Teora del derecho y pluralismo jurdico

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Teora del derecho y
pluralismo jurdico*
Jairo Vladimir Llano**

Artculo que hace parte de la tesis doctoral Pluralismo jurdico y

transformaciones del Estado de derecho en Colombia, sustentada y aprobada
con reconocimiento en la Universidad Externado de Colombia para optar por el
ttulo de doctor en Derecho en el ao 2011.
**
Doctor en Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Antroplogo y
especialista en Antropologa Jurdica de la Universidad del Cauca y becario del
Instituto Internacional de Sociologa Jurdica de Oati, en Espaa. Profesor e
investigador de pregrado y posgrados en derecho de las universidades Santiago
de Cali, Libre, del Valle, Autnoma de Occidente y Javeriana de Cali.
Criterio Jurdico

Santiago de Cali

V. 12, No. 1

Recibido: 10 de abril de 2012

2012-1

pp. 191-214

ISSN 1657-3978
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Aprobado: 6 de junio de 2012

Jairo Vladimir Llano

Resumen
El presente artculo reflexiona sobre uno de los debates ms
importantes de la ciencia jurdica contempornea. Por un lado, estn
los tericos que consideran al derecho estatal como la nica propuesta
regulativa de la modernidad. Se basan en esa teora positivista
tradicional que expone las leyes como la principal fuente de derecho.
Por otro lado, se encuentran los tericos del derecho que consideran al
derecho estatal como una fuente ms de regulacin sobre los
conflictos sociales. Ellos exponen cmo, en los inicios de siglo, el
derecho local, que va desde las comunidades indgenas hasta los
fenmenos urbanos, adquieren cierta importancia en lo cotidiano. Sin
perder el protagonismo del derecho transnacional e internacional, que
regula hasta las relaciones de los Estados, estas ltimas teoras
reconocen el origen social del derecho y comprenden el concepto del
pluralismo jurdico, que pone de presente la diversidad jurdica que se
asiste en pleno fenmeno de globalizacin.
Palabras clave
Teora del derecho, pluralismo jurdico, positivismo jurdico, realismo
jurdico, teora critica del derecho, Estado.
Abstract
This article analyzes one of the most important debates in
contemporary legal science. On the one hand, some authors consider
the law of the state as modernitys only true source of legal norms.
These thinkers base their point of view on a traditional positivist
theory that presents legislation as the main source of law. On the other
hand, there are those who consider state law as one of many sources
of rules that may be applied in conflict resolution. These theorists
point out how, at the beginning of the century, local rules, which
include sources as diverse as indigenous norms and the norms used by
urban communities, became more important. Without denying the
significance of transnational and international law, these thinkers
underscore the social origin of law and they put forth the concept of
legal pluralism, a key figure in understanding the phenomenon of
globalization.
Keywords
Legal theory, legal pluralism, legal positivism, legal realism, critical
legal theory, state.

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Teora del derecho y pluralismo jurdico

1. Presentacin

ntre las problemticas que se explican, o por lo menos se intentan

comprender desde la compleja produccin terica e
interdisciplinaria de la ciencia jurdica, se encuentra la diversidad
cultural y jurdica a la que se asiste en las sociedades y Estados
contemporneos, situacin que es innegable en la realidad y que
adquiere dimensiones de complejidad por sucesos como las
confrontaciones tnicas que ocurren en el mbito global desde la
sofisticada y progresista Europa en los Balcanes, o la protagonista
Rusia, en el Asia oriental, con la expansionista China, hasta las naciones
perifricas y excluidas del continente africano, donde se asiste a
prcticas de exterminio cultural. En Latinoamrica las confrontaciones
tnicas han sido ms limitadas y se concentran en las luchas por el
reconocimiento de la diversidad de comunidades indgenas,
afroamericanos, campesinos y pobladores urbanos en la marginalidad.
Para explicar estos fenmenos y otros que se desprenden del
movimiento de personas y culturas en pleno auge de la globalizacin, la
propuesta del pluralismo jurdico es acorde para abordar ciertas
explicaciones desde la ciencia jurdica.
Las especialidades de la ciencia jurdica que han avanzado en el estudio
del pluralismo jurdico son la sociologa y la antropologa jurdica,
soportadas en la teora del derecho que reconoce y critica el positivismo
jurdico tradicional al cuestionar el presupuesto de que el Estado
moderno liberal se convierte en el nico productor de derecho y de
regulacin jurdica ante sus ciudadanos, posibilitando la aparicin de
otras teoras que colaboran en el entendimiento de la pluralidad jurdica
en espacios de complejidad en las relaciones contemporneas a que se
asiste. La concepcin reciente del pluralismo jurdico como la que
plantea el profesor Boaventura de Sousa es aplicable para dismiles
realidades sociales y jurdicas como la latinoamericana, con la
pretensin de explicar las mltiples regulaciones o prcticas jurdicas
que ocurren en un mismo contexto social.1 Esta concepcin del
1

[] junto a la idea de que el derecho opera en tres escalas (local, nacional y global)
y seis espacios de tiempo (domstico, produccin, comunidad, ciudadana, mundial)
distintos significa que las sociedades modernas son, en trminos sociojurdicos,
formaciones jurdicas o constelaciones jurdicas. En vez de ordenarse segn un nico

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Jairo Vladimir Llano

pluralismo jurdico est relacionada y complementada por los avances,

tanto en los estudios como en la aplicabilidad del principio de la
diversidad cultural, donde se plasma claramente que las distintas
culturas, al poseer sus particulares cosmovisiones, incluyen el campo
jurdico. Por eso la pretensin de homogenizacin jurdica y cultural en
la realidad social ha sido paulatinamente derrumbada.
2. Las teoras del derecho predominantes y el pluralismo jurdico
Definitivamente, la concepcin del pluralismo jurdico realiza una
ruptura con las distintas tendencias que hacen parte de la teora del
positivismo jurdico. Es as como, en el curso del siglo XIX, se
desarrollaron todava numerosas teoras positivistas del derecho: el
positivismo lgico de Rudolf Stammler; la teora general del derecho,
que se ocupa todava solo con las estructuras y conceptos formales del
derecho; y el modelo ms consecuente y cientficamente fundado de
estas teoras jurdicas puramente formales que fue, sin duda, la teora
pura del derecho fundada por Hans Kelsen (Kaufmman, 1999: 74-75).
Estas dismiles tendencias del positivismo jurdico conciben al derecho
estatal y al derecho entre los Estados como el postulado central de las
prcticas jurdicas que regulan las relaciones y los conflictos sociales
que aparecen en la cotidianidad contempornea.
El postulado pluralista tambin se encuentra distante de las posiciones
tericas que se han configurado desde el iusnaturalismo que se limita en
la innovadora versin de los derechos inalienables e imprescriptibles. El
derecho natural es influyente en el constitucionalismo moderno, pero
sus efectos son negativos para la teora del derecho y la teora
constitucional. Esta afirmacin se explica porque, por un lado, el
iusnaturalismo sigue estando presente en el texto, la interpretacin y
aplicacin constitucional, mientras que por el otro, su teora
epistemolgica no logra suministrar una base convincente para la teora
y la prctica constitucional. Es as como las doctrinas constitucionales
del ncleo esencial de los derechos fundamentales, naturaleza de la
cosa, o de los derechos inalienables, si bien ocupan un lugar
sistema jurdico, las sociedades modernas se rigen por una pluralidad de ordenes
jurdicos, que se interrelacionan y distribuyen socialmente de distintas formas en el
campo social. Esto plantea el debate del pluralismo jurdico (Santos, 2009: 60).

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Teora del derecho y pluralismo jurdico

importante en la jurisprudencia actual, revisten inevitablemente una

resonancia metafsica que no se concilia con los desarrollos de la teora
jurdica moderna (Arango, 2004: 95). Estas teoras son caracterizadas
por su predomino en la teora y la filosofa del derecho y, por supuesto,
en la prctica jurdica de los ltimos siglos. Adems, han sido
cuestionadas en las recientes dcadas por su divorcio con la realidad
social y por culminar en restricciones y limitaciones de la eficacia
normativa que ha sido histricamente su mayor reivindicacin.
Esta concepcin del pluralismo jurdico tiene una mayor cercana con
teoras del derecho como el realismo jurdico, que priorizan la realidad
social ante lo normativo, las reglas o los derechos, y configuran lo
judicial ms all de la percepcin del juez que se configura
exclusivamente del Estado o los Estados:
Por fin, los realistas compartan un espritu reformista del
derecho, tanto en lo que afecta a su contenido normativo,
como en lo referente a los mtodos de su aplicacin. Una y
otras reformas eran vistas por los realistas como pasos
necesarios para una acomodacin entre el derecho y las
demandas de justicia, adaptacin a los nuevos tiempos, y
seguridad jurdica de los legos[] Un punto de vista
epistemolgico comn ha de conducir necesariamente a una
serie de constataciones muy bsicas tambin [] (1) La
concepcin del derecho como un flujo, de un derecho mvil, y
de la creacin judicial del derecho (2) La concepcin del
derecho como un medio para obtener ciertos fines sociales y
no como un fin en si mismo. (3) La concepcin de la sociedad
como un flujo, tpicamente ms rpido que el derecho [].
(Snchez Daz, 2002: 31-32)

El realismo jurdico se soporta en la crtica y en una perspectiva

antiformalista, el denominado realismo jurdico norteamericano es una
corriente surgida en los Estados Unidos en la dcada de los aos treinta,
que propugnaba una forma pragmtica, sociolgica y antiformalista de
entender el derecho. Ahora bien, esta corriente crtica no surge de
manera aislada e independiente, sino que tiene su origen en una
tendencia antiformalista y crtica, la cual se remonta a finales del
siglo XIX, y que recibi el nombre de jurisprudencia sociolgica. Tanto
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Jairo Vladimir Llano

la jurisprudencia sociolgica como el realismo jurdico representan en

su momento una reivindicacin de la perspectiva histrica, econmica y
social del derecho, propugnando, pues, una ciencia sociolgica del
derecho en contra de la ciencia normativa y rechazando tambin todo
tipo de formalismo de carcter lgico (Arnaud, 2006: 102-103). Entre
las teoras del derecho que se convierten en el soporte del pluralismo
jurdico se encuentra la teora crtica del derecho, que desde hace varias
dcadas plantea que el derecho estatal es uno de los ordenamientos
jurdicos que regulan las relaciones o los conflictos sociales entre otra
variedad y que resuelven cotidianamente las disputas entre los
individuos y las colectividades.
3. Teora crtica del derecho en el contexto anglosajn
La teora crtica tiene avances desde distintos movimientos como los
estudios crticos legales de los Estados Unidos, que perciben el derecho
ms all de una disciplina donde se encuentran las especialidades que
logran la relacin de los estudios sociales con los jurdicos. Entre estas
figuran la sociologa y la antropologa jurdica, que dan una dimensin
mayor a los estudios del derecho y, por supuesto, a la prctica de la
profesin, al considerar lo interdisciplinario como esencial para la
formacin jurdica en lo correspondiente a lo investigativo en lo
emprico y en los desarrollos tericos para beneficio de la ciencia y de
la epistemologa jurdica. Esta percepcin tiene sus fundamentos en el
neomarxismo que propone el derecho como un espacio de tensiones y
confrontaciones entre quienes dominan o pretenden la dominacin y
quienes se resisten a la dominacin por medio de la emancipacin,
asistiendo a la configuracin y reelaboracin de dismiles
ordenamientos jurdicos fruto de la realidad social que regula lo
cotidiano y que desde este mismo complejo devenir transforma
permanentemente las prcticas jurdicas.
Este movimiento se caracteriza por priorizar las transformaciones del
derecho y por impulsar el reconocimiento de la pluralidad jurdica con
el fin de establecer sociedades incluyentes que lleven a minimizar las
tensiones sociales y jurdicas a que se asiste en los inicios del siglo XXI.
Al interior de este movimiento se hallan las corrientes culturalistas,
racionalistas posmodernas, e incluso ciertas tendencias feministas. El
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Teora del derecho y pluralismo jurdico

ncleo de la crtica jurdica en los Estados Unidos son los critical legal
studies, marcados por un cierto eclecticismo que cubre perspectivas
tericas atravesadas por el realismo jurdico, por el marxismo
frankcfurtiano, por el estructuralismo francs y por el anlisis
interdisciplinario. Se trata de un movimiento que, mediante la
investigacin histrica, filosfica y sociolgica, pretende desmitificar la
teora jurdica liberal norteamericana, revelando hasta qu punto llega
su grado de compromiso con relaciones de poder y con la ideologa
dominante (Wolkmer, 2003: 46).
Entre los movimientos que han surgido en los Estados Unidos desde las
dcadas finales del siglo XX se encuentran los estudios de conciencia
jurdica y los estudios de teora social del derecho, que desde sus
investigaciones confirman la fragilidad del derecho estatal e incentivan
la creacin de propuestas jurdicas que amplen la regulacin jurdica
desde otras posibilidades locales que pueden determinarse como de
resistencia o de soporte para futuras transformaciones sociales.
En los aos setenta aparecen en Gran Bretaa los cuestionamientos y
crticas al positivismo jurdico dominante que confluyen en los estudios
sociojurdicos del derecho, teniendo como pretensin central
transformaciones en la enseanza y formacin jurdica para dar cabida a
los estudios interdisciplinarios y a la investigacin sociojurdica,
originando en su interior el movimiento del derecho en contexto. Este
movimiento ampli sus objetivos a los fenmenos de la globalizacin y
el pluralismo jurdico, adquiriendo importancia los estudios jurdicos
comparados en el contexto ingls, y el derecho comparado en lo
estadounidense, demostrando que el derecho estatal y el positivismo
jurdico se convertiran en reduccionistas ante la compleja realidad
pluralista que se expone en estos tiempos. El derecho comparado, en
tanto que subdisciplina institucionalizada, se ha diversificado y se ha
ampliado de muchas maneras en aos recientes. Ms importante an, si
acaso hubo una poca en la cual el estudioso jurdico serio poda
concentrarse enteramente en una sola jurisdiccin por lo que se refiere a
fuentes y a enfoque, ese tiempo ha quedado atrs. Los ordenamientos
jurdicos son interdependientes. Casi la totalidad de los estudios
jurdicos utilizan fuentes transnacionales, son informados por ideas de
otras disciplinas y tradiciones jurdicas, y aun cuando su enfoque sea
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Jairo Vladimir Llano

altamente local, implcita o explcitamente, hacen comparaciones con

fenmenos jurdicos de otros lugares. En resumen, ahora todos somos
comparativistas en un muy importante sentido (Twining, 2003: 154155).
4. Teora crtica del derecho continental europeo
La crtica en Europa continental hacia el positivismo jurdico tiene sus
inicios en el final del siglo XIX e inicios del XX con autores que
promovan el derecho vivo o el derecho libre, como el profesor Eugen
Ehrlich, quien propona que el derecho provena de las relaciones
sociales y que este debera ser pluralista. En contraposicin a la
concepcin tradicional del derecho de los juristas, que lo conciben como
un conjunto de normas de decisin, Ehrlich concibe el derecho como un
orden constituido por reglas de obrar en virtud de las cuales los hombres
no solo actan en su vida real sino que tambin deben actuar. El derecho
tiene su origen en la sociedad, esto es, se sita en la vida social de los
hombres y constituye un orden que, por lo general, no necesita de la
coaccin para su funcionamiento. El derecho est en la vida social y a
ella es que hay que acudir para conocerlo, en contra de las posturas
formalistas y legalistas, propias de la concepcin estatalista del derecho
(Cebeira Moro, 2008: 83).
Entre los estudiosos del derecho desde una perspectiva amplia y crtica
son destacados los aportes del profesor Georges Gurvitch sobre la
existencia de distintos derechos en la realidad social. Siguiendo la
direccin demarcada por E. Ehrlich, Georges Gurvitch introdujo y
construy de forma sistemtica y comparativa la teora ms completa y
abarcadora del pluralismo jurdico en Francia. En realidad su
concepcin del pluralismo es profundamente antiestatalista, dialctica y
compleja. De cualquier manera, entiende que la legislacin estatal no es
la nica ni la principal fuente del mundo jurdico, existiendo otros
numerosos grupos sociales o sociedades globales, independientes del
Estado y capaces de reproducir formas jurdicas. Cada grupo posee una
estructura que engendra su propio orden jurdico autnomo regulador de
su vida interior (Wolkmer, 2006: 174).

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Teora del derecho y pluralismo jurdico

Estos profesores han sido reconocidos como los iniciadores del

pluralismo jurdico y se destacaban por impulsar la filosofa del derecho
y la sociologa jurdica como disciplinas o especialidades que se
convertan en el soporte del derecho, incluso, estas le daban el carcter
cientfico. A estos profesores fueron sumndose otros como Georges
Renard, Santi Romano, entre otros, que consideraban que el derecho
estatal no lograba incluir otras posibilidades jurdicas y que el contexto
social demostraba la presencia de variedad de ordenamientos jurdicos.
Estos profesores del derecho son considerados la antesala a los
movimientos de la crtica jurdica y el derecho alternativo que surgira
en los aos sesenta y setenta en el contexto de la Europa continental,
adems de ser pioneros en relacionar en sus estudios reflexiones sobre
el Estado y el pluralismo jurdico.
En los aos setenta comienzan aparecer tmidamente las corrientes
crticas del derecho. En Francia se conform la Asociacin Crtica del
Derecho, convirtindose en la posibilidad terica y prctica que
orientaba una concepcin opuesta del derecho positivista y formalista
que por varias dcadas predomin en el pas. En 1976 se publica Une
introduction critique au droit de Michel Mialli, jefe de fila de una
corriente de juristas franceses que se proponen una nueva empresa
terica y pedaggica destinada a desmontar los supuestos polticos y
epistemolgicos de las teoras tradicionales. Los miembros de la
Asociacin Crtica del Derecho provenan del derecho privado, del
derecho pblico o de la historia del derecho. Su objetivo no era
perfeccionar y difundir una teora marxista del derecho, sino hacer uso
de categoras materialistas para avanzar en la comprensin profunda de
la naturaleza y el rol del derecho bajo sus formas actuales. Se trataba as
de poner en tela de juicio el discurso dominante que presentaba al
Estado como la encarnacin del inters general o el instrumento de
realizacin social de ideales universales y ahistricos de justicia
(Carcova, 1991: 32-33).
Por su parte, en Italia fue configurndose el movimiento tericoprctico del uso alternativo del derecho, que pretenda reformas en el
derecho con la intencin de que resolviera las contradicciones que
surgan del anquilosado positivismo jurdico y convirtindose en eficaz
en el momento de resolver los conflictos sociales desde la judicatura. La
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Jairo Vladimir Llano

propuesta del uso alternativo del derecho tiene sus inicios en la Italia de
los aos 70:
[] se convoc el encuentro de estudio que tuvo lugar en
Catania del 15 al 17 de junio de 1972, por iniciativa del
Departamento Jurdico de la Facultad de Ciencias Polticas de
la Universidad de Catania. Las contribuciones a dicho
encuentro, hoy ya histrico bajo la forma de relaciones e
intervenciones, fueron recogidas en dos volmenes, editados
por el mismo Barcellona, y publicados por Laterza en 1973
bajo el ttulo genrico de Luso alternativo del diritto. Estas
circunstancias, adems del reconocimiento que ya haba
adquirido en el mbito de los juristas crticos, dejan claro el
papel de promotor y consecuente figura que asumi
Barcellona en la orientacin del uso alternativo del diritto, una
expresin que, a partir de entonces, adquiri en Italia el
significado de pretender reintegrar las instituciones jurdicas
en el seno de las contradicciones sociales y de las relaciones
histrico-materiales []. Se puede decir que el uso alternativo
del diritto buscaba criticar al derecho existente con el objetivo
de desarrollar al mximo las libertades y las promesas
incumplidas por la burguesa; libertades y promesas que
contemplaba el mismo ordenamiento. (Bergalli y Silveira
Gorski, 2001: 440-441)

En Alemania el pensamiento crtico en el derecho tiene avances

significativos. Sus aportes en la teora del derecho son dicientes desde la
aparicin de la Escuela de Frncfort, que se consolida con las
reflexiones tericas contemporneas. Entre los ms reconocidos
cientficos del pensamiento crtico alemn se encuentra Jrgen
Habermas:
Como asistente de Theodor W. Adorno me convert en
colaborador del Instituto de Investigacin Social de Frncfort.
La teora crtica de la sociedad me ofreca una perspectiva
desde la que poda insertar los inicios de la democracia
estadounidense, francesa e inglesa, as como las oleadas una y
otra vez fracasadas de la democracia en Alemania, dentro del
contexto mucho ms abarcador de la modernizacin social
[]. Debido a ello, mi intencin terica se dirigi hacia la
esfera pblica. El fenmeno general del espacio pblico,
200

Teora del derecho y pluralismo jurdico

que surge ya en las sencillas interacciones me haba interesado

siempre por la fuerza secreta que posee la intersubjetividad
para congregar cosas diferentes, sin asimilarlas unas a otras.
En los espacios pblicos pueden leerse las estructuras de la
integracin social [] En trminos normativos, las sociedades
complejas slo pueden mantenerse unidas sobre la base de la
solidaridad abstracta y mediada jurdicamente entre
ciudadanos. (Habermas, 2006: 28-29)

Por el lado de Blgica, se promueve la crtica con la idea de conformar

una real ciencia jurdica que incluya las especialidades jurdicas que
surgen de las relaciones interdisciplinarias como la filosofa del
derecho, la sociologa y la antropologa jurdica:
La discusin fundamental sobre las posibilidades de una
ciencia jurdica del derecho fue precisamente el objetivo del
Sminaire Interdisciplinaire dtudes Juridiques (SIEJ)
conformado por juristas como Francois Ost; Jaques Lenoble,
Michel Van de Kerchove y Francois Rigaux Segn Francois
Ost, las enseanzas de la etnologa jurdica y del derecho
comparado han demostrado la pluralidad de las formas de
derecho en el tiempo y en el espacio. No slo parece
imposible hablar de una nica esencia del derecho, sino que en
la actualidad presenciamos la desacralizacin de la ley como
instrumento exclusivo de la reglamentacin social. En este
contexto, es necesario desmitificar las formas de
racionalizacin y legitimacin de la dogmtica jurdica,
suplantadas por otras formas de saber sobre el derecho y
redefinidas por la estructura jurdica integrada a los mltiples
modos de control social. Estos nuevos cuestionamientos de
carcter interdisciplinario permiten sustituir la ciencia
dogmtica del derecho por la ciencia crtica del derecho.
(Wolkmer, 2003: 62)

Desde Portugal se impulsa la emancipacin desde el derecho para

originar las transformaciones jurdicas y sociales necesarias para
innovadores derroteros que superen las promesas incumplidas de la
modernidad; la emancipacin social como aspiracin a una sociedad en
que las diferentes relaciones de poder sean sustituidas por relaciones de
autoridad compartida. Esta es una designacin ms inclusiva y ms
201

Jairo Vladimir Llano

centrada en procesos del que en estadios finales de transformacin

social. Aquellos que ven las respectivas luchas en trminos de
emancipacin social tienden a tener una visin ms positiva de la
legalidad cosmopolita subalterna, basada en la circunstancia de que, a lo
largo de la historia, se registran victorias jurdicas y judiciales, hoy
recordadas como marco de emancipacin social (Santos, 2005: 31).
La incorporacin de Espaa a las propuestas tericas crticas del
derecho que se consolidaban en el resto de Europa se considera reciente.
Se han hecho aportes interesantes en la filosofa del derecho y la
sociologa jurdica, al entrar varios de sus investigadores y tericos en
discusiones sobre el pluralismo cultural y jurdico debido a las
complejas situaciones jurdicas y polticas que se desprenden de las
comunidades autnomas y la amplia recepcin de migrantes. Esta
compleja realidad social lleva a reflexiones terico-prcticas que
pretenden resolverse desde una comprensin ms amplia del derecho o,
mejor, de la ciencia jurdica desde la perspectiva de las especialidades
sociojurdicas.
Estas preocupaciones sociojurdicas consolidan la presencia del Instituto
Internacional de Sociologa Jurdica de Oati, espacio acadmico donde
se encuentran destacados profesores espaoles y de distintos contextos
acadmicos con el fin de reflexionar sobre estas preocupaciones
contemporneas, como el profesor De Lucas sobre el pluralismo
jurdico y cultural:
Comenzar por recordar que hoy es frecuente vincular la
preocupacin por el pluralismo cultural y sus problemas con el
incremento de los flujos migratorios que acuden hacia los
pases de la Unin Europea procedentes de lo que seguimos
denominando como Tercer Mundo [] La realidad es que
esa es slo una de las dimensiones del fenmeno, pues con
frecuencia se olvida que, en el interior de no pocos de los
pases de la Unin Europea existieron existen grupos
minoritarios que estn detrs de la aparicin de ese nuevo
modelo de sociedad plural y por consiguiente, que la realidad
de una sociedad multitnica no procede slo de los
movimientos demogrficos de terceros pases, sino que, en no
pocos casos las mismas sociedades en las que vivimos
202

Teora del derecho y pluralismo jurdico

albergan en su seno, en forma latente esa pluralidad. Lo que es

cierto es que la nueva situacin modifica el punto de vista
tradicional acerca del pluralismo jurdico. (De Lucas, 1995:
48-49)

5. Teora crtica del derecho en Latinoamrica

En Latinoamrica estas teoras, corrientes y movimientos crticos del
derecho que se han producido en el contexto anglosajn y europeo
continental han sido recibidas marginalmente, con interesantes avances
en los ltimos aos en ciertos pases de la regin. Brasil se ha
caracterizado por consolidar movimientos y organizaciones que
promueven la crtica desde la teora y la prctica, incluso se han
configurado ciertas tendencias al interior de esta percepcin de teora
jurdica, teniendo el mayor desarrollo de la regin que se plasma en los
aportes en concepciones como el pluralismo jurdico. Entre los
profesores e investigadores destacados provenientes de Brasil se
encuentra el profesor Wolkmer, quien tiene la preocupacin por la
teora crtica y el pluralismo jurdico; y Antonio Carlos Wolkmer, que
propone la bsqueda de una visin jurdica, ms pluralista, democrtica
y antidogmtica que refleje mejor y d cuenta del nuevo contexto en el
que se encuentran los pases latinoamericanos. El iusfilsofo brasileo
est entre quienes piensan que nos encontramos en un periodo de crisis
de paradigma, precondicin necesaria para el surgimiento de nuevas
propuestas tericas y nuevos referentes. A partir de una postura
comprometida, nuestro autor apuesta por un proyecto de un nuevo
derecho transformndolo en una instancia al servicio de la justicia, la
emancipacin y la dignificacin de los seres humanos. Su propuesta
parte de una nocin de pluralismo jurdico (Snchez Rubio, 2008: 116).
En un segundo rengln son invaluables las discusiones tericas sobre el
papel del derecho en relacin con las situaciones sociales que se han
realizado desde las universidades mexicanas, consolidndose
especialidades como la antropologa y la sociologa jurdica con
reconocimiento en la regin y en otros contextos acadmicos de los
pases centrales. Es as como en los ltimos tiempos, en Amrica Latina,
y en Mxico muy precisamente desde 1994, los pueblos indgenas han
venido ocupando un espacio cada vez mayor en la vida poltica. No sin
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Jairo Vladimir Llano

cierta confusin, latente, la teora del derecho y la teora sociolgica del

derecho, todava marginal, han venido reaccionando frente a este
fenmeno, y han recurrido a una expresin que parece responder a las
preguntas que pueden hacerse a partir de la irrupcin del mundo
indgena en la poltica cotidiana: pluralismo jurdico. Esta expresin
requiere dar cuenta del hecho, hoy innegable, de que en Mxico, pero en
casi todos los pases latinoamericanos tambin, las relaciones sociales
no se conducen conforme a un solo sistema jurdico, sino que se
arreglan y componen a una multitud de sistemas normativos (Correas,
2010: 78-79).
Los otros pases de la regin (Argentina, Chile, Per, Venezuela y
Colombia) han comenzado la recepcin de las teoras crticas que
oscilan entre el realismo jurdico crtico, los estudios crticos
comparados, el derecho alternativo, la Escuela de Frncfort, el
movimiento de derecho y sociedad, los estudios crticos legales, los
estudios sociojurdicos y las investigaciones interdisciplinarias, entre
otras. En el contexto latinoamericano se asiste de forma reciente a un
fortalecimiento de las teoras alternativas, crticas y progresistas del
derecho realizando ruptura con el formalismo y el positivismo jurdico.
Los nuevos trasplantes de teora del derecho posibilitaban la
importacin de una nueva y especfica forma de crtica antiformalista
que se opona al clima reinante en Amrica Latina, en el que
predominaba, desde la poca de la codificacin en el siglo XIX, una
visin positivista y formalista del derecho. La importacin de la nueva
crtica antiformalista provey de un cuerpo terico slido a las
dubitativas preocupaciones y de las nuevas generaciones locales que
tanteaban el camino para romper el formalismo hegemnico. La cepa de
autores de la nueva teora recepcionada del derecho Hart, Dworkin,
Rawls o Habermas tienen claros compromisos con cierta versin del
constitucionalismo liberal, progresista y tolerante (Lpez Medina, 2009:
51 y 53).
Lo interesante es percibir cmo paulatinamente se avanza en los
estudios desde esta perspectiva, al aportar en las transformaciones del
derecho y del Estado con la pretensin del reconocimiento tericoprctico del pluralismo, la inclusin de los diversos y de los excluidos
socioeconmicamente. Por eso el presente trabajo se encuentra
204

Teora del derecho y pluralismo jurdico

soportado desde la teora del derecho en las corrientes, enfoques,

movimientos y teoras crticas que como viene exponindose tienen
amplias reflexiones epistemolgicas sobre el derecho como ciencia
jurdica y su relacin con la realidad social, por medio de puentes como
lo interdisciplinario que surge de especialidades como la teora del
derecho, la filosofa del derecho, la sociologa y la antropologa jurdica,
aclarando de antemano que los estudios de carcter crtico logran el
dilogo entre lo epistemolgico y lo ontolgico con la pretensin de que
el derecho sea ms acorde a las exigencias de los tiempos
contemporneos.
Estos postulados tericos, que se han referenciado y que se encuentran
entre los diferentes movimientos crticos; las distintas concepciones del
realismo jurdico; el derecho alternativo; las corrientes que, promovidas
por la sociologa jurdica, relacionan el derecho y la sociedad; y las
reflexiones de derecho y cultura de la antropologa jurdica que tienen
una tradicin acadmica e investigativa reconocida no excluyen otras
tendencias tericas progresistas, como el neoconstitucionalismo. La
incorporacin terica de estas tendencias llamadas neoconstitucionales
lleva a la innovacin en las reflexiones epistemolgicas de la ciencia
jurdica. Es determinante aclarar que este dilogo terico no es
arbitrario, parte de postulados que tienen posibilidades de comunicacin
y complemento entre ellos, como el positivismo jurdico suave de Hart,
que reflexiona sobre el derecho como gua de conducta regulada por
reglas que tienen origen social como la de reconocimiento, o la
propuesta de Dworkin donde la poltica es parte del derecho y considera
los principios como conquistas histricas de la humanidad, y la
reflexin de Alexy de la argumentacin jurdica, donde todos los
individuos desde la racionalidad pueden participar en los discursos
sociales y jurdicos.
6. Concepciones del Estado y pluralismo jurdico
Este dilogo terico logra que la hiptesis de relacionar los modelos de
Estado con el pluralismo jurdico se plasme sin mayores dificultades,
realizando ruptura con las concepciones tradicionales tanto de los que
defienden el pluralismo jurdico que consideran al Estado y su derecho
como el eje de cuestionamientos y crticas sin posibilidades de
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Jairo Vladimir Llano

incorporarlo a la concepcin del pluralismo jurdico. Para autores

reconocidos en lo correspondiente al pluralismo jurdico, como
Griffiths, se debe distinguir entre pluralismo jurdico fuerte y dbil. Uno
de los objetivos primordiales de un concepto descriptivo del pluralismo
jurdico es, por lo tanto, destructivo: romper el dominio absoluto sobre
lo que se supone es el derecho, un orden normativo jerrquico nico,
unificado y exclusivo que depende del poder del Estado, y desvanecer la
ilusin que hace creer que en la realidad el mundo jurdico es un reflejo
exacto de lo que exige esa concepcin. El pluralismo jurdico, adems
de referirse en sentido fuerte a un tipo de situacin que es moral e
incluso ontolgicamente excluida por el centralismo jurdico, tambin
puede sealar dentro de la ideologa del centralismo jurdico, un subtipo
particular de fenmenos considerados como derecho. En este sentido
(dbil), un sistema jurdico es pluralista cuando el soberano
establece regmenes jurdicos diferentes para grupos diferentes de la
poblacin (Griffiths, 2007: 152-153).
La investigacin tiene como punto de partida el pluralismo jurdico que
explica, desde sus postulados tericos y conceptuales, la diversidad
jurdica a que se asiste en los Estados contemporneos provenientes de
las mltiples sociedades y culturas que coexisten en los inicios de siglo.
La profesora Merry divide el pluralismo jurdico en clsico y nuevo.
Este ltimo explica el fenmeno en las sociedades contemporneas que
son realmente plurales en lo jurdico, incluyendo en este pluralismo el
cuestionado derecho estatal. Segn el nuevo pluralismo jurdico, los
ordenamientos normativos plurales se encuentran prcticamente en
todas las sociedades. Esto supone un cambio extraordinariamente
poderoso, pues se sita en el centro de la investigacin, la relacin entre
el sistema jurdico oficial y otras formas de ordenamiento de la
conducta con las que se conecta, pero que son dependientes y estn
separadas de l al mismo tiempo. En lugar de influencias mutuas entre
dos entidades separadas, esta perspectiva contempla formas plurales de
ordenacin que participan en el mismo campo social (Merry, 2007: 96).
Precisamente, el pluralismo jurdico se encuentra en parte relacionado
con el pluralismo cultural que en sociedades que han pasado por
procesos de colonizacin como Latinoamrica son ms dicientes,
debido a que en un espacio determinado se hallan distintas culturas con
206

Teora del derecho y pluralismo jurdico

sus respectivas prcticas jurdicas o regulativas, situacin que se

presenta de forma clara en el contexto colombiano donde se observan,
por ejemplo en zonas rurales, prcticas de regulaciones o convivencias
tradicionales de las diferentes comunidades indgenas, los colectivos
afrocolombianos que son diversos en su interior, con sus respectivas
tradiciones y parmetros en el aspecto jurdico, y no homogneos como
se pretende desde su reconocimiento cultural, legal y constitucional, y
los campesinos que pese a tener coincidencias en la convivencia por
medio del compadrazgo difieren en cosmovisiones de acuerdo con las
regiones donde se encuentren ubicados. Esta diversidad de culturas y de
grupos tnicos que tienen su respectivo aspecto jurdico o su costumbre
en derecho, se presenta desde varios siglos atrs debido a la necesidad
de mantener la cohesin o el control social al interior de cada uno de
estos grupos y relacionarse con los otros conservando la diferencia.
Este ejemplo de diversidad cultural, estrechamente relacionado con la
pluralidad jurdica en el contexto rural colombiano, demuestra cmo el
trasplante del modelo de Estado moderno que se realiz desde Europa
continental de incorporar las distintas prcticas jurdicas al
ordenamiento jurdico estatal no pudo llevarse a cabo plenamente,
debido a distintas causas como la lejana de ciertas comunidades, la
reducida inversin por parte del gobierno central, la precariedad de la
regulacin desde las instituciones pblicas, las tradiciones y costumbres
de siglos que caracterizan algunas culturas, la resistencia a la
dominacin central, las disputas polticas, entre otras. Ante esta
imposibilidad de implementacin del modelo estatal, la regulacin
jurdica para los ciudadanos que hacan parte de la nacin se volva una
propuesta difcil de cumplir a cabalidad; incluso en el mismo Estado
que serva de modelo dicho monopolio era difcil de llevar a cabo.
Esta situacin de pluralismo jurdico es palpable en contextos como el
latinoamericano donde la sociedad y el mismo derecho estatal deben
sufrir transformaciones que lleven a un real reconocimiento. Los dos o
tres sistemas jurdicos eurocntrico, indocntrico y, en algunos pases
o situaciones, afrocntrico son autnomos, pero no incomunicables; y
las relaciones entre ellos constituyen un desafo exigente. Despus de
dos siglos de supuesta uniformidad jurdica no ser fcil para los
ciudadanos, organizaciones sociales, actores polticos, servidores
207

Jairo Vladimir Llano

pblicos, abogados y jueces adoptar un concepto ms amplio de derecho

que, al reconocer la pluralidad de rdenes jurdicos, permita desconectar
parcialmente el derecho del Estado y reconectarlo con la vida y la
cultura de los pueblos (Santos, 2010: 107). El postulado de regular las
relaciones de los ciudadanos exclusivamente desde el Estado no logr
su cometido en la compleja realidad nacional, particularmente en las
regiones:
[] ni el autoritarismo catlico de la colonia ni el
autoritarismo ilustrado de las repblicas fueron prcticas
institucionales de dominacin social uniformes y
homogneas, sino ms bien actitudes que se presentaban
ms o menos dispar segn las regiones y los momentos
[] as como el autoritarismo sirvi de a los contenidos
revolucionarios y constitucionales que garantizaban
fundada en los derechos de igualdad y en la ciudadana
de tal manera que dichas constituciones nunca lograron
permear la realidad social, de manera similar las
prcticas clientelistas y de padrinazgo sirvieron de
colchn contra el mpetu autoritario-catlico de la
administracin pblica []. Finalmente, todos estos
filtros y colchones operaron de manera diferente en cada
localidad y regin lo cual foment grandemente el
pluralismo jurdico, la prevalencia de los fueros y sobre
todo la flexibilidad del derecho al momento de su
aplicacin. (Garca Villegas, 2002: 24-25)
Las distintas propuestas de Estado que se ha intentado implementar han
entrado en crisis debido a que se dificultan el cumplimiento y la
concrecin de los parmetros que las soportan. El Estado legislativo por
medio del imperio de la ley no tiene funcionalidad en un contexto donde
el derecho estatal es concebido como represivo y no como regulador de
conflictos sociales, a lo que se suma la disputa del monopolio de la
fuerza que realizan los distintos actores armados en sus respectivas
zonas o sectores de influencia. Por su parte, el Estado social que se
proyectaba desde los derechos sociales fundamentales se convirti en
inviable en un contexto donde la marginalidad socioeconmica y las
necesidades esenciales para el buen vivir son faltantes para la mayora
208

Teora del derecho y pluralismo jurdico

de la poblacin. El Estado neoliberal que promova el libre mercado y el

consumo como posibilidades de inclusin de la poblacin, origin
mayores tensiones sociales y solamente se beneficiaron ciertas lites
econmicas nacionales y regionales. Por ltimo, el Estado
constitucional que se basaba en los derechos fundamentales como
prioridad para el desenvolvimiento de los ciudadanos y las personas en
un determinado contexto social, se reduce en sus pretensiones a las
instituciones pblicas responsables de poseer recursos restringidos y
priorizar los intereses polticos y del mercado a los derechos.
Estos legados son reconocidos tanto por las instituciones responsables,
los acadmicos de la ciencia jurdica, las organizaciones no
gubernamentales como por las personas. Aunque en ciertos momentos
se asista a la contradiccin del mismo modelo que las implement, el
caso de los derechos sociales fundamentales que deban garantizarse y
cumplirse por las instituciones del Estado social son ampliamente
exigidos judicialmente por parte de las personas y colectivos afectados,
lo cual convierte la figura de la accin de tutela en un recurso cotidiano
para la proteccin de estos derechos. Estos aportes de los distintos
modelos estatales, y que se desprenden del documento constitucional,
configuran una especie de pluralismo estatal donde ninguno prevalece,
sino que conviven en tensiones constitucionales aceptables por parte del
neoconstitucionalismo reciente. La otra posibilidad es que a partir de
esta pluralidad de modelos estatales a que se asiste en lo contemporneo
se puedan postular innovadoras propuestas de modelos estatales de
forma incluyente y particularmente sean adecuados para la compleja
realidad colombiana.
Desde estas distintas crisis de Estado, y teniendo en cuenta las
propuestas aceptables y que lograron perseverar desde estos diferentes
modelos, adquieren importancia el pluralismo jurdico, la
interculturalidad y la transculturalidad para convertirse en soporte de un
Estado con caractersticas cosmopolitas:
[] los estados no pueden ser pensados en el futuro como
soberanos (de manera absoluta) dentro del marco del
derecho internacional, sino ms bien como comprometidos
dentro de una dialctica en la que participan todos los
ciudadanos del mundo []. De hecho, el rol del Estado no es
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Jairo Vladimir Llano

desvalorizado en Habermas. Est tambin inscrito. As como

el derecho cosmopoltico, en el horizonte, y en consecuencia,
an en el Estado contrafactual de una nueva forma de
consideracin del otro que desea planetaria. Se debe subrayar
que la asociacin de cosmopolitas libres e iguales se dirige
hacia el horizonte de una democracia planetaria. Porque libres
e iguales, los cosmopolitas son como eslabones de una larga
cadena que asiente su derecho, convertido en planetario, de ser
los autores y destinatarios. Aquello que, bien evidente, an se
encuentra en el estadio de la utopa en muchos pases y que
debe ser an consolidado en otros. (Melkevik, 2006: 157, 158159)

El Estado cosmopolita se convierte en el modelo que posibilita resolver

el conflicto armado y los agudos conflictos sociales que se han tejido
por dcadas en el contexto regional y nacional. Este modelo reconoce la
diversidad cultural con las pretensiones de igualdad material de los
millones de pobladores colombianos (inclusin socioeconmica y
cultural). Las transformaciones que impulsarn las relaciones en el
contexto internacional, primero en el hemisferio y posteriormente en el
espacio global con objetivos dispares, en lo concerniente a lo regional el
imperativo del bloque sudamericano en los aspectos culturales, sociales,
econmicos y jurdicos de integracin se convierten en la posibilidad de
proyeccin del futuro inmediato para beneficio del sur.
Por su parte, en lo global, las alianzas regionales de interculturalidad y
transculturalidad incorporando la estructura econmica deben
posicionar a la regin como protagonista, y desde una perspectiva
crtica configurar una innovadora propuesta de globalizacin incluyente
o contrahegemnica que no ample las brechas socioeconmicas sino,
por el contrario, que las disminuya para consolidar la convivencia
planetaria. La voluntad constituyente de las clases populares en las
ltimas dcadas en el subcontinente se manifiesta en una vasta
movilizacin social y poltica que configura un constitucionalismo
desde abajo, protagonizado por los excluidos y sus aliados, con el
objetivo de expandir el campo de lo poltico ms all del horizonte
liberal, mediante una institucionalidad nueva (plurinacionalidad), una
territorialidad nueva (autonomas asimtricas), una legalidad nueva
(pluralismo jurdico), un rgimen poltico nuevo (democracia
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Teora del derecho y pluralismo jurdico

intercultural) y nuevas subjetividades individuales y colectivas

(individuos, comunidades, naciones, pueblos, nacionalidades) (Santos,
2010: 85).
7. Conclusiones
El protagonismo de la costumbre en lo constitucional tiene su ms
interesante y complejo avance en dos temticas que convocan a los
especialistas de las ciencias jurdicas y sociales. La primera, la
diversidad cultural, donde las tradiciones y los parmetros culturales son
esenciales para la regulacin y la convivencia de las colectividades y la
consolidacin de las identidades que caracteriza la amplia variedad de
grupos tnicos que se encuentran tanto en lo local como en el espacio
internacional. La segunda, la globalizacin, de donde se desprenden las
pautas y conductas que se constituyen a partir de lo consuetudinario,
plasmndose y difundindose en el interior y en lo externo de las
dinmicas organizaciones supranacionales, transnacionales y
multinacionales, lo cual afecta los distintos aspectos del campo
sociocultural como la economa, la poltica, las creencias religiosas, lo
jurdico, lo educativo, entre otros. Aunque estas dos temticas o
problemticas se encuentran plasmadas en los textos constitucionales,
su comprensin y la intencin de intervenir en su respectivo control o
supervisin no se pueden realizar desde los procedimientos
contemporneos del constitucionalismo, sino desde otras apreciaciones
que parten de la relacin directa entre la realidad y lo jurdico, situacin
en la que lo central es la costumbre.
Es paradjico cmo el postulado explicativo de intervencin incluso
de incorporacin al espacio constitucional tanto de la diversidad
cultural como de la globalizacin, el pluralismo jurdico, se
caracterizase para el contexto acadmico jurdico colombiano por la
dificultad de aceptacin por parte de las escuelas de derecho, los
abogados y ciertos juristas debido a la influencia que se mantiene,
especficamente en los contextos perifricos del monismo jurdico y el
derecho estatal como el espacio por excelencia regulativo de la variedad
de conflictos que aparecen en la realidad social. Esta percepcin se
viene transformando paulatinamente en las facultades de derecho que se
distinguen por la amplia produccin jurdica que se realiza en los sitios
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Jairo Vladimir Llano

centrales de orden internacional y nacional. Es as como las

investigaciones sobre el pluralismo jurdico cada vez adquieren ms
importancia debido a los desafos a que asiste la humanidad en tiempos
donde lo global y lo local asumen el mismo protagonismo, sin que el
derecho estatal pueda explicar, comprender y mucho menos regular la
multiplicidad de situaciones que surgen de las interacciones cotidianas
entre los individuos, o al interior de las colectividades en los diversos
espacios socioculturales.
Este reconocimiento del pluralismo jurdico trascendi la teora, la
filosofa, la sociologa y la antropologa del derecho a otras disciplinas
de las ciencias sociales, y de all a la estructura del Estado, al
transformarse en pluralista; inicialmente, el pluralismo estatal se
consolid internamente al reconocer la existencia de procedimientos
jurdicos supranacionales con la creacin e implementacin de cortes
especializadas de derechos humanos de carcter continental, que se
encuentran en estrecha relacin con los postulados constitucionales que
soportan el Estado moderno. Esta relacin entre los derechos
fundamentales nacionales y supranacionales se ha venido ampliando al
aspecto del comercio global, que se puede considerar el pionero en
internacionalizar regulaciones consuetudinarias por fuera de la
conformacin y las reformas de los Estados desde hace varios siglos.
Una de las conquistas recientes de este tipo de prcticas jurdicas es,
precisamente, su incorporacin a los textos constitucionales y la
organizacin de espacios regulativos internacionales, como la OMC, las
cmaras de comercio, las firmas de abogados transnacionales, las ONG
y la variedad de entidades supervisoras de lo financiero, lo comercial y
lo industrial en el espacio global. Estos avances de lo jurdico en el
espacio global determinan de forma parcial ajustes y reformas de los
Estados que se encuentran vinculados por medio de las organizaciones
regionales, continentales y supranacionales, de manera que se
convierten en parte en los promotores de un pluralismo jurdico que se
inicia en lo interno y logra un amplio desarrollo en lo global.

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Teora del derecho y pluralismo jurdico

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