EL DELITO DE COHECHO PASIVO IMPROPIO

1. REGULACIN
La redaccin del Delito de Cohecho Pasivo Impropio de nuestra Cdigo Penal
(CP), se inspira en los artculos 177 del Cdigo Penal Francs de 1810, y 331 del
Cdigo Penal Alemn. La redaccin ms mediata en el ordenamiento jurdico es la de
1924, sin embargo en esta se consideraba solamente el verbo rector aceptar, recibir
y solicitar el bien o beneficio.
El delito, materia de estudio, encuentra su regulacin y redaccin actual como sigue:
Artculo 394.- Cohecho pasivo impropio
El funcionario o servidor pblico que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar
a su obligacin, o como consecuencia del ya realizado, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro no mayor de seis aos e inhabilitacin
conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.
El funcionario o servidor pblico que solicita, directa o indirectamente, donativo,
promesa o cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo o
empleo, sin faltar a su obligacin, o como consecuencia del ya realizado, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin
conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.
Se puede pensar que entre el tipo de cohecho pasivo propio e impropio existe una
relacin de tipo agravado (artculo 393 del CP) y tipo bsico (artculo 394 del CP). Aun
cuando ambos supuestos tpicos coincidan en algunos elementos, el hecho de que la
funcin vendida tenga distinto carcter, los independiza. Un escenario tpico paralelo
similar a este es el que existe en el delito de hurto de uso y el hurto simple, donde lo
que distingue a ambas figuras es el hecho de que en el segundo caso existe un nimo
de apropiacin y en el otro no[2].
El lmite entre el cohecho pasivo propio e impropio se da en la frase sin faltar a su
obligacin definiendo el marco reglado de deberes o roles, la tcnica legislativa no ha
sustituido la palabra obligaciones por deberes, se mantiene en ese sentido la
redaccin original.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
2.1. Conductas tpicas
La estructura de este delito es similar a la del cohecho pasivo propio, se establece
los mismos verbos rectores aceptar, recibir y solicitar donativo[3], promesa o
cualquier otra ventaja. Por lo cual, pasaremos a explicar los elementos ms distintivos
de este delito.
2.2. Ventaja indebida
A diferencia del tipo de cohecho pasivo propio en el que se criminalizan todos los
tipos de ventajas, la redaccin del artculo 394 del CP introduce el trmino ventaja
indebida. Ahora, como hiptesis delictiva, nos lleva a deducir que no ser penalmente
relevante la ventaja indebida que le ofrezca el particular al funcionario o servidor
pblico para que cumpla algo que est en la esfera de sus funciones, este elemento
puede ser tomado en cuenta para solucionar dos supuestos problemticos:
a) El primer supuesto se refiere a aquellos casos en los que el particular pudiera ayudar al
funcionario a desempear su funcin, cuando este necesite necesariamente la ayuda,
dado que por condiciones ajenas a este la administracin no le pueda brindar los

recursos necesarios para cumplir su funcin, un ejemplo claro sera el proporcionar

gasolina a un patrullero de un poblado alejado, para que pueda acudir por una
emergencia de ataque terrorista.
b) El segundo supuesto es el referido a las atenciones o regalos propios de los usos
sociales. Dado que es imposible eliminar el factor humano en las relaciones de los
particulares con los agentes pblicos, se puede dar en el caso de calificar de manera
ptima en las encuestas de desempeo funcional, o dar obsequios muy simblicos,
como el caso de invitar a almorzar a un polica que ayud a encontrar el paradero de un
menor desaparecido. Todo lo anterior escapar el mbito de lo punible siempre y cuando
no supere el riesgo jurdicamente permisible[4].
Esta nueva redaccin del tipo penal termina por solucionar, un problema con la
redaccin anterior, dado que, era discutible con la redaccin anterior si el trmino
indebidas cuando se refera a ventajas abarcaba tambin el donativo y la
promesa[5], y por lo tanto no haba certeza si era posible un razonamiento reversible en
el mbito de que no sea punible el donativo y la promesa debida. En ese sentido, esta
nueva redaccin termina con la discusin, ya que el artculo 394 de CP criminaliza tanto
la ventaja o beneficio indebido, admitiendo el razonamiento reversible.
2.3. Bien Jurdico tutelado
Somos de la postura que lo tutelado en el delito de cohecho pasivo impropio es la
imparcialidad de la accin de un funcionario o servidor pblico, imparcialidad que debe
legitimar las actuaciones de la Administracin Pblica. Esta imparcialidad se ve
afectada cuando existe la interferencia de un particular, interferencia que es tolerada por
el agente pblico. Nos alejamos de la postura que opina que un acto funcionarial de
acuerdo a las normas competentes no vulnera ningn valor inherente a la
Administracin Pblica. Este tipo penal lo que sanciona es la interferencia ilcita con un
donativo, promesa o ventaja indebida para el cumplimiento de una obligacin[6].
2.4. Sujeto activo y pasivo
Al igual que en el cohecho pasivo propio, estamos frente a un tipo especial, por lo
que la condicin de funcionario o servidor pblico es necesaria. El sujeto pasivo ser la
Administracin Pblica, dado que lo que se vulnera es la imparcialidad funcionarial
como componente de la correcta funcin de la Administracin Pblica.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Tanto en el supuesto de aceptar, recibir o solicitar se va a exigir siempre el
dolo directo, no consideramos que sea posible un dolo eventual. El sujeto activo debe
conocer y querer, adems de los otros elementos del tipo, la finalidad o destino del bien
donado, prometido o cualquier otra ventaja indebida.
4. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Nos adherimos a la postura trabajada por ABANTO VSQUEZ cuando se refiere
que la consumacin rige tambin lo dicho para el cohecho propio; esta se produce
cuando el sujeto haya solicitado, aceptado en ambos casos hay un delito de mera
actividad o recibido un bien existe un delito de resultado.
5. PENALIDAD
El agente de cohecho pasivo impropio ser reprimido con una pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme a los
incisos 1 y 2 del artculo 36 del CP.
En tanto que si el agente es responsable de alguno de los supuestos delictivos
previstos en el segundo prrafo del artculo 394 del CP, ser reprimido con penal

6.
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privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin

conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del CP.
CONCLUSIONES
La redaccin del Delito de Cohecho pasivo impropio de nuestra legislacin, se inspira
en los artculos 177 del Cdigo Penal Francs de 1810, y 331 del Cdigo Penal Alemn.
El lmite entre el cohecho pasivo propio e impropio se da en la frase sin faltar a su
obligacin definiendo el marco reglado de deberes o roles
No ser penalmente relevante la ventaja indebida que le ofrezca el particular al
funcionario o servidor pblico para que cumpla algo que est en la esfera de sus
funciones
Lo tutelado en el delito de cohecho pasivo impropio es la imparcialidad de la accin de
un funcionario o servidor pblico, imparcialidad que debe legitimar las actuaciones de
la Administracin Pblica.
Tanto en el supuesto de aceptar, recibir o solicitar se va a exigir siempre el dolo
directo, no consideramos que sea posible un dolo eventual.
El delito de Cohecho pasivo impropio se produce tanto cuando el sujeto haya
solicitado, aceptado como cuando haya recibido un bien de manera indebida.