Polticas pblicas e o poder judicirio*

Srgio Resende de Barros

Resumo
Este artigo analisa os parmetros de atuao do Poder Judicirio no
exame de polticas pblicas decorrentes de princpios constitucionais
programticos. Busca-se estabelecer a viso de que a anterior situao de
imunidade discricionria do administrador pblico agora tende a ceder
diante de um novo entendimento a respeito da legalidade administrativa e das
polticas pblicas, as quais buscam efetivar na prtica social os direitos
difusos, previstos na Constituio brasileira de 1988. A concluso expressa
no artigo a de que a impossibilidade de o juiz indagar o mrito do ato
administrativo, proveniente de uma ideologia liberal no intervencionista,
vem sendo vencida pela jurisprudncia, abrindo espao para uma concepo
principiolgica de que o Poder Judicirio pode analisar razes de
convenincia e oportunidade. Nesse sentido, o direcionamento que se
constri ao longo do trabalho de que o magistrado pode e deve ordenar que
o administrador pblico proceda motivao da impossibilidade de
implementao de polticas pblicas, especialmente quando envolverem

Mestre, doutor e livre-docente em Direito pela Universidade de So Paulo USP. Professor da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo USP. Professor do Curso de Mestrado em Direito da Universidade
Metodista de Piracicaba UNIMEP. Professor e coordenador de cursos de
direito constitucional na Escola Paulista de Direito EPD. Professor em
curso de extenso da Faculdade de Direito da Universidade dos Estudos de
Udine, ITLIA. Professor em curso de vero da Universidade Internacional
Menndez Pelayo, ESPANHA. Professor em curso de especializao da
Universidade Nacional de Educao Distncia, ESPANHA. Titular da
Cadeira n 44 da Academia Paulista de Letras Jurdicas.

direitos indisponveis individuais ou coletivos. Finalmente, o artigo tem

essencialmente o condo inovador de apresentar as tendncias jurdicoadministrativas envolvendo o relacionamento do Poder Judicirio com os
tomadores de deciso administrativa.
Palavras-chave: Polticas Pblicas. Poder Judicirio. Ato administrativo.

1 Introduo
Com a evoluo da informtica e da comunicao eletrnica, o que j
era politicamente reprovvel tornou-se tecnicamente inaceitvel: a gesto
pblica por atos de governo ou de administrao isolados, praticados por
personalidades carismticas ou personagens burocrticas. Cada vez mais, em
vez do government by men, a sociedade civil exige o government by politics.
Hoje, definitivamente, as polticas pblicas ultrapassam o horizonte dos
mandatos pessoais. No mais so polticas de um governo, mas polticas de
Estado, cuja efetivao apoiada nas leis do oramento-programa deve ser
objeto dos programas de governo de sucessivos governantes at a sua
realizao plena e final.
com essa energia de persistncia que o artigo 174 da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, erige o Estado em
agente normativo e regulador da atividade econmica para determinar-lhe
trs funes bsicas, fiscalizar, incentivar e planejar, sendo o planejamento
determinante para o setor pblico, ou seja, para o prprio Estado, e indicativo
para o setor privado, ou seja, para a sociedade civil.

2 Condies do planejamento estatal

Nessa condio bilateral determinante para o lado pblico e
indicativa para o lado privado que o Estado brasileiro tem a funo de
planejar para si prprio e para a sociedade civil. No funo aleatria, a ser
exercida facultativamente. poder-dever. Planejar funo-dever do Estado.
Pelo que por sua autoria o planejamento pode ser dito estatal, ainda que
sua condio seja bilateral. Mas dizer que o Estado planeja para si prprio e
para a sociedade civil no significa dizer dois planejamentos distintos: o
interno, voltado para as instituies do Estado, que pode ser dito
planejamento institucional; e o externo, destinado sociedade civil, que se
pode dizer planejamento social. O Estado representa a sociedade civil que o
sustenta. Da, o planejamento institucional tem de ser acoplado com o
planejamento social. Mais ainda: no Estado Democrtico de Direito, o
planejamento institucional tem de ser condicionado pelo planejamento social,
que por sua vez deve ser condicionado pelas necessidades da sociedade civil.
Esse intercondicionamento do institucional com o social compromete todo o
planejar estatal como planejamento poltico, cuja concretizao efetivada,
em sua parte mais dinmica, pelas polticas pblicas, que assim surgem, no
como simples elos, mas como verdadeiros elementos de mediao entre a
sociedade civil e o Estado que ela constitui para govern-la e administr-la.
Governado nesse sentido, o Estado aceita pelo planejamento
condies polticas e institucionais a que submete os clculos econmicos e
financeiros de seus atos polticos e administrativos, dando-lhes possibilidade
de execuo por uma razovel e proporcional adequao entre meios e fins.
Essa possibilidade deve ser inserida nas leis oramentrias, que conforme o
artigo 165 da Constituio Federal so leis de iniciativa do Poder Executivo
que estabelecem: (1) o plano plurianual; (2) as diretrizes oramentrias; e (3)

os oramentos anuais. No seu todo, integradas entre si, essas leis compem o
oramento-programa.
Fixado dessa maneira em leis oramentrias, o oramento fica
submetido razoabilidade e proporcionalidade para ter eficcia e eficincia
em sua execuo. Mas vale destacar que, alm desses e outros princpios
superiores da gesto pblica, o planejamento fica submetido legalidade e
legitimidade. Todo o planejamento estatal lei. Essa legalidade que ser
mero legalismo, se vazia de legitimidade atende s inovaes polticas das
revolues e s condies tcnicas das evolues que determinaram a Idade
Contempornea da civilizao humana.

3 Definio de polticas pblicas

No se deve confundir planejamento com plano. Planejamento a
srie de atos coordenados para produzir o plano, o processo de produo de
que o plano o produto. Nesse processo, o plano racionaliza e coordena,
unifica e sistematiza a atuao do Estado, em funo de uma poltica geral.
O plano a expresso da poltica geral do Estado.2 Mas o plano geral se
desdobra e detalha em programas, que so especficos por setorizao e
especiais por valorao. Dentre esses programas orientados por valores
especiais para setores especficos, hoje, destacam-se as polticas pblicas. O
que so polticas pblicas?
Rodolfo de Camargo Mancuso identifica polticas pblicas com
condutas administrativas e define que:

BERCOVICI, Gilberto. Planejamento e polticas pblicas: por uma nova

compreenso do papel do Estado. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (Org.). Polticas
pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 143.

[...] a poltica pblica pode ser considerada como a

conduta comissiva ou omissiva da Administrao
Pblica, em sentido largo, voltada consecuo de
programa ou meta previstos em norma constitucional
ou legal, sujeitando-se ao controle jurisdicional amplo
e exauriente, especialmente no tocante eficincia dos
meios empregados e avaliao dos resultados
3
alcanados.

Outros identificam diretamente polticas pblicas com programas de

governo, como se infere da seguinte afirmao de Fbio Comparato: o
critrio classificatrio das funes e, portanto, dos Poderes estatais s pode
ser o das polticas pblicas ou programas de ao governamental.4 Maria
Paula Dallari Bucci completa bem a sua definio ao deixar explcita a
participao da sociedade civil:
Polticas pblicas so programas de ao
governamental visando a coordenar os meios
disposio do Estado e as atividades privadas, para a
realizao de objetivos socialmente relevantes e
5
politicamente determinados.

De minha parte, acentuo que as polticas pblicas so diretrizes de

programas e de condutas, sem excluir delas os programas e as condutas por
elas dirigidos. Defino: polticas pblicas so diretrizes de interesse pblico
primrio, que determinam programas de ao para os governantes e indicam
linhas de conduta para os governados, com vistas a ordenar e coordenar a
realizao de fins econmicos, sociais e culturais relevantes para o governo
da sociedade civil pelo Estado por ela constitudo e sustentado.

Cf. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Controle judicial das chamadas polticas

pblicas. In: MILAR, Edis (Coord.). Ao civil pblica: Lei 7.347/1985 15
anos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 730. (Grifo nosso).
Cf. COMPARATO, Fbio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de
polticas pblicas. RT, So Paulo, n. 737, p. 15-17, mar. 1997. (Grifo nosso).
Cf. BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas. So
Paulo: Saraiva, 2002. p. 241. (Grifo nosso).

Nessa definio, note-se, o planejamento consistente nas polticas

pblicas atende ao dispositivo constitucional: determinante para o setor
pblico, ou seja, para todo o Estado, e indicativo para o setor privado, ou
seja, para toda a sociedade civil. So diretrizes setorizadas tematicamente
poltica de educao, poltica de sade, poltica de transportes, poltica
econmica, poltica ambiental etc. que respondem a direitos coletivos ou
difusos de teor econmico, social ou cultural, que cumpre ao Estado
assegurar sociedade civil, ora ao todo social, ora a categorias sociais
necessitadas de especial proteo.

4 Interesse pblico primrio

Dado que instruem programas governamentais, as polticas pblicas
so fixadas pelo Governo, assim entendido o Poder Executivo como gestor
maior dos negcios pblicos, que devem ser geridos em funo do interesse
pblico primrio consistente nos direitos sociais bsicos econmicos,
sociais e culturais, como tambm coletivos e difusos sob pena de falhar o
Estado Democrtico de Direito preconizado pela Constituio brasileira de
1988. Justamente por isso, ela incrementou esses direitos, provendo um
mnimo existencial, no qual se devem enquadrar as polticas pblicas. Em
verdade, toda a elaborao poltica vinculadora da administrao pblica no
pode ser arbitrria, mas requer participao direta da sociedade civil, a fim de
evitar desvios e vcios, como o clientelismo poltico eleitoral.
Satisfazer ao dirigente nem sempre atender ao interesse pblico
norteado pelo bem comum. A direo outra e nica: as polticas pblicas
so diretrizes dirigidas pelo interesse primariamente comunitrio, coletivo e
social, sob pena de desviadas por plataformas eleitorais ou intenes
pessoais no serem polticas pblicas. Renato Alessi discerniu que o [...]

interesse da administrao enquanto sujeito jurdico [...] no [...] seno

um dos interesses secundrios existentes no grupo social [...] e [...] pode
facilmente achar-se em conflito com o interesse pblico.6 Esse
discernimento necessrio para estabelecer polticas pblicas. H que
distinguir entre o interesse pblico primrio (da sociedade enquanto
governada) e o interesse pblico secundrio (dos rgos pblicos enquanto
corporaes), mesmo quando eventualmente coincidam. para o interesse
pblico primrio que as polticas pblicas surgem no planejamento
institucional e poltico como desdobramentos especficos, porque se dirigem
a um setor de atuao estatal e civil, e especiais, porque o dirigem em funo
de um valor superlativo.

5 Valores superlativos
Chamo de valores superlativos os valores notrios, cuja importncia
para o ser humano independe de comprovao. Por exemplo, a sade, a
educao, a cultura, o meio ambiente, a famlia etc. Essa marca qualitativa
realizar valores humanos superlativos constitui uma das diferenas
especficas das polticas pblicas. Elas no so qualquer programa. So
programas superlativos, porque tm em vista os valores humanos mais
fundamentais, que por isso mesmo so notrios, inquestionveis, inegveis.
Esses valores correspondem aos direitos humanos que sobretudo
depois de constitucionalizados como fundamentais da ordem jurdicoconstitucional constituem a guia superior e o rumo permanente das polticas
pblicas. Estas devem acolher desde os direitos individuais de primeira

Cf. ALESSI, Renato. Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano. Milo:
Giuffr, 1953. p. 152 s.

gerao at os direitos difusos de ltima gerao, mas com nfase nos direitos
econmicos, sociais e culturais que lhes asseguram a eficcia social.
Justamente porque cuidam dos valores superlativos refletidos nos
direitos fundamentais do ser humano como pessoa civil e como cidado do
Estado, as polticas pblicas podem arrefecer as contradies entre o Estado e
a sociedade civil que crispam o modo de produo capitalista. Para tanto, no
seu fim ltimo e geral, devem as polticas pblicas estar orientadas pelo
maior valor desses valores maiores: a dignidade da pessoa humana. A
dignidade humana o fim para o qual tendem todos os direitos humanos,
tendo como meio de alcanar esse fim o direito a ter direitos.
Por serem elementos de mediao que intercondicionam a ao do
Estado e da sociedade civil em conformidade com esses valores, as polticas
pblicas devem estar de acordo com o texto normativo e o contexto
axiolgico da Constituio jurdica que disciplinam as relaes entre os
agentes e rgos do Estado e os membros e entidades da sociedade civil.

6 Fixao na constituio
A emancipao do Estado difere da emancipao humana. O Estado
pode ser livre sem que o homem seja livre. Da, a necessidade de serem
fixados na Constituio do Estado os direitos humanos, que visam a dar
eficcia jurdica e social liberdade dos seres humanos mediante a busca de
maior igualdade e solidariedade na sua sociedade. Eis por que se demanda
que a Constituio estabelea as matrias fundamentais as premissas
materiais das polticas pblicas. Essa foi a demanda a que chegou Gomes
Canotilho, no famoso prefcio da segunda edio de sua obra que sua tese
de doutoramento intitulada Constituio dirigente e vinculao do

legislador: contributo para a compreenso das normas constitucionais

programticas.7
A atual Constituio Portuguesa foi, em sua origem, uma constituio
dirigente que postulou a construo de um novo modo de produo por um
normativismo que revolucionaria o modo de produo capitalista, segundo
frmulas emancipatrias, como: transio para o socialismo, exerccio
democrtico do poder pelas classes trabalhadoras e desenvolvimento
pacfico do processo revolucionrio. Esse dirigismo estava, em boa parte,
conformado com a tese de doutoramento de Gomes Canotilho 8. Mas, como
sabido, Portugal em vez de construir o modo socialista incrementou seu
modo de produo capitalista por vrias medidas, ingressando no Mercado
Comum Europeu e na Unio Europeia. O que nas sucessivas revises
constitucionais fez retirar da Constituio de 1976 as frmulas
emancipatrias originais. Tudo isso e outras causas expostas no prefcio
segunda edio de sua tese levou Canotilho a find-lo com as seguintes
palavras: Em jeito de concluso, dir-se-ia que a Constituio dirigente est
morta se o dirigismo contratual for entendido como normativismo
constitucional revolucionrio capaz de, s por si, operar transformaes
emancipatrias.9
Eis a uma rara capacidade de aceitar o movimento objetivo do mundo
social, cuja transformao depende de leis de ser que nem sempre se
7

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do

legislador: contributo para a compreenso das normas constitucionais
programticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. Prefcio. p. XXX.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do
legislador: contributo para a compreenso das normas constitucionais
programticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. Prefcio. p. V usque XXX.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do
legislador: contributo para a compreenso das normas constitucionais
programticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. Prefcio. p. XXIX.

conformam com as leis de dever que lhe queremos impor. Mas, se

estigmatizou o normativismo constitucional revolucionrio, Canotilho no
baniu todo e qualquer

normativismo consubstanciado em normas

constitucionais programticas. concluso acima, acresceu: Alguma coisa

ficou, porm, da programaticidade constitucional e afirmou [...] que os
textos constitucionais devem estabelecer as premissas materiais fundantes das
polticas pblicas num Estado e numa sociedade que se pretendem continuar
a chamar de direito, democrticos e sociais.10

7 Prerrogativa constitucional
Fixar no texto constitucional importante, porque gera prerrogativa
constitucional indisponvel. o que bem assevera o Ministro Celso de Mello,
no Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio 410.7155, de So Paulo,
julgado em 22 de novembro de 2005. Referindo-se educao infantil, ele
afirma: A educao infantil representa prerrogativa constitucional
indisponvel, que, deferida s crianas, a estas assegura, para efeito do seu
desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educao
bsica, o atendimento em creche e o acesso pr-escola (CF, art. 208, IV).
(Grifos do autor).
para gerar prerrogativas constitucionais indisponveis que essa
fixao na Constituio vem ocorrendo cada vez mais, como exemplifica o
direito moradia, recentemente introduzido entre os direitos sociais, no
artigo 6 da Constituio Federal, pela Emenda Constitucional n 26, de 14 de
fevereiro de 2000. Isso porque a indisponibilidade constitucional permite ao

10

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do

legislador: contributo para a compreenso das normas constitucionais
programticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. Prefcio. p. XXX.

Poder Judicirio determinar aos rgos pblicos a efetivao prtica desses

direitos ( sade, previdncia social, assistncia social, educao,
cultura, ao desporto, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado etc.),
mesmo na ausncia de poltica pblica especfica.
Amplamente, a fixao na Constituio enseja que, com base nas
polticas, os trs Poderes do Estado e os rgos superiores que com eles
colaboram, como o Ministrio Pblico, o Tribunal de Contas, as
Procuradorias e outros, alm dos prprios cidados e suas associaes civis,
coparticipem da gesto governamental, atuando cada um no seu campo de
ao, nos trs nveis da Federao brasileira. Mas, particularmente, no que
tange relao entre o Executivo e o Judicirio, a fixao das polticas
pblicas na Constituio e seu desdobramento em leis restringem o poder
discricionrio do administrador pblico, corroborando a possibilidade
jurdica de acionar o Poder Judicirio para efetiv-las, mediante aes
individuais ou coletivas, inclusive para responsabilizar os agentes pblicos
por suas omisses.
Esses efeitos so hoje verificados por muitos autores. Tomo por
exemplo Luiza Frischeisen, Procuradora Regional da Repblica, cuja obra,
Polticas pblicas: a responsabilidade do administrador e o Ministrio
Pblico, reiteradamente citada pelo Ministro Celso de Mello no julgamento
do Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio supracitado:
Nesse contexto constitucional, que implica tambm na
renovao das prticas polticas, o administrador est
vinculado s polticas pblicas estabelecidas na
Constituio Federal; a sua omisso passvel de
responsabilizao
e
a
sua
margem
de

discricionariedade mnima, no contemplando o no

11
fazer.

Fora desse enquadramento, no h propriamente polticas pblicas. Os

atos administrativos ficam a atender aos desgnios dos governantes ou s
reivindicaes dos governados de forma fundamentalmente dispersa, isto ,
sem um fundamento comum e unificador, mesmo quando revistam alguma
coerncia espordica e aleatria, mais de aparncia que de essncia. Tal
disperso da ao administrativa consiste e redunda em atos administrativos
isolados, causando desarranjo administrativo. Essa situao administrativa
difusa e confusa a disperso da ao por atos isolados o que existiu
entre ns antes e mesmo logo depois do advento do oramento-programa, na
segunda metade do sculo XX, embora tenha sido por ele um pouco
mitigada.

8 Isolamento do ato administrativo

O isolamento dos atos administrativos entre si foi a condio histrica
que propiciou a partio e a anlise do ato administrativo em si. O ato foi
decomposto em elementos. Por influxo do que se fez com o ato jurdico em
geral, no artigo 82 do Cdigo Civil de 1916, o ato administrativo foi
conjugado com requisitos ou elementos12 diversos, dos quais os mais
assiduamente apontados so a competncia do agente e a oportunidade, a
convenincia, a finalidade, a forma e o contedo (ou objeto) do ato. Mas

11

FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Polticas pblicas: a responsabilidade do

administrador e o Ministrio Pblico. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 59. (Grifo
nosso).
12
Quanto denominao, alguns autores empregam o termo elementos. Outros
adotam o vocbulo requisitos, por vezes repartindo-os em intrnsecos e extrnsecos.
Outros optam pelo termo pressupostos; outros separam requisitos de pressupostos.
MEDAUR, Odete. Direito administrativo moderno. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1996. p. 152.

tambm se apontam outros, como o motivo, a eficincia, a justia. Basta

folhear manuais e cursos de direito administrativo para verificar que no h
unanimidade nem sistematizao nesse arrolamento.
Note-se que a oportunidade e a convenincia no so elementos ou
requisitos do ato administrativo em si mesmo, mas so condies decisivas
para a sua legitimidade, pois exprimem a sua relao histrica com a ao
administrativa que o pratica e o determina de fato, dando-lhe vida e
acabamento.13 Essa determinao prtica , pois, vital para a boa concreo
da administrao. Por isso, essas condies histricas do ato (oportunidade e
convenincia) so to importantes quanto os elementos estruturais do ato em
si (finalidade, forma, contedo). Em certos casos, so at mais importantes.
Mesmo assim, a teoria tradicional ignorando o momento histrico
do ato administrativo ignorou as condies histricas que o determinam em
sua concreo, sobretudo no tocante aos atos substanciais, aqueles em que o
gestor pblico presta sociedade os servios de que diretamente ela precisa,
tais como: sade, educao, transportes etc. Consideram-se vinculados
apenas os elementos estruturais e, como no poderia deixar de ser, mediante
um regramento que, por mais constringente que pretenda ser, no pode ser
seno abstrato e, portanto, aberto a alternativas subjetivas de concreo.
Restaram como sendo totalmente vinculados atos de burocracia, internos ou
externos, como nomeaes, licenas etc.

9 Discricionariedade e vinculao
Desse modo, fez-se a radical separao entre aspectos discricionrios
e aspectos vinculados. Sobreveio a dicotomia entre, de um lado, poder e ato
13

Aqui o termo acabamento se emprega em seus dois sentidos, ao mesmo tempo:

concluso e aperfeioamento.

discricionrio e, de outro lado, poder e ato vinculado. Essa doutrina foi

influenciada pelo liberalismo no intervencionista. Os dois elementos
histricos, a oportunidade e a convenincia, so eminentemente prticos e,
portanto, atuam diretamente na ordem econmica e social, a qual deve
escapar ao controle estatal, segundo apregoa a doutrina liberal. Ou seja:
laissez-faire,

laissez-passer.

Da,

por

que

foram

ideologicamente

esterilizados e neutralizados sob o epteto de discricionrios, em

contraposio aos outros elementos, ditos vinculados.
O liberalismo no sufragava intervenes na ordem econmica e
social, o que resultou em imunizar o administrador contra um controle mais
efetivo de sua atuao e, sobretudo, imuniz-lo contra o Poder Judicirio.
Para esse fim, construiu-se por paralelismo com o mrito processual o
conceito de mrito administrativo, verdadeiro prodigium mirabile, que,
muitas vezes, escuda a ilegalidade sob o teto da legalidade. Ou seja, sob a
alegao de que no h padres de legalidade para controlar, no se
controla. Leia-se um clssico daquela poca:
Em tais atos (discricionrios), desde que a lei confia
Administrao a escolha e valorao dos motivos e do
objeto, no cabe ao Judicirio rever os critrios
adotados pelo administrador, porque no h padres de
legalidade para aferir essa atuao. O que convm
reter que o mrito administrativo tem sentido prprio
e diverso do mrito processual e s abrange os
elementos no vinculados do ato da Administrao, ou
seja, aqueles que admitem uma valorao da
14
eficincia, oportunidade, convenincia e justia.

Evidentemente, Hely Lopes Meirelles escreveu esse texto sob influxo

da ideologia liberal, aqui traduzida por uma postura estritamente
juspositivista: legalista. O mrito administrativo foi uma ideia que, desde o
14

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22. ed. So Paulo:

Malheiros, 1997. p. 138.

incio, nem todos aceitaram. Essa recusa atestada por Maria Sylvia Zanella
Di Pietro: Nem todos os autores brasileiros falam em mrito para designar
os aspectos discricionrios do ato. Os que o fazem foram influenciados pela
doutrina italiana.15 Na realidade histrica, o mrito administrativo foi
construo ideolgica, cujos autores no tinham conscincia de que sua
doutrina, no mago, era uma forma de laissez-faire, laissez-passer, ou seja,
uma forma de excluir o controle do Estado sobre as relaes e contrataes
entre seus agentes e os agentes da sociedade civil no mercado de obras e
servios.

10 Ideologia administrativa
A ideologia uma forma inconsciente, decorre das condies
histrico-sociais que condicionam o pensamento. Quem a pratica no tem
conscincia de que a faz. Ningum pensa fora do mundo. Sempre se pensa
sobre o mundo, ou seja, a respeito dele, mas tambm sob o mundo, ou seja,
por influncia dele. O pensamento induzido das situaes histricas, mas
tambm por elas conduzido. Da, por que o sujeito nem sempre alcana toda a
realidade do mundo em que pensa, isto , do mundo sobre o qual, mas
tambm dentro do qual pensa. Muitas vezes, o fundo mais profundo o
fundamento mais determinante do fenmeno no atingido. Foi esse o caso
da distino entre a discricionariedade e a vinculao, opostas entre si, para
caracterizar o mrito administrativo. Mas, ainda que resultante da ideologia
liberal no intervencionista, a teoria do mrito administrativo no foi um
engodo. A sua real pretenso foi assegurar a liberdade gerencial do
administrador pblico. Mas o efeito logrado foi imuniz-lo contra um

15

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18. ed. So Paulo: Atlas,
2005. p. 210. (Grifo do autor).

controle mais imparcial de sua atuao, a ser feito pelo Poder Judicirio,
longe do esprit de corps em que se aninham os interesses secundrios que
habitam a administrao pblica como corporao.
Por sequela, o arbtrio administrativo pde esconder-se sob o manto
da discricionariedade administrativa, no raro amparada por sofisticada
argumentao tecnocrtica. Na maioria dos casos, em prejuzo daqueles que
mais necessitam do atendimento ao interesse pblico primrio. Resultado:
sem polticas pblicas adequadas, as obras e os servios pblicos essenciais
ficam deriva. Por isso, a anterior situao de imunidade discricionria
agora tende a ceder diante de uma nova concepo da legalidade
administrativa e das polticas pblicas, as quais buscam efetivar na prtica
social os direitos econmicos, sociais, culturais e os direitos e interesses
difusos, previstos na Constituio de 88.

11 Um novo princpio
Hoje, a ideologia jurdica centrada no mrito administrativo est sendo
vencida, pois o imprio da lei e o seu controle, a cargo do Judicirio,
autorizam que se examinem, inclusive, as razes de convenincia e
oportunidade do administrador. Essas so palavras textuais da Ementa
relativa ao Acrdo que decidiu, nos termos do voto da Relatora, Ministra
Eliana Calmon, o Recurso Especial n 493.811SP (2002/0169619-5),
julgado no Superior Tribunal de Justia (STJ) em 11 de novembro de 2003.
Na mesma data e no mesmo sentido, h o acrdo relativo ao Recurso
Especial n 429.570GO (2002/0046110-8). Mas este acrescentou, ainda, na
Ementa, que:
O Poder Judicirio no mais se limita a examinar os
aspectos extrnsecos da administrao, pois pode
analisar, ainda, as razes de convenincia e

oportunidade, uma vez que essas razes devem

observar critrios de moralidade e razoabilidade.

Outros acrdos sobrevieram com ementas igualmente negadoras da

discricionariedade. Por exemplo, o relativo ao Recurso Especial n 510.259
SP (2003/0017033-9), julgado em 24 de agosto de 2005.
Tem-se a um novo princpio: o Poder Judicirio pode analisar as
razes de convenincia e oportunidade. O que supera por uma nova tese a
antiga doutrina que exclua da apreciao do juiz a convenincia e
oportunidade do ato administrativo. No bastasse esse princpio baseado na
moralidade e na razoabilidade, as polticas pblicas respaldadas na
Constituio e nas leis inviabilizam de modo mais concreto o argumento de
que no h padres de legalidade para aferir o mrito do ato
discricionrio. Vale citar aqui novamente a Procuradora da Repblica,
Luiza Frischeisen:
Conclui-se, portanto, que o administrador no tem
discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade
e convenincia de implementao de polticas pblicas
discriminadas na ordem social constitucional, pois tal
restou deliberado pelo Constituinte e pelo legislador
16
que elaborou as normas de integrao.

No que haja sobrevindo uma situao antpoda: a total ausncia de

liberdade. A absoluta vinculao seria a negao da essncia da ao de
administrar. As polticas pblicas no negam a liberdade gerencial, reduzindo
a administrao a mero teatro de marionetes. O que negam a ausncia de
controle judicial ou extrajudicial sob alegao de no haver padres de
legalidade para controlar. As leis oramentrias irradiam sua coatividade
acerca de toda a atividade do Estado, alcanando inegavelmente as polticas
pblicas, mesmo se no formalizadas por leis especficas. Ademais, no
16

FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Polticas pblicas: a responsabilidade do

administrador e o Ministrio Pblico. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 95.

Brasil, as polticas pblicas, como predica a doutrina do constitucionalismo

social, tm suas premissas materiais fixadas na prpria Constituio, na
forma de direitos econmicos, sociais e culturais coletivos e difusos cuja
implementao imprescindvel ao Estado Democrtico de Direito.

12 Parmetros de atuao
Tal fixao constitucional se faz por normas programticas. Caso se
aplique a distino das normas jurdicas em princpios (mais gerais) ou regras
(mais especficas), nos termos doutrinados por Robert Alexy17 e Ronald
Dworkin,18 mais adequado que as polticas pblicas sejam objeto de
princpios constitucionais programticos, a serem detalhados por regras
estabelecidas pela legislao infraconstitucional. Contudo, mesmo antes do
seu regramento infraconstitucional, esses princpios programticos como
toda norma programtica j tm eficcia para: (1) revogar atos anteriores e
fundar a inconstitucionalidade de atos posteriores que com eles colidirem; e
(2) assegurar direito de ao e justificar decises judiciais contra tais atos
colidentes. Esses parmetros substanciais e processuais devem pautar a
atuao do Poder Judicirio em relao s polticas pblicas expressas nos
princpios

constitucionais

programticos.

Todavia,

ainda

outros

parmetros.
O mais relevante diz respeito possibilidade econmica de o Estado
prestar os direitos sociais. Os direitos sociais, em sua maioria, so
prestacionais: exigem a interveno do Poder Pblico na ordem econmica,
social e cultural para prestar servios ou auxlios, em busca da igualdade real,
17

Cf. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Traduo de Ernesto

Garzn Valds. Madri: Centro de Estdios Constitucionales, 1997. p. 83 et seq.
18
Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira
So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 35 et seq.

bem enunciada por Rui Barbosa no discurso aos formandos da Faculdade de

Direito de So Paulo, em 1923. Ento, j desiludido pela impossibilidade de
vencer o coronelismo, Rui disse: A regra da igualdade no consiste seno
em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam.
A que se acha a verdadeira lei da igualdade. E arrematou: [...] tratar
com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade
flagrante, e no igualdade real.19 Mas essa interveno do Estado para
superar mediante direitos sociais as desigualdades reais tem um custo
econmico-financeiro. A ntima relao entre as polticas pblicas e os
direitos sociais condiciona a atuao do Estado a prestaes diretamente
vinculadas destinao dos bens pblicos e disponibilidade oramentria.
Dessa forma, as polticas pblicas e os direitos sociais que elas abrigam tm
uma dimenso um peso economicamente importante para o Estado.
O mesmo no ocorre com os direitos individuais, cuja proteo
jurdica pode ser assegurada sem maior dispndio econmico pelo Estado. H
gasto pblico com recursos materiais e humanos para prover a garantia
judicial dos direitos individuais. Porm, esse dispndio difere do gasto com
as polticas pblicas, o qual, pelo seu montante, limita a prestao dos
direitos sociais. J que a efetivao dos direitos sociais tem carter
prestacional, o gasto pblico conditio sine qua non da eficcia das polticas
pblicas. A efetividade das polticas pblicas sempre depende da atual
disponibilidade de recursos por parte do destinatrio da pretenso, o Estado,
mesmo quando o Judicirio impe ao Poder Pblico a satisfao de
prestaes reclamadas em juzo. Aqui se apresenta a questo da reserva do
possvel.

19

Cf. BARBOSA, Rui. Orao aos moos.18. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2001. p.
55.

Esse limite ftico precisa ser ponderado. Em nenhum caso, a prestao

de um direito social depende de ser ele previsto em alguma poltica pblica.
Mas no se pode obrigar a administrao a fazer o que lhe seja impossvel.
No entanto, o juiz deve ponderar criteriosamente essa impossibilidade. Por
exemplo, inaceitvel desviar recursos pblicos para plataformas eleitorais
em prejuzo das polticas pblicas de interesse coletivo. Essa e outras
distores impem uma concluso: no se deve aceitar afoitamente a exceo
dita reserva do possvel, relativa possibilidade econmica do Poder Pblico.

13 Reserva do possvel
Essa condio econmica repercute no campo processual, favorecendo
mais as aes individuais do que as coletivas, pois a possibilidade econmica
de o Estado prestar um direito social a um cidado singular maior que a de
ele garanti-lo de forma geral, para todos. Por isso, aes coletivas, como a
ao civil pblica, sempre esbarram na alegao de reserva do possvel,
arguida pelo Estado. Porm, anote-se o que afirma Martins Port: O princpio
da reserva do possvel, por si s, no pode ser utilizado como argumento para
se afastar qualquer eficcia das normas constitucionais que consubstanciam
os direitos sociais e econmicos.20 Com isso, condiz o Ministro Marco
Aurlio, no Recurso Extraordinrio 431.773/SP, citado pelo Ministro Celso
de Mello: O Estado Unio, Estados propriamente ditos, ou seja, unidades
federadas, e Municpios deve aparelhar-se para a observncia irrestrita dos

20

PORT, Otvio Henrique Martins. Os direitos sociais e econmicos e a

discricionariedade da Administrao pblica. So Paulo: RCS Editora, 2005. p.
209.

ditames constitucionais, no cabendo tergiversar mediante escusas

relacionadas com a deficincia de caixa.21
H aes especiais muito idneas para garantir e at implementar
polticas pblicas: ao direta de inconstitucionalidade, sobretudo por
omisso;

ao

declaratria

de

inconstitucionalidade;

arguio

de

descumprimento de preceito fundamental; ao civil pblica; ao popular,

dentre outras. Porm, no se devem desprezar outras aes, como o mandado
de segurana individual ou coletivo e o mandado de injuno. A prpria ao
ordinria se presta implementao de polticas pblicas, sobretudo em casos
individuais. Contudo, em todas essas aes, no basta ao Estado arguir a
reserva do possvel: deve provar a impossibilidade, deve motivar o seu ato.
Surge aqui outro parmetro: a motivao. A vigente Constituio do
Estado de So Paulo, no artigo 111, insere a motivao entre os princpios da
Administrao Pblica. Mas, mesmo onde no seja assim positivada, a
motivao porque resume os demais requisitos exigncia aplicvel ao
ato administrativo, em caso de haver dvida a respeito das intenes ou
omisses do gestor pblico. Nesse caso, o juiz no s pode apreciar os
motivos, mas at deve ordenar que o administrador pblico proceda
motivao do seu ato, se ainda no a fez, sob pena de v-lo anulado pelo
Judicirio por ausncia de motivos.

14 Concluso
Esses so alguns parmetros que podem e devem pautar a atuao do
Judicirio em relao s polticas pblicas, fugindo tradicional alegao de
que no dado ao juiz entrar no mrito do ato administrativo. O juiz deve
21

Cf. Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n 410.715-5 S P. Julgado em

22/11/2005. (Grifo nosso).

indagar do verdadeiro mrito e delimitar a discricionariedade administrativa,

que sempre se liga ao interesse pblico primrio.
As dvidas sobre essa margem de discricionariedade
devem ser dirimidas pelo Judicirio, cabendo ao Juiz
dar sentido concreto norma e controlar a
legitimidade do ato administrativo (omissivo ou
comissivo), verificando se o mesmo no contraria sua
finalidade constitucional, no caso, a concretizao da
22
ordem social constitucional.

Em suma, constitui indeclinvel o poder-dever de o juiz sindicar os

motivos determinantes dos atos administrativos, inclusive das omisses, na
prestao individual ou coletiva dos direitos sociais, sobretudo quando
consubstanciem a formulao e a execuo dos programas governamentais
instrudos pelas polticas pblicas. Essa atuao do Judicirio hoje mais
necessria, em face da complexidade tcnica e operacional das polticas
pblicas, agravada pelos conflitos de interesses nelas envolvidos. Esses
conflitos podem gerar desvios, o que por si s justifica agir para submeter ao
Judicirio a ponderao dos interesses em coliso, sobretudo para distinguir o
interesse pblico primrio do mero interesse de governo, sob pena de na
execuo das polticas pblicas o Estado Democrtico de Direito no passar
de um mito eleitoral: ser muito mais um mero Estado de Legalidade que um
verdadeiro Estado de Direito.

Public policies and the judicial power

Abstract
This article analyses the Judicial Power action parameters in the
public policies exams arising from programmatic constitutional principles.
22

FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Polticas pblicas: a responsabilidade do

administrador e o Ministrio Pblico. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 97.

There is a search to establish the view that the previous "discretionary"

immunity situation of the public administrator now tends to yield considering
a new understanding related to the administrative legality and public policies,
which seek to accomplish in the social practice the diffuse rights, foreseen in
the Brazilian Constitution of 1988. The conclusion expressed in the article is
that the judge impossibility to question the administrative act merits,
conception born from a non-interventionist liberal ideology, has been
changing by the jurisprudence, making room to a principle conception that
the Judiciary can analyze the convenience and opportunity reasons. In this
sense, the direction that is composed throughout this work is that the judge
can and must order the public administrator to proceed on the motivation of
the impossibility to implement public policies, especially when they involve
individual and collective unavailable rights. Finally, the article has essentially
the innovating special virtue to present the legal-administrative tendencies
involving the relationship between the Judicial Power and administrative
decision makers.
Keywords: Public Policies. Judicial Power. Administrative Act.

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