuge que
dispone de un bien social no le ser oponible
al consorte que no interviene; quien no ve afectado sus derechos, pues el patrimonio suyo y el
de la sociedad conyugal sigue intacto. Agrega
que, en todo caso, los derechos del cnyuge
no interviniente no han sido objeto de venta
alguno y solo se ha dispuesto de los derechos
del cnyuge vendedor. Aprecia que, en tal acto,
existe la disposicin de un bien totalmente
ajeno (si se considera que los bienes de la sociedad de gananciales integran un patrimonio
autnomo de las personas que la componen)
o, la disposicin de un bien parcialmente ajeno (si se considera que se trata de una forma
especial de copropiedad); sea lo uno o lo otro,
caemos en el campo de lo que no es nuestro, y
por tanto, tales conductas se subsumen en la
venta de lo ajeno.
Civil: En el caso del artculo 1539, si el

bien es parcialmente ajeno, el comprador
puede optar entre solicitar la rescisin
del contrato o la reduccin del precio.
Disentimos de este criterio, por cuanto
la alternativa de reducir el precio supone
admitir la disposicin de una cuota ideal
del bien social y el surgimiento de una
copropiedad entre el tercero y el cnyuge
que no intervino en la compraventa; aspectos que son contrarios a la naturaleza
del rgimen de sociedad de gananciales,
en donde los gananciales de cada cnyuge recin se definen en la liquidacin
y no antes. A ello debe agregarse que la
titularidad de los bienes sociales corresponde en conjunto a ambos cnyuges,
de manera que la sociedad conyugal se
comporta como una entidad abstracta
que obra como tercero distinto de los
individuos que la componen116.
La jurisprudencia actual de la Corte
Suprema se inclina mayormente por
sostener la nulidad del acto por falta de
manifestacin de voluntad. As:
a) Conforme lo establece parte del artculo trescientos quince del Cdigo Civil,
gravarlos se requiere la intervencin del
marido y la mujer, empero cualquiera
de ellos puede ejercitar tal facultad, si
tiene poder especial del otro. Como lo
han establecido las instancias inferiores,
la demandada XXX al momento de la
celebracin de la escritura pblica de
constitucin de hipoteca con relacin
116 Silva Segura, Enrique, Acciones, actos y contratos sobre cuotas. El problema jurdico y prctico
de las acciones y derechos, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 1985. p. 46.
Actualidad Civil
99
Actualidad
Civil
Especial del mes
al inmueble denominado BBB ubicado en ..., tena la condicin de casada,

asimismo, al momento de disponer de
dicho bien no tena poder especial para
actuar en representacin de la sociedad
conyugal que conforma con ZZZ, en
consecuencia, al no haber ese ltimo
expresado su manifestacin de voluntad
en dicha transferencia, el acto de disposicin deviene en nulo, de conformidad
con el artculo doscientos diecinueve
inciso primero del Cdigo Civil117.
b) Los bienes sociales de la sociedad de
sus normas son de orden pblico, sin
que puedan modificarse por la sola
voluntad de los cnyuges. En consecuencia, no existe una situacin de
copropiedad sobre ellos, es decir, los
cnyuges no tienen derechos o acciones
sobre tales bienes, hasta que es produzca
la liquidacin de dicha sociedad. Por lo
tanto, su disposicin debe efectuarse por
ambos cnyuges, caso contrario el acto
jurdico del que se tratase es nulo de
conformidad con el artculo doscientos
diecinueve inciso primero del Cdigo
Civil118.
c) Segundo.- Que, la justiciable sostiene
que, la propia sentencia impugnada
reconoce que el inmueble materia de
compra-venta es un bien social y que
en el contrato de compra-venta no ha
intervenido la cnyuge ahora recurrente
doa XXX, no obstante lo cual concluye que el acto jurdico rene todos los
requisitos para su validez;
Tercero.- Que, efectivamente en el sexto

considerando de la impugnada se ha
establecido que el inmueble ubicado
en el jirn Ricardo Palma sin nmero
de la ciudad de Puno, es un bien social
perteneciente a la sociedad conyugal
conformada por don ZZZ y la recurrente;
Cuarto.- Que, la Sala de Mrito seala
en su cuarto considerando, que el contrato de compra-venta que contiene la
minuta de fecha diez de noviembre de
mil novecientos noventids, rene todos
los requisitos exigidos para la validez del
acto jurdico;
Quinto.- Que, siendo esto as, resulta
que se ha inaplicado el Artculo trescientos quince del Cdigo Sustantivo,
que imperativamente establece que
gravarlos, se requiere de la intervencin
del marido y la mujer;
Sexto.- Que, de ello resulta que al no
concurrir la manifestacin de voluntad
de la recurrente, tambin se ha inaplicado el inciso primero del Artculo
doscientos diecinueve del Cdigo Civil,
por cuanto dicho inmueble fue dispuesto unilateralmente por el esposo, acto
jurdico que resulta viciado de nulidad
absoluta, porque no intervino la cnyuge recurrente119.
9.4.2.2.5. Actos que exceden la potestad

domstica para los que se requiere
la intervencin conyugal
Resulta importante establecer el

criterio que permita distinguir para qu
117 Considerandos Segundo y Tercero de la Casa- actos se requiere o no la intervencin
cin N. 1666-01-Junn, del 10 de octubre de conyugal; vale decir, definir cuando se
2001. En, Dilogo con la Jurisprudencia. Ao
excede o no la potestad domstica. Ya
8. Nmero 42. Marzo 2002. p. 154.
118 Casacin N. 941-95 La Libertad, del 14 de
octubre de 1996. En, El Cdigo Civil a travs
de la jurisprudencia casatoria. Tomo II. pp.
310-311.
100
Instituto Pacfico
119 Casacin N.1634-99-PUNO, del 12 de

Octubre de 1999. En, CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurdica.
Alex Placido V.
se ha explicado que la administracin

de un patrimonio en un sentido lato
comprende la suma de la actividad de
administracin y de disposicin que un
sujeto puede cumplir en relacin a un patrimonio; y que, los actos de administracin o de disposicin, en otros trminos
constituyen la totalidad de la actividad
susceptible de ser realizada por quien
tiene la administracin del patrimonio.
Pero en sentido restringido, el criterio
clsico o tradicional ha sido distinguirlos
a partir de la funcin que aquel cumple
en relacin al patrimonio. As, el acto de
administracin es aquel que sin alterar
la integridad del patrimonio, tiende a
su mantenimiento, mejoramiento o
generacin de frutos; mientras que el
acto de disposicin es aquel que altera
la integridad del patrimonio. De ese
modo, la actividad de administracin
excluira todo acto que pudiera afectar,
directa o indirectamente los bienes singulares que lo componen: cualquier acto
del que resulte la sustitucin de un bien
por otro o un derecho por otro, aunque
derivara, en los hechos, en una ventaja
patrimonial, excedera el concepto de
administracin as entendido. La idea
central es, por lo tanto, la mantencin del
patrimonio en un idntico estado, conservando inalterable la individualidad de
los bienes singulares que lo componen.
Pero la realidad econmica permite
advertir que la gestin patrimonial se
desarrolla en una multitud de supuestos
de una manera radicalmente diversa.
Junto con una actividad econmica
esttica, caracterizada por la mantenVolumen 19 Enero 2016
cin o permanencia en el patrimonio de

bienes generadores de frutos, coexiste
una concepcin ms dinmica de la
actividad econmica. Ello permite inferir la manifiesta insuficiencia del criterio
tradicional. A partir del mismo, las permanentes enajenaciones y adquisiciones
que requiere una ordenada y regular
administracin de un patrimonio se
deberan considerar actos de disposicin, al menos cuando ellas produzcan
una sustancial alteracin de la composicin del patrimonio. Tambin se
pueden considerar como tales aquellas
enajenaciones que conducen a la renovacin peridica y regular de los bienes,
como modo ordinario de resguardar
la aptitud funcional del complejo de
bienes. Empero, como se comprender,
una conclusin de esa especie resulta
decididamente disvaliosa y susceptible
de comprometer seriamente el xito de
una gestin patrimonial, debido a trabas
(asentimientos, autorizaciones judiciales, etc.). El resultado de la gestin est
ntimamente vinculado, en esos supuestos, con la dinmica de la misma
gestin. Aparece clara, por lo tanto, la
imposibilidad de aplicar a la gestin
de estructuras patrimoniales como las
descritas, la distincin tradicional: la
administracin ordinaria o regular de
esos patrimonios, caracterizados por la
finalidad de lucro, por su funcionalidad
y por el estrecho ligamen entre los bienes y servicios, requiere una dinmica
particular que la torna incompatible
con la existencia de ataduras o vnculos
externos.
Actualidad Civil
101
Actualidad
Civil
Especial del mes
Es por ello que, actualmente, la

distincin se realiza sobre la base de la
trascendencia patrimonial. Se parte de
la idea de que el mantenimiento de la
integridad del patrimonio en un sentido econmico supone la mantencin
de su potencialidad econmica, con
total independencia de la subsistencia
o cambio de los bienes singulares o
individuales que lo componen. La permanencia de la integridad patrimonial,
por lo tanto, no resulta de la subsistencia inalterada de bienes individuales
que componen el patrimonio, sino
de la subsistencia de su potencialidad
econmica, es decir, de su aptitud para
conservar su productividad y capacidad
funcional. En ese sentido, los actos que
exceden la administracin ordinaria
denominados en nuestra legislacin
civil como de disposicin son los de
trascendencia patrimonial. El inters
legal, por ello, es el de resguardo de la
integridad patrimonial, en el sentido
amplio antes apuntado (mantencin
de la potencialidad econmica del
patrimonio): los actos que la ley rodea de particulares resguardos antes
de trascendencia patrimonial son
aquellos que pueden poner en peligro
tal integridad. Surge de todo ello la
conclusin que el criterio distintivo se
sustenta en la existencia del riesgo o
peligro de la disminucin de la integridad del patrimonio, entendida esta
como la conservacin de su potencialidad econmica: cada vez que el acto
a celebrarse comprometa o ponga en
riesgo la potencialidad econmica del
102
Instituto Pacfico
patrimonio se estar frente a un acto de

disposicin, y ser de administracin en
caso contrario.
La aplicacin de la teora tradicional
genera el inconveniente de requerir la
necesaria intervencin conjunta de los
cnyuges para el suministro ordinario
de bienes y servicios de la familia por la
disposicin del dinero requerido para
los pagos; se estara frente a un acto de
disposicin. En cambio, la referencia a
la teora del riesgo determina que cualquiera de los cnyuges pueda realizar
aquellos actos que conducen a la renovacin peridica y regular de los bienes
del patrimonio; en tal supuesto, se est
ante un acto de administracin ordinaria. De otra parte, en esta ltima tesis,
los actos de conservacin seran una
subespecie de actos de administracin y
que es aquel que, importando o no una
enajenacin, por ser urgente o necesario
tiende a resguardar un bien patrimonial
en peligro.
La utilizacin de los trminos
actos de administracin, en una
disposicin que autoriza la actuacin
conyugal indistinta (artculo 292), y
administracin del patrimonio, en
otra que establece la actuacin conyugal conjunta (artculo 313), exige
utilizar el criterio de la trascendencia
patrimonial para poder comprender
los verdaderos alcances de una y otra
norma. Es, adems, el ms adecuado
a nuestra realidad, para distinguir los
actos de administracin ordinaria (actos
que no exceden la potestad domstica)
y de disposicin (actos que exceden la
Alex Placido V.
potestad domstica) conyugal. A travs

de l se superan las crticas que se han
formulado al criterio tradicional: ningn inconveniente existir en calificar
como actos de administracin por la
inexistencia de riesgo a aquellos actos
y regular de algunos de los bienes del
complejo patrimonial y a la enajenacin
de productos, como modo de conservar
su productividad y aptitud funcional o
a aquellas otras enajenaciones y adquisiciones que se realizan regularmente en
una estructura patrimonial cuyo objetivo es el logro de ganancias a travs de
la diferencia entre lo que han costado y
lo que se ha recibido.
El Tribunal Registral tambin sigue
el criterio de la trascendencia patrimonial para distinguir entre acto de
administracin y de disposicin. As, ha
establecido lo siguiente:
a) Los actos de administracin son aquellos cuya finalidad es la de mantener
ntegro o aumentar el patrimonio por
medio de la explotacin de bienes que
lo componen, a diferencia de los actos
de disposicin que son aquellos que provocan una modificacin sustancial en la
composicin del patrimonio mediante
un egreso anormal de bienes, seguido o
no de una contraprestacin.
En el formulario de declaratoria de
fbrica deben intervenir ambos cnyuges, conforme se desprende del artculo
315 del Cdigo Civil, en razn a que
mediante aquella se formaliza un acto
de disposicin y no de administracin,
por cuanto a travs de la construccin
de una edificacin se est modificando
sustancialmente la composicin del
inmueble, acto que implica un egreso

anormal del patrimonio120.
b) La doctrina reconoce tres especies
de actos dispositivos, esto es: los actos
traslativos como el de la compraventa;
los actos constitutivos, tal como los derechos reales de hipoteca, servidumbre
o habitacin; y, los actos extintivos,
como el levantamiento de una hipoteca. Asimismo, se ha determinado que
el levantamiento de hipoteca no es un
acto de administracin, definido este
ltimo por Spota como aquellos que
tienen como finalidad gobernar normal
y dinmicamente el patrimonio, sin
implicar un riesgo sobre la sustancia del
mismo, por cuanto, el desgravamen de
un bien conlleva la desproteccin del
patrimonio, a tenor de los expuesto en
la Resolucin N.305-96-ORLC/TR
del 21 de agosto de 1996.
Que, dado que la cancelacin de la hipoteca constituye un acto de disposicin,
en consecuencia, resulta indispensable
la intervencin de ambos cnyuges para
dejar sin efecto el gravamen que garantiza la obligacin principal en razn a que
dicho acto compromete el patrimonio
social121.
c) La adjudicacin del bien inmueble
tuvo como razn de ser el efectuar la
devolucin de los ahorros a cada uno
de los asociados de la cooperativa, entendindose que el pago se hizo efectivo
con una prestacin distinta, aceptada a
satisfaccin de los adjudicatarios y en
virtud de lo cual el citado predio ha
120 Resolucin N. 445-2000-ORLC/TR del 15 de

diciembre de 2000. En, Jurisprudencia Registral.
Ao VI. Vol. XI. Tomo I. Lima, Oficina Registral
de Lima y Callao, 2001, p. 65-69.
121 Resolucin N. 248-2000-ORLC/TR del 21
de agosto de 2000. En, Jurisprudencia Registral.
Ao VI. Volumen XI. Tomo I. Lima, Oficina
Registral de Lima y Callao, 2001, pp. 70-72.
Actualidad Civil
103
Actualidad
Civil
Especial del mes
pasado a integrar el patrimonio de estos

ltimos.
Asimismo, debe advertirse del instrumento pblico que algunos de los
ahorristas son casados, razn por la
cual, al haber operado la transferencia
dentro del rgimen de sociedad de gananciales se colige que el bien tiene la
calidad de bien social en concordancia
con lo establecido por el artculo 310 y
la presuncin contenida en el artculo
311 del Cdigo Civil.
Que, son actos de disposicin aquellos
que provocan una modificacin sustancial de la composicin del patrimonio
social mediante un egreso anormal de
bienes, seguido o no de una contraprestacin jurdica, conforme a lo expresado
en la Resolucin del Tribunal Registral
N.149-99-ORLC/TR del 17 de Junio
de 1999.
Que, entonces, no resulta aplicable lo
establecido en el artculo 315 del Cdigo Civil dado que esta norma recoge
el supuesto de disposicin de bienes
sociales, situacin que en el presente
caso no se da por cuanto la adquisicin
es una consecuencia de la liquidacin
de la persona jurdica, no habindose
dispuesto para ello de un bien social
alguno.
Que, no obstante lo expresado en los
precedentes considerandos y aun cuando en el presente acto jurdico materia
de inscripcin no exista disposicin de
bienes sociales, y por tanto no sea exigible
la intervencin de ambos cnyuges para
su formalizacin, dicho inmueble transferido formar parte del caudal social en
aplicacin de la presuncin recogida en
el artculo 311 del Cdigo Civil122.
9.4.2.2.6. Actos que exceden la potestad domstica para los que no se

requiere la intervencin conyugal
Debemos referirnos, ahora, a la excepcin del principio de la coparticipacin conyugal contemplada en el artculo
315 del Cdigo Civil: este no rige para
los actos de adquisicin de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por
cualquiera de los cnyuges.
Esta norma de excepcin no se
justifica no solo porque en todo acto
de adquisicin de un bien existe uno
de disposicin del dinero con que se
adquiere, si no y sobre todo porque nos
encontramos fuera del mbito del poder
domstico y, en esta situacin, cualquier
acto de disposicin que se realice tiene
una repercusin patrimonial para la
familia mayor que la ordinariamente
producida para levantar las cargas sociales. A ello hay que agregar el valor
econmico o trascendencia patrimonial
de los bienes muebles que es, hoy en
da, incluso, hasta superior al de los
bienes inmuebles. Estas consideraciones
descartan que la sola voluntad de uno de
los cnyuges pueda afectar la economa
de la familia para adquirir bienes de uso
no domstico. Por todo ello se requiere
el mantenimiento de la regla que exige la
codisposicin conyugal cuando se trata
de bienes muebles valiosos.
Esta postura no perjudica el tracto

comercial, ya que para ello se autoriza
122 Resolucin N. 415-2000-ORLC/TR del 24
(artculo 315 del Cdigo Civil) que
de noviembre de 2000. En: Jurisprudencia
Registral. Ao VI, Vol. XI. Tomo I, Lima, leyes especiales puedan establecer exOficina Registral de Lima y Callao, 2001. cepciones; como ocurre, por ejemplo,
pp. 73-79.
104
Instituto Pacfico
Alex Placido V.
en la reciente legislacin sobre ttulos

valores (Ley N. 27287) en cuya sexta
disposicin final se estable que en la
transferencia o constitucin de gravmenes sobre ttulos valores emitidos
o transferidos a favor de una persona
natural, no se requiere la intervencin
del cnyuge, rigiendo la misma norma
para los valores representativos mediante anotacin en cuenta; asimismo,
en la legislacin bancaria, financiera y
de seguros (Ley N. 26702), respecto
del contrato de cuenta corriente bancaria, se dispone en su artculo 227
que en el establecimiento de cuentas
corrientes por personas naturales y en
las operaciones que se efecte con las
mismas, se presume de pleno derecho el
consentimiento del cnyuge del titular
de la cuenta; o en la legislacin laboral sobre la compensacin por tiempo
de servicios (Decreto Legislativo N.
650), en cuyo artculo 39 se establece
que [L]a compensacin por tiempo de
servicios tiene la calidad de bien comn
solo a partir del matrimonio civil [...] y
mantendr dicha calidad hasta la fecha
de la escritura pblica en que se pacte el
rgimen de separacin de patrimonios
o de la resolucin judicial consentida o
ejecutoriada que ponga fin a dicho rgimen; y, sobre la afectacin en garanta,
el retiro parcial o total del depsito en
caso de cese, se presume, salvo prueba
en contrario, que el trabajador cuenta
con el consentimiento correspondiente
para realizar tales actos, establecindose
que para desvirtuar esta presuncin
basta que el cnyuge [...] que acredite su
calidad de tal, lo manifieste por escrito

al empleador y al depositario.
Como se ha visto, el artculo 315
del Cdigo Civil expresamente autoriza
que la adquisicin de bienes muebles
puede ser realizada por cualquiera de
los cnyuges. La falta de mencin a los
bienes inmuebles, concluye que para su
adquisicin se siga la regla general de
exigir la intervencin uxoria123. En ese
sentido, tambin se ha pronunciado el
Tribunal Registral, cuando dispone lo
siguiente:
La adquisicin de bienes muebles por la
sociedad conyugal puede realizarse por cualquiera de los cnyuges, por lo que al no estar
mencionados los bienes inmuebles dada la
exclusin, contrario sensu se concluye que
estos han quedado exceptuados de esta
regla, por lo que resulta imprescindible la
intervencin de ambos cnyuges.
Que, la exclusin indicada en el segundo
considerando proviene de una propuesta
acogida por los legisladores del Cdigo Civil, tanto por la Comisin Reformadora de
123 Por Resolucin de la Superintendencia Nacional
de los Registros Pblicos N.033-96-SUNARP,
se ha declarado que la intervencin conjunta
de ambos cnyuges en los actos de adquisicin,
disposicin o gravamen de bienes sociales
inmuebles es requisito ineludible para la inscripcin de tales actos en el Registro de la Propiedad
Inmueble. Lo dispuesto en el prrafo anterior
no es de aplicacin en los casos en que uno de
los cnyuges tenga poder especial del otro para
la realizacin de alguno de tales actos.

Por Resolucin de la Superintendencia Nacional
de los Registros Pblicos N. 047-2000-SUNARP-SN se modific el criterio establecido en
la resolucin anterior respecto de la adquisicin
a ttulo gratuito de bienes inmuebles, para lo que
no se requiere la intervencin conjunta toda
vez que en este supuesto no egresa patrimonio
alguno de la sociedad conyugal.
Actualidad Civil
105
Actualidad
Civil
Especial del mes
este Cdigo como por la Comisin Revisora

del mismo conforme se establece de la lectura del Tomo IV de la obra Cdigo Civil
- Exposicin de Motivos compilada por la
Dra. Delia Revoredo de Debakey, de la cual
se colige que el art. 315 fue expresamente
redactado en su forma actual no pudiendo
aducirse omisin alguna de su texto y que
por lo dems el sentir del legislador fue obligar a los cnyuges a actuar conjuntamente
en la adquisicin de bienes inmuebles toda
vez que ello implicaba una disposicin de
un bien, el dinero de la sociedad conyugal,
cuya utilizacin deba proteger;
Que, el art. 315 en revisin es concordante
con el art. 290 del Cdigo Civil que reconoce la igualdad de derechos y deberes
entre cnyuges sealando que las cuestiones
referentes a la economa del hogar deben ser
tomadas por ambos, precepto dentro del cual
se explica las restricciones de disposicin de
bienes inmuebles impuestas a los cnyuges;
Que, debe agregarse que el art. 315 concuerda con el art. 292 del Cdigo Civil que
reconoce la capacidad de cada cnyuge para
actuar por separado en la atencin de las necesidades ordinarias del hogar y los actos de
administracin y conservacin, siendo que
la compra de un bien inmueble a ttulo oneroso no se condice con estas condiciones,
conociendo en particular que tal necesidad
ordinaria, de simple acto administrativo o
de conservacin, obr en la voluntad de los
legisladores para flexibilizar la capacidad
de los cnyuges para adquirir en forma
separada nicamente bienes muebles124.
9.4.2.2.7. Administracin unilateral

transferida
En lo que se refiere a la administracin de los bienes sociales, nuestro

124 Resolucin del Tribunal Registral N. 053-96ORLC/TR, del 9 de febrero de 1996. En, CD
Explorador Jurisprudencial 2001-2002, Gaceta
Jurdica.
106
Instituto Pacfico
Cdigo Civil ha adoptado el sistema

de administracin unilateral transferida
para permitir que el otro cnyuge asuma
la misma en casos de excepcin y destine
sus rendimientos al sostenimiento de
la familia. Esta transferencia tiene tres
modalidades diversas segn opere por
facultarse al cnyuge, por resolucin
judicial y por ministerio de la ley.
a) La administracin transferida por
facultarse al cnyuge se presenta
cuando el otro otorga un poder para
que los bienes sociales sean administrados en todo o en parte (artculo
b) La administracin transferida por
va judicial ocurre por ignorarse el
paradero del mismo o se encuentre
en lugar remoto, y por haber abandonado el domicilio conyugal (artculo
c) La administracin transferida por
ministerio de la ley funciona cuando
uno de los cnyuges est impedido
por interdiccin u otra causa (artculo 314 del Cdigo Civil).
Estos casos en que funciona la
administracin unilateral transferida y
cuando se ha otorgado por poder a un
cnyuge; el cnyuge administrador solo
podr realizar actos tendientes a conservar los bienes sociales y a hacer que
estos produzcan sus frutos y productos,
y percibirlos, con el propsito de atender
al levantamiento de las cargas familiares.
De otra parte, la administracin unilateral transferida termina cuando se revoca
el poder y cuando desaparezca la causa
Alex Placido V.
que la motiv, lo que operar en la misma forma en que aquella se constituy.

Sustentndose el rgimen de sociedad de gananciales en la comunidad de
intereses de los cnyuges, est implcito
en nuestro sistema jurdico el deber
conyugal de informarse recproca y
peridicamente sobre la situacin de la
administracin y de los rendimientos
de cualquier actividad econmica; ms
an, si estos ltimos constituyen bienes
sociales. Todo ello a requerimiento del
cnyuge que no administra los bienes o
que no realiza la actividad econmica125.
Es claro que la administracin transferida no faculta la realizacin de actos
de disposicin que no estn destinados
al levantamiento de las cargas familiares. Aquellos que excedan la potestad
domstica estn prohibidos, salvo que
por causas justificadas de necesidad o

utilidad sean requeridos para atender
al inters familiar. En tal eventualidad,
puede recurrirse al juez para que autorice
el acto; situacin expresamente prevista
para el cnyuge curador del interdicto,
en su condicin de representante legal
de este, supuesto en el que se autoriza la
transferencia de la administracin por
ministerio de la ley.
10. Conclusiones
1. La determinacin de la naturaleza
jurdica de la intervencin conyugal
125 El artculo 1383 del Cdigo Civil espaol
seala que Deben los cnyuges recproca y peridicamente sobre la situacin y rendimientos
de cualquier actividad econmica suya.
a que se refiere el artculo 315 del

Cdigo Civil exige establecer el tipo
de comunidad segn la gestin o
administracin de los bienes sociales
que se ha asumido en el rgimen de
sociedad de gananciales conforme a
nuestro ordenamiento jurdico. Solo
de esta manera se podr identificar
la respuesta acorde a nuestro propio
sistema, por cuanto los regmenes patrimoniales del matrimonio responden al concepto que cada agrupacin
tiene sobre el efecto del matrimonio,
no existiendo un carcter de uniformidad en el tiempo y en el espacio,
y se presentan con variantes que son
fruto natural de las costumbres, la
tradicin, la organizacin familiar y
todos los dems factores histricos,
econmicos y sociales de la realidad
de cada pas.
Se trata de identificar el verdadero
sentido del trmino intervencin
contenido en el artculo 315 del
Cdigo Civil; pues, se la puede
considerar como una actuacin
conjunta por la que los dos cnyuges
intervienen en un pie de igualdad,
por un lado; y, por el contrario, se la
puede estimar como una actuacin
separada en la que los dos esposos no
intervienen en un plano de igualdad.
En el primer caso, la voluntad de disposicin del bien social se conforma
por la necesaria concurrencia de las
voluntades de ambos consortes. En
este caso, la intervencin conyugal se
constituye en un elemento esencial
de la estructura del acto de disposiActualidad Civil
107
Actualidad
Civil
Especial del mes
cin, por lo que su no concurrencia

determina su ineficacia estructural o
invalidez. En el segundo caso, la voluntad de disposicin del bien social
se establece con la sola voluntad del
cnyuge que dispone del bien social;
siendo la intervencin del otro cnyuge un asentimiento que legitima
el negocio realizado por el otro. En
este caso, la intervencin conyugal es
un elemento ajeno a la estructura del
acto de disposicin, por lo que su no
concurrencia determina su ineficacia
funcional.
Esa definicin pasa por determinar el
tipo de comunidad segn la gestin o
administracin de los bienes sociales
que se ha asumido en el rgimen de
sociedad de gananciales conforme a
nuestro ordenamiento jurdico. Y es
que, segn el que, durante el matrimonio, ejerza la administracin (en
sentido amplio, como gestin de un
patrimonio) de los bienes sociales,
en el derecho comparado se aprecia
que en el rgimen de sociedad de gananciales se distingue la comunidad
de gestin o administracin marital,
la de gestin o administracin separada, la de gestin o administracin
conjunta y la de gestin o administracin indistinta.
2. El principio de igualdad proyectado
en el rgimen de sociedad de gananciales procura distribuir en cabeza
de ambos cnyuges las ganancias
obtenidas durante su vigencia. Para
esto, en primer lugar, la igualdad
es contemplada como una medida
108
Instituto Pacfico
estricta y objetiva resultante de la

comparacin de ttulos de los cnyuges respecto de los bienes de la
sociedad de gananciales. Por eso,
para los bienes sociales el principio
importa la regla de la gestin o
administracin conjunta conyugal
y se expresa en una igualdad cuantitativa o de cosa a cosa, que asegura
la titularidad de ambos cnyuges
respecto de los bienes comunes; por
lo que aqu la igualdad se la entiende
en sentido de reciprocidad en los
cambios de la justicia conmutativa.
Es una igualdad respecto de cosas
o ttulos, estrictamente jurdica, y,
por ello, objetiva. Pero, en segundo
lugar, es en la familia en la que se dan
relaciones de justicia distributiva, en
las que la solidaridad adquiere visos
especiales de promocin de alguno
de sus integrantes ms dbiles, por
lo que aqu, la regla de la gestin o
administracin conjunta conyugal es
una medida igualitaria que asegura
se distribuya en ambos cnyuges las
decisiones a adoptar sobre los bienes
sociales, independientemente del rol
asumido en el hogar. De esta manera, la igualdad de cosas a persona
permite establecer una igualdad de
resultado en la gestin de los bienes
sociales. Aqu, la igualdad se la entiende en sentido de necesidades de
la justicia distributiva.
Precisamente, por el principio de
igualdad en nuestro Cdigo Civil se
atribuye por igual a los cnyuges el
poder domstico y se exige la actuaVolumen 19 Enero 2016
Alex Placido V.
cin conjunta de los mismos cuando

una coparticipacin sobre bienes
se trate de actos que excedan de tal
pertenecientes a la sociedad y, por
potestad. Cabe, entonces, distinguir
tanto, a ambos cnyuges. Nuestro
el mbito de la administracin ordiCdigo Civil regula, respecto de
naria y extraordinaria; por cuanto,
los actos que exceden de la potestad
el poder domstico (administracin
domstica, una coparticipacin en
ordinaria) autoriza a satisfacer las
la administracin y disposicin de
necesidades ordinarias de la familia,
bienes sociales.
pero no faculta a realizar actos de
administracin y disposicin que
CONCLUSION MS IMPORTANTE
excedan de l para lo cual se exige
actuacin conjunta (administracin
Nuestro Cdigo Civil no contemextraordinaria).
pla una sancin expresa a la falta
de manifestacin de la intervencin
3. El sistema de actuacin conjunta de
conyugal. Pero, atendiendo a la nalos cnyuges, adoptado para los actos
turaleza de la intervencin uxoria, la
de administracin extraordinaria,
voluntad concorde de los cnyuges
implica el ejercicio de una facultad
es un elemento esencial de la estrucdominical compartida por ambos
tura del acto, por lo que su no concurrencia determina su ineficacia
consortes, de tal forma que se reestructural o invalidez; resultando,
quiere la voluntad concorde de los
en estricto, un caso de nulidad por
esposos como elemento constitutivo
falta de manifestacin de voluntad
necesario para la validez de los actos.
y por ser un acto contrario a una
Se trata, pues, de una coparticipacin
norma imperativa.
en la administracin y disposicin de
bienes sociales.
4. Nuestro Cdigo Civil no contempla
una sancin expresa a la falta de ma Los artculos 313 y 315 del Cdigo
nifestacin de la intervencin conyuCivil establecen, respectivamente,
gal. Pero, atendiendo a la naturaleza
que corresponde a ambos cnyuges
de la intervencin uxoria, la volunla administracin del patrimonio
tad concorde de los cnyuges es un
social y para disponer de los bienes
elemento esencial de la estructura del
sociales o gravarlos, se requiere la
acto, por lo que su no concurrencia
intervencin del marido y la mujer.
determina su ineficacia estructural o
De acuerdo con ellos, la intervencin
invalidez; resultando, en estricto, un
conyugal implica el ejercicio de una
caso de nulidad por falta de manifesfacultad dominical compartida por
tacin de voluntad y por ser un acto
ambos cnyuges. Por eso, la voluntad
contrario a una norma imperativa.
conjunta conyugal se requiere como
Esta es la respuesta acorde a nuestro
elemento constitutivo necesario
ordenamiento jurdico.
para la validez del acto. Se trata de
Actualidad Civil
109
Actualidad
Civil
110
Especial del mes
As, el acto practicado sin intervencin de uno de ellos y, an, sin la

autorizacin supletoria judicial, es
nulo por falta de manifestacin de
voluntad: esta se configura con la
intervencin de ambos cnyuges,
por el conjunto de sus declaraciones
de voluntad (artculo 219, inciso 1,
del Cdigo Civil). Vale decir, la falta
de intervencin conyugal determina
la inexistencia de manifestacin de
voluntad. No hay voluntad declarada ni voluntad de declarar, elementos
que configuran la declaracin de
voluntad.
Pero, adems, la nulidad tambin se
sustenta en la previsin del inciso 8
del artculo 219 del Cdigo Civil:
el acto es contrario a la expresa
previsin del artculo 315 del Cdigo Civil, que exige la actuacin
conjunta conyugal con carcter imperativo y que es contravenido por
la actuacin individual de uno de
los cnyuges. El carcter imperativo
de la exigencia de la actuacin conjunta conyugal se aprecia cuando
se considera que ella est dirigida
al amparo de la familia; provocar la
coparticipacin de los cnyuges en
los negocios jurdicos de mayor trascendencia patrimonial evita que se
lesione la base econmica del ncleo
familiar, impide que sobrevengan
actos fraudulentos que un cnyuge
pretenda realizar en perjuicio del
otro cnyuge. Los principios de
Instituto Pacfico
proteccin de la familia y de promocin del matrimonio constituyen

pilares del ordenamiento jurdico y
son el fundamento de la actuacin
conjunta conyugal.
10. Bibliografa
LEN, Henri y Jean MAZEAUD, Lecciones
de Derecho Civil, Parte IV, Vol. I, Buenos
Aires, Ejea, 1965, N. 12.
GANGI, Calogero, Derecho Matrimonial,
Madrid, Aguilar, 1960. p. 264. Esta clasificacin la efecta en base al derecho italiano
vigente con anterioridad a la sancin de la
Ley 151 del 19 de Mayo de 1975.
CORNEJO, Ral J, Rgimen de bienes en
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Sociedad Conyugal, En: Derecho de Familia, Libro homenaje a Mara Josefa Mndez Costa, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,
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y actos de disposicin, En: Derecho de
Familia, Libro homenaje a Mara Josefa
Mndez Costa. Buenos Aires, RubinzalCulzoni, 1990
Lisandro Segovia. El Cdigo Civil de la Repblica Argentina con su explicacin y crtica
bajo la forma de notas. Tomo II. Bueno
Aires, Coni, 1881. N. 4.
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Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal,
M. TROPLONG. Du contrat de mariage et des
droits respectifs des poux. Tomo I. Pars,
Charles Hingray, 1850
PLCIDO V, Alex F, Manual de Derecho de
Familia, p. 161; antes en Max Arias-Schreiber
Pezet - Angela Arias-Schreiber Montero - Alex
F. Plcido V. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984, Derecho de Familia, Tomo VII,
Lima, Gaceta Jurdica, 1997.
Actualidad
Doctrina prctica
Civil
Especial del mes
DOCTRINA PRCTICA
La disposicin de los bienes conyugales es de
inters familiar
Conclusiones y recomendaciones en el VIII Pleno Casatorio Civil
Enrique Varsi Rospigliosi*
Universidad de Lima
La comunidad de vida de la familia

sociedad conyugal, la del patrimonio
genera relaciones econmicas, de gasocial con base en el inters familiar.
nancias o prdidas; una comunidad
La sociedad de gananciales tambin
de intereses de carcter patrimonial
resulta aplicable a las uniones estables,
que se regula de diferentes formas
por lo que los alcances del artculo
tomando en cuenta las necesidades
315 del Cdigo Civil tienen los mismos efectos para los actos en los que
y caractersticas de los cnyuges o
interviene un solo conviviente.
convivientes. Implica un rgimen
de administracin y disposicin de En el caso del matrimonio, la sobienes que es tratado por el derecho
ciedad conyugal es titular de los
dentro del llamado derecho familiar
bienes sociales bajo un rgimen de
patrimonial.
propiedad en mano comn. La propiedad de los cnyuges respecto de
La sociedad de gananciales es una
los bienes sociales no se encuentra
comunidad de bienes compuesta
representada en una parte alcuota
por aquellos bienes adquiridos a
o cuota ideal como ocurre en el
ttulo oneroso por los cnyuges, por
rgimen denominado en nuestro
los frutos y productos de los bienes
medio de copropiedad. La sociedad
propios, correspondindoles a cada
conyugal es una entidad distinta a
uno la gestin de su patrimonio, y a la
sus miembros y con personalidad
jurdica propia.
* Amicus curiae en el VIII Pleno Casatorio Civil.
Profesor e investigador en la Universidad de En materia de la sociedad de gananLima. Doctor en Derecho por la la Universidad
ciales la regla es la representacin
Nacional Mayor de San Marcos. Abogado por
y administracin conjunta, y la
la Universidad de Lima. Consultor del Estudio
excepcin el actuar y adminisLazo, de Romaa & Gagliuffi Abogados.
112
Instituto Pacfico
Enrique Varsi Rospigliosi
tracin individual. En efecto, la

representacin (artculo 292) y la
administracin (artculo 313) de
la sociedad conyugal es ejercida
por ambos cnyuges, sin embargo,
cualquiera de ellos puede otorgar
poder al otro para que ejerza dicha
representacin/administracin de
manera total o parcial.
Consideramos que la ratio del artculo 315 del Cdigo Civil consiste
en proteger el contenido patrimonial
de la familia, resguardando el matrimonio como acto jurdico, reconociendo que es el acto fundamental
y bsico que genera consecuencias
econmicas, y a la familia como
institucin. Esta proteccin tiene
como finalidad establecer la correcta
disposicin y utilizacin de los bienes
matrimoniales, en aras de velar por
el mejor inters familiar. El principio
rector de la disposicin de los bienes
de la familia es el inters familiar.
El derecho de familia no es ajeno a la
teora general del negocio jurdico. Si
bien el derecho de familia se caracteriza por su especialidad, creemos
que ello no obsta ni restringe la aplicacin en su mbito de las normas
generales de la representacin de la
teora negocial.
La hiptesis normativa del artculo
315 es, en realidad, un supuesto
de representacin sin poder (falsus
procurator) consagrado en el artculo 161, regulado en la teora de la
representacin presente en el Libro
II Acto jurdico del Cdigo Civil.
RESUMEN
Ante la convocatoria al Octavo Pleno
Casatorio Civil, que trat la temtica
sobre cul sera la sancin de la disposicin de bienes por uno de los cnyuges
sin contar con la intervencin del otro;
el profesor Enrique Varsi, uno de los
ms destacados especialistas del derecho
de familia, tuvo la participacin como
amicus curiae y destac que las relaciones jurdicas derivadas de una familia,
requieren de un tratamiento especial,
no solo por el inters familiar sino por
la bsqueda de la conservacin del patrimonio familiar.
PALABRAS CLAVE
Sociedad de gananciales / Disposicin
de bienes conyugales / Inters familiar
Recibido: 04/01/16
Aceptado: 04/01/16
La actuacin del falsus procurator

(vid. cnyuge) se caracteriza por su
intromisin en la esfera jurdica ajena
por disponer de bienes o derechos
de un dominus (sociedad conyugal)
de quien no tiene poder para ello.
El cnyuge que celebra una compraventa sin autorizacin del otro,
respecto de un bien de la sociedad
de gananciales, carece de facultades
de representacin (falsus procurator)
y de legitimidad para contratar.
La disposicin de los bienes sociales
por un solo cnyuge es un negocio
Actualidad Civil
113
Actualidad
Civil
Especial del mes
neralidad de los casos. En tal sentido,

vlido, pues la declaracin de voen nuestra opinin, si bien el negocio
luntad del cnyuge en s es ntegra;
el consentimiento se ha formado
de disposicin de los bienes sociales
por un solo cnyuge tiene eficacia
y concurren una causa y los otros
suspendida; en los casos en que se
requisitos previstos en el artculo
demuestre la mala fe del adquirente
140; sin embargo, resulta un nego(vid. conoca que el cnyuge era
cio ineficaz o, con ms precisin,
casado), devendr en nulo, pues le
un negocio con eficacia suspendida,
afecta el vicio de la finalidad ilcita
pues, en todo caso, se atribuye al in(inciso 4 del artculo 219).
teresado un derecho de ratificacin.
Sin perjuicio de lo mencionado, la Las soluciones a plantearse deben
ser las ms eficientes para la familia,
propia especialidad del derecho de
tomando en cuenta el inters de esta
familia impide que se pueda estay la preservacin del patrimonio
blecer a priori una regla general, que
social.
sirva de pauta normativa para la ge-
114
Instituto Pacfico
Actualidad
Civil
Especial del mes
Doctrina prctica
DOCTRINA PRCTICA
El juez debe diferenciar las diversas hiptesis
advirtiendo casos en que exista la buena fe del
tercero y la mala fe del cnyuge supuestamente
perjudicado
Ponencia del Octavo Pleno Casatorio Civil
Giovanni F. Priori Posada
En la convocatoria al Octavo Pleno Casatorio Civil, el destacado profesor especialista en

Derecho procesal, Giovanni Priori, analiz crticamente la regulacin de la normativa
sustantiva ante la problemtica planteada en el referido pleno: la disposicin de los bienes de la sociedad conyugal por uno de los cnyuges; para ello, distingue los supuestos
que conforman las instituciones jurdicas de la legitimacin e ineficacia, aludiendo a
las diversas soluciones que brinda la legislacin comparada, y de esa manera, identificar
los supuestos que podran suscitarse en esta problemtica y que deben desarrollarse en
el pleno; y, finalmente, plantea la posibilidad de reconduccin de la demanda por el
juez en algunos supuestos.
Mi posicin se alinea a la de los

profesores que consideran que en este
caso nos encontramos en un supuesto
de ineficacia y no ante un supuesto de
nulidad. La razn es porque, al igual de
los que me han precedido, considero
que la institucin jurdica que est detrs
del artculo 315 [del CC] es el instituto
*
116
Magster por la Universit degli Studi di Roma

Tor Vergata, (Italia). Profesor de pregrado y
posgrado en la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Socio del Estudio Priori & Carrillo
abogados.
Instituto Pacfico
de la legitimacin. El problema est en

que nuestro Cdigo Civil no utiliza de
manera expresa la palabra legitimacin
como elemento o presupuesto de eficacia
del acto jurdico, razn por la cual todas
las hiptesis de falta de legitimacin son
muy problemticas en su aplicacin prctica, dado que existe una gran imprecisin acerca del remedio que corresponde
a estos supuestos.
El supuesto ms claro de falta de
legitimacin en la celebracin de un negocio jurdico es el de la celebracin de
un contrato por alguien que dice tener

un poder y no lo tiene, y hay muchas
sentencias y demandas donde ante esa
hiptesis de falta de legitimacin se
solicita o se declara la nulidad del acto
jurdico, tambin alegando la falta de
manifestacin de voluntad, a pesar de
que esta solucin s tiene un remedio
claro y especfico en nuestro Cdigo
Civil, la ineficacia.
Nuestro Cdigo Civil no utiliza de

manera expresa la palabra legitimacin como elemento o presupuesto de eficacia del acto jurdico,
razn por la cual todas las hiptesis
de falta de legitimacin son muy
problemticas en su aplicacin
prctica, dado que existe una gran
imprecisin acerca del remedio que
corresponde a estos supuestos.
Como ya han mencionado mis colegas, los casos de ausencia de representacin, de representacin insuficiente y
de compra de bien ajeno son supuestos
de falta de legitimacin en la celebracin
de un acto jurdico y este problema es
exactamente igual al que tenemos en
el artculo 315 [del CC], pues estamos
frente a una situacin en la cual un sujeto
que celebra un acto jurdico no tiene una
relacin de titularidad con el objeto de
dicho acto. Entonces, al no tener un remedio especfico previsto expresamente
en el artculo 315 del Cdigo Civil, la
consecuencia debe ser la que la legislacin civil peruana le da a casi todos los
supuestos de falta de legitimacin, es

decir, la ineficacia del acto jurdico, por
ser esta una solucin adecuada para dicho
problema.
Es verdad que en el derecho comparado las soluciones al tratamiento de la
falta de legitimacin en la celebracin
de un acto jurdico no son unvocas. Y,
especficamente para el supuesto concreto de la compraventa de bien ajeno,
yo he podido encontrar tres soluciones
diversas:
(i) Aquellos que establecen la anulabilidad como consecuencia de disponer
un bien ajeno como en el Cdigo de
Venezuela de 1982 y en el Cdigo de
Per de 1936.
(ii) Tambin hay supuestos en los que la
legislacin comparada sanciona con
nulidad la venta del bien ajeno, como
en Mxico y Argentina (en su Cdigo
anterior, el de Vlez Sarsfield, porque
el Cdigo Civil Argentino actual establece tambin la ineficacia). Hay que
tener mucho cuidado porque si bien
el Cdigo Civil Argentino actual establece la nulidad como consecuencia
jurdica para el caso de que uno de los
cnyuges venda un bien de la sociedad de gananciales, dicha sancin est
prevista solo para el caso de la venta de
la vivienda conyugal y para los bienes
muebles que se encuentran en ella, no
para el caso de los dems bienes de la
sociedad conyugal. De este modo,
aquello que parece querer proteger el
Cdigo argentino con dicha sancin
puede ser un bien jurdico diferente
Actualidad Civil
117
Actualidad
Civil
Especial del mes
al solo defecto de la legitimacin,

como por ejemplo el derecho a la
vivienda, la casa familiar, etc. Por ello,
se entiende la previsin de un remedio
diferente al del genrico remedio que
brinda el Cdigo argentino al tratar
la compraventa del bien ajeno.
(iii) Finalmente, estn los Cdigos civiles
que establecen la validez del acto sobre bien ajeno, como los de Uruguay,
Chile, Colombia, Bolivia, Paraguay
y Per de 1984. En este grupo estn
precisamente los cdigos ms modernos en Amrica Latina. La tendencia
parece ser entonces la de reconocer la
validez de aquellos actos en los cuales
se ha celebrado el negocio con ausencia de legitimidad, regulndolos ms
bien como supuestos de ineficacia.
Dicho esto quera agregar dos puntos
adicionales a mi intervencin y tienen
que ver fundamentalmente con aspectos
de orden procesal. Dado que lo que se
dar ser un precedente que deber ser
seguido por el resto de los jueces de la
Repblica, me parece fundamental que
se diferencien las diversas hiptesis fcticas que pudieran presentarse en torno
a este tema, pues no en todas ellas, en
estricto, correspondera la ineficacia
como solucin. En ello radica la enorme
importancia de que la solucin venga
dada por el rgano jurisdiccional y no
por el legislador. Creo por ello que hay
que diferenciar las siguientes hiptesis:
2) Un cnyuge dispone a ttulo gratuito

de un bien que es de la sociedad de
gananciales, a un tercero de mala fe.
3) Un cnyuge dispone a ttulo oneroso
de un bien que es de la sociedad de
gananciales, a un tercero de buena fe.
4) Un cnyuge dispone a ttulo oneroso un bien que es de la sociedad de
gananciales, a un tercero de mala fe.
5) En cualquiera de los casos antes
mencionados, el otro cnyuge acta
de mala fe o no ha sido diligente
respecto de la informacin pblica.
6) Cuando un cnyuge grava un bien
que es de la sociedad de gananciales
en provecho propio.
7) Cuando un cnyuge grava un bien
que es de la sociedad de gananciales,
en provecho de la sociedad conyugal.
En lnea de esas hiptesis diferenciadas creo que la solucin debe ser distinta
en alusin a lo siguiente: el cnyuge,
supuestamente afectado, que ha actuado de mala fe jams podr beneficiarse
con un remedio previsto por el sistema
jurdico. Ese es el problema al tratar este
asunto como un tema de nulidad del
acto jurdico.
El contrato entonces no debe producir efectos cuando hubo mala fe del cnyuge y del tercero, debe producir efectos
cuando hubiera mala fe del transferente
pero buena del tercero. El contrato debe
producir efectos cuando hubo mala fe del
1) Un cnyuge dispone a ttulo gratuito transferente y mala fe del otro cnyuge
de un bien que es de la sociedad de y buena fe del tercero. El contrato debe
gananciales, a un tercero de buena fe. producir efectos cuando el gravamen
ha beneficiado a la sociedad conyugal,
118
Instituto Pacfico
y el contrato no debe producir efectos por la Corte Suprema? Imaginemos que

cuando el gravamen ha beneficiado a el Pleno considere que es un supuesto
solo uno de los cnyuges.
de ineficacia, pero el ciudadano ha
presentado una demanda de nulidad.
En mi opinin, en estos casos debe
preverse la posibilidad de reconduccin
de la demanda porque de lo contrario,
En el derecho comparado las soluhabra dos posibilidades; o estaramos
ciones al tratamiento de la falta de
declarando improcedente la demanda
legitimacin en la celebracin de
un acto jurdico no son unvocas.
por falta de conexin lgica entre los
hechos y el petitorio, o infundada la
Yo creo que la riqueza que tiene el demanda alegando que el demandante
rgano jurisdiccional cuando analiza no cometi un error al momento de elegir
solo este caso, sino a todos los dems que el remedio para la hiptesis fctica
le han llegado, es que est en la capaci- concreta. Me parece que en aras de la
dad de diferenciar todas estas hiptesis, tutela jurisdiccional efectiva y de resoly aqu debe haber una preocupacin ver absolutamente el conflicto llevado
trascendental por la buena fe del tercero al rgano jurisdiccional se debe dar la
y la mala fe del cnyuge supuestamente posibilidad de replantear la pretensin.
perjudicado.
Eso s, esto debe ser hecho en primera
Termino con una cuestin final: instancia dndole al demandado la
Qu ocurre, sea cual fuera la decisin posibilidad de ejercer su defensa. Hay
que adopte la Corte Suprema, si un que evitar con todos los medios de dar
ciudadano ha planteado una deman- una respuesta formal que no solucione
da alegando esta hiptesis de hecho y el problema que los ciudadanos han
solicita un remedio distinto al previsto llevado al rgano jurisdiccional.
Actualidad Civil
119
derecho CIVIL
Enero 2016
Ao 2
Volumen 19
DERECHO DE FAMILIA
Actualidad
Derecho
de familia
Derecho
de familia
rea
Civil
Contenido
Joel Silvio Loayza Revilla: La disposicin unilateral de los bienes sociales como
124
un supuesto de nulidad virtual: una visin constitucional
Anbal Torres Vsquez: Inoponibilidad de los actos de disposicin o gravamen
DOCTRINA PRCTICA
140
de los bienes de la sociedad de gananciales por uno de los cnyuges
Es posible reconocer la unin de hecho a pesar de que una de las partes haya
RESEA DE
incurrido en infidelidad siempre y cuando en la otra relacin no coexistan to- 146
JURISPRUDENCIA
dos los elementos del concubinato (Cas. N. 2848-2014-La Libertad)
Doctrina prctica
DOCTRINA PRCTICA
DOCTRINA PRCTICA
La disposicin unilateral de los bienes sociales
como un supuesto de nulidad virtual
Una visin constitucional
Joel Silvio Loayza Revilla* **
SUMARIO
Universidad Catlica de Santa Mara
1.
2.
3.
4.
5.
Introduccin
El principio de proteccin de la familia
Las razones subyacentes del artculo 315 del Cdigo Civil
Teoras sobre la disposicin unilateral de los bienes sociales
La disposicin unilateral de los bienes sociales como supuesto de nulidad
virtual
6. Conclusiones
* Especialista Legal del Primer Juzgado Civil de Paucarpata de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. Abogado por la Universidad Nacional de San Agustn; con estudios en la Maestra de Derecho
Constitucional en la Universidad Catlica de Santa Mara.
** Las normas son establecidas para cumplirse, si no ha de ser as, no tiene sentido establecerlas.
124
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
1. Introduccin
El da 22 de diciembre de 2015,
se realiz la audiencia pblica del VIII
Pleno Casatorio Civil, a efectos de
tratar la problemtica surgida cuando
uno solo de los cnyuges dispone los
bienes sociales sin la intervencin del
otro cnyuge, circunstancia que a lo
largo de los aos ha determinado la
interposicin de sendas demandas
destinadas a obtener la nulidad del
respectivo negocio jurdico.
Sobre el particular, se ha verificado la existencia de pronunciamientos
contradictorios para resolver los procesos instaurados, unos que declaran
la nulidad, y otros, la ineficacia del
negocio jurdico. Ante ello, los doctrinarios de nuestro pas se han mostrado
partidarios por una u otra opcin,
pero en todas estas observamos que el
anlisis de los casos se ha realizado solo
interpretando las normas del Cdigo
Civil, dejando de lado a la norma
fundamental que constituye nuestra
Constitucin Poltica.
Es por ello, que en el presente artculo se pretende brindar una respuesta
a la luz del texto fundamental, ya que
de l deriva todo el ordenamiento
jurdico y a l debe converger en su
interpretacin, pues, a fin de cuentas la
Constitucin1 es quien le otorga validez.
1 Sobre el particular, Carlos Hakansson seala que
las Constituciones contemporneas ahora son
fuentes de toda juridicidad. Cfr. Hakansson,
Carlos, Curso de derecho constitucional, 2.a ed.,
Palestra editores, Lima, 2012, p. 187.
RESUMEN
A propsito de la celebracin de la audiencia pblica del VIII Pleno Casatorio
Civil, el autor propone una interpretacin constitucional del artculo 315
del Cdigo Civil, a travs del tenor del
principio de proteccin de la familia. De
esta manera, realiza un anlisis histricoevolutivo de los derechos inherentes a la
institucin de la familia para hallar las
razones subyacentes que motivaron la
regulacin del artculo mencionado. Luego, cuestiona los criterios asumidos sobre
dicho problema por la jurisprudencia, los
cuales vienen plasmados en las teoras de
la nulidad y la ineficacia del acto jurdico.
Al respecto, el autor asume la posicin de
la nulidad por contravencin a normas
de orden pblico, por ser este el criterio
que brinda una mejor tutela a la familia
y permite la consolidacin del principio
de igualdad entre cnyuges. (Constitucin
Poltica del Per: artculos 2 y 4; Cdigo
Civil: artculo V del Ttulo Preliminar,
219, 315 y 971 y 2001).
PALABRAS CLAVE
Bien social / Nulidad / Orden pblico /
Proteccin familia
Recibido: 29/12/15
Aceptado: 11/01/16
2. El principio de proteccin de la
familia
La familia2 constituye el grupo humano, en el cual comienza el desarrollo
2 Clsicamente, la familia era definida como el
grupo humano unido por vnculos de conActualidad Civil
125
Actualidad
Civil
Derecho de familia
del ser humano y que le permite su

subsistencia, ello debido a la condicin
de fragilidad en la que viene al mundo,
pues, como indica Enrique Varsi:
artculo 4 ha consagrado el principio de

proteccin de la familia, principio que
tambin ha merecido reconocimiento a
nivel supranacional en el numeral 3 del
artculo 16 de la Declaracin Universal
Somos seres defectivos, necesitados,
de los Derechos Humanos, artculo VI
biolgica y socialmente hablando []
de la Declaracin Americana de los DeNo siendo independiente y autosatisrechos y Deberes del Hombre, numeral
factivo la persona necesita de otra como
complemento sexual para reproducirse y
1 del artculo 17 de la Convencin
para su cuidado en los primeros y en sus
Americana sobre Derechos Humanos,
ltimos aos de su vida de un grupo que
numeral 1 del artculo 10 del Pacto
lo cobije tomando en cuenta su estado de
3
Internacional de Derechos Econmicos,
indefensin .
Sociales y Culturales, artculo 23 del
Al ser la familia el primer grupo
Pacto Internacional de Derechos Civiles
de interaccin en el que participa el
y Polticos y prembulo de la Convenser humano, no cabe duda de que esta
cin sobre los Derechos del Nio.
se constituye en el escenario primario
Entonces, queda claro que la protecde su formacin, en el cual aprende
comportamientos, adquiere valores y va cin a la familia no es menuda cosa, sino
formando su personalidad, de ah que se todo lo contrario: dadas las implicancias
diga que la familia es el ncleo funda- de dicha institucin, se puede concluir
mental de la sociedad, [e]s la primera que existe una relacin recproca entre
escuela, el primer centro de labores4. persona, familia, sociedad y Estado
Constitucional de Derecho, donde la
Debido a estas circunstancias, el
conjuncin de cada una de estas hace
Estado ha mostrado una particular imposible la subsistencia de las dems; es
portancia hacia la familia. Tanto es as,
por ello, que los enunciados normativos
que nuestra Constitucin Poltica en su
del derecho de familia tienen la calidad
de orden pblico, pues importa protesanguinidad o parentesco, sin embargo, esta ger los fines de la familia por encima
institucin ha evolucionado y su conformacin del simple inters individual5 y estos se
no solo se restringe a estos vnculos, tal es as,

que es mejor decir que la familia es el grupo
humano constituido por dos o ms personas que
comparten una vida integradas por un vnculo
afectivo. Cfr. Varsi, Enrique, Tratado de derecho
de familia, Gaceta Jurdica, Lima, 2011, t. I, p.
23. Cfr. Prez, Mara de Monserrat, Derecho
de familia y sucesiones, Nostra ediciones, Mxico
D.F., 2010, p. 23.
3 Varsi, Tratado de derecho de familia, cit., t. I,
p. 30.
4 Ibdem, p. 25.
126
Instituto Pacfico
5 En el derecho de familia, el orden pblico

domina como dijimos numerosas disposiciones; as, las que regulan las relaciones
personales entre los cnyuges, las relaciones
paterno filiales, las que determinan el rgimen
patrimonial del matrimonio, la calificacin de
los bienes de los cnyuges, etctera. Ello se debe
a que el inters que la ley reconoce no es un mero
inters individual, egosta del titular, sino un
inters que est en funcin de fines familiares.
Doctrina prctica
constituyen en los lmites a la autono- vencin del marido y la mujer, pero para
ma privada.
tener un cabal conocimiento de lo que
Pero, cul es el rol del principio de dicho enunciado normativo implica y
proteccin de la familia? Bueno, rea- poder aplicarlo al caso concreto, resulta
lizando un parangn con el principio importante conocer cules son las razopro persona6, podemos decir que este nes subyacentes que esconde.
principio es una pauta de interpretacin

en aquellos casos referidos al derecho de
familia, el cual implica que, al existir
una confluencia de dos o ms enunciados normativos o interpretaciones,
corresponde hacer prevalecer el enunciado normativo o la interpretacin que
proteja mejor o ms a la institucin de
la familia7, este principio vela por el
respeto, seguridad, proteccin y todo en
cuanto le favorece a la familia8.
3. Las razones subyacentes del artculo
315 del Cdigo Civil
establece que para disponer de los bienes
sociales o gravarlos, se requiere la inter-
Bossert, Gustavo y Eduardo Zanonni, Manual

de derecho de familia, 6.a ed., Editorial Astrea
de Alfredo y Ricardo de Palma, Buenos Aires,
2004, p. 11.
6 Cfr. Castaeda, Mireya, El principio pro
persona, Comisin Nacional de los Derechos
Humanos, Mxico D.F, 2014, pp. 15-17.
7 En relacin al principio pro persona se debe tener
en cuenta que: 1) La preferencia interpretativa,
en la que se debe acudir a la interpretacin que
ms optimice los derechos, y 2) la preferencia de
normas, en la que se tiene que aplicar la que sea
ms favorable a la persona. Ibdem, p. 17.
8 Varsi, Enrique, Proteccin del nio, de la
madre, del anciano y de la familia. Proteccin
del matrimonio, en AA.VV., La Constitucin
comentada. Anlisis artculo por artculo, 2.a ed.,
Gaceta Jurdica, Lima, 2013, t. I, p. 504
IMPORTANTE
[C]ul es el rol del principio de

proteccin de la familia? Bueno,
realizando un parangn con el
principio pro persona, podemos decir que este principio es una pauta
de interpretacin en aquellos casos
referidos al derecho de familia, el
cual implica que, al existir una confluencia de dos o ms enunciados
normativos o interpretaciones, corresponde hacer prevalecer el enunciado normativo o la interpretacin
que proteja mejor o ms a la institucin de la familia, este principio
vela por el respeto, seguridad, proteccin y todo en cuanto le favorece
a la familia.
Sobre el particular, es importante tener en cuenta que en nuestro pas hasta

antes de la emisin de la Constitucin
Poltica de 1979, el ordenamiento jurdico reconoca al varn una posicin
privilegiada en comparacin con la mujer y muestra de ello es que en el mbito
del derecho de familia consagrado en los
Cdigos Civiles de 1852 y de 1936 se
observa la sumisin de la mujer respecto
a su esposo9, y como consecuencia de
9 Es recin con el Decreto Ley N.o 17838 que se
establece la intervencin de la mujer en los actos
de disposicin de los bienes sociales, pero como
Actualidad Civil
127
Actualidad
Civil
Derecho de familia
ello, en lo referido al rgimen patrimonial de la familia, el esposo era el que

ostentaba exclusivamente las facultades
de disposicin de los bienes de la sociedad conyugal.
IMPORTANTE
[E]l artculo 315 del Cdigo Civil

de 1984 es un enunciado normativo de ineludible cumplimiento,
dada su caracterstica de ser un
enunciado normativo de orden pblico, cuya obligatoriedad reside en
la importancia que tiene la familia
para la sociedad y el Estado por su
funcin geneonmica, alimentaria,
asistencial, econmica, de trascendencia y afectiva; por tanto, este no
puede dejarse sin efecto por la sola
voluntad de las partes.
tuvo que adaptarse al nuevo precepto

constitucional. Por ello, al sancionarse
el Cdigo Civil de 1984, el derecho
de familia mostr un cambio rotundo
en comparacin con sus predecesores,
nivelando los derechos entre varn y
mujer11. De esa manera, apareci el
artculo 315 estableciendo la igualdad
entre los cnyuges en la disposicin de
los bienes sociales.
De ello podemos extraer una primera conclusin: la igualdad entre varn y

mujer, entre esposa y esposo, representa
una conquista de derechos fundamentales, una evolucin, una progresin y el
artculo 315 del Cdigo Civil de 1984
no hace ms que reflejar esa progresin,
dicho enunciado normativo constituye
una garanta del derecho fundamental
de igualdad, el mismo que encuentra
Fue recin con la Constitucin Pol- su fundamento ltimo en la dignidad
12
tica de 1979 que se reivindica el derecho de la persona humana , pues, hombre
13
de igualdad de la mujer, tal como se ob- y mujer son iguales en dignidad , lo
serva en el numeral 2 de su artculo 210,
y es as que la institucin de la familia
seala Alex Plcido an no se sustituye el sistema
de administracin marital, lo cual, solo sucede
con la emisin del Cdigo Civil de 1984. Cfr.
Poder Judicial del Per, Audiencia pblica del
VIII Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, [Videograbacin], Lima,
Consulta: 24 de diciembre de 2015. Versin en
lnea: <https://goo.gl/OeNj1r>.
10 Constitucin Poltica del Per de 1979, artculo
2, numeral 2: Toda persona tiene derecho a:
[] 2. A la igualdad ante la ley, sin discriminacin alguna por razn de sexo, raza, religin,
opinin e idioma. El varn y la mujer tienen
iguales oportunidades y responsabilidades. La
ley reconoce a la mujer derechos no menores
que al varn []. (nfasis agregado).
128
Instituto Pacfico
11 Como seal la seora jueza suprema Columba

del Carpio la igualdad entre varn y mujer ha
sido traspolada a la igualdad de los cnyuges.
Cfr. Poder Judicial del Per, Audiencia pblica del VIII Pleno Casatorio Civil de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, cit.
12 Soberanes Fernndez, Jos Luis, Prlogo
al libro de Carbonell, Miguel (comp.), El
principio constitucional de igualdad, Comisin
Nacional de los Derechos Humanos, Mxico
D.F, 2003, p. 7.
13 Chvez, Efrn, La proteccin constitucional de
la familia; una aproximacin a las constituciones
latinoamericanas, en lvarez, Rosa Mara
(coord.), Panorama internacional del derecho de
familia, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Mxico D.F., 2006, t. I, p. 130.
Doctrina prctica
cual, desde ya, nos muestra la suma cumplimiento, dada su caracterstica de
importancia del artculo en mencin. ser un enunciado normativo de orden
Adicionalmente a lo mencionado, pblico, cuya obligatoriedad reside en
algo que no puede soslayarse es el hecho la importancia que tiene la familia para
de que los enunciados normativos del la sociedad y el Estado por su funcin
derecho de familia son de orden pbli- geneonmica, alimentaria, asistencial,
de trascendencia y afectico14, debido a la importancia que esta econmica,
17
;
por
tanto,
este no puede dejarse
va
institucin tiene para el ser humano, la
por la sola voluntad de las
sociedad y el Estado; entendindose por sin efecto
18
.
partes
orden pblico, al conjunto de enuncia-
dos normativos establecidos por el Estado que vinculan tanto al propio Estado 4. Teoras sobre la disposicin unilateral de los bienes sociales
como a los particulares, respecto de los
cuales no se admite su incumplimiento.
A pesar de que nuestro Cdigo Civil
tiene
ms de 31 aos de vigencia, los
El artculo 315 del Cdigo Civil,
como enunciado normativo de orden preceptos que lo inspiraron an no han
pblico, se constituye en una restriccin calado hondo en la sociedad, muestra
a la autonoma privada que tiene por de ello es que hasta la fecha siguen prefinalidad tutelar los fines de la familia, sentndose demandas para cuestionar
se impone como lmite natural a la ad- la validez del negocio jurdico referido
ministracin y disposicin de los bienes a la disposicin de los bienes sociales
propios y sociales15, es as que, en el realizado por uno de los cnyuges sin
caso bajo anlisis, la esencia del orden la intervencin del otro.
pblico, es el mandato impuesto por
Ante dicha problemtica, los jueces
el Estado para proteger a la familia16. han brindado diferentes respuestas,
Lo anterior nos permite extraer una unos han declarado la nulidad del
segunda conclusin, que el artculo negocio jurdico y otros la ineficacia
19
315 del Cdigo Civil de 1984 es un del negocio jurdico , y en el mbito
enunciado normativo de ineludible
14 Cfr. Rubio, Marcial, Ttulo preliminar, 7.a ed.,
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
1996, p. 105. Cfr. Varsi, Tratado de derecho de
familia, cit., t. I, p. 30.
15 Varsi, Tratado de derecho de familia, cit., t. III,
p. 51.
16 Gitn, Julin, El orden pblico en el derecho familiar mexicano, en lvarez (coord.),
Panorama internacional del derecho de familia,
cit., p. 34.
17 Cfr. Varsi, Tratado de derecho de familia, cit., t.

I, pp. 40-43. Cfr. Mndez, Mara Josefa y otros,
Derecho de Familia, Rubinzal y Culzoni, Santa
Fe, 1982, t. I, pp. 19-20.
18 Lpez, Carlos, Manual de derecho de familia y
tribunales de familia, LOM Ediciones, Santiago,
2005, t. I, p. 24.
19 Tal vez la gnesis de la relevancia de la incertidumbre jurdica haya comenzando con la
emisin de la Casacin N.o 111-06-Lambayeque
(31/10/2006) que declar la ineficacia del negocio
jurdico, contraviniendo el criterio de la nulidad
Actualidad Civil
129
Actualidad
Civil
Derecho de familia
doctrinario la situacin no ha sido diferente, pues las respuestas han sido las
mismas; todo lo cual ha conducido a
una incertidumbre jurdica y es lo que
ha motivado la convocatoria al VIII
Pleno Casatorio Civil.
orden pblico y como tal su vulneracin conllevara la nulidad, conforme

lo dispuesto por el artculo V del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil.
tndose bsicamente en dos argumentos22: el primero, indica que el negocio

jurdico es nulo por falta de manifestacin de la voluntad, ya que la sociedad
conyugal al estar conformada por esposa
y esposo, requiere la intervencin de
ambos en los actos de disposicin de los
bienes sociales; y el segundo argumento
seala que el artculo 315 del Cdigo
Civil es un enunciado normativo de
Esta teora resulta ser una suerte de

cuestionamiento a la teora mencionada
anteriormente, adems de ser la ms actual
y la que mayores adeptos presenta, as tenemos a Rmulo Morales23, Luciano Barchi24,
Nelson Ramrez25, Gunther Gonzales26,
Como ya se indic anteriormente,

esta tesis ha sido la que mayormente ha
sido adoptada a nivel jurisprudencial,
4.1. La teora de la nulidad del negocio
que incluso ha sido aceptada por mayojurdico
ra en el Pleno Jurisdiccional Nacional
Esta teora resulta ser la ms clsica de Familia 1998 realizado en Cajamarca
y menos defendida a nivel doctrinario, y ltimamente en el IV Pleno Jurisdicpero a nivel jurisprudencial es la ms cional Civil 2015 realizado en la ciudad
respetada; entre sus defensores tenemos de Arequipa.
a Benjamn Aguilar20 y Alex Plcido21.
Esta teora aboga porque se declare 4.2. La teora de la ineficacia del negocio
jurdico
la nulidad del negocio jurdico susten-
del negocio jurdico que se seal en la Casacin

N.o 336-2006-Lima (28/08/2006); puesto que los
diversos artculos que se publicaron, citan a estas
dos casaciones en el anlisis que realizan.
20 Cfr. Aguilar, Benjamn, Rgimen patrimonial
del Matrimonio, en Revista de Derecho PUCP,
N.o 59, Pontificia Universidad Catlica del Per,
Lima, 2006, pp. 330-331.
21 Cfr. Plcido, Alex, Disposicin de los bienes
sociales, en AA.VV., Cdigo Civil comentado
por los 100 mejores especialistas, Gaceta Jurdica,
Lima, 2003, t. II, pp. 374-377.
III, pp. 206-207.
130
Instituto Pacfico
23 Cfr. Morales, Rmulo, Validez y eficacia de

los actos de disposicin y de gravamen en la
sociedad de gananciales. El concepto oculto en
el artculo 315 del Cdigo Civil, en Revista Jurdica del Per, N.o 64, Normas Legales, Trujillo,
2005.
24 Cfr. Barchi, Luciano, Disposicin de un bien
social por el cnyuge que aparece como titular
en el registro de propiedad inmueble, en Dilogo con la jurisprudencia, t. 3, Gaceta Jurdica,
Lima, 1993. (Versin digital).
25 Cfr. Ramrez, Nelson, Necesidad de precisiones sobre ineficacia en el cdigo Civil, en
Revista Jurdica del Per, N.o 64, cit.
26 Cfr. Gonzales, Gunther, Venta por un solo
cnyuge del bien social y otras hiptesis similares: propuesta de solucin. Consulta: 08 de
diciembre de 2015. Versin en lnea: <http://
goo.gl/QfQdH2>.
Doctrina prctica
Enrique Vars27, Claudia Canales28,
Kevin Meza29, Luis Castillo30, Silvia
Herencia31 y Fort Ninamancco32.
IMPORTANTE
te vlido, porque s existe manifestacin

de voluntad del cnyuge que particip
en el negocio jurdico, solo que se presenta una ausencia de legitimacin por
la no participacin del otro cnyuge.
Esta teora entiende por legitimacin a la competencia que tiene la

parte contractual para disponer de las
posiciones jurdicas que sern objeto
del contrato33, que en el caso concreto
dara lugar solo a la inoponibilidad del
negocio jurdico al cnyuge que no
intervino en el mismo, circunstancia
que le permitir ejercer el derecho de
extincin de los efectos del contrato34;
Esta teora se fundamenta indicando pero, en todo caso, mientras no se ejerza
que el negocio jurdico es absolutamen- dicha facultad el negocio jurdico seguir surtiendo sus efectos, pues, nuestro
27 Cfr. Varsi, Tratado de derecho de familia, cit., t. ordenamiento jurdico permite la dispoIII, pp. 206.
sicin de los bienes ajenos y permite que
28 Cfr. Canales, Claudia, El artculo 315 del se realicen negocios jurdicos aunque se
Cdigo Civil: nulidad vs. ineficacia. A propsito carezca de la facultad de representacin.
[E]sta tesis [la de la nulidad] ha sido
la que mayormente ha sido adoptada a nivel jurisprudencial, incluso
ha sido aceptada por mayora en el
Pleno Jurisdiccional Nacional de
Familia 1998 realizado en Cajamarca y ltimamente en el IV Pleno Jurisdiccional Civil 2015 realizado en
la ciudad de Arequipa.
de los actos de disposicin de bienes sociales

por uno de los cnyuges, en Dilogo con la
jurisprudencia, t. 103, Gaceta Jurdica, Lima,
2007. (Versin digital).
29 Cfr. Meza, Kevin, Disposicin o gravamen
de bienes sociales por uno solo de los cnyuges
supuesto de nulidad o ineficacia?, en Dilogo
con la jurisprudencia, t. 135, Gaceta Jurdica,
30 Cfr. Castillo, Luis, Disposicin de bienes
sociales por uno de los cnyuges. Consulta: 08
de diciembre de 2015. Versin en lnea: <http://
goo.gl/S6pcZd>.
31 Cfr. Herencia, Silvia, La ineficacia de la venta
de bien de la sociedad de gananciales por uno
solo de los cnyuges. Consulta: 08 de diciembre de 2015. Versin en lnea: <http://goo.gl/
b5wjAf>
32 Cfr. Ninamancco, Fort, Pleno jurisdiccional
nacional civil y procesal civil 2015: los temas
civiles, en Actualidad Civil, vol. 16, Instituto
Pacfico, Lima, 2015.
5. La disposicin unilateral de los

bienes sociales como supuesto de
nulidad virtual
Del anlisis de estas dos teoras, se
puede observar de manera clara que el
tema de discordia, principalmente, se
centra en determinar si la ausencia de
intervencin de uno de los cnyuges en
los actos de disposicin de los bienes
sociales, es un supuesto de falta de ma33 Morales, Validez y eficacia de los actos de
disposicin y de gravamen en la sociedad de
gananciales. El concepto oculto en el artculo
315 del Cdigo Civil, cit., p. 174.
III, p. 205.
Actualidad Civil
131
Actualidad
Civil
Derecho de familia
nifestacin de voluntad o un supuesto

de ausencia de legitimacin.
festacin de la voluntad la conducta

que exterioriza la voluntad y la propia
de dicha
Sobre el carcter de enunciado nor- voluntad declarada a travs
38
,
y
siendo
as,
conducta
declaratoria
mativo de orden pblico que tendra el
artculo 315 del Cdigo Civil, la discor- no puede decirse que no existe una
dia entre estas dos teoras resulta suma- manifestacin de voluntad.
mente tenue, pues, el carcter de orden
pblico es defendido por la teora de la
IMPORTANTE
nulidad y sobre el particular la teora
de la ineficacia no esgrime argumentos
Esta teora [la de ineficacia] entiende por legitimacin a la competeno lo hace sutilmente, salvo Luciano
cia que tiene la parte contractual
Barchi, quien ataca este argumento
para disponer de las posiciones jurindicando que resulta ms trascendente
dicas que sern objeto del contrato,
el orden pblico econmico35 a efectos
que en el caso concreto dara lugar
de brindar mayor seguridad al trfico
solo a la inoponibilidad del negocio
comercial36, reduciendo los costos de
jurdico al cnyuge que no intervino en el mismo, circunstancia que
informacin.
le permitir ejercer el derecho de
En cuanto a la falta de manifestaextincin de los efectos del contracin de voluntad, la teora de la nulidad
to; pero, en todo caso, mientras no
se ejerza dicha facultad el negocio
del negocio jurdico no parece acertada,
jurdico seguir surtiendo sus efecpues, cuando el cnyuge dispone o
tos, pues, nuestro ordenamiento
grava un bien social y lo realiza con
jurdico permite la disposicin de
dicha intencin, se da la concurrencia
los bienes ajenos y que se realicen
de los dos elementos que conforman
negocios jurdicos aunque se carezla manifestacin de la voluntad37, esto
ca de la facultad de representacin.
es, la concurrencia de la intencin y de
la conducta; entendindose por maniSi el tema bajo anlisis sera analizado considerando nicamente la
35 Barchi, Luciano, Derecho civil patrimonial manifestacin de voluntad, no cabe
vs. Derecho de familia. La disposicin de un la menor duda de que la solucin ms
bien social por uno de los cnyuges sin la inter- adecuada sera la de la teora de la
vencin del otro, en Actualidad Jurdica, t. 90,
ineficacia del negocio jurdico, pues,
Gaceta Jurdica, Lima, 2001. (Versin digital).
36 Durante la audiencia pbica del VIII Pleno nuestro ordenamiento jurdico faculta
Casatorio Civil, casi todos los amicus curiae han plenamente la venta del bien ajeno que
sido expresos en la defensa del trfico comercial. luego puede ser ratificado, y en este
37 [P]ara que exista voluntad jurdica se requiere supuesto, nicamente se presentara
la concurrencia del elemento subjetivo (voluntad
interna) y el elemento objetivo (la manifestacin). Torres, Anbal, Acto jurdico, 2.a ed.,
Editorial Moreno, Lima, 2001, p. 106.
132
Instituto Pacfico
38 Taboada, Lizardo, Acto jurdico, negocio jurdico

y contrato, Grijley, Lima, 2002, p. 150.
Doctrina prctica
una falta de legitimidad, dado que la
legitimidad es un requisito subjetivo de
eficacia del contrato que no determina
su invalidez, sino su ineficacia respecto
de quien no intervino39.
dispone de los bienes sin la intervencin

de los otros.
Hasta all, la respuesta brindada por

la teora de la ineficacia del negocio jurdico se encontrara incompleta, pues,
el aspecto estructural de los negocios
jurdicos no solo requiere para su validez
la concurrencia de sus elementos, presupuestos y requisitos, sino que adems
que estos tenga [sic] un contenido perfectamente lcito que no atente contra
el orden pblico, las buenas costumbres
o las normas imperativas40; prueba de
ello es que el numeral 8 del artculo
219 del Cdigo Civil seala como una
causal de invalidez, la contravencin
al artculo V del Ttulo Preliminar de
dicho Cdigo, es decir, la contravencin
al orden pblico.
Cuando el legislador estableci el

artculo 315 del Cdigo Civil, lo hizo
con una finalidad que fue garantizar la
defensa del patrimonio de la familia, lo
cual resulta congruente con el principio
de proteccin de la familia reconocido
en nuestra Constitucin. De no ser
as, hubiera bastado que se recurra a la
aplicacin del artculo 971 del Cdigo
Civil, enunciado normativo que regula
los actos de disposicin de los bienes
comunes en la copropiedad; sin embargo, dada la trascendencia de la familia,
el derecho de familia [presenta] una
especial fisonoma, en contraste con
el derecho patrimonial o derecho de
la contratacin [] cumpliendo una
funcin tuitiva en beneficio de ella, que
trasciende los intereses estrictamente
individuales41.
Como ya lo mencionamos ut supra,

el artculo 315 del Cdigo Civil es un
enunciado normativo de orden pblico
y no se trata de cualquier disposicin
sin mayor trascendencia, porque si
este hubiera sido el caso, el legislador
no hubiera tenido ninguna razn para
establecerlo, ya que, prescindiendo de
dicho enunciado normativo, la solucin
de la ineficacia vendra a ser la misma
que se dara en los casos de copropiedad,
en los que solo uno de los copropietarios
La caracterstica de orden pblico

que presenta el artculo 315 del Cdigo Civil, pone de manifiesto que los
negocios jurdicos no se agotan con el
solo cumplimiento de sus elementos,
presupuestos y requisitos, sino que para
que estos sean tutelados, tienen que ser
congruentes con el ordenamiento jurdico, es por ello que el negocio nulo
es aquel que carece de algn elemento,
presupuesto o requisito, o aquel que
teniendo todos los aspectos de su es-
39 Polanco, Carlos, La ineficacia del negocio jurdico, Cromeo, Lima, 2013, p. 128.
40 Taboada, Acto jurdico, negocio jurdico y contrato, cit., p. 303.
41 Torreblanca, Giancarlo, Soy su esposa pero

no s nada. La disposicin de un bien sin la
intervencin de uno de los cnyuges, en Actualidad jurdica, t. 153, Gaceta Jurdica, Lima,
2005. (Versin digital).
Actualidad Civil
133
Actualidad
Civil
Derecho de familia
tructura tiene un contenido ilcito, por

contravenir las buenas costumbres, el
orden pblico42, y esa es la razn por
la que el artculo 219 del Cdigo Civil
en su numeral 8 ha previsto como una
causal de nulidad la contravencin a las
leyes que interesan al orden pblico, en
concordancia con el artculo V del Ttulo Preliminar del mencionado Cdigo.
En consecuencia, cuando uno de

los cnyuges disponga unilateralmente
de los bienes sociales sin la intervencin
del otro cnyuge, en contravencin a lo
establecido en el artculo 315 del Cdigo Civil, se dar lugar a la existencia
de una nulidad virtual46; pues, se habra
producido la causal de nulidad prevista
en el numeral 8 del artculo 219 del
La causal de nulidad prevista en el Cdigo Civil, al haberse celebrado un
numeral 8 del artculo 219 del Cdigo negocio jurdico contrario a un enunCivil recoge lo que la doctrina conoce ciado normativo de orden pblico.
como nulidad virtual y es aquella
que sin venir declarada directamente
IMPORTANTE
por el supuesto de hecho de una norma jurdica, se deduce o infiere del
[P]referir la teora de la nulidad en
lugar de la teora de la ineficacia,
contenido de un negocio jurdico por
es una opcin que brinda una mecontravenir el mismo el orden pblico,
jor proteccin a la familia, pues, el
las buenas costumbres o las normas
cnyuge que no intervino en el acto
imperativas43; sobre el particular se
de disposicin de los bienes sociales
debe tener en cuenta que la nulidad
tendr un plazo de diez aos para
puede ser expresa o tcita (nulidad
demandar la nulidad del negocio
jurdico, conforme lo dispuesto por
virtual) y esto es lo que la diferencia
el numeral 1 del artculo 2001 del
de la anulabilidad que solo puede ser
Cdigo Civil, en lugar de solo los
44
expresa , por ello, no resulta adecuado
dos aos que prev el numeral 4 del
el argumento de quienes rechazan la
mencionado artculo, si es que la
teora de la nulidad del negocio jurdisolucin fuera la ineficacia; de esta
co y defienden la teora de la ineficacia
manera la nulidad permitira tener
un mayor plazo para cautelar el padel negocio jurdico por el hecho de
trimonio de la familia.
que el artculo 315 del Cdigo Civil no
45
prev una sancin de nulidad .
Ahora, preferir la teora de la nulidad en lugar de la teora de la inefi42 Taboada, Acto jurdico, negocio jurdico y contrato, cit., p. 300.
43 Ibdem, p. 326.
44 Cfr. Ibdem, p. 301.
45 Por ejemplo, Gastn Fernndez, Enrique Varsi y
Rmulo Morales. Cfr. Poder Judicial del Per,
Audiencia Pblica del VIII Pleno Casatorio Civil de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, cit.
134
Instituto Pacfico
46 Giancarlo Torreblanca y Carlos Polanco tambin

consideran que en este supuesto se configura una
causal de nulidad virtual. Cfr. Torreblanca,
Soy su esposa pero no s nada. La disposicin
de un bien sin la intervencin de uno de los
cnyuges, cit., y Polanco, La ineficacia del
negocio jurdico, cit., p. 130.
Doctrina prctica
cacia, es una opcin que brinda una
mejor proteccin a la familia, pues, el
cnyuge que no intervino en el acto de
disposicin de los bienes sociales tendr
un plazo de diez aos para demandar la
nulidad del negocio jurdico, conforme
lo dispuesto por el numeral 1 del artculo 2001 del Cdigo Civil, en lugar de
solo los dos aos que prev el numeral
4 del mencionado artculo, si es que
la solucin fuera la ineficacia; de esta
manera la nulidad permitira tener un
mayor plazo para cautelar el patrimonio
de la familia.
Asimismo, la nulidad permitira
otorgar proteccin al principio de
igualdad reconocido en nuestra Constitucin Poltica, que en el derecho
de familia se traduce en una igualdad
de los cnyuges; proteccin que no se
conseguira si es que se optara por la
ineficacia, pues, con esta se avalara la
vulneracin del principio de igualdad,
implicando un retroceso contrario al
principio de progresividad de los derechos fundamentales.
co48 a fin de brindar seguridad jurdica

garantizando el trfico comercial49 y
reduciendo los costos de informacin;
corresponde recordar que en nuestro
ordenamiento jurdico la defensa de
la persona y la proteccin de la familia
resultan fundamentales y siendo as,
corresponde al Estado garantizar y hacer
efectiva dicha defensa y dicha promocin, aspectos que se constituirn en los
lmites que tendr que respetar el orden
pblico comercial.
La calidad de enunciado normativo
de orden pblico atribuido al artculo
315 del Cdigo Civil, no puede soslayarse a la ligera, pues, la existencia de
este resulta acorde con la proteccin
especial reconocida por nuestra Constitucin y los Tratados Internacionales
y este es el asunto medular que hace
la diferencia en la resolucin del problema suscitado por la disposicin
unilateral de los bienes sociales, pues,
este problema no se trata de un mero
problema patrimonial comn, sino de
un problema del patrimonio que pertenece a la familia, y como ha sealado
Varsi, ms que el tema patrimonial es
el tema familiar, esto es lo que hace que
Ahora, si bien Luciano Barchi seala

que no se encuentra de acuerdo con la
solucin de atribuir al artculo 315 del
Cdigo Civil la calidad de norma de
orden pblico47, porque el marco jur- 48 Barchi, loc. cit.
dico en una economa de mercado debe 49 Claudia Canales, al igual que Luciano Barchi,
considera que la seguridad del trfico es lo ms
limitarse a garantizar la aplicacin que
importante y por ello, seala que no se adhiere a
comprende el orden pblico econmila teora de la nulidad del negocio jurdico ya que
47 Barchi, Luciano, Derecho Civil Patrimonial
vs. Derecho de familia. La disposicin de un
bien social por uno de los cnyuges sin la intervencin del otro, en Actualidad Jurdica, t. 90,
Gaceta Jurdica, Lima, 2001. (Versin digital).
esta teora perjudicara el desarrollo del trfico

jurdico por los altos costos de informacin. Cfr.
Canales, Claudia, El artculo 315 del Cdigo
Civil: nulidad vs. ineficacia. A propsito de los
actos de disposicin de bienes sociales por uno
de los cnyuges, cit.
Actualidad Civil
135
Actualidad
Civil
Derecho de familia
el derecho de familia, se aparte de criterios tradicionales lgicos y tpicos que

los abogados conocemos50, y por ello
ante la disposicin unilateral de un bien
social, el problema no puede resolverse
simplemente como si se tratara de un
bien ajeno o un bien en copropiedad
o un exceso de representacin como
pretende la teora de la ineficacia del
negocio jurdico.
CONCLUSIN IMPORTANTE DEL
AUTOR
[P]arece ms adecuado preferir la

nulidad antes que la ineficacia, en
principio, porque la ineficacia no
da respuesta a la existencia de un
enunciado normativo de orden pblico vulnerado y, en segundo lugar,
porque esta no brinda una mejor
tutela a la familia y adems porque
no permitira contribuir a la consolidacin del principio de igualdad
entre mujer y varn que en el mbito del derecho de familia se traduce
en igualdad entre cnyuges.
Realizando una interpretacin delimitada por el principio de proteccin

de la familia, corresponde que otorguemos prevalencia a aquella solucin
que favorezca ms o mejor a la familia,
si debemos elegir entre la nulidad o la
ineficacia, corresponder preferir la nulidad, pues, ello permitir hacer efectivo
el principio de igualdad entre esposa y
esposo que recoge el artculo 315 del
50 Cfr. Poder Judicial del Per, Audiencia pblica del VIII Pleno Casatorio Civil de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, cit.
136
Instituto Pacfico
Cdigo Civil, norma que tiene su gnesis en el artculo 2 de la Constitucin de

1979 y que se ha replicado en el artculo
2 de la Constitucin de 1993.
Siendo as, parece ms adecuado
preferir la nulidad antes que la ineficacia, en principio, porque la ineficacia
no da respuesta a la existencia de un
enunciado normativo de orden pblico vulnerado y, en segundo lugar,
porque esta no brinda una mejor
tutela a la familia y adems porque
no permitira contribuir a la consolidacin del principio de igualdad
entre mujer y varn que en el mbito
del derecho de familia se traduce en
igualdad entre cnyuges.
6. Conclusiones
La familia es el instituto fundamental para el desarrollo del ser
humano, de la sociedad y del Estado
constitucional de derecho, por eso
nuestra Constitucin Poltica y los
tratados internacionales han reconocido al principio de proteccin de
la familia, para garantizar los fines
de la familia por encima del inters
individual.
Los enunciados normativos del
derecho de familia tienen la calidad
de orden pblico, a fin de hacer
efectiva la proteccin del instituto
de la familia y las circunstancias
que estn conexas con ella; por
ello se constituyen en lmites a la
autonoma privada, son de cumplimiento obligatorio y por ende
ineludibles.
Doctrina prctica
tiene como razones subyacentes:
hacer efectiva la igualdad entre el
varn y mujer, entre esposo y esposa, y tutelar la institucin de la
familia respecto a su patrimonio;
dichas razones subyacentes tienen
un contenido constitucional previsto en el numeral 2 del artculo 2 y
en el artculo 4 de la Constitucin
Poltica.
El negocio jurdico por el cual solo
uno de los cnyuges dispone de los
bienes sociales sin la intervencin
del otro, se encuentra incurso en
causal de nulidad virtual, por contravenir al orden pblico, por contravenir el artculo 315 del Cdigo
Civil.
El principio de proteccin a la familia constituye una pauta de interpretacin que ante la confluencia de
dos o ms enunciados normativos o
interpretaciones exige hacer prevalecer al enunciado normativo o la
interpretacin que proteja mejor o
ms a la institucin de la familia.
Preferir la solucin de la nulidad
en lugar de la ineficacia del negocio
jurdico, permite una mejor proteccin a la familia, pues, el cnyuge
que no intervino en el acto de disposicin tendr un mayor plazo para
cuestionar la validez del negocio
jurdico y de esa manera proteger
el patrimonio de la familia; adems,
se permitir consolidar el principio
de igualdad entre mujer y varn,
igualdad entre cnyuges.
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I N S T I T U T O
Suscripcin
Julio 2015 - Junio 2016
P A C F I C O
Civil
CIVIL PROCESAL CIVIL REGISTRAL INMOBILIARIO
Carlos Fernndez Sessarego
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Actualidad
Civil
Derecho de familia
Doctrina prctica
DOCTRINA PRCTICA
Inoponibilidad de los actos de disposicin
o gravamen de los bienes de la sociedad de
gananciales por uno de los cnyuges
Anbal Torres Vsquez*
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
El acto de disposicin o gravamen de

los bienes sociales por uno de los cnyuges es inoponible al otro. El artculo 315
CC dispone: Para disponer de los bienes
sociales o gravarlos, se requiere la intervencin del marido y la mujer. Empero,
cualquiera de ellos puede ejercer tal facultad, si tiene poder especial del otro. Lo
dispuesto en el prrafo anterior no rige
para los actos de adquisicin de bienes
muebles, los cuales pueden ser efectuados
por cualquiera de los cnyuges. Tampoco rige en los casos considerados en las
leyes especiales. En conformidad con
esta norma, el contrato por el cual uno
solo de los cnyuges dispone o grava los
bienes de la sociedad de gananciales no
*
140
Ha sido Decano de la Facultad de Derecho y

Ciencia Poltica de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Decano del Ilustre
Colegio de Abogados de Lima. Presidente de la
Junta de Decanos de los Colegios de Abogados
del Per y miembro del Consejo Nacional de
la Magistratura. rbitro adscrito al Ilustre
Colegio de Abogados de Lima y a la Cmara
de Comercio de Lima.
Instituto Pacfico
puede ser opuesto al cnyuge que no ha

prestado su consentimiento, quien puede
ratificarlo.
Para que los actos de disposicin o
gravamen de los bienes sociales realizados
por uno solo de los cnyuges sean oponibles al otro es necesario que este preste
su consentimiento por s o mediante
poder especial.
En la jurisprudencia nacional existen
dos tendencias de interpretacin de los
actos de disposicin o gravamen de un
bien inmueble social por uno de los
cnyuges sin la intervencin del otro.
1) La primera considera que la
disposicin o gravamen de un bien
social por uno de los cnyuges sin la
intervencin del otro es nula; invoca para
ello las causales de nulidad previstas en
el art. 219, prevaleciendo la de falta de
manifestacin de voluntad. Ejemplos:
Cas. N. 602-2002-Arequipa, Cas. N.o
1687-2003-Loreto; Cas. N. o 28962001-Lima, Cas. N.o 372-2005-Arequipa.
Doctrina prctica
El 31/09/15 se ha publicado la Cas.
N.o 835-2014-Lima Norte, emitida
por la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema. La sumilla expresa: [e]l acto
jurdico cuestionado consiste en el contrato privado de compraventa de fecha
diecisis de mayo de dos mil, deviene
en nulo por falta de manifestacin de
la demandante en su celebracin, pues
el inmueble objeto de transferencia se
trata de un bien social que solo poda ser
enajenado con la intervencin de ambos
cnyuges, de conformidad con lo dispuesto por el art. 315 del Cdigo civil.
En el considerando Dcimo Cuarto
se dispone:
RESUMEN
A propsito de la celebracin del IV
Pleno Jurisdiccional Civil y Procesal Civil
2015, el autor desarrolla su posicin en
torno a los actos de disposicin o gravamen unilaterales de bienes sociales. Para
ese efecto, expone las dos tendencias
jurisprudenciales que proponen una
solucin a esta controversia jurdica: la
primera de ellas se orienta por la nulidad
mientras que la otra por la ineficacia
relativa, siendo esta ltima la posicin
compartida por el autor. Por ello, finaliza
discrepando con el criterio asumido en
el pleno referido. (Cdigo Civil: artculo
315)
PALABRAS CLAVE
Que, estando a lo sealado y teniendo

en cuenta que el mencionado vendedor
se encontraba casado con la demandante
desde el 17 de setiembre de 1970, conforme
se verifica del certificado de matrimonio
de fojas tres, el acto jurdico cuestionado
deviene en nulo, por la falta de intervencin de la demandante en su celebracin,
pues el citado bien inmueble perteneca a
la sociedad conyugal conformada por la
demandante Tadea Toledo Oviedo de Velsquez y el codemandado Caciano Velsquez
Libn, es decir, se trataba de un bien social
que solo poda ser enajenado con la intervencin de ambos cnyuges; por lo tanto,
al no haberse celebrado el contrato privado
de compraventa de fecha 16.5.2000 con la
intervencin de ambos cnyuges, conforme
lo dispone el art. 315 del Cdigo civil, dicho
acto jurdico es nulo.
violatoria del principio de legalidad por

el que se rigen las causales de nulidad,
las que deben estar previstas expresa o
implcitamente en la ley. Los jueces estn
en la obligacin de administrar justicia
con estricta sujecin a la Constitucin
y a la ley (art. 138 de la Constitucin).
Esta casacin declara la nulidad del

acto de disposicin realizado por el marido sin la intervencin de la mujer, aplicando el artculo 315, sin advertir que
esta norma no contiene ninguna sancin
de invalidez de dicho acto, por tanto, es
Si la Sala Civil Transitoria de la Corte

Suprema tiene la conviccin de que es
nulo el acto de enajenacin o gravamen
del bien social por uno de los cnyuges
sin la intervencin del otro, debe precisar
y justificar la causal, la que puede ser la
Bien social / Cnyuges / Nulidad /

Ineficacia
Recibido: 06/09/15
Aceptado: 11/01/16
Actualidad Civil
141
Actualidad
Civil
Derecho de familia
falta de manifestacin de voluntad o la

imposibilidad jurdica del objeto, o el
fin ilcito; o tambin por considerar que
la norma del art. 315 es imperativa, de
cumplimiento ineludible, situacin en la
que la causal de nulidad sera la prevista
en el art. 219.8, que prescribe que el
acto jurdico es nulo en el caso del art. V
del Ttulo Preliminar (nulidad virtual).
Pero un solo hecho social no se puede
subsumir en los supuestos normativos de
varias o de todas las normas que regulan
las diversas causales de nulidad, porque
ello significa desconocer que en el hecho
de la realidad social se deben dar todos
los elementos del supuesto normativo
para anejar la consecuencia jurdica de
la norma aplicable.
Con la casacin bajo comentario
no hay respuesta a la pregunta: en qu
causal se fundamenta la pretensin
de nulidad del acto de disposicin o
gravamen del bien social realizado por
uno de los cnyuges sin la intervencin
del otro?
2) La segunda tendencia jurisprudencial establece que el acto de disposicin de un bien social por uno de los
cnyuges sin la intervencin del otro
es ineficaz respecto a este. El cnyuge
enajenante carece de legitimidad para
disponer de los bienes de la sociedad de
gananciales que es un patrimonio autnomo representado por ambos cnyuges.
Ejemplo: La Sala Civil Permanente de
la Corte Suprema, en la Cas. N.o 28932011-Lima, del 29/11/13, establece:
En el caso del artculo 315 del Cdigo
Civil es evidente que el acto jurdico cuenta
142
Instituto Pacfico
con elementos constitutivos de validez []

sin embargo, el acto jurdico debidamente
constituido presenta un defecto extrnseco
relevante, esto es, la ausencia de legitimacin para contratar que ostenta el cnyuge
celebrante respecto al bien social, porque la
legitimacin para disponer del bien es de la
sociedad de gananciales como patrimonio
autnomo y no de determinado cnyuge.
Al respecto cabe precisar que segn el
artculo 292 del Cdigo Civil, la sociedad
de gananciales se encuentra representada
por ambos cnyuges (conjuntamente) y,
de manera excepcional, por uno de ellos
cuando existe poder del otro cnyuge para
que aquel ejerza la representacin total de la
sociedad. Por tanto, es evidente que si uno
de los cnyuges celebra un acto de disposicin sin autorizacin del otro carecer de
facultades de representacin expresas respecto al titular del bien, que es la sociedad
de gananciales. Ergo, al celebrar el acto,
el cnyuge culpable se atribuye una falsa
representacin. Por tanto, al carecer el enajenante de estas facultades de representacin
(respecto de la sociedad de gananciales) y de
legitimidad para contratar, el acto jurdico
es ineficaz e inoponible respecto del cnyuge inocente, quien de creerlo conveniente
podra confirmar el acto jurdico.
En nuestra opinin, en este sentido

se debera comprender a la norma del
art. 315, por cuanto la sociedad de gananciales est representada por ambos
cnyuges, careciendo uno solo de ellos
de legitimacin para disponer o gravar
los bienes que lo integran. El contrato
de disposicin o gravamen de bienes sociales realizado por uno de los cnyuges
es inoponible al otro (ineficacia relativa),
quien puede ratificarlo. Se confirma un
acto jurdico en cual se ha sido parte en
su celebracin, y se ratifica un acto en el
cual no se ha intervenido, como es el caso
Doctrina prctica
del cnyuge que no ha participado en la
El contrato nulo adolece de ineficacelebracin del contrato de disposicin cia absoluta (erga omnes), no puede ser
del bien social.
convalidado mediante confirmacin o
ratificacin; en cambio, el contrato inoponible a terceros afectados, adolece de
IMPORTANTE
ineficacia relativa, como es el celebrado
por uno de los cnyuges sin la intervenSi la Sala Civil Transitoria de la Corcin del otro, por tanto, puede ser subte Suprema tiene la conviccin de
sanado mediante ratificacin. En otros
que es nulo el acto de enajenacin
o gravamen del bien social por uno
trminos, la nulidad es insubsanable, en
de los cnyuges sin la intervencin
cambio, la inoponibilidad puede ser subdel otro, debe precisar y justificar la
sanada mediante ratificacin del tercero
causal, la que puede ser la falta de
afectado. En este sentido, el Tribunal
manifestacin de voluntad, o la imRegistral, ha resuelto: Si en el Registro
posibilidad jurdica del objeto, o el
consta que un bien inmueble es social y
fin ilcito; o tambin por considerar
que la norma del art. 315 es impese ha presentado un ttulo donde conste
rativa, de cumplimiento ineludible,
que solo uno de los cnyuges transfiere
situacin en la que la causal de nuliel inmueble o parte de l a travs de una
dad sera la prevista en el art. 219.8,
compraventa; si resulta necesario para
que prescribe que el acto jurdico es
proceder a su inscripcin se presente
nulo en el caso del art. V del Ttulo
parte notarial aclaratorio donde la cnPreliminar (nulidad virtual).
yuge no interviniente ratifique la venta
Se ha afirmado hasta la saciedad, realizada por el otro cnyuge o se aclare
diciendo que la sociedad de gananciales que la transferencia la hace la sociedad
constituye un patrimonio autnomo, conyugal1. Para ello, el registrador no
que es una institucin que no puede tacha sino observa el ttulo donde conste
ser asimilada a la sociedad civil, por que la transferencia del bien social ha
carecer de afectio societatis y de espritu sido hecha por uno solo de los cnyuges,
de lucro, tampoco es una copropiedad a fin de posibilitar la ratificacin por el
o condominio, porque no hay partes otro2.
alcuotas que puedan ser administradas,
dispuestas o gravadas separadamente por
1 Resolucin N. 790-2012-SUNARP-TR-L,
cada cnyuge, ni es una persona jurdica
Lima, 29/05/2012.
distinta de los cnyuges, porque la ley 2 Reglamento General de los Registro Pblicos
(Resolucin N. 126-2012-SUNARP-SN):
no autoriza su creacin. La sociedad de

Artculo 40.- Observacin del ttulo. Si el ttulo
gananciales se encuentra representada
presentado adoleciera de defecto subsanable o su
por ambos cnyuges, salvo que uno de
inscripcin no pudiera realizarse por existir un
ellos otorgue poder al otro para ejercer
obstculo que emane de la partida registral, el
Registrador formular la observacin respectiva
dicha representacin (art. 292).
indicando, simultneamente, bajo responsabili-
Actualidad Civil
143
Actualidad
Civil
Derecho de familia
IMPORTANTE
El contrato de disposicin o gravamen de bienes sociales realizado por

uno de los cnyuges es inoponible al
otro (ineficacia relativa), quien puede
ratificarlo. Se confirma un acto jurdico en cual se ha sido parte en su
celebracin, y se ratifica un acto en el
cual no se ha intervenido, como es el
caso del cnyuge que no ha participado en la celebracin del contrato de
disposicin del bien social.
En concordancia con el art. 315 que

establece que para disponer o gravar los
bienes sociales o gravarlos se requiere la
intervencin del marido y la mujer, el
Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, aprobado por Res. N.
097-2013-SUNARP/SN del 3/05/2013,
dispone: [a]rt. 14. Intervencin conjun-
144
dad, el monto del mayor derecho por concepto

de inscripcin de los actos materia de rogatoria,
salvo que este no pueda determinarse por deficiencia del ttulo.
Si el obstculo consiste en la falta de inscripcin
de acto previo, la subsanacin se efectuar ampliando la rogatoria del ttulo presentado a fin de
adjuntar los documentos que contienen el acto
previo. Cuando exista ttulo incompatible presentado antes de la ampliacin de la rogatoria,
la ampliacin solo proceder si el instrumento
inscribible que contiene el acto previo ha sido
otorgado con anterioridad a la rogatoria inicial.
Si no existiese ttulo incompatible antes de la
ampliacin de la rogatoria, esta proceder aun
cuando el instrumento que da mrito a la inscripcin no preexista a la fecha de la rogatoria
inicial.
Artculo 42.- Tacha sustantiva. El Registrador
tachar el ttulo presentado cuando: a) Adolece
de defecto insubsanable que afecta la validez del
contenido del ttulo; [].
Instituto Pacfico
ta de los cnyuges. Para la inscripcin

de los actos o contratos de adquisicin,
disposicin o gravamen de un bien social
deber constar en el ttulo la intervencin
de ambos cnyuges por s o mediante
representacin.
En el caso de adquisicin de bienes
dentro del matrimonio, cuando uno de
los cnyuges ha inscrito como propio un
bien que por ley tiene la calidad de social,
el otro que no intervino puede hacer la
rectificacin. Al respecto, el Reglamento
de Inscripciones del Registro de Predios
prescribe:
Art. 15. Rectificacin de la calidad del
bien. Cuando uno de los cnyuges, manifestando un estado civil distinto al que le
corresponde hubiere inscrito a su favor un
predio al que la Ley le atribuye la calidad de
bien social, la rectificacin de la calidad del
bien se realizar en mrito a la presentacin
del ttulo otorgado por el cnyuge que no
intervino o sus sucesores, insertando o
adjuntando la copia certificada de la respectiva partida de matrimonio expedida con
anterioridad al documento de fecha cierta
en el que consta la adquisicin.
En el IV Pleno Jurisdiccional Civil y

Procesal Civil 2015, realizado por los jueces superiores en la Ciudad de Arequipa
ha ganado, por una votacin de 49 votos
contra 45, la ponencia que considera
que el acto jurdico de disposicin de un
bien social es nulo y no ineficaz. Dicha
ponencia seala lo siguiente:
Es nulo. En los actos jurdicos en los que
uno de los cnyuges dispone de bienes de la
sociedad de gananciales sin la intervencin
del otro la falta del requisito de la manifestacin de voluntad del cnyuge preterido en
Doctrina prctica
la celebracin del acto, siendo la manifestacin de voluntad un elemento primordial
para su validez (inciso 1 del artculo 219
del Cdigo civil). El objeto del acto es jurdicamente imposible, toda vez que la ley
establece que para disponer de los bienes
de la sociedad de gananciales se necesita el
consentimiento de ambos cnyuges (art.
315 del Cdigo civil). Finalmente, el acto
jurdico podra contener un fin ilcito, pues
existira la voluntad de engaar y perjudicar
al cnyuge que no interviene en dicho acto
jurdico.
la ley es lo que los jueces quieren que

sea es vlida cuando los hechos iguales o
semejantes tienen una misma respuesta
jurdica, por cuanto todas las personas
somos iguales frente a la ley, y donde
existe la misma razn tiene que haber
la misma respuesta jurdica. Pero con
decisiones y acuerdos judiciales como
los mencionados, alcanzar la justicia no
depende de los hechos probados y de
la ley, sino del azar, de la pura suerte,
Este acuerdo comete el error de todo depende del juez que resuelve el
subsumir el mismo hecho social, la caso para que la demanda sea fundada
disposicin del bien social por uno de los o infundada.
cnyuges sin la intervencin del otro, en
Con la inseguridad jurdica existente,
los supuestos de varias normas jurdicas los abogados no sabemos si para el Poder
que sancionan al acto jurdico con la Judicial el acto jurdico de disposicin de
nulidad: es nulo por falta de manifes- un bien social por uno solo de los cnyutacin de voluntad (art. 219.1); es nulo ges es nulo o ineficaz. Ante tal situacin
por objeto jurdicamente imposible (art. es recomendable que se acumulen ambas
219.3); es nulo por fin ilcito (art. 219.4). pretensiones: la de nulidad y la de inefiLa jurisprudencia nacional en vez de cacia, una como principal y otra como
establecer la sancin con indicacin pre- subordinada, en aplicacin del art. 87
3
cisa de la norma aplicable al acto de dis- CPC .
posicin de un bien social realizado por
uno de los cnyuges sin la intervencin
del otro, ha creado, en ms de 30 aos 3 CPC: Art. 87. La acumulacin objetiva origide vigencia que tiene el actual Cdigo
naria puede ser subordinada, alternativa o accesoria. Es subordinada cuando la pretensin queda
Civil, una confusin con la consiguiente
sujeta a la eventualidad de que la propuesta como
inseguridad jurdica incalificable. Esto
principal sea desestimada; es alternativa cuando
es entendible puesto que en el Per no
el demandado elige cul de las pretensiones va a
cumplir; y es accesoria cuando habiendo varias
existe una sola Facultad de Derecho de
pretensiones, al declararse fundada la principal,
mediana calidad, sino de ltima como
se amparan tambin las dems. Si el demandado
todo el sistema educativo desde la inicial
no elige la pretensin alternativa a ejecutarse, lo
hasta la superior. La afirmacin de que
har el demandante.
Actualidad Civil
145
Actualidad
Civil
Derecho de familia
RESEA DE JURISPRUDENCIA
Cas. N. 28482014-La Libertad
Es posible reconocer la unin de hecho a pesar

de que una de las partes haya incurrido en
infidelidad siempre y cuando en la otra relacin
no coexistan todos los elementos del concubinato
CAS. N.o 2848-2014-LA LIBERTAD
Publicado en Sentencias en Casacin, Ao XIX, N.o 710
(El Peruano 30/12/2015, p. 73389)
Proceso
Declaracin judicial de convivencia
Decisin
Infundada
Normas aplicables
Cdigo Civil: artculo 326
Fundamentos jurdicos
relevantes
Analizada la sentencia de vista impugnada, se advierte que la Sala Superior ha analizado debidamente los medios probatorios actuados en el presente proceso concluyendo
que no existe la caracterstica de singularidad, que implica que es posible reconocer
la unin de hecho a pesar que una de las partes haya incurrido en infidelidad en
perjuicio de su compaera o compaero, siempre y cuando en aquella otra relacin
no coexistan todos los elementos del concubinato [].
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. 2848-2014-LA LIBERTAD
DECLARACIN JUDICIAL DE CONVIVENCIA
Sumilla: Segn el requisito de la singularidad, es

posible reconocer la unin de hecho a pesar de
que una de las partes haya incurrido en infidelidad
en perjuicio de la otra siempre y cuando en la
otra relacin de infidelidad no coexistan todos
los elementos del concubinato.
Lima, diez de abril de dos mil quince.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPBLICA: Vista la causa nmero dos mil ochocientos cuarenta y ocho dos mil
catorce, en Audiencia Pblica de la fecha, de conformidad con el dictamen fiscal emitido
por la Seora Fiscal Suprema en lo Civil, y producida la votacin con arreglo a ley, emite
la siguiente sentencia.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin
146
Instituto Pacfico
interpuesto por Mara Elena Castillo Leyva, de fojas trescientos treinta y seis, contra la
sentencia de vista de fecha quince de octubre de dos mil trece, de fojas trescientos veintids, expedida por la Tercera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia
de La Libertad que revoc la sentencia apelada que declar fundada la demanda y, reformndola la declara infundada.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Este Supremo
Tribunal, mediante resolucin de fecha veintiocho de octubre de dos mil catorce, de fojas
treinta y ocho del presente cuadernillo, declar procedente el recurso de casacin interpuesto, por la causal de infraccin normativa de carcter procesal de los artculos 196 y
197 del Cdigo Procesal Civil, bajo el argumento que la Sala Superior de manera incongruente a la definicin que hace del requisito de singularidad, concluye que no existi
dicho requisito, nicamente inatencin a que su ex conviviente fallecido habra sealado
su domicilio personal en la ciudad de Trujillo, que las prendas del mismo fueron entregados a Vilma Mercedes Prez Daz a quien se le consign como familiar directo a una supuesta lnea de crdito obtenido de manera conjunta con su conviviente; lo cual es totalmente errado, por cuanto, no se han valorado los medios probatorios que escoltan su
demanda con los que acredita el requisito de singularidad, ni siquiera han merecido un
anlisis desestimatorio; y ms aun no se ha valorado el propio dicho de la parte demandada. Acota que no se ha valorado que Vilma Mercedes Prez Daz quien alega ser la
conviviente, es casada, tal como lo ha acreditado con la Carta nmero 007772-2010/
GRI/ SGARF/RENIEC, donde se denota que la actualizacin el dieciocho de octubre de
dos mil siete (siete aos despus de la fecha en que supuestamente estaba conviviendo con
su concubino) consign como su estado civil casada, como ella misma lo reconoce pues
su esposo es Vctor Manuel Collantes Zegarra, adems de vivir en Lima, tal como se
desprende de su Documento Nacional de Identidad DNI; adems precisa que no se ha
tenido en cuenta que la direccin consignada en el Documento Nacional de Identidad
DNI de su conviviente es el del lugar donde resida la madre de este con su padrastro;
y que ello no desacredita su convivencia ni menos acredita que en el mismo haya convivido con la demandada, adems con el Informe del Colegio Scola Mara Montessori de
la Ciudad de Lima, se acredita que la menor hija que la demandada tuvo con su conviviente estudi en dicha institucin en el periodo escolar del ao dos mil siete al dos mil
diez, hecho imposible de realizar si la demandada hubiere convivido con su pareja en el
domicilio de los padres de l. Seala que si bien su conviviente seal en algunos documentos el domicilio de sus padres, ello desvirta su convivencia, pues l lo hizo con la
finalidad que siempre se recepcin en documentos pues al trabajar fuera de la ciudad de
Trujillo en su condicin de polica, ello hubiera quedado acreditado si se hubiera oficiado
a la Polica Nacional del Per P.N.P. para que informe los lugares de destaque de su
conviviente y a los Registros Pblicos para que indiquen quienes son propietarios del
inmueble que su conviviente seal como domicilio en algunos documentos. Agrega que
la declaracin jurada de Luz Machuca Cortegana es falsa pues es imposible que la demandada haya convivido con su conviviente en la ciudad de Trujillo pues ha demostrado que
esta viva en la ciudad de Lima; que se ha valorado inadecuadamente la lnea de crdito
del Banco Falabella, pues no se trataba de una lnea de crdito que tuvieron su conviviente con la demandada, sino de una tarjeta de crdito nicamente a nombre de su conviviente, en la que este le dio una tarjeta adicional a la demandada (con su consentimiento)
para que la demandada la utilice en la alimentacin y cuidado de la hija de la demandada,
Actualidad Civil
147
Actualidad
Civil
Derecho de familia
de all que la notificacin de cobranza la dirigen a l y no a la demandada. Precisa que la

existencia de una hija no acredita una relacin convivencial. Seala que la contravencin
de las infracciones denunciadas inciden en el fallo, por cuanto al no valorar los medios de
prueba ofrecidos por su persona, e incluso los ofrecidos por la demandada ha omitido
pronunciarse sobre cuestiones fundamentales que amparan su derecho. Finalmente precisa que su pedido casatorio es de nulidad a fin que se ordene a la Sala se pronuncie expresamente sobre los documentos expedidos por el Registro Nacional de Identidad y
Estado Civil - Reniec, la partida de nacimiento de la menor Karla Luz Milagros Aliaga
Prez, el informe del Colegio Scola Mara Montessori, los consumos de la Tarjeta de
Crdito CMR por parte de la demandada, el titular registral del inmueble ubicado en
Pasaje Luther King nmero seiscientos noventa y ocho La Perla Trujillo.- CONSIDERANDOS: Primero.- A fin de verificar si en el caso de autos se ha configurado la causal
de infraccin normativa procesal, es necesario sealar que Mara Elena Castillo Leyva
interpone demanda contra la Sucesin de Carlos Antonio Aliaga Cortegana a fin de que
se declare judicialmente la relacin de convivencia que existi con Carlos Antonio Aliaga
Cortegana desde el mes de diciembre de dos mil siete hasta el once de diciembre de dos
mil diez, alegando que: a) Su conviviente Carlos Antonio Aliaga Cortegana falleci el
once de diciembre de dos mil diez, fecha hasta la cual han convivido, siendo su ltimo
domicilio real en la Calle Miguel ngel nmero quinientos ochenta y uno, Urbanizacin
Santo Dominguito de la ciudad de Trujillo; b) Con su conviviente han mantenido una
relacin convivencial continua e ininterrumpida desde el mes de diciembre de dos mil
siete hasta el once de diciembre de dos mil diez en que falleci en la ciudad de Pacanga
de Chepen; c) Producto de su relacin convivencial han procreado a su hijo Carlos Antonio Fernando Aliaga Castillo; d) Durante todo ese periodo su relacin convivencial se ha
desarrollado de manera continua ininterrumpida y conforme corresponde a un hogar
debidamente constituido, slido y acorde a los lineamientos de convivencia e interrelacin con la sociedad y; e) Todos los hechos se prueban con los documentos que se adjuntan de manera irrefutable que la recurrente ha mantenido una relacin convivencial con
Carlos Antonio Aliaga Cortegana, para mayor prueba lo acredita con la copia legalizada
por ante Notario Pblico del Carn de la Polica Nacional del Per, Partida de Nacimiento de su hijo, Acta de Defuncin de su ex conviviente, dichos documentos no los hubiera
tenido sino hubiese tenido una relacin convivencial, documentos que satisfacen a cabalidad el Principio de Prueba escrita que exige el artculo 326 del Cdigo Civil.- Segundo.Al contestar la demanda Vilma Mercedes Prez Daz seala que: a) La demandante no
acredita de manera fehaciente haber cumplido con los requisitos legales que enuncia el
citado dispositivo legal; puesto que nicamente pretende sostener su dicho en base a unas
supuestas constancias domiciliarias emitidas con fecha posterior al fallecimiento de Carlos Antonio Aliaga Cortegana y a requerimiento de la propia demandante y donde las
autoridades que rubrican aquellos documentos pretenden hacer creer que ellos han conocido dicho afincamiento ininterrumpido desde diciembre del ao dos mil siete hasta
noviembre del ao dos mil nueve; b) La demandante pretende acreditar la veracidad de
su pretensin en el hecho de que segn aduce tendra en su poder documentos personales
del difunto Carlos Antonio Aliaga Cortegana, que darn cuenta de su convivencia, tal
aseveracin de ninguna manera acredita el cumplimiento de los presupuestos contenidos
en el artculo 326 del Cdigo Civil; c) La recurrente es quien ha venido manteniendo una
148
Instituto Pacfico
relacin convivencial estable con Carlos Antonio Aliaga Cortegana desde aproximadamente el ao dos mil hasta la fecha en que aconteciera su penoso fallecimiento, habiendo
incluso encargndose de tramitar todo lo referente a su velorio y posterior entierro, y fue
hasta ese momento en que se enter de la existencia de la hoy demandante y; d) Existen
documentos que el propio Carlos Antonio Aliaga Cortegana suscribi en vida y que
obran en la direccin de los diferentes fondos de seguro que existen en dicha institucin,
entre otros a la recurrente en condicin de conviviente y de su menor hija Karla Luz
Milagros Aliaga Prez.- Tercero.- El A-quo ha declarado fundada la demanda y en consecuencia declara judicialmente la existencia de la unin de hecho propia mantenida entre
la demandante Mara Elena Castillo Leyva y Carlos Antonio Aliaga Cortegana, la misma
que se mantuvo desde diciembre del ao dos mil siete hasta el fallecimiento de este ltimo el once de diciembre de dos mil diez; considerando que: 1) En cuanto a la cohabitacin y comunidad de vida, la actora sustenta su pretensin con el Acta de Nacimiento de
su hijo Carlos Antonio Fernando Aliaga Castillo habido con el occiso Carlos Antonio
Aliaga Cortegana, el mismo que naciera el veinticuatro de noviembre de dos mil nueve,
conforme se aprecia del Acta de Nacimiento de fojas ocho; 2) De fojas doscientos treinta
y uno el Sub Oficial Tcnico 1 SOT1 Aliaga Vlchez Aloiso, declar que desde el dieciocho de marzo hasta el once de diciembre de dos mil diez labor en la Comisaria de
Pacanga al mando del Mayor de la Polica Nacional del Per, Carlos Antonio Aliaga
Cortagena, quien ejerci el cargo de Comisario y durante su permanencia fue visitado en
reiteradas veces por Mara Elena Castillo Leyva a quien presento como su esposa habiendo acompaado en reuniones de confraternidad y camarera; 3) La declaracin jurada de
fojas doscientos treinta y cuatro de Teresa Abigail Daz Guarniz, quien declara que Carlos
Antonio Aliaga Cortegana ha vivido en su domicilio por espacio de dos aos, desde diciembre del ao dos mil siete a noviembre del ao dos mil nueve, conjuntamente con su
esposa Mara Elena Castillo Leyva; 4) De la contestacin de la demanda Vilma Mercedes
Prez Daz, solicita se declare infundada la demanda por considerarse ella la legtima
conviviente del occiso, sustentando su pretensin con los medios probatorios que apareja
dicha contestacin, versin que es refutada por la actora, por cuanto afirma que dichos
documentos pertenecientes a su ex conviviente, le fueron entregados al hermano del occiso quien estuvo acompaado de Vilma Mercedes Prez Daz, conforme lo acredita con
la constancia de entrega de enseres de fojas doscientos setenta y cuatro; 5) Si bien el occiso ha procreado una hija con Vilma Mercedes Prez Daz y que lleva el nombre de Karla
Luz Milagros Aliaga Prez conforme lo afirma la prenombrada, quien seala ser legitima
conviviente, tambin lo es que dicha persona segn el acta de fojas ciento veinticuatro
emitida por el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil Reniec es una persona
casada, hecho que se corrobora con la documental de fojas ciento veintisis; por lo tanto,
no estara inmersa dentro de su condicin de conviviente, lo que no ocurre con la condicin de la actora, quien ha acreditado con la documental de fojas nueve, tener condicin
de soltera; 6) De los medios probatorios ofrecidos por la actora acredita que su convivencia con Carlos Antonio Aliaga Cortegana ha sido en forma constante y permanente,
dndose todos los elementos que exige el artculo 326 del Cdigo Civil.- Cuarto.- El
Colegiado Superior, ha revocado la apelada que declara fundada la demanda y reformndola la declara infundada, considerando que: 1) Del material probatorio debidamente
ofrecido, se aprecia que de folios doscientos a doscientos dos obra la Constancia de EnVolumen 19 Enero 2016
Actualidad Civil
149
Actualidad
Civil
Derecho de familia
trega de Prendas y Enseres del fallecido Carlos Antonio Aliaga Cortegana, que hizo el
Mayor de la Polica Nacional del Per, Segundo Huamn Barbarn, comisario de la Comisaria de Pacanga, a favor de Vilma Mercedes Prez Daz, por ser familiar directo, segn
se indica, quien declar como su domicilio el ubicado en el Pasaje Luther King nmero
seiscientos noventa y ocho, Urbanizacin La Perla, de la ciudad de Trujillo, lugar donde
el extinto Carlos Antonio Aliaga Cortegana tambin haba declarado como su domicilio
ante distintas entidades, conforme se verifica, por ejemplo de las documentales obrantes
a fojas ciento cuarenta y cinco, ciento cuarenta y seis, ciento cuarenta y siete, ciento cuarenta y nueve, ciento cincuenta y, ciento cincuenta y uno, que por cierto difiere del domicilio dado por la actora; 2) De los documentales de folios ciento sesenta y dos a ciento
sesenta y seis se desprende que el occiso, conjuntamente con Vilma Mercedes Prez Daz,
obtuvieron una lnea de crdito por parte del Banco Falabella, generndose de esta manera las dos Tarjetas de Crdito CMR obrantes a fojas cientos sesenta y dos, e inclusive al
haber estos registrado cuotas de pago vencidas, el mencionado Banco curso la notificacin de cobranza obrante a fojas ciento sesenta y seis a Carlos Antonio Aliaga Cortegana
en la misma direccin domiciliaria de Vilma Mercedes Prez Daz; precisndose que, de
acuerdo con lo que estipula el artculo 33 del Cdigo Civil El domicilio se constituye por
la residencia habitual de la persona en un lugar; 3) En la relacin convivencial presuntamente sostenida entre la demandante, Mara Elena Castillo Leyva, y Carlos Antonio
Aliaga Cortegana, no existe la caracterstica de singularidad, conforme a los trminos
expuestos procedentemente.- Quinto.- El debido proceso tiene por funcin asegurar los
derechos fundamentales consagrados en la Constitucin Poltica del Per, dando a toda
persona la posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la tutela jurisdiccional de los
derechos individuales, a travs de un procedimiento legal en el que se d oportunidad
razonable y suficiente de ser odo, de ejercer el derecho de defensa, de producir prueba y
de obtener una sentencia que decida la causa dentro de un plazo preestablecido en la ley
procesal.- Sexto.- El inciso 3 del artculo 122 del Cdigo Procesal Civil establece que las
resoluciones deben contener la mencin sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolucin con las consideraciones, en orden nmero correlativo, de los fundamentos de
hecho que sustentan la decisin, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o
normas aplicables en cada punto, segn el mrito de lo actuado; asimismo el inciso 4 del
artculo 122 del citado Cdigo, seala que las resoluciones contienen la expresin clara y
precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos.- Stimo.- Analizada la sentencia de vista impugnada, se advierte que la Sala Superior ha analizado debidamente los medios probatorios actuados en el presente proceso concluyendo
que no existe la caracterstica de singularidad, que implica que es posible reconocer la
unin de hecho a pesar que una de las partes haya incurrido en infidelidad en perjuicio
de su compaera o compaero, siempre y cuando en aquella otra relacin no coexistan
todos los elementos del concubinato, puesto que si bien la recurrente seala que ha vivido
desde diciembre del ao dos mil siete a noviembre del ao dos mil nueve en el Casero
Nueve de Octubre S/N, Distrito de Cascas, Provincia de Gran Chim, Regin y Departamento de La Libertad y desde diciembre del ao dos mil nueve al once de diciembre de
dos mil diez en la Calle Miguel ngel nmero quinientos ochenta y uno, Urbanizacin
Santo Dominguito de la ciudad de Trujillo; sin embargo, la demandada Vilma Mercedes
Prez Daz recibi las prendas y enseres del fallecido Carlos Antonio Aliaga Cortegana
150
Instituto Pacfico
que hizo el Mayor de la Polica Nacional del Per, Segundo Huamn Barbarn, comisario
de la Comisara de Pacanga, lugar donde labor Aliaga Cortegana con fecha doce de febrero de dos mil doce conforme se tiene de fojas doscientos, por ser familiar directo, habiendo declarado como su domicilio el ubicado en el Pasaje Luther King nmero seiscientos noventa y ocho de la Urbanizacin La Perla de la ciudad de Trujillo, lugar que
tambin declar como su domicilio Carlos Antonio Aliaga Cortegana en las documentales de fojas ciento cuarenta y cinco, ciento cuarenta y seis, ciento cuarenta y siete, ciento
cuarenta y nueve, ciento cincuenta y, ciento cincuenta y uno, respetivamente; adems con
Vilma Mercedes Prez Daz obtuvieron una lnea de crdito del Banco Falabella, por el
cual obtuvieron dos Tarjetas de Crdito CMR a nombre de estos, conforme se tiene de
fojas ciento sesenta y dos es ms el citado Banco al registrar cuotas de pago vencidas le
curso la notificacin de cobranza a Carlos Antonio Aliaga Cortegana en la misma direccin antes sealada conforme se tiene de fojas ciento sesenta y seis, a lo que se agrega que
ha sido declarada como beneficiaria del causante.- Octavo.- En cuanto a la alegacin de
la recurrente de que la demandada Vilma Mercedes Prez Daz es casada, debe sealarse
que en el presente proceso solo se discute la declaracin judicial de convivencia interpuesta por la recurrente, mas no de la demandada al no haber esta reconvenido, por lo que los
argumentos esgrimidos al respecto no pueden prosperar.- Noveno.- Finalmente los dems
argumentos denunciados se encuentran orientados a que este Supremo Tribunal reexamine el material probatorio, situacin no prevista en sede casatoria conforme lo prev el
artculo 384 del Cdigo Procesal Civil.- Por las razones anotadas, se advierte que la sentencia impugnada no infringe los artculos 196 y 197 del Cdigo Procesal Civil, por lo
que es de aplicacin el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil, por lo que declararon:
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Mara Elena Castillo Leyva, de
fojas trescientos treinta y seis; NO CASARON la sentencia de vista de fecha quince de
octubre de dos mil trece, de fojas trescientos veintids; DISPUSIERON la publicacin
de la presente resolucin en El Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los
seguidos por Mara Elena Castillo Leyva contra la Sucesin de Carlos Antonio Aliaga
Cortegana y otros sobre Declaracin Judicial de Convivencia; y los devolvieron. Ponente
Seor Miranda Molina, Juez Supremo.- SS. MENDOZA RAMREZ, TELLO GILARDI, VALCRCEL SALDAA, CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA
Actualidad Civil
151
Enero 2016
Ao 2
Volumen 19
DERECHOS reales
Actualidad
Derechos
realesreales
Derechos
rea
Civil
Contenido
Silvia Morales Silva: Se puede legitimar solo la posesin del
154
sentencia en Cas. N. 3440-2014-Lima Norte)
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Se puede oponer la excepcin de prescripcin extintiva en el pro170
CONTESTAMOS
ceso de desalojo?
En el proceso de desalojo nicamente se discute si el poseedor tiene derecho a
RESEA DE
172
JURISPRUDENCIA
la posesin, no si tiene derecho a la vivienda (Cas. N. 3440-2014-Lima Norte)
DOCTRINA PRCTICA cnyuge-padre de las propietarias del bien inmueble? (Comentario a la
Doctrina prctica
COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Comentario a la
sentencia en Cas.
N. 3440-2014Lima Norte
Se puede legitimar solo la posesin

del cnyuge-padre de las propietarias
del bien inmueble?
Silvia Morales Silva*
SUMARIO
*
154
1. Introduccin
2. Hechos relevantes
3. Problemas
4. Algunas nociones bsicas
4.1. Breves alcances al proceso de desalojo
4.2. La legitimacin de los sujetos en el proceso de desalojo
4.3. La valoracin de la prueba en el proceso de desalojo
4.4. Pleno Jurisdiccional Civil de desalojo
5. Anlisis del caso
6. Conclusiones
Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per.

Instituto Pacfico
1. Introduccin
En este comentario jurisprudencial
se realiza un anlisis de la legitimidad
para poseer que aparentemente se justifica en la relacin jurdico-conyugal del
padre de las demandantes y la demandada. Para ello, se han identificado los
hechos relevantes del caso, los problemas
derivados de estos, un breve desarrollo de
las instituciones jurdicas contenidas en
el caso y el desarrollo del anlisis.
2. Hechos relevantes
De lo desarrollado en la sentencia in
comento, se pueden extraer como hechos
relevantes los siguientes:
Sin fecha exacta, Carlos Cornejo
Manrique y Mery Noa Valera contraen
matrimonio.
El 2 de julio de 1990, se emite la
escritura pblica que contiene la compra
venta a favor de Carlos Cornejo Manrique y su cnyuge Mery Noa Valera, sobre
el bien inmueble ubicado en la manzana
S-1, lote N.o 3, pueblo joven Jos Carlos
Maritegui.
RESUMEN
A partir de la sentencia vista en casacin
N. 3440-2014-Lima Norte, la autora
desarrolla una crtica, desde el derecho
sustantivo, a la motivacin de la Corte
Suprema, dado que, habindose cumplido los presupuestos procesales y las
condiciones de la accin para iniciar
y obtener un pronunciamiento sobre
el fondo en el proceso de desalojo, los
argumentos que justifican la decisin no
aluden a la relacin jurdica conyugal y
filial que legitimaron la posesin del inmueble en litis hasta que las propietarias
requirieron formalmente la posesin de
su bien; con lo que se debi evaluar y
argumentar expresamente la conclusin
de la posesin legitima, derivndose en la
solicitud de restitucin del bien.
PALABRAS CLAVE
Posesin / Legitimidad para poseer /
Valoracin de la prueba
Recibido: 10/01/16
Aceptado: 15/01/16
Aproximadamente, desde 1996, el

referido inmueble comprenda no solo de gananciales, de all que se adjudic el
el terreno sino su edificacin y cons- bien inmueble a favor de Yelitza Cornejo
Noa y Jeanette Cornejo Noa, el 25 de
truccin.
julio de 1997.
El 9 de junio de 1997, se inscribe la
El 6 de abril de 2010, se inscribe la
propiedad a nombre de Carlos Cornejo
compraventa
a favor de Yelitza Cornejo
Manrique y Mery Noa Valera en la Paro
Noa y Jeanette Cornejo Noa, en la Partida N. P01060438.
tida N.o P01060438.
Manrique se divorcia de Mery Noa VaManrique
y Marlene Ruiz Chumpitaz de
lera, procedindose a liquidar la sociedad
Actualidad Civil
155
Actualidad
Civil
Derechos reales
Cornejo contrajeron matrimonio ante la so de casacin, la Sala Civil Permanente

de la Corte Suprema declar fundado el
Municipalidad de Sayn.
recurso de casacin y casaron la sentencia
vista, confirmando la sentencia apelada,
IMPORTANTE
en sede de instancia.
Si bien la solicitud de restitucin
sobre le bien inmueble en litis se dirige directamente contra la cnyuge
del padre de las demandantes, y en
denuncia, ingresa al proceso el cnyuge padre de las demandantes, la
decisin recada sobre este proceso
afecta a los dos cnyuges independientemente de la posicin jurdica
de ingreso al proceso, no solo por
los efectos desplegados en la etapa
de ejecucin de sentencia, en la que
el lanzamiento se produce contra
todos los que se encuentren en el
bien, sino porque la demandada
tiene una relacin jurdica familiar
con el padre de las demandantes.
3. Problemas
Identificados los hechos relevantes
del caso, pasamos a plantear las preguntas que contienen los problemas ms
importantes.
Determinar si las demandantes

ostentan el ttulo de propiedad
para solicitar la restitucin del bien
inmueble en litis
Determinar si la demandada ostentaba el ttulo que la legitimaba para
ocupar el bien inmueble en litis.
Determinar si las pruebas ofrecidas
en el proceso resultaron adecuadas
Sin fecha exacta, Yelitza Cornejo Noa
para estimar la demanda en el proy Jeanette Cornejo Noa interponen la deceso de desalojo.
manda de desalojo con la finalidad de que
se les restituya la posesin del inmueble, 4. Algunas nociones bsicas
ubicado en la manzana S-1, lote N.o 3,
pueblo joven Jos Carlos Maritegui, con- 4.1. Breves alcances al proceso de desalojo
tra Marlene Ruiz Chumpitaz de Cornejo.
El proceso de desalojo es un proceso
El 29 de mayo de 2013, el juzgado que tiene como finalidad el desocupar
estim la demanda y orden que la de- de un bien inmueble a quien no tiene
mandada cumpla con desocupar y entre- derecho de ocuparlo, sea porque quien
gar el bien sub litis a la demandante; ante lo reclama es el propietario o porque
ello, la demandada apel la sentencia, y tiene un derecho acreditado, a diferenconcedida la apelacin, la Primera Sala cia de quien lo ocupa. De esa manera,
Civil de la Corte Superior de Lima Norte referiremos que el proceso de desalojo
emiti la sentencia de vista que revoc la es un proceso donde la acreditacin de
sentencia que estim la demanda y, refor- las afirmaciones que se pretenden valer
mndola, declar infundada la demanda; debe ser real y evidente para lograr la
interponiendo las demandantes el recur- restitucin del bien.
156
Instituto Pacfico
Siguiendo a Carnelutti1, el desalojo
sera el abandono de un bien inmueble
de manera forzada por quien goza de la
relacin directa con el bien en virtud de
una relacin personal; en ese sentido,
el desalojo es el acto que ordena el juez
por peticin de la parte demandante, del
libramiento del bien.
jurdico ha previsto de otras acciones que

tutelen los atributos que recaen en los
bienes posedos.
1 Carnelutti, Francesco, Instituciones del proceso

civil, trad. de la 5. ed. italiana por Santiago
Sentis Melendo, Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires, 1973, t. III, pp. 207212.
2 Alsina, Hugo, Tratado terico prctico de derecho
procesal civil y comercial. Juicios Especiales, Ediar
SA, Buenos Aires, 1963, p. 57.
El desalojo sera as una accin personal que pretende lograr la restitucin

del bien, por lo que sera interpuesto por
el propietario, el arrendador, el usufruc-
De manera que el proceso de

desalojo es el procedimiento que protege
al sujeto que no ejerce el poder de hecho
en relacin a un bien inmueble, es decir,
puede encontrarse ejerciendo la posesin
Por su parte, Alsina2 seala que mediata de dicho inmueble, ejerciendo
el modo de tutela de la posesin es el as un derecho con menores atributos
desalojo, en tanto, dicho proceso es de a la propiedad o ejerciendo uno de los
trmite simple y breve, permitiendo la atributos del mismo.
reintegracin del uso de la cosa a quien la
La relevancia del proceso de desalojo
reclama, y que adems debe excluir algn se torna en el medio para recuperar y
sustento que fuera a invocarse por parte obtener un bien, independientemente
de cualquier tercero. Asimismo, seala de la calidad del derecho que ostente el
que el desalojo no podra clasificarse sujeto activo que interpone la demanda
dentro de los procedimientos de ejecu- de desalojo.
cin, en tanto existe dentro del proceso
de desalojo un periodo o fase en el que 4.2. La legitimacin de los sujetos en el
el juez debe or a las partes y examinar
proceso de desalojo
las pruebas.
Siguiendo a Alsina3, en relacin a
En ese sentido, el objeto de proteccin los sujetos legitimados para iniciar el
del desalojo es el uso y goce de los bienes para proceso de desalojo, se enuncia que el
asegurar la libre disposicin de ciertos juicio de desalojo puede ser promovido
bienes, con la ayuda de la fuerza pblica por el propietario que se encuentra en
de ser necesaria.
el uso y goce de la cosa como la forma
Por otro lado, la posesin que se ejer- bsica de ejercer el dominio; el locatario,
ca plenamente sobre el bien no debera que se encuentra en posesin mediata de
ser discutida de la misma manera que la la misma; el usuario, que se encuentra
propiedad, en tanto que el ordenamiento facultado en servirse de la cosa; y el poseedor, que usa y goza del bien.
3 Ibdem, pp. 61-65.

Actualidad Civil
157
Actualidad
Civil
Derechos reales
tuario, el usuario y el poseedor contra el

No obstante, si bien la relacin
arrendatario, el precario, o todo aquel jurdica procesal se determina antes
que tenga la obligacin de restituir el de que se emita la sentencia respectiva, el cdigo faculta la posibilidad de
bien cuando se le requiera.
Por otro lado, conforme a lo se- denunciar a quien ocupe el inmueble,
alado en el artculo 5864 del Cdigo porque no tiene una relacin jurdica
como lo seala el
Procesal Civil vigente, y realizando una con el demandante,
5
del
Cdigo
Procesal Civil;
artculo
587
interpretacin coherente y armoniosa,
debe entenderse que el sujeto que busca tambin la misma normativa seala que
la restitucin del bien es el propietario, en la etapa de ejecucin de sentencia
el arrendador, el administrador y todo estimativa se realiza contra todos los que
conforme lo seala el
aquel que, salvo se encuentre pertur- ocupen el predio,
6
bado en su propiedad y que utiliza el artculo 593 del Cdigo Procesal Civil.
interdicto, considere que deba restituirse De esa manera, se evidencia que con el
un predio.
5 Cdigo Procesal Civil. Tercero con ttulo o sin
En ese sentido, se puede sealar que

l.- Artculo 587.Si el predio es ocupado por
un tercero ajeno a la relacin establecida entre
el desalojo busca la restitucin de un bien
el demandante y la persona a quien este le cedi
por quien tiene derecho a reclamarlo y
la posesin, el demandante debe denunciarlo en
porque ostenta de la titularidad del missu demanda. El denunciado ser notificado con
mo, el cual debe encontrarse acreditado
la demanda y podr participar en el proceso.
fehacientemente, aunque ello conduzca a Si al momento de la notificacin del admisorio
se advierte la presencia de tercero, quien lo
una discusin de otro tema.
notifique lo instruir del proceso iniciado, su
derecho a participar en l y el efecto que va a

De otro lado, la pretensin de resla sentencia.
titucin del bien debe dirigirse contra producirle
El tercero puede actuar como litisconsorte
cualquiera que deba restituir el inmueble,
voluntario del demandado desde la audiencia
nica.
vale decir: el arrendatario, el subarrendatario, el precario o cualquier otra persona Si durante la audiencia se advierte que el tercero
carece de ttulo posesorio, el Juez aplicar lo
a quien le es exigible la restitucin, condispuesto por el Artculo 107.
forme al segundo prrafo del artculo 586 6 Cdigo Procesal Civil. Lanzamiento. Artculo
del Cdigo Procesal Civil.
593.-Consentida o ejecutoriada la sentencia que
4 Cdigo Procesal Civil. Sujetos activo y pasivo
en el desalojo. Artculo 586.Pueden demandar:
el propietario, el arrendador, el administrador y
todo aquel que, salvo lo dispuesto en el artculo
598, considere tener derecho a la restitucin de
un predio.
Pueden ser demandados: el arrendatario, el subarrendatario, el precario o cualquier otra persona
a quien le es exigible la restitucin.
158
Instituto Pacfico
declara fundada la demanda, el lanzamiento se

ejecutar contra todos los que ocupen el predio,
aunque no hayan participado en el proceso o no
aparezcan en el acta de notificacin.
Se entiende efectuado el lanzamiento, solo
cuando se hace entrega del bien al demandante
en su integridad y totalmente desocupado.
Si dentro de los dos meses siguientes al lanzamiento se acredita que el vencido ha vuelto a
ingresar al predio, el vencedor puede solicitar
un nuevo lanzamiento.
pronunciamiento jurisdiccional firme, la de conformidad con lo establecido en el
ejecucin del mismo se efectiviza inde- artculo 9117 del Cdigo Civil; si bien de
pendientemente de que haya tenido la una interpretacin literal del mismo se
oportunidad de ejercer el contradictorio desprende que la valoracin de la prueba
y su derecho de defensa.
actuada que es documental, de conformidad con el artculo 5918 del Cdigo
Procesal Civil, se entiende que los medios
IMPORTANTE
probatorios que pueden ofrecerse son la
declaracin de parte y la pericia; aunque
El consentimiento de las propieen nuestra cultura jurdica no sea utilitarias del uso del inmueble por
zada recurrentemente la declaracin de
parte de su padre, no requiere de
un documento expreso, en tanto,
parte ni la pericia.
ellas permitieron a este su uso; sin
En ese sentido, el ttulo de propiedad
embargo, el uso del bien por parde las demandantes justifica la solicitud
te de la demandada s requiere del
de restitucin del bien a la demandada
consentimiento para la esposa, a
menos que esta realice el uso como
como seala Diez Picazo9, en tanto no
habitacin y no como poseedora
solo es el documento que acredita su
en la misma calidad que su espotitularidad sobre el bien, y con ello su
so, dado que nos encontramos
legitimidad sino porque le otorga la
ante dos situaciones de hecho con
autorizacin para reclamarla.
implicancias o efectos jurdicos
distintos.
Sin embargo, la posesin del bien in-
mueble que permite otorgar la apariencia

4.1. La valoracin de la prueba en el prode pertenencia del bien no se encuentra
en el mbito de pertenencia de las proceso de desalojo
pietarias; dado que se encuentra en apaLa valoracin de la prueba en un
riencia en el dominio de la demandada
proceso de desalojo tiene como finay del denunciado en el proceso.
lidad una evaluacin de coincidencia
entre lo afirmado por la demandante
y las pruebas que sirvan para acreditar
Civil. Posesin precaria. Artculo
plenamente la titularidad de quien se 7 Cdigo
911. La posesin precaria es la que se ejerce
encuentre autorizado a poseer y pueda
sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha
fenecido.
reclamar la restitucin del referido bien,
como lo seala el artculo 586 del C- 8 Cdigo Procesal Civil. Limitacin de medios
probatorios. Artculo 591.Si el desalojo se susdigo Procesal Civil.
tenta en la causal de falta de pago o vencimiento
del plazo, solo es admisible el documento, la

Sin embargo, el demandado, para
declaracin de parte y la pericia, en su caso.
acreditar la legitimidad del ejercicio de
9 Dez Picazo, Luis, Sistema de derecho civil,
su posesin, tendra que demostrar que
Derechos de cosas y derecho inmobiliario registral,
tiene ttulo y/o que su ttulo est vigente,
6.a ed., Tecnos, Madrid, 1997, t. III, p. 98.
Actualidad Civil
159
Actualidad
Civil
Derechos reales
De all que la posesin, en este caso,

no generara la posibilidad de exclusin
inmediata a terceros, de modo que no
se generan los efectos de oposicin y de
exclusin de toda influencia extraa,
como precisa Dez Picazo10.
IMPORTANTE
Si bien las demandantes tienen derecho sobre el bien y a reclamarlo,

no solo por ser propietarias sino
porque no se encuentran en posesin sobre el mismo; el consentimiento de estas sobre la posesin
del mismo a favor de la demandada
y del denunciado, termin desde la
invitacin a conciliar para restituir
el bien a sus propietarias; no obstante, en este caso se aprecia de lo
citado en la resolucin suprema,
que los abogados que ejercieron
la defensa en ambas posiciones no
formularon adecuadamente los argumentos que permitiera una correcta tutela jurisdiccional efectiva
desde la forma y el fondo.
[] 5.Se consideran como supuestos de

posesin precaria a los siguientes:
5.5 Cuando el demandado afirme haber
realizado edificaciones o modificaciones
sobre el predio materia de desalojo sea
de buena o mala fe, no justifica que se
declare la improcedencia de la demanda,
bajo el sustento de que previamente deben
ser discutidos dichos derechos en otro
proceso. Por el contrario, lo nico que debe
verificarse es si el demandante tiene derecho
o no a disfrutar de la posesin que Invoca,
dejndose a salvo el derecho del demandado
a reclamar en otro proceso lo que considere
pertinente. []
5. Anlisis del caso
En este caso apreciamos que el bien

que se pretende restituir se encuentra
inscrito en Registros Pblicos a nombre
de las demandantes, con lo que la prueba
sobre la titularidad del mismo se encuentra plenamente acreditada. No obstante,
la legitimidad sobre el bien inmueble
de las demandantes proviene de la titularidad del litisconsorte denunciadodemandado (padre de las demandantes),
que para el caso este hecho no puede
4.2. Pleno Jurisdiccional Civil de desalojo pasar inadvertido.
De conformidad con lo estableEn ese sentido, la relacin jurdica
cido en el Pleno Jurisdiccional Civil que deriv entre las demandantes y el
recado en la sentencia de Casacin demandado tuvo como partida la relaN. 2195-2011-Ucayali, se compren- cin jurdica familiar, que se justifica en
dieron varias reglas para los casos de los el entroncamiento familiar. De all que
procesos desalojo; no obstante, para el las demandantes autorizaron a su padre
anlisis del caso en concreto, podemos el uso del bien inmueble objeto de restiapreciar que resulta aplicable el siguientucin del proceso.
te supuesto:
Si el bien inmueble se encuentra en
posesin del padre de las demandantes
10 [Cfr.] Ibdem, p. 99.
desde antes de contraer unas segundas
160
Instituto Pacfico
nupcias, esta posesin se encuentra legi- de esa manera el derecho de habitacin
timada, en tanto las hijas consintieron la sobre el bien se constituy por ser el
posesin del bien por parte de su padre. domicilio del padre de las demandantes,
12
Sin embargo, posteriormente el de conformidad con el artculo 1027
padre de las demandantes contrajo del Cdigo Civil, argumentos que no
nupcias con la demandada en el proceso se desprenden de la resolucin de vista
de desalojo; y ella ingresa al inmueble en casacin.
En ese sentido, la posesin sobre el

inmueble del denunciado-demandado
y su cnyuge demandada se encuentra
legitimada conjuntamente, en tanto conforman un matrimonio; de manera que,
si solo el denunciado-demandado tiene
el consentimiento de las propietarias
hijas para poseer el bien, y no la cnyuge
demandada, al casarse el denunciado- demandado con la demandada, la situacin
jurdica del padre de las demandantes
cambia, y las hijas de este pudieron desSi bien se puede sealar que la de- autorizar la posesin de su padre.
De manera que, si las demandantes
mandada solo tena derecho al uso y
habitacin sobre el inmueble, en tanto no le permitieron la posesin conjuntase encuentra viviendo y domiciliando mente a su padre con su cnyuge, la poen el bien en el que domicilia su esposo, sesin solo fue legitimado plenamente
quien s contaba con la autorizacin de al padre de las demandantes pero no a
poseer el mismo, en tanto es padre de su esposa, dado que el uso del bien que
las demandantes. Aparentemente, las realice ella se encuentra restringido al
demandantes tenan conocimiento de uso y habitacin; situacin distinta, si a
que su padre haba contrado nuevas ambos cnyuges los habran autorizado
nupcias y que se encontraba ocupando a poseer.
el inmueble con su esposa demandada;
En relacin con el consentimiento
en calidad de cnyuge del padre de las

demandantes; con lo que la posesin
del bien inmueble aparentemente se
produce como lugar que se constituye
como hogar conyugal, si entendemos
como hogar conyugal el domicilio en el
que los cnyuges hacen vida en comn
de conformidad con el artculo 28911
del Cdigo Civil; de la lectura de la resolucin in comento no se desprende este
argumento que pudo constituir como
defensa de la demandada.
de las propietarias del uso del inmueble

11 Cdigo Civil. Deber de cohabitacin. Artculo por parte de su padre, no requiere de un
289.Es deber de ambos cnyuges hacer vida documento expreso, en tanto, ellas percomn en el domicilio conyugal. El juez puede
suspender este deber cuando su cumplimiento
ponga en grave peligro la vida, la salud o el honor de cualquiera de los cnyuges o la actividad
econmica de la que depende el sostenimiento
de la familia.
12 Cdigo Civil. Derecho de habitacin. Artculo

1027. Cuando el derecho de uso recae sobre
una casa o parte de ella para servir de morada,
se estima constituido el derecho de habitacin.
Actualidad Civil
161
Actualidad
Civil
Derechos reales
mitieron al mismo el uso del inmueble

en litigio; sin embargo, el uso del bien
por parte de la demandada s requiere
del consentimiento de la esposa, a menos
que esta realice el uso como habitacin y
no como poseedora en la misma calidad
que su esposo, dado que nos encontramos ante dos situaciones de hecho con
implicancias o efectos jurdicos distintos.
propiedad ajena, que, dependiendo de la

necesidad de las edificaciones, se puede
determinar si estas fueron realizadas con
consentimiento de la demandante o no;
pero que no justifica que no se restituya
el bien ni que se apropie del mismo ante
un requerimiento de su titular.
De otro lado, podemos apreciar que,

en ambas situaciones descritas anteriorNo obstante, si la demandada usa el mente, cabe la posibilidad de que las
bien como habitacin, dicha posesin demandantes conocan la posesin de
se encuentra supeditada a la disposicin la demandada sobre el mismo; en ese
plena sobre dicho bien que realice su sentido, mientras no se le haya requerido
cnyuge, porque este se encuentra en la restitucin del bien a la demandada,
posesin del mismo desde antes del ma- esta posesin es legtima. De esa manera,
trimonio, en tanto, este no es un bien de si las demandantes solicitaron por conla sociedad de gananciales ni tiene un uso ciliacin extrajudicial la posesin de su
sobre el mismo de la misma manera que propiedad, esta debi entregarse a sus
legtimas propietarias.
antes de contraer las nupcias.
Por otro lado, si bien la construccin
En el otro supuesto, en cambio, se
y
edificacin
sobre un predio ajeno, no
tendra un uso como poseedora de la
misma manera que su esposo, en tanto implica que por la inversin realizada,
desconoca la situacin jurdica del bien, los demandados no puedan solicitar el
que no puede ser alegada, porque el bien reconocimiento de los valores actuales de
se encontraba inscrito en Registros Pbli- las mejoras necesarias, de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 91713 del
cos a nombre de las hijas de su cnyuge
Cdigo Civil; en ese sentido, la posibiliy demandantes del proceso de desalojo.
dad de reconocimiento sobre el referido
Y, asimismo, podra encontrarse la pobien se encuentra abierta a inters de los
sibilidad de que la demandada posea el
demandados.
inmueble, como poseedora en la misma
situacin que su esposo, dado que las 13 Cdigo Civil.- Derecho al valor o al retiro de
demandantes no objetaron la posesin
las mejoras.- Artculo 917.-El poseedor tiene
derecho a valor actual de las mejoras necesarias
sobre el bien en litis, en tanto consintiey tiles que existan al tiempo de la restitucin y
ron su posesin.
De all que, como lo seala la
demandada, por el uso del bien, esta

y su cnyuge pueden haber realizado
construcciones y edificaciones sobre la
162
Instituto Pacfico
a retirar las de recreo que puedan separarse sin

dao, salvo que el dueo opte por pagar por su
valor actual.
La regla del prrafo anterior no es aplicable a las
mejoras hechas despus de la citacin judicial
sino cuando se trata de las necesarias.
En ese sentido, si bien la solicitud
de restitucin sobre el bien inmueble en
litis se dirige directamente contra la cnyuge del padre de las demandantes, y en
denuncia, ingresa al proceso el cnyuge
padre de las demandantes, la decisin
recada sobre este proceso afecta a los
dos cnyuges independientemente de la
posicin jurdica de ingreso al proceso,
no solo por los efectos desplegados en
la etapa de ejecucin de sentencia, en
el que el lanzamiento se produce contra
todos los que se encuentren en el bien,
sino porque la demandada tiene una
relacin jurdica familiar con el padre de
las demandantes.
una correcta tutela jurisdiccional efectiva

desde la forma y el fondo.
6. Conclusiones
Con la titularidad de la propiedad

debidamente acreditada se legitima
el pedido de restitucin de su bien.
La legitimidad para poseer termina
con el primer pedido de restitucin
del bien.
La relacin jurdica familiar que
atribuye el uso y disfrute del bien,
permite y autoriza su posesin, hasta
que se produce el primer reclamo.
La relacin jurdica conyugal que
legitima la posesin del bien de uno
De esa manera, si bien las demande los cnyuges se restringe a la legidantes tienen derecho sobre el bien y a
timacin del uso y disfrute al uso y
reclamarlo, no solo por ser propietarias
habitacin del bien.
sino porque no se encuentran en posesin sobre el mismo, el consentimiento
de estas sobre la posesin del mismo, a
Hugo, Tratado terico prctico de derecho
favor de la demandada y del denunciado, Alsina,
procesal civil y comercial. Juicios Especiales,
termin desde la invitacin a conciliar
Ediar SA, Buenos Aires, 1963.
para restituir el bien a sus propietarias. Carnelutti, Francesco, Instituciones del proceso
civil, trad. de la quinta edicin italiana por
No obstante, en este caso se aprecia, de
Santiago Sentis Melendo, t. III, Ediciones Julo citado en la resolucin suprema, que
rdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1973.
los abogados que ejercieron la defensa en
Diez Picazo, Luis, Sistema de derecho civil, Deambas posiciones no formularon adecuarechos de cosas y derecho inmobiliario registral,
t. III, 6.a ed., Tecnos, Madrid, 1997.
damente los argumentos que permitieran
Actualidad Civil
163
Actualidad
Civil
Derechos reales
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. N. 3440-2014 LIMA NORTE Desalojo por Ocupacin Precaria. En el proceso de

desalojo por ocupacin precaria, ante las alegaciones de la parte demandada en el sentido que
es propietaria de las edificaciones, nicamente corresponde analizar si el demandante tiene
derecho a disfrutar la posesin, dejando salvo el derecho del demandado a reclamar en otro
proceso lo que estime pertinente; conforme a lo establecido en el Cuarto Pleno Casatorio
Civil.
Lima, veintitrs de junio de dos mil quince.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA; vista la causa nmero tres mil trescientos cuarenta dos mil catorce, en audiencia pblica de la fecha; y producida la votacin de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia. I. ASUNTO: En el presente proceso de desalojo, las demandantes Yelitza Albany
Cornejo Noa y Jeanette Marianella Cornejo Noa, han interpuesto recurso de casacin a fojas
cuatrocientos uno, contra la sentencia de vista de fecha seis de junio de dos mil catorce, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, que revoc
la sentencia apelada que declar fundada la demanda y reformndola declara infundada la
demanda. II. ANTECEDENTES: 1. DEMANDA: Segn escrito de fojas diecisis, Yelitza
Albany Cornejo Noa y Jeanette Marianela Cornejo Noa plantean como pretensin principal
el desalojo por ocupacin precaria de Marlene Ruiz Chumpitaz de Cornejo a fin de que
cumpla con restituir la posesin del inmueble ubicado en ubicado en Manzana S-1 Lote N.
03 Pueblo Joven Jos Carlos Maritegui (El Amauta) distrito de Los Olivos, inscrito en la
Partida N. P01060438. El demandante sostiene como soporte de su pretensin que: 1.1.
Son propietarias del inmueble. 1.2. Que la demandada conduce el bien en calidad de ocupante precaria, pues no cuenta con ttulo que le faculte seguir en posesin. 1.3. Le han requerido verbalmente la restitucin, sin respuesta positiva. 1.4. La invitaron a conciliar, pero no
se present. 2. CONTESTACIN DE LA DEMANDA La demandada Marlene Ruiz
Chumpitaz de Cornejo mediante escrito de fojas cincuenta y uno, contesta la demanda negndola en todos sus extremos, seala como fundamento principal que: 2.1. El inmueble fue
adquirido por Carlos Alberto Cornejo Manrique y su entonces cnyuge Mery Noa Valera
segn escritura pblica del dos de julio de mil novecientos noventa e inscrito el nueve de
junio de mil novecientos noventa y siete. 2.2. En el Asiento 00002 de la Partida P01060438
consta que las demandantes adquirieron el inmueble por la adjudicacin, producto de la liquidacin de sociedad de gananciales por disolucin del vnculo matrimonial contrado por
los anteriores propietarios Carlos A. Cornejo Manrique y Mery Noa Valera. As consta de la
Res. N. 7 del veinticinco de julio de mil novecientos noventa y siete ttulo inscrito el seis de
abril de dos mil diez. 2.3. Se cas ante la Municipalidad de Sayn con Carlos Alberto Cornejo Manrique, constituyendo su domicilio en el inmueble sub litis. 2.4. Sobre el inmueble
ella y su cnyuge han realizado construcciones y fbrica que constituye propiedad de la sociedad conyugal, pues a las demandantes se les transfiri o adjudic el terreno ms no las
construcciones. Sin embargo al haber presentado su contestacin de manera extempornea,
mediante resolucin de fojas ciento dos fue declarada rebelde. 3. CONTESTACIN DEL
LITIS CONSORTE El Litis consorte Carlos Alberto Cornejo Manrique mediante escrito
de fojas noventa y uno contesta la demanda, seala como fundamento principal que: 3.4.1.
Realiz construcciones junto a la demandada y que la demanda deviene en improcedente por
164
Instituto Pacfico
no haber sido invitado a conciliar. Sin embargo al haber presentado su contestacin de manera extempornea, mediante resolucin de fojas noventa y cinco fue declarada rebelde 4.
RESOLUCIN DE PRIMERA INSTANCIA Culminado el trmite correspondiente, el
juez mediante resolucin de fecha veintinueve de mayo de dos mil trece de fojas ciento noventa y cuatro, declara fundada la demanda, ordena que la demandada cumpla con desocupar y entregar el bien sub litis a la parte demandante; sustenta su decisin en: 4.1. No obstante encontrarse debidamente notificados la demandada y el denunciado civilmente han
sido declarados rebeldes, lo que hace que exista presuncin legal relativa sobre la verdad de
los hechos expuestos en la demanda conforme al artculo 461 Cdigo Procesal Civil. 4.2.
En dicha situacin la demandada ha perdido la oportunidad de demostrar en la calidad que
alega el demandante, esto es que la conduccin del inmueble no la ejerca sin justo ttulo,
que las construcciones encontradas en la inspeccin judicial de fojas ciento cincuenta y dos
a ciento cincuenta y cuatro hayan sido realizadas por la demandada ni por el denunciado,
puesto que es insuficiente para demostrar con las declaraciones juradas de fojas cuarenta y
cuatro a cuarenta y cinco. 4.3. Los demandados no tienen ttulo que justifique la posesin
del inmueble. 4.4. Cuando la propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar,
disponer y reivindicar un bien, la demandante tiene acreditado con la Partida P01060438 la
titularidad del bien por lo que puede pedir desalojo como un atributo propio del derecho
que ostenta. 5. RESOLUCIN DE SEGUNDA INSTANCIA La Primera Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima Norte, mediante resolucin de fecha seis de junio de dos
mil catorce, obrante a fojas trescientos ochenta y dos, revoc la apelada que declar fundada
la demanda y reformndola declar infundada la demanda; en base a los siguientes fundamentos: 5.1. Respecto a la Resolucin N. 13, la parte demandada puede formular denuncia
civil conforme al artculo 102 Cdigo Procesal Civil, pero ello no implica que la relacin
jurdica sea invlida por falta de inters para obrar al no haberse invitado a conciliar extrajudicialmente al denunciado civil, sino que ante determinada ausencia procesal, el ordenamiento procesal provee los mecanismos necesarios para subsanar la misma, con la denuncia
civil, lo que ha permitido evidenciar la existencia de una relacin jurdica vlida, al haberse
complementado a instancia de la demandada, al formular la denuncia civil de su cnyuge
con quien conforma el patrimonio autnomo y quien ha comparecido al proceso, por lo que
conforme al artculo 65 Cdigo Procesal Civil, habindose salvaguardado el debido proceso. 5.2. La Corte Suprema en la CASACIN N. 799-2000 (dieciocho octubre dos mil)
tiene dicho que la situacin de precario supone la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien por parte del ocupante, cuyo ttulo no tiene por
qu constar necesariamente en documento de fecha cierta o en instrumento pblico. 5.3.
Posicin que aparece reafirmada en el IV Pleno Casatorio fundamento 54, al indicar la
figura del precario se va a presentar cuando se est poseyendo sin ttulo alguno, esto es sin la
presencia y acreditacin de ningn acto o hecho que justifique el derecho al disfrute del derecho a poseer []. 5.4. Lo anterior orienta a entender a la disposicin del artculo 911
Cdigo Civil desde una perspectiva de amplitud de criterio (CASACIN N. 1818-97).
En tal escenario se aprecia que las demandantes persiguen que los demandados le restituyan
el inmueble, porque carecen de ttulo, lo que es negado bsicamente al decir que son propietarios de las edificaciones. 5.5. Por la facultad concedida por el artculo 22 Texto nico
Ordenado Ley Orgnica del Poder Judicial y atendiendo a que el presente caso es uno singular, se apartan del IV Pleno que los llevara a declarar fundada la demanda apartado 5.5.
5.6. El caso no se adeca a la citada doctrina jurisprudencial, pues el derecho invocado por
Actualidad Civil
165
Actualidad
Civil
Derechos reales
las demandantes es el lote de terreno descrito en la Partida P01060438 fojas cinco a diez y no
de las edificaciones all que pertenecen a los demandados conforme fluye de la declaracin
jurada de autoavaluo fojas cuarenta y cuatro y acta de inspeccin judicial de fojas cincuenta
y dos. 5.7. Reconocen la encomiable labor de la Corte Suprema al establecer pautas de criterio para la solucin de los conflictos, empero al margen que desde ya carecen de la generalidad para englobar o comprender a todas las situaciones posibles, finalmente como en el
presente caso no ayudan a la solucin del asunto particular. 5.8. Cuando la doctrina jurisprudencial dice que en un proceso sumarsimo de desalojo por ocupante precario, donde el demandado alega ser propietario de las edificaciones debe dejarse a salvo su derecho para reclamar en otro proceso que considere pertinente, lo que en realidad no soluciona el conflicto,
por el contrario exacerba la posicin de las partes, incumpliendo la finalidad del proceso.
(Artculo III Ttulo Preliminar Cdigo Procesal Civil). Una solucin as se asemeja a la desterrada situacin de pague primero y reclame despus menciona la sentencia 3548- 2003AA/TC al declarar que el principio solve et repete era contrario al derecho de acceso a la jurisdiccin. 5.9. En este caso no hallan la razonabilidad de la urgencia del desalojo a los
demandados que alegan y prueban ser propietarios de las edificaciones, sin debatir ni determinar si fueron en buena o mala fe, pues tratndose de lo primero podra afectarse el derecho
a la vivienda, ms si han justificado el motivo de su presencia en el lugar. 5.10. Consideran
que el escenario adecuado donde puede discutirse y definirse al respecto es el proceso de
reivindicacin, conforme al perfil establecido por la propia Corte Suprema (CASACIN
3476-2011- Lima del doce de setiembre de dos mil doce) lo que tambin ha sido asumido
as por los jueces superiores en un plenario jurisdiccional Civil 2010, al considerar que el
propietario del bien principal (lote de terreno) puede hacer suyo lo accesorio (edificaciones)
mediante la accesin. 5.11. Los hechos expuestos en la demanda no tienen conexin lgica
con su petitorio, dejndose a salvo el derecho de las demandantes para que lo hagan valer en
la va anotada debe declararse su improcedencia. 6. RECURSO DE CASACIN Contra la
resolucin dictada por la Sala Superior, las demandantes Yelitza Albany Cornejo Noa y Jeanette Marianela Cornejo Noa, interponen recurso de casacin, el mismo que ha sido calificado mediante resolucin de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil catorce, que declar procedente el recurso de casacin por la causal de: Apartamiento inmotivado del
precedente judicial: Pleno Casatorio Civil - Casacin N. 2195-2011-Ucayali. Argumentan que el Decreto Supremo N. 017-93-JUS Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, seala que los principios jurisprudenciales han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales. Si los magistrados deciden apartarse de dicho criterio estn obligados a motivar adecuadamente la resolucin dejando constancia de los fundamentos que invocan. Sealan que la motivacin expuesta por la Sala Superior resulta absurda
e inconcebible, porque est sustentada en aseveraciones falsas sin sustento alguno. Mencionan que no es cierto que en su demanda hayan reclamado solo el lote de terreno, que
cuando mencionan inmueble se refirieren tanto al terreno como a las edificaciones. Que, son
propietarias del terreno y de la edificacin, tal como lo demuestran con la declaracin jurada
de autoavalo de fojas cuarenta y cuatro a cuarenta y cinco, en la que se aprecia que consta
de la construccin de una casa hecha en mil novecientos noventa y seis y con la Partida Registral N. P01060438 de fojas cinco a diez, en la que consta que adquieren la propiedad del
inmueble el veinticinco de julio de mil novecientos noventa y siete, o sea un ao despus, por
lo tanto estaban incluidas las edificaciones. Que, la Sala Superior menciona que se trata de
defender el derecho fundamental a la vivienda y no consideran su derecho a la propiedad y
166
Instituto Pacfico
tambin a la vivienda, porque desde que adquirieron el inmueble hasta la fecha han transcurrido diecisiete aos y no han podido ocupar su vivienda, ni un solo da e incluso los demandados no han pagado un centavo por concepto de alquiler. Agregan que, no es verdad que los
demandados aleguen y prueben ser propietarios de las edificaciones del predio en litis, porque estn en calidad de rebeldes, por tanto no han podido aportar ni actuar medio probatorio alguno. Que la declaracin jurada de autoavalo realizada por el demandado Carlo Alberto Cornejo Manrique en el ao dos mil once (luego que le notificaron la demanda) la hizo
cuando ya no era propietario, porque lo transfiri en mil novecientos noventa y siete. Y que
la inspeccin judicial ha sido realizada para demostrar la posesin de los demandados, pero
de ninguna manera puede probar que ellos sean los propietarios de la edificacin. IV. FUNDAMENTOS: Primero.- Que, el recurso de casacin tiene como fines esenciales la correcta
aplicacin e interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia nacional
de la Corte Suprema de Justicia, conforme se seala en el artculo 384 del Cdigo Procesal
Civil. Segundo.- Que, respecto a la causal de infraccin normativa, segn Monroy Cabra,
Se entiende por causal (de casacin) el motivo que establece la ley para la procedencia del
recurso [...]1. A decir de De Pina.- El recurso de casacin ha de fundarse en motivos previamente sealados en la ley. Puede interponerse por infraccin de ley o por quebrantamiento de forma. Los motivos de casacin por infraccin de ley se refieren a la violacin en el fallo
de leyes que debieran aplicarse al caso, a la falta de congruencia de la resolucin judicial con
las pretensiones deducidas por las partes, a la falta de competencia etc.; los motivos de la casacin por quebrantamiento de forma afectan (.) a infracciones en el procedimiento2. En
ese sentido Escobar Forno seala. Es cierto que todas las causales supone una violacin de
ley, pero esta violacin puede darse en la forma o en el fondo3. Tercero.- Se ha declarado
procedente el recurso de casacin por la causal de apartamiento inmotivado de precedente
judicial, al respecto corresponde precisar que, el Tribunal Casatorio fue establecido para controlar y reprimir las eventuales violaciones de la letra impresa por la ley por los jueces, tambin para
mantener la uniformidad de la ley y luchar contra la formacin de jurisprudencias divergentes lo
que revela, dice Guzmn Fluj, el realismo de los constituyentes franceses. Este autor seala
que este fin es el caracterstico de la casacin, pues todos los dems confluyen en l4. En
efecto, la existencia de numerosos jueces implica que puedan existir tantas interpretaciones
como juzgadores existan. Para evitar esa anarqua jurdica que atenta contra la unidad del
derecho nacional (que) quedara amenazada y destruida por la superposicin, sobre la ley nominalmente nica, de numerosas interpretaciones judiciales contemporneas, ya de suyo perjudiciales, pero ms temibles todava como fuentes de perturbacin de la jurisprudencia futura5 se
constituy el rgano casatorio que sirve como intrprete final, ofreciendo orientaciones uniformes de como deben entenderse las normas, generales y abstractas. Esta unificacin, por
supuesto, es una en el espacio, no en el tiempo, lo que posibilita que pueda reinterpretarse la
norma de acuerdo a los nuevos alcances que puedan existir. Cuarto.- Que, es atendiendo a
1 Monroy Cabra, Marco Gerardo, principios de derecho procesal civil, Segunda edicin, Editorial Temis
Librera, Bogot Colombia, 1979, p. 359
2 De Pina Rafael, Principios de derecho procesal civil, Ediciones Jurdicas Hispano Americanas, Mxico
D.F., 1940, p. 222
3 Escobar Fornos Ivn, Introduccin al proceso, Editorial Temis, Bogota, Colombia, 1990, p. 241
4 Guzmn Fluj, Vicente C. Ob. cit., p. 29.
5 Calamandrei, Piero. Ob. cit., p. 15
Actualidad Civil
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Actualidad
Civil
Derechos reales
esos principios, que el legislador peruano ha optado por establecer la existencia de Plenos
Casatorios, cuyos fallos constituyen precedentes vinculantes, los que hallan justificacin en
los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurdicas, que suponen, en principio,
que ante supuestos semejantes la norma jurdica se aplicar o interpretar de manera similar
y, luego, la necesidad de disear una lnea unitaria de aplicacin legal para conseguir un cierto
grado de previsibilidad del contenido de las resoluciones judiciales de las controversias6. Quinto.Que, en atencin a lo antes precisado el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil establece que
La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de
emitir sentencia que constituya o vare un precedente judicial. La decisin que se tome en mayora
absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los rganos
jurisdiccionales de la Repblica, hasta que sea modificada por otro precedente. Sexto.- Que,
mediante el IV Pleno Casatorio Civil emitido con motivo de la Casacin 2195-2011-Ucayali, publicado el diecisis de agosto de dos mil trece esta Corte Casatoria, se ha pronunciado
respecto a la naturaleza del ocupante precario, sealando que: se presentar esta figura en
cualquier situacin en la que falte un ttulo (acto o hecho), o este haya fenecido, en la cual deber
fundarse o justificarse la condicin de precario con el bien, situacin que se imputa al demandado
y que habilita al reclamante sea a ttulo de propietario, poseedor mediato, administrador, comodante, etc.- pedir y obtener el disfrute del derecho a poseer. Por ello una persona tendr la condicin de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin ttulo para ello, o
cuando dicho ttulo, segn las pruebas presentadas en el desalojo, no genere ningn efecto de
proteccin para quien lo ostente, frente al reclamante.7 Stimo.- Que, asimismo estando a
lo alegado por las partes a lo largo del proceso, corresponde citar el acpite b numeral 5.5
del fallo, del referido pleno casatorio; el cual establece como doctrina jurisprudencial que:
Cuando el demandado afirme haber realizado edificaciones o modificaciones sobre el predio
materia de desalojo, sea de buena o mala fe no justifica que se declare la improcedencia de la
demanda, bajo sustento de que previamente deben ser discutidos dichos derechos en otro proceso.
Por el contrario, lo nico que debe verificarse es si el demandante tiene derecho o no a disfrutar de
la posesin que invoca, dejndose salvo el derecho del demandado a reclamar en otro proceso lo que
considere pertinente Octavo.- Que, la Sala de mrito se ha apartado del referido Pleno Casatorio sealando que: a) El apartado 5.5 del IV Pleno Casatorio, en realidad no soluciona el
conflicto; por el contrario, exacerba la posicin de las partes incumpliendo as la finalidad del
proceso; b) No hallan la razonabilidad de la urgencia del desalojo, en este caso a los demandados que alegan (y prueban) ser propietarios de las edificaciones del predio en litis, sin debatir ni determinar si fueron de buena o mala fe; pues tratndose de lo primero, podra
afectarse el derecho fundamental a la vivienda, ms si como en el presente caso los demandados han justificado el motivo de su presencia en el lugar en los trminos de la sentencia casatoria (vid fundamento 5 supra); y c) el escenario adecuado es el proceso de reivindicacin, conforme al perfil establecido por la Corte Suprema, asumido tambin por Jueces
Superiores en el Plenario jurisdiccional civil 2010, al considerar que los hechos expuestos en
la demanda no tienen conexin lgica con su petitorio, por lo que dejndose a salvo el derecho de las demandantes para que lo hagan valer en la va anotada debe declararse su improcedencia. Noveno.- As las cosas, analizada la sentencia materia del recurso este Colegiado
advierte que, la sala de mrito ha motivado inadecuadamente su apartamiento del pleno en
7 Fundamento 61 nfasis agregado
168
Instituto Pacfico
mencin, por cuanto expone argumentos que no guardan relacin con la naturaleza del
proceso de desalojo, especficamente al sealar que no se debate si las edificaciones fueron de
buena o mala fe para no afectar el derecho a la vivienda; sin embargo dicha motivacin es
inadecuada por cuanto estamos en un proceso de desalojo, en el que nicamente se discute
si el poseedor tiene derecho a ejercerla y si el demandante tiene derecho a que se le restituya,
y no a determinar si tiene derecho a la vivienda. Por otro lado concluye que los demandados
alegan y prueban ser propietarios de las edificaciones del predio, sin embargo dicho aspecto
no ha sido fijado como punto controvertido, y ms aun no seala cul es la prueba en que
sustenta dicha conclusin y por el contrario en autos no obra prueba de dicha aseveracin,
aunado al hecho que los demandados han sido declarados rebeldes, no habindose admitido
prueba alguna de dicha parte. Debindose precisar que si bien se realiz una inspeccin judicial, esta congruentemente al punto controvertido fijado en autos, solo podra determinar
quin posee el inmueble, sin embargo dicho aspecto no es cuestionado por las partes; pues la
nica controversia versa sobre la precariedad de la posesin. Dcimo.- Habindose verificado
que la instancia de mrito se ha apartado inmotivadamente del Precedente Vinculante 21952011, que interpreta el artculo 911 del Cdigo Civil, corresponde analizar el fondo del
proceso. Dcimo Primero.-Que, al respecto corresponde precisar que la parte demandante
alega ser propietaria del inmueble sub litis y tener derecho a que se le restituya la posesin por
cuanto los demandados lo poseen sin ttulo; frente a ello los emplazados (rebeldes) al apelar
la sentencia que declara fundada la demanda, alegan que las demandantes son propietarias
del terreno ms no de las edificaciones, por cuanto ellos son propietarios de las mismas. Dcimo Segundo.- Al respecto corresponde precisar que, estando a la doctrina jurisprudencial
contenida en el acpite b numeral 5.5 del fallo del IV Pleno Casatorio 2195-2011 citada
en el numeral 7 de la presente resolucin, no corresponde a este sumarsimo proceso emitir
pronunciamiento al respecto, y nicamente verificar si la parte demandante tiene o no derecho a disfrutar la posesin; as de la partida registral N. P01060438 correspondiente al inmueble sub litis, cuya copia literal obra de fojas cinco realizada a su favor por sus padres,
entre ellos el codemandado Carlos Cornejo Manrique, producto de la liquidacin de la sociedad de gananciales por disolucin del vnculo matrimonial. Frente a ello se tiene que la
parte demandada no ha acreditado tener derecho a poseer el inmueble sub litis, por lo que
corresponde declarar fundado el recurso de casacin y actuando como sede de instancia
confirmar la apelada que declara fundada la demanda, dejando salvo el derecho de la parte
demandada a reclamar en otro proceso lo que considere pertinente. Por los fundamentos
precedentes y en aplicacin de lo establecido por el artculo 396 del Cdigo Procesal Civil:
declararon: a) FUNDADO el recurso de casacin de fojas cuatrocientos uno, interpuesto
por las demandantes Yelitza Albany Cornejo Noa y Jeanette Marianela Cornejo Noa; en
consecuencia b) CASARON la sentencia de vista recurrida de fojas trescientos ochenta y dos;
y actuando como sede de instancia CONFIRMA la sentencia apelada obrante a fojas ciento
noventa y cuatro, su fecha veintinueve de mayo de dos mil trece declara fundada la demanda
c) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano,
conforme a ley; y los devolvieron; en los seguidos con Marlene Ruiz Chumpitaz de Cornejo
y Carlos Alberto Cornejo Manrique sobre desalojo por ocupacin precaria; intervino como
ponente, el Juez Supremo Cunya Celi.- SS. WALDE JUREGUI, DEL CARPIO RODRGUEZ, CUNYA CELI, CALDERN PUERTAS, DE LA BARRA BARRERA
Actualidad Civil
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Actualidad
Civil
Derechos reales
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Contenido
CONSULTA
Se puede oponer la excepcin de prescripcin extintiva en el proceso de desalojo?
CONSULTA
Un abogado nos refiere que en un proceso de desalojo por ocupacin
precaria la demandada ha deducido la excepcin de prescripcin
extintiva tras afirmar que ella recibi el departamento de propiedad
de sus padres en el ao 2002 sin la exigencia de pagar renta alguna, y
que desde ese entonces sus padres (hoy, demandantes) no ejercitaron
en los diez aos siguientes ninguna accin para restituir el bien, por
ello, que habindosele notificado la demanda de desalojo recientemente en el ao 2015, resulta evidente que se ha superado en exceso
la accin personal (10 aos) que detentaban sus padres para exigir
la devolucin del bien a travs de un proceso sumarsimo como es
el desalojo. Se nos consulta si es posible que dicha excepcin sea
acogida por el juez y si la naturaleza de la accin de desalojo en este
caso es real o personal.
La presente consulta versa en determinar si debe ampararse una excepcin
de prescripcin extintiva en un proceso
de desalojo cuando haya vencido el plazo
previsto en el artculo 2001 inciso 1 del
Cdigo Civil.
Al respecto, cabe recordar que las
acciones reales se diferencian de las personales bsicamente en lo siguiente: en
las primeras, se protege un derecho real
subjetivo; por tanto, puede ser incoada
contra quien alegue un derecho respecto
de ese bien (erga omnes); mientras que
en las acciones personales, se protege
170
Instituto Pacfico
un derecho personal subjetivo, el cual

presupone la existencia de una relacin
jurdica; por tanto, solo puede ser incoada contra el otro sujeto que es parte en
la relacin jurdica.
De lo sealado, concluimos que
la naturaleza jurdica de la accin de
desalojo es de ser una accin personal,
toda vez que se dirige contra quien
ocupe el bien en los supuestos previstos
en el ordenamiento civil, como son: el
desalojo por vencimiento del plazo del
arrendamiento por incumplimiento en
el pago de la renta y por precario.

De esta manera, podemos concluir
que, en aplicacin del artculo 2001
inciso 1, el plazo para ejercitar la accin
de desalojo es de 10 aos, por tratarse de
una accin personal.
responder de dos formas: a) aceptar la

decisin parental, o b) rechazarla. Del
caso planteado, se tiene que se decidi
por la segunda opcin. Es en ese preciso
momento que su condicin cambia a la
En el caso en concreto, cabe precisar de una poseedora y, al haber fenecido el
a ttulo de qu recibi la posesin. De ttulo, podemos afirmar que su condiesta manera, la solucin puede diferir cin ha mutado a la de una poseedora
dependiendo si la demandada recibi el precaria.
Como se ha referido, en ese momenbien a ttulo de contrato traslativo (compraventa, donacin, etc.), o si lo recibi to comienza a correr el plazo prescriptopor mera liberalidad y aquiescencia de rio (y no desde la fecha de ocupacin del
los padres. En el primer caso, es claro bien a ttulo de liberalidad) pues a partir
que debera ampararse la excepcin, toda de ese instante puede ejercitarse la accin
vez que ya ha transcurrido el plazo de 10 (art. 1993 CC) al haberse producido el
aos. En el segundo caso, por el contra- hecho jurdico de la mutacin a precario
rio, el plazo de prescripcin empezar a y, por ende, en ese momento se toma
correr desde que el ocupante realiza actos conocimiento del mismo.
que revelan una voluntad posesoria y es
En sntesis, si la posesin se adquiri
all donde muta su condicin jurdica a ttulo de negocio jurdico traslativo, la
de servidora de la posesin a poseedora1. excepcin debe admitirse. Sin embargo,
En otras palabras, mientras no realice dichos actos posesorios, su situacin
jurdica ser la de un mero servidor de
la posesin. La intencin de los propietarios de hacer que la hija desocupe el
bien revela la voluntad de cesar la liberalidad concedida a esta, quien podra
si posea el bien a ttulo de servidora

de la posesin, el plazo comenzar a
correr desde que manifiesta su rechazo
a la pretensin de los propietarios. En
este ltimo caso, la excepcin no debe
admitirse.
1 Cfr. Gonzales Barrn, Gunther, Tratado de

derechos reales, 3.a ed., Jurista Editores, 2013, t.
I, p. 460
- Cdigo Civil: artculos 911, 1993 y

2001 inciso 1.
Fundamento legal:
Actualidad Civil
171
Actualidad
Civil
Derechos reales
Cas. N. 34402014-Lima Norte
En el proceso de desalojo nicamente se

discute si el poseedor tiene derecho a la
posesin, no si tiene derecho a la vivienda
CAS. N.o 3440-2014-LIMA NORTE
Publicado en Sentencias en Casacin, Ao XIX, N.o 710
(El Peruano, 30/12/2015, p. 73228)
Proceso
Desalojo por ocupacin precaria
Decisin
Fundada
Normas aplicables
relevantes
[L]a sala de mrito ha motivado inadecuadamente su apartamiento del pleno en

mencin, por cuanto expone argumentos que no guardan relacin con la naturaleza
del proceso de desalojo, especficamente al sealar que no se debate si las edificaciones
fueron de buena o mala fe para no afectar el derecho a la vivienda; sin embargo dicha
motivacin es inadecuada por cuanto estamos en un proceso de desalojo, en el que
nicamente se discute si el poseedor tiene derecho a ejercerla y si el demandante
tiene derecho a que se le restituya, y no a determinar si tiene derecho a la vivienda.
Por otro lado concluye que los demandados alegan y prueban ser propietarios de las
edificaciones del predio, sin embargo dicho aspecto no ha sido fijado como punto
controvertido, y ms aun no seala cul es la prueba en que sustenta dicha conclusin
y por el contrario en autos no obra prueba de dicha aseveracin, aunado al hecho
que los demandados han sido declarados rebeldes, no habindose admitido prueba
alguna de dicha parte. Debindose precisar que si bien se realiz una inspeccin
judicial, esta congruentemente al punto controvertido fijado en autos, solo podra
determinar quin posee el inmueble, sin embargo dicho aspecto no es cuestionado
por las partes; pues la nica controversia versa sobre la precariedad de la posesin.
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. N. 3440-2014-LIMA NORTE
Desalojo por Ocupacin Precaria

En el proceso de desalojo por ocupacin precaria,
ante las alegaciones de la parte demandada en el
sentido que es propietaria de las edificaciones,
nicamente corresponde analizar si el demandante
tiene derecho a disfrutar la posesin, dejando salvo
el derecho del demandado a reclamar en otro
proceso lo que estime pertinente; conforme a lo
establecido en el Cuarto Pleno Casatorio Civil.
172
Instituto Pacfico
Lima, veintitrs de junio de dos mil quince.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA; vista la causa nmero tres mil trescientos cuarenta dos mil catorce, en
audiencia pblica de la fecha; y producida la votacin de acuerdo a ley, emite la siguiente
sentencia. I. ASUNTO: En el presente proceso de desalojo, las demandantes Yelitza Albany
Cornejo Noa y Jeanette Marianella Cornejo Noa, han interpuesto recurso de casacin a
fojas cuatrocientos uno, contra la sentencia de vista de fecha seis de junio de dos mil catorce,
expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, que revoc la sentencia apelada que declar fundada la demanda y reformndola declara infundada la demanda. II. ANTECEDENTES: 1. DEMANDA: Segn escrito de fojas diecisis,
Yelitza Albany Cornejo Noa y Jeanette Marianela Cornejo Noa plantean como pretensin
principal el desalojo por ocupacin precaria de Marlene Ruiz Chumpitaz de Cornejo a fi n
de que cumpla con restituir la posesin del inmueble ubicado en ubicado en Manzana S-1
Lote N. 03 Pueblo Joven Jos Carlos Maritegui (El Amauta) distrito de Los Olivos, inscrito en la Partida N. P01060438. El demandante sostiene como soporte de su pretensin
que: 1.1. Son propietarias del inmueble. 1.2. Que la demandada conduce el bien en calidad
de ocupante precaria, pues no cuenta con ttulo que le faculte seguir en posesin. 1.3. Le
han requerido verbalmente la restitucin, sin respuesta positiva. 1.4. La invitaron a conciliar, pero no se present. 2. CONTESTACIN DE LA DEMANDA La demandada Marlene Ruiz Chumpitaz de Cornejo mediante escrito de fojas cincuenta y uno, contesta la
demanda negndola en todos sus extremos, seala como fundamento principal que: 2.1. El
inmueble fue adquirido por Carlos Alberto Cornejo Manrique y su entonces cnyuge Mery
Noa Valera segn escritura pblica del dos de julio de mil novecientos noventa e inscrito el
nueve de junio de mil novecientos noventa y siete. 2.2. En el Asiento 00002 de la Partida
P01060438 consta que las demandantes adquirieron el inmueble por la adjudicacin, producto de la liquidacin de sociedad de gananciales por disolucin del vnculo matrimonial
contrado por los anteriores propietarios Carlos A. Cornejo Manrique y Mery Noa Valera.
As consta de la Res. N. 7 del veinticinco de julio de mil novecientos noventa y siete ttulo
inscrito el seis de abril de dos mil diez. 2.3. Se cas ante la Municipalidad de Sayn con
Carlos Alberto Cornejo Manrique, constituyendo su domicilio en el inmueble sub litis. 2.4.
Sobre el inmueble ella y su cnyuge han realizado construcciones y fbrica que constituye
propiedad de la sociedad conyugal, pues a las demandantes se les transfiri o adjudic el
terreno ms no las construcciones. Sin embargo al haber presentado su contestacin de
manera extempornea, mediante resolucin de fojas ciento dos fue declarada rebelde. 3.
CONTESTACIN DEL LITIS CONSORTE El Litis consorte Carlos Alberto Cornejo
Manrique mediante escrito de fojas noventa y uno contesta la demanda, seala como fundamento principal que: 3.4.1. Realiz construcciones junto a la demandada y que la demanda deviene en improcedente por no haber sido invitado a conciliar. Sin embargo al
haber presentado su contestacin de manera extempornea, mediante resolucin de fojas
noventa y cinco fue declarada rebelde 4. RESOLUCIN DE PRIMERA INSTANCIA
Culminado el trmite correspondiente, el juez mediante resolucin de fecha veintinueve de
mayo de dos mil trece de fojas ciento noventa y cuatro, declara fundada la demanda, ordena
que la demandada cumpla con desocupar y entregar el bien sub litis a la parte demandante;
sustenta su decisin en: 4.1. No obstante encontrarse debidamente notificados la demanda-
Actualidad Civil
173
Actualidad
Civil
Derechos reales
da y el denunciado civilmente han sido declarados rebeldes, lo que hace que exista presuncin legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda conforme al artculo 461 Cdigo Procesal Civil. 4.2. En dicha situacin la demandada ha perdido la
oportunidad de demostrar en la calidad que alega el demandante, esto es que la conduccin
del inmueble no la ejerca sin justo ttulo, que las construcciones encontradas en la inspeccin judicial de fojas ciento cincuenta y dos a ciento cincuenta y cuatro hayan sido realizadas por la demandada ni por el denunciado, puesto que es insuficiente para demostrar con
las declaraciones juradas de fojas cuarenta y cuatro a cuarenta y cinco. 4.3. Los demandados
no tienen ttulo que justifique la posesin del inmueble. 4.4. Cuando la propiedad es el
poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, la demandante
tiene acreditado con la Partida P01060438 la titularidad del bien por lo que puede pedir
desalojo como un atributo propio del derecho que ostenta. 5. RESOLUCIN DE SEGUNDA INSTANCIA La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
Norte, mediante resolucin de fecha seis de junio de dos mil catorce, obrante a fojas trescientos ochenta y dos, revoc la apelada que declar fundada la demanda y reformndola
declar infundada la demanda; en base a los siguientes fundamentos: 5.1. Respecto a la
Resolucin N. 13, la parte demandada puede formular denuncia civil conforme al artculo
102 Cdigo Procesal Civil, pero ello no implica que la relacin jurdica sea invlida por
falta de inters para obrar al no haberse invitado a conciliar extrajudicialmente al denunciado civil, sino que ante determinada ausencia procesal, el ordenamiento procesal provee los
mecanismos necesarios para subsanar la misma, con la denuncia civil, lo que ha permitido
evidenciar la existencia de una relacin jurdica vlida, al haberse complementado a instancia de la demandada, al formular la denuncia civil de su cnyuge con quien conforma el
patrimonio autnomo y quien ha comparecido al proceso, por lo que conforme al artculo
65 Cdigo Procesal Civil, habindose salvaguardado el debido proceso. 5.2. La Corte Suprema en la CASACIN N. 799-2000 (dieciocho octubre dos mil) tiene dicho que la situacin de precario supone la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el
uso y disfrute del bien por parte del ocupante, cuyo ttulo no tiene por qu constar necesariamente en documento de fecha cierta o en instrumento pblico. 5.3. Posicin que
aparece reafirmada en el IV Pleno Casatorio fundamento 54, al indicar la figura del
precario se va a presentar cuando se est poseyendo sin ttulo alguno, esto es sin la presencia
y acreditacin de ningn acto o hecho que justifique el derecho al disfrute del derecho a
poseer. 5.4. Lo anterior orienta a entender a la disposicin del artculo 911 Cdigo
Civil desde una perspectiva de amplitud de criterio (CASACIN N. 1818-97). En tal
escenario se aprecia que las demandantes persiguen que los demandados le restituyan el
inmueble, porque carecen de ttulo, lo que es negado bsicamente al decir que son propietarios de las edificaciones. 5.5. Por la facultad concedida por el artculo 22 Texto nico
Ordenado Ley Orgnica del Poder Judicial y atendiendo a que el presente caso es uno singular, se apartan del IV Pleno que los llevara a declarar fundada la demanda apartado 5.5.
5.6. El caso no se adeca a la citada doctrina jurisprudencial, pues el derecho invocado
por las demandantes es el lote de terreno descrito en la Partida P01060438 fojas cinco a diez
y no de las edificaciones all que pertenecen a los demandados conforme fluye de la declaracin jurada de autoavaluo fojas cuarenta y cuatro y acta de inspeccin judicial de fojas cincuenta y dos. 5.7. Reconocen la encomiable labor de la Corte Suprema al establecer pautas
de criterio para la solucin de los conflictos, empero al margen que desde ya carecen de la
174
Instituto Pacfico
generalidad para englobar o comprender a todas las situaciones posibles, finalmente como
en el presente caso no ayudan a la solucin del asunto particular. 5.8. Cuando la doctrina
jurisprudencial dice que en un proceso sumarsimo de desalojo por ocupante precario, donde el demandado alega ser propietario de las edificaciones debe dejarse a salvo su derecho
para reclamar en otro proceso que considere pertinente, lo que en realidad no soluciona el
conflicto, por el contrario exacerba la posicin de las partes, incumpliendo la finalidad del
proceso. (Artculo III Ttulo Preliminar Cdigo Procesal Civil). Una solucin as se asemeja
a la desterrada situacin de pague primero y reclame despus menciona la sentencia 35482003-AA/TC al declarar que el principio solve et repete era contrario al derecho de acceso a
la jurisdiccin. 5.9. En este caso no hallan la razonabilidad de la urgencia del desalojo a los
demandados que alegan y prueban ser propietarios de las edificaciones, sin debatir ni determinar si fueron en buena o mala fe, pues tratndose de lo primero podra afectarse el derecho a la vivienda, ms si han justificado el motivo de su presencia en el lugar. 5.10. Consideran que el escenario adecuado donde puede discutirse y definirse al respecto es el proceso
de reivindicacin, conforme al perfil establecido por la propia Corte Suprema (CASACIN
3476-2011- Lima del doce de setiembre de dos mil doce) lo que tambin ha sido asumido
as por los jueces superiores en un plenario jurisdiccional Civil 2010, al considerar que el
propietario del bien principal (lote de terreno) puede hacer suyo lo accesorio (edificaciones)
mediante la accesin. 5.11. Los hechos expuestos en la demanda no tienen conexin lgica
con su petitorio, dejndose a salvo el derecho de las demandantes para que lo hagan valer en
la va anotada debe declararse su improcedencia. 6. RECURSO DE CASACIN Contra
la resolucin dictada por la Sala Superior, las demandantes Yelitza Albany Cornejo Noa y
Jeanette Marianela Cornejo Noa, interponen recurso de casacin, el mismo que ha sido
calificado mediante resolucin de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil catorce, que
declar procedente el recurso de casacin por la causal de: Apartamiento inmotivado del
precedente judicial: Pleno Casatorio Civil - Casacin N. 2195-2011-Ucayali. Argumentan que el Decreto Supremo N. 017-93-JUS Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica
del Poder Judicial, seala que los principios jurisprudenciales han de ser de obligatorio
cumplimiento en todas las instancias judiciales. Si los magistrados deciden apartarse de dicho criterio estn obligados a motivar adecuadamente la resolucin dejando constancia de
los fundamentos que invocan. Sealan que la motivacin expuesta por la Sala Superior resulta absurda e inconcebible, porque est sustentada en aseveraciones falsas sin sustento alguno. Mencionan que no es cierto que en su demanda hayan reclamado solo el lote de
terreno, que cuando mencionan inmueble se refirieren tanto al terreno como a las edificaciones. Que, son propietarias del terreno y de la edificacin, tal como lo demuestran con la
declaracin jurada de autoavalo de fojas cuarenta y cuatro a cuarenta y cinco, en la que se
aprecia que consta de la construccin de una casa hecha en mil novecientos noventa y seis y
con la Partida Registral N. P01060438 de fojas cinco a diez, en la que consta que adquieren la propiedad del inmueble el veinticinco de julio de mil novecientos noventa y siete, o
sea un ao despus, por lo tanto estaban incluidas las edificaciones. Que, la Sala Superior
menciona que se trata de defender el derecho fundamental a la vivienda y no consideran
su derecho a la propiedad y tambin a la vivienda, porque desde que adquirieron el inmueble hasta la fecha han transcurrido diecisiete aos y no han podido ocupar su vivienda, ni
un solo da e incluso los demandados no han pagado un centavo por concepto de alquiler.
Agregan que, no es verdad que los demandados aleguen y prueben ser propietarios de las
Actualidad Civil
175
Actualidad
Civil
Derechos reales
edificaciones del predio en litis, porque estn en calidad de rebeldes, por tanto no han podido aportar ni actuar medio probatorio alguno. Que la declaracin jurada de autoavalo
realizada por el demandado Carlo Alberto Cornejo Manrique en el ao dos mil once (luego
que le notificaron la demanda) la hizo cuando ya no era propietario, porque lo transfiri en
mil novecientos noventa y siete. Y que la inspeccin judicial ha sido realizada para demostrar la posesin de los demandados, pero de ninguna manera puede probar que ellos sean
los propietarios de la edificacin. IV. FUNDAMENTOS: Primero.- Que, el recurso de
casacin tiene como fines esenciales la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia, conforme se seala en el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil. Segundo.- Que, respecto a la
causal de infraccin normativa, segn Monroy Cabra, Se entiende por causal (de casacin)
el motivo que establece la ley para la procedencia del recurso...1. A decir de De Pina.- El
recurso de casacin ha de fundarse en motivos previamente sealados en la ley. Puede interponerse por infraccin de ley o por quebrantamiento de forma. Los motivos de casacin por
infraccin de ley se refieren a la violacin en el fallo de leyes que debieran aplicarse al caso,
a la falta de congruencia de la resolucin judicial con las pretensiones deducidas por las
partes, a la falta de competencia etc.; los motivos de la casacin por quebrantamiento de
forma afectan (.) a infracciones en el procedimiento2. En ese sentido Escobar Forno seala. Es cierto que todas las causales supone una violacin de ley, pero esta violacin puede
darse en la forma o en el fondo3. Tercero.- Se ha declarado procedente el recurso de casacin por la causal de apartamiento inmotivado de precedente judicial, al respecto corresponde precisar que, el Tribunal Casatorio fue establecido para controlar y reprimir las eventuales violaciones de la letra impresa por la ley por los jueces, tambin para mantener la
uniformidad de la ley y luchar contra la formacin de jurisprudencias divergentes lo que revela,
dice Guzmn Fluj, el realismo de los constituyentes franceses. Este autor seala que este fi n
es el caracterstico de la casacin, pues todos los dems confluyen en l4. En efecto, la existencia de numerosos jueces implica que puedan existir tantas interpretaciones como juzgadores existan. Para evitar esa anarqua jurdica que atenta contra la unidad del derecho nacional (que) quedara amenazada y destruida por la superposicin, sobre la ley nominalmente
nica, de numerosas interpretaciones judiciales contemporneas, ya de suyo perjudiciales, pero
ms temibles todava como fuentes de perturbacin de la jurisprudencia futura5 se constituy
el rgano casatorio que sirve como intrprete final, ofreciendo orientaciones uniformes de
como deben entenderse las normas, generales y abstractas. Esta unificacin, por supuesto,
es una en el espacio, no en el tiempo, lo que posibilita que pueda reinterpretarse la norma
de acuerdo a los nuevos alcances que puedan existir. Cuarto.- Que, es atendiendo a esos
principios, que el legislador peruano ha optado por establecer la existencia de Plenos Casatorios, cuyos fallos constituyen precedentes vinculantes, los que hallan justificacin en los
1 Monroy Cabra, Marco Gerardo, principios de derecho procesal civil, Segunda edicin, Editorial Temis
Librera, Bogot Colombia, 1979, p. 359
2 De Pina Rafael, Principios de derecho procesal civil, Ediciones Jurdicas Hispano Americanas, Mxico
D.F., 1940, p. 222
3 Escobar Fornos Ivn, Introduccin al proceso, Editorial Temis, Bogota, Colombia, 1990, p. 241
5 Calamandrei, Piero. Ob. cit., p. 15
176
Instituto Pacfico
principios constitucionales de igualdad y seguridad jurdicas, que suponen, en principio,
que ante supuestos semejantes la norma jurdica se aplicar o interpretar de manera similar
y, luego, la necesidad de disear una lnea unitaria de aplicacin legal para conseguir un
cierto grado de previsibilidad del contenido de las resoluciones judiciales de las controversias6.
Quinto.- Que, en atencin a lo antes precisado el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil
establece que La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o vare un precedente judicial. La decisin que
se tome en mayora absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y
vincula a los rganos jurisdiccionales de la Repblica, hasta que sea modificada por otro
precedente. Sexto.- Que, mediante el IV Pleno Casatorio Civil emitido con motivo de la
Casacin 2195-2011-Ucayali, publicado el diecisis de agosto de dos mil trece esta Corte
Casatoria, se ha pronunciado respecto a la naturaleza del ocupante precario, sealando que:
se presentar esta figura en cualquier situacin en la que falte un ttulo (acto o hecho), o este haya
fenecido, en la cual deber fundarse o justificarse la condicin de precario con el bien, situacin
que se imputa al demandado y que habilita al reclamante sea a ttulo de propietario, poseedor
mediato, administrador, comodante, etc.- pedir y obtener el disfrute del derecho a poseer. Por ello
una persona tendr la condicin de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de
renta y sin ttulo para ello, o cuando dicho ttulo, segn las pruebas presentadas en el desalojo, no genere ningn efecto de proteccin para quien lo ostente, frente al reclamante.7 Stimo.- Que, asimismo estando a lo alegado por las partes a lo largo del proceso, corresponde
citar el acpite b numeral 5.5 del fallo, del referido pleno casatorio; el cual establece como
doctrina jurisprudencial que: Cuando el demandado afirme haber realizado edificaciones o
modificaciones sobre el predio materia de desalojo, sea de buena o mala fe no justifica que se
declare la improcedencia de la demanda, bajo sustento de que previamente deben ser discutidos
dichos derechos en otro proceso. Por el contrario, lo nico que debe verificarse es si el demandante
tiene derecho o no a disfrutar de la posesin que invoca, dejndose salvo el derecho del demandado a reclamar en otro proceso lo que considere pertinente Octavo.- Que, la Sala de mrito se
ha apartado del referido Pleno Casatorio sealando que: a) El apartado 5.5 del IV Pleno
Casatorio, en realidad no soluciona el conflicto; por el contrario, exacerba la posicin de las
partes incumpliendo as la finalidad del proceso; b) No hallan la razonabilidad de la urgencia del desalojo, en este caso a los demandados que alegan (y prueban) ser propietarios de
las edificaciones del predio en litis, sin debatir ni determinar si fueron de buena o mala fe;
pues tratndose de lo primero, podra afectarse el derecho fundamental a la vivienda, ms si
como en el presente caso los demandados han justificado el motivo de su presencia en
el lugar en los trminos de la sentencia casatoria (vid fundamento 5 supra); y c) el escenario adecuado es el proceso de reivindicacin, conforme al perfil establecido por la Corte
Suprema, asumido tambin por Jueces Superiores en el Plenario jurisdiccional civil 2010, al
considerar que los hechos expuestos en la demanda no tienen conexin lgica con su petitorio, por lo que dejndose a salvo el derecho de las demandantes para que lo hagan valer en
la va anotada debe declararse su improcedencia. Noveno.- As las cosas, analizada la sentencia materia del recurso este Colegiado advierte que, la sala de mrito ha motivado inadecuadamente su apartamiento del pleno en mencin, por cuanto expone argumentos que no
7 Fundamento 61 nfasis agregado
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Actualidad
Civil
Derechos reales
guardan relacin con la naturaleza del proceso de desalojo, especficamente al sealar que
no se debate si las edificaciones fueron de buena o mala fe para no afectar el derecho a la
vivienda; sin embargo dicha motivacin es inadecuada por cuanto estamos en un proceso
de desalojo, en el que nicamente se discute si el poseedor tiene derecho a ejercerla y si el
demandante tiene derecho a que se le restituya, y no a determinar si tiene derecho a la vivienda. Por otro lado concluye que los demandados alegan y prueban ser propietarios de las
edificaciones del predio, sin embargo dicho aspecto no ha sido fijado como punto controvertido, y ms aun no seala cul es la prueba en que sustenta dicha conclusin y por el
contrario en autos no obra prueba de dicha aseveracin, aunado al hecho que los demandados han sido declarados rebeldes, no habindose admitido prueba alguna de dicha parte.
Debindose precisar que si bien se realiz una inspeccin judicial, esta congruentemente al
punto controvertido fijado en autos, solo podra determinar quin posee el inmueble, sin
embargo dicho aspecto no es cuestionado por las partes; pues la nica controversia versa
sobre la precariedad de la posesin. Dcimo.- Habindose verificado que la instancia de
mrito se ha apartado inmotivadamente del Precedente Vinculante 2195-2011, que interpreta el artculo 911 del Cdigo Civil, corresponde analizar el fondo del proceso. Dcimo
Primero.-Que, al respecto corresponde precisar que la parte demandante alega ser propietaria del inmueble sub litis y tener derecho a que se le restituya la posesin por cuanto los
demandados lo poseen sin ttulo; frente a ello los emplazados (rebeldes) al apelar la sentencia que declara fundada la demanda, alegan que las demandantes son propietarias del terreno ms no de las edificaciones, por cuanto ellos son propietarios de las mismas. Dcimo
Segundo.- Al respecto corresponde precisar que, estando a la doctrina jurisprudencial contenida en el acpite b numeral 5.5 del fallo del IV Pleno Casatorio 2195-2011 citada en
el numeral 7 de la presente resolucin, no corresponde a este sumarsimo proceso emitir
pronunciamiento al respecto, y nicamente verifi car si la parte demandante tiene o no
derecho a disfrutar la posesin; as de la partida registral N. P01060438 correspondiente al
inmueble sub litis, cuya copia literal obra de fojas cinco realizada a su favor por sus padres,
entre ellos el codemandado Carlos Cornejo Manrique, producto de la liquidacin de la
sociedad de gananciales por disolucin del vnculo matrimonial. Frente a ello se tiene que
la parte demandada no ha acreditado tener derecho a poseer el inmueble sub litis, por lo que
corresponde declarar fundado el recurso de casacin y actuando como sede de instancia
confirmar la apelada que declara fundada la demanda, dejando salvo el derecho de la parte
demandada a reclamar en otro proceso lo que considere pertinente. Por los fundamentos
precedentes y en aplicacin de lo establecido por el artculo 396 del Cdigo Procesal Civil:
declararon: a) FUNDADO el recurso de casacin de fojas cuatrocientos uno, interpuesto
por las demandantes Yelitza Albany Cornejo Noa y Jeanette Marianela Cornejo Noa; en
consecuencia b) CASARON la sentencia de vista recurrida de fojas trescientos ochenta y
dos; y actuando como sede de instancia CONFIRMA la sentencia apelada obrante a fojas
ciento noventa y cuatro, su fecha veintinueve de mayo de dos mil trece declara fundada la
demanda c) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial
El Peruano, conforme a ley; y los devolvieron; en los seguidos con Marlene Ruiz Chumpitaz
de Cornejo y Carlos Alberto Cornejo Manrique sobre desalojo por ocupacin precaria; intervino como ponente, el Juez Supremo Cunya Celi.- SS. WALDE JUREGUI, DEL
CARPIO RODRGUEZ, CUNYA CELI, CALDERN PUERTAS, DE LA BARRA
BARRERA
178
Instituto Pacfico
Enero 2016
Ao 2
Volumen 19
contratos
Actualidad
Contratos
Contratos
rea
Civil
Contenido
Rodrigo Padilla: Breve recorrido por los circuitos de la obligacin, el contrato, el
DOCTRINA PRCTICA derecho real y el sistema registral a travs del vehculo de la compraventa. Estudio
comparativo entre el nuevo ordenamiento argentino con el peruano

NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Se puede pactar una clusula de renovacin automtica en un
CONTESTAMOS
contrato de opcin?
Doctrina prctica
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
Responsabilidad civil de directores de empresa estatal se rige por lo dispuesto en la Ley N. 27785 (Cas. N. 831-2014-Puno)
180
207
211
DOCTRINA PRCTICA
Breve recorrido por los circuitos de la obligacin, el
contrato, el derecho real y el sistema registral a travs del
vehculo de la compraventa. Estudio comparativo entre
el nuevo ordenamiento argentino con el peruano
SUMARIO
Rodrigo Padilla*
180
1. Introito
2. Cundo nace el derecho real? Las cuatro posibilidades en materia de sistemas
registrales. Teora del ttulo y el modo
3. El ttulo y el modo
4. La inscripcin registral
5. Precisiones sobre el derecho a la posesin (ius ad possessionem), derecho
de la posesin (ius possessionis), y el derecho de poseer (ius possidendi)
6. Conflictos que pueden presentarse con terceros en el rgimen de las obligaciones de dar cosas ciertas para transferir derechos reales
7. Conclusiones finales referidas al sistema peruano
Profesor a cargo de ctedras universitarias tales como Derecho Privado II (Obligaciones), Derecho Privado IV (Derechos Reales), Derecho Registral y Director de Posgrado en Derecho Notarial en distintas
Universidades de la Argentina. Autor de libros, captulos y artculos referidos a estos temas jurdicos.
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
1. Introito
RESUMEN
Voy a tratar en esta oportunidad un

tema que me result de tal atractivo que
brind dos conferencias sobre el particular1. Es que tiene la peculiaridad que
vincula cuatro materias o asignaturas, a
saber: el derecho de las obligaciones, los
contratos, los derechos reales, e incluso
el derecho registral.
El presente trabajo intentar vincular

cuatro materias o asignaturas, a saber:
el derecho de las obligaciones, los contratos, los derechos reales e incluso el
derecho registral. Los ordenamientos
que sern tenidos en consideracin van
a ser el argentino (con expresa mencin
a su nuevo Cdigo Civil y Comercial)
y el peruano. Luego de pasar revista de
las cuatro posibilidades referidas a los
sistemas registrales, en este estudio se
analizarn la teora del ttulo y el modo,
la inscripcin registral, sus efectos, las distintas situaciones creadas desde la ptica
del trptico derecho a la posesin, de la
posesin y de poseer, y los conflictos que
pueden generarse cuando varios acreedores contrataron con el mismo deudor.
En fin, se concluye haciendo referencias
al ordenamiento que rige en Per desde
el ao 1984, debidamente actualizado,
el cual consagra un doble sistema: del
consensualismo mitigado (estilo francs)
para los bienes inmuebles; y del ttulo y
modo (estilo romano) para los muebles.
(Cdigo Civil: artculos 912, 947, 949,
1135, 1136, 2014 y 2022).
Por cierto que los ordenamientos que

sern tenidos en consideracin, como
el propio ttulo lo adelanta, van a ser
el argentino y el peruano. Respecto del
sistema argentino, es dable resaltar que
el Cdigo Civil de Vlez data del ao
1871 (con una importantsima reforma
producida en el ao 1968 por medio de
la Ley 17.711), siendo que el mismo fue
recientemente derogado por el nuevo
Cdigo Civil y Comercial que entr a
regir el primero de agosto del ao 2015;
mientras que el vigente cdigo peruano
es del ao 1984 (vale decir que no tendr
presente los cdigos de los aos 1854
y 1936, salvo breves anotaciones sobre
estos).
PALABRAS CLAVE
Entonces, limitados a esos ordenamientos voy a intentar vincular las cuatro

materias recin aludidas. Para lograr ese
cometido me referir siempre al contrato ms tpico e importante que puede
existir: la compraventa. Pero no por lo
que la misma representa en cuanto a la
1 En la Universidad Femenina del Sagrado Corazn (Unif), en Lima; y en la Universidad Csar
Vallejo, en Trujillo (Per). Adems he publicado
el antecedente del presente trabajo, pero sin
mencionar al nuevo Cdigo Civil y Comercial
Compraventa / Ttulo y modo / Registros

pblicos / Traditio
Recibido: 11/11/15
Aceptado: 12/01/16
argentino, bajo el ttulo de Vinculaciones entre la

obligacin, el contrato, el derecho real y el sistema
registral, en Lumen, Revista de la Facultad de
Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado
Corazn (UNIF), N.o 9, Lima, 2013, pp. 135 y ss.
Actualidad Civil
181
Actualidad
Civil
Contratos
extensin de su articulado en el cdigo,

frecuencia de uso por los particulares, etc.; sino por la vocacin real que
conlleva. Es que, como es sabido, este
contrato genera dos obligaciones caractersticas: el pago del precio por parte del
comprador y la entrega de la cosa datio
rei o traditio por parte del vendedor.
As, en general, se puede sostener
que del contrato de compraventa surge
la obligacin, por ejemplo, de dar una
cosa cierta o determinada. En tal caso
el vendedor an ser dueo hasta que
entregue la cosa (conf. surge del art. 750
del nuevo Cd. Civil y Comercial para la
Argentina2 y del art. 947 en materia de
cosas muebles, para el cdigo peruano3);
y el comprador solo tendr un derecho
personal de exigir el cumplimiento. Solo
despus de practicarse la datio rei se har
el traspaso del dominio mentado, adquiriendo recin el derecho real sobre ella
(con la salvedad de la regla contenida en
el art. 949 del cdigo de Per4).
2 Artculo que reza: El acreedor no adquiere
ningn derecho real sobre la cosa antes de la
tradicin, excepto disposicin legal en contrario. Como se ver en el texto, esta disposicin
es fundamental, bsica para comprender el
genuino campo de los derechos reales, frente a
los personales. Adems quiero resaltar que tal
norma no hace sino seguir la misma regla que ya
consagraba Vlez en el artculo 577 del Cdigo
Civil hoy derogado.
3 Dice la norma recin citada que [l]a transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efecta con la tradicin a su acreedor,
salvo disposicin legal diferente.
4 Artculo que dice: La sola obligacin de
enajenar un inmueble determinado hace al
acreedor propietario de l, salvo disposicin legal
diferente o pacto en contrario. Ya veremos la
182
Instituto Pacfico
IMPORTANTE
[S]i bien la teora del ttulo y del

modo es de origen romano, su desarrollo es posterior. Del derecho
romano debemos citar un texto de
Justiniano que dice traditionibus
et usucapionibus dominia rerum
non nudis pactis transferentur (el
dominio de las cosas se adquiere
por la tradicin o por la usucapin
pero no por pactos desnudos) y
otro de Paulus, quien seal que
nunca la nuda tradicin transfiere
el dominio si no media una justa
causa que le precede respecto de la
cual la tradicin se hace. Adems,
Gayo deca que la tradicin o la entrega de la cosa deba estar fundada
en algo que se podra llamar el fundamento psicolgico.
Es ms, recin con la inscripcin registral, si fuera bien inmueble o mueble

registrable el tratado, adquirir plena
validez frente a todos, logrando la oponibilidad erga omnes. Pues bien, ahora
explicar un poco dicha proposicin
elemental para la correcta interpretacin
de las materias o asignaturas que se interrelacionan.
2. Cundo nace el derecho real? Las
cuatro posibilidades en materia de
sistemas registrales. Teora del ttulo
y el modo
En el ordenamiento argentino se
puede afirmar que para producir una
importancia de dicho precepto y su verdadera
gravitacin en este tema puesto que en ocasiones
suele sobredimensionrsela.
Doctrina prctica
mutacin jurdico-real, en materia inmobiliaria, hace falta un ttulo suficiente
(escritura pblica), y un modo suficiente
(traditio), requisitos que se complementan
con la inscripcin del ttulo en el registro
para lograr plena oponibilidad del mentado derecho real inmobiliario.
real, podemos responderla diciendo que

existe solo una causa o, por el contrario,
que nos encontramos ante dos causas,
dos hechos productores.
Si contestamos diciendo que existe
un solo hecho productor una causa,
habremos tomado partido por el sistema
consensualista. Ello implica que, con el
solo consentimiento de las partes, la sola
fuerza del contrato basta para producir
la mutacin real. De esta forma, no se
establecen distingos visibles entre los
derechos reales y personales.
En cambio, en el ordenamiento
peruano, la sola obligacin de enajenar
un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, conforme reza el
artculo 949 del Cdigo Civil; vale decir,
que no requiere la entrega de la cosa o
traditio para constituir o generar el deEn el extremo opuesto podemos
recho real de dominio.
responder a la interrogante planteada
Mientras que en materia de cosas diciendo que hacen falta dos causas,
muebles ambos sistemas son similares dos hechos productores. Al contestar as
(conf. arts. 750 Cd. Civ. y Comercial habremos abrazado la teora del ttulo y
argentino y 947 del Cd. Civ. de Per) el modo. Por tal se entiende que la causa
requiriendo para la adquisicin de cosas mediata de la mutacin real constituye su
muebles la pertinente traditio posesoria. ttulo (v. gr. compraventa); y la segunda
causa, la inmediata, el modo. Es decir,
Como premisa de trabajo voy a
que el solo consentimiento de las partes
seguir a mi querido maestro tucumano
no alcanza para producir esa mutacin
Fernando Lpez de Zavala5, quien enreal, puesto que hace falta algo ms,
se que en esta materia se puede hablar otro acto, que es el modo. Dicho modo
de cuatro grandes posibilidades o siste- puede ser tanto la tradicin cuanto la
mas que se denominan: consensualista; inscripcin registral. Remarcar que el
del ttulo y el modo; del consensualismo modo clsico fue la traditio.
mitigado; y del ttulo y modo imperfecto.
Pero dije que entre tales sistemas
Es decir que, ante la pregunta de opuestos existen otros dos intermedios.
cul es la causa fuente de la mutacin Pues para la tesis del consensualismo
mitigado, el solo consentimiento expre5 En Curso introductorio al derecho registral,
Vctor P. de Zavala Editor, Buenos Aires, sado en el contrato (ttulo) es suficiente
1983, pp. 234 y ss. Ver tambin el trabajo para producir la mutacin real pero no
que realiza el mismo autor en Molinario, para todos, sino respecto de muchos. Para
Alberto D. y otros, Curso de derecho registral inmobiliario, Ediciones Pannedille SA que produzca efectos respecto de todos
hace falta la inscripcin en el Registro.
E. C. I. F. I., Buenos Aires, 1971.
Actualidad Civil
183
Actualidad
Civil
Contratos
Por ltimo, la teora del ttulo y el

modo imperfecto establecen que con
el ttulo ms el modo tradicin se
produce la mutacin real pero solo frente
a algunas personas. Para que produzca
efectos respecto de todos hace falta la
pertinente inscripcin.
As las cosas, es fcil sostener que
Vlez Sarsfield codificador en Argentina
del Cdigo Civil hoy derogado adopt
como sistema general6 la teora del
ttulo y el modo en su versin pura,
resultando el ttulo, en las mutaciones
inmobiliarias, la escritura pblica y siendo el modo la traditio posesoria. Luego
veremos qu pas despus de la reforma
del ao 1968 al artculo 2.505 de dicho
Cdigo y cmo se regula esta cuestin
central en el nuevo Cdigo Civil y Comercial. Pero antes hagamos un repaso
de la teora mentada, la cual tambin es
de aplicacin en el sistema peruano, al
menos respecto de cosas muebles (conf.
art. 947 del Cd. Civ.).
ra del ttulo y del modo es de origen

romano, su desarrollo es posterior. Del
derecho romano debemos citar un texto
de Justiniano que dice traditionibus et
usucapionibus dominia rerum non nudis
pactis transferentur (el dominio de las
cosas se adquiere por la tradicin o por la
usucapin pero no por pactos desnudos)
y otro de Paulus, quien seal que nunca
la nuda tradicin transfiere el dominio si
no media una justa causa que le precede
respecto de la cual la tradicin se hace.
Adems, Gayo deca que la tradicin o la
entrega de la cosa deba estar fundada en
algo que se podra llamar el fundamento
psicolgico.
Tambin merece destacarse al Brachilogus Juris Civilis, obra annima de un
supuesto jurista de la poca de Justiniano
metdicamente muy avanzada, y por
ello sospechada la cual seala que el
justo ttulo es aquello que justifica y da
razn de ser a la tradicin (v. gr. compraventa, permuta o donacin).
Luego se aplica a estas proposiciones

Pues al respecto ha enseado mi
7
padre, Ren Padilla , que si bien la teo- el esquema de la filosofa aristotlica,
ello por influjo de los filsofos rabes y
europeos, influenciados por Aristteles.
6 Dije como sistema general, puesto que se As, dijeron que la sustancia, la esencia,
sabe que para las hipotecas Vlez tom otro
camino. El artculo 3135 del cdigo es un era el ttulo, la existencia el modo. La
fiel reflejo de la teora del consensualismo esencia era aquello que daba el ser, que
mitigado. La razn de ser de dicha duplici- justificaba la existencia misma del negodad radica en que la hipoteca simplemente
cio; que se manifestaba al exterior, que se
no se manifiesta por la posesin, entonces
mal podra la traditio servir como modo exteriorizaba, y entonces recin tomaba
para la constitucin de un derecho real que existencia mediante la tradicin. Entonno necesita tradicin, que no se exterioriza ces, al igual que me pregunt recin me
por la posesin.
interrogo ahora: cul es la causa eficiente
7 Padilla, Ren A., Estudios de derecho civil
y registral inmobiliario, Ediciones El Gra- del derecho real? Pues en forma parecida
duado, Tucumn, 1996, pp. 93 y ss.
se responda que la causa eficiente prxi184
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
ma es la tradicin, pero la causa eficiente una facultad o el alma; siempre el modo
remota es el ttulo.
represent algo fctico: la existencia, lo
Existen, por otro lado, ciertos aportes efectivo, un hecho o el cuerpo. En este
de la metafsica y la lgica. Respecto de aspecto tales aportes tienen su dosis de
la metafsica, seal Wolf, que lo posi- verdad hasta nuestros das.
ble es el ttulo y lo efectivo el modo. En
cuanto a la lgica, cabe destacar que se
IMPORTANTE
elabor un silogismo cuya premisa mayor
consista en una facultad; su premisa
[A]rgentina no cuenta con un regismenor, en un hecho; y la conclusin, el
tro saneatorio de vicios o convalidatorio. En este sentido es contunderecho adquirido. Tambin hubo una
dente el artculo 4 de la Ley 17.801
visin religiosa del asunto. As, se dijo
al determinar que [l]a inscripcin
que el ttulo haca las veces del alma; y
no convalida el ttulo nulo ni subel modo o tradicin haca las veces del
sana los defectos de que adoleciere
cuerpo; y juntos formaban una sola
segn las leyes. Dicho criterio fue
unidad que constitua el derecho real o
reafirmado en las XXIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil recin
dominio sobre la cosa.
citadas, cuyo despacho mayoritaNo voy a seguir complicando el tema
rio propuso que [e]l registro debe
con estos asuntos8, los cuales si bien son
continuar cumpliendo su funcin
interesantes, me desvan del breve camide registracin de ttulos, con carcter meramente declarativo y no
no a seguir. Solo resaltar que, as como
convalidante.
el ttulo implicaba la esencia, lo posible,
8 Por cierto que merecen destacarse los
aportes de Windscheid (teora de la
presuposicin: se presupone que el acto
traditorio est fundado o ha tenido por
finalidad efectuar un pago, constituir un
derecho real, u otras diversas finalidades. Es
decir que verificada la tradicin, sumada a
la presuposicin se lograba la adquisicin
del dominio) y de Savigny (quien ingeniosamente brinda el ejemplo de la limosna y
se pregunta dnde est el ttulo o causa
en este caso y si se transfiere el dominio
al pobre? Contesta diciendo que s, se
transfiere el dominio y el justo ttulo no
es solamente el negocio que ha creado el
derecho personal que ha hecho nacer la
obligacin, sino que va a ser la intencin
misma de quien ha verificado la tradicin).
Ver en Padilla, Estudios de derecho civil y
registral inmobiliario, cit., pp. 96 y ss.
3. El ttulo y el modo
Desarrollada en forma harto simplificada la teora del ttulo y el modo,
corresponde tratar a sus componentes
por separado.
Primero, hablar del ttulo, el cual
tiene al menos tres acepciones: la primera, en tanto que condicin de una
persona, calidad o situacin.
Despus se puede hacer mencin al
ttulo instrumento (en sentido material). Si se trata de alguna mutacin real
inmobiliaria estaramos refirindonos a
la escritura pblica.
Actualidad Civil
185
Actualidad
Civil
Contratos
Por ltimo, tambin es dable hacer

mencin al ttulo en sentido sustancial, lo
cual equivale a causa; en nuestro caso se
tratara del negocio jurdico que sirve de
soporte y fundamento al acto traditorio9.
virtud se puede afirmar que desde que

se lleva a cabo existe recin un derecho
real. Por ello se le atribuye un carcter
constitutivo, en cuya virtud se constituye
recin el derecho real10.
En otro orden de cosas, tambin la

doctrina nos refiere a las clasificaciones
de los ttulos. En este sentido se habla de
ttulos gratuitos y onerosos; declarativos
(v. gr. particin y transaccin con efectos retroactivos) y traslativos, etc. Pues
esta ltima clasificacin me interesa. De
hecho existen tres formas de hablar de
ttulos traslativos: 1) aquel que tiene
potencialidad para que, acompaado con
la tradicin, haga nacer el dominio v.
gr. compraventa, permuta y donacin,
en Argentina; 2) aquel ttulo que forma
parte o integra la tradicin contratos
reales; y 3) aquel que tiene por s mismo
potencialidad para hacer adquirir el derecho real, como la compraventa en Francia
(conforme al artculo 1138 del cdigo
napolenico) o como sucede en el propio
Per en cuanto a los bienes inmuebles
(conf. art. 949 del Cdigo Civil).
Al respecto, Vlez Sarsfield fue contundente prescribiendo en el artculo

577 que [a]ntes de la tradicin de la
cosa, el acreedor no adquiere sobre ella
ningn derecho real11. Este es un artculo clave, base, pieza maestra del sistema
ideado por el codificador. Representa su
hijo dilecto12, si se quiere, lo cual implica
Ahora, me enfocar en el segundo

componente necesario para hacer nacer
al derecho real (por lo menos en Argentina y en Per respecto de cosas muebles).
Me refiero al modo. En particular al
modo-traditio. Debo aclarar que tanto
la tradicin cuanto la inscripcin registral
pueden funcionar como modo.
Y por modo entiendo a aquel recaudo legalmente establecido en cuya
9 Ibdem, pp. 99 y ss.
186
Instituto Pacfico
10 Ibdem, p. 110.
11 No tiene desperdicio la nota a dicha norma.
12 Al decir de Lpez de Zavala, Curso introductorio al derecho registral, cit., pp. 238
y ss. Grficamente enseaba el brillante
profesor Fernando Lpez de Zavala que
el hijo dilecto era este sistema general en
donde haca falta ttulo ms tradicin para
hacer nacer al pertinente derecho real. Pero
tambin Vlez tuvo desde su gnesis un hijo
rebelde representado por el sistema en
materia de hipoteca, puesto que por disposicin del artculo 3.135 para este derecho
real se necesitaba, a los fines de la plena
oponibilidad, su inscripcin en el registro,
creando as los Registros Hipotecarios los
cuales son histricamente los primeros en
crearse, al menos en el ordenamiento hispano.
Sistema fiel a la teora del consensualismo
mitigado. Estos dos sistemas fueron considerados, usando la mentada analoga, hijos
de sangre, productos del Congreso de la
Nacin y con ms exactitud, obras de Vlez.
Pero con el correr del tiempo y atribuyndose las Provincias prerrogativas vedadas,
inconstitucionales, fueron engendrando
otro hijo, ya no del congreso sino de las
legislaturas provinciales. Recin en el ao
1968 este hijo fue adoptado por el congreso y unido al hijo rebelde destronaron
al dilecto que qued hoy desplazado. Ver
su Curso introductorio al derecho registral,
Doctrina prctica
tomar partido por la teora del ttulo y
modo en su estado genuino, puro. Como
dije con antelacin, esta regla es tambin
seguida por el nuevo Cdigo Civil y
Comercial en el artculo 750.
idntica razn tampoco examinar aqu

la estructura interna del negocio traditorio14, ni como funciona la tradicin en
los contratos reales15, o si esta es causal o
abstracta16. Pero s es necesario que resalte
Por su parte, en el Per debe tenerse que la traditio consiste en actos materiaen cuenta el artculo 947 del Cdigo les. En este sentido, Vlez fue ms que
Civil de 1984, el cual reza: La transfe14 Analizando la estructura interna del negocio
rencia de propiedad de una cosa mueble
traditorio se advierte que la tradicin est
determinada se efecta con la tradicin a
integrada o compuesta por dos elementos: un acuerdo real y un acto material de
su acreedor, salvo disposicin legal difeentrega. El acuerdo real es algo distinto al
rente. Vale decir que en materia de cosas
acuerdo ya prestado (ttulo), por ejemplo
muebles ambos sistemas son similares: se
si se ejecuta una compraventa (ttulo) har
falta un nuevo acuerdo de las partes adems
adopta la teora del ttulo y modo en su
del acto material de entrega de la cosa. De
versin clsica.
Lgicamente no indagar sobre su
naturaleza jurdica13, puesto que ello
debe estudiarse en derechos reales. Por
cit., p. 249. En sntesis, el sistema actual
(tanto el que surga luego de reformado el
Cdigo de Vlez, cuanto el que emana del
nuevo Cdigo Civil y Comercial) en general responde a la teora del ttulo y el modo
imperfecto y respecto de las hipotecas al
consensualismo mitigado.
13 En cuanto a su naturaleza jurdica existen
autores que sostienen que se trata de un
hecho jurdico. Sin embargo, la mayora
entiende que es un acto jurdico. Para
Perozzi es un acto unilateral porque se
aposenta en la voluntad del tradens (otros
autores piensan que se trata de dos actos
unilaterales). Pero la gran mayora proclama
que en este acto jurdico hay una duplicidad
de voluntades, dos personas: el tradens que
hace la entrega y el accipiens que la recibe.
Entonces la mayora admite que la tradicin es un acto jurdico bilateral incluso
afirmando que se trata de un contrato, si se
admite la tesis amplia. Tambin se sostiene
que la tradicin no es ms que el cumplimiento de una obligacin preexistente, en
tal sentido, la tradicin implica un pago.
hecho si el acreedor se niega a recibir la cosa,

no presta su consentimiento para realizar el
acto material, el deudor puede desobligarse
efectuando una oferta real (para quienes
admiten esta figura), que no equivale a la tradicin pero que lo desobligar igualmente.
15 En cuanto a la tradicin en los contratos
reales se puede afirmar que el ttulo mismo
es la tradicin. En efecto, en el contrato real
(categora histrica que el nuevo Cdigo Civil
y Comercial no contempla en forma genrica, pero que s sobrevive en algunas figuras
tales como el contrato de prenda conf. art.
2219) el ttulo consiste en el acuerdo que
forma parte del negocio traditorio. Y despus
o simultneamente se verifica la entrega, se
realiza el acto material de entrega. Este acuerdo real representa el consentimiento. Ver:
Padilla, Estudios de derecho civil y registral
inmobiliario, cit., pp. 111 y ss.
16 Se habla de tradicin causal, cuando se
reconoce o postula que de una causa emana
la tradicin. Pero ciertos autores sealan
que la tradicin es abstracta, que goza de
autonoma que la hace emancipar del ttulo
que le ha dado origen. Se dice que no es
que la traditio no tenga causa, sino que ella
es irrelevante, que no importan los vicios
o defectos que pueda tener la causa, pues
la tradicin por s misma tiene suficiente
autonoma como para emanciparse de ella.
Actualidad Civil
187
Actualidad
Civil
Contratos
claro17 criterio tambin seguido por el

nuevo Cdigo Civil y Comercial18.
17 Recordar los artculos 2.378 y ss. del Cdigo
Civil de Vlez. En tales disposiciones prescribe
Vlez que la sola declaracin no suple las
formas legales art. 2.378 y que la posesin de los inmuebles solo puede adquirirse
por la tradicin hecha por actos materiales
art. 2.379. Sin embargo se ha sealado,
por ejemplo, que el concepto de tradicin
merece una adecuacin a los criterios que lo
alejen de aquellas modalidades que requeran
severamente actos materiales [] la nocin
de tradicin tiende a alejarse del rgido y
sacramental acto de entrega voluntaria del
tradens y la recepcin tambin voluntaria del
accipiens, cubierto ya de excepciones por va
de tradiciones simblicas, especialmente en el
derecho comercial y trasladada a la esfera civil
con los proyectos de unificacin (Proyecto
de 1998, arts. 1824 y 1826), conf. Musto,
Nestor Jorge, La publicidad en el Cdigo
Civil y en la legislacin actual, en Homenaje
a Dalmacio Vlez Sarsfield, Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba,
Crdoba, 2000, t. III, pp. 127 y ss.
18 En efecto, el nuevo Cdigo unificado para la
Argentina determina en el artculo 1924 que
hay tradicin cuando una parte entrega una
cosa a otra que la recibe. Debe consistir en actos
materiales de, por lo menos, una de las partes,
que otorguen un poder de hecho sobre la cosa,
los que no se suplen, con relacin a terceros, por
la mera declaracin del que entrega de darla a
quien la recibe, o de este de recibirla. Es claro
que el artculo anterior seala que no es necesaria la tradicin en los casos que se conocen
como de tradiciones fictas o simblicas, tales
como la traditio brevi manu, constituto posesorio
y traditio per indicationem. A su turno el artculo
1925 tambin establece otras formas de tradicin, en materia de cosas muebles, aludiendo
expresamente a la entrega de conocimientos,
cartas de porte, facturas u otros documentos
de acuerdo con las reglas respectivas. Ahora
bien, ms all de tales excepciones, la regla de la
materialidad de la tradicin, como se constat,
sigue intacta en la nueva legislacin.
188
Instituto Pacfico
Por otro lado, se debe remarcar

que existen casos en los cuales no hace
falta realizar la mentada tradicin para
provocar la gnesis del derecho real en
cuestin. Se tratan de casos de tradiciones fictas, simblicas, abreviadas, o
situaciones en las cuales la traditio se ha
materializado con anterioridad al ttulo
con vocacin real19. Pero debe quedar
en claro que siempre se tratan de casos
excepcionales, y por ello estimo que el
19 Situaciones tales como la traditio brevi
manu: cuando la cosa es tenida a nombre del
propietario, y este por un acto jurdico le
pasa el dominio de ella al que posea en su
nombre, conf. el artculo 2387 Cd. Civ.
de Vlez y artculos 1892 y 1923 del nuevo
Cdigo argentino (alude al caso en que
estando en curso un contrato de locacin
una persona compra la propiedad en cuestin, cambiando su situacin de inquilino
a propietario); el constituto posesorio: alude
al que transmiti la propiedad de la cosa
y se constituye en poseedor a nombre del
adquirente, conf. artculo 2462, inciso 3,
Cd. Civ. de Vlez y artculos 1892 y 1923
del nuevo cdigo argentino (si despus de
realizar una venta, ese vendedor alquila esa
misma propiedad cambiando su situacin de
poseedor a tenedor resultando representante
de la posesin del nuevo propietario); y la
traditio per indicationem: cuando el locatario
est ocupando el inmueble y el propietario
se lo enajena a otro, bastando en este caso
que se notifique a este tenedor que en
adelante, en vez de poseer para el primer
propietario lo har para el segundo, artculo
2387 del Cd. Civ. de Vlez y artculos 1892
y 1923 del nuevo Cdigo Civil y Comercial
argentino (locacin en curso: cambio de
propietario). Ver: Padilla, Ren A., Estudios
de derecho civil y registral inmobiliario, cit.,
pp. 106 y ss. En el Cdigo Civil de Per
debe tenerse en cuenta lo prescrito en el
artculo 902 que se refiere a la sucesin de
la tradicin.
Doctrina prctica
requisito de la tradicin en nuestros
ordenamientos sigue siendo tan necesario hoy, cuanto lo era antao. De
hecho, en las XXIII Jornadas Nacionales
de Derecho Civil realizadas en Tucumn
Argentina (29, 30 de septiembre y 1
de octubre de 2011), el despacho mayoritario de la Comisin 5 de derechos
reales, propuso que [l]a proteccin de
los intereses legtimos de los poseedores
hace aconsejable la conservacin de la
tradicin material como constitutiva del
derecho real inmobiliario. Lo mismo
quepa decir respecto del sistema peruano
en cuanto a las cosas muebles, materia
donde los sistemas estudiados lucen
semejantes como ya resalt en varias
ocasiones.
IMPORTANTE
[D]el sistema puro ideado por Vlez que representaba la teora del
ttulo y el modo se pasa desde la
mentada modificacin al artculo
2.505 al sistema del ttulo y modo
imperfecto. [] Vale decir que, no
obstante ser tributario Vlez Sarsfield de la teora del ttulo y el modo
en su ms genuina expresin, debe
reconocerse que desde la reforma
del artculo 2.505 del Cdigo Civil
(Ley 17711 del ao 1968), la inscripcin es un requisito necesario
para la plena oponibilidad del derecho real en cuestin. Idntica regla
se aplicar bajo la vigencia del nuevo cdigo (arts. 750, 1892 y 1893).
Es cierto que mucho antes del ao

1968 las provincias haban creado sus
4. La inscripcin registral
propios registros, pero se haban tomado
Dejando atrs pero no olvidada
atribuciones abiertamente inconstituciola teora del ttulo y del modo veremos
nales, puesto que tal prerrogativa pertecmo juega la inscripcin en este tema.
nece al Congreso de la Nacin20. Pero lo
Qu participacin tiene.
Respecto del ordenamiento argen- 20 Bien ensean Andorno y Marcolin de Andorno
que apenas transcurrida una dcada de la santino es dable subrayar que el sistema
cin del Cdigo Civil, comenzaron a crearse
ideado por Vlez para la mutacin juregistros en las distintas jurisdicciones locales,
rdica real ha sido modificado por la
dada su utilidad y la necesidad de su implementacin. El primero de ellos fue establecido
Ley 17.711, la cual agreg el requisito
en la Provincia de Buenos Aires a travs de la
de la inscripcin de las mentadas opeLey 1276 del 21 de mayo de 1879. La propia
raciones inmobiliarias en los Registros
Capital Federal tambin cre su organismo local
por Ley 1893 del 12 de noviembre de 1886.
pertinentes para lograr plenos efectos
Dichas leyes sirvieron de modelo para la creacin
respecto de terceros. Tambin la Ley
de los Registros de Catamarca (18/12/1896);
17.801 que entr a regir en igual feSanta Fe (20/06/1900); La Rioja (30/06/1900);
Mendoza (18/09/1900); Santiago del Estero
cha que la 17.711 tiene repercusin
(18/09/1900); San Luis (30/11/1906); San
directa en el sistema velezano, la cual
Juan (27/07/1911); y Crdoba (30/04/1924).
tiene como base aquel modificado arSe debe destacar, por otro lado, que en los
tculo 2.505.
primeros tiempos algunos de estos registros
Actualidad Civil
189
Actualidad
Civil
Contratos
importante para resaltar aqu es cmo

funciona ese nuevo requisito agregado
al modo, la inscripcin del ttulo en
el registro y cmo se regula esa cuestin
en el nuevo cdigo hoy vigente. Veamos
entonces, someramente, los distintos
efectos que puede tener la inscripcin
en los diversos ordenamientos jurdicos,
cuestin tambin a la que corresponde
su estudio profundo en las asignaturas de
derechos reales y derecho registral. Pero
voy a adelantar algo al respecto.
registrado), declarativo (el acceso al Registro declara una realidad extrarregistral

preexistente)21 o mixto (v. gr. anteproyecto de Cdigo Civil para la Repblica del
Paraguay de Luis Gsperi).
A su turno, dicha inscripcin constitutiva puede ser extrema (como se
estableci en Luxemburgo, Hamburgo,
Sajonia y Lbeck, en donde la registracin haca nacer el derecho real con
carcter de cosa juzgada, inmutable) o
moderada (actual sistema alemn y el
argentino en materia de automotores).
Pues bien, la inscripcin puede tener

carcter constitutivo (cuando el derecho
Por su parte, la inscripcin declarareal recin existe o nace cuando es tiva puede tener eficacia convalidante
(Espaa y Per conf. art. 2014 que
estuvieron en manos de particulares, lo cual consagra el principio de buena fe pblica
carece de fundamento pues el Estado se reserva registral) o corroboradora (Francia y
para s una tarea tan relevante como la registral
inmobiliaria. Tambin es sabido que una tacha Argentina).
de inconstitucionalidad se gener sobre dichos
registros provinciales. Al respecto la Corte
Suprema nacional dictamin la inconstitucionalidad del Registro de Catamarca (ao 1935)
y de Mendoza (1938). Sostuvo el alto Tribunal
que tales leyes locales resultaban vulneratorias
del artculo 67, inciso 11, de la Constitucin
Nacional, pues el Cdigo Civil es el nico cuerpo que puede legislar acerca de la adquisicin,
transmisin y prdida del dominio, estando
vedado a las Provincias establecer otros requisitos fuera de los all contemplados. Sin embargo,
los registros siguieron funcionando debido a la
utilidad que representaban. Esta situacin llev a
Rafael Bielsa a decir esa frase clebre tan repetida
de la feliz anomala de nuestra organizacin
institucional que se gener con esta situacin.
Como se sabe, recin con la Ley 17.711 que
modific el artculo 2505 del Cdigo de Vlez,
se repar dicha situacin, constitucionalizando
los registros locales, tal como sostengo en el texto. Ver, Andorno, Luis O. y Marta Marcolin
de Andorno, Ley nacional registral inmobiliaria.
Ley 17.801. Comentada. Anotada, Hammurabi,
Buenos Aires, 1989, p. 34.
190
Instituto Pacfico
Como se observa, Argentina no

cuenta con un registro saneatorio de
21 Para Llambas y Alterini [l]a inscripcin es

constitutiva cuando se la impone aun con
referencia a las partes del negocio jurdico
fuente de la transmisin, como tambin para
la oponibilidad a los terceros desinteresados,
y declarativa (no constitutiva) si la exigencia no alcanza ni a las partes del negocio
jurdico, ni a los acreedores desinteresados,
y se concreta a obrar como presupuesto de
la oponibilidad a los terceros interesados y
entre ellos el tercero registral, conf. Llambas, Jorge Joaqun y Jorge H. Alterini,
Comentario al artculo 2505, en Cdigo
Civil anotado. Doctrina-jurisprudencia.
Derechos Reales, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1981, t. IV-A, p. 289. Como se puede
deducir fcilmente, al brindar los conceptos
de inscripcin constitutiva y declarativa, los
autores citados estaban pensando directamente en el artculo 2505 del Cdigo Civil
argentino.
Doctrina prctica
vicios o convalidatorio. En este sentido
es contundente el artculo 4 de la Ley
17801 al determinar que [l]a inscripcin no convalida el ttulo nulo ni
subsana los defectos de que adoleciere
segn las leyes. Dicho criterio fue reafirmado en las XXIII Jornadas Nacionales
de Derecho Civil recin citadas, cuyo
despacho mayoritario propuso que [e]l
registro debe continuar cumpliendo su
funcin de registracin de ttulos, con
carcter meramente declarativo y no
convalidante.
Merece destacarse, otra vez, que por

medio de este artculo (complementado
por la Ley 17801, que lo tiene como piedra de toque) se constitucionalizaron
todos los sistemas registrales provinciales
al requerir como requisito general, en
todo el pas, la inscripcin del ttulo en
el registro pertinente.
Claro que esta norma es muy rica

en interrogantes, siendo una de estas
el tema de la oponibilidad frente a
terceros. Y puesto que no puedo hacer
en este lugar un anlisis profundo de la
As las cosas, como se dijo, hoy cuestin, solo resaltar lo esencial desde
hace falta la inscripcin en el registro mi parecer.
para obtener el perfeccionamiento
Si el sistema registral argentino es
del acto jurdico real. Es que despus de declarativo y corroborador, como se
reformado el artculo 2505 del Cdigo dijo, la inscripcin mentada solo hace
Civil por Ley 17711, el sistema puro del falta para el perfeccionamiento de un
ttulo y el modo-traditio ha sufrido una acto que ya existe entre las partes. Y no
importante modificacin puesto que tan solo entre las partes. Tambin existe
[l]a adquisicin o trasmisin de dere- y no es necesaria la inscripcin frente a
chos reales sobre inmuebles solamente los herederos de las partes, el escribano
se juzgar perfeccionada mediante la y los testigos (conf. arts. 20 de la Ley
inscripcin de los respectivos ttulos en
los registros inmobiliarios de la jurisdicla jurisdiccin que corresponda y, en tocin que corresponda. Esas adquisiciones
dos los dems casos, esas adquisiciones o
o trasmisiones no sern oponibles a
transmisiones no sern oponibles a terceros
terceros mientras no estn registradas22.
mientras no estn registradas. En los casos de
22 El antecedente inmediato de dicho artculo
reformado por la Ley 17711 debemos buscarlo en el III Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1961), especficamente
en la ponencia de Julio I. Lezana, sobre cuya
base se aprob esta recomendacin: [L]
a tradicin requerida para la adquisicin
o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada
mediante la inscripcin de los respectivos
ttulos en los registros inmobiliarios de
transmisin hereditaria, la inscripcin tendr

efectos retroactivos al da del fallecimiento
del causante. Por otro lado, es de amplio
conocimiento que la Ley 17801 (basada en
el proyecto de los Dres. Edgardo A. Scotti
y Miguel N. Falbo) vino a complementar
el rgimen establecido en el nuevo artculo
2505 del Cdigo, alejando cualquier tipo de
duda sobre el carcter del sistema registral
argentino. Ver Andorno/Marcolin de
Andorno, Ley nacional registral inmobiliaria. Ley 17801. Comentada. Anotada, cit.,
pp. 35 y 36.
Actualidad Civil
191
Actualidad
Civil
Contratos
17801 y 3135 del Cdigo Civil para

hipotecas). Amn de ello, remarcar que
tambin ser oponible a los terceros en
general, simples terceros integrantes de
la comunidad, aquellos terceros desinteresados (o poenitus extranei). Es que
someramente debo dejar en claro qu se
entiende por terceros.
Pues, segn mi ptica, el requisito
de la inscripcin es necesario para obtener oponibilidad frente a los terceros
interesados. Y son terceros interesados
quienes por contar con un inters legtimo podran invocar la inoponibilidad
del derecho real no inscrito23. Para los
otros terceros no hace falta la inscripcin
puesto que no sufrirn perjuicio alguno
en sus derechos.
En esta lnea ha sealado Lpez
de Zavala que tercero para los fines
del artculo 2.505 es quien no es parte
sustancial y se puede ver perjudicado
en sus derechos, de all su inters y la
necesidad de la mentada inscripcin24.
23 Conf. Llambas/Alterini, Comentario al
artculo 2505, cit., p. 291. Son terceros
interesados por ejemplo, los sucesores
particulares, la masa del concurso, los titulares de otros derechos reales, los acreedores
privilegiados, retentores, quirografarios,
o sea, en general los titulares de derechos
subjetivos, continan sealando los juristas
citados. Llambas aclara que para l hablar
de tercero interesado es propio de la teora
del pago, por ello prefiere referirse al tercero
legitimado. Ibdem, p. 292.
24 As, la registracin solo hace falta para los
terceros interesados (es decir) aquellos
que sustentan un derecho que resultar
perjudicado a raz de la mutacin [] No
son terceros interesados los que resultan
192
Instituto Pacfico
Por cierto que la doctrina mayoritaria

exigi o pregon la buena fe del tercero para poder invocar la inoponibilidad
del negocio en cuestin.
IMPORTANTE
[S]e dota de gran importancia a la

mentada inscripcin registral. Ello
puesto que, segn mi parecer, dicha
inscripcin tiene carcter convalidante (a diferencia del propio sistema argentino). Y sostengo ello lo
cual puede ser ciertamente objeto
de alguna crtica porque el artculo 2014 del Cdigo Civil [peruano] cuando consagra el principio
de buena fe pblica registral determina que [e]l tercero que de
buena fe adquiere a ttulo oneroso
algn derecho de persona que en
el registro aparece con facultades
para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho,
aunque despus se anule, rescinda,
cancele o resuelva el del otorgante
por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los
ttulos archivados que lo sustentan.
La buena fe del tercero se presume
mientras no se pruebe que conoca
la inexactitud del registro.
De estos aportes se hizo eco el nuevo

Cdigo Civil y Comercial argentino al
establecer que la adquisicin o trasmisin
de derechos reales no son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras
beneficiados y a los cuales nadie pretende
oponerles la mutacin []. Lpez de
Zavala, Curso introductorio al derecho
registral, cit., p. 267.
Doctrina prctica
no tengan publicidad suficiente, tal como tin. Pero para que surta efectos respecto
lo determina el artculo 1893.
de todos ya se necesita la inscripcin del
26
Por ltimo, debe remarcarse que lo ttulo en el registro pertinente . Pero
que se inscribe es el ttulo (instrumento), para las hipotecas, quepa aclarar, desde
en nuestro caso, la escritura pblica. De el origen del cdigo rige y an sigue
ello se deduce que no hace falta que el intacto el sistema del consensualismo
modo-traditio se haya verificado en la mitigado. Vale decir que, no obstante
realidad para poder inscribir el mentado ser tributario Vlez Sarsfield de la teora
del ttulo y el modo en su ms genuina
ttulo25.
expresin, debe reconocerse que desde
De hecho, excede a las facultades la reforma del artculo 2505 del Cdigo
calificadoras del registro corroborar o exi- Civil (Ley 17711 del ao 1968), la insgir la realizacin efectiva de la tradicin cripcin es un requisito necesario para la
como requisito a la inscripcin.
plena oponibilidad del derecho real en
Por cierto que las frmulas tantas cuestin. Idntica regla se aplicar bajo
veces empleadas por los escribanos en la vigencia del nuevo cdigo (arts. 750,
las escrituras en las cuales reproducen 1892 y 1893).
las manifestaciones de las partes de haber
Ello no implica prescindir del modo
entregado ya la posesin, carecen de valor traditio, pero s reconocer la existencia
legal alguno. Solo sern vlidas cuando de una suerte de derecho real que nace
el escribano efectivamente haya estado desde la tradicin (art. 577 del Cdigo
presente en la toma de la posesin y as de Vlez y 750 del nuevo) y que tiene
lo declare.
efectos entre las partes y ciertos terceros
As las cosas, puedo afirmar que del
sistema puro ideado por Vlez que representaba la teora del ttulo y el modo
se pasa desde la mentada modificacin
al artculo 2505 al sistema del ttulo
y modo imperfecto. Ello puesto que
sigue inalterado el artculo 577 (hoy art.
750); por lo tanto, siempre hace falta el
requisito de la tradicin para constituir
o hacer nacer al derecho real en cues25 En este sentido en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en La
Plata en 1981, se concluy que [l]a tradicin no es en la actualidad un presupuesto
indispensable de la inscripcin registral
(Comisin 4, conclusin III).
(los que intervinieron en el acto, ms

los herederos de las partes y aquellos
en general o desinteresados); y otro
26 Conf. Lpez de Zavala, Curso introductorio al derecho registral, cit., p. 249. Aclara
el querido maestro que el artculo 2505
supone una mutacin ya operada extra-registralmente que se perfecciona despus con
la inscripcin. Es que con el solo ttulo lo
nico que hay es un derecho personal. Con
el ttulo ms la tradicin ya hay un derecho
real, pero la mutacin es imperfecta. Por
ltimo, con el ttulo, ms la tradicin, ms
la inscripcin (sin importar el orden) ya tendremos una mutacin perfecta. Ibdem, p.
255. Es claro que tales conceptos generales
son plenamente vlidos an despus de la
entrada en vigor de la nueva legislacin.
Actualidad Civil
193
Actualidad
Civil
Contratos
derecho real perfecto, clsico, oponible

a todo el mundo (erga omnes) incluso
frente a terceros interesados y de buena
fe, que se logra recin con la inscripcin
pertinente. Sentado ello, no se duda que
el sistema registral argentino sigue siendo
declarativo. Pero adems de ser meramente corroborador y no convalidante
(conf. art. 4 de la Ley 17801), hay que
remarcar que tiene ese especial efecto
que en cierta forma divide al derecho
real en cuanto a las personas que alcanza con su oponibilidad. Ello sin que la
inscripcin registral llegue a sustituir al
modo-traditio, al cual simplemente lo
complementa o perfecciona.
Tambin merece destacarse que el
sistema peruano, en materia de bienes
inmuebles, es declarativo. De ello no
quepa la menor duda. Si con el solo
consensus al parecer ya se opera la transferencia del derecho real sin necesidad de
traditio alguna, menos an ser necesaria
la inscripcin registral con carcter constitutivo del mismo.
Sin embargo, por otro lado, se
dota de gran importancia a la mentada
inscripcin registral. Ello puesto que,
segn mi parecer, dicha inscripcin tiene
carcter convalidante (a diferencia del
propio sistema argentino). Y sostengo
ello lo cual puede ser ciertamente
objeto de alguna crtica porque el artculo 2014 del Cdigo Civil cuando
consagra el principio de buena fe pblica
registral determina que [e]l tercero
que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en
el registro aparece con facultades para
194
Instituto Pacfico
otorgarlo, mantiene su adquisicin una

vez inscrito su derecho, aunque despus
se anule, rescinda, cancele o resuelva el
del otorgante por virtud de causas que
no consten en los asientos registrales y
los ttulos archivados que lo sustentan.
La buena fe del tercero se presume
mientras no se pruebe que conoca la
inexactitud del registro.
5. Precisiones sobre el derecho a la
posesin (ius ad possessionem),
derecho de la posesin (ius possessionis), y el derecho de poseer (ius
possidendi)
Ya sentado ello, voy a repasar esa relacin que existe entre el derecho personal
o creditorio, el contrato y el derecho real.
Ello puesto que el acreedor solo ser
dueo cuando se practique la pertinente
traditio (conf. art. 750 del nuevo Cdigo
Civil y Comercial argentino y art. 947
del Cdigo de Per siempre aludiendo
a cosas muebles). Hasta tanto solo goza
de un derecho personal. Y lgicamente
el deudor, en estos casos tratados, debe
hacer la entrega de una cosa cierta para
constituir el mentado derecho real.
Intentemos comprender, ahora, esa premisa bajo esta otra ptica que propongo.
Como primera precisin acaso tenga
que recordar que, como bien seal Vlez
en el artculo 2468, [u]n ttulo vlido
no da sino un derecho a la posesin de la
cosa, y no la posesin misma. En igual
sentido, el Cdigo Civil y Comercial
hoy vigente en Argentina prescribe en
su artculo 2239 que [u]n ttulo vlido
no da la posesin o tenencia misma, sino
Doctrina prctica
un derecho a requerir el poder sobre la
cosa. El que no tiene sino un derecho
a la posesin o a la tenencia no puede
tomarla; debe demandarla por las vas
legales27.
tino que siempre pregona la necesidad de

operar la tradicin de la cosa para hacer
nacer al derecho real pertinente, salvo
disposicin legal en contrario (conf. art.
750 del Cd. Civ. y Com.).
Ello quiere decir que, en el sistema legal argentino, un ttulo vlido, entendido
como causa fuente, solamente dar la
posibilidad de que el tradens entregue la
posesin o tenencia, pero no implica
que de hecho ya se la detente. Es ms,
si voluntariamente la persona obligada
a practicar la traditio posesoria o de
mera tenencia, o del mismo derecho
real no lo hiciere, hay que recurrir a
las vas legales pertinentes para obtener
dicha finalidad (v. gr. accin de cumplimiento contractual).
Y si bien por medio de la regla consagrada en el artculo 949 del Cdigo Civil
peruano alguien podr argumentar que
el acreedor ya es dueo no obstante no
haberse practicado la traditio, yo replicar
que ser un dueo bastante especial,
con un derecho real mutilado, pues no
tendr en los hechos las facultades tpicas
de este, tales como el ius utendi (derecho
de usar la cosa) e ius fruendi (derecho de
gozar o disfrutar), precisamente porque
carece del propio ius possessionis. Vale
decir que tendr una propiedad sin
posesin, sin derecho a usar ni probablemente a gozar de la cosa. Tampoco se
podr hacer valer frente a todo el mundo
si no est debidamente inscrito. Qu
clase de derecho real es este que no es
absoluto ni oponible erga omnes?
Esto significa en pocas palabras

que un ttulo vlido engendra el derecho
a la posesin (ius ad possessionem). Vale
decir, que los contratos de compraventa, donacin, permuta, etc., otorgan el
derecho para adquirir la posesin o
tenencia, o dominio, insisto, pero no la
posesin misma hasta tanto no se haga
la pertinente traditio. Sin duda que aqu
nos movemos en el mbito exclusivo de
los derechos personales, por lo menos
afirmado ello respecto del derecho argen27 Es claro que en la nueva legislacin se prev
la adquisicin de la posesin o la tenencia,
siendo ms amplia esta solucin que incluye
expresamente a la tenencia, conclusin a la cual
igualmente haba llegado la doctrina. Es que lo
que se veda es recurrir a la propia fuerza, a las vas
de hechos privadas. Por ello debe requerirse el
poder sobre la cosa a travs de las vas legales,
tal como lo resalto en el texto.
Ahora corresponde tratar mnimamente el denominado derecho de la posesin (ius possessionis). Voy a comenzar
recordando que la posesin, desde mi
ptica, es principalmente un hecho28, un
28 Es famosa la polmica muchas veces sobredimensionada entre Ihering y Savigny respecto
de la naturaleza jurdica de la posesin. El
primero sostena que la posesin era un derecho,
especficamente un derecho real. Ello lo deduca
de su particular visin acerca del derecho: al ser
la posesin un inters jurdicamente protegido
principalmente mediante las acciones posesorias que tienden a tutelarla, necesariamente
la posesin tiene que ser un derecho. Por su
parte Savigny proclamaba que la posesin era
Actualidad Civil
195
Actualidad
Civil
Contratos
hecho que genera consecuencias jurdicas. Entre las consecuencias jurdicas que
engendra este seoro fctico como
dira el querido maestro Fernando Lpez
de Zavala se encuentran en un primer
orden las llamadas acciones posesorias.
Dicho ello con carcter general y sin desconocer otras consecuencias relevantes
que tambin derivan de la posesin29.
Tampoco voy a entrar en discusiones

respecto de la naturaleza jurdica de la
posesin considerando como est contemplada en el Cdigo Civil vigente del
Per. All, a primera vista est consagrada
como un derecho real principal, segn
su ubicacin sistemtica. Pero si se lee
con detenimiento la propia definicin
legal30 puede fcilmente compartirse la
tesis que defiendo: que la posesin es,
un hecho, un hecho que genera consecuencias ante todo, una situacin fctica, un poder de hecho que se tiene sobre la cosa.
jurdicas, tal como resalto en el texto.
Por cierto que el nuevo Cdigo unificado en
Por ltimo, corresponde practicar
su artculo 1909 expresa que [h]ay posesin
cuando una persona, por s o por medio de una breve alusin a la tercera figura que
otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, tiene incidencia en esta temtica. Me
comportndose como titular de un derecho refiero al derecho de poseer (ius possireal, lo sea o no. [La negrita me pertenece].
Estimo que esta disposicin es compatible con dendi) el cual se relaciona con el derecho
la doctrina que sostengo, tal que la posesin es, real. Ello puesto que solo los poseedores
ante todo, un hecho, una situacin fctica.
que sean titulares de un derecho real, se29 Como consecuencias relevantes derivadas de rn aquellos que ostenten dicho ius possila posesin, o mejor dicho funciones de la
misma, cabe recordar que: a) En primer lugar la dendi. Vale decir, que aquellos poseedores
posesin es el contenido de un derecho, porque que estn en ejercicio de un derecho real
es uno de los aspectos ms importantes de los legtimamente constituido tienen a su alderechos reales que se ejercen por la posesin, en
cance no tan solo las acciones posesorias
cuanto constituye el medio indispensable para
realizar todos los fines prcticos de aquellos que, sino tambin, y principalmente, las petisin la posesin, quedaran vacos de contenido torias (accin reivindicatoria, negatoria,
til. b) Es requisito para el nacimiento de un confesoria y de deslinde, agregada esta
derecho. As, tanto en la tradicin (art. 577)
como en la prescripcin adquisitiva (arts. 3999, ltima expresamente en el nuevo cdigo
4015 y 4016 bis) y en la ocupacin (arts. 2525 argentino).
y 2527), la posesin se presenta como exigencia
ineludible a la adquisicin de derechos reales.
c) Es fundamento de un derecho: La posesin
en s misma, independientemente de que est
respaldada por un ttulo es protegida de toda
turbacin o privacin aun en contra del mismo
propietario. Es lo que consagra la primera parte
del artculo 2469 del Cdigo Civil, conf. Padilla, Ren E., Manual de derechos reales, UNSTA,
Tucumn, 2011, t. I, p. 153. La negrita me
pertenece. Volver a decir que tales precisiones
generales sern plenamente aplicables no obstante la entrada en vigencia del nuevo cdigo
196
Instituto Pacfico
argentino, claro, bajo el amparo de sus nuevas

normas (conf. arts. 750, 1897, 1898, 1899,
1947 y 2238, entre otros).
30 Dice el artculo 896 del cdigo de Per que
[l]a posesin es el ejercicio de hecho de uno o
ms poderes inherentes a la propiedad. Por cierto que tratar a la posesin antes que los derechos
reales (o dems derechos reales, dirn algunos)
es acertado, puesto que tanto la posesin cuanto
las cosas son los elementos de los derechos reales.
Doctrina prctica
IMPORTANTE
[S]i bien por medio de la regla consagrada en el artculo 949 del Cdigo Civil peruano alguien podr
argumentar que el acreedor ya es
dueo no obstante no haberse practicado la traditio, yo replicar que
ser un dueo bastante especial,
con un derecho real mutilado, pues
no tendr en los hechos las facultades tpicas de este, tales como el ius
utendi (derecho de usar la cosa) e
ius fruendi (derecho de gozar o disfrutar), precisamente porque carece
del propio ius possessionis. Vale decir que tendr una propiedad sin
posesin, sin derecho a usar ni probablemente gozar de la cosa.
6. Conflictos que pueden presentarse

con terceros en el rgimen de las
obligaciones de dar cosas ciertas para
transferir derechos reales
crea que tan terceros, pues en puridad

los casos que veremos enseguida versan
sobre conflictos entre diversos acreedores
(y de cada uno de estos tambin se puede
pregonar los referidos efectos relativos de
las obligaciones). Pues bien, vemoslo.
Por de pronto, los artculos que someramente veremos del ordenamiento
argentino obran desde el 592 al 596 del
Cdigo Civil de Vlez y artculos 756
a 758 del nuevo cdigo. All se podr
advertir que las situaciones que tratan
versan sobre las obligaciones de dar
cosas ciertas (para transferir o constituir derechos reales) ya sean muebles,
ya inmuebles. Respecto del sistema
peruano, los artculos del Cdigo Civil
en cuestin son dos, a saber: respecto de
cosas inmuebles, el 1135; y de muebles,
el 113631. Siempre tratndose de bienes
ciertos.
Los artculos 592 y 593 del Cdigo

de
Vlez
se refieren a cosas muebles. El
No puedo finiquitar esta cuestin
fundamental sin hacer una breve men- primero de estos trata sobre la siguiente
cin a ciertos conflictos que pueden pre- situacin: cuando el deudor, no obstante
sentarse en estas situaciones. All se vern, tener una obligacin anterior con otro
en los hechos, las distintas consecuencias
que traen aparejadas seguir un sistema de 31 Ambos artculos son sustancialmente idnticos
que los artculos 1174 y 1173 del Cdigo Civil
constitucin de derechos reales u otro.
peruano de 1936, aunque se ha sustituido la
Hasta el momento he tratado cuestiones que se limitan a esa relacin obligacional que se crea y genera efectos solo
entre el deudor y el acreedor. Podra decir
que me manej dentro de los efectos
relativos que crean las obligaciones. Y
siempre hablando de efectos directos.
Ahora vamos a ver entrar en accin
otras personas, terceros. Aunque no sea
expresin instrumento pblico usada por

dicho Cdigo por la de documento de fecha
cierta que usa el nuevo como se ver a continuacin. Adems se ha agregado, por sugerencia
a la Comisin Revisora del profesor Felipe
Osterling Parodi, la expresin buena fe, en
relacin al acreedor que haya inscrito su ttulo,
para ser preferido en el caso que contempla el
artculo 1135 referido a los bienes inmuebles.
Ver, precisamente, Osterling Parodi, Felipe,
Las obligaciones, Grijley, 8.a ed. actualizada,
reimpresin, Lima, 2010, p. 49.
Actualidad Civil
197
Actualidad
Civil
Contratos
sujeto a quien debera hacer la entrega de

la cosa mueble para transferir el derecho
real, lo hace a otra persona. Vale decir, que
realiza la traditio a otro sujeto (tambin
acreedor a dicha entrega, lgicamente).
En ese caso, cuando el deudor hizo
ya la entrega de la cosa, con la finalidad
de transferir su dominio (o constitucin
de prenda), el acreedor aunque su ttulo
sea de fecha anterior, no tendr derecho
contra los poseedores de buena fe, sino
solamente contra los de mala fe. La mala
fe consiste en el conocimiento de la obligacin del deudor, prescribe el artculo
592 del Cdigo de Vlez.
Vale decir, que este acreedor defraudado solo tendr a su alcance una accin
personal de daos y perjuicios contra su
deudor, siempre y cuando la persona que
hubiere recibido la tradicin de la cosa
sea poseedor de buena fe, sin importar
si es de fecha posterior.
198
En nuestro caso en especial, aquel

contemplado en el artculo 592 del Cdigo de Vlez, se puede decir que se hace
alguna aplicacin de esa norma bsica
que se resume en el adagio posesin vale
ttulo. Digo ello pues se trata sobre una
cosa mueble, y se prefiere a su poseedor,
siempre que sea de buena fe. Es cierto:
no es que se presuma la propiedad de la
cosa (que de hecho la tiene), sino que
ser preferido frente a otros acreedores
por haberse gestado el derecho real en
su cabeza, con la pertinente traditio, sin
importar si es de fecha posterior.
La situacin que contempla el artculo
593 del Cdigo Civil es diversa. En ese
caso an no se hizo efectiva la pertinente
traditio y son varios los acreedores que
tienen derecho sobre la cosa. Todos para
transferir o constituir derechos reales sobre
ella, cabe aclarar. Pues bien, en esa situacin, en la cual ningn acreedor tiene la
cosa efectivamente por no haber mediado
traditio alguna, ser preferido el acreedor
cuyo ttulo sea de fecha anterior, dice
la norma comentada (claro que deber
tratarse de una fecha cierta anterior).
Acaso sea conveniente que adelante

algo respecto de una regla elemental en
materia de derechos reales y referida a
las cosas muebles. Me refiero al artculo
2412 del Cdigo Civil, el que dice [l]a
posesin de buena fe de una cosa mueble,
crea, a favor del poseedor, la presuncin
de tener la propiedad de ella, y el poder
de repeler cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no hubiere sido robada o
perdida32.
Es decir que, en este segundo supuesto, en el cual no medi entrega alguna, s

se tiene en consideracin cul acreedor
es de fecha anterior, para hacerle a l la
pertinente traditio posesoria, teniendo
mejor derecho que los otros acreedores.
32 Del cdigo peruano debo transcribir el artculo

912 que dice [e]l poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario.
Esta presuncin no puede oponerla el poseedor
inmediato al poseedor mediato. Tampoco puede
oponerse al propietario con derecho inscrito.

Ms adelante, al hacer las conclusiones, volver
a mencionar a esta importante regla.
Instituto Pacfico
Aqu se hace una aplicacin del principio prior in tempore potior in iure, ello
Doctrina prctica
puesto que ser preferido el acreedor de
fecha anterior: aquel que tiene prioridad
temporal tendr mejor derecho. Quepa
aclarar que este adagio funciona como
un principio residual, operativo cuando
no median otras soluciones aplicables
a la especie, y siempre que se traten de
sujetos que se encuentren en igualdad de
condiciones. All, entonces, el derecho
preferir al primero de estos.
las cosas muebles registrables, para

dar prioridad a aquel que tenga emplazamiento registral precedente. Solucin
que tiene en consideracin la seguridad
jurdica necesaria que debe mediar en
una sociedad civilizada, sobre todo en
su vertiente de seguridad dinmica o
del trfico (ms all de la esttica o
individual)33.
Tambin el nuevo cdigo determina

que aquel acreedor de buena fe que resulte frustrado en su derecho (por prevalecer
en el caso en especial otro acreedor a esa
misma cosa), conservar su accin contra
el deudor para reclamarle los daos y
En efecto, el artculo 757 alude a la perjuicios pertinentes, segn lo prescribe
situacin que se genera cuando concu- el artculo 758. Por cierto que esta regla
rren varios acreedores respecto de una no resulta ms que una aplicacin de
cosa mueble. Al respecto, seala que si los principios elementales de la materia.
se trata de varios acreedores de buena
Ahora bien, respecto del ordenafe y a ttulo oneroso a quienes el deudor miento peruano, las soluciones a aplicar
hubiera prometido la misma cosa mue- son exactamente las mismas. Vale decir,
ble, tendr mejor derecho: a) en primer que si se materializ la tradicin de la
orden, y si se trata de un bien mueble cosa mueble, y por lo tanto se consregistrable, prevalecer el que tiene em- tituy el derecho real en cabeza de ese
plazamiento registral precedente; b) en acreedor, va a prevalecer y excluir a los
cambio, si se tratare de un bien mueble otros acreedores, as cuenten con fecha
no registrable, tendr mejor derecho el anterior a la suya. Por supuesto siempre
que ha recibido la tradicin; por ltimo, que tenga buena fe, la cual se presume,
indica el inc. c) que en todos los dems dicho sea de paso.
supuestos, tendr mejor derecho aquel
En efecto, dice el artculo 1136 del
acreedor que tiene ttulo de fecha cierta
Cdigo
peruano de 1984 que [s]i el
anterior.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial
recoge estas soluciones que recin transcrib aunque hace un agregado especial
para el caso de tratarse de bienes muebles
registrables.
Como se observa, estas nuevas dispo- 33 Y digo la seguridad dinmica o del trfico pues
esta persona, con emplazamiento registral presiciones son perfectamente compatibles
cedente, puede hacer una enajenacin de dicho
con las que pregonaba Vlez Sarsfield,
bien, y entonces, el derecho con toda su energa
aunque hay que aplaudirse que ahora
deber proteger y otorgarle preferencia a este
la nueva legislacin considera tambin
nuevo tercero.
Actualidad Civil
199
Actualidad
Civil
Contratos
bien que debe entregarse es mueble y lo

reclamasen diversos acreedores a quienes
el mismo deudor se hubiese obligado a
entregarlo, ser preferido el acreedor de
buena fe a quien el deudor hizo entrega de l, aunque su ttulo sea de fecha
posterior.
IMPORTANTE
[S]egn el nuevo cdigo [argentino], ser preferido aquel acreedor

de buena fe y ttulo oneroso que
cuente con emplazamiento registral
y tradicin; en su defecto prevalecer el que simplemente haya recibido la tradicin de la cosa, por los
efectos publicitarios de la misma, y
siempre que cuente con ttulo oneroso y buena fe. En tercer trmino
viene aquel acreedor que, si bien no
tiene la cosa en su poder, por no haberse practicado la traditio, cuenta
con emplazamiento registral de su
ttulo (oneroso), ms la buena fe,
claro est. Recin en ltima instancia prevalece el acreedor de buena
fe y ttulo oneroso, de fecha cierta
anterior.
Vale decir que, en este caso la traditio,

al funcionar como constitutiva del derecho real, tiene la fuerza suficiente como
para excluir a los derechos personales
esgrimidos por los otros acreedores defraudados quienes lgicamente tendrn
accin de daos y perjuicios (por lo
menos) contra su deudor infiel.
nales, ante esta paridad de condiciones

ser de aplicacin la mxima de primero
en el tiempo mejor en el derecho, lo
que equivale a premiar al acreedor cuyo
ttulo sea de fecha cierta ms antigua. En
efecto, reza el mismo artculo 1136 que
[s]i el deudor no hizo tradicin del bien,
ser preferido el acreedor cuyo ttulo
sea de fecha anterior; prevaleciendo, en
este ltimo caso, el ttulo que conste de
documento de fecha cierta ms antigua.
Comentando dicha disposicin legal,
dijo el reconocido profesor Osterling
Parodi que [s]i se tratara de un bien
mueble y lo reclamaran diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese
obligado a entregarlo, ser preferido el
acreedor de buena fe a quien el deudor
haya hecho tradicin del bien, aunque
su ttulo sea posterior. Si el deudor no
hubiera efectuado la tradicin, ser
preferido el acreedor cuyo ttulo sea de
fecha anterior, salvo que el de alguno
conste de documento de fecha cierta.
El precepto tiene origen en los artculos
1141 del cdigo francs, 592 y 593 del
cdigo argentino y 1141 del cdigo
dominicano34.
Como vemos las soluciones son
prcticamente idnticas en ambos ordenamientos objeto del presente estudio;
por ello lo que dije respecto del sistema
argentino es perfectamente aplicable en
el peruano, mutatis mutandi.
Ahora bien, pasemos a las cosas
inmuebles. Es claro que segn todo
En cambio, si no se hubiera concretado la tradicin y por lo tanto todos los

acreedores gozan solo de derechos perso- 34 Osterling Parodi, Las obligaciones, cit., p. 51.
200
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
lo antedicho las soluciones aqu sern
distintas, pues se consagran sistemas
dismiles en esta materia. Ttulo y modo
imperfecto en Argentina y consensualismo mitigado en Per.
Veamos primero lo que ocurre en
Argentina. En estos supuestos tambin
debe tenerse en consideracin si se realiz, o no, la pertinente traditio posesoria.
Tambin se resuelve a favor del acreedor
que efectivamente tuviere la cosa. Adems, podra agregar que en estos casos
los ttulos a los cuales se hace referencia
deberan tratarse de escrituras pblicas, pues tratamos sobre el rgimen de
constitucin o modificacin de derechos
reales sobre inmuebles (aunque hay cierta
doctrina que tambin en este caso invita
a participar al boleto de compraventa
inmobiliaria, solucin que parece haber
triunfado en la nueva legislacin).
que recibi la cosa, el nico del cual se

podr pregonar y podr sentirse como
un verdadero dueo.
Recordar la preeminencia que
tienen los derechos reales por sobre los
personales. Aqu simplemente se aplica
esa mxima. El acreedor que recibi la
cosa es el dueo de la misma (conf. art.
577 del Cd. Civ. de Vlez y art. 750
del Cdigo Civil y Comercial) y por
ello, siempre que tenga buena fe y que
su ttulo haya tenido verdadera vocacin
real, resultar vencedor frente a otros
acreedores, incluso y principalmente si
lo son de fecha anterior.
Claro que la situacin no queda
all. Estamos hablando de un acreedor
defraudado. Pero este no puede agredir
al que recibi la cosa, siempre que tenga
buena fe y los dems recaudos que ya
seal. Entonces tendr que accionar
contra su deudor, frente a quien le podr
exigir otra cosa equivalente, y todos los
perjuicios e intereses, dice el artculo
595 del Cdigo Civil (que en parte sigue
el art. 758 del nuevo cdigo).
As las cosas, dice el artculo 594 del

Cdigo Civil de Vlez que si el deudor
hiciere la tradicin a otro acreedor,
con el fin de transferirle el dominio, el
acreedor no tendr derecho contra tercero
que hubiese ignorado la obligacin preceAdems, tambin trataba Vlez la sidente de su deudor; pero s contra los que tuacin en la cual concurren varios acreesabindola hubiesen tomado posesin dores frente a quienes el mismo deudor
de la cosa.
se hubiere obligado a realizar la entrega
Como puede advertirse, en este caso de la cosa inmueble, sin haber hecho
en especial tampoco se tiene en conside- an la traditio a ninguno de estos. Aqu
racin si el acreedor que ha recibido la tambin la solucin es que ser preferido
cosa es de fecha posterior. De hecho lo aquel acreedor cuyo ttulo sea de fecha
es, por ello predicaba Vlez, que la buena anterior. Debo agregar que en esta solufe consiste en no haber tomado conoci- cin en especial se peda expresamente
miento de la obligacin precedente del que se trate de un instrumento pblico
deudor. Otra vez se prefiere y protege al aquel ttulo de fecha anterior, por lo tanVolumen 19 Enero 2016
Actualidad Civil
201
Actualidad
Civil
Contratos
to no podra un boleto de compraventa

Como puede apreciarse, esta norma
privado competir contra una escritura es muy interesante a la hora de resolver
pblica en estas situaciones35.
este eventual conflicto. La misma tieEl artculo en cuestin es el 596 del ne como antecedente, como se acaba
Cdigo Civil de Vlez, el que reza: Si de ver, al artculo 596 del Cdigo de
la cosa fuere inmueble, y concurriesen Vlez (el que debe completarse con los
diversos acreedores a quienes el mismo arts. 594 y 595), con algunas pequeas
deudor se hubiese obligado a entregarla, diferencias.
Para comenzar, reiterar que Vlez

sin que a ninguno de ellos le hubiese
hecho tradicin de la cosa, ser preferido deca que si a ninguno de los acreedores
el acreedor cuyo instrumento pblico sea de se hubiere realizado la tradicin ser
preferido el acreedor cuyo instrumento
fecha anterior.
Lo mismo que dije con respecto a las pblico sea de fecha anterior.
Dejando de lado las interpretaciones
cosas muebles, en cuanto a la aplicacin
de la regla prior in tempore potior in iure, doctrinarias sobre este punto, solo quiero
aqu se puede repetir, mutatis mutandi. resaltar que la nueva regulacin no hace
Ahora bien, pasando al nuevo Cdigo mencin a instrumento pblico, sino a
Civil y Comercial, y versando sobre la ttulo oneroso, o ttulo de fecha cierta
concurrencia de varios acreedores respecto anterior.
de un mismo bien inmueble, debe tenerse
presente el artculo 756, el que expresamente dice: Si varios acreedores reclaman
la misma cosa inmueble prometida por el
deudor, son todos de buena fe y a ttulo
oneroso, tiene mejor derecho:
a) el que tiene emplazamiento registral
y tradicin;
b) el que ha recibido la tradicin;
c) el que tiene emplazamiento registral
precedente;
d) en los dems supuestos, el que tiene
ttulo de fecha cierta anterior.
Vale decir, que desde una visin aformalista podrn decir no sin motivos
que el boleto de compraventa en este
punto se equipara a la escritura pblica.
Entonces, si el comprador con boleto y
posesin se enfrenta a otro acreedor de
esa misma cosa que cuenta con escritura
pblica (incluso de fecha anterior), tendr mejor derecho el primero siempre
que haya anotado su boleto (entendiendo por anotacin como suficiente a los
fines del emplazamiento registral que
requiere la norma analizada).
Otra diferencia, y esta s es digna de

aplaudir, es que se hace expresa mencin
35 Claro que el nuevo cdigo, como se constatar a al emplazamiento registral; vale decir a
continuacin, ya no requiere expresamente que la inscripcin (o anotacin) del ttulo
se trate de un instrumento o escritura pblica.
en cuestin.
Simplemente habla de ttulo.
202
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
En lo dems, las soluciones que trae logar plena oponibilidad del derecho en
consigo la nueva legislacin, son simila- cuestin.
res a las que determinaba Vlez y de las
As las cosas, es lgico que el legislacuales pas somera revista.
dor peruano no tuviera en cuenta si se
En pocas palabras, segn el nuevo realiz o no la traditio para resolver los
cdigo, ser preferido aquel acreedor de conflictos que se pueden presentar, cuanbuena fe y ttulo oneroso que cuente con do varios acreedores concurren frente a
emplazamiento registral y tradicin; en su un bien inmueble en comn vendido por
defecto prevalecer el que simplemente el mismo deudor.
haya recibido la tradicin de la cosa, por
Y siendo que la traditio posesoria
los efectos publicitarios de la misma, y no es constitutiva del derecho real insiempre que cuente con ttulo oneroso y mobiliario, la solucin brindada en el
buena fe. En tercer trmino viene aquel ordenamiento peruano tiene en vista a la
acreedor que, si bien no tiene la cosa inscripcin registral. Por ello el acreedor
en su poder, por no haberse practicado que primeramente haya llegado al regisla traditio, cuenta con emplazamiento tro va a ser el preferido, siempre y cuando
registral de su ttulo (oneroso), ms la tenga buena fe36, claro est.
buena fe, claro est. Recin en ltima insSolo en defecto de inscripcin retancia prevalece el acreedor de buena fe gistral, lo que equivale a sostener que
y ttulo oneroso, de fecha cierta anterior. ningn acreedor ha inscrito su derecho
Claro que, en cualquier situacin, se
trate de un acreedor a la entrega de un
bien mueble, sea inmueble, y siempre
que tenga buena fe y ttulo oneroso, podr reclamar a su deudor incumpliente,
que repare los daos y perjuicios ocasionados.
(lo que revela igual grado de negligencia

en todos), va a ser premiado el de fecha
anterior, el de fecha cierta ms antigua,
haciendo otra vez aplicacin a aquel principio residual de primero en el tiempo
mejor en el derecho.
Ahora bien, pasemos al sistema de

cosas inmuebles en el ordenamiento
36 Se ha agregado el requisito de buena fe en forperuano. Tantas veces remarqu que en
ma expresa para evitar toda clase de controversias
este tema se sigue la teora del consenal respecto. Sobre el particular se ha afirmado
que es principio elemental que la garanta de
sualismo mitigado, pues el acreedor de
los registros no ampara ni puede amparar a la
una cosa inmueble cierta es considerado
mala fe. Inclusive aquellas legislaciones como la
propietario desde la misma celebracin
alemana y la suiza, que dan al registro alcances
mucho mayores que los que tiene en el Per,
del contrato. Ello implica seguir el sisconsideran a la mala fe como causal de prdida
tema consensualista. Y es mitigado pues
de la garanta que otorgan. (Conf. Exposicin
se requiere la pertinente inscripcin de
de Motivos del Reglamento General de los
la escritura pblica en el registro para
Registros Pblicos).
Actualidad Civil
203
Actualidad
Civil
Contratos
En efecto, dice el artculo 1135 del

Cdigo Civil de Per que [c]uando
el bien es inmueble y concurrieren
diversos acreedores a quienes el mismo
deudor se ha obligado a entregarlo, se
prefiere al acreedor de buena fe cuyo
ttulo ha sido primeramente inscrito o,
en defecto de inscripcin, al acreedor
cuyo ttulo sea de fecha cierta anterior.
Se prefiere, en este ltimo caso, el ttulo que conste de documento de fecha
cierta ms antigua.
Para finiquitar con el sistema peruano har un breve anlisis final.

7. Conclusiones finales referidas al
sistema peruano
Segn lo escrito ut supra puedo llegar
a estas breves conclusiones referidas exclusivamente al sistema que rige en Per
desde el ao 1984, a saber:
En materia inmobiliaria, se opta

por el sistema francs del consensualismo, puesto que basta el solo consensus
En suma, como claramente seala para hacer adquirir el derecho real en
Osterling Parodi: [E]l principio de cuestin, por lo que se prescinde de
preferencia para los inmuebles opera a la tradicin como medio constitutivo
favor de aquel acreedor de buena fe cuyo artculo 949 del Cd. Civil.
ttulo haya sido inscrito y para los bienes
muebles, a favor de aquel acreedor de
inmuebles, y si se tratara de la transferencia
buena fe a quien el deudor haya hecho
del dominio, el acreedor preferido, al haber
tradicin del bien. En ambos casos se
adquirido la propiedad, podr ejercitar la
exige que el acreedor proceda de buena
accin reivindicatoria para exigir la entrega.
fe, es decir sin conocer la existencia de
En hiptesis similar, y tratndose de bienes
muebles, si el acreedor hubiera sido puesto de
obligaciones previas, pues la ley tiene el
mala fe en posesin del bien, el acreedor prefesentido moral de proteger la lealtad con
rido no podr promover exitosamente la accin
que se contrata. Si en el primer caso el
reivindicatoria porque ella nace del dominio,
que no habra sido adquirido, precisamente,
ttulo no hubiera sido inscrito, o en el
por la falta de tradicin. En este ltimo caso
segundo el vendedor no hubiera hecho
la accin procedente sera la revocatoria o pautradicin del bien, entonces se preferir
liana. El acreedor de buena fe burlado, podra
para ambos casos al acreedor cuyo
ejercer, adicionalmente, accin indemnizatoria
contra el deudor y el acreedor de mala fe. Es
ttulo sea de fecha anterior, salvo que
importante que resalte que aqu, justamente,
el de alguno conste de documento de
radica una de las consecuencias prcticas de
fecha cierta. Estas normas son idneas
seguir un sistema de constitucin de derechos
y protegen adecuadamente, dentro del
reales, u otro. Como se nota con claridad, Per
ha seguido dos distintos, uno para cosas muerelativismo que prevalece en esta materia,
bles (que requieren de la tradicin) y otro para
los derechos de los intervinientes en una
los inmuebles (en donde basta el solo consensus).
relacin obligacional37.
De all que el acreedor de un bien inmueble
37 Osterling Parodi, Las obligaciones, cit.,
pp. 51 y 52. Contina all el destacado jurista diciendo que [e]n el caso de los bienes
204
Instituto Pacfico
pueda promover la accin reivindicatoria por

haberse operado la transferencia de dominio
a su favor, remedio que el acreedor de cosa
mueble no tiene a su alcance.
Doctrina prctica
AUTOR
[M]e animo a sostener que, no

obstante que a simple vista pareciera ser innecesaria la tradicin y
la propia inscripcin registral, en
cuestiones inmobiliarias, ello no es
tan cierto puesto que existen ciertas
ventajas evidentes a favor de quienes ostenten la posesin real de la
cosa y quienes inscriban su derecho
en el registro inmobiliario.
de propiedad de la que goza el poseedor

no puede oponerla al propietario con
derecho inscrito, dice el artculo 912
del Cdigo Civil38.
Por otro lado y respecto del mbito
registral, el que hubiere acudido al registro, y tenga buena fe y ttulo oneroso,
mantiene su adquisicin una vez inscrito
su derecho aunque despus se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante
(conf. art. 2014 del Cd. Civ.)39.
Respecto de bienes muebles s se

se ha resuelto que [e]l art. 912
requiere la pertinente traditio posesoria 38 Acertadamente
del Cdigo Civil ha establecido en beneficio
para que sea considerado dueo el acreedel poseedor la presuncin iuris tantum que lo
tiene por propietario; sin embargo, el propio
dor de la cosa en cuestin (art. 947 del
art. 912 dispone que tal presuncin no puede
Cd. Civ.).
ser opuesta al propietario con derecho inscrito,
quien ms bien, con tal situacin publicita su
Se puede afirmar que se consagra
derecho y puede oponerla a los dems, Cas. N.o
un doble sistema: del consensualismo
282-96-Ica, El Peruano, 10-06-1998, p. 1269.
mitigado, (estilo francs), para los bienes 39 Dicha norma fue modificada por la Primera
Disposicin Complementaria Final de la Ley
inmuebles; y del ttulo y modo (estilo
N.o 30313, publicada el 26 marzo 2015, cuyo
romano) para los muebles.
Adems me animo a sostener que,
no obstante que a simple vista pareciera
ser innecesaria la tradicin y la propia
inscripcin registral, en cuestiones inmobiliarias, ello no es tan cierto puesto
que existen ciertas ventajas evidentes a
favor de quienes ostenten la posesin real
de la cosa y quienes inscriban su derecho
en el registro inmobiliario.
Para empezar debo recordar que el
poseedor es reputado propietario (resultando dicha presuncin muy prctica) y
en tanto que poseedor tiene a su alcance
todas las defensas que hacen a la posesin misma. Claro que esta presuncin
texto es el siguiente:Artculo 2014. Principio

de buena fe pblica registral. El tercero que
de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn
derecho de persona que en el registro aparece
con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque
despus se anule, rescinda, cancele o resuelva
el del otorgante por virtud de causas que no
consten en los asientos registrales y los ttulos
archivados que lo sustentan. La buena fe del
tercero se presume mientras no se pruebe que
conoca la inexactitud del registro. De conformidad con el artculo 5 de la Ley N.o 30313,
publicada el 26 marzo 2015, se dispone que
la informacin contenida en las inscripciones
y anotaciones preventivas que han sido canceladas, no perjudica al tercero en los trminos
establecidos en el presente artculo. Tampoco
perjudican las inscripciones, anotaciones o los
ttulos pendientes cuya prioridad registral sea
anterior al asiento de cancelacin.
Actualidad Civil
205
Actualidad
Civil
Contratos
Amn de ello, puede oponer su deAhora, s estoy en condiciones de

recho real inscrito a quien no lo hubiere terminar este breve trabajo esperando
hecho an o lo haga con posterioridad que sirva para entender mnimamente
(art. 2022 del Cd. Civ.)40.
las relaciones que existen entre materias
Adems, si acaso el vendedor o que por razones obvias se estudian en
deudor se ha obligado a entregar el bien distintos ciclos. Acaso tenga que recordar
inmueble a varios acreedores, como que, en definitiva, el derecho es uno solo
vimos, va a ser preferido aquel acreedor (uni universus ius).
de buena fe que haya acudido en primer
trmino al Registro a inscribir su ttulo 8. Referencias bibliogrficas
Andorno, Luis O. y Marta Marcolin de An(conf. art. 1135 del Cd. Civ.).
dorno, Ley nacional registral inmobiliaria.
As las cosas, me pregunto qu tan

Ley 17801. Comentada. Anotada, Hammurabi, Buenos Aires, 1989.
facultativa es la inscripcin registral en
Llambas,
Jorge Joaqun y Jorge H. Alterini,
materia inmobiliaria en el sistema peruaComentario
al artculo 2505, en Cdigo
no, tal como lo sostiene, livianamente,
Civil
anotado.
Doctrina-jurisprudencia.
alguna jurisprudencia41?
Derechos reales, t. IV-A, Abeledo Perrot,
40 Artculo que dice: Para oponer derechos reales
sobre inmuebles a quienes tambin tienen
derechos reales sobre los mismos, es preciso
que el derecho que se opone est inscrito con
anterioridad al de aquel a quien se opone. Si
se trata de derechos de diferente naturaleza se
aplican las disposiciones del derecho comn.
Tambin es muy importante tener presente
estas otras dos disposiciones que se refieren a los
Principios de prioridad y de impenetrabilidad,
a saber: principio de prioridad, artculo 2016:
La prioridad en el tiempo de la inscripcin
determina la preferencia de los derechos que
otorga el registro; principio de impenetrabilidad, artculo 2017: No puede inscribirse un
ttulo incompatible con otro ya inscrito, aunque
sea de fecha anterior.
41 As, se dijo que [e]n el caso de autos al tratarse
de traslacin de dominio la Inscripcin en los
Registros Pblicos es facultativa y no obligatoria
[]; Cas. N.o 2328-02-San Romn, del 31-042004, Revista peruana de jurisprudencia, Ao 6,
2004, N.o 38, p. 238.
206
Instituto Pacfico
Buenos Aires, 1981.

Lpez de Zavala, Vctor P., Curso introductorio al derecho registral, Vctor P. de Zavala
Editor, Buenos Aires, 1983.
Lumen, Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad Femenina del Sagrado Corazn
(UNIF), N. 9, Lima, 2013.
Molinario, Alberto D. y otros, Curso de derecho
registral inmobiliario, Ediciones Pannedille
S. A. E. C. I. F. I., Buenos Aires, 1971.
Musto, Nestor Jorge, La publicidad en el
Cdigo Civil y en la legislacin actual, en
Homenaje a Dalmacio Vlez Sarsfield, t. III,
Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Crdoba, Crdoba, 2000.
Osterling Parodi, Felipe, Las obligaciones,
Grijley, 8. ed. actualizada, reimpresin,
Lima, 2010.
Padilla, Ren A., Estudios de derecho civil y registral inmobiliario, Ediciones El Graduado,
Tucumn, 1996.
Padilla, Ren E., Manual de derechos reales, t. I,
UNSTA, Tucumn, 2011.

Contenido
CONSULTA
Se puede pactar una clusula de renovacin automtica en un contrato de opcin?
CONSULTA
El cliente de un suscriptor nuestro nos comenta que aquel celebr un
contrato de opcin con una inmobiliaria por la cual esta se reserva el
derecho de celebrar un futuro contrato de compraventa del inmueble
del cliente. En la clusula tercera del referido contrato, se estipula
que el plazo de vigencia de la opcin de compra, ser de 90 das
tiles desde la fecha de suscripcin de la escritura pblica y que el
mismo se entender automticamente renovado, sin necesidad de
declaracin adicional escrita de las partes hasta transcurrido el plazo
de 90 das tiles posteriores, contados desde el vencimiento del plazo
anterior. Pasados los primeros 90 das sin ninguna comunicacin
por parte de la inmobiliaria, el cliente pretende apartarse del contrato,
pues, a su juicio, el artculo 1424 del Cdigo Civil permite renovar
la opcin, lo que supone la concurrencia de voluntades para la celebracin de un nuevo contrato, mas no resulta posible una renovacin
automtica del mismo. Al respecto, se nos consulta si esta pretensin
es amparable y, de ser el caso, si dicha clusula es nula.
La presente consulta versa en determinar si es posible pactar una clusula de
renovacin automtica en los contratos
de opcin. Esto es, que al vencimiento del
plazo para ejercitar la opcin, el contrato
se renueve sin necesidad de un nuevo
acuerdo de voluntades de las partes.
(denominado concedente), vinculndola

a un contrato posterior sin que esta pueda
alterar o modificar el ejercicio del derecho
de aquella. Esta caracterstica permite
diferenciarla de la propuesta (u oferta)
irrevocable as como del compromiso de
contratar1.
Cabe recordar que el contrato de 1 Cfr. Roppo, Vincenzo, El contrato, trad. de Nlopcin confiere a una de las partes convar Carreteros Torres a cura de Eugenia Ariano
Deho, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, pp. 168tratantes (denominado optante) el poder
171. Asimismo, Genovese, Anteo, Il contratto
de modificar, unilateralmente y en su
dopzione, nuovo strumento per la formazione
inters, la esfera jurdica de la otra parte
dei contratti, en Rivista del diritto commerciale
Actualidad Civil
207
Actualidad
Civil
Contratos
De otro lado, debe tambin recordarse que el contrato de opcin genera

una relacin jurdica de sujecin, que
vincula dos situaciones jurdicas subjetivas opuestas (al mismo tiempo que
complementarias). En un extremo, una
situacin jurdica de ventaja activa, denominada derecho potestativo; en el otro,
una situacin jurdica de desventaja pasiva, denominada estado de sujecin. La
primera consiste en el poder de incidir en
las situaciones subjetivas ajenas crendolas, modificndolas o cancelndolas
sin que el titular de la situacin incidida
pueda impedirlo jurdicamente2. El
estado de sujecin, por el contrario,
consiste en aquella situacin pasiva en la
que el sujeto queda expuesto al derecho
potestativo ajeno y sufre, por ello, como
consecuencia del ejercicio de tal derecho,
la creacin, la modificacin o la cancelacin de una situacin jurdica propia, sin
poderlo impedir3.
camos: el inters subyacente del optante

consiste en impedir que un determinado
bien sea dispuesto por su titular a un tercero, bien que actualmente no se desea o
puede adquirir por algn motivo, y que,
por tanto, se difiere su adquisicin a un
momento posterior. En razn de ello,
compromete a la otra parte a quedar
eventualmente vinculada a un posterior
contrato, garantizando que no dispondr
del bien mientras dure el plazo de vigencia de la opcin.
En ese orden de ideas, en este contrato, el plazo constituye un elemento
esencial para la eficacia del contrato de
opcin, sin el cual este no podra existir.
Basta leer el artculo 1423, el cual seala
que, de no estipularse un plazo, supletoriamente se incorporar el plazo legal
de un ao.
La razn de esta exigencia legislativa

estriba en el carcter temporal de las
situaciones jurdicas que con ella se geEs fcil entonces advertir que la fun- neran. Sera inaceptable que el derecho
cin que cumple el contrato de opcin, potestativo o el estado de sujecin se
como contrato preparatorio, es la de extiendan indefinidamente en el tiempo,
aseguramiento contractual4. Nos expli- ya que comprometen la propia iniciativa
negocial de uno de los sujetos involue del diritto generale delle obbligazioni, Anno crados en el contrato de opcin. De lo
LXIII, Parte prima, Casa Editrice Dr. Francesco contrario se establecera una perpetua,
Vallardi, Padova, 1965, p. 166.
y por ende inaceptable, incertidumbre
2 Roppo, Vincenzo, Situaciones jurdicas y re- en detrimento de la parte optada [en
laciones jurdicas, en Len Hilario, Leysser,
5
Derecho de las relaciones obligatorias, lecturas realidad, concedente] . De otro lado, la
seleccionadas y traducidas para uso de los estu- temporalidad de la relacin de sujecin se
diantes universitarios, Jurista Editores, Lima,
2007, p. 49.
3 Ibdem, p. 54.
4 Arias-Schreiber Pezet, Max, Exgesis del
Cdigo Civil peruano de 1984. Contratos: parte
general, Gaceta Jurdica, Lima, 1995, t. I, p. 199.
208
Instituto Pacfico
5 Palacios Martnez, Eric, Comentario

al artculo 1423, en AA.VV., Cdigo Civil
comentado. Gaceta Jurdica, Lima, 2003, t. VII,
pp. 484-485.

explica en aras de no perturbar el trfico
contractual y permitir la denominada
libre circulacin de la riqueza; asimismo, se exige la incorporacin de un
plazo para impedir abusos por uno de
los contratantes y, concretamente, por el
de mayor poder6.
la duracin del contrato (que sigue siendo

el mismo, con la misma reglamentacin
contractual); por el contrario, la renovacin da lugar a un contrato nuevo, aun si
se mantiene constante su contenido8. Las
partes podran, incluso, decidir renovar el
contrato modificando algunos trminos
contractuales secundarios, al haberse
producido una variacin de sus intereses.
Por lo referido, creemos que es necesaria
la manifestacin de voluntad de las partes
para celebrar este nuevo contrato. Con
mayor razn debe requerirse dicho acuerdo en supuestos en los cuales la libertad
negocial de una de las partes se encuentre
sujeta a la decisin unilateral de la otra,
como sucede en el contrato de opcin.
Nuestro ordenamiento civil, por otro

lado, admite la posibilidad de que las
partes puedan renovar el plazo de vigencia
del contrato de opcin, aunque seala
el lmite de un (1) ao, admitindose,
incluso, la posibilidad de renovarlo
sucesivamente. La pregunta que subyace
en la presente consulta es si puede pactarse, anticipadamente, una clusula de
renovacin automtica con la celebracin
del contrato o si es necesario que las partes
En ese orden de ideas, creemos que
vuelvan a celebrar un nuevo contrato clusulas de renovacin automtica alteran la naturaleza de los contratos prepavencido el plazo anterior.
Al respecto, preliminarmente es ratorios, transgrediendo la ratio legis de
necesario diferenciar la renovacin de la los artculos 1423 y 1424 (as como de
prrroga, conceptos tomados, en muchas los arts. 1416 y 1417), que sealan la exiocasiones, como sinnimos7. As, creemos gencia de un plazo. Admitir lo contrario,
con Messineo que la renovacin se difeMessineo, Francesco, Doctrina general

rencia de la prrroga en que esta extiende 8 Cfr.
del contrato, trad. de R. Fontanarrosa, S. Sents
6 Arias-Schreiber Pezet, Exgesis del Cdigo

Civil peruano de 1984. Contratos: parte general,
cit., t. I, p. 207.
7 Roppo, El contrato, cit., p. 600. En el artculo
115 del anterior Reglamento de Inscripciones
del Registro de Predios, se regulaba la prrroga
y renovacin indistintamente. As, se sealaba:
[E]l contrato de opcin y de ser el caso, su
prrroga, podrn ser anotados preventivamente
[]. (Cursivas agregadas). Inmediatamente
despus sealaba el contrato de opcin podr
ser anotado preventivamente, una vez vencido
el plazo de su ejercicio, si es que es presentado
conjuntamente con su renovacin. (Cursivas
agregadas).
Melendo y M. Volterra, ARA Editores, Lima,

2007, p. 628. Con esta diferenciacin, deviene
absurdo lo regulado en el artculo 1424, pues,
producindose con la renovacin un contrato
nuevo, diferente del anterior, no se entiende por
qu ste ltimo padece un lmite muy restringido en la duracin del plazo. Con este criterio,
naturalmente, ocurrira que las partes, con el fin
de excluir la limitacin impuesta por la norma
podran modificar cualquier punto (incluso
accesorio) del contrato original, ms all del
plazo [] con lo que la nueva conclusin sera
libre conllevando a que el nuevo plazo, del nuevo
contrato (no renovatorio) no tenga limitacin
alguna. Palacios Martnez, Comentario al
artculo 1423, cit., t. VII, p. 488.
Actualidad Civil
209
Actualidad
Civil
Contratos
incentivara a que se pacten clusulas que

prolonguen el estado de sujecin del sujeto, incluso indefinidamente, toda vez que
el texto del artculo 1424 permite a las
partes renovar el contrato sucesivamente.
Como ha sido referido anteriormente, el
tenor del original artculo 1423 fue evitar
no solo el posible freno al trfico contractual sino tambin determinados abusos
por la parte de mayor poder negocial9.
Para reforzar esta afirmacin, podemos advertir que una situacin similar
la encontramos en materia de derechos
reales con respecto al pacto de indivisin
celebrado por los copropietarios para
mantenerse en esa situacin (la copropiedad). El artculo 993 prev que dicho
pacto solo tendr vigencia por cuatro
aos, admitiendo su renovacin todas
las veces que lo juzguen conveniente.
Al respecto, autorizada doctrina nacional sostiene que la renovacin slo se
producir una vez concluido el plazo
anterior, siendo contrario al orden pblico, y por consiguiente, invlida, toda
renovacin anticipada10. Evidentemen-
te, de producirse una hiptesis como

la referida nos encontraramos ante un
claro supuesto de fraude a la ley.
De la misma manera, podemos
concluir que una renovacin automtica
de un contrato de opcin sera nula por
contravenir un principio de orden pblico por el que repugnan las autolimitaciones excesivas de la propia libertad11
(como sucedera si se pacta una clusula
de renovacin sucesiva), en aplicacin de
los artculos V y 219 inciso 8 del Cdigo
Civil. Clusulas de este tipo constituyen
un perverso incentivo de la parte titular del derecho de opcin a prolongar
excesivamente su poder privilegiado de
modificar, a su inters, la esfera jurdica
del titular del estado de sujecin.
Por todo ello creemos que, en aplicacin del principio de conservacin

del contrato, la clusula de renovacin
automtica deber considerarse no puesta, al adolecer de nulidad parcial. Naturalmente, esta conclusin cobrara ms
sentido con el texto del antiguo artculo
1423 (que regulaba un plazo mximo).
No obstante, reiteramos que, pese a la
9 Este sealaba: Artculo 1423.- Toda opcin est modificacin normativa del artculo en
sujeta a un plazo mximo de seis meses y cual- mencin, es correcta la interpretacin
quier exceso se reduce a este lmite. Cfr. Ariassistemtica de los artculos 1424 y 1423
Schreiber Pezet, Exgesis del Cdigo Civil peruano
de 1984. Contratos: parte general, cit., t. I, p. 207. que mantiene el espritu normativo del
10 Al respecto, el autor muestra un ejemplo ilustrativo: antiguo 1423.
[] se celebra un pacto de indivisin por cuatro
aos en el cual se establece adems una renovacin
anticipada por cuatro aos ms. En tal caso, en
realidad se habra convenido en una indivisin por
ocho aos, infringiendo la disposicin legal referida
al plazo mximo de la indivisin. Gonzales Barrn, Gunther, Derechos reales, 2.a ed., 1.a reimp.,
Ediciones legales, Lima, 2010, p. 524.
210
Instituto Pacfico
Fundamento legal:
- Cdigo Civil: artculos V, 219, 993,

1416, 1417, 1423 y 1424
11 Roppo, El contrato, cit., p. 598.
Cas. N. 831-2014Puno
Responsabilidad civil de directores de

empresa estatal se rige por lo dispuesto
en la Ley N. 27785
CAS. N.o 831-2014-PUNO
Publicado en Sentencias en Casacin, Ao XIX, N. 710
(El Peruano, 30/12/2015, p. 73330)
Proceso
Indemnizacin por responsabilidad contractual
Decisin
Fundada
Normas aplicables
Ley N. 27785
relevantes
[E]x directores de la empresa demandante, son funcionarios pblicos y por tanto no

le es aplicable el plazo de caducidad de la responsabilidad civil regulada en la Ley
General de Sociedades, sino ms bien estn sujetos a la Ley del Sistema Nacional de
Control, dada la responsabilidad civil que se les imputa por una supuesta accin u
omisin en el ejercicio de sus funciones que involucrara un perjuicio a los bienes y
recursos pblicos del Estado; que en este tipo de responsabilidad cuya caracterstica es
contractual y solidaria en el que se afectara bienes y recursos del Estado, la acotada
Ley solo estipula un plazo de prescripcin mas no de caducidad dada la naturaleza
de los bienes afectados; por consiguiente las excepciones de caducidad formuladas
por la parte demandada no resultan amparables [].
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. N.o 831-2014 PUNO
INDEMNIZACIN POR RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
Funcionario Pblico: Se considera funcionario

pblico a toda aquella persona que independientemente del rgimen laboral en que se encuentra,
mantiene vnculo laboral, contractual o relacin
de cualquier naturaleza con alguna de las entidades del Estado; y en virtud de ello ejerce funciones
en tales entidades, las cuales involucran el manejo
de los recursos y bienes del Estado. Palabras clave:
Funcionario pblico, Estado.
Lima, trece de abril de dos mil quince.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA; vista la causa nmero ochocientos treinta y uno - dos mil catorce, en Au-
Actualidad Civil
211
Actualidad
Civil
Contratos
diencia Pblica realizada en la fecha y producida la votacin correspondiente, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por la Empresa de Generacin Elctrica San Gabn Sociedad Annima obrante a fojas
dos mil cuatrocientos sesenta y ocho, contra la Resolucin de Vista de fecha veinticuatro de
enero de dos mil catorce, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno,
en el extremo que confirm el auto apelado de fecha veintisiete de julio de dos mil once, en
cuanto declar fundadas las excepciones de caducidad propuestas por Roberto Florentino
Zegarra Ponce, Hernn Gerardo Mamani Luque, Daniel Quispe Machaca, Hugo Raimundo Zea Barriga, Salvador Rmulo Salcedo Barrientos y Vctor Teodoro Carlos Estrella; por
lo tanto declar nulo todo lo actuado y la conclusin del proceso; con lo dems que contiene.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE DECLAR PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala Suprema, mediante resolucin de fecha diez de junio de dos mil catorce,
obrante a fojas sesenta y nueve del cuaderno de casacin, ha declarado procedente el aludido
recurso por las siguientes causales: 1) Infraccin normativa de la Novena Disposicin Final
de la Ley nmero 27785 (Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica); se seala que la resolucin recurrida ha sido emitida inaplicando la norma denunciada que tiene rango de Ley Orgnica y que es ms adecuada que la
Ley General de Sociedades considerando la jerarqua de la norma denunciada que est dirigida a las acciones que han generado dao econmico al Estado y en el caso materia del
proceso por el perjuicio que se ha ocasionado al haberse suscrito un contrato con la empresa Quimpac; adems de precisar que es aplicable a todas las entidades estatales y a las empresas del Estado, cualquiera sea su forma societaria. Asimismo no se tuvo en cuenta que el
dao fue continuo desde el momento de su celebracin hasta su resolucin y posterior pago
de la multa que se efectu con dinero de la empresa, en consecuencia no se trata de una
estimacin calculada de fechas sino del evento en forma integral y por la trascendencia
econmica que tuvo la empresa; y 2) Contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso; se denuncia que la resolucin cuestionada vulnera el derecho a un
debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva en funcin a la trascendencia de la pretensin indemnizatoria planteada y la responsabilidad de los codemandados; se estara contraviniendo los intereses propios del Estado y directamente su patrimonio, sin resolverse el
fondo de la pretensin solicitada, considerando que con los medios probatorios aportados
se ha demostrado la responsabilidad civil de todos los demandados.- CONSIDERANDO:
Primero.- Previamente a la absolucin de las denuncias formuladas por la recurrente, es
pertinente realizar las siguientes precisiones respecto del ter procesal: Mediante escrito de
fecha treinta de diciembre de dos mil nueve, de folios cuatrocientos veintisiete, la Empresa
de Generacin Elctrica San Gabn Sociedad Annima demanda que los emplazados indemnicen a la recurrente por concepto de responsabilidad contractual en forma solidaria
por la suma de diez millones quinientos cinco mil dlares americanos con treinta y un
centavos (US$. 10000,505.31); funda su pretensin en: 1) Mediante carta de fecha cuatro
de abril de dos mil dos la Empresa Quimpac Sociedad Annima invit a la empresa recurrente as como a otras a participar en un concurso para seleccionar a la empresa que le
brindara suministro elctrico a sus plantas de Lima y Paramonga, con alternativas de plazo
de duracin de uno, cuatro y diez aos; segn las bases del concurso los participantes solo
podan ofertar el precio de energa en horas fuera de punta; 2) El Gerente Comercial de la
demandante, Rmulo Salcedo, remite correo electrnico al Asesor Comercial de Quimpac
Sociedad Annima alcanzando mejoras en las condiciones de suministro y en el servicio al
212
Instituto Pacfico
cliente, las cuales resultaban perjudiciales para los intereses de la empresa recurrente, tales
como que los excesos de potencia fuera de punta por sobre la demanda mxima convenida
no seran facturados; que los excesos de potencia de punta por sobre la demanda mxima
convenida en horas fuera de punta seran facturados nicamente al precio de la potencia en
horas punta; situacin que no pudo pasar desapercibida por el Presidente del Directorio, los
Directores y el Gerente General, quienes demostrando una conducta negligente e inexcusable dispusieron libremente y sin soporte tcnico alguno de la energa que generaba San
Gabn Sociedad Annima; lo cual posteriormente oblig a la empresa demandante a comprar energa a otra empresa para poder cumplir con sus obligaciones a un precio mayor al
que iba a vender; 3) El veintinueve de abril de dos mil dos se suscribi el memorndum de
entendimiento definiendo el procedimiento de compensaciones para el caso de conclusin
unilateral anticipada del contrato de suministro. El contrato fue suscrito el treinta de abril
de dos mil dos con el precio de la energa activa en horas fuera de punta de 21,8 US$/
MWH para Lima y 19,9 US$/MWH para Paramonga, con fecha de culminacin el treinta
de abril de dos mil doce; 4) Que los precios de Quimpac Sociedad Annima quedaron muy
rezagados frente a los precios de mercado, adems de representar el sesenta por ciento de la
produccin de energa de la central hidroelctrica San Gabn, hecho que significaba un
elevado riesgo para la empresa. Ante las posibles prdidas que se generaran por el cumplimiento del contrato a partir del veintitrs de mayo de dos mil cuatro, la recurrente ejerci
su derecho de resolucin unilateral inmotivada contemplada en el contrato de suministro,
pues de haberse cumplido el contrato las prdidas para la empresa ascenderan a cincuenta
millones doscientos cincuenta y siete mil noventa y cuatro dlares americanos (US$.
50257,094.00); y 5) El contrato de suministro firmado con Quimpac Sociedad Annima,
de fecha treinta de abril de dos mil dos, hasta el veintids de mayo de dos mil cuatro ha
generado siete millones veintids mil doscientos cuarenta dlares americanos (US$.
7022,240.00) de prdida, segn el balance econmico a mayo de dos mil cuatro, lo que se
debi a la mala poltica comercial de los demandados al suscribir el referido contrato de
energa elctrica. Los demandados siguieron suscribiendo contratos de suministro con otras
empresas como Alicorp Sociedad Annima, Universal Textil Sociedad Annima, Industria
Textil e Industria del Espino Sociedad Annima pese a no contar con la energa suficiente,
lo que significa un actuar negligente en el ejercicio de sus funciones. La negligencia grave
que han cometido los demandados ha hecho que incurran en culpa inexcusable, al haber
autorizado la suscripcin del contrato de suministro elctrico solamente con la ayuda memoria de la Gerencia Comercial, lo cual evidencia su conducta negligente grave al haber
omitido solicitar informes tcnicos legales que eran de vital importancia por la magnitud del
monto y duracin de los contratos, los que hubieran previsto las contingencias acaecidas de
falta de precipitaciones fluviales en la zona y consecuente elevacin de los costos de generacin de energa.- Segundo.- Estando a lo que es materia del presente proceso, se tiene de
autos que Roberto Florentino Zegarra Ponce, Hernn Gerardo Mamani Luque, Daniel
Quispe Machaca, Hugo Raimundo Zea Barriga, Salvador Rmulo Salcedo Barrientos y
Vctor Teodoro Carlos Estrella deducen la Excepcin de Caducidad, sustentando en forma
coincidente que a los excepcionantes se les imputa responsabilidad civil contractual proveniente de la suscripcin del contrato EGESG nmero 021- 2002 de fecha treinta de abril
del dos mil dos, contrato de suministro de electricidad entre la Empresa de Generacin
Elctrica San Gabn Sociedad Annima y la Empresa QUIMPAC Sociedad Annima, cuya
ejecucin habra generado a San Gabn una prdida de diez millones quinientos cinco mil
Actualidad Civil
213
Actualidad
Civil
Contratos
dlares americanos con treinta y un centavos (US$10505.31); por lo tanto, ha transcurrido

en exceso el plazo de caducidad de responsabilidad civil que se le imputa, ello en concordancia con el artculo 61 de los Estatutos de la Empresa demandante y del artculo 184 de la
Ley General de Sociedades.- Tercero.- Mediante auto de primera instancia de fecha veintisiete de julio de dos mil once, obrante a fojas dos mil ciento sesenta y tres se declar fundadas las excepciones de caducidad, por tanto se declar nulo todo lo actuado y por concluido
el proceso, fundamentando la decisin en: 1) Que, para ingresar a la determinacin de
existencia o no de caducidad, primero se debe determinar cual norma es aplicable al caso de
autos, si la Ley General de Sociedades nmero 26887 o la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control de la Contralora General de la Repblica nmero 27785, para lo cual se
aplica el Principio de Especialidad de la Norma; debido a que la Empresa de Generacin
Elctrica San Gabn Sociedad Annima es una empresa estatal de derecho privado, organizada como sociedad annima, adecuada a la nueva Ley General de Sociedades nmero
26887, por lo que la norma aplicable al caso es la Ley General de Sociedades nmero
26887; 2) El nuevo estatuto social de la empresa demandante en su artculo 61 establece
que la caducidad de la responsabilidad civil de los directores se produce a los dos aos de la
fecha de adopcin del acuerdo o de la realizacin del acto que origin, sin perjuicio de la
responsabilidad penal; en trminos iguales lo regula el artculo 184 de la Ley General de
Sociedades; 3) Conforme a los hechos de la demanda, a los entonces directores de la empresa demandante Roberto Florentino Zegarra Ponce, Luis Evorcio Salas Arones, Hugo Raimundo Zea Barriga, Daniel Quispe Machaca y Hernn Gerardo Mamani Luque se les
imputa la generacin del dao, a partir de la adopcin del acuerdo de Directorio de fecha
tres de diciembre de dos mil dos que autoriza la suscripcin de suministro elctrico con la
Empresa QUIMPAC Sociedad Annima del veintisiete de abril de dos mil dos. A los ex
Gerentes Vctor Teodoro Carlos Estrella y Salvador Rmulo Salcedo Barrientos se les increpa no haber formulado oposicin al Acuerdo de Directorio citado y haber intervenido en la
suscripcin del EGESG 021-2002 celebrado con QUIMPAC Sociedad Annima de fecha
treinta de abril de dos mil dos y la suscripcin de la Addenda nmero 001-021/2002 del
veintinueve de mayo de dos mil dos; 4) Es notorio que mientras los demandados se encontraban a cargo del Directorio, no era posible que se ejercite la accin de responsabilidad
respecto de sus propios actos; en tal sentido, debe observarse la fecha en que ellos concluyeron dicho cargo, habilitando de dicha forma, la posibilidad de la demanda de responsabilidad. Al efecto se toma en cuenta el denominado instrumento relacin de ex directores y
funcionarios de la empresa de fojas cuarenta y ocho en el que se seala que Roberto Florentino Zegarra Ponce concluy el cargo de Presidente de Directorio el uno de marzo de dos
mil cinco; Luis Evorcio Salas Arones concluy el cargo de Director el trece de febrero de dos
mil siete, Hugo Raimundo Zea Barriga con fecha diecisis de junio de dos mil cuatro, Daniel Quispe Machaca con fecha tres de abril de dos mil siete y Hernn Gerardo Mamani
Luque con fecha nueve de abril de dos mil siete; mientras que Vctor Teodoro Carlos Estrella concluye su funcin de Gerente General con fecha doce de diciembre de dos mil cinco y
Salvador Rmulo Salcedo Barrientos termina su labor de Gerente Comercial con fecha doce
de diciembre de dos mil cinco; por lo tanto, si la demanda de responsabilidad civil se ha
presentado el treinta de diciembre de dos mil nueve, no cabe duda que a dicha fecha el derecho y accin que ha ejercitado la empresa demandante se produjo con posterioridad a los
dos aos que se tena para hacerlo, habiendo de esta forma caducado.- Cuarto.- Mediante
auto de vista de fecha veinticuatro de enero de dos mil catorce, de fojas dos mil cuatrocien-
214
Instituto Pacfico
tos veintisiete, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno confirm el auto apelado de fecha veintisiete de julio de dos mil once en el extremo que declar fundadas las excepciones de caducidad propuestas por Roberto Florentino Zegarra Ponce, Hernn Gerardo
Mamani Luque, Daniel Quispe Machaca, Hugo Raymundo Zea Barriga, Salvador Rmulo
Salcedo Barrientos y Vctor Teodoro Carlos Estrella; por lo tanto declara nulo todo lo actuado y la conclusin del proceso, tras concluir que: 1) La Constitucin Poltica del Estado
vigente entr a regir el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y tres, en cuyo
artculo 40 establece que no estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de
las empresas del Estado o de Sociedades de economa mixta. Esta norma constitucional
implica la derogacin del numeral tres del artculo 425 del Cdigo Penal que consideraba
como funcionarios o servidores pblicos a los trabajadores de las Empresas del Estado o
Sociedades de economa mixta; en tal sentido, queda claro que las normas del Decreto Ley
nmero 26162 no son aplicables a los demandados, si estos no tienen la calidad de servidores ni funcionarios pblicos; por otro lado, tampoco resulta aplicable al presente caso, la Ley
nmero 27785 -Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General
de la Repblica, publicada el veintitrs julio de dos mil dos con posterioridad a los hechos
imputados como daosos por la empresa demandante; 2) Siendo ello as, no cabe duda de
que para resolver las excepciones de caducidad en controversia, son aplicables los artculos
184 y 197 de la Ley General de Sociedades; adems, de los artculos 61 y 72 del propio
Estatuto Social de San Gabn Sociedad Annima (Empresa demandante); en armona con
los Principios de Especificidad, Igualdad de Aplicacin de La Ley y Seguridad Jurdica. Las
mencionadas normas disponen que la responsabilidad de los directores caduca a los dos
aos de la fecha de adopcin del acuerdo o de la de realizacin del acto que origin el dao;
y 3) En el caso sub materia, se tiene que el evento daoso invocado por la Empresa de Generacin Elctrica San Gabn Sociedad Annima referente a la autorizacin mediante
Acuerdo de Directorio 03-012/2002 de veintisiete de abril de dos mil dos, la suscripcin del
contrato EGESG nmero 021/2002 de suministro de electricidad con la empresa QUIMPAC Sociedad Annima la misma habra conllevado daos econmicos a la empresa por
prdida que alcanzara a la suma de siete millones veintids mil doscientos cuarenta dlares
americanos (US$7022,240.00) segn balance econmico a mayo de dos mil cuatro; adems, la resolucin del referido contrato habra reportado un gasto adicional de dos millones
novecientos setenta y ocho mil doscientos sesenta y cinco dlares americanos con treinta y
un centavos (US$2978,265.31) alcanzando un total de diez millones quinientos cinco mil
dlares americanos con treinta y un centavos (US$10000,505.31), entre otras imputaciones; estos hechos daosos habran ocurrido entre los aos dos mil dos y dos mil cuatro respectivamente; si esto es as, y dado que la demanda ha sido interpuesta en fecha treinta de
diciembre de dos mil nueve, es innegable que se ejerci la pretensin indemnizatoria luego
de haber transcurrido con exceso el plazo de caducidad de dos aos para tal cometido, lo
que nos conduce inexorablemente a desestimar los agravios denunciados en este extremo y
confirmar el auto recurrido en cuanto estima la excepcin de caducidad deducida por los
excepcionantes.- Quinto.- Ante todo, en materia de casacin es factible ejercer el control de
las decisiones jurisdiccionales, para determinar si en ellas se han infringido o no las normas
que garantizan el derecho al debido proceso, tomndose en consideracin que este supone
el cumplimiento de los principios y de las garantas que regulan el proceso como instrumento judicial, cautelando sobre todo el ejercicio del derecho de defensa de las partes en litigio.Sexto.- Habindose declarado procedente el recurso por la causal de infraccin normativa
Actualidad Civil
215
Actualidad
Civil
Contratos
material y procesal, en primer trmino debe dilucidarse la causal relativa a la infraccin

normativa procesal, por cuanto en caso se declare fundada por dicha causal y en atencin a
su efecto nulificante, carecera de objeto emitir pronunciamiento respecto de la otra causal
de derecho material. - Stimo.- Procediendo al anlisis de la infraccin contenida en el tem
2 los fundamentos por los cuales se declar procedente el recurso de casacin; al respecto
se advierte que si bien se denuncia la contravencin de las normas que garantizan el derecho
al debido proceso, al sustentar su agravio la recurrente no seala cul es la norma que se ha
infringido o en qu ha consistido la vulneracin que afecte el debido proceso, limitndose
ms bien a cuestionar el anlisis sustancial de la presente litis, referente a la responsabilidad
de los emplazados en funcin a los intereses lesionados que involucran bienes y recursos del
Estado; agravio que va ha ser materia de anlisis en la denuncia contenida en el tem 1,
empero, la infraccin normativa procesal debe ser desestimada.- Octavo.- Procediendo al
anlisis de la infraccin contenida en el tem 1 los fundamentos por los cuales se declar
procedente el recurso de casacin, se advierte que la denuncia gira en torno a la naturaleza
de los intereses lesionados y por ende a determinar si los codemandados tienen la calidad de
funcionarios pblicos a fin de establecer si le es aplicable la Ley General de Sociedades o la
Ley del Sistema Nacional de Control Decreto Ley nmero 26162, con el fin de aplicar el
plazo de caducidad de la responsabilidad civil que se le imputa a los demandados por incumplimiento de sus funciones, al haber suscrito el contrato EGESG nmero 021/2002 de
suministro de electricidad de fecha treinta de abril de dos mil dos suscrito con la empresa
QUIMPAC Sociedad Annima que ha generado siete millones veintids mil doscientos
cuarenta dlares americanos (US$7022,240.00) de prdida segn el balance econmico a
mayo de dos mil cuatro y un gasto de dos mil millones novecientos setenta y ocho mil doscientos sesenta y cinco dlares americanos con treinta y un centavos (US$2978,265.31), lo
que hace un total de diez millones quinientos cinco mil dlares americanos con treinta y un
centavos (US$10000,505.31). Noveno.- En el caso de autos, la demandante Empresa de
Generacin Elctrica de San Gabn Sociedad Annima se constituy el seis de diciembre de
mil novecientos noventa y cuatro bajo la forma de una empresa estatal de derecho privado,
teniendo como objeto dedicarse a actividades propias de los servicios de generacin elctrica, cuyo capital pertenece ntegramente al Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado FONAFE, y dado que se maneja bienes y recursos pblicos,
dicha empresa est sujeta al Sistema de Control de la Contralora General de la Repblica
regulado en el Decreto Ley nmero 26162 -Ley del Sistema Nacional de Control vigente
en la poca en que ocurrieron los hechos.- Dcimo.- Es pertinente sealar que conforme a
las normas supra nacionales se tiene que: El Comit Jurdico Interamericano de la OEA
establece que Funcin pblica es toda actividad temporal o permanente, remunerada u
honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado,
o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquicos, La Convencin Interamericana
contra la Corrupcin, incorporada al ordenamiento jurdico del Per mediante Resolucin
Legislativa nmero 26757, define en un solo concepto al funcionario pblico, oficial
gubernamental o servidor pblico como cualquier funcionario o empleado del Estado,
incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempear actividades
o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos,
La Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, aprobada por Resolucin
Legislativa nmero 283578, entiende por funcionario pblico a toda persona que ocupe
un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designa-
216
Instituto Pacfico
do o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigedad
de esa persona en el cargo, o toda persona que desempea una funcin pblica, incluso para
un organismo pblico o una empresa pblica, o que preste un servicio pblico.- Dcimo
Primero.- De las normas supranacionales expuestas se infiere que la calidad de funcionarios,
que se imputa a las personas que ejercen funciones en las entidades o empresas estatales est
dada por el manejo de bienes o fondos del Estado; es por ello que la condicin de funcionario le es independiente al rgimen laboral con la cual se vincula a dichas entidades, o a la
naturaleza jurdica de las mismas; es en este contexto normativo sobre el cual se debe enmarcar la interpretacin de la Primera de las Disposiciones Finales de la Ley del Sistema Nacional de Control, Decreto Ley nmero 26162 vigente a la fecha en que ocurrieron los hechos, que seala: Servidor o funcionario pblico son para los efectos de esta ley, todo aquel que
independientemente del rgimen laboral en que se encuentra, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con alguna de las entidades comprendidas en el artculo 3 de la
presente ley. y que en virtud a ello ejerce funciones en las entidades comprendidas en el artculo 3
de la ley., ello en concordancia con el artculo 3 inciso d) que establece: Se sujetan al sistema
y se les designan en adelante en esta ley con el nombre genrico de entidades [...] Las empresas
integrantes de la actividad Empresarial del Estado [...]. Interpretacin que se condice con lo
establecido en el artculo 425 inciso 3 del Cdigo Penal que seala: Son funcionarios o
servidores pblicos: 3. Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos
del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economa mixta comprendidas en la
actividad empresarial del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u
organismos.- Dcimo Segundo.- Cabe precisar que la Constitucin Poltica de 1993, en su
artculo 40 establece: La ley regula el ingreso a la carrera administrativa y los derechos, deberes
y responsabilidades de los servidores pblicos. No estn comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza. Ningn funcionario o servidor pblico
puede desempear ms de un empleo o cargo pblico remunerado, con excepcin de uno ms por
funcin docente. No estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta. De lo expuesto, aparentemente lo estipulado en el referido artculo entrara en colisin con lo sealado en los considerandos precedentes; sin embargo, es de indicarse que el mensaje de la acotada norma constitucional no
est centrada en la idea de cancelar la titularidad pblica de los funcionarios y servidores que
desempeen funciones y servicios en los entes empresariales del Estado sino en fundarla
exclusivamente en fines previsionales en el contexto del mbito administrativo, derivadas de
la carrera administrativa (principalmente evitar que numerosos trabadores se acojan a los
alcances del Decreto Ley nmero 20530) como as se ha establecido tambin en el Acuerdo
Plenario nmero 4/97.- Dcimo Tercero.- Una interpretacin gramatical del referido artculo 40 importa restringir los alcances constitucionales de la regulacin relativa a la funcin
pblica, la misma que contempla entre otros niveles de control y cautela -ante la posible
afectacin del erario nacional- la prevista en el artculo 41 de la Constitucin Poltica del
Per, que les impone realizar declaracin jurada de bienes y rentas al asumir sus cargos e
incluso al establecer presuncin de enriquecimiento ilcito por denuncias de terceros, precepto que es recogido en la Ley nmero 27482 que regula la publicacin de la declaracin
jurada de ingresos y de bienes y rentas de los funcionarios y servidores pblicos promulgada
el catorce de junio de dos mil uno, vigente a la fecha en que se constituyeron los hechos, en
cuyo artculo 2 inciso f) establece: que la obligacin se extiende: [...] En los casos de empresas
Actualidad Civil
217
Actualidad
Civil
Contratos
en las que el Estado tenga mayora accionaria, los miembros del Directorio, el Gerente General y
los encargados o titulares de los sistemas de tesorera, presupuesto, contabilidad, logstica y abastecimiento tratndose de empresas en las que el Estado intervenga sin mayora accionaria, los
miembros del Directorio que hayan sido designados por este.- Dcimo Cuarto.- Respecto a la
calidad de funcionario pblico, el tratadista Morn Urbina ha sealado: Resulta un contrasentido afirmar que un funcionario de una empresa del Estado de derecho pblico (ejemplo,
Fonafe) o de derecho privado (Petroper, Sedapal etctera) no cumple una funcin pblica,
cuando cumple un servicio pblico, sus designaciones provienen de los actos de designacin de la
autoridad de turno, lo recursos empresariales califican como recursos pblicos para fines de
control1; en el mismo sentido Rojas Vargas Las empresas pblicas, tanto las que acogen al
rgimen privado como aquellas que siguen manteniendo su personera pblica en el marco de la
gestin econmica del Estado [...] intervienen directamente en los sectores productivos [...] los
agentes al interior de dichas empresas, s desempearan una funcin pblica2. Es de sealarse
que la interpretacin de las normas jurdicas no debe descansar solo en criterios gramaticales
sino y sobre todo en consideraciones teleolgicas y concordadas, lo cual se ve optimizada
con el anlisis sistemtico.- Dcimo Quinto.- Del anlisis expuesto se concluye que la parte
demandada ex directores de la empresa demandante, son funcionarios pblicos y por tanto
no le es aplicable el plazo de caducidad de la responsabilidad civil regulada en la Ley General de Sociedades, sino ms bien estn sujetos a la Ley del Sistema Nacional de Control,
dada la responsabilidad civil que se les imputa por una supuesta accin u omisin en el
ejercicio de sus funciones que involucrara un perjuicio a los bienes y recursos pblicos del
Estado; que en este tipo de responsabilidad cuya caracterstica es contractual y solidaria en
el que se afectara bienes y recursos del Estado, la acotada Ley solo estipula un plazo de
prescripcin mas no de caducidad dada la naturaleza de los bienes afectados; por consiguiente las excepciones de caducidad formuladas por la parte demandada no resultan amparables.- Por estas consideraciones y en aplicacin de lo previsto en el artculo 396 del
Cdigo Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por la
Empresa de Generacin Elctrica de San Gabn Sociedad Annima, obrante a fojas dos mil
cuatrocientos sesenta y ocho; en consecuencia, CASARON el auto de vista de folios dos mil
cuatrocientos veintisiete, de fecha veinticuatro de enero de dos mil catorce en el extremo
que confirmaron el auto apelado fecha veintisiete de julio de dos mil once que declar fundadas las excepciones de caducidad propuestas por Roberto Florentino Zegarra Ponce, Hernn Gerardo Mamani Luque, Daniel Quispe Machaca, Hugo Raimundo Zea Barriga, Salvador Rmulo Salcedo Barrientos y Vctor Teodoro Carlos Estrella; y actuando en sede de
instancia REVOCARON dicho extremo; reformndola declararon: IMPROCEDENTES
las Excepciones de Caducidad; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en
el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por la Empresa de Generacin Elctrica San Gabn Sociedad Annima con Roberto Florentino Zegarra Ponce y
otros, sobre Indemnizacin por Responsabilidad Contractual y otro; y los devolvieron. Ponente Seora Cabello Matamala, Jueza Suprema.- SS. MENDOZA RAMREZ, TELLO
GILARDI, VALCRCEL SALDAA, CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA
1 MORN URBINA, Juan Carlos, La carrera administrativa. La Constitucin Comentada. Anlisis

artculo por artculo. Obra colectiva escrita por 117 destacados juristas del pas, Tomo I, Lima Gaceta
Jurdica, 2005, p 665.
2 ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la administracin pblica, 4 Edicin, Grijley, p 53 y 54
218
Instituto Pacfico
PROCESAL CIVIL
Enero 2016
Ao 2
Volumen 19
PROBATORIO
Actualidad
Probatorio
Probatorio
rea
Civil
Contenido
Alfredo Lovn Snchez: Las limitaciones probatorias del Cdigo Procesal
Civil peruano
nos preguntan y CONSULTA: Cmo puede probarse la condicin de hijo matrimonial si no se
contestamos
cuenta con partida de nacimiento?
Informes de la Contralora General de la Repblica se someten a las mismas
RESEA DE
reglas de valoracin probatoria no obstante su calidad de prueba preconstiJURISPRUDENCIA
tuida (Cas. N. 1715-2014 Lima)
235
238
Las limitaciones probatorias del Cdigo Procesal

Civil peruano
Alfredo Lovn Snchez*
1. Introduccin
2. Limitaciones en cuanto al ofrecimiento y la admisin de medios de prueba
3. Limitaciones en cuanto a la actuacin (la validez de un medio probatorio
en otro proceso)
4. Limitaciones en cuanto a la valoracin
1. Introduccin
El Cdigo Procesal Civil peruano de
1993 consagra un sistema innovador de
Docente principal de la Universidad Catlica
de Santa Mara de Arequipa, en pre y posgrado.
Magster en Derecho Civil y Procesal, Per - Argentina. Autor del libro La responsabilidad civil
de los jueces y otros. Socio principal y fundador
del Estudio Jurdico Lovn Snchez.
222
222
DOCTRINA PRCTICA
SUMARIO
Doctrina prctica
Doctrina prctica
Instituto Pacfico
numerus apertus de medios probatorios,

de inmediacin en la actividad probatoria y de valoracin conjunta y razonada
de los medios probatorios aportados, y
una ordenada actuacin frente al Cdigo
de Procedimientos Civiles de 1912 (en
el que se estableca el sistema de numerus
clausus). Todo esto se ha establecido,
segn sus propulsores, en un intento
de la bsqueda de la verdad.
Doctrina prctica
Y aparentemente se regula el derecho a la prueba en forma muy amplia
y garantizando al litigante el derecho
irrestricto a la prueba judicial.
Sin embargo, como bien afirma la
Dra. Ariano Deho1, an se encuentran
importantes y variados casos de rezagos
de exclusin, limitacin o prohibicin
probatoria, de imposicin de medios
probatorios, de formalismos excesivos en
la proposicin de la prueba, de sumariedad cuantitativa de cognicin en ciertos
procesos, falta de contradictorio en la actuacin probatoria y normas con criterio
de apreciacin legal de la prueba; todo
lo que constituye un atentado al amplio
derecho a la prueba del cual deben gozar
las partes, derecho que no conoce de las
referidas limitaciones.
En este orden de ideas, podemos considerar entre otros los siguientes artculos
del Cdigo Procesal Civil peruano que
atentan contra el derecho a la prueba.
2. Limitaciones en cuanto al ofrecimiento y la admisin de medios de prueba
En este punto analizaremos las
limitaciones del derecho a la prueba
existentes en los casos de presentacin de
la demanda, contestacin y admisin de
los medios probatorios.
RESUMEN
El autor critica la regulacin relativa al
tratamiento de la prueba en el Cdigo
Procesal Civil, pues a lo largo del iter
probatorio se evidencian una serie de
limitaciones y preclusiones que terminan
por afectar el debido proceso de las partes. As, se cuestiona la obligatoriedad de
ofrecer todos los medios de pruebas en
los actos postulatorios; y que la prueba
actuada que se traslade de una litis a otra
sin que se tenga en cuenta la correspondencia y participacin de las mismas
partes en ambos procesos. Finalmente,
considera que las valoraciones probatorias no pueden ser genricas, toda vez que
el juez s est obligado a consignar los
fundamentos en que sustenta su decisin
con expresa mencin de todos los medios
probatorios.
(Cdigo Procesal Civil: artculos 189,
197, 198, 424, 425, 426, 442, 460 y
468)
PALABRAS CLAVE
Admisin de la prueba / Motivacin /
Ofrecimiento de la prueba / Valoracin
de la prueba
Recibido: 16/12/15
Aceptado: 11/01/16
a) Obligacin de presentar medios

probatorios en la demanda y contestacin de la demanda
que todos los medios de prueba sean

obligatoriamente ofrecidos en los actos
postulatorios, esto es, en el escrito de
El Cdigo Procesal Civil peruano demanda y en el de contestacin. Esta
en sus artculos 424, 425 y 442 exige exigencia conlleva graves perjuicios al
1 Ariano Deho, Eugenia, Problemas del proceso derecho de defensa de las partes. Enunciar algunos:
civil, Jurista Editores, Lima, 2003, p. 96.
Actualidad Civil
223
Actualidad
Civil
Probatorio
Incrementa el costo del proceso, pues

obliga a los justiciables a demandar
con el necesario acopio de pruebas
desde el inicio. De otro modo no se
puede demandar si no se ofrece la
prueba necesaria de la totalidad de
los hechos alegados, y no solo de los
contradichos o negados por la parte
contraria.
Desnaturaliza la lgica natural del
proceso. El debate judicial se produce
siempre con una necesaria afirmacin, una eventual negacin, y en
funcin de los hechos afirmados y
negados, se ofrecer luego la prueba
estrictamente necesaria solo de los
hechos controvertidos.
Causa perjuicio al derecho de los
litigantes, particularmente al derecho
del demandante, pues el demandado conoce de antemano todas las
armas del actor y en ese sentido se
halla en cierta posicin de ventaja,
afectando el principio de igualdad
de las partes.
Con la fijacin de los puntos controvertidos, que se realiza en audiencia posterior a la contestacin a
la demanda, quedan excluidos por
improcedentes todos los medios
de prueba no referidos a hechos
controvertidos, los que sin embargo
y paradjicamente fueron obligatorios al momento de demandar con
el consecuente perjuicio de tiempo
y de gasto.
Si se declara rebelde al demandado, el
juez puede dictar sentencia asumien224
Instituto Pacfico
do como ciertos los hechos afirmados

por el actor y sin necesidad de valorar
los medios probatorios. Por esta
razn no es lgico el ofrecimiento
de medios probatorios en los actos
postulatorios.
Si el conflicto se concilia, se da por
concluido el proceso, habiendo sido
innecesario ofrecer medios probatorios, pues no sern tomados en
cuenta para la conciliacin que solo
requiere de la voluntad de las partes.
La preclusin probatoria es sumamente rgida. Esto es que se pierde el
derecho a ofrecer medios probatorios
si no son ofrecidos en los actos postulatorios.
Como podemos apreciar, todos
estos inconvenientes se producen por
la obligatoriedad del ofrecimiento de
medios probatorios conjuntamente con
la demanda o la contestacin, hecho
que analizar con ms amplitud en los
siguientes puntos del presente artculo.
b) Admisin de medios probatorios
El artculo 426 establece las causas por las cuales el juez debe declarar
inadmisible la demanda, entre ellas se
encuentra el, no acompaar los anexos
exigidos por ley. Y entre los anexos
exigidos por ley estn obligatoriamente
todos los medios probatorios.
La facultad del juez de direccin del
proceso con la prerrogativa del poderdeber de determinar las pruebas que
admite y cules declarar improcedentes
conforme al artculo 468 del Cdigo
Doctrina prctica
Procesal Civil determinan que en el auto
de fijacin de puntos controvertidos y
saneamiento probatorio el derecho a la
prueba de las partes puede encontrar su
consagracin o su violacin, como bien
opina la Dra. Ariano Deho2, ya que es
este momento en el que el juez admite
las pruebas en razn de su pertinencia
con el objeto del proceso, o las rechaza.
Por un lado, puede ser que el juez
deseche criterios restrictivos, limitativos o prohibitivos que establece la ley
respecto de las pruebas, admitindolas,
pese a criterios apriorsticos contenidos
en ella, lo que sera conveniente pues no
limitara el derecho de las partes; pero
puede tambin no admitir los medios
probatorios por considerarlos impertinentes aplicando obviamente los criterios
restrictivos de la ley.
El supuesto del artculo objeto de
anlisis es un caso muy delicado, pues
el derecho de las partes a probar puede
verse severamente restringido. No cabe
duda de que el litigante perjudicado
puede interponer apelacin del auto que
rechaza sus medios probatorios, pero he
aqu algo muy particular, el rgimen de
apelaciones vara segn el tipo de procedimiento a que la pretensin est sujeta.
Si se trata de un proceso abreviado o
un proceso sumarsimo se conceder la
apelacin sin efecto suspensivo y adems
tendrn la calidad de diferida. Por lo
tanto el medio probatorio declarado impertinente no ser actuado y si se expide
sentencia, deber apelarse la misma, y
2 Ariano Deho, Eugenia, cit., p. 103.
solo as el superior revisar primero la

apelacin diferida y revocar la resolucin
que declar impertinente el medio probatorio y ordenar la actuacin del medio
probatorio. Esto es grave para la tutela de
los derechos y el derecho de defensa, toda
vez que la prueba actuada tardamente
puede haber perdido eficacia.
IMPORTANTE
El poder ofrecer prueba en un plazo

razonable sera la solucin ms conveniente para evitar la indefensin
que causa una preclusin rgida. Se
aade que la prueba debe ser ofrecida, luego de decidido cul es el
tema de la prueba, esto luego de
haberse fijado cules son los puntos
controvertidos.
Por el contrario, la apelacin que no

tiene la calidad de diferida se tramita en
forma inmediata con la formacin de un
cuadernillo con copias pertinentes. Esto
es posible solo si se trata de un proceso
de conocimiento.
As, nuestra legislacin ha admitido
de modo idneo la apelacin del auto
que declara improcedente la prueba
ofrecida nicamente en el proceso de
conocimiento, no siendo de igual tratamiento el auto que no admite algn medio probatorio en los procesos abreviado
o sumarsimo, por las razones expuestas.
En segunda instancia tambin se
encuentra limitado el derecho a la prueba
pues el ltimo prrafo del artculo 374
del Cdigo Procesal Civil establece que
Actualidad Civil
225
Actualidad
Civil
Probatorio
es inimpugnable la resolucin por la que

el superior declara inadmisibles los medios probatorios ofrecidos. Por lo tanto,
este caso es otra perla ms del Cdigo
Procesal Civil que limita y restringe el
derecho de prueba.
c) Preclusin probatoria
El artculo 189 del Cdigo Procesal

Civil peruano establece:
Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios,
salvo disposicin distinta de este Cdigo.
oportunamente por el Dr. Monroy Glvez para evitar que las partes reservaran
para el final del proceso, la prueba determinante con el consecuente perjuicio
de dilacin. Por lo tanto, la razn de esta
modificacin fue de orden tico y no por
tcnica procesal, puesto que con relacin
a la anterior codificacin, esta permita
que la prueba se pudiera ofrecer, si era
instrumental y la confesin en cualquier
estado del proceso.
La obligatoriedad de ofrecer la
prueba en los actos postulatorios, y la
consecuente imposibilidad de ofrecerla
en otro momento no solo es aplicable a
la demanda y contestacin sino a todo
acto procesal en que est de por medio la
prueba, es el caso de las excepciones, de
las defensas previas, de las tachas y oposiciones y por supuesto que esto se aplicar
a cualquier otro pedido que implique la
necesidad de probar algn hecho.
Este artculo contiene, lo que bien

se ha denominado preclusiones probatorias. Estas son bien definidas por el
Diccionario de Derecho Usual de Cabanellas, como el agotamiento del derecho
o facultad procesal por el transcurso
del tiempo o algn acto incompatible3.
Tambin es entendido como el principio
por el cual el proceso se divide en etapas,
Cules son los inconvenientes de la
donde cada una de las cuales supone la
clausura de la anterior, sin posibilidad preclusin probatoria? Son muchos, y no
de renovarla.
solamente porque, el litigante quiera reSegn la filosofa de nuestro C- servarse la prueba fundamental; pueden
digo la prueba judicial debe ser ofrecida darse muchos casos de no ofrecimiento
necesariamente en los actos postulato- de todos los medios probatorios en la
rios, esto es, que el demandante debe nica oportunidad, la demanda o conofrecer necesariamente todo su material testacin; veamos algunos casos:
probatorio sin reservarse nada en el
El olvido natural de algn medio
escrito de demanda, lo propio debe hacer de prueba a pesar que sea fundamental:
el demandado. Como bien precisa la el abogado del demandante o del deDra. Ariano Deho, la razn fue expuesta mandado deben redactar la demanda y
necesariamente ofrecer toda la prueba;
este enorme esfuerzo implica no pocas
3 Cabanellas, Guillermo. Diccionario de derecho
usual. Tomo VI, Heliasta, Buenos Aires, 1982, veces el olvido de presentar algn medio probatorio. Vale decir que no solo
p. 352.
226
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
probatorio, que luego ser intil, por la
fijacin de puntos controvertidos, que
El plazo excesivamente breve con convierte en innecesarios muchos medios
que se cuenta para contestar, es el caso probatorios.
El ofrecer toda la prueba al momento
del proceso sumarsimo: en solo cinco
das debe prepararse la defensa de forma de la demanda implica en la mayora de
y la de fondo que se materializa con la las veces un enorme esfuerzo econmico
contestacin de la demanda, y adems, y de tiempo, esfuerzo que no sirve de
nada, si el demandado no contesta la
el acopio de prueba respectivo.
Otro caso es el desconocimiento del demanda, es declarado rebelde y como
derecho o de la pertinencia de ofrecer consecuencia de ello se asumen como
ciertos los hechos de la demanda sin
algn medio de prueba, que puede afecnecesidad de actuar medio probatorio
tar al propio litigante como al letrado
alguno si se trata de derechos dispoy, por lo tanto, se trata de una omisin
nibles4.
involuntaria.
Adems de estos aspectos, la precluAdems, surge la pregunta inevitable.
sin probatoria es excesivamente rgida.
Cul sera la razn por la que un litiganEl Cdigo de Procedimientos Civiles de
te omita el ofrecimiento de algn medio
Per de 1912 estableca que la prueba
probatorio, que conviene a su derecho?
puede presentarse durante los 20 priNo es lgico ni razonable pensar que el
meros das del trmino probatorio, y la
litigante acte siempre de mala fe. En
prueba documental as como la confetal sentido, la razn basada en el criterio
sin en cualquier estado del proceso; de
tico no es contundente, y adems que
este modo se poda ofrecer prueba aun
la mala fe procesal debe ser sancionada
cuando estuviera con llamada de autos
directamente como tal y no mediante
para sentenciar. Pero dejando de lado
la restriccin de los medios de defensa.
tal exceso, el poder ofrecer prueba en
En el mismo orden de ideas, consi- un plazo razonable sera la solucin ms
dero que la preclusin probatoria afecta conveniente para evitar la indefensin
al derecho a la prueba y a la propia tutela que causa una preclusin rgida. Se aade
jurisdiccional efectiva, por lo siguiente: que la prueba debe ser ofrecida, luego de
el demandante tiene que ofrecer toda su decidido cul es el tema de la prueba,
prueba al momento de demandar y lo esto luego de haberse fijado cules son
propio el demandado al contestar; sin los puntos controvertidos. Fijados los
embargo, en el inciso 1 del artculo 190
establece que solo se admitir la prueba 4 El artculo 460 del Cdigo Procesal Civil
establece que declarada la rebelda, el juez se
de los hechos controvertidos. Por lo tanto
pronunciar sobre el saneamiento del proceso.
existe un dispendio de esfuerzo, gasto
Si lo declara saneado, proceder a expedir seny tiempo en ofrecer todo el material
tencia, salvo excepciones.
por mala fe se deja de ofrecer un medio
probatorio.
Actualidad Civil
227
Actualidad
Civil
Probatorio
puntos controvertidos y teniendo la

oportunidad de contar con un plazo
razonable, que podra ser de 10 das,
puede contribuir a asegurar el derecho
de defensa y disminuir al mnimo las
posibilidades de indefensin de las
partes. La regulacin actual, considero,
lesiona el derecho a la prueba.
3. Limitaciones en cuanto a la actuacin (la validez de un medio probatorio en otro proceso)
El Cdigo peruano tambin presenta
limitaciones probatorias en la etapa de
actuacin de medios probatorios, veamos
el caso de la validez de un medio probatorio actuado en otro proceso.
A continuacin procedo a transcribir
el numeral pertinente.
Artculo 198 del Cdigo Procesal Civil
Las pruebas obtenidas vlidamente en un
proceso tienen eficacia en otro. Para ello,
debern constar en copia certificada por
el auxiliar jurisdiccional respectivo y haber
sido actuadas con conocimiento de la parte
contra quien se invocan. Puede prescindirse
de este ltimo requisito por decisin motivada del juez.
El artculo regula lo que la doctrina

ha denominado prueba trasladada. Para
el autor Devis Echanda, prueba trasladada es aquella que se practica o admite
en otro proceso y que es presentada en
copia autntica o mediante el desglose
del original, si la ley lo permite.
Tambin expresa que hay que
distinguir las pruebas practicadas en
procesos entre las mismas partes de los
procesos entre partes parcial o totalmen228
Instituto Pacfico
te distintas, porque en la primera hiptesis basta llevar la copia autntica o el

desglose del original con las constancias
necesarias para que se pueda conocer
si fue practicada con las formalidades
procesales, sin que sea indispensable
ratificarla en el proceso a donde se lleva;
en la segunda hiptesis debe distinguirse si la parte contra quien se opone la
prueba es o fue parte en el proceso en
el que se practic o admiti, o si, por el
contrario estuvo ausente de l, en este
caso como la prueba no puede producir
efectos contra quien no fue parte en el
proceso donde se admite o practica; al
ser esto as, es indispensable proceder a
su ratificacin.
La ratificacin procede en realidad
solamente para testimonios y consiste
en llamar al testigo que declar antes
para que, bajo juramento, manifieste
si es cierto lo que entonces dijo. Los
hechos observados por el juez en una
inspeccin judicial y contemplados en
el acta hacen fe, pero entre las partes del
proceso en que se practica; la actuada en
otro proceso tiene la misma calidad para
quien fue parte en l. La ratificacin de
estas diligencias no es posible porque
equivale a practicarlas de nuevo por el
juez de la causa, por lo que es procedente
solicitar nueva inspeccin. La confesin
no necesita ratificacin en ningn caso
puesto que proviene de la parte contra
quien se aduce5.
5 Devis Echanda, Hernando, Teora general de la
prueba judicial, Victor P. de Zabala, Buenos Aires

1981, pp. 367-368.
Doctrina prctica
IMPORTANTE
Carece de eficacia la prueba obtenida no solo por simulacin, dolo,

intimidacin, violencia o soborno,
sino en la que no intervino la parte
contra quien pretende ser invocada,
o sea, si no se respet el principio
del contradictorio en su actuacin.
La eficacia de la prueba actuada

en un proceso para otro est referida a
todos los medios de prueba obtenidos
que han seguido las normas procesales;
en tal sentido carece de eficacia la prueba
obtenida no solo por simulacin, dolo,
intimidacin, violencia o soborno, sino
en la que no intervino la parte contra
quien pretende ser invocada, o sea, si no
se respet el principio del contradictorio
en su actuacin.
impugnarlo o tacharlo, efectivizndose la

ineludible bilateralidad del proceso.
Sin embargo, el Cdigo Procesal
Civil permite inconstitucionalmente,
a mi modo de ver, que la prueba sin
contradictorio sea tomada en cuenta,
dejando adems al libre criterio del juez
para limitar el derecho a la prueba, derecho de defensa y derecho a la igualdad
de las partes en el proceso. Este caso es
realmente inverosmil, y atenta directamente contra las garantas bsicas del
proceso en materia de pruebas judiciales.
4. Limitaciones en cuanto a la valoracin
El Cdigo Procesal peruano tambin contiene normas que impugnan la
obligacin constitucional de la debida
motivacin de las resoluciones.
El problema radica precisamente

El artculo 197 del Cdigo Procesal
en este aspecto previsto en el segundo Civil establece lo siguiente:
prrafo del artculo objeto de anlisis, en
Todos los medios probatorios son valoratanto establece que puede prescindirse de
dos
por el Juez en forma conjunta, utilizanponer en conocimiento de la parte contra
do su apreciacin razonada. Sin embargo,
quien se invocan las pruebas actuadas en la resolucin solo sern expresadas las
en todo proceso por decisin motivada valoraciones esenciales y determinantes que
sustentan su decisin.
del juez.
Al respecto considero que el legislador
no ha tomado en cuenta que una de las
garantas bsicas del proceso, en lo que
respecta al derecho a la prueba, es que no
es susceptible de valoracin de un medio
probatorio por el juez, si no se puso este
en conocimiento en forma oportuna al
litigante contrario a efectos de que pudiera
ejercitar su derecho de defensa, esto es,
la posibilidad de controlar su actuacin,
La legislacin peruana ha consagrado

como sistema de valoracin de la prueba
el de valoracin conjunta de todo el material probatorio basndose en la sana crtica del juez. Bien entendida la valoracin
conjunta significa que eliminando todo
criterio de prueba legal, ningn medio
probatorio prevalece a priori sobre otro,
por lo que el valor probatorio atribuible
a cada uno de los medios probatorios es
Actualidad Civil
229
Actualidad
Civil
Probatorio
sobre la base de su experiencia, ciencia

y conciencia, y en especial, en funcin
a la naturaleza del hecho por probar, el
cual deber ser analizado en cada caso
en particular. Por lo tanto, al permitir
que solo se expresen en las resoluciones
la valoracin esencial y determinante
que realiza el juez se termina por violar
el derecho a la debida motivacin en
materia de prueba de las partes y adems
la garanta constitucional de motivacin
completa de las resoluciones. Si el juez
aprecia el material probatorio en forma
conjunta y no especifica, en cul medio probatorio se basa para amparar o
rechazar una pretensin (lo que se conoce como valoracin genrica), as no
explica como ha valorado unos y como
otros medios probatorios, y por qu
algunos le han provocado conviccin y
otros no. Esto es, no se trata de conocer
qu ocurri en la mente del juez, sino
lo que objetivamente se aprecia en los
argumentos de su resolucin en forma
explcita para conocimiento y control de
las partes, sobre el mrito concreto que
el juez atribuye a cada medio probatorio.
As expuesto, el derecho a la prueba
nicamente puede ser garantizado si el
juez desarrolla una motivacin con justificacin expresa y completa de todas
las pruebas deducidas y ofrecidas por las
partes; en tal sentido, considero que todo
el material probatorio debe ser apreciado
por el juez, debiendo dar cuenta expresa
y completa en su motivacin de como
han sido valorados todos los medios
probatorios para formar su criterio de
certeza.
230
Instituto Pacfico
De otro lado, el litigante agraviado

con la resolucin desfavorable a sus
intereses, no podra fundamentar la
existencia de error en la valoracin de
la prueba o en su caso la omisin de
valoracin de los medios probatorios,
debido a la facultad del juez de pronunciarse solo sobre las pruebas esenciales
y determinantes que han causado su
conviccin, sin fundamentar por qu no
se han considerado como determinantes
las otras pruebas actuadas de las que no
se pronuncia en la referida resolucin.
Lo que evidentemente es una limitacin
inaceptable.
Al respecto, el autor Bustamante
Alarcn6 nos dice lo siguiente: la valoracin del material probatorio debe estar
reflejada apropiadamente en la resolucin que se emita al respecto, pues, al
ser una operacin mental del juzgador, la
motivacin aparece como el nico mecanismo con que cuentan los justiciables y
los rganos de revisin para comprobar si
la valoracin ha sido realmente efectuada
y si resulta adecuada.
En este sentido, el legislador no ha
tomado en cuenta que la ausencia de
valoracin de un medio probatorio produce la nulidad de la resolucin, y que el
vicio de la sentencia por defectuosa motivacin, produce un error in iudicando de
hecho. Esta situacin resulta incongruente con la permisin legal que tiene el juez
para no considerar en la motivacin de
6 Bustamante Alarcn, Reynaldo. El derecho a
probar como elemento esencial de un proceso justo,
p. 104.
Doctrina prctica
la sentencia todas las pruebas actuadas,
expresando solo las valoraciones esenciales. Al ser as, es conveniente desde
todo punto de vista que la motivacin
de la prueba sea amplia y no limitada o
inexistente, a efecto de evitar nulidades
procesales, y peor an si tal omisin
afecta el derecho de defensa de las partes
provocando decisiones injustas.
respaldan, que debe ser en forma expresa

y amplia. Por lo tanto, el juez s est obligado a consignar los fundamentos en que
sustenta su decisin con expresa mencin
de todos los medios probatorios. Con
relacin a este punto se han alzado voces que indican que esta sera una labor
muy profusa, y que solo se justifica la
enumeracin de los principales aspectos.
Teniendo en cuenta la redaccin del No es nuestra posicin, pues todo medio
artculo 197,el juez omite una valora- de prueba debe ser valorado; si el medio
cin expresa y recurre muchas veces a probatorio resulta innecesario o intil,
generalidades, en el sentido de indicar debe ser expuesto en ese sentido tambin
que se han valorado todos los medios por el juez.
probatorios en forma conjunta. El proEl argentino Osvaldo Alfredo Gocesalista espaol Montero Aroca afirma zani seala tres sistemas de apreciacin
que esta prctica forense debe estimarse de la prueba que el juez puede tener en
inconstitucional. Indica, adems, que cuenta para seleccionar y valorar cada
este uso viciado debe desaparecer del medio:
quehacer de nuestros tribunales, pues
solo de este modo se logra garantizar la a) Sistema de la prueba legal: este supone otorgar por va legislativa un valor
plena eficacia del derecho a la prueba,
determinado a cada medio de prueba
as como el correcto cumplimiento de
o bien solamente para algunos en
la obligacin constitucional de motivar
especfico.
las sentencias7.
Debe tenerse en cuenta, adems, el b) Sistema de la prueba de libre apreciacin: por este sistema el juez califica
artculo 122 del Cdigo Procesal Civil
el valor de cada prueba producida en
que indica el contenido de las resolucioel proceso, sin reglas que le determines judiciales, y precisa en el inciso 3, que
nen un camino a seguir.
la sentencia debe contener la mencin
sucesiva de los puntos sobre los cuales c) Reglas de la sana crtica: el amplio
margen de libertad que tienen los
versa la resolucin con las consideraciojueces en el sistema anterior, con las
nes en orden numrico correlativo de los
reglas de la sana crtica, encuentran
fundamentos de hecho que sustentan la
limitaciones basadas en cualificadecisin y los aspectos de derecho que la
ciones especiales que se asigna a los
juicios de valor en procura de buscar
7 Citado por Pico i Junoy, Joan. El derecho a la
una verdad apoyada en proposicioprueba en el proceso civil, J. M. Bosch, Barcelona,
nes lgicas y concretas tomadas de
1996, pp. 28-29.
Actualidad Civil
231
Actualidad
Civil
Probatorio
la confrontacin con los sucesos

normales que ocurren en la vida 8.
as como la conexin o contradiccin

que pueda existir entre ellos.
Deber comparar los medios de
prueba de cargo con los de descargo,
IMPORTANTE
respecto de cada hecho controvertido
en particular, con la finalidad de anaLuego de haber sacado conclusiones sobre la existencia o inexistenlizar si unos neutralizan a los otros
cia de cada hecho controvertido en
o ver cul de ellos prevalecen. Esta
particular, el juzgador deber hacer
comparacin permitir al juzgador
un examen sistemtico de conjunto
llegar a una serie de conclusiones
de todo el material fctico y probasobre la existencia de hacer uso para
torio que es objeto de valoracin,
ello de las reglas de la lgica, de la
teniendo en cuenta las diferentes
sicologa, de la tcnica, de la ciencia,
relaciones que se presentan entre s,
sus conexiones, sus concordancias y
del derecho y de las mximas de
sus discrepancias.
experiencia aplicables al caso.
Luego de haber sacado conclusiones
Personalmente, me inclino por el
sobre la existencia o inexistencia de
tercer sistema, y para que satisfaga la exicada hecho controvertido en partigencia constitucional, debe ser adems,
cular, el juzgador deber hacer un
completa.
examen sistemtico de conjunto de
Por su parte, Bustamante Alarcn
todo el material fctico y probatorio
indica un mtodo de valoracin de la
que es objeto de valoracin (recin
aqu se aplica el principio de unidad
prueba mediante el cual el juzgador debe
del material probatorio), teniendo en
seguir los siguientes pasos:
cuenta las diferentes relaciones que se
Debe determinar los hechos que han
presentan entre s, sus conexiones, sus
sido materia de prueba, y en general,
concordancias y sus discrepancias.
fijar todos los puntos controvertidos.
Debe fijar qu medios de prueba entre Solo una vez que el juzgador haya
efectuado un anlisis crtico de
todos los actuados o admitidos, estn
conjunto, examinando los hechos,
destinados a acreditar o desvirtuar
el material probatorio y el derecho
cada hecho controvertido, y deber
aplicable, y luego de haber examiagrupar los medios probatorios de la
nado todas las hiptesis posibles con
manera ms lgica posible, teniendo
una sana imparcialidad, podr llegar
en cuenta su distinto grado de relea una decisin final que casi siempre
vancia, su fuerza o valor probatorio,
ser afortunada9.
8 Gozaini, Osvaldo Alfredo. La prueba en el
proceso civil, Normas Legales SA, Trujillo, 1997,
pp. 190-195.
232
Instituto Pacfico
9 Bustamante Alarcn, Reynaldo. El derecho a

probar como elemento esencial de un proceso justo,
ARA Editores, Lima, 2001, pp. 347-348.
Doctrina prctica
Luego de ello, en su resolucin
deber consignar una motivacin
completa de los hechos, un relato de
los hechos probados, o lo que es lo
mismo el discurso de justificacin de la
quaestio facti, que ser el parangn para
controlar la racionalidad de la decisin
sobre el tema decidendi. Y por ello nos
interesa individualizar las improntas
o los efectos que cada una de las operaciones lgicas, realizadas durante la
valoracin de la prueba por el juzgador,
deberan contenerse en la motivacin.
Esta idea es una premisa metodolgica
de gran importancia, pues el discurso de
justificacin viene condicionado por la
necesidad de demostrar la racionalidad
y la razonabilidad de la opcin elegida.
Es decir, la libertad del juez para decidir
requiere como contrapartida la necesidad de justificar la racionalidad y la
razonabilidad de la alternativa legtima
elegida respecto al factum probandum.
El discurso motivador constituye el
espejo que refleja el grado de cumplimiento de los requisitos exigidos a una
actuacin no reglada del juez, como es
la valoracin de las pruebas. De ah que
el discurso, por lo tanto, no sea libre,
pues se encuentra dirigido a mostrar
la racionalidad, razonabilidad y coherencia de cada uno de los momentos
del procedimiento de valoracin en
los que el juzgador goce de libertad de
eleccin, se deduce, en consecuencia,
que el discurso, o mejor dicho el relato
de hechos probados, habr de contener
explcita mencin y justificacin de
cada una de las fases del procedimiento
probatorio en la que el juez tenga un

poder decisin10.
Por lo tanto, no hay ninguna duda de
que el relato de hechos probados es el instrumento imprescindible de las sentencias
para el control de la racionalidad del juicio
de hecho. Para lo cual el discurso contenido en la motivacin de la quaestio facti
deber cumplir los siguientes requisitos:
a) los hechos que se consideren probados
debern ser expuestos armnicamente
por el juez, lo que significa que el relato
de hechos probados deber ser coherente
y sin contradicciones internas. b) Los
hechos que se consideren probados deben
ser congruentes y concordantes con los
alegados por las partes11.
El referido profesor espaol indica
que la valoracin de las pruebas es una
operacin lgica realizada por los jueces
que presenta dos caractersticas sealadas,
de una parte, ser un procedimiento progresivo, y de otra, ser una operacin compleja. Con relacin a la primera de estas
caractersticas, no se debe perder de vista,
como ya se ha sealado con anterioridad
que para poder dictar un relato de hechos
probados el juez debe previamente realizar
diversas operaciones (valorar la fiabilidad
probatoria del concreto medio, interpretar
la prueba practicada, etc.), la cuales le suministran los elementos necesarios para la
valoracin final de la prueba. Por lo tanto,
el juez va progresivamente determinando
10 Colomer Hernndez, Ignacio, La motivacin
de las sentencias, Tirant lo Blanch, Valencia,
2003, pp. 188-189.
11 Ibdem, p. 197.
Actualidad Civil
233
Actualidad
Civil
Probatorio
y fijando los instrumentos conceptuales

que le permitirn una valoracin global
de la totalidad de la prueba practicada.
Pero, adems, cada una de las mencionadas
operaciones que integran el procedimiento
global de valoracin constituyen a su vez
un elemento necesario de la justificacin
interna de la decisin sobre el valor de
los resultados probatorios. De ah que la
motivacin debiera dar justificacin sobre
cada una de las fases del procedimiento de
apreciacin de las pruebas, as como sobre
las mximas de la experiencia que han
permitido al juez inferir la credibilidad y
el contenido del resultado probatorio de
cada uno de los medios12.
La doctrina puede variar en las diversas formas sobre como valorar los medios
probatorios, pero ningn autor expresa
que la valoracin debe ser genrica o
solo expresar cuestiones determinantes;
12 Ibdem, pp.198-199.
234
Instituto Pacfico
por lo tanto, reitero, que el contenido

del numeral 197 del Cdigo Procesal
Civil lesiona el derecho esencial a una
valoracin completa y explcita.
Ariano Deho, Eugenia, Problemas del Proceso
Civil, Jurista Editores, Lima, 2003.
Bustamante Alarcn, Reynaldo, El derecho a
probar como elemento esencial de un proceso
justo, ARA Editores, Lima, 2001.
Cabanellas, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual, t. VI, editorial Heliasta, Buenos
Aires, 1982.
Colomer Hernndez, Ignacio, La motivacin de las sentencias, Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, 2003.
Devis Echandia, Hernando, Teora general
de la prueba judicial, Victor P. de Zabala,
Buenos Aires, 1981.
Gozaini, Osvaldo Alfredo, La prueba en el
proceso civil, Normas Legales S.A. Trujillo,
1997.
Pico I Junoy, Joan, El derecho a la prueba en
el proceso civil, J. M. Bosch, Barcelona,
1996.

Contenido
CONSULTA
Cmo puede probarse la condicin de hijo matrimonial si no se cuenta con partida de

nacimiento?
CONSULTA
Se nos consulta cmo interpretar el segundo prrafo del artculo
375 del Cdigo Civil en lo que respecta a la prueba de la filiacin
matrimonial cuando carezca de las pruebas requeridas en el primer
prrafo. Toda vez que en un proceso de filiacin el demandante solo
cuenta con la partida de matrimonio de sus presuntos padres (ya
fallecidos), pero no aparece en la partida rectificada de nacimiento
la firma del padre ni de la madre. Segn el demandado (heredero de
los presuntos padres) a causa de las citadas omisiones no se puede
establecer la filiacin, ya que incluso la persona que declara no tuvo
ningn poder para realizar tal acto. De esta manera, debe entenderse
la posesin constante de estado de hijo y si la demanda finalmente
tiene posibilidades de ser fundada.
La filiacin matrimonial es el vnculo
existente entre el hijo nacido y ambos padres en el supuesto en que estos se hallen
casados. Conjuntamente, rige respecto
de la madre sobre el hecho del parto,
y alrededor del padre con relacin a la
presuncin pater ist est que se extiende
desde los 300 das luego de celebrado el
matrimonio hasta los 300 das despus
de que este se haya disuelto. No deja de
ser importante resaltar que existe filiacin
matrimonial cuando el vnculo filial est
establecido o se establece simultneamente respecto del padre y de la madre.
Bien anota Cornejo Chvez1 que la

prueba de la filiacin puede entenderse
de dos modos: como ttulo demostrativo general y como medio que utiliza el
pretensor para conseguir el ttulo demostrativo. En trminos ejemplificadores, el
hijo cuya filiacin est ya establecida, la
demuestra con su partida de nacimiento
junto con la partida de matrimonio de
sus padres. El Cdigo Civil en su artculo
1 Cornejo Chvez, Hctor, Derecho familiar
peruano, 10.a ed., Gaceta Jurdica, Lima, 1999,
p. 393.
Actualidad Civil
235
Actualidad
Civil
Probatorio
375, primer prrafo, ofrece un abanico

de instrumentos para que quien alegue
ser hijo lo demuestre frente a terceros, es
decir, la admisin del marido de la madre
de que el hijo es suyo, o por sentencia que
desech la demanda de contestacin de
la paternidad que se hubiese invocado.
por la familia o la sociedad. Existe consenso en asumir que el ms importante

de los citados elementos es el trato, de
tal forma que bastar con acreditar que
padre e hijo se daban recprocamente ese
tratamiento para que se d por admitido
el hecho de la posesin de estado.
Pero si no existiesen estos documentos a favor del presunto hijo, establecidos

en el Cdigo Civil en el segundo prrafo
del artculo 375, debe recurrirse a probar
judicialmente la posesin constante del
estado de hijo, aadiendo la norma que
puede utilizarse cualquier medio siempre
que exista un principio de prueba escrita
que provenga de alguno de los padres.
Las acciones de estado no estn primordialmente orientadas a procurar el

ejercicio de determinados derechos, sino
a obtener el ttulo que de otro modo no
se tendra.
En el caso que se presenta, el demandante de la filiacin no cuenta con

una partida de nacimiento en la que
inequvocamente aparezca alguno de
los padres reconocindolo como hijo, es
decir, que a priori no puede demostrar
su condicin de hijo matrimonial a
efectos de acceder a otros derechos (por
ejemplo, el de reclamar alimentos o de
ser declarado heredero).
Nuestro Cdigo Civil permite al
demandante acreditar la condicin de
hijo matrimonial a travs de la posesin
constante de estado, que no es otra
cosa que reconocimiento de hecho del
parentesco. Al respecto, de acuerdo con
la teora clsica, para que haya posesin
de estado deben encontrarse reunidos
tres elementos: nomen, tractatus y fama.
El nomen es el uso del apellido familiar;
tractatus es el trato pblico como hijo, y
fama es haber sido considerado como tal
236
Instituto Pacfico
Ahora, el Cdigo Civil si bien admite

que la prueba de la posesin de estado de
hijo se realice utilizando cualquiera de los
medios de prueba que se hallen regulados
en la norma procesal, tambin es expreso
al referirse que debe existir un principio
de prueba escrita. A nuestro criterio,
esta manera de regular de antemano la
valoracin del juez constituye en rezago
de la denominada tarifa legal, por la cual
ciertas pruebas deban generar mayor
conviccin que otras. En todo caso, se
persigue que la motivacin del fallo se
construya sobre la base de pruebas documentales por encima de cualquier otra
forma de conclusin sucednea.
En tal sentido, el demandante debi
aparejar documentos que acreditaran
los elementos de la posesin de estado
de hijo, como aquellos que acrediten
que a lo largo de su existencia llev los
apellidos de sus presuntos padres, y que
demuestren la existencia de la relacin
hijo-padres. Esto ltimo se puede advertir de certificados emitidos por las
instituciones educativas que identifiquen

a los padres como tales, y en el caso de la
partida rectificada, puede identificarse si
la solicitud de rectificacin fue realizada
por alguno de los padres. Estas pruebas
de carcter documental permitirn al
juez llegar a la conviccin de que el demandado es hijo matrimonial.
conocimiento de los padres, no invalida

en absoluto el hecho de que se opte por
acreditar la calidad de hijo en funcin de
la posesin estado justamente en funcin
de la cobertura que otorga el artculo 375
del Cdigo Civil.
Por otro lado, que se carezca de una
partida de nacimiento con expreso re- - Cdigo Civil: artculo 375.
Actualidad Civil
237
Actualidad
Civil
Probatorio
Cas. N. 1715-2014
Lima
Informes de la Contralora General de la

Repblica se someten a las mismas reglas
de valoracin probatoria no obstante su
calidad de prueba preconstituida
CAS. N. 1715-2014 LIMA
(El Peruano 30/12/2015, p. 73207)
Proceso
Indemnizacin e inejecucin de obligacin
Decisin
Infundado
Normas aplicables
Ley del Sistema Nacional de Control, Decreto Ley N. 26162: artculo 16, inciso f)
Cdigo Procesal Civil: artculos 188 y 197
relevantes
Que no sea necesario renovar el Informe [de Contralora] respectivo, no implica que
este sea prueba plena, porque no cabe confundir la clasificacin de las pruebas por el
momento de su produccin (preconstituidas o simples) con la valoracin probatoria,
pues, este ltimo caso, comporta una decisin sobre la credibilidad de la prueba y la
eficacia probatoria de las fuentes-medios. [] nuestro sistema se afilia a la apreciacin razonada de la prueba y no al de prueba tasada o prueba legal, en la que se
sustituye la valoracin judicial por lo dispuesto por el legislador, y, que, en esencia,
destruye el propio concepto de prueba, desde que ya no importa verificacin alguna,
sino sometimiento directo a lo ya establecido ley []. Por consiguiente, en ningn
caso, la prueba preconstituida mencionada en la norma de control es prueba tasada
y la valoracin realizada al informe contralor en sede judicial ha sido adecuada.
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. N. 1715-2014 LIMA
Indemnizacin e Inejecucin de Obligacin.

Prueba preconstituida. Cuando la legislacin
habla de prueba preconstituida en realidad est
haciendo mencin a una fuente probatoria,
desde que dicha fuente solo puede constituirse
en prueba cuando sea incorporado al proceso en
virtud de los medios probatorios, en tanto si la
prueba tiene por objeto producir certeza en el
juez con respecto a los puntos controvertidos.
238
Instituto Pacfico
Lima, siete de mayo de dos mil quince.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA; vista la causa nmero mil setecientos quince del dos mil catorce, con su
expediente acompaado; en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha y producida la
votacin con arreglo a ley; emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO
En el presente proceso de indemnizacin e inejecucin de obligacin, la entidad demandante Seguro Social de Salud ESSALUD, ha interpuesto recurso de casacin (pgina
seiscientos ochenta y siete), contra la sentencia de vista de fecha trece de marzo del dos
mil catorce (pgina seiscientos cuarenta y seis), dictada por la Sexta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, que revoca la sentencia de primera instancia, del treinta de
abril del dos mil trece (pgina quinientos cuarenta y seis) que declara fundada la demanda; y reformndola la declara infundada. II. ANTECEDENTES 1. Demanda Por escrito
de pgina ciento setenta y seis el Seguro Social de Salud-ESSALUD, representada por su
apoderado Alan Carlos Alarcn Canchari, interpone demanda de indemnizacin por
inejecucin de obligaciones, contra Susana Rodrguez Ormaeche, a fi n que se ordene a
la emplazada proceda a indemnizarlos con la suma de S/. 565 627.73 (quinientos sesenta
y cinco mil seiscientos veintisiete nuevos soles y 73/100) y accesoriamente solicita el pago
de los intereses legales generados por el monto indicado en la pretensin principal, los
cuales debern calcularse en ejecucin de sentencia desde el momento en que se gener el
perjuicio a dicha institucin, as como reclama las costas y costos del proceso. Alega como
sustento de su pretensin que producto de la accin de control realizada en el ao mil
novecientos noventa y ocho sobre el Programa Central de Especialidades del Instituto
Peruano de Seguridad Social GCEIPSS, rgano desconcentrado de Essalud, se estableci que se produjeron desviaciones de carcter operativo y administrativo que limitaron
el accionar de dicho Programa, as como tambin se determin la ausencia de controles
internos indispensables para cautelar el adecuado uso de los recursos del entonces IPSS,
en el otorgamiento de viticos y rendiciones de cuenta por parte del personal. Refiere la
entidad demandante que de acuerdo al Informe N. 041-98-IG/GCRLOyC fueron diversos los funcionarios del PCEIPSS que incurrieron en responsabilidad, entre los que se
encuentra la demandada, a quien se le atribuye responsabilidad por el perjuicio ocasionado a ESSALUD debido a la inejecucin de sus obligaciones, como el haber aceptado en
forma irregular la sustentacin del gasto en comisiones de servicios mediante la presentacin de declaraciones juradas, incluso antes o, en forma paralela, al otorgamiento de
viticos, haciendo extremadamente difcil cualquier control respecto al uso de dichos recursos. Agrega que incluso en el propio caso de la demandada, se ha determinado que se
le otorg viticos cuando estuvo gozando de licencia de maternidad, sin haber suspendido su licencia y sin siquiera haber realizado las misiones de servicios encomendadas. 2.
Contestacin de demanda Mediante escrito de pgina doscientos doce, la demandada
Susana Rodrguez Ormaeche contesta la demanda, alegando que no existi inejecucin
de obligacin alguna y si bien en algunos casos la entidad demandante no pudo recuperar
el importe de viticos no utilizados, esto se debi por responsabilidad de otros rganos,
como la Gerencia Central de Finanzas, instancia que no obstante tener la competencia y
facultad para ejecutar el recupero de dichos importes, va descuentos por planillas, no lo
hizo, responsabilidad absolutamente ajena a la recurrente, por no ser parte de sus
Actualidad Civil
239
Actualidad
Civil
Probatorio
obligaciones. 3. Puntos Controvertidos Se establecieron como puntos controvertidos:

Determinar la existencia de los daos y perjuicios que la parte actora seala haber sufrido
por la conducta de la parte demandada, descrito en la demanda. Determinar si tales
daos y perjuicios se produjo como consecuencia de la inejecucin de obligacin de la
parte demandada. Determinar de ser as, el quantum indemnizatorio que corresponde.
4. Sentencia de Primera Instancia Culminado el trmite correspondiente el Juez del Stimo Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante resolucin de fecha treinta de abril del dos mil trece, declar fundada la demanda, considerando que la
actora ha llegado a acreditar su pretensin, siendo sustanciales para ello los Informes N.
041-98-IPSS-IG/ GCRLOyC de fecha tres de julio de mil novecientos noventa y ocho y
el N. 019-GCRLOyC/OAI-ESSALUD-1999, en tanto el acpite f ) del artculo 15 de la
Ley N. 27785 Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica, sanciona que los informes respectivos, con el debido sustento tcnico
y legal, constituyen prueba pre-constituida, siendo que dichos documentos en ningn
momento fueron contradichos por la demandada, quien solo ha atinado a hacer prevalecer que actu en cumplimiento de la Resolucin N. 819-GG IPSS-95 del diecinueve de
junio de mil novecientos noventa y cinco. 5. Apelacin Por escrito de pgina quinientos
sesenta y cinco la demandada Susana Rodrguez Ormaeche apela la sentencia alegando
que la sentencia incurre en error en el tercer considerando, acpite 3.5, al considerar
como fundamento del fallo lo sealado por el Informe N. 041-98-IG/ GCRLOyC, el
cual fue realizado de manera selectiva y sobre una muestra comprendiendo a la demandada y a otros funcionarios del Programa, sin advertir que el mismo solo constitua un informe preliminar que qued luego desvirtuado por el Informe Final N. 019-GCRLOyC/OAI-ESSALUD-99 de carcter integral, el mismo que se realiz sobre la totalidad
de los servicios del Programa Central de Especialidades y que comprendi la revisin de
la totalidad de los comprobantes de pagos, declaraciones juradas y documentacin sustentatoria de la realizacin de las comisiones por parte del personal del programa. Refiere
que la sentencia incurre en error al sealar de manera previa en el acpite 3.4, que la
obligacin de la demandada como Jefa de la Divisin de Logstica del Programa Central
de Especialidades se encuentra establecida en los artculos 7.03 7 9.03 del Reglamento de
Organizacin y Funciones del IPSS aprobado por Resolucin de Gerencia General N.
987-GC-IPSS-95, cuando dichas normas estn referidas a la competencia y responsabilidad de la Gerencia del IPSS y de la Sub Gerencia Administrativa del IPSS respectivamente y no de la recurrente, encontrndose sus funciones establecidas en el artculo 13 inciso
13.01 al 13.07, las cuales no han sido materia de cuestionamiento u observacin del rgano de auditora. Seala que el Juez ha omitido considerar lo establecido en la Directiva
N. 003-GCL-IPSS-96 que regulaba los viticos de Comisiones de Servicios de los servidores del IPSS, norma que establece que la funcin y responsabilidad de la recurrente no
estaba vinculada ni a la autorizacin, ni al otorgamiento de viticos, ni al control de la
rendicin de viticos del personal, mucho menos al descuento de los viticos no rendidos
formalmente por el personal del programa de especialidades. Manifiesta que se encuentra
acreditado que al expedirse la Resolucin N. 1007-GC-IPSS-96 que aprob la Directiva
N. 003-GCL-IPSS-96, esta derog expresamente otras resoluciones referidas al otorgamiento de viticos, no incluyendo entre ellas a la Resolucin N. 819-GG-IPSS-95. 6.
Sentencia de vista Elevados los autos en mrito a la apelacin interpuesta contra la
240
Instituto Pacfico
sentencia de primera instancia, la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
resolvi revocando la sentencia de primera instancia, que declara fundada la demanda, y,
reformndola la declar infundada, considerando que, segn lo dispuesto en la Resolucin de Gerencia General N. 987-GC-IPSS-95, de fecha once de setiembre de mil novecientos noventa y cinco, que aprueba el Manual de Organizacin y Funciones de la
Gerencia de Especialistas del Instituto de Seguridad Social y la Directiva N. 003-GCLIPSS-96, por el cual se regula los viticos de comisiones de servicios, la demandada careca de facultades para el otorgamiento, autorizacin y control posterior de los viticos
otorgados al personal del IPSS, por lo que no puede atribursele incumplimiento de sus
obligaciones como Jefa de la Oficina de Logstica. Seala que en el caso de una indemnizacin por responsabilidad contractual debe verificarse con nitidez si concurren los elementos que conforman esta, entre ellos el referido a la conducta antijurdica que se le
atribuye a la demandada, la cual no se encuentra acreditada, resultando por tanto irrelevante el anlisis de los dems elementos que conforman la inejecucin de obligaciones;
por cuyas razones la pretensin demandada no merece amparo, en aplicacin de lo dispuesto por el art. 200 del CPC. III. RECURSO DE CASACIN Esta Sala Suprema,
mediante resolucin de fecha once de agosto de dos mil catorce, obrante en pgina treinta y cuatro del respectivo cuaderno formado, ha declarado procedente el recurso de casacin interpuesto por el apoderado del Seguro Social de Salud- ESSALUD, por Infraccin
normativa del inciso f ) del artculo 16 del Decreto Ley 26162 Ley del Sistema Nacional
de Control. IV. MATERIA EN CONTROVERSIA La materia controvertida se cie en
establecer el valor probatorio de los informes emitidos por el Sistema Nacional de Control V. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA Primero.- El recurrente expresa
que los informes y/o dictmenes de control emitidos por cualquier rgano del Sistema
Nacional de Control, constituyen prueba preconstituida para la iniciacin de las acciones
administrativas y/o legales a que hubiere lugar, conforme lo establece el artculo 16.f del
Decreto Ley N. 261621. En esa perspectiva, expresa que la Sala Superior ha desconocido
el valor probatorio del Informe presentado, que verifica que la emplazada no cumpli con
el deber de vigilar la sujecin por parte de los trabajadores y servidores del Programa
Central de Especialidades. Dada la denuncia presentada, corresponde analizar qu significa prueba preconstituida y si la Sala Superior ha analizado de manera correcta o deficiente dicho instituto. Segundo.- En principio, debe indicarse que existe una diferencia
entre fuente de prueba y medio de prueba. Con el primer concepto se hace alusin a una
realidad anterior y extraa al proceso, que existe aunque este no se promueva2, o, como
ha dicho Devis Echanda, a las circunstancias o caractersticas de la cosa reconocida, el
hecho consignado en el documento, el declarado por la parte, el testigo o el informante o
aquel sobre el cual versa el dictamen pericial3. El medio, en cambio, es la forma como la
1 Artculo 16.- Son atribuciones del Sistema:
f. Considerar los informes y/o dictmenes resultado de una accin de control emitidos por cualquier
rgano del sistema constituyen prueba preconstituida para el inicio de las acciones administrativas
y legales a que hubiere lugar.
2 Sents Melendo, Santiago. La prueba. Buenos Aires, Ejea, 1979, p. 151.
3 Devis Echanda, Hernn. Teora general de la prueba. Tomo I, p. 272. En: La prueba en general. De
Santo, Vctor. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1992, p. 31.
Actualidad Civil
241
Actualidad
Civil
Probatorio
fuente se incorpora al proceso. Tercero.- Teniendo en cuenta el criterio anterior se advierte que cuando la legislacin habla de prueba preconstituida en realidad est haciendo
mencin a una fuente probatoria, desde que dicha fuente solo puede constituirse en
prueba cuando sea incorporado al proceso en virtud de los medios probatorios, en tanto
si la prueba tiene por objeto producir certeza en el juez con respecto a los puntos controvertidos (artculo 188), es obvio que ello solo se puede efectuar en el momento en que se
realiza la actividad jurisdiccional. De all que, en general, se pueda decir que toda prueba
es preconstituida, pues toda surge antes del proceso4. Cuarto.- Sin embargo, el enunciado
normativo aludido en la supuesta infraccin que da lugar a este examen, seala que los
Informes de Contralora son prueba preconstituida, por lo que adscribindole un significado al texto indicado, debe sealarse que lo son en tanto no resulta necesaria la renovacin de dichos informes en sede judicial, aun cuando en todos los casos debe propiciarse
el contradictorio y si fuera pericial invitarse a los peritos para que expliquen su dictamen
en la audiencia respectiva. Ese es, por tanto, el lmite de la prueba a la que se hace referencia en el inciso f ) del artculo 16 del Decreto Ley 26162 Ley del Sistema Nacional
de Control. Quinto.- Que, no sea necesario renovar el Informe respectivo, no implica
que este sea prueba plena, porque no cabe confundir la clasificacin de las pruebas por el
momento de su produccin (preconstituidas o simples) con la valoracin probatoria,
pues, este ltimo caso, comporta una decisin sobre la credibilidad de la prueba y la eficacia probatoria de las fuentes-medios5. Sexto.- As las cosas, nuestro sistema se afilia a la
apreciacin razonada de la prueba y no al de prueba tasada o prueba legal, en la que se
sustituye la valoracin judicial por lo dispuesto por el legislador, y, que, en esencia, destruye el propio concepto de prueba, desde que ya no importa verificacin alguna, sino
sometimiento directo a lo ya establecido ley6, circunstancia rechazada por nuestro sistema
que exige acreditacin de hechos y produccin de certeza en el juez respecto de los puntos
controvertidos (artculo 188) y valoracin razonada (artculo 197). Por consiguiente, en
ningn caso, la prueba preconstituida mencionada en la norma de control es prueba tasada y la valoracin realizada al informe contralor en sede judicial ha sido adecuada. Stimo.- Dicho esto se observa que la Sala Superior ha tenido en cuenta para emitir su fallo
que: 1. La recurrente le imputa a la demandada que no realiz los controles adecuados
para cautelar el uso de los recursos de su institucin. 2. Conforme la Resolucin de Gerencia General N. 987-98/126 se fijan las funciones de la Divisin de Logstica, siendo
adems que la Directiva N. 003-GCLIPSS. 96 regula los viticos de comisiones de servicios. 3. Tales normas no le asignan a la funcionaria demandada facultades para el otorgamiento, autorizacin y control posterior de los viticos otorgados. 4. En tan sentido,
ninguna de las funciones que se le atribuyen como faltas (por omisin) a la demandante
le corresponden. 5. Por tanto, no teniendo exigencia alguna sobre ello, no hay actuar
ilegtimo y ello implica que no le cabe responsabilidad alguna Siendo ello as, el actuar de
4 Entonces, todas las pruebas, como fuentes, son pre-constituidas o, al menos, preexistentes
[] Nos parece una redundancia, que puede dar lugar a confusin, seguir hablando de pruebas
preconstituidas y seguir creyendo que son cosas distintas de las pruebas simples. Todas son pruebas
preconstituidas y simple. Sents Melendo, ob. cit., p. 165.
5 Montero Aroca, Jos. La Prueba. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000, p. 53.
6 Sents Melendo, ob. cit., p. 253.
242
Instituto Pacfico
la funcionaria demandada ha sido conforme a derecho y la sentencia se ajusta a ley. VI.
DECISIN: Por esto fundamentos, de conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo y
en aplicacin de artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: a) Declararon INFUNDADO el
recurso de casacin interpuesto por el Seguro Social de Salud - ESSALUD; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fecha trece de marzo de dos mil catorce
(pgina seiscientos cuarenta y seis), expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima. b) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el
diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos con Susana Flor Del Roco Rodrguez Ormaeche, sobre indemnizacin por inejecucin de obligaciones; integra esta Sala Suprema el doctor Miranda Molina por impedimento del
doctor Walde Juregui. Intervino como ponente, el seor Juez Supremo Caldern
Puertas.SS. ALMENARA BRYSON, DEL CARPIO RODRGUEZ, MIRANDA MOLINA,
CUNYA CELI, CALDERN PUERTAS
Actualidad Civil
243
Enero 2016
Ao 2
Volumen 19
EJECUCIN
Actualidad
Ejecucin
Ejecucin
rea
Civil
Contenido
Doctrina prctica
Percy Howell Sevilla Agurto: La intervencin del tercero en el proceso de

246
ejecucin de garantas
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Es posible reducir judicialmente las penalidades contenidas en un

CONTESTAMOS
ttulo de ejecucin?
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
La intervencin del tercero en el proceso de
Percy Howell Sevilla Agurto*
SUMARIO
Universidad Tecnolgica del Per
246
264
Queda liberado de la ejecucin el fiador que cumpli con solicitar al acreedor

el cobro judicial de la deuda exigible que finalmente fue ejercida tardamen- 266
te (Casacin N. 1312-2014-Lima)
1. Resumen y planteamiento del problema

2. El proceso nico de ejecucin en la modalidad de ejecucin de garantas
3. El constituyente o garante y propietario del bien afectado con garanta real
en el proceso nico de ejecucin en la modalidad de ejecucin de garantas
4. La intervencin de los terceros en el proceso nico de ejecucin en la
modalidad de ejecucin de garantas
5. Posibilidad de los terceros de formular excepciones y contradiccin en el
proceso nico de ejecucin en la modalidad de ejecucin de garantas
6. Anlisis de la resolucin objeto de comentario
7. Conclusiones
Socio Principal del Estudio Sevilla & Parrilla Abogados. Abogado y egresado del Posttulo de Derecho
Procesal Civil organizado por el Centro de Educacin Continua de la PUCP (2010). Egresado de
la Maestra de Derecho Procesal en la PUCP (2012). Egresado del III Curso de Especializacin en
Derecho Procesal Constitucional organizado por el Centro de Educacin Continua de la PUCP y
del Programa de Especializacin de Arbitraje Comercial en la Cmara de Comercio de Lima.
Instituto Pacfico
1. Resumen y planteamiento del problema
De la resolucin objeto de comentario se desprende que se trata de un
proceso nico de ejecucin en la modalidad de ejecucin de garantas, donde el
BBVA Banco Continental (en adelante,
el ejecutante) pretende el pago de una
suma de dinero que le adeudan Inversiones Vanis SAC en calidad de deudor,
EFV Inversiones SAC y Fiorella Rossana
Sirvas Cafferata en calidad de fiadores (en
adelante, los ejecutados).
En este orden de ideas, el ejecutante
tiene en respaldo de la deuda garanta
hipotecaria sobre los inmuebles ubicados
en los lotes 6 y 7, manzana P, urbanizacin San Luis Gonzaga, distrito de Brea
(en adelante, el inmueble).
En virtud a la deuda impaga y la
garanta hipotecaria a su favor, el ejecutante ha iniciado un proceso nico de
ejecucin en la modalidad de ejecucin
de garantas, donde pretende se le cancele
el crdito impago.
RESUMEN
El autor cuestiona que a nivel jurisdiccional no se le permita al propietario del
bien no garante intervenir con plenas
facultades para excepcionar o contradecir
el mandato de ejecucin, toda vez que
tales oposiciones le permiten ejercitar su
derecho de defensa que de otro modo
no podra realizarse en un proceso de
ejecucin de garantas. Asimismo, se
puntualiza que solo para el garante distinto al deudor se regula una forma de
intervencin precisa (litisconsorcial necesaria), dejando a criterio del juez el tipo
de integracin para efectos de incorporar
a otros terceros. Se analiza tambin otros
casos en que ciertos terceros (acreedores
y poseedores) pueden ser incorporados
y sus limitaciones para cuestionar la
relacin obligatoria ejecutada.
(Cdigo Procesal Civil: artculos 93, 97 al
101, 688, 690, 720, 724 y 726)
PALABRAS CLAVE
Ejecucin de garantas / Terceros / Intervencin / Excepciones / Contradiccin
al mandato ejecutivo
Recibido: 13/01/16
Una vez tramitado el proceso judiAceptado: 16/01/16
cial, Walter Isaac Meza Ayala se apersona
al proceso (en adelante, el tercero) y
formula excepciones y contradiccin,
alegando adems que es propietario del
departamento N. 6, el estacionamiento como tambin la resolucin 15 (auto
N. 8 y el depsito N. 8 que forman final), la cual ordenaba proceder con el
remate del inmueble.
parte del inmueble.
Estas resoluciones fueron confirmadas
El juez a quo mediante resolucin 13
declar improcedente el apersonamiento por el ad quem, pese a que aceptan que el
del tercero e improcedente las excepcio- tercero tena un inters legtimo en internes y contradiccin formuladas, motivo venir en el proceso judicial. La justificapor el cual este apel dicha resolucin, cin radica en que el tercero debi sealar
Actualidad Civil
247
Actualidad
Civil
Ejecucin
la clase de intervencin de terceros que

justificara su incorporacin en el proceso
judicial; adems, al no formar parte de la
relacin obligacional, no puede formular
excepciones y/o contradiccin alguna.
As las cosas, procederemos a realizar un breve anlisis sobre el proceso
nico de ejecucin en la modalidad de
ejecucin de garantas, la posibilidad de
la intervencin de aquellos terceros que
puedan verse afectados con la realizacin
(venta judicial o remate) de los bienes
otorgados en garanta real, y si es factible
o no, que estos puedan formular excepciones procesales y/o contradicciones.
ejecucin denominado por nuestro

legislador como proceso nico de ejecucin son las de dar, hacer y no hacer.
Al ser esto as, para realizar un bien
afectado con garanta real (hipoteca, garanta mobiliaria o anticresis) tendremos
que estar en presencia de una obligacin
dineraria insatisfecha respaldada por la
garanta, y si dicha obligacin se encuentra contenida en un ttulo ejecutivo, el
acreedor podr iniciar el proceso nico
de ejecucin en la modalidad de ejecucin de garantas para hacer efectivo el
cobro de su acreencia.
Como se puede verificar de la resolucin que comentamos, el ejecutante

2. El proceso nico de ejecucin en la pretende que se le pague un crdito y por
modalidad de ejecucin de garantas tal motivo ha iniciado el proceso nico de
Entendemos que el proceso nico de ejecucin en la modalidad de ejecucin de
ejecucin en la modalidad de ejecucin de garantas, para lo cual ha cumplido con lo
garantas es aquel proceso donde la preten- dispuesto por el artculo 7202 del Cdigo
sin ejecutiva es la de obligacin de dar
suma de dinero que consta en un ttulo 2 Cdigo Procesal Civil. Artculo 720. Procedencia Procede la ejecucin de garantas reales,
ejecutivo, y que tiene la particularidad
siempre que su constitucin cumpla con las
de que aquella obligacin se encuentra gaformalidades que la ley prescribe y la obligacin
rantizada por una garanta real hipoteca,
garantizada se encuentre contenida en el mismo
anticresis o garanta mobiliaria que recae
documento o en cualquier otro ttulo ejecutivo.
1. El ejecutante anexar a su demanda el docusobre un bien que ser realizado (enajenamento que contiene la garanta, y el estado
do judicialmente) en la etapa de ejecucin
de cuenta de saldo deudor.
forzada de no darse el cumplimiento vo2. Si el bien fuere inmueble, debe presentarse
luntario por parte del sujeto pasivo de la
documento que contenga tasacin comercial
actualizada realizada por dos ingenieros y/o
relacin obligacional deudor1.
En efecto, las obligaciones pasibles
de satisfaccin a travs del proceso de
1 Sevilla Agurto, Percy Howell, El saldo
deudor en el proceso nico de ejecucin de
garantas, en Gaceta Civil & Procesal Civil, t.
5, Gaceta Jurdica, 2013, p. 222.
248
Instituto Pacfico
arquitectos colegiados, segn corresponda,

con sus firmas legalizadas. Si el bien fuere
mueble, debe presentarse similar documentos
de tasacin, la que, atendiendo a la naturaleza
del bien, debe ser efectuada por dos peritos
especializados, con sus firmas legalizadas.
3. No ser necesaria la presentacin de nueva
tasacin si las partes han convenido el valor
actualizado de la misma.
Procesal Civil, teniendo en consideracin 3. El constituyente o garante y propietario del bien afectado con garanta real
que la obligacin impaga se encuentra
en el proceso nico de ejecucin en la
contenida en una transaccin extrajudi3
cial , documento que es considerado por
ley como ttulo ejecutivo.
Dentro del proceso nico de ejecucin siempre existirn dos partes bien
definidas, el acreedor (ejecutante) como
IMPORTANTE
el deudor (ejecutado), toda vez que en
una relacin obligacional sustantiva
De ser el caso de que el monto de la
las partes siempre sern el sujeto activo
deuda supera al gravamen y el constituyente propietario del bien paga
(acreedor) y el sujeto pasivo (deudor).
el monto exacto del gravamen, ello
Ahora bien, en el proceso nico de
tendr como efecto la liberacin
del bien evitando la posibilidad de
de garantas surge una particularidad,
que sea rematado para que con el
producto del remate el acreedor vea
ello se da porque cabe la posibilidad de
satisfecha su pretensin.
que el deudor (ejecutado) sea una persona distinta al que es propietario del bien
De lo expuesto hasta aqu se colige otorgado en garanta real (constituyente),
que la obligacin cuya satisfaccin se o en su defecto el bien sea transferido una
pretende a travs del proceso nico de vez ya iniciado el proceso judicial con lo
ejecucin en la modalidad de ejecucin cual el nuevo propietario tendr un legde garantas se encuentra en un ttulo timo inters de participar en el proceso.
ejecutivo y adems est respaldada por
El legislador ha querido dar souna hipoteca.
lucin a este tema que tantos proble4. Tratndose de bien registrado se anexar el mas ocasion antes de la entrada en
vigencia del Decreto Legislativo N.
respectivo certificado de gravamen.
La resolucin que declara inadmisible o im- 1069, sealando que el constituyente
procedente la demanda es apelable con efecto de la garanta real tiene la calidad de
suspensivo y solo se notificar al ejecutado
litisconsorte necesario4 dentro del procuando quede consentida o ejecutoriada.
En el mandato ejecutivo debe notificarse al ceso nico de ejecucin5.
deudor, al garante y al poseedor del bien en caso
de ser personas distintas al deudor.
3 Cdigo Procesal Civil. Artculo 688. Ttulos
Ejecutivos. Slo se puede promover ejecucin
en virtud de ttulos ejecutivos de naturaleza
judicial o extrajudicial segn sea el caso. Son
ttulos ejecutivos los siguientes:
[].
8. El documento privado que contenga transaccin extrajudicial;
[].
4 Cdigo Procesal Civil. Artculo 93. Litisconsorcio necesario. Cuando la decisin a recaer
en el proceso afecta de manera uniforme a todos
los litisconsortes, solo ser expedida vlidamente
si todos comparecen o son emplazados, segn se
trate de litisconsorcio activo o pasivo, respectivamente, salvo disposicin legal en contrario.
5 Cdigo Procesal Civil. Artculo 690. Legitimacin y derecho de tercero. Estn legitimados
Actualidad Civil
249
Actualidad
Civil
Ejecucin
Atendiendo a ello, el constituyente

de la garanta real deber ser emplazado
siempre y cuando al momento de la interposicin de la demanda ejecutiva tenga la titularidad sobre el bien, de haber
transferido el bien ya no ser necesaria
su participacin en el proceso nico de
de garantas y ser el nuevo titular del
bien quien deber ser emplazado con el
mandato ejecutivo respectivo, conjuntamente con el deudor.
Algunos se preguntarn si esta solucin es coherente con el concepto de
litisconsorcio necesario establecido por
nuestro Cdigo Procesal Civil y por la
doctrina procesal. En nuestra opinin,
la respuesta ser negativa ya que no se
encuadra la participacin del constituyente y del propietario del bien otorgado en garanta real como litisconsorte
necesario; empero, la solucin adoptada
por nuestro legislador ha sido ms pragmtica que terica, y en aras de resolver
los conflictos de intereses con justicia,
estamos de acuerdo con la posicin asumida por el legislador.
Nos explicamos con un ejemplo: X

es el ejecutante, Z es el deudor ejecutado,
e Y es el constituyente propietario del
bien y a su vez ejecutado por imperio
de la ley, Z adeuda a X S/. 50,000.00,
e Y ha hipotecado su inmueble a favor
de X por S/. 25,000.00 para garantizar
la deuda que mantiene Z con X, si Z no
le paga a X se proceder al remate del
inmueble de Y, entonces Y podr evitar el
remate de su inmueble pagndole a X los
S/. 50,000.00 que Z le adeuda o pagarle a
X los S/. 25,000.00 que es el importe del
gravamen hasta donde debe responder
el bien afectado con hipoteca (lo lgico
sera que el constituyente propietario
del bien afectado con hipoteca pague el
monto menor dependiendo si el monto
de la deuda excede o no el monto del
gravamen).
De ser el caso de que el monto de la

deuda supera al gravamen y el constituyente propietario del bien paga el monto
exacto del gravamen, ello tendr como
efecto la liberacin del bien evitando la
posibilidad de que sea rematado para que
con el producto del remate el acreedor
Ms an, teniendo en consideracin vea satisfecha su pretensin.
que el constituyente propietario de la
En dicho supuesto el acreedor en
garanta real podr evitar la posibilidad virtud del saldo deudor descontando
del remate del bien de su propiedad si lo pagado por el constituyente podr
en caso cancela la deuda o amortiza el continuar con el proceso nico de ejemonto del gravamen de la garanta real. cucin en la modalidad de ejecucin de
garantas o iniciar otra modalidad del
para promover ejecucin quin en el ttulo eje- proceso nico de ejecucin6, pero ya no
cutivo tiene reconocido un derecho en su favor;
contra aquel que en el mismo tiene la calidad
de obligado y, en su caso el constituyente de la
garanta del bien afectado, en calidad de Litis
consorte necesario. [].
250
Instituto Pacfico
6 Cdigo Procesal Civil. Artculo 724. Saldo

deudor. Cuando se acredite que el bien dado en
garanta no cubriera el ntegro del saldo deudor,
podr rematar el bien afectado con garanta real, debiendo buscar otros bienes
a fin de tratar de rematarlos y as cobrar
la integridad de su crdito.
recho sobre el bien que se encuentra

afectado con la garanta real, como por
ejemplo: i) el nuevo propietario del bien
cuya adquisicin fue posterior al inicio
del proceso judicial o anterior pero no
4. La intervencin de los terceros en exista posibilidad de conocerse (su tiel proceso nico de ejecucin en la tularidad no estaba inscrita en Registros
modalidad de ejecucin de garantas Pblicos), ii) los acreedores que tengan
Ahora bien, la normativa procesal7 afectado dicho bien, iii) los poseedores
establece que en el supuesto de que la del bien, etc. Veamos cada uno de estos
ejecucin vaya afectar a derechos de ter- casos:
ceros, estos debern ser notificados con
4.1. Propietario del bien distinto al consel mandato ejecutivo y su intervencin
tituyente de la garanta y al deudor
se sujetar a lo dispuesto por el artculo
En este caso, el propietario del bien
1018 del Cdigo Procesal Civil.
afectado (o parte del bien afectado) con
Debe entenderse que en el proceso
garanta real es una persona distinta del
nico de ejecucin de la modalidad de
obligado al pago de la deuda (ejecutado)
ejecucin de garantas es tercero toda
y a su vez distinta a la persona que constiaquella persona que ostente algn detuy la garanta real por haber adquirido
el bien o parte del bien de su anterior
se proseguir la ejecucin dentro del mismo o propietario, ya sea con anterioridad al
diferente proceso.
inicio del proceso judicial cuando su
7 Cdigo Procesal Civil. Artculo 690. Legiti- titularidad no era oponible a terceros a
macin y derecho de tercero. []. Cuando la
ejecucin pueda afectar derecho de tercero, se causa de su falta de inscripcin en los
debe notificar a este con el mandato de ejecu- Registros Pblicos o con posterioridad
cin. La intervencin del tercero se sujetar a lo al inicio del proceso judicial se halle
dispuesto por el artculo 101. Si desconociera
inscrita no su titularidad en los Registros
el domicilio del tercero se proceder conforme
Pblicos.
a lo prescrito el artculo 435.
8 Cdigo Procesal Civil. Artculo 101. Requisitos
y trmite comn de las intervenciones. Los terceros deben invocar inters legtimo. La solicitud
tendr la formalidad prevista para la demanda
en lo que fuera aplicable, debiendo acompaarse
los medios probatorios correspondientes. El Juez
declarar la procedencia o denegar de plano el
pedido de intervencin. En el primer caso, dar
curso a las peticiones del tercero legitimado.
Solo es apelable la resolucin que deniega la
intervencin. Los intervinientes se incorporan
al proceso en el estado en que este se halle al
momento de su intervencin.
Nuestra jurisprudencia admite la

intervencin de este titular sealando
que tiene la calidad de tercero con legtimo inters9 y admite su intervencin
9 Vase, por ejemplo, lo resuelto en la resolucin
N. 48 emitida por el Quinto Juzgado Comercial
de Lima en el Exp. N. 6392-2010, o tambin
lo resuelto en la Resolucin N. 19 emitida por
el Dcimo Tercer Juzgado Comercial de Lima
en el Exp. N. 10108-2012, entre otras.
Actualidad Civil
251
Actualidad
Civil
Ejecucin
incorporndose en el estado en que se excluyente de propiedad o de derecho

encuentra el proceso.
preferente13.
Ahora bien, habra que preguntarnos cul es la calidad con la que ingresa
este tercero al proceso, ya que segn
nuestro ordenamiento jurdico existen
cuatro clases de intervencin de terceros
reguladas en el Cdigo Procesal Civil:
la intervencin coadyuvante10, la intervencin litisconsorcial11, la intervencin
excluyente principal12 y la intervencin
10 Cdigo Procesal Civil. Artculo 97. Intervencin coadyuvante. Quien tenga con una de las
partes una relacin jurdica sustancial, a la que
no deban extenderse los efectos de la sentencia
que resuelva las pretensiones controvertidas en
el proceso, pero que pueda ser afectada desfavorablemente si dicha parte es vencida, puede
intervenir e el proceso como coadyuvante de
ella.
Esta intervencin puede admitirse incluso durante el trmite en segunda instancia.
El coadyuvante puede realizar los actos procesales que no estn en oposicin a la parte que
ayuda y no impliquen disposicin del derecho
discutido.
11 Cdigo Procesal Civil. Artculo 98. Intervencin litisconsorcial. Quien se considere
titular de una relacin jurdica sustancial a la
que presumiblemente deban extenderse los
efectos de una sentencia, y que por tal razn
estuviera legitimado para demandar o haber
sido demandado en el proceso, puede intervenir
como litisconsorte de una parte, con las mismas
facultades de esta.
Esta intervencin puede ocurrir incluso durante
el trmite en segunda instancia.
12 Cdigo Procesal Civil. Artculo 99. Intervencin excluyente principal. Quien pretenda,
en todo o en parte, ser declarado titular del
derecho discutido, puede intervenir formulando
su exigencia contra demandante y demandado.
Esta intervencin solo ser admisible antes de
la expedicin de sentencia en primera instancia.
El excluyente actuar como una parte ms en
252
Instituto Pacfico
IMPORTANTE
Consideramos que s es posible se

ordene el lanzamiento contra los
terceros ocupantes del inmueble
pese a que no fueron notificados
con el mandato ejecutivo, siempre
y cuando sean notificados con los
actos de la ejecucin forzada, esto
porque los poseedores no tienen
nada que decir respecto del crdito
impago.
Nuestros jueces no sealan a cul de

estas clases de intervencin de terceros
corresponde la intervencin del titular
de bien afectado con garanta real, solo
se limitan a admitir su intervencin sealando que es un tercero con legtimo
inters.
el proceso. Si ofreciera prueba, esta se sujetar
al trmite propio del proceso que comparece,
otorgndose similares facultades probatorias a
las partes.
La intervencin del excluyente no suspende el
proceso, pero si la expedicin de la sentencia.
13 Cdigo Procesal Civil. Artculo 100. Intervencin excluyente de propiedad o de derecho
preferente. Puede intervenir en un proceso
quien pretende se le reconozca su derecho en
oposicin a los litigantes, como consecuencia de
alguna medida cautelar ejecutada sobre un bien
de su propiedad o sobre el cual tuviera un mejor
derecho que el titular de la medida cautelar.
Tambin puede intervenir en un proceso quien
pretenda se le reconozca derecho preferente de
los obtenido en la ejecucin forzada.
Las intervenciones descritas en este artculo
se tramitarn de acuerdo a lo dispuesto en el
Sub Captulo 5, Captulo II, Ttulo II, Seccin
Quinta de este Cdigo.
Teniendo en consideracin que
este tercero podra evitar el remate del
inmueble de su propiedad si cancela la
obligacin o paga el monto del gravamen que afecta el bien de su propiedad,
podra entenderse que tambin debera
admitrsele como litisconsorte necesario
a travs de la figura de la intervencin
litisconsorcial, mxime si tenemos en
consideracin que quien adquiere un
bien afectado con garanta real asume
tambin dicho gravamen.
da en el proceso nico de ejecucin en

la modalidad de ejecucin de garantas.
El problema que encontramos es que

esta intervencin es factible solo hasta el
trmite en segunda instancia del proceso,
sucediendo que en la prctica estas intervenciones se dan (en su mayora) cuando
el proceso se encuentra en la etapa de
ejecucin forzada.
Su intervencin se sujeta a lo dispuesto por el artculo 72614 del Cdigo

Procesal Civil y son denominados como
acreedores no ejecutantes. Ya hemos
sealado que se debe considerar como
acreedor no ejecutante a todo aquel
acreedor que tiene afectado el mismo
bien sea con derecho preferente o no que
el del acreedor ejecutante, inclusive podra llegar a ser acreedor no ejecutante
el mismo acreedor ejecutante siempre
y cuando sea otro crdito que pretende
que se le reconozca y tenga afectado el
bien a realizarse15.
Si se desprende desde el inicio del

proceso la existencia de acreedores con
derechos sobre el bien afectado con la
garanta real, ser deber del juez ordenar
su notificacin y deber del ejecutante
sealar sus domicilios para que sean
notificados con el mandato ejecutivo o
en su defecto con las actuaciones procesales que se den en la etapa de ejecucin
forzada.
Es claro que la intervencin de estos

terceros sea cual fuere la forma de intervencin debe ser admitida en cualquier
etapa del proceso, ello con la finalidad de
no vulnerar el derecho de propiedad que
ostentan, ya que de proseguirse la ejecucin forzada se rematar el bien afectado
con garanta real y como efecto perder
Se justifica su intervencin como
la titularidad sobre el bien.
terceros en el hecho de que sus crditos
puedan verse afectados, sea porque el
4.2. Acreedores con derecho sobre el bien
que ser rematado en el proceso ni- 14 Cdigo Procesal Civil. Artculo 726. Intervenco de ejecucin en la modalidad de
cin de otro acreedor. Un acreedor no ejecutante que tiene afectado e mismo bien, puede
intervenir en el proceso antes de su ejecucin
Estos terceros son aquellos que tieforzada. Sus derechos dependen de la naturaleza
y el estado de su crdito.
nen afectado con medida judicial (em15
Sevilla Agurto, Percy Howell, La tutela del
bargo) o extrajudicial (garantas reales)
acreedor no ejecutante en el proceso nico de
el bien que eventualmente ser realizado
ejecucin, en Gaceta Civil & Procesal Civil, t.
(vendido) en la etapa de ejecucin forza9, Gaceta Jurdica, 2014, p. 253.
Actualidad Civil
253
Actualidad
Civil
Ejecucin
bien que los garantiza va a ser rematado

judicialmente, y ello traera consigo el
levantamiento de todos los gravmenes
que pesan sobre el bien.
a que no fueron notificados con el

mandato ejecutivo, siempre y cuando sean notificados con los actos de
la ejecucin forzada, esto porque los
terceros ocupantes poseedores no
4.3. Los poseedores del bien afectado con tienen nada que decir respecto del
garanta real
crdito impago que origina el proceso
Los poseedores del bien afectado de ejecucin no pueden cuestionar el
con garanta real y que ser rematado crdito y/o el ttulo ejecutivo, pero s
en el proceso nico de ejecucin en la tienen inters en la ejecucin forzada,
modalidad de ejecucin de garantas ya que la misma puede terminar por
debern ser notificados con el mandato afectar sus derechos (especficamente
ejecutivo por imperio de la ley (art. 720 su posesin).
Entonces, el inters de los poseedores
del CPC), ello en salvaguarda de su deradicar precisamente en que su derecho
recho de posesin.
En efecto, una vez rematado el bien de posesin fenecer de llevarse a cabo
afectado con garanta real, el legislador el remate del bien afectado con garanta
posibilita que el adjudicatario pueda real ya que ser proclive de ser lanzado
tomar posesin del bien que adquiri, en caso no entregue la posesin del bien
ya sea a travs de la entrega por parte del dentro del plazo otorgado por el juez, por
ello, deber ser admitido como tercero
ejecutado, administrador judicial o los
en el proceso judicial.
terceros ocupantes del inmueble; o, a travs del lanzamiento (art. 593 del CPC);
5. Posibilidad de los terceros de formues decir, a travs de la fuerza pblica.
lar excepciones y contradiccin en
La complicacin radica en que el
el proceso nico de ejecucin en la
presupuesto para que pueda ordenarse
el lanzamiento contra los terceros ocuLa oposicin a la ejecucin es
pantes del inmueble es que debern ser el medio de defensa que se ofrece al
notificados con el mandato ejecutivo, ejecutado para combatir la ejecucin
pero sucede que en muchas ocasiones el despachada frente a l, y puede tener
asistente de notificaciones del juzgado por fundamento la existencia de vicios
omite elaborar la cdula de notificacin o anomalas que afecten sus presupuesdel mandato ejecutivo para los terceros tos o su licitud, o estar basada en la
ocupantes; en este escenario, sera concurrencia de determinados hechos
posible lanzar a los terceros ocupantes? que afectan a la esencia misma de lo
Consideramos que s es posible que constituye su objeto, de modo que
se ordene el lanzamiento contra los su prosecucin carezca de sentido. De
terceros ocupantes del inmueble pese lo dicho se desprende que tales causas
254
Instituto Pacfico
pueden consistir en defectos procesales
o en motivos de fondo16.
En primer lugar, debemos destacar

que los terceros que intervienen y son
Cuando se habla de defectos pro- admitidos al proceso, ingresan a este en
cesales nos referimos a las excepciones el estado en que este se encuentre, por
procesales y defensas previas, mientras lo tanto si ya transcurri el plazo para
que cuando nos referimos a defectos de formular oposicin habr precluido
fondo son los motivos sustanciales que dicha posibilidad.
atacan a la obligacin en s o al ttulo
En segundo lugar, y teniendo en
ejecutivo.
consideracin que el plazo no ha transSiendo esto as, cuando nos referi- currido, deber analizarse la factibilidad
mos a la oposicin a la ejecucin es lo de que estos terceros ajenos a la relacin
que conocemos como la contradiccin obligacional puedan o no formular opoy las excepciones procesales que pueden sicin a la ejecucin.
formularse ante una ejecucin injusta o
ilegtima.
En este orden de ideas, se desprende

que nicamente los ejecutados seran
quienes podran formular la oposicin
a la ejecucin, siendo que en el proceso
nico de ejecucin en la modalidad
de ejecucin de garantas el garante o
constituyente de la garanta real al ser
considerado como litisconsorte necesario
tendr la condicin de ejecutado y estar
facultado para contrarrestar la ejecucin,
pese a que no forma parte de la relacin
obligacional.
El problema radica en establecer
si los terceros que intervienen en esta
clase de proceso pueden o no formular
oposicin (excepciones y contradiccin)
a la ejecucin.
16 Montero Aroca, Juan; Gmez Colomer,

Juan Luis y Barona Vilar, Silvia, Derecho
jurisdiccional proceso civil, t. II, 20.a Edicin,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 680.
Siendo coherentes con el sistema

impuesto por nuestro ordenamiento
jurdico y el derecho a la tutela judicial
efectiva, consideramos que los terceros
como el propietario del bien afectado
con garanta real (persona distinta del
obligado al pago de la deuda, y a su vez
distinta a la persona que constituy la garanta real) por haberlo adquirido (todo
o parte) de su anterior propietario, ya
sea con anterioridad al inicio del proceso
judicial cuando su titularidad no era
oponible a terceros a causa de su falta de
inscripcin en los Registros Pblicos o
con posterioridad al inicio del proceso
judicial se halle inscrita no su titularidad en los Registros Pblicos, s podrn
formular oposicin a la ejecucin ya
sea por motivos procesales o sustanciales, teniendo en consideracin que su
intervencin en el proceso tiene como
justificacin la proteccin de su derecho
de propiedad, y si el constituyente de
la garanta es considerado litisconsorte
necesario, el nuevo propietario se asemeja a l (constituyente) ya que su bien
Actualidad Civil
255
Actualidad
Civil
Ejecucin
responder por el crdito del deudor

hasta por el importe del gravamen, se
dara una suerte de sucesin de garante
o constituyente por efecto del cambio
de titularidad.
CONCLUSIN DEL AUTOR
Los terceros que sean propietarios

de todo o parte del bien afectado
con garanta real debern ser admitidos al proceso nico de ejecucin
en la modalidad de ejecucin de
garantas como terceros y podrn
formular oposicin a la ejecucin si
es que el plazo para formularlos no
ha precluido.
En los supuestos donde los terceros

sean acreedores no ejecutantes o poseedores del bien afectado con garanta real
nada justificara que puedan entorpecer
el proceso de ejecucin en la modalidad
de ejecucin de garantas, por lo tanto,
El juez como director del proceso
de oponerse a ella, su pedido deber ser
y en aplicacin del principio iura novit
rechazado de plano.
curia debe adecuar el pedido de las partes
Ahora bien, en el supuesto de que el y/o terceros a lo normado, y si el tercero
tercero (acreedor no ejecutante o posee- invoc erradamente la forma de su indor del bien) acredite que la obligacin tervencin o no la invoc, el juez debe
objeto del proceso nico de ejecucin en admitirla bajo la forma que considere
la modalidad de ejecucin de garantas
pertinente.
est extinguida, ser el juez en cada caso
Al ser revisado por el ad quem y si este
concreto quien deber evaluar la procedencia o no de tal alegacin y su prueba, verifica que efectivamente el inters del
pero no considerarla como oposicin tercero es legtimo debe revocar en todo
sino como una causal de conclusin de caso la resolucin apelada en dicho extrela ejecucin forzada o en su defecto como mo y tenerlo por apersonado en calidad
una oposicin atpica debido a que no es de tercero bajo la forma de intervencin
que considere la adecuada.
el ejecutado quin la formula.
6. Anlisis de la resolucin objeto de
comentario
Consideramos desacertado que el juez
a quo haya decidido rechazar la intervencin del tercero bajo el pretexto de que no
haba sealado bajo qu figura procesal
est interviniendo y peor an que el ad
quem pese a que acepta que est justificada
la intervencin del tercero al ser propietario de una parte del inmueble, confirme
las resoluciones materia de grado.
256
Instituto Pacfico
Por otro lado, el ad quem considera

que el tercero no puede formular excepciones y tampoco contradiccin ya que
no forma parte de la relacin obligacional,
pero qu sucede si en vez de ser tercero
fuera el constituyente de la hipoteca quien
formula las excepciones y contradiccin?
En ese caso si se admite tales ataques al
proceso nico de ejecucin en la modalidad de ejecucin de garantas?, acaso el
constituyente de la garanta forma parte
de la relacin obligacional?
Pues como lo hemos expresado lneas
atrs, consideramos que en este caso el
tercero debi ser admitido al proceso y
admitirse su oposicin (excepciones y
contradiccin) por ser propietario de
parte del inmueble.
7. Conclusiones
A manera de conclusiones podemos
sealar las siguientes:
1. Los constituyentes de las garantas
reales sobre bienes que sern rematados en el proceso nico de ejecucin
en la modalidad de ejecucin de
garantas debern ser considerados
como litisconsortes necesarios pasivos solo si tienen la titularidad del
bien al momento de la interposicin
de la demanda.
2. Los terceros que sean propietarios de
todo o parte del bien afectado con
garanta real (distintos del obligado
al pago de la deuda y de la persona
que constituy la garanta real) por
haberlo adquirido de su anterior
propietario, ya sea con anterioridad

al inicio del proceso judicial, y su
titularidad no era oponible a terceros
por falta de inscripcin en los Registros Pblicos; o con posterioridad al
inicio del proceso judicial (est o no
inscrita su titularidad en los Registros
Pblicos), debern ser admitidos al
proceso nico de ejecucin en la
como terceros y podrn formular
oposicin (excepciones y contradiccin) a la ejecucin si es que el plazo
para formularlos no ha precluido.
Montero Aroca, Juan; Gomez Colomer, Juan
Luis y Barona Vilar, Silvia, Derecho Jurisdiccional Proceso Civil, t. II, 20. Edicin,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2012.
Sevilla Agurto, Percy Howell, El saldo deudor
en el proceso nico de ejecucin de garantas, en Gaceta Civil & Procesal Civil, t.5,
Gaceta Jurdica, noviembre, 2013.
Sevilla Agurto, Percy Howell, La tutela del
acreedor no ejecutante en el proceso nico
de ejecucin, en Gaceta Civil & Procesal Civil, t. 9, Gaceta Jurdica, marzo, 2014.
Actualidad Civil
257
Actualidad
Civil
Ejecucin
TEXTO DEL AUTO DE VISTA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL CON SUBESPECIALIDAD COMERCIAL
SS. LAMA MORE

ROSSELL MERCADO
HURTADO REYES
Expediente N.
06764-2013-0 (N. Referencia en Sala: 509-2014-0)
Demandante
Banco Continental
Demandado
Inversiones Vanis SAC y otros
Materia
Ejecucin de Garantas
RESOLUCIN NMERO: NUEVE

Miraflores, once de diciembre de dos mil catorce.AUTOS Y VISTOS:
Son materia de grado:
1. La apelacin concedida contra la resolucin nmero trece, de fecha treinta de enero del
dos mil catorce, obrante a fojas doscientos cincuentids y doscientos cincuentitrs, en los
extremos que resuelve declarar Improcedente el apersonamiento formulado por Walter
Isaac Meza Ayala; e Improcedente la contradiccin y excepciones que formula Walter
Isaac Meza Ayala, dejndose a salvo su derecho a fin de que lo haga valer con arreglo a
ley.
2. La apelacin concedida contra la resolucin nmero quince, de fecha treinta de enero del
dos mil catorce, obrante a fojas trescientos trece, que declara Llevar adelante la ejecucin;
en consecuencia Procdase al Remate de los bienes dados en garanta cuyas caractersticas
son: 1. Inmueble ubicado: Lote 6, Manzana P, Urbanizacin San Luis Gonzaga, del distrito
de Brea; el mismo que corre inscrito en el Asiento N. C00002 de la Partida Registral
N. 40864954, del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima.
Interviniendo como Ponente el seor Juez Superior Lama More;
ATENDIENDO:
En relacin a la apelacin interpuesta contra la resolucin nmero trece:
Primero.- El apelante Walter Isaac Meza Ayala- argumenta en su recurso de apelacin
a fojas 413/417- lo siguiente:
a. La apelada causa agravios al recortar su derecho constitucional de tutela jurisdiccional
efectiva, y su derecho legtimo de defender su derecho de propiedad, que es conocimiento
de la demandante.
258
Instituto Pacfico
b. [E]l a quo debi tener en cuenta que el derecho del recurrente nace de la adquisicin
de un departamento, y bajo una motivacin aparente y sin pronunciarse respecto de los
fundamentos expresados en mi recurso de apersonamiento, sin darme la oportunidad de ser
escuchado, declara in limine improcedente tanto las excepciones, como la contradiccin.
c. El juzgado no ha tenido en consideracin que no se trata de un crdito hipotecario
cualquiera; se trata del financiamiento de un proyecto inmobiliario que ha tenido activa
participacin de la ejecutante, en esa condicin ha participado de las ventas bajo el crdito
mi vivienda, y ahora desconociendo este hecho, est pretendiendo ejecutar la garanta,
desconociendo los derechos de los adquirientes de buena fe.
Segundo.- 2.1. De la revisin del documento denominado Transaccin Extrajudicial
y Reconocimiento de Deuda de fecha 23 de noviembre de 20121, se desprende que los
codemandados EFV Inversiones SAC y Fiorella Rossana Sirvas Cafferata, intervinieron
en el referido acto jurdico en condicin de fiadores solidarios de la empresa Inversiones
Vanis SAC, a efectos de responder por las obligaciones que esta ltima asumiera con la
entidad bancaria demandante BBVA Banco Continental; de este modo se advierte en la
clusula primera que Inversiones Vanis SAC reconoce adeudar a la entidad bancaria la
suma de US$1071,749.07 dlares americanos.
2.2. A que, en la clusula octava del documento citado la empresa Inversiones Vanis SAC,
constituy hipoteca a favor del Banco Continental sobre los inmuebles materia de ejecucin en este proceso, situados en: (i) Calle General Orbegoso Lote Nmero N. 6 de L
Manzana P Urbanizacin San Luis Gonzaga, distrito de Brea, provincia y departamento
de Lima, y (ii) Calle General Orbegoso Lote Nmero N. 7 de L Manzana P, Urbanizacin
San Luis Gonzaga, distrito de Brea, provincia y departamento de Lima.
2.3. Que, el objeto de dicha hipoteca consiste en garantizar el pago de las sumas que resulte
adeudar la empresa Inversiones Vanis SAC, como consecuencia del crdito que la entidad
bancaria decida otorgarle.
2.4. En tal sentido, tratndose de un proceso de ejecucin de garanta en el que el ttulo de
ejecucin en el presente caso viene constituido por el documento denominado Transaccin Extrajudicial y Reconocimiento de Deuda, cuya obligacin deriva del contrato de
financiamiento de construccin, el cual contiene la garanta hipotecaria, entonces, tanto
los obligados como los garantes correspondan ser emplazados, de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 690 del Cdigo Procesal, garantizndose de esa manera el derecho
de defensa de los mismos.
Tercero.- Que, resulta menester sealar que, en el caso de autos, las partes que conforman
la relacin jurdica sustantiva y las que integran la relacin jurdica procesal son: el Banco
Continental en su calidad de acreedor hipotecario, Inversiones Vanis SAC en su calidad de
deudor y garante hipotecario, y EFV Inversiones SAC y Fiorella Rossana Sirvas Cafferata
en su calidad de fiadores solidarios, en virtud de las instrumentales descritas lneas arriba.
Cuarto.- A que, la moderna doctrina procesal, recogida por el Cdigo Procesal Civil
vigente, admite que a pedido de una de las partes, por decisin del Juez o por as disponerlo una prescripcin legal, se incorpore a un proceso ya iniciado una persona distinta
1 Obrante de fojas 37 a 40.
Actualidad Civil
259
Actualidad
Civil
Ejecucin
a los litigantes originarios, con el fin de hacer valer derechos o intereses propios, pero
vinculados a la causa o al objeto de la pretensin. Dicha institucin recibe el nombre de
intervencin de terceros.
Quinto.- Que, del escrito que motiv la expedicin de la resolucin impugnada, obrante
a fojas 252 y 253, se advierte que el apelante peticion a la Juez de la causa su incorporacin al proceso empero no seal bajo que figura procesal intervendra en el presente
proceso. Sin embargo, conforme lo viene sosteniendo el recurrente, este ostenta derechos
reales sobre el predio objeto de la ejecucin; en efecto, segn se aprecia de los Testimonios
de Compraventa de fecha 10 de diciembre de 20132, el recurrente adquiri -de la empresa
Inversiones Vanis SAC- el departamento 306, el estacionamiento N. 8 y el depsito N.
8 del edificio ubicado en Calle General Orbegoso N. 740 Lote 6 y 7 de la Manzana P,
Urbanizacin San Luis Gonzaga, distrito de Brea.
Que, siendo ello as, existe un inters jurdico relevante que justifica su ingreso al proceso,
al ostentar la recurrente su derecho de propiedad sobre el bien (artculo 1117 del Cdigo
Civil), de este modo, se colige que podra verse afectado durante la etapa de ejecucin;
por lo que, conforme lo ha indicado la a quo, al haber invocado el recurrente un inters
legtimo corresponde que sea incorporado al proceso en el estado en que se encuentre,
en aplicacin del artculo 101 del Cdigo Procesal Civil, bajo el entendimiento que la
ejecucin del proceso podra generar una afectacin a su derecho de propiedad.
Sexto.- Que, al respecto, an cuando el recurrente se incorpor al proceso, ello no le
autoriza a que formule contradiccin y/o excepciones, pues segn el artculo 690-D del
Cdigo Procesal Civil establece que el ejecutado puede contradecir la ejecucin y proponer
excepciones procesales o defensas previas; en ese sentido, para el caso de autos, se desprende
que el recurrente integra el proceso en su calidad de tercero, no considerndosele parte
demandada; bajo ese contexto, no corresponde que se emita un pronunciamiento sobre
la contradiccin y la excepcin planteada en el presente caso. En efecto, la contradiccin
aparece como la posibilidad que se le asigna al demandado para hacer valer las defensas
que tenga contra el ttulo, cuyas causales se encuentran descritas en la norma procesal;
asimismo, la excepcin se aprecia como un medio de defensa ejercida por el demandado
con la finalidad de poner de manifiesto la deficiencia o inexistencia de una relacin jurdica vlida a fin de paralizar el ejercicio de la accin o a destruir su eficacia.
Stimo.- Que, a mayor abundancia, se advierte que el recurrente no resulta ser parte de la
relacin obligacional, tal como se verifica del ttulo ejecutivo contenida en la Transaccin
Extrajudicial y Reconocimiento de Deuda; siendo ello as, no puede ser considerado ni
como parte demandante ni como demandado, adems que, no se encuentra inmersa
dentro de la figura procesal de litisconsorte de una de las partes, a efecto de revestirle de
las facultades propias de las partes que integran la relacin jurdica sustancial. Por tanto,
el tercero recurrente no puede pretender que el Juez absuelva su contradiccin y la excepcin formulada, dado que nuestra norma procesal no lo faculta como tal.
Por consiguiente, conforme a los argumentos esgrimidos, debemos desestimar los agravios invocados por el apelante, pues, resulta ser adecuada la decisin emitida en la apelada; y, en consecuencia, la misma debe ser confirmada.
260
Instituto Pacfico
En relacin a la apelacin interpuesta contra la resolucin nmero quince:
Octavo.- El apelante, Walter Isaac Meza Ayala, seala como agravios en su escrito de
apelacin, lo siguiente:
a. Que, el juez viene desconociendo su calidad de litisconsorte necesario, al haber declarado
improcedente su apersonamiento, y como consecuencia de ello, ha declarado improcedente
la contradiccin y excepciones, sin una adecuada motivacin y sin tener en consideracin
lo sealado en el artculo 1117 del Cdigo Civil, que seala que la nica accin que tiene
el ejecutante frente a terceros es la accin personal.
b. El juzgado no ha tenido en consideracin que no se trata de un crdito hipotecario
cualquiera; se trata del financiamiento de un proyecto inmobiliario que ha tenido activa
participacin de la ejecutante, en esa condicin ha participado de las ventas bajo el crdito
mi vivienda, y ahora desconociendo este hecho, est pretendiendo ejecutar la garanta,
desconociendo los derechos de los adquirientes de buena fe
c. Que, a pesar de haberse formulado contradiccin contra el mandato de ejecucin, el a
quo no ha emitido pronunciamiento sobre los fundamentos de la misma.
Noveno.- Del escrito de la demanda, la parte demandante pretende que los demandados
cumplan con pagar la suma de US$1071,749.07 dlares americanos, cuya obligacin
vencida deriva de lo pactado por las partes en el Contrato de Transaccin Extrajudicial
y Reconocimiento de Deuda de fecha 23 de noviembre del 20123. En dicha transaccin
se aprecia que la deuda materia de reconocimiento tiene su origen en el Contrato de Financiamiento a la construccin celebrado entre el Banco Continental y la empresa Inversiones Vanis SAC, debidamente afianzado por EFV Inversiones y la Sra. Fiorella Rossana
Sirvas Cafferata, mediante escritura pblica de fecha 22 de diciembre del ao 20104.
Como puede verse, la entidad bancaria sustenta su demanda en un ttulo ejecutivo
contenido en la referida Transaccin Extrajudicial de conformidad con el artculo 688
inciso 8 del Cdigo Procesal Civil, cuya norma citada prescribe que solo se puede promover ejecucin en virtud de ttulo ejecutivo y ttulo de ejecucin, constituyendo requisito
indispensable de la ejecucin el contar con uno u otro ttulo, segn el caso. Asimismo, el
artculo 689 del mismo cuerpo normativo, prev, adems, una serie de requisitos comunes exigibles en toda ejecucin y que deben constar en el respectivo ttulo, como son que
el derecho sea cierto, expreso y exigible.
Dcimo.- Del anlisis de los recaudos que dan sustento a la presente demanda, en particular del ttulo ejecutivo con la que se apareja, esto es, la Transaccin Extrajudicial y
Reconocimiento de Deuda, se advierte que en ella el obligado reconoce la deuda ascendente a US$1071,749.07 dlares americanos por concepto de las obligaciones vencidas
y exigibles del mencionado prstamo, indicndose en la quinta disposicin respecto a la
ejecucin de la transaccin: Conforme al artculo 1323 del Cdigo Civil, las partes dejan
establecido que El Banco podr de pleno derecho (i) dar por vencidos los plazos de las cuotas
detalladas en el cronograma de pagos [] e (iii) iniciar los procesos judiciales correspondientes para el cobro de sus acreencias; si La Deudora incumple con el pago oportuno de una (01)
Actualidad Civil
261
Actualidad
Civil
Ejecucin
cuota del Cronograma de Pagos (Negrita nuestra, vase a fojas 38)

Del mismo modo, en la octava disposicin del citado documento, se establece: La Deudora ratifica en todos sus extremos la garanta otorgada a favor de El Banco - las cuales
detallamos a continuacin- as como cualquier otra garanta que pudiese haberse constituido
a favor de El Banco:
8.1. Hipoteca hasta por la suma de US$ 1736,000.00 (Un Milln Setecientos Treinta y Seis
Mil y 00/100 Dlares Americanos) sobre los inmuebles (en adelante el inmueble) denominados registralmente: (1) Calle General Orbegozo lote N. 6 de la manzana P, Urb. San Luis de
Gonzaga, Distrito de Brea, provincia y departamento de Lima, inscrito en la Partida N.
40864946 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima y 2) Calle General Orbegozo lote N.
7 de la manzana P, Urb. San Luis de Gonzaga, Distrito de Brea, provincia y departamento
de Lima, inscrito en la Partida N. 40864954 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima.
(negrita nuestra, vase a fojas 39)
Respecto a los inmuebles hipotecados descritos, se verifica de las copias literales de las
partidas registrales adjuntadas en la demanda (obrantes a fojas 70 y 73) que se inscribieron las hipotecas indicadas, y que en virtud de la ratificacin expresada en la mencionada
transaccin extrajudicial, garantizan la deuda en ella reconocida a favor de la entidad
demandante; de lo que puede concluir que las mencionadas garantas reales cumplen con
los requisitos formales previstos en la ley.
Dcimo Primero.- A que, el artculo 1117 del Cdigo Civil establece la facultad conferida al acreedor hipotecario de exigir el pago al deudor por la accin personal o al tercer
adquirente del bien hipotecado usando la accin real; facultad ltima que materializa
el llamado derecho persecutorio del acreedor, a travs del cual, el nuevo propietario del
bien soporta los efectos de la carga, puesto que sobre el inmueble hipotecado siempre
va a pesar la posibilidad de ser ejecutado en caso la deuda que con l se garantiza no sea
cumplida, an cuando dicho propietario sea ajeno a la obligacin de pago, en efecto, el
carcter accesorio de la hipoteca sigue la suerte de la obligacin principal.
Dcimo Segundo.- Que, finalmente, los agravios invocados por el apelante no enervan
los fundamentos expuestos, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 1219 inciso
1 y 1220 del Cdigo Civil; ms an si como ya se ha indicado el recurrente en su calidad
de tercero no est facultado para contradecir y/o formular excepciones en el presente
proceso, y que adems, como se ha verificado el acuerdo contenido en la transaccin extrajudicial s cumple con la formalidad establecida en el artculo 1304 del Cdigo Civil;
en consecuencia, corresponde confirmar la resolucin apelada.
SE RESUELVE:
1. CONFIRMAR la resolucin nmero trece, de fecha treinta de enero del dos mil catorce,
obrante a fojas doscientos cincuentids y doscientos cincuentitrs, en los extremos que
resuelve declarar Improcedente el apersonamiento formulado por Walter Isaac Meza
Ayala; e Improcedente la contradiccin y excepciones que formula Walter Isaac Meza
Ayala, dejndose a salvo su derecho a fin de que lo haga valer con arreglo a ley.
2. CONFIRMAR la resolucin nmero quince, de fecha treinta de enero del dos mil catorce,
obrante a fojas trescientos trece, que declara Llevar adelante la ejecucin; en consecuencia
262
Instituto Pacfico
Procdase al Remate de los bienes dados en garanta cuyas caractersticas son: 1. Inmueble
ubicado: Lote 6, Manzana P, Urbanizacin San Luis Gonzaga, del distrito de Brea; el
mismo que corre inscrito en el Asiento N. C00002 de la Partida Registral N. 40864954,
del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima.
DISPUSIERON que Secretara proceda conforme lo dispuesto por el artculo 383 del
Cdigo Procesal Civil. En los autos seguidos por el Banco Continental contra Inversiones
Vanis SAC y otros, sobre Ejecucin de Garantas. Notificndose.HLM/bhm
Actualidad Civil
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Actualidad
Civil
Ejecucin

Contenido
CONSULTA
Es posible reducir judicialmente las penalidades contenidas en un ttulo de ejecucin?
CONSULTA
Se nos consulta si es posible que el juez en un proceso de ejecucin
pueda utilizar la facultad de reducir la clusula penal de conformidad
con el artculo 1346 del Cdigo Civil ya que se pretendera hacer
efectivo el cobro de penalidades por la suma de US$ 400.00 por cada
da de atraso en el incumplimiento de la obligacin pactada en una
transaccin extrajudicial escriturada; pues su pedido va contradiccin le fue denegado puesto que a criterio del juzgado debe respetarse
el mandato de ejecucin en el cual se ha dispuesto el pago ntegro
de la suma liquidada.
El proceso de ejecucin contempla
a favor del ejecutado la posibilidad de
invocar tres causales de contradiccin
cuando se encuentra frente a un ttulo de
ejecucin de naturaleza extrajudicial: 1) la
inexigibilidad o iliquidez de la obligacin,
2) la nulidad o falsedad del ttulo, o haya
sido llenado en contra de los acuerdos
adoptados, y 3) la extincin de la obligacin exigida (art. 690-D del CPC); todo
ello sin perjuicio de deducir las excepciones de ley (art. 690-E del CPC).
de reduccin de la clusula penal pactada

de antemano por las propias partes.
No est de ms precisar que las penalidades pactadas en un contrato tienen
por finalidad adelantar la funcin indemnizatoria de la responsabilidad civil
frente al incumplimiento del deudor, al
tiempo que contribuyen a la simplificacin probatoria, pues ya no es necesario
practicarse actuaciones dirigidas a probar
el dao o su cuantificacin1. De esta
manera, de antemano se conoce lo que
Segn este esquema, cualquier otra

alegacin dirigida a cuestionar la obliga- 1 Cdigo Civil. Artculo 1343. Para exigir la pena
no es necesario que el acreedor pruebe los daos
cin primigenia o el monto exigido ser
y perjuicios sufridos. Sin embargo, ella solo puede
rechazada de plano. Entre estas formas de
exigirse cuando el incumplimiento obedece a causa
imputable al deudor, salvo pacto en contrario.
oposicin vedada encontramos el pedido
264
Instituto Pacfico

el deudor deber abonar al acreedor a una obligacin exigible (por haber opecausa de la eventual inejecucin de su rado el incumplimiento) y liquidable,
prestacin.
al contemplar una suma concreta en
En este escenario de limitacin de funcin de cada da transcurrido con
alegaciones defensivas, cmo podra posterioridad a la inejecucin. No hay
ponerse en prctica lo regulado en el limitacin alguna para que el juez de
artculo 1346 del Cdigo Civil?2 La ejecucin desestime la demanda, pero s
respuesta la encontramos en el hecho puede suspender los actos ejecutivos una
de que independientemente de que en vez que se le oponga una resolucin judiel proceso de ejecucin se limiten las cial derivada de un proceso ordinario de
oposiciones al mandato ejecutivo, el conocimiento que establezca un nuevo
deudor no pierde su derecho de exigir ju- monto a ttulo de penalidad.
dicialmente la reduccin de la penalidad,
No est de ms mencionar que alpues el artculo 1346 del Cdigo Civil se gunos casos de demandas ejecutivas que
lo permite; es decir, que el deudor puede tenan como fin el cobro de penalidades
recurrir al juez civil utilizando cualquiera han sido rechazados por los jueces code las va procedimentales ordinarias (en merciales argumentando que en sede de
funcin al monto de la penalidad), y ejecucin no se le permitira al ejecutado
una vez declarada la reduccin mediante cuestionar el hecho de la inejecucun o
sentencia, oponerlo a los actos ejecutivos rebatir la reduccin de la clusula penal.
del proceso de ejecucin.
Al respecto, reiteramos nuestro criterio
Como se advierte en este caso, el de que tales alegaciones no se recogen
testimonio de escritura pblica consti- como causales de contradiccin, pero de
tuye ttulo de ejecucin de acuerdo a lo ninguna manera ello valida la opcin de
prescrito en el artculo 688 inciso 10 del dejar sin tutela ejecutiva al acreedor quien
Cdigo Procesal Civil, y a la vez contiene tiene un ttulo vlido y ejecutable.
2 Cdigo Civil. Artculo 1346. El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente
la pena cuando sea manifiestamente excesiva o
cuando la obligacin principal hubiese sido en
parte o irregularmente cumplida.
- Cdigo Procesal Civil: artculos 690D y 690-E.

- Cdigo Civil: artculos 1343 y 1346.
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Actualidad
Civil
Ejecucin
Queda liberado de la ejecucin el fiador que
cumpli con solicitar al acreedor el cobro
judicial de la deuda exigible que finalmente fue
ejercida tardamente
Cas. N. 1312-2014Lima
CAS. N. 1312-2014-LIMA
(El Peruano 30/12/2015, p. 73190)
Proceso
Ejecucin de garantas
Decisin
Infundado
Normas aplicables
relevantes
La renuncia expresa al beneficio de excusin, faculta al acreedor a dirigirse en primer

trmino al fiador, o al deudor principal, o a ambos simultneamente, a efecto de
concretizar el cobro de su crdito, mas no puede interpretarse que dicha renuncia
implica que el fiador no obstante haber otorgado fianza a plazo indeterminado, no
pueda liberarse de su obligacin bajo los trminos precisados en el artculo 1899 del
Cdigo Civil. [Los fiadores] solicitaron al Banco de Comercio y a la Caja de Pensiones
Militar Policial procedan a demandar al deudor principal [] el pago de la obligacin
que mantiene con ellos, lo cual resulta suficiente para efecto del cumplimiento del
requisito exigido en el artculo 1899 del Cdigo Civil.
CAS. N. 1312-2014 LIMA

Ejecucin de Garantas. Fianza a plazo indeterminado. Si la fianza se ha otorgado a plazo
indeterminado, el fiador puede pedir al acreedor
que cuando la deuda sea exigible, haga efectivo
su derecho y demande al deudor, siendo que si
el acreedor no ejercita ese derecho en el plazo
de treinta das despus de requerido o si abandona el procedimiento, el fiador se libera de su
obligacin, no efectuando la norma distincin
respecto a si dicha fianza ha sido otorgada con o
sin beneficio de excusin. CC. 1899.
Lima, veintisiete de enero de dos mil quince.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPUBLICA: vista la causa nmero un mil trescientos doce dos mil catorce, en
266
Instituto Pacfico
audiencia pblica llevada a cabo en la fecha y producida la votacin con arreglo a ley;
emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO: En el presente proceso de
ejecucin de garantas, la cesionaria de la ejecutante Caja de Pensiones Militar Policial,
esto es, la Administradora del Comercio Sociedad Annima, ha interpuesto recurso de
casacin de folios un mil seiscientos veinticinco, contra la sentencia de vista de fecha
veinte de diciembre de dos mil trece, de folios un mil seiscientos nueve, dictada por la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la sentencia de
primera instancia de fecha diez de diciembre de dos mil doce, de folios un mil cuatrocientos setenta y cuatro, que declara fundada la contradiccin e improcedente la demanda,
interpuesta contra Alberto Raffo Otero, Susana Augusta Teresa La Rosa Palacios de Raffo
y Servi Micro Sociedad Annima. II. ANTECEDENTES: 1. DEMANDA: Mediante
escrito de fecha tres de junio de mil novecientos noventa y nueve, de folios cuarenta y
cinco, subsanado a folios cincuenta y nueve, la Caja de Pensiones Militar Policial interpone demanda de ejecucin de garantas, teniendo como pretensiones las siguientes: i)
la ejecucin de la garanta hipotecaria otorgada por Alberto Raffo Otero y su cnyuge
Susana Augusta Palacios La Rosa Palacios de Raffo, a favor del Banco de Comercio, respecto al inmueble ubicado en Calle Manuel Miotta 556 558, Distrito de Miraflores,
Lima, y que fuera celebrada como garanta de la fi anza solidaria otorgada por aquellos
a dicho Banco para garantizar las obligaciones de Servi Micro S.A.; ii) los coejecutados
cumplan con pagarle de forma solidaria la suma de un milln cincuenta y nueve mil
trescientos sesenta y nueve dlares americanos por concepto del crdito otorgado a Servi
Micro S.A., setecientos ocho dlares americanos con veintisiete centavos de dlar americano por concepto de sobre giro de la cuenta corriente en dlares de dicha empresa y
dos mil trescientos sesenta y cuatro nuevos soles con treinta y cuatro cntimos de nuevo
sol; iii) el pago de los intereses pactados y devengados; y iv) el pago de costas y costos
procesales. Alega como sustento de su pretensin que Alberto Raffo Otero y su cnyuge
Susana Augusta Palacios La Rosa Palacios de Raffo se constituyeron en fi adores solidarios
de Servi Micro Sociedad Annima ante el Banco de Comercio, respecto a las obligaciones que tena y pudiera tener esta empresa, habiendo otorgado la garanta hipotecaria
en mencin a travs de la escritura pblica de fecha nueve de febrero de mil novecientos
noventa y cuatro, a efecto de garantizar dicha fianza, la cual fuera objeto de cesin a favor
de la ejecutante mediante escritura pblica de fecha uno de octubre de mil novecientos
noventa y ocho, siendo adems que con anterioridad el referido Banco cedi sus derechos
y acciones a favor de la ejecutante, as como el total de los crditos. Agrega que la deuda
cuyo cobro se pretende fue originada en virtud del crdito otorgado a Servi Micro Sociedad Annima por la suma de cuatrocientos sesenta y seis mil dlares americanos (para
lo cual se fi rm el respectivo pagar) que asciende a la presentacin de la demanda a un
milln cincuenta y nueve mil trescientos sesenta y nueve dlares americanos, as como
del sobre giro en las cuentas corrientes de dicha empresa, en dlares americanos y nuevos
soles, cuyos montos se encuentran precisados en el primer prrafo del presente numeral.
2. CONTRADICCIN: Los coejecutados Alberto Raffo Otero y Susana Augusta Palacios La Rosa Palacios de Raffo, presentaron contradiccin a folios ciento cuarenta y dos,
la cual fue formulada en los mismos trminos a folios doscientos veinticinco y doscientos
cincuenta y tres, alegando que mediante contrato de fecha veintisis de enero de mil novecientos noventa y tres, elevado a escritura pblica con fecha nueve de febrero de mil
Actualidad Civil
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Actualidad
Civil
Ejecucin
novecientos noventa y cuatro, otorgaron fi anza solidaria sin benefi cio de excusin y a
plazo indeterminado a favor del Banco de Comercio, en garanta de la empresa Servi
Micro Sociedad Annima, siendo que la citada fianza tena por objeto garantizar el crdito que el Banco otorg a Servi Micro Sociedad Annima por la suma de cuatrocientos
sesenta mil dlares americanos, as como cualquiera otra obligacin que dicha empresa
pudiera tener en el futuro para con el Banco. Seala que en la clusula tercera del contrato mencionado, constituyeron primera y preferencial hipoteca a favor del Banco de Comercio hasta por la suma de setenta y cinco mil dlares americanos, sobre el inmueble de
su propiedad ubicado en Calle Manuel Miotta 556- 558, San Antonio, Distrito de Miraflores en garanta de la fianza solidaria precitada, siendo que el Banco y la Caja de Pensiones Militar Policial el diecisis de agosto de mil novecientos noventa y cinco celebraron
un contrato de Transferencia de Carteras de Crditos y Cesin de Derechos, por el cual
el Banco le cede a la Caja determinados crditos, as como los derechos y garantas inherentes a los mismos, entre los cuales se encontraba la obligacin de Servi Micro Sociedad
Annima, habindose celebrado clusulas adicionales el diecisis de noviembre de mil
novecientos noventa y cinco y el catorce de febrero y veintisiete de junio de mil novecientos noventa y seis, no habiendo cumplido Servi Micro Sociedad Annima con cancelar la
obligacin contrada, sin que el Banco de Comercio ni la Caja de Pensiones Militar Policial haya procedido a demandar judicialmente su cumplimiento, por lo que el cinco de
febrero de mil novecientos noventa nueve, cumplieron con remitir cartas notariales al
Banco y a la Caja, a fin que procedan a demandar a Servi Micro Sociedad Annima el
pago de la obligacin vencida, lo cual no ocurri, siendo que el artculo 1899 del Cdigo
Civil, otorga para tal efecto, solo el plazo de treinta das computados desde el requerimiento efectuado por el fi ador al acreedor, por lo que la obligacin a su cargo (el cumplimiento de la fi anza) ha caducado, y por tanto, se ha extinguido la hipoteca que garantizaba dicha obligacin. 3. ABSOLUCIN DE LA CONTRADICCIN: La ejecutante
Caja de Pensiones Militar Policial mediante escrito de fecha veinte de diciembre de mil
novecientos noventa y nueve, de folios doscientos setenta y dos, absuelve la contradiccin
formulada, manifestando que los fi adores coejecutados se constituyeron en solidarios de
Servi Micro Sociedad Annima a favor del Banco de Comercio, renunciando al beneficio
de excusin, en forma irrevocable, ilimitado y a plazo indefinido, a fin de garantizar el
crdito otorgado a esta empresa, por lo que la hipoteca se otorg por plazo indefi nido,
siendo que las cartas notariales remitidas con fecha cinco de febrero de mil novecientos
noventa y nueve, carecen de eficacia legal, al ser imprecisas, esto es, no especificar el crdito u obligacin que se les solicit exigir a Servi Micro Sociedad Annima. 4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Culminado el trmite correspondiente, el Juez mediante sentencia de fechadiez de diciembre de dos mil doce, de folios un mil cuatrocientos
setenta y cuatro, declar fundada la contradiccin e improcedente la demanda, considerando que con la escritura pblica de fojas ciento ochenta y seis, se encuentra acreditado
que Alberto Raffo Otero y Susana Augusta Teresa la Rosa Palacios de Raffo se constituyeron en fiadores solidarios de Servi Micro Sociedad Annima renunciando al beneficio de
excusin y por plazo indeterminado, para garantizar el crdito otorgado a esta empresa,
as como todas la operaciones crediticias que tenga el cliente o pudiera tener, siendo que
para respaldar dicha fianza, los mencionados fi adores constituyeron hipoteca hasta por la
suma de setenta y cinco mil dlares americanos, debiendo tenerse en cuenta que los fia268
Instituto Pacfico
dores sealados remitieron al Banco de Comercio y a la Caja demandante, cartas con fecha cinco de febrero de mil novecientos noventa y nueve, a efecto que procedan a demandar a Servi Micro Sociedad Annima el pago de la obligacin, cuando la deuda ya era
exigible, conforme al artculo 1899 del Cdigo Civil, pues el pagar venci el diez de
agosto de mil novecientos noventa y cuatro y las deudas respecto al sobregiro en las cuentas corrientes era exigible desde que el Banco transfiri sus acciones y derechos a la Caja,
el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y seis, siendo que un acreedor
diligente est en condiciones de conocer las obligaciones de la que es titular, debiendo
actuar con el principio de buena fe; por lo que las misivas sin respuesta tienen los efectos
liberatorios a que alude el artculo 1899 del Cdigo Sustantivo, habiendo caducado el
ejercicio del derecho respecto a la fianza, en consecuencia, la hipoteca no respalda obligacin de afi anzamiento alguna. 5. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN: Mediante
escrito de fecha quince de enero de dos mil trece, de folios un mil cuatrocientos noventa
y tres, la cesionaria de la Caja de Pensiones Militar Policial, esto es, la Administradora del
Comercio Sociedad Annima, interpuso recurso de apelacin contra la sentencia de primera instancia, alegando que: i) las cartas notariales de fecha cinco de febrero de mil
novecientos noventa y nueve, no surten efectos, en tanto deben especificar la deuda afianzada y que esta es exigible; ii) los coejecutados Alberto Raffo Otero y Susana Augusta
Teresa La Rosa Palacios de Raffo renunciaron al beneficio de excusin, por lo que no resulta aplicable lo establecido en el artculo 1899 del Cdigo Civil; y, iii) la fianza no ha
caducado, atendiendo a que las obligaciones que garantiza se encuentran vigentes. 6.
SENTENCIA DE VISTA: Elevados los autos a la Sala Superior en virtud del recurso de
apelacin interpuesto por la cesionaria de la ejecutante, la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, mediante sentencia de vista de fecha veinte de diciembre de
dos mil trece, de folios un mil seiscientos nueve, confirm la sentencia de primera instancia, considerando que las cartas notariales remitidas al Banco de Comercio y Caja de
Pensiones Militar Policial cumplen con los requisitos exigidos en el artculo 1899 del
Cdigo Civil, al contener el requerimiento para que estos cumplan con ejercer su derecho
de cobro a Servi Micro Sociedad Annima, siendo que el Banco al ser una institucin
financiera tena pleno conocimiento desde cundo la obligacin era exigible, constituyendo exclusiva responsabilidad del acreedor saber a qu deuda vencida se referan los coejecutados y contra quin deba ejecutarla para procurar su cobro. Agrega que el agravio
referido a que los coejecutados han renunciado al beneficio de excusin, se trata de un
argumento nuevo no expuesto durante el trmite del proceso, no obstante debe tenerse
en cuenta que el artculo 1899 del Cdigo Civil no realiza distincin alguna entre una
fianza otorgada con beneficio de excusin y la otorgada renunciando a dicho beneficio, a
fi n que el fi ador pueda hacer uso del derecho liberatorio que otorga dicha norma, no
pudiendo extenderse la renuncia al beneficio de excusin al derecho que tiene el fi ador
de liberarse de la fianza conforme a lo expuesto en la misma, ms an si el beneficio referido es de carcter potestativo conforme al artculo 1880 del Cdigo Civil, por lo que el
artculo 1899 acotado sanciona al acreedor en su negligencia e inaccin, a afecto de permitirle al fiador a plazo indeterminado (con o sin beneficio de excusin) liberarse de sus
obligaciones; en consecuencia, al haber caducado la fi anza, deviene en inexigible la obligacin demandada. III. RECURSO DE CASACIN: Esta Sala Suprema, mediante resolucin de fecha treinta de junio de dos mil catorce, obrante a fojas cuarenta y nueve del
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Actualidad
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Ejecucin
respectivo cuaderno formado, ha declarado procedente el recurso de casacin interpuesto

por la Administradora del Comercio Sociedad Annima, por la infraccin normativa de
los artculos 1879 y 1899 del Cdigo Civil. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA: Primero.- Que, la recurrente sostiene en su recurso de casacin respecto a la
infraccin normativa del artculo 1879 del Cdigo Civil, que los coejecutados renunciaron al beneficio de excusin, por lo que no resulta aplicable el artculo 1899 del mismo
Cdigo, ms an si el plazo de la fi anza otorgada es indeterminado, es decir, deba mantenerse hasta que el deudor cumpla con pagar todas las obligaciones que mantiene con el
Banco. Segundo.- Que, en relacin a la infraccin normativa del artculo 1899 del Cdigo Civil, manifiesta que el fi ador para hacer uso de la facultad que le confiere dicha
norma debe cumplir con dos requisitos, los cuales son: i) que exista una deuda afianzada
y ii) que la deuda resulte exigible; siendo necesario adems que se especifi que y detalle la
deuda que es objeto de comunicacin al acreedor. Tercero.- Que, bajo dicho contexto,
estando a los argumentos expuestos en el recurso materia del presente pronunciamiento,
la controversia se circunscribe en determinar si el artculo 1899 del Cdigo Civil resulta
aplicable a la resolucin de la controversia de autos, no obstante, que los coejecutados
Alberto Raffo Otero y Susana Augusta Teresa La Rosa Palacios de Raffo renunciaron al
beneficio de excusin establecido en el artculo 1879 del mismo Cdigo; y si estos cumplieron con las formalidades exigidas en el citado artculo 1899, a efecto de liberarse de
su obligacin como fiadores. Cuarto.- Que, del contrato de Constitucin y Levantamiento de Hipoteca, elevado a escritura pblica con fecha nueve de febrero de mil novecientos
noventa y cuatro, de folios ciento ochenta y cinco, se desprende que en la clusula primera se deja constancia que el Banco de Comercio ha aprobado concederle a Servi Micro
Sociedad Annima un crdito ascendente a cuatrocientos sesenta mil dlares americanos,
lo cual se encuentra corroborado con el pagar suscrito por los representantes de dicha
empresa sealando tal monto, corriente a folios cincuenta y cinco, cuya fecha de vencimiento era el diez de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, endosado posteriormente a favor de la Caja de Pensiones Militar Policial, precisndose en la clusula segunda: Por el presente contrato los fi adores, en forma solidaria entre s, se constituyen en fi
adores solidarios de El Cliente y a favor de El Banco, renunciando expresamente al benefi cio de excusin, en forma irrevocable, ilimitada y a plazo indeterminado, a fi n de garantizar tanto el crdito a que se refiere la clusula precedente, como tambin todas las
obligaciones crediticias que El Cliente tenga o pudiera tener en el futuro con El Banco
[]; asimismo, en la clusula tercera, los fiadores, entre otros, los coejecutados Alberto
Raffo Otero y su esposa Susana Augusta Teresa La Rosa Palacios de Raffo, a efecto de
respaldar la fi anza solidaria que otorgan, constituyen primera y preferente hipoteca a
favor del Banco, sobre el inmueble ubicado en Calle Manuel Miotta 556 - 558, Urbanizacin San Antonio, Distrito de Mirafl ores, Provincia y Departamento de Lima, con un
rea de 152.02 metros cuadrados, hasta por la suma de setenta y cinco mil dlares americanos; siendo que en la clusula dcimo segunda, se seal que Servi Micro Sociedad
Annima se obligaba a cancelar el importe equivalente a 2.40% del crdito mensuales, y
el incumplimiento del pago de dos cuotas mensuales, consecutivas o alternas otorgaba al
Banco el derecho de proceder a la ejecucin judicial de las garantas hipotecarias otorgadas a su favor. Quinto.- Que, el benefi cio de excusin (tambin llamado por la doctrina
270
Instituto Pacfico
como beneficio de orden) se encuentra previsto en el artculo 1879 del Cdigo Civil1, el
cual otorga al fi ador el derecho a no ser requerido a pago alguno por parte el acreedor,
sin que con anterioridad, este se haya dirigido en primer trmino al deudor principal,
justificndose ello en que la fianza tiene carcter subsidiario, cuyo objeto es proporcionar
al acreedor mayores medios de cobranza respecto a los crditos que ha otorgado, mas no
desplazar en forma definitiva al deudor principal en el cumplimiento de su obligacin.
Sexto.- Que, dicho beneficio es pasible de improcedencia, conforme a las causales previstas en el artculo 1883 del Cdigo Civil, siendo estas: i) cuando el fi ador ha renunciado
expresamente a ella, ii) cuando se ha obligado solidariamente con el deudor y iii) en caso
de quiebra del deudor. Stimo.- Que, por su parte, el artculo 1899 del Cdigo Civil regula la fianza otorgada sin plazo determinado (indeterminado), estableciendo: Si la fianza se ha otorgado sin plazo determinado, puede el fiador pedir al acreedor que cuando la
deuda sea exigible, haga efectivo su derecho y demande al deudor. Si el acreedor no ejercita ese derecho en el plazo de treinta das despus de requerido o si abandona el procedimiento, el fiador queda libre de su obligacin. Octavo.- Que, siendo as, se infiere que
para la configuracin de la consecuencia prevista en el artculo 1899 precitado, es decir,
la liberacin del fi ador de su obligacin, se requiere el cumplimiento concurrente de los
siguientes presupuestos: i) la existencia de fianza indeterminada, ii) deuda exigible, iii) el
fi ador pida al acreedor haga efectivo su derecho y demande al deudor principal, y iv) el
acreedor no demande a este ltimo en el plazo de treinta das luego del requerimiento
efectuado por el fi ador o si abandona el procedimiento respectivo. Noveno.- Que, en el
caso de autos, conforme a lo expuesto en el cuarto considerando de la presente resolucin,
los coejecutados Alberto Raffo Otero y su esposa Susana Augusta Teresa La Rosa Palacios
de Raffo, otorgaron fianza solidaria a favor del Banco de Comercio, a efecto de garantizar
el crdito otorgado a Servi Micro Sociedad Annima as como otras obligaciones o las
futuras que pudieran existir en relacin a dicha empresa, siendo que la fi anza fue constituida a plazo indeterminado, por lo que en principio resultara aplicable el artculo 1899
del Cdigo Civil, no obstante, tambin renunciaron al beneficio de excusin contemplado en el artculo 1879 de dicho Cdigo. Dcimo.- Que, a efecto de dilucidar si los coejecutados pueden liberarse de la fianza otorgada a plazo indeterminado a pesar de haber
renunciado al beneficio de excusin, corresponde precisar que conforme acertadamente
ha sealado la sentencia de vista, el argumento en relacin a que ello no es posible no ha
sido expuesto en la etapa postulatoria ni durante el desarrollo del proceso, no obstante
haberse encontrado el expediente reiteradas veces en estado de apelacin y recurso de
casacin, siendo que sin perjuicio de ello, resulta adecuado considerar que el artculo
1899 del Cdigo Civil, no realiza distincin alguna respecto a la fianza indeterminada
otorgada con beneficio de excusin, o la fianza indeterminada extendida sin este beneficio, por lo que debe entenderse que regula a ambos supuestos, pudiendo el fiador liberarse de la fianza indeterminada con o sin beneficio de excusin, ante el cumplimiento de los
requisitos exigidos en el mencionado artculo, siendo aplicable el principio de que no se
puede efectuar distinciones donde la ley no distingue. Dcimo Primero.- Que, aunado a
ello, realizando una interpretacin teleolgica de la norma (artculo 1899 del Cdigo
1 Artculo 1879 del Cdigo Civil: El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse
antes excusin de los bienes del deudor.
Actualidad Civil
271
Actualidad
Civil
Ejecucin
Civil), se colige que la finalidad de la misma consiste en cautelar los derechos e intereses
del fiador sujeto a plazo indeterminado, a efecto que sea factible definir su situacin obligacional y de incertidumbre en relacin al derecho del acreedor de dirigirse contra este
requirindole el pago de la deuda a que se encuentra obligado el deudor principal. Dcimo Segundo.- Que, la renuncia expresa al beneficio de excusin, faculta al acreedor a
dirigirse en primer trmino al fiador, o al deudor principal, o a ambos simultneamente,
a efecto de concretizar el cobro de su crdito, mas no puede interpretarse que dicha renuncia implica que el fiador no obstante haber otorgado fianza a plazo indeterminado, no
pueda liberarse de su obligacin bajo los trminos precisados en el artculo 1899 del
Cdigo Civil, toda vez que este al regular la fianza indeterminada no dispone que la liberacin del fiador solo se configura en caso no exista renuncia al beneficio de excusin,
como tampoco establece que el fiador sujeto a plazo indeterminado y sin el beneficio de
excusin, no pueda acogerse al derecho de liberacin que contempla, es decir, lo previsto
en el artculo 1879 del Cdigo Civil no modifica lo prescrito en su artculo 1899. Dcimo Tercero.- Que, estando acreditado que los coejecutados otorgaron fianza a plazo indeterminado, corresponde analizar la concurrencia de los dems requisitos contenidos en
el artculo 1899 del Cdigo Civil, aprecindose que estos cursaron dos cartas notariales al
Banco de Comercio y a la Caja de Pensiones Militar Policial, recepcionadas el cinco de
febrero de mil novecientos noventa y cinco, segn folios ciento veintiuno y ciento veintids, respectivamente, esto es, cuando la deuda ya era exigible, toda vez que el pagar
suscrito por los representantes de la deuda principal, Servi Micro Sociedad Annima, de
folios ciento cincuenta y cinco, tena como fecha de vencimiento el diez de agosto de mil
novecientos noventa y cuatro, y la deuda respecto a los sobregiros en las cuentas corrientes
en moneda extranjera y nacional de la misma empresa, resultaba exigible desde la fecha
en que el Banco transfiri sus derechos y acreencias a la Caja de Pensiones Militar Policial,
lo cual se concretiz el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y seis,
conforme a la clusula adicional al contrato de transferencia de carteras celebrado el diecisis de agosto de mil novecientos noventa y cinco, no habiendo cumplido con demostrar la ejecutante, o su cesionaria recurrente, que en el trmino de treinta das de recibido
el requerimiento, cumpli con demandar a Servi Micro Sociedad Annima el pago de su
obligacin. Dcimo Cuarto.- Que, en relacin al argumento casatorio, referido a que los
coejecutados no cumplieron con precisar la obligacin objeto de las cartas notariales de
fecha cinco de febrero de mil novecientos noventa y nueve, el mismo carece de asidero
legal, atendiendo a que del contenido de tales cartas, se desprende claramente que Alberto Raffo Otero y su esposa Susana Augusta Teresa La Rosa Palacios de Raffo, solicitaron
al Banco de Comercio y a la Caja de Pensiones Militar Policial procedan a demandar al
deudor principal Servi Micro Sociedad Annima, el pago de la obligacin que mantiene
con ellos, lo cual resulta suficiente para efecto del cumplimiento del requisito exigido en
el artculo 1899 del Cdigo Civil, ms an si como han concluido las instancias de mrito, constituye responsabilidad del acreedor conocer las obligaciones contradas con este,
quienes son las obligadas a satisfacerlas, desde cuando se encuentran vencidas y los montos exigibles correspondientes. Dcimo Quinto.- Que, estando a lo expuesto, se advierte
que la sentencia recurrida no ha incurrido en infraccin normativa de los artculos 1879
y 1899 del Cdigo Civil, habiendo aplicado e interpretado correctamente los mismos al
resolver la controversia de autos, por lo que el recurso de casacin debe ser declarado in272
Instituto Pacfico
fundado. V. DECISIN: Por estos fundamentos: Declararon INFUNDADO el recurso
de casacin interpuesto por la Administradora del Comercio Sociedad Annima, de folios
un mil seiscientos veinticinco; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de
fecha veinte de diciembre de dos mil trece, de folios un mil seiscientos nueve; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano conforme a
ley; en los seguidos contra Alberto Raffo Otero y otros, sobre Ejecucin de Garantas; y los
devolvieron; interviniendo como ponente el seor Juez Supremo Walde Juregui.SS. ALMENARA BRYSON, WALDE JUREGUI, DEL CARPIO RODRGUEZ,
CUNYA CELI, CALDERON PUERTAS
Actualidad Civil
273
Enero 2016
Ao 2
Volumen 19
procesos
Actualidad
Procesos
Procesos
rea
Civil
Contenido
Andrs Medina Valencia: Tutela Diferenciada. La revolucin de la
276
Constitucionalizacin en los Procesos Judiciales
CONSULTA: El demandante de un proceso declarado concluido por inasistencia
NOS PREGUNTAN Y
de ambas partes a la audiencia de pruebas puede volver a plantear la misma 293
CONTESTAMOS
pretensin inmediatamente?
Existe falta de inters para obrar si se pretende la anulabilidad de un contraResea de
to que ya ha sido invalidado en un proceso anterior (Cas. N. 3335295
jurisprudencia
2013-Ucayali
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
DOCTRINA PRCTICA
Tutela diferenciada
La revolucin de la constitucionalizacin en los procesos judiciales
Andrs Medina Valencia*
SUMARIO

1. Introduccin
2. La tutela diferenciada
3. Tutela anticipatoria y tutela urgente satisfactiva
4. Tutela jurisdiccional efectiva y tutela diferenciada
5. Conclusiones
1. Introduccin
Se preguntaba Platn si Podr,
pues, haber un mejor testimonio de la
*
276
Abogado Metodlogo del Equipo Tcnico

Institucional de Implementacin de la Nueva
Ley Procesal del Trabajo del Consejo Ejecutivo
del Poder Judicial, con estudios de Maestra en
Derecho Procesal en la Pontificia Universidad
Catlica del Per.
Instituto Pacfico
mala y viciosa educacin de una ciudad

que el hecho de que no ya la gente baja
y artesana, sino incluso quienes se precian de haberse educado como personas
libres, necesiten de hbiles mdicos y
jueces?Y no te parece una vergenza y
un claro indicio de ineducacin el verse
obligado, por falta de justicia en s mismo, a recurrir a la ajena, convirtiendo as
Doctrina prctica
a los dems en seores y jueces de quien
acude a ellos?1.
Al parecer lo dicho por Platn cobra
mayor realce en pleno siglo XXI cuando
denotamos que los justiciables, como
representacin de la mxima y ltima
exigencia que el Estado debe satisfacer
en cuanto a tutela judicial, han venido
soportando en los ltimos aos el embate de la divergencia de criterios de
los magistrados de los diversos rganos
jurisdiccionales independientemente de
la materia que imparten justicia a nivel
nacional, aunado a la complejidad de los
conflictos intersubjetivos que derivan del
sustrato social, y que para el otorgamiento de la tutela jurdica el Estado se vale
siempre del proceso. No obstante a lo
sealado, es alarmante como en la actualidad dicho fenmeno social ha superado
los instrumentos procesales que utiliza
el Estado para otorgar tutela de manera
eficaz y eficiente, utilizando en muchas
especialidades procesos cuyos principios
son obsoletos y desfasados para tutelar
derechos contemporneos.
El mundo actual y el desarrollo de la
doctrina y jurisprudencia nos ha llevado
a observar al derecho desde una ventana
diferente, como una ciencia dinmica,
que da a da evoluciona junto con la
sociedad, es por ello que la sociedad
de masas ha provocado la aparicin de
nuevos derechos materiales2 singulari1 Platn, La Repblica, Altaya, Barcelona, 1997,
p. 140.
2 Monroy Glvez, Juan y Monroy Palacios,
Juan Jos, Del mito del proceso ordinario a la
RESUMEN
A propsito de los avances de la sociedad
de consumo se requiere dar soluciones
eficaces a los conflictos que surgen a propsito de nuevos derechos, incorporando
manifestaciones de tutela diferenciada,
ya que la estructura procesal ordinaria
resulta limitada. As surgen: la tutela
preventiva (anticipacin del ilcito), la
tutela urgente (satisfaccin del derecho
frente a situaciones de peligro) y la tutela
anticipatoria (adelanto de la sentencia).
El autor analiza las seales reveladoras
de una tutela diferenciada, desarrollando
en detalle las decisiones anticipatorias y
medidas autosatisfactiva, y poniendo en
relieve que estas se caracterizan por su
autonoma, al no ser producto de una
tcnica de sumarizacin ni dependientes
de un proceso de cognicin.
(Constitucin Poltica : artculo 139 inciso 3)
PALABRAS CLAVE
Tutela anticipatoria / Tutela autosatisfactiva / Tutela diferenciada / Tutela urgente
Recibido: 11/12/15
Aceptado: 13/01/16
zados por ser infungibles (lo que deriva

en la necesidad de formas de ejecucin
que aseguren el cumplimiento in natura
de las condenas judiciales) o por adaptarse mal a los tiempos propios de los
mecanismos procesales corrientes3; a lo
tutela diferenciada. Apuntes iniciales, en Revista
Peruana de Derecho Procesal N. IV p. 177.
3 Ibdem, p. 163.
Actualidad Civil
277
Actualidad
Civil
Procesos
que se agrega que urgencias propias del

titular de un derecho viejo tambin
pueden determinar que el solemnis ordo
iudiciorum y sus derivados algo ms aligerados, no resulten aptos para satisfacer
las legtimas expectativas de aquel a gozar
de una jurisdiccin oportuna4.
A la luz de nuestros das, es inevitable
crear conciencia de que se debe incorporar a cabalidad a nuestro cuerpo normativo procesal, las manifestaciones de tutela
diferenciada, que si bien a paso cansino y
tumultuoso han venido integrndose, no
van a la par del desarrollo de la sociedad
y su complejidad, situaciones novedosas y el origen de neoderechos que no
pueden ser atendidos satisfactoriamente
por la tutela ordinaria, lo que convierte
en necesaria y oportuna la inclusin de
tutelas, tales como: (i) Tutela preventiva,
que evita la configuracin de un inminente dao, anticipndose al ilcito; (ii)
Tutela urgente, que otorga al justiciable
satisfaccin ante situaciones urgentes demostradas; (iii) Tutela anticipatoria, que
permite anticipar lo que se va a decidir
en sentencia.
4 Peyrano, Jorge W., La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye
una expresin privilegiada de proceso urgente:
gnesis y evolucin, en Medida autosatisfactiva, obra colectiva del Ateneo de Estudios del
Proceso Civil de Rosario, Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 1999, p. 14. Asimismo, puede
consultarse, de Eguren, Mara Carolina, La
jurisdiccin oportuna, en Sentencia anticipada, obra colectiva del Ateneo de Estudios del
Proceso Civil de Rosario, Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 2000, pp. 299 y ss.
278
Instituto Pacfico
IMPORTANTE
La incapacidad de las tutelas ordinarias o corrientes para dar debidas respuestas a los requerimientos efectuados por portadores, por
ejemplo, de nuevos derechos, ha
gravitado de manera decisiva para
la aparicin de las tutelas diferenciadas claramente influidas en su
diseo por las caractersticas del
derecho material que buscan restaurar.
Es por ello, que el proceso ordinario

conformado por instrumentos procesales rgidos y rigurosos, ya no debe ser el
nico que permita resolver conflictos de
intereses de una sociedad que requiere
nuevos modelos procesales para hacer
efectivos sus derechos. Es importante
reconocer que la aparicin de las tutelas
diferenciadas, apuntala la idea de la
conveniencia de contar con una justicia industrializada, dicho esto en el
sentido de tener mltiples herramientas
procesales para canalizar derechos y
expectativas diferentes de las corrientes.
Ha comenzado el crepsculo de la tesis
segn la cual ninguna influencia debe
poseer la naturaleza del derecho material
llevado a juicio respecto del montaje
procesal instrumentado para su tutela5.
5 Monroy Glvez, Juan; y Monroy Palacios,
Juan Jos, cit., p. 163: La necesidad de separar al proceso de los derechos materiales- en
donde fue cobijado tradicionalmente como
una expresin ms de cada derecho- determin
que se construyera una disciplina (la procesal)
totalmente autnoma, en el sentido de desarrollarse de manera independiente respecto de los
Doctrina prctica
Precisamente, la incapacidad de las
tutelas ordinarias o corrientes para dar
debidas respuestas a los requerimientos
efectuados por portadores, por ejemplo,
de nuevos derechos, ha gravitado de
manera decisiva para la aparicin de las
tutelas diferenciadas claramente influidas
en su diseo por las caractersticas del
derecho material que buscan restaurar.
juez civil, que sin ser autoritario se encuentra fortalecido en sus atribuciones7.
2. La tutela diferenciada
Debemos empezar haciendo referencia a la forma cmo se resolvan
los conflictos antes de que existiera un
proceso judicial. El proceso no tiene
una existencia que se justifique por s
misma y se agote en s misma, sino que
su nocin se vincula histrica y lgicamente con la necesidad de organizar un
mtodo de debate dialogal, tal como lo
fue la litis contestatio, y si se recuerda por
qu fue menester ello, surge claro que la
razn de ser del proceso no es otra que
la erradicacin del uso de la fuerza en el
grupo social para asegurar el mantenimiento de la paz y de normas adecuadas
de convivencia8.
Algo ms ha conspirado en favor del

surgimiento de tutelas diferenciadas en
las naciones de la regin (Latinoamrica): el achicamiento del Estado que se
ha registrado en casi todas las naciones
iberoamericanas. El profesor Jorge Peyrano seala que: Dicha circunstancia ha
provocado la desaparicin de organismos
dependientes del Poder Administrador
que alguna suerte de contralor ejercan
sobre una ancha franja de cuestiones
que han quedado hurfanas de interAdems de la necesidad del proceso
vencin gubernamental. Ello explica el
de resolver conflictos en forma imparcial,
fortalecimiento del rol de los jueces y la
imperiosa necesidad experimentada por
estos de contar con tutelas diferenciadas 7 Peyrano, Jorge W., El perfil deseable del juez
civil del siglo XXI, en Procedimiento Civil y Code las corrientes, que les permitan ejercer
mercial. Conflictos procesales, t. 1, Juris, Rosario,
cabalmente el nuevo perfil que de he2002, pp. 83 y ss.
cho les ha conferido la sociedad6. Esto 8 Alvarado Velloso, Adolfo, Sistema procesal.
ha venido a esbozar un nuevo perfil del
Garanta de libertad, t. I, Rubinzal-Culzoni,
derechos materiales a los cuales iba a servir de
instrumento. Es decir, la urgencia de autonoma
ha sido llevada al extremo, a punto tal que se
ha construido un sistema procesal que se perfecciona a s mismo sin que fuera trascendente
establecer una relacin entre sus rasgos y la
naturaleza y fines de los derechos materiales
respecto de los cuales solo es un instrumento
para lograr su eficacia.
6 Peyrano, Jorge W., La medida autosatisfactiva:
forma diferenciada de tutela, p. 21.
Santa Fe, 2009, p. 35. Desde luego que, como

lo advierte tambin este autor, la idea de fuerza
no puede ser eliminada del todo en un tiempo
y espacio determinado, ya que hay casos en los
cuales el Derecho, su sustituto racional, legara
tarde para evitar la consumacin de un mal
cuya existencia no se desea: se permitira as
el avasallamiento del atacado y el triunfo de la
pura y simple voluntad sin lgica. Ello hace
posible que en algunos casos, la ley permita a los
particulares utilizar cierto grado de fuerza que,
aunque ilegtima en el fondo, se halla legitimada
por el propio Derecho.
Actualidad Civil
279
Actualidad
Civil
Procesos
la importancia del tiempo y el transcurso

del mismo en el proceso, determina si
existe una justicia efectiva, en razn de
que si los derechos de los justiciables son
realmente protegidos a travs del proceso
o por el contrario es el mismo proceso
una causa de retraso, demora e ineficacia
que conlleva a la afectacin de aquellos.
El problema a resolver consiste en que el
trnsito de una pretensin por el proceso
no se agrave precisamente por el simple
transcurso del tiempo que requiere a los
fines de la sustanciacin de las pretensiones, de la produccin de la prueba y
del dictado de la sentencia que le ponga
fin, el dao que se persigue reparar o
la situacin de amenaza que se trata de
evitar o superar.
de denegacin de justicia que, como lo

ha destacado esta Corte, se configura no
solo cuando a las personas se les impide
acudir al rgano judicial para la tutela de
sus derechos derecho a la jurisdiccin
sino tambin cuando la postergacin del
trmite del proceso se debe, esencialmente, a la conducta negligente del rgano
judicial en la conduccin de la causa,
que impide el dictado de la sentencia
definitiva en tiempo til (Fallos: 244:34;
261:166; 264:192; 300:152; 305:504;
308: 694; 314:1757; 315:1553 y 2173;
316:35 y 324:1944)10.
Ante dichas dilaciones y afectacin
de derechos de los justiciables, la misma sociedad en su afn de eficacia ha
conseguido, atendiendo a los principios
procesales de celeridad y eficacia de lo
decidido, que el Estado se atreva a brindar una tutela diferenciada, tal como lo
entiende Prez Ragone11: proteccin,
resguardo, defensa, entindase por tal
como todos los medios, facultades, haz
de herramientas que el derecho brinda
para asegurar y posibilitar su eficacia,
este haz puede tener un origen inmediato en la ley. Seala asimismo, que
resulta reiterado el sentido y finalidad
en toda la elaboracin de lo necesario
para resguardar con efectividad el derecho material.
El vnculo inquebrantable entre el

proceso y el tiempo es de tanta relevancia que ha merecido su reconocimiento
en los instrumentos internacionales en
materia de derechos humanos, a ttulo de
derecho, a obtener un pronunciamiento
judicial en un plazo razonable9. En este
sentido, citamos al Presidente de la
Corte Suprema de justicia de la Nacin
de la Repblica de Argentina, Ricardo
Luis Lorenzetti, en su disidencia parcial
en el caso Arisnabarreta, al decir, en
el considerando 15 de su voto que el
derecho humano a un procedimiento
judicial gobernado por el principio de
celeridad, sin dilaciones indebidas, est
10 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Rentimamente vinculado con el concepto
pblica Argentina, Arisnabarreta, 6/10/2009,
9 Folco, Carlos Mara, Apuntes sobre derechos
humanos, celeridad procesal y la doctrina prospectiva en la jurisprudencia de Corte, Revista
La Ley, 31/08/2010, p. 1.
280
Instituto Pacfico
La Ley, 2009-F, p. 371.

11 Prez Ragone, Alvaro J.D., Concepto estructural y funcional de la tutela anticipatoria, en
Revista Peruana de Derecho Procesal IV, Estudio
Monroy Abogados, Lima, 2001.
Doctrina prctica
De acuerdo a lo sealado por Hurun inicio el desarrollo de la teora que
tado Reyes citando a Monroy Glvez,
dio origen a dicha tutela.
la tutela diferenciada nace atendiendo Debe contarse con una estructura
a una nueva concepcin del proceso,
procesal autnoma, tal como el caso
sustentada en la incorporacin de los
de la medida autosatisfactiva, que es
principios de instrumentalidad y de
un requerimiento mediante el cual se
efectividad, apreciando el proceso desde
reclama judicialmente una solucin
la perspectiva de su comportamiento
urgente no cautelar, pero no depencon hacer efectivos los distintos derechos
diendo la conservacin de sus efectos
materiales que exigan frmulas ms
de la coetnea o anterior promocin
expeditivas12.
de un juicio principal13. Ante ello
adquiere autonoma instrumental
Con la finalidad de entender el
por ser la medida un proceso que
porqu de la necesidad de una tutela
no tributa con otro, y autonoma
que permita objetivizar los derechos con
en la resolucin del conflicto, pues
mayor celeridad y eficacia respetando
no
requiere de otro proceso que la
las mximas del debido proceso, Jorge
sostenga, sentencia que confirme lo
W. Peyrano ha desarrollado una serie de
decidido o declare un derecho ms
seales reveladoras de la existencia de una
all de la concreta postulacin autotutela diferenciada:
satisfactiva.
A fin de distinguir si estamos frente
a una tutela diferenciada, primero, Debe tener una estructura procesal
de complejidad mnima, la necesidad
es esencial determinar las particularide
la sustentacin de posiciones de
dades del derecho material invocado
las dos partes procesales, no es sufipor el justiciable, puesto que ello
ciente
que exista una solucin que
puedo provocar que su realizacin
responda a ventajas procesales a una
eficiente exija el desarrollo de acde las partes, la mera circunstancia
tividades judiciales que no son las
de introducir una solucin procesal
habituales.
atpica no es bastante para otorgarle
Asimismo, por regla, la tutela diferenciada debe ser portadora de una
pretensin principal, por lo tanto 13 Peyrano, Jorge W., Rgimen de las medidas
autosatisfactivas. Nuevas propuestas, en Medise puede afirmar que las medidas
da autosatisfactiva, obra colectiva del Ateneo de
cautelares no forman parte de esta
Estudios del Proceso Civil de Rosario, Rubinzal
tutela, aunque estas permitieron en
Culzoni, Santa Fe, p. 27: La medida autosatis-
12 Hurtado Reyes, Martn, Embargo en inmueble

registrados y no registrados, Librera y Ediciones
Jurdicas, Lima, 2000, pp. 18-19.
factiva es un requerimiento urgente formulado

al rgano jurisdiccional por los justiciables que
se agota de ah lo de autosatisfactiva con su
despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciacin de una ulterior accin principal
para evitar su caducidad o decaimiento.
Actualidad Civil
281
Actualidad
Civil
Procesos
a esta la categora de tutela diferenciada.

Debe ser un proceso que contenga
muchas soluciones ostensiblemente
atpicas, soluciones que estn inspiradas en las particularidades del
derecho material y su aplicacin en
situaciones reales. La idea de considerar a los asuntos de familia como
tutela diferenciada, tendiente a que
un magistrado atendiendo a sus funciones inherentes al derecho material, puede y debe actuar, en algunos
casos oficiosamente, flexibilizar el
principio de congruencia procesal,
propiciar soluciones conciliatorias,
instrumentar tcnicas para efectivizar sus mandatos y aplicar doctrinas
como la de las cargas probatorias
dinmicas. Tales soluciones atpicas
se deben a derechos materiales que
tienen consideraciones especiales
como es el caso de la proteccin del
medio ambiente o la defensa de los
intereses de los consumidores y de
los usuarios.
Se puede determinar que la transformacin no solo debe darse en el
proceso, sino tambin en fortalecer
el rol de juez proveyndolo de facultades inusuales. Puede y debe hacer,
lo que por lo comn el juez de la
tutela ordinaria no puede ni debe.
Ante ello se puede evidenciar el nacimiento de una tutela preventiva que
se traducira en una orden de hacer
o de no hacer que busque revertir
o modificar la situacin fctica que
genera el riesgo de dao, o de persis282
Instituto Pacfico
tencia o repeticin, que justifica su

promocin14.
Todo lo antes sealado, no hace
ms que confirmar que el derecho como
ciencia hoy en da ha superado los criterios que describan al proceso como
un instrumento rgido y tenso que resguarda la defensa del derecho material
conforme a los lineamientos comunes y
ordinarios, que por ms urgente que sea
la necesidad de tutela o evidente que sea
la afectacin se sigue los lineamientos
predefinidos (proceso comn) para todo
tipo de situacin; es as que nace una
nueva categora de tutela que algunos
la denominan tutela jurisdiccional
diferenciada15, por cuanto se trata de
procesos diferenciados por la urgencia
(hbeas corpus, amparo, hbeas data,
interdictos posesorios, medidas autosatisfactivas y juzgamientos anticipados)
o la evidencia (autosatisfactivas para
exhibicin de libros sociales, corte de
ramas o races de la casa del vecino,
anticipos de patrimonio, entre otros),
pero tambin junto con otros procedimientos especficos y diversos institutos
como la proteccin de los llamados
derechos de tercera generacin de los
intereses difusos.
14 Peyrano, Jorge W., La accin preventiva, Lexis
Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, p.
36.
15 Contribuyendo a la elaboracin de la teora de la
tutela diferenciada vase: Proto Pisani, Andrea.
Lezione di Diritto Procesasuale Civile. Jovene,
2.a. ed., Npoli, 1996 p. 597 y en Problemi
della c.d. tutela giurisdizionale diferrenziata
in Appunti sulla giustizia civile, pp. 18 y ss.
Doctrina prctica
IMPORTANTE
La tutela diferenciada no se conforma con la transformacin del derecho en una prestacin equivalente
o el resarcimiento de la afectacin
a travs de la indemnizacin, sino
que constituye una tutela que con
diversas formas da una proteccin
inmediata y eficaz al derecho del
justiciable.
Es posible determinar que se trata

de una proteccin especial y especfica,
propia del desarrollo de la concepcin de
los derechos fundamentales, y as como
se origin la tutela cognitiva declarativa
a fin de proteger los intereses de una
clase especfica de relaciones comerciales, en diverso sentido, nace la tutela
diferenciada con el afn de resguardar
los derechos fundamentales que nacen
a consecuencia del constitucionalismo.
En el mismo sentido, Cappelletti indica
que el procedimiento ordinario corresponde a las preferencias ideolgicas y a
las exigencias materiales de los grupos ya
firmemente consolidados en el poder,
mientras que los procedimientos especiales ms simples, accesibles, rpidos,
econmicos, sustrados de las cavilaciones y maniobras fatigosas corresponden
a las exigencias de estratos sociales o
grupos de presin relativamente nuevos,
pero lo suficientemente aguerridos como
para estar en posibilidad de imponer su
propia voluntad a nivel tanto del derecho
sustancial como del derecho judicial16.
Es por estas razones que la tutela

diferenciada no se conforma con la
transformacin del derecho en una
prestacin equivalente o el resarcimiento de la afectacin a travs de la
indemnizacin, sino que constituye una
tutela que con diversas formas da una
proteccin inmediata y eficaz al derecho
del justiciable. Normalmente, otorga:
(i) Una inhibicin de la ocurrencia del
ilcito; (ii) La remocin de los efectos
concretos del acto ilcito; (iii) La reparacin del dao en forma especfica;
(iv) La solicitud de garanta necesaria;
(v) El cumplimiento especfico de la
prestacin incumplida o cumplida de
Concomitante con lo sealado por
modo imperfecto.
Cappelleti, Luiz Guilherme Marinoni
Ello explica, que se trata de una tu- seala que: La tutela del derecho es
tela que no es de carcter instrumental consecuencia de la existencia del propio
a una tutela cognitiva, ni provisional, derecho. No es suficiente que el ordesino de carcter definitivo y autnomo namiento jurdico afirme un derecho,
con relacin a los objetos concretos que es imprescindible conferirle tutela o
persigue; es una tutela inmediata del proteccin. Sin embargo, un ordenaderecho material, permite una sumari- miento jurdico caracterizado por la
zacin material con relacin al objeto
del proceso a diferencia de los procesos 16 Cappelletti, Mauro, Giustizia e societ., 1972, p. 305.
Citado por Baptista Da Silva, Ovidio, Jurisdiccin
sumarios que permite una sumarizacin
y ejecucin en la tradicin romano cannica, Palestra,
Lima, 2005, p. 242.
formal.
Actualidad Civil
283
Actualidad
Civil
Procesos
prohibicin de autotutela ciertamente

debe propiciar una tutela jurisdiccional
adecuada a los derechos17; por lo tanto,
cuando se originan situaciones jurdicas
en las cuales se percibe la afectacin a
nuevos derechos, que normalmente son
implcitos a los ya existentes, es obligacin del Estado brindar nuevos caminos
para proteger o tutelar dichos derechos,
los cuales adems en adicin requieren
de una proteccin especial, y que por ello
la tutela ordinaria no puede satisfacer,
evitando el renacimiento de la autotutela.
De igual manera, dicha tutela se hace
visible en el neoconstitucionalismo, que
va de la mano con el neoinstitucionalismo econmico, que ha demostrado que
para que los gobiernos y sus organismos
multilaterales alcancen el crecimiento
econmico ms eficiente, estable y equitativo, adems de las buenas polticas,
es necesario implementar nuevas y ms
eficientes instituciones, y de esta manera
enfrentar los desafos de los cambios
estructurales, disear nuevas polticas
econmicas y afrontar el entorno internacional ms competitivo18, subrayando
la necesidad de un marco conceptual y
de una perspectiva metodolgica, por
medio de la que se analicen los aspectos
econmicos, polticos y sociales, para
introducir el papel del Estado, el sistema
17 Marinoni, Luiz Guilherme, Tutelas urgentes y
tutelas preventivas, Communitas, Lima, 2010,
p. 60.
18 Ayala Espino, Jos, Instituciones econmicas.
Una introduccin al neoinstitucionalismo econmico. Fondo de Cultura Econmica, Mxico
DF, 2005, p. 11.
284
Instituto Pacfico
poltico, la cultura y los valores19. Dicho

neoinstitucionalismo desemboca a que
el Estado otorgue a los justiciables un
eficiente y adecuado servicio de justicia,
justificando la existencia del sistema
de tutela jurisdiccional a cargo de este,
previniendo el renacimiento de formas
de autotutela.
Asimismo, podemos hablar de lo
que viene ocurriendo en el proceso
civil peruano, si bien el legislador en
un inicio intent dar una tutela ms
eficiente y clere a travs de los procesos
abreviados y sumarsimos, con el tiempo
y la prctica se ha demostrado que ello
no fue suficiente, puesto que si bien los
plazos de estos son menores a los plazos
del proceso ordinario, ello no quita que
tanto los procesos abreviados y sumarsimos son de naturaleza ordinaria cognitiva-declarativa, por lo tanto siguen el
derrotero del proceso de conocimiento,
que a fin de proyectar convencimiento
de lo resuelto en los justiciables, puede
tomarse muchos aos en llegar a resolver
el conflicto y otros tantos aos ms en
hacer efectivo el pronunciamiento de
los fallos. En ese entendido, puede que
crear procesos que reduzcan los plazos y
concentren en un solo momento actos
procesales, no sea la mejor solucin,
puesto que ello responde a un inters poltico procesal, coyuntural y contextual,
resultando en la ineficiencia del mismo y
el mal uso de los recursos. A mi parecer
el nfasis de diferenciar la tutela, debe
recaer en la aplicacin de los principios
19 Ayala Espino, Jos, cit., p. 43.
Doctrina prctica
de derecho al momento de legislar una 3. Tutela anticipatoria y tutela urgente
satisfactiva
especialidad, ensalzando su importancia
y teniendo en cuenta las instituciones
Como hemos podido notar, la tutela
procesales que son inherentes al objetivo diferenciada ha tomado diferentes apade la tutela jurisdiccional efectiva.
riencias, inclusive se lleg a confundir a la
Con la finalidad de ejemplificar una institucin de medida cautelar como una
tutela diferente basada en instituciones tutela diferenciada, sin embargo, como ya
procesales que permiten que el derecho lo indicamos una medida cautelar no es
constitucional a la tutela jurisdiccional definitiva y autnoma, puesto que como
efectiva se cumpla, podemos hacer bien sabemos se trata de una decisin
mencin al nuevo proceso laboral que se judicial provisional y adems subsiste por
encuentra vigente e implementado en 23 el petitum y causa petendi de un proceso
distritos judiciales de la Repblica20. En principal. Sin embargo, a fin de concretar
el mencionado proceso se enfatiza cuatro la existencia de una tutela diferenciada
principios que permiten la eficacia que es necesario asimilar que el origen de la
lo caracteriza, estamos hablando de la misma se fue desarrollando a travs de
oralidad, inmediacin, concentracin las tutelas anticipatorias que conforme
de actos procesales y flexibilidad (infor- lo sealan los profesores Luiz Marinoni
malidad), cuidando siempre del debido y Pablo Lazzati La tutela anticipatoria
proceso. Dicho proceso, atendiendo a la no es nada ms que una tcnica de distrinecesidad de urgencia en la proteccin de bucin del onus (carga) del tiempo en el
los derechos laborales, ha hecho posible proceso. En las decisiones anticipatorias el
que un proceso que antes duraba de uno rgano jurisdiccional, se expide en todo o
a dos aos en primera instancia, ahora se en parte sobre la misma materia que ser
reduzca a menos de la tercera parte, y ello objeto de la sentencia final, atribucin
se ha logrado en gran medida gracias a o utilidad que probablemente obtuviese
la aplicacin de un Programa de Presu- el peticionante, basada la sentencia en
puesto por Resultados y a la aplicacin y autoridad de cosa juzgada material. Esta
respeto de los principios laborales antes anticipacin a su criterio puede darse: a)
mencionados, permitiendo que el nuevo previo a or al demandado; b) luego de
proceso laboral, pese a ser de naturaleza contestada la demanda; c) concluida la
declarativa o constitutiva, haya adquiri- faz probatoria; d) con posterioridad a la
do una connotacin de tutela urgente sentencia y antes de ser elevado el expe(diferenciada) respecto a los procesos de diente por recurso concedido; y e) en el
tribunal del recurso. Argumenta sobre los
las dems especialidades.
fundamentos y necesidad de emitir tutela
anticipada en casos concretos, indicando
20 Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N. 29497, la necesidad de aguardar la firmeza del
publicada el 15 de enero de 2010 en el diario
decisorio de primera instancia, resulta en
oficial El Peruano.
Actualidad Civil
285
Actualidad
Civil
Procesos
ciertos casos desmedida, en consideracin

a la apremiante situacin del reclamante.
Es precisamente en esta etapa donde
el juzgador tiene certeza del derecho
invocado, y de impedir que el mismo
se frustre21.
cate a reticencia injustificada: astrientes,

conminaciones no pecuniarias, contemp
of Court o desobediencia judicial), y;
c) Tutelas de realizacin: monitorio,
injuctions, podra caber la autosatisfactiva, secundum eventum probationis.
Tal como lo propone Prez Ragone, Concluye que las tutelas de urgencia no
de las llamadas tutelas
la tutela puede dividirse en: a) la auto- son sino especies
22
tutela y b) la heterotutela de acuerdo diferenciadas .
A continuacin, pasar a desarrollar
a si la efectivizacin del derecho la
hace el sujeto por s y ante s o si por el algunos tipos de tutela que junto con
contrario, recurre a las instituciones del otras conforman el universo de la tutela
Estado. En el caso de la heterotutela diferenciada.
podemos distinguir: vas ordinarias y
vas diferenciadas. En el caso de estas 3.1. Tutela anticipatoria
ltimas segn se verifique o no estos
La tutela anticipatoria importa el
aspectos corresponden a una y otra, cumplimiento de la prestacin requerida
uno negativo y otro positivo: el positivo o la satisfaccin de la pretensin antes
tiene calidades de diferenciacin en los de dictarse la sentencia, tiene su origen
elementos subjetivos de legitimacin (vg. en la indisponibilidad del derecho aun
inters difuso) u objetivos de materia cuando ello pueda no poner en riesgo
(medida anticipatoria) o de resultado o dicho objeto material y con mayor razn
de alcance (alcance erga omnes de la cosa si as existiera. Las sentencias anticipajuzgada), agrega que habr diferenciacin torias se dictan exclusivamente a favor
o calificacin por alguna de las tres esferas del actor y con relacin a la pretensin,
descritas; el negativo segn que entren y permiten el cumplimiento escalonado
o no en el proceso ritual tradicional de de la pretensin.
conocimiento. Entindase si se verifican
Estructuralmente, la tutela anticipaalguno de los datos negativos y el positivo
toria
es una tutela diferenciada de urgende calificacin nos encontramos frente a
una tutela diferenciada. Esta se distin- cia que, con base en una cognicin sumague a criterio de Prez en: a) tutelas de ria (juicio gnoseolgico de probabilidad)
urgencia (acicate temporal o sucedneo: y llenado los requisitos de procedencia,
amparo, cautelar, anticipatoria, autosa- satisface anticipadamente al requirente,
tisfactiva); b) tutelas conminatorias (aci- otorgndole una atribucin o utilidad
que pudiera probablemente obtener en
21 Lazzatti, Pablo A., Las esquiarlas de la mundia- la sentencia futura con autoridad de cosa
lizacin en el mbito previsional frente al freno de
la Tutela Urgente, Una globalizacin acriollada.
Versin online: <www.diariojudicial.com>.
286
Instituto Pacfico
22 Vide: Prez Ragone, Alvaro J.D., cit.

Doctrina prctica
juzgada material. Requisitos reales son el
peligro en la demora y la verosimilitud
del derecho (peligro de dao irreparable
actual o eventual). Requisito sucedneo
es la conducta abusiva o de mala fe procesal. La contracautela es requisito de
efectivizacin.
IMPORTANTE
En las decisiones anticipatorias el

rgano jurisdiccional, se expide en
todo o en parte sobre la misma
materia que ser objeto de la sentencia final, atribucin o utilidad
que probablemente obtuviese el peticionante, pasada la sentencia en
autoridad de cosa juzgada material.
3.2. Tutela urgente satisfactiva
La referida tutela comprende adems del proceso cautelar, las medidas

autosatisfactivas y las resoluciones anticipatorias. La medida autosatisfactiva
busca una solucin urgente no cautelar,
despachable in extremis, que procura
aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situacin que reclama una
pronta y expedita intervencin del rgano
jurisdiccional, se encuentra involucrada
en el gnero denominado tutela urgente,
es decir, evitar que la demora que existe
en todo proceso por su tramitacin ritualista, se convierta en una afectacin al
derecho de quien exige tutela al Estado.
Otros autores han preferido llamarle
proceso urgente, al respecto, la Dra.
Olga Edda Ciancia indica que se utiliza
la designacin proceso urgente o mejor
dicho se usaba, ya que hoy se le denomina medidas autosatisfactivas para
caracterizar a un proceso que procuraba
solucionar coyunturas urgentes, es decir,
que hay peligro en la demora, de modo
autnomo y se agotan en s mismo, vale
decir, que su subsistencia no reclama
la posterior promocin de otra accin,
que se despacha sin or previamente al
destinatario de la diligencia postulada23.
Asimismo, Monroy Glvez la denomina
tal como se titula el presente apartado
La tutela anticipada posibilita que

el juez dicte lo que el maestro Monroy
denomina las medidas cautelares coincidentes y que la legislacin nacional
denomina medidas temporales sobre el
fondo, de lo que se trata en este caso es de
que existe una correspondencia entre el
contenido de la pretensin y el contenido
de la decisin cautelar, el caso tpico que
grafica esta coincidencia o correspondencia se ve claramente en el proceso
de alimentos donde la pretensin est
basada en la exigencia de la prestacin
de alimentos, en este caso, se requiere de
una atencin urgente de las necesidades
23 Ponencia presentada por Olga Edda Ciancia en
del alimentista, por ello es que se requiere
el Congreso Nacional de Derecho Procesal: El
derecho procesal en el umbral del tercer milenio,
otorgar una tutela urgente que anticipe el
XIX. Corrientes 6-8 agosto 1997. Citado por
contenido de la decisin final, esto es en
Canelo Rabanal, Ral, Proceso Urgente,
nuestro medio la asignacin anticipada
en Revista Jurdica Ao XLVII, N. 12, Juliode alimentos.
Setiembre, 1997, pp. 97-108.
Actualidad Civil
287
Actualidad
Civil
Procesos
tutela urgente satisfactiva, la cual tiene

una concepcin completa a lo que se
quiere referir con dicho mecanismo de
proteccin: tutela porque tiene un afn
de defensa o proteccin; urgente satisfactiva porque busca satisfacer de manera rpida y eficaz, por las circunstancias
que lo ameritan, el derecho reflejado en
un inters que se busca proteger.
nales del Estado a fin de exigir que un

tercero conocido como juez, resuelva
sus conflictos y de esta manera poner fin
a una discusin, que se origina de las
relaciones entre personas, o de estas con
el Estado, a travs de un fallo motivado
y adems que la decisin contenida en
dicho fallo merezca ser materializada,
tal como lo refiere Omar Sumaria, se
puede percibir que el contenido completo de este derecho se desarrolla en
distintas manifestaciones y grados para
alcanzar la efectividad24. Los referidos
grados son:
Podemos determinar que la tutela

urgente satisfactiva, tiene como principal objetivo llenar el vaco que tiene
el servicio de justicia para satisfacer de
una forma clere, oportuna y debida el
derecho de los justiciables que acuden Primer grado o garanta de acceso a
la jurisdiccin, que comprende:
al Estado a fin de que les brinden tutela
El acceso a la jurisdiccin.
dilucidando la controversia que los aqueja. Dicha bsqueda de tutela no debe ser
Un juez natural.
vista como un instrumento relacionado
La legalidad.
a una tutela ordinaria, puesto que la
Las condiciones materiales para
naturaleza especial del derecho busca
un acceso real a este derecho.
una tutela diferente que permita que su
proteccin sea oportuna y evitar de esta Segundo grado o garanta de un
proceso justo, que comprende:
manera causar un dao que puede ser
Un proceso justo.
irreversible.
El debido proceso.
La urgencia expuesta legitima saltar
El contradictorio.
las secuencias lgicas del proceso ordinario (demanda, contestacin, prueba,
La igualdad de partes.
sentencia) para que el pronunciamiento
La imparcialidad del juez.
que se dicte resulte oportuno y eficaz, sin
El derecho de defensa.
perjuicio de la ulterior revisin del acto.
La asistencia de letrado.
4. Tutela jurisdiccional efectiva y tutela Tercer grado o garanta de una respuesta cualitativa, que comprende:
diferenciada
Como bien conocemos, la tutela
jurisdiccional efectiva es un derecho
constitucional que permite a los justiciables acudir a los rganos jurisdiccio288
Instituto Pacfico
24 Sumaria Benavente, Omar, Estudio y Anlisis

de la Tutela Urgente o Diferenciada, en Revista
de Derecho Ius Et Ratio, Ao 2, N. 1. Lima,
2014, pp. 8-9.
Doctrina prctica
La obtencin de una respuesta
que resuelva el conflicto.
Congruencia entre lo pedido, lo
motivado y lo resuelto.
Una respuesta oportuna emitida
dentro del plazo razonable.
Calidad en la motivacin y de
los fundamentos jurdicos.
Interdiccin de la arbitrariedad.
Cuarto grado o susceptibilidad de
eficacia, que comprende:
Una respuesta susceptible de ser
ejecutada.
La actuacin irrevocable del
derecho.
La previsin de los mecanismos
que preserven los efectos del
fallo.
La determinacin de los mecanismos necesarios para el
desarrollo de la actividad jurisdiccional a fin de hacer cumplir
lo decidido.
De la relacin antes expuesta, podramos influenciar nuestra respuesta a que
un proceso basado en una tutela diferenciada no puede cumplir con todos los
presupuestos que conllevan alcanzar un
proceso judicial amparado en el artculo
139 inciso 3 de nuestra Carta Magna,
sin embargo, ello no es tan cierto, puesto
que un proceso diferente al comn puede
agrupar dichos presupuestos e inclusive
generar una mayor satisfaccin, basada
siempre en derecho, en el justiciable,
tal como sucede con el nuevo proceso
laboral.
A fin de ilustrar la materializacin

de la satisfaccin del justiciable, me
permito mencionar conflictos que se
han generado entre distintas categoras
conceptuales como:

Exceso de ritual manifiesto vs informalismo
En pases que fundamentan sus bases

en una fuente romanista germnica
del civil law, es comn encontrarse
con estructuras procesales rgidas y
totalmente formalistas, que inclusive
priorizan la forma sobre el fondo del
asunto. De su lado, Pedro Bertolino
lo ha conceptualizado como una
exagerada sujecin a las normas formales, las cuales abusivamente son
mal o indebidamente utilizadas25.
En lo que respecta al informalismo,
es imprescindible detectar cules son
los ritualismos que son innecesarios
con la finalidad de desterrarlos del
proceso, sin embargo, no es preciso
sealar que se debe prescindir de
gran parte de las formalidades que
hacen el dialogo judicial, puesto que
muchos de ellos antes que servir a
fines meramente rituales, pretenden
garantizar que las partes cuenten
con la oportunidad de ejercer sus
derechos dentro del proceso.
En pos de lograr la preciada eficacia
y la confianza de la sociedad, la relacin entre el derecho procesal y el
derecho material deja de basarse en
25 Bertolino, Pedro, El exceso ritual manifiesto,

Platense, La Plata, 1979, p. 39.
Actualidad Civil
289
Actualidad
Civil
Procesos
la pura aplicacin mecnica, donde

el primero presta la herramienta
para que el segundo trabaje con sus
dogmas; para argumentar sobre las
necesidades inmediatas que requiere
el derecho material.

290
Simplificacin del proceso vs el debido proceso
de la escena, en cambio, debe estar

ocupado por el objetivo final del
proceso que no es otro que resolver
el conflicto con justicia y, para ello,
solo cabe atender a la materialidad
de la pretensin deducida.
CONCLUSIN DEL AUTOR
La simplificacin de los actos proEl carcter accesorio y provisional

cesales conlleva la posibilidad de
de la tutela cautelar, inclusive utilizndose los presupuestos de veroprescindir de formalidades intiles,
similitud, demora y contracautela,
distinguiendo estas de las que sirven
no puede ser de ninguna forma topara garantizar la igualdad entre las
mado para construir una tutela dipartes dentro de un proceso judicial.
ferente, ya que lo que la diferencia
La referida simplificacin normales esencialmente su autonoma y lo
definitivo del fallo.
mente es tomada como un exabrupto
contrario al debido proceso; sin
embargo, en la actualidad muchos
Activismo vs garantismo:
magistrados prescinden de ritualismos absurdos que solo son preten- El activismo procesal de los jueces
busca la obtencin de una solucin
didos a fin de dilatar y entorpecer el
que se aleja de llevar al proceso a conproceso, puesto que es necesario que
flictos formalistas innecesarios y con
las partes convenzan al juzgador de
ello a garantizar una decisin justa.
que hacer de lado un componente
En tanto el garantismo procesal se
del proceso afectara a las garantas
encuentra ntimamente vinculado
constitucionales procesales mnimas
al cumplimiento de las mximas
que deben existir.
constitucionales, y con ello del orEn tal mrito, entonces, la simpliden legal vigente en el Estado, que
ficacin procesal no debe ser prodesemboca en un fiel compromiso de
pugnada al solo y nico efecto de
la Magistratura con la aplicacin de
acortar los tiempos del debate, pues
la Constitucin Poltica del Estado.
una motivacin tal la vaca de su
verdadero contenido y sentido, sino La Ley de leyes es simultneamente
una norma jurdica de base y un proque, en todo caso, ello constituye una
yecto poltico y, como tal, no prev
razn secundaria aunque no menos
expresamente todas las controversias
relevante que debe estar al servicio
susceptibles de producirse en un
de la actuacin de los derechos de
los agonistas procesales. El centro
mundo vertiginosamente dinmico
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
y cambiante como el actual. Sin
embargo, lo que s puede hacerse
desde la judicatura, sin desnaturalizar
un pice su funcin ni la letra o el
espritu constitucional, es la interpretacin de esos conflictos a la luz de
las nuevas perspectivas de los mismos
mandatos. Solo de esta forma podrn
los jueces dar respuesta a las modernas demandas individuales que, por
repetidas, insistentes y de honda
capacidad expansiva, se transforman
en sociales26.
Hemos llegado a una etapa en la
que el derecho es estudiado a travs de
sus instituciones primordiales que necesariamente deben estar desarrolladas
con base en los principios que integran
la Constitucin de un pas, es por ello
que el objetivo primordial de la tutela y
a quien debe llegar es al justiciable, fin
ltimo del Estado. Y si dicha tutela debe
satisfacer los derechos e intereses de los
ciudadanos, es necesario que adems de
los procesos comunes existan procesos
diferenciados que permitan llegar a buen
puerto con mayor eficacia y celeridad, sin
perder de vista el respeto de los derechos
fundamentales materiales-procesales que
integran la tutela jurisdiccional efectiva.
material, siendo este ltimo el principal

actor entre las formas que componen el
iudicio. Ha sido la constitucionalizacin
de las diferentes especialidades la que
ha determinado el desarrollo de tutelas
diferentes a la tutela comn, puesto que
ante el vertiginoso nacimiento de nuevos
derechos ha sido necesario que el legislador prevea la forma en que los rganos
jurisdiccionales puedan dar una solucin
oportuna y efectiva a la afectacin de
dichos derechos.
La tutela diferenciada ha sufrido
diversos cambios de enfoque durante su
estructuracin, ello debido a que la tutela
cautelar sirvi como hito para fundamentar su necesaria existencia, inclusive utilizndose los presupuestos de verosimilitud,
demora y contracautela, sin embargo, su
carcter accesorio y provisional no puede
ser de ninguna forma tomado para construir una tutela diferente, ya que lo que la
diferencia es esencialmente su autonoma
y lo definitivo del fallo.
Para terminar, cito a un gran maestro

en la materia, Andrea Proto Pisani, quien
manifest: El mundo tranquilo de los
procesal civilistas fue, por as decirlo,
sacudido como consecuencia de los
desarrollos, determinados sobre todo en
el derecho del trabajo por las grandes
5. Conclusiones
reformas de los aos sesenta y por la
Hemos podido presenciar que la emergencia de una nueva generacin de
evolucin del proceso judicial ha per- juristas convencida de las amplias posibimitido darle un mayor realce al derecho lidades ofrecidas por el uso de la legalidad
en el ejercicio de los derechos civiles27.
26 Kamada, Luis Ernesto, El Poder Judicial en la
Constitucin Nacional, Nova Tesis, Rosario,
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27 Soberanes Fernndez, Jos Luis, coord., Tendencias Actuales del Derecho, 2.a Edicin, Fondo
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Contenido
CONSULTA
El demandante de un proceso declarado concluido por inasistencia de ambas partes a la

audiencia de pruebas puede volver a plantear la misma pretensin inmediatamente?
CONSULTA
Se nos consulta si la parte demandante en un proceso de conocimiento concluido por inasistencia de ambas partes a la audiencia de
pruebas puede volver a demandar inmediatamente la pretensin que
ha quedado sin pronunciamiento sobre el fondo; o por el contrario,
debe sujetarse a los efectos de la declaracin de abandono regulado
en el artculo 351 del Cdigo Procesal Civil, por el cual se le impide al pretensor presentar nuevamente su demanda durante por lo
menos un ao.
La conclusin del proceso por inasistencia de ambas partes a la audiencia
regulada en el ltimo prrafo del artculo
203 del Cdigo Procesal Civil tiene como
objeto limitar el conocimiento del juez
en aquellas causas donde las partes evidencien nula voluntad de obtener una
resolucin al conflicto. La declaracin
de conclusin del proceso presupone
una convocatoria de las partes vlida a
la audiencia de pruebas en el da y hora
indicados para llevarse a cabo, resulta que
ambas partes no concurren.
Debe precisarse que en caso de existir
solo pruebas documentales, esta audiencia no es necesaria. Sin embargo, si bien
el Cdigo Procesal Civil regula que la
conclusin es el efecto de dicha inconcurrencia, no regula otras consecuencias
importantes para las partes, como s
lo hace cuando se regula el abandono

del proceso (arts. 346 y ss. del CPC)
establecindose que el abandono pone
fin al proceso sin afectar la pretensin.
Sin embargo, su declaracin impide al
demandante iniciar otro proceso con
la misma pretensin durante un ao,
contado a partir de la notificacin del
auto que lo declare. Asimismo, restituye
las cosas al estado que tenan antes de la
demanda (art. 351 del CPC).
Es decir, una vez declarado el abandono el demandante del proceso concluido deber esperar un ao para pretender
nuevamente que su derecho sea ventilado
judicialmente. Si a ello le agregamos
que la prescripcin interrumpida con el
emplazamiento se considera como si no
hubiese ocurrido (art. 354 del CPC),
tenemos en general una regulacin muy
Actualidad Civil
293
Actualidad
Civil
Procesos
severa para con el actor que no cumpli

con su carga de colaborar con el proceso
cuando se le requera cumplir con determinado acto procesal no reemplazable
por el deber de impulso del juez.
Al ser esto as, la inactividad del
demandante por meses, como la inconcurrencia de ambas partes a la audiencia
de pruebas comparte como elemento
comn la idea de que la inactividad
procesal presupone desinters por la resolucin, y de la litis y la conclusin del
proceso se manifiesta como una medida
econmica frente a la carga procesal del
juzgado, rgano que finalmente debe
desplegar todas sus fuerzas a dar trmite
a procesos donde las partes s tengan
un inters marcado en una solucin
de fondo.
limitacin alguna para postular nuevamente su demanda lo ms inmediato

posible, adaptando por supuesto su
escrito postulatorio y sus anexos a las
regulaciones procesales vigentes. El juez
no podr observar la demanda alrededor
del evento que hizo concluir el proceso
anterior, sino en funcin de los requisitos
de admisibilidad y procedencia vigentes.
Esto es as porque la norma que

obliga a esperar un ao para pretender
nuevamente la pretensin es restrictiva al
derecho a la accin y puede afectar incluso
la pretensin si su plazo de prescripcin se
venciera en dicho periodo. Por ello, estas
consecuencias deben ser consideradas
privativas de la figura del abandono y no
deben entenderse como aplicables a otras
formas de conclusin que involucren la
Podra pensarse que al existir este inactividad de las partes como elemento
elemento comn entre estas dos figuras, medular para su declaracin.
todas las consecuencias reguladas para
Finalmente, podemos decir que en el
el abandono debern ser aplicadas a abandono se castiga a la parte demandante
la conclusin derivada del supuesto nicamente, pues no se configurar cuanestablecido en el artculo 203 del Cdigo do el plazo de cuatro meses transcurra por
Procesal Civil?
inactividad del demandado, del juez, o
A nuestro criterio, trasladar todos de un tercero o de un rgano de auxilio
los efectos de una figura a otra que no judicial. En todo caso la figura recogida
los contempla expresamente constituira en el ltimo prrafo del artculo 203
una forma de integracin analgica de- del Cdigo Procesal Civil involucra una
nominada in malam partem, dado que inactividad compartida entre demanjustamente las consecuencias aplicables dante y demandado, por ello, no puede
seran lesivas al derecho a tutela juris- afirmarse que ambos casos se derivan de
diccional efectiva del demandante al no situaciones totalmente idnticas.
garantizarle el acceso al proceso.
El demandante cuyo proceso ha Fundamentos jurdicos
sido concluido por la inasistencia de - Cdigo Procesal Civil: artculos 203,
ambas partes a la audiencia no tiene
346, 351 y 354.
294
Instituto Pacfico
Cas. N. 33352013-Ucayali
Existe falta de inters para obrar si se pretende

la anulabilidad de un contrato que ya ha sido
invalidado en un proceso anterior
CAS. N. 3335-2013-UCAYALI
(El Peruano 30/12/2015, p. 73166)
Proceso
Anulabilidad de acto jurdico
Decisin
Infundado
Normas aplicables
Cdigo Procesal Civil: artculo 427 inciso 2
relevantes
En el presente proceso lo que se pretende es la anulabilidad de los actos jurdicos de

compraventa y arrendamiento financiero, contenidos en una escritura pblica, as
como indemnizacin por daos y perjuicios; por tanto se puede verificar que se habra
configurado la sustraccin de la materia por cuanto, los actos jurdicos ya han sido
anulados; es ms la propia demandante dej consentir la pretensin indemnizatoria;
en consecuencia como bien lo ha sealado la Sala Superior el inters para obrar de
la demandante ya no existe.
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. N. 3335-2013-UCAYALI
ANULABILIDAD DE ACTO JURDICO.

FALTA DE INTERS PARA OBRAR: Se verifica que se habra configurado la sustraccin
de la materia por cuanto, los actos jurdicos ya
han sido anulados; es ms la propia demandante
dej consentir la pretensin indemnizatoria; en
consecuencia como bien lo ha sealado la Sala
Superior el inters para obrar de la demandante
ya no existe. Artculo 427 numeral 2) del CPC.
Lima, seis de mayo de dos mil catorce.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA; vista la causa nmero tres mil trescientos treinta y cinco dos mil trece,
en audiencia pblica realizada en la fecha y producida la votacin correspondiente, emite
Actualidad Civil
295
Actualidad
Civil
Procesos
la siguiente sentencia. I. ASUNTO: En el presente proceso de anulabilidad de acto jurdico, la demandante Cruz Belinda Iparraguirre Castillo ha interpuesto recurso de casacin mediante escrito de fecha cinco de julio de dos mil trece, de fojas novecientos treinta y ocho, contra la resolucin de vista de fecha catorce de junio de dos mil trece,
expedida por la Sala Especializada en lo Civil y Afines de la Corte Superior de Justicia de
Ucayali, que revoca la sentencia apelada de fojas seiscientos setenta y dos, de fecha veintisiete de mayo de dos mil once que declar fundada la demanda, y reformndola, la declar improcedente. II. ANTECEDENTES: 3.1. DEMANDA: Segn escrito de fojas
cuarenta y nueve, de fecha doce de agosto de dos mil siete Cruz Belinda Iparraguirre
Castillo y la Empresa Ucayali Trading S.R.L, interponen demanda de anulabilidad de
acto jurdico de los contratos de compra venta y de arrendamiento fi nanciero, por la
causal de dolo, los mismos que se han elevado a escritura pblica el seis de agosto de mil
novecientos noventa y nueve y fi guran inscritos en la fi chas nmeros 18591, 11047 y
4255. Y como pretensin accesoria, solicitan se declare responsabilidad dolosa en la suscripcin de ambos contratos y se fi je la indemnizacin por daos y perjuicios, en la suma
de S/. 933,000.00 nuevos soles, ms el pago de intereses legales, costos y costas del proceso. Cruz Belinda Iparraguirre Castillo sostiene que el cinco de agosto de mil novecientos noventa y nueve, el Banco Internacional del Per - INTERBANK Sucursal Pucallpa,
le hizo suscribir la minuta de compra venta de tres inmuebles de su propiedad, pero hizo
fi gurar como propietarias de los mismos no solo a la demandante, sino tambin a la
empresa Ucayali Trading Sociedad de Responsabilidad Limitada, fi gurando como precio
la suma de un dlar americano ($ 1.00). De las fi chas registrales se aprecia que existan
con anterioridad hipotecas a favor de ese Banco y en lugar de levantarlas, las mantena tal
y conforme aparecen en los asientos respectivos y solo las ampliaba en su monto. Lo grave de este hecho es hacer aparecer en la escritura de compra venta como propietarios a
Ucayali Trading S.R.L, cuando a la fecha del contrato de compra venta, la nica propietaria de los tres inmuebles era Cruz Belinda Iparraguirre. El Banco le oblig dolosamente
a suscribir adems un contrato de arrendamiento fi nanciero y a pagar importes en moneda extranjera elevados. A la fecha del contrato de arrendamiento Ucayali Trading S.R.L
adeudaba la suma de $ 190,730 que es el saldo del Pagar N. 03962522. El Banco ha
resuelto el contrato de arrendamiento y le est exigiendo la desocupacin de los inmuebles arrendados. 3.2. CONTESTACIN DE DEMANDA: INTERBANK contesta la
demanda el catorce de junio de dos mil siete, mediante escrito de fojas ciento diecinueve,
alegando que la intervencin de Ucayali Trading S.R.L obedece a que era la obligada
principal y la demandante, la propietaria de los tres inmuebles. Aos atrs el Banco otorg un prstamo por la suma de $ 250,000, por lo que esa empresa constituy hipoteca a
su favor hasta por la suma de $ 298,052.16 sobre el inmueble de la Ficha 11047 y otra
hipoteca por el mismo monto sobre el inmueble de la Ficha 18591. As mismo, la demandante constituy hipoteca a favor del Banco en garanta del mismo crdito y otras facilidades crediticias sobre el inmueble de la Ficha 4255. El contrato se celebr en el marco
de una refi nanciacin de las obligaciones impagas a cargo de Ucayali Trading S.R.L. La
deuda vencida era de $ 200,000 por lo que Ucayali Trading S.R.L. emiti a la orden del
Banco el Pagar N. 03962522 de fecha veinticuatro de agosto de mil novecientos noventa y ocho, por el mismo monto, el que deba ser pagado el veintitrs de setiembre del
mismo ao; sin embargo dicho pagar no fue pagado sino ms bien prorrogado hasta el
296
Instituto Pacfico
veintisiete de julio de mil novecientos noventa y nueve, ms obligaciones por descuento
de letras y sobregiros en cuenta corriente. Ah llegaron al acuerdo de refi nanciar la deuda
bajo la forma de leaseback (el seis de agosto de mil novecientos noventa y nueve) por la
suma de $220,000. El Banco les pag esa suma mediante depsito en su cuenta corriente
nmero 760-0010256171 segn aparece de la nota de abono 9770224 del veintids de
setiembre de mil novecientos noventa y nueve, y seguidamente se efectu el dbito por las
obligaciones pendientes. Conservando en arrendamiento los inmuebles a cambio de una
renta mensual que podan pagar hasta en sesenta cuotas, con una opcin fi nal de compra
de los inmuebles. 3.3. PUNTOS CONTROVERTIDOS: Segn acta de audiencia de
conciliacin de fojas doscientos noventa y nueve, se estableci como puntos de controversia: 1. Pretensin principal: determinar si la escritura pblica de compra venta y arrendamiento fi nanciero del seis de agosto de mil novecientos noventa y nueve, inscrita en las
fi chas 18591, 11047 y 4255 celebrado entre las partes, adolece de causal de anulabilidad
por causal de dolo que motive su declaracin judicial como tal. 2. Pretensin accesoria:
determinar si el Banco ha incurrido en responsabilidad dolosa en la suscripcin del contrato y de ser as, establecer si existe obligacin de indemnizar a la demandante con la
suma de S/. 933,000. 2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Primer Juzgado Civil de la Provincia de Coronel Portillo, mediante resolucin de fojas seiscientos
setenta y dos, de fecha veintisiete de mayo de dos mil once, dicta sentencia declarando
fundada la demanda de anulabilidad de acto jurdico, ordena que el Banco cumpla con
pagar a favor de la demandante la suma de S/. 870,000.00 por indemnizacin de daos,
con costos y costas; e infundada en el extremo de indemnizacin a favor de la empresa
Ucayali Trading S.R.L. Se aprecia que en la escritura del seis de agosto de mil novecientos
noventa y nueve, se consign que Ucayali Trading S.R.L y Cruz Belinda Iparraguirre
Castillo eran propietarias de los tres inmuebles ubicados en: el Lote 1 de 6,843.37 m2, en
el lote 2 de 2,261.37 m2 y en la esquina de los jirones Moyobamba y San Pablo de la Cruz
Tarapoto de 843.70 m2; sin embargo, de las copias literales correspondientes a cada
inmueble N. 11047, 18591 y 4255 se aprecia que la nica propietaria de tales inmuebles
era Cruz B. Iparraguirre Castillo y no la Empresa. De lo cual se desprende que el Banco
ha engaado a la demandante, actuando dolosamente mediante engao con la nica finalidad de hacer efectivas las acreencias por prstamos con la empresa. As mismo, en el
contrato de compra venta y arrendamiento financiero se advierte que el precio de tres
inmuebles ha sido fi jado de forma unilateral por el Banco, puesto que resulta inverosmil
que la vendedora los venda por el precio de un dlar. Coligindose que el contrato fue
elaborado de modo unilateral por el Banco, as lo reconoci su representante legal en la
audiencia de pruebas, lo cual atenta contra lo normado en el artculo 1352 del Cdigo
Civil que defi ne al contrato como acuerdo de dos o ms partes. En cuanto a la nota de
abono en cuenta corriente N. 760-0010255171 y la nota de dbito por la cancelacin
del pagar N. 3962522 por la suma de $ 200,272.86 ambos documentos a nombre de
Ucayali Trading S.R.L. no acreditan pagos por precios de compra venta, ya que no es la
propietaria, sino Cruz B. Iparraguirre. Adems debe considerarse que dichos documentos
no constituyen parte integrante del contrato, no han sido consignados y por el contrario
evidencian el verdadero objetivoque busc el Banco con la redaccin unilateral de la minuta de compra venta, es el perjuicio patrimonial, lo que determina que la induccin a
engao fue premeditada, mxime si se hace participar a la Empresa. Por tal motivo corresVolumen 19 Enero 2016
Actualidad Civil
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Actualidad
Civil
Procesos
ponde el pago de una indemnizacin por concepto de dao moral por las depresiones y
penas que refiere haber sufrido, ligadas a la turbacin sicolgica por el temor de perder
sus inmuebles, aplicando un monto prudencial que lo fija en S/. 100,000 conforme al
artculo 1322 del Cdigo Civil (dao extrapatrimonial). Por concepto de dao emergente y lucro cesante debe considerarse el artculo 1969 del mismo Cdigo (dao patrimonial) representado en los beneficios econmicos de sus bienes races dejados de percibir como consecuencia de que el Banco la hizo incurrir en error de forma maliciosa, fi
jando el monto en la suma equivalente al monto comprometido por la conducta que indujo a error y de lo cual lograron provecho patrimonial en la suma de $ 220,000 que
convertidos a moneda nacional da la suma de S/. 770,000.00. 2.5. APELACIN: El
Banco INTERBANK mediante escrito de fecha catorce de junio de dos mil once, de fojas
seiscientos ochenta y nueve, formula recurso de apelacin, alegando que el Juzgado infringi el principio de motivacin, porque no sustenta de modo claro, lgico, jurdico y
suficiente por qu considera que el Banco actu de manera dolosa, no sustenta como se
ha configurado el dao, incurriendo en vicio de motivacin insuficiente. Agrega que se
trata de un error que no ha generado dao a nadie, porque al final la compra venta fue
deseada por la demandante y ella suscribi el contrato, que poner como co-vendedor a
una empresa que no es la propietaria no afecta la venta, sobre todo teniendo en cuenta
que dicha empresa es de la propia demandante. Respecto a los elementos de la responsabilidad civil, sea contractual o extracontractual, no son analizados fijando el monto indemnizatorio utilizando un criterio arbitrario sin sustento legal. De otro lado, menciona
que mediante escrito del diecisis de febrero de dos mil once comunicaron al Juzgado que
en el proceso nmero 264-2007 seguido ante el mismo Juzgado, se expidi la ejecutoria
suprema N. 1337-2009 que declar infundado su recurso de casacin y confirma la
sentencia de vista expedida por la Sala Superior de Ucayali, que declar fundada la demanda y en consecuencia, nulos los mismos actos que son materia de anulabilidad en este
proceso, es decir los contratos de compra venta y de arrendamiento financiero contenidos
en la escritura del seis de agosto de mil novecientos noventa y nueve. Por tanto, se estara
vulnerando la cosa juzgada, al avocarse a una causa que ya ha sido resuelta. Indica que la
intervencin de la Empresa en la compra venta celebrada conjuntamente con la demandante, obedeci a que ella ofreci ser la fiadora personal y solidaria respecto de sus bienes,
que ella conoca la real naturaleza del contrato, pues era para refinanciar las deudas impagas y aunque el precio fijado fue de un dlar, el Banco verdaderamente pag la suma de
$220,000.00dlares americanos, que sirvi para amortizar el monto adeudado por la
demandante y su empresa. Finalmente, seala que de la demanda no se desprende cul es
el hecho o conducta antijurdica, el nexo causal, el factor de atribucin y menos an, el
supuesto dao. 2.6. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA: La Sala Especializada
en lo Civil y Afines de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, mediante resolucin de
vista de fecha catorce de junio de dos mil trece, obrante a fojas ochocientos setenta y uno,
revoca la apelada y reformndola declara improcedente la demanda. n el presente proceso
la demanda tiene como pretensin principal la anulabilidad del acto jurdico por causal
de dolo, advirtindose que se trata del mismo acto jurdico declarado nulo en el Expediente N. 01018-2008, siendo que el Banco interpuso recurso de casacin y mediante
resolucin del veintids de abril de dos mil diez lo declar infundado (Casacin N.
1737-2009) Como pretensin accesoria solicitan el pago de S/. 933,000 por concepto de
298
Instituto Pacfico
indemnizacin por daos y perjuicios, siendo que mediante sentencia contenida en la
resolucin nmero veintiocho de fecha veintisiete de mayo de dos mil once, el A quo
orden al Banco demandado cumpla con pagar la suma de S/. 870,000 a favor de Cruz
B. Iparraguirre. Respecto a esta pretensin en el Expediente N. 01018-2008 se emiti
pronunciamiento respecto a ambas pretensiones. En dicho Expediente N. 1018-2008,
esta Sala Superior mediante resolucin nmero siete del doce de marzo de dos mil nueve
confirm la resolucin nmero veintitrs del ocho de setiembre de dos mil ocho, en el
extremo que declar infundada la indemnizacin. La parte demandante en ambos procesos dej consentir dicho extremo. La Corte Suprema conoci en casacin el extremo relacionado a la nulidad del acto jurdico, por ser el nico extremo recurrido, no conoci el
extremo de indemnizacin por no haber sido objeto de casacin por la demandante, por
lo que tiene calidad de cosa juzgada. 2.7. RECURSO DE CASACIN: Por escrito de
fojas novecientos treinta y ocho, la demandante Cruz Belinda Iparraguirre interpone recurso de casacin contra la resolucin emitida por la Sala Superior. Este Supremo Tribunal mediante resolucin de fecha veintitrs de octubre de dos mil trece, declar la procedencia del referido recurso por las siguientes causales: 1. infraccin normativa de los
artculos 87, 321 y 427 inciso 2) del Cdigo Procesal Civil 2. infraccin normativa de
los artculos 210 y 221 inciso 2), 1969, 1984, 1985 y 1986 del Cdigo Civil. III.
MATERIA JURDICA EN DEBATE Es necesario sealar que la cuestin jurdica materia de debate por esta Sala Suprema consiste en determinar si la demandante dej consentir en otro proceso (Expediente N. 1018-2008) la pretensin accesoria de indemnizacin por daos y perjuicios, pues mediante sentencia de vista del doce de marzo de dos
mil nueve se declar infundado dicho extremo. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA
SUPREMA: Primero.- Que, estando a la calificacin de procedencia del recurso, en el
que se comprende la infraccin procesal y material, debe analizarse previamente la causal
adjetiva o de error in procedendo denunciada, pues debido a su naturaleza y a los efectos
que produce, si mereciera ser amparada por infraccin al debido proceso, carecera de
objeto pronunciarse respecto a la causal sustantiva por ser incompatible con aquella. Segundo.- Que, en tal sentido, la infraccin normativa procesal es sancionada ordinariamente con nulidad, la misma que se entiende como aquel estado de anormalidad del acto
procesal, originado en la carencia de algunos de sus elementos constitutivos o en vicios
existentes sobre ellos que potencialmente los coloca en la situacin de ser declarados judicialmente invlidos. El estado de nulidad potencial no puede afectar el debido proceso
ya sea por ser subsanable el vicio, por convalidacin o porque el acto cumpli con su finalidad. La garanta al debido proceso implica tambin el administrar justicia de acuerdo
a las normas procesales, porque en razn a su texto, son consideradas imperativas o de
estricto cumplimiento, consecuentemente, est sancionada su omisin o cumplimiento
deficiente con la respectiva declaracin de nulidad, siendo ello as, es tarea de esta Suprema Sala revisar si fueron vulneradas o no las normas que establecen expresamente un
determinado comportamiento procesal con carcter de obligatoriedad, en cuyo caso debe
disponerse la anulacin del acto procesal viciado. Tercero.- Que, en principio corresponde precisar que del auto de calificacin del recurso, se declar procedente por la causal 1)
infraccin normativa de los artculos 87, 321 y 427 inciso 2) del Cdigo Procesal Civil, en tanto alega la recurrente que mediante casacin nmero 05-2012-Ucayali, del
once de setiembre de dos mil doce, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, dispuVolumen 19 Enero 2016
Actualidad Civil
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Actualidad
Civil
Procesos
so que la Sala Superior emita nueva sentencia considerando: i) se determine si la Sala

Superior ha infringido las disposiciones que regulan la conclusin del proceso por sustraccin de la materia, y ii) que no debi emitirse nuevo pronunciamiento de fondo, sino
sobre la pretensin accesoria de indemnizacin por daos y perjuicios. Y por la causal 2)
infraccin normativa de los artculos 210, 221 inciso 2), 1969, 1984, 1985 y 1986
del Cdigo Civil. Al respecto la recurrente manifiesta que el contrato de compra venta y
arrendamiento financiero del seis de agosto de mil novecientos noventa y nueve, ya fue
declarado nulo, por lo que ahora no puede declararse anulable, y que solo resta pronunciamiento sobre la pretensin accesoria de indemnizacin de daos y perjuicios derivados
del dolo. Cuarto.- Que, bajo ese marco normativo corresponde evaluar si la sentencia de
vista vulnera el principio de orden procesal referido al debido proceso denunciado en el
numeral i), siendo as, en primer trmino se debe citar lo dispuesto en el tercer prrafo del
artculo 121 del Cdigo Procesal Civil [] Mediante la sentencia el Juez pone fi n a la
instancia o al proceso en definitiva, pronuncindose en decisin expresa, precisa y motivada sobre la cuestin controvertida declarando el derecho de las partes o excepcionalmente sobre la validez de la relacin procesal., de la disposicin transcrita se advierte que
excepcionalmente se faculta al Juzgador para que se pronuncie en la sentencia sobre la
validez de la relacin procesal. Quinto.- As, de la sentencia de vista se aprecia que, el Ad
quem emite pronunciamiento inhibitorio por considerar que la accionante carece de legitimidad para obrar por cuanto en el Expediente nmero 01018-2008 seguido entre las
mismas partes, sobre nulidad de acto jurdico e indemnizacin, mediante resolucin nmero siete del doce de marzo de dos mil nueve, se resolvi revocar la sentencia apelada y
reformndola, declarar fundada la demanda, en consecuencia nulos los actos jurdicos de
compra venta y arrendamiento financiero contenidos en la escritura pblica del seis de
agosto de mil novecientos noventa y nueve. As mismo, se confirm la resolucin nmero
veintitrs del ocho de setiembre de dos mil ocho, en el extremo que declar infundada la
pretensin indemnizatoria por daos y perjuicios. Sexto.- Contra la resolucin nmero
siete, el nico que la impugnada es la parte demandada, es decir INTERBANK al interponer recurso de casacin en el extremo que declar nulos los actos jurdicos, verificndose que la demandante dej consentir la resolucin nmero veintitrs y mediante resolucin del veintids de abril de dos mil diez, la Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema, declar infundado dicho recurso (Casacin 1737-2009-Ucayali); en consecuencia la mencionada resolucin adquiere la calidad de cosa juzgada, puesto que la
Corte Suprema conoci en casacin el extremo relacionado a la nulidad de los actos jurdicos, por ser el nico extremo impugnado, no conoci el referido al extremo de la indemnizacin por no haber sido objeto de casacin por la demandante. Siendo ello as
queda desestimado el presente agravio expuesto por la recurrente, ya que la demandante
carece de legitimidad para obrar, por tanto el juez debe declarar improcedente la demanda. Stimo.- En el presente proceso lo que se pretende es la anulabilidad de los actos jurdicos de compra venta y arrendamiento financiero, contenidos en la escritura pblica
del seis de agosto de mil novecientos noventa y nueve, as como indemnizacin por daos
y perjuicios; por tanto se puede verificar que se habra configurado la sustraccin de la
materia por cuanto, como se ha detallado en el considerando anterior, los actos jurdicos
ya han sido anulados; es ms la propia demandante dej consentir la pretensin indemnizatoria; en consecuencia como bien lo ha sealado la Sala Superior el inters para obrar
300
Instituto Pacfico
de la demandante ya no existe. En tal sentido, corresponde desestimar la presente causal.
Octavo.- Que, en este orden de ideas, se llega a la conclusin de que carece de objeto
emitir pronunciamiento sobre las dems normas mencionadas, por cuanto se ha verifi
cado que la demanda incumple con los requisitos de procedencia, mxime si la Sala Superior ha expedido una resolucin inhibitoria, debido a que no existe inters para obrar
de la demandante; siendo esto as, el recurso as propuesto no resulta atendible. VI. DECISIN: Esta Sala Suprema, y en aplicacin de lo sealado por el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: a) Declara INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por la
demandante Cruz Belinda Iparraguirre Castillo mediante escrito de fojas novecientos
treinta y ocho; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fecha catorce de
junio de dos mil trece, obrante a fojas ochocientos setenta y uno, expedida por la Sala
Especializada en lo Civil y Afines de la Corte Superior de Justicia de Ucayali que, revoca
la sentencia apelada de fecha veintisiete de mayo de dos mil once, obrante a fojas seiscientos setenta y dos, y reformndola declara improcedente la demanda de anulabilidad de
acto jurdico. b) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario
oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Cruz Belinda Iparraguirre
Castillo y otro con el Banco Internacional del Per INTERBANK Sucursal Pucallpa,
sobre anulabilidad de acto jurdico; y los devolvieron. Interviene como ponente la seora
Jueza Suprema Estrella Cama. Por licencia del seor Juez Supremo Almenara Bryson,
integra esta Sala Suprema el seor Juez Supremo Cunya Celi.
SS. TELLO GILARDI, ESTRELLA CAMA, RODRGUEZ CHVEZ, CUNYA CELI,
CALDERN PUERTAS
Actualidad Civil
301
Enero 2016
Ao 2
Volumen 19
DERECHO REGISTRAL
y NOTARIAL
Actualidad
Derecho
registral
y notarial
Derecho
registral
y
rea
Civil
notarial
Contenido
DOCTRINA PRCTICA
Jorge Armando E. Rojas lvarez: Los efectos en el registro con las modificaciones
304
en la legislacin del notariado por el Decreto Legislativo N. 1232
NoS Preguntan y
CONTESTAMOS
CONSULTA: En qu casos procede la rectificacin de asientos registrales?
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
Inmatriculacin en mrito a un laudo arbitral (Res. N. 1178-2015-SUNARP-TR-L) 337
335
Doctrina prctica
DOCTRINA PRCTICA
Los efectos en el registro con las modificaciones
en la legislacin del notariado por el Decreto
Legislativo N. 1232
Jorge Armando E. Rojas lvarez*
SUMARIO
Abogado de la Direccin Tcnica Registral - SUNARP
304
1. Introduccin
2. Modificacin del artculo 4 del D. L. N. 1049 sobre el mbito territorial
de la competencia notarial
3. Modificacin del artculo 55 del D. L. N. 1049 sobre la identidad del
otorgante
4. Modificacin del artculo 65 del D. L. N. 1049 sobre la comparecencia
de los rbitros para la protocolizacin de sus laudos
5. Modificacin de los artculos 115 y 116 del D. L. N. 1049, sobre solicitud
de certificacin de apertura y cierre de libro
6. Modificacin del artculo 86 e incorporacin de la dcima tercera disposicin
complementaria, transitoria y final en el D. L. N. 1049, sobre traslados
notariales con firma digital
7. Conclusiones
Abogado de la USMP. Egresado de la Maestra en Derecho Registral y Notarial por la USMP. Asistente de ctedra en los cursos de Seminario de Derecho Registral y Seminario de derecho Notarial.
Laborando en la Direccin Tcnica Registral de la Sunarp.
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
1. Introduccin
El 1 de julio de 2015 se publica en
el diario oficial El Peruano la Ley N.
30336, ley que deleg en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia
de seguridad ciudadana, fortalecer la
lucha contra la delincuencia y el crimen
organizado. En el inciso f) del artculo
2 de la mencionada ley autoritativa se
establece lo siguiente:
Artculo 2. Materia de la delegacin de
facultades legislativas
En el marco de la delegacin de facultades
a la que se refiere el artculo 1 de la presente
Ley, el Poder Ejecutivo est facultado para
legislar sobre las siguientes materias: []
f ) Optimizar el sistema nacional de los
registros pblicos, con la finalidad de garantizar la seguridad jurdica, previniendo
la comisin de fraudes y la afectacin de
derechos de terceros.
En ese contexto el 26 de setiembre

de 2015 se publica en el diario oficial
El Peruano, el Decreto Legislativo N.
1232 en el que se modifican e incorporan
diversos artculos al Decreto Legislativo
N. 1049, Decreto Legislativo del
Notariado.
Los alcances de estas reformas pueden agruparse en tres aspectos: el primero
relacionado con los criterios de acceso a
la funcin notarial como la composicin
del jurado calificador, la distribucin de
plazas, el cese del notario, entre otros; el
segundo aspecto, relacionado al fraude
en la produccin de instrumentos pblicos notariales y su vinculacin con el
registro; y el tercero, sobre el rgimen
disciplinario de los notarios.
RESUMEN
En el presente artculo el autor analiza
las modificaciones formuladas al Decreto Legislativo del Notariado que tienen
incidencia con el Registro Pbico. En
lneas generales, se encuentra a favor
de los cambios realizados y sostiene la
constitucionalidad de las modificaciones normativas realizadas por resultar
compatibles con los fines de la ley
autoritativa. Para tal efecto, analiza
principalmente los siguientes tpicos: la
competencia notarial, los criterios para
identificar al otorgante, la comparecencia de los rbitros en la protocolizacin
de laudos, los traslados notariales con
firma digital y la certificacin de la
apertura y cierre de un libro. (Decreto
Legislativo N. 1049: artculos 4, 55, 65,
86, 115 y 116, Ley N. 30313: artculo
6, y Cdigo Civil: artculos 885, 1625,
2010, 2013 y 2014).
PALABRAS CLAVE
Fraude documentario / Competencia
notarial / Actuaciones notariales
Recibido: 15/12/15
Aceptado: 15/01/16
Ahora bien, antes de ahondar en el

anlisis a las reformas del Decreto Legislativo del Notariado que estarn enfocadas en la produccin de los instrumentos
pblicos notariales y su vinculacin con
el registro en el marco de la lucha contra
el fraude documentario, comparto una
primera interrogante teniendo en cuenta
lo sealado en los prrafos precedentes
Actualidad Civil
305
Actualidad
Civil
Derecho registral y notarial
que permitieron la promulgacin del Tribunal Constitucional2, en el llamado

Decreto Legislativo N. 1232:
bloque de constitucionalidad3.
Podra entenderse que el Poder
Ejecutivo se ha extralimitado en el uso
de las facultades dadas por el Congreso
de la Repblica, al modificar el Decreto
Legislativo del Notariado cuando su
marco de accin normativa solo comprenda la optimizacin de los registros
pblicos con el fin de prevenir el fraude
y la afectacin de derechos de terceros?
IMPORTANTE
El notario dar fe de conocer a los

otorgantes y/o intervinientes cuando en el distrito donde se ubica el
oficio notarial tenga acceso a internet, el notario exigir el documento
nacional de identidad y deber verificar la identidad de los otorgantes
o intervinientes utilizando la comparacin biomtrica de las huellas
dactilares, a travs del servicio que
brinda el Registro Nacional de
Identidad y Estado Civil -Reniec.
La admisin de este cuestionamiento

nos puede llevar a evaluar la constitucionalidad del Decreto Legislativo N. 1232
por no estar dentro de los parmetros de
la Ley Autoritativa, que constituye de
acuerdo al Cdigo Procesal Constitucional1 y la reiterada jurisprudencia del
1 Cdigo Procesal Constitucional. Artculo 79.
Principios de interpretacin
Para apreciar la validez constitucional de las
normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las
leyes que, dentro del marco constitucional, se
hayan dictado para determinar la competencia
306
Instituto Pacfico
Veamos, la ratio legis de la Ley N.

30336 reside en que el Poder Ejecutivo
pueda dictar los dispositivos legales
destinados a enfrentar aquellas conductas ilcitas que afectan el bien jurdico
o las atribuciones de los rganos del Estado o
el ejercicio de los derechos fundamentales de
la persona.
2 Sentencia N. 0023-2007-PI/TC.- [] 30.
El bloque de constitucionalidad, como ya ha
dicho este Colegiado en reiteradas oportunidades (Expedientes N.os 0002-2005-AI/TC;
0013-2003-CC/TC; 0005-2005-CC/TC;
3330-2004-AA/TC), puede ser entendido
como aquella hiptesis de infraccin indirecta,
al parmetro de control, esto es, la norma de
referencia a partir de la cual el Tribunal evaluar
la validez de la ley cuestionada, est integrado
por la Constitucin, pero tambin por todas
las leyes a las que esta confiri la capacidad de
limitar a otras normas de su mismo rango. 31.
En esta misma direccin hemos precisado que
Las normas del bloque de constitucionalidad son
aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a
los fines, estructura, organizacin y funcionamiento
de los rganos y organismos constitucionales, amn
de precisar detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titulares de estos, as como
los derechos, deberes, cargas pblicas y garantas
bsicas de los ciudadanos.
3 Artemio Meza Hurtado seala: El bloque de
constitucionalidad est compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en
el articulado del texto constitucional, son utilizados
como parmetros del control de constitucionalidad
de las leyes, por cuanto han sido normativamente
integrados a la Constitucin. Meza Hurtado,
Artemio. El denominado bloque de constitucionalidad como parmetro de interpretacin
constitucional, Es necesario en el Per? En
Revista Oficial del Poder Judicial: Ao 6-7,
N. 8 y N. 9/2012-2013, p. 148.
Doctrina prctica
protegido de la seguridad ciudadana4.
En lo que respecta al sistema de los
registros pblicos a entender de la ley
autoritativa esta afectacin se concretiza cuando un legtimo titular registral
se ve despojado de su derecho inscrito,
usualmente del derecho de propiedad o
el derecho de asociacin (ambos derechos
fundamentales), a travs de la modalidad de la falsificacin documentaria
o suplantacin de identidad, amn de
algunos casos vinculados a conductas
ilegales de malos servidores pblicos,
notarios, rbitros o jueces.
extorsin, asesinato, entre otros, sino

tambin por aquellos delitos denominados de cuello blanco donde mediante
el fraude documentario, el fraude a la ley
o la corrupcin, se logra el despojo de
propiedades o de derechos amparndose
en la institucin del registro.
En efecto, ocurre que de los miles

de documentos presentados diariamente
al registro para obtener una inscripcin
se dan casos donde se filtra algn instrumento pblico total o parcialmente
falso, un laudo arbitral amaado o aquel
instrumento notarial donde ha obrado
Es decir, afectar el bien jurdico de suplantacin de identidad, que al no
la seguridad ciudadana no solo pasa por poder ser advertido por el registrador
aquellos delitos que se cometen a mano en su labor de calificacin5, obtienen la
armada a travs del robo, secuestro,
4 De acuerdo con el Tribunal Constitucional
en la Sentencia N. 3482-2005-PHC/TC, la
seguridad ciudadana se cataloga de la siguiente
manera:
[] 13. Aunque no existe una aproximacin
conceptual precisa en cuanto a lo que para la
Constitucin representa la seguridad ciudadana,
sino, bsicamente, un conjunto de caractersticas
o elementos que permiten integrar lo que sera
su contenido, esta puede ser catalogada como
un estado de proteccin que brinda el Estado y
en cuya consolidacin colabora la sociedad, a fin
de que determinados derechos pertenecientes a
los ciudadanos puedan ser preservados frente a
situaciones de peligro o amenaza o reparados en
caso de vulneracin o desconocimiento. Derechos como la vida, la integridad, la tranquilidad,
la propiedad o la libertad personal suelen ser los
principales referentes que integran el contenido
de la seguridad ciudadana en atencin a lo que
del Estado y la colectividad se espera, siendo
evidente que, por sus alcances, se trata fundamentalmente de un bien jurdico de relevancia
antes que de un atributo o libertad a ttulo
subjetivo.
5 Edgardo O. Scotti seala que La organizacin

registral parte de la premisa de que sus asientos
deben concordar con la realidad jurdica externa
al Registro. Para ello es necesario recurrir a un
examen previo de los documentos inscribibles a
fin de verificar que renen los recaudos exigidos
por la legislacin. [] La facultad de calificacin,
consecuentemente, es el arbitrio que las leyes especficas colocan en manos del registrador a fin de
que pueda verificar la bondad de los documentos
que ingresan, evitando inscribir o anotar aquellos
viciados de nulidad absoluta o susceptibles de
anulacin. Scotti, Edgardo O. Cuestiones
que plantea la legislacin argentina respecto a
los documentos de origen judicial. Ponencia
presentada en el II Congreso Internacional
de Derecho Registral (Madrid, 1975), En La
calificacin registral: Estudio de las principales
aportaciones doctrinales sobre calificacin registral, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid 1996, p.
627. En esa lnea, Manuel Villares Pic seala
que la funcin calificadora no solo sirve para evitar que se inscriban ttulos nulos, sino para impedir
que se otorguen sin reunir los requisitos legales; es
decir, que la calificacin conduce a que los mismos
funcionarios que autorizan los ttulos procuren,
con el mayor escrpulo, que no adolecen de defecto
Actualidad Civil
307
Actualidad
Civil
inscripcin y con ello la consolidacin

del despojo.
IMPORTANTE
El testimonio, boleta y parte podr

expedirse, a eleccin del notario,
a manuscrito, mecanografiado, en
copia fotosttica y por cualquier
medio idneo de reproduccin.
La problemtica a los casos de falsificacin o suplantacin de identidad

ocurridos con los ttulos ingresados al
registro o que dieron mrito a la inscripcin registral, de alguna manera haban
sido abordados con la dacin de la Ley
N. 30313, publicada en el diario oficial
El Peruano el 26 de marzo de 2015, ley
que regula, entre otros aspectos, la oposicin al procedimiento de inscripcin
registral en trmite y la cancelacin del
asiento registral ante supuestos de suplantacin de identidad o falsificacin
documentaria. Empero, a pesar de dicha
regulacin, el Congreso de la Repblica
autoriza al Poder Ejecutivo para legislar
con la finalidad de optimizar el sistema
nacional de los registros pblicos.
alguno, para que pasen sin la menor tacha por
el tamiz de la calificacin, y todo ello responde
naturalmente a que los autenticadores del ttulo y
los registradores del mismo colaboren eficazmente
en el principio de la legalidad. Villares Pic,
Manuel. Principios Hipotecarios en la Ley de
1861. Sus Antecedentes y Evolucin, en curso
de conferencias sobre derecho Inmobiliario Registral. (Madrid, 1951-52), En. La calificacin
registral: Estudio de las principales aportaciones
doctrinales sobre calificacin registral, Tomo I,
Editorial Civitas, Madrid 1996, p. 412.
308
Instituto Pacfico
Dada la voluntad del legislativo y

en el hipottico caso en que se dicten
todas las medidas legales, administrativas y tecnolgicas6 que sean necesarias
6 Cabe sealar que la Superintendencia Nacional
de los Registros Pblicos en el marco de sus
facultades y atribuciones ha dictado una serie
de medidas normativas y tecnolgicas para
enfrentar el fraude documentario, entre ellas
mencionaremos las que en mi opinin son las
ms representativas:
Medidas normativas:
- Resolucin de la Superintendencia N.
185-2008-SUNARP/SN se crea el servicio
de Alerta registral solo para el registro de
predios; que despus se ampla a ms registros
mediante la resolucin de la Superintendencia N. 170-2013-SUNARP-SN.
- Resolucin N. de la Superintendencia N.
314-2013-SUNARP/SN se crea el servicio
de inmovilizacin temporal de partidas.
019-2012-SUNARP/SN se aprueba la Directiva N. 001-2012, que regula el Bloqueo
por presunta falsificacin de documentos.
257-2012-SUNARP/SN, aprueba la Directiva N. 003-2012, que regula la anotacin
por presunta falsificacin de instrumentos
extraprotocolares y de constancias de qurum.
315-2013-SUNARP/SN, aprueba la Directiva N. 009-2013, que regula en sede
registral los efectos de la anotacin preventiva
prevista en la quinta y sexta disposiciones
complementarias, transitorias y finales del
Decreto Legislativo del Notariado.
226-014-SUNARP/SN, modifica el Reglamento General de los Registros Pblicos estableciendo de manera uniforme los criterios de
calificacin de los laudos arbitrales, entre ellas
la prohibicin al registrador de inscribir un
laudo arbitral que afecta a un tercero registral
no comprendido en el arbitraje.
Medidas tecnolgicas:
- Lectores biomtricos de huella dactilar integrados al Sistema de Reniec instaladas en
Doctrina prctica
para lograr el funcionamiento ptimo
del registro debera darse por sentado
que la seguridad jurdica de los actos
de adquisicin y transmisin de bienes
estn garantizados por la inscripcin
registral?
Desde nuestra perspectiva la respuesta es negativa y veamos por qu:
estos se desprendan de manera notaria

o evidente7.
En esa lnea se ha sealado que la
calificacin registral se trata de una
constatacin documental, y no sustancial, por lo que no se tiene en cuenta las
particularidades de los contratantes ni la
intencin de estos, o el perjuicio concreto
que puedan haber sufrido o las patologas
del acto. De esa manera el registrador se
limita a efectuar una evaluacin formal
de la legalidad del acto o contrato tal y
conforme esta aparece en el documento8.
En primer lugar, porque la inscripcin es un acto administrativo que nace

como consecuencia de la calificacin
registral, entendida esta como el control
de legalidad que realiza el registrador pblico al ttulo rogado en el que se limita a
7 Sobre los elementos de seguridad que rodean
evaluar la naturaleza inscribible del acto,
al instrumento que accede al registro para la
su validez, la capacidad o representacin
calificacin, es importante sealar que el registrador no cumple, y no tiene por qu cumplir,
de los otorgantes y su adecuacin con
una labor de perito grafo-tcnico o contrastar los
los antecedentes registrales (obstculos
sellos del notario, por el contrario, estos graves
del registro o tracto), por lo tanto, no
problemas que aquejan a la institucin registral
se trata de una revisin amplia que perdeben ser abarcados desde dos aspectos. El primero, mediante una poltica estatal trasversal,
mita advertir los aspectos subjetivos que
seria y eficiente de lucha contra la falsificacin
rodean al ttulo o inclusive efectuar una
la cual se presenta fuera del mbito registral,
revisin pericial sobre los elementos de
esto involucra a la polica quien debe intervenir y capturar a los sujetos que integran estas
seguridad del instrumento como son los
mafias dedicadas a dicho ilcito, el Ministerio
sellos y firmas, salvo que la falsedad de
todas las oficinas de Sunarp, para acreditar
la identidad de los presentantes de ttulos.
- Sistema de intermediacin digital - SIDSunarp.- Permite generar el parte notarial
en forma electrnica para ser firmado digitalmente por el notario. Esto implica reducir
al mnimo la posibilidad de que se presenten
al registro documentos falsos ya que se est
prescindiendo del uso de soporte papel.
- Mdulo Sistema Notario.- Permite que el
notario directamente incorpore, cambie o retire a sus dependientes para conocimiento del
Registro, a fin de coadyuvar a contrarrestar
el riesgo de la presentacin de documentos
notariales falsificados.
Pblico y Poder Judicial para que se apliquen

condenas de crcel, pues de acuerdo a la actual
tipificacin penal es posible la imposicin de
penas efectivas. En segundo lugar, incentivar
el uso de la tecnologa de la informacin que
permita enviar documentacin del notario al
registro de forma segura y rpida, por tal motivo,
considero acertado las disposiciones de Sunarp
destinadas a la implementacin de la firma
digital como mecanismo que prescinde del uso
papel, garantizando la integridad y autenticidad
de los documentos.
8 Sentencia expedida por la Tercera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo,
Expediente 3490-2009. Fundamentos de voto
singular del Magistrado Gonzales Barrn,
Gunther, p. 13. Obtenido en la pgina web:
http://goo.gl/k9ESeo
Actualidad Civil
309
Actualidad
Civil
Bajo lo expresado, podemos indicar

que la inscripcin registral de un acto o
derecho por s sola no puede sustentar la
seguridad jurdica de las adquisiciones,
porque de ella no se permite advertir los
defectos vinculados a la configuracin
del instrumento, la identidad de los
otorgantes, manifestacin de voluntad,
simulaciones, entre otras. Por ello, el
principio de legitimacin previsto en el
artculo 2013 del Cdigo Civil seala
una presuncin relativa de certeza al
contenido del asiento registral hasta
que no se rectifique por las instancias
registrales o se declare su invalidez por
el rgano judicial o arbitral9, agregando
que la inscripcin no convalida los actos

que sean nulos o anulables.
Entonces, para que la adquisicin de
un derecho de propiedad sobre un predio
por ejemplo goce de seguridad jurdica,
no solo es necesario haber adquirido sobre la base de una inscripcin registral e
inscribir el derecho como mecanismo de
oponibilidad, sino haber realizado acciones
adicionales de mnima diligencia como
constatar la posesin y verificar aquellos
ttulos que sustentan las inscripciones registrales, este ltimo aspecto introducido
con la modificacin al artculo 2014 del
Cdigo Civil mediante la Ley N. 3031310.
En segundo lugar y vistas las limitaciones de la calificacin registral, resulta

9 No obstante con lo sealado en el artculo 2013 fundamental contar con instituciones
del Cdigo Civil, existen otros mecanismos
normativos que permiten dejar sin efecto un slidas y confiables en la produccin de la
asiento registral como lo regulado en el artculo titulacin autntica que permita al regis95 y 96 del TUO del Reglamento General de los
Registros Pblicos que contemplan el supuesto
de cancelacin por inexistencia del acto causal o
de la rogatoria y la cancelacin por comprobada
inexistencia del asiento de presentacin o denegatoria de inscripcin, respectivamente; o mediante
resolucin administrativa cuando el acto administrativo que origin la inscripcin es declarado nulo
conforme al precedente de observancia obligatoria
del Tribunal Registral aprobado en el Pleno CV
publicado en el diario oficial El Peruano el 18 de
abril de 2013. A manera de crtica a la Ley 30313
que modifica el artculo 2013 del Cdigo Civil
Jorge Ortiz Pasco seala: Qu se ha olvidado
el nuevo artculo 2013? Se ha olvidado que una
resolucin administrativa puede dejar sin efecto
una inscripcin (o anotacin) cuando el acto
administrativo es declarado nulo. Se olvida que
una ley tambin puede dejar sin efecto una inscripcin (o anotacin) prueba de ello son: La Ley
N. 26785, artculo 1; Ley N. 27795, disposicin
complementaria sexta, Ley N. 28259 a travs de
su reglamento aprobado por el Decreto Supremo
N. 035-2004-AG artculo 5.7, articulo 2, Ley
310
Instituto Pacfico
N. 29415, artculo 16; Ley N. 27809, artculo

83.2, literal g. Tambin se olvida que el Tribunal
Registral ha resuelto a travs de la Resolucin N.
137-2008-SUNARP-TR-T que ene mrito de
un ttulo archivado se puede dejar sin efecto una
inscripcin. Ortiz Pasco, Jorge. Ley 30313: un
solo de contradicciones. En Revista Actualidad
Civil, volumen 10, Lima, 2015, p. 115.
10 La Ley 30313 modifica el artculo 2014 del
Cdigo Civil, quedando el siguiente texto:
Artculo 2014. Principio de buena fe pblica
registral
El tercero que de buena fe adquiere a ttulo
oneroso algn derecho de persona que en el
registro aparece con facultades para otorgarlo,
mantiene su adquisicin una vez inscrito su
derecho, aunque despus se anule, rescinda,
cancele o resuelva el del otorgante por virtud de
causas que no consten en los asientos registrales
y los ttulos archivados que lo sustentan.
La buena fe del tercero se presume mientras no
se pruebe que conoca la inexactitud del registro.
Doctrina prctica
trador cumplir el ejercicio de calificacin
y eventual inscripcin, con la seguridad
de que aquellos aspectos del ttulo que no
estn en su competencia advertirlos han
sido escrupulosamente evaluados por la
autoridad o funcionario competente.
Sin embargo, dentro de la funcin

notarial se han presentado casos de
fraude vinculados principalmente a la
suplantacin de identidad en el otorgamiento del instrumento pblico, la
ausencia de controles en la apertura y
En tal sentido, si de titulacin au- certificacin de libros, suplantacin de
tntica nos referimos, tenemos que los dependientes del notario encargados
mencionar a la institucin del notariado, de ingresar ttulos al registro, entre otros
porque en su labor reposa la creacin del hechos que afectan el principio de seinstrumento pblico, la verificacin de guridad jurdica y el trfico econmico.
Por lo tanto, si la Ley autoritativa
la identidad de los otorgantes y su intervencin as como la autorizacin del acto, faculta al Poder Ejecutivo para dictar las
aspectos que no son de competencia de la normas que tengan por finalidad optifuncin calificadora del registrador pero mizar el sistema nacional de los registros
que perfectamente se complementan para pblicos para prevenir la comisin de
sustentar la publicidad de un negocio jur- fraudes, creemos que no solo resulta
dico lcito, motivo por el cual la doctrina lgico sino tambin necesario que se eminacional es unnime en sealar que tanto tan las disposiciones legales destinadas a
el notariado como el registro constituyen cautelar el correcto funcionamiento del
los pilares de la seguridad jurdica del pas. sistema notarial, mxime si reconocemos
A lo ya indicado debemos sumarle la existencia de casos de fraude en ciertos
que el notariado es el principal proveedor procesos de titulacin autntica que el
de documentacin autntica al registro, registrador en el ejercicio de la calificacomo explica Juan Vallet de Goytisolo: cin no puede advertir, por ms sistema
[] el registro recibe principal y pri- registral ptimo o perfecto que se
mordialmente el resultado de la labor do- pueda brindar.
cumental del notario, que llega mediante
En esa lnea se ha indicado con mutraslado o copia del instrumento matriz, cha exactitud lo siguiente:
ttulo que una vez calificado y en cuanto cumpla el tracto registral es inscrito [] la seguridad jurdica no puede connicamente, mediante un pery dotado as de su publicidad, orientada seguirse,
feccionamiento del sistema registral, sino
a la seguridad del trfico inmobiliario a que requiere como exigencia bsica para la
favor de los terceros adquirientes 11.
produccin de sus efectos, de la existencia de
11 Vallet de Goytisolo, Juan. La funcin notarial. En Revista de Derecho Notarial, Madrid,

1984, p. 329.
documentacin autntica. De nada servira

una amplia y perfecta calificacin registral de
documentos fraudulentos, o que no corresponden a actos realmente celebrados, siendo
an ms grave que, el sistema adoptado, la
confianza existente en la institucin registral
Actualidad Civil
311
Actualidad
Civil
evita la generacin de mecanismos complementarios como p.ej. el seguro de ttulos.

[] Por el contrario, si lo que se quiere es
lograr una ntida definicin de los derechos
de propiedad que facilite y otorgue seguridad
al intercambio de los bienes resulta menester
que se difunda en el mbito de todos los
sectores, una cultura basada en la utilizacin
de las ventajas que proporciona la instrumentacin autntica y la publicidad registral12.
se ha intentado explicar en estas lneas,

creemos que la modificacin al Decreto
Legislativo N. 1049 resulta compatible
con los fines propios de la ley autoritativa
en el marco de la prevencin del fraude.
Dicho esto, analicemos las principales reformas introducidas por el Decreto

Legislativo N. 1232 en lo que sea refiere
a la produccin de titulacin autntica y
Por lo expuesto podemos afirmar que su vinculacin con el registro.
las modificaciones introducidas al Decreto
Legislativo del Notariado vinculadas a la
2. Modificacin del artculo 4 del D. L.
produccin de la titulacin autntica y
N. 1049 sobre el mbito territorial
su conexin con el registro, se encuende la competencia notarial
tran dentro de los parmetros de la ley
La Ley N. 30313 que entr en
autoritativa, en el entendido de que la
prevencin del fraude en el registro tiene vigencia el 27 de marzo de 2015 trajo
como requisito previo cautelar el correcto consigo una importante reforma en las
funcionamiento de la institucin notarial atribuciones de competencia notarial
para la expedicin y autorizacin de
en la produccin de ttulos autnticos.
instrumentos pblicos, pues hasta antes
A manera de corolario sobre este de la fecha en mencin la competencia
punto y parafraseando al profesor notarial estaba circunscrita a la compaMarcial Rubio Correa, la referencia de recencia de los otorgantes14; siendo que
inconstitucionalidad de una norma ju- la prohibicin del notario se limitaba a
rdica, solo puede hacerse cuando, luego aquellos procedimientos que impliquen
de elaborar todas las interpretaciones su desplazamiento fuera del mbito terriposibles, ninguna sea compatible con
la Constitucin (o bloque de constitucionalidad). Bastar que una sola interFondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 2005, p. 129.
pretacin resulte compatible para que
14
Carlos Nicols Gattari seala: El hecho fsico de
la declaracin de inconstitucionalidad
la presencia real causa el registro en el inicio de una
no se realice y la norma, consiguienteparcela del instrumento llamada comparecencia. En
mente, mantenga sus efectos13, tal como
ella se deben presentar todos los que intervienen en
12 Gonzales Loli, Jorge Luis. Comentarios al nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos.
Gaceta Jurdica, Primera Edicin, Lima, 2002,
pp. 36-37.
13 Rubio Correa, Marcial. La interpretacin de
la Constitucin segn el Tribunal Constitucional.
312
Instituto Pacfico
el acto como rogantes; no es necesario indicar qu

carcter asumen, pues se colegir de la rogacin. La
comparecencia incluye la data y la nominacin de
o de los sujetos y el acto o juicio de notoriedad del
notario como es la fe de conocimiento, incluido en
cualquier instrumento notarial. Gattari, Carlos
Nicols. Prctica notarial. LexisNexis, Buenos
Aires, 2007, pp. 288-289.
Doctrina prctica
torial que es la provincia (Ej. prescripcin diferentes provincias es competente el notario
adquisitiva, diligenciamiento personal del lugar donde se encuentre cualquiera
de ellos, quedando autorizado para ejercer
de cartas notariales, actas de presencia, funcin notarial fuera de los lmites de la
entre otros), o para el otorgamiento de provincia para la cual ha sido nombrado.(La
determinados actos cuando el notario cursiva es nuestra)
no cuente con acceso al sistema de veComo se puede advertir, la restricrificacin biomtrica de huella dactilar cin prevista en el segundo prrafo sanintegrado al sistema de Reniec (ms ciona con nulidad cualquier instrumento
adelante, explicaremos esta condicin). notarial que pretenda formalizar un acto
A manera de ejemplo, un predio de disposicin o gravamen sobre inmueubicado en la provincia de Piura poda bles ubicados fuera de la provincia donde
ser perfectamente transferido mediante el notario ejerce su funcin.
un contrato de compraventa elevado a esQu buscaba el legislador con esa
critura pblica ante un notario de Lima, restriccin?
para ello, solo bastaba la comparecencia
Inferimos que obedece a una respuesde los otorgantes (vendedor y comprata, drstica por cierto, a la publicacin
dor) ante el notario limeo y el uso del
de ciertas denuncias periodsticas donde
sistema de verificacin biomtrica.
algn notario ubicado en una provincia
Sin embargo, la Ley N. 30313 mo- pequea y alejada de la capital formadifica el artculo 4 del Decreto Legislativo lizaba transferencias de predios de las
N. 1049 e incorpora un lmite en la zonas ms exclusivas de Lima, cuando
competencia notarial bajo el siguiente el supuesto transferente no estaba ni entenor:
terado15. Tal vez por actuacin irregular
del notario o porque este no contaba con
Artculo 4.- mbito territorial
las herramientas tcnicas necesarias que
El mbito territorial del ejercicio de la
le permitan hacer un adecuado proceso
funcin notarial es provincial no obstante
de identificacin, situacin que es oporla localizacin distrital que la presente ley
tunamente
aprovechada por las mafias
determina.
que trafican predios.
Son nulas de pleno derecho las actuaciones
notariales referidas a actos de disposicin o
gravamen intervivos de bienes inmuebles
ubicados fuera del mbito territorial del
notario provincial, sin perjuicio que de oficio
se instaure al notario el proceso disciplinario
establecido en el Ttulo IV de la presente ley.
La presente disposicin no se aplica al cnsul
cuando realiza funciones notariales. (La
cursiva es nuestra)
Cuando el acto de disposicin o gravamen
comprenda ms de un inmueble ubicado en
15 As inform la prensa sobre esta supuesta modalidad de fraude: Aparecen ms denuncias

por irregular venta de terrenos en notara de La
Oroya. Se denuncia al notario de la Oroya por
haber formalizado transferencias de predios de
Lima cuando los supuestos vendedores aducen
que nunca se apersonaron a la notara y menos
otorgaron escrituras pblicas de venta. Programa
Periodstico Cuarto Poder emitido el domingo
08 de setiembre de 2013.
Actualidad Civil
313
Actualidad
Civil
Si dicha modificacin normativa

ha sido eficaz o no en la lucha contra el
fraude documentario no me aventurara
a dar una respuesta, en la medida que no
cuento con los elementos estadsticos
suficientes que permitan sustentar una
posicin; sin embargo, considero importante sealar que la norma gener una
serie de inconvenientes para ser aplicada
debido a los trminos tan genricos que
su texto mantena, tales como: actuaciones notariales, actos de disposicin o
inmuebles repercutiendo en todo tipo
de transferencias inmobiliarias; inclusive,
el Colegio de Notarios de Lima y la Junta
de Decanos de los Colegios de Notarios
del Per interpretaron, incorrectamente
desde mi punto de vista, que la prohibicin comprenda el otorgamiento de
poderes16.
16 Mediante comunicado publicado el 27 de marzo
de 2015, en los diarios El Comercio [Pg. A18] y
La Repblica [Pg. 21],el Decano del Colegio
de Notarios de Lima y Presidente de la Junta de
Decanos de los Colegios de Notarios del Per,
seal lo siguiente: [] Ha sido promulgada la
Ley N. 30313. Dicha norma, entre otros aspectos,
ha establecido que, a partir del da 27 de Marzo
de 2015, las actuaciones notariales, referidas a
actos de disposicin o gravamen intervivos de bienes
inmuebles, solo podrn ser realizadas ante el Notario
de la provincia en donde se ubican los mismos. Esto
significa que los ciudadanos (personas naturales, jurdicas, entidades financieras, bancarias, comisiones
liquidadoras, entre otros), necesariamente debern
trasladarse, para estos actos notariales, que incluyen
el otorgamiento de poderes, hasta la provincia de
ubicacin de los inmuebles, lo que generar graves
consecuencias por la dificultad o incluso la imposibilidad de poder hacerlo por circunstancias como
la ancianidad, impedimento fsico, falta de recursos
econmicos, disponibilidad de tiempo, entre otros
factores. (El resaltado es nuestro).
314
Instituto Pacfico
Asimismo, cabe sealar que las

restricciones impuestas por la Ley N.
30313 a la actuacin del notario contaban con un antecedente normativo
previsto en la resolucin del Consejo
del Notariado N. 44-2013-JUS-CN
que aprueba los lineamientos para
la adecuada aplicacin del Decreto
Supremo N. 006-2013-JUS17. Al respecto, se estableci en el artculo 12) que
en aquellos lugares donde el notario no
puede efectuar la verificacin biomtrica
de la identidad por falta de acceso a la
tecnologa, y deba formalizar determinados actos previstos en el artculo 5.3.
del mencionado decreto supremo18, el
17 Decreto Supremo que establece limitaciones
para la realizacin de transacciones en efectivo
dentro de los oficios notariales, as como la
obligatoriedad del uso del sistema de verificacin
de la identidad por comparacin biomtrica,
publicado el 15 de mayo de 2013 en el diario
oficial El Peruano.
18 Decreto Supremo N. 006-2013-JUS.Artculo 5.- Verificacin mediante sistema de
identificacin por comparacin biomtrica
5.3 La verificacin biomtrica recae cuando dichos actos se realicen a travs de los siguientes
documentos:
a. Escrituras pblicas;
b. Testamentos;
c. Actas de transferencia de bienes muebles
registrables;
d. Actas y escrituras de procedimientos no
contenciosos;
e. Instrumentos protocolares denominados de
constitucin de garanta mobiliaria e inmobiliaria;
f. Actas de aportes de capital para la constitucin o aumento de capital de las personas
jurdicas; y
g. Otros documentos protocolares que impliquen afectacin sobre bienes muebles e
inmuebles.
Doctrina prctica
notario podr dar fe de identidad siem- sistema biomtrico o solicitar al Reniec
pre que el bien objeto de la transaccin el reporte respectivo.
est ubicado en la provincia o distrito
Posteriormente, con la publicacin
en donde tiene su sede el oficio notarial. del Decreto Legislativo N. 1232 el
Es decir, como habamos sealado al 26 de setiembre de 2015, se modifica
comienzo de este tema, con la Directiva nuevamente el artculo 4 del Decreto
emitida por el Consejo del Notariado Legislativo N. 1049, estableciendo lo
se impone una restriccin al notario en siguiente:
la expedicin de instrumentos pblicos
respecto a determinados actos, supedi- Artculo 4.- mbito territorial
El mbito territorial del ejercicio de la
tndolos al uso del sistema de verificacin
funcin notarial es provincial no obstante
biomtrica por huella dactilar, por lo que la localizacin distrital que la presente ley
ante la ausencia del mencionado lector determina.
el notario solo podr formalizar instruEntonces, la reforma apunta a volver
mentos cuando el bien o persona jurdica al texto primigenio?, dnde queda el
objeto del negocio estn ubicados dentro espritu de la restriccin impuesto por
de la provincia de su oficio notarial.
el legislador?, definitivamente el tema
Pese al antecedente previsto en la no queda aqu, a la modificacin del

Directiva del Consejo del Notariado, el artculo 4 se le suma la incorporacin de
legislador decidi que el criterio para la los artculos 123-A y 123-B, que sealan:
restriccin de la actuacin notarial en la
formalizacin de actos de disposicin Artculo 123-.A.- Nulidad de escrituras
pblicas y certificaciones de firmas
o gravamen sobre inmuebles est por
Son nulas de pleno derecho las escrituras
la ubicacin de estos y no por el uso pblicas de actos de disposicin o de constidel sistema de verificacin biomtrica. tucin de gravamen, realizados por personas
Por qu? La ley no dice nada sobre el naturales sobre predios ubicados fuera del
particular, sin embargo podemos inferir, mbito territorial del notario. Asimismo,
nuevamente, que tal decisin responda la nulidad alcanza a las certificaciones de
firmas realizadas por el notario, en virtud
a que la ubicacin de un inmueble de una norma especial en los formularios
constituye una medida objetiva para o documentos privados; sin perjuicio que
contrastar el cumplimiento de la norma de oficio se instaure al notario el proceso
de forma inmediata, mientras que el uso disciplinario establecido en el Ttulo IV de
del lector de huella implica una obliga- la presente ley. La presente disposicin no
se aplica al cnsul cuando realiza funciones
cin del notario en la identificacin del notariales.
otorgante, la cual no permite celeridad Artculo 123-B.- Excepciones a la nulidad
en comprobar su cumplimiento debido prevista en el artculo 123-A
a la necesidad de recurrir al archivo del
No estn sujetos a la nulidad prevista en
notario para verificar la impresin del el artculo 123-A, los siguientes supuestos:
Actualidad Civil
315
Actualidad
Civil
a) Actos de disposicin o de constitucin

de gravamen mortis causa.
b) Actos de disposicin o de constitucin
de gravamen que comprenda predios
ubicados en diferentes provincias o un
predio ubicado en ms de una, siempre
que el oficio notarial se ubique en alguna
de dichas provincias.
c) Fideicomiso.
d) Arrendamiento Financiero o similar con
opcin de compra.
IMPORTANTE
Tratndose de la protocolizacin de
laudos arbitrales deber requerirse
la comparecencia del rbitro o uno
de ellos designados por el Tribunal
Arbitral para su identificacin.
Sobre este punto, independientemente de las crticas y posiciones a

favor19, efectuaremos el anlisis en fun-
Es decir, las causales de nulidad establecidas en el artculo 4 no solamente

19 Se han se han sealado las siguientes crticas: []
fueron trasladadas a otro articulado
Resulta manifiesto que la gran mayora de fraudes
por tcnica legislativa, sino tambin se
inmobiliarios se ejecutan respecto de predios
de personas naturales y por tanto, la exclusin
establecieron algunas precisiones que
de las empresas de la obligacin que impone el
corresponde analizar:
artculo 123-A del Decreto Legislativo N. 1232
parece razonable e incluso, necesaria, no obstante,
Primero, est claro que la reforma
podra tambin resultar arbitraria sino se ofrecen
mantiene el sentido impuesto por el
las razones para que opere la diferenciacin. Y
legislador del Congreso de la Repblica,
es que la imposicin al notario para que haga
uso del sistema de verificacin biomtrico hara
al mantener las limitaciones respecto a
innecesario mantener esta obligacin incluso para
la expedicin de instrumentos pblicos
personas naturales. El uso de esta herramienta
que formalicen actos de disposicin o
evita la suplantacin. Pozo Snchez, Julio.
Continan los desaciertos: Competencia o incomgravamen fuera del mbito territorial del
petencia notarial para los actos de disposicin de
notario y no supeditando su actuacin al
inmuebles. En Gaceta Civil & Procesal Civil N.
uso del sistema de verificacin biomtri20, noviembre 2015, p. 311. Los legisladores no
ca de huella dactilar.
han entendido el problema. Ac, en Lima, todos
Segundo, se modifican los trminos
sobre las restricciones incorporadas
por la Ley N. 30313, en el siguiente
sentido: (1) actuaciones notariales
por escrituras pblicas, (2) actos de
disposicin o gravamen intervivos por
actos de disposicin o constitucin de
gravamen realizados por personas naturales, (3) bienes inmuebles ubicados
fuera del mbito territorial del notario
provincial por predios ubicados fuera
del mbito territorial del notario.
316
Instituto Pacfico
los notarios tienen un sistema biomtrico que lo

utilizamos; entonces, alguien que quera hacer
un fraude se iba a un lugar o provincia donde
no hay biomtrico, y ah suplantaba para vender
un inmueble ubicado en Lima. El problema no
es que sea persona natural o persona jurdica,
el problema es que no haba verificacin biomtrica. Por lo tanto, lo que se ha debido hacer
es olvidarse del tema de donde est ubicado el
predio, y ms bien establecer en la norma que si
una persona concurre a un despacho notarial para
transferir inmuebles ubicados en otras provincias,
obligatoriamente deber aplicarse la verificacin
biomtrica. Lamentablemente las normas han ido
evolucionando poniendo una o ms trabas, pero
perdiendo lo ms importante: evitar que se suplan-
Doctrina prctica
cin al texto incorporado en el artculo
123-A, pues como hemos sealado lneas
arriba no cuento con indicadores que me
permitan afirmar si esta restriccin regulatoria a la contratacin por la ubicacin
de los predios resulta ms eficiente que
aquella circunscrita al uso del sistema de
verificacin biomtrica de huella dactilar;
o peor an, que la existencia de este tipo
de fraude no justificaba, en trminos
ten las personas o buscar un lugar donde se efecte
la suplantacin. Gonzales Loli, Jorge. (Notario
de Lima). Entrevista publicada el sbado 21 de
noviembre en el portal web de La Ley. Obtenido
en http://goo.gl/GYktfz. De otro lado, se han
sealado posiciones a favor como las siguientes:
[] Las suplantaciones de identidad han dado
origen al despojo de los verdaderos propietarios,
pero, tambin puede imputarse a los notarios un
descuidado estudio de ttulos, pues no se dijo nada
pese a que la historia del dominio permita advertir
transmisiones consecutivas en poqusimo tiempo,
formalizadas ante notarios destituidos o de lugares
alejadas. Es menester, pues, un conjunto de reformas legales en orden a la seguridad de la propiedad:
- Los instrumentos protocolares de transferencia
de propiedad inmobiliaria debern otorgarse en el
notario del lugar de ubicacin del inmueble [].
Gonzales Barrn, Gunther. La falsificacin:
Nuevo modo de adquirir la propiedad. Gaceta
Jurdica, Lima 2015, p. 283. (Libro publicado
antes de la emisin de la Ley 30313). [] De
ah viene la importancia de la norma (refirindose
a la ley 30313 y Decreto Legislativo 1232, sobre
las restricciones para contratar sobre la ubicacin
del predio) en que las personas acudan al notario
de la provincia donde est ubicado el predio, por
qu? Porque generalmente cada quien conoce a
su ciudadano, conciudadano, es decir la realidad
de la provincia, y a veces pues, no hay necesidad
de que se ingrese con la huella dactilar y la norma
tambin te permite ello, por excepcin []
Inga Vasquez, Javier. (Notario de Caete) Entrevista en el programa Lo que dice la Ley de Radio
Capital (96.7 FM), emitido el 07 de noviembre
de 2015.
de eficiencia, imponer restricciones a

la contratacin de los privados por los
imponderables costos de transaccin que
significa. Tal como proclama el anlisis
econmico del derecho y parafraseando
al profesor Gerardo Sols Visscher, evaluar la incidencia de las externalidades
negativas (la falsificacin y su afectacin
a la seguridad jurdica) en la atmosfera
contractual, implica una gran dificultad
que supone determinarlas y cuantificarlas, lo que nos debe llevar a actuar con
mucha cautela a la hora de establecer qu
caso de externalidad va a ser sujeto a una
regulacin de las actividades. Los argumentos que invocan el orden pblico o
las buenas costumbres, entonces, deben
ser siempre mirados con recelo20.
En cuanto a la modificacin de actuaciones notariales por escrituras pblicas, la norma formula una precisin
acertada desde nuestro punto de vista,
toda vez que el trmino actuaciones notariales involucraba una gran cantidad
de situaciones en las que el notario pueda
intervenir sin precisar cul, pudindose
prestar a confusin. Por ejemplo, si la
prohibicin comprenda la certificacin
de firmas de un contrato de compraventa
de predio ubicado fuera del mbito territorial del notario, una certificacin de la
reproduccin de dicho contrato, tambin
involucrara la copia certificada de un
acuerdo de junta donde se autoriza al
20 Solis Visscher, Gerardo. Tu derecho termina
donde su nariz comienza. Los lmites de la libertad
contractual a partir de sus consecuencias. Revista
Ius et Veritas; Volumen 16, N. 32, Lima 2006.
pp. 84-87.
Actualidad Civil
317
Actualidad
Civil
gerente a firmar el contrato de compraventa de un predio con las restricciones

que plantea la norma, a ello debemos
agregarle la interpretacin efectuada por
el Colegio de Notarios de Lima respecto
al otorgamiento de poderes, entre otros.
Por lo tanto, hace bien el legislador
al precisar que la restriccin se refiere
nicamente a escrituras pblicas21, no
solo porque elimina el carcter ambiguo
de actuaciones notariales mxime si se
trata de restricciones a la contratacin,
sino tambin porque se adeca a los tipos
de instrumentos pblicos que expide el
notario de acuerdo al marco normativo
vigente, en este caso se trata del instrumento pblico protocolar que corresponde al registro de escrituras pblicas.
Registros Pblicos en el cual consta la

transferencia de un predio ubicado en
la provincia Constitucional del Callao.
A este anlisis, debemos adicionar
lo expresado por el profesor Martn
Mejorada, quien seala que las sanciones
con nulidad a las escrituras pblicas no
alcanzan al contrato (minuta transcrita
en el cuerpo de la escritura), salvo aquellos casos especiales como la donacin
inmobiliaria que requiere de escritura
pblica como formalidad solemne (art.
1625 del Cdigo Civil)22.
En cuanto a la modificacin actos

de disposicin o gravamen intervivos
por actos de disposicin o constitucin
de gravamen realizados por personas
naturales, se introduce otra precisin,
Tambin el artculo 123-A seala la cual excluye de la prohibicin a la
que la nulidad alcanza a las certificacio- intervencin de las personas jurdicas.
nes de firmas realizadas por el notario,
Por qu tal distincin? Veamos, si
en virtud de una norma especial en los la restriccin regulatoria tiene su razn
formularios o documentos privados. Por de ser en la prevencin de los casos de
ejemplo, un notario de Lima no puede fraudes sobre produccin de titulacin
certificar las firmas del formulario regis- autntica del notariado, esta debe obetral previstas en la Ley N. 27755, Ley decer a la casustica presentada, la cual
que crea el Registro de Predios a cargo seala que las principales modalidades
de la Superintendencia Nacional de los de fraude instrumental ocurren a travs
de actos de transferencia entre personas
21 El notario Vctor Tinajeros Loza define a la naturales, o en la certificacin de aperescritura pblica como aquel documento au- tura de libros o de actas de la persona
torizado por notario con las solemnidades del
jurdica que permite la transferencia de
derecho, a requerimiento de una o ms personas
o partes otorgantes, con capacidad legal para el sus bienes. En efecto, resultara poco
acto o contrato a que se refieren, en virtud de la lgico pensar que el delincuente que falcual se hacen constar la creacin, modificacin sifica un instrumento pblico o suplante
o extincin de relaciones jurdicas particulares,
con sujecin a las leyes y a la moral. Tinajeros
Loza, Vctor. Naturaleza Jurdica del Notariado
y las innovaciones al Decreto Legislativo N.
1049. Gaceta Notarial, Lima 2013. p. 43.
318
Instituto Pacfico
22 Mejorada Chauca, Martn. A cada quien su

notario. Obtenido en la pgina web http://
goo.gl/uV1jJL
Doctrina prctica
la identidad lo haga para transferir (por
aporte, compraventa, donacin, etc.) el
bien a una persona jurdica, para que a su
vez dicho ente lo transfiera nuevamente?
No es una actuacin muy coherente si a
ilcitos y casustica nos referimos.
Como se puede advertir los conceptos

que expresa la doctrina sobre actos de
disposicin resultan sumamente amplios,
y a manera de ejemplo veamos el caso del
levantamiento de hipoteca, por un lado,
al ser un acto de disposicin estara
comprendida dentro de la prohibicin de
la norma, es decir, un notario no podra
expedir la escritura pblica si el predio
estuviera ubicado fuera del mbito de
su competencia territorial, pero por otro
lado, el levantamiento de hipoteca es un
acto unilateral otorgado, en la mayora de
casos por personas jurdicas (financieras,
bancos, cajas de ahorro y crdito, etc),
por lo que la norma tambin la estara
excluyendo de la prohibicin de acuerdo
a lo expresado lneas arriba.
Otro tema que se advierte de esta

modificacin, y aqu si corresponde una
crtica, es que se mantuvo el trmino
actos de disposicin, el cual consideramos muy genrico para los fines que
esta norma busca como es establecer
taxativamente las causales de la restriccin
contractual. En esa lnea explica Luigi
Cariota: los negocios dispositivos tienen
por inmediato efecto una modificacin de
la situacin jurdica preexistente tomada
en su valor sustancial, es decir, jurdico
patrimonial, jurdico familiar, etc. en
Entonces cul sera la interpretacin
cuanto crean o modifiquen o una dada correcta? Lamentablemente, emplear el
relacin jurdica23.
trmino actos de disposicin estara
Asimismo, seala Giuseppe Stolfi: comprendiendo dentro de la prohibicin
En este punto conviene aclarar los con- al levantamiento de hipoteca, que es un
ceptos de enajenacin (o disposicin) y de acto muy recurrente en el registro de
renuncia que tienen importancia general. predios y cuya interpretacin restrictiva
viene generando una serie de problemas
Por enajenacin se entiende la dismi- en aquellas pequeas financieras, que a
nucin voluntaria del propio patrimonio a diferencia de los bancos, no cuentan con
favor de una persona determinada.
oficinas descentralizadas en todo el pas.
Para que haya enajenacin se requie- Ntese, que no se trata de privilegiar a
re, por tanto: a) una manifestacin de determinado sector financiero, pues al
voluntad; b) directamente encaminada final los costos de movilizacin del reprea disminuir el patrimonio en ventaja del sentante legal para suscribir la escritura
de levantamiento de hipoteca, terminan
otro24.
siendo asumidas por los consumidores
23 Cariota Ferrara, Luigi. El negocio jurdico (no hay lonche gratis).
(Traduccin de Manuel Albaladejo). Editorial
Aguilar, Madrid 1956, p. 221.
24 Stolfi, Giuseppe. Teora del Negocio Jurdico.
Revista de Derecho Privado, Madrid 1959. p. 62.
Quiz, desde nuestra perspectiva

el trmino ms idneo, respetando la
prohibicin impuesta por el legislador,
Actualidad Civil
319
Actualidad
Civil
hubiera sido actos de transferencia en

lugar de actos de disposicin, y con ello
se lograba ser ms especficos en cuanto
a los supuestos de prohibicin, as como
solucionar el caso de los levantamientos
de hipotecas, que dicho sea de paso, no
son actos cuya incidencia de falsificacin
o suplantacin sea recurrente.
que los casos de fraude estn dirigidos a

la apropiacin de predios (casas, terrenos,
departamentos, cocheras, etc) cuyo destino es lograr la inscripcin en el registro
del mismo nombre. De tal manera, que
los otros tipos de bienes inmuebles cuyos
actos inscribibles involucren el registro
de derechos mineros y el registro de
En cuanto a bienes inmuebles ubica- concesiones para la explotacin de los
dos fuera del mbito territorial del notario servicios pblicos, no tendran por qu
provincial por predios ubicados fuera del estar comprendidos en la prohibicin,
mbito territorial del notario, la norma como finalmente se ha regulado.
introduce otra precisin de un trmino
Otro tema a tener en cuenta, es que en
amplio que involucraba a todos los bie- el marco de la calificacin registral tambin
nes inmuebles clasificados en el artculo se generaron problemas de interpretacin y
885 del Cdigo Civil, y por consiguiente aplicacin de las restricciones introducidas
si a inscripciones nos referimos, a todos por la Ley N. 30313 y por el Decreto
los registros de dichos bienes que se en- Legislativo N. 1232, materializadas en
cuentran regulados en la Ley N. 26366, la siguiente pregunta Para determinar la
Ley de creacin del Sistema Nacional de restriccin impuesta por las normas antes
los Registros Pblicos y de la Superinten- citadas, se debe tomar en cuenta la fecha
dencia de los Registros Pblicos 25.
de expedicin de la escritura pblica o la
Volviendo a la ratio legis de la norma, fecha de conclusin de firmas?
la discusin no pasa por la distincin del

Al respecto, el Tribunal Registral no
rgimen jurdico segn la summa divisio tuvo una respuesta unnime, la que se
de los bienes, sino en la prevencin de refleja en dos resoluciones con posiciones
la comisin de fraudes para garantizar abiertamente distintas:
la seguridad jurdica, y en esa lnea la
Resolucin N. 1478-2015-SUNARPcasustica ha sido muy precisa en sealar TR-LIMA de fecha 20-07-2015.
25 Ley N. 26366. Artculo 2.-El Sistema Nacional de los Registros Pblicos vincula en lo jurdico registral a
los Registros de todos los Sectores Pblicos y
est conformado por los siguientes Registros:
[] c) Registro de Propiedad Inmueble, que
comprende los siguientes registros:
- Registro de Predios;
- Registro de Derechos Mineros;
- Registro de Concesiones para la explotacin
de los Servicios Pblicos.
320
Instituto Pacfico
La fecha de la escritura pblica que tiene

que ser tomada en cuenta para determinar
la competencia notarial prevista en el
artculo 4 del Decreto Legislativo del Notariado modificado por la Ley N. 30313
es la de la conclusin de firmas de todos
los otorgantes y del Notario
Resolucin N. 399-2015-SUNARP-TRTRUJILLO de fecha 21-08-2015.
Las restricciones a la competencia notarial
impuestas por la Ley N. 30313 no son
Doctrina prctica
aplicables a las escrituras pblicas en trmite
a la vigencia de la norma, por cuanto el notario asumi competencia para formalizar
el acto de disposicin o gravamen previo a
la dacin de la ley o, si se quiere, la actuacin notarial conducente a la expedicin
de la escritura pblica se inici antes de la
publicacin de la norma legal.
El tema fue zanjado a travs de un

acuerdo plenario (no precedente de observancia obligatoria) en el que prim
la posicin adoptada por la Sala del
Tribunal Registral de Trujillo, posicin
que compartimos, quedando el siguiente
acuerdo:
La fecha de la escritura pblica que tiene
que ser tomada en cuenta para determinar la
competencia notarial prevista en el artculo
4 y 123-A del Decreto Legislativo del Notariado, es la que figura en la introduccin
de la escritura.
CXXXIV PLENO, Sesin ordinaria modalidad no presencial realizada el da 13 de
octubre de 2015.
Finalmente, para concluir este punto, existe una importante omisin en

las excepciones reguladas en el artculo
123-B, respecto a los casos de ausencia
de notario en determinadas provincias26.
Sin embargo, se puede colegir una posible solucin prevista en el inciso m) del
artculo 130 del Decreto Legislativo del
Notariado que regula las atribuciones y
26 Cabe sealar que los jueces de paz ya no constituyen una solucin en los casos de ausencia de
notario debido a que la Ley N. 29824, Ley de
Justicia de Paz, estableci lmites a sus funciones
notariales, siendo competentes nicamente para
transferencias de bienes muebles no registrables
hasta un lmite de diez (10) Unidades de Referencia Procesal.
obligaciones de los Colegios de Notarios,

artculo tambin modificado por el Decreto Legislativo N. 1232, y que seala:
Artculo 130.- Atribuciones y obligaciones:
[]
m) Autorizar el traslado de un notario a
una provincia del mismo distrito notarial
con el objeto de autorizar instrumentos, en
los casos de vacancia o ausencia de notario.
Si dicho traslado no se autoriza dentro del
plazo de 15 das contados a partir de producida la vacancia o ausencia, el Consejo del
Notariado lo dispone con conocimiento del
colegio de notarios correspondiente.
Es decir, ser el Colegio de notarios

donde pertenece el distrito notarial
quien autorice el traslado de un notario
a determinada provincia en casos de ausencia, e inclusive, tal disposicin puede
ser efectuada por el propio Consejo del
Notariado. Si bien podemos considerarla
una solucin, creemos que su aplicacin
tendr ciertos cuestionamientos. Primero, porque se trata de distritos y provincias donde el mercado del trfico inmobiliario es muy reducido (probablemente
eso explica la ausencia del notario).
Segundo, dada la casi ausencia de trfico
inmobiliario en dichas provincias, resulta
poco razonable que algn notario decida
trasladarse voluntariamente poniendo en
riesgo sus ingresos, ms an si no existen
polticas de subsidios para estos casos.
Quizs la solucin ms idnea
hubiera sido consignar como causal de
excepcin en el artculo 123-B, los casos
de ausencia de notarios en las provincias
donde est ubicado el predio, correspondiendo para tal fin que cualquier notario
Actualidad Civil
321
Actualidad
Civil
asuma competencia en la expedicin de

la escritura pblica.
N. 1049 sobre la identidad del
otorgante
El Decreto Legislativo N. 1232
modifica el artculo 55 del Decreto Legislativo N. 1049, bajo el siguiente tenor:
Artculo 55.- Identidad del Otorgante
El notario dar fe de conocer a los otorgantes y/o intervinientes o de haberlos
identificado, conforme a lo siguiente:
a) Cuando en el distrito donde se ubica el
oficio notarial tenga acceso a internet, el
notario exigir el documento nacional de
identidad y deber verificar la identidad de
los otorgantes o intervinientes utilizando
la comparacin biomtrica de las huellas
dactilares, a travs del servicio que brinda
el Registro Nacional de Identidad y Estado
Civil RENIEC.
b) Cuando no se pueda dar cumplimiento
a lo sealado en el literal a) del presente
artculo respecto a la comparacin biomtrica de las huellas dactilares por causa no
imputable al notario, este exigir el documento nacional de identidad y la consulta
en lnea para la verificacin de las imgenes
y datos del Registro Nacional de Identidad
y Estado Civil RENIEC con la colaboracin del Colegio de Notarios respectivo,
si fuera necesaria. El notario podr recurrir
adicionalmente a otros documentos y/o la
intervencin de testigos que garanticen una
adecuada identificacin.
c) Tratndose de extranjeros residentes o no
en el pas, el notario exigir el documento
oficial de identidad, y adems, acceder a
la informacin de la base de datos del registro de carns de extranjera, pasaportes
y control migratorio de ingreso de extranjeros; en tanto sea implementado por la
Superintendencia Nacional de Migraciones,
322
Instituto Pacfico
conforme a la dcima disposicin complementaria, transitoria y final de la presente

ley. Asimismo, de juzgarlo conveniente
podr requerir otros documentos y/o la
intervencin de testigos que garanticen una
adecuada identificacin.
d) Excepcionalmente y por razn justificada, el notario podr dar fe de conocimiento
o de identidad sin necesidad de seguir los
procedimientos sealados en los literales
a) y b) del presente artculo. En este caso,
el notario incurre en las responsabilidades
de ley cuando exista suplantacin de la
identidad.
El notario que cumpliendo los procedimientos establecidos en los literales a), b)
y c) del presente artculo diere fe de identidad de alguno de los otorgantes, inducido
a error por la actuacin maliciosa de los
mismos o de otras personas, no incurre
en responsabilidad, sin perjuicio de que
se declare judicialmente la nulidad del
instrumento.
En el instrumento pblico protocolar
suscrito por el otorgante y/o interviniente,
el notario deber dejar expresa constancia
de las verificaciones a las que se refiere el
presente artculo o la justificacin de no
haber seguido el procedimiento.
Habra que precisar, que una funcin

ineludible y personalsima del notario
es identificar a los comparecientes u
otorgantes mediante la fe de identidad o
de conocimiento. Para los casos de fe de
identidad, el notario puede hacer uso de
herramientas tecnolgicas que permitan
coadyuvar en su labor de identificacin,
sin que esto no signifique una modalidad que reemplace la funcin notarial.
Es decir, es el notario quien identifica
a las partes y no el lector biomtrico,
la consulta de imgenes en Reniec, los
testigos, entre otros.
Doctrina prctica
IMPORTANTE
Las modificaciones sobre la solicitud de certificacin de apertura

y cierre de libro permiten atender
aquellas modalidades de suplantacin de identidad en los representantes legales de personas jurdicas
cuando solicitan la certificacin de
apertura de libro.
Ahora bien, de las reformas efectuadas al artculo 55 podemos advertir lo

siguiente:
En primer lugar, una mejor sistematizacin en las pautas de identificacin
a cargo del notario respecto del texto
anterior al instaurar un proceso escalonado de identificacin a cargo del notario,
adems de suprimir regulaciones que no
guardaban relacin con el epgrafe del
artculo, tales como la colaboracin de
dependientes en el ejercicio de la funcin
notarial (trasladado al artculo 3 que regula el ejercicio de la funcin notarial),
as como la obligacin del notario de
haber efectuado las mnimas acciones
de control y debida diligencia en materia de prevencin del lavado de activos
(trasladada al artculo 59 que regula la
conclusin de la escritura pblica).
Por lo tanto, el notario no puede y

no debe expedir un instrumento pblico
sealando que cierta persona ha otorgado
un derecho, sin que previamente esta no
se encuentre plenamente identificada
por l. En esa lnea se seala que una
correcta y unvoca identificacin de los
actores en una transaccin garantiza al
notario poder efectivamente dar fe de
la veracidad de los datos aportados por
los individuos, y de esa manera poder
Este proceso escalonado de verifiservir de pilar indubitable ante cualquier cacin tiene en cuenta las facilidades
controversia que pudiera surgir a raz de tecnolgicas de los despachos notariales,
la misma27.
que lamentablemente no son uniformes
Asimismo, se ha expresado que en todo el pas, de esa manera cuando el
incumplir la labor de identificar al com- notario tiene que dar fe de identidad de
pareciente es restar valor al documento una persona, primero, deber acceder al
desde su origen, pues siempre podra sistema de verificacin biomtrica por
ser cuestionada la asuncin de su con- huella dactilar; en caso el notario no
tenido por parte de quien dice haberlo cuente con acceso a internet en la zona
suscrito28.
o habindolo el sistema biomtrico no
responda por problemas de fuerza mayor,
deber recurrir a la consulta en lnea de
27 Nuez Palomino, Germn. El manejo de
los datos identificativos de la persona por el Reniec y/o la intervencin de testigos.
Notario. En Revista del Colegio de Notarios Tratndose de extranjeros, el notario exide la Libertad, Primera Edicin, Trujillo 2011.
p. 139.
28 Domnguez Mena, Antonio. El notario y los
registros. Registros Inmobiliarios, Mercantiles,
de anotaciones personales y otros. La funcin
calificadora del notario en la elaboracin documental. En el Tema III de la Revista Jurdica del
Notariado N. 1, Madrid 2004. p. 215.
Actualidad Civil
323
Actualidad
Civil
gir el documento oficial de identidad y,

de juzgarlo conveniente, podr requerir
otros documentos y/o la intervencin
de testigos que garanticen una adecuada
identificacin.
En segundo lugar, se le da una correcta interpretacin a la responsabilidad
de los notarios en la identificacin de
los otorgantes. Recordemos que el texto
anterior generaba ciertas crticas29 al establecer de manera general que el notario
no incurrir en responsabilidad cuando
diera fe de identidad inducido a error
por actuacin maliciosa, la pregunta era
acaso, las organizaciones criminales que
buscan utilizar la modalidad de suplantacin de identidad no actan siempre
maliciosamente buscando inducir a error
al notario? Es decir, el notario nunca
asumira responsabilidad?
Sin embargo, el notario que teniendo

la posibilidad de cumplir con algunos
de los procedimientos de identificacin
que habilita la ley, no lo hace, por ejemplo, tiene acceso a internet y no utiliza
el sistema de verificacin biomtrica, y
producto de esa omisin ocurre un caso
de suplantacin de identidad, incurre
en responsabilidad catalogada como
infraccin muy grave, cuya sancin es
su destitucin de acuerdo a los artculos
149-A y 150 del Decreto Legislativo del
Notariado.
Finalmente, el artculo 55 introduce

otra novedad, respecto a que el notario
debe dejar expresa constancia de los
procesos de verificacin de identidad o
la justificacin de no hacerlo en los instrumentos pblicos protocolares donde
conste la suscripcin del otorgante y/o
En ese sentido, la reforma establece interviniente.
que si el notario que cumple con los
La duda que planteamos es el noprocedimientos de identificacin que tario debe especificar en el instrumento
indicamos lneas arriba y a pesar de su ac- qu tipo de proceso de verificacin utituacin ocurre un caso de suplantacin, liz (sistema de verificacin biomtrica,
este no incurrira en responsabilidad ya
constancia de Reniec, testigos, etc) o
que actu diligentemente cumpliendo
simplemente sealar que cumpli con lo
con lo que establece la ley.
establecido en el artculo 55 del Decreto
Legislativo del Notariado?
29 Al respecto, Gunther Gonzales Barrn seala
que esa exoneracin de responsabilidad no
puede entenderse de forma absoluta, como
parece de su tenor literal, porque en tal caso,
de bien poco valdra la actuacin notarial, y el
propio notariado no podra estar conforme con
admitir la decadencia de la escritura pblica con
el fcil expediente de que el notario fue inducido a error por actuacin del compareciente.
Gonzales Barrn, Gunther. Derecho registral y
notarial, Tomo II, Jurista Editores, Lima 2012,
p. 1270.
324
Instituto Pacfico
Tal como est redactada la norma

deber dejar expresa constancia de las
verificaciones podramos inferir que la
obligacin del notario pasa por detallar
el tipo de procedimiento de verificacin
que utiliz, sin embargo y como hemos
sealado, identificar al otorgante es una
responsabilidad exclusiva del notario,
motivo por el cual tambin podra ser
Doctrina prctica
vlida su sola declaracin de haber efec- mento General de los Registros Pblicos,
tuado el procedimiento de acuerdo al estableciendo que a efectos de inscribir
una decisin arbitral es obligatorio que
artculo 55.
Lo que s est fuera de discusin, des- el laudo se encuentre protocolizado ante
de nuestra perspectiva, es que la declara- el notario.
cin del notario en el instrumento sobre
el proceso de verificacin de identidad al
ser una imposicin que nace de la ley, no
puede estar exenta de la calificacin registral (control de legalidad), de manera
tal que el registrador deber verificar su
cumplimiento cuando proceda a calificar
los partes notariales de aquellos instrumentos donde consten la suscripcin de
los otorgantes y/o comparecientes.

N. 1049 sobre la comparecencia de
los rbitros para la protocolizacin
de sus laudos
En el artculo 6 de la Ley N. 30313
se regula lo siguiente:
Artculo 6.- Ttulo formal en las decisiones arbitrales.Las decisiones arbitrales que sustenta la
inscripcin o anotacin en el registro debe
cumplir la formalidad que disponga la Superintendencia Nacional de los Registros
Pblicos conforme al principio registral de
titulacin autntica.
Es decir, se le faculta a la Sunarp

para determinar la formalidad necesaria
respecto a la presentacin, calificacin y
eventual inscripcin de los laudos arbitrales. En ese contexto, la Sunarp emite
la resolucin N. 196-2015-SUNARP/
SN publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de agosto de 2015, en la que
aprueba modificar el TUO del ReglaVolumen 19 Enero 2016
De acuerdo a los considerandos de

la citada resolucin de Sunarp, se indica
que la protocolizacin (titulacin pblica) [] facilita la labor del registrador,
no solo porque lo libera de la confeccin misma (autorizacin) de los actos
jurdicos que acceden al registro, sino
porque adems fundamenta y facilita la
calificacin registral y simplifica la labor
del Registro, entre otros fundamentos.
No olvidemos que hasta antes de la
entrada en vigencia de la citada resolucin, los laudos arbitrales se inscriban
en el registro en mrito a la copia certificada de estos (instrumento privado),
cuya regulacin se sustentaba en el
artculo 55 del Decreto Legislativo N.
1071, Decreto Legislativo que norma
el arbitraje30, y en el artculo 2010 del
30 Decreto Legislativo N. 1071. Artculo 55.- Forma del laudo.
1. Todo laudo deber constar por escrito y ser
firmado por los rbitros, quienes podrn
expresar su opinin discrepante. Cuando
haya ms de un rbitro, bastarn las firmas
de la mayora de los miembros o solo la del
presidente, segn corresponda, siempre que
se manifiesten las razones de la falta de una
o ms firmas.
2. Para estos efectos, se entender que el laudo
consta por escrito cuando de su contenido y
firmas quede constancia y sean accesibles para
su ulterior consulta en soporte electrnico,
ptico o de otro tipo.
3. Se entiende que el rbitro que no firma el laudo ni emite su opinin discrepante se adhiere
Actualidad Civil
325
Actualidad
Civil
Cdigo Civil, que si bien seala que las

inscripciones en el registro se efectan en
mrito de instrumentos pblicos, tambin establece una excepcin en dicha
formalidad al indicar en forma expresa
el trmino disposicin en contrario.
Con dicha disposicin se pretende

evitar el ingreso al registro de laudos en
los que se haya suplantado la identidad
del rbitro, o evitar que malos rbitros
nieguen su intervencin en los laudos
para escapar de las responsabilidades
Sin embargo, a propsito del caso por su actuacin. Por lo tanto, cuando
Orellana que se caracteriz por el uso el notario deba incorporar a su protoilegal de la institucin del arbitraje donde colo una decisin arbitral requisito
a travs de la complicidad de malos rbi- necesario para la inscripcin, el rbitro
tros (quienes probablemente comiencen deber comparecer ante el notario para
a negar sus firmas en los laudos que que este lo identifique (fe de identidad)
emitieron) permitieron el despojo de a fin de extender el acta de protocolipropiedades. Ante ello, vale preguntarse zacin.
Dicho esto, podemos afirmar que
la sola protocolizacin hubiera evitado
que estos rbitros desconozcan sus firmas las formalidades extrnsecas de un laudo
en los laudos para escapar de la accin que accede al registro cuentan con dos
de la justicia? La respuesta es no, por lo garantas fundamentales, la primera, se
tanto, si bien la protocolizacin cumple trata de un ttulo autntico por habercon la titulacin autntica, esta de nada se incorporado la decisin arbitral al
sirve, si no permite identificar al rbitro protocolo del notario, lo que tambin
que est laudando para las eventuales permite contar con la existencia de una
responsabilidades que pudieran corres- matriz; segunda, se habr identificado
ponder.
plenamente al rbitro que ha laudado
Es en ese sentido, el Decreto Le- a travs de la fe de identidad notarial.
gislativo N. 1232 modifica el artculo
65 del Decreto Legislativo N. 1049,
incorporando el inciso f) lo siguiente:
Artculo 65.- Contenido del Acta de
Protocolizacin
El acta de protocolizacin contendr:
[] f ) Tratndose de la protocolizacin
de laudos arbitrales deber requerirse la
comparecencia del rbitro o uno de ellos
designados por el Tribunal Arbitral para su
identificacin.
5. Modificacin de los artculos 115 y

116 del D. L. N. 1049, sobre solicitud de certificacin de apertura y
cierre de libro
Quiz una de las reformas ms interesantes emprendidas por el Decreto

Legislativo N. 1232 est enfocada en
enfrentar aquellos casos de fraude que
permiten la apropiacin de predios de
propiedad de personas jurdicas, cuya
modalidad busca la inscripcin de un
a la decisin en mayora o la del presidente, nuevo apoderado en el rgano de gestin
de la empresa quien termina suscribiensegn corresponda
326
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
do los documentos de transferencia de ciente el cumplimiento de los requisitos
que sealamos en el prrafo precedente.
los bienes a favor de terceros.
En efecto, para lograr inscribir un Obtenida la certificacin, la organizacin
nuevo apoderado en el registro de la criminal adhiere un supuesto acuerdo de
personas jurdicas, estas organizaciones junta designando a un nuevo apoderado
para que se inscriba en el registro mecriminales requieren, necesariamente,
diante copia certificada de dicho acuerdel libro de actas de la empresa donde
do. Con el nuevo apoderado inscrito se
se pretende cometer el fraude. Para tal
transfiere todos los bienes de la empresa
finalidad, recurren a dos modalidades:
a terceros31.
(1) La suplantacin en la identidad del
Atendiendo a la modalidad expuesta,
representante legal de la persona jurdica
para solicitar al notario la certificacin de se modifican los artculos 115 y 116 del
apertura de un libro, bajo el argumento Decreto Legislativo N. 1049, bajo el
de la prdida del libro anterior, o; (2) siguiente tenor:
Falsificar, a veces burdamente, la certifi- Artculo 115.- Cierre y Apertura de Libros
cacin notarial de apertura de libro. En Para solicitar la certificacin de un segundo
cualquiera de los casos, adhieren al libro libro u hojas sueltas, deber acreditarse el
irregular las supuestas actas de acuerdo hecho de haberse concluido el anterior o la
de junta, que sern presentadas al notario presentacin de certificacin que demuestre
en forma fehaciente su prdida.
para que este expida las copias certificaTratndose de la prdida del libro de actas
das y con ello lograr la inscripcin en el de una persona jurdica, se deber presentar
registro.
el acta de sesin del rgano colegiado de ad5.1. Suplantacin de identidad
En cuanto a la modalidad de suplantacin en la identidad y atendiendo

a la casustica, esta se presenta cuando el
suplantador acude ante el notario para
solicitar la certificacin de apertura de un
segundo libro por una supuesta prdida
del anterior, acompaando a su solicitud
el documento registral que acredita la
representacin as como la respectiva
denuncia policial.
En estos casos el notario no utiliza
el sistema biomtrico de huella dactilar
para identificar al solicitante, puesto que
la norma no lo obligaba, siendo sufiVolumen 19 Enero 2016
ministracin o el acta de la junta o asamblea
31 As, la prensa expuso el siguiente caso: Se denuncia a un notario de Lima por haber certificado
la apertura de un segundo libro de actas por
prdida del anterior correspondiente a una
inmobiliaria, cuando el representante legal de
dicha empresa (quien es el que debe solicitar al
notario la apertura del segundo libro) ya haba
fallecido. Con la obtencin del nuevo libro de
actas se adhiri un acuerdo de junta donde se
nombre un nuevo gerente, el cual se inscribe
en registros. Con dichas facultades se transfiere
ocho lotes en La Molina y dos casas en Jess
Mara. Ante la denuncia el notario seal: Yo
no doy fe de que esa persona sea quien dice ser, solo
atend la solicitud en base a los documentos que nos
dieron. La ley dice que estamos obligados a cotejar
la identidad del cliente en Reniec solo cuando se
realizan escrituras pblicas. Diario El Comercio
publicado en: http://goo.gl/670aqa
Actualidad Civil
327
Actualidad
Civil
general, en hojas simples, donde se informe

de la prdida del libro, con la certificacin
notarial de la firma de cada interviniente en
el acuerdo, debiendo el notario verificar la
autenticidad de las firmas.
Artculo 116.- Solicitud de Certificacin
La certificacin a que se refiere esta seccin
deber ser solicitada por:
a) La persona natural, o su apoderado o
representante legal.
b) El apoderado o representante legal de la
persona jurdica. En el caso de Libro de
actas, matrcula de acciones y de padrn
de socios, el apoderado o representante
legal deber ser identificado conforme
al artculo 55 de la presente ley.
Con las reformas implementadas

pueden advertirse dos situaciones:
La primera, es que toda solicitud
de certificacin de apertura del libro de
actas, matrcula de acciones y padrn
de socios debe ser efectuada por el representante legal o apoderado (ambos
con mandato vigente) de la persona
jurdica. La norma ha puesto especial
nfasis en dichos libros porque son los
que habilitan la inscripcin de apoderados en el registro. Para dar trmite a la
solicitud, el notario deber identificar al
solicitante de acuerdo al procedimiento
de verificacin previsto en el artculo
55 del Decreto Legislativo N. 1049,
esto es, aquel notario que tenga acceso a
internet deber hacer uso del sistema de
verificacin biomtrica de huella dactilar.
La segunda, es que para solicitar la
certificacin de apertura de un libro de
actas por prdida del anterior, no bastar
acreditar tal hecho con una simple denuncia policial, sino que debe presentarse
328
Instituto Pacfico
al notario un acta de sesin del rgano

colegiado de administracin (directorio
o concejo directivo) o en su defecto de
la junta o asamblea general, en el que se
informe de la prdida del libro. Asimismo, deber certificarse la firma de los
intervinientes en el acuerdo.
Posiblemente, el cumplimiento de
este requisito implique que el notario
realice algunas funciones adicionales
en relacin a los anteriores procesos de
certificacin de apertura de libro por
prdida, como las siguientes:
a) El notario debe verificar la autenticidad de las firmas puestas en el acta
donde se informa la prdida del libro,
esta disposicin puede implicar que
el notario quien certifique las firmas
de los intervinientes en el acta, sea
quien tambin certifique la apertura
del nuevo libro, caso contrario, algn notario admitira un acta con
firmas certificadas por otro colega?,
salvo que consulte sobre la autenticidad de la certificacin, tengo mis
dudas.
b) Cuando en el acta conste la certificacin de firmas de los miembros
del rgano colegiado (directores o
miembros del concejo directivo) el
notario deber corroborar tal condicin con la partida registral de la
persona jurdica, como se sabe, la
designacin de integrantes de directorio o concejos de administracin
es un acto inscribible en el registro.
Previa verificacin, podr certificar la
apertura de un segundo libro.
Doctrina prctica
El problema puede darse cuando se
tenga que verificar la condicin de socio
o asociado en el acuerdo, dado que la
persona jurdica no cuenta con rganos
colegiados de gestin como, por ejemplo, una sociedad annima cerrada sin
directorio. En este caso, creemos que el
notario deber verificar el libro de matrcula de acciones o padrn de asociados,
segn corresponda.
Por otro lado, debo sealar que estas
disposiciones vinculadas al fraude en el
registro de personas jurdicas, contaban
con un antecedente normativo regulado
en el Decreto Supremo N. 006-2013JUS que no logr alcanzar los efectos
esperados.
Veamos, de conformidad con la primera disposicin complementaria final
del mencionado decreto supremo, se
traslada al gerente general con mandato
inscrito la responsabilidad de verificar
que los socios o accionistas sean efectivamente quienes tomen el acuerdo y que
sus firmas le correspondan. En seal de la
verificacin el gerente deba suscribir el
acta y certificar su firma notarialmente.
Asimismo, sera el mismo gerente quien
solicite la emisin de la copia certificada
del acuerdo que consta en el acta para su
inscripcin en el registro.
autoriza la disposicin o gravamen de

bienes de la sociedad o donde se designan
representantes orgnicos o apoderados
especiales con expresas facultades para
dichos actos.
Es decir, con la aclaracin realizada
por el Consejo del Notariado se restringe
la obligacin del gerente de verificar la
identidad de los socios o asociados que
tomen acuerdos de actos como, por
ejemplo, la revocacin y nombramiento
de apoderado. Y es justamente, el acto de
revocacin y nombramiento que tiene
mayor implicancia registral y sobre el cual
se presentan las modalidades de fraude en
la expedicin de la copia certifica de un
acta adherida a un libro cuya certificacin
de apertura ha sido irregular.
5.2. Falsificacin de la certificacin de
apertura de libro
En cuanto a la segunda modalidad

que es la falsificacin de la certificacin
de apertura de libro, creemos que el
problema sigue latente. En estos casos,
es muy probable que el notario termine
expidiendo la copia certificada dado
que su funcin se limita nicamente a
verificar que en la reproduccin conste
la transcripcin literal o parte pertinente
del acta que se encuentra adherida al
Sin embargo, dicha disposicin libro. En simple, el notario no verifica la
complementaria fue aclarada mediante autenticidad del libro sobre el cual expide
resolucin del Consejo del Notariado la copia certificada.
Sobre este punto, ms que una
N. 44-2013-JUS/CN. En el artculo 14
se establece que la exigencia del gerente, regulacin que logre hacer frente a este
expuesta en el prrafo anterior, se aplica tipo de patologa, el tema pasa por la
solo para los acuerdos en los que se necesidad de que los notarios se encuenVolumen 19 Enero 2016
Actualidad Civil
329
Actualidad
Civil
tren interconectados, al menos, en sus

registros cronolgicos de certificacin
de apertura de libros, que conforme al
artculo 114 del Decreto Legislativo del
Notariado, tienen la informacin del
nmero, nombre, objeto y fecha de la
certificacin. Dichos datos pueden ser
sumamente relevantes para el notario
que va a expedir una copia certificada
de un libro de actas. Esto es, si los datos
de la certificacin del libro no coinciden
con lo indicado en el sistema de interconexin notarial, no se podr expedir el
instrumento extraprotocolar.
6. Modificacin del artculo 86 e incorporacin de la dcima tercera disposicin complementaria, transitoria
y final en el D. L. N. 1049, sobre
traslados notariales con firma digital
Ciertamente, la falsificacin de
documentos tiene su origen y operatividad fuera del mbito notarial y registral,
es decir, ambas instituciones se encuentran constantemente expuestas a que en
sus respectivos procedimientos puedan
encontrarse con documentos falsificados,
por ejemplo, al notario que se le presenta
un libro cuya certificacin es falsa para
que expida copias certificadas o cuando
en el registro se ingresa un parte notarial
adulterado. Estos hechos constituyen
una realidad que ahonda los problemas
de inseguridad en nuestro pas, y corresponde a entidades como la Polica,
Ministerio Pblico y Poder Judicial hacer
frente a este grave delito.
Sin embargo, en tanto no se combata
definitivamente estos ilcitos penales,
330
Instituto Pacfico
se requiere de polticas y medidas destinadas a fortalecer los procedimientos

notariales y registrales, especialmente a
travs de acciones preventivas que eviten
cualquier resquicio que permita actuar a
estas organizaciones criminales.
En el caso de la falsificacin documentaria y el registro, se han implementado nuevas medidas a la ya conocida
alerta registral, como la instalacin de
lectores de huella dactilar integrados
con la base de datos de Reniec en todas las oficinas registrales del pas para
identificar plenamente quin ingresa
documentacin al registro; o el mdulo
sistema notario que permite a los notarios indicar, a travs de una contrasea
de seguridad puesta en un aplicativo de
Sunarp, quines sern sus dependientes
o terceros autorizados para presentar instrumentos notariales al registro, pues se
han detectado casos de mafias que llegan
al punto de falsificar oficios de notarios
designando supuestos dependientes para
ingresar documentacin irregular.
A estas medidas emprendidas por
la Sunarp, debemos sumarle la creacin
del Sistema de Intermediacin Digital
(SID-SUNARP) aprobado mediante
Resolucin de la Superintendencia N.
234-2014-SUNARP/SN, consistente
en una plataforma que permita al notario ingresar el parte notarial de forma
electrnica, firmarlo digitalmente y
enviarlo al registro en tiempo real para
su calificacin. Este proceso se realiza
en el marco de la Ley N. 27269 - Ley
de Firmas y Certificados Digitales y su
reglamento.
Doctrina prctica
Son tres aspectos que podemos resal- 3) Promueve las polticas de simplifitar del SID-SUNARP:
cacin de la gestin pblica y cero
papel, al permitir que el documento
1) Prescinde del uso de soporte papel
electrnico con la firma digital del
en el procedimiento de inscripcin
notario ingrese directamente en la
registral, debido a que la firma digital
carga laboral del registrador pblico,
permite otorgar la equivalencia funy con ello, la generacin inmediata
cional32. De esa manera solo bastar
del asiento de presentacin.
el documento electrnico (parte
Dada la transcendencia del uso de la
notarial) firmado digitalmente para
firma
digital en la lucha contra el fraude
que el registrador pueda efectuar el
ejercicio de calificacin y eventual documentario, se ha previsto incentivar
inscripcin. Desde nuestra opinin, su uso en el procedimiento notarial, a
esta es una medida eficaz para enfren- travs de las siguientes modificaciones
tar la falsificacin documentaria, ya en el Decreto Legislativo del Notariado:
que al prescindir del papel se evita Artculo 86.- Expedicin de Traslados
toda posibilidad de fraude.
Notariales
2) El parte notarial con firma digital El testimonio, boleta y parte podr expese encuentra dotado de las garantas dirse, a eleccin del notario, a manuscrito,
de integridad, autenticidad y no mecanografiado, en copia fotosttica y por
cualquier medio idneo de reproduccin.
repudio recogidas en la Ley de FirLos testimonios, las boletas y los partes
mas y Certificados Digitales, debido expedidos conforme a lo previsto en los
al cumplimiento de los requisitos artculos 83, 84 y 85 de la presente Ley en
tcnicos y normativos que permiten el caso de remitirse en formato digital debegenerar la firma digital (software rn, adems, cumplir con las condiciones y
acreditado por Indecopi, uso del cer- requisitos de la Ley de la materia.
tificado digital emitido por el Reniec
Vale sealar que el artculo 24 del Dey cumplimiento de guas tcnicas de creto Legislativo N. 1049 ya facultaba
acreditacin) 33.
al notario para autorizar instrumentos
pblicos utilizando la tecnologa de
32 El trmino equivalencia funcional significa que
la firma electrnica tiene la misma validez y
eficacia jurdica que la firma manuscrita u otra
anloga que conlleve manifestacin de voluntad,
de conformidad con el artculo 1 de la Ley de
Firmas y Certificados Digitales, Ley N. 27269.
33 Apol-lnia Martnez Nadal seala lo siguiente
respecto a las garantas tcnicas de la firma digital:
a) Autenticacin es aquel servicio de seguridad que
asegura la identidad del remitente del mensaje y
permite asegurar que un mensaje procede de quien
se dice que lo enva.
b) Integridad es aquel servicio de seguridad que

garantiza que el mensaje no ha sido alterado en
trnsito.
c) No rechazo o no repudio es aquel servicio de seguridad que garantiza que una parte interviniente
en una transaccin no pueda negar su actuacin.
[]
Martnez Nadal, Apol-lnia. Comercio
Electrnico, Firma Digital y Autoridades de
Certificacin. Civitas Ediciones, Madrid 2001,
p. 37.
Actualidad Civil
331
Actualidad
Civil
firmas y certificados digitales. Es decir, la

fe notarial depositada en un instrumento
pblico podra exteriorizarse a travs de
la firma digital, sin embargo, la norma
notarial no hizo similar referencia en
cuanto a la expedicin de los traslados
notariales.
CONCLUSIN MS IMPORTANTE
Son acertadas las modificaciones

efectuadas al Decreto Legislativo
del Notariado en lo que respecta a
la produccin de titulacin autntica y su vinculacin con el registro.
Sin perjuicio de ello considera que
el uso de la tecnologa es la mejor herramienta para enfrentar el
fraude instrumental, con medidas
como la masificacin del uso de la
firma digital, la interconexin entre
los notarios y una adecuada infraestructura tecnolgica de todos los
despachos notariales del pas.
Decreto Supremo N. 070-2011-PCM

que modifica el reglamento de la Ley de
Firmas y Certificados Digitales, se seala
de forma expresa que los partes notariales
electrnicos firmados digitalmente, en
el marco de la Infraestructura Oficial de
Firma Electrnica (IOFE), constituyen
instrumento legal con valor suficiente para
la calificacin e inscripcin registral, siempre que hayan sido expedidos conforme
al Decreto Legislativo N. 1049, Decreto
Legislativo del Notariado.
Por lo tanto, mediante la modificacin al artculo 86 del Decreto Legislativo
del Notariado no solo se reitera la posibilidad de que el notario expida partes
notariales utilizando la firma digital con la
finalidad de prevenir casos de fraude, por
ejemplo, algn cambio de hoja en el parte
notarial, sino que abre esta posibilidad a la
emisin de boletas y testimonios a fin de
proporcionar a sus usuarios informacin
de la matriz de forma inmediata y segura.
En efecto, el segundo prrafo del

Otra regulacin sobre firmas y certiartculo 82 del Decreto Legislativo N.
1049 seala que los traslados notariales ficados digitales, la encontramos en la d(testimonio, boleta y parte notarial) cimo tercera disposicin complementaria,
podrn efectuarse en formato digital transitoria y final, que seala:
o medios fsicos que contengan la Dcimo Tercera Disposicin Complemeninformacin del documento matriz de taria, Transitoria y Final.manera encriptada y segura, y que hagan
A partir del primero de febrero de 2016, los
factible su verificacin a travs de los partes notariales que contengan actos inscrimecanismos tecnolgicos disponibles, sin bibles en el Registro de Mandatos y Poderes
la Oficina Registral de Lima de la Zona
embargo, dicho dispositivo no seal de de
Registral N. IX Sede Lima, se expedirn
manera taxativa la utilizacin de la tecno- en formato digital utilizando la tecnologa
loga de firmas y certificados digitales para de firmas y certificados digitales de acuerdo
a la ley de la materia, y se presentarn a travs
su expedicin.
Atendiendo la omisin en el tema
de los traslados notariales, mediante
332
Instituto Pacfico
de la plataforma informtica administrada

por la Superintendencia Nacional de los
Registros Pblicos SUNARP.
Doctrina prctica
Para estos efectos, la oficina registral de
Lima de la Zona Registral N. IX Sede
Lima no admitir, bajo responsabilidad, la
presentacin del parte notarial en soporte
papel a partir de la entrada en vigencia de la
presente disposicin.
Mediante Resolucin del Superintendente
Nacional de los Registros Pblicos se determinar la obligacin de presentar los partes
notariales utilizando la tecnologa de firmas
y certificados digitales para actos inscribibles
en otros registros, as como en las Zonas
Registrales correspondientes.
apropiarse de propiedades prediales, en

tal sentido, la dcimo tercera disposicin
complementaria, transitoria y final, ha
visto por conveniente que a partir del 1
de febrero del 2016, los notarios hagan
uso obligatorio de la firma digital, para
que travs del SID-SUNARP puedan
presentar al registro los partes notariales
que contengan actos inscribibles en el registro de mandatos y poderes de la oficina
registral de Lima.
Encontrndome en la elaboracin de
este artculo tom conocimiento que los
das 18, 19 y 20 de noviembre se public
una denuncia periodstica en el noticiero
de Amrica Televisin, donde se informaba que una persona haba perdido la
propiedad sobre dos terrenos a travs de
la inscripcin de un poder irregular. En
qu consisti la modalidad? Bsicamente,
se cambiaron hojas en el parte notarial
de otorgamiento de poder amplio y
general, consignndose al propietario de
dichos predios como poderdante.
Asimismo, se le faculta a la Sunarp

para determinar la obligacin de presentar
los partes notariales utilizando la tecnologa de firmas y certificados digitales para
actos inscribibles en otros registros, as
como la competencia en las oficinas de las
zonas registrales hasta conseguir su implementacin en todo el territorio nacional,
atendiendo para ello a las facilidades
tecnolgicas de los despachos notariales.
Por un lado, se puede acusar al registro de permitir la inscripcin de un

poder parcialmente falso y, por otro, al
notario porque no incorpor medidas de
seguridad suficientes en el instrumento
que dificulten su falsificacin. En efecto,
casos como estos no solo afectan la imagen
de instituciones como el notariado y el
registro, sino que mellan gravemente la
seguridad jurdica en el pas.
As como el caso suscitado, el fraude
en instrumentos notariales sobre otorgamiento de poder es quiz el ms recurrente
por las organizaciones criminales para
7. Conclusiones
Las modificaciones e incorporaciones
efectuadas por el Decreto Legislativo
N. 1232 al Decreto Legislativo del
Notariado, respecto a la produccin de titulacin autntica y su
vinculacin con el registro, resultan
compatibles con los fines de la ley
autoritativa, en la medida que no se
puede hablar de un registro ptimo
si no se atienden a ciertas modalidades de fraude en los procedimientos
notariales para la expedicin de instrumentos pblicos, cuyas patologas
no pueden ser advertidas durante la
etapa de calificacin registral.
Actualidad Civil
333
Actualidad
Civil
Las modificaciones sobre el mbito

sentantes legales de personas jurdicas
territorial de competencia notarial
cuando solicitan la certificacin de
(art. 4) mantienen el sentido impuesapertura de libro. No obstante, es neto por el legislador del Congreso de
cesario contar con la interconexin de
la Repblica previstas en la Ley N.
los notarios, al menos, en sus registros
30313, salvo ciertas precisiones de
cronolgicos de certificacin de apertrminos genricos como actuaciotura de libros, como herramienta que
nes notariales, actos de disposicin
coadyuve a prevenir fraudes a travs
o inmuebles. Algunas de estas mode la expedicin de copias certificadas
dificaciones de forma positiva, otras
de actas adheridas a libros con certifimanteniendo trminos ambiguos o
caciones falsas.
muy genricos, cuando la claridad es El uso de la firma digital a cargo
necesaria si estamos ante un tipo de
del notario en el marco de la Ley de
regulacin restrictiva en la contrataFirmas y Certificados Digitales conscin sobre predios.
tituye una medida eficaz en la lucha
Las modificaciones sobre la identidad
contra la falsificacin documentaria,
de los otorgantes (art. 55) involucra
porque permite prescindir del soporte
dos aspectos a tomar en cuenta sobre
papel en la relacin notario-registro,
la fe de identidad, primero, establece
evitando los casos tpicos de fraude
pautas de identificacin escalonada
instrumental.
teniendo en cuenta las facilidades tec- En lneas generales consideramos
nolgicas de los despachos notariales
acertadas las modificaciones efecdel pas, y segundo, permite aclarar la
tuadas al Decreto Legislativo del
responsabilidad del notario respecto a
Notariado en lo que respecta a la
la identificacin de los otorgantes y/o
produccin de titulacin autntica
comparecientes.
y su vinculacin con el registro, sin
Las modificaciones sobre la compareembargo ms que regulaciones rescencia de los rbitros para la protocotrictivas, soy un convencido de que
lizacin de laudos (art. 65), permite
el uso de la tecnologa es la mejor
evitar el ingreso al registro de laudos
herramienta para enfrentar el fraude
en los que exista suplantacin de
instrumental, con medidas como
identidad, asimismo, busca evitar que
la masificacin del uso de la firma
malos rbitros nieguen su intervendigital, la interconexin entre los nocin en los laudos para escapar de las
tarios y una adecuada infraestructura
responsabilidades por su actuacin.
tecnolgica de todos los despachos
notariales del pas, se puede hacer
Las modificaciones sobre solicitud
frente a esta ola delictiva de organizade certificacin de apertura y cierre
ciones criminales que buscan servirse
de libro (arts. 115 y 116), permiten
de la institucin notarial y registral
atender aquellas modalidades de suplantacin de identidad en los reprepara concretizar el delito.
334
Instituto Pacfico

Contenido
CONSULTA
En qu casos procede la rectificacin de asientos registrales?
CONSULTA
Solicit la rectificacin del asiento 00006 de la partida registral donde
obra inscrito mi predio, por considerar que se haba incurrido en un
error al consignar en forma indebida el nombre del titular registral,
pues se omiti consignar el segundo nombre del adquirente. Sin
embargo, el registrador que efectu la revisin de mi solicitud de
rectificacin formul una observacin a mi pedido pues considera
que de la revisin del ttulo archivado que dio mrito a la extensin
de dicho asiento, no se advierte que se haya producido ningn error
material. En atencin a esta denegatoria de inscripcin nos consulta
en qu casos procede la rectificacin de los asientos registrales.
De acuerdo con el artculo 2013 del

Cdigo Civil y el numeral VII del Ttulo
Preliminar del TUO del Reglamento General de los Registros Pblicos, normas
que consagran el principio de legitimacin, los asientos registrales se presumen
exactos y vlidos, producen todos sus
efectos y legitiman al titular registral para
actuar conforme a ellos, mientras no se
rectifiquen en los trminos establecidos
en el reglamento referido o se declare
judicialmente su invalidez.
Ahora bien, el artculo 75 del aludido reglamento define la inexactitud
registral como todo desacuerdo existente
entre lo registrado y la realidad extrarreVolumen 19 Enero 2016
gistral, estableciendo que dichas inexactitudes se rectificarn en la forma establecida en el Ttulo VI del Reglamento
General cuando sean consecuencia de
un error u omisin cometido en algn
asiento o partida registral; en caso contrario la rectificacin deber efectuarse
en mrito al ttulo modificatorio que
permita concordar lo registrado con la
realidad.
Esta inexactitud registral puede provenir de un error u omisin cometido
en la extensin de un asiento o partida.
Estos errores pueden ser materiales o de
concepto. En estos casos, la inexactitud
registral se configura cuando no hay
Actualidad Civil
335
Actualidad
Civil
Teniendo en cuenta lo sealado para

coincidencia entre la partida registral y
que
proceda la rectificacin de un asiento
la realidad extrarregistral.
Con relacin al error material alegado registral, ser necesario confrontar el
por el solicitante, debe tenerse en cuenta contenido del asiento con el acto causal
lo dispuesto en el artculo 81 del Regla- que dio sustento a su extensin, esto
mento General que seala que este tipo es, habr que revisar el ttulo archivado
de inexactitudes se configura cuando: a) correspondiente. De ese modo, si en el
Se han escrito una o ms palabras, nom- ttulo archivado aparece el nombre completo del titular, entonces se proceder
bres propios o cifras distintas a las que
con la rectificacin de dicho asiento.
aparecen en el ttulo archivado, b) Se ha
Dicho trmite no implica un costo para
omitido la expresin de algn dato o cirel solicitado.
cunstancia que debe constar en el asiento,
c) Se ha extendido el asiento en partida o Fundamento legal:
rubro diferente al que le corresponda o,
d) Se han enumerado defectuosamente - Cdigo Civil: artculo 2013
los asientos o partidas. En los dems - Reglamento General de los Registros
Pblicos: artculos 75 y 81.
supuestos, los errores sern de concepto.
336
Instituto Pacfico
Res. N. 11782015-SUNARP-TR-L
Inmatriculacin en mrito a un laudo

arbitral
Res. N. 1178-2015-SUNARP-TR-L
Procedimiento
Decisin
Procedimiento de inscripcin registral

Se revoca la observacin formulada por el Registrador del Registro de Predios de Lima,
al ttulo referido en el encabezamiento de la presente resolucin y disponer su tacha.
Asimismo, se confirma el primer, segundo, tercer y cuarto extremos de la denegatoria
de inscripcin, dejar sin efecto el quinto extremo, revocar el sexto y stimo extremos
y ampliar la denegatoria de inscripcin conforme con el punto octavo del anlisis
de la presente resolucin.
Normas aplicables
-
-
-
Artculos 950 y 2018 del Cdigo Civil.

Artculos 7, 10A y 42 del Reglamento General de los Registros Pblicos.
Artculos 17 y 18 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios
Fundamentos
jurdicos relevantes
La inmatriculacin constituye la excepcin al principio del tracto sucesivo que rige

al Registro de Predios y la que encuentra sustento en que es la primera inscripcin
que va a dar mrito a la apertura de una partida registral y con ello a la historia
de un predio.
Con la certificacin el notario asume la autenticidad de que la copia que lleva
su firma es igual al documento original que se le ha mostrado, otorgando de ese
modo certeza a los terceros de que la copia presentada es una reproduccin del
documento original.
S se encontrara dentro del mbito de la calificacin registral la comparacin de la
firma puesta en los documentos presentados con la que obren en los documentos
nacionales de identidad presentados, as si se advierte discrepancias manifiestas,
la observacin se encuentra en el marco de la autonoma con la que cuentan los
Registradores para efectuar la calificacin.
La rogatoria no podr estar determinada entonces de lo sealado por el interesado
en la solicitud de inscripcin (Formulario verde), sino que estar contenida en
el laudo arbitral siendo adems el oficio la formalidad por la cual los rbitros se
dirigen al Registro y que garantiza que la autenticidad de que los documentos
presentados corresponden al proceso que ante l se ha llevado a cabo.
Tratndose de actos inscribibles en mrito del laudo arbitral, la rogatoria deber
formularla el rbitro y deber estar contenida en la resolucin que contiene el
laudo, dirigindose adems los rbitros al Registro a travs de oficio.
Actualidad Civil
337
Actualidad
Civil

TEXTO DE LA CASACIN
TRIBUNAL REGISTRAL
RESOLUCIN N. 1178 -2015-SUNARP-TR-L
Lima, 15 de junio de 2015

APELANTE
: MIGUEL ANGEL CARRILLO MACAZANA
TTULO
: N. 1273274 del 23/12/2014.
RECURSO
: H.T.D. N. 000049 del 20/3/2015.
REGISTRO
: Predios de Lima.
ACTO (s)
: INMATRICULACIN.
SUMILLA
INMATRICULACIN EN MRITO A LAUDO ARBITRAL
Solo los laudos arbitrales firmes que se hayan pronunciado sobre el mejor derecho de propiedad
de un predio no inscrito, pueden generar una inmatriculacin.
ROGATORIA DE TTULO PROVENIENTE DE PROCESO ARBITRAL
Tratndose de ttulos provenientes de un proceso arbitral, la rogatoria le corresponde formularla al rbitro, en ese sentido esta se encontrar contenida en el laudo arbitral y en el oficio con
el que el rbitro se dirige al Registrador.
DOCUMENTACIN TCNICA EN TITULO PROVENIENTE DE PROCESO
ARBITRAL
Los documentos que dan mrito para la inscripcin de un laudo arbitral se encuentran recogidos en el artculo 10A del Reglamento General de los Registros Pblicos, acompaado de
la documentacin tcnica que el acto a inscribir lo requiera establecida en el Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios; en ese sentido, no es necesario acreditar que esta documentacin tcnica haya sido actuada en el proceso arbitral y que por tanto obre en copia certificada expedida por el rbitro; sin embargo s deber existir concordancia con los documentos
y decisiones provenientes del proceso arbitral.
I. ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN PRESENTADA
Mediante el ttulo venido en grado de apelacin se solicita la inmatriculacin del predio
denominado Los Pltanos, con U.C. 04103 a favor de Hernn Daco Quispe Blas y la
compraventa a favor de Caral Bussines Corp.
A tal efecto se adjuntan los siguientes documentos:
- Laudo arbitral contenido en la Res. 7 del 12/6/2014 emitido por el rbitro nico
Carlos Enrique Vales Crdenas en copia certificada por el mismo rbitro el 2/9/2014.
- Cdula de notificacin de la Res. 7 a Caral Business Corp. en copia certificada por
el rbitro Carlos Enrique Vales Crdenas el 2/9/2014.
338
Instituto Pacfico
-
Cdula de notificacin de la Res. 7 a Hernn Daco Quispe Blas en copia certificada

por el rbitro Carlos Enrique Vales Crdenas el 2/9/2014.
- Cdula de notificacin de la Res. 7 a terceros ocupantes en copia certificada por el
rbitro Carlos Enrique Vales Crdenas el 2/9/2014.
- Minuta de compraventa del predio Los Pltanos, con U.C. 04103 que otorga
Hernn Daco Quispe Blas a favor de Caral Bussines Corp. el 23/5/2012 en copia
certificada por el rbitro Carlos Enrique Vales Crdenas el 2/9/2014.
- Memoria descriptiva suscrita por arquitecto en copia certificada por el rbitro Carlos
Enrique Vales Crdenas el 2/9/2014
- Constancia de no adeudo de la Municipalidad de Lurn.
- Certificado de zonificacin y Vas N. 377 -2014-MML-GDU-SPHU expedida por
la Municipalidad Metropolitana de Lima el 4/3/2014.
- Plano 807-Z-2014-MML/GDU-SPHU/DC.
- Plano 807-U-2014-MML/GDU-SPHU/DC.
- Constancia Negativa de catastro expedida por la Municipalidad de Lurn el
13/5/2014.
- Memoria descriptiva de Plano perimtrico de fecha Abril 2005 suscrito por arquitecto
- Plano Perimtrico P-01 de fecha Abril 2005. Suscrito por arquitecto y visado por la
Municipalidad de Lurn el 28/9/2005.
- Plano perimtrico P-01 de fecha Mayo 2013 en copia certificada por el rbitro Carlos
Enrique Vales Crdenas el 2/9/2014.
- Escrito de subsanacin de fecha 11/3/2015
Al reingreso del 11/3/2015 se presenta:
- Certificacin de reproduccin de copia de la minuta de compraventa del predio Los
Pltanos, con U.C. 04103 que otorga Hernn Daco Quispe Blas a favor de Caral
Bussines Corp. el 23/5/2012
- Certificacin de reproduccin de acta de designacin de rbitro nico de derecho,
suscrito por Hernn Dacio Quispe Blas y Caral Bussines Corp.
En el trmite del ttulo se ha expedido el Informe Tcnico N. 0870-2015-SUNARPZRIX/OC del 14/1/2015.
II. DECISIN IMPUGNADA
La Registradora Pblica del Registro de Predios de Lima Amelia Jess Tmara Floriano,
deneg la inscripcin formulando la siguiente observacin:
Visto y analizado el escrito del fecha 11.03.2015 y las copias certificadas de del contrato
del Contrato de Compra Venta de fecha 23.05.2012, del Acta de Designacin del rbitro
nico de Derecho y del Documento de identidad, y conforme a lo prescrito en los incisos
c) y d) del artculo 32 del T.U.O. del Reglamento General de los Registros Pblicos, se
procede a emitir el siguiente pronunciamiento:
1.- De acuerdo al texto del artculo 18 del Reglamento de Inscripciones del Registro
de Predios, se seala cules son los ttulos de dominio que no requieren una anti-
Actualidad Civil
339
Actualidad
Civil
gedad de cinco aos para que en mrito a estos se efecte la inscripcin del acto de
Inmatriculacin, siendo estos los siguientes:
a) Sentencia o, en el caso de la Ley N. 27157 y Ley N. 27333, escritura pblica
o formulario registral de formacin de ttulos supletorios;
b) Sentencia o, en el caso de la Ley N. 27157 Y Ley N. 27333, escritura pblica
o formulario registral de declaracin de prescripcin adquisitiva de dominio;
c) Resolucin que disponga la primera inscripcin de bienes de dominio pblico
o dominio privado del Estado o, la incorporacin o reversin de un predio al
dominio del Estado de acuerdo a disposiciones especiales;
d) Actas de colindancia, en el caso de inmatriculacin del territorio de Comunidades
Campesinas;
e) Resolucin judicial de adjudicacin del predio por remate o por particin;
f ) Otros que la ley determine.

De lo expuesto, se advierte que el documento Laudo Arbitral no est considerando
dentro de los supuestos del artculo 18 del Reglamento de Inscripciones del Registro
de Predios. Por ende, el ttulo de dominio debe acreditar la antigedad de 5 aos, y
como no se ha cumplido con efectuar la subsanacin respectiva, se procede a reiterar el punto N. 1 de la esquela de observacin antes citada, el cual se transcribe a
continuacin:

TTULO DE DOMINIO CON ANTIGUEDAD DE 5 AOS

De acuerdo a la Resolucin N. 039-2015-SUNARP-TR-L, emitida por el Tribunal
Registra] de Lima, se establece que A efectos de inmatricular un inmueble en mrito
al laudo arbitral, este debe tener la antigedad mnima de cinco aos, salvo que se
encuentre dentro de los supuestos establecidos en el artculo 18 del Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios.

En el presente caso, adjunta la Resolucin N. 07 de fecha 12.06.2014 emitida por
el rbitro Dr. Carlos Enrique Vales Crdenas, mediante el cual se expide el Laudo
arbitral de derecho, el cual se dispuso, entre otros puntos, la inmatriculacin del
predio Los Pltanos de un rea de 7,946,99m2 y el otorgamiento de la escritura
pblica respecto del contrato de compra venta de fecha 23.5.2012, que otorg don
Hernn Dacio Quispe Blas a favor de Caral Bussines Corp.

Como se puede apreciar, el ttulo no cuenta con la antigedad requerida de cinco
aos exigidos para la inmatriculacin de conformidad con el artculo 2018 del Cdigo
Civil, por lo que no puede dar mrito a la inscripcin solicitada, no encontrndose
dentro de los supuestos sealados en el artculo 18 del Reglamento de Inscripciones
del Registro de Predios.

Ante lo expuesto, debe presentar la cadena ininterrumpida de ttulos de dominio de
los propietarios anteriores que superen la antigedad de los cinco aos requerida para
la inmatriculacin rogada. Srvase subsanar conforme a las formalidades establecidas
en el artculo 17 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios.
2. Adjunta como parte de la documentacin subsanatoria copia certificada de la copia
certificada del contrato de Compra Venta celebrada entre Hernn Dacio Quispe Blas
340
Instituto Pacfico
y Caral Bussines Corp. en el cual se ha sealado una Clusula Arbitral; sin embargo,
conforme al artculo 110 del Decreto Legislativo N. 1049 El notario certificar
reproducciones de documentos obtenidos por cualquier medio idneo, autorizando
con su firma que la copia que se le presenta guarda absoluta conformidad con el
original.. Por ende, la documentacin a presentar debe guardar las formalidades
establecidas en la normatividad vigente. Srvase subsanar.
3. Asimismo, forma parte de la documentacin subsanatoria el Acta de Designacin
de Arbitro nico de Derecho, el cual se encontrara suscrito por el seor Hernn
Dacio Quispe Blas( Vendedor) y por el representante de la empresa CARAL BUSSINES CORP seor Miguel A. Carrillo Macazana (Comprador); sin embargo, al
confrontar las firmas que se encuentran en el documento indicado con aquellas que
estn registradas en la RENIEC, se advierte discrepancia respecto a la firma del seor
Hernn Dacio Quispe Blas. Por ende, srvase presentar documentacin de ratificacin
o documento pertinente en el cual se acredite la aceptacin del seor Hernn Dacio
Quispe Blas en la Designacin del rbitro nico de Derecho.

Por los motivos antes expuestos, se procede a reiterar la observacin 2 de la esquela
de observacin de fecha 03.2.2015, la cual se transcribe a continuacin:

REQUISITOS PARA LA CALIFICACIN DEL LAUDO ARBITRAL
Revisado y evaluado la copia certificada del Laudo Arbitral de fecha 12.0.2014
otorgado por el Arbitro Carlos Enrique Vales Crdenas, se advierten las siguientes
observaciones:
4.- En el arbitraje institucional deber presentarse copia certificada del laudo arbitral con
la constancia de la notificacin a que se refiere el artculo 59 del Decreto Legislativo
N. 1071, norma que regula el Arbitraje.
- Adicionalmente deber presentarse una reproduccin certificada notarial del
convenio arbitral y del documento de identidad de quienes suscribieron el laudo
as como de quien certifica la copia de dicho laudo. Por ende, srvase subsanar
adjuntando la documentacin pertinente, conforme a lo prescrito por el artculo
10A del T.U.O. del Reglamento General de los Registros Pblicos.

Asimismo, debe tener presente lo prescrito por el artculo 32A del T. U.O. del Reglamento General de los Registros Pblicos que indica No ser inscribible el laudo
arbitral que afecte a un tercero que no suscribi el convenio arbitral.
Ante lo expuesto, srvase cumplir las formalidades prescritas por la norma para
proceder a la evaluacin integral del presente ttulo, conforme a lo resuelto por el
Tribunal Registral en la Resolucin N. 1430-2014-SUNARP-TR-L, que dispone
Para efectos de inscribir un acto en mrito a un laudo arbitral, no podr calificarse el
fondo de lo resuelto as como los fundamentos de la decisin contenida en el laudo,
mas s debe verificarse el sometimiento de las partes a la va arbitral, a travs de la
presentacin del convenio arbitral respectivo suscrito por las partes. (Lo subrayado
es nuestro).

No habiendo adjuntado la documentacin subsanatoria pertinente sobre los puntos
2.2, 3.1 y 3.2 sealados en la esquela de observacin de fecha 03.2.2015, y conforme
Actualidad Civil
341
Actualidad
Civil
al artculo 201.2 de la Ley N. 27444 se procede a reiterar las observaciones sealadas

en la esquela antes citada, segn el siguiente detalle:
5. Sin perjuicio de lo sealado lneas arriba, en el punto N. 4 Decisin del Tribunal
Arbitral del laudo Arbitral presentado, se declara fundada, entre otros puntos, las
siguientes situaciones:
- Fundado la Inmatriculacin del Predio Los Pltanos U.C. N. 04103 de
71946.99m2 a favor del demandado; es decir, se aprueba la inmatriculacin del
predio debe a favor del seor Hernn Dacio Quispe Blas.
- Fundado la tercera pretensin, en consecuencia se ordena al demandado otorgar
la escritura pblica de compra venta de fecha 23.5.2012 respecto del inmueble
Los Pltanos U.C. N. 04103 DENTRO DEL PLAZO DE 05 DAS CONTADOS A PARTIR DE QUE SE DECLARE CONSENTIDO EL PRESENTE LAUDO, bajo apercibimiento de ser otorgada por este tribunal, o en caso
de incumplimiento ordenar al registrador pblico del Registro de Predios de la
SUNARP inscriba la titularidad y el dominio del inmueble sublitis a favor del
demandante en la partida registral donde obre inscrito el inmueble.

Ante lo expuesto, se solicita a Usted se sirva aclarar su rogatoria y determinar a favor
de quin se inscriba el acto de inmatriculacin.

DOCUMENTACIN TCNICA PARA EL ACTO DE INMATRICULACIN
6. Se adjunta al presente ttulo, el Plano Perimtrico Lmina P-01 y su respectiva memoria descriptiva visados por la Municipalidad de Lurn; sin embargo, no es posible
verificar si dicha documentacin tcnica formo parte del procedimiento de Laudo
Arbitral. Por ende, srvase acreditar la vinculacin de la documentacin tcnica con
lo resuelto por el Arbitro Dr. Carlos Enrique Vales Crdenas.

LA AFECTACIN EN ZONA DE PROTECCIN POR FUNCIN AMBIENTAL Y RECREATIVA PFAR
7. De acuerdo al Certificado de Zonificacin y Vas N. 377-2014-MML-GDU-SPHU
el predio a inmatricular tiene la Zonificacin de Proteccin por Funcin Ambiental
y Recreativa; por ende, srvase presentar el Certificado correspondiente emitido por
entidad competente, mediante el cual determine que no se prohbe la ocupacin de
reas calificadas como Zona de Proteccin, a fin de evitar posibles riesgos fsicos de los
Asentamientos Humanos y el riesgo para la salud e integridad fsica de los pobladores.
** * Se deja constancia que la rectificacin adopta las formas y modalidades de comunicacin o publicacin que corresponda para el acto original, conforme al artculo
201.2 de la Ley N. 27444.

Base Legal.- Artculo 2011 del C.C., Artculos lOA, 32, 32A y 40 del T.U.O. del
Reglamento General de los Registros Pblicos. Artculo 11 y 20 del Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios.
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN
El apelante seala los siguientes argumentos:
- La Registradora ampara su denegatoria en la Res. 039-2015-SUNARP-TR-L del
9/1/2015 la cual ha sido expedida con fecha posterior a la suscripcin del contrato de
342
Instituto Pacfico
compraventa y al laudo, siendo que las normas al amparo de la constitucin Poltica
del Per no tiene efectos retroactivos salvo en materia penal, razn por la que no
resulta aplicable el criterio contenido en la antedicha resolucin.
- El criterio contenido en la Res. 039-2015 no constituye precedente de observancia
obligatoria.
- Debe tenerse presente que de conformidad con el artculo 59 del D. Leg. 1071, el
laudo se inscribe en mrito de la copia certificada y de los cargos de las notificaciones
efectuadas a las partes las cuales han sido adjuntadas al presente ttulo, no refirindose
en algn momento a su antigedad.
- El laudo tiene los mismos efectos de una sentencia judicial y tiene la calidad de cosa
juzgada, habindose ordenado en autos la inscripcin de la inmatriculacin del
inmueble.
- El predio a inmatricular est ubicado en zona donde no existe antecedente y no se
superpone con los predios colindantes.
- En cuanto al numeral segundo de la observacin seala haber cumplido con presentar las copias certificadas notarialmente de los instrumentos requeridos, expresando
adems que la firma del Sr. Quispe Blas obrante en el acta de designacin de rbitro
procede de su puo grfico y no existe diferencia con la que consta en la ficha de
inscripcin de la RENIEC.
- Seala haber cumplido con subsanar el numeral tercero de la observacin y que la
inmatriculacin del inmueble deber realizarse a favor de Hernn Dacio Quispe
Blas y una vez inscrito el inmueble proceder a la inscripcin de la transferencia y
dominio a favor de Caral Business Corp.
- La documentacin tcnica form parte de la minuta de compraventa del 23/5/2012,
donde consta el convenio arbitral, las que estn visadas por la entidad competente.
- El inmueble cuenta con zonificacin A-Agrcola encontrndose en zona de expansin urbana de conformidad con el Certificado de Zonificacin y Vas N.
377-2014-MML-GDU-SPHU
- Asimismo, en el lugar no existe posesin alguna de asentamiento humano por lo que
no existe posibles riesgos fsicos y para la salud de los pobladores.
IV. ANTECEDENTE REGISTRAL
No existe.
V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Interviene como ponente el Vocal Pedro lamo Hidalgo.
De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala las cuestiones a determinar
son las siguientes:
- A quin le corresponde la rogatoria en un ttulo proveniente de sede arbitral y en
qu documentos se encuentra?
- La documentacin tcnica que se acompae para la inscripcin de un laudo arbitral
habr tenido que ser actuada en el proceso arbitral?
Actualidad Civil
343
Actualidad
Civil
VI. ANLISIS
1. El artculo 16 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, define a la
inmatriculacin como el acto por el cual se incorpora un predio al Registro. Se realiza
con la primera inscripcin de dominio, salvo disposicin distinta.

La inmatriculacin constituye as la excepcin al principio del tracto sucesivo1 que
rige al Registro de Predios y la que encuentra sustento en que es la primera inscripcin
que va a dar mrito a la apertura de una partida registral y con ello a la historia de
un predio (principio de especialidad).

Sin embargo, en la medida que el derecho no deriva de un titular registral, el Art.
2018 del Cdigo Civil a fin de tercer certeza que quien inscribe su derecho es el
propietario del predio exige que para la primera inscripcin de dominio se exhiba
ttulos por un periodo ininterrumpido de cinco aos o en su defecto ttulos supletorios; desarrollando el artculo 17 del RIRP, las reglas para el cmputo del plazo de
cinco aos y la pluralidad de ttulos.
2. El artculo 18 del RIRP, contempla los supuestos de excepcin, sealando los casos
en que no es necesario el transcurso del plazo de los 5 aos, los que son:
a) Sentencia o, en el caso de la Ley N. 27157 y Ley N. 27333, escritura pblica o
formulario registral de formacin de ttulos supletorios;
b) Sentencia o, en el caso de la Ley N. 27157 y Ley N. 27333, escritura pblica o
formulario registral de declaracin de prescripcin adquisitiva de dominio;
c) Resolucin que disponga la primera inscripcin de bienes de dominio pblico o
dominio privado del Estado o, la incorporacin o reversin de un predio al dominio
del Estado de acuerdo a disposiciones especiales;
d) Actas de colindancia, en el caso de inmatriculacin del territorio de Comunidades
Campesinas;
e) Resolucin judicial de adjudicacin del predio por remate o por particin;
f) Otros que la ley determine.

En el presente caso se solicita la inmatriculacin del predio denominado Los Pltanos de un rea de 7,946.99m2 a favor de Hernn Dacio Quispe Blas en mrito del
laudo arbitral emitido por el rbitro nico Carlos Enrique Vales Crdenas con fecha
12/6/2014. El laudo ha sido emitido en el proceso de incumplimiento de contrato
de compraventa que demanda Caral Business Corp. contra Hernn Dacio Quispe
Blas.

Un laudo arbitral firme, as como una sentencia judicial firme puede constituir ttulo
para realizar la inmatriculacin de un predio, siempre que se pronuncie sobre el
derecho de propiedad del predio, como consecuencia de la discusin entre aquellos
que reclaman ser los dueos de este, esto es, que como regla tanto del laudo como
de la sentencia judicial debe desprenderse esta circunstancia, no siendo indispensable
en estos casos que el ttulo cumpla con el plazo de 5 aos que establece la norma
1 En virtud del cual debe quedar acreditado la secuencia de transmisiones de aquel que adquiere su
derecho con el titular registral
344
Instituto Pacfico
sustantiva civil. Este requisito guarda concordancia con el plazo de prescripcin
adquisitiva ordinaria o corta regulada en el segundo prrafo del art. 950 del Cdigo
Civil. Carece de objeto requerir el cumplimiento de dicho plazo a las sentencias o
laudos arbitrales firmes que se pronuncian sobre el mejor derecho de propiedad de
un predio.

En el caso analizado por esta instancia no se aprecia para el cumplimiento del laudo
arbitral que se haya emitido un pronunciamiento sobre el mejor derecho de propiedad de un predio no inscrito a efectos de proceder a su inmatriculacin, por lo que
corresponde confirmar el primer extremo de la denegatoria de inscripcin, por los
distintos fundamentos antes indicados.
3. En el caso de la Resolucin N. 039-2015-SUNARP-TR-L de 9/1/2015 se trat de
la solicitud de inmatriculacin de un predio en mrito a una escritura pblica que
haba sido otorgada en cumplimiento de un laudo arbitral que se pronunci sobre el
mejor derecho de propiedad de un predio, a diferencia de este caso donde no consta
ni escritura pblica ni laudo arbitral firme que se haya pronunciado sobre el mejor
derecho de propiedad.

El artculo 42 del T.U.O del Reglamento faculta a formular tacha sustantiva en distintos supuestos. Esta norma es meramente enunciativa y no taxativa y no comprende
todos los posibles supuestos de tacha, pudiendo presentarse otros no mencionados
expresamente que pueden dar lugar o sustentar la tacha sustantiva, como sera el caso
analizado donde se solicita la inmatriculacin de un predio en mrito a un laudo
arbitral, pero este laudo no se ha pronunciado sobre el mejor derecho de propiedad
sobre un predio, debiendo procederse a la tacha del ttulo, porque este no podra
generar en ningn caso la inmatriculacin.
4. El artculo 7 del TUO del Reglamento General de los Registros Pblicos, en adelante
el RGRP, seala: Se entiende por ttulo para efectos de la inscripcin el documento o
documentos en que se fundamenta inmediata y directamente el derecho o acto inscribible
y que, por s solos, acrediten fehaciente e indubitablemente su existencia.
Tambin formarn parte del ttulo los documentos que no fundamentan de manera
inmediata y directa la inscripcin pero que de manera complementaria coadyuvan a que
esta se realice.
[]

En cuanto a la inscripcin de laudos arbitrales, el artculo 10A del TUO del Reglamento General de los Registros Pblicos, incorporado por la Res. N. 226-2014-SUNARP/SN, regula cules son los documentos que constituyen el ttulo para inscribir
un laudo arbitral:

En el arbitraje institucional o ad hoc deber presentarse copia certificada del laudo
arbitral con la constancia de la notificacin a que se refiere el artculo 59 del Decreto
Legislativo N. 1071, norma que regula el Arbitraje.

Adicionalmente, deber presentarse una reproduccin certificada notarial del convenio
arbitral y del documento de identidad de quienes suscribieron el laudo as como de quien
certifica la copia de dicho laudo.
Actualidad Civil
345
Actualidad
Civil
Tratndose de laudos provenientes del arbitraje popular previsto en el Decreto Supremo

N. 016-2008-JUS, deber adems acompaarse copia certificada por funcionario
competente de la resolucin del Director Nacional de Justicia que acredite que el rbitro
nico o miembro del Tribunal Arbitral forman parte de la Nmina de rbitros que
prestan servicios en el Centro de Arbitraje Popular del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos.

Para el caso de la medida cautelar dictada dentro del proceso arbitral se deber presentar el oficio que disponga su inscripcin dirigido al Registrador de la Oficina Registral
competente, acompaado de la decisin arbitral que contiene dicha medida y el convenio
arbitral con las formalidades descritas en el primer y segundo prrafo del presente artculo,
salvo la constancia de notificacin.

De acuerdo a este artculo el ttulo para la inscripcin de un laudo arbitral, lo constituyen:
- Laudo arbitral con la constancia de su notificacin en copia certificada.
- Reproduccin de certificacin notarial del convenio arbitral.
- Reproduccin de certificacin notarial de los documentos de identidad de
quienes suscriben el laudo y de quien certifica la copia del laudo.
5. En cuanto a la presentacin del convenio arbitral debemos sealar que ello obedece
a la necesidad de verificar el sometimiento de las partes a la va arbitral, siendo la
formalidad de su presentacin la certificacin notarial de reproduccin la que busca
garantizar la veracidad del documento que tiene la voluntad de las partes de someterse
al fuero arbitral.

El artculo 110 del Decreto Legislativo del Notariado regula la certificacin de reproducciones, definindola del siguiente modo:

El notario certificar reproducciones de documentos obtenidos por cualquier medio
idneo, autorizando con su firma que la copia que se le presenta guarda absoluta
conformidad con el original.
Con la certificacin el notario asume la autenticidad de que la copia que lleva su
firma es igual al documento original que se le ha mostrado, otorgando de ese modo
certeza a los terceros de que la copia presentada es una reproduccin del documento
original.

En el ttulo obra la certificacin de reproduccin (copia) de fecha 25/2/2015 efectuada por la Notaria de Lima Rub Vela respecto de la reproduccin del contrato
de compraventa que contiene la clusula arbitral, certificada a su vez por la Notaria
de Lima Rebeca L. Marn Portocarrero el 5/3/2014. Es decir, se ha presentado la
certificacin de reproduccin de otra reproduccin (copia) mas no del documento
original, no cumpliendo as con el requisito que exige el artculo 10-A del TUO del
RGRP y 110 del Decreto Legislativo del Notariado.

Por las razones expuestas se confirma el segundo extremo de la denegatoria de inscripcin.
6. Como se ha mencionado entre los documentos a presentar, se encuentran las certificaciones de reproducciones de los documentos de identidad de quienes suscriben
346
Instituto Pacfico
el laudo y de quien certifica la copia del laudo.

En el presente caso, obra en el ttulo la certificacin de reproduccin del Documento
Nacional de identidad de Carlos Enrique Vales Crdenas, quien es el rbitro nico,
mas no obra las certificaciones de reproduccin de quienes suscriben el laudo: Hernn
Daco Quispe Blas y del apoderado de Caral Bussines Corp. Sr. Miguel A. Carrillo
Macazana.

Si bien en el ttulo consta las hojas de RENIEC obtenidas a travs de las consultas
en lnea en la que constan los datos de cada uno de las personas sealadas, obtenidas
por el mismo Registrador en su labor de calificacin, ello no suple la formalidad
requerida, pues los requisitos exigidos en el Art. 10-A del TUO del RGRP, introducido por la Res. 226-2014-SUNARP/SN se realiz con la finalidad de formular no
solo un tratamiento normativo uniforme, sino que adems constituya mecanismos
de seguridad en torno a la formalidad requerida para la inscripcin de los laudos
arbitrales, que garanticen el respecto a la institucin arbitral y el inters del Registro
por publicitar situaciones ciertas que otorguen seguridad y certidumbre.

Consecuentemente, no habindose acompaado las certificaciones de reproduccin
de quienes suscriben el laudo: Hernn Daco Quispe Blas y del apoderado de Caral
Bussines Corp, Sr. Miguel A. Carrillo Macazana, se confirma el cuarto extremo de
la denegatoria de inscripcin.
7. Teniendo en cuenta la finalidad de la Res. 226-2014-SUNARP/SN antes sealada
y a que debe acompaarse las certificaciones de reproduccin de los Documentos
de Identidad, s se encontrara dentro del mbito de la calificacin registral la comparacin de la firma puesta en los documentos presentados con la que obren en los
documentos nacionales de identidad presentados, as si se advierte discrepancias
manifiestas, la observacin se encuentra en el marco de la autonoma con la que
cuentan los Registradores para efectuar la calificacin.
En el presente caso, como ya se dijo no se presentaron dichos documentos; sin
embargo, de la comparacin efectuada con el servicio de informacin en lnea de
la Reniec se advierte manifiestas discrepancias en la firma de Hernn Daco Quispe
Blas, puesta en el contrato de compraventa que contiene la clusula arbitral y las
que obran en el acta de designacin del rbitro nico de derecho y en la cdula de
notificacin de la Res. 7 del 12/6/2014 que contiene el laudo arbitral.

Por lo expuesto se confirma el tercer extremo de la denegatoria de inscripcin.
8. En el quinto extremo de la observacin el Registrador solicita al interesado aclarar
su rogatoria y determinar a favor de quin se inscriba el acto de inmatriculacin.

Conforme a la solicitud de inscripcin (Hoja Verde) y al recurso de apelacin, los
actos que se solicitan inscribir en mrito del laudo arbitral son la inmatriculacin y
la transferencia de dominio.
El artculo III del Ttulo Preliminar del TUO del RGRP seala que los asientos
registrales se extienden a instancia de los otorgantes del acto o derecho, o de tercero
interesado, en virtud de ttulo que consten en instrumento pblico, salvo disposicin
en contrario. La rogatoria alcanza a todos los actos inscribibles contenidos en el ttulo,
salvo reserva expresa.
Actualidad Civil
347
Actualidad
Civil
Tratndose de actos inscribibles en mrito del laudo arbitral, la rogatoria deber

formularla el rbitro y deber estar contenida en la resolucin que contiene el laudo,
dirigindose adems los rbitros al Registro a travs de oficio en el cual tambin
solicitarn la inscripcin conforme se ha sealado en la Res. 226-2014-SUNARP/
SN:
[]
Que, asimismo, resulta conveniente requerir que el rbitro o Tribunal Arbitral se
dirija mediante oficio al Registrador competente disponiendo su inscripcin. Cabe
sealar que el requerimiento de oficio ya se encuentra previsto en el artculo 95 del
Reglamento de Inscripciones del Registro de Propiedad Vehicular, razn por la cual
resulta pertinente hacer extensiva dicha formalidad a los dems registros jurdicos
[].

La rogatoria no podr estar determinada entonces de lo sealado por el interesado
en la solicitud de inscripcin (Formulario verde), sino que estar contenida en el
laudo arbitral siendo adems el oficio la formalidad por la cual los rbitros se dirigen
al Registro y que garantiza que la autenticidad de que los documentos presentados
corresponden al proceso que ante l se ha llevado a cabo.

En el presente caso sin embargo no se ha cumplido con acompaar el oficio, hecho
que no permite concluir lo esbozado anteriormente pues incluso cuando se certifican
las copias no se indican que obran en un determinado expediente.

Por lo expuesto se ampla la denegatoria de inscripcin.
9. En el caso que nos ocupa consta que con fecha 12/6/2014 y mediante Resolucin
N. 7, Carlos Enrique Vales Crdenas, rbitro nico ha emitido el laudo arbitral de
derecho, en el proceso instaurado ante su despacho con N. de Expediente 00012014 siendo demandante: Caral Business Corp y demandado: Hernn Daco Quispe
Blas, teniendo como materia: Declaracin arbitral por incumplimiento de contrato de
compraventa.

La controversia sometida al proceso arbitral es el contrato de compraventa de fecha
23 de mayo de 2012 y que versa sobre el predio denominado Los Pltanos que
celebran Hernan Daco Quispe Blas (vendedor) y Caral Bussines Corp (comprador).

La decisin del rbitro, contenida en la parte resolutiva del laudo es la siguiente:
[]

PRIMERO: declarar FUNDADA la primera pretensin, consecuentemente deber
ordenarse el cumplimiento de las obligaciones pendientes de cumplimiento contenidas
en la clusula sexta y novena de la minuta de compraventa de fecha 13 de mayo del
2012.

SEGUNDO: Declara FUNDADA la segunda pretensin principal formulada por la
parte demandante y en consecuencia se ordena al registrador Pblico [] a efectos
de que proceda a la inmatriculacin o primera de dominio del inmueble constituido
por el predio LOS PLATANOS [] a favor del demandando []

TERCERA: Declara FUNDADA la tercera pretensin principal formulada por la parte
demandante y en consecuencia, se ordena al demandado que deber otorgar la escritura
348
Instituto Pacfico
pblica de compraventa de fecha 23 de mayo del 2012 respecto del inmueble constituido
por el predio LOS PLATANOS [] a favor del demandante [] dentro del plazo de 05
das contados a partir de que se declare consentido el presente laudo, bajo apercibimiento
de ser otorgada por este Tribunal, o en caso de incumplimiento ordenar al Registrador
pblico [] inscriba la titularidad y dominio del inmueble sub-litis a favor de la demandante en la partid registral donde obre inscrito inmueble materia de Litis, en virtud
del presente laudo de derecho.
[].
De acuerdo a la decisin arbitral, queda claro que uno de los actos que forman
parte de la rogatoria es la inmatriculacin del predio la que se realizar a favor del
demandado: Sr. Hernn Daco Quispe Blas; sin embargo, no queda del todo claro
si es en virtud del presente laudo que se realizar la inscripcin de la transferencia a
favor del demandante: Caral Business Corp., pues lo que figura en la decisin es la
orden al demandado para elevar a escritura pblica el contrato de compraventa del
23 de mayo de 2012.
10. El apelante seala que uno de los actos a inscribir es la transferencia, corresponde
analizar entonces los documentos presentados, siendo necesario primero citar el
contrato de compraventa cuyo incumplimiento ha sido objeto del proceso arbitral.

De acuerdo a este contrato:

PRIMERO: El vendedor deja expresa constancia que el inmueble lo adquiri de su anterior
propietario Sr. Enrique Lescano Blas y esposa Sra. Elba Rivera de Lescano, en virtud de
la venta que le otorgaran mediante escritura pblica de fecha 12 de agosto del 2011 []
EL VENDEDOR indica que an no ha inscrito su dominio en los Registros Pblicos,
sobre el inmueble de transferencia, por lo que se obliga a obtener su inscripcin sea
por la va administrativa y/o judicial.
[]
CUARTO:

Ambas partes fijan el precio de venta en la suma de US $ 50,0000 (cincuenta mil y
00/100 dlares de Norteamrica) que se pagarn del modo siguiente:
[]

el saldo ascendiente a la suma de US $ 10,000 [] se pagar mediante cheque de gerencia
[] a la orden de El Vendedor, el cual ser entregado en el acto de la suscripcin de la
escritura pblica que emane de la presente minuta, previa inmatriculacin o Primera de
dominio del inmueble den el Registro de predios de la Oficina de los Registros Pblicos
de Lima, conjuntamente con la entrega del inmueble completamente desocupado y
desalojado, cuyo plazo no deber excederse del da 07 de marzo del ao 2014; []
[]
SEXTO: [] El VENDEDOR queda obligado a inscribir su derecho de propiedad
sobre el inmueble materia de transferencia en el Registro de Predios de la Oficina de los
Registros Pblicos de Lima, dentro del plazo de 21 meses, contados del mes siguiente de
la suscripcin de la presente minuta []
Actualidad Civil
349
Actualidad
Civil
[]

NOVENO: EL VENDEDOR queda obligado a suscribir la escritura pblica que emane
la presente minuta, para cuyo efecto LA COMPRADORA le pondr en conocimiento
a que notaria publica de la Capital, deber apersonarse, para que la suscriba. Previa
inscripcin registral de su dominio sobre el inmueble, acto que coincidir con la entrega
del inmueble completamente desocupado y desalojado; fijndose como fecha mxima el
da 07 de marzo del ao 2014, para el cumplimiento de las obligaciones asumidas por
EL VENDEDOR.

En el laudo arbitral se ha sealado en la parte considerativa:

3.1 Primer punto controvertido: Determinar si las obligaciones contenidas en las clusulas
sexta y Novena de la minuta de compraventa de fecha 23 de mayo de 2012 se encuentran
pendientes de cumplimiento.

Conforme es de apreciarse de la clusula sexta y novena del aludido contrato, se deprende
que el vendedor se compromete al cumplimiento de 03 obligaciones:
A) La inmatriculacin
[]
B) El otorgamiento de la escritura pblica de la minuta de fecha 23 de mayo de
2012 a efectos que se inscriba la titularidad y dominio del inmueble a favor del
demandante []
C) La entrega del inmueble sin ocupacin alguna y debidamente desalojado []

[] habiendo reconocido su incumplimiento en el escrito de contestacin de
demanda, este rbitro nico es del parecer de que en efecto, la parte demandada ha incurrido en incumplimiento total de las obligaciones contenidas en el
contrato de compraventa.
3.2. SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde ordenar al
registrador pblico (.) la inmatriculacin o primera de dominio del inmueble sublitis
(.)

(.) resulta procedente amparar dicha pretensin; para cuyo efecto una vez consentido el
presente laudo; se oficiar al Registrador Pblico del Registro de Predios de la SUNARP
y en su mrito se ordenar que proceda a la inmatriculacin o primera de dominio []
3.3. TERCER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde el otorgamiento de la escritura pblica de compraventa a favor del accionante respecto del inmueble
denominado predio Los Pltanos
[]

Por tales consideraciones es facultad de este rbitro nico de derecho ordenar al demandado
cumpla con otorgar la escritura pblica del contrato de compraventa de fecha 23 de mayo
del 2012, que deber otorgar el demandado; bajo apercibimiento de ser otorgada por este
tribunal en su rebelda (sic)
[]

As en el supuesto en el que la demandada no cumpla con otorgar la respectiva escritura
pblica de compraventa a favor del demandante en el plazo de 05 das, y habiendo que-
350
Instituto Pacfico
dado consentida a presente resolucin, el demandante podr solicitar las copias certificadas
y/o protocolizacin del presente mandato arbitral a fin de ordenar la inscripcin de su
titularidad y dominio en la partida registral donde se inmatricule el inmueble sublitis.

Del anlisis conjunto de la parte considerativa y resolutiva, se aprecia que el rbitro
reconoce el incumplimiento del demandado de otorgar la escritura pblica que
corresponde a la minuta de compraventa del 27 de mayo de 2012 y ordena su
otorgamiento por este, concedindole al demandado segn consta del tercer punto
de la parte resolutiva de laudo, un plazo (5 das), transcurrido el cual y de persistir
el incumplimiento es que se lo apercibe en el sentido de que ser el rbitro quien
otorgar la escritura pblica.
Sin embargo, en el ttulo no se ha presentado el documento que hace efectivo el
apercibimiento y tampoco el rbitro de acuerdo a su decisin ha otorgado la escritura
pblica, de lo que se concluye que la transferencia no forma parte de la rogatoria
segn los documentos presentados.

Por lo expuesto, se deja sin efecto el quinto extremo de la denegatoria de inscripcin.
11. El Registrador refiere que no es posible verificar si la documentacin tcnica form
parte del proceso arbitral.

Al respecto cabe sealar que los documentos que constituyen el ttulo que da mrito
la inscripcin de un laudo arbitral se encuentran contenidos en el Art. 10- A del
TUO del RGRP que ha sido desarrollado en el presente anlisis, el que adems deber
concordarse con el artculo 51-A del mismo Reglamento.
Sin embargo, cuando se trata de inmatriculaciones, las normas registrales exigen
la presentacin de documentacin tcnica, la que resulta variable de acuerdo a la
naturaleza del predio.

En el presente caso se advierte que la memoria descriptiva en la cual ha sido descrito
el predio ha sido presentada en copia certificada por el rbitro de lo que se colige
que s fue presentada en el proceso arbitral y siendo que esta resulta coincidente con
la descripcin grfica del predio presentado en el plano visado por la Municipalidad
se podra concluir que existe conexin entre la documentacin presentada.

Por lo expuesto, se revoca el sexto extremo de la denegatoria de inscripcin.
12. En el stimo extremo de la denegatoria de inscripcin se indica que de acuerdo al
Certificado de Zonificacin y Vas el rea a inmatricular tiene la zonificacin de
proteccin por funcin ambiental y recreativa, razn por la cual la Registradora solicita se presente certificado referido a que no se prohbe la ocupacin de dichas reas
protegidas; sin embargo, el Certificado de Zonificacin y Vas N. 377-2014-MMLGDU-SPHU presentado en el ttulo, seala que el terreno se encuentra en rea de
expansin urbana, razn por la cual no es necesario presentar la documentacin a
que refiere la Registradora, debiendo revocarse dicho extremo de la denegatoria de
inscripcin.
Estando a lo acordado por unanimidad;
Actualidad Civil
351
Actualidad
Civil
VII. RESOLUCIN
1. REVOCAR la observacin formulada por el Registrador del Registro de Predios de
Lima, al ttulo referido en el encabezamiento de la presente resolucin y DISPONER
SU TACHA.
2. CONFIRMAR el primer, segundo, tercer y cuarto extremos de la denegatoria de
inscripcin, DEJAR SIN EFECTO el quinto extremo, REVOCAR el sexto y stimo
extremos y AMPLIAR la denegatoria de inscripcin conforme con el punto octavo
del anlisis de la presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
PEDRO LAMO HIDALGO
Presidente de la Tercera Sala
del Tribunal Registral
GLORIA AMPARO SALVATIERRA VALDIVIA

352
Vocal del Tribunal Registral
Instituto Pacfico
LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA

Enero 2016
Ao 2
Volumen 19
DERECHO DEL
CONSUMIDOR
Actualidad
Derecho
del consumidor
Derecho
del consumidor
rea
Civil
Contenido
COMENTARIO DE
JURISPRUDENCIA
Javier Quinteros Flores: El aval y la relacin de consumo. Anlisis de la

354
Resolucin N. 3449-2011/ SC2-INDECOPI
NOS PREGUNTAN Y
CONTESTAMOS
CONSULTA: Las sucursales de empresas extranjeras pueden exonerarse de mostrar

386
el libro de reclamaciones por desconocimiento de la norma?
RESEA DE JURIS- Transaccin extrajudicial produce efectos plenos solamente hasta antes de la
PRUDENCIA
imposicin de la sancin (Res. 2829-2015/SPC-INDECOPI)
El aval y la relacin de consumo
Anlisis de la Resolucin N. 3449-2011/ SC2-INDECOPI
Javier Quinteros Flores*
SUMARIO
Universidad de Lima
354
388
1. Resumen de la resolucin
2. Anlisis de la Sala de Proteccin al Consumidor
2.1. Sobre el carcter asistencial del prstamo multired
2.2. Sobre la condicin de aval del denunciante
2.3. Sobre la afectacin de la remuneracin
3. Comentarios
3.1. Sobre la prestacin de bienes o servicios - prstamo multired
3.2. Proteccin del tercero garante en la relacin de consumo
3.3. Bienes inembargables, dbito automtico y la relacin de consumo
Abogado del BBVA Continental. Especialista en Derecho Bancario. Actualmente cursa la Maestra en
Derecho Civil en la PUCP.
Instituto Pacfico
1. Resumen de la resolucin
RESUMEN
Denuncia
El seor Jos Nieves Gallardo Ferrer

denuncia al Banco de la Nacin por la
presunta infraccin del artculo 8 del Cdigo de Proteccin al Consumidor, toda
vez que durante los meses de abril, junio,
julio, septiembre, octubre, noviembre y
diciembre del 2009, as como febrero y
marzo de 2010, el Banco le descont la
suma de S/. 2,347.20 nuevos soles de su
remuneracin mensual.
Descargos
El banco aleg que los descuentos

cuestionados por el denunciante se
realizaron a fin de cobrar las cuotas originadas en virtud a un contrato de prstamo multired, celebrado con la seora
Sorayda Olinda Centeno Arbizu por
S/. 6,149.00 nuevos soles, respecto del cual
el seor Gallardo particip como aval de
la persona que obtuvo el financiamiento.

Primera resolucin
Mediante Resolucin N.o 29842010/CPC, la Comisin de Proteccin

al Consumidor declar fundada la
denuncia por infraccin del artculo 8
de Ley de Proteccin al Consumidor, al
haberse acreditado que el Banco realiz
descuentos sobre la cuenta donde el denunciante perciba sus remuneraciones
mensuales, que eran inferiores al equivalente de 5 URP, por montos superiores
a los legalmente permitidos. En razn a
ello, la Comisin mult con 18.40 UIT y
En la resolucin materia del presente

comentario, el Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual
del Indecopi ha sealado, por un lado, que
el producto prstamo multired otorgado
por el Banco de la Nacin no constituye
una actividad de corte asistencial; por otro,
que el fiador o avalista no califica como consumidor en los trminos del artculo 3 de la
Ley de Proteccin al Consumidor. Para el
autor, si bien est de acuerdo con el primer
extremo de la resolucin, no comparte lo
afirmado por la sala respecto a la condicin
de los garantes en la relacin de consumo,
toda vez que existe una relacin indirecta
de consumo entre el garante (aval) y la
entidad financiera. Asimismo, considera
que el Tribunal debe tomar en cuenta el
impacto negativo que este precedente podra generar en el dinamismo del mercado,
ya que desincentivara la participacin de
terceros garantes en este tipo de relaciones,
lo cual repercutira negativamente en el
mercado de crditos. Finalmente, sostiene
que la remuneracin deja de calificar como
un bien intangible y cambia su naturaleza
a la de crdito inembargable inmediatamente despus que el empleador realiza el
depsito en la cuenta sueldo elegida por
el trabajador. (Decreto Legislativo N. 716:
artculos 1, 2, 3, 8, 24-A y 24-B; Cdigo
de Proteccin y Defensa del Consumidor:
artculo 62; Ley de Ttulos Valores: artculos
57 y 59; Ley N. 27444: artculos IV y 230;
Cdigo Civil: artculo 1290; Cdigo Procesal
Civil: artculo 648)
PALABRAS CLAVE
Consumidor / Garante / Remuneracin /
Crdito
Recibido: 06/01/15
Aceptado: 15/01/15
Actualidad Civil
355
Actualidad
Civil
Derecho del consumidor
orden como medida correctiva devolver 3. Los descuentos efectuados a sus

clientes no configuran compenel total de los importes indebidamente
saciones sino dbitos automticos
descontados.
autorizados por los propios usuarios
previamente a la suscripcin de sus
IMPORTANTE
respectivos contratos.
[L]os prstamos asistenciales (por
ejemplo, en salud, en educacin,
en vivienda, etc.) tienen como propsito otorgar financiamiento, en
casos especiales, a aquellas personas
de escasos recursos, que se ven imposibilitadas de acceder a las condiciones (plazos, garantas, tasas de
intereses) que usualmente cobran
las entidades financieras; es decir,
se trata de servicios en los cuales
la prioridad no radica en el nimo
lucrativo ni comercial, sino que estn destinados a apoyar a aquellas
personas que requieren recursos
para los fines indicados precedentemente.
2. Anlisis de la Sala de Proteccin al

Consumidor
2.1. Sobre el carcter asistencial del prstamo multired
La Sala ha sealado que las actividades de carcter asistencial se encuentran

vinculadas a aquellas prestaciones o servicios por medio de los cuales el Estado
pretende garantizar niveles mnimos de
bienestar social a los ciudadanos, los mismos que son financiados por el Tesoro
Pblico y no por los consumidores, y
cuyos montos percibidos en retribucin
no configuran una contraprestacin
ajustada a un valor de mercado. As, no
Apelacin
ser posible aplicar las normas de protecEl Banco apel lo resuelto por la cin al consumidor a controversias que
Comisin al considerar que se habra pudieran surgir como consecuencia de la
vulnerado su debido procedimiento al celebracin de contratos que se ejecutan
haberse sancionado por una conducta en el marco de una actividad de carcter
infractora distinta de la inicialmente asistencial.
imputada. Asimismo, seal lo siguiente:
Asimismo, se ha considerado que el
1. El seor Gallardo facult al Banco a Banco de la Nacin presta un servicio de
debitar automticamente las cuotas ndole asistencial y otra de ndole econde la deuda de la seora Centeno en mica. El producto prstamo multired
caso esta incumpliera en sus pagos. no es el nico medio de acceso con el
2. Los crditos que conceda constituan que los trabajadores y pensionistas del
un servicio de ndole asistencial, toda sector pblico de bajos ingresos cuentan
vez que financian a personas que no para participar en el sistema financiero.
calificaban como sujetos de crdito La Sala considera que el prstamo mulante la banca privada.
tired no constituye una actividad econ356
Instituto Pacfico
mica de corte asistencial. En ese sentido,
entiende que a este son aplicables las
normas de proteccin al consumidor.
2.2. Sobre la condicin de aval del denunciante
de una relacin de consumo. Ello, pues,

pese a no ser el que recibe el servicio de
financiamiento del banco, al igual que
el deudor puede ser objeto de: i) cobro
indebido de una deuda, ii) negativa por
parte del banco de proporcionarle informacin sobre la deuda, iii) negativa de
cobertura de un seguro de desgravamen
que lo liberara de la deuda, iv) reportes
indebidos ante las centrales de riesgos.
En ese sentido, entiende que deben ser
considerados como consumidores.
La Sala seala que para la aplicacin

de la Ley de Proteccin al Consumidor,
debe configurarse como presupuesto la
existencia de una relacin de consumo
entre el prestador del producto o servicio, y el usuario o destinatario final
del mismo; caso contrario, estaremos
ante un supuesto de improcedencia de 2.3. Sobre la afectacin de la remuneracin
la denuncia.
La Sala seala que la prohibicin de
Asimismo, considera que el fiadoro
aval constituye un medio de respaldo afectar remuneraciones y pensiones mepara que el banco cuente con fondos o nores a 5 URPrequiere diferenciar aquel
recursos para cobrar el derecho de crdito caso donde el consumidor voluntaria y
que tiene contra el obligado principal, expresamente decide afectar libremente
sin que aquel reciba servicio alguno por sus propios fondos de su cuenta de reparte del banco. Por lo tanto, un fiador muneraciones o pensiones para el pago
o aval no califica como consumidor en de las obligaciones que mantiene con
los trminos establecido por la Ley de una institucin bancaria, de aquel otro
supuesto en que un acreedor recurre a
Proteccin al Consumidor.
la autoridad jurisdiccional para lograr
Finalmente, para la Sala no se con- forzadamente una medida de embargo
figura propiamente una relacin de sobre los fondos de la cuenta de remuconsumo. En el punto 26, la Resolucin neraciones o pensiones con el propsito
N. o 3449-2011/SC2-INDECOPI, de asegurar el cumplimiento de la presmateria de anlisis, seala que [] al tacin debida.
no haberse prestado servicio alguno al
[]
aval del prstamo multired concedido a
Diferenciando el embargo sobre
favor de la seora Centeno, en el presente
caso la relacin de consumo se entabl haberes o pensiones de aquel supuesto
NICAMENTE entre esta y el banco en que el consumidor afecta voluntaria[]. Sin embargo, el voto discordante mente su remuneracin o pensin para
CONSIDERA que el avalista se en- atender en va de compensacin sus
cuentra expuesto a los efectos negativos obligaciones, la prohibicin COBRA
Actualidad Civil
357
Actualidad
Civil
SENTIDO NICAMENTE en su
literalidad; esto es, en el caso especfico
de embargos, mas no en la compensacin
libre y voluntariamente pactada con el
consumidor.
[]
La Sala considera oportuno recomendar a la SBS que evale la posibilidad de exigir a las empresas del sistema
financiero que en el futuro estos pactos
de compensacin no formen parte de
condiciones contractuales redactadas
unilateralmente y previamente por
el proveedor, sino que los formatos
utilizados por las entidades bancarias
consignen casilleros para marcar en los
cuales el consumidor puede elegir una
condicin u otra, es decir, si acepta o no
la compensacin.
3. Comentarios
3.1. Sobre la prestacin de bienes o servicios -prstamo multired
con bajos recursos econmicos y que no

pueden acceder a productos financieros
del mercado.
Debe tenerse en cuenta tambin que
los prstamos asistenciales (por ejemplo,
en salud, en educacin, en vivienda,
etc.) tienen como propsito otorgar
financiamiento, en casos especiales1, a
aquellas personas de escasos recursos,
que se ven imposibilitadas de acceder a
las condiciones (plazos, garantas, tasas
de intereses) que usualmente cobran las
entidades financieras; es decir, se trata
de servicios en los cuales la prioridad
no radica en el nimo lucrativo ni
comercial, sino que estn destinados
a apoyar a aquellas personas que requieren recursos para los fines indicados
precedentemente. Cabe resaltar que
en la mayora de los casos, este tipo de
crditos no requieren una garanta y son
financiados por el Estado.
En este caso, vemos que la seora
Centeno requera el crdito para fines
netamente comerciales, por lo que no
La Sala hace un anlisis de la posicin

del denunciado indicando que, si bien al
1 Por ejemplo, el artculo 2 del Real Decreto
prstamo multired se le quiere dar un
869/2007, de 2 de julio (por el que se regula
la concesin de prestaciones asistenciales en
carcter netamente asistencial, este no
atencin a las situaciones especiales derivadas del
dista mucho de los ofrecidos en el mertrabajo en la mar para trabajadores y beneficiacado. En tanto que existen otros proveerios del Rgimen Especial de la Seguridad Social
dores que ofrecen productos de crdito
de los Trabajadores del Mar y se establecen determinados servicios a los trabajadores del mar)
similares y este es brindado a usuarios
seala que: [] Las prestaciones asistenciales
con similares ingresos, concordamos
se conceden para la atencin de las situaciones
con lo expuesto por la Sala, ya que, para
especiales derivadas del trabajo en el mar. Se entiende como situaciones especiales derivadas del
poder hablar de un crdito asistencial,
trabajo en el mar, aquellas situaciones en que se
el denunciado tambin debera atender
encuentra el trabajador del mar a consecuencia
o brindar su producto prstamo mulde las circunstancias que concurren en el trabajo
tired a aquellas personas que cuentan
martimo y pesquero [].
358
Instituto Pacfico
puede calificar como un crdito asistencial, pues el nimo es ser destinado para
el desarrollo de actividades comerciales.
Adems, la presencia de un fiador sugiere
que el financiamiento tambin pudo
obtenerlo en el sector bancario, sin tener
que recurrir a un prstamo asistencial.
IMPORTANTE
La sala consider que el aval o fiador no es sujeto de proteccin conforme a lo dispuesto por el artculo
III del Ttulo Preliminar del Cdigo de Proteccin al Consumidor
pues no forma parte de la relacin
de consumo entre el agente deficitario y la entidad financiera. En ese
sentido, seala que el aval no tiene
legitimidad para poder denunciar a
la entidad financiera por violacin
a las normas de proteccin al consumidor.
para que el banco cuente con fondos o

recursos para cobrarse el crdito que tiene
con el obligado principal, mas no recibe
servicio alguno por parte del Banco. Por
lo tanto, un fiador o aval no califica como
consumidor en los trminos del artculo
3 de la Ley de Proteccin al Consumidor
[] y, por tanto, no se configura entre
ellos una relacin de consumo. Al respecto, expresamos nuestra discrepancia
con lo dicho por la Sala por las razones
siguientes:
a) De las garantas
David Ambrosini2 seala que []

un acreedor tiene diversos medios legales para cobrar una deuda, incluso con
la venta de los activos del deudor. Pero
en caso de quiebra, est en igualdad de
condiciones que los dems deudores;
ms an, tienen prioridad sobre los
trabajadores y el Seguro Social. Por esto,
es importante para un acreedor tener
3.2. Proteccin del tercero garante en la garantas constituidas a su favor, sobre
relacin de consumo
bienes que especficamente respalden su
La Sala consider que el aval o fiador acreencia.
no es sujeto de proteccin conforme a
Aade Eduardo Estrada que para
lo dispuesto por el artculo III del ttulo protegerse el acreedor del incumplipreliminar del Cdigo de Proteccin al miento de las obligaciones por el deudor
Consumidor pues no forma parte de surgen las garantas, que tienen como
la relacin de consumo entre el agente objetivo que el acreedor cuente con
deficitario y la entidad financiera. En una proteccin adicional para el caso de
ese sentido, seala que el aval no tiene que el deudor no pague su obligacin.
legitimidad para poder denunciar a la Las garantas de la obligacin tienen la
entidad financiera por violacin a las funcin de ampliar las posibilidades del
normas de proteccin al consumidor.
Puntualmente, la Sala seala que []
2 Ambrosini Valdez, David, Introduccin a la
en efecto, el fiador o aval se convierte
banca, 2.a ed., Centro de Investigacin de la
Universidad del Pacifico, Lima, 2004.
de este modo en un medio de respaldo
Actualidad Civil
359
Actualidad
Civil
acreedor para ver satisfecho su crdito,

especialmente en los casos en que el patrimonio del deudor no resulta suficiente
para respaldar el crdito requerido al
acreedor; o bien confiriendo al acreedor
un derecho subjetivo que le atribuye
un poder directo e inmediato sobre
un bien determinado, cuya titularidad
corresponde al deudor o a un tercero
garante, o bien atribuyendo al acreedor
la posibilidad de que, respecto de la prestacin comprometida, respondan no solo
el patrimonio del deudor, sino tambin
otros patrimonios3.
Conforme a lo anterior, la garanta
constituye un elemento de control de
riesgo que permite reducir o eliminar el
impacto sobre el acreedor del eventual
incumplimiento de la obligacin a cargo
de su deudor. En ese sentido, se constituyen en elemento fundamental para el
ptimo desarrollo de las actividades econmicas y financieras de una sociedad.
En nuestra legislacin existen dos
tipos de garantas: reales y personales.
En las garantas reales se afecta un bien
especfico, mueble o inmueble, en respaldo de la obligacin garantizada, en
tanto que en las garantas personales un
sujeto, garante, asume con la universalidad de sus bienes, pero sin afectar alguno
especfico, el respaldo de la obligacin
garantizada.
360
respalda el cumplimiento de pago de

un ttulo valor. Daniel Pumape aade
que el aval es la garanta cambiara por
excelencia. La doctrina coincide en considerarlo como garanta objetiva del pago
total o parcial del ttulo valor a favor de
persona determinada4.
IMPORTANTE
[S] existe una relacin indirecta

de consumo entre el garante (aval)
y la entidad financiera, ms an si
aquel est expuesto a los efectos
negativos de una relacin de consumo. [] [L]a norma no hace una
distincin entre un usuario directo
o indirecto, ya que solo menciona
disfrute de un bien o contratacin
de un servicio, actan en un mbito
ajeno a una actividad empresarial
o profesional; en ese aspecto hay
espacio para lograr una interpretacin ms amplia. [] [L]a Sala
debe tomar en cuenta el impacto
negativo que este precedente podra generar en el dinamismo del
mercado, ya que desincentivara la
participacin de terceros garantes
en este tipo de relaciones, vindose
potencialmente afectado el mercado de crditos.
b) De la proteccin del tercero garante
Las garantas personales se clasifican

en fianza y aval. Por el aval, una persona
El artculo 65 de la Constitucin
Poltica del Per de 1993 seala que
[] El Estado defiende el inters de los
consumidores y usuarios. Para tal efecto
3 Estrada Alonso, Eduardo, Las garantas

abstractas en el trfico civil y mercantil, Civitas,
Madrid, 2000.
4 Pumape, Daniel, Tratado elemental de derecho

bancario peruano: enfoque legal y financiero, Aries
Editores, 2013.
Instituto Pacfico
garantiza el derecho de informacin fiadores son solidarios al cumplimiento
sobre los bienes y servicios que se encuen- del vnculo contractual entre las partes
tran a su disposicin en el mercado []. contratantes, e incluso puede demandrEl artculo III del Decreto Legislativo sele en caso no se cumpla con el pago del
N. 716, norma aplicable en el tiempo crdito otorgado.
para este caso, seala que se entiende
por consumidores o usuarios a aquellas
personas naturales en la adquisicin, uso
o disfrute de un bien o contratacin de
un servicio, actan en un mbito ajeno a
una actividad empresarial o profesional.
La norma en mencin es interpretada por la sala en sentido literal; sin

embargo, no debemos olvidar que el
dinamismo del mercado lleva a que
existan terceras personas que si bien no
forman parte directa de la relacin de
consumo primigenia, tienen influencia
en el perfeccionamiento de la misma,
ya que sin ellas, en algunos casos, no
podra otorgarse el crdito al agente deficitario. No olvidemos que las relaciones
de consumo, en algunos casos, llevan al
perfeccionamiento de un contrato de
naturaleza civil y que aquellas terceras
personas que apoyan al perfeccionamiento de dicho crdito tienen derechos tales
como la oposicin de medios de defensa,
de repeticin y de excusin en el caso del
fiador contra el garantizado y el proveedor, segn corresponda.
En ese orden de ideas, la sala no
habra considerado la relevante participacin de garantes en la constitucin y
desarrollo de la relacin de consumo ni
los derechos que a aquellos corresponde
en la ejecucin de la misma. Asimismo,
no olvidemos que, en el mbito civil, los
Adicionalmente a ello, en el mbito

financiero, los fiadores y avales son registrados en la central de riesgos5 como
sujetos de crditos indirectos, por lo que
cualquier incumplimiento en la relacin
de consumo o anomala en el mismo,
llevara a su clasificacin negativa en la
central de riesgos. As, la SBS6 seala que
en las centrales de riesgos se registran las
obligaciones que contraen los deudores
del sistema financiero, incluyendo informacin sobre el total de la deuda directa
e indirecta (avales, cartas fianza, cartas de
crdito, crditos aprobados no desembolsados, entre otros), los sobregiros en
cuenta corriente, las garantas y los crditos castigados, entre otras obligaciones.
En atencin a lo expuesto, considrese la importancia que tiene en el dinamismo del mercado la figura de las garantas
personales. Por ello, entendemos que la
definicin de los sujetos comprendidos
5 Resolucin N.o 485-2008/SC2-INDECOPI y
Resolucin N.o 0510-2008/SC2-INDECOPI:
La finalidad de los reportes es proveer un registro consolidado del historial crediticio de las
persona que han accedido al sistema financiero
y operar como una fuente de informacin que
permita evaluar la capacidad de endeudamiento
de los clientes del sistema financiero. Las centrales de riesgo buscan relejar la situacin crediticita
de las personas, calificndolas de manera positiva
o negativa, en funcin al cumplimiento de las
obligaciones contrada.
6 Ver: <http://bit.ly/1UbKRWN>
Actualidad Civil
361
Actualidad
Civil
por la Ley de Proteccin al Consumidor Consideramos tambin que la sala debe

debe, con carcter extensivo7, compren- tomar en cuenta el impacto negativo
der a los garantes.
que este precedente podra generar en el
En ese sentido, no compartimos lo dinamismo del mercado, ya que desinresuelto por la sala, dado que considera- centivara la participacin de terceros
mos que s existe una relacin indirecta garantes en este tipo de relaciones,
de consumo entre el garante (aval) y la vindose potencialmente afectado el
entidad financiera, ms an si aquel est mercado de crditos.
expuesto a los efectos negativos8 de una
relacin de consumo. Adicionalmente,
podemos mencionar que la norma no
hace una distincin entre un usuario directo o indirecto, ya que solo menciona
disfrute de un bien o contratacin de
un servicio, actan en un mbito ajeno
a una actividad empresarial o profesional; en ese aspecto hay espacio para
lograr una interpretacin ms amplia.
7 As, Juan Espinoza Espinoza (Hacia la proteccin del eslabn perdido. El reconocimiento
de la categora del consumidor equiparado,
en Actualidad Jurdica, t. 188, Gaceta Jurdica,
Lima, 2009) seala que [] lo que haba que
ensanchar era el concepto de consumidor y
comprender dentro de esta categora a aquellas
situaciones las cuales, independientemente que
se concrete (o no) una relacin de consumo, el
consumidor se encuentra expuesto a ella. No
debemos olvidar que el consumidor no deja de
ser una persona que interacta en el mercado
y, en atencin al artculo 3 de la Constitucin,
merece una amplia proteccin y tutela, que no
debe ser limitada a la concrecin de una relacin
de consumo [].
8 As, la Resolucin N.o 2721-201/SC2-INDECOPI seala que los efectos negativos que
pueden ser expuestos en un aval o fiador son los
siguientes: i) cobro indebido de una deuda ya
cancelada; ii) negativa por parte de la entidad
financiera a proporcionarle informacin sobre
la deuda; iii) negativa de cobertura de un seguro
de desgravamen que lo librera de la deuda; iv)
reportes indebidos ante las centrales de riesgo.
362
Instituto Pacfico
IMPORTANTE
Haciendo una interpretacin sistemtica de la prohibicin de compensar, regulada en el artculo 1290

del Cdigo Civil, con el artculo
648 del CPC, conforme lo indica
Huscar Ezcurra Rivero y Agustn
Valencia Dongo, se considerara
que la remuneracin califica como
un crdito inembargable, concepto
unnimemente aceptado en la doctrina laboral pues tiene naturaleza
alimentaria, por lo que no podra
ser objeto de compensacin por
parte de las entidades financieras.
3.3. Bienes inembargables, dbito automtico y la relacin de consumo
Una de las modalidades de extincin

de la obligacin es la compensacin, la
que es definida por Felipe Osterling y
Mario Castillo9 como un [] medio
extintivo de obligaciones que opera
cuando una persona es simultnea y recprocamente deudora y acreedora de otra,
respecto de crditos lquidos, exigibles y
9 Osterling Parodi, Felipe y Mario Castillo
Freyre, La compensacin. Versin en lnea:
<http://bit.ly/1V8E9B6>.
de prestaciones fungibles entre s, que el
propio Cdigo Civil califica, adicionalmente, como homogneas, cuyo valor
puede ser idntico o no.
determinados, como, por ejemplo, los

depsitos por compensacin y tiempo
de servicios. Ntese que la remuneracin
no tiene ese carcter de intangibilidad,
Las entidades del sistema financiero por lo que no califica como un bien
tienen como facultad, conforme fluye intangible.
del numeral 11 del artculo 132 de la
En ese sentido, Huscar Ezcurra RiLey N. 26702, compensar entre las vero y Agustn Valencia Dongo sealan
acreencias y los activos del deudor que [] la remuneracin no tiene la
que mantenga en su poder, hasta por el calidad de intangible por la simple razn
monto de aquellas [] No sern objeto de que no existe ley que as lo establezca.
de compensacin los activos legal o con- Y porque ello sera absolutamente contractualmente intangibles o excluidos de tradictorio con su carcter alimentario.
este derecho.
El trabajador es y debe ser siempre libre
Por otro lado, el artculo 648 del de poder usar su remuneracin como
Cdigo Procesal Civil seala que son le venga en gana. Gastndola en bienes
bienes inembargables las remuneracio- y servicios; o dndola en garanta para
nes y pensiones cuando no excedan de acceder a crditos destinados a obtener
cinco Unidades de Referencia Procesal. bienes y servicios. Y la remuneracin que
El exceso es embargable hasta en una por decisin del trabajador es depositada
tercera parte. La finalidad de esta norma, en una cuenta bancaria, naturalmente,
11
segn Rolando Castellares Aguilar, es tampoco tiene la calidad de intangible .
[] asegurar la subsistencia y alimen- As, segn Rolando Castellares, []
tacin del trabajador o pensionista y sus las cuentas, fondos, bienes o activos
dependientes, razn por la cual se tiene calificados por la ley como intangibles,
establecido que dichas remuneraciones constituyen en la prctica patrimonios
separados y con destino especifico
son inembargables10.
y nico, no siendo posible que sean
En atencin a lo expuesto, ntese afectados, o gravados por autoridades
que las entidades financieras tienen ni terceros, ni dispuestos aun por su
como lmite de compensacin aquellos titular o propietario para fines distintos
activos intangibles, entendiendo que la al previsto en la ley, asegurndose as el
disposicin de un bien est limitada por
ley bajo condiciones especficas y fines
10 Castellares Aguilar, Rolando, El derecho
de compensacin de los bancos y la inembargabilidad de las remuneraciones, en Dilogo
con la Jurisprudencia, Ao 15, N.o 139, Gaceta
jurdica, Lima, 2010.
11 Ezcurra Rivero, Huscar y Agustn Valencia

Dongo, Es posible la compensacin bancaria
en cuenta de haberes? Quin gana y quin
pierde con la decisin de Indecopi? en Revista
de Derecho Administrativo, N.o 10, Crculo de
Derecho Administrativo de la PUCP, Lima,
2011.
Actualidad Civil
363
Actualidad
Civil
cumplimiento del propsito exclusivo al

que estn destinados12.
Por otro lado, el artculo 1290 del
Cdigo Civil establece aquellos bienes
que se encuentran excluidos del derecho
de compensacin. As, el citado artculo
seala que se prohbe la compensacin:
i) en la restitucin de bienes de los que
el propietario haya sido despojado;
ii) en la restitucin de bienes depositados
o entregados en comodato; iii) del crdito inembargable; iv) entre particulares
y el Estado, salvo los casos permitidos
por ley.
En ese sentido, haciendo una interpretacin sistemtica de la prohibicin de
compensar, regulada en el artculo 1290
del Cdigo Civil, con el artculo 648 del
CPC, conforme lo indica Huscar Ezcurra Rivero y Agustn Valencia Dongo, se
considerara que la remuneracin califica
como un crdito inembargable, concepto
unnimemente aceptado en la doctrina
laboral pues tiene naturaleza alimentaria,
por lo que no podra ser objeto de compensacin por parte de las entidades financieras. As, Rolando Castellares seala que
[] en tanto la acreencia del trabajador
constituya remuneracin, que es mientras
est en poder de su empleador, es cuando
se aplica plenamente el artculo 1290 del
CC y la inembargabilidad que dispone el
CPC. Por tanto, si el trabajador; o, por su
lado, un tercer acreedor del trabajador, no
puede pretender embargar la remunera12 Castellares Aguilar, El derecho de compensacin de los bancos y la inembargabilidad de
las remuneraciones, cit.
364
Instituto Pacfico
cin de trabajador, en tanto se mantenga

como tal en poder del empleador.
AUTOR
[C]onsideramos que es errado el

concepto de la sala al considerar
que sobre las [cuentas] de ahorros,
cuyos flujos provienen de remuneraciones, es aplicable el artculo
648 del CPC. Asimismo, consideramos que es viable la compensacin sobre las cuentas de ahorros,
indistintamente que sus flujos provengan de remuneraciones; y, existe
un error conceptual pues la figura
de dbito automtico es diferente
de la compensacin.
Entonces, surge la siguiente pregunta:

los depsitos realizados por un empleador en una cuenta de pago de haberes
pueden ser considerados remuneraciones? Al respecto, Rolando Castellares
seala que [] una vez pagada la remuneracin, directamente o mediante abono
en cuenta de la cual el trabajador es titular,
deja de ser remuneracin; y, por ende,
es un bien embargable y compensable
totalmente, por haber sido convertido en
un depsito bancario, aun cuando puede
conocerse el origen o proveniencia de cada
abono en cuenta13. As, Huscar Ezcurra
Rivero y Agustn Valencia Dongo sealan
que [] el carcter remunerativo atribuible a una cantidad de dinero, existe y se
mantiene mientras se trata de un derecho
de crdito del trabajador frente al em13 Castellares Aguilar , loc. cit.
pleador. Entonces, cuando el empleador
paga al trabajador su remuneracin por
medio de depsito en la cuenta bancaria
que este le indique, desaparece el crdito
que el empleador tena con el trabajador,
pues el mismo es cancelado mediante el
depsito en cuenta14.
En atencin a lo expuesto, puede
sealarse que la remuneracin deja de
calificar como un bien intangible y que
tiene una naturaleza de crdito inembargable inmediatamente despus que el
empleador realiza el depsito en la cuenta
sueldo elegida por el trabajador, como es
en el caso puntual. Una vez abonada la
remuneracin, se convierte en un activo
que puede ser dispuesto por el ahorrista
como desee, as, es vlido que instruya
a la entidad financiera el cargo automtico de la obligacin pendiente de pago
que mantenga. As, Ljubica Vodanovic
seala que [] el cargo en cuenta de
los clientes, o de los obligados solidarios,
es una figura contractual que constituye
una prctica usual en el sistema financiero, y que consiste en que, conforme
vayan venciendo las cuotas del crdito
asumido, el importe correspondiente sea
directamente descontado de las cuentas
de depsito que cualquiera de ellos mantiene en la empresa bancaria acreedor, lo
cual es conocido como autorizacin para
cargo en cuenta15.
14 Ezcurra Rivero/Valencia Dongo, Es posible
la compensacin bancaria en cuenta de haberes?
Quin gana y quin pierde con la decisin de
INDECOPI ?, cit.
15 Vodanovic Ronquillo, Ljubica, Consumidor
y sistema financiero. Cuando los intereses estn
Adems, debemos tener en cuenta

que existe una diferencia entre la figura
de compensacin y de cargo automtico.
As, nos encontramos frente a la figura
de compensacin cuando la entidad
financiera compensa una obligacin
vencida, exigible y no honrada por el
deudor; en cambio, el cargo automtico,
como bien seala la Dra. Vodanovic, es
un medio por el que el cliente instruye
que debiten de su cuenta para el pago
de una obligacin antes de la fecha de
vencimiento.
En el caso puntual, la entidad financiera no compens sino que debit de la
cuenta del fiador, lo que es totalmente
vlido ya que se pact contractualmente.
Finalmente, consideramos que es
errado el concepto de la sala al considerar que sobre las de ahorros, cuyos
flujos provienen de remuneraciones,
es aplicable el artculo 648 del CPC.
Asimismo, consideramos que es viable
la compensacin sobre las cuentas de
ahorros, indistintamente que sus flujos
provengan de remuneraciones; y, existe
un error conceptual pues la figura de
dbito automtico es diferente de la
compensacin.
Ambrosini Valdez, David, Introduccin a la
banca, 2.a ed., Centro de Investigacin de
la Universidad del Pacifico, Lima, 2004.
Castellares Aguilar, Rolando, El derecho
de compensacin de los bancos y la inembargabilidad de las remuneraciones, en
en juego. Fecha de publicacin: 29-11-2011.
Versin en lnea: <http://bit.ly/1RThkni>.
Actualidad Civil
365
Actualidad
Civil
Dilogo con la Jurisprudencia, Ao 15, N.o

139, Gaceta jurdica, Lima, 2010.
Espinoza Espinoza, Juan, Hacia la proteccin
del eslabn perdido. El reconocimiento de
la categora del consumidor equiparado, en
Actualidad Jurdica, t. 188, Gaceta Jurdica,
Lima, 2009
Estrada Alonso, Eduardo, Las garantas abstractas en el trfico civil y mercantil, Civitas,
Madrid, 2000.
Ezcurra Rivero, Huscar y Agustn Valencia
Dongo, Es posible la compensacin
bancaria en cuenta de haberes? Quin gana
y quien pierde con la decisin de INDECO-
PI? en Revista de Derecho Administrativo,

N.o 10, Crculo de Derecho Administrativo
de la PUCP, Lima, 2011.
Osterling Parodi, Felipe y Mario Castillo
Freyre, La compensacin. Versin en lnea:
<http://bit.ly/1V8E9B6>
Pumape, Daniel, Tratado Elemental de Derecho
Bancario peruano: Enfoque legal y financiero,
Aries Editores, 2013.
Vodanovic Ronquillo, Ljubica, Consumidor
y sistema financiero. Cuando los intereses
estn en juego. Fecha de publicacin:
29-11-2011. Versin en lnea: <http://bit.
ly/1RThkni>.
TEXTO DE LA RESOLUCIN
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia N. 2

RESOLUCIN 3449-2011/SC2-INDECOPI
EXPEDIENTE 1472-2010/CPC
PROCEDENCIA
: COMISIN DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR SEDE LIMA

SUR
PROCEDIMIENTO : DE PARTE
DENUNCIANTE
: JOS NIEVES GALLARDO FERRER
DENUNCIADO
: BANCO DE LA NACIN
MATERIA
: SERVICIOS BANCARIOS
IMPROCEDENCIA

ACTIVIDAD
RELACIN DE CONSUMO
: OTROS TIPOS DE INTERMEDIACIN FINANCIERA N.C.P.
SUMILLA: Se revoca la resolucin venida en grado que declar fundada la denuncia

contra Banco de la Nacin y, reformndola, se declara improcedente, al no verificarse una
relacin de consumo entre las partes del procedimiento, dada la condicin de garante del
denunciante.
Lima, 15 de diciembre de 2011
366
Instituto Pacfico
ANTECEDENTES
1. El 12 de mayo de 2010, el seor Jos Nieves Gallardo Ferrer (en adelante, el seor Gallardo)
denunci a Banco de la Nacin1 (en adelante, el Banco) ante la Comisin de Proteccin
al Consumidor2- Sede Lima Sur (en adelante, la Comisin) por infraccin del artculo 8
del Decreto Legislativo 716, Ley de Proteccin al Consumidor , indicando que durante
los meses de abril, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009, as
como febrero y marzo de 2010, el Banco le descont la suma total de S/. 2 347,20 de la
remuneracin mensual que reciba como trabajador del Ministerio de Educacin, pese a
que no mantena deuda alguna con dicha entidad financiera. Para acreditar su afirmacin,
adjunt copia de los documentos denominados Estados de Cuenta de Ahorros MN.
2. En sus descargos, el Banco neg la comisin de la conducta infractora que se le imput,
alegando que los descuentos cuestionados por el denunciante se realizaron a fin de dar por
canceladas las cuotas originadas en virtud a un Contrato de Prstamo Multired, celebrado
por su empresa el 16 de enero de 2008 con la seora Sorayda Olinda Centeno Arbizu (en
adelante, la seora Centeno) por S/. 6 149,00, respecto del cual el seor Gallardo particip como aval de la persona que obtuvo el financiamiento. Present copia del referido
contrato y su respectivo cronograma de pagos3, debidamente suscritos por el denunciante
en condicin de aval.
3. Mediante Resolucin 2984-2010/CPC del 27 de diciembre de 2010, la Comisin declar
fundada la denuncia por infraccin del artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor,
al haberse acreditado que el Banco realiz descuentos sobre la cuenta donde el denunciante
perciba sus remuneraciones mensuales, que eran inferiores al equivalente a 5 Unidades de
Referencia Procesal (en adelante, URP), por montos superiores a los legalmente permitidos. Asimismo, la Comisin sancion al Banco con una multa de 18,40 UIT y le orden
como medida correctiva devolver el total de los importes indebidamente descontados de
la cuenta de haberes del denunciante, procediendo al cese inmediato de dicha operacin
y condenndolo al pago de las costas y costos del procedimiento.
4. El 12 de enero de 2011, el Banco apel la Resolucin 2984-2010/CPC, deduciendo
su nulidad en tanto que dicho pronunciamiento vulner el debido procedimiento, al
habrsele sancionado por una conducta infractora distinta de la inicialmente imputada.
Asimismo, seal que:
(i) El seor Gallardo lo facult a debitar automticamente las cuotas de la deuda de la
seora Centeno, en caso esta incumpliera en sus pagos;
(ii) los crditos que conceda constituan un servicio de ndole asistencial, toda vez que
financian a personas que no calificaban como sujetos de crdito ante la banca privada,
ms an considerando que el 80% de sus clientes perciban remuneraciones inferiores
al equivalente a 5 URP;
1 RUC: 20100030595 con domicilio fiscal en Avenida Repblica de Panam 3664, Urbanizacin
Limatambo, Distrito de San Isidro, Departamento y Provincia de Lima.
2 Cuyo Texto nico Ordenado fue aprobado por el Decreto Supremo 006-2009-PCM.
3 Ver la foja 85 del expediente.
Actualidad Civil
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Actualidad
Civil
(iii) los descuentos efectuados a sus clientes no configuraban compensaciones sino dbitos
automticos autorizados por los propios usuarios previamente a la suscripcin de sus
respectivos contratos;
(iv) la Comisin aplic injustificadamente por analoga una norma restrictiva sobre bienes inembargables (artculo 648 del Cdigo Procesal Civil), a un supuesto distinto
referido al crdito inembargable;
(v) no exista relacin de consumo entre su empresa y el denunciante, en atencin a que
este mantena la condicin de aval; y,
(vi) no exista base legal que justificara multiplicar la multa base por 20 veces por un
agravante, sin motivar la razn de dicho nmero.
5. El 23 de junio de 2011, el Banco solicit a la Sala el uso de la palabra, por lo que se cit
a audiencia de informe oral para el 28 de septiembre de 2011, diligencia que se llev a
cabo con la participacin de ambas partes.
ANLISIS
(i) Sobre el carcter asistencial del Prstamo Multired
6. En su apelacin, el Banco sostuvo que su producto Prstamo Multired otorgado a los
trabajadores y pensionistas del sector pblico, en atencin a la poltica estatal dictada
por el Ministerio de Economa y Finanzas a travs del Decreto Supremo 207-2004-EF4,
constitua un crdito de carcter asistencial, puesto que se diriga a permitir el acceso al
crdito a personas que perciban bajos ingresos o que debido a su avanzada edad eran
desatendidos por la banca privada; por lo que Indecopi carecera de competencia para su
evaluacin.
7. Segn Garrido Falla, los llamados servicios asistenciales o sociales garantizan el derecho
del administrado a la conservacin de la vida y la salud y el desarrollo de su personalidad:
beneficencia, salud y educacin 5. Por su parte, Kresalja y Ochoa reconocen que las prestaciones asistenciales constituyen la materializacin de la clusula de Estado Social de
Derecho contemplada en el artculo 43 de la Constitucin Poltica del Per. Para estos
autores [...] en el Estado Social de Derecho los poderes pblicos asumen la responsabilidad de
proporcionar a la generalidad de los ciudadanos las prestaciones y servicios pblicos adecuados
para atender sus necesidades vitales 6.
4 DECRETO SUPREMO 207-2004-EF. ESTATUTO DEL BANCO DE LA NACIN. Artculo
8.- El Banco est facultado para realizar las funciones que a continuacin se indican, ninguna de las
cuales ser ejercida en exclusividad respecto de las empresas y entidades del sistema financiero [...]
n) Otorgar una lnea de crdito nica a los trabajadores y pensionistas del Sector Pblico que, por
motivo de sus ingresos, posean cuentas de ahorro en el Banco de la Nacin. Dicha lnea de crdito
podr ser asignada por el beneficiario para su uso mediante prstamos y/o como lnea de una tarjeta
de crdito. Estas operaciones se harn de acuerdo a un programa anual aprobado por el Ministerio
de Economa y Finanzas que podr ser revisado anualmente.
5 GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Volumen II. Madrid, Tecnos,
1992, p. 323.
6 KRESALJA ROSELL, Baldo y OCHOA CARDICH, Csar. Derecho Constitucional Econmico.
Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2009, p. 239.
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Instituto Pacfico
8. De acuerdo con anteriores pronunciamientos7, esta Sala ha sealado que las actividades de
carcter asistencial se encuentran vinculadas a aquellas prestaciones o servicios por medio
de los cuales el Estado pretende garantizar niveles mnimos de bienestar social a los ciudadanos, los mismos que son financiados por el Tesoro Pblico y no por los consumidores
(directa o indirectamente), y cuyos montos percibidos en retribucin no configuran una
contraprestacin ajustada a un valor de mercado.
9. As, no ser posible aplicar las normas de proteccin al consumidor8 a controversias que
pudieran surgir como consecuencia de la celebracin de contratos que se ejecutan en el
marco de una actividad de carcter asistencial, tales como la venta de inmuebles realizada
por el Fondo de Vivienda Militar del Ejrcito para el personal militar y policial9, toda vez
que dicha actividad se realiza dentro de la provisin de niveles mnimos de vivienda al
personal de estos sectores10.
10. Conforme lo precis este Colegiado en la Resolucin 0913-2010/SC2- INDECOPI11,
los servicios que presta el Banco de la Nacin en el mercado comprenden dos tipos de
manifestaciones distintas: una de ndole asistencial y otra de ndole econmica. La primera
se encuentra sujeta a la normativa del sector y est excluida de las normas del mercado,
como por ejemplo, los pagos correspondientes a las tasas judiciales. En cambio, la segunda
est sujeta a las condiciones de libre contratacin y a las condiciones de competencia,
como la prestacin de servicios financieros y de intermediacin propiamente dichos, en
los que tiene la calidad de proveedor de servicios en el mercado y se encuentra sujeto a
las disposiciones establecidas en las normas de proteccin al consumidor.
11. El producto Prstamo Multired no es el nico medio de acceso con el que los trabajadores
y pensionistas del sector pblico de bajos ingresos cuentan para participar en el sistema
financiero, considerando que esta demanda es satisfecha por otras empresas que otorgan
crditos a personas de similares ingresos: Financieras, Cajas Municipales, Cajas Rurales,
Edypmes e, incluso, productos especficos de la banca tradicional.
7 Ver las siguientes resoluciones, en las que esta Sala ha emitido pronunciamientos similares: Resolucin
0801- 2010/SC2-INDECOPI; Resolucin 0913-2010/SC2-INDECOPI; Resolucin 0513-2G09/
SC2-INDECOPI; Resolucin 0905-2009/SC2-INDECOPI; Resolucin 1478-209/SC2-INDECOPI; Resolucin 0074-2008/SC2-INDECOPI; Resolucin 0360-2GQ8/SC2-INDECOPI; y,
Resolucin Q515-20Q8/SC2-INDECOPI.
8 DECRETO LEGISLATIVO 716. LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR. Artculo 1.- Estn
sujetas a la presente Ley todas las personas, naturales o jurdicas, de derecho pblico o privado, que se
dediquen en establecimientos abiertos al pblico, o en forma habitual, a la produccin o comercializacin de bienes o la prestacin de servicios en el territorio nacional.
9 Ver la Resolucin 0905-2009/SC2-INDECOPI.
10 CONSTITUCIN POLITICA DEL PER. TTULO III. DEL RGIMEN ECONMICO.
CAPTULO I. PRINCIPIOS GENERALES. Artculo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce
en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta
principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos
e infraestructura.
11 Procedimiento iniciado a consecuencia de la denuncia interpuesta por la seora Ferbonia Blanca Loayza
de Salazar contra el Banco de la Nacin.
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Actualidad
Civil
12. Si bien el Banco pretende demostrar que sus tasas de inters se encuentran por debajo del
mercado, la informacin proporcionada12 en cuanto a las tasas de inters de otras entidades
financieras resulta incompleta, dado que cualquier anlisis comparativo requiere disponer
de informacin especfica sobre la tasa de inters cobrada a aquella personas que perciben
su remuneracin en la misma institucin financiera, siendo ella una condicin necesaria
para el otorgamiento del producto Prstamo Multired; que es sabido tiene incidencia
en el valor de la tasa de inters en cuanto disminuye el riesgo crediticio del otorgante.
13. En todo caso, de la revisin de la informacin sealada, se verifica que la tasa de inters
compensatorio de 13% cobrada por el Banco no dista en demasa de las tasas cobradas
por otras entidades financieras: Banco Continental (13,99%); Scotiabank y Banco de
Crdito (15%) y Banco Ripley (15,94%)13.
14. Por ltimo, el hecho de que el Prstamo Multired est destinado principalmente a los
trabajadores y pensionistas del Sector Pblico de menores ingresos no da cuenta de una
demanda no cubierta por el sector privado que sea atendida con este producto, sino ms
bien de una segmentacin del mercado. Algunos trabajadores y pensionistas del sector
pblico perciben obligatoriamente sus haberes o pensiones a travs del Banco, institucin
que coloca los prstamos en este grupo objetivo considerando su condicin de entidad
depositaria de los haberes y pensiones.
15. Si el fin pblico asistencial del Banco de la Nacin fuera colocar crditos en el grupo de
trabajadores del sector pblico de menores ingresos tambin atendera con la mismas
condiciones crediticias al grupo de trabajadores del sector pblico que laboran bajo el
rgimen laboral de la actividad privada o del propio sector privado que perciben bajos
ingresos y tambin tienen necesidades de acceso al crdito.
16. Siendo que el producto Prstamo Multired otorgado por el Banco no constituye una
actividad econmica de corte asistencial, esta Sala desestima el argumento expuesto al
respecto por el denunciado.
(ii) Sobre la condicin de aval del denunciante
17. El Banco aleg que no exista relacin de consumo entre su empresa y el denunciante,
en atencin a que este mantena la condicin de aval respecto del Prstamo Multired
celebrado con la seora Centeno, cuyas cuotas impagas origin la presente controversia.
18. Para la aplicacin de la Ley de Proteccin al Consumidor, debe configurarse como presupuesto la existencia de una relacin de consumo entre el prestador del producto o servicio
y el usuario o destinatario final del mismo, es decir, la existencia de un producto o servicio
prestado por un proveedor a favor de un consumidor o usuario final, a cambio de una
retribucin econmica. En caso contrario, estaremos ante un supuesto de improcedencia
de la denuncia.
19. El artculo 3 de la Ley de Proteccin al Consumidor establece que para los efectos de la
aplicacin de dicha ley, se debe entender por consumidores o usuarios a aquellas personas
naturales que, en la adquisicin, uso o disfrute de un bien o contratacin de un servicio, actan
12 Fojas 145 y 146 del expediente.

13 Se est tomando el valor mnimo del rango presentado.
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Instituto Pacfico
en un mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional14. En tal sentido, solo aquellas
personas naturales que adquieran, utilicen o disfruten el producto o servicio ofrecido por
el proveedor pueden ser considerados como consumidores finales. En caso contrario, no
existir relacin de consumo.
20. En el presente caso, el 16 de enero de 2008, el seor Gallardo suscribi en calidad de
aval el Contrato de Prstamo Multired celebrado por la seora Centeno y el Banco por
S/. 6 149,00, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de la obligacin de pago de
dicho financiamiento. Cabe resaltar que en dicha oportunidad, el seor Gallardo firm
-en calidad de aval permanente- el Pagar 00262599815 por el importe antes indicado,
autorizando al Banco a QUE AL VENCIMIENTO PARCIAL DE CADA CUOTA O
EN FECHA POSTERIOR ATIENDA SU PAGO CON CARGO O COMPENSACIN A
LOS FONDOS O RECURSOS EXISTENTES EN SUS CUENTAS QUE MANTIENEN
EN EL BANCO16.
21. Asimismo, de acuerdo a las clusulas consignadas en el citado contrato, el seor Gallardo
reconoci la facultad de compensacin a favor del Banco, autorizndolo a cobrar sobre la
remuneracin mensual percibida en la cuenta de ahorros que mantena en dicha entidad
financiera, los saldos deudores que la deuda de la seora Centeno (obligada principal)
arrojase, en caso incumpliera el pago total de las cuotas del Prstamo Multired que le fue
concedido17.
22. Segn Montoya Manfredi, la figura del aval constituye una declaracin de voluntad en
virtud de la cual la persona llamada avalista o avalante se obliga a pagar el ttulo valor en el
lugar y en el grado del obligado a quien garantiza, obligado que recibe el nombre de avalado,
de acuerdo a lo establecido en el artculo 57 de la Ley 27287, Ley de Ttulos Valores18.
14 DECRETO LEGISLATIVO 716. LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR. Artculo 3.- Para
los efectos de esta Ley, se entiende por:
a.- Consumidores o usuarios.- Las personas naturales que, en la adquisicin, uso o disfrute de un bien
o contratacin de un servicio, actan en un mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional
y, excepcionalmente, a los microempresarios que evidencien una situacin de asimetra informativa
con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios no relacionados con el giro propio del
negocio. La presente Ley protege al consumidor que acta en el mercado con diligencia ordinaria,
de acuerdo a las circunstancias.
b.- Proveedores.- Las personas naturales o jurdicas que fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan,
mezclan, envasan, almacenan, preparan, expenden o suministran bienes o prestan servicios a los
consumidores. En forma enunciativa y no limitativa se considera proveedores [...]
b.4.Prestadores.- Las personas naturales o jurdicas que en forma habitual prestan servicios a los
consumidores.
[...]
d.- Servicios.- Cualquier actividad de prestacin de servicios, que se ofrece en el mercado a cambio
de una retribucin, inclusive las de naturaleza bancaria, financiera, de crdito, de seguridad y los
servicios profesionales. Se exceptan los servicios que se brindan bajo relacin de dependencia.
16 Conforme a la clusula 3 del mencionado pagar. Ver el reverso de la foja 84 del expediente.
17 De acuerdo a la clusula octava del citado contrato de Prstamo. Ver la foja 83 del expediente.
18 LEY 27287. LEY DE TTULOS VALORES. TTULO SEGUNDO. DE LAS GARANTAS PERSONALES. CAPTULO PRIMERO. Artculo 57.- Aval.- Con excepcin del obligado principal, el
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Actualidad
Civil
As, desde el punto de vista econmico, el aval reviste importancia porque otorga al tenedor
del documento mayor certeza para el pago de la obligacin, pues al introducir un nuevo obligado en la relacin cartular, agrega el respaldo de un nuevo patrimonio que queda afecto a la
satisfaccin del crdito contenido en el ttulo valor19.
23. Por su parte, Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar destacan que el aval ostenta -entre
otras- la caracterstica de ser una garanta abstracta debido a que se independiza de la
causa que le dio origen o sea de la relacin jurdica subyacente, bsica o fundamental20. En
dicha lnea, la doctrina ha resaltado que al configurar un tercero, el aval no se vincula a la
relacin cambiaria que origin la obligacin que -a travs del aval- se pretende garantizar,
constituyendo nicamente una garanta del pago21, conforme a lo contemplado sobre la
responsabilidad del aval en el artculo 59 de la Ley de Ttulos Valores22.
24. En anteriores decisiones23, esta Sala se ha pronunciado sobre la posibilidad de que el fiador
o aval sea considerado consumidor frente al banco que ha otorgado el crdito o prstamo
al deudor garantizado. As, se seal que el banco no presta un servicio al fiador o aval,
sino que este participa como un tercero frente a la relacin configurada entre la entidad
bancaria y el deudor, comprometindose a respaldar con su patrimonio los crditos o
prstamos que esta entidad le otorg al cliente garantizado.
25. En efecto, el fiador o aval se convierte de este modo en un medio de respaldo para que
el banco cuente con fondos o recursos para cobrarse el crdito que tiene con el obligado
principal, mas no recibe servicio alguno por parte del banco. Por lo tanto, un fiador o
aval no califica como consumidor en los trminos del artculo 3 de la Ley de Proteccin
al Consumidor.
26. As, al no haberse prestado servicio alguno al aval del Prstamo Multired concedido a favor
de la seora Centeno, en el presente caso la relacin de consumo se entabl nicamente
entre esta y el Banco, calificando el denunciante como un tercero que al suscribir el Pagar
002625998, se comprometi frente a la entidad financiera a respaldar con la remuneracin
mensual que perciba en su cuenta de ahorros, la recuperacin del dinero desembolsado
aval puede ser otorgado por cualquiera de los que intervienen en el ttulo valor o por un tercero. En
el caso de ser uno de los intervinientes, este debe sealar en modo expreso su adicional condicin de
avalista.
19 MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Ttulos Valores. Lima, Editora Jurdica
Grijley, Stima Edicin actualizada 2005, p. 252.
20 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo y CASTELLARES AGUILAR, Rolando. Comentarios a la
Nueva Ley de Ttulos Valores. Lima, Gaceta Jurdica, Primera Edicin Octubre 2000, p. 266.
21 POSSE ARBOLEDA, Len citado por BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo y CASTELLARES
AGUILAR, Rolando. Comentarios a la Nueva Ley de Ttulos Valores. Op. cit. p. 266.
22 LEY 27287. LEY DE TTULOS VALORES. TTULO SEGUNDO. DE LAS GARANTAS
PERSONALES. CAPTULO PRIMERO. Artculo 59.- Responsabilidad del aval. 59.1 El avalista queda obligado de igual modo que aquel por quien prest el aval; y, su responsabilidad
subsiste, aunque la obligacin causal del ttulo valor avalado fuere nula; excepto si se trata de defecto
de forma de dicho ttulo. [...]
23 Ver las Resoluciones 0424-2G09/SC2-INDECOPI; 1347-2009/SC2-INDECOPI; 1348-2G09/SC2INDECOPI; 1167- 2G10/SC2-INDECOPI; y, 1957-2011/SC2-INDECOPI.
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Instituto Pacfico
a favor de la seora Centeno, en caso esta (como obligada principal) incumpliera el pago
del mencionado prstamo.
27. Por lo expuesto, el seor Gallardo no califica como consumidor frente al Banco en los
trminos del artculo 3 de la Ley de Proteccin al Consumidor y, por tanto, no se configura entre ellos una relacin de consumo, por lo que no se encuentra bajo el mbito de
aplicacin de dicha norma.
28. En consecuencia, corresponde revocar la Resolucin 2984-2010/CPC que declar fundada
la denuncia del seor Gallardo y, reformndola, declararla improcedente, al no verificarse
una relacin de consumo entre las partes del procedimiento, dada la condicin de aval del
denunciante; dejndose sin efecto la multa de 18,40 UIT, la medida correctiva ordenada
y la condena al pago de las costas y costos del procedimiento impuesta contra el Banco.
29. En la medida que la denuncia del seor Gallardo se declara improcedente, carece de objeto
pronunciarse sobre el pedido de nulidad formulado por el Banco contra la Resolucin
2984-2010/CPC por afectacin al debido procedimiento.
30. Sin perjuicio de lo sealado, queda expedito el derecho del seor Gallardo a solicitar el
amparo de sus pretensiones ante el Poder Judicial, a efectos de que este evale y determine
la responsabilidad civil o penal que los hechos materia de denuncia podran conllevar.
RESUELVE:
Revocar la Resolucin 2984-2010/CPC que declar fundada la denuncia del seor Jos
Nieves Gallardo Ferrer contra Banco de la Nacin por infraccin del artculo 8 de la Ley
de Proteccin al Consumidor y, reformndola, declararla improcedente, al no verificarse
una relacin de consumo entre las partes del procedimiento, dada la condicin de garante
del denunciante. En consecuencia, se deja sin efecto la multa de 18,40 UIT, la medida
correctiva ordenada, consistente en devolver al denunciante el total de los importes descontados de su cuenta de haberes, as como la condena al pago de las costas y costos del
procedimiento impuesta.
Con la intervencin de los seores vocales Francisco Pedro Ernesto Mujica Serelle, Oscar
Daro Arrs Olivera y Hernando Montoya Alberti.
FRANCISCO PEDRO ERNESTO MUJICA SERELLE
Vicepresidente
Emitimos el siguiente voto singular que si bien coincide con los fundamentos y el
sentido del voto de la resolucin aprobada por mayora, incorpora los siguientes fundamentos adicionales:
Sin perjuicio de que la denuncia debe ser declarada improcedente por la condicin de
aval del denunciante, quienes suscribimos este voto queremos dejar constancia que en
el supuesto que el denunciante hubiese tenido la condicin de consumidor, la posicin
actual en materia de compensaciones con cargo a cuenta de remuneraciones o pensiones
coincidira con la expresada en el voto adoptado por los seores Vocales Camilo Nicanor
Carrillo Gmez y Miguel Antonio Quirs Garca, tal como se puede apreciar de la Resolucin 3448-2011/SC2-INDECOPI de esta misma fecha.
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Civil
A su vez, dejamos constancia que en el caso que dio lugar a la Resolucin N. 0199-2010/
SC2-INDECOPI24 -pronunciamiento en el cual la Sala sent criterio sobre materia en
discusin en el presente caso-, la defensa realizada por la entidad bancaria sancionada no
aport mayores elementos de juicio sobre los efectos econmicos de una prohibicin de
compensacin, sino que se centr en la legalidad de la conducta, de ah que esta reflexin
solo haya podido ser alcanzada a partir de los nuevos elementos aportados en este caso
por el Banco de la Nacin.
FRANCISCO PEDRO ERNESTO MUJICA SERELLE
OSCAR DARO ARRS OLIVERA
El voto en discordia de los seores vocales Camilo Nicanor Carrillo Gmez y Miguel
Antonio Quirs Garca es el siguiente:
Los vocales que suscriben el presente voto ratifican los fundamentos expuestos por la
mayora respecto al carcter asistencial del Prstamo Multired alegado por el Banco. Sin
embargo, se encuentran en desacuerdo con los fundamentos expuestos en el voto en mayora que declar improcedente la denuncia contra el Banco, sustentando su posicin en
los siguientes argumentos:
(i) Sobre la validez de la Resolucin 2984-2010/CPC
1. En su apelacin, el Banco dedujo la nulidad de la Resolucin 2984-2010/CPC alegando
que pese a habrsele imputado una conducta infractora del deber de idoneidad, la Comisin resolvi sancionarlo en base a la realizacin de una compensacin a modo de dbito
automtico, sin hacer mencin en su anlisis al referido deber de idoneidad.
2. De acuerdo con la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General25, uno de
los principios de la potestad sancionadora administrativa es el de tipicidad. De acuerdo
con l, son conductas sancionables administrativamente solo aquellas infracciones previstas
expresamente en una norma.
3. La Ley de Proteccin al Consumidor contiene normas que tipifican como infracciones
los actos y conductas desarrollados por los proveedores que impliquen un atentado contra
24 Resolucin emitida en el marco del procedimiento iniciado por la seora Mara Aurora Gonzles
Espinosa contra Banco de Crdito del Per por infraccin del artculo 8 de la Ley de Proteccin
al Consumidor, que declar fundada la denuncia al haberse acreditado que el denunciado realiz la
compensacin de la deuda de la denunciante en su cuenta de haberes por montos que superaron el
lmite permitido por Ley, bloqueando la referida cuenta injustificadamente.
25 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artculo 230.Principios de la potestad sancionadora administrativa. La potestad sancionadora de todas las entidades
est regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: [...]
4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas
expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o analoga. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o
graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas
conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por
va reglamentaria. [...]
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los derechos del consumidor previstos en la referida norma o un incumplimiento de los
deberes impuestos por ella. Dicho cuerpo legal se encuentra sustentado en el artculo
65 de la Constitucin Poltica del Per, el que ha encargado al Estado la defensa de los
consumidores y usuarios frente a los proveedores de bienes y servicios26.
4. En las sentencias emitidas en los Expedientes 010-2002-AI/TC y 2050-2002- AA/TC,
el Tribunal Constitucional ha sealado lo siguiente:

El principio de legalidad en materia sancionatoria impide que se pueda atribuir la
comisin de una falta si no est previamente determinada en la ley, y tambin prohbe
que se pueda aplicar una sancin si esta no est tambin determinada por la ley [...]

No debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizado por el ordinal d del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin,
se satisface cuando se cumple con la previsin de las infracciones y sanciones en la
ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definicin de la conducta que la ley
considera como falta. Tal precisin de lo considerado como antijurdico desde un
punto de vista administrativo [...] no est sujeta a una reserva de ley absoluta, sino
que puede ser complementada a travs de los reglamentos respectivos, tal como se
infiere del artculo 168 de la Constitucin.
5. Siguiendo el razonamiento del Tribunal Constitucional, para que se cumpla con el principio de tipicidad en materia administrativa, basta que de la norma -la que contiene una
descripcin general del supuesto de hecho- sea razonablemente posible extraer la conducta
infractora a partir de criterios lgicos, tcnicos o de experiencia. As, la Ley de Proteccin
al Consumidor ha encomendado al Indecopi la defensa de las garantas que el deber de
idoneidad ofrece a los consumidores, dentro del marco de su competencia en relacin a
las relaciones de consumo suscitadas en el mercado de los servicios financieros.
6. Igualmente, debe sealarse que en materia administrativa la descripcin de la conducta
infractora con una precisin rigurosa resulta casi imposible. As lo reconoce la doctrina27
al establecer que la tipificacin es una exigencia de la seguridad jurdica que se concreta
en la prediccin razonable de las consecuencias jurdicas de la conducta, mas no implica
una descripcin rigurosa y perfecta de la infraccin.
26 CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Artculo 65.- El Estado defiende el inters de los
consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentren a su disposicin en el mercado. Asimismo, vela en particular, por la salud y
la seguridad de la poblacin.
27 NIETO GARCA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 2da Edicin Ampliada. Madrid:
Tecnos 1994. pg. 293. La suficiencia de la tipificacin es, en definitiva, una exigencia de la seguridad
jurdica y se concreta, ya que no en la certeza absoluta, en la prediccin razonable de las consecuencias
jurdicas de la conducta [...] la tipificacin es suficiente cuando consta en la norma una predeterminacin inteligible de la infraccin, sancin y de la correlacin entre una y otra [...]
La descripcin rigurosa y perfecta de la infraccin es, salvo excepciones, prcticamente imposible. El
detallismo del tipo tiene su lmite. Las exigencias maximalistas solo conducen, por tanto, a la parlisis
normativa o a la nulidad de buena parte de las disposiciones sancionadoras existentes o por dictar.
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7. El artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor28 establece que los proveedores son

responsables por la idoneidad de los productos y servicios que ofrecen en el mercado.
Los parmetros de idoneidad pueden variar en funcin a los medios o la forma como se
genera tal expectativa, as estaremos frente a una garanta implcita cuando se atienda a los
fines y usos previsibles para los que normalmente se adquiere tal servicio en el mercado, o
frente a una garanta expresa cuando la expectativa se genere por la informacin puesta a
disposicin por el proveedor, o frente a una garanta legal cuando los trminos del servicio
han sido definidos por la regulacin vigente. Considerando que el servicio financiero es
un servicio regulado, es parte del deber de idoneidad que el proveedor cumpla con la
regulacin aplicable al servicio, en esta caso la supuesta prohibicin de compensacin.
8. De acuerdo con lo sealado anteriormente, quienes suscribimos este voto consideramos
que no existi afectacin alguna al principio de tipicidad, debido a que la infraccin
imputada en el presente procedimiento s se encuentra descrita en la norma mencionada
precedentemente.
(ii) Sobre la condicin de aval del denunciante
9. En su apelacin, el Banco ha sealado que no mantiene ninguna relacin de consumo
con el seor Gallardo. De una revisin del expediente, y de lo aceptado por ambas partes,
se aprecia que en el presente caso el seor Gallardo actu como avalista de la obligacin
contrada por la seora Centeno con el Banco. Cabe resaltar que fue esta ltima quien
recibi el servicio de financiamiento del Banco, a travs de un Contrato de Prstamo
Multired, y no el denunciante, quien simplemente fue garante de la deuda asumida. Por
ello, corresponde analizar si los avalistas califican como consumidores en los trminos de
la Ley de Proteccin al Consumidor, a efectos de determinar si pueden acceder a la tutela
administrativa brindada por la Comisin.
10. El artculo 65 de la Constitucin Poltica del Per establece que es deber del Estado
defender el inters de los consumidores y usuarios y que, para tal efecto, debe garantizar
el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin
en el mercado2929.
11. En va de desarrollo constitucional, el Decreto Legislativo 716, Ley de Proteccin al
Consumidor, reconoce una serie de derechos a favor de los consumidores y establece los
correlativos deberes a cargo de los proveedores. Dicho dispositivo legal dispone que para
los efectos de su aplicacin se debe entender por consumidores o usuarios a aquellas personas naturales que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos
o servicios. Asimismo, califica como servicio cualquier prestacin que se ofrece en el
28 DECRETO LEGISLATIVO 716. LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR. Artculo 8.- Los
proveedores son responsables, adems, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por la
autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda
comercial de los productos; y por el contenido y la vida til del producto indicados en el envase, en
lo que corresponde.
El proveedor se exonerar de responsabilidad nicamente si logra acreditar que existi una causa objetiva, justificada y no previsible para su actividad econmica que califique como caso fortuito, fuerza
mayor, hecho de tercero o negligencia del propio consumidor para no cumplir con lo ofrecido. La
carga de la prueba de la idoneidad del bien o servicio corresponde al proveedor.
29 Ver la cita 24.
376
Instituto Pacfico
mercado a cambio de una retribucin, inclusive las de naturaleza bancaria, financiera, de
crdito, de seguridad y los servicios profesionales30.
12. De lo anterior podra inferirse que nicamente aquellas personas que adquieran, utilicen
o disfruten el producto o servicio ofrecido por el proveedor, esto es, que se encuentren
inmersas en una efectiva relacin de consumo, calificaran como consumidores en los
trminos de la Ley de Proteccin al Consumidor. Siguiendo tal razonamiento, la denuncia
de una persona que no cumpla las caractersticas antes mencionadas, debera ser declarada
improcedente en todos los casos.
13. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la lgica de las normas de proteccin al consumidor no coincide necesariamente con aquellas que guan el derecho civil contractual o
el sistema de responsabilidad civil, sino que tiene un cariz distinto, una significacin ms
amplia de sus conceptos, como es la nocin de consumidor, debido a la vocacin de dichas
normas de otorgar una especial proteccin a los consumidores, en fiel cumplimiento del
artculo 65 de la Constitucin citado precedentemente31. En tal sentido, el artculo 2 de
la Ley de Proteccin al Consumidor establece que las normas de proteccin al consumidor
deben ser interpretadas en el sentido ms favorable al consumidor32.
14. Es importante sealar que existen supuestos excepcionales en los que el proveedor denunciado no ha prestado efectivamente un servicio al denunciante, es decir, no se configura
propiamente una relacin de consumo, y, pese a ello, en virtud de una interpretacin pro
consumidor, la Sala ha considerado como consumidores a tales denunciantes teniendo en
cuenta que se han visto expuestos indirectamente a los efectos de una relacin de consumo.
15. Tenemos as, por ejemplo, en las denuncias por actos de discriminacin o negativa injustificada de contratar en las que no se logra configurar una relacin de consumo, precisamente
porque el proveedor se niega a contratar y a permitir el ingreso a un establecimiento o a
prestar el servicio solicitado, sin acreditar causas objetivas y justificadas33. Lo mismo sucede
en los casos en que los consumidores son compelidos por instituciones financieras con las
que no mantienen ningn vnculo, a efectuar pagos por bienes o servicios no contratados
por ellos, ya sea por el empleo de mtodos comerciales coercitivos o mediante reportes
30 Ver la cita 14.

31 En tal sentido, la doctrina ha sealado que: Indudablemente el derecho del consumidor utiliza, en su
favor, toda evolucin del derecho clsico. Pero lo hace solo como materia prima, a partir de la cual,
con la adicin de otros ingredientes, produce su sistema particular. Claro que, tras el surgimiento
de todo un esfuerzo de manifestacin pblica de ciertos institutos de derecho civil y comercial y de
modernizacin de los mecanismos de acceso a la justicia. Dentro de este esfuerzo publicista, categoras
jurdicas que permanecan jurdicamente relegadas a voluntad de los sujetos, como por ejemplo las
clusulas generales de contratacin, pasan a verse interferidas, cuando no regladas con carcter absoluto,
por el Estado [...] (STIGLITZ, GABRIEL (Director). Defensa de los consumidores de productos y
servicios. Buenos Aires: Ediciones La Rocca, 2001. Pg, 109.
32 DECRETO LEGISLATIVO 716. LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR. Artculo 2.La proteccin al consumidor se desarrolla en el marco del sistema de economa social de mercado
establecido en el Captulo I, del Rgimen Econmico de la Constitucin Poltica del Per, debiendo
ser interpretado en el sentido ms favorable al consumidor.
33 Cfr. Resolucin 2713-2010/SC2-INDECOPI.
Actualidad Civil
377
Actualidad
Civil
indebidos ante las centrales de riesgo, como consecuencia de un error en los sistemas de
la entidad o de un eventual error por homonimia34.
16. A mayor abundamiento, un sector de la doctrina comparte la idea de entender de manera
amplia la nocin de consumidor al margen de si se concreta efectivamente una relacin
de consumo:

lo que haba que ensanchar era el concepto de consumidor y comprender dentro
de esta categora a aquellas situaciones en las cuales, independientemente se concrete
(o no) una relacin de consumo, el consumidor se encuentra expuesto a ella. No
debemos olvidar que el consumidor no deja de ser una persona que interacta en el
mercado y, en atencin al artculo 3 de la Constitucin, merece una amplia proteccin
y tutela, que no debe ser limitada a la concrecin de una relacin de consumo. De
esta manera, para que la justicia administrativa proteja a la seora que se cae en un
local abierto o a quien es asaltado cuando ingresa a este, bastar calificarlos como
consumidores equiparados, sin necesidad de inventar situaciones potenciales, para
aplicarle la normativa de la Ley de Proteccin al Consumidor.35
17. Asimismo, cabe traer a colacin el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor,
aprobado por la Ley 29571, que si bien no se encontraba vigente cuando el seor Gallardo
interpuso su denuncia, constituye un referente importante sobre el tema y la materia.
En tal sentido, cabe resaltar que la referida norma establece expresamente en su artculo
III, referido a su mbito de aplicacin, que: El presente Cdigo protege al consumidor, se
encuentre directa o indirectamente expuesto o comprendido por una relacin de consumo o en
una etapa preliminar a esta.
18. Ahora bien, respecto del aval es importante sealar que se trata de una garanta personal en virtud de la cual el avalista garantiza con su patrimonio la deuda de un tercero,
obligndose personalmente frente al acreedor, por el cumplimiento de los crditos garantizados36. En tal sentido, puede sostenerse que el acreedor, generalmente un banco o
entidad financiera, no presta un servicio al avalista sino que este participa en la relacin
entre la entidad financiera y el deudor como un tercero que se compromete frente a dicho
banco a respaldar los crditos que esta entidad le est otorgando a su cliente. En dicho
escenario, el deudor avalado, y no el avalista, es quien recibe el servicio de financiamiento
de la entidad financiera.
19. Sobre el particular, consideramos que el avalista se encuentra expuesto a los efectos negativos de una relacin de consumo, en trminos similares a los casos sealados lneas arriba.
Ello, pues pese a no ser el deudor que recibe el servicio de financiamiento del Banco, al
igual que l puede ser objeto de:
(i) El cobro indebido de una deuda ya canceladas, por ejemplo, mediante la compensacin con cargo a su cuenta de pago de haberes, si tuviese una con el banco acreedor;
34 Cfr. Resolucin 1846-2010/SC2-INDECOPI.

35 ESPINOZA ESPINOZA, JUAN, Hacia la proteccin del eslabn perdido. El reconocimiento de
la categora del consumidor equiparado en Actualidad Jurdica N. 188, Lima, Gaceta Jurdica, Julio
2009.
36 Ver la cita 18.
378
Instituto Pacfico
(ii) la negativa por parte del banco de proporcionarle informacin sobre la
deuda, que le servira para su defensa ante el cobro de la misma;
(iii) la negativa de cobertura de un seguro de desgravamen que lo liberara de
la deuda;
(iv) reportes indebidos ante las centrales de riesgo, entre otras situaciones.
20. Por ello, teniendo en cuenta la nocin amplia que debe manejarse sobre la categora de
consumidor, sustentada lneas arriba, en opinin de los Vocales firmantes de este voto los
avalistas como el seor Gallardo tambin deben ser considerados consumidores, a efectos
de acceder a la tutela de la Ley de Proteccin al Consumidor37.
21. En este punto, cabe resaltar que la propia Ley de Proteccin al Consumidor tipifica
una infraccin administrativa que afecta directamente a los garantes, en el marco de los
crditos de consumo: el artculo 24-B sanciona como mtodo prohibido de cobranza el
envo al garante de documentos que aparentan ser notificaciones o escritos judiciales38. Es
importante sealar que una regulacin similar se puede hallar en el Cdigo de Proteccin
y Defensa del Consumidor39.
22. Lo expuesto pone de manifiesto sin lugar a dudas la condicin de consumidores de los
garantes, en los trminos de la Ley de Proteccin al Consumidor. En efecto, si dicha ley
sanciona una conducta que afecta solo a los garantes es porque indubitablemente parte de
la premisa de que estos califican como consumidores y por lo tanto merecen la tutela del
sistema de proteccin al consumidor. Una interpretacin contraria vaciara de contenido
el referido tipo infractor.
23. Finalmente, es preciso indicar que si bien en anteriores pronunciamientos40 quienes
suscriben este voto han fallado negando la condicin de consumidor de los avalistas y, en
general, de los garantes de obligaciones asumidas por terceros; mediante el presente voto
estn cambiando de criterio en virtud de una lectura pro consumidor, y por ende constitucional, de la nocin de consumidor, conforme a la motivacin expuesta precedentemente.
37 Cabe resaltar que la Sala, con otra conformacin, ya tuvo antes esta posicin. Cfr. la Resolucin 00822008/TDC-INDECOPI.
38 DECRETO LEGISLATIVO 716. LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR. Artculo 24A.- El proveedor o prestador debe utilizar los procedimientos de cobranza previstos en las leyes. Se
prohbe el uso de mtodos de cobranza que afecten la buena reputacin del consumidor, que atenten
contra la privacidad de su hogar, que afecten sus actividades laborales o su imagen ante terceros.
Artculo 24-B.- Para efectos de la aplicacin del segundo prrafo del Artculo 24 A, se prohbe: a)
envo al deudor o su garante de documentos que aparenten ser notificaciones o escritos judiciales.
39 LEY 29571. CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artculo 62.Mtodos abusivos de cobranza. A efectos de la aplicacin del artculo 61, se prohbe:
a. Enviar al deudor, o a su garante, documentos que aparenten ser notificaciones o escritos judiciales.
[...]
Colocar o exhibir a vista del pblico carteles o escritos en el domicilio del deudor o del garante, o
en locales diferentes de estos, requirindole el pago de sus obligaciones.
40 Ver las Resoluciones 424-2G09/SC2-INDECOPI; 1347-209/SC2-INDECOPI; y, 1167-201/
SC2-INDECOPI.
Actualidad Civil
379
Actualidad
Civil
(iii) Sobre la responsabilidad del Banco respecto a la administracin de la cuenta de haberes

del denunciante
24. Dentro de las clusulas incorporadas al Contrato de Prstamo Multired celebrado el 16
de enero del 2008 entre la seora Centeno (obligada principal) y el Banco -suscrito por
el seor Gallardo en condicin de aval- se consign la facultad de compensacin con la
que dicha entidad financiera contaba41:
8. FACULTAD DE COMPENSACIN. ANTE EL INCUMPLIMIENTO
DE CUALQUIER OBLIGACIN ASUMIDA POR EL CLIENTE Y EL AVAL
FRENTE AL BANCO, EL BANCO PODR CENTRALIZAR, EN UNA O MS
DE LAS CUENTAS QUE TENGA O PUDIERA TENER EL CLIENTE Y/O
EL AVAL, LOS SALDOS DEUDORES O ACREEDORES QUE PRESENTEN
CADA UNA DE ELLAS, SIN NECESIDAD DE AUTORIZACIN PREVIA NI
CONFORMIDAD POSTERIOR, SIN QUE EL BANCO SEA RESPONSABLE
POR LA OPORTUNIDAD EN QUE HAGA USO DE ESTA AUTORIZACIN
Y/O POR EL TIPO DE CAMBIO EMPLEADO.
25. Al amparo de esta clusula, el Banco se cobr el saldo deudor de la acreencia que mantena
con la seora Centeno derivada del antes mencionado Contrato de Prstamo Multired,
con los fondos existentes en la cuenta de ahorros del seor Gallardo por la suma total de
S/. 2 347,2042, cuenta donde se realizaba el depsito de sus remuneraciones por parte de
su empleador. Cabe indicar que de acuerdo a los documentos adjuntos por el denunciante,
se ha verificado que este perciba una remuneracin mensual promedio de S/. 970,4143.
26. En anteriores resoluciones44, esta Sala ha considerado que el ordenamiento legal prohbe
el derecho de compensacin para remuneraciones cuando estas no sean mayores a cinco
(5) Unidades de Referencia Procesal (URP), que a la fecha equivale a S/. 1 800,00. La
41 Ver la cita 20.
42 Descuentos realizados de acuerdo al siguiente cuadro:
Fecha
Concepto
Importe
16/04/2009
Cargo de Garante Cuota Prstamo Multired
S/. 263,47
12/06/2009
S/. 311,02
14/07/2009
S/. 258,06
16/09/2009
S/. 253,32
14/10/2009
S/. 251,28
12/11/2009
S/. 248,53
10/12/2009
S/. 245,63
11/02/2010
S/. 275,39
11/03/2010
S/. 240,50
TOTAL
S/. 2 347,20
43 Teniendo en cuenta que el seor Gallardo percibi durante el ao 2009: (i) Mayo: S/. 854,91; (ii)
Junio: S/. 971,90 (iii) Julio: S/. 1 610,06; (iv) Agosto: S/. 759,94; (v) Septiembre: S/. 759,94; (vi)
Octubre: S/. 759,94 (vii) Noviembre: S/. 759,94; y, (viii) Diciembre: S/. 1 159,94. Asimismo, durante
el ao 2010: (i) Enero: S/. 1 159,94 (ii) Febrero: S/. 759,94; y (iii) Marzo: S/. 1 118,06. Ver las fojas
36, 37 y 38 del expediente.
44 Ver las Resoluciones 0199-2010/SC2-INDECOPI y 2326-2011/SC2-INDECOPI, entre otras.
380
Instituto Pacfico
Sala ha desarrollado el siguiente criterio a partir de un anlisis sistemtico de las siguientes
normas:
a) El artculo 132 de la Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema
de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, que establece
distintas medidas que pueden ser utilizadas por las empresas del sistema financiero
para atenuar los riesgos para el ahorrista, siendo una de ellas la compensacin entre
las acreencias y los activos del deudor que mantuviera en su poder. Sin embargo,
existen activos excluidos de este derecho, conforme lo indica la misma norma:
LEY 26702. Artculo 132.- Formas de atenuar los riesgos para el ahorrista.- En
aplicacin del artculo 87 de la Constitucin Poltica, son formas mediante las cuales
se procura, adicionalmente, la atenuacin de los riesgos para el ahorrista: [...]

11. El derecho de compensacin de las empresas entre sus acreencias y los activos del
deudor que mantenga en su poder, hasta por el monto de aquellas, devolviendo a la
masa del deudor el exceso resultante, si hubiere. No sern objeto de compensacin los
activos legal o contractualmente declarados intangibles o excluidos de este derecho.
[...]
b) El Cdigo Civil que en su artculo 1290 prohbe la compensacin del crdito inembargable45; y,
c) El artculo 648 del Cdigo Procesal Civil define los bienes calificados como inembargables, incluyendo a las remuneraciones, cuando no exceden las 5 URP, siendo
el exceso embargable por una tercera parte46.
27. Se puede apreciar que no existe una disposicin que de manera expresa y suficiente
prohba a las entidades del sistema financiero el compensar sus acreencias con las remuneraciones o pensiones menores a 5 URP, sino que esta conclusin es producto de
una interpretacin concordada de leyes ubicadas en cuerpos normativos distintos, con
mbitos de aplicacin y fines diferentes.
28. El presente caso que pone nuevamente en discusin el criterio asumido por la Sala - a
partir de la Resolucin 0199-2010/SC2-INDECOPI del 29 de enero de 2010 - en materia de compensacin con cargo a remuneraciones o pensiones, obliga a que los Vocales
firmantes de este voto reevalen su posicin no solo desde la legalidad de la conducta,
sino tambin considerando los efectos o consecuencias que la decisin de la Sala puede
generar en el mercado crediticio.
29. Si bien el principio de predictibilidad que informa el procedimiento administrativo
demanda que la autoridad sea congruente al resolver un caso con decisiones anteriores
sobre los mismos hechos o asuntos, la autoridad puede apartarse de criterios anteriores, a
condicin de que su decisin se encuentre debidamente motivada47. En otras palabras, la
45 CDIGO CIVIL. TTULO IV. COMPENSACIN. Artculo 1290.- Prohibicin de la compensacin.- Se prohbe la compensacin: [...]
3. Del crdito inembargable. [...]
46 CDIGO PROCESAL CIVIL. Artculo 648.- Bienes inembargables.- Son inembargables: [...]
6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal. El
exceso es embargable hasta una tercera parte. [...]
47 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. TTULO PRELIMINAR. Artculo IV.-Principios del Procedimiento Administrativo.Volumen 19 Enero 2016
Actualidad Civil
381
Actualidad
Civil
predictibilidad administrativa no implica que los criterios de un rgano resolutivo permanezcan inmutables con el paso del tiempo, sino que cuando existan razones fundadas
para variar la interpretacin, tales criterios pueden ser variados.
30. A entender de los Vocales firmantes de este voto la prohibicin de afectar remuneraciones y pensiones menores a 5 URP requiere diferenciar aquel caso donde el consumidor
voluntaria y expresamente decide afectar libremente sus propios fondos de su cuenta
de remuneraciones o pensiones para el pago de las obligaciones que mantiene con una
institucin bancaria, de aquel otro supuesto en que un acreedor recurre a la autoridad
jurisdiccional para lograr forzadamente una medida de embargo sobre los fondos de la
cuenta de remuneraciones o pensiones con el propsito de asegurar el cumplimiento de
la prestacin debida.
31. En el primer supuesto, no estamos en presencia de un acto que deba ser invariablemente
entendido como motivo de perjuicio para el consumidor, capaz de generar una regla de
prohibicin absoluta. Por ejemplo, este puede decidir libre y voluntariamente que las cuotas
del prstamo hipotecario, tarjeta de crdito o prstamo vehicular obtenido con el banco
sean cobradas mensualmente con cargo a los fondos de su cuenta de remuneraciones y
en ello no advertimos agravio.
32. Este cargo automtico es ms bien una facilidad para el consumidor, quien se libera de
la responsabilidad de acercarse a una agencia bancaria para lograr el cumplimiento de la
obligacin y puede administrar de mejor manera sus distintas deudas y su propio tiempo,
pues en virtud de la autorizacin previa, el Banco compensar automticamente los activos
del consumidor que mantiene en su poder (cuenta de ahorros) con las acreencias que el
Banco mantiene frente a aquel.
33. En tal sentido, Ljubica Vodanovic Ronquillo seala que El cargo en cuenta de los clientes,
o de los obligados solidarios, es una figura contractual que constituye una prctica usual en
el sistema financiero, y que consiste en que, conforme vayan venciendo las cuotas del crdito
asumido, el importe correspondiente sea directamente descontado de las cuentas de depsito
que cualquiera de ellos mantiene en la empresa bancaria acreedora, lo cual es conocido como
autorizacin para cargo en cuenta. Este supuesto no constituye una compensacin -y ni qu decir
un embargo- por cuanto no importa la aplicacin unilateral del depsito a la acreencia tras su
vencimiento, sino que dicho cargo ha sido previamente instruido por deudor, equivaliendo a
un pago; por lo que, siendo un retiro autorizado de fondos para ser aplicados a la cancelacin
total o parcial de una deuda, su ejecucin es viable an sobre dinero que pueda ser considerado
intangible en la medida que sea de libre disposicin del cliente como, inclusive, es el caso de las
remuneraciones. (El subrayado es agregado).
34. Aade la misma autora que una limitacin al ejercicio de esta figura contractual podra
tener efectos adversos para el sistema financiero, traducidos en una lenta recuperacin de la
cartera, elevacin de los ndices de morosidad de la entidad e incumplimiento de sus obliga 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin
perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: [...]
1.15. Principio de Predictibilidad.- La autoridad administrativa deber brindar a los administrados o
sus representantes informacin veraz, completa y confiable sobre cada trmite, de modo tal que a su
inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cul ser el resultado final que
se obtendr.
382
Instituto Pacfico
ciones frente a terceros, los mismos que, de ser entidades financieras y dependiendo de su nivel
de endeudamiento frente a ellas, podra generar problemas sistemticos. Finalmente, una
afectacin de esta figura conllevara el riesgo de que la entidad incumpla sus obligaciones frente
al pblico ahorrista, al ver afectada su liquidez y posiblemente, dependiendo de la magnitud,
su solvencia.48
35. En el segundo supuesto, el consumidor imprevistamente ve afectada sus remuneraciones
debido a la propia naturaleza del embargo que adems se dicta inaudita parte, situacin
que podra afectar la proyeccin y provisin de ingresos realizada por el consumidor
para la atencin de sus necesidades bsicas en el corto plazo e, incluso, poner en riesgo
su propia subsistencia. En la misma desproteccin se encontrara aquel consumidor que
ve afectado sus haberes sin haber previamente consentido la compensacin a favor de su
acreedor. Aqu es donde cobra sentido la proteccin que el sistema normativo otorga a
la remuneracin de los trabajadores al considerarla inembargable.
36. El caso conocido por el Tribunal Constitucional tramitado bajo el Expediente N. 06912004-AA/TC encuadra en el segundo supuesto sealado, por lo que sus alcances no
deberan ser extendidos a un escenario en el cual el consumidor libre y voluntariamente
decida afectar su remuneracin. En dicho caso, el seor Jos Linder Salinas Aguilar interpuso una demanda de amparo cuestionando el embargo en forma de retencin sobre
su cuenta de ahorros dispuesto por el Ejecutor Coactivo de la Municipalidad Distrital de
Nuevo Chimbote y que deba ser ejecutado por el banco que administraba dicha cuenta.
En la referida sentencia, el Tribunal Constitucional seal:

...Por consiguiente, el artculo 33, inciso d) de la Ley 26979, respecto al embargo
en forma de retencin sobre depsitos en poder de terceros, de ninguna manera
puede ser interpretado de forma tal que permita el embargo de cuentas bancarias cuando se acredite que corresponden a pago de haberes -, desconociendo el artculo
648, inciso 6), del Cdigo Procesal Civil, puesto que no es posible autorizar en sede
administrativa lo que ni siquiera un juez en la va judicial est facultado para afectar.
37. La compensacin es un acto de disposicin patrimonial y toda persona es libre de disponer
su patrimonio, por lo que cualquier limitacin debe ser interpretada restrictivamente a
fin de no afectar la esfera de libertad propia de toda persona. Cuando un consumidor
decide que sus remuneraciones pueden servir para atender las obligaciones que mantiene
con un banco, acta en el marco de la autonoma privada que le es reconocida desde la
propia Constitucin.
38. Una interpretacin en sentido contrario validara el incumplimiento de obligaciones
generando una excepcin a favor de los deudores, que se opone a su proceder anterior
cuando voluntariamente dieron su consentimiento para una eventual compensacin;
circunstancia que en la prctica bancaria suele tener incidencia en las condiciones de
otorgamiento del crdito por constituir una facilidad de cobro para la institucin bancaria.
48 Vodanovic Ronquillo, Ljubica. Consumidor y sistema financiero. Cuando los intereses estn en
juego. Artculo publicado en el sitio web visitado: http://blogcristalroto.wordpress.com/2011/11/29/
consumidor-y-sistema-financiero-cuando-los-intereses-estan-en-juego/ . (Consulta: 5 de diciembre de
2011).
Actualidad Civil
383
Actualidad
Civil
39. La interpretacin asumida torna adems ms costoso el crdito para aquellas personas
que paradjicamente pretenden ser protegidas con la prohibicin de compensacin. No es
casual que las personas con rentas bajas tengan tasas de inters menores que aquellas con
rentas altas. El riesgo crediticio de las personas con rentas bajas es mayor, debido a que
gran parte de sus ingresos son destinados a la atencin de necesidades bsicas inmediatas
y pocos ingresos restan para el cumplimiento de obligaciones crediticias.
40. Segn informacin aparecida en el diario Gestin el da 14 de febrero de 2011, que tiene
como fuente a la SUNAT, cerca de 3 millones de asalariados ganan menos de S/. 1 800.00
al mes49, lo que muestra el nmero de personas que se afectaran con una prohibicin de
compensacin que les dificulta el acceso al crdito bancario. En esa misma lnea, Banco
de la Nacin ha sealado que de sus 2 655 173 ahorristas, 2 500 000 (es decir, el 94%)
perciben abonos promedios mensuales inferiores a S/. 1 800,00.
41. El derecho de compensacin de las entidades bancarias es una de entre otras medidas
diseadas para atenuar el riesgo crediticio, permitiendo que los crditos sean colocados
a tasas de inters menores. En sentido contrario, la prohibicin de compensacin con
cargo a haberes o pensiones aumenta el costo del crdito y, en el peor de los casos, puede
originar la contraccin de la oferta de crdito por parte del sistema bancario.
42. Atendiendo a las consideraciones sealadas, los Vocales firmantes de este voto consideran
precisar su criterio contenido en la Resolucin 0199- 2010/SC2-INDEC0PI, diferenciando el embargo sobre haberes o pensiones de aquel supuesto en que el consumidor afecta
voluntariamente su remuneracin o pensin para atender en va de compensacin sus
obligaciones. La prohibicin de afectacin de remuneraciones o pensiones contenida en
el artculo 648 del Cdigo Procesal Civil cobra sentido nicamente en su literalidad; esto
es, en el caso especfico de embargos, mas no en la compensacin libre y voluntariamente
pactada con el consumidor.
43. Ahora bien, los Vocales firmantes de este voto estiman que podra objetarse la libertad
del consumidor para aceptar la compensacin con cargo a su remuneracin o pensin,
bajo el argumento que no existe voluntad plena cuando la aceptacin viene incorporada
en clusulas generales de contratacin. La realidad de la contratacin contempornea no
es ajena a quienes suscribimos este voto, por lo que consideramos oportuno recomendar
a la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP que evale la posibilidad de exigir a las
empresas del sistema financiero que en el futuro estos pactos de compensacin no formen
parte de condiciones contractuales redactadas unilateral y previamente por el proveedor,
sino que los formatos utilizados por las entidades bancarias consignen casilleros para
marcar en los cuales el consumidor puede elegir una condicin u otra, es decir, si acepta
o no la compensacin.
44. Esta modalidad de aceptacin de determinadas condiciones contractuales actualmente
es aplicada en la contratacin bancaria; por ejemplo, en aquellos casos donde el consumidor decide que sus estados de cuenta no sean remitidos fsicamente sino por Internet,
la eliminacin de la opcin de disposicin por efectivo con cargo a la lnea de crdito de
la tarjeta de crdito, etc.

384
Instituto Pacfico
45. Por las razones expuestas, nuestro voto es que se revoque la Resolucin 2984-2010/CPC
que declar fundada la denuncia del seor Jos Nieves Gallardo Ferrer contra Banco
de la Nacin por infraccin del artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor y,
reformndola, declararla infundada, al no haberse acreditado que el denunciado hubiera
realizado descuentos indebidos en la cuenta de haberes del denunciante por montos que
superaron el lmite legalmente permitido; dejando sin efecto la multa de 18,40 UIT, la
medida correctiva ordenada, as como la condena al pago de las costas y costos del procedimiento impuesta en su contra.
CAMILO NICANOR CARRILLO GMEZ
MIGUEL ANTONIO QUIRS GARCA
Actualidad Civil
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Actualidad
Civil

Contenido
CONSULTA
Las sucursales de empresas extranjeras pueden exonerarse de mostrar el libro de reclamaciones

por desconocimiento de la norma?
CONSULTA
Un suscriptor nos refiere que la empresa a la que est asesorando
es una sucursal de una compaa internacional de venta de piezas
para automviles. El mes pasado, el Indecopi abri, de oficio, un
procedimiento sancionador a dicha empresa por no contar con un
libro de reclamaciones ni exhibir el aviso que indicara la existencia
del mismo en su establecimiento comercial. En su defensa, nuestro
suscriptor sostiene que la autoridad debi informarle previamente
sobre las obligaciones de los proveedores, antes de dar apertura al
procedimiento sancionador, mxime si la empresa en cuestin es la
sucursal de una compaa extranjera, por cuanto queda claro que
esta desconoce la norma. En ese contexto, nos consulta si su razonamiento es vlido.
La presente consulta versa en determinar si las sucursales de las empresas
extranjeras pueden alegar desconocimiento normativo y librarse de la sancin
impuesta por el Indecopi por no mostrar
el libro de reclamaciones.
se establece la presuncin iure et de iure

del conocimiento de la ley (entindase:
normas con rango de ley) por los ciudadanos peruanos. Esto quiere decir que el
conocimiento de la ley no admite prueba
en contrario. Pero qu sucede con los
Al respecto, en primer lugar, es extranjeros?
necesario sealar que, en virtud del arDesde nuestro punto de vista, cuantculo 109 de la Constitucin Poltica1, do los proveedores ingresan a ofrecer su
1 Constitucin Poltica del Per: Artculo 109.La ley es obligatoria desde el da siguiente de su
publicacin en el diario oficial, salvo disposicin
contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.
386
Instituto Pacfico
producto en el mercado, independientemente de su nacionalidad, deben informarse de todas las obligaciones legales y
requisitos para operar mercantilmente. En
otras palabras, es un deber de diligencia

del proveedor extranjero el informarse
sobre los dispositivos normativos que
podrn incidir en la marcha de su negocio.
Mxime si, segn lo dispuesto en el art.
20982, en materia de derecho internacional privado, las obligaciones nacen por
mandato de la ley y se rigen por la ley del
lugar en el cual se llev o debi llevarse a
cabo el hecho originario de la obligacin,
en el presente caso, en el Per.
consecuencia, obligaciones que nacen

por mandato legal. En ese sentido, la
obligacin de contar con un libro de
reclamaciones (y de exhibirlo) es de tipo
legal (por estar incorporado en una ley),
la norma aplicable es la del lugar donde
se llev a cabo el hecho originario (la
ausencia del mismo en el establecimiento
comercial), esto es, en nuestro pas.
En sntesis, las empresas extranjeras

cuyas sucursales se encuentren en nuestro
pas no pueden alegar desconocimiento
de la norma para exonerarse de cumplir
una obligacin legal como es la de contar
(y exhibir) el libro de reclamaciones en el
establecimiento comercial. Es una obli2 Cdigo Civil: Artculo 2098.- Las obligaciones gacin que se presume debe ser conocida
que nacen por mandato de la ley, la gestin de por quien ingresa al mercado a ofrecer
negocios, el enriquecimiento sin causa y el pago bienes y servicios, por cuanto Indecoindebido, se rigen por la ley del lugar en el cual se
pi no tiene la obligacin de informar
llev o debi llevarse a cabo el hecho originario
previamente al usuario que incumple la
de la obligacin.
3 Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumi- obligacin, pero s, de seguir el debido
dor: Artculo 150.- Libro de Reclamaciones. procedimiento.
Asimismo, es claro que el Cdigo de
Proteccin y Defensa del Consumidor
es una norma de rango legal (Ley N.
29571), y las disposiciones relativas al
libro de reclamaciones3 constituyen, en
Los establecimientos comerciales deben contar

con un libro de reclamaciones, en forma fsica y
virtual. El reglamento establece las condiciones,
supuestos y las dems especificaciones para el
cumplimiento de la obligacin sealaba en el
presente artculo.
Artculo 151.- Libro de Reclamaciones. A
efectos del artculo 150, los establecimientos
comerciales deben exhibir, en un lugar visible
y fcilmente accesible al pblico, un aviso que
indique la existencia del libro de reclamaciones
y el derecho que tienen los consumidores de
solicitarlo cuando lo estimen conveniente.
Fundamento legal:
- Constitucin Poltica: artculo 109

- Cdigo Civil: artculo 2098
- Cdigo de Proteccin y Defensa del
Consumidor: artculos 150 y 151
- Reglamento del Libro de Reclamaciones
del Cdigo de Proteccin y Defensa del
Consumidor: artculo 3
Actualidad Civil
387
Actualidad
Civil
Res. N. 2829-2015/
SPC-INDECOPI
Transaccin extrajudicial produce

efectos plenos solamente hasta antes
de la imposicin de la sancin
Procedimiento
Infraccin al deber de idoneidad
Decisin
Se acepta la transaccin extrajudicial celebrada entre la Junta de Propietarios General

del Condominio Residencial Torres de Aliaga y Bianconero Consorcio Inmobiliario
S.A.C., dejando sin efecto la Resolucin 1052015/CC2 del 30 de enero de 2015,
emitida por la Comisin de Proteccin al Consumidor Sede Lima Sur N. 2, en el
extremo que declar improcedente por prescripcin la imputacin referida a los
presuntos defectos en las escaleras de emergencia de las torres I y III del Condominio, en tanto sobre dicho punto el Estado no ha desplegado su actividad punitiva.
Normas aplicables
Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor: artculo 107

D. Leg. N. 807: artculo 23
Ley N. 27444: artculos 63, 105 y 234
relevantes
[L]os efectos del desistimiento o de una transaccin extrajudicial nicamente pueden

surtir efectos plenos antes de la existencia de un pronunciamiento de la autoridad
donde ejerce su potestad sancionadora, pues cuando la autoridad se ha pronunciado
e impuesto una sancin sea una amonestacin o una multa, esta pertenece al
Estado y no puede dejarse sin efecto por pedido de un particular, conforme al artculo
63 inciso 3 de la Ley de Procedimiento Administrativo General.
RES. N. 2829-2015/SPC-INDECOPI
TEXTO DE LA RESOLUCIN
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala Especializada en Proteccin al Consumidor

RESOLUCIN 28292015/SPCINDECOPI
EXPEDIENTE 03102014/CC2
PROCEDENCIA
: COMISIN DE PROTECCIN AL
CONSUMIDOR SEDE LIMA SUR N. 2
PROCEDIMIENTO : DE PARTE
DENUNCIANTE
388
: JUNTA DE PROPIETARIOS GENERAL DEL

CONDOMINIO RESIDENCIAL TORRES DE ALIAGA
Instituto Pacfico
DENUNCIADA
: BIANCONERO CONSORCIO INMOBILIARIO S.A.C.
MATERIA
: IDONEIDAD
ACTIVIDAD
: CONSTRUCCIN DE EDIFICIOS COMPLETOS
SUMILLA: Se acepta la transaccin extrajudicial celebrada entre la Junta de Propietarios General del Condominio Residencial Torres de Aliaga y Bianconero Consorcio
Inmobiliario S.A.C., dejando sin efecto la Resolucin 1052015/CC2 del 30 de enero
de 2015, emitida por la Comisin de Proteccin al Consumidor Sede Lima Sur N.
2, en el extremo que declar improcedente por prescripcin la imputacin referida a los
presuntos defectos en las escaleras de emergencia de las torres I y III del Condominio,
en tanto sobre dicho punto el Estado no ha desplegado su actividad punitiva.
De otro lado, se confirma la resolucin venida en grado en el extremo que declar
fundada la denuncia interpuesta por la Junta de Propietarios General del Condominio
Residencial Torres de Aliaga contra Bianconero Consorcio Inmobiliario S.A.C., por
infraccin a los artculos 18 y 19 del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, en la medida que la denunciada no desvirtu su responsabilidad por no atender la
solicitud de gestin efectuada por la denunciante mediante carta del 12 de diciembre
de 2013.
SANCIN: Amonestacin
Lima, 9 setiembre de 2015
ANTECEDENTES
1. El 24 de marzo de 2014, la Junta de Propietarios General del Condominio Residencial

Torres de Aliaga (en adelante, la Junta de Propietarios) denunci a Bianconero Consorcio Inmobiliario S.A.C.1 (en adelante, la Inmobiliaria) por presunta infraccin de la Ley
29571, Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor (en adelante, el Cdigo), en
atencin a lo siguiente:
(i) El Condominio Residencial Torres de Aliaga (en adelante, el Condominio), entregado por la Inmobiliaria, present vicios ocultos en la edificacin de las escaleras
de emergencia de las Torres I y III, en tanto fueron construidas con materiales de
mala calidad, lo que ocasion un rpido deterioro y la disminucin de su vida til
de manera significativa;
(ii) los departamentos fueron entregados por la Inmobiliaria, en su gran mayora, el
ltimo trimestre del 2010, finalizando el segundo semestre del 2011. Ante la presin
de los propietarios y la evidente oxidacin de las escaleras, la Inmobiliaria efectu un
mantenimiento de las escaleras de la Torres I y III, bajo su propio costo, afirmando
que con ese mantenimiento se superaba cualquier problema;
1 RUC N. 20515108956. Domicilio Fiscal: Calle Amador Merino Reyna N. 339, Int. 601A, Urb.
Jardn (Torre Amrica), distrito San Isidro, Lima.
Actualidad Civil
389
Actualidad
Civil
(iii) sin embargo; antes de cumplirse un ao de la referida reparacin, las escaleras fueron
sometidas a otro mantenimiento, bajo costo de la Inmobiliaria, pues rpidamente reapareci el proceso de xido; y,
(iv) luego de un corto tiempo del segundo mantenimiento, reapareci el xido de manera
muy agresiva; por ello, el 12 de diciembre de 20132 , se le requiri a la Inmobiliaria que
efecte el mantenimiento de las escaleras; no obstante la denunciada no respondi dicha
comunicacin.
2. En sus descargos, la Inmobiliaria indic lo siguiente:
(i) Los hechos materia de denuncia estaban circunscritos a las relaciones contractuales
que su empresa haba celebrado con cada uno de los nuevos propietarios del Condominio. En tal sentido, dado que la Junta de Propietarios denunciante no tena
relacin contractual con su empresa (en tanto no haban ofrecido en venta ni entregado
bien alguno a dicha parte), los que deban cuestionar el estado de las escaleras era el
conjunto de sus clientes;
(ii) el 16 de abril de 2014, fue notificado con el admisorio de la denuncia y considerando
que la mayora de los departamentos del Condominio fueron entregados el ltimo
trimestre de 2010, desde esa fecha el defecto denunciado resultaba detectable a simple
vista, por lo que el plazo prescriptorio se cumpli en el ltimo trimestre de 2012; en
tal sentido, la denuncia deba ser archivada;
(iii) en la Torre I se entreg el ltimo departamento el 26 de diciembre de 2010 y en la
Torre III, el 26 de abril de 2012;
(iv) sobre los mismos hechos la seora Helba Violeta Cotillo Cuentas (en adelante, la
seora Cotillo) haba iniciado un proceso arbitral, donde pretendi que se le otorgue
una indemnizacin por no haber construido la escalera supuestamente segn la forma
en que se ofreci en el contrato;
(v) al respecto, el rbitro nico de la Cmara de Comercio de Lima expidi un laudo
arbitral, donde declar infundada la demanda presentada, en tanto se prob que la
adquisicin del bien se realiz cuando estaba concluida su construccin, por lo que
tuvo a la vista los acabados de la pared colindante y de la escalera, aceptando comprar
el bien con dichas condiciones;
(vi) en la medida que los hechos denunciados fueron materia de pronunciamiento en
un laudo arbitral, realizndose as el anlisis entre lo ofrecido y lo entregado, la controversia se encontraba resuelta, por lo tanto la denuncia deba ser archivada por ser
una cosa juzgada; y,
2 En este punto, cabe precisar que sobre esta carta emitida por la Junta de Propietarios (obra a fojas 38
del expediente) en sus alegatos ambas partes se refieren a dicha misiva indistintamente como fecha 11
y 12 de diciembre de 2013, correspondiendo la primera a la fecha de emisin y la segunda a la fecha
de recibido por parte de la Inmobiliaria, en tal sentido, teniendo en cuenta que los efectos de dicha
comunicacin (en tanto solicitud de gestin) surten sus efectos cuando el destinatario toma conocimiento de su contenido, por lo tanto, en la presente resolucin, cuando se haga referencia a dicha
carta se tomar como fecha 12 de diciembre de 2013.
390
Instituto Pacfico
(vii) haba cumplido con todos los parmetros y requisitos legales a fin de pasar las comisiones evaluadoras para obtener la licencia de construccin y luego de concluida la
edificacin obtuvo el certificado de conformidad de obra. En ese sentido, segn los
trminos del contrato suscrito con la parte denunciante se estableci que la escalera
sera metlica sin recubrimiento, inclusive el comprador acept las condiciones y
especificaciones de dichos acabados.
3. El 21 de enero de 2015, la parte denunciante inform, mediante escrito que, en la fecha
22 de abril de 2014, realizaron elecciones para la designacin de la Junta de Directiva,
resultando elegida la seora Francisca Bringas Palomino (en adelante, la seora Bringas);
sin embargo, en tanto an no haban inscrito dicho acto y a fin de no perjudicar los
derechos e intereses de la Junta de Propietarios continuaran con la intervencin de la
anterior Presidenta (Edith Victoria Velsquez Ramrez, en adelante, la seora Velsquez),
por lo cual las mencionadas personas suscribieron conjuntamente el referido escrito.
4. Mediante Resolucin 1052015/CC2 del 30 de enero de 2015, la Comisin de Proteccin
al Consumidor Sede Lima Sur N. 2 (en adelante, la Comisin) emiti el siguiente
procedimiento:
(i) Declar improcedente por prescripcin la denuncia interpuesta contra la Inmobiliaria
en el extremo referido a que el proveedor denunciado habra entregado a la parte
denunciante las Torres I y III del Condominio con unas escaleras de emergencia que
presentaron en diversas ocasiones un proceso de oxidacin.

El fundamento de la declaracin de improcedencia en este extremo radic en que
desde el 7 de febrero de 2012, la Junta de Propietarios tuvo la posibilidad de conocer
la existencia del defecto denunciado; sin embargo, recin el 25 de marzo de 2014,
interpuso su denuncia, esto es, luego de haber transcurrido el plazo prescriptorio de
dos (2) aos que establece el Cdigo; y,
(ii) declar fundada la denuncia interpuesta contra la Inmobiliaria por infraccin a los
artculos 18 y 19 del Cdigo, en tanto se acredit que el proveedor denunciado
no atendi la solicitud de gestin efectuada por la parte denunciante el 12 de
diciembre de 2013.
5. El 18 de febrero de 2015, la Junta de Propietarios apel la Resolucin 1052015/CC2 en
el extremo que le fue desfavorable (defectos en las escaleras de emergencia), sobre la base
de los siguientes alegatos3:
(i) Su denuncia estaba dirigida a cuestionar los vicios ocultos en la construccin de las
escaleras de emergencia de las Torres I y III, pues ante el deterioro rpido e inusual de
las escaleras luego de la segunda reparacin efectuada por la denunciada, se percataron
que el deterioro de las mismas no se deba a la pintura sino a la psima calidad del
material utilizado;
(ii) dicha situacin qued en evidencia con la carta que remitieron a la denunciada el 12
de diciembre de 2013, mediante el cual pusieron en su conocimiento el estado en
que se encontraban las escaleras, por tanto el plazo de prescripcin deba computarse
a partir de la referida fecha;
3 Cabe precisar que dicho escrito de apelacin fue suscrito conjuntamente por la seora Velsquez y la
seora Bringas en su calidad de anterior y actual Presidenta de Junta de Propietarios, respectivamente.
Actualidad Civil
391
Actualidad
Civil
(iii) por otro lado, cuestion que la Comisin haya considerado que en el presente caso
no hubo una infraccin al deber de idoneidad por el defecto de las mencionadas
escaleras de emergencia, pero s un incumplimiento a una solicitud de gestin de
efectuar un nuevo mantenimiento como deferencia a sus clientes;
(iv) asimismo, cuestion la denegatoria de las medidas correctivas solicitadas as como
de las costas y costos. Finalmente, apel la sancin impuesta a la denunciada, al
considerar que la infraccin era muy grave y por tanto deba imponerse una sancin
de 450 UIT.
6. El 18 de febrero de 2015, la Inmobiliaria apel la Resolucin 1052015/CC2 en el extremo
que le result desfavorable, sobre la base de los siguientes alegatos:
(i) Respecto a la solicitud de gestin del 12 de diciembre de 2013, la Comisin haba
incurrido en un error de derecho en la resolucin impugnada, en tanto no haba
sustento legal alguno para considerar que el proveedor deba responder la solicitud
de gestin, independientemente de la realizacin o no de lo solicitado;
(ii) asimismo, el referido deber de responder la solicitud no era exigible cuando el consumidor desarrollaba su conducta dentro del mbito del ejercicio abusivo del derecho;
(iii) la Comisin no consider que la Junta de Propietarios no actu de buena fe, pues
cuando dicha parte efectu su solicitud del 12 de diciembre de 2013, ya se haba
emitido el laudo arbitral que desestim la demanda presentada por la seora Cotillo
mediante el cual cuestionaba que la escalera de emergencia no haba sido entregado
conforme a lo ofrecido en el contrato;
(iv) asimismo, la Comisin contravino lo dispuesto en el inciso 2) del artculo 234 de la
Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N. 27444, al no haber tenido en
consideracin el laudo arbitral, del cual se desprenda la inexistencia de una infraccin
al deber de idoneidad, en tanto se haba determinado que no haba incumplido sus
obligaciones contractuales;
(v) en tal sentido, en tanto la denunciante conoca su posicin respecto a las escaleras de
emergencia, no poda pretender que se encargue del mantenimiento de las escaleras y
de buena feno podra tener expectativa de su solicitud de gestin del 12 de diciembre
de 2013, de all que no se poda hablar de una infraccin al deber de idoneidad;
(vi) por otro lado, cuestion los criterios empleados para determinar la sancin impuesta,
la que resultaba desproporcionada e irracional. Sobre el beneficio ilcito, a la fecha
de la solicitud de gestin la denunciante ya tena conocimiento de la posicin de la
empresa, por las cartas que estuvieron remitindose a travs de los cuales se desarrollaron todos los mecanismos necesarios para atender las solicitudes;
(vii) respecto a la probabilidad de deteccin, como en el expediente administrativo signado
con el nmero 15432013/CC2 se haba solicitado la reparacin de las referidas escaleras, no poda hablarse de una probabilidad de deteccin (alta o baja). Por otra parte
no se haba generado ningn dao a la denunciante, pues ya conoca la posicin de
la empresa sobre su solicitud de gestin, tanto por el arbitraje que ya se encontraba
resuelto como por la denuncia administrativa del 30 de octubre de 2013, a travs
del cual solicitaba la mencionada reparacin;
392
Instituto Pacfico
(viii) en lo concerniente a la condena de costas y costos, deba apreciarse que la Comisin
solo haba estimado una parte de la denuncia formulada, por tanto dicho pago deba
ser proporcional a ese fragmento de la denuncia y no establecerla como nica, pues en
ese caso se estara condenando por una parte de la denuncia que no fue estimada; y,
(ix) finalmente, cuestion que mediante Resolucin N. 7 del 26 de enero de 2015, se
haba atendido el escrito de la parte denunciante suscrito por una representante que
no contaba con poderes.
7. El 18 y 23 de febrero de 2015, la Inmobiliaria present dos escritos a travs de los cuales
reiter su cuestionamiento a la representacin de la denunciante y seal que desde el 22
de abril de 2014, la Junta de Propietarios contaba con un nuevo Presidente y que dicha
asignacin an no se encontraba inscrita en Registros Pblicos.
8. Al considerar que la parte denunciante estaba debidamente representada, a travs de la
Resolucin 8 del 6 de marzo de 2015, la Secretara Tcnica de la Comisin concedi el
recurso de apelacin de la Junta de Propietarios (as como de la Inmobiliaria), disponiendo que se eleve el expediente a la Sala Especializada en Proteccin al Consumidor (en
adelante, la Sala) para su respectivo conocimiento y evaluacin.
9. El 2 de julio de 2015, la Inmobiliaria absolvi el traslado de la apelacin de la Junta de
Propietarios reiterando los argumentos de su apelacin y adicionalmente seal que:
(i) En la Resolucin N. 1 del 4 de abril de 2014, mediante el cual se calific la admisin
de la denuncia, no se mencionaba aspecto alguno sobre vicios ocultos; asimismo,
al notificarse a la denunciante la referida resolucin no efectu ningn reclamo ni
solicit aclaracin al respecto;
(ii) bajo ese alegato, la denunciante estaba pretendiendo que arbitrariamente se le aplique
un plazo prescriptorio diferente; adems, para determinar si hubo vicios ocultos en
la construccin de la escalera deba analizarse el fondo de la denuncia;
(iii) por otro lado, los argumentos del recurso de la apelacin de la Junta de Propietarios
dirigido a cuestionar el extremo de la resolucin referida a la solicitud de gestin
no tienen nada que ver con dicha imputacin pues est relacionada a los presuntos
defectos de la escalera de emergencia, extremo que no fue analizado en tanto se
declar prescrita la denuncia;
(iv) en tanto la apelacin de la Junta de Propietarios estaba dirigida contra el extremo de
la Resolucin referida a la solicitud de gestin que fue estimada por la Comisin, no
se haba causado ningn agravio contra la denunciante, por lo cual deba descartarse
dichos argumentos; y,
(v) en lo concerniente al cuestionamiento de la sancin, dichos alegatos no estaban
referidos al extremo que se declar fundado sino a elementos que no fueron materia
de pronunciamiento, en tanto se desestimaron por la excepcin de prescripcin,
asimismo, la Sala deba aplicar el principio de la prohibicin de la reforma en peor.
10. Por medio del escrito del 2 de julio de 2015, la Inmobiliaria solicit que la Sala declare
la nulidad de oficio de la Resolucin 8 del 6 de marzo de 2015, debido a que el 22 de
abril de 2014, la Junta de Propietarios haba elegido una nueva Directiva General, siendo
la seora la seora Bringas la nueva Presidenta, por tanto, la directiva que interpuso el
Actualidad Civil
393
Actualidad
Civil
recurso de apelacin, presidida por la seora Velsquez, haba cesado en sus funciones
antes de ello, por lo que careca de legitimacin para presentarlo.
11. El 21 de julio de 2015, ambas partes presentaron un escrito suscrito conjuntamente a
travs del cual solicitaban la aprobacin de una transaccin extrajudicial y se proceda a
finalizar el presente procedimiento administrativo.
ANLISIS
Cuestin previa: Sobre la solicitud de nulidad del concesorio de apelacin
12. En el presente caso, mediante Resolucin 8, la Secretara Tcnica de la Comisin concedi
el recurso de apelacin suscrito por la seora Velsquez y la seora Bringas, en su calidad
de anterior y actual Presidenta de la Junta de Propietarios, respectivamente, en tanto
consider que la parte denunciante estaba debidamente representada, por lo que elev el
expediente a la Sala para que sea tramitada en segunda instancia.
13. En esta instancia, la Inmobiliaria cuestion la validez de dicha resolucin, aduciendo
que la seora Velsquez no estaba legitimada para actuar en representacin de la Junta de
Propietarios, dado que, en la fecha de presentacin de la apelacin contra la Resolucin
1052015/CC2 (30 de enero de 2015), ya no era Presidenta de la Junta de Propietarios,
pues su mandato de dos aos, que empez el 14 de abril de 2012, finaliz el 22 de abril
de 2014, con la eleccin de la nueva Directiva General, presidida por la seora Bringas.
En ese orden de ideas, indic que quien debi interponer el recurso impugnatorio mencionado fue la nueva directiva de la Junta adjuntando la documentacin correspondiente
conforme a las formalidades de ley.
14. En ese sentido, es necesario mencionar que el artculo 48 de la Ley 27157, Ley de
Regularizacin de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fbrica y
del Rgimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Comn
(en adelante, la Ley de Regularizacin de Edificaciones), de aplicacin al presente caso,
prescribe lo siguiente:
Artculo 48.Del Presidente de la Junta de Propietarios
48.1. El presidente de la Junta de Propietarios goza de las facultades generales y
especiales de representacin sealadas en los artculos 74 y 75 del Cdigo
Procesal Civil.
48.2. Para ejercer la representacin procesal antes referida se requiere copia certificada
por Notario del Acta de sesin de Junta de Propietarios donde conste dicho
nombramiento y que est debidamente inscrita.

[nfasis aadido]
15. Como puede apreciarse, de la norma citada se desprende claramente que para que el Presidente pueda ejercer la representacin procesal de la Junta de Propietarios, es necesario que
presente la copia certificada notarialmente del acta de sesin de la Junta en la que conste su
nombramiento y, adems, que su eleccin en el cargo est inscrita en los registro pblicos.
394
Instituto Pacfico
16. Sobre el particular, resulta pertinente precisar que, conforme al escrito del 21 de enero
de 2015 presentado por la parte denunciante4, se evidencia que no resulta un hecho
controvertido en el presente procedimiento que a esa fecha ya se haba elegido una nueva
directiva. As, tampoco resulta un hecho controvertido que para la fecha de interposicin
del recurso de apelacin contra la Resolucin 1052015/CC2 (30 de enero de 2015), la
Junta ya tena una nueva directiva (que no estaba presidida por la seora Velsquez), a
pesar de lo cual dicho escrito fue suscrito por esta como Presidenta de la Junta, justificando
su proceder en que la directiva vigente (cuya presidenta es la seora Bringas), todava no
haba sido inscrita en los Registros Pblicos.
17. Ello significa que la actual directiva, presidida por la seora Bringas, al no haber llevado
a la prctica las formalidades exigidas, no dio cumplimiento a lo prescrito en el artculo
48 de la Ley de Regularizacin de Edificaciones, a efectos de representar procesalmente
a la Junta, por lo que, los Vocales que suscriben lo sealado en este acpite, consideran
que en el caso concreto, para los asuntos procesales pertinentes, la directiva presidida por
la seora Velsquez actu legtimamente en representacin de la Junta de Propietarios en
el presente procedimiento.
18. Dicha conclusin encuentra respaldo en lo establecido en el Reglamento Interno de la Junta
(que obra en las fojas 439 a 449 del expediente), de acuerdo con el cual, las funciones de
la directiva del condominio, en principio, durarn dos aos, luego de lo cual se renovar
o designar una nueva junta directiva, no obstante lo cual, las funciones de la directiva
se mantendrn vigentes incluso luego de transcurrido dicho plazo hasta que se nombre a
la nueva directiva, sin perjuicio de lo cual, en lo que respecta a los asuntos relacionados
con la representacin procesal de la Junta, ser necesario contar con la copia (certificada
notarialmente) del acta de la sesin correspondiente y la respectiva inscripcin registral.
As:
ARTCULO DCIMO NOVENO:

Correspondiente (sic) a la junta de Propietarios:
[...]

b) Designar la directiva del Condominio, la cual tendr un plazo de duracin de dos (02)
aos, luego de la cual se renovar o designar a la nueva Junta Directiva las funciones
de la Directiva se mantendrn vigentes, inclusive luego de transcurrido el plazo, hasta
que se nombre a la, nueva Directiva o se renueve formalmente la misma.

El presidente de la Junta de Propietarios goza de las facultades generales y especiales de
representacin sealadas en los artculos 74 y 75 del Cdigo Procesal Civil.

Para ejercer la representacin procesal antes referida, se requiere copia certificada por
Notario del Acta de Sesin de Junta de propietarios donde conste dicho nombramiento y
que este debidamente inscrita. (sic)

[nfasis aadido]
19. A mayor abundamiento, es menester acotar que tanto el escrito del 21 de enero de 2015
(a travs del cual, como se indic, la seora Velsquez reconoci que a esa fecha la Junta
de Propietarios ya tena una nueva directiva) y el recurso de apelacin (18 de febrero de
4 Ver a fojas 468 del expediente.
Actualidad Civil
395
Actualidad
Civil
2015), tambin fue firmado por la seora Bringas, es decir, por la presidenta de la nueva
directiva, situacin que evidencia la inexistencia de una situacin de conflicto entre los
propietarios del condominio, as como la idea de actuar en conjunto, velando por sus
intereses.
20. Por las razones expuestas, corresponde desestimar el cuestionamiento a la validez de la
Resolucin 8 del 6 de marzo de 2015, a travs de la cual la Secretara Tcnica de la Comisin concedi el recurso de apelacin interpuesto contra la Resolucin 1052015/CC2.
Cuestin Previa: Sobre las transacciones en los procedimientos sancionadores administrativos
21. Como se ha indicado en la seccin de antecedentes, el 21 de julio de 2015, la Inmobiliaria
y la Junta de Propietarios presentaron un escrito conteniendo una transaccin extrajudicial
suscrita por ambas partes, solicitando se declare la finalizacin del presente procedimiento
administrativo.
22. En tal sentido, corresponde analizar si en virtud de la transaccin presentada por ambas
partes en segunda instancia, procede declarar la conclusin del procedimiento administrativo.
23. La Administracin Pblica ha sido investida de una potestad sancionadora que se manifiesta en la imposicin de multas a los administrados, con la cual se persigue tanto un fin
represivo (castigo) como un fin de prevencin (desaliento de futuras conductas similares)5.
24. Los procedimientos sancionadores de proteccin al consumidor son el mecanismo lgico
formal diseado por el legislador para hacer efectiva la accin de inters pblico que el
Estado ha confiado a las administraciones pblicas en el cumplimiento de sus funciones,
entre las cuales se encuentra la proteccin del consumidor. El procedimiento sancionador
administrativo definido en esos trminos por la Ley de la materia es el instrumento
para canalizar la accin punitiva del Estado frente al incumplimiento de las obligaciones
establecidas para los proveedores de bienes o servicios en las normas de proteccin al
consumidor, y tambin para el control que sobre estos es exigible en cuanto al respeto
de los derechos de los consumidores, conforme al mandato constitucional establecido
en el artculo 65 de nuestra Constitucin Poltica y que implica un deber especial de
proteccin de parte del Estado a los derechos de los consumidores, reconocido inclusive
por el Tribunal Constitucional6 .
5 PEDRESCHI GARCS, Willy. Anlisis sobre la Potestad Sancionadora de la Administracin Pblica
y el Procedimiento Administrativo Sancionador en el Marco de la Ley N. 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General
Segunda Parte, primera edicin, Ara Editores EIRL, Lima, 2003, p. 502.
6 La Constitucin prescribe en su artculo 65 la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios,
a travs de un derrotero jurdico binario; vale decir, establece un principio rector para la actuacin del
Estado y, simultneamente, consagra un derecho subjetivo. En lo primero, el artculo tiene la dimensin
de una pauta bsica o postulado destinado a orientar y fundamentar la actuacin del Estado respecto a
cualquier actividad econmica. As, el juicio estimativo y el juicio lgico derivado de la conducta del
Estado sobre la materia, tienen como horizonte tuitivo la defensa de los intereses de los consumidores
y los usuarios. En lo segundo, la Constitucin reconoce la facultad de accin defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de trasgresin o desconocimiento de sus legtimos intereses; es decir,
apareja el atributo de exigir al Estado una actuacin determinada cuando se produzca alguna forma
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25. El procedimiento sancionador administrativo en materia de proteccin al consumidor,
puede ser iniciado de oficio, ya sea por iniciativa de la autoridad, por denuncia del consumidor afectado, de aquel que pudiera verse potencialmente afectado o por iniciativa de
una asociacin de consumidores7, lo cual coincide con lo dispuesto en el artculo 105 de
la Ley de Procedimiento Administrativo General y el artculo 23 del Decreto Legislativo
8078.
26. Tratndose de un procedimiento sancionador, e independientemente de que sea motivada por una accin de oficio o una denuncia de parte, el procedimiento sancionador
administrativo nicamente se inicia de oficio, es decir, con la accin pblica que expresa
la imputacin de cargos, conforme se desprende del numeral 3 del artculo 234 de la
Ley de Procedimiento Administrativo General.
27. Por medio de la denuncia, el administrado pone en conocimiento del rgano Administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir infraccin
administrativa. Ante ello, la Administracin tiene el deber de iniciar un procedimiento,
de amenaza o afectacin efectiva de los derechos de consumidor o usuario, incluyendo la capacidad
de accin contra el propio proveedor (.). Res. N. 00082003AI/TC
7 LEY N. 29571. CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR.Artculo
107.Postulacin del proceso.Los procedimientos sancionadores se inician de oficio, bien por propia
iniciativa de la autoridad, por denuncia del consumidor afectado o del que potencialmente pudiera
verse afectado, o de una asociacin de consumidores en representacin de sus asociados o apoderados
o en defensa de intereses colectivos o difusos de los consumidores. En este ltimo caso, la asociacin
de consumidores acta como tercero legitimado sin gozar de las facultades para disponer derechos de
los consumidores afectados, salvo de sus asociados o de las personas que le hayan otorgado poder para
tal efecto. Tanto el consumidor constituido como parte como el tercero legitimado pueden participar
en el procedimiento e interponer los recursos contra la resolucin que deniegue el inicio del procedimiento y contra cualquier otra resolucin impugnable que les produzca agravio.
8 DECRETO LEGISLATIVO 807, FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIN DEL
INDECOPI.Artculo 23.El procedimiento ante el rgano funcional correspondiente podr iniciarse
a pedido de parte o de oficio. El procedimiento se inicia de parte mediante la presentacin de una
solicitud dirigida al Secretario Tcnico de la
Comisin conteniendo los requisitos establecidos en el Texto nico de Procedimientos Administrativos
del
INDECOPI. El procedimiento se inicia de oficio por decisin de la Comisin o del Secretario Tcnico,
en este ltimo caso con cargo de dar cuenta a la Comisin.
LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL Artculo 105.
Derecho a formular denuncias
105.1 Todo administrado est facultado para comunicar a la autoridad competente aquellos hechos
que conociera contrarios al ordenamiento, sin necesidad de sustentar la afectacin inmediata de
algn derecho o inters legtimo, ni que por esta actuacin sea considerado sujeto del procedimiento.
105.2 La comunicacin debe exponer claramente la relacin de los hechos, las circunstancias de tiempo, lugar y modo que permitan su constatacin, la indicacin de sus presuntos autores, partcipes
y damnificados, el aporte de la evidencia o su descripcin para que la administracin proceda a su
ubicacin, as como cualquier otro elemento que permita su comprobacin.
105.3 Su presentacin obliga a practicar las diligencias preliminares necesarias y, una vez comprobada
su verosimilitud, a iniciar de oficio la respectiva fiscalizacin. El rechazo de una denuncia debe ser
motivado y comunicado al denunciante, si estuviese individualizado.
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como consecuencia de la obligatoriedad de la accin punitiva del Estado9. Por tanto, la

denuncia tiene la misin de poner en conocimiento de la administracin la comisin de
hechos presuntamente ilcitos la llamada notitia criminis , a efectos de que esta ponga
en marcha su actividad investigadora y, de ser el caso, su potestad sancionadora10.
28. En ese escenario, la accin del particular, es decir de un consumidor en la iniciacin del
procedimiento sancionador y el hecho de que pueda canalizar una pretensin de resarcimiento particular, no menoscaba que dicha intervencin particular es tambin una forma
en que la autoridad toma noticia directa de un acto contrario al cumplimiento de la ley
y, consiguientemente, se encuentra obligada a desplegar el poder pblico del que est
investida y, de ser el caso, sancionar la violacin del marco legal.
29. As, el particular que, con legtimo inters, activ una accin ante la autoridad para que
esta inicie el procedimiento sancionador administrativo puede perder inters en el resarcimiento de su pretensin, lo cual no afecta ni determina la conclusin del procedimiento
sancionador una vez que ya se ha impuesto una sancin administrativa, pues la autoridad
debe actuar conforme a su competencia en la persecucin del probable incumplimiento
ya conocido del marco legal cuya cautela tiene confiada. El consumidor, una vez que ya
se ha sancionado al infractor, nicamente tiene dentro de su dominio de disposicin la
expectativa por el resarcimiento, ms no la actividad punitiva del Estado respecto de la
infraccin.
30. En el mismo sentido, los efectos del desistimiento o de una transaccin extrajudicial
nicamente pueden surtir efectos plenos antes de la existencia de un pronunciamiento
de la autoridad donde ejerce su potestad sancionadora, pues cuando la autoridad se ha
pronunciado e impuesto una sancin sea una amonestacin o una multa, esta pertenece
al Estado y no puede dejarse sin efecto por pedido de un particular, conforme al artculo
63 inciso 3 de la Ley de Procedimiento Administrativo General11.
31. En consecuencia, un acuerdo de transaccin extrajudicial nicamente puede alcanzar
los derechos subjetivos que accesoriamente a la sancin pudieran derivarse del
procedimiento (medidas correctivas, costas y costos por ejemplo). En ningn caso, este
consumidor podra transigir sobre lo que no le pertenece: el conocimiento de un hecho
contrario al marco legal que la autoridad est obligada a sancionar. Esta obligacin se
prolonga necesariamente despus del acuerdo transaccional12.
9 LOZANO CUTANDA y otros. Diccionario de Sanciones Administrativas, primera edicin, Espaa,
Editorial Ustel, 2010, pp. 842 y 844.
10 GMEZ TOMILLO, Manuel e IIGO SANZ, Rubiales. Derecho Administrativo Sancionador. Parte
General y Prctica del Derecho Penal Administrativo, segunda edicin, Espaa, Editorial Arandazi,
2010, p 189.
11 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artculo 63.
Carcter inalienable de la competencia administrativa
[]
63.3 La demora o negligencia en el ejercicio de la competencia o su no ejercicio cuando ello corresponda, constituye falta disciplinaria imputable a la autoridad respectiva.
12 Es importante que se tome en consideracin tambin que el artculo 228 de la Ley de Procedimiento
Administrativo General regula en especial la transaccin extrajudicial en los procedimientos en los
cuales el particular acta en busca de la satisfaccin de un inters particular, es decir, aquellos en los
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32. Este criterio respecto a los alcances del desistimiento y la transaccin efectuado en segunda
instancia ha sido acogido y desarrollado por este Colegiado (en mayora) de manera sostenida en mltiples y reiterados pronunciamientos13. Asimismo, cabe destacar que si bien
esta interpretacin normativa constituy una variacin de criterio respecto a decisiones
anteriores emitidas por la anterior conformacin de esta Sala14 , tal redireccionamiento
dentro de la lnea resolutiva de este rgano resolutivo obedeci a la necesidad de aplicar las
normas sustantivas y adjetivas de forma sistemtica, garantizando una lectura ms tuitiva
que cumpla con proteger los derechos materiales de los consumidores, as como garantizar
la real eficacia del sistema de proteccin al consumidor, el cual tiene por fines no solo la
solucin a los casos en concreto puestos a conocimiento de la autoridad administrativa o
la satisfaccin de un inters particular, sino adems un fin preventivo (deterrence) tanto
general como especial15, el cual se podra ver diluido de aceptarse la disposicin por parte
de los administrados de la sancin impuesta por la autoridad administrativa por una
conducta antijurdica detectada.
33. As, aunque anteriormente se efectu una interpretacin distinta respecto a los alcances
de la transaccin en los procedimientos de proteccin al consumidor, la posicin actualmente adoptada en mayora por este Colegiado, a nuestro criterio, cuenta con mayor
suficiencia terica, precisin normativa y coherencia sistmica, considerando los fines del
sistema de proteccin al consumidor, en concordancia con lo establecido en el artculo
65 de la Constitucin Poltica del Per y el deber especial de proteccin encomendado
en esta materia16.
cuales su accin est destinada a obtener de la autoridad el reconocimiento de un derecho, ejemplo
pedir una licencia de obra o de funcionamiento de local comercial, un permiso de operacin, etc. Esta
regulacin no est pensada para los procedimientos sancionadores administrativos. En consecuencia,
su aplicacin analgica a los procedimientos sancionadores nicamente corresponde en cuanto es del
mbito de disposicin del particular, como la medida correctiva, mas no la multa que pertenece al
Estado, conforme ha sido analizado anteriormente.
13 As, luego de la emisin de la Resolucin N. 34482012/SPCINDECOPI, se pueden mencionar (a
modo de ejemplo) las siguientes Resoluciones N. 00642013/SPCINDECOPI, 03092013/SPC
INDECOPI, 06722013/SPCINDECOPI, 07172013/SPCINDECOPI, 10562013/SPCINDECOPI,
14812013/SPCINDECOPI, 18852013/SPCINDECOPI, 21502013/SPCINDECOPI, 25542013/
SPCINDECOPI y 29892013/SPCINDECOPI.
14 Para los fines respectivos, se puede mencionar la Resolucin N. 25392012/SC2INDECOPI, en la
cual la Sala (con una anterior conformacin) expuso los fundamentos de su posicin respecto a la
transaccin extrajudicial y sus efectos en general.
15 Dentro del derecho penal, por ejemplo, se ha desarrollado de forma bastante extensa ambas teoras.
En tal sentido, es posible sealar que mientras que la prevencin especial pretende que mediante la
imposicin de la sancin o pena el agente sancionado no vuelva a infringir las normas establecidas, la
prevencin general est dirigida a disuadir a los miembros de la sociedad en general a incurrir en esta
clase de conductas, mediante el despliegue de la potestad punitiva,
16 As, el Tribunal Constitucional ha sealado en la sentencia expedida en el Exp. N. 08582003AA/TC
lo siguiente:
13. Por ello, a juicio del Tribunal Constitucional, la primera parte del artculo 65 de la Constitucin
contiene un genrico deber especial de proteccin del consumidor y usuario que asume el Estado,
cuyas formas como puede concretizarse, se traducen, solo de manera enunciativa en garantizar
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Aplicacin al caso concreto

a) Sobre el extremo de la denuncia declarado improcedente (por prescripcin) por la Comisin
34. Bajo ese orden de ideas, debe tenerse en consideracin que en el caso del extremo declarado
improcedente por la Comisin, la autoridad administrativa emiti un pronunciamiento
(de forma) frente al conocimiento de una supuesta conducta infractora (falta de oxidacin en escaleras de emergencia), determinando que la autoridad no poda conocer dicha
conducta al haber prescrito la potestad para sancionar dicho extremo.
35. En tal escenario, si la decisin de la primera instancia es apelada por uno de los administrados, tal acto obedecer estrictamente al inters propio particular del recurrente, siendo
que en tal supuesto s sera posible que la autoridad pudiera aceptar la transaccin suscrita
por las partes17. Ello, en tanto r especto a ese extremoel Estado no ha desplegado su actividad punitiva en el anlisis de la presunta infraccin materia de denuncia, por lo que la
transaccin suscrita por las partes no alcanzar la decisin de la autoridad administrativa
de imponer una sancin mbito de disposicin que corresponde nicamente al Estadoy
por ende, corresponder declarar la conclusin del procedimiento.
36. Considerando que la Comisin declar improcedente por prescripcin la imputacin
referida a los defectos de la escalera de emergencia de las torres I y III del Condominio;
corresponde aceptar la transaccin suscrita entre las partes respecto de dicho pronunciamiento, en tanto el Estado no ha desplegado su actividad punitiva sobre la referida
imputacin y, por tanto, se declara concluido el procedimiento en ese extremo de la
denuncia. En consecuencia, se deja sin efecto este extremo de la Resolucin 1052015/
CC2 emitida por la Comisin.
el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en

el mercado, as como en velar, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin. Estas
concretizaciones del deber especial de proteccin sobre los derechos e intereses de los consumidores
y usuarios no se agotan all, puesto que incluyen la expedicin de directivas, el establecimiento de
procedimientos administrativos, la aplicacin de las leyes y reglamentos de conformidad con los
derechos fundamentales, entre muchos otros factores a tomarse en consideracin.
Por otra parte, el mismo Tribunal Constitucional en la sentencia emitida dentro del Exp. 0082003AI/
TC, indic que:
30. La Constitucin prescribe en su artculo 65 la defensa de los intereses de los consumidores y
usuarios, a travs de un derrotero jurdico binario; vale decir, establece un principio rector para la
actuacin del Estado y, simultneamente, consagra un derecho subjetivo. En lo primero, el artculo
tiene la dimensin de una pauta bsica o postulado destinado a orientar y fundamentar la actuacin
del Estado respecto a cualquier actividad econmica. As, el juicio estimativo y el juicio lgico derivado de la conducta del Estado sobre la materia, tienen como horizonte tuitivo la defensa de los
intereses de los consumidores y los usuarios. En lo segundo, la Constitucin reconoce la facultad
de accin defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de transgresin o desconocimiento
de sus legtimos intereses; es decir, apareja el atributo de exigir al Estado una actuacin determinada
cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectacin efectiva de los derechos de consumidor
o usuario, incluyendo la capacidad de accin contra el propio proveedor.
17 Ver Resolucin 1882013/SPCINDECOPI 25 de enero de 2013 y Resolucin 3112013/SPC
INDECOPI del 5 de febrero de 2013.
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37. Asimismo, teniendo en cuenta que la transaccin suscrita por las partes ha sido aceptada
y habindose declarado la conclusin del procedimiento sobre los presuntos defectos de
las referidas escaleras de emergencia, carece de objeto que este Colegiado se pronuncie
sobre el recurso de apelacin presentado por la Junta de Propietarios sobre dicho extremo
de la imputacin.
b) Sobre el extremo de la denuncia declarado fundado por la Comisin
38. De otro lado, sobre el extremo de la denuncia referido a la falta de atencin a la solicitud
de gestin efectuada por la denunciante mediante carta del 12 de diciembre de 2013,
que viene en grado en virtud de la apelacin de la Inmobiliaria, este Colegiado considera
pertinente efectuar un anlisis diferenciado: a) Sobre el fondo de la denuncia; y, b) sobre
las costas y costos (si no hay medidas correctivas).
39. Sobre el fondo de la denuncia, no corresponde aceptar la transaccin suscrita entre las
partes respecto de dicho pronunciamiento, en tanto la autoridad administrativa se ha
pronunciado e impuesto una sancin sobre la presunta infraccin de la Inmobiliaria en
dicho extremo.
40. Sobre las costas y costos ordenadas por la Comisin como consecuencia de la presunta
infraccin mencionada; teniendo en cuenta que un acuerdo de transaccin extrajudicial
nicamente puede alcanzar los derechos subjetivos que accesoriamente a la sancin
pudieran derivarse del procedimiento (medidas correctivas, costas y costos por ejemplo)
por lo tanto, corresponde aceptar la transaccin suscrita por las partes respecto a la presente
orden, y en consecuencia, se deja sin efecto dicho extremo de la resolucin 1052015/
CC2. Por lo tanto, al abordar el recurso de apelacin de la Inmobiliaria carece de objeto
que este Colegiado se pronuncie sobre dicho punto.
41. De acuerdo a lo anterior, corresponde emitir un pronunciamiento de fondo sobre el extremo referido a la falta de atencin del pedido de gestin efectuado el 12 de diciembre
de 2013.
42. El artculo 18 del Cdigo seala que la idoneidad debe ser entendida como la correspondencia entre lo que el consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en funcin a
lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e informacin transmitida, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso. A su vez, el artculo 19 del citado Cdigo
indica que el proveedor responde por la idoneidad y calidad de los productos y servicios
ofrecidos18.
18 LEY 29571. CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artculo 18.Se
entiende por idoneidad la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente
recibe, en funcin a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e informacin transmitida, las condiciones
y circunstancias de la transaccin, las caractersticas y naturaleza del producto o servicio, el precio, entre
otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso.
La idoneidad es evaluada en funcin a la propia naturaleza del producto o servicio y a su aptitud para
satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado.
Artculo 19.El proveedor responde por la idoneidad y calidad de los productos y servicios ofrecidos; por
lo autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben sus productos o del signo que respalda al prestador
del servicio, por la falta de conformidad entre la publicidad comercial de los productos y servicios y estos,
as como por el contenido y la vida til del producto indicado en el envase, en lo que corresponda.
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43. El supuesto de responsabilidad en la actuacin del proveedor impone a este la carga procesal de sustentar y acreditar que no es responsable por la falta de idoneidad del servicio
brindado en el mercado, sea porque actu cumpliendo con las normas debidas o porque
pudo acreditar la existencia de hechos ajenos que lo eximen de la responsabilidad. As,
una vez que haya quedado acreditado el defecto, corresponder al proveedor acreditar que
este no le es imputable.
44. En particular, respecto a los distintos tipos infractores que se pueden derivar de la falta de
atencin de una comunicacin remitida por un consumidor frente al proveedor, la Sala
ha sealado, en anteriores oportunidades19, las siguientes diferencias:
Reclamo: cuando las misivas remitidas por el consumidor tengan por finalidad solicitar
al proveedor que rectifique un error o se abstenga de realizar ciertas actuaciones que
estaran afectando sus intereses.
Solicitudes de gestin: cuando a travs de ellas, el consumidor pretenda que el proveedor ejecute una prestacin de dar, hacer o no hacer distinta a la sola transmisin
de determinada informacin.
Pedidos de informacin: buscan nicamente que el proveedor traslade de manera
clara y oportuna al consumidor cierta informacin, la misma que deber ser relevante
y pertinente respecto a la relacin de consumo existente.
45. Cabe resaltar que la Sala ha sealado que la falta de atencin de una solicitud de gestin
de un consumidor ser analizada bajo el supuesto tipificado en el deber de idoneidad que
tienen los proveedores. En efecto, ante una solicitud de gestin, un consumidor tendra
como expectativa recibir el servicio solicitado u obtener una respuesta sobre la decisin del
proveedor al respecto (si es negativa, debidamente sustentado), con el objeto de adoptar
las medidas que estime pertinentes el consumidor, por tal razn, en atencin al deber de
idoneidad del proveedor se justifica la obligacin que tiene al respecto de brindar una
respuesta ante una solicitud de gestin.
46. En el presente caso, la Comisin declar fundada la denuncia en dicho extremo, en tanto
la Inmobiliaria no acredit haber emitido respuesta alguna a la denunciante, ni siquiera
para justificar las razones por las cuales no poda gestionar lo solicitado.
47. En el procedimiento, la Inmobiliaria ha sealado que anteriormente haba realizado varios
mantenimientos gratuitos a las escaleras de emergencia, a pesar que dicha actividad se
encontraba fuera de los servicios que brindaba; sin embargo, dichos servicios se realizaron
nicamente en consideracin a sus clientes, pero al ser escaleras metlicas, estas requeran
un mantenimiento peridico (anual) y su empresa no estaba obligada a realizarlo, sino la
Junta de Propietarios, a fin de evitar la formacin de xido en las escaleras.
48. Al respecto, obra en el expediente una carta emitida por la Junta de Propietarios, en el
cual se observa que fue recibida por la Inmobiliaria el 12 de diciembre de 2013. Ahora
bien, de la lectura de dicha misiva se aprecia que la denunciante solicit a dicho proveedor
que proceda a reparar las escaleras de la Torre I y III del Condominio, pues a pesar de
19 Ver a modo de ejemplo, la Resolucin 4852014/SPCINDECOPI del 10 de febrero de 2014.

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haber efectuado el mantenimiento de las mismas en dos oportunidades anteriores, estas
se encontraban deterioradas20.
49. Del anlisis de la mencionada carta del 12 de diciembre de 2013, se advierte que, en el
marco de la relacin de consumo entablada entre los propietarios de los inmuebles del
Condominio y la Inmobiliaria, la Junta de Propietarios tena como pretensin que el
proveedor ejecute una prestacin de hacer, esto es, la reparacin de las escaleras de emergencia materia de denuncia en beneficio de sus intereses.
50. Por lo expuesto, se encuentra comprobado que la Inmobiliaria recibi una solicitud de
gestin por parte de la Junta de Propietarios; en tal sentido, corresponde a la parte denunciada acreditar que emiti una respuesta a dicha solicitud, o, en todo caso, aportar
pruebas que acrediten la existencia de hechos ajenos que lo eximen de responsabilidad.
51. De la revisin del expediente no obra ningn medio de prueba que acredite que, con
posterioridad a la solicitud de gestin, la Inmobiliaria s efectu el servicio requerido a
favor de la Junta de Propietarios, o haya comunicado su decisin al respecto.
52. Ahora bien, en su apelacin, la Inmobiliaria seal que en la medida que antes de efectuarse la referida solicitud de gestin se haba emitido un laudo arbitral en virtud del cual
se haba desestimado una demanda interpuesta por una propietaria de una vivienda del
Condominio (cuya pretensin cuestionaba que la escalera de emergencia del Condominio no haba sido entregado conforme a lo estipulado en el contrato de compraventa),
la representante de la Junta de Propietarios ya tena conocimiento sobre su posicin
respecto a dichas escaleras por lo cual no poda pretender que su empresa se encargue del
mantenimiento (reparacin) solicitado.
53. Al respecto, corresponde desestimar el alegato de la apelacin de la denunciada en tanto
de la revisin del mencionado Laudo Arbitral21 se verific que la controversia en dicho
proceso no estaba referido al presunto proceso de oxidacin de las escaleras de emergencia,
sino a la falta de correspondencia con lo ofrecido en la Memoria Descriptiva22 insertado
20 Obra a fojas 38 del expediente la referida carta de solicitud de gestin de la Junta de Propietarios, en
el cual se observa lo siguiente:
[...] Le escribo la presente sumamente preocupada por el estado de las escaleras de metal de las Torres I y
III del condominio que su representada construyo.
En efecto, luego de que hizo entrega a los diferentes propietarios que adquirieron los departamentos, a pedido
nuestro Bianconero procedi hasta en dos oportunidades, por el evidente deterioro de las mismas, a darles
un mantenimiento completo a su costo. Pese a ello, actualmente las escaleras se encuentran en un estado de
deterioro absolutamente preocupante, tal como lo evidencian las fotografas que adjuntamos.
Por lo expuesto, le solicitamos nuevamente, proceda a la refaccin de las mismas. No es posible que en tan
corto tiempo hayan llegado al estado en que se encuentran, salvo que los materiales utilizados sean de nfima
categora. [...] [sic]
21 Al respecto, obra en el expediente un Laudo Arbitral (Exp. 23932012CCL) en el cual se observa que fue
emitido como consecuencia de la demanda interpuesta por la seora Cotillo contra la Inmobiliaria, en
virtud del cual se declar infundada la demanda en todos sus extremos, siendo una de sus pretensiones
el pago de una indemnizacin porque las escaleras de emergencia entregadas diferan de las ofrecidas
en la Memoria Descriptiva insertada en la Escritura Pblica.
22 Cabe tener presente que obra a fojas 21 del expediente la Memoria Descriptiva insertada en la Escritura
Pblica de compraventa de la seora Cotillo en el cual se observa lo siguiente:
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en la Escritura Pblica de compraventa, por lo cual la seora Cotillo solicitaba una indemnizacin. Asimismo, cabe resaltar que el arbitraje no fue solicitado por la Junta de
Propietarios sino por la compradora del departamento 1502 de la Torre I del Condominio
quien actu por inters propio y personal.
54. En tal sentido, no puede alegarse que la Junta de Propietarios actu de mala fe o hizo un
ejercicio abusivo de derecho al solicitar la gestin de mantenimiento porque ya saba de
antemano la posicin de la Inmobiliaria al respecto, pues como se ha determinado en el
acpite anterior, la posicin de la denunciada estaba relacionada a los acabados que deban
tener las escaleras y no al presunto proceso de oxidacin materia de denuncia, por ello
no es cierto que la Comisin haya contravenido lo establecido en el inciso 2) del artculo
234 de la Ley de Procedimiento Administrativo General
55. Asimismo, cabe tener presente que, de conformidad con lo sealado por la Comisin, en
sus descargos la Inmobiliaria haba manifestado que antes ya haba efectuado el mantenimiento de las escaleras en dos oportunidades y de forma gratuita, pese a que se encontraba
fuera del objeto de sus servicios, lo cual haba accedido por deferencia para con sus clientes,
por lo cual, se colige que la Junta de Propietarios tena la legtima expectativa que ante
la solicitud de gestin del 12 de diciembre de 2013, iba a obtener nuevamente dicho
mantenimiento; sin embargo, como se ha determinado en el presente caso, la denunciada
no acredit haber efectuado dicha gestin o brindado respuesta alguna, ello con el fin de
que el consumidor pueda adoptar una decisin al respecto.
56. Finalmente, en su apelacin la denunciada cuestion que se incurri en un error de derecho
pues no haba ninguna norma legal por el cual se determine que haya estado obligada a
responder la solicitud de gestin materia de denuncia. Al respecto, como se ha sealado en
el punto 39 precedente23, la conducta del proveedor que constituya una falta de atencin
de una solicitud de gestin califica como una presunta infraccin al deber de idoneidad
que se encuentra regulado en los artculos 18 y 19 del Cdigo, de all que corresponde
desestimar tal alegato.
57. Por lo expuesto, este Colegiado considera que corresponde confirmar, la resolucin venida
en grado que declar fundada la denuncia contra la Inmobiliaria, por infraccin de los
artculos 18 y 19 del Cdigo, en tanto la denunciada no desvirtu su responsabilidad
por no atender la solicitud de gestin efectuada por la Junta de Propietarios mediante
carta del 12 de diciembre de 2013.
Sobre la graduacin de la sancin
58. El artculo 112 del Cdigo24 establece que, al momento de aplicar y graduar la sancin,
la Comisin puede atender al beneficio ilcito esperado con la realizacin de la infraccin,
[...]
HALL DE DISTRIBUCIN Y ESCALERAS COMUNES
PISO.CERMICO O PORCELANATO
[...]
23 Cfr. Resolucin 04852014/SPCINDECOPI y Resolucin 14062015/SPCINDECOPI
24 LEY 29571. CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artculo 112.
Criterios de graduacin de las sanciones administrativas. Al graduar la sancin, el Indecopi puede
tener en consideracin los siguientes criterios:
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la probabilidad de deteccin de la misma, el dao resultante de la infraccin, la conducta
del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiesen ocasionar en el
mercado, la reincidencia o el incumplimiento reiterado y otros criterios que considere
adecuado adoptar.
59. A efectos de graduar la sancin a imponer la Ley N. 27444, Ley de Procedimiento
Administrativo General, recoge dentro de los principios de la potestad sancionadora
administrativa el principio de razonabilidad25, segn el cual la autoridad administrativa
debe asegurar que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados por la comisin de las infracciones. Como parte
del contenido implcito del principio de razonabilidad, se encuentra el principio de proporcionalidad, el cual supone una correspondencia entre la infraccin y la sancin, con
interdiccin de medidas innecesarias o excesivas.
60. En el presente caso, la Comisin sancion a la Inmobiliaria con una multa de 1 UIT por
el hecho de no haber atendido la solicitud de gestin efectuada por la Junta de Propietarios mediante carta del 12 de diciembre de 2013. La imposicin de la referida sancin se
sustent en el beneficio ilcito, probabilidad de deteccin y el dao al consumidor.
61. Sobre el particular, la Sala concuerda con los factores utilizados por la Comisin para
graduar la sancin. Sin perjuicio de ello, considera que la imposicin de una multa pe1. El beneficio ilcito esperado u obtenido por la realizacin de la infraccin.
2. La probabilidad de deteccin de la infraccin.
3. El dao resultante de la infraccin.
4. Los efectos que la conducta infractora pueda haber generado en el mercado.
5. La naturaleza del perjuicio causado o grado de afectacin a la vida, salud, integridad o patrimonio
de los consumidores.
6. Otros criterios que, dependiendo del caso particular, se considere adecuado adoptar.
Se consideran circunstancias agravantes especiales, las siguientes:
1. La reincidencia o incumplimiento reiterado, segn sea el caso.
2. La conducta del infractor a lo largo del procedimiento que contravenga el principio de conducta
procedimental.
3. Cuando la conducta infractora haya puesto en riesgo u ocasionado dao a la salud, la vida o la
seguridad del consumidor.
4. Cuando el proveedor, teniendo conocimiento de la conducta infractora, deja de adoptar las medidas
necesarias para evitar o mitigar sus consecuencias.
5. Cuando la conducta infractora haya afectado el inters colectivo o difuso de los consumidores.
6. Otras circunstancias de caractersticas o efectos equivalentes a las anteriormente mencionadas,
dependiendo de cada caso particular. []
25 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Ttulo Preliminar.
Artculo IV.PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin
perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
[]
1.4. Principio de razonabilidad.Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados,
deben adaptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin
entre los medios a emplear y los fines pblicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido.
Actualidad Civil
405
Actualidad
Civil
cuniaria resultara excesiva atendiendo a que no se ha evidenciado en la denunciante un

dao tal que amerite la imposicin de una sancin pecuniaria, de all que en virtud del
principio de proporcionalidad y razonabilidad previstos en la Ley 27444, corresponde
sancionar a la Inmobiliaria por la presente infraccin con una amonestacin.
62. Por las consideraciones expuestas, corresponde revocar la multa de 1 UIT impuesta a la
Inmobiliaria, y reformndola, se impone una amonestacin.
RESUELVE:
PRIMERO: Aceptar la transaccin extrajudicial celebrada entre la Junta de Propietarios
General del Condominio Residencial Torres de Aliaga y Bianconero Consorcio Inmobiliario S.A.C. respecto al extremo de la denuncia referido a los presuntos defectos de las
escaleras de emergencia de las Torres I y III del Condominio. En consecuencia, se deja sin
efecto la Resolucin 1052015/CC2 del 30 de enero de 2015, emitida por la Comisin
de Proteccin al Consumidor Sede Lima Sur N. 2, en el extremo que declar improcedente por prescripcin la denuncia en dicho extremo y, por tanto, se declara concluido
el procedimiento en dicho extremo de la resolucin impugnada.
SEGUNDO: Confirmar la Resolucin 1052015/CC2, que declar fundada la denuncia
interpuesta por la Junta de Propietarios General del Condominio Residencial Torres de
Aliaga contra Bianconero Consorcio Inmobiliario S.A.C., por infraccin de los artculos
18 y 19 del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, en tanto la denunciada
no desvirtu su responsabilidad por no atender la solicitud de gestin efectuada por la
Junta de Propietarios mediante carta del 12 de diciembre de 2013.
TERCERO: Revocar la Resolucin 1052015/CC2 en el extremo que sancion a Bianconero Consorcio Inmobiliario S.A.C. con una multa de 1 UIT, y reformndola se impone
una amonestacin por la conducta infractora verificada consistente no atender la solicitud de gestin efectuada por la Junta de Propietarios mediante carta del 12 de diciembre
de 2013.
CUARTO: Dejar sin efecto la Resolucin 1052015/CC2 en el extremo que conden
a Bianconero Consorcio Inmobiliario S.A.C. al pago de las costas y costos ordenados a
favor de la denunciante, en virtud de la transaccin extrajudicial celebrada por las partes
del procedimiento.
Con la intervencin de los seores vocales Julio Baltazar Durand Carrin, Alejandro Jos
Rospigliosi Vega, Paola Liliana Lobatn Fuchs y Javier Francisco Ziga Quevedo.
JULIO BALTAZAR DURAND CARRIN
Presidente
406
Instituto Pacfico
El voto en discordia de la seora Vocal Ana Asuncin Ampuero Miranda es el siguiente:
La vocal que suscribe el presente voto difiere de la decisin adoptada por la mayora;
sustentando mi posicin en los siguientes fundamentos:
1. El sustento para admitir que la transaccin extrajudicial puede realizarse en cualquier
instancia, se encuentra en las normas generales del procedimiento administrativo sin
necesidad de recurrir a las disposiciones referentes a los procedimientos administrativos
especiales, sean trilaterales o sancionadores26
2. El Artculo 186 de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que la
conciliacin, la transaccin y el desistimiento son formas de conclusin del procedimiento
administrativo. Por su parte, el numeral 4 del artculo 189 de la referida norma seala
que el desistimiento podr realizarse por cualquier medio que permita su constancia y
sealando su contenido y alcance27.
3. Asimismo, el numeral 1 del Artculo 228 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General seala que En los casos en los que la Ley lo permita y antes de que se notifique la
resolucin final, la autoridad podr aprobar acuerdos, pactos, convenios o contratos de los
administrados que importen una transaccin extrajudicial o conciliacin [].
4 Por tanto, en estricta aplicacin de ambos artculos, es evidente que no se hace distincin
alguna entre la primera y segunda instancia para que la transaccin extrajudicial pueda dar
lugar a la conclusin del procedimiento administrativo, siendo que, una interpretacin
contraria trasgredira uno de los principios de interpretacin del derecho: no distinguir
donde la ley no distingue.
5. Debe precisarse, adems, que el artculo 186 se encuentra comprendido dentro de
las normas generales del procedimiento administrativo y el artculo 228 dentro de las
normas de los procedimientos especiales, sin que dichas normas generales, el captulo
dedicado al procedimiento sancionador o, por ltimo, las normas especiales aplicables al
procedimiento administrativo en materia de proteccin al consumidor (de competencia
de esta Sala) impidan la terminacin convencional de los procedimientos por transaccin
extrajudicial, lo que as ha sido entendido en numerosas resoluciones adoptadas sobre el
particular.
26 El procedimiento trilateral est regulado en los Artculos 219 al 228 y el procedimiento sancionador
est regulado en los Artculos 229 al 237 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General.
27 De conformidad con el Artculo 25 del Reglamento de Organizacin y Funciones de INDECOPI
(aprobado por Decreto Supremo N. 0092009PCM) los miembros del Tribunal estn obligados a
observar las normas establecidas en la Ley del Procedimiento Administrativo General aprobada por
Ley N. 27444, en lo que resulte aplicable.
Asimismo, el ltimo prrafo del artculo 106 del Cdigo, en el que se establecen los procedimientos
a cargo del INDECOPI, seala lo siguiente:
Artculo 106.Procedimientos a cargo del Indecopi.[]
De manera supletoria, en todo lo no previsto en el presente Cdigo y en las disposiciones especiales,
es aplicable a los procedimientos administrativos anteriormente sealados, la Ley nm. 27444, Ley
del Procedimiento Administrativo General.
Actualidad Civil
407
Actualidad
Civil
6. En particular, debe tenerse presente que en el procedimiento de proteccin al consumidor

iniciado de parte (en el que se aprecia de manera armnica la combinacin de las caractersticas de un proceso trilateral distinto al procedimiento comn de carcter bilateral
con el ejercicio de la potestad sancionadora por parte del Estado) podemos encontrar
dos mbitos respecto de los cuales se pronuncia la Autoridad Administrativa en forma
imparcial: el mbito privado (con decisiones que tienen adems un innegable impacto en
el mercado) y el mbito pblico (en el cual el respeto a la competencia de las instituciones
de derecho resulta primordial). As, en el mbito privado nos encontramos frente a una
contienda en la que se discuten intereses de las partes contendientes, pretensiones tanto
del denunciante como del denunciado.
7. En este marco, en esta contienda de intereses, mientras el consumidor persigue una medida
correctiva, el denunciado tiene inters en que se determine en este procedimiento y no en
otro que se pueda iniciar en el futuro, si tiene o no responsabilidad por el hecho supuestamente infractor, pues esa declaracin de la Autoridad Administrativa tiene efectos reales
en el mercado, sea a nivel comercial, empresarial, por el giro de su negocio y, en particular,
en su reputacin comercial, por lo que solicita que el asunto de fondo sea dilucidado.
Este inters es independiente del tiempo en el cual el denunciado haya permanecido en
el mercado, porque si recin empieza su actividad le interesa construir un nombre y si ya
lo tiene le interesa mantener su buena reputacin.
8. En el presente caso, el trmite en segunda instancia se inici con la apelacin interpuesta
tanto por la parte denunciante como por la denunciada28, por lo que al margen que se
haya impuesto o no una sancin en primera instancia contra la denunciada, era posible
que cualquiera de las partes presenten el acuerdo de transaccin extrajudicial antes de la
notificacin de la resolucin de la Sala que se pronunciara sobre los recursos interpuestos
por aquellos, como efectivamente lo hicieron, en la forma y oportunidad previstas por las
normas aplicables sealadas en el presente caso, segn lo que obra en el expediente.
9. La nica limitacin impuesta por las normas mencionadas en el presente voto para la
aceptacin de los acuerdos de transaccin extrajudicial como forma de conclusin del
procedimiento es que la autoridad de oficio verifique que tal acuerdo pueda afectar intereses
de terceros o el inters general, supuesto en el cual la autoridad limitar los efectos de la
transaccin extrajudicial al interesado y continuar el procedimiento. Dicho supuesto est
contenidos en el numeral 3 del Artculo 228 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General:

228.3 Al aprobar los acuerdos a que se refiere el numeral 228.1, la autoridad podr
continuar el procedimiento de oficio si del anlisis de los hechos considera que podra estarse afectando intereses de terceros o la accin suscitada por la iniciacin del
procedimiento extraase inters general.
10. Ahora bien, no todos los procedimientos pueden tener una relacin directa con el inters
general. As, por ejemplo, difcilmente puede sostenerse que los defectos denunciados en
la prestacin del servicio de confeccin de un sastre puede tener repercusin en el inters
general, mxime si no existen evidencias de que esta conducta haya ocurrido con otros
consumidores distintos al denunciante. Esta evaluacin es una que la Sala debe realizar
28 Conforme a lo sealado en el anterior voto en discordia, la apelacin de la parte denunciante resultara
improcedente, por lo cual no sera tramitado en segunda instancia.
408
Instituto Pacfico
caso por caso a fin de cumplir la misin encomendada en materia de proteccin del
consumidor.
11. En efecto, existen bienes jurdicos que desde la Constitucin merecen una proteccin ms
elevada por parte del Estado, como el derecho a la vida o la salud. No en vano el propio
Artculo 65 de la Constitucin Poltica del Per sobre el deber especial de proteccin
del Estado en materia de defensa de los consumidores se refiere especficamente a que el
Estado vela, en particular, por la salud y seguridad de la poblacin.
12. Cabe preguntarse, bajo las normas de proteccin al consumidor, qu esfera de accin
conserva la Sala frente a un supuesto en el que, mediante la celebracin de un acuerdo
de transaccin extrajudicial un consumidor (que present su denuncia) declara que, en
trminos simples, ya ha visto satisfecho su inters, cubierta su expectativa o atendido su
reclamo. De conformidad con las normas mencionadas en el presente voto singular, el
procedimiento debe ser aceptado y debe concluirse el proceso y, solamente en el caso que
terceros interesados en l insten por su continuacin o que la autoridad de oficio verifique
que tal aceptacin pueda afectar intereses de terceros o el inters general, se puede limitar
los efectos de la transaccin extrajudicial solo al interesado y, de conformidad con las
disposiciones que resulten aplicables, debe continuarse el procedimiento. La finalidad de
esta norma es precisamente evitar que se pueda afectar el inters general mediante el acto
de disposicin de un particular. En el presente caso, tales supuestos no se verifican, por
lo que el procedimiento debe concluir.
13. En este sentido, actualmente, el Artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo establece
como poltica pblica que el Estado garantiza mecanismos eficaces y expeditivos para la
solucin de conflictos entre proveedores y consumidores, promoviendo que los proveedores atiendan y solucionen directa y rpidamente los reclamos de los consumidores.
Por lo tanto, la aceptacin de la transaccin extrajudicial sin mayores lmites que los
establecidos en las propias normas antes mencionadas es perfectamente compatible con
la naturaleza del procedimiento administrativo de proteccin al consumidor el cual es de
competencia de la Sala y perfectamente compatible con el ejercicio de la misma establecido
en el Artculo 63 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
14. El criterio expuesto de manera resumida en el presente voto singular, es concordante con
el criterio que ha desarrollado el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual del INDECOPI en numerosos pronunciamientos, en los que se han aceptado
las transacciones extrajudiciales presentados por los denunciantes como una forma de
conclusin del procedimiento, pese a que en primera instancia se sancion con multas a
los proveedores denunciados29.
29 Al respecto, podemos citar las siguientes resoluciones: Resolucin N. 03621999/TDCINDECOPI
del 22 de octubre de 1999, Resolucin N. 04372002/TDCINDECOPI del 14 de junio de 2002,
Resolucin N. 0822002/TDC del 13 de febrero de 2002, Resolucin N. 02232013/TDCINDECOPI
del 16 de junio de 2003, Resolucin N. 04952005/TDCINDECOPI del 6 de mayo de 2005, Resolucin N. 15602006/TDCINDECOPI del 11 de octubre de 2006, Resolucin N. 10062006/
TDCINDECOPI del 28 de junio de 2006, Resolucin N. 08992007/TDCINDECOPI del 28 de
mayo de 2007, Resolucin N. 04492008/SC2INDECOPI del 2 de diciembre de 2008, Resolucin
N. 00322009/SC2INDECOPI del 14 de enero de 2009, Resolucin N. 0482010/SC2INDECOPI
del 12 de enero de 2010, Resolucin N. 4522011/SC2INDECOPI del 2 de marzo de 2011 y Resolucin N. 3022012/SC2INDECOPI del 31 de enero de 2012.
Actualidad Civil
409
Actualidad
Civil
15. Del caso propuesto y analizado por la Sala con la actual conformacin, no se ha aportado
elemento alguno del que se desprenda razn o justificacin para que se cambie el criterio
de interpretacin adoptado (en materia de oportunidad o aceptacin de una transaccin
extrajudicial como forma de conclusin del procedimiento administrativo) en las resoluciones referidas en el prrafo precedente, criterio basado en la interpretacin del artculo
228 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual comparto.
16. El 21 de julio de 2015, tanto la Junta de Propietarios como la Inmobiliaria solicitaron
conjuntamente la conclusin del procedimiento en atencin a la transaccin extrajudicial
suscrita por las partes que ponan fin al conflicto de intereses, para lo cual presentaron el
documento de Transaccin Extrajudicial celebrada por cada representante de la Junta de
Propietarios y la Inmobiliaria por medio de la cual las partes resolvan total y definitivamente todas las controversias que tenan una contra la otra30, antes que la Sala emita un
pronunciamiento que ponga fin a esta instancia.
17. As, se observa que dicho acuerdo cumple con los requisitos establecidos en el artculo
228 de la Ley del Procedimiento Administrativo General y, por tanto, resulta viable que
se declare concluido, en todos sus extremos, el presente procedimiento administrativo
iniciado por la denuncia interpuesta por la Junta de Propietarios, sin un pronunciamiento
sobre el fondo, conforme a lo establecido por el artculo 189 del Procedimiento Administrativo General.
18. De otro lado, no se aprecia una afectacin al inters de terceros ni al inters general que
amerite la continuacin del procedimiento conforme a lo dispuesto en el artculo 228 de
la Ley del Procedimiento Administrativo General, dado que en esta segunda instancia el
presente procedimiento relacionado a los presuntos defectos de la escalera de emergencia
(oxidacin) de las Torres I y III del Condominio como al extremo concerniente a la falta
de atencin a la solicitud de gestin del 12 de diciembre de 2013, todos los propietarios
del Condominio fueron representados por la Junta de Propietarios, no existe evidencia
alguna en el expediente que permita apreciar que esta misma conducta se haya presentado
con otros consumidores distintos a los representados por la denunciante.
19. En consecuencia y por las consideraciones expuestas en el presente voto en discordia,
corresponde declarar concluido el procedimiento iniciado por la Junta de Propietarios
General del Condominio Residencial Torres de Aliaga contra Bianconero Consorcio
Inmobiliario S.A.C., en los extremos relacionados a los presuntos defectos de la escalera
de emergencia (oxidacin) de las Torres I y III del Condominio; y, la falta de atencin a
la solicitud de gestin del 12 de diciembre de 2013, y disponerse el archivo definitivo del
expediente.
ANA ASUNCIN AMPUERO MIRANDA
30 CDIGO CIVIL.
Artculo 1302.Por la transaccin las partes, hacindose concesiones recprocas, deciden sobre algn
asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra promoverse o finalizando el que est iniciado.
Con las concesiones recprocas, tambin se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones
diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. La transaccin tiene
valor de cosa juzgada.
Artculo 1303.La transaccin debe contener la renuncia de las partes a cualquier accin que tenga
una contra otra sobre el objeto de dicha transaccin.
410
Instituto Pacfico
Enero 2016
Ao 2
Volumen 19
JURISPRUDENCIA
FUNDAMENTAL
Algunos requerimientos
para adoptar acuerdos
vlidos e inscribibles de las
juntas de propietarios
Actualidad
Algunos requerimientos para adoptar acuerdos vlidos e inscribibles

rea
Civil
Jurisprudencia fundamental
de las juntas de propietarios
Contenido
CASACIN N. 1
CASACIN N. 2
CASACIN N. 3
CASACIN N. 4
412
La convocatoria a Junta de Propietarios debe realizarse conforme al Reglamento Interno

413
(Resolucin N.. 1649-2015-SUNARP-TR-L)
Transferencia de bienes comunes de unidad inmobiliaria est sujeta a rgimen de
420
propiedad y acuerdo de Junta de Propietarios (Resolucion N..- 117-2015-SUNARP-TR-L)
La inscripcin de nueva seccin exclusiva requiere de desafectacin previa adoptada
429
por junta de propietarios (Resolucin N..-856-2015-SUNARP-TR-L)
Es vlido el acuerdo de Junta de Propietarios adoptado con la participacin de uno de los
441
cnyuges si cuenta con poder de representacin (Resolucin N. -794-2015-SUNARP-TR-L)
Algunos requerimientos para adoptar

acuerdos vlidos e inscribibles de las Juntas de Propietarios
Actualidad Civil presenta como jurisprudencia fundamental, una seleccin de resoluciones emitidas por Sunarp, en la temtica sobre requisitos a considerar para adoptar
acuerdos vlidos e inscribibles de las juntas de propietarios; dentro de las resoluciones
seleccionadas se aprecian las siguientes:
La convocatoria a junta de propietarios debe realizarse conforme al Reglamento Interno
(Resolucin N.. 1649-2015-SUNARP-TR-L)
Transferencia de bienes comunes de unidad inmobiliaria est sujeta a rgimen de propiedad
y acuerdo de junta de propietarios. (Resolucin N..- 117-2015-SUNARP-TR-L)
La inscripcin de nueva seccin exclusiva requiere de desafectacin previa adoptada por
junta de propietarios. (Resolucin N..-856-2015-SUNARP-TR-L)
Es vlido el acuerdo de junta de propietarios adoptado con la participacin de uno de los
cnyuges si cuenta con poder de representacin.(Resolucin N. -794-2015-SUNARPTR-L)
Instituto Pacfico
Algunos requerimientos para adoptar acuerdos vlidos e inscribibles de las juntas de propietarios
Resolucin N. 16492015-SUNARPTR-L
La convocatoria a junta de propietarios debe

realizarse conforme al Reglamento Interno
TRIBUNAL REGISTRAL
RESOLUCIN N.. 1649-2015-SUNARP-TR-L
Lima, 21 de agosto del 2015
APELANTE :
TTULO :
RECURSO :
REGISTRO
:
ACTO (s)
:
EDGAR ANDR MORALES ATARAMA

N. 260900 del 17/3/2015
HTD N. 000923 del 27/5/2015
Predios de Lima
Eleccin de presidente de junta de propietarios
SUMILLA
CONSTANCIA DE CONVOCATORIA
Si el reglamento Interno prev para las convocatorias que se utilice cualquier medio que permita tener constancia de recepcin de dicha citacin, en la constancia de convocatoria debe
dejarse constancia de dicho aspecto o que la revocatoria se realiz de acuerdo con el reglamento
interno,
PERIODO DE FUNCIONES DEL PRESIDENTE DE LA JUNTA DE PROPIETARIOS
Si de la aplicacin del reglamento interno y del acta de la eleccin se puede colegir el perodo
de funciones del presidente de la junta de propietarios, no es procedente formular observacin
referida a que se deje indicado la fecha de inicio y de culminacin del periodo.
ACTAS
El artculo 149 del D.S. 135-2006-VIVIENDA establece los requisitos que debe contener el
acta de la junta de propietarios, los cuales son mnimos, por lo que su cumplimiento resulta
obligatorio.
Mediante el ttulo venido en grado de apelacin se solicita la inscripcin del presidente
de la junta de propietarios del Edificio J, que forma parta del conjunto habitacional
ubicado en el Jr. Combate de Angamos N. 705 - Jirn Batalla de Miraflores N. 490,
Jr. Pea Rivera N. 455-475, Urbanizacin La Estancia de Surco, Distrito de Santiago de
Surco, cuyas zonas comunes se encuentran inscritas en la partida 12675463 del Registro
de Predios de Lima.
A tal efecto se adjunta la siguiente documentacin:
Actualidad Civil
413
Actualidad
Civil
Acta de la junta de propietarios del Edificio J del 25/8/2014, en copia

certificada por Notario de Lima Oscar Eduardo Gonzlez Uria el 9/2/2015.
Declaracin Jurada de convocatoria que realiza Carlos Purizaga Sandoval, Alex Zambrano Ramrez, Stiwar del Mar Basauri Longa y Oswaldo Martn Linares Barreno, con
firmas certificadas en distintas fechas por el Notario de Lima Oscar Eduardo Gonzales
Uria.
Copias simples.
Con e! recurso de apelacin se acompaa:
Copia literal del ttulo archivado N. 867815 del 27/8/2014.
Copias simple del acta de reapertura del 25/4/2015.
La Registradora del Registro de Predios de Lima Maritha Elena Escobar Lino deneg la
inscripcin formulando la siguiente observacin:
Del Acta:
1. Se adjunta acta de sesin de fecha 25/8/2014 en la cual se indica que actu como
presidente de la sesin el Sr. Edgar Andr Morales Atarama; sin embargo, no consta su
firma como propietario concurrente al final del acta, debiendo tenerse presente que se
ha indicado que nicamente asistieron 8 propietarios.
Srvase aclarar lo antes indicado, toda vez que se elige como presidente al Sr. Edgar
Andr Morales Atarama y adems se ha indicado que la eleccin se realiz por unanimidad. De la convocatoria
2. Se adjunta documento de declaracin jurada otorgada por los propietarios convocantes; sin embargo, dicho documento no cumple con indicar a) el nombre, nmero de
documento de identidad y domicilio de los declarantes, as como b) la declaratoria en
el sentido que todos los propietarios fueron convocados de conformidad con lo dispuesto por el reglamento interno, por lo que deber subsanar a fin de cumplir con lo
estipulado en el artculo 87 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios.
Sin perjuicio de lo mencionado con anterioridad, se precisa lo siguiente:
3. Se deber indicar el periodo por el cual se elige al presidente, debiendo indicarse su
fecha de inicio y fecha en que culmina su periodo Base legal: Art. 2011 del Cdigo
Civil, numeral V del Ttulo Preliminar, Arts. 31, 32 y 40 del TUO del Reglamento
General de los Registros Pblicos:
El apelante argumenta lo siguiente:
La falta de firma en el acta de Edgar Andr Morales Atarama, sealado en el primer
extremo de la observacin, es un error material, ya que fue subsanado con el acta de
reapertura del 25/4/2015.
En la declaracin jurada de convocatoria se ha dejado indicado debajo de la firma de
cada uno de los declarantes, el nombre completo, DNI y nmero de departamento de
cada uno de los declarantes, cumpliendo as con los requisitos que exige el Reglamento
de la Ley N. 27157.
414
Instituto Pacfico
El reglamento interno de la torre J no prev los requisitos para la eleccin del presidente de la torre, y tratndose del primer presidente |a eleccin se ci a lo establecido
en el artculo 146 del Reglamento de la Ley N. 27157 el que no prev la observacin
efectuada por la Registradora, pues dicha observacin solo sera exigible en el caso que
la junta ya cuente con un presidente.
Sin perjuicio de lo sealado la declaracin del 15/8/2014 cumple los requisitos del
artculo 146 del TUO del Reglamento de la Ley N. 27157
pues en la declaracin se indica que la convocatoria se puso en conocimiento mediante
correo electrnico, entrega de esquela y pegado en la vitrina ubicada en el primer piso
del edificio.
En cuanto al periodo por el cual se elige al presidente refiere que el reglamento interno
prev expresamente que el periodo es de 2 aos, siendo lgico que al haberse efectuado
su eleccin como presidente el 25/8/2014 el inicio del perodo de su presidencia se
indica en dicha fecha y culmina el 24/8/2016.
A razn de los fundamentos anteriores se advierte que de los anexos de la apelacin
se advierte que las torres A, B e I de su condominio ya han inscrito sin observacin
alguna a sus presidentes, advirtindose de los documentos presentados, en especial
de las declaraciones juradas que estas son idnticas en su contenido a la declaracin
presentada por el recurrente, por lo que a igual razn igual derecho.
El predio objeto de la presente apelacin est conformado por el Edificio J del condominio
La Estancia de Surco, cuyas zonas comunes corren inscritos en la partida electrnica N.
12675463 del Registro de Predios de Lima.
De la partida se aprecia que el Edificio J forma parte de un conjunto de edificios (A, B, C,
D, E, F, G, H, I, J, K y L) y 3 grupos de estacionamientos cada uno de los cuales cuentan
con un reglamento interno (cada grupo de estacionamiento tambin), teniendo adems
este conjunto de edificaciones un reglamento interno general.
A fs. 34 de dicha partida, en el As. B 00018 est inscrito el reglamento interno del Edificio J.
Interviene como ponente el vocal Luis Alberto Aliaga Huaripata; con el informe oral de la
abogada Fabiola Barreda Mlaga.
De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala las cuestiones a determinar son
las siguientes:
Si el reglamento interno prev que para las convocatorias se utilice cualquier medio
que permita tener constancia de recepcin de dicha citacin, qu debe indicarse en las
constancias de convocatoria?
Es procedente formular observacin referida a que se deje indicado la fecha de inicio y
de culminacin del perodo.
Cules son los requisitos que debe contener el acta de la junta de propietarios?
VI. ANALISIS
1. El Rgimen de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Comn es una modalidad de
propiedad consistente en la coexistencia, en una edificacin de secciones de dominio
exclusivo con secciones de propiedad comn.
Actualidad Civil
415
Actualidad
Civil

2.
3.
4.

5.
416
Conjuntamente con la propiedad exclusiva sobre una seccin determinada del edificio,
va a coexistir una copropiedad sobre los elementos comunes de la edificacin, como el
terreno en donde est construido, los muros, las escaleras, ascensores y dems elementos que hacen posible el uso ele las respectivas unidades d propiedad exclusiva por
parte de sus propietarios.
Actualmente, el rgimen al que deben someterse las unidades inmobiliarias en las que
coexisten secciones de propiedad exclusiva y bienes y/o servicios comunes se encuentra
establecido en la Ley N. 27157, publicada el 20/7/1999, y su Reglamento, el D.S.
N. 008-2000- MTC, publicado el 17/2/2000 y sus modificaciones, habindose aprobado el TU.O. mediante D.S. N. 035-2006-VIVlENDA, siendo que las edificaciones sujetas a este rgimen deben contar necesariamente con un reglamento interno.
La junta de propietarios est constituida por todos los propietarios de las secciones de
propiedad exclusiva de la edificacin y tiene la representacin conjunta de estos, cuya
funcin es administrar y gestionar el conjunto inmobiliario a efectos de conservacin
de las zonas comunes y asegurar el funcionamiento correcto de los servicios para lograr
una adecuada convivencia.
El artculo 87 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios regula la inscripcin de la junta de propietarios, sealando:
Son inscribibles en la partida matriz de la edificacin el acto de constitucin de la junta
de propietarios, la designacin del presidente y, en su caso, de la junta directiva, en mrito
al Reglamento interno. La designacin de la presidente o de la junta directiva efectuadas
con posterioridad se inscribirn en mrito de la copia certificada del acta de la junta de
propietarios en el que conste el acuerdo adoptado con las formalidades establecidas en el
Reglamento Interno. []
En la partida 12675463 del Registro de Predios de Lima, se encuentra inscrita la
edificacin constituida por varios edificios (A, B, C, D, E, F, G, H, I, J (K, L) y estacionamientos. Cada uno de los edificios cuenta con un reglamento interno, de la
misma forma los estacionamientos agrupados en 3 grupos cuentan con su respectivo
reglamento interno, existiendo adems un reglamento interno general.
En el presente caso, se solicita la inscripcin del nombramiento del presidente de la
junta de propietarios del edificio J, en mrito del acuerdo de la junta de propietarios
de dicho edificio acordado en sesin del 25/8/2014.
La inscripcin es denegada por varias razones, procediendo analizar cada una de ellas.
Sobre los requisitos de las actas de la junta de propietarios debe decirse que, configurndose la junta de propietarios por la reunin mayoritaria de personas su funcionamiento se regula por los artculos 145 y siguientes del D.S, 035-2006-VIVIENDA, la
que entre otros aspectos regula la formalidad de las actas en las que estn asentados los
acuerdos que la junta adopta.
El artculo 149 seala:
En el acta de cada sesin, deber indicarse el lugar, fecha y hora en que esta se realiz; la
relacin de los propietarios concurrentes, con indicacin de sus porcentajes de participacin
en los bienes de dominio comn; el nombre de las personas que actuaron como presidente
y secretario de la junta; los puntos de la agenda; la forma y resultado de las votaciones y
los acuerdos adoptados. Ser firmada por el Presidente y el Secretario designado, o por los
miembros de la directiva si la hubiera, y por todos los participantes en la Junta. El Regla-
Instituto Pacfico
mento interno podr contener reglas que faciliten !a suscripcin del acta.
La norma bajo comentario, regula los requisitos mnimos que deben constar en el acta,
los que garantizan que los acuerdos se tomaron en concordancia con las normas estatutarias y legales correspondientes, reflejando as que ha quedado garantizado el derecho de participacin, y el posterior derecho de informacin de todos los propietarios,
permitiendo adems cada uno de dichos requisitos verificar la validez de los acuerdos
adoptados y lograr el acceso de los mismos al Registro.
Entre estos requisitos figura el nombre de las personas que actuaron como presidente
y secretario de la junta; as como la firma del acta por el presidente y el secretario designado, o por los miembros de la directiva si la hubiera, y por todos los participantes
en la junta.
La norma prev as la suscripcin del acta por parte de los que dirigieron la v reunin,
otorgando as con su firma autenticidad a su designacin para dirigir la junta y a lo
plasmado en el acta, de tal forma que asumen con responsabilidad que lo all expuesto
es lo que realmente sucedi en la sesin.
6. En el presente caso se aprecia que Edgar Andr Morales Atarama, propietario del Dpto.
303, es designado presidente para llevar adelante la sesin (presidirla); sin embargo,
no se encuentra firmando el acta de sesin de la junta de propietarios, aprecindose
adems que no ha sido computado su porcentaje de participacin sobre los bienes y
zonas comunes, en la asistencia a la junta, no quedado clara tampoco su participacin.
El apelante refiere que la falta de suscripcin, es un error material que ha sido subsanado
con la reapertura de fecha 25/4/2015; sin embargo, con el recurso de apelacin se ha
presentado copia simple de la citada acta de reapertura, la que conforme al artculo 7 del
Reglamento General de los Registros Pblicos no es susceptible de calificacin por las
instancias regstrales, debiendo adjuntarse con las formalidades correspondientes.
Por lo expuesto se confirma el primer extremo de la observacin.
7. Sobre la convocatoria, la misma es el llamado a los propietarios de una edificacin para
la reunin en la que se tratarn diversos asuntos de su inters.
Esta junta de propietarios es convocada a sesin por el presidente, regulando el artculo
146 del D.S.035-2006-VIVIENDA la forma como se publicita esta convocatoria y los
requisitos que debe de reunir, en atencin a que debe quedar garantizado el oportuno
y adecuado conocimiento de la realizacin de una junta, aspecto que garantiza el derecho de voz y voto de los propietarios.
El ltimo prrafo del artculo 87 del R|RP, regula la forma de acreditar la convocatoria
ante el Registro, sealando;
La convocatoria a junta de propietarios se acreditar mediante la presentacin de los
documentos previstos en el Reglamento Interno o en su defecto, los sealados en el
artculo 146 del Reglamento de la Ley N. 27157, tambin podr acreditarse mediante
la presentacin de la constancia formulada por el Presidente, en la que se consignar
sus datos de identificacin, domicilio y firma certificada notarialmente, as como su
declaracin en el sentido que todos los propietarios fueron convocados conforme al
Reglamento Interno. (El subrayado es nuestro).
En el presente caso, la sesin de la junta de propietarios del 25/8/2014 ha sido convocada en aplicacin de! segundo prrafo del artculo 87 del RIRP por los propietarios
Carlos Purizaga Sandoval, Alex Zambrano Ramrez, Stiwart Del Mar Basauri Longa,

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Actualidad
Civil
Oswaldo Martn Linares Barreno, Sonia Mora Maldonado, Pamela Cinthia Ames Coronel, Lucila ra Chara y Manuel Gerardo Medina Miranda.
En ese sentido, la constancia deber ser suscrita por los convocantes en la que se seale
los datos a que se refiere el ltimo prrafo del artculo 87 como son: datos de identificacin, domicilio, y firma certificada notarialmente as como que todos los propietarios fueron convocados conforme al Reglamento Interno.
En el presente caso se aprecia de la constancia que s se ha dejado indicado debajo de
la firma de cada uno de los convocantes su nombre, documento de identidad y domicilio, por lo que en ese sentido debe de revocarse el literal a) del segundo extremo de la
observacin.
8. El artculo 17 del reglamento interno del Edificio J regula la convocatoria y qurum
en los siguientes trminos:
La convocatoria a junta se efectuar, mediante comunicaciones escritas, que contendrn, obligatoriamente, la designacin del lugar, da y hora para la celebracin de
la junta, as como los asuntos a tratar, utilizando cualquier medio que permita tener
constancia de recepcin de dicha citacin: sin perjuicio de la obligatoria publicacin
de la misma en las pizarras o vitrinas que debe mantener la administracin en lugares
visibles del EDIFICIO J. [...]. (El subrayado es nuestro).
El reglamento interno prev a efectos de asegurar el oportuno y debido conocimiento
de la sesin de la junta de propietarios a realizar que se utilice cualquier medio que
permita tener constancia de recepcin de dicha citacin, aprecindose que no se ha
dejado constancia de dicho aspecto en la declaracin jurada de la convocatoria o de lo
contrario dejar constancia que la convocatoria se realiz de acuerdo con el Reglamento
Interno, tal como lo establece el artculo 87 del RIRP antes citado.
El apelante manifiesta que dicho aspecto debe exigirse solo cuando existe presidente
de la junta de propietarios; sin embargo, lo afirmado no resulta cierto pues la ausencia
de este, legitima a que un grupo de propietarios (25%) pueda realizar la convocatoria
ms no a que se incumplan las normas previstas en el Reglamento Interno.
Resulta necesario en tal sentido, la presentacin de una constancia de convocatoria
aclaratoria,
Por las razones expuestas se confirma el literal b) del segundo extremo de la observacin.
9. En cuanto al periodo de funciones del presidente de la junta de propietarios, la Registradora exige que se indique la fecha de inicio y culminacin del periodo de funciones
del referido presidente.
El presidente de la junta de propietarios es el que ejerce la representacin de la junta y
goza de las facultades previstas en los artculos 74 y 75 del Cdigo Procesal Civil.
En virtud de ello, el artculo 87 del RIRP establece que son inscribibles en la partida
matriz de la edificacin entre otros actos, la designacin del presidente y, en su caso,
de la junta directiva en mrito al reglamento interno.
Refiere adems que, la designacin del presidente o de la junta directiva efectuada
con posterioridad se inscribir en mrito de la copia certificada del acta de la junta de
Propietarios en el que conste el acuerdo adoptado con las formalidades establecidas en
el reglamento interno.
Ahora bien, el reglamento interno del Edificio J establece:
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Instituto Pacfico
Art 14- Constitucin de la Junta; La Junta de propietarios se constituye por el solo

otorgamiento del presente Reglamento.
La Junta necesariamente estar presidida por uno de sus integrantes que ejercer el
cargo de Presidente de la Junta de Propietarios.
Art; 15 Atribuciones de la Junta: Corresponde a la Junta de Propietarios:
b) Elegir cada dos aos al Presidente de la Junta de Propietarios, entre sus integrantes.
[...]
Se ha establecido entonces en el reglamento interno del Edificio J el periodo de fundones del presidente de la junta de propietarios, el que es de dos aos, aspecto que si
bien no se ha publicitado en la partida N. 12675463 donde han quedado inscritas las
zonas comunes y el reglamento interno general as como los reglamentos internos de
cada edificio, no podra desconocerse, en tanto la publicidad de un reglamento interno
se extiende al ttulo archivado en mrito del cual se inscribi, razn por la cual para la
calificacin del ttulo la Registradora debi tomar en cuenta el reglamento inscrito que
corre a fojas 34 de la partida.
En ese sentido, no es posible exigir requisitos que las normas no prevn , cuando de la
aplicacin del reglamento interno y del acta de la eleccin se puede colegir el periodo
de eleccin, pues si el reglamento interno establece en dos aos el periodo del presidente de la junta de propietarios y la eleccin se efectu el 25/8/2014 no habiendo
dejado indicado en el acta el inicio del periodo de funciones, se entiende que los 2 aos
se computan a partir de la fecha de la eleccin.
Corresponde revocar el tercer extremo de la observacin.
Con la intervencin de la Vocal (s) Beatriz Cruz Peaherrera y del Vocal Ral Jimmy
Delgado Nieto, autorizados mediante Resolucin N. 188- 2015-SUNARP-TR/PT
del 10/8/2015 y N. 192-2015-SUNARP-TR/PT del 17/8/2015, respectivamente.
VII. RESOLUCIN
CONFIRMAR los extremos primero, literal b) del segundo y quinto de la observacin
formulada por el Registrador Pblico del Registro de Predios de Lima y REVOCAR el
literal a) del segundo y tercer extremos, respecto del ttulo referido en el encabezamiento
de la presente resolucin.
Regstrese y comunquese
LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA
Presidente (e) de la Tercera Sala del Tribunal Registra;
RAUL JIMMY DELGADO NIETO
BEATRIZ CRUZ PEAHERRA
Vocal (s) del Tribunal Registral
Actualidad Civil
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Actualidad
Civil
Resolucion N. 1172015-SUNARPTR-L
Transferencia de bienes comunes de unidad

inmobiliaria est sujeta al rgimen de
propiedad y acuerdo de junta de propietarios
TRIBUNAL REGISTRAI
RESOLUCION N. 117-2015-SUNARP-TR-L
Lima, 05 de junio, 2015
APELANTE :
TTULO :
RECURSO
:
REGISTRO :
ACTO (s) :
MARA DEL CARMEN SALAZAR VALENCIA

N. 1212232 del 3/12/2014
HTD. N. 018366 del 3/3/2015
Predios de Lima
Modificacin de fbrica y adecuacin de reglamento interno
SUMILLA
TRANSFERENCIA DE BIENES COMUNES DE UNA EDIFICACIN SUJETA A RGIMEN DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y PROPIEDAD COMN
En el proceso de transferencia de los bienes comunes de unidades sometidas al rgimen de
propiedad exclusiva y propiedad comn, se pueden distinguir dos a etapas: a) La desafectacin o cambio de naturaleza del bien de dominio comn, el cual a consecuencia del acuerdo
adoptado por la Junta de Propietarios se convertir en un bien de dominio exclusivo y b) La
transferencia de la zona desafectada que para pasar a formar parte de las secciones de dominio
privado requerir de escritura pblica.
Mediante el ttulo venido en grado de apelacin se solicita la inscripcin de la modificacin de fbrica y adecuacin de Reglamento Interno que corresponde al predio cuyas reas
comunes se encuentran inscritas en la partida N. 44000148 del Registro de Predios de
Lima.
A tal efecto se adjuntan los siguientes documentos:
Acta de matrimonio de Luis Filiberto Cesare Coral y Rosario Guerrero Romero.
FOR N. 2.
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Anexo 1 del FOR N. 2 suscrito por Isabel, Luis Alberto y Rosario Guerrero Romero con firmas certificadas por Notario de Lima Fidel DJalma Torres Zevallos el
22/5/2014.
Memoria descriptiva del 5/1/1996 firmada por la arquitecta Katia Vallenas Velsquez
con firmas certificadas por Notario de Lima Jorge Luis Gonzles Loli y firmada por
Isabel, Luis Alberto y Rosario Guerrero Romero con firmas certificadas por Notario de
Lima Fidel DJalma Torres Zevallos el 25/11/2014.
Certificado de Parmetros Urbansticos y Edificatorios expedido por la Municipalidad
distrital de Los olivos el 27/9/2005.
Informe Tcnico de Verificacin suscrito por Katia Vallenas con firma certificada por
notario el 17/11/2014.
Plano de ubicacin y localizacin de fecha noviembre 2014 con firma de Katia Vallenas V. certificada por Notario de Lima Jorge Luis
Gonzles Loli el 17/11/2014.
Plano de Independizacin (A-01) de fecha noviembre 2014 con firma de Katia Vallenas V. certificada por Notario de Lima Jorge Luis Gonzles Loli el 17/11/2014.
Plano perimtrico de tres pisos (A-02) de fecha noviembre 2014 con firma de Katia
Vallenas V. certificada por Notario de Lima Jorge Luis Gonzles Loli el 17/11/2014.
Acta de la junta de propietarios del 10/12/2012 en copia certificada por Notario de
Lima Fidel DJalma Torres Zevalfos el 31/10/2013.
Reglamento Interno suscrito por Isabel Guerrero Romero con firma certificada por
Notario de Lima Fidel DJalma Torres Zevallos el 31/10/2013.
Al reingreso del 12/2/2015 se presenta:
Acta de matrimonio expedida por la Municipalidad de Miraflores el 21/1/2015.
Certificado de Parmetros Urbansticos y Edificatorios expedido por la Municipalidad
Distrital de Los Olivos el 8/1/2015.
Anexo con las subsanaciones correspondientes, con firma de la Arquitecta Katia Vallenas, certificada por Notario de Lima Jorge Luis Gonzles Loli el 9/2/2015 y de los
seores Rosario Guerrero Romero, Luis Alberto Guerrero Romero, Isabel Guerrero
Romero, certificadas por Notario de Lima Fidel DJalma Torres Zevallos el 11/2/2015.
Plano de Independizacin (A-05) del 1er, 2do y 3er piso, de fecha Febrero 2015 con
firma de la Arquitecta Katia Vallenas, certificada por Notario de Lima Jorge Luis Gonzles Loli el 9/2/2015.
Subsanacin de la adecuacin de Reglamento Interno, suscrito por Rosario, Luis Alberto e Isabel Guerrero Romero, cuyas firmas se encuentran certificadas por Notario
de Lima Fidel DJalma Torres Zevallos el 11/2/2015.
Acta de la junta de propietarios del 27/12/2014 en copia certificada por Notario de
Lima Fidel DJalma Torres Zevallos el 12/2/2015.
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Civil
Con el recurso de apelacin se acompaa la siguiente documentacin:

Anexo con las subsanaciones correspondientes, con firma de la Arquitecta Katia Vallenas, certificada por Notario de Lima Jorge Luis Gonzles Loli el 24/2/2015.
Plano de Independizacin (A-05) del 1er, 2do y 3er piso, de fecha Febrero 2015 con
firma de la Arquitecta Katia Vallenas, certificada por Notario de Lima Jorge Luis Gonzles Loli el 24/2/2015.
La Registradora del Registro de Predios de Lima Maritha Elena Escobar Lino observ el
ttulo en los siguientes trminos:
MODIFICACIN DE INDEPENDIZACIN
1. Confrontada fa memoria y plano de modificacin de independizacin adjuntados en el
reingreso, se observa lo siguiente:
Primer Piso
U.I.N.1
- En la memoria se describe como medida del lindero izquierdo: una lnea recta de
18.40m., que colinda con propiedad de terceros; mientras que en el plano se grafica una lnea quebrada de nueve tramos. Esto debido a que, tanto el patio y terraza
de esta unidad inmobiliaria, se grafican en el plano independientes de la misma.
Asimismo, se hace notar al interesado que en el plano de independizacin la terraza es graficada tambin como POZO DE LUZ N. 3, siendo que dicho pozo
recin se proyecta a partir del segundo piso. Tanto en la memoria como en el plano
debe indicarse el rea techada de la unidad inmobiliaria.
- Se aprecia en el plano que se grafica un Jardn con un rea de 7.75m2; sin embargo, en la memoria se omite indicar si esta seccin corresponder o si constituye
una zona comn. Srvase subsanar, debiendo e ser el caso tambin el reglamento
interno.
Segundo Piso
U.I.N. 2
- En el plano se omite graficar la medida del primer tramo del lindero izquierdo,
conforme se describe en la memoria.
- Tanto en la memoria como en el plano debe indicarse el rea techada de la unidad
inmobiliaria.
Tercer Piso
U.I.N. 3
- En el plano se omite graficar la medida del primer tramo del lindero izquierdo,
conforme se describe en la memoria.
- Tanto en la memoria como en el plano debe indicarse el rea techada de la unidad
inmobiliaria.
reas Comunes
Segundo Piso Caja de Escalera
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Instituto Pacfico
2.

3.
4.

5.
En la memoria se describe como medida del lindero izquierdo: 2.80ml.; mientras

que en el plano se grfica: 2.50ml. Aclarar.
Tercer Piso
Caja de Escalera
- En la memoria se describe como medida del lindero izquierdo: 280ml; mientras
que en el plano se grfica: 2.50ml. Aclarar.
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 63 del Reglamento de Inscripciones del
Registro de Predios, en el plano de independizacin, debe consignarse las reas techadas de
las zonas comunes y de las secciones de propiedad exclusiva.
DESAFECTACIN DE BIENES COMUNES Y TRANSFERENCIA DE REAS
DE PROPIEDAD EXCLUSIVA
Revisada la copia certificada del acta de asamblea de junta de propietarios celebrada el
27.12.2014, se aprecia que nuevamente se omite comprender entre los bienes comunes
desafectados: parte del Pozo de Luz N. 3 ubicado en el segundo y tercer piso. Srvase el
interesado efectuar la aclaracin correspondiente. Asimismo, debe adjuntar el instrumento
pblico en virtud del cual se transfiere la zona comn desafectada a los propietarios de las
secciones de propiedad exclusiva que se ubican en el 2do y 3er piso.
Revisado el plano de independizacin presentado al reingreso, se advierte que el rea 8.45
m2, que de acuerdo a los antecedentes regstrales forma parte de la unidad ubicada en la
azotea (propiedad de Isabel Guerrero Romero), ahora formara parte del departamento
ubicado en el 2do piso. En consecuencia, srvase presentar escritura pblica en la que conste
la transferencia de propiedad de dicha rea, a favor de la propietaria del departamento
ubicado en el 2do piso (Rosario Guerrero Romero).
ADECUACIN Y MODIFICACIN DEL REGLAMENTO INTERNO
En el documento aclaratorio de adecuacin de reglamento interno, se observa lo siguiente:
- En el modificado artculo 30 se indica como rea techada de la U.I.N0 1:
1085.83m2 - Srvase el interesado efectuar la aclaracin correspondiente.
* Toda modificacin y/o subsanacin deber efectuarse siguiendo la misma formalidad con la que fue otorgado el documento que se modifica y/o subsana.
* Los datos que obren en los documentos que se adjunten en va de subsanacin
debern ser concordantes entre s, y debern adecuarse al antecedente registral de
acuerdo con la Resolucin N. 992-2008 SUNARP- TR-L de fecha 1210912008.
* Presente un juego original y dos copias de la documentacin materia de subsanacin; de conformidad con Ios arts. 29 y 31 del D. S. 035-2006- Vivienda.
Base Legal: Art. 2011 del Cdigo Civil, numeral V del Ttulo Preliminar; Arts 31, 32
y40 del TUO del Reglamento General de los Registros Pblicos, Ley N. 27157, TUO
del Reglamento de la Ley N. 27157 aprobado mediante D.S 035-2006-Vivienda
y el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. Cita Legal: Art. Vil del Ttulo Preliminar, arts. 46,99 y 107 del TUO del Reglamento General de los Registros
Pblicos.
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Actualidad
Civil

El apelante seala los siguientes argumentos:
- Respecto a la modificacin de la independizacin seala que se adjuntan los planos y
memoria descriptiva debidamente corregidos, no siendo por ello objeto de impugnacin.
- Respecto a la observacin referida a que no se ha indicado expresamente que se desafectan parte de los pozos de luz N. 3 ubicados en el primer y segundo piso, correspondiendo precisar que en la asamblea del 27/12/2014 se seal por error en el ltimo
extremo del cuarto prrafo del numeral 3 del desarrollo de la agenda lo siguiente: [...]
no obstante en va de subsanacin por unanimidad se acuerda ratificar la afectacin
de todas las zonas o bienes comunes que se sealan en la adecuacin del Reglamento
Interno.
Conforme al extremo de la observacin que se subsana, esta se refera a la desafectacin
de todas las zonas o bienes comunes que se sealaban en la adecuacin del Reglamento
Interno; en ese sentido y conforme se desprende del mismo Reglamento Interno, no solo
se desafectaba la escalera que iba del segundo al tercer piso, sino tambin parte de los pozos
de luz N. 3 que se ubican en el segundo y tercer piso; es decir, que se trata de un error
material en la redaccin, que conforme a los planos de modificacin de la independizacin
de las unidades inmobiliarias as como del Reglamento Interno, quedaba claro la desafectacin de todas las reas o bienes comunes conforme aparecen en el plano de independizacin que se adjunt.
En los ltimos extremos de los numerales 3 y 4 de la observacin en los que se requiere
un instrumento pblico de transferencia, cabe sealar que la adecuacin del reglamento
interno se da de forma imperativa por la modificacin de las unidades inmobiliarias con
la consecuente desafectacin de reas o bienes comunes, el cual es un acto voluntario de
los propietarios que no necesita de acto de transferencia que deba de ser formalizado por
instrumento pblico, por cuanto la atribucin voluntaria tiene primaca siendo que el Reglamento Interno es un negocio jurdico que tiene como virtualidad constituir el rgimen
de propiedad exclusiva o comn, respecto de un edificio construido o proyectado.
En cuanto a la modificacin y adecuacin del Reglamento Interno, la Registradora no
toma en cuenta que se trata de un error material correspondiendo en realidad un rea techada de la U.l. N. 1 de 108.83m2 y no como se indic de 1085.83m2; lo cual se evidencia
del mismo plano de independizacin.
En la ficha N. 302467 que contina en la partida electrnica N. 44000148 del Registro
de Predios de Lima se encuentran inscritas las zonas comunes de la edificacin sujeta al
rgimen de propiedad horizontal y las que se encuentran conformada por:
Primer piso:
Pasaje de ingreso comn con un rea de 20.87m2
Segundo Piso:
Caja de escalera N. 2 con 4.25 m2, pasaje de acceso comn con 2.35 m2, pozo de luz N.
01, 02 y 03 con 6.75 m2, 7.75 m2 y 9.45 m2 respectivamente
424
Instituto Pacfico
Tercer piso:
Caja de escalera comn con 4.10m2, Pozo de luz N. 1, N. 2 y N. 3 con 6.75 m2, 7.75 m2
y 9.45m2 respectivamente.
Interviene como ponente la Vocal Mirtha Rivera Bedregal.
De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestin a determinar es la
siguiente:
Qu importa la transferencia de los bienes comunes de unidades sometidas al rgimen de
propiedad exclusiva y propiedad comn?
VI. ANLISIS
1. El artculo 129 del TUO del Reglamento de la Ley N. 27157, aprobado por D.S. N.
035-20006-VIVIENDA, define a la propiedad exclusiva y propiedad comn como el
rgimen jurdico que supone la existencia de una edificacin o conjunto de edificaciones integradas por secciones inmobiliarias de propiedad exclusiva, pertenecientes a
distintos propietarios y por bienes y servicios de dominio comn. Agrega la norma,
que dicho rgimen cuenta con reglamento interno y una junta de propietarios.
El rgimen jurdico de propiedad exclusiva y propiedad comn es obligatorio en las
edificaciones en las que coexistan secciones de propiedad exclusiva pertenecientes a
distintos propietarios y zonas comunes, tal como se establece en el artculo 37 de la
Ley N. 27157 y en el artculo 125 de su reglamento.
2. El rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn, supone la existencia de dos
tipos de bienes: por un lado, las secciones de propiedad exclusiva sobre las cuales recae
el derecho de propiedad exclusivo y excluyente y, por el otro, las zonas comunes de
la edificacin, cuya titularidad le corresponde a todos los propietarios de las secciones
de propiedad exclusiva en funcin a los porcentajes de participacin que se les haya
asignado en el reglamento interno de la edificacin.
La participacin en los bienes comunes es definida por el artculo 130 del Reglamento de la Ley N. 27157, como el derecho accesorio a cada unidad o seccin de uso
exclusivo y corresponde ejercerlo al propietario del mismo. Agrega dicho artculo que
los porcentajes son establecidos en el reglamento interno sobre la base de criterios
razonables, como el rea ocupada de las secciones de propiedad exclusiva, la ubicacin
de estas, los usos a los que estn destinadas, entre otros.
3. Ahora bien, el artculo 40 de la Ley N. 27157 seala que son bienes de propiedad
comn: Los pasajes, pasadizos, escaleras y en general, vas reas de circulacin de uso
comn; las obras decorativas exteriores a la edificacin o ubicadas en ambientes de
propiedad comn; jardines; stanos y azoteas, salvo que en los ttulos de propiedad
de las secciones aparezcan clusulas en contrario; patios, pozos de luz, ductos y dems
espacios abiertos, entre otros.
El artculo 43 de la Ley N. 27157 faculta a la junta de propietarios para aprobar
mediante mayora calificada de las 2/3 partes de los votos de la junta de propietarios,
la transferencia de los bienes comunes, con cargo a que se notifique por conducto
notarial a los inasistentes a fin de que en el plazo de 20 das tiles contados a partir
Actualidad Civil
425
Actualidad
Civil
de la notificacin, manifiesten mediante el mismo procedimiento, su discrepancia,

quedando vinculados con el acuerdo en caso contrario.
4. En el presente caso, en la ficha N. 302467 que contina en la partida electrnica
N. 44000148 figura la edificacin de una casa de dos plantas y azotea, sobre la que
se constituy el rgimen de propiedad horizontal, independizndose las siguientes secciones de propiedad exclusiva: - Casa (Primer piso) inscrita en la ficha 1198868 (p.e.
44139332) siendo su propietario Luis Alberto Guerrero Romero.
- Departamento (segundo piso) inscrita en la ficha 1198869 (p.e. 44139340) siendo su propietaria Rosario Guerrero Romero.
- Azotea la que consta de dos reas: una ubicada en el segundo piso: 8.45m2 y la
azotea propiamente dicha con un rea de 100.15m2 inscrita en la ficha 1198870
(p.e. 44139359) siendo su propietaria Isabel Guerrero Romero.
Esta partida matriz ha quedado reducida a reas comunes conformadas por:
Primer piso:
Pasaje de ingreso comn con un rea de 20.87m2
Segundo Piso:
Caja de escalera N. 2 con 4.25 m2, pasaje de acceso comn con 2.35 m2, pozo de luz
N. 01, 02 y 03 con 6.75 m2, 7.75 m2 y 9.45 m2 respectivamente.
Tercer piso:
Caja de escalera comn con 4.10m2 Pozo de luz N. 1, N. 2 y N. 3 con 6.751712,
7.75 m2 y 9.45 m2 respectivamente.
En la junta de propietarios del 10/12/2012 realizada con la totalidad de Sala p propietarios se acord por unanimidad: Desafectar las reas comunes del segundo nivel correspondientes a la caja de escaleras que va del segundo Piso al tercer piso, que ocupa un rea
de 4.50m2 y el pasadizo de 2.35m2 que conduce de la llegada de escalera al segundo piso a
la escalera que va al tercer piso, dicha desafectacin se requiere para establecer nuevas reas
comunes de la misma naturaleza, como consecuencia de la modificacin y ampliacin de
fbrica y de la correspondiente adecuacin del reglamento interno [...].
En dicha sesin adems se acord la adecuacin del nuevo Reglamento Interno el que
recoge la modificacin habida en la edificacin y que tambin es objeto de regularizacin en el presente ttulo mediante FOR.
5. Sin embargo, conforme se aprecia del Reglamento Interno sufrieron tambin variaciones
vindose reducidas las zonas comunes que corresponden a los pozos de luz N. 3 ubicados
en el segundo piso y tercer piso, pues ambos pozos medan: 9.45 m2 y ahora: 4.05 m2
Al reingreso del 12/2/2015 se adjunt el acta de la junta de propietarios del 27/12/2014
en el que citando el acuerdo antes citado de la junta lo subsanan; sealando:
[...] como se aprecia, la afectacin de nuevas reas se aprobaron como consecuencia de
la adecuacin del Reglamento Interno a la normatividad vigente; no obstante, en va de
subsanacin por unanimidad acuerda ratificar la afectacin de todas las zonas o bienes
comunes que se sealan en la adecuacin del reglamento Interno.
Como se aprecia existe un error al sealar la afectacin de los bienes comunes, que
si bien se trata de un error material, como alega el interesado, pues debi ser desa426
Instituto Pacfico
fectacin, el mismo debe quedar claro en tanto contiene la voluntad de la junta de

propietarios, hecho que no sucede en este caso y en tanto el acuerdo de la junta del
10/12/2012 solo est referido a la caja de escalera que va del segundo al tercer piso y
al pasadizo de 2.35 que llega a la escalera del segundo al tercer piso, se tiene que no
habra sido subsanado dicho aspecto.
6. Asimismo, en el proceso de transferencia de los bienes comunes en unidades sometidas
al rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn, se pueden distinguir dos etapas: a) La desafectacin o cambio de naturaleza del bien de dominio comn, el cual a
consecuencia del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios en mayora calificada
se convertir en un bien de dominio exclusivo que realiza la junta de propietarios y, b)
La transferencia de la nueva seccin de dominio exclusivo.
La primera etapa en la que se realiza la desafectacin del bien comn no se configura
en modo alguno un acto traslativo de dominio sino solamente la modificacin del
status de la seccin de dominio comn, la misma que continuar perteneciendo a los
propietarios de las secciones de propiedad exclusiva conforme lo establece el inciso d)
del artculo 42 de la Ley N. 27157.
7. En este sentido, una vez obtenida la desafectacin del bien comn resultar necesario
para que esta rea forme parte de las secciones de propiedad exclusiva del segundo y
tercer piso, como sucede en el presente caso, la respectiva transferencia que deber encontrarse contenida en escritura pblica, puesto que esta es la formalidad que se requiere
para su acceso al Registro de conformidad con el artculo 2011 del Cdigo Civil y VII
del Ttulo Preliminar del TUO del Reglamento General de los Registros Pblicos, la
que podr ser formalizada por el Presidente de la Junta de Propietarios, quien ejerce la
representacin legal de la misma en el supuesto que la junta de propietarios tambin
autoriz la transferencia o ser realizada con la intervencin de todos los copropietarios en
aplicacin de lo dispuesto por el artculo 971 inciso 1 del Cdigo Civil.
El requisito solicitado se da aun cuando la junta de propietarios en la que se acuerde
la desafectacin se realice con la participacin de todos los propietarios, pues es la
escritura pblica el documento formal que acredita y contiene la real voluntad de los
intervinientes, situacin que no sucede cuando se trata del acta de la junta de propietarios, en la que se trata de una reunin masiva de personas y que si bien consta como se
adoptan los acuerdos, no garantiza la real manifestacin de voluntad al no encontrarse
esta declarada ante profesional facultado legalmente para ello como lo es el Notario,
situacin que s ocurre en la escritura pblica.
Por las razones expuestas se confirma el tercer extremo de la observacin.
8. De acuerdo al antecedente registral el predio inscrito en la ficha N. 1198870 (p.e.
44139359) de propiedad de Isabel Guerrero Romero y descrito como Azotea segn
la partida registral, consta de dos reas: una ubicada en el segundo piso: 8.45m2 y la
azotea propiamente dicha con un rea de 100.15 m2.
De los nuevos planos de Independizacin que se acompaa con el recurso de apelacin
se aprecia que la unidad inmobiliaria 3 ubicada en el tercer piso solo cuenta con rea
en el tercer piso y ya no en el segundo piso tal como figura en el plano de independizacin obrante en el ttulo archivado N. 43687 del 23/3/1995 en virtud de la cual se
inscribi la independizacin de los predios.
Actualidad Civil
427
Actualidad
Civil
En consecuencia dicha rea forma parte ahora de la unidad inmobiliaria N.2 ubicada
en el segundo piso, razn por la cual el propietario de la Unidad inmobiliaria 3 (tercer
piso) debe transferirle al propietario de la unidad inmobiliaria ubicada en el segundo
piso, debiendo a tal efecto presentar el ttulo traslativo de dominio con la formalidad
correspondiente, esto es la escritura pblica.
Por la razn expuesta se confirma el cuarto extremo de la observacin.
9. En el documento subsanatorio de adecuacin de reglamento interno el rea techada de
la Unidad inmobiliaria N. 1 que se recoge en el artculo 3 del Reglamento Interno:
1085.83m2, no corresponde a la medicin correcta: 108.83 m2, aspecto que debe de
rectificarse, aun cuando ello fuera un error material.
Consecuentemente se confirma el quinto extremo de la observacin.
10. En relacin a las observaciones (1 y 2) referidas a la modificacin de independizacin,
el apelante en su recurso ha sealado que adjunta los planos y memoria descriptiva
corregidos, no siendo por ello objeto de impugnacin.
En tal sentido se mantiene subsistente el primer y segundo extremo de la observacin
al no ser objeto de impugnacin, debiendo el Registrador continuar con la calificacin
de dichos extremos.
VII. RESOLUCIN
CONFIRMAR el tercer, cuarto y quinto extremo de la observacin, DEJAR SUBSISTENTE el primer y segundo extremos de la observacin formulada al
MIRTHA RIVERA BEDREGAL
Presidenta de la segunda sal del Tribunal Registral
ELENA ROSA VASQUEZ TORRES
WALTER JUAN POMA MORALES
428
Instituto Pacfico
Resolucin N. 8562015-SUNARPTR-L
La inscripcin de nueva seccin exclusiva

requiere de desafectacin previa adoptada
por junta de propietarios
TRIBUNAL REGISTRAL
RESOLUCIN N. 856-2015-SUNARP-TR-L
Lima, 04 de mayo del 2015

APELANTE :
TTULO :
RECURSO :
REGISTRO :
ACTO (s)
:

PABLO LEN SILVA

N. 1210610 del 3/12/2014
H.T.D. N. 9689 del 3/2/2015
Predios de Lima
Ampliacin de fbrica, adecuacin de reglamento interno,
desafectacin y transferencia de rea comn.
SUMILLA
DESAFECTACIN DE REA COMN
Para la inscripcin de una nueva seccin exclusiva bajo el rgimen de propiedad exclusiva y
propiedad comn cuya extensin comprende reas comunes, corresponde la previa desafectacin de estas, adoptada por junta de propietarios, acuerdo deber corresponder con el acto de
su transferencia a favor de los titulares de la seccin creada.
Para desafectar una zona comn construida sobre la proyeccin aires de las reas comunes
del primer nivel, previamente debe desafectarse las reas comunes del primer nivel y sus
proyecciones.
Mediante el ttulo venido en grado de apelacin se solicita la inscripcin de la ampliacin,
modificacin y demolicin parcial de la fbrica levantada sobre el predio inscrito en la
partida registral N. 44230917 del Registro de Predios de Lima. Asimismo, se solicita la
inscripcin de la modificacin y adecuacin del reglamento interno a la Ley N. 27157, la
desafectacin de reas comunes para su adjudicacin, numeracin y constitucin de junta
de propietarios.
Para tal efecto se adjuntan los siguientes documentos:
Actualidad Civil
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Actualidad
Civil
Formulario de inscripcin del ttulo tachado por vencimiento ingresado bajo el
1233259 del 24/12/2013 y esquelas de observacin emitidas en dicho procedimiento registral.
Escrito del 18/7/2014 suscrito por Pablo Len Silva.
Copia, del acta de sesin de junta de propietarios del 17/10/2013 legalizada el
18/11/2013 por el notario de Lima Marcos Vainstein Blanck.
Solicitud de calificacin de ttulo tachado N. 1233259 del 24/12/2013 cuya documentacin se encontraba en custodia para ser anexado al presente ttulo.
Constancia de convocatoria de la sesin de junta de propietarios del 17/10/2013
suscrita por Pablo Len Silva con firma certificada el
23/12/2013 ante notario de Lima Fidel Djafma Torres Zevallos.
Constancia de quorum de la sesin de junta de propietarios del 17/10/2013 suscrita por Pablo Len Silva con firma certificada el 23/12/2013 ante notario de
Lima Fidel Djafma Torres Zevallos.
-Cargos de citacin a la sesin de junta de propietarios del 17/10/2013 suscrita
por Pablo Len Silva.
Copia de la Resolucin N. 232-2014-SUNARP-TR-T del 23/6/2014.
Cargo de la carta notarial diligenciada por el despacho del notario de Lima Marcos
Vainstein Blanck suscrita por Pablo Len Silva y dirigida a David Santiago Obe
Sota, con la constancia de recepcin del 20/11/2013.
Escrito subsanatario suscrito por Pablo Len Silva con firma certificada el 5/3/2014
ante la notara de Lima Ljubica Nada Sekula Delgado y por
Ricardo Walter Flores Gabriel con firma certificada el 4/3/2014 ante la misma
notara.
Copia del acta de la junta de propietarios del 17/10/2013 certificada el 14/2/2014
por el notario de Lima Nestor Scamarone Muoz.
Escrito subsanatorio del 9/7/2014 suscrito por Pablo Len Silva.
Constancia de convocatoria de la sesin de junta de propietarios del 30/6/2014
suscrita por Pablo Len Silva con firma certificada el 7/7/2014 ante notario de
Lima Marcos Vainstein Blanck.
Constancia de quorum de la sesin de junta de propietarios del 30/6/2014 suscrita
por Pablo Len Silva con firma certificada el 7/7/2014 ante notario de tima Marcos Vainstein Blanck.
Formulario Registral N. 2, anexo 3 y 4 suscrito por Pablo Len Silva con firma
certificada el 23/12/2013 ante el notario de Lima Fidel Djalma Torres Zevallos
y por Ricardo Walter Flores Gabriel con firma certificada el 23/12/2013 ante la
notara de Lima Ljubica Nada Sekula Delgado.
Folio de constatacin de fbrica suscrito por Ricardo Walter Flores Gabriel con firma certificada el 4/3/2014 ante la notara de Lima Ljubica Nada Sekuia Delgado
y por Pablo Len Silva.
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Instituto Pacfico
Anexo N. 4 suscrito por Ricardo Walter Flores Gabriel con firma legalizada el
4/3/2014 ante la notara de Lima Ljubica Nada Sekula Delgado y por Pablo Len
Silva con firma legalizada el 5/3/2014 ante la misma notara.
Informe tcnico de verificacin suscrito por Ricardo Walter Flores Gabriel con
firma legalizada el 23/12/2013 ante la notara de Lima Ljubica Nada Sekula Delgado.
Copia a color del certificado del 8/3/2007 suscrito por Carmen Yolanda Machicao
Reyna en su calidad de Jefe de la Divisin de Obras Privadas y Control Urbano
de la Gerencia de Desarrollo Urbano Municipalidad distrital de San Martn de
Porres.
Certificado de parmetros urbansticos y edificatorios N. 0470-2013- SGOPGDU/MDSMP del 9/5/2013 suscrito por Vladimir A. Guerrero Jimnez en su
calidad de Sub Gerente de Obras Privadas de la Municipalidad distrital de San
Martn de Porres.
Copias del certificado de numeracin N. 251-2010 del 6/6/2010 suscrito por
Aida C. Ramrez Vizcarra en su calidad de Sub Gerente de Catastro y Habilitaciones Urbanas de la Municipalidad distrital de San Martn de Porres.
Reglamento interno suscrito por Pablo Len Silva en su calidad de presidente de
la junta directiva con firma legalizada el 5/3/2014 ante la notara de Lima Ljubic
Nada Sekula Delgado y Ricardo Walter Flores Gabriel con firma legalizada el
4/3/2014 ante la misma notara.
Memoria descriptiva suscrita por Ricardo Walter Flores Gabriel con firma legalizada el 4/3/2014 ante la notara de Lima Ljubica Nada Sekula Delgado
y por Pablo Len Silva con firma legalizada el 5/3/2014 ante la misma notara.
Parte notarial de la escritura pblica del 18/10/2011 otorgada ante el notario de
Lima J.M. Sigifredo de Osambela Lynch.
Parte notarial de la escritura pblica del 28/11/2014 otorgada ante notario de
Lima Marcos Vainstein Blanck
Plano de ubicacin y localizacin (lmina U1) suscrito por Ricardo Walter Flores
Gabriel con firma legalizada el 23/12/2013 ante la notara de Lima Ljubica Nada
Sekula Delgado.
Plano de distribucin (lmina A-1) suscrito por Ricardo Walter Flores Gabriel
con firma legalizada el 23/12/2013 ante la notara de Lima Ljubica Nada Sekula
Delgado.
Delgado.
Delgado.
Plano de independizacin (lmina 1-1) suscrito por Ricardo Walter Flores Gabriel
Delgado.
Actualidad Civil
431
Actualidad
Civil
Plano de independizacin (lmina I-2) suscrito por Ricardo Walter Flores Gabriel
Delgado.
Copias a color de los documentos presentados y ejemplares adicionales de los
planos enumerados.
La Registradora Pblica del Registro de Predios de Lima Jenny Yvonne Valencia Vargas
observ el ttulo en los siguientes trminos:
En relacin con dicho Titulo y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 33 literal c.2) del
TUO del Reglamento General de los Registros Pblicos, en armona con lo dispuesto por el numeral 1 del artculo 6 de la Ley No. 27815 Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica
y a los Principios de Legalidad y Respeto, manifiesto que el mismo adolece de defecto subsanable,
siendo objeto de la(s) siguiente(s) observacio(nes), acorde con la(s) norm(as) que se cita(n):
DE LA FORMALIDAD DEL ACTA DE FECHA 17/10/2013:
1- En relacin a la formalidad del acta y conforme a lo previsto en el artculo 870 del
Reglamento de inscripciones del Registro de Predios, srvase adjuntar copia certificada
del Acta de Junta de Propietarios de fecha 17/10/2013 (Fojas 1, 16 al 30), por cuanto
se ha presentado una copia legalizada de dicha acta, la misma que no guarda la formalidad requerida por la norma legal acotada. Srvase subsanar.
DE LA DESAFECTACIN DE REAS COMUNES:
2. Segn es de verse de los Planos de Modificacin de Independizacin presentados, existen zonas comunes que estn siendo consideradas como parte integrante de diversas
secciones de propiedad exclusivas, sin que exista el respectivo acuerdo de desafectacin
de dichas reas y la correspondiente escritura pblica de adjudicacin, a saber:
* En el nivel Stano:
432
Existe un rea de terreno sin excavar (considerado comn por el terreno, segn
Reglamento Interno inscrito) que en la modificacin est siendo considerado
como propiedad exclusiva formando parte del Departamento N. 219.
Asimismo, la rampa considerada como comn en la independizacin inscrita,
ahora se encuentra formando parte de la Seccin de Propiedad Exclusiva N.
221. En el Primero, Segundo, Tercero y Cuarto piso:
Si bien consta en acta el acuerdo de desafectacin del rea de retiro municipal,
tal desafectacin ha sido considerada nicamente como desafectacin de la
proyeccin de dicha rea en el nivel del quinto piso conforme lo expresamente
dispuesto en la escritura pblica de fecha 2811/2014 referida a la desafectacin
de reas y adjudicacin; siendo que se ha omitido el acuerdo de desafectacin del
rea comn denominada Retiro Municipal en el primer piso, y la proyeccin
de dicha rea en los niveles: Segundo, Tercero y Cuarto piso, y a consecuencia
de dichas desafectaciones adjudicrselos a los Departamentos N. 219 (en su
primer y segundo nivel), Departamento N. 301 y Departamento N. 401,
debiendo constarlas mismas en instrumentos pblicos notariales. * En el nuevo
nivel denominado Azotea.
No existe acuerdo ni instrumento notarial de adjudicacin alguno que haga
viable la desafectacin del nivel techo (conforme a la independizacin y Reglamento Interno inscritos), y la consecuente 4 independizacin de dos reas
Instituto Pacfico
como secciones de propiedad exclusivas para los Departamentos N. 301 y

Departamento N. 401 en dicho nivel (nivel azotea).
Tngase en cuenta que el acuerdo adoptado es nicamente la desafectacin de dos
reas a nivel del quinto piso, no siendo factible que a mrito de una ampliacin
de fbrica y modificacin de independizacin, se modifiquen reas de propiedad
exclusivas que corresponden a distintos propietarios, siendo que corresponde la
previa desafectacin de dichas reas y la correspondiente transferencia a favor
de los titulares de las secciones involucradas.
3.- Es de advertirse que conforme a la independizacin y Reglamento Interno inscritos,

el rea denominada jardn en el primer piso corresponda al rea libre del Departamento N. 219, siendo que dicha rea formaba parte de su propiedad exclusiva, sin
embargo con la modificacin de independizacin propuesta, ahora el rea ocupada del
Dpto. N. 219, en el primer piso, ha disminuido pues dicha rea viene siendo considerado como un rea comn (pozo de luz), pese a que segn ampliacin de declaratoria
de fbrica, en parte de dicha rea se ha construido una escalera interna que une un rea
del departamento N. 2019 en el nivel stano al nivel del primer piso. Srvase aclarar.
4 - En relacin a la modificacin de independizacin, y considerando que esta, implica
una variacin en reas, linderos y medidas perimtricas de las secciones exclusivas
inscritas, los cnyuges no intervinientes y los titulares regstrales de las secciones exclusivas cuya rea por este ttulo se modifique, debern presentar documento privado con
firma certificada notarialmente donde se ratifiquen de forma exprese los actos rogados,
a tenor de lo dispuesto en el Cdigo Civil, donde se exige que cuando se trata de actos
de disposicin, debern intervenir ambos cnyuges, salvo poder por escritura pblica,
en el presente caso, no basta el encargo para suscribir la documentacin a solo mrito
del acuerdo otorgado en junta de propietarios (Representacin para actos de disposicin, se requiere que conste en forma indubitable y por escritura pblica).
5.- Srvase presentar nueva memoria descriptiva donde se describa la totalidad de secciones comunes y exclusivas que se modifican conforme al plano de independizacin
presentado, considerando que nicamente se anexa la memoria de las unidades inmobiliarias Departamento 219, 301, 302, 402, 501, y segn plano en algunos casos
dichas secciones han aumentado un nivel y variado la totalidad de zonas comunes.
DE LA DECLARATORIA DE FBRICA:
6 - Revisada la documentacin integralmente se aprecia que las obras de Demolicin Parcial, Modificacin y Ampliacin de la Declaratoria de Fbrica inscrita, conforme al
antecedente inscrito, se ha efectuado sobre reas exclusivas y comunes, a saber, Stano
(Hoy Rampa y Patio con escalera), Primer Piso (Hoy escalera y Porch), Segundo Piso
(Hoy rea a favor del Dpto. N. 219), Tercer y Cuarto Piso (Hoy sala de los Dptos.
301 y 401), y en la Azotea (Hoy reas de Lavandera a favor de los Dptos. 301 y 401),
deber presentar anexos donde consten los datos, entre otros el estado civil de los
titulares regstrales de las unidades involucradas materia de ampliacin y documentos
privados con firmas certificadas donde presten su conformidad.
Se deja constancia en el caso de ser casados, deber adjuntar la respectiva Partida de
matrimonio expedida por funcionario que conserve en su poder la matriz a fin de
verificar si la ampliacin de la construccin fue efectuada con caudal social, de conformidad con el artculo 79 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios.
Actualidad Civil
433
Actualidad
Civil
DE LA COMUNICACIN A PROPIETARIOS INASISTENTES:

7.- Conforme a Ios puntos precedentes, la carta notarial que fuera cursada al titular registral inasistente y adjunta al presente ttulo, no resulta suficiente, por cuanto se le
comunica los acuerdos adoptados en la sesin de fecha 17/10/2013, debiendo notificrsele todos los acuerdos contenidos en juntas, incluso aquellos que se hubieran omitido y advertidos con el presente pronunciamiento, a efectos de no vulnerar el derecho
de oposicin al acuerdo, y con el fin que quede vinculado al mismo, con el transcurso
del plazo legalmente establecido (20 das tiles).
Tngase en cuenta que en virtud del Principio de Prioridad Preferente consagrado en
el Ttulo Preliminar del TUO del Reglamento General de los Registros Pblicos, los
efectos de los asientos regstrales, as como la preferencia de los derechos que de estos
emanan, se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentacin, en ese
sentido los acuerdos que se otorguen en junta de propietarios debern preexistir.
DE LA MODIFICACIN DEL REGLAMENTO INTERNO:
8.- Estando a los errores advertidos y siendo que resulta necesaria la aprobacin de los
acuerdos de desafectacin sealados en los prrafos que anteceden que haga viable la
modificacin de la independizacin en todos los niveles, en cuanto a las reas ocupadas
y techadas de las secciones exclusivas y comunes, que genera la consecuente modificacin del Reglamento Interno, se suspende la calificacin de los artculos 3o, 4o, 6o y
7o del Reglamento Interno Adecuado y Modificado.
* Toda subsanacin deber de efectuarse siguiendo la misma formalidad del documento que se aclara, conforme lo dispone el Reglamento de Inscripciones del
Registro de Predios.
** Cabe mencionar que en las subsanaciones y/o modificaciones sobre la redaccin
de los artculos del Reglamento interno, se debern redactar ntegramente solo y
nicamente los mencionados artculos a fin de evitar inexactitudes regstrales y la
de facilitarla calificacin registral. Los datos que obren en los documentos que se
adjunten va subsanacin debern ser concordantes entre s y debern adecuarse
al antecedente registral de acuerdo con la Resolucin N. 992-2008-SUNARPTR-L de fecha 12/09/2008. Base Legal: Numeral V del Ttulo Preliminar, artculos 31 32, 39 y 40 del T.U.O del Reglamento General de los Registros
Pblicos concordante con el artculo 2011 del Cdigo Civil; Ley N. 27157;
D.S. N. 035-2006-VIVIENDA; Reglamento de Inscripciones del Registro de
Predios; Resolucin de Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N.
340-2008SUNARP/SN (Directiva sobre el Rgimen de Propiedad Exclusiva y
Comn).
El recurrente seala, entre otros, los siguientes fundamentos:
Mediante el presente ttulo se solicit la inscripcin de los mismos actos rogados
del ttulo tachado N. 1233259-2013 que fuera objeto de pronunciamiento por
el Tribunal Registral mediante Resolucin N. 292- 2014-SUNARP-TR-T del
23/6/2014, quedando pendiente de subsanacin la observacin segn esquela del
17/7/2014 confirmada y ampliada por el Tribunal Registral, por lo que la Registradora hace una erra calificacin al presente ttulo pues formula observaciones
434
Instituto Pacfico
que en su debida oportunidad ya fueron subsanadas, amparndose en el literal c.2

del artculo 33 del Reglamento General de los Registros Pblicos.
As, solicita se presente copia certificada del acta de junta de propietarios del
17/10/2013, la misma que ya consta en el ttulo tal como hizo referencia la Resolucin N. 292-2014-SUNARP-TR-T del 23/6/2014
Asimismo, en cuanto a la segunda observacin, se realizan las mismas observaciones respecto a los planos de independizacin y declaratoria de fbrica, y a las reas
comunes indicando que hay reas de propiedad exclusiva que han pasado a ser rea
comn; sin embargo, dichos aspectos fueron materia de apelacin, los que fueron
resueltos mediante Resolucin N. 292-2014-SUNARP-TR-T del 23/6/2014, en
donde se resea que el verificador, al amparo de la Ley N. 27157, organiza y tramita el expediente de regularizacin, constatando la existencia y caractersticas de
la edificacin.
Con relacin a la presentacin de nueva memoria descriptiva donde se describan
la totalidad, seala que dicho documento viene a ser un anexo que se adjunt a fin
de subsanar errores advertidos por el Registrador que calific inicialmente el ttulo
en su primera presentacin, sin embargo, precisa que la descripcin de la totalidad
de las secciones comunes y exclusivas se encuentra detallado en el FOR que obra
en el expediente.
Asimismo, seala que cumpli con notificar todos los acuerdos aprobados por la
junta de propietarios a los propietarios inasistentes conforme al artculo 43 de la
Ley N. 27157, no siendo necesario la presentacin de las cartas notariales conforme a la Directiva N. 009-2008-SUNARP/SN.
Respecto a la modificacin del reglamento interno, la Registradora suspende la calificacin de los artculos 3, 4, 6 y 7 del mismo, lo que considera errado, pues dicho
documento fue aprobado por mayora calificada, cumple con todos los requisitos contenidos en el artculo 153 del Reglamento de la Ley N. 27157, ms aun los artculos
en mencin contienen la descripcin y uso de la realidad actual, de las secciones de
propiedad exclusiva, de las reas y bienes de propiedad comn, de la participacin en
las reas y bienes comunes, y de la participacin en los gastos comunes.
Partida matriz:
1.- En la ficha N. 109738 que contina en la partida registral N. 44230917 del Registro
de Predios de Lima se encuentra inscrito el predio ubicado en el Jr. Ramn Castilla N.
219, 221 y 219 A, lote 14 sector 2 del distrito de San Martn de Porres, provincia y
departamento de Lima, sobre el cual se levant una fbrica de 4 pisos y azotea, estando
bajo el rgimen de propiedad horizontal cuyo reglamento fue inscrito en mrito al ttulo archivado N. 45579 del 2/5/1991 y como consecuencia de ello, la partida qued
reducida a las reas comunes.
Partidas independizadas:
2- En la ficha N. 1178668 que contina en la partida registral N. 44203332 del
Registro de Predios de Lima se encuentra inscrito el stano propiedad de la sociedad
conyugal conformada por Pablo Len Silva y Julia Ponce Cisneros.
Actualidad Civil
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Actualidad
Civil
3.- En la ficha N. 1178669 que contina en la partida registral N. 44203340 del

Registro de Predios de Lima se encuentra inscrito el departamento N. 219 (primer y
segundo piso) propiedad de la sociedad conyugal conformada por Pablo Len Silva y
Julia Ponce Cisneros.
Registro de Predios de Lima se encuentra inscrito el departamento N. 301, en cuyo
asiento 1-c consta como titular registral primigenia la sociedad conyugal conformada
por Pablo Len Silva y Julia Ponce Cisneros.
En el asiento 2-c consta inscrita la transferencia de! predio a favor de Rayda Yovana
Len Ponce, quien adquiri en virtud de la escritura pblica del 9/1/1991 otorgada
ante el notario de Lima Manuel Forero Garca Caldern.
Registro de Predios de Lima se encuentra inscrito el departamento N. 302 en cuyo
En el asiento 2-c consta inscrita la transferencia del predio a favor de Constantina Jess
Len Ponce en virtud de la escritura pblica del 9/1/1991 otorgada ante el notario de
Lima Manuel Forero Garca Caldern. En el asiento C00001 consta inscrita la donacin del predio a favor de la sociedad conyugal conformada por Pablo Len Silva y
Julia Ponce Cisneros en virtud de la escritura pblica del 13/5/2014 otorgada ante el
notario de Lima Nestor Scamarone Muoz (ttulo N. 470850 del 14/5/2014).
En el asiento C00001 consta inscrita la transferencia del predio a favor de Erika Susana
Len Ponce en virtud de la escritura pblica del 5/10/2009 otorgada ante el notario de
Lima Jess Edgardo Vega Vega.
En el asiento C00002 consta inscrita la transferencia del predio a favor de la sociedad
conyugal conformada por Jos Alejandro Alemn Nakamine y Wendy Fabiola Prez
Uema en virtud de la escritura pblica del 7/1/2012 otorgada ante el notario de Lima
Jos Manuel Sigifredo de Osambela Lynch (ttulo N. 70156 del 23/1/2012).
7- En la ficha N. 1178673 que contina en la partida registral N. 44203383 del
En el asiento C00001 consta inscrita la transferencia del predio a favor de la sociedad
conyugal conformada por David Santiago Abe Sota y Giovanna Hiromi Goya Higa
en virtud de la escritura pblica del 10/5/2011 otorgada ante el notario de Lima Jess
Edgardo Vega Vega (ttulo N. 393939 del 11/5/2011).
asiento 1-c consta como titular registral la sociedad conyugal conformada por Pablo
Len Silva y Julia Ponce Cisneros.
436
Instituto Pacfico

Interviene como ponente la Vocal Rosario del Carmen Guerra Macedo.
De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestin a determinar es la
siguiente:
- Si para la inscripcin de la constitucin y transferencia de una nueva seccin de propiedad exclusiva cuya extensin abarca reas comunes se requiere que el acuerdo de
desafectacin de estas aprobado por la junta de propietarios y el instrumento de transferencia sea concordante.
VI. ANLISIS
1. Con el presente ttulo se solicita la inscripcin de los mismos actos rogados del ttulo N.
1233259 del 24/12/2013, actualmente tachado por vencimiento de su asiento de presentacin, cuya documentacin que obraba en custodia en la oficina de mesa de partes de la
Oficina Registral de Lima fue anexada al presente ttulo a solicitud del interesado.
La denegatoria de inscripcin del ttulo N. 1233259 del 24/12/2013 fue objeto
de apelacin, habiendo sido resuelta por esta instancia mediante Resolucin N.
292-2014-SUNARP-TR-T del 23/6/2014.
Siendo ello as, resulta aplicable el literal b.2 del artculo 33 del Reglamento General de
los Registros Pblicos, en virtud del cual, cuando una Sala del Tribunal Registral conozca
en va de apelacin un ttulo con las mismas caractersticas de otro anterior resuelto por la
misma Sala u otra Sala del Tribunal Registral, aquella deber sujetarse al criterio ya establecido, salvo lo dispuesto en el dicho artculo.
As, de acuerdo a dicha norma, los criterios establecidos en las resoluciones emitidas por
esta instancia constituyen criterios jurisprudenciales a tomar en cuenta en la calificacin
registral, resultando incluso vinculantes en el supuesto que nos encontremos frente al mismo ttulo o uno con las mismas caractersticas.
Entonces, en el presente caso, habindose emitido pronunciamiento por una Sala del Tribunal Registral respecto del ttulo presentado; en mrito del principio de predictibilidad
que rige el procedimiento registral, este colegiado debe sujetarse al criterio ya establecido,
por lo que solo correspondera evaluar si las observaciones confirmadas se subsanan con la
documentacin adicional adjuntada en esta presentacin, la que se encuentra constituida
por la escritura pblica del 28/11/2014.
2. De acuerdo a la Resolucin N. 292-2014-SUNARP-TR-T del 23/6/2014, esta instancia
determin lo siguiente:
PRIMERO: CONFIRMAR el extremo de la observacin que denunci desavenencias entre el
parte de la escritura pblica del 18/10/2011 y la copia certificada del acta de junta de propietarios; y AMPLINDOLA teniendo en cuenta los fundamentos expuestos en el tercer considerando de la presente resolucin.
SEGUNDO: REVOCAR el tenor de la denegatoria que hizo reparos en los planos de independizacin por no graficarse el rea comn que fue objeto de desafectacin.
TERCERO: REVOCAR el acpite de la observacin que requiri la presentacin de la copia
certificada del acta de junta de propietarios, conteniendo en texto completo del reglamento interno aprobado.
Actualidad Civil
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Actualidad
Civil
De la parte resolutiva transcrita concordado con la parte considerativa (numeral 3), se

tiene que el defecto confirmado fue el referente a la discrepancia advertida entre el rea
desafectada consignada en la escritura pblica de del 18/10/2011 y la consignada en el acta
de sesin de junta de propietarios del 17/10/2013, siendo que la seccin denominada departamento 502 tiene un rea de 58.00 m2, no siendo concordante con el rea desafectada
de 30.00 m2. El Tribunal ampli la observacin argumentando que no era posible otorgar
la titularidad del departamento de 58.00 m2, existiendo tales discrepancias.
Para subsanar las observaciones, se ha presentado parte notarial de la escritura pblica del
28/11/204, en el que se aclara que la desafectacin y transferencia a favor de Pablo Len Silva
y Julia Ponce Cisneros de Len, incluye los 24.00 m2 del retiro frontal ms los 4.00 de alero.
3. Conforme consta de los antecedentes regstrales la edificacin, de cuatro niveles y una azotea, que es ahora objeto de modificacin y ampliacin, que la azotea tena no solo el rea
comn denominada zona del tendal de 48.49 m2 sino que adems estaba prevista un rea
de retiro frontal comn de 24.00 m2.
Consta de la documentacin presentada que las unidades denominadas departamentos
219 (primer y segundo piso), 301 y 401 se han ampliado sobre el rea frontal, as como
sobre el rea de alero. Tenemos entonces que la discrepancia de los 28.00 m2 referidos por
el Registrador y por el Tribunal Registral tienen como origen la falta de desafectacin del
rea del retiro frontal (24.00 m2) y del alero (4.00 m2), as como de sus proyecciones.
En tal sentido, la presentacin de la escritura pblica no subsana las discrepancias anunciadas por el Tribunal Registral, debiendo la Junta de Propietarios reunirse nuevamente para
que se acuerde de manera inequvoca el total de reas desafectadas, los cuales obviamente
debe incluir la desafectacin de reas comunes de cada piso o nivel, pues no basta la desafectacin solo del 5to piso.
En tal sentido, se confirma el numeral 2 de la observacin.
Por los mismos fundamentos debe presentarse memoria descriptiva donde se describa cada
una de las zonas comunes y exclusivas que sufrieron variacin luego de la desafectacin lo
cual debe ser concordante con el acuerdo referido en el prrafo que precede.
En tal sentido se confirma el extremo 5.
4. Respecto, a los extremos 3, 4 y 6 estos deben quedar sin efecto, toda vez que la documentacin presentada en esta oportunidad, es la misma que se present en el ttulo 1233592013, habiendo sido objeto de calificacin positiva por parte del Registrador y del Tribunal
Registral, no habiendo invocado la Registradora norma expresa que pueda enervar la calificacin ya efectuada. No debemos olvidar que conforme al artculo 33 a.2, la calificacin
de un ttulo presentado dentro de los 6 meses de haber caducado por caducidad sin haber
retirado la documentacin no puede ser observado nuevamente a menos de que se encuentre dentro de las causales de tacha o exista norma expresa que lo fundamente, lo que no se
da en el presente caso.
Por lo que se deja sin efecto los numerales 3, 4 y 6 de la observacin.
5. Con relacin al punto 1 de la observacin, mediante la cual la Registradora solicita se presente la copia certificada del acta de junta de propietarios del 17/10/2013 debe sealarse
que en el expediente obra dicha documentacin, que fuera certificada el 14/2/2014 ante el
notario de Lima Nestor Scamarone M.
Ahora, si bien dicha copia certificada no incluye los folios 18 y siguientes donde corre
transcrito el reglamento interno aprobado, debe sealarse que no cabe su exigencia en
438
Instituto Pacfico
copia certificada si obra en el ttulo el documento privado que contiene el reglamento

interno suscrito por el presidente de la junta directiva y constando en copia certificada el
acta de junta de propietarios donde corre el acuerdo de modificacin, conforme al numeral
5.15 de la Directiva N. 009-2008 aprobada por Resolucin N. 340-2008- SUNARP-SN
cuyo tenor expresa lo siguiente: El reglamento interno o su modificacin se inscriben en mrito de escritura pblica o documento privado con firmas legalizadas del presidente de la junta.
Cuando solo interviene el presidente bastar la copia certificada del acta de la junta de propietarios en la que se adopta el acuerdo, sin requerirse la transcripcin del texto del reglamento o
su modificacin.
Portante, corresponde revocar el punto 1 de la observacin.
6. Respecto a la observacin contenida en el punto 7, se requiere acreditar la comunicacin
de los acuerdos adoptados en las juntas de propietarios del 30/6/2014 y 11/10/2014 al
titular registral de la unidad de propiedad exclusiva que no concurri a dichas sesiones.
Al respecto, teniendo en cuenta que en dichas actas se aclara y aprueba la desafectacin
de reas comunes que constituyen actualmente la seccin exclusiva del departamento N.
502, resulta aplicable lo dispuesto en el artculo 43 de la Ley N. 27157:
Artculo 43- De la transferencia de bienes de propiedad comn. La transferencia de
bienes de propiedad comn debe aprobarse por los dos tercios de los votos de la Junta de
Propietarios. Los propietarios que debidamente citados, no hubiesen asistido a la Junta,
son notificados por conducto notarial y si en el plazo de 20 (veinte) das tiles, contados
a partir de dicha notificacin, no manifiestan por escrito notarial su discrepancia, se
entendern vinculados al acuerdo, que no ser ejecutado hasta que transcurra tal plazo.
Cualquier transferencia realizada sin contar con la votacin antes dispuesta es nula de
pleno derecho.
Por tanto, no constando la declaracin jurada del presidente de la junta directiva1 que
acredite la comunicacin notarial a los propietarios no concurrentes a las juntas sealadas
ni el transcurso del plazo al que se refiere el artculo 43, corresponde confirmar el punto 7.
7. Sin perjuicio de ello, se advierte que no fluye del ttulo el documento que acredite
convocatoria a la junta de propietarios del 11/10/2014. En tal sentido, al amparo del
1 5.3. de la Directiva N. 009-2008. MODIFICACIN DE REGLAMENTO INTERNO. El reglamento interno se modifica por acuerdo de la junta que cuente con ms del 50% de la participacin
de los propietarios.
De conformidad con el artculo 135 del Decreto Supremo N. 035-2006-VIVIENDA, para los casos
de modificacin del porcentaje de participacin, desafectacin de los bienes comunes, venta, gravamen, cestn en uso o afectacin permanente de zonas comunes, se requiere un acuerdo por mayora
calificada de 2/3 partes de las participaciones.
En estos casos, la comunicacin notarial a los propietarios que no asistieron a la Junta as como el transcurso del plazo de veinte das tiles contados a partir de dicha notificacin, a que se refiere el artculo
43 de la Ley 27157, podr ser acreditado mediante declaracin jurada otorgada por el presidente de la
Junta. Artculo 33.- Reglas para la calificacin registral. El Registrador y el Tribunal Registral, en sus
respectivas instancias, al calificar y evaluar los ttulos ingresados para su inscripcin, se sujetan, bajo
responsabilidad, a las siguientes reglas y lmites: [...]
c) Las limitaciones a la calificacin registral establecidas en los literales anteriores, no se aplican en los
siguientes supuestos:
[...]
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Civil
literal c.22 del artculo 33 del Reglamento General de los Registros Pblicos, corresponde
ampliar la observacin en dicho sentido, de acuerdo al tercer prrafo del artculo 87 del
Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, que seala lo siguiente: [...] La convocatoria a junta de propietarios se acreditar mediante la presentacin de los documentos previstos en el Reglamento Interno o, en su defecto, los sealados en el artculo 146 del Reglamento
de la Ley No. 27157. Tambin podr acreditarse mediante la presentacin de la constancia
formulada por el Presidente, en la que se consignar sus datos de identificacin, domicilio y
firma certificada notarialmente, as como su declaracin en el sentido que todos los propietarios
fueron convocados conforme al Reglamento Interno.
10. Finalmente, con relacin al punto 8 de la observacin, se aprecia del contenido de la misma que no resulta una observacin propiamente dicha, pues no advierte ningn defecto,
por lo que corresponde ser dejada sin efecto.
Interviene la Vocal (s) Roco Zulema Pea Fuentes autorizada mediante Resolucin N.
101-2015-SUNARP/PT del 29/04/2015.
VII. RESOLUCIN
REVOCAR el punto 1, DEJAR SIN EFECTO los puntos 3, 4, 6 y 8, CONFIRMAR los
puntos 2, 5 y 7 de la observacin formulada por la Registradora del Registro de Predios y
ampliarla conforme al considerando 7 del anlisis y de acuerdo a los fundamentos expuestos en la presente resolucin.
ROSARIO DEL CARMEN GUERRA MACEDO
Presidenta de la Primera Sala del Tribunal Registral
SAMUEL GLVEZ TRONCOS
ROCIO ZULEMA PEAFUENTE
Vocal (s) del Tribunal Registral
c.2) Cuando no se haya cumplido con algn requisito expresa y taxativamente exigido por normas
legales aplicables al acto o derecho cuya inscripcin se solicita.
[...]
2 Artculo 33.- Reglas para la calificacin registral. El Registrador y el Tribunal Registra!, en sus respectivas
instancias, al calificar y evaluar los ttulos ingresados para su inscripcin, se sujetan, bajo responsabilidad,
a las siguientes reglas y lmites: [...]
c) Las limitaciones a la calificacin registral establecidas en los literales anteriores, no se aplican en los
siguientes supuestos:
[...]
c.2) Cuando no se haya cumplido con algn requisito expresa y taxativamente exigido por normas
legales aplicables al acto o derecho cuya inscripcin se solicita.
[...]
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Resolucin N. -7942015-SUNARPTR-L
Es vlido el acuerdo de junta de propietarios

adoptado con la participacin de uno de los
cnyuges si cuenta con poder de representacin
TRIBUNAL REGISTRAL
RESOLUCIN N. -794-2015-SUNARP-TR-L
Lima, 23 de abril del 2015

APELANTE :
MARA DORIS SNCHEZ PEA
TTULO
:
N. 29590 del 14/11/2014
RECURSO :
Presentado el 11/2/2015
REGISTRO :
Predios del Callao
ACTO (s)
:
Ampliacin de fbrica, junta de propietarios,

modificacin de reglamento interno y otros.
SUMILLA:
MODIFICACIN DE INDEPENDIZACIN
Para la inscripcin de la modificacin de independizacin de unidades exclusivas del rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn se requiere presentar planos de independizacin que grafiquen las
nuevas extensiones de las unidades exclusivas.
ACUERDOS ADOPTADOS POR LA JUNTA DE PROPIETARIOS
De conformidad con el artculo 292 del Cdigo Civil, la representacin de la sociedad conyugal la ejercen
conjuntamente ambos cnyuges, siendo vlido que cualquiera de ellos otorgue poder al otro para que
ejerza dicha representacin. En tal sentido, es vlido el acuerdo adoptado por la junta de propietarios con
la intervencin de uno de los cnyuges titulares de las zonas exclusivas, siempre que cuente con poder de
representacin del otro cnyuge, no siendo necesario que acredite dicha representacin ante el Registro.
Mediante el ttulo venido en grado de apelacin se solicita la inscripcin de la ampliacin de fbrica de la unidad inmobiliaria N. 1 inscrita en la partida registral N. 70344937 del Registro
de Predios del Callao. Asimismo, se solicit la inscripcin de la desafectacin de parte del rea
de una de las zonas comunes de la edificacin inscrita en la partida registral N. 70045132 del
Registro de Predios del Callao.
Para tal efecto se adjuntan los siguientes documentos:
- FUE con sello de recepcin de la Municipalidad Distrital de La Perla bajo el expediente
N. 08473-14 del 28/10/2014 suscrito por arquitecto Alejandro A. Bocanegra Castaeda,
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Actualidad
Civil
por la Subgerente de Obras Privadas y Catastro de la citada municipalidad Lina Astrid

Geldres Toribio y por Gerente de Desarrollo Urbano de la misma municipalidad Anbal
Jara Aguirre.
- Resolucin Gerencial N. 632-2014-GDU/MDLP del 28/10/2014 suscrita por Gerente
de Desarrollo Urbano de la Municipalidad Distrital de La Perla Anbal Jara Aguirre.
- Plano de ubicacin y localizacin (lmina U-01) con sello de la Municipalidad Distrital
de La Perla bajo el expediente N. 08473-14 del 28/10/2014 y suscrito por arquitecto
Alejandro A. Bocanegra Castaeda, por la Subgerente de Obras Privadas y Catastro de la
citada municipalidad Lina Astrid Geldres Toribio y por Gerente de Desarrollo Urbano de
la misma municipalidad Anbal Jara Aguirre.
- Plano de distribucin (lmina A-1) con sello de la Municipalidad Distrital de La Perla
bajo el expediente N. 08473-14 del 28/10/2014 y suscrito por arquitecto Alejandro A.
Bocanegra Castaeda, por la Subgerente de Obras Privadas y Catastro de la citada municipalidad Lina Astrid Geldres Toribio y por Gerente de Desarrollo Urbano de la misma
municipalidad Anbal Jara Aguirre.
- Copias simples de la documentacin presentada.
Mediante reingreso del 28/1/2015 se adjuntaron los siguientes documentos:
- Copias de los cargos de citacin a la sesin de junta de propietarios del 14/1/2015 legalizados el 22/1/2015 por el notario del Callao J. Antonio Vega Erausqun.
- Anexo N. 1 de modificacin de independizacin y porcentajes de participacin suscritos
por Mara Doris Snchez Pea, Mara Esther Lira Rodrguez, Jos Alberto Cipriani Villegas
y Maritza Ucaay de Efio con firmas certificadas el 20/1/2015 ante el notario del Callao
Germn Nez Palomino.
- Anexo N. 1 sobre levantamiento de observacin suscrito por el arquitecto Alejandro A.
Bocanegra Castaeda y por Gerente de Desarrollo Urbano de la Municipalidad Distrital
de La Perla Anbal Jara Aguirre.
- Copia de las actas de junta de propietarios del 5/12/2014, 5/1/2015 y 14/1/2015 certificadas el 22/1/2015 ante el notario del Callao J. Antonio Vega Erausquin.
- Plano de ubicacin y localizacin (lmina U-01) suscrito por arquitecto Alejandro A. Bocanegra Castaeda y por el Gerente de Desarrollo Urbano de la Municipalidad Distrital de
La Perla Anbal Jara Aguirre.
El Registrador Pblico del Registro de Predios de Callao Sergio Obdine Segura Vsquez observ el ttulo en los siguientes trminos:
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Vista la documentacin presentada en el reingreso del 28 de enero de 2015 (notificacin de convocatoria, acta de apertura de junta de propietarios, anexo 1 y nuevo plano de ubicacin), se formula la
siguiente observacin: 1Tal como se seala en el Anexo N. 1 que se est realizando la desafectacin
de 9.69m2 de una parte del rea ocupada del Pozo de Luz N. 3 (el cual queda reducido a 9,838m2),
adems de que tambin se est ampliando el cuarto piso y azotea sobre la Unidad Inmobiliaria N. 1
como consta de los planos de distribucin; dichas circunstancias debern estar graficadas en un nuevo
plano de independizacin y memoria descriptiva con el detalle de las reas de propiedad exclusiva
que abarcarn cada unidad inmobiliaria que conforman el inmueble inscrito en la Partida N.
70344937 del Registro de Predios del Callao, as como el resultado de las reas o zonas de uso comn
luego de la desafectacin.
2,- Por otro lado, en la aprobacin de la modificacin, ampliacin de fbrica y desafectacin de parte
del Pozo de Luz N. 3, no consta la intervencin de los seores Carlos Enrique Quispe Rivas (titular
junto con su esposa de la Unidad Inmobiliaria N. 2) y Juan Domingo Efio Daz (titular junto con
su esposa de la Unidad Inmobiliaria N. 4).
Tngase en presente que de conformidad con el artculo 315 del Cdigo Civil para actos disposicin
sobre bienes inmueble es necesario la intervencin de ambos cnyuges. Asimismo, la doctrina establece
que los actos de disposicin comprenden los actos de adquisicin, transferencias y extincin de derechos. En el presente caso, la desafectacin de un rea comn para pasar al dominio exclusivo de una
unidad de una unidad inmobiliaria constituye un acto de disposicin.
Base legal.- Art. 2011 del Cdigo Civil; Art. 31 y 32 del TUO del Reglamento General de los Registros Pblicos.
La recurrente seala, entre otros, los siguientes fundamentos:
- Con fecha 28/1/2015 se levantan todas las observaciones sealadas en la primera esquela de
observacin; sin embargo, el 6/2/2015 se emite una nueva esquela de observacin donde se
efectan otros requerimientos no solicitados en la primera observacin.
- Seala que se levant la observacin presentado el documento privado con firmas de los
propietarios de cada unidad legalizadas por notario pblico, segn recomendacin indicada por el Registrador en la esquela de observacin presentado con fecha de reingreso
el 28/1/2015. Al respecto, da cuenta que en la observacin original no se menciona la
presentacin de plano de independizacin y memoria descriptiva con el detalle de las reas
de propiedad exclusiva que abarcarn cada unidad inmobiliaria, por lo que se estara vulnerando el Reglamento General de los Registros Pblicos al plantear nuevas observaciones.
Asimismo, se aclara que se ha solicitado la inscripcin de la declaratoria de fbrica aprobada
por la municipalidad y no se ha solicitado inscribir una independizacin.
- En la aprobacin de la modificacin, ampliacin de fbrica y desafectacin del pozo N.
3, intervienen uno de los titulares propietarios de cada unidad, tanto en el documento
privado como en el acta de junta de propietarios en cumplimiento del reglamento interno
aprobado segn el reglamento de la Ley N. 27157, con la intervencin del 100% de los
participantes de cada unidad, por lo que se ha cumplido con lo estipulado en el reglamento.
- Asimismo, menciona que el artculo 315 del Cdigo Civil solo es aplicable en los casos de
disposicin de bienes inmuebles de su propiedad (de su unidad inmobiliaria) mas no en
bienes y reas comunes que se rige por el reglamento ya sealado.
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Actualidad
Civil

Partida matriz:
1. En la ficha N. 4473 que contina en la partida registral N. 70045132 del Registro de
Predios del Callao se encuentra inscrito el lote 11 de la manzana A calle Mama Ocllo del
distrito de La Perla, provincia del Callao, el cual se encuentra reducida a las zonas comunes debido a la constitucin del reglamento interno del rgimen de propiedad exclusiva y
propiedad comn e independizacin de las unidades inmobiliarias exclusivas conforme al
ttulo archivado N. 8658 del 12/5/2008.
Partidas independizadas:
2. En la partida registral N. 70344937 del Registro de Predios del Callao se encuentra inscrita la unidad inmobiliaria N. 1 ubicada en la calle Mama Ocllo N. 464 de la urbanizacin
Magisterial del distrito de La Perla, provincia del Callao cuya propietaria es Mara Doris
Snchez Pea en virtud de la escritura pblica de divisin y particin del 22/11/2011
otorgada ante el notario del Callao Germn Nez Palomino.
3. En la partida registral N. 70344938 del Registro de Predios del Callao se encuentra inscrita la unidad inmobiliaria N. 2 ubicada en la calle Mama Ocllo N. 462-A, primer piso,
departamento 101, de la urbanizacin Magisterial del distrito de La Perla, provincia del
Callao cuya propietaria es la sociedad conyugal conformada por Carlos Enrique Quispe
Rivas y Mara Esther Lira Rodrguez en virtud de la escritura pblica del 26/4/2012
otorgada ante el notario de Lima Ricardo Fernandini Barreda.
4. En la partida registral N. 70344939 del Registro de Predios del Callao se encuentra inscrita la unidad inmobiliaria N. 3 ubicada en la calle Mama Ocllo N. 462-A, segundo piso,
departamento 201, de la urbanizacin Magisterial del distrito de La Perla, provincia del
Callao cuyo propietario es Jos Alberto Cipriani Villegas, soltero, en virtud de la escritura
pblica del 7/5/2014 ante el notario de Lima Marco Becerra Sosaya inscrita mediante ttulo N. 13124 del 23/5/2014, constando como fecha de extensin del ttulo el 13/6/2014.
5. En la partida registral N. 70344940 del Registro de Predios del Callao se encuentra inscrita la unidad inmobiliaria N. 4 (aires) ubicada en la calle Mama Ocllo, manzana A, lote
11, del distrito de La Perla, provincia del Callao cuya propietaria es la sociedad conyugal
conformada por Juan Domingo Efio Daz y Maritza Ucaay de Efio en virtud de la escritura pblica del 17/2/2012 otorgada ante el notario del Callao Germn Nez Palomino.
Interviene como ponente la Vocal Rosario del Carmen Guerra Macedo.
De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala las cuestiones a determinar son las
siguientes:
- Si para la inscripcin de la modificacin de las independizaciones se requiere adjuntar
documentacin tcnica.
- Si para la inscripcin de acuerdos adoptados en juntas de propietarios del rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn, en el que algunas de las unidades exclusivas son de
titularidad de sociedades conyugales, corresponde verificar la concurrencia de ambos cnyuges, por su propio derecho o representados.
VI. ANLISIS
1. El rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn, supone la existencia de dos tipos de
bienes: por un lado, las secciones de propiedad exclusiva sobre las cuales recae el derecho de
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propiedad exclusivo y excluyente; y, por el otro, las zonas comunes de la edificacin, cuya
titularidad le corresponde a todos los propietarios de las secciones de propiedad exclusiva
en funcin a los porcentajes de participacin que se les haya asignado en el reglamento
interno de la edificacin.
La participacin en los bienes comunes es definida por el artculo 130 del Reglamento de
la Ley N. 27157, como el derecho accesorio a cada unidad o seccin de uso exclusivo y
corresponde ejercerlo al propietario del mismo. Agrega dicho artculo que los porcentajes
son establecidos en el reglamento interno sobre la base de criterios razonables, como el rea
ocupada de las secciones de propiedad exclusiva, la ubicacin de estas, los usos a los que
estn destinadas, entre otros.
2. Ahora bien, el artculo 40 de la Ley N. 27157 seala que son bienes de propiedad comn:
Los pasajes, pasadizos, escaleras y en general, vas reas de circulacin de uso comn; las
obras decorativas exteriores a la edificacin o ubicadas en ambientes de propiedad comn;
jardines; stanos y azoteas, patios, pozos de luz, ductos y dems espacios abiertos, entre
otros.
De acuerdo al artculo 134 del Reglamento de la Ley N. 27157, dichos bienes comunes tienen la calidad de intransferibles, salvo que en el reglamento interno se estipule lo
contrario. Tratndose de bienes que tengan la condicin de intransferibles, para que sean
transferidos, se requiere que sean desafectados por acuerdo de la junta de propietarios.
As, el artculo 43 de la Ley N. 27157 faculta a la junta de propietarios para aprobar
mediante mayora calificada de las 2/3 partes de los votos de la junta de propietarios, la
transferencia de los bienes comunes, con cargo a que se notifique por conducto notarial a
los inasistentes a fin de que en el plazo de 20 das tiles contados a partir de la notificacin,
manifiesten mediante el mismo procedimiento, su discrepancia, quedando vinculados con
el acuerdo en caso contrario.
Asimismo, el artculo 148 del Reglamento de la Ley N. 27157 prescribe que en el caso que
la notificacin sea devuelta por el notario porque el domicilio sealado por el propietario
fuere desconocido o carezca del mismo en el lugar de la edificacin, el Presidente, la Directiva o la Administracin, segn sea el caso, deber publicar un aviso en el diario oficial El
Peruano, en el cual se consignar el acuerdo adoptado por la junta de propietarios, en las
mismas condiciones que en la notificacin notarial. Si transcurrido el plazo de 20 das hbiles desde el da hbil siguiente de la publicacin, el propietario con domicilio desconocido
no manifestara por conducto notarial su discrepancia, se entender vinculado al acuerdo.
3. En el presente caso, al inicio del procedimiento registral se present la documentacin que
amerita la inscripcin de la ampliacin de fbrica de la unidad inmobiliaria N. 1, siendo
el acto rogado de inscripcin dicha ampliacin.
El Registrador al calificar dicha documentacin advirti que se edific sobre parte de la
extensin del pozo de luz N. 3, es decir, la fbrica que se pretende inscribir afecta parte
de una zona comn, en atencin de lo cual formul observacin considerando que previamente la junta de propietarios deba aprobar la desafectacin de dicha rea.
Al respecto, de la revisin del artculo cuarto del reglamento interno inscrito conforme al
ttulo archivado N. 8658 del 12/5/2008, se aprecia que si bien el pozo de luz N. 3 es
considerado como un bien comn, se consign que el mismo tiene la destino/condicin de
escalera - U.l. N. 1, es decir, el uso del mismo estaba sujeto a la unidad inmobiliaria N. 1.
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Mediante reingreso del ttulo se adjunt el acuerdo de la junta de propietarios referido a la

desafectacin de parte del pozo de luz N. 3, el cual segn los planos de distribucin de la
fbrica resultante y conforme al acuerdo de modificacin de los porcentajes de participacin sobre los bienes comunes, formara parte de la unidad inmobiliaria N. 1.
4. Ahora bien, en la medida que dicha rea que form parte del pozo de luz N. 3 ser parte
de la unidad inmobiliaria N. 1, habindose incrementado el rea ocupada por la ampliacin de fbrica, tal acto importa la modificacin de la independizacin inscrita.
Siendo ello as, resulta exigible que se refleje en la documentacin tcnica necesaria (planos
de independizacin) la nueva extensin de la unidad inmobiliaria N. 1 y del pozo N. 3,
a efectos de adecuar el acto que se pretende inscribir con el antecedente registral. Por tanto
deber adjuntarse, de conformidad con el literal c) del artculo 631 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, plano de independizacin que grafique las unidades de
dominio exclusivo y las zonas comunes, autorizado por profesional competente con firma
certificada por notario.
La apelante sostiene que esta observacin no se efectu desde el inicio. Al respecto esta
instancia no es competente para determinar la responsabilidad del Registrador.
Por tanto, corresponde confirmar el punto 1 de la observacin.
5. De otro lado, fluye del acta de junta de propietarios del 14/1/2015 que concurren a dicha
sesin las siguientes personas:
- Mara Doris Snchez Pea por la unidad inmobiliaria 1.
- Mara Esther Lira Rodrguez por la unidad inmobiliaria 2
- Jos Alberto Cipriani Villegas por la unidad inmobiliaria 3.
- Maritza Ucaay de Efio por la unidad inmobiliaria 4.
De acuerdo a la resea consignada en el rubro IV de la presente referido a los antecedentes
regstrales, se tiene que la titularidad de la unidad inmobiliaria 2 corresponde a la sociedad
conyugal conformada por Carlos
Enrique Quispe Rivas y Mara Esther Lira Rodrguez, y la titularidad de la unidad inmobiliaria 4 corresponde a la sociedad conyugal integrada por Juan Domingo Efio Daz y
Maritza Ucaay de Efio.
6. Entonces, estando frente a bienes de propiedad de la sociedad conyugal, en cuanto a la
representacin de esta en los actos que involucran a sus bienes, corresponde remitirse al artculo 292 del Cdigo Civil que prev lo siguiente: La representacin de la sociedad conyugal
es ejercida conjuntamente por los cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el Cdigo Procesal
Civil2. Cualquiera de ellos, sin embargo, puede otorgar poder al otro para que ejerza dicha
1 Artculo 63.- independizacin de unidades inmobiliarias sujetas a los regmenes establecidos en la
Ley N. 27157.
Para la independizacin de unidades inmobiliarias sujetas al rgimen de propiedad exclusiva y propiedad
comn, o de independizacin y copropiedad, se presentarn tos siguientes documentos: [...].
c) Plano de independizacin que grafique las unidades de dominio exclusivo y las zonas comunes,
autorizado por profesional competente con firma certificada por notario.[...].
2 As, el artculo 65 del Cdigo Procesal Civil precisa lo siguiente:
Artculo 65.- Representacin procesal del patrimonio autnomo.- Existe patrimonio autnomo cuando dos
o ms personas tienen un derecho o inters comn respecto de un bien, sin constituir una persona jurdica.
446
Instituto Pacfico
representacin de manera total o parcial. Para las necesidades ordinarias del hogar y actos de
administracin y conservacin, la sociedad es representada indistintamente por cualquiera de los
cnyuges. [...].
Del texto transcrito, se colige que la representacin de la sociedad conyugal debe ser ejercida por ambos cnyuges, salvo en los actos que involucren actividades ordinarias del hogar,
de administracin y conservacin, en cuyos supuestos podr ser representada indistintamente por cualquiera de los cnyuges.
Asimismo, de acuerdo al artculo 292 del Cdigo Civil, cabe la representacin que otorga
uno de los cnyuges al otro en la representacin de la sociedad conyugal.
7. En el presente caso, atendiendo a que los acuerdos adoptados en la junta de propietarios del
14/1/2015 versan sobre el acto de disposicin de desafectacin de parte del rea de un bien
comn (pozo de luz N. 3) que formar parte de la unidad inmobiliaria N. 1, y la modificacin de porcentajes de participacin sobre los bienes y zonas comunes, resulta necesaria
la intervencin de ambos integrantes (por su propio derecho o mediante representante) de
las mencionadas sociedades conyugales titulares de las unidades inmobiliarias 2 y 4, en la
medida que no se est frente al supuesto de excepcin previsto en el artculo 292 del Cdigo Civil.
Al respecto, cabe sealar que en el acta no consta que los cnyuges asistentes actan tambin en representacin del cnyuge ausente con quienes conforman las sociedades conyugales titulares.
Por tanto, corresponde confirmar el punto 2 de la observacin.
VII. RESOLUCIN
CONFIRMAR las observaciones formuladas por el Registrador del Registro de Predios del
Callao conforme a los fundamentos expuestos en el anlisis de la presente Resolucin.
ROSARIO DEL CARMEN GUERRA MACEDO
Presidenta de la Primera Sala del Tribunal Registral
SAMUEL GALVEZ TRONCOS
NORA MARIELLA ALDANA DURAN
La sociedad conyugal y otros patrimonios autnomos son representados por cualquiera de sus partcipes, si son demandantes. Si son demandados, la representacin recae en la totalidad de los que la
conforman, siendo de aplicacin, en este caso, el Artculo 93.
Si se desconociera a uno o ms de los integrantes del patrimonio autnomo, se estar a lo dispuesto
en e! Artculo 435.
El que comparece como demandado y oculta que el derecho discutido pertenece a un patrimonio
autnomo del que forma parte, se le impondr una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta
Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de lo dispuesto por el Artculo 4.
Actualidad Civil
447
Actualidad Civil
se termin de imprimir
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Volumen 19 - Enero / 2016

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