Responsabilidad del Estado por Falta de Servicio.

Introduccin.
El objeto del informe es hacer una revisin sobre la responsabilidad patrimonial de la
administracin,en especial sobre su factor de atribucin general, la falta de servicio, con la
finalidad de especificar que se entiende por falta de servicio y como la resuelven los
tribunales. Hecho esto posteriormente se revisaran las instituciones de la buena fe, teora de
los actos propios y confianza legtima, por considerarlas aptas para estar incluidas dentro de
la falta de servicio.
La revisin jurisprudencial y doctrinal es fundamentalmente nacional, recurriendo a
materiales extranjeros cuando se considero necesario. Se hace una sntesis del sistema
francs de responsabilidad del estado, por ser el principal modelo de nuestra legislacin en la
materia, lo que no significa que deba ser este el nico modelo que deba seguirse como
referencia futura.
Responsabilidad Patrimonial de la Administracin por falta servicio.
Generalidades.
La falta de servicio es el factor de atribucin principal 1 de la Responsabilidad Patrimonial del
Estado, surge legalmente en la ley N 18.575, LOCBGAE, sealando en su Artculo 42,
anteriormente 44 que: Los rganos de la Administracin sern responsables del dao que
causen por falta de servicio. La falta de servicio tambin se regula en ley N 18.695, LOCM y
en la ley N 19.966, denominada Ley Auge.
Consagrar legalmente la voz falta de servicio aparece de este modo como la manera de
asentar definitivamente en Chile la teora subjetiva de la Responsabilidad del Estado, ya que
este es el concepto utilizado en la doctrina francesa, que ve la falta de servicio de esta forma.
El Decreto Ley N 1.289, de 1976 parece demostrar aquello, por consagrar implcitamente la
falta de servicio2 al sealar que la responsabilidad municipal proceda principalmente para
indemnizar los prejuicios que sufran uno o ms usuarios de los servicios municipales cuando
stos no funcionan debiendo hacerlo, o lo hagan en forma deficiente
Falta de servicio en el derecho francs.
Se considera que el fallo Blanco del Tribunal de Conflicto de 1872 es el inicio de la
1

Siguiendo la clasificacin del profesor Cristin Romn los factores de atribucin distintos a la falta de servicio se
encuentran en el Articulo 21 Inciso 2 de la ley 18.575, 174 Inciso 5de la ley N 18.290, y 141 de la ley N18.695.
CITA DE ROMAN los apuntes

responsabilidad extracontractual en el derecho francs, esta responsabilidad no es ni general

ni absoluta, sino que, por el contrario, tiene sus reglas especiales que varan segn las
necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los
derechos privados3. De esta manera se separa la responsabilidad civil de la estatal, dejando
de ser el estado responsable de la misma forma que todos los individuos; esta resolucin es
el punto de partida de un nuevo factor de atribucin, la falta de servicio, la que
posteriormente se ir desarrollando de forma jurisprudencial gracias a las resoluciones del
Consejo de Estado.
Enteiche Rosales4 nos da una gua de los parmetros de la jurisprudencia francesa para
atribuir responsabilidad, para que ello ocurra es necesario que la falta:
A)No sea separable del servicio, esto significa que de producirse el dao ste tiene que
encontrarse unido o ligado al funcionamiento del servicio.
B)Que, en ciertos casos, adopte un parmetro de gravedad determinado, esto est dado por
la complejidad intrnseca en el desarrollo de la actividad pblica en determinadas reas.
Existe un criterio de graduacin relacionado con el nivel de dificultad de la actividad
especfica que realiza el servicio del que se trate, adems se considera, para apreciar la
dificultad de la actividad, las circunstancias propias de tiempo y lugar en que se desarrolla.
C)Que corresponda a un funcionamiento anormal del servicio, en este sentido la imputacin
al servicio aparecer siempre que se acte bajo un nivel medio, de carcter variable,
esperado de cada servicio,etc.
El ltimo enunciado se relaciona con la principal caracterizacin jurisprudencial de la falta de
servicio, incurriendo en esta cuando el servicio no se presta, se presta mal o tardamente 5.
Falta de servicio en el derecho nacional.
La LOCBGAE con su Artculo 42 logra dos objetivos, en primer lugar dejar claro que la
Responsabilidad del Estado es subjetiva y en segundo lugar dejar abierto el espacio para
que la jurisprudencia fuera paulatinamente aceptando ms margenes de responsabilidad 6.
Los tribunales superiores de justicia en sus fallos caracterizan la falta de servicio, al igual
que la doctrina y jurisprudencia francesas como el anormal funcionamiento del servicio, as la
causa Rolxxx seala que: la falta de servicio se configura como un factor de imputacin de
3
4
5

Pierry
Enteiche Rosales
Posteriormente se expondr como este criterio es la piedra angular de los tribunales nacionales para desarrollar la idea de
falta de servicio.
Pierry otra vez

carcter subjetivo puesto que implica probar la existencia de un mal funcionamiento del
rgano estatal, en contraposicin a la responsabilidad objetiva u estricta en que la sola
existencia del dao hace hace nacer la responsabilidad, sin atender al funcionamiento
normal o anormal del rgano7. La causa Rol 168-14 dispone: deber probarse-por quin
alega- el mal funcionamiento del servicio, el funcionamiento tardo o el no funcionamiento del
mismo8. De igual forma se resuelve en la causa Rol 21636-14 9. En el Recurso de Casacin
en el Fondo caratulado Segura Rivero con Fisco de Chile, la cuarta sala de la corte suprema
se refiere al Informe de la Cuarta Comisin Legislativa de la LOCBGAE, en que se indica
nuevamente que la responsabilidad surge cuando el servicio pblico no ha funcionado,
debiendo hacerlo, o que ha funcionado de modo tardo o deficiente, debiendo probar que lo
anterior produjo un dao10.
Resulta de utilidad recurrir al concepto de parmetro subjetivo de la falta de servicio, para
poder diferenciar esta de criterios objetivos de responsabilidad; significa que se deben
necesariamente considerar las circunstancias particulares en que estaba la administracin al
momento de la accin u omisin lesiva que importa falta de servicio 11, estas son:
Previsibilidad del dao, dificultad del servicio y disposicin de recursos materiales y
personales12.
Omitir todos estos factores objetivos sera fundar la responsabilidad estatal en el Artculo 38
Inciso segundo de la Constitucin, el que solo da la posibilidad de ejercer acciones contra el
Estado13.
Un elemento clave a considerar para fijar responsabilidad por falta de servicio consiste en
determinar la antijuricidad de la actuacin administrativa, en autos caratulados Jorquera
Mugoreni, Manuel con Ilustre Municipalidad de Puente Alto 14 la Corte Suprema dispone: La
falta de servicio se hace consistir en la omisin o ausencia de actividad municipal, debiendo
sta haber existido por serle impuesta por el ordenamiento jurdico, es decir, no se trata de
cualquier omisin sino que de una antijurdica, pues debi aquella actividad haber existido
porque le estaba impuesta por el legislador 15.
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8
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Fallo 13 noviembre de 2013 rol 2296-13

14 de julio, es respecto a la falta de servicio municipal
Fallo 7 de enero 2015
Causa rol 12530-13, 15 de abril 2014
Romn
Idem roman
Causa rol 168-14 14 de julio de 2014
Nota sore el fallo 12 de amrzo 2015 rol 32432-2014
Cita de la tesis

Interpretar de forma tan restringida la antijuricidad como desobediencia ante la ley parece
ser excesivamente restringido, la antijuricidad se puede entender en un sentido amplio como
lo contrario a derecho16, de esta forma tambin podra ser antijurdico no cumplir con los
reglamentos administrativos, actuar contra los actos administrativos, e incluso estara dentro
de esta hiptesis ir contra instituciones protectoras de los individuos como la buena fe. La
falta de servicio es un concepto jurdico indeterminado, con lo que en definitiva deber ser el
juez quien seale si un determinado hecho daoso es o no constitutivo de ella 17.
En virtud de ello esta en manos de la judicatura poder extender la Responsabilidad
Patrimonial del Estado a nuevos campos; a continuacin se revisarn las instituciones, de la
buena fe, teora de los actos propios y proteccin de la confianza legtima, por considerar a
que estas pueden permitir un avance de importancia en esa direccin.
Buena Fe.
La Buena Fe es un Principio General del Derecho ampliamente reconocido en la tradicin
jurdica continental, es una de las bases del derecho privado entre particulares, el Cdigo
Civil Patrio la contiene en diversas disposiciones; no sucede lo mismo si nos centramos en el
Derecho Pblico, en particular en el Derecho Administrativo ninguna norma se refiere a ella,
esto no quiere decir que no sea un Principio del Derecho Pblico, teniendo una naturaleza de
principio, cumple una funcin de regla primordial que puede ofrecer criterios para resolver las
cuestiones primarias del derecho18.
La jurisprudencia civil espaola ha delimitado correctamente el mbito de aplicacin de la
Buena Fe, aplicable en materia administrativa, en sentencia del 24 de Junio de 1969 que
significa: confianza, seguridad y honorabilidad basadas en ella, por lo que se refiere al
cumplimiento de la palabra dada, la palabra fe, fidelidad significa que una de las partes se
entrega confiadamente a la conducta leal de otra en el comportamiento de sus obligaciones,
fiado en que esta no le engaar 19. Reviste en materia administrativa incluso especial
importancia la Buena Fe, en un sistema donde las relaciones entre administrador y
administrado, son entre seor y esclavo, constituye un cause para la integracin de todo el
ordenamiento jurdico conforme a la idea de creencia, lealtad y confianza 20, debiendo ser un
lmite a los posibles excesos por parte del Estado Administrador.
La Buena Fe funciona como un lmite necesario que se impone al actuar administrativo al
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19
20

Cita unam
Cita bermudez
Cita tesis utal
Cita del texto de colombia 25
Tbn el de colombia

ejercer sus facultades discrecionales, para que el poder no se utilice de forma abusiva o
arbitraria21.
Llama la atencin el precedente que da la Corte Suprema en autos caratulados Ojeda Uribe
con Fisco de Chile, en su considerando Quinto observa lo siguiente: la falta de servicio
consisti en el defectuoso ejercicio, an ms de mala fe, de la potestad disciplinaria de que
estaba investido el jefe superior de la institucin 22 Esta resolucin innova al incluir el
parmetro de Buena Fe dentro del factor de atribucin falta de servicio, puede considerarse
un avance jurisprudencial pero solo parcial porque considera la Mala Fe como una agravante
del mal funcionamiento del servicio; distinto habra sido considerarla como factor autnomo
que determine la Falta de Servicio. Parece complejo determinar la Mala Fe como hiptesis de
falta de servicio, por ser un concepto muy amplio, distinta es la situacin si analizamos
instituciones que se derivan de la Buena Fe, pero tienen un objeto mas concreto.
Doctrina de los actos propios.
La doctrina de los actos propios no tiene consagracin legal expresa en nuestro derecho
pero si tiene aceptacin doctrinariamente, es un derivado del Principio de la Buena Fe 23, la
Profesora Ines Pardo de Carvallo la caracteriza como un Principio con las siguientes
caractersticas:
1)Conducta jurdicamente relevante y eficaz, desplegada por un sujeto, frente a una situacin
determinada, la que ha creado la percepcin que actuar de igual manera en una situacin
futura.
2)Intento de ejercicio por parte de dicho sujeto de un derecho subjetivo o de una facultad.
3)Contradiccin entre dicho intento de ejercicio y la conducta primaria.
4) Identidad de sujetos intervinientes lo que provoca la tensin entre ellos 24.
La aplicacin de esta doctrina en el derecho pblico debera ser indiscutible por estar
derivada de la Buena Fe, Principio vlido para el sistema jurdico en su conjunto,
adicionalmente es una institucin de marcado carcter tutelar, potencialmente muy til en la
defensa de los derechos del individuo frente al Estado Administrador, en Espaa la
jurisprudencia comnmente acude a esta teora en materia tributaria 25.
Respecto a las sanciones cuando se infrinja el acto propio la profesora Pardo de Carvallo
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25

Texto utal
FALLO
Salah o algo as
carvallo
Link de internet que se guardara en las notas preliminares

niega que una de ellas sea la Indemnizacin de perjuicios-en terminologa civil- ya que lo
sancionado en estos casos sera el dao 26. Esto parece no corresponder por lo menos en lo
respectivo a la Responsabilidad Patrimonial del Estado, donde la infraccin al acto propio
debe considerarse como elemento del factor de atribucin falta de servicio para que sea
reparable pecuniariamente por el Estado, la sola verificacin del dao no basta en
responsabilidad estatal27.
Confianza legtima.
Nace como un principio en el derecho alemn de la posguerra, se le conoce como
vertrauensschutz, bajo la nocin de un tipo de proteccin frente a las expectativas legtimas
de los administrados; su origen en concreto se encuentra en el caso La viuda de berln, en
el cual se revoc un acto administrativo que haba creado una situacin favorable para la
viuda28. Para que se genere confianza legtima se necesitan las siguientes circunstancias:
1)Un acto de la Administracin que genera en el afectado la confianza de que la
Administracin acta correctamente, que el comportamiento del ciudadano es asimismo
correcto y que sus expectativas son asimismo razonables.
2)Que la Administracin genere signos externos que orienten al ciudadano hacia una
determinada conducta.
3)Acto de la Administracin que reconoce una situacin jurdica individualizada en cuya
persistencia poda confiar el interesado.
4)Existencia de una causa idnea para provocar la confianza legtima del afectado la cual no
podr generarse por mera negligencia, ignorancia o tolerancia de la Administracin 29.
5)Que el interesado haya cumplido los derechos y obligaciones que le incumben.
6)Que el incumplimiento de la confianza as generada origine en el afectado unos perjuicios
que no deba soportar30.
Cierta doctrina y jurisprudencia circunscriben la confianza legtima al mbito reglamentario y
legal, existiendo infraccin a esta cuando la nueva ley o reglamento dae las legtimas
expectativas del ciudadano; no obstante eso es impreciso, porque la confianza legtima
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Pardo de carvallo
Es necesario determinar la pertinencia tanto de la infraccin del acto propio como de la confianza legtima como
elementos constitutivos de falta de servicio.
Texto colombia
Resulta discutible este punto, la mera negligencia, ignorancia o tolerancia de la administracin no le debe ser oponible
en principio a los ciudadanos.
Texto de internet

incluso abarca situaciones que podramos catalogar de soft law administrativo31.

En Chile la confianza legtima ha tenido lenta recepcin, en el mbito judicial son escasas las
sentencias que se refieren a ella, algo mas fructfera es la jurisprudencia de la Contralora
General de la Repblica, alegndose fundamentalmente en el mbito municipal 32. Es
interesante el dictamen 022766N16 33, con fecha del 24 de marzo de este ao por dos
razones; en primer lugar porque en proteccin de la confianza legtima la Contralora oblig a
renovar al personal a contrata, teniendo mas peso la confianza de los funcionarios que las
atribuciones de los municipios que no estaban vulnerando ninguna norma positiva; y en
segundo lugar llama la atencin este dictamen porque toma la confianza legtima como un
principio de amplia aplicacin, vlido tambin para los funcionarios pblicos, al contrario de
algunos autores que ven el principio solo en relacin con los ciudadanos.
Doctrinariamente la confianza legtima tiene un desarrollo muy escaso en nuestro pas, Paula
Valenzuela Daz en el 2003, fijando sus principios y determinando su procedencia en nuestro
sistema jurdico, Jorge Bermdez Soto la desarrolla en conjunto con la potestad invalidatoria
de la administracin, en la hiptesis de infraccin a la confianza legtima por abuso de esta
potestad.
Es imposible no encontrar rpidamente similitudes entre la confianza legtima y la teora de
los actos propios, aunque esta ltima estara mas reducida al mbito procesal 34, as la
confianza legtima se erige como una institucin que posiblemente pueda proteger mas
situaciones, sin caer en la amplitud de la buena fe, protegiendo un bien mas concreto que
esta.
Principios de Buena Fe y responsabilidad patrimonial.
Los tres principios enunciados anteriormente, ms all de sus matices y especificidad son
bsicamente herramientas para que en el sistema jurdico pueda existir una verdadera
justicia material. El derecho pblico por sus caractersticas propias es asimtrico en su
relacin con los particulares, lo que es por cierto lgico, pero esa caracterstica no lo priva del
deber de ser responsable en su actuar, las potestades pblicas no pueden permitir de forma
alguna el abuso contra los administrados; esto no quiere decir que las autoridades pblicas
deban abstenerse de actuar en miras a no daar a las personas; un derecho protector de los
derechos subjetivos individuales ciudadanos no tiene porque colisionar con el poder pblico.
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34

Texto de internet
Pagina contralora
Dictamen contraloria
bermudez

La responsabilidad patrimonial del estado permite sin duda resguardar al ciudadano, no

obstante se debe reflexionar sobre sus alcances actualesResponsabilidad subjetiva de la administracin.
Las normas legales son lo suficiente claras para determinar que el sistema general de
responsabilidad patrimonial de la administracin es subjetivo, con el factor de atribucin falta
de servicio como elemento distintivo, en miras a tener un derecho mas protector de los
ciudadanos se puede llegar a considerar conveniente virar hacia un sistema de
responsabilidad objetivo, en el cual se responda ante la sola ocurrencia del dao, esto
claramente sera bueno para el afectado en el caso en particular, pero va en contra de las
especiales caractersticas con las que tiene que lidiar la administracin pblica. El estado es
una institucin con recursos limitados, el tener que responder por todo dao sera perjudicial
para los grupos mas desfavorecidos de la sociedad, las que necesitan mas ayuda de l,
ampliar en exceso la responsabilidad solo lograra dejar desprotegidas a otras personas; en
conclusin parece apropiado que la responsabilidad estatal sea ante un dao de cierta
cuanta, y subjetiva.
La falta de servicio es un factor de atribucin apropiado para la administracin del estado,
pero falta reconsiderar sus alcances.
Nuevas oportunidades.
El factor de atribucin falta de servicio es un concepto bastante amplio, el legislador crey
que

era

beneficioso

porque

permitira

que

sus

alcances

fueran

evolucionando,

lamentablemente la realidad jurisprudencial y tambin doctrinal han dicho lo contrario.

La doctrina ha continuado caracterizando nuestro sistema comparativamente con el francs,
pero no ha incorporado potenciales nuevos criterios a esta, es necesario interpretar
sistemticamente nuestro sistema jurdico para ver nuevas circunstancias que hagan
responsable al estado; el que por lo dems si bien no puede hacerse cargo de todo dao,
innegablemente hoy en da puede abarcar mas hiptesis que antao. La jurisprudencia
tampoco ha hecho un mejor papel, en las fallos analizados la Corte Suprema ni siquiera
determina con detalle lo que considera falta de servicio, conformndose con las tres opciones
tradicionales de no prestar el servicio, prestarlo mal o bien tardamente.
Ante la elaboracin terica presente en Chile sobre la falta de servicio, la infraccin a los
principios de buena fe se presenta como hiptesis de mal funcionamiento del servicio, porque

el resguardo de tales principios aunque no se determine por norma expresa debera estar
dentro de lo que se considera un correcto ejercicio de la funcin pblica. Este somero
anlisis sin embargo parece algo dbil, es necesario tener criterios doctrinales y
jurisprudenciales mas detallados, para evitar caer en arbitrariedades y poder clasificar de
mejor forma las distintas situaciones.