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1.

HISTORICO DAS PENAS E O E O REGIME PROGRESSIVO NO BRASIL


Desde a antiguidade houve-se a necessidade na existncia humana em formar uma sociedade
pautada na colaborao, na propriedade coletiva e na farta disponibilidade de recursos a todos, porm
com o passar dos tempos o homem viu a necessidade de instituir a propriedade privada de forma a
garantir primeiramente seus interesses e de seu grupo. Assim com a propriedade privada tambm se
deu a necessidade de defesa e garantia destes direitos individuais e no mais coletivos, dando origem
sociedade civil.
O homem primitivo culturalmente acreditava que os deuses castigavam ou premiavam a
sociedade conforme seus mritos. A funo da pena era reparatria, ou seja, pretendia fazer com que o
infrator, ao ser punido, se retratasse junto a divindade, o castigo possua um carter de cunho religioso,
no entanto, a execuo para tanto muitas vezes se dava se forma coletiva, podendo neste contexto,
atingir tambm, a famlia do condenado1.
Segundo Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini, tal infrao era conhecida como
infrao totmica ou desobedincia tabu, levando a sociedade a punir o infrator como forma de
reparao a entidade, gerando assim, aquilo que entendemos hoje como crime e pena. A penalidade
imposta, muitas vezes, era o sacrifcio da prpria vida do transgressor ou oferta de algum objeto como:
animais, peles e frutas). Neste contexto, o prprio autor destaca que a pena, em sua origem remota,
nada mais significava seno a vingana, revide agresso sofrida, desproporcionada com a ofensa e
aplicada sem preocupao de justia 2.
Cabe ressaltar que, os castigos aplicados ao corpo do condenado ou at muitas vezes aos
corpos de seus familiares, focava-se na Lei Mosaica (talio 3)4, olho por olho e dente por dente, um
1

CORREIA JUNIOR, Alceu; SHECAIRA, Srgio Salomo. Pena e constituio: aspectos relevantes para sua aplicao e execuo. So
Paulo: revista dos tribunais, 1995, p.18.

2 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 31. ed. rev. e atual. at 5 de jan. de 2015.
So Paulo: Atlas, 2015.

3 O termo talio de origem latina tlio + onis, significa castigo na mesma medida da culpa. Foi a
primeira delimitao do castigo: o crime deveria atingir o seu infrator da mesma forma e intensidade
do mal causado por ele.

indicio do principio da proporcionalidade, cuja pena restringia-se retribuio na mesma medida ao


mal causado a outrem5.
Em Roma por volta de 753 a.C., a pena possua um carter sacral, sua ideologia era apenar aquele que
cometeu algum ato contra a comunidade religiosa e contrariou os deuses. Neste contexto, os reis
possuam a funo de sacerdotes, tendo como poder de vida ou morte sobre os autores dos crimes. O
criminoso nessa sociedade era considerado como execrvel ou maldito (sacer esto), sujeito passvel
vingana dos deuses ou de qualquer pessoa que poderia mat-lo sem gerar com isso um ato criminoso.
Com o advento da repblica, 509 a.C., h uma separao entre religio e o Estado, cuja represso
crimes dar-se-ia a um magistrado com poderes absolutos e que veio sofrer limitaes com a edio da
Lex Valeria, 500 a.C., a qual submeteu a o juzo do povo a condenao de crimes penais. J em 27
d.C , no principado de Augusto, inicia-se um processo chamado extraordinrio (cognitio
extraordinem), na qual era dispensada a acusao formal, e procedendo sob presidncia de um cnsul,
nasce assim os crimes extraordinrios ( eram crimes especficos como roubo em estradas, furto,
receptao, assalto a mo armada...)6.
Nas lies de Mirabete, aps as fases crimes majestatis, delicta privata (infraes repelida pela
coletividade) e crimina extraordinria, a pena tornou-se em regra pblica. As sanes pernais
ficaram mais brandas, praticamente extinta a pena de morte, suprida pelo exlio e pela deportao 7.

4 Nota-se que, as aes contra as reaes penais eram represlia por parte da vtima, situado somente
na esfera privada. Com evoluo dos tempos, as aes penais passaram a restringi-se ao princpio da
vingana privada, limitado-a ao talio afim de reparar os danos sofridos pela vtima como preo da
paz. (FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. Ed.rev. por Fernando
Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

6 FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. Ed.rev. por Fernando Fragoso.
Rio de Janeiro: Forense, 1995.p. 26-30

7 MIRABETE, op. cit. p. 17.

O Direito Romano surge decisivamente para causar uma evoluo no Direito Penal com criaes de
muitos princpios penais como erro, culpa e dolo; imputabilidade; coao; agravantes e atenuantes;
entre outros. Contribui, assim, de forma a abolir a pena de morte, mitigando-as e substituindo-as por
exlios e deportaes, o que ainda afetavam sua famlia.

O Direito Penal Germnico dividido em dois momentos fundamentais: poca


germnica e a poca Franca, sendo que essa ultima, inicia-se com a monarquia franca (481
d.C.). O direito germnico primitivo (antes invaso de Roma) no era composto por leis
escritas, e se pautava apenas nos costumes, a concepo de no-crime era visto como uma
ordem da paz; desta forma o crime seria a quebra, a ruptura com este estado. Neste contexto, a
pena era tida como expiao religiosa e a vingana de sangue. Porm, com a invaso de
Roma, torna-se efetivo o poder de um Estado monrquico, o qual limita e freia
paulatinamente as vinganas sangrentas. O direito penal que nasce nesse perodo resulta das
leis brbaras (leges barbarorum) e caracterizado pelo sistema compositio, onde as tarifas
eram estabelecidas conforme a qualidade da pessoa, o sexo, idade, local e espcie da ofensa.
Para aqueles que no pudessem pagar eram atribudas as penas corporais. A composio tinha
um carter dualstico de ressarcimento e pena.
Nas lies de Luiz Regis Prado, esta composio judicial era dividida em trs espcies
principais, sendo a primeira a Wergeld composio paga ao ofendido ou ao seu grupo
familiar, a ttulo de reparao onerosa, a segunda seria a Busse que seria a soma que o
delinquente pagava a vtima ou sua famlia, pela compra do direito de vingana, ou seja,
pagava-se em troca de no sofrer uma sano e por ltimo seria a Friedgeld ou Fredus seu
intuito era o pagamento ao chefe tribal, ao tribunal, ao soberano ou ao Estado, como preo de
estabelecer a paz8.
Prado ao citar Mirabete explica que, ponto crucial do direito germnico que no h
distino entre dolo, culpa e excludente de ilicitude, o autor do crime era punido sempre que
causasse algum dano, no havia nenhuma relao aos aspectos subjetivos de seu ato. Nasce,
ento, a ideia de responsabilidade objetiva. Causa e efeito9.

8 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. Vol.1, 10 ed., rev, atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.82.

O Direito cannico (knon), que significava regra e norma, foi um marco de grande
influncia na legislao penal. Em face da crescente controle da igreja sobre o Estado, o
direito cannico foi ao poucos ganhando um carter meramente disciplinar, tendo sua
efetividade com o fortalecimento do poder papal, passando por sua vez, a atingir a todos da
sociedade, tratando os fatos como natureza espiritual. No entanto, o direito cannico dividia
os crimes em trs espcies: eclesisticos para crimes de natureza espiritual, tribunais leigos
para crimes de natureza humana e, por fim, o tribunal misto quando os crimes alcanavam
ambas naturezas, humana e espiritual. As penas dividiam-se em espirituais (penitncias,
excomunho) e temporais conforme o grau do bem que foi atingido, em ambos, a idealizao
de reparao seriam todas idealizadas como arrependimento e a mudana do ru10.
Esse direito deu uma ateno ao aspecto subjetivo do crime, combateu a vingana
privada com o direito de asilo e as trguas de Deus, humanizou as penas, reprimiu o uso das
ordlias e introduziu as penas privativas de liberdade (ocorriam nos monastrios em celas) em
substituio s patrimoniais11.
A penitenciria foi criada por este Direito: seria um local onde o condenado no
cometeria crimes, se arrependeria dos seus erros e por fim se redimiria podendo voltar ao
convvio social. Os tribunais eclesisticos no costumavam aplicar as penas capitais at o
perodo conhecido como a Inquisio. Neste perodo passou-se a empregar a tortura, o

9 Idem

10 FRAGOSO, op. cit.p. 32-33

11 Ibdem

processo inquisitrio12 dispensava prvia acusao e as autoridades eclesisticas agiam


conforme os seus valores e entendimentos13. Perodo marcado por grande
Com fim do perodo teocntrico, onde Deus era explicao de todo universo e todas as leis eram
fundamentadas no aspecto religioso, surge em fins de sculo XVIII, o renascimento de novas ideias, o
iluminismo, uma auto - emancipao do homem simples ao livre pensamento sobre problemas que at
ento eram consideradas como verdade absolutas. Neste perodo o homem centro de todas as
explicaes, uma transcendncia do divino, surge ento, o movimento humanitrio.
As ideias polticas que dominavam esse perodo comearam a ser influenciadas pela obra de
Hugo Grotiu (1625), sobre o direito natural, o qual instruiu o Estado a tomar de uma forma mais
racional o sentido da pena. Nasce ento o jusnaturalitas, movimento marcado pelo pensamento de um
direito do Estado-razo, cujo intuito era lutar contra o direito penal dominante influenciado pelo
direito romano e cannico, quebrando a idealizao ao principio da retribuio, estabelecendo uma

nova concepo frente s punies aplicadas aos transgressores da lei penal 14.
Filsofos como Hobbes (1679), Spinoza (1677) e sobretudo Locke (1704), os quais defediam a ideia
de uma justia absoluta,

e a punibilidade estava totalmente desvinculado das apreenses ticas e

religiosas, assim o crime se fundava em um contrato contrato social transgredido e a pena era tida

12 Parte de um texto de vigiar e punir, que revela as atrocidades sofridas no perodo inquisitrio pelo
acusado: O senhor Le Breton, escrivo, aproximou-se diversas vezes do paciente para lhe perguntar
se tinha algo a dizer. Disse que no; nem preciso dizer que ele gritava, com cada tortura, da forma
como costumamos ver representados os condenados: Perdo, meu Deus Perdo Senhor. Apesar de
todos esses sofrimentos referidos acima, ele levantava de vez quando a cabea e se olhava com
destemor. As cordas to apertadas pelos homens que puxavam as extremidades faziam-no sofrer dores
inexprimveis. O senhor Le Breton aproximou-se outra vez dele e perguntou-lhe se no queria dizer
nada; disse que no. Achegaram-se vrios confessores e lhe falaram demoradamente; beijava
conformado o crucifixo que lhe apresentavam; estendia os lbios e dizia sempre: perdo, Senhor.
(FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da priso. Traduo de Raquel Ramalhete.
Pretropolis:Vozes, 1987.

13 FRAGOSO, op. cit.p. 32-33

14 FRAGOSO, op. cit.p. 40-41

como uma simples medida preventiva, ou seja, a pena era tida como uma manuteno da obedincia
dos cidados ao Estado.
Neste contexto, poltico-cultural, merece destaque o pensador Cesar Bonessana, o qual publica
em milo, 1764, a famosa obra Dei delitti e delle pene (Dos delitos e das penas) influenciado pelos
pensamento de Montesquieu, Rousseau, Voltaire, Locke e Helvtius. As ideias trazidas na obra
supracitada estabelece o advento de um novo Direito Penal, Cesare Beccaria, trouxe uma nova
concepo sua ideia pautava-se em um contrato social, afirmando que o a finalidade da pena seria um
meio de evitar que o criminoso cause novos atos a sociedade, ou que seja espelho para outros, e toda
punio teria que ter seu real sentido, analisado conforme a gravidade (sendo contra a pena de morte,
tortura, processo inquisitrio), toda lei deveria ser clara e precisa, no cabendo nem ao juiz interpretla. Alm disso, desenvolveu a ideia da estrita legalidade dos crimes e das penas.
Em sua Obra Dos Delitos e Das Penas, Beccaria, frisa que:
(...) a finalidade das penalidades no torturar e afligir um ser sensvel, nem
desfazer um crime que j est praticado.
(...)
Quanto mais terrveis forem os castigos, tanto mais cheio de audcia ser o culpado
em evit-los. Praticar novos crimes, para subtrair-se pena que mereceu pelo
primeiro.
(...)
Para que cada pena no seja uma violncia de um ou de muitos contra um cidado
particular, deve ser essencialmente pblica, eficaz, necessria, a mnima das
possveis nas circunstancias dadas, proporcional aos crimes, ditada pelas leis15.

Assim, a ideias fundamentais do iluminismo estabelecidas por Beccaria, influenciou diversos


juristas da poca e diversos pases que se concientizaram para um direito penal humanizador. Dentre
estes merece destaque a Frana, com a Revoluo Francesa, a qual criou a Declarao Dos Direitos do
Homem16, pautado na ideia de igualdade, fraternidade e liberdade.
Em meio a tal contexto, nasce a Escola Clssica do Direito Penal, seu maior idealista foi
Francesco Carrara, autor de uma grande obra, o Programa Del corso di diritto criminale (1859). Para
Carrara, o delito um objeto jurdico impulsionado por dois nexos, o primeiro seria a fsica, o
15 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Martin Claret, 2009.p. 49-50.

16 Estes so os artigos tratados na Declarao dos Direitos do Homem de 1789: Art. 4. A liberdade consiste

em poder fazer tudo que no prejudique o prximo: assim, o exerccio dos direitos naturais de cada homem no
tem por limites seno aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos.
Estes limites apenas podem ser determinados pela lei.Art. 5. A lei probe seno as aes nocivas sociedade.
Tudo que no vedado pela lei no pode ser obstado e ningum pode ser constrangido a fazer o que ela no
ordene.

criminoso pega uma arma atira e mata a vtima, nota-se o movimento do corpo e dano causado pelo
crime (causa e efeito) e segundo seria a moral, ou seja, a vontade que o criminoso tem para realizar o
ato de forma livre e consciente. Para esse sistema, o livre o criminoso tem o livre arbtrio para suas
aes, todavia, existem uma responsabilidade por cima doa atos e a aplicao de uma pena 17.
Segundo Mirabete, Carra definia crime como a infrao da lei do Estado, promulgada para
proteger a segurana dos cidados, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo,
moralmente imputvel e politicamente danoso. Ou seja, s existe crime se houver lei que o idealize
como tal18.
Para essa escola Clssica, o crime deve ser analisado de uma forma dedutiva ou lgicoabstrato, j que trata-se de uma cincia e no algo emprico, como era difundido pelo jusnaturalismo.
O carter da pena de natureza jurdica, como meio proteo aos bens tutelados pelo direito. J a
sano no pode ser desmedida ou arbitrria, deve acompanhar o dano sofrido, cuja ideologia a
defesa social19.
Art. 6. A lei a expresso da vontade geral. Todos os cidados tm o direito de concorrer, pessoalmente ou
atravs de mandatrios, para a sua formao. Ela deve ser a mesma para todos, seja para proteger, seja para
punir. Todos os cidados so iguais a seus olhos e igualmente admissveis a todas as dignidades, lugares e
empregos pblicos, segundo a sua capacidade e sem outra distino que no seja a das suas virtudes e dos seus
talentos.
Art. 7. Ningum pode ser acusado, preso ou detido seno nos casos determinados pela lei e de acordo com as
formas por esta prescritas. Os que solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens arbitrrias devem
ser punidos; mas qualquer cidado convocado ou detido em virtude da lei deve obedecer imediatamente, caso
contrrio torna-se culpado de resistncia.
Art. 8. A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessrias e ningum pode ser punido seno
por fora de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada.
Art. 9. Todo acusado considerado inocente at ser declarado culpado e, se julgar indispensvel prend-lo, todo
o rigor desnecessrio guarda da sua pessoa dever ser severamente reprimido pela lei. (Diponivel em:
http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/legislacao/direitoshumanos/declar_dir_homem_cidadao.pdf)

17 MIRABETE, op. cit. p. 19.

18 Ibdem

19 Ibdem p. 20.

Opondo-se a essa teoria, a escola positivista colocou o homem como centro do direito penal,
dando a pena como meio de ressocializao do individuo e no como defesa social. A poca, tambm
foi pice para o xodo das cincias jurdicas, dentre elas destaca-se a antropologia criminal, fundada
pelo Professor Turim Csar Lombroso, que publicara em 1876, o famoso livro Luomo delinquente
studiato in rapporto, allantropologia, ala medicina legale e alle discipline carcerarie, para autor o
estudo a antropolgico do individuo delituoso, visando a uma explicao causal de seu
comportamento anti-social20.
Magalhes Noronha, explica que Lombroso entendia que:
(...) o criminoso um ser atvico, isto , representa uma regresso ao homem
primitivo ou selvagem. Ele j nasce delinquente, como outros nascem enfermos ou
sbios. A causa dessa regresso o processo, conhecido em Biologia como
degenerao, isto , parada de desenvolvimento21.

Essa escola foi influenciada por grandes juristas dos quais pode-se destacar alm de
Lombroso, Rafael Garofalo, cuja sua obra prima foi a criminologia, prublicada em 1885,
sistematizando o sue pensamento em quatro princpios basilares: a periculosidade como fundamento
da responsabilidade do delinquente, a pena tem carter de prevenir novas atrocidades , o estado deve
punir e reabilitar o criminoso e por fim a conduta do autor deveria ser examinada antes de crimin-lo.
E por fim, o doutrinador Enrico Ferri, consolidou o nascimento definitivo da Sociologia Criminal,
sustentava a ideia que muitos criminosos eram readaptveis ao meio que vive e ,por ventura, outros
eram incorrigveis, aqueles que era de sua natureza a habitualidade de crimes, no entanto, destes
existiam uma minoria plausvel de uma regenerao, no entanto os criminosos podem ser classificados
como ocasionais, habituais, natos, passionais e portadores de doenas mentais 22. Assim, a pena seria
mais que um castigo e sim um instrumento da sociedade e de reintegrao do criminoso a ela 23.
Procurando harmonizar as idealizaes da escola clssica e positivista, surge a escola mista, a qual
usava o pensamento de ambas escolas para separar o direito penal das outras cincias penais,
20 FRAGOSO, op. cit.p. 46.

21 NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal: introduo e parte geral. 36 edio. So Paulo:


Saraiva, 2001. p.31.

22 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 21. ed. rev., ampl. e atual.
So paulo: Saraiva, 2015.p. 105-107.

contribuindo de certa forma para evoluo do estudos. O crime em regra era visto conforme sua
causalidade e no como tragdia, nestes termos, excluam tipo criminal antropolgico, defediam um
reforma social no combate ao crime incubando tamanha responsabilidade ao Estado 24.

J no Brasil, por muitos anos vigoraram as ordenaes Afonsinas (at 1.512) e


Manuelinas (at 1.569), as quais foram substitudas pelo cdigo de D. Sebastio (at 1.603).
Posteriormente passou-se, ento, para as Ordenaes Filipinas, que refletiam o Direito Penal
dos tempos medievais25.
Foi, ento, publicado o Livro V das Ordenaes do Rei Filipe II (compiladas, por
Filipe I, e que aquele, em 11 de janeiro de 1.603, mandava que fossem observadas). Assim
sendo, pode-se afirmar que o primeiro Cdigo Penal do Brasil, foi o Cdigo Filipino26.
Fundamentavam-se especificamente nos preceitos religiosos. Onde os crimes era
confundidos com o pecado e com a ofensa moral, punindo-se severamente os hereges,
apstatas, feiticeiros e benzedores27.
As penas eram severas e cruis (tais como: aoites, degredo, mutilao, queimaduras,
etc.), e visavam difundir o temor pelo castigo. Alm da larga cominao da pena de morte,
23

CORREIA JUNIOR, Alceu; SHECAIRA, Srgio Salomo. Pena e constituio: aspectos relevantes para sua aplicao e execuo.
So Paulo: revista dos tribunais, 1995, p. 20.

24 MIRABETE, op. cit. p. 22.

25 FRAGOSO, op. cit.p.56

26 FRAGOSO, op. cit.p.57

27

CORREIA JUNIOR, Alceu; SHECAIRA, Srgio Salomo.Op. cit. p. 21 -22.

executada pela fora, com torturas, pelo fogo, etc., eram comuns as penas infamantes, o
confisco e os gals. Aplicavam-se, at mesmo, a denominada "morte para sempre", em que o
corpo do condenado ficava suspenso e, putrefava-se vagarosamente, vindo ao solo, ficando ali
exposto, at que o ossamento fosse recolhido pela Confraria da Misericrdia, o que se dava
uma vez ao ano28.
Todavia, as penas eram desproporcionais falta praticada, no eram previamente
fixadas. Eram desiguais e aplicadas com extrema perversidade.
Proclamada a independncia do Brasil, previa o texto constitucional de 1.824, que se
elaborasse uma nova legislao penal e, em 16 de dezembro de 1.830, D. Pedro I, sancionou o
Cdigo Criminal do Imprio.
De ndole liberal, guiava-se pela doutrina de Betham, bem como no Cdigo francs de
1.810 e no Napolitano de 1.819. Fixava-se na nova lei um esboo de individualizao da pena,
previa-se a existncia de situaes atenuantes e agravantes, e estabelecia-se um julgamento
especial para os menores de 14 anos. A pena de morte, a ser executada pela fora, s foi aceita
depois de acalorados debates entre liberais e conservadores no congresso e visava coibir a
prtica de crimes pelos escravos,29 como a pratica de capoeira (art. 402 do CP de 1890), um
confronto a lei 13 de maio de 1888 que abolia a escravido30.
Porm, sem a ruptura dos elos entre a Igreja e o Estado, o Cdigo Criminal o Imprio
continha diversas figuras delituosas, representando ofensas religio estatal.
Apesar de suas inegveis qualidades, tais como, indeterminao relativa e
individualizao da pena, previso da menoridade como atenuante, a indenizao do dano "ex
28 ibidem

29 BITENCOURT, op. cit. p. 90

30

CORREIA JUNIOR, Alceu; SHECAIRA, Srgio Salomo.Op. cit. p. 22.

delicto", apresentava defeitos que eram comuns poca: no definira a culpa, fazendo aluso
apenas ao dolo, havia desigualdade no tratamento das pessoas, mormente os escravos.
Com a Repblica foi editado, em 11 de outubro de 1.890, o Cdigo Criminal da
Repblica, logo alvo de duras crticas pelas falhas que apresentava, as quais decorriam,
evidentemente, da pressa com que o texto constitucional fora elaborado31.
Sobre o assunto protesta MARQUES apud FELIX:
O Cdigo de 1830 um trabalho que depe a favor da capacidade legislativa
nacional mais do que o de 1890, ora em vigncia. Superior a este pela preciso e
justeza da linguagem, constitui para poca em que foi promulgado, um ttulo de
orgulho, ao passo que o de 1890, posto em face da cultura jurdica da era em que foi
redigido, coloca o legislador republicano em condies vexatrias, tal qual a soma
exorbitante de erros absurdos que encerra, entremeados de disposies adiantadas,
cujo alcance no pde ou no soube medir32.

Em virtude desta Constituio de 1.891, houve a abolio da pena de morte, a de gals


e a de banimento judicial, o Cdigo Republicano de 1.890 deferiu as seguintes sanes: a)
Priso celular, com trabalho obrigatrio e disciplinar aos menores de 21 anos; b) Banimento
(sendo que, o que a Magna Carta punia era o banimento judicial que consistia em pena
perptua, diversa, portanto, desse, que implicava apenas em privao temporria);
c) Interdio (suspenso dos direitos polticos, etc.); e d) Suspenso e perda de emprego
pblico e multa33.
O Cdigo era de orientao clssica, muito embora admitisse postulados positivistas, o
que gerou inmeras crticas, da mesma forma.

31 FRAGOSO, op. cit.p. 60

32 FELIX, Nildo Cristiano. A histria do direito penal brasileiro. Saber na Rede. jan.2011. Disponvel em:
<http://www.sabernarede.com.br/a-historia-do-direito-penalbrasileiro>. Acesso em 10 nov. 2015.

33

CORREIA JUNIOR, Alceu; SHECAIRA, Srgio Salomo.Op. cit. p.22

Apesar de no ter sido bem sistematizado, dentre outros defeitos, o Cdigo Criminal
da Repblica, constituiu um grande avano na legislao penal da poca, uma vez que, alm
de abolir a pena de morte, instalou o regime penitencirio de carter correcional34.
Costuma-se dizer que com o Cdigo de 1.890 nasceu e de imediato trouxe consigo a
necessidade de modific-lo. Uma vez que no poder-se-ia transform-lo logo aps sua
publicao, surgiram, assim, vrias leis para alter-lo, que pelo grande nmero, acabaram
gerando uma imensa confuso e incerteza na aplicao.Coube ento, ao desembargador
Vicente Piragibe o encargo de consolidar essas leis extravagantes. Surgindo, ento, o Decreto
n 22.213, de 14 de dezembro de 1.932, a denominada Consolidao das Leis Penais de
Piragibe, que vigorou at 1.94035.
A Consolidao das Leis Penais realizada pelo Desembargador Vicente Piragibe, era
composta de quatro livros e quatrocentos e dez artigos, que passaram a ser o modo mais
precrio, de Estatuto Penal Brasileiro.
Mesmo promulgado em dezembro de 1.940, o novo Cdigo Penal passou a vigorar em
1 de Janeiro de 1.942, no s para que se pudesse melhor conhec-lo, como tambm para
coincidir sua vigncia com a do Cdigo de Processo Penal.
Assim sendo, nossa legislao penal fundamental, o Cdigo de 1.940 teve origem no
projeto de Alcntara Machado, submetido ao trabalho de uma comisso revisora composta de
Nelson Hungria, Vieira Braga, Marclio de Queiroz e Roberto Lira36.
uma legislao ecltica que no vinculou-se a nenhuma das escolas ou correntes que
disputavam o acerto na soluo dos problemas penais. Fez-se ento, uma conciliao entre os
34 MIRABETE, op. cit. p.23

35 Ibidem

36 MIRABETE, op. cit. p.24

postulados das Escolas Clssica e Positiva, aproveitando o que de melhor havia nas
legislaes modernas de orientao liberal, em especial nos cdigos italiano e suo.
Magalhes Noronha comenta que " o Cdigo uma obra harmnica: soube valer-se das
mais modernas idias doutrinrias e aproveitar o que de aconselhvel indicavam as
legislaes dos ltimos anos"37.
Posteriormente, vrias foram as tentativas de mudana da nossa legislao penal. Em
1.963, por incumbncia do governo federal, o professor e ministro Nelson Hungria, elaborou e
apresentou um anteprojeto de sua autoria, o qual depois de submetido a vrias comisses
revisoras, foi finalmente convertido em lei pelo Decreto-Lei n 1004, de 21 de outubro de
1.96938.
A vigncia do cdigo de 1.969 foi, porm, adiada. Pois crticas acerbadas se fizeram
constantes, tanto que foi modificado substancialmente pela Lei n 6.016, de 31 de Dezembro
de 1.973. Mesmo assim, aps vrios adiamento da data em que deveria entrar em vigor, foi ele
totalmente revogado pela Lei n 6.5778, de 11 de outubro de 1.97839.
No ano 1.980, o Ministro da Justia incumbiu o professor Francisco de Assis Toledo,
da Universidade de Braslia, de fazer a reforma do Cdigo, at ento vigente. A exemplo da
Alemanha, primeiro alterou-se a parte geral40.

37 NORONHA, E. Magalhoes. Direito Penal Volume 1 (Introduo e Parte Geral). Editora Saraiva.

38 PRADO. Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 3. Ed. ver., atual e ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002. p.100.

39 FRAGOSO, op. cit.p.65.

40 Ibdem

Isto ocorreu em 1.981, quando foi publicado o anteprojeto, para receber sugestes.
Depois de discutido no Congresso, o projeto foi aprovado, sancionado e promulgado, atravs
da Lei n 7.209 de 11de julho de 1984, que modificou substancialmente a parte geral,
principalmente no tocante adoo do sistema vicariante (pena ou medida de segurana)41.
Com a nova Parte Geral, foi promulgada a nova Lei de Execuo Penal - n 7.210 em
11 de julho de 1984 -. Era uma lei especifica para regular a execuo das penas e as medidas
de segurana, o que era uma splica geral, tanto que j se fala na criao de um novo ramo
jurdico, o qual denominar-se-ia Direito de Execuo Penal42.
Neste aspecto, foi criada a Lei de Execuo Penal n. 7.210/1984, que dispe de forma
mais especfica o direito comum do preso enquanto condenado e provisrio. O Cdigo Penal
prev no artigo 38: O preso conserva todos os direitos no atingidos pela perda da liberdade,
impondo-se a todas as autoridades o respeito sua integridade fsica e moral. E a Lei de
Execuo Penal dispe no artigo 40: Impe-se a todas as autoridades o respeito integridade
fsica e moral dos condenados e dos presos provisrios. Tambm, Merece destaque, sistema
progressivo brasileiro que um das benfeitorias existente na norma penal, em sua constituio
a norma estava prevista apenas no Cdigo Penal, porm, o cdigo j previa o surgimento de
uma lei especial.
Para ser aplicado o regime de pena, o juiz dever observar o tipo de crime praticado pelo
agente, as condies pessoais e a pena estabelecida na sentena, nos termos do artigo 33, 1, do
CP e da a Lei de Execuo Penal , conforme o Ttulo IV, captulos I, II, III, IV, V, VI e VII, estas
prescrevem comumente as formas de regimes que podero ser aplicadas aos condenados, podendo
ser o regime aberto, semi-aberto e o fechado 43.

41 BITENCOURT, op. cit. p. 92

42 Ibidem

43 TONELLO, Lus Carlos Avansi. Manual de Execuo Penal. 2 ed. Cuiab: Janina, 2010, p. 105.

Os condenados primrios, punido com pena inferior ou igual a 04 anos de recluso em


regime aberto, devero cumprir a pena nas Casas do Albergados conforme preceitua o art. 33,
1, c e 2, c do Cdigo Penal, observando tambm os critrios estabelecidos no art. 93 ss, da Lei
de Execuo Penal.
Os condenados a pena superior a 04 anos e igual ou inferior a 08 anos (art. 33, 2, b, CP),
e no reincidente ou reincidente condenado a pena inferior ou igual a 04 anos em regime semiaberto, devero cumprir a pena nas Colnias Agrcolas, Industrial ou Similar (art. . 33, 1, b do
CP c/c art. 91 ss da Lei de Execuo).
J os condenados a pena de recluso superior a 08 anos ou reincidente com pena superior
a 04 anos, ou se o delito praticado for hediondo (art. 2 1 da Lei n.8.072/90) devero cumprir
sua pena em regime fechado, segregados em penitencirias de segurana mxima ou mdia que se
destinam ao recolhimento de presos condenados pena privativa de liberdade (art. 33, 1, a do
CP)

44

A progresso de regime consiste na transferncia do preso de um regime mais rigoroso para


um mais brando, desde que preenchidos os requisitos legais (objetivo e Subjetivo).
Conforme ao autor Adeildo Nunes:
A progresso de regime pressuposto essencial para essa reintegrao, pois a
lei estabelece que esse retorno sociedade devas ser realizada aos poucos, pois
saindo do fechado para as ruas, certamente essa idia seria frustrada, o que uma
realidade, assim, pois, que depois de determinado tempo de cumprimento de pena,
dependendo do comportamento carcerrio de cada um, o beneficio pode ser
concedido, nesse caso, o preso transferido do regime fechado para o semi-aberto
ou do semi-aberto para o aberto, de modo a facilitar seu retorno sociedade.6

No requisito objetivo, o apenado deve cumprir as condies necessrias conforme a


legislao vigente, sendo observados os critrios: tipo crime cometido e as condies pessoais do
agente estabelecidas no exame de classificao.
O dispositivo do art. 112 da Lei de execuo penal determina que os presos condenados por
crimes comuns, devem cumprir no mnimo 1/6 da pena total para progredir de um regime mais
rigoroso para um regime mais brando, desconsiderando as condies do agente.
Art. 112 - A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva
com a transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando

44 HAMMERSCHMIDT, Denise; MARANHO, Bonaldi; COIMBRA, Mrio; Execuo Penal;


Processo e Execuo; Coordenao Luiz Regis Prado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2009, p. 74.

o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar


bom comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento,
respeitadas as normas que vedam a progresso. (grifo nosso) 7

J os condenados em crimes hediondos ou assemelhados, sendo primrios, ter que cumprir


no mnimo 2/5 da pena e os condenados reincidentes em crimes hediondos dever cumprir 3/5 da
pena para concesso de tal benefcio45.
Neste contexto, todos os encarcerados podem ser contemplados com a progresso de
regime, inclusive os que cometem crimes hediondos ou assemelhados. A lei 8.702/90 determinava
que os apenados nesta circunstncia devessem cumprir sua pena integral em regime fechado,
posteriormente esta disposio foi alterada pela da lei 11.464/2007 de crimes hediondos, passando
a fixar o regime inicial fechado, com direito a progresso de regime, consoante verifica-se em seu
1 A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado.9

Alguns fatores objetivos podem ser agregados ao mrito: por exemplo, a frequncia a
trabalho e a estudo (art. 126 da LEP), tm efeitos para remio de pena, ou seja, a cada 03
dias trabalhados o preso tem direito a remir 01 dia de pena e a cada 12 (doze) horas de
frequncia escolar o mesmo ter direito a remir 01 dia, ou ainda de requalificao
profissional, divididas, no mnimo, em 3 (trs) dias46
No que tange os requisitos subjetivos, ser necessrio tambm que o preso ostenta um bom
comportamento carcerrio (art. 39, I da LEP) para atingir o segundo requisito essencial para a
progresso de regime, no podendo o preso ter cometido nenhuma falta grave no estabelecimento
prisional, conforme o art. 50 da Lei de execuo penal.
O atestado de conduta carcerrio dever ser expedido pelo diretor do estabelecimento
prisional, devendo ser apresentado em juzo e juntado aos autos para que o Magistrado analise se
o condenado est apto para ser beneficiado com a progresso nos termos do art. 79, do Decreto
6.049/200747 . Ambos critrios o que basta para a progresso.
45 Art. 2, 2 da Lei 8072/90 ( Lei de Crimes Hediondos)

46 13 BRASIL, Repblica Federativa do Brasil. Lei de Execuo Penal 7.210/1984. Op. Cit., Acesso
em: 15 de novembro de 2015.

47 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 5ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.p.1018.

A Lei de execuo um marco inicial para um modelo humanizador do preso. Criada antes
da vacncia da constituio de 1988, estabeleceu critrios que garantem os direitos dos presos e
princpios que tutelam o principio da dignidade Humana.

2. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DOS DIREITOS DOS PRESOS


A relao instituda ao preso como sujeito detentor de direitos, trata-se de uma
conquista histrica, o qual teve seu principal xito no sculo XX, cujo seu cunho tinha o
carter de desfigurar a pessoa do preso como objeto da execuo penal ou processual
introduzindo a ele (preso e/ou condenado) um olhar humanizador, ou seja, reconhecimento
como seres humanos, uma vez que, a palavra preso e/ou condenado j carrega um fardo to
grande e pesado que no aboli ou aliena a culpa por mais grave que seja o crime acusado ou
cometido, entretanto, esse faz jus a ser julgado por ter cometido uma antijuricidade e ser
enquadrado pelo tipo acometido.
Alm do mais, o preso diante de toda relao (fato tpico, antijurdico e culpvel)
passou a manter com o Estado uma custodia de relao jurdica de sujeio, ou seja, o preso
tem direitos perante a administrao carcerria e deveres que devem ser vistos devido sua
subordinao s determinaes scio administrativa do presidio.
Com muita preciso, Mirabete retrata o interesse atual pelos direitos dos presos:
O interesse atual pelos direitos humanos , de certa forma, um reflexo do
movimento geral de defesa dos direitos da pessoa humana. Ningum ignora que os
presos, em todos os tempos e lugares, sempre foram vtimas de excessos e
discriminaes quando submetidos aos cuidados dos guardas ou carcereiros de
presdio, violando-se assim aqueles direitos englobados na rubrica de direitos
humanos. Definem-se estes como os direitos que naturalmente correspondem a
cada pessoa pelo simples fato de serem humanos e em razo da dignidade a tal
condio e s de liberdade, segurana, igualdade, justia e paz em que toda pessoa
deve atuar e viver48.

48 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 16. ed. So Paulo: Atlas,
2000.p.134.

Nota-se que, no Brasil a introduo dessa humanizao no foi to fcil ou simples


assim, uma vez que, em fins da dcada de 70, termino da ditadura militar, a discurso aberta
sobre a condio do individuo delinquente trouxe um novo dialogo e possibilitou a
promulgao de uma constituio flexibilizada a garantias e direitos a pessoa do preso ou
acusado pelo Constituinte.
Com advento da Constituio Federal 1988, foram inseridas ao art. 5 diversas
garantias para a pessoa presa. importante lembrar que o art. 5 da Constituio Federal traz
extenso rol de garantias de todo e qualquer cidado contra o Estado, e por isso so
denominadas direitos e garantis fundamentais, so as seguintes as garantias do preso
inscritas no art. 5:
III - ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
(...)
XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de
reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei,
estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do
patrimnio transferido;
XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes:
a) privao ou restrio da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestao social alternativa;
e) suspenso ou interdio de direitos;
XLVII - no haver penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de carter perptuo;
c) de trabalhos forados;
d) de banimento;
e) cruis;
XLVIII - a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a
natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral;
L - s presidirias sero asseguradas condies para que possam permanecer com
seus filhos durante o perodo de amamentao;
(...)
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal;
(...)
LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso
militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados
imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada;
LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado;
LXIV - o preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou por
seu interrogatrio policial;

LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria;


LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisria, com ou sem fiana;
LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo
inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio
infiel;
LXVIII - conceder-se- "habeas-corpus" sempre que algum sofrer ou se achar
ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por
ilegalidade ou abuso de poder;
(...)
LXXV - o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que
ficar preso alm do tempo fixado na sentena;.

Tais garantias, compem a mais alta esfera de direitos no Brasil. Alm dessas
garantias, existem outras, decorrentes de tratados internacionais dos quais o Brasil signatrio
e que possuem nvel constitucional.
Na Carta Poltica de 1988, os direitos e garantias fundamentais foram consagrados de
forma inovadora, trazendo em seu prembulo, garantias e deveres ao Estado para com a
pessoa do preso, partindo-se do pressuposto de que os direitos fundamentais so os direitos
humanos previstos na Carta Magna, em leis e tratados internacionais, ou que decorrem da
aplicao destes, que tm eficcia e aplicabilidade imediata, e esto baseados no princpio da
dignidade da pessoa humana.
Na concepo de Ingo Wolfgang Sarlet [ 5 ], a dignidade humana constitui-se em:
"qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do
mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando,
neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a
pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como
venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel,
alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos
da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos".

Ao fazer meno ao Principio da Dignidade da Pessoa Humana 49, Uadi Lammgo ao


citar o Min. Maurcio Corra, leciona que, o prevalncia dos direitos humanos est elencado
no art. 4, II, da Constituio Federal:
"Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade, este tempo jurdico que se escoa
sem encontrar termo, e a memria, apelo do passado disposio dos vivos, triu nfo
da lembrana sobre o esquecimento. No estado de direito democrtico devem ser
intransigentemente respeitados os princpios que garantem a preva lncia dos
direitos humanos. Jamais podem se apagar da memria dos povos que se pretendam
justos os atos rep ulsivos do passado que permitiram e incentivaram o dio entre
iguais por motivos raciais de torpeza inomi nvel" (STF, HC 82 .424, Rei . Min.
Maurcio Corra, D/ de 19-3-2004).

Do ponto de vista de Lus Roberto Barroso, a dignidade humana representa superar a


discrepncias produzidas pelo Estado como a intolerncia, a discriminao, a excluso social,
a violncia, desigualdade dos pares. Tem relao com o direito de ir e vir e, valores do esprito
e com a capacidade material de subsistncia da pessoa50.

49

O Pacto de So Jos da Costa Rica, de 1969, em seu artigo 5, trata do Direito integridade pessoal, da seguinte
forma:1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite a sua integridade fsica, psquica e moral.
2. Ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa
privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido dignidade inerente ao ser humano.
3. A pena no pode passar da pessoa do delinqente.
4.Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstncias excepcionais, a ser submetido
a tratamento adequado sua condio de pessoas no condenadas.
5.Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal
especializado, com a maior rapidez possvel, para seu tratamento.
6. As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptao social do
condenado.

50
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional
Brasileiro (Ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). In: Barroso, Lus Roberto (org.). A
Nova Interpretao Constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003, p. 38.

Nesse contexto a constituio vem como plano basilar ao dar alicerces para que haja
um aprimoramento continuo e necessrio das normas de proteo e promoo dos valores que
resultam e impelem ao respeito dignidade da pessoa humana e freia os abusos dos poderes
estatais. (Gilmar Mendes, p. 57)
A atual Carta Magna do Brasil assim dispe em seu artigo 1, inciso III como principio
centralizador aos demais o da dignidade da pessoa humana, o qual, embasa todos os demais,
sendo este o alicerce pstumo de todo ordenamento jurdico brasileiro. Ao ponto que, se
fossemos colocar numa escala de conjuntos todos princpios penais estabelecidos
constitucionalmente, o da dignidade da pessoa humana seria a interseco de todos os
conjuntos de princpios, ou seja, ele seria o elo principal para os demais.

Conforme ilustrao acima, a parte mais escura seria o principio da dignidade humana e, por
conseguinte, o ncleo essencial dos direitos fundamentais e princpios penais, a fonte jurdicopositiva dos direitos fundamentais, a fonte tica, que confere unidade de sentido, de valor e de
concordncia prtica ao sistema dos direitos fundamentais, o valor que atrai a realizao dos
direitos fundamentais.
Neste Termos, Greco (2011, p.71) leciona que:
Percebe-se, portanto, a preocupao do legislador constituinte em conceder um
status normativo ao princpio da dignidade da pessoa humana, entendendo-o como
um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito.

Como princpio constitucional, a dignidade da pessoa humana dever ser entendida


como norma de hierarquia superior, destinada a orientador todo o sistema no que diz
respeito criao legislativa, bem como para aferir a validade das normas que lhe
so inferiores. Assim, por exemplo, o legislador infraconstitucional estaria proibido
de criar tipos penais incriminadores que atentassem contra a dignidade da pessoa
humana, ficando proibida a cominao de penas cruis, ou de natureza aflitiva, a
exemplo dos aoites, mutilaes, castraes, etc.

Em outras palavras, os sistemas punitivos com avanar dos tempos, extinguiu de seu
contexto a ideologia de penas degradantes (Castigos corporais), assumiu um carter mais
humanitrio (penas privativa de liberdade), cujo objetivo a recuperao do criminoso por
descumprimento de um preceito legal. O Estado em sua mxima tem o dever legal, de
preservar e dar meios para essas integrao sujeito e sociedade, no entanto, este tornou-se um
grande violador de direitos em todas as reas sociais e que de certa forma acaba influenciando
o Direito Penal, pois o poder estatal, passou a usar as privaes de liberdade como forma de
controle e manuteno da ordem social, afim de tirar o individuo do ciclo social e deixa-lo
jogado em condies desumanas. Assim, conclui Cezar Roberto Bitencourt, a priso ao invs
de "frear a delinqncia, parece estimul-la, convertendo-se em instrumento que oportuniza
toda espcie de desumanidade", at porque no traz "nenhum benefcio ao apenado; ao
contrrio, possibilita toda sorte de vcios e degradaes51
Corroborando com a afirmao supracitada, Rogrio Greco (2011, p.103) exemplifica:
Veja-se, por exemplo, o que ocorre com o sistema penitencirio brasileiro.
Indivduos que foram condenados ao cumprimento de uma pena privativa de
liberdade so afetos, diariamente, em sua dignidade, enfrentando problemas como
superlotao carcerria, espancamentos, ausncia de programas de reabilitao, falta
de cuidados mdicos, etc. A ressocializao do egresso uma tarefa quase
impossvel, pois no existem programas governamentais para a sua reinsero
social, alm do fato de a sociedade, hipocritamente, no perdoar aquele que j foi
condenado por ter praticado uma infrao penal.

evidente que a dignidade da pessoa humana assim como nenhum outro direito
fundamental, no absoluto. Com isso, o Estado tem o poder-dever de em determinadas
circunstncias e em carter provisrio, privar qualquer cidado, de alguns direitos
fundamentais com fulcro que determinado princpio sobre pe a outro. Vezio Crisafulli, citado
por Jos Afonso da Silva, informa que, normas-princpio so "normas fundamentais de que
51
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena de Priso: causas e alternativas. 3. ed. So
Paulo: Saraiva, 2004, p. 15

derivam logicamente (e em que, portanto, j se manifestam implicitamente) as normas


particulares regulando imediatamente relaes especficas da vida social". 52 Em outras
Palavras, a tendncia humanizadora na execuo das reaes penais no pe em perigo a
ordem e a segurana publica53.
Como exemplo Grego ensina que(2011, p. 73):
Assim, tomemos como exemplo o fato de algum ter praticado um delito de
extorso mediante sequestro, qualificado pela morte da vtima. O sequestrador,
como de conhecimento de todos, tem direito liberdade, diretamente ligado sua
dignidade, dever ceder frente ao direito de proteo dos bens jurdicos pertencentes
s demais pessoas, que com ele se encontram numa sociedade.
Percebe-se, assim, que a dignidade, como um valor individual de cada ser humano,
dever ser avaliada e ponderada em cada caso concreto. No devemos nos esquecer,
contudo, daquilo que se denomina como sendo um ncleo essencial da dignidade da
pessoa humana, que jamais poder ser abalado. Assim, uma coisa permitir que
algum, que praticou uma infrao penal de natureza grave, se veja privado de sua
liberdade pelo prprio Estado, encarregado de proteger, em ltima instncia, os bens
jurdicos; outra coisa permitir que esse mesmo condenado a uma privao de
liberdade cumpra sua pena em local degradante de sua personalidade; que seja
torturado por agentes do governo com a finalidade de arrancar-lhe alguma confisso;
que seus parentes sejam impedidos de visitar-lhe; que no tenha uma ocupao
ressocializante no crcere, etc. A sua dignidade dever ser preservada, pois que ao
Estado foi permitido somente privar-lhe a liberdade, ficando resguardados,
entretanto, os demais direitos que dizem respeito diretamente sua dignidade como
pessoa.

Nota-se que o princpio da dignidade da pessoa humana, ainda que relativizado, possui
um ncleo essencial que deve ser preservado, uma vez que consagra limites ao poder punitivo
do Estado (ius puniendi), assim, portanto, no poderia deixar de formalizar restries a certas
formalidades de penas, visto que, contrariam o atual modelo democrtico de Estado de Direito
e suas finalidades, conforme preceitua o art. 1 da CF de 198854.

52
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15 ed. So Paulo: Malheiros,
1998, p. 97
53
REN, Ariel Dotti, Reforma Penal Brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p.358

Nesta dispao, Corra Junior e Shecaira apontam que, o jus puniendi encontra sua
limitao no prprio direito objetivo e no prprio principio da humanizao, e que tais
limitaes o termo primeiro para coagir o Poder Publico a evitar atrocidades e impedir o
despotismo como aquelas ocorridas h sculos anteriores55, em que, a destruio da vida
humana e a supresso eterna da liberdade negam, aprioristicamente, o valor do Homem como
esperana de redeno e caracterizam reaes desproporcionais ao delito, convertendo a pena
em um instrumento de terror56.
Se o Poder-Dever do Estado, nasce na Carta Magna e sua concretizao formula-se
mediante normas e decises judiciais, infere-se ao legislador e o juiz estarem subordinados
aos princpios regras e valores tendo eles como norte o princpio da dignidade da pessoa
humana57.
Visto at aqui que, o Principio da humanidade ou da dignidade da pessoa humana,
busca pela compreenso (que no significa aprovao e tampouco tolerncia com o que por
vezes intolervel) dos acertos e erros de nossos pares 58 e busca por uma dosimetria justa dos
princpios constitucionais que tutelam o apenado, a humanizao do Direito Constitucional.
54
CORREIA JUNIOR, Alceu; SHECAIRA, Srgio Salomo. Pena e constituio: aspectos relevantes para sua aplicao e execuo. So
Paulo: revista dos tribunais, 1995, p. 78.

55
Ibidem.

56
REN, Ariel Dotti, Reforma Penal Brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p.352

57
GOMES, Luiz Flvio. Direito penal: parte geral: introduo. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.p.33

58
DELMANTO JNIOR, Roberto; DELMANTO, Fabio Machado de Almeida. A dignidade da pessoa humana e o tratamento dispensado
aos acusados no processo penal. Revista dos Tribunais. So Paulo: Revista dos Tribunais, a. 94. v. 833, mar. 2005, p. 444

Dos princpios elencados na Constituio de 1988, alguns dizem respeito a todo


sistema penal, sendo que outros tratam meramente das especificidade das medidas punitivas:
a) Principio da Legalidade
Originrio do pensamento iluminista e tendo como seu idealizador os filsofos e
pensadores Cesare Bonnesana, o Marqus de Beccaria e at partidrios do Absolutismo como
Tomas Hobbes, Como lei, surgiu nas Declaraes de Direitos das Constituies NorteAmericanas.
A Constituio de 1988, por sua vez, no deixou de prever os principio da legalidade,
conhecido tambm por reserva legal ou principio da anterioridade da lei penal (Art. 5,
XXXIX), nullum crimem, nulla poena sine praevia legem59, ou seja, no h crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal.
Segundo Nilo Batista, para que um ato seja julgado como crime tem que haver um
aparato normativo que o qualifique como tipo antijurdico, de tal forma que, a culminao de
uma pena esteja condicionada a existncia de um tipo penal, logo, o mal, como consequncia
jurdica necessria, ser vinculado mediante lei a uma leso jurdica determinada60.
Neste pensamento, merece destaque o ensinamento de Rogerio Greco, o principio da
legalidade possui 4 funes fundamentais de proibio que seriam: a retroatividade da lei
penal, a criao de crimes e penas pelos costumes, o emprego de analogia para criar crimes,
fundamentar ou agravar penas e incriminaes vagas e indeterminas61.
Sobre o assunto, destaca-se o seguinte precedente:
59
Atribui-se a formulao latina do principio da legalidade a Anselm Von Feuerbach, em sua obra:
Tratado de Direito Penal 1801.
60
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1996.p 66.
61
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte geral. 3ed. Rio de Janeiro: impetrus, 2003. p.107.

[...] o tipo penal constitui importante mecanismo de garantia do acusado. No


possvel abranger como criminosas condutas que no tenham pertinncia em relao
conformao estrita do enunciado penal. No se pode pretender a aplicao da
analogia para abarcar hiptese no mencionada no dispositivo legal (analogia in
malam partem). Deve-se adotar o fundamento constitucional do princpio da
legalidade na esfera penal. Por mais reprovvel que seja a lamentvel prtica da
cola eletrnica, a persecuo penal no pode ser legitimamente instaurada sem o
atendimento mnimo dos direitos e garantias vigentes em nosso Estado Democrtico
de Direito. (Inq. 1.145, rel. p/ o AC. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 19-122006, Plenrio, DJE de 4-4-2008)62

A exigncia expressa do tipo penal e a sujeio de sanes penais, nasce do sentido de


que a lei somente ser aplicada para qualificar como crime, aos atos praticados depois de sua
publicao, necessrio que lei esteja em vigor na data do fato 63, assim, no mbito das
relaes sociais, pode se fazer tudo que lei no veda, vigorando assim, o principio da
autonomia da vontade, lembrando que deve haver um equilbrio/ razoabilidade deste com o
principio da dignidade da pessoa humana64.
b) Principio da Individualizao da pena

62

63
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral : arts. 1 a 120. 10. ed. So Paulo: Saraiva,
2006.p.43
64
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva,
2011.p.880

Com previso legal no Art. 5 da CF, inciso XLVI65, ao interpretar o texto


constitucional, verifica-se que a individualizao em um primeiro momento ocorre com o
processo legislativo, quando o legislador comina a determinado ato penas que varia conforme
a bens que tem grande valor social, o caso de uma ameaa a vida por exemplo, sua pena
dever ser mais severa em relao a um crime de furto. Neste primeiro aspecto, cumpri ao
legislador o dever legal, conforme um critrio de importncia e gravidade cominar penas de
cada infrao individualizando-as a fim de valorar bens tutelados pelo Direito Penal66.
A individualizao, consiste em mensurar a pena de acordo com caso concreto e para
que esse ocorra em sua eficcia de individualizao, de grande relevncia que tenha um
valor mnimo e um mximo que permitir o juiz ao fazer a dosimetria da pena (art.59 do
Cdigo Penal) pautado nas razes de analise das condies do crime, circunstncias, a
culpabilidade, e determinar o valor exato para o primeiro momento da dosimetria67.
E por fim, o principio supra dever ser cuminado ao Art. 5, inciso XLVIII, no
dispositivo que concerne sobre execuo da penas, que em seu prelado dispe que o
cumprimento se dar em estabelecimento distintos, tendo como base o delito, a idade e o sexo
do apenado68.
65
XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes:a) privao ou restrio da
liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestao social alternativa;
e) suspenso ou interdio de direitos;

66
GRECO, op.cit, p.107.
67
CORREIA JUNIOR; SHECAIRA, op. cit, p.30.
68
Ibidem.

Nestes termos, a pena deve ser sempre determinada, explicita e precisa, obedecendo os
preceitos fundamentais e penais que visam garantias de humanizao, do contrrio, ficaria
seriamente comprometido o principio da individualizao da pena.
c) Principio da Responsabilidade Pessoal
Segundo Zaffaroni, no se pode haver interpretao de uma lei ao sentido que a pena
eleve-se alm do autor a seus entes prximos ou pessoas de seu convvio social. A pena tem
seu carter personalssimo, restringindo assim somente ao autor do delito69.
A jurisprudncia entende que:
Por violao da determinao expressa no art. 45, 3, da LEP (que probe a
aplicao de sanes coletivas) e ao art. 5, XLV, da CF (princpio da
responsabilidade pessoal), a Turma anulou a punio aplicada ao paciente pela
prtica de falta grave. No caso, vrios detentos estavam dentro de uma viatura, cujo
interior foi danificado durante o transporte, mais especificamente a tela de proteo
de uma das lmpadas do corredor direito. Questionados sobre o responsvel pelo
dano, todos os presos permaneceram silentes. Com esses fatos, a Justia estadual
entendeu que todos deveriam ser responsabilizados pelo fato ocorrido e aplicou a
punio por falta grave aos detentos transportados naquela oportunidade. Nesse
contexto, a Turma anulou a referida punio, reconhecendo que no houve a
individualizao da conduta a ponto de poder atribuir ao paciente a responsabilidade
pelo dano provocado na viatura. HC 177.293-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, julgado em 24/4/201270.

A constituio de 1988, inovou o principio ao copilar a garantia penal com a civil, que prev
reparao de dano no mesmo dispositivo constitucional, ou seja, a reparao de restituir uma
multa no atingir aos herdeiros do condenado e ao seu esplio (reparao no se confunde
com pagamento de pena pecuniria). No que tange as obrigaes de reparao de dano,no se
constitui ao nus personalssimo do de cujus , transferindo-se conforme preceito
constitucional aos seus sucessores at o limite de sua herana. Assim, nota-se aqui a
69

70
Disponivel em:<

importncia e avano histrico de conquista do cidado frente as atrocidades do Estado, cuja


as penas em determinado tempo da historia renderia aos descendentes do julgado71.
d) Principio da limitao das Penas
Hoje, o texto constitucional, preceitua em seu Art. 5, inciso XLVII que:
no haver penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de carter perptuo;
c) de trabalhos forados;
d) de banimento;
e) cruis;

A abolio de crime de morte foi um marco inicial para um sistema penal


humanizador. Em um Estado que se julga como respeitador da dignidade da pessoa humana
inadmissvel que se admita pena de morte, o que contraria plenamente o direito a vida e
acarretaria o bem maior de muitos inocentes em erros judiciais.
No entanto, merece ressalva de exceo para um caso especifico, elencado no art. 84,
XIX do mesmo Diploma Legal, em caso de externa pode-se haver pena de morte, e de acordo
com a legislao militar a pena para esta gravidade se dar por fuzilamento. Todavia, o
individuo pode clamar ao presidente da republica a indulgncia soberana ou clementia
Principis para evitar a execuo da pena72.
Outro elemento importante elencado no Texto constitucional a vedao de penas de
carter perpetuo, visto que, o carter dessas penas no so positivas ao condenado, seus
reflexos so a ociosidade e transformao do condenado como objeto social73. Outro fato a se
71
CORREIA JUNIOR; SHECAIRA, op. cit, p.30.
72
CORREIA JUNIOR; SHECAIRA, op. cit, p.81-82.
73
Cf. SHECARIA, Srgio Salomo; CORRA JUNIOR, Alceu.Teoria da pena. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 112;

opor, so as penas de efetividade longa, as quais geram desestmulos e revoltas nos


condenados, deve-se pensar em modelo em que o apenado deva cumprir sim a sua
condenao, porm, de uma forma que o possibilite a voltar sociedade de uma forma
resociabilizados, no atoa que a legislao ordinria dispe que as penas restritivas de
liberdade no sejam superior a 30 anos74.
J no que se refere pena de trabalho forado, o enunciado constitucional te ateve na
preocupao de coibir trabalhos desgastante, humilhante e desumano. O fundamento para tal
proibio claro e indiscutvel, no h lugar no direito a legitimao para trabalho escravo
Todavia, deve-se atentar que lei de execuo prev a obrigatoriedade do trabalho por parte do
preso para que possa saltar do regime semi-aberto para o aberto, uma condio/obrigao
para o salto de cumprimento da pena e no imposio. Nestes termos, o que a Carta Magna
quis proibir foi desumanizao do condenado, a fim de que, realize trabalho foroso e
gratuito, em outras linhas, sua dimenso est condicionada uma atividade remunerada de
cunho a indenizar o dano causado pelo crime, assistncia da famlia e despesas pessoais do
prprio preso e ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manuteno do
condenado75.
Por seguinte, ao mencionar sobre a pena de banimento, a Constituio probe
terminantemente a, pena de banimento corresponde "retirada forada de um nacional de seu
pas, em virtude da prtica de determinado fato no territrio nacional.76

74
; SHECARIA; CORRA JNIOR, op. cit., p. 86-87.
75
GRECO, op.cit, p.94.
76
MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. 2. ed.
So Paulo: Atlas, 2003.p. 332.

O banimento era uma medida que o Estado tinha para expulso do territrio nacional
para quem de alguma forma contrariasse a poltica interna ou reprovasse a forma de
governo77.
E por fim, no se admite no Estado brasileiro pena de culminao cruel, uma vez que o
legislador pautado pelo principio da dignidade da pessoa humana quis assegurar ao preso o
respeito a sua integridade fsica e moral, ou seja, dar-lhe uma pena racional, repudiando-se as
penas manchadas pela crueldade, pelo sofrimento desnecessrio78.
Existem muitos outros princpios que impem limitaes ao poder estatal, no sendo
objetivo desse artigo exaurir o estudo destes princpios, mas to somente concluir que em um
Estado Democrtico de Direito, o ius puniendi do Estado no ilimitado, absoluto ou qui
incondicionado. H limites necessrios, cuja finalidade a adequao do Direito Penal ao
Estado Constitucional Democrtico de Direito, fundado na invariante axiolgica da dignidade
da pessoa humana.

77
GRECO, op.cit, p. 96
78
Idem. p. 96

3. EXECUO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E OS DIREITOS DOS


PRESOS
Desde as pocas mais primitivas, as penas privativas de liberdade demonstrou possuir
uma grande vulnerabilidade, mostrando-se ineficaz na ressocializao e reeducao do preso.
praticamente impossvel a ressociabilizao do ser humano que vive preso, quando os
valores sociais so posto a prova aos valores impostos numa priso. Isso mostra que o fato de
conservar um homem em uma cela trouxe mais prejuzos que aspectos positivos na vida desse
individuo.
Segundo GRINOVER:
O modelo poltico-criminal brasileiro, particularmente desde 1990, quer dizer, desde
que foi editada a Lei dos Crimes Hediondos, caracteriza-se inequivocamente pela
tendncia paleorrepressiva. Suas notas marcantes so: aumento das penas, corte de
direitos egarantias fundamentais, tipificaes novas, sanes desproporcionais e
endurecimento da execuo penal79.

Neste contexto, O modelo adotado hoje pelo Brasil para reinsero social prima pela
preparao do apenado em cumprimento de pena privativa de liberdade para o retorno ao
mercado de trabalho, o que fica evidenciado na Lei de Execues Penais, em consonncia
com os Tratados Internacionais firmados pelo Brasil, principalmente a Resoluo 01/2008, da
Organizao dos Estados Americanos OEA.
Cleber Masson, conceitualizar a pena privativa de liberdade como uma modalidade de
sano pena que retira do condenado seu convvio social e o direito de ir e vir, em razo de
uma priso por tempo determinado80.
79
GRINOVER, Ada Pelegrini, FERNANDES, Antnio Scarance, GOMES FILHO, Antnio Magalhes,
GOMES, Luiz Flvio. Juizados Especiais Criminais. 5 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2005.p.47.
80
MASSON, op. cit. p. 666.

Em regra, as penas privativas de liberdade prevista no art. 32 do Cdigo Penal


Brasileiro quando se tratar de crimes ou delitos estas deve ser de recluso ou deteno. No
entanto, deve ser frisado que, a Lei das Contravenes Penais tambm prev pena privativa de
liberdade, que seria priso simples.
Nestes termos o art. 1 da Lei de introduo ao Cdigo Penal elenca:
Considera-se crime a infrao penal que a lei comina pena de recluso ou de
deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de
multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de
priso simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente 81. (grifo
nosso)

Em concordncia, Rogrio Greco ensina que, o atual Cdigo penal elucida duas penas
privativa de liberdade: a recluso e deteno, das quais sucedem uma serie de implicaes de
Direito Penal e Processual Penal, tais como o regime de comprimento de pena a ser fixado na
sentena condenatria (art. 59 do CP) e a permisso de fiana pela autoridade policial (art.
322, I e II do Cdigo de Processo Penal CPP)82.
Enquanto Cdigo de 1940 previa que, o condenado a cumprimento de pena em regime
de recluso se sujeitaria a isolamento diurno (facultativo), de no mximo trs meses, tendo
como critrio as condies pessoais do preso art. 30 caput, o que no ocorreria em se tratando
de pena de deteno. Os sentenciados ao cumprimento de pena de deteno e recluso,
deveriam cumprir separadamente, o rol do art 31, caput, taxativo quanto a obrigatoriedade,
O referido Cdigo, alm de, vedar a concesso de suspenso condicional da pena (sursis),
permitia ao preso a escolha do trabalho quando pena fosse de recluso nos termos dos arts. 30,
3 e 31 pargrafo nico. Alm do mais, no era permitido a fiana nos crimes punidos com
recluso, salvo, quando o condenado fosse menor de vinte e maior que sessenta anos, e o
mximo da pena aferida no fosse superior a dois anos83.

81
BRASIL. Lei de introduo do Cdigo Penal, Rio de Janeiro, Presidncia da Repblica. 1941.
Diposnivel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso
em: 22 de novembro de 2015.
82
GRECO, Op. Cit. p. 480.

Assim, surgiu um movimento propugnado a total eliminao da dualidade de penas


privativas de liberdade, pois havia uma tendncia na reforma do Cdigo Penal de 1984, o qual
rejeitou completamente e, manteve a distino da pena privativa de liberdade em recluso e
deteno, de natureza formal84.
Nesta dispao, Cesar Roberti Bitencourl firma que, a reforma de 1984, adotou as
penas privativas de liberdade como um gnero e, mantendo a recluso e deteno como
espcies85.

Para o referido autor, enquanto a doutrina insiste em dizer que no existe diferenas na
execuo das penas de recluso e de deteno, o mesmo afirma que h uma grande diferena,
e so muitas, e esto localizadas nas consequncias diretas e indiretas das espcies de pena
privativa de liberdade. Claro, se fossemos analisar nos termos dos dispositivos elencados no
art. 30, seguintes, do Cdigo Penal de 1980, as diferenas seriam meramente formais. Em
realidade, essas diferenas permanecem profundas no Cdigo Penal Ptrio vigente, a comear
felo fato de que somente os crimes qualificados como mais graves so punveis como pena de
recluso, cabendo aos crimes de menor gravidade a deteno. Em regra a pena de recluso
dever obrigatoriamente iniciar o seu cumprimento em regime fechado, enquanto a deteno
jamais poder ter seu cumprimento no regime mais rigoroso do sistema penal brasileiro.
Poderia o apenado cumprir em regime fechado? Sim, desde que no tenha cumprido

83
BRASIL. Cdigo Penal de 1940, Rio de Janeiro, Presidncia da Repblica. 1941. Diposnivel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 22 de
novembro de 2015.
84
REGO, Op. cit. p 454.
85
BITTENCOURL, op. cit. p.449.

satisfatoriamente a pena de deteno, neste caso, ocorreria uma regresso, que seria a sada de
um regime mais brando para um mais rigoroso86.
Fora esses aspectos ontolgicos, existem ainda, as consequncias decorrentes de uma e
outra, que seria a dificuldade dos condenados em recluso em obter certas vantagens ou
benefcios penitencirios. A limitao na concesso de fiana pela autoridade policial, que s
poder conceder fianas nas infraes punidas com deteno ou priso simples. Espcies de
medidas de segurana, a qual poder ser convertida em tratamento ambulatorial (art. 97 do
CP). Incapacidade para o exerccio do ptrio-poder, tutela ou curatela, que cometerem crimes
somente dolosos com punibilidade de recluso, praticados por pais, tutores ou curadores
contra suas respectivas responsabilidades (filhos), j em crimes de deteno de mesma
natureza no tero os mesmo efeitos. A prioridade da ordem de execuo (arts. 69 caput e 76
do CP), as penas sofreram uma hierarquia, onde o acusado dever cumprir primeiro a
recluso, depois a deteno e/ou priso simples. E por fim, a influncia decisiva nos
pressupostos da priso preventiva (art. 313, I, do CPP) 87.
Alm dessas, Greco cita outras consequncias que podem ser apontadas no Cdigo
penal de 1984, como se o inimputvel praticar algum ato criminoso e for punvel com
deteno, poder o juiz submet-lo a tratamento ambulatorial. A priso preventiva nos termos
do art. 312 do Cdigo de Processo Penal, poder ser decretada nos crimes de natureza dolosa
a punibilidade de recluso, enquanto nos casos de deteno s ser permitida a priso
preventiva quando esses atender os critrios do art. 313,Pargrafo nico do CPP 88, ou em

86
Idem. p.449-450.
87
Idem. p. 450
88
A redao completa do Art. 313, nico: Tambm ser admitida a priso preventiva quando houver
dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para
esclarec-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se
outra hiptese recomendar a manuteno da medida

crimes de natureza domstica ou familiar contra a mulher, para garantir a execuo das
medidas protetivas de urgncia89.
Nas lies do referido autor, a pena privativa de liberdade est prevista no preceito
secundrio da tipificao penal, que permitir a aferio da proporcionalidade entre a sano
que cominada em comparao com o bem jurdico por ele protegido 90.
O juiz dever nos termos do art. 110 da Lei de Execuo Penal, estabelecer na
sentena, o regime inicial de cumprimento da pena, o qual deve se atentar ao art. 33 do
Cdigo Penal que estabelece a distino da pena de recluso e deteno91.
O art. 33, 2 e 3, do Cdigo Penal elenca trs critrios importantes na escolha do
regime de cumprimento da pena privativa de liberdade que seria a reincidncia, quantidade da
pena e as circunstncias judiciais. Nestes termos Manifesta a Jurisprudncia:
O regime inicial de cumprimento da pena deve considerar a quantidade de pena
imposta e a anlise das circunstncias judiciais, assim como eventual reincidncia. A
gravidade abstrata do crime, por si s, no pode levar determinao do regime
fechado inicialmente, pois esta j foi considerada na escala penal a ele cominada 92.

Em regra, segundo Cleber Masson, o juiz da sentena que fixa o regime inicial de
cumprimento da pena privativa de liberdade nos termos do art. 59, III, do Cdigo Penal. E se
tratando de concursos de crimes, o magistrado levar em conta o total das penas impostas,

89
GRECO, Op. Cit. p. 482
90
GRECO, Op. Cit. p. 481.
91
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral : arts. 1 a 120. 13. ed. So Paulo: Saraiva,
2005.p.348
92
STJ, HC 97.656/SP, rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), 6. Turma, j.03.04.2008.

somadas (concurso material e concurso formal imperfeito) ou exasperadas de determinado


percentual (concurso formal perfeito e crime continuado) 93.
J se no cumprimento da pena surgirem novas condenaes em transito julgado, o juiz
da execuo que dever somar a pena em cumprimento com as novas estabelecendo assim, o
regime de cumprimento para o total da represso sofrida pelo condenado94.
Vale ressaltar que conforme preceitua o art. 75, do CP, o tempo mximo para
cumprimento das penas privativas de liberdade no pode exceder o valor limite de 30 anos, e
sempre que o condenado vir a sofrer nova condenao, esta unificar o valor restante, no
podendo assim, ultrapassar ao limite legal, ou seja, computa-se, para esse fim, o tempo
restante da pena anteriormente cumprida95.
No mais, cabe ressaltar que a competncia para execuo da pena privativa de
liberdade nos termos do art. 1 da Lei de Execues Penais do juzo das execues penais
(LEP, art. 1.). E, nos termos da Smula 192 do Superior Tribunal de Justia - STJ: Compete
ao Juzo das Execues Penais do Estado a execuo das penas impostas a sentenciados pela
Justia Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos
administrao estadual 96.
A natureza jurdica da execuo da pena privativa de liberdade jurisdicional. No entanto,
no se pode esquecer, porm, que tambm guarda em diversos momentos um aspecto
93
MASSON, op. cit. p. 666 -667
94
Idem. p. 667.
95
FRAGOSO, op. cit. p.294.
96
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula 192. Disponvel
em:<http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?
livre=militar&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=2>. Acesso em: 22 de novembro de 2015.

administrativo (regras do prprio estabelecimento prisional), esses critrios so para efetivar


os requisitos do ttulo executivo judicial e oferecer condies para ressociabilizao do
condenado97.
Em regra, como j exposto, existem trs espcies de penas privativas de liberdade: Recluso,
deteno e priso simples, as quais poderiam ser unificadas segundo Nucci passando a
denominar penas de priso.
A pena de priso simples a destinada s contravenes penais, deve ser cumprida, em
sistema penitencirio sem muito rigor, em estabelecimento especial ou seo especial de
priso comum, em regime semi aberto ou aberto 98. Alm disso, no pode subter o contraventor
condenado a ocupar o mesmo lugar que outros criminosos, ou seja, dever o condenado
priso simples a fica separado dos condenados de recluso e deteno (Lei de contravenes
penais, art. 6 caput e 1)99.
O cumprimento desta pena no existe regime fechado, seja ele inicial ou em decorrncia de
regresso. Alm do mais, o trabalho facultativo, caso a pena aplicada no seja superior a 15
(quinzes) dias, conforme o art. 6, 2, da Leis de Contravenes Penais LCP100.
J a Recluso, deve ser cumprida inicialmente em regime fechado, logo aps pulando
para o semiaberto e depois aberto (CP, art. 33, caput, 1 parte). O reincidente em regra inicia o
cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechada, todavia, deve - se atentar
para a smula 269 do STJ, a qual, permite ao condenado reincidente o cumprimento de
recluso em regime prisional semiaberto desde que tenha sido condenado a pena igual ou
97
MASSON, op. cit. p. 668.
98
Ibdem. p. 670.
99
NUCCI, Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 4 .ed. ver.,atual. e ampl. 3. So Paulo: Revista
dos Tribuanais, 2008. p.378.

100
MASSON, op. cit. p. 670.

inferior a 4 (quatro) anos desde que seja observadas as circunstncias judiciais se foram
favorveis. Se tratando de ru primrio, cuja pena no exceda 8 anos, este, dever iniciar seu
cumprimento em regime fechado101. J o primrio condenado a pena superior a 4 (quatro)
anos poder , cumprir em regime semiaberto, enquanto os condenados a uma pena igual ou
inferior a 4 anos poder iniciar seu cumprimento em regime aberto, conforme disposio das
alneas a, b, e c do 2 do art. 33 do Cdigo Penal102.
No entanto, nada impede que seja imposto em relao ao condenado primrio um
regime inicial mais rigoroso do que permitido devido o quantitativo de pena aferida a ele e as
circunstncias desfavorveis. O STJ j aplicou este raciocnio ao legitimar o regime fechado a
um ru condenado a uma pena inferior a 8 (oito) anos, por cometer crime de roubo, sob forte
ameaa e emprego de arma contra uma pessoa portadora de necessidades especiais103.
Cabe ressaltar que a imposio de um regime mais rigoroso deve obedecer sempre os
requisitos estabelecidos no art. 59 do CP, no podendo o magistrado reportar a pena na
gravidade abstrata do crime, neste termos o STF pronunciou-se contra ao editar o verbete 719,
como preceitua: A imposio de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada
permitir exige motivao idnea104.

101
BRASIL. Cdigo Penal de 1940, Rio de Janeiro, Presidncia da Repblica. 1941. Diposnivel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 22 de
novembro de 2015.
102
Ibdem
103
HC 188.899/SP, rel.Min. Og Fernandes, 6 Turma, j. 28.04.2011, noticiado no Informativo 470). E
tambm: HC 193.146/MG, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, 5. Turma, j. 24.05.2011, noticiado
no Informativo 474.
104

E por fim, a deteno, deve ser cumprida inicialmente em regime semiaberto ou


aberto, como j falado anteriormente no admissvel o cumprimento em regime fechado,
salvo por motivo de regresso. O Caso tambm aplicado aos crimes definidos na Lei
9.455/1997 Lei de Tortura, ou seja, no permitido o regime inicial fechado para o delito
tipificado no art. 1, 2, punido o condenado com deteno. Deve-se atentar para os critrios
para fixao inicial do comprimento da pena de deteno que seria: quando o condenado for
ru reincidente, o cumprimento da pena privativa de liberdade inicia em regime semiaberto
independente da quantidade de pena aplicada. Os primrios, em que a pena seja superior a 4
(quatro) anos, esta, dever ser cumprida em regime semiaberto, enquanto os condenado a
pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos poder cumprir em regime aberto. Nestes termos o
Supremo Tribunal Federal, j decidiu que, no existe direito subjetivo ao cumprimento da
pena em regime aberto105.
Nota-se que a privao de liberdade hoje, difere-se como sano penal (priso) usada
antigamente para fins de custdia e conteno, uma vez que, na antiguidade nem havia essa
dimenso de privar algum de sua liberdade como punibilidade de um delido cometido. A
pena aplicada na maiorias dos crimes era a morte, mutilaes, aoites, em fim, era o prprio
corpo do condenado ou acusado a finalidade de punio. O Surgimento da pena privativa de
liberdade trouxe um xodo para por fim a crise da pena instalada pelo contexto histrico do
direito penal, que mostrava incapaz de reduzir a criminalidade. Infere-se, por fim, que o
surgimento da pena privativa de liberdade institudo no ordenamento jurdico brasileiro, assim
como as leis especificas para sua execuo assumiram um carter humanizador e garantidor
de direitos do preso.

105
HC 84.306/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2. Turma, j. 06.03.2007