LUIS COSCULLUELA MONTANER

Catedrtico de Derecho Administrativo

Facultad de Derecho de la Universidad Complutense

MANUAL DE DERECHO
ADMINISTRATIVO
VIGSIMO QUINTA EDICIN

CIVITAS

LECCIN 1
SUMARlO:

1. EL ESTADO: ORIGEN

HISTRICO

Y CONCEPTO.

n.

EL ESTADO DE DERECHO.

l. Principios. 2. El Estado Social de Derecho. III. EL PODER EJECUTIVO Y LA ADMINIS~CIN

PBLICA. l. Gobierno y Administracin.
2. Caracteres de III Administracin
Pblica. IV. LA ESTRUCTURA
DEL ESTADO. 1. Estados unitarios, federales y regionales. 2. Las Administraciones
Pblicas de los Estados
PBLICA: SU PERSONIFICACIN
JURDICA.
1. La
[ederados y regionales. V. LA ADMINISTRACIN
personalulad juridica de la Administracin
Pblica. 2. Pluralidad de personificaciones juridicas de la
Administracin
Pblica. 3. Clasificacin. A. Territoriales y no territoriales. B. Corporaciones e insti-

tuciones. C. Entidades de forma organizativa pblica o privada. VI.

EL CONCEPTO

DEL DERECHO

del Derecho Administrativo.

A. El modelo anglosajn.
B. El modelo francs. C. El derecho administrativo espaol. 3. Caracteres del Derecho Administmtivo.

ADMINISTRATIVO.

1. Concepto. 2. 1.a [ormaci/m

A. Derecho de prerrogativas y privilegios de la Administracin pblica. B. Derecho tutor de los

intereses pblicos. C. Derecho garantizador. D. Derecho eri permanente adaptacin a la realidad
que ordena. VII. CRITERIOS DE APLICACIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. 1. La aPlicacin del
Derecho Administmtivo
a los actos deoutoridad: 2. Cruerio de las prerrogativas. 3. El Derecho Administrativo como Derecho de los sertncios tJblicos. 4. Posiciones relatioistas. 5. C,iterio del giro o trfico administra,
tiuo. 6. Criterio de la actividad comprendida en la competencia especifica del rgano actuante. 7. Recapitulacin.

1. EL ESTADO: ORIGEN HISTRICO

Y CONCEPTO

El Estado, como institucin organizada de dominacin poltica, es una creacin de la Edad Moderna. El Estado Moderno representa un corte histrico
decisivo con la organizacin poltica medieval, caracterizada por e! fraccionamiento del poder en las instituciones feudales y religiosas. Frente a esa realidad,
el Estado Moderno va a suponer una concepcin del poder poltico que personificar e! absolutismo en el Rey.
Este proceso histrico de formacin del Estado Moderno est directamente inspirado
en el terreno ideolgico por tres autores fundamentales. El primero MAQuIAVELO que, en
su obra El principe, deslind definitivamente el poder poltico del religioso, afirmando la
supremaca del poder real, del Estado, sobre cualquier
otro. El segundo autor, BODINO, en
su obra Los seis libros de la Repblica, forj el concepto de soberana, que expresa la esencia
del poder poltico del Estado, definindola como el poder absoluto y perpetuo de una
Repblica. Poder absoluto en cuanto supremo, superior a cualquier otro; y perpetuo por
ser permanente, trascendente a la persona concreta que lo ejerce. Por ltimo el tercer
autor, HOBBES, en su obra Letnathan, desarroll la idea de Estado como organizacin social
compleja}' poderosa que ejerce su poder de dominacin con una misin utilitarista para
la propia sociedad gobernada; el Estado surge histricamente de un contrato entre los
inclividuos de esa sociedad, pero una vez creado trasciende a sus creadores que le prestan
sujecin o sometimiento.

Estas ideas forjaron e! concepto de Estado Moderno y siguen siendo vlidas

con las matizaciones derivadas de su lgica evolucin. Cierto que los tres autores
citados se pusieron al servicio del absolutismo real y que ste fue arrumbado por
la Revolucin liberal; pero, como tendremos ocasin de analizar ms adelante,
la idea de Estado sigue siendo la misma: una estructura organizativa de dominacin social con poder superior a cualquier otro. Lo que cambiarn los revolucionarios liberales es la organizacin interna de esa estructura, la distribucin de!

22

TIr.

l.-INTRODUCCIN

Poder entre distintos titulares, pero no el significado del Estado. ste puede,
pues, seguir definindose como la institucin que concentra el Poder soberano
de una Comunidad poltica asentada sobre un territorio.
11. EL ESTADO DE DERECHO
Hasta aqu hemos recogido e! concepto estructural del Estado poniendo el
acento en su continuidad histrica desde la Edad Moderna; pero, como tambin
advertimos, existen varios modelos de Estado. De los varios criterios de clasificacin el que ahora nos importa es el que se basa en los principios jurdicos que
lo informan y, ms especficamente, en la forma de atribucin del Poder poltico
y en la plena sumisin del ejercicio del poder al Derecho.
1.

Principios

El modelo histrico que alumbran las revoluciones liberales -la americana,

primero, y la francesa despus- es el del Estado de Derecho, en el que se incluye
tambin el modelo del Estado espaol. Dicho modelo se caracteriza por los siguientes principios: a) la soberana popular; b) la divisin de poderes; e) el principio de legalidad, y d) el reconocimiento de los derechos fundamentales del ciudadano.
a) La soberana popular. Como reaccin frente al absolutismo, las Constituciones democrticas, desde la americana de 1787, atribuyen la soberana no al Rey
o Jefe del Estado, sino al Pueblo. Expresin de esta orientacin es tambin el
artculo 1.2 CE: La soberana nacional reside en el pueblo espaol, de! que
emanan los poderes del Estado. De esta afirmacin surgir, como veremos ms
adelante, la distincin entre el Poder constituyente, que es el Pueblo, y los Poderes constituidos, que son los diversos Organos a los que se atribuye el poder
poltico ordinario. La soberana popular entraa en la clsica divisin griega de
los sistemas polticos una democracia, literalmente poder del pueblo, y se opone
a los sistemas de autocracia, aristocracia y teocracia, con las ricas variantes que
tales sistemas han producido a lo largo de la historia. Pero la democracia que el
Estado de Derecho impone tiene un contenido ms rico que incluye los conceptos de libertad, igualdad, fraternidad o solidaridad y pluralismo poltico. Los tres
primeros conceptos formaron ya parte emblemtica de los principios revolucionarios franceses de finales del XVIII y se mantienen inclumes, mientras que el
ltimo se forj ms adelante, pero los acontecimientos histricos del siglo XX
han demostrado su absoluta necesidad para garantizar la democracia.
b) La tema de la divisin de poderes. La teora surgi en Inglaterra y fue formulada por
LaCRE,que diferenci tres poderes en el Estado: el legislativo,el ejecutivo y el confederativo.Este ltimo, considerado como el poder exterior (tratados, diplomacia, paz y guerra),
corresponde, junto con el ejecutivo, al Rey; en tanto que el legislativose atribuye al Parlamento. Esta distincin, basada en la experiencia poltica inglesa de las luchas para afirmar
el poder del Parlamento frente al Rey,pona de manifiesto la necesidad de que los poderes
del Estado no pudieran concentrarse en un nico rgano. Afirmaban, en otras palabras,
una condena contra el absolutismo real. Sobre esta doctrina inglesa, MONTESQUfEU,
en su
obra El espritu de las Leyes, distingui tambin tres Poderes: el Legislativo,el Ejecutivo y el
Judicial. Cada uno de estos Poderes asume la funcin que le da nombre; pero la esencia
de la teora no se cifra en una pura distincin funcional, sino en el postulado bsico de
que cada funcin debe corresponder a un titular distinto. La explicacin para el autor es
obvia: Es una experiencia eterna que todo hombre que tiene poder tiende a su abuso,

1
LECCIN

23

por ello debe haber ms de un titular del Poder; y deben ser tres porque un Poder
termina por devorar a todo lo dems; dos por enfrentarse; tres mantienen el equilibrio,
de modo que si dos luchan, el tercero igualmente interesado en el orden se afiliar del
lado del ms dbil.
La finalidad de la teora de MONTESQUlEU
era la misma que la de LaCRE:rechazar el
absolutismo y afirmar la exclusividad del poder legislativo para el Parlamento, como directo representante del Pueblo. Su especial consideracin del Poder Judicial deriva de su
propia experiencia como Magistrado francs, en una poca en que los Tribunales supusieron un freno a las medidas reformadoras del poder real. MONTESQUlEU,
por otra parte, no
se limit a enunciar el principio de la divisin de Poderes, sino que analiz las relaciones
que deban existir entre ellos, en el ejercicio de sus respectivasfunciones, particularmente
entre el Legislativo y el Ejecutivo, dando una visin de equilibrio dinmico en el plano
funcional, perfectamente compatible y adecuada con la separacin orgnica de los tres
Poderes.
Si en el plano doctrinal la teora de la divisin de Poderes se debe a la
obra de LOCKE y MONTESQUIEU,su consagracin legislativa se produjo en la
Constitucin americana de 1787. Poco despus, en 1789, la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano determin, en su artculo 16: Toda sociedad en que la garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de
poderes determinada, no tiene constitucin. Desde entonces, la divisin de poderes es un tema testigo de la existencia o no de una verdadera democracia
poltica. La CE recoge la teora de la divisin de poderes regulando: en el Ttulo
III el Poder legislativo integrado en las Cortes Generales, compuestas por el
Congreso de los Diputados y el Senado; en el Ttulo IV el Poder Ejecutivo, integrado organizativamente en el Gobierno; y en el Ttulo VI el Poder judicial, que
corresponde a los Jueces y Magistrados integrantes de dicho Poder. Los dems
rganos que regula directamente la CE son rganos constitucionales o de relevancia constitucional, pero no Poderes constitucionales.
e) El principio de legalidad. Este principio supone el que tanto los ciudadanos
como los Poderes Pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del Ordenamiento jurdico (art. 9.1 CE). En el plano poltico consagra la sumisin del ejercicio del poder al Derecho, de ah que el modelo de Estado se haya denominado
Estado de Derecho. El principio se traduce en el denominado imperio de la Ley,
que en el plano operativo consagra originariamente la primaca funcional del
Parlamento sobre el Poder Ejecutivo, y la entera sumisin del Poder judicial a la
Ley (art. 117.1 CElo El Poder Ejecutivo debe as someterse a la Ley, como norma
primera tras la Constitucin, legitimadora de su actuacin pblica. En sus orgenes, el principio de legalidad se entenda como la necesidad de que cualquier
actuacin interventora del Poder Ejecutivo estuviera previamente regulada por
una Ley. Pero actualmente, este significado del principio que comentamos, slo
requiere la necesidad de que la accin administrativa cuente con una norma
previa que le habilite para ello, aunque tal norma puede ser no slo la Ley, sino
tambin el reglamento. Con relacin al Poder judicial, la sumisin al imperio de
la ley implica que no puede controlar la ley, que es funcin cuyo monopolio
detenta el Tribunal Constitucional. Los Tribunales, por tanto, deben limitarse a
aplicar y enjuiciar normas, actos y conductas en los trminos que la Constitucin
y las leyes imponen.

Por otra parte, el sometimiento de la accin de los Poderes Pblicos al Derecho supone que los ciudadanos pueden defender sus derechos e intereses legtimos ante los Tribunales de Justicia, mediante los correspondientes recursos y

24

TIT. l.-INTRODUCCIN

ejercicio de acciones. De esta suerte, los Tribunales de Justicia se convierten en

garantes de esa sumisin del poder al Derecho, ejerciendo una accin que implica control de la actividad del Gobierno y la Administracin Pblica (art. 106.1
CE) y proteccin de los derechos subjetivos e intereses legtimos de los ciudadanos (arts. 24 y 53 CE).
d) El reconocimiento de los derechos pblicos subjetivos. Como hemos ido advirtiendo, la consagracin del Estado de Derecho tiene una ltima finalidad esencial: elevar a los sbditos del Antiguo Rgimen a la condicin de ciudadanos, a
quienes el Derecho reconoce una esfera individual y social de derechos que no
puedan ser desconocidos por el Poder pblico. No es por ello casual que la
Revolucin francesa aprobase, incluso antes que su primera Constitucin, la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, y tampoco que la Constitucin de los Estados Unidos, que no los recogi en su primera versin, sufriera
en este punto las primeras modificaciones a travs de enmiendas para dar cabida
a los Derechos fundamentales. Estos Derechos Fundamentales son todava hoy
parte esencial de toda Constitucin; aunque lgicamente a los primeros derechos
reconocidos por los liberales del siglo XVIII, de carcter sustancialmente individual, se han. ido aadiendo otros de carcter social.

Los derechos esgrimibles frente a la accin del Poder no son slo los contenidos en la Constitucin; tambin pueden nacer de otras normas o de simples
relaciones jurdicas, y son siempre defendibles ante los Tribunales de Justicia en
el supuesto de que la Administracin pretenda desconocerlos. De ah que, con
independencia del grado de proteccin que el Derecho otorga a los distintos
tipos de derechos pblicos subjetivos, la idea esencial es que el ciudadano los
tiene reconocidos y garantizados; que la accin pblica no puede desconocerlos
o violarlos; y que para su defensa el ciudadano puede acudir a los Tribunales
que, en su caso, dictarn una sentencia condenatoria para la Administracin y
obligarn a respetar o restablecer el derecho violado o a indemnizar convenientemente a su titular.
. Estas ideas generales se irn precisando en las siguientes Lecciones, por
cuanto la proteccin de los derechos pblicos subjetivos frente a la accin de los
Poderes Pblicos es uno de los contenidos fundamentales del Derecho Pblico
y por tanto de esta disciplina. Con todo, no debe caerse en el error de considerar
que el reconocimiento de los derechos pblicos subjetivos tiene tan slo una
dimensin individualista (subjetiva), ya que se trata de un principio capital del
modelo de Estado de Derecho. La proteccin y respeto de estos derechos no es
una simple oportunidad para que su titular los defienda ante las instancias que
corresponda, sino un deber y una finalidad institucional de todos los Poderes
Pblicos.
2.

El Estado Social de Derecho

Como hemos ido viendo anteriormente, nuestra Constitucin recoge elmodelo de Estado de Derecho y refleja todos y cada uno de sus principios. Sin
embargo, en su artculo 1.1 define a Espaa como un Estado social y democrtico
de Derecho. Constituye esto una variante esencial del Estado de Derecho que
hemos estudiado? La respuesta debe ser negativa: los principios esenciales del
Estado de Derecho son los mismos que los del Estado social y democrtico de
Derecho. Desde luego, el trmino democrtico nada aade al viejo concepto
de Estado de Derecho, puesto que supone una contradiccin in terminis el que un

LECCIN 1

25

Estado de Derecho pueda calificarse de no democrtico. Como se ha expresado

anteriormente al analizar la soberana popular, este concepto implica la democracia, que a su vez supone el establecimiento de todo un sistema de valores y no
slo la titularidad del poder soberano por el pueblo. Por ello, el Estado de Derecho implica siempre la democracia, sin adjetivos desnaturalizadores y negadores
de la misma (como los de democracia orgnica o democracia popular), y la
democracia incluye los supremos valores de la libertad, igualdad,justicia, fraternidad o solidaridad y pluralismo poltico, tal como expresa el artculo 1.1 CE y
desde luego, la eleccin por los ciudadanos como fuente legitimadora del poder
poltico.
La doctrina alemana ha consagrado el que denomina principio democrtico
para reflejar esa conexin ltima de todo poder con el pueblo, que es el titular
de la soberana, lo que ya haba sido resaltado por la doctrina poltica clsica
como esencia de los regmenes democrticos. El principio democrtico juega,
por tanto, en los niveles de representacin poltica y por ello, como exige la CE,
en la organizacin del Estado, en las Comunidades Autnomas, en las Entidades
locales, en las Corporaciones representativas de intereses profesionales ,o econmicos, en los partidos polticos e incluso en las organizaciones sindicales o empresariales. En claro exceso, algunos autores han pretendido extender las consecuencias de dicho principio a otras instancias administrativas, ignorando que el
artculo 103 CE hace jugar en este mbito el principio de jerarqua, que se radicaliza en algunos' sectores (como el ejrcito o la polica),y que en otras instituciones, como la universitaria, tampoco rige el principio democrtico, sino ms bien
el estamental que pretende conjugar a nivel de sus rganos de gobierno el reconocimiento de las categoras que se alcanzan por el profesorado con una representacin de los alumnos e incluso del personal no docente, En muchos mbitos
administrativos rigen principios distintos al democrtico, por cuanto el carcter
servicial y de dependencia poltica de la Administracin Pblica a las instancias
de carcter poltico y representativo que la gobiernan, ya garantiza esa base democrtica de todo Estado de Derecho, Por otra parte, el principio democrtico
juega un importante papel en el plano de la participacin ciudadana, que supone
tambin una directa conexin de los Poderes Pblicos, en este caso de la Administracin Pblica, con los ciudadanos. Idea que se refleja especialmente en el
artculo 105 CEoque prescribe la intervencin ciudadana en los procedimientos
que regulan la actividad administrativa y que se desarrollar en las lecciones 14
y 16.
Mayor nfasis han venido 'poniendo algunos autores en el significado del
trmino social que se aade al Estado de Derecho. Pero si bien se analiza, se
observa que dichos autores pretenden identificar el concepto de Estado de Derecho con el modelo histrico. de un Estado de corte liberal en el que los nicos
derechos reconocidos por la 'Constitucin sean los de carcter individual. Esta
identificacin es arbitraria, puesto que el modelo de Estado de Derecho admite
-exige incluso, en la actualidad- el reconocimiento de los llamados derechos
sociales, Y ste es el nico .objetivo del trmino social: advertir que tambin se
reconocen derechos de este carcter. Lo dems se sigue necesariamente de ese
reconocimiento, en particular que la accin de los Poderes pblicos debe promover la efectividad de esos derechos, es decir, que debe realizar una poltica intervencionista, en su caso, y siempre beligerante para hacer realidad los valores que
esos derechos sociales consagran.

26

TT. l.-INTRODUCCIN

El Estado Social de Derecho supone, por tanto, la constitucionalizacin de

la poltica intervencionista que se haba desarrollado muy ampliamente en el
siglo XX. Pero dicho intervencionismo se origina en lo que algunos autores llaman el Estado de Derecho clsico (que confunden con la poltica liberal desarrollada en la primera etapa histrica del Estado de Derecho) para contraponerlo
al Estado Social de Derecho; lo que demuestra que ste no supone ms que la
insercin en el Texto Constitucional de nuevos derechos sociales y el otorgar una
finalidad conformadora de la sociedad a la accin intervencionista del Estado.
Finalidades de las que se encargar esencialmente la Administracin Pblica, tal
como advirtiera FORSTHOFF,como servidora de la Daseinsvorsorge,
literalmente procura existencial, que implica la realizacin efectiva de un espacio vital
digno para el ciudadano, al que ste tiene derecho. Ideas que lejos de Ser incompatibles con el Estado de Derecho lo presuponen, intensificando su verdadero
significado.
La preocupacin por lo social y la adjetivacin del Estado con este trmino
se desarroll tras la Segunda Guerra Mundial particularmente en Alemania,
donde contaba con precedentes tericos importantes desde la obra de VON
STEIN a la ms slida de Hermann HELLERy precedentes tambin en la accin
de gobierno desarrollada por BISMARK(como ha analizado agudamente GALBRAIGHT).Tras la Ley,Fundamental de Bonn, la doctrina alemana (comenzando
por las fundamentales aportaciones de BACHOFF,HUBER y FORSTHOFFcon su
concepto de Daseinsvorsorge) ha desarrollado una importante construccin
terica sobre el concepto de Estado Social de Derecho que ha tenido tambin
un relevante eco en la doctrina espaola.
Con todo, consideramos que el Estado Social de Derecho no es un nuevo
modelo histrico, para serlo debera basarse en principios distintos al Estado de
Derecho, ya que un nuevo modelo entierra al anterior; pero s es una progresin evolutiva del propio Estado de Derecho, que impone la superacin de la
diferenciacin absoluta entre Estado y Sociedad, para permitir una ms decidida
accin conformadora de aqul sobre sta, y una clara interpenetracin
entre
ambos conceptos. No se' trata, pues, de una dimensin unidireccional (legitimacin constitucional del intervencionismo pblico), sino bidireccional que incluye, por ejemplo, la mayor participacin ciudadana, individual y colectiva en
la accin pblica. y en cualquier caso, hay que negar radicalmente que el Estado
de Derecho suponga una concepcin puramente garantista y conservadora frente
a la idea progresista, realizadora y eficaz del nuevo concepto, que para lograr sus
fines precise prescindir de algunas o muchas de las garantas que ofrece el Estado
de Derecho, a pretexto de tacharlas de meros tecnicismos juridicistas. El Estado
Social de Derecho no puede significar prescindir de los logros histricos del
Estado de Derecho, sino su profundizacin: la legitimacin de cualquier poltica
intervencionista que no entre en contradiccin con los valores democrticos y el
modelo general de economa de mercado, y que persiga el aseguramiento de un
modelo social que garantice unos estndares de condiciones de vida a todos los
ciudadanos. Y tambin, como se ha sealado, la superacin de posiciones de
radical separacin de la toma de decisiones de los Poderes Pblicos respecto de
los sectores sociales sobre los que incide, imponiendo una decidida participacin
de stos, particularmente en la actuacin de las Administraciones Pblicas.
En nuestra Constitucin el Estado Social de Derecho debe ponerse en di recta relacin con el mandato que impone el artculo 9.2 CE a todos los Poderes

27

LECCIN 1

Pblicos de promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de

los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los obstculos que
impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social. Mandato a todos los Poderes
Pblicos que debe informar los principios rectores de la poltica social econmica
que se recogen en el captulo III del Ttulo 1, lo que dota de un decidido sentido
positivo y conformador de la sociedad al Estado Social de Derecho en la accin
legislativa y gubernativa, y que debe informar tambin la prctica judicial.
III.
1.

EL PODER EJECUTIVO Y LA ADMINISTRACIN

PBLICA

Gobierno y Administracin

Como sabemos, el Poder Ejecutivo reside en el Gobierno en los sistemas

parlamentaristas, que son los que nos importan, por ser se el sistema espaol.
En cuanto Poder Ejecutivo, el Gobierno y su Presidente -cuyo liderazgo se afirma
reiteradamente en la CE- realizan actos de exclusiva dimensin constitucional,
que slo se ordenan por esta Suprema Norma y que no tienen ms control que
el poltico por el Legislativo o, en su caso, por el Tribunal Constitucional (STC
45/1990, de 15 marzo). De esta dimensin nos hemos ocupado anteriormente;
la que ahora nos interesa es la que se recoge en el artculo 97 CE:
El Gobierno dirige la poltica interior y exterior, la Administracin civil y militar y la
defensa del Estado. Ejerce su funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con
la Constitucin y las leyes.
'

De esta definicin de las funciones que incumben al Gobierno se desprende

que a este rgano se le reconoce la capacidad de liderazgo poltico de la accin
pblica (LOEWENSTEIN)poniendo bajo su inmediata direccin a la Administracin Pblica, que aparece como el aparato organizativo sustancial del Estado. El
Gobierno es quien dirige la maquinaria operativa del Estado en cualquier orden:
interior, exterior, civil o militar. Al margen de ese aparato organizativo slo ,quedarn los dems Poderes constitucionales -Legislativo y Judicial- y ciertos Organos que la Constitucin sita organizativamente al margen de los tres Poderes,
aunque en algunos casos directamente relacionados con uno de ellos (Defensor
del Pueblo, Tribunal de Cuentas, o la Junta Electoral Central).
Prescindiendo de la consideracin jurdica de la Administracin Pblica que
es, sin embargo, bsica y que analizaremos ms adelante, podemos afirmar que
su' esencia es la de ser un aparato organizativo a las rdenes del Gobierno dispuesto para la satisfaccin de los intereses pblicos. Intereses pblicos que le son
definidos por las normas jurdicas y que debe cumplir con absoluta neutralidad
u objetividad, con eficacia y con sumisin al Derecho (art. 103 CE).
2.

Caracteres de la Administracin Pblica

a) La Administracin Pblica, como aparato organizativo encuadrado en el

Poder Ejecutivo, no alcanza relieve poltico, sino que se caracteriza por la nota
esencial de subordinacin o dependencia poltica del Poder que lo dirige y que responde polticamente ante el Parlamento por sus actuaciones: el Gobierno. En
este sentido, adems, la Administracin Pblica propia del Derecho continental
europeo tiene una composicin burocrtica, funcionarial, cuya seleccin se realiza
en base a los principios de mrito y capacidad, estando sometidos a un rgimen

n
28

TT. l.-INTRODUCCIN

estatutario de Derecho pblico y no laboral, y no incorporan carcter representativo alguno; de ah su posicin de dependencia y su carcter subordinado y servicial.
En cuanto aparato organizativo de composicin burocrtica, la Administracin Pblica se caracteriza tambin por las notas de continuidad y permanencia.
Los fines que le estn encomendados exigen una actividad continua y permanente, con absoluta independencia de las eventuales situaciones de cambio o
crisis poltica que puedan afectar al Poder Ejecutivo. Estas notas han sido grficamente expresadas con la conocida frase Los Gobiernos caen y se suceden,
pero la Administracin Pblica permanece". La idea es cierta en cuanto a la
continuidad de la Administracin Pblica, pero si la dimensionamos en un
marco de fines trascendentes, en un marco ideolgico (BACHOF), la situacin no
es de absoluta indiferencia a los cambios polticos. Por el contrario, en cuanto la
Administracin est dirigida por el Gobierno, debe obedecer estrictamente las
lneas de actuacin que le marca ste y, por tanto, los cometidos a realizar cambian segn la lnea ideolgica del Gobierno. La dependencia de! Gobierno tiene,
adems, como soporte sustancial la designacin discrecional por ste de las mximas autoridades en la organizacin administrativa, que en cuanto designaciones
polticas pueden, en su caso, ser libremente cesadas.
La idea de continuidad y neutralidad slo se refiere, pues, a la necesidad de
su actuacin permanente y cotidiana 'en el desempeo de las funciones y prestacin de servicios que tiene encomendados, y a la permanencia de sus lneas
estructurales esenciales, de composicin profesional o burocrtica. La Administi-acin no tiene ideologa, es neutral, sirve las lneas polticas que le marca el
Gobierno (cualquier Gobierno) y lo hace con objetividad y sumisin plena al
Derecho.

LECCIN 1

29

que globalmente calificamos como administrativas, pero que no pueden homologarse con la tradicional distincin tripartita de las funciones de! Estado: legislativa, ejecutiva y judicial. Las funciones administrativas se mueven en un plano
distinto y abarcan no slo actividades materialmente de ejecucin, sino tambin
normativas (los reglamentos); incluso, con muchas reservas, realiza otras parecidas a lasjurisdiccionales, como son las de resolucin de recursos administrativos.
En este mismo sentido, tambin los Poderes Legislativo y Judicial realizan
funciones de carcter ejecutivo y no slo las de legislar o juzgar. Son tareas complementarias: gestin de su personal, contratacin de medios requeridos para
sus actuaciones, gestin financiera, etc. Por ello, e! intento de identificar una
funcin materialmente administrativa, como criterio definidor de la Administracin Pblica es intil, debiendo primar la consideracin subjetiva que hemos
expuesto ms arriba: aparato organizativo, encuadrado en el Poder Ejecutivo,
que satisface los intereses pblicos, con objetividad y plena sumisin a la Ley y al
Derecho. De esta definicin slo resta advertir que ese aparato organizativo est
jurdicamente personificado, como analizaremos ms adelante.
IV. LA ESTRUCTURA DEL ESTADO
1. Estados unitarios, federales y regionales
Hasta aqu hemos considerado al Estado como una unidad absoluta; pero
internamente nunca lo ha sido, pues, como recuerdaJELLINEK,el Estado absolutamente centralizado ni siquiera se dio en el Estado Ciudad griego y mucho
menos en el Estado moderno. Desde que aparece el Estado Moderno siempre se
han reconocido otras organizaciones pblicas internas, ya que e! Estado Moderno se sobrepone, pero no anula ni desconoce, la organizacin municipal. La
organizacin municipal representa en e! Estado moderno un segundo escaln
de ejercicio de funciones pblicas, cuya tipologa es diversa en funcin de la
realidad organizativa que hereda de la Edad Media cada Estado.

Los caracteres analizados son propios, como se ha dicho, del modelo de

Administracin Pblica europea, frente al cual existen otros, destacando e! spoil
system y la Administracin de los Regmenes dictatoriales. El spoil system, desarrollado en los Estados Unidos de Amrica, se caracteriza por la ausencia de una
verdadera burocracia profesional. El personal no es funcionario y no tiene ms
estabilidad en e! empleo que la que se da en la empresa privada, por lo que los
cambios de gobierno producen un amplio cambio de! personal en la nueva
administracin, que incluso llega a etiquetarse con la denominacin del partido
vencedor en las elecciones (Administracin republicana o demcrata). Por su
parte, en las dictaduras la penetracin poltica de! partido nico o de la organizacin que monopoliza el poder, informa absolutamente a la Administracin Pblica, que carece de neutralidad para convertirse en un puro instrumento de!
poder.
b) Esta visin orgnica de la Administracin Pblica ha pretendido completarse con la delimitacin material de una funcin administrativa distinta de la
funcin poltica o de gobierno. Sin embargo, estos intentos apenas han ido ms
all de una distincin cuantitativa por la importancia poltica de los asuntos, y
de un intento de excluir algunos asuntos del control judicial. Intentos desterrados en la mayora de los ordenamientos vigentes, entre ellos en e! nuestro. Todo
ello con la salvedad ya aludida de los actos de relacin de los Poderes constitucionales.
.

Un salto cualitativo decisivo se desarrolla en este terreno con e! proceso

independentista americano, en el que la Constitucin de los Estados Unidos
reconoce a las antiguas colonias britnicas la condicin de Estados integrados en
un nico Estado en e! que se federan. A su vez, en e! continente europeo, surgirff nuevos escalones organizativos en la esfera local, que se situarn en un nivel
intermedio entre el Estado y los municipios (las provincias espaolas o italianas).
y por ltimo, un proceso activo de descentralizacin poltica provocar tambin
en e! continente europeo la adopcin del modelo federal rompiendo con la
tradicin unitaria del Estado, o de un modelo regional, para dar paso al reconocimiento de una autonoma poltica (Espaa o Italia) o simplemente administrativa (Francia) a las Regiones, por razones que se estudian ms ampliamente en
la leccin 7. Toda esta pluralidad de variantes, obedientes a razones histricas
diversas segn los Estados, deben ser analizadas para determinar en qu medida
inciden en los conceptos de Estado y Administracin Pblica que hemos establecido.
El Estado se organiza territorialmente en varios niveles organizativos, y dependiendo de la naturaleza de los mismos los Estados son unitarios y federales.

Por otra parte, la Administracin Pblica no puede identificarse con puras

tareas de gestin y ejecucin. La Administracin ejerce funciones heterogneas

a) En los Estados unitarios siempre se ha reconocido una cierta descentralizacin, que puede ser puramente administrativa o poltica. La primera se reconoce

LECCIN 1

31

TT. J._INTRODUCCIN

30

desde la aparicin del Estado Moderno tan slo a los entes locales, que en principio fueron tan slo los Municipios, pero a los que ms tarde se aadieron ou-os
entes locales tanto supramunicipales
como inframunicipalesTodos estos entes
gozan de una autonoma
ms o menos amplia para la gestin de sus propios
intereses en los trminos que se analizan en la leccin 8, Su organizacin
no
responde a los mismos principios que en el Estado: no recogen el principio de
divisin de poderes ni incorporan
ninguna nota de soberana, Son jurdicamente
entidades administrativas, no polticas, Sin embargo, la composicin de sus rganos integra representantes
polticos electos, no simplemente
designados, y por
tanto sus caracteres no obedecen estrictamente
a las notas que hemos predicado
como propias de la Administracin
del Estado,
Un paso ms en el proceso de descentralizacin
del Estado se da con el
reconocimiento
de las Regiones, que no se inscriben ya entre las entidades locales, sino que reciben del Estado competencias
que rebasan el reducido mbito
de los intereses locales, La naturaleza de estas Regiones, sin embargo, puede ser
poltica o administrativa, Si es puramente
administrativa,
aunque tambin gozan
de autonoma
para la gestin de sus intereses, no se estructuran
tampoco conforme al principio de divisin de poderes, ya que todas sus funciones se inscriben
en el mbito ejecutivo o administrativo,
careciendo
de poder legislativo y de
funciones jurisdiccionales,
Es evidente que tambin incorporan
representantes
polticos electos en los rganos mximos de su organizacin y que en este sentido
tampoco pueden equipararse
absolutamente
a los caracteres predicados
de la
Administracin
del Estado,
Si, por el contrario, la Regin tiene naturaleza poltica, su organizacin
responde aunque imperfectamente
al principio de divisin de poderes, recogiendo
un poder legislativo y un poder ejecutivo (pero no el judicial, al menos en el
sistema constitucional
espaol), En este caso, la Administracin
regional s responde absolutamente
a los caracteres de subordinacin
poltica, neutralidad,
continuidad
y permanencia y composicin burocrtica predicados respecto de la
Administracin
del Estado, dependiendo
enteramente
del Gobierno regional.

b) En los Estados federales, adems del Estado propiamente dicho que hemos
considerado,
se integran otros Estados federados a los que en el mbito internacional no se les reconoce como sujetos dotados de soberana, sin peljuicio de
que puedan adquirirla si ejercen el derecho de secesin que, en su caso, pueda
reconocerles
la Constitucin
del Estado federal en el que se integran, Por 10
dems, su organizacin responde al mismo esquema de divisin de poderes que
el Estado stricio sensu, y su Administracin
depende tambin del Poder Ejecutivo
del Estado federado con iguales caractersticas que las sealadas anteriormente,
2.

Las Administraciones Pblicas de los Estados federados y regionales

En resumen, pues, en las entidades de naturaleza poltica que la doctrina

agrupa bajo la rbrica de descentralizacin
poltica del Estado, federalismo
Y
regionalismo poltico, su organizacin responde tambin al principio de divisin
de poderes, que pueden ser u-es poderes en los estados federados y tan slo dos
en las Regiones o en las Comunidades
Autnomas, En estas Entidades la posicin
organizativa y los caracteres predi cables de sus respectivas Administraciones
Pblicas obedecen a unos mismos principios, sustancial mente coincidentes
con los
de la Administracin
del Estado, que son los que hemos analizado en el epgrafe
anterior, Por el contrario, en las organizaciones
de naturaleza administrativa
(en-

tidades locales de cualquier tipo

'
drni
,
entidades que se inscriben en el f:n~~lOne~ a 1 rr;;mstrauva~) s~, u-ata siempre de
son desde
1
de vista iur
eno e a escentralizacin
administrativa'
que se ana~z!~~t~n
l~ ~es~~d)'::'~~~~e~~eministraciones Pblicas, er~ l,~s trmino~
nada o servicial respecto de otro Pod
' pero no 1oC,upan una poslclOn subordides Pblicas en los trminos que adm~~e~O'~a~eor~ea~lOutnan
c~n las dem s Entidace.
1:>
onornia que se les reconoLa estructura descentralizada
del Estado s
"
una pluralidad de Administraciones
P Ibli
upone, pOI tanto, la existencia de
das, como tendremos ocasin de estudiar enel epgrafee a~o~
siguiente.en las considera-

V.

LA ADMINISTRACIN

PBLICA: SU PERSONIFICACIN

1.

La personalidad jurdica de la Administracin Pblica

JURDICA

Hemos encuadrado
a la Administracin
l'
dola como una parte de la estrucn:
' e~ a estructura estatal, consideran'
,
Ira orgamzauva del Estado q
d"
lP d
el
de lo s fines
i
ue pero
mge ed do erl
E~ecutIvo
t d para
'
, cumplimiento
"
nes ee intereses
pblicos'
pU,n o e VIsta jurdico, la consideracin
subjetiva de la Ad ' ,'_
,-, e~ e, e
e,xlge una mayor precisi?n" P,ara el Derecho, la Administraci~~~~I~~~~o~
Pu~hca
namente, una persona jurdica
El conce t d
' "
s, pllmaTeora General del Derecho y sign fi
p o e, ~erson~ jt~nclica pertenece a la
tacin d
_"
1, ~a en esencia:
consutuir un centro de im utitular d~ ;~~~~d~s: ~~~~~~~s j~r~~~~;!;Ci~e~e~ujet?d?e re~ciones j,urdicas; ;er
momento, a la Administracin
del Estado puest~uqr~elfasAd os, ~efenI?os, po!, ~l
cas, como veremos son varias'
,as
mimstraciones Pblinal de Administra~in
Pblic~ p~~o~ en cualgUler caso, este concepto instituciouna pluralidad de personas jur;aicas~ma
el singular por el plural se integra por
La personificacin jurdica es una necesid d b l
la cualidad de sujeto jurdico de una or aniz ~,a so u~ p,a~a poder establecer
a la Administracin
Pblica cuand
g,
acin, que histricamente
se otorga
actuaciones, Ante los Tribunales s~l~e ~~~re controlar por ,los Tribunales sus
personas fsicas o iurdi
Por
' P,
en personarse
sujetos de Derecho
Administracin
fu~ unal~~S~se~~e~~~~I~UIente! I~ pe rsonificaci? jurdica de l~
Estado de Derecho,
ecesana
e la consagracin histrica del
" Sin embargo, y por las mismas razones, en el An '
R"
CIO una ~ersonalidad
ad hoc a la AdministI
',
E~gu,o egImen ya se recorroconstruccin jurdica que
ermita atribuir :CIon,
Flsc? f:l~, en efecto, una
de contenido patrimonial ~ue estableca el Es~s~ perso~a jund,lca las relaci?nes
que no el E,stado, poda ,ser demandado
ante l~s T~~:n~~!sartICulares,
El FISCO,
~f~f~~u(~?~~:~~~~s pr~~c~~t)

rhdic~sdPatrim~niales citadas, YE~~ni~~~:~~t~~~~~

a SI o cuestionada
por la m der
d
'
emana
(BULLINGER
y
RFNER)
_"
o el na octrina
al
guo Rgimen se otorg a ciertos' fr~~~o~lrve para Ilustrar que, tambin en el Anticin jurdica al Estado,
' mas o menos amplios, una personificaTras el constitucionalismo
que consa
1
' "
poder al Derecho, se lante 'el roble m gra a ~umlslOn ple,na del ejercicio del
Tribunales esta sumisin, La doce1a al a de cofimo :e poda controlar por los
nalidad jurdica del Estado, pero esta pe~~nar:~
a :~10notempran~mente
la perso-la
om cacion
cumpla plenamente

32

TT, J.-INTRODUCCIN

finalidad expresada, por cuanto no toda la actividad del Estado era susceptible
de control por los Tribunales, En particular, stos no pueden -en el Derecho
continental europeo- enjuiciar la actividad legislativa del Parlamento, la Ley,
como expresin de la voluntad general.
La personificacin del Estado tiene as una plena operatividad en el marco
del Derecho internacional, donde se relaciona con otros Estados y Organismos
internacionales, en cuyo mbito no se distingue qu rgano interno del Estado
ha producido el acto' o norma discutido. El Estado en este mbito es una sola
unidad jurdica, en virtud de la personificacin. A nivel de Derecho interno,
sin embargo, se ha construido una nueva personalidad jurdica, la del aparato
organizativo dependiente del Poder Ejecutivo, a travs del cual se satisfacen los
intereses pblicos: es decir, la Administracin Pblica. Esta personificacin jurdica: dota de unidad a ese aparato organizativo, lo identifica en el mundo del
Derecho como entidad independiente, centro de imputacin de normas y relaciones jurdicas. Y esa persona jurdica, como cualquier otra, puede comparecer
ante Ios Tribunales, ser demandada por otras personas fsicas o jurdicas y, en su
caso-ser condenada por: sentencia.
En' el Derecho espaol la personalidad jurdica de la Administracin del
Estado no se recoge en la Constitucin, porque en ella prima la consideracin
de la Administracin Pblica como parte del Estado, y no interesa resaltar la
nota de la personalidad jurdica, que es siempre una nota diferenciadora. S se
reconoce la personalidad de la Administracin Pblica del Estado en la LOFAGE,
cuyo artculo 2.2 establece: La Administracin General del Estado, constituida
por rganos jerrquicamente ordenados, acta con personalidad jurdica nica.
En' este precepto se expresa claramente que la Administracin es, en esencia, un
aparato organizativo, que se reduce a unidad por el Derecho mediante la atribucin de una personalidad jurdica nica. Los distintos rganos que la integran
no tienen externamente vida jurdica independiente, porque el nico sujeto es
la persona jurdica Administracin del Estado. Esa persona -y no cada uno de
los rganos que la integran- es la titular de los derechos y obligaciones, de las
potestades, el sujeto responsable de sus actuaciones, quien comparece en juicio
y, en definitiva, el nico sujeto capaz de relacionarse jurdicamente con otras
persol\as fsicas o jurdicas.
2.

Pluralidad de personificaciones jurdicas de la Administracin Pblica

En el apartado anterior; hemos analizado la personalidad jurdica de la Administracin del Estado, pero, como hemos advertido, sta no es la nica Administracin. En el caso de las Comunidades Autnomas tambin se produce una
diferenciacin jurdica entre la Entidad poltica, organizada bajo el principio de
divisin' de poderes (dos poderes en su caso), y su Administracin que aparece
revestida de personalidad jurdica nica, No hay tal diferenciacin en el caso de
las Administraciones locales, en la que la personificacin cubre al total de la
Entidad. Pero las Administraciones Pblicas no se agotan en la del Estado, las de
cada Comunidad Autnoma y todas las Entidades locales, tambin lo son y estn>
por tanto, jurdicamente personificadas de forma independiente: las Corporaciones de Derecho Pblico representativas de intereses profesionales (Colegios profesionales) o econmicos (Cmaras). Y finalmente, tanto el Estado como las Comunidades Autnomas y sus respectivas Administraciones Pblicas, como las Entidades locales pueden crear nuevas entidades de carcter fundacional y dotadas

LECCIN 1

33

de personalidad jurdica diferenciada de la que corresponde a quien las crea,

para gestionar funciones pblicas o emprender actividades que afectan a los intereses que estn atribuidos a su Entidad matriz.
, Desde este prisma,las Administraciones Pblicas, cada una de ellas dotadas
para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurdica nica (art. 3.4 LPC),
reconducen el concepto institucional de Administracin Pblica a varios millares
de personas jurdicas que pueden agruparse en cinco categoras esenciales: a) La
Administracin del Estado; b) Las Administraciones de cada una de las Comunidades Autnomas; e) Las Administraciones locales, integradas por los Municipios,
Provincias, Islas, y por las Entidades locales menores (inframunicipales), Comarcas y Areas metropolitanas; d) Las Administraciones institucionales creadas por
las Administraciones anteriores; e) Las Corporaciones de Derecho Pblico representativas de intereses profesionales o econmicos.
En definitiva, la Administracin Pblica es un concepto institucional que
se traduce en una pluralidad de personificaciones jurdicas independientes. La
atribucin de la personalidad jurdica se contiene, para algunas de ellas, en la
propia Constitucin. Implcitamente este reconocimiento se recoge en el artculo
153 CE para las Administraciones de las Comunidades Autnomas y, expresamente, en el artculo 140 CE para los Municipios y en el 141 CE para la Provincia,
como Entidad Local. Con independencia de esta atribucin constitucional de la
personalidad jurdica, tambin se reafirma para estas Administraciones en las
leyes autonmicas reguladoras de la Administracin Pblica de cada Comunidad,
y para las Entidades Locales en la LRBRL. Las-dems Administraciones corporativas o institucionales tienen reconocida su personalidad en sus normas reguladoras: la LOFAGE (Ttulo lII), para las entidades dependientes del Estado; las correspondientes leyes autonmicas, o las mismas leyes estatales citadas en va supletoria, para las entidades dependientes de las Comunidades Autnomas; la
LRBRL para las entidades dependientes de las Corporaciones Locales; la Ley de
Colegios Profesionales, la de Cmaras Agrarias y la de las Cmaras Oficiales de
Comercio, Industria y Navegacin, para estas Entidades Corporativas, etctera.
Adems de este concepto institucional de Administracin Pblica, ligado al
dato de la personalidad jurdica, algunas leyes crean su propia identificacin
conceptual a efectos de determinar a qu Administraciones Pblicas les es aplicable la Ley, a cules les es aplicable parcial o supletoriamente y cules estn excluidas de su mbito de aplicacin. Estas precisiones que pueda hacer cada Ley no
afectan al concepto dado de Administracin Pblica, sino slo a la determinacin
desu mbito de aplicacin, por eso no tienen por qu ser siempre coincidentes,
aunque tratndose de leyes fundamentales como la LPC o la L], la coincidencia
de criterios debera imponerse, no as, por ejemplo, en el caso de la LCSP.
3.

Clasificacin
Las Administraciones

A.

TERRITORlALES

Pblicas pueden clasificarse en los siguientes grupos:

y NO TERRITORIALES

Son Administraciones territoriales: la estatal, las autonmicas y los Municipios, Provincias, Islas y dems Entidades Locales que tienen reconocido ese carcter por la LRBRL. A ellas se refiere el artculo 2.1 de la nueva LPC que considera
que son las nicas que tienen la consideracin de Administraciones Pblicas a

34

TT. l.-INTRODUCCIN

los efectos de la plena aplicacin de la Ley. Las notas distintivas de este gnero
de Administraciones Pblicas son: i) Capacidad para autodefinir los intereses
pblicos que deben servir, dentro del mbito natural de los intereses que les son
propios; ii) Tener atribuidas la generalidad de las potestades pblicas propias de
las Administraciones Pblicas, y iii) Extender sus competencias potencialmente
a todos los sujetos que se encuentran en su territorio.
La distincin entre estos dos tipos de Entidades ha sido cuestionada por la
doctrina (KELSEN,EISENMAN
y ALESSI,y en Espaa por NIETO),por considerar
que el territorio es slo un marco espacial para el ejercicio de competencias y
no un elemento del Ente como sostiene la doctrina tradicional (siguiendo la
concepcin deJELLINEKsobre e! Estado); pero la generalidad de la doctrina y la
legislacin sigue utilizando esta denominacin.
B.

CORPORACIONES E INSTITUCIONES

La distincin entre estos dos tipos de personas jurdicas pertenece a la Teora

General de! Derecho, siendo GIERKEel que acu la distincin que se utiliza en
el Derecho Pblico al separar dentro de las instituciones las de naturaleza pblica
de las privadas, para las que reserv la denominacin de fundaciones. Son Corporaciones las que tienen como base una comunidad de personas que constituyen
uno de sus elementos esenciales. Pertenecen a este grupo las Corporaciones locales y las Corporaciones representativas de intereses profesionales (Colegios Profesionales) o econmicos (Cmara de Industria, Comercio y Navegacin, por ejemplo). La diferencia entre estos dos tipos de Corporaciones es que las locales son,
a la vez, de carcter territorial, mientras que las otras son Corporaciones sectoriales de base privada (GARCADEE TERRAY T.-R. FERNNDEZ),
que representan
finalidades muy especficas del sector econmico o social concreto y en cuyo
rgimen jurdico se entre cruzan el Derecho Administrativo y el Derecho Privado.
En este sentido, el artculo 2.c) LJ slo somete a la jurisdiccin contenciosoadministrativa los actos y disposiciones de estas Corporaciones, adoptados en el
ejercicio de funciones pblicas, mientras que si no se ejercen potestades son
regidas normalmente por el Derecho Privado.
Por no tener como uno de sus elementos a la Comunidad humana cuyos
intereses sirven, no son Corporaciones la Administracin del Estado ni las de
las Comunidades Autnomas. Como ya se advirti, estas Administraciones son
personificaciones de parte del aparato organizativo de una Entidad poltica que
les trasciende, el Estado o las Comunidades Autnomas, y aquella Comunidad
humana es un elemento de estas Entidades y no de sus respectivas Administraciones Pblicas.
Por su parte, las Administraciones institucionales tienen un origen fundacional.
Son creadas por otra Administracin Pblica para el ejercicio de parte de sus
competencias, razn por la que permanecen ligadas a aquella Administracin
matriz a travs de una especial relacin de intervencin en su organizacin y
actuacin [relacin de instrumentalidad]. Sus fines vienen especificados en sus
normas de creacin, y no puede excederlos. Constituyen ejemplos de Entidades
institucionales: las Agencias estatales (p. ej.: el BOE) y las Entidades pblicas
empresariales (v. gr.: RENFE).
C.

ENTIDADES DE FORMA ORGANIZATNA PBLICA O PRNADA

La forma organizativa general de las Administraciones Pblicas se regula,

LECCIN 1

35

lgicamente, por el Derecho Pblico. Sin embargo, dentro de las Administraciones institucionales merecen consideracin especial las entidades encuadradas en
la Administracin Pblica, que se organizan y actan bajo formas jurdicas de
Derecho Privado. Nos referimos a las Sociedades mercantiles fundadas por las
Entidades Pblicas. Su inclusin entre las Administraciones Pblicas obedece a
que parte de su rgimen jurdico, particularmente sus relaciones con las Entidades pblicas matrices, se regula por el Derecho Administrativo, pese a tratarse
de personificaciones jurdicas privadas. Para ello, sin embargo, se precisa, en
relacin a las dependientes del Estado, que su capital sea mayoritariamente pblico, pues, en otro caso, la simple titularidad minoritaria de acciones de una
Sociedad mercantil por una Entidad Pblica no altera su rgimen jurdico y el
Derecho Pblico considera que se trata de una mera participacin accionarial
integrada en el dominio patrimonial del Estado.
La forma organizativa pblica o privada de las Entidades institucionales no
determina necesariamente el rgimen jurdico de su actividad. As, los Organismos autnomos que se encuadran entre los entes institucionales de forma pblica se rigen en su actividad por el Derecho pblico, mientras que las Entidades
pblicas empresariales, tambin instituciones de forma organizativa pblica se
rigen en su actividad por e! Derecho privado. Y las mismas sociedades mercantiles
que se rigen en su actividad por el Derecho privado, tienen sin embargo unas
relaciones de dependencia con la Administracin que las crea que se someten
ntegramente al Derecho Pblico.
La LPC en su artculo 2 introduce una gran confusin en el tema de las
entidades que deben considerarse integrantes del concepto de Administracin
Pblica. Dicho precepto slo se refiere a las Administraciones territoriales y a las
institucionales que tengan la consideracin de Entidades de Derecho Pblico.
Sin embargo, como se ha dicho, las entidades dependientes de las Administraciones Pblicas aunque adopten formas organizativas privadas son tambin Administraciones Pblicas y se rigen por el Derecho Pblico en todas sus relaciones con
la Entidad pblica matriz de la que dependen. Las entidades de forma organizativa privada son un mero instrumento de la accin administrativa, de ah que la
regulacin de sus relaciones con la Administracin matriz constituya una parte
del rgimen jurdico pblico de las Administraciones Pblicas (STC 14/1986, de
31 enero). El citado artculo 2, por tanto, slo debe ser considerado a efectos de
la aplicacin de la LPC, que es lo que literalmente dice, y no como un precepto
definidor de qu entidades se integran en el concepto de Administraciones Pblicas en el plano organizativo.
VI.
1.

EL CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Concepto

Hasta aqu hemos ido definiendo a la Administracin Pblica, P9rque su

conocimiento es previo al del concepto del Derecho Administrativo. Este es la
l-amadel ordenamiento jurdico que regula a la Administracin Pblica: el Derecho comn y general de las Administraciones Pblicas (GARCADEENTERRA).
El Derecho Administrativo es una parte del Derecho Pblico, directamente
entroncado con el Derecho Constitucional, de modo que las bases del Derecho
Administrativo se encuentran en la Constitucin, que consagra el Estado de Dere-

36

LECCINI

TT, l.-INTRODUCCIN

cho y los principios que lo informan <Les ttes de chapitre du Droit Administratif se trouvent dans la Constitution, constituye una afirmacin reiterada en la
doctrina clsica, como recuerda VEDEL).y en algunas materias como la organizacin poltico-administrativa la relacin es tan fuerte, ~ue. en los pases de c\.~ltura
germnica su estudio se realiza en el Derecho Constitucional, o en .la Teona del
Estado y no en el Derecho Administrativo. Estos dos Derechos, Junto con el
Financiero y el Tributario, integran la parte del Derecho Pblico interno reguladora de la organizacin y accin de los Poderes Pblicos y de ah, la estrecha
relacin entre estas disciplinas. Los Derechos Penal y Procesal, tambin integrantes del Derecho Pblico interno, tienen otra finalidad y principios diferentes;
aunque tambin existan fuertes conexiones, en particular con el Derecho Penal
en el mbito de la potestad sancionadora, y con el Derecho Procesal en la r~gulacin de los recursos administrativos, adems obviamente de en el estudio del
proceso contencioso-administrativo.
La esencia expansiva del Derecho Administrativo en el Derecho Pblico interno le ha llevado a ampliar su mbito regulador a actividades ejercidas por_los
'dems Poderes Pblicos, y no slo por la Administracin, cuando desempenan
actividades de carcter relacional con los administrados y con su personal. Lo
que tradicionalmente se han denominado funciones materialmente administrativas. Esta expansin tiene una finalidad garantizadora de los 'derechos de los
ciudadanos afectados, y persigue primariamente otorgar a stos la plena tutela
judicial de sus derechos e intereses que pudieran resultar ~ectados. As, se ha
establecido en el Derecho espaol que corresponde a los Tnbunale~ de lo Contencioso-Administrativo el conocimiento de las cuestiones que se SUSCItenen relacin con l~s actos y disposiciones del Consejo General del Poder Judicial, de los
rganos de Gobierno dejas Cmaras Legislativas, del Tribunal Constitucional,
Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo en materia de personal y actos de
administracin (art. 58 de la Ley Orgnica del Poder Judicial). La interpretacin
que debe darsea esta aplicacin del Derecho administrativo a actos y disposiciones de estos qrganos constitucionales debe ser restrictiva. En pri.m~r lu~ar, en
cuanto a los. Organos citados, a los que se aplica el Derecho administrativo y el
control por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, no pu.d~l1:doseincluir otros distintos; as lo ha entendido la STC 190/1991, de 14 diciembre, en
relacin a las-sanciones ,que pueden imponer las Salas de Gobierno de los Tribunales, que no las han considerado sanciones administrativas susceptibles de recurso ante esta Jurisdiccin contenciosa, En segundo lugar, en cuanto a las materias a las que cabe aplicar el Derecho Administrativo, que slo deben ser en
materia de personal y actos de administracin, por lo que se excluyen cua!esquiera otros relacionados con sus funciones especficas que tengan su regulacin
en la Consti tucin o' en sus respectivas Leyes Orgnicas.
Evidentemente, todos estos rganos constitucionales no se encuadran en la
Administracin Pblica como persona jurdica, y por esta razn. un ~ector doctrinal cuestiona que el Derecho Administrativo pueda seg~i~' con?lderan~os.e como
un Derecho estatutario, propio y especfico de las Administraciones Pblicas. ~n
contra de esta corriente, los defensores' de la concepcin estatutaria (GARCIA
DE'ENTERRA)sostienen que esta ampliacin del mbito regulador del Derecho
Administrativo es marginal en cuanto a la actividad de los otros Organos a los que
se extiende, y no alter.a los ~r:incipi?s ~nformadores .d~l De~'~cho,A~ministrativo,
forjados sobre la consideracin subjetiva de la Adm~mstraCIon Pblica, Tale,s .o,bservaciones son certeras, pero noencontramos
obstaculos para que la definicin

37

del Derecho Administrativo pueda recoger esta ampliacin de su mbito regulador.

La definicin que proponemos es la siguiente: El Derecho Administrativo es
el Derecho comn y general de las Administraciones Pblicas y de los dems
Poderes Pblicos en su actividad relacional con los ciudadanos y su personal.
Ciertamente, en esta definicin el Derecho Administrativo slo tiene pleno sentido como derecho comn y general en relacin a la Administracin Pblica,
en tanto que los dems Poderes Pblicos slo est.n. regulados por el Derec~o
Administrativo en muy singulares aspectos de su actividad, cuando crean relaciones jurdicas concretas con los ciudadanos o su personal, y no cuando ejercen su
actividad sustancial (legislar, juzgar, etc.).
Por otra parte, el Derecho Administrativo, en una visin ms descriptiva de
su contenido, puede definirse como la rama del Derecho Pblico que .r~gula
las Administraciones Pblicas, su organizacin, las relaciones entre las distintas
Administraciones Pblicas, sus potestades y privilegios, el rgimen jurdico de la
actividad administrativa dirigida a la satisfacciri de los intereses pblicos y el
sistema de garantas de los ciudadanos frente a la accin de los Poderes Pblicos
que directamente les afecta.
'
2.

La formacin del Derecho Administrativo

, Las Organizaciones pblicas siempre se han servido del derechopara ejercer

el poder, pero lo hacan en cuanto a travs de la norma y las decisiones adoptadas
se impona su observancia o cumplimiento, por cuanto la- nota de coaccin es
inherente a dicho cumplimiento; pero sin considerar la otra vertiente del derecho, la de garanta, que slo aparece como esencial a partir de la consagracin
del Estado de Derecho. Y en este sentido puede sostenerse que el Derecho Administrativo es hijo de las revoluciones liberales y del constitucionalismo, por lo que
se considera una rama .del Derecho moderna, en relacin a la t.radicin del Derecho Privado. Es evidente, que en algunas materias la tradicin del Derecho Pblico es tambin muy honda, especialmente en materia de organizacin, aunque
esta tradicin la comparta con el Derecho cannico, que tambin tuvo que imponer la unidad de la Iglesia catlica al igual que debi hacerla el Derecho Pblico
en' el absolutismo frente a los poderes feudales, para garantzar la unidad de
mando, De ah que algunas instituciones del Derecho Pblico ~e la' organizacin
estn directamente inspiradas en el Derecho cannico.
,. Con el absolutismo, especialmente en los siglos XVII y XVIII, se desarrollar la llamada
Ciencia de la Polica, precedente del Derecho Administrativo, debida a la cameralstica
alemana y al despotismo ilustrado francs, que sistematiz en base a unos principi?s gene,
rales las formas de la accin pblica para la satisfaccin del inters general. Lo ,que Importa
es 'el derecho al servicio del poder, pero en el perodo absolutista tambin existieron
mbitos en los que la actuacin del Poder pblico estaba sometido a un control de los
jueces y tribunales de la poca, aunque debe recordarse que estos jueces y tribunales no
eran realmente un poder independiente, sino una parte de la organizacin de la Monarqua absoluta, Por' otra parte, los nicos derechos que se podan hacer valer frente al Poder
ante los jueces de la poca eran lo protegidos por el Derecho privado particularmente el
derecho de propiedad y los contratos celebrados por el Poder (doctrina de los iura quaesita); o los derechos de carcter pblico que se establecan en los fueros y privilegios
otorgados por el Rey y defendidos por los gremios, las corporaciones municipales, o los
estarnentos. En este perodo del Estado absoluto, especialmente en los Estados alemanes,
que son la cuna del Derecho Pblico anterior a las Revoluciones Liberales, aparece la

institucin del Fisco, como personificacin jurdica ad hoc del Poder, para poderlo someter
al control y, en su caso, condena de los jueces y tribunales. En la propia Espaa esta
preocupacin por la Ciencia de la Administracin o del buen gobierno cuenta con una
valiosa aportacin doctrinal, como es el caso de la obra de PUle I GElABERT,Elementos de
Polica (1794), la de VALERIOlA,Idea general de la Polica o Tratado de Polica sacado de los
Instituciones de Derecho
mejores autores que han escrito sobre este objeto (1798) Dou I BASSOLS,
o FORONDA,Cartas sobre la Polica (1801).
Pblico General de Espaa (1800-1803),

Pero slo la consagracin revolucionaria del Estado de Derecho con las cuatro notas esenciales que hemos considerado en la leccin anterior supone la
posibilidad de la aparicin de un verdadero Derecho pblico y dentro de l de
un Derecho Administrativo en el que adems de los principios polticos de la
organizacin del Estado se reconozca el principio de legalidad y los derechos
pblicos subjetivos. Sin embargo, y considerando slo los Estados que forman
parte de la llamada cultura jurdica occidental que responde al Estado de Derecho, los modelos de regulacin de la Administracin Pblica son varios, debiendo hacer una primera distincin entre el modelo anglosajn y el modelo
francs.
A.

LECCINI

TIr. l.-INTRODUCCIN

38

EL MODELO ANGLOSAJN

El Reino Unido consagr tempranamente la doctrina de la divisin de poderes y el Estado de Derecho aun cuando no tenga Constitucin escrita. La Corona
es la institucin que simboliza la unidad del Estado y su aparato administrativo
no est jurdicamente personificado para sancionar en el mbito del Derecho
una unidad. Por otra parte, el sistema jurdico del common law no slo excluye la
posibilidad de que exista una jurisdiccin especializada para el control de las
Administraciones Pblicas, sino que stas deben someterse al Juez comn, y la
labor de ste a travs de lajurisprudencia es reconocida como una de las fuentes
de derecho ms relevantes. Por otra parte, los poderes de los rganos administrativos aparecen estrictamente sometidos a la Ley, y se ejercen por expresa atribucin de la misma. Por estas circunstancias histricas pudo afirmarse que en Inglaterra no existe un Derecho Administrativo (DICEY)y que en los sistemas anglosajones la Administracin Pblica carece de un Derecho propio, sometindose
esencialmente al Derecho comn general y a los Tribunales ordinarios.
Estas afirmaciones deben relativizarse, por cuanto en el sistema anglosajn
se han desarrollado tambin instituciones jurdicas semejantes al modelo continental europeo, que estudiaremos a continuacin, y que forman un sistemajurdico paralelo al denominado Derecho Administrativo. As, pueden citarse la existencia de reglas procedimentales de la actuacin de las Administraciones pblicas
que incorporan no slo controles internos sino la participacin de los ciudadanos
en las decisiones que les afectan, y el establecimiento de unas tcnicas de control
administrativo semejantes a los recursos administrativos que se prev n en el modelo continental europeo. No obstante, algunas diferencias apreciables de partida entre ambos modelos siguen dndose, como son la necesidad de basar la
potestad reglamentaria en la delegacin legislativa, la ausencia generalizada de
los denominados privilegios de autotutela que exigen que la Administracin deba
acudir a rganos de carcter jurisdiccional para imponer coactivamente sus decisiones o la ausencia de una jurisdiccin especializada para el control de la accin
administrativa.
Por otra parte, la comn pertenencia del Reino Unido y la mayora de los
Estados continentales a la Unin Europea, va haciendo que las recprocas in-

39

f1uencias entre el modelo anglosajn y el modelo de Derecho administrativo

continental sean cada vez ms intensas y, consiguientemente, que en muchas
materias el modelo jurdico de actuacin de los Poderes Pblicos sea comn.

B.

EL MODELO FRANCS

Frente al modelo del Reino Unido los revolucionarios franceses que implantan el Estado de Derecho van a hacer de la Administracin Pblica un poderoso
instrumento para la plena afirmacin de los nuevos valores liberales, y para ello
van a dotarla de un sistema jurdico nuevo, basado en el reconocimiento de la
potestad reglamentaria, de una serie de prerrogativas y privilegios de su actividad,
y un sistema de control de su actividad no atribuido al Poder judicial. Muchas de
las prerrogativas y privilegios de la Administracin Pblica provienen del Antiguo
Rgimen y su mantenimiento sejustifica por la afirmacin del principio de legalidad y en el sistema de controles de su ejercicio para garantizar los derechos
pblicos subjetivos que se reconocen al ciudadano. Estas prerrogativas y privilegios sitan a la Administracin en un plano de supremaca jurdica respecto a
los administrados que diferencia este siste~a jurdico del anglosajn.
Pero la novedad ms relevante, que a la larga iba a tener mayor relevancia
en la elaboracin del Derecho administrativo, es la atribucin de la competencia
para la resolucin de los recursos contra las disposiciones y actos de la Administracin a un rgano de ella misma: el Consejo de Estado francs. La exclusin
del control por losjueces y tribunales que se establece por la Ley 15-24 de agosto
de 1790 y cuyas razones histricas se estudian en la Leccin 20, permite que el
Consejo de Estado elabore una jurisprudencia, especialmente a finales del siglo
XIX y principios del XX, que afianzara el nuevo Derecho para la Administracin
Pblica. El nuevo Derecho dejar pronto de ser un conjunto de especialidades
del Derecho comn privado, para constituirse en un nuevo ordenamiento jurdico regido por principios propios y capaces de llenar con soluciones jurdicas
propias las posibles lagunas de su sistema normativo. Un Derecho que junto a
las prerrogativas de la Administracin reconocer una serie de derechos de los
ciudadanos para controlar el ejercicio del poder y el restablecimiento de sus
derechos violados y la responsabilidad de la Administracin Pblica, y no slo la
de los funcionarios o autoridades que deciden la accin que causa el dao.
En efecto, el Consejo de Estado a travs de sus arrts ir reconociendo una serie de
instituciones que irn conformando una nueva rama del Ordenamiento jurdico: el Derecho administrativo. Entre las resoluciones (orrts) ms relevantes destacan el arrt Lesbats
sobre la desviacin de poder; el arrt Blanco del Tribunal de Conflictos
(25.02.1864)
(1.02.1873)
referido al servicio pblico y la responsabilidad administmtiva;
el err: Panset relativo
al vicio de desviacin de poder; el arrt Pruet (8.03.1901) sobre el hecho de prncipe en los
referido al servicio pblico; el arrt Casacontratos administmtivos; el arrit Terrier (6.02.1903)
nava (29.03.1901)
referido al recurso por exceso de poder; el arrt Compaa del gas de
Deviille-Les Rouen (lO.O1.1902), relativo al poder de modificacin del contrato administrativo; an-et compaa general de alumbrado de Burdeos (20.03.1916) relativo a la doctrina
del hecho imprevisible en los contratos administrativos; etc. Al Consejo de Estado francs
debe reconocrsele un alto grado de independencia en su labor de control de la actividad
de la Administracin Pblica y la salvaguardia de los derechos de los ciudadanos, pese a
ser un rgano de la misma Administracin Pblica.

La labor del Consejo de Estado francs fue decisiva, hasta el punto de que
se ha considerado que el Derecho administrativo francs tiene un origen pretoriano, y en base a sus decisiones se elabor en el siglo XIX y principios del XX,

40

TT.

l.-INTRODUCCIN

primero en Francia y poco despus en la generalidad de los Estados continentales

europeos a los que se extendi el modelo francs, un cuerpo doctrinal que fue
madurando y alumbrando un sistema cientfico independiente de otras disciplinas jurdicas, singularmente del Derecho privado.
En esta labor de creacin doctrinal destacan en Francia la obra de LAFERRIERE, Cours thorique el pratique de droit public et administratij (1850); HAURIOU
con su Prcis de Droit Administratij (1892), mximo representante del institucionalismo jurdico en el Derecho administrativo. Y ya en el siglo XX, la obra de
DUGUIT,fundador de la escuela del servicio pblico, con su Etudes de Droit Pblic
(1901) Yel Trait de Droit Constitucionnell (1927) Ysus principales discpulos JEZE,
Les principes gneraux du droit administratij (1925) y BONNARD,Prcis de droit administratij (1926); BARTHELEMY,
Trait lmentaire de droit administrative (1900).
El modelo francs se extiende rpidamente por todo el continente europeo a medida
que se va consagrando el Estado de Derecho con alguna especialidad significativacomo la
atribucin del control de la Administracin Pblica a los Tribunales deJusticia, en algunos
pases.Yjunto a la labor de creacin doctrinal de los autores franceses van a ser decisivos
en la formacin de la doctrina del Derecho Administrativo en el siglo XIX y principios del
XX: en Alemania, aTIO MAYER
autor del primer tratado de Derecho Administrativo alemn
(1857) y VaNSTEIN,Handbuch der Yenoaltungslehere, und der Verwaltungrechts (1870). En Italia
Principi [ondamentali di
en la etapa previa a la unificacin del Estado italiano ROMAGNOSI,
diritto administmtivo (1814), y con posterioridad: ORlANDO,
Principi di Diritto Administmtivo
(1891) y Trattato di Diritto administmtivo italiano (1912), elaborado bajo su direccin; GAM
MEO,Corso di diritto administmtivo (1901); RANELLETTI,
Principi di diritto administratiuo (1911);
SANTI
ROMANO,
L'Ordinamento giulidico (1917), y ya el perodo inmediatamente anterior a
la segunda guerra mundial, ZANOBlNI
con su monumental Corso di Diriuo amministmtivo
(193&-1938).

C.

EL DERECHO ADMINISTRATIVO ESPAOL

El origen del Derecho Administrativo espaol data de la aprobacin de la

primera Constitucin en 1812, aunque las vicisitudes polticas de nuestro convulso s}glo XIX, impidieran su consolidacin hasta la Constitucin de 1837.
Con excepcin del tema del control de la Administracin Pblica, en el que
el Derecho espaol ha seguido diversas variantes (que se estudian en la leccin
20) y que finalmente han derivado .en el control por el Poder Judicial, a travs
de los rganos especializados del mismo en el orden contencioso-administrativo,
la formacin del Derecho administrativo espaol ha seguido muy de cerca la
evolucin del modelo francs. Debe researse que en su elaboracin ha tenido
mayor influencia la legislacin y la doctrina que la jurisprudencia, precisamente
por esas alternativas en los rganos que tenan atribuida la competencia del
control de la Administracin, que unas veces eran el Consejo de Estado, otras
los Tribunales de Justicia, otras un sistema mixto.y finalmente los Jueces y Tribunales de lo Contencioso-Administrativo. Estas oscilaciones del sistema de control
han imposibilitado la continuidad necesaria para formar un cuerpo jurisprudencial slido, 'y por otra parte, los largos perodos en los que el sistema poltico
espaol no ha consagrado un Estado de Derecho, han hecho que algunos de
esos perodos los rganos de control de la Administracin Pblica, a travs de la
cual se manifiesta ms directamente el Poder, carecieran de la independencia
necesaria para afirmar una lnea de control real de la actividad administrativa.
En definitiva, en los perodos dictatoriales no puede encontrarse la independencia de criterio que a lo largo de su historia supo ganarse el Consejo de Estado
francs.

LECClN

41

La creacin doctrinal espaola fue no obstante meritoria y temprana a lo largo del

siglo XIX. Destacando la obra de los polticos y tericos de la Administracin: SlLVEU,
Estudios prcticos de Administmcin (1839), Javier DEBURGOS,
Ideas de Administracin (publicacin en 1843 de las conferencias impartidas en 1841) y la Instruccin a los Subdelegados de
Fomento (1833), YOuvN,De la Administracin Pblica con relacin a Espaa (1842-1843); y
la labor de los precursores del-moderno Derecho Administrativo espaol: POSADA
HERRERA,
Lecciones de Administmcin (1843); COI.MEIRO,
Derecho Administmtivo espaol (1850); y SANTACurso de Derecho Administrativo (1885). Y ya en el primer tercio del siglo
MARA
DEPAREDES,
XX destacan las obras de: Royo VILlANOVA,
Elementos de Derecho Administmtivo (1905); GASCNy MARN,Tratado de Derecho Administmtivo (1921); FERNNDEZ
DEVELASCO,
Resumen de
DEPOZAS,
Derecho municiDerecho Administrativo y Ciencia de la Administracin (1920); JORDANA
pal (1924), y GARCA
OVIEDO,
Instituciones de Derecho Administrativo (1927); aunque el gran
despegue del Derecho Administrativoslo tendr lugar desde la creacin de la Revistade
Administracin Pblica en 1950 destacando particularmente la labor del profesor GARCA
DEENTERRA.
3.

Caracteres del Derecho Administrativo

A.

DERECHO

DE PRERROGATIVAS Y PRIVILEGIOS DE LA ADMINISTRACIN

PBLICA

Uno de los rasgos ms singulares del Derecho Administrativo del continente

europeo, forjado sobre el modelo napolenico, es el de constituir un Derecho
especfico de la Administracin Pblica y distinto al Derecho comn del resto de
los ciudadanos. Un Derecho que otorga a la Administracin Pblica una serie de
prerrogativas y privilegios que la sitan en un plano de supremaca jurdica sobre
el ciudadano. '
. .
.
Los privilegios ms relevantes son los de presuncin de legitimidad de los
actos administrativos que traslada la carga de instar su invalidez al administrado,
con la consecuencia de tener que recurridos; la ejecutividad inmediata de esos
mismos actos; y la ejecutoriedad o ejecucin de oficio, que permite a la Administracin ejecutar por s misma los actos administrativos sin necesidad de acudir a
los Tribunales, cuando el administrado obligado a su cumplimiento no lo hace
voluntariamente. CARCADE ENTERRAha resumido esta situacin jurdica de la
Administracin en el principio 'de auto tutela, que define como la capacidad que
el Ordenamiento le reconoce para tutelar por s misma sus propias situaciones
jurdicas, incluso sus pretensiones innovativas del statu quo, sin necesidad de recabar una previa tutela judicial.
B.

DERECHO

TUTOR DE LOS INTERESES PBLICOS

Uno de los caracteres esenciales del Derecho Administrativo es su finalidad

tuitiva de los intereses pblicos cuya satisfaccin directa persigue la Administracin Pblica con su actividad. Dicha orientacin es precisamente la que fundamenta la atribucin de las prerrogativas y privilegios a la Administracin exorbitantes del Derecho comn que antes hemos considerado y la aparicin misma
de esta rama del ordenamiento jurdico. La propia Administracin se concibe
~omo el aparato organizativo dispuesto precisamente para la satisfaccin de los
mtereses pblicos que le vienen encomendados por la norma (Constitucin, ley,
reglamento). Esta es la finalidad primaria de la Administracin como institucin
al servicio de una misin, pal-a la que el Ordenamiento jurdico la dota de un
Derecho propio.
.
Sin embargo, esta predeterminacin

normativa de los intereses pblicos no

42

TT. l.-INTRODUCCIN

es tan rigurosa y plena que convierta a la Administracin en un puro ejecutor

automtico de la norma. Los intereses pblicos van a permitir una cierta composicin de intereses generales y privados, como tendremos ocasin de analizar
ms adelante. Composicin de intereses que constituye una visin del Derecho
Administrativo bajo un prisma nuevo, resultado de la potenciacin de los derechos subjetivos de los ciudadanos, especialmente de los de participacin ciudadana, en sentido amplio, en el ejercicio de la actividad administrativa. De esta
participacin no resulta una merma de los intereses pblicos, ya que stos no se
pueden considerar necesariamente contrapuestos a los intereses privados en
juego. De ah que el concepto mismo de inters pblico haya dado cabida a esa
composicin de intereses privados y pblicos en los trminos y con los lmites
que la ley establece en cada caso.
C.

DERECHO

GARANTIZADOR

Es ste uno de los caracteres ms relevantes del Derecho Administrativo

(destacado entre nosotros por CARCADEENTERRA,
PARADA
Y GONZLEZ
NAVARRO) ya que, como sabemos, la razn histrica de la aparicin del Estado de
Derecho fue limitar el Poder sometindolo al Derecho y garantizar la proteccin
de los derechos subjetivos de los ciudadanos. El testigo de esta nota garantizadora
del Derecho Administrativo es, esencialmente, la posibilidad de recurrir contra
las Administraciones Pblicas ante los Tribunales y que stos, en sus sentencias,
puedan -en su caso- anular las decisiones administrativas y condenar a la Administracin. Se ha llegado a considerar que la propia posibilidad de que el Poder
sea controlado por los Tribunales, que no dejan de ser otra parte del mismo
Poder, constituye el milagro de la existencia del Derecho Administrativo
(WEIL);pero sta es, como sabemos, una de las notas esenciales del Estado de
Derecho.
Sin embargo, las garantas tienen ms manifestaciones que iremos estudiando en sucesivas lecciones. Citemos entre otras: la obligada sumisin de la
actuacin administrativa a un riguroso procedimiento de elaboracin de sus decisiones, el obligado trmite de audiencia al interesado en las decisiones que le
afectan; la sumisin al principio de igualdad en las tcnicas de seleccin de contratistas, y al de mrito y capacidad en la seleccin de sus funcionarios; las tcnicas de control del gasto pblico, el sistema de responsabilidad administrativa,
etc. Precisamente para garantizar un tratamiento comn de todos los ciudadanos
ante las Administraciones Pblicas, el artculo 149.l.18: CE atribuye al Estado la
competencia para aprobar la legislacin bsica o exclusiva sobre las instituciones
fundamentales del Derecho Administrativo.
La mayor parte de estas tcnicas de garanta tienen un carcter individualista, y su proteccin a travs de las correspondientes acciones de recurso slo se
reconoce a los titulares de derechos o intereses legtimos que resulten afectados;
pero los canales de participacin ciudadana en la accin administrativa y la extensin de la facultad de recurrir contra los actos y disposiciones administrativas,
van progresivamente amplindose en favor de entidades representativas de colectivos de ciudadanos (Asociaciones de vecinos, asociaciones de consumidores, de
usuarios, etc.). Por ello este sentido garantizador es el contrapunto exacto al
carcter de Derecho de prerrogativas que tambin tiene el Derecho Administrativo.

LECCIN 1

D.

DERECHO

43

EN PERMANENTE ADAPTACIN A LA REALIDAD QUE ORDENA

La Administracin Pblica traduce en accin jurdica las lneas marcadas

por la poltica de Gobierno, y de ah que el Derecho que la ordena, estrechamente vinculado a la norma por el principio de legalidad, est en constante
evolucin o adaptacin. El Derecho Administrativo es un Derecho mudable, dirn los clsicos, especialmente si se lo compara con aquellas otras ramas del
ordenamiento que recogen sustancialmente su normativa en los viejos cdigos
de los siglos pasados. Frente a esos Ordenamientos codificados, el Derecho Administrativo se caracteriza por lo que grficamente se ha llamado rnotorizacin
legislativa", que, por otra parte, no es sino una consecuencia del progresivo intervencionismo pblico.
Esta fluidez del ordenamiento administrativo no puede, sin embargo, inducimos al error de que se trata de un Derecho inaprensible, en el que lo legislado
hoy difcilmente estar en vigor maana. Por el contrario, los principios institucionales del Derecho Administrativo estn muy decantados histricamente, y su
funcionamiento real en la prctica forense y administrativa obedece a esos principios que son, adems, el parmetro de la validez de la actuacin administrativa.
VII.

CRITERIOS DE APLICACIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

En cuanto que las Administraciones Pblicas son personas jurdicas, la regulacin de sus actividades puede venir ordenada no slo por el Derecho Administrativo, que es lo comn y general con los matices que hemos sealado anteriormente, sino tambin por el Derecho privado. Se hace preciso, pues, establecer
cules son los criterios para determinar cundo procede la aplicacin de uno u
otro Derecho. Tales criterios son los siguientes.
1. La aplicacin del Derecho Administrativo a los actos de autoridad
Supone la distincin en dos categoras de las actuaciones de la Administracin Pblica: los actos de autoridad y los de pura gestin (lAFERRIERE).
Slo en
relacin a los primeros se aplicara el Derecho Administrativo, mientras que en
los segundos la Administracin, actuando como un sujeto de Derecho igual a
cualquier otro, se sometera al Derecho Comn, al Derecho Privado (Civil, Mercantil o Laboral, segn proceda).
2.

Criterio de las prerrogativas

En lo sustancial coincidente con el criterio anterior, fue formulado por HAuRlOU,y considera que el Derecho Administrativo debe aplicarse a las actuaciones
de la Administracin Pblica que requieren de las prerrogativas y privilegios que
se incluyen en aquel Derecho. Lo determinante para este autor es el sistema
jurdico que se pone al servicio del cumplimiento de los fines que se asignan a
la Administracin Pblica. y en el sistema de Derecho Administrativo lo esencial
es el status jurdico de que se dota a la Administracin para el desempeo de sus
actividades pblicas. Status que se sintetiza en el reconocimiento de la puissance
publique, de las prerrogativas y privilegios de que se dota a la Administracin
para una mayor garanta de la ejecucin de las leyes y de la eficacia en la satisfaccin de los intereses pblicos. Esta misma idea subyace en el artculo 2.2 de la
LPC, que slo considera aplicable esta Ley a las Entidades de Derecho Pblico

44

TT. l.-INTRODUCCIN

LECCIN1

cuando ejerzan potestades administrativas, y lo mismo ocurre cuando se trata

de la actuacin de Corporaciones de Derecho Pblico representativas de intereses econmicos o profesionales.

a aplicar en las materias fronterizas o lmite de la aplicacin de uno u otro

Derecho, como en la contratacin de las Administraciones Pblicas, por ejemplo.
La actividad comprendida en el giro o trfico administrativo es, as, aquella que
aparece expresamente atribuida a cada rgano como materia de su competencia.

3.

El Derecho Administrativo como Derecho de los servicios pblicos

Defiende la aplicacin del Derecho Administrativo a toda actividad de la

Administracin que suponga servicio pblico. Esta teora fue defendida por DuCUlTy sus seguidores UEZEy BONNARD,entre los ms importantes) que tenan
un concepto del servicio pblico comprensivo de toda actividad dirigida a la
satisfaccin de intereses pblicos. Los intereses pblicos se reflejan en un deber
general para los Poderes Pblicos de prestar actividades concretas de las que
resulten beneficiarios los ciudadanos, posibilitando as la efectiva realizacin de
la solidaridad social. A esas actividades se les denomina servicios pblicos y la
prestacin regular y continua de los mismos para satisfacer necesidades de inters
general es la finalidad esencial, la propia justificacin de la existencia de la Administracin Pblica. De este modo el Derecho Pblico no debe explicarse como
una instrumentacin jurdica de las ideas polticas de soberana o de autoridad
y mando, sino como un Derecho especfico de los servicios pblicos.
Sin embargo, la nocin de servicio pblico se entiende hoy ~eferida nicamente a la actividad de prestacin singularizada a los ciudadanos, por lo que
no comprende la totalidad de las actuaciones administrativas. Adems, ha sido
precisamente en los servicios pblicos n sentido estricto donde la penetracin
del Derecho Privado al rgimen de prestacin de estos servicios ha sido ms
intensa.
4.

Posiciones relativistas

Ante la insuficiencia de los criterios clsicos enunciados (los dos primeros

entraan una peticin de principio de definicin de qu actos son de autoridad
o cules exigen la prerrogativa, y el del servicio pblico es tambin, como hemos
visto, insatisfactorio) un sector doctrinal ha cado en un absoluto relativismo,
negando que exista un nico criterio delimitador de la aplicacin del Derecho
Administrativo y, sobre todo, que ste pueda mantenerse indefinidamente en el
tiempo (RIvERO).
5.

Criterio del giro o trfico administrativo

Utilizado por CARCADEENTERRA,

aplicando a nuestro Derecho un criterio
formulado por los privatistas para la aplicacin del Derecho Mercantil a las actividades empresariales: se aplica este Derecho y no el civil cuando la actividad se
englobe en el giro o trfico mercantil. Del mismo modo, se aplica el Derecho
Administrativo cuando la accin de la Administracin Pblica corresponde al
giro o trfico administrativo.
6.

45

Criterio de la actividad comprendida en la competencia especfica del

rg<uloacnxante

Criterio enunciado por VILlARPAlAS,que trata de salvar la dificultad de

definir en trminos absolutos qu materias entran en el giro o trfico administrativo y que casusticamente salva las dificultades de la determinacin del Derecho

7.

Recapitulacin

Como se deduce de esta exposicin de crirelios definitorios de la aplicacin

del Derecho Administrativo, es difcil en las zonas lmite acudir a alguno de ellos
exclusivamente, teniendo todos-una carga de razn, que incluso histricamente
ha sido aceptado con carcter general por la doctrina como criterio absolutamente vlido. Sin embargo, el Derecho Administrativo est en este punto a merced de la decisin del legislador que, en particular en Espaa, quiere hacer de
este Derecho un ordenamiento general aplicable a todos los Poderes Pblicos en
materias en que se producen relaciones concretas con los particulares, como un
Derecho garantizador por excelencia de los derechos de los ciudadanos; de ah
que sea un ordenamiento expansivo que ha trascendido en algunos casos la pura
actividad de las Administraciones Pblicas; como hemos visto anteriormente. Del
mismo modo y con un efecto inverso, el legislador puede decidir excepcionar de
la aplicacin del Derecho Administrativo alas Administraciones institucionales
de forma organizativa pblica en su actividad externa, de relacin con terceros;
pero en estos supuestos, la facultad d excepcionar la aplicacin del Derecho
Administrativo tiene un lmite concreto: se deber aplicar este Derecho en todos
los casos en que dichas Administraciones institucionales ejerzan potestades pblicas (art. 2.2 LPC). Este lmite vuelve a resaltar el sentido garantizador del Derecho Administrativo.
Por otra parte, la penetracin del Derecho Privado en la organizacin de la
Administracin institucional y el Derecho Patrimonial es, como advierte CARCA
DEENTERRA,
muy fuerte, pero limitada a estas dos materias. E incluso en estos
mbitos, siempre existe una zona regulada exclusivamente por el Derecho Administrativo, aun cuando la materia aparezca dominantemente regulada por el Derecho Privado (nota realzada en su concepcin del Derecho Administrativo por
REBOLLOPUlC). As, el Derecho Administrativo regula las relaciones entre las
Sociedades mercantiles encuadradas en la Administracin y la Entidad matriz,
titular de su capital, pese a que estas sociedades se rigen en su actividad por
el Derecho privado; y en materia patrimonial, en los contratos privados de la
Administracin en particular, la elaboracin de la decisin de contratar y la eleccin de contratista son reguladas por el Derecho Administrativo, aunque el rgimen del contrato una vez celebrado se rija por el Derecho Privado.
Estas tendencias de expansin del Derecho Administrativo a Poderes Pblicos ajenos a la Administracin Pblica y de penetracin del Derecho Privado
dentro de reductos clsicos de la Administracin no deja de ser paradjica, pero
ambas tendencias se estn potenciando y han sido tambin particularmente destacadas por la doctrina francesa (EISENMAN)
e italiana (CIANNINI).
BIBLIOGRAFA:
Para el estudio de las ideas polticas que fundamentaron
la construcdel Estado Moderno
pueden
consultarse
las obras de carcter general de SABlNE,
Historia de la Teoria poltica, trad. esp., Madrid, 1983;]. TOUCHARD, Historia de las ideas polticas, trad. esp., Madrid, 1969 (3: ed.); M. CHEVAUER, Los grandes textos polticos. Desde Maquiavelo a nuestros das, trad. esp., Madrid, 1955. Los autores clsicos que se citan lo son por las
siguientes obras: MAQUIAYELO, El prncipe, trad. esp., Madrid, 1968;]. BODlN, Los seis libros
cin

TT. I.-INIRODUCClN

LECCIN 1

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1969. Tambin se citan, HEllER, Teoria del Estado, trad. esp., 5.' ed., Mxico, 1963; LOEWENSTEIN, Teo-ra de la Constitucin, 2.' ed., Barcelona,
1976; BACHOF,Jueces y Constitucin, trad.
esp., Madrid, 1986; FORSTHOFF, Problemas constitucionales del Estado social. En relacin
con
esta leccin es igualmente
aconsejable
la lectura de las siguientes obras, que se refieren a
N. PREZ
extremos
desarrollados
en la misma y que han sido utilizados en su redaccin:
SERRANO, Tratado de Derecho Poltico, Madrid, 1976; G. BURDEAU, Derecho constitucional e Instituciones polticas, trad. esp., Madrid, 1981; M. DUVERGER, Instituciones polticas y Derecho constitucional, trad. esp., Barcelona, 1970;JELUNEK, Teoria general del Estado, trad. esp., Buenos Aires,
1970, y Fragmentos del Estado, trad. esp., Madrid, 1978; KELSEN, Teoria general del Estado, trad.
esp., Barcelona,
1934; H. F. PITKIN, El concepto de representacum, trad. esp., Madrid, 1985; K.
STERN, Derecho del Estado de la Repblica Federal alemana, trad. esp., Madrid, 1987; GARCADE
contempo-rnea, Madrid, 1972, y Democracia,
ENTERRA, Revolucin francesa y Administracin
jueces y control de la Administracin, 3.' ed., Madrid, 1997; Munoz MACHADO, La Unin europea
y las mutaciones del Estado, Madrid, 1993 y Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico
General; tomos 1 y Il, Madrid 2006. Sobre el Estado Social de Derecho es til la lectura de
E. DAZ, Estado de Derecho y Sociedad democrtica, Madrid, 1975; FORSTHOFF, El Estado de la
sociedad industrial, trad. esp., Madrid, 1975; GARCAPELAYO, Transformaciones del Estado contemporneo, Madrid, 1989;]. K. GALBRAITH, Historia de la Economa, 3.' ed., Barcelona,
1989;
M. S., GlANNINI, Stato Sociale, una nozione mutile, en Scritti in Onore di C. Mortati: Aspetti
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del Diritto Costituzionale, Miln, 1977; L. PAREJO,Estado social y Administracin
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en RDC, nm. 10, pgs. 157 y ss.; PTTNER, Lo Stato di diriUo informale, en Riv Trim.
Diritto Pubblico, nm. 1, 1992.

cas e hist1icas del Derecho administrativo, Madrid, 1980; C. CffiNCffiLLA, B. LOZANO Y S. DEL
SAZ, Nuevas perspectiuas del Derecho Administrativo.
Tres estudios, Madrid, 1992; GARRlDO FALIA,
Reflexiones sobre una -reconstruccin de los lmites [ormales del Derecho Administmtivo
espaol, en
RAP, nm. 97, pgs. 7 Y ss.; P. EsCRIBANO, Crisis de los conceptos de Administracin Pblica
y del Derecho Administrativo?, en REDA , nm. 37; MARrtNEZ-CARRASCO, Postmodernidad y
Derecho Pblico, Madrid, 2002; Muoz MACHADO, Las concepciones del Derecho administratiuo y
la idea de participacin en la Administracin,
en RAP , nm. 84, pgs. 519 Y ss.; PARADA,
Derecho administrativo, Derecho privado, Derecho garantizad01; en RAP, nm. 52, pgs. 59
y ss.; PAREJO ALFONSO, El concepto de Derecho administratiuo, Caracas, 1984 y Estado social y
Administmcin
Pblica. Los postulados constitucionales de la reforma administrativa,
Madrid,
1983; L. ORTEGA, La concepcin subjetiva del Derecho administrativo t-ras la Constitucin de 1978,
Albacete,
1989; M. REBOLLO PUIG, Derecho de la Administracin
y Derecho administmtivo, en
Riv, ital. di Diritto Pubblico
Cornmunitario,
2000. Sobre los criterios de aplicacin
del
Derecho Administrativo,
pueden verse las obras de 1. BORRAJO, El intento de huir del De/echo
administrativo, en REDA, nm. 78; E. MAIARET, Pblico y privado en los Juegos Olmpicos de
Barcelona 1992, Madrid, 1993.

46

Para el estudio de la personalidad

jurdica
de la Administracin
Pblica puede verse
come Dintto statutario, en
E. GARCA DE ENTERRA, Ve7'Soun concetto de Diriuo Amministrativo
se
Riv, Trimestrale
di Diritto Pubblico, 1960, pgs. 317 y ss., cuyas ideas sustanciales
reproducen
en la obra general Curso de Derecho Administrativo, cit., y El concepto de personalidad juridica en el Derecho Pblico, en RAP, nm. 129;]. L. CARRo FERNNDEZVALMAYOR,
Polica y dominio erninente como Tcnicas de intervencin en el Estado preconstitucional;
en
REDA, nm. 29, de cuya obra se recoge la referencia
a la doctrina de MAYERy su revisin
por la moderna
doctrina alemana, especialmente
por RFNER; BULLINGER, De/echo Pblico y
Derecho Privado> Madrid, 1976; M. ClAVERO, Personalidad [uridica; Derecho general y Derecho
singular como o-rdenamiento comn y normal; en RAP, nm. 7; LPEZ GUERRA, La personalidad
juridica del Estado, en Rev, Der. Poltico, nm. 7;]. SANTAMARA,Sobre la personalidad juridica
de las Cortes Generales. Una aproximacin a los problemas de las organizaciones estatales no administratiuas, en Rev, Der. Poltico, nm. 9. Para el estudio de las clases de Administraciones
pblicas pueden consultarse
las obras de los siguientes autores: G. Aluo, La Administracin
instiiucional; Madrid, 1972; NIETO, Entes territoriales)' no terriumales, en RAP , nm. 64; L.
MORELI.., La personificacum y otorgamiento de status en el Derecho Administrativo: Rasgos generales
del status de los entes administmtivos,
en Rev, Adm. Pbl., nms. 100-102, vol. 1.
Para el estudio de la formacin
del Derecho
Administrativo
vanse las obras de A.
GALLEGO, Administmcin y [ueces: gubernativo y contencioso, Madrid, 1971; GARCADE ENTERRA,
EspaReuolucum. francesa y Administracin contempornea, Madrid, 1981, y La Administracin
ola, Madrid, 1972; S. MARTN-RETORTILLO,El Derecho civil en la gnesis del Derecho Administrativo y sus instituciones, Sevilla, 1960; L. MARTN-RETORTILLO, Un retrato y un discurso de Alejandro Olivan, en .RAP , nm. 57; y NIETO, Influencias extranjeras m la evolucin de la cimcia
espaola del Derecho Administrativo, La Laguna, 1966, y El derecho como lmite del poder en la
edad Media, en RAP, nm. 92; SANTAMARAPASTOR, Sobre la gnesis del Derecho Administrativo
espaol en el siglo XIX (1812-1845), Sevilla, 1974. Para la formacin
del Derecho
alemn,
SOSA WAGNER, Maestros alemanes del Derecho Pblico, Barcelona,
2005; y R. WALH, Los ltimos
cincuenta aos de Derecho administrativo alemn, Ed. M. Pons 2013. Sobre el concepto
de
Derecho Administrativo,
adems del Curso de Derecho Administrativo 1de GARCADE ENTERRA,
del que se recoge su definicin,
pueden verse las obras de M. S. GIANNlNI, Premisas sociolgi-

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