AO DE LA DIVERSIFICACIN PRODUCTIVA Y DEL FORTALECIMIENTO

DE LA EDUCACIN

FACULTAD DE DERECHO
INTEGRANTES
ARROYO URIARTE Carlos Fabin
GUERRERO ORTIZ Teresa Yazmn
LLUNCOR MEJIA Consuelo Anah
ROMN GRANDA Liliana Marisela
SANCHEZ BAUTISTA Nancy Jakelly
VILCHEZ ASALDE Marjorie Aura

CICLO
VII

SECCIN
A

DOCENTE
SNCHEZ CORREA Vctor Manuel

CURSO
Derecho Procesal Civil II

TEMAS
El divorcio
La invalidez del matrimonio
Las acciones negatorias de paternidad
La declaracin judicial de filiacin extramatrimonial

Pimentel, Abril de 2015

DEDICATORIA
Dedicado a
nuestros padre,
amigos y a
nuestro docente.

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AGRADECIMIENTO
Agradecemos el apoyo
incondicional de
nuestros padres por el
esfuerzo que hacen da a
da para nuestro futuro
profesional.

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NDICE

DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
INTRODUCCIN
CAPTULO I: EL DIVORCIO
Generalidades
Definicin
Causales del divorcio
Efectos del divorcio
El juez competente
Las partes
La va procedimental
Demanda
La postulacin del proceso
Las medidas cautelares
Los medios probatorios
La conclusin del proceso
Los medios impugnatorios
CAPTULO II: LA INVALIDEZ DE MATRIMONIO
Causas de invalidez del matrimonio
Accin de nulidad
Legitimacin
La imprescriptibilidad de la accin
CAPTULO III: LAS ACCIONES NEGATORIAS DE PATERNIDAD
Va procedimental
Medios probatorios en los procesos de negacin de paternidad
Plazo para accionar
Titulares de la accin
Medidas cautelares dentro del proceso
Apreciacin crtica de los procesos de negacin de la paternidad
CAPTULO IV: LA DECLARACIN JUDICIAL DE FILIACIN
EXTRAMATRIMONIAL
Causales para la declaracin judicial de filiacin extramatrimonial
Anlisis de la Ley N 28457 y su modificatoria, la Ley N 29821
CONCLUSIONES
ANEXOS
BIBLIOGRAFA

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INTRODUCCIN
Uno de los temas abordados en el presente trabajo, y que sin duda su
regulacin ha sido la ms trabajosa de codificar, y de largo aliento para
muchas legislaciones en el mundo, es el que atae quiz la mayor parte de
nuestra atencin en la presente investigacin, el divorcio.
Se puede afirmar que casi la totalidad de pases han convenido adoptar
dentro de su marco legal, la institucin del divorcio. Uno de los ltimos
estados en regular dicha figura es el pas vecino de Chile; asimismo existen
pases que no se han atrevido an a legislar el divorcio
debido a
innumerables factores, el ms resaltante tal vez es la tan arraigada e
influyente religin, as como razones de ndole social, econmica, etc.; y
otros pases como Filipinas que decidi suprimirlo de su legislacin.
En nuestra legislacin uno de los pasos para regular la figura del divorcio
fue con el C.C de 1852 en cual se regul la separacin de cuerpos; mientras
que en el C.C de 1936 se instituy por primera vez la Institucin el divorcio,
que a lo largo del tiempo ha ido modificndose. Tanta importancia ha
adquirido el divorcio en nuestro pas, que a partir de del ao 2001 con la ley
N 27495 se ha flexibilizado la disolucin del vnculo conyugal, puesto
que, dicha ley permite que aqul cnyuge que ya no desee continuar
casado, basta que se retire del hogar conyugal y deje pasar el tiempo, para
de esta manera obtener el divorcio.
Asimismo en la presente investigacin se han abordado temas como: la
invalidez de matrimonio, que es un tema de inters social debido a que
de l depender la estabilidad de la organizacin familiar; y temas como
las acciones negatorias de paternidad y la declaracin judicial de
filiacin extramatrimonial que son ya un problema social muy arraigado
en la mayora de pases en vas de desarrollo.

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CAPTULO I
EL DIVORCIO
A. Generalidades
La figura del divorcio es tan antigua como la del matrimonio, y aunque
en muchos lugares no fue consentida por razones de ndole religioso,
social o econmico, a partir del momento en que el hombre (como
especie) instituy el matrimonio, saba que no iba a durar para siempre,
considerando la posibilidad de su ruptura a causa de diversas
conductas, tales como el adulterio, la violencia, u otras ya tipificadas en
los cdigos actuales.
En nuestro pas, el Cdigo Civil de 1852 admiti tan solo la separacin
de cuerpos; el cdigo siguiente, de 1936, estipul diez causales; y a
diferencia del actual, para el caso de sevicia e injuria grave, el juez
deba evaluar la educacin y costumbres de los cnyuges para resolver
el caso en concreto (actualmente solo se mantiene vigente la
apreciacin para la injuria). En el cdigo civil vigente desde 1984, se
adoptan doce causales (Art. 349) que sirven para fundamentar la
demanda de divorcio del cnyuge agraviado, cuyo proceso ha de
desarrollarse mediante la va de conocimiento; empero se establece
una ms (Art. 333 inc. 13) que se tramita en proceso sumarsimo y
segn la Ley N 292271 (15/05/2008) se establece que tambin es de
competencia de los alcaldes provinciales y distritales, as como de los
notarios de la jurisdiccin del ltimo domicilio conyugal o donde se
celebr el matrimonio, y depender del mutuo acuerdo de las partes,
siempre que se plantee luego de al menos dos aos de la celebracin
del matrimonio.
B. Definicin
La palabra divorcio tiene sus races en el trmino latino divotium, que a
su vez proviene del verbo divetere, que significa separarse o irse cada
uno por su lado. Nuestro sistema jurdico contempla al divorcio como la
disolucin definitiva del vnculo matrimonial declarada judicialmente al
haberse incurrido en alguna de las causales previstas por la ley, y con la
cual se pone fin a los deberes conyugales y a la sociedad de
gananciales, si es que los cnyuges optaron por dicho rgimen
patrimonial2.
Cabe precisar que nuestro ordenamiento acoge los dos tipos de divorcio
diferenciados por la doctrina (divorcio sancin y divorcio remedio), por
lo que en este punto es pertinente citar al el Dr. Peralta Anda quien
sostiene que:
1 Texto completo de la Ley N 29227: http://bit.ly/1xP5phh
2 Cas. N 01-99-Sullana, El Peruano, 31-08-1999, p. 3386.
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1. El sistema del divorcio-sancin3 se formula como el castigo que

debe recibir el cnyuge culpable que ha dado motivos para el
divorcio. Se funda en el incumplimiento grave y reiterado de los
deberes conyugales imputables a uno o ambos cnyuges y su
estructura se sustenta en:
a) El principio de culpabilidad, segn el cual el divorcio se genera
por culpa de uno de ellos o de ambos, de tal modo que uno ser
culpable y el otro inocente, por tanto, sujeto a prueba.
b) La existencia de varias causas para el divorcio, esto es,
causas que estn previstas en la ley, que en total son doce
causales de acuerdo con nuestro sistema.
c) El carcter punitivo del divorcio, porque la sentencia que
declara disuelto el vnculo conyugal es un medio para penalizar al
culpable por haber faltado a los deberes y obligaciones conyugales,
consiguientemente, supone la suspensin del ejercicio de la patria
potestad, la prdida o restriccin del derecho alimentario, la
prdida de la vocacin hereditaria, prdida de los derechos
hereditarios, etc.
2. El sistema del divorcio-remedio4, en cambio, no requiere la
tipificacin de conductas culpables: la separacin de cuerpos o el
divorcio importan esencialmente un remedio, una solucin al conflicto
matrimonial tendiente a evitar mayores perjuicios para los cnyuges
y los hijos.
C. Causales del divorcio5
Desde la promulgacin de la Ley N 27495 6 (11/06/2001) el sistema
peruano contempla, por un lado, causales subjetivas o inculpatorias
propias del sistema del divorcio-sancin previstas en los incisos 1 al 11
del art. 333 del Cdigo Civil; por otro lado, causales objetivas o no
inculpatorias contempladas en los numerales 12 y 13 del mismo
cuerpo legal, estas son la separacin de hecho y la separacin
convencional propias del sistema del divorcio-remedio, que se van
ajustando a nuestra realidad.
3 PERALTA, Javier R. Remedio y la Separacin de Hecho - El Sistema de Divorcio, en
Divorciosperu.com del 09/12/07.

4 PERALTA, Javier R. Reflexiones acerca de la separacin convencional y divorcio ulterior en

municipalidades y notaras, pg. 101, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias
Polticas de la Universidad Privada de Tacna.

5 PLCIDO, Alex F., CABELLO, Carmen J. Cdigo Civil Comentado - Derecho de Familia (Parte
I). Pg. 469 - 489

6 Ley 27495 - Ley que incorpora la separacin de hecho como causal de divorcio, del 11 de
Junio de 2001.

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a) El adulterio:
En trminos generales se entiende por adulterio la unin sexual de un
hombre o una mujer casados con quien no es su cnyuge. Se trata,
por ello, de una unin sexual extramatrimonial, en cuanto vulnera
fundamentalmente el deber de fidelidad (continencia sexual
conyugal) recproco que se deben los esposos.
A los efectos de la separacin personal o el divorcio, el adulterio no
queda tipificado de modo distinto para la mujer y para el marido.
Como todo acto ilcito, el adulterio requiere no slo el elemento
material constituido por la unin sexual fuera del lecho conyugal, sino
la imputabilidad del cnyuge que determina la atribucin de
culpabilidad. Por tanto, no incurrira en adulterio la mujer que
mantuviera relaciones sexuales con un hombre que no es su marido
coaccionada por violencia fsica irresistible supuesto de violacin
o en el singular caso de que tuviera relaciones con quien cree que es
su marido sin serio. Es slo en la concurrencia de ambos elementos,
de naturaleza objetiva uno (cpula sexual) y subjetiva el otro
(intencionalidad), que puede configurarse el adulterio (Cabello, p.
59).
El adulterio se configura con el simple acto sexual fuera del
matrimonio, sea ocasional o permanente. Esta causal requiere la
prueba de las relaciones sexuales extramatrimoniales, lo cual suele
ser difcil. De ah que la doctrina y la jurisprudencia acepten la prueba
indiciaria que resulta de presunciones graves, precisas y
concordantes; como ocurre, por ejemplo con la partida de nacimiento
del hijo extramatrimonial de un cnyuge, concebido y nacido durante
el matrimonio de ste, la prueba del concubinato pblico, etc. En todo
caso, si ellas no tuvieran entidad suficiente para dar por acreditado el
adulterio, las tendrn para configurar la causal de injuria grave, si se
prueban hechos o actos incompatibles con la observancia de la
fidelidad conyugal, apreciada de acuerdo con las circunstancias del
caso.
Sobre esta causal debe considerarse que es improcedente su
invocacin si el cnyuge que la imputa provoc, consinti o perdon
el adulterio. La misma consecuencia se produce si media
cohabitacin entre los cnyuges con posterioridad al conocimiento
del adulterio, lo que tambin impide proseguir con el proceso (Art.
336 del Cdigo Civil).
De otra parte, la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio
caduca a los seis meses de conocida la causa por el cnyuge que la
imputa y, en todo caso, a los cinco aos de producida (Art. 339 del
Cdigo Civil). A este respecto, debe observarse que el plazo mximo
de cinco aos establece el lmite temporal mayor para ejercer la
pretensin, dentro del cual debe tomarse conocimiento de la causa
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por el ofendido. No obstante, la pretensin siempre estar expedita

mientras subsista el adulterio (caso del adulterio continuado, como
ocurre cuando se tiene una vigente y actual relacin de convivencia
extramatrimonial unin de hecho impropia), por cuanto no han
concluido los efectos del mismo para considerarlo un hecho producido
supuesto a que se refiere expresamente la norma citada.
b) La violencia fsica o sicolgica, que el juez apreciar segn las
circunstancias:
El texto original del inciso 2 del artculo 333 del Cdigo Civil,
denominaba esta causal como sevicia; la que consista en los actos
vejatorios ejecutados con crueldad y con el propsito de hacer sufrir
material o moralmente a un cnyuge. La reforma legislativa
introducida por el Cdigo Procesal Civil, no slo eliminaba la
incertidumbre y grandes dificultades que se presentaban sobre la
probanza del propsito de hacer sufrir y la crueldad en la ejecucin
del acto; sino que, adems y de manera objetiva, resalta como
elementos constitutivos a la fuerza irresistible y las consecuencias
que ella provoca, sean corporales o sicolgicas.
La denominada violencia fsica est referida a los daos corporales
que sufre un cnyuge por la accin del otro. La consideracin de esta
causal es independiente del juzgamiento que procedera realizar en
sede penal por las lesiones sufridas, sea por configurar un delito o
una falta; por lo que el juez de familia puede resolver la demanda de
divorcio por esta causal si llega al convencimiento de la prueba del
hecho imputado, lo que evitar la existencia de sentencias
contradictorias. La probanza de esta causal consistir en el examen
del estado fsico del cnyuge afectado.
La llamada violencia sicolgica est referida a los daos squicos que
se aflige a un cnyuge por la conducta del otro. El dao squico
consiste en la alteracin, modificacin, perturbacin o menoscabo, de
carcter patolgico, del equilibrio mental del cnyuge, generalmente
permanente y de reconocida magnitud. Este dao puede originar
desde la relativa prdida de autonoma negocial hasta limitaciones de
diversa magnitud en el disfrute de la vida, sin dejar de mencionar las
dificultades o la imposibilidad para acceder al trabajo, la prdida de
capacidad de la persona para valerse por s misma, la perturbacin
experimentada en la vida de relacin familiar y social, la repercusin
en los afectos y en la creatividad, las depresiones e inhibiciones en
general. El dao sicolgico genera, por consiguiente, una alteracin
de la personalidad del cnyuge, de su manera de proyectarse en la
familia y en sociedad.
En cuanto a la probanza del dao squico, debe considerarse que ste
puede provenir de un preexistente dao fsico o puede,
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contrariamente, ser autnomo, es decir, que no reconozca, al menos

en forma primitiva, la existencia de un dao orgnico. De ah que
para evaluar el dao squico debe analizarse previamente el estado
fsico de la persona a fin de determinar si el dao squico es
autnomo. Ello tiene por objeto determinar si el dao fsico es la
causa primaria del dao squico o si, tan slo, ha agravado un estado
preexistente de menoscabo o desequilibrio squico de naturaleza
patolgica en el cual se hallaba sumida la persona con anterioridad al
dao sufrido. De otra parte, la pretensin de separacin de cuerpos o
de divorcio por esta causal caduca a los seis meses de producida la
causa. Tngase presente lo expuesto al tratar la causal de adulterio,
para el caso de las violencias continuas.
c) El atentado contra la vida del cnyuge:
Desde el punto de vista penal, la tentativa se caracteriza por el
comienzo de ejecucin de un delito. En este caso, se trata del intento
de homicidio de uno de los cnyuges contra el otro, sean o no
comunes, y fuese el cnyuge el autor principal, cmplice o instigador.
Como la calificacin de la tentativa por el juez del divorcio no est
sujeta a previo juzgamiento en sede penal, se ha planteado la
cuestin de determinar si los actos preparatorios, no constitutivos de
tentativa desde el punto de vista penal, pueden ser considerados
como tentativa a los efectos del divorcio. Se ha sostenido que aun
cuando el acto preparatorio no caiga bajo la accin del Cdigo Penal,
nada obsta a que constituya causal de divorcio.
En sentido contrario, se ha dicho que si los actos preparatorios no
llegan al grado de tentativa, es decir, al comienzo de ejecucin del
delito, no se constituira el presupuesto de la causal que estudiamos,
sin perjuicio de que los hechos configuren injuria grave. Nos parece
preferible esta segunda posicin, ya que aun cuando los actos
preparatorios no sean punibles segn el Derecho Penal, nada obsta a
que constituyan injuria grave, y, en su caso, sean causal de divorcio.
De otra parte, la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio
por esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el
cnyuge que la imputa y, en todo caso, a los cinco aos de producida
d) La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn:
El artculo 2 de la Ley N 27495 ha variado el inciso 4 del artculo 333
del Cdigo Civil con el siguiente tenor: La injuria grave, que haga
insoportable la vida en comn. Se incorpora el elemento referido a la
intolerancia de la convivencia marital.
A primera vista, pareciera intrascendente la reforma; por cuanto, es
el elemento gravedad la que se califica en funcin de
circunstancias subjetivas, inherentes a las personas de los cnyuges,
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su contexto familiar, social y cultural de la causal de injuria el que

legitima la imposibilidad del cnyuge agraviado de continuar o
reanudar su vida conyugal. As, nuestra jurisprudencia ha establecido
que la injuria grave consiste en toda ofensa inexcusable e
inmotivada al honor y a la dignidad de un cnyuge, producida en
forma intencional y reiterada por el cnyuge ofensor, haciendo
insoportable la vida en comn (Ejecutoria Suprema del 7-08-1992,
citada por Cabello, p. 145).
En todo caso, el cambio reafirma el criterio para evaluar la gravedad
de la ofensa: el reiterado desprecio o menoscabo de un cnyuge
hacia el otro, que hace insoportable la vida comn.
No basta, para poder afirmar que existe una conducta injuriosa y
vejatoria, alguna leve agresin o pequea violencia que responda a
momentneos arrebatos surgidos por incidentes vulgares de la vida
matrimonial o como reaccin natural de un cnyuge ante la conducta
o las ofensas del otro; no es, pues, suficiente slo apreciar el
resultado injurioso o vejatorio del comportamiento para la dignidad
del consorte. Se requiere de la nota de gravedad que se aprecia en el
reiterado desprecio, hbito perverso o ultraje hacia el cnyuge
ofendido; lo que, en ltima instancia, hace insoportable la vida en
comn. Cabe sealar que el artculo 337 del Cdigo Civil establece
que la injuria grave es apreciada por el juez teniendo en cuenta la
educacin, costumbre y conducta de ambos cnyuges. Recurdese
que este criterio sigue vigente respecto de esta causal, de
conformidad con la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el
Expediente N 018-96-I/TC.
Sin embargo y por la incorporacin legislativa de la causal de
imposibilidad de hacer vida comn, la injuria grave ha dejado de ser
la causal residual. Recurdese la evolucin que se ha producido en el
concepto de injuria grave, primeramente apreciado en el Derecho
francs. Originalmente, estuvo referida a los trminos despectivos
dirigidos por uno de los cnyuges contra el otro. Pero luego, fue
ampliada quiz como resultado de la evidencia de situaciones
imputables a uno de los cnyuges que deban razonablemente fundar
el divorcio sin poder ser encasilladas en una interpretacin estricta de
las causas legales hasta hacer entrar en l todo acto que pudiese
constituir una ofensa para el otro cnyuge. De tal modo, que se
consideraba injuria grave a todas las violaciones de los derechos del
otro cnyuge, o toda inejecucin de las obligaciones derivadas del
matrimonio, o bien los actos contrarios a las obligaciones legales de
los consortes o a la dignidad del cnyuge; todo lo cual, imposibilita
continuar o reanudar la vida comn. En este sentido, las otras causas
enumeradas en el artculo 333 del Cdigo Civil implican, no slo una
injuria al cnyuge que la sufre, sino adems y en ltima instancia, la
imposibilidad de hacer vida comn. Antes de la reforma introducida
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por la Ley 27495, hemos sostenido que las dems causas

enumeradas en el artculo 333 implican adems, Y siempre, una
injuria al cnyuge que la sufre (Plcido, p. 199). Por eso, la causal de
imposibilidad de hacer vida comn es ahora la causal omnmoda;
resumindose la injuria grave a su concepcin tradicional o inicial.
De otra parte, la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio
por esta causal caduca a los seis meses de producida la causa.
e) El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos
aos continuos o cuando la duracin sumada de los perodos
de abandono exceda a este plazo:
El artculo 333, inc. 5, del Cdigo Civil, establece que es causal para
demandar la separacin de cuerpos o el divorcio, el abandono
injustificado de la casa conyugal.
Esta causal est referida al incumplimiento sin causa justa del deber
de cohabitacin. Para su configuracin el demandante deber actuar:
a) la prueba de la existencia domicilio conyugal constituido; y, b) la
prueba del alejamiento unilateral del domicilio conyugal constituido,
por un perodo mayor a dos aos continuos o alternados; resultando
necesario, adems de invocar no haber dado motivos para ese
alejamiento unilateral, acreditar el cumplimiento de los deberesderechos paternofiliales para con los hijos. Por su parte el demandado
deber acreditar las causas que justifican su alejamiento, como
podran ser los supuestos de cese de la cohabitacin por razones
ajenas a su voluntad, por ejemplo, tratamiento por una enfermedad,
para cumplir un trabajo o un estudio temporal, que resulta justificado,
o que el abandono se debe a conductas del otro cnyuge, por
ejemplo, actos de violencia fsica o psicolgica, impedirle el ingreso al
domicilio conyugal o expulsarlo de ste, etc. Todo ello se sustenta en
el criterio de quien ha hecho abandono de la convivencia, tendr a su
cargo probar las causas que lo justifican.
Tngase presente que el Cdigo Civil de 1936 sustent los criterios
jurisprudenciales que, lamentablemente, todava subsisten segn
los cuales corresponde al demandante acreditar las causas del
alejamiento por parte del demandado; lo que, por lo general,
importaba el requerir previamente alimentos al abandonante. Ello era
s, por calificarse la causal como el abandono malicioso del hogar
conyugal. Como la mala fe no se presume sino debe acreditarse,
corresponde a quien la alega; en estos casos, la carga probatoria era
del demandante. De otra parte, la malicia era apreciada en cuanto el
abandono importara la intencin manifiesta de sustraerse al
cumplimiento de las obligaciones familiares, por ello, se demandaba
previamente una pensin de alimentos. Todas estas apreciaciones
han quedado sin efecto al derogarse el mencionado Cdigo Civil de

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1936 y calificarse actualmente la causal como abandono injustificado

de la casa conyugal.
Al respecto, Carmen Julia Cabello seala: el criterio judicial no es
uniforme respecto de la apreciacin del elemento subjetivo de la
causal, un sector sostiene que el cambio de trminos en su
formulacin ha conducido a la inversin de la carga de la prueba,
afectando supuestos que antes se vean librados de sancin legal,
como el apartamiento de la cnyuge que se diriga a vivir con sus
hijos a la casa de sus padres, en tanto no justifique las razones de tal
comportamiento, mientras que la otra posicin contina requiriendo
que el pretensor pruebe este elemento (Cabello, p. 228). La
pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal
est expedita mientras subsistan los hechos que la motivan (Art. 339
del Cd. Civil).
f) La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en
comn:
Dentro de la generalidad de la frmula legal del inciso 6 del artculo
333 del Cdigo Civil, se comprende una multiplicidad de hechos y
situaciones que la realidad puede presentar y que escapan a toda
posibilidad de enumeracin. No obstante la genrica redaccin, debe
apreciarse que concurran los dos extremos que establece la ley: si la
conducta del cnyuge demandado es realmente deshonrosa, y si en
efecto torna insoportable la convivencia; no siendo necesario requerir
la vida comn como condicin de la misma. As, se considera que
configura esta causal el dedicarse a la prostitucin, al proxenetismo,
a la delincuencia, a la comercializacin de drogas, el despilfarrar
bienes del matrimonio afectando la armnica convivencia, la condena
por delito doloso a pena privativa de la libertad menor a dos aos,
etc.
Tngase presente que el trmino que haga insoportable la vida en
comn debe ser comprendida extensivamente: sea que imposibilite
la continuacin de la convivencia o su reanudacin. En el primer caso,
los cnyuges todava cohabitan en un mismo domicilio conyugal. En
el segundo supuesto, un cnyuge desde fuera del hogar le procura
al otro deshonor y/o maledicencia en su mbito social,
profesional, etc. (CABELLO, p. 261). La pretensin de separacin de
cuerpos o de divorcio por esta causal est expedita mientras
subsistan los hechos que la motivan.
g) El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de
sustancias que puedan generar toxicomana, salvo lo
dispuesto en el artculo 347:

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El artculo 2 de la Ley 27495 ha variado el inciso 7 del artculo 333 del

Cdigo Civil con el siguiente texto: El uso habitual e injustificado de
drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar
toxicomana, salvo lo dispuesto en el artculo 347.
La calificacin legal est referida al uso habitual e injustificado de
drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar
toxicomana. Se trata de una dependencia crnica a sustancias
psicoactivas, como los estupefacientes (el opio y sus derivados
conocidos como alcaloides narcticos la morfina, la herona y la
codena; la coca y sus derivados); los psicotrpicos (psicolpticos
hipnticos o barbitricos, sedativos ansiolticos y neurolpticos;
psicoanalpticos anfetamina; y, psicodislpticos marihuana,
LSD, mescalina, psilocibina); y, los inhalantes voltiles. Tambin
est considerado el alcoholismo.
Desde el punto de vista mdico-legal, la drogadiccin es una afeccin
que conduce a situaciones de inimputabilidad derivadas de estados
persistentes que, aunque no fueren psicticos, denotan deterioros
graves de las funciones volitivas e intelectivas del enfermo. Para su
consideracin como causal de divorcio, esa afeccin debe hacer
imposible la vida en comn. Esto es as, por cuanto, si bien en el
origen de la drogodependencia existe de un modo u otro un acto libre
e imputable al que lo padece, no debe perderse de vista que, como lo
seala la toxicologa moderna, esta afeccin reconoce factores
etiolgicos tanto endgenos (o individuales), vinculados a la
personalidad del alcohlico o drogadicto, como exgenos (o
ambientales). De ah que se considere que clnicamente la
drogodependencia constituyen en s mismos personalidades
anormales patolgicas que, aunque no se califiquen de psicticas,
provocan desviaciones de conducta y peligrosidad socioambiental,
proclividad al delito, y casi siempre culminan en formas de demencia
as, v. gr., las llamadas psicosis alucingena; delirios paranoia
alucinatoria, esclerosis cortical, y otras; todo lo cual provoca
trastornos de conducta que impiden la vida en comn e, inclusive, la
del cnyuge drogadicto con los hijos. Dichos trastornos son, tambin,
de carcter permanente debido a la subordinacin fsica y psquica
que experimenta la persona a la ingestin o uso peridico del alcohol
o la droga.
Se ha introducido la excepcin referida al citado artculo 347 del
Cdigo Civil que dispone en caso de enfermedad mental o
contagiosa de uno de los cnyuges, el otro puede pedir que se
suspenda la obligacin de hacer vida comn, quedando subsistentes
las dems obligaciones conyugales.
Esta modificacin resulta ser, en primer lugar, innecesaria; por
cuanto, en la calificacin legal de la causal ya se descarta la ingestin
por razones teraputicas o por prescripcin mdica. As, se exige que
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el uso sea habitual e injustificado. Pero, adems y lo ms grave, es

que la reforma es inexcusable; ya que, por ser una norma de
excepcin, invita a interpretar restrictivamente que el consumo slo
est justificado cuando se la prescribe nicamente para los casos de
enfermedad mental o contagiosa de uno de los cnyuges. Con ello, se
descarta el carcter justificado de la ingestin en los supuestos de:
aplicacin de sedantes analgsicos, estimulantes e hipnticos, que
constituyen medicinas legales y que pueden ser y son usadas, en
forma circunstancial o permanente, para otras dolencias fsicas y
squicas; el uso recreacional de las drogas de tipo social, como son el
alcohol y el tabaco; y, el uso circunstancial o permanente de
inhalantes y drogas folklricas, asociadas a las tradiciones culturales
y costumbres del Per. Es por ello, que se demanda la inmediata
correccin legislativa con la supresin de la aludida norma de
excepcin. Sin embargo, no debe perderse de vista que la falta de
concurrencia del elemento gravedad-comn a todas las causales
determina que en tales supuestos no se configure la presente causal.
La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal
est expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.
h) La enfermedad grave de transmisin
despus de la celebracin del matrimonio:

sexual

contrada

El artculo 2 de la Ley N 27495 ha variado el inciso 8 del artculo 333

del Cdigo Civil con el siguiente tenor: La enfermedad grave de
transmisin sexual contrada despus de la celebracin del
matrimonio. El texto anterior se refera a la enfermedad venrea
grave contrada despus de la celebracin del matrimonio.
La reforma coincide con el criterio de la Organizacin Mundial de la
Salud (OMS) que, en el ao 1975, estableci la denominacin de
enfermedades de transmisin sexual (ETS) para las enfermedades
que se adquieren por contacto sexual directo, independientemente
que existen pocos casos adquiridos por otras vas (como heridas,
instrumentos quirrgicos, sangre, etc.), y que se diferencian de otras
enfermedades infecciosas y parasitarias por la presencia del
elemento sexual.
Entre ellas se consideran, inicialmente, a la sfilis, la blenorragia o
gonorrea, el chancro blando, el linfogranuloma venreo, el granuloma
inguinal. En la actualidad, tambin se consideran la tricomoniasis, la
moniliasis, el herpes genital, la uretritis no gonoccica, el condiloma
acuminado, la escabiosis o sarna genital, la tia inguinal, la
pediculosis pubis y recientemente, se ha incluido el SIDA.
Si bien el fundamento de la causal se aprecia en el peligro
significativo que, para la salud del cnyuge sano y su descendencia,
constituye la enfermedad de transmisin sexual sufrida por el otro
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consorte; no se debe desconsiderar que la causal se circunscribe

dentro del sistema del divorcio sancin y que, por ello, se exige
acreditar la imputabilidad del cnyuge enfermo.
En consecuencia, no basta la prueba objetiva de haberse contrado la
enfermedad de transmisin sexual despus de celebrado el
matrimonio; sino y sobretodo, debe acreditarse tambin que el
contagio supone una actitud culpable o dolosa del cnyuge al cual se
atribuyen. Debe recordarse que las causas de divorcio culpable tienen
como caracterstica y requisito comn la imputabilidad, esto es, que
los hechos producidos deben ser resultado de una actitud culpable o
dolosa del cnyuge al cual se atribuyen, lo que supone un
comportamiento consciente y responsable. Por ello y si bien la norma
no distingue entre enfermedad contrada mediante trato sexual o
por medio extrasexual (que excepcionalmente tambin puede
darse), procede tal consideracin en atencin a las caractersticas
del sistema subjetivo o de divorcio sancin al que pertenece esta
causal. Ello se sustenta, adems, en el deber de asistencia recproca
que impone el matrimonio y exige la debida atencin al cnyuge
enfermo inimputable. As lo sostiene Carmen Julia Cabello, agregando
que la causal no sanciona la infidelidad del cnyuge, que puede ser
vista como adulterio u homosexualidad, segn el caso (Cabello, p.
281). En tal sentido, no se configura la causal si el contagio es
producto, por ejemplo, de una relacin sexual no consentida o por la
transfusin de sangre contaminada. La pretensin de separacin de
cuerpos o de divorcio por esta causal est expedita mientras
subsistan los hechos que la motivan. En ese sentido, la recuperacin
del enfermo supone la insubsistencia de la causal.
i) La homosexualidad sobreviniente al matrimonio:
La homosexualidad se caracteriza porque el individuo siente atraccin
sexual por otra persona de su mismo sexo, por lo que puede ser
masculina o femenina (lesbianismo).
Sobre esta materia, no debe perderse de vista que la causal legal no
se configura solamente con la probanza de la conducta homosexual
en el campo sexual, como el practicar el coito anal, friccionar el pene
entre los muslos de la pareja, la masturbacin recproca y el contacto
orogenital. Ello es as, por las diferentes variantes que puede adoptar
esta variacin de la sexualidad.
Las variantes que pueden presentarse en la homosexualidad van
desde el aspecto y modales homosexuales; la bisexualidad, referida a
individuos que sienten atraccin sexual hacia ambos sexos; el
travestismo, que se caracteriza porque el individuo experimenta una
necesidad compulsiva de vestirse con ropa del otro sexo; y, el
transexualismo, en el que existe prdida de la identidad de gnero, el
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individuo siente que se encuentra dentro de un cuerpo del otro sexo,

por lo que se comporta y viste de acuerdo al sexo que quiere tener,
sometindose a tratamiento hormonal y quirrgico para obtener un
cuerpo adecuado a su identidad sexual. La pretensin de separacin
de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los seis meses de
conocida la causa por el cnyuge que la imputa y, en todo caso, a los
cinco aos de producida.
j) La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad
mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin del
matrimonio:
Esta causal no va ligada a ningn hecho contrario al cnyuge que
invoca la sentencia condenatoria como causal de separacin de
cuerpos o de divorcio.
La motivacin puede fundarse, bien desde la perspectiva del hecho
de la separacin fctica que impone la privacin de libertad, bien por
contemplacin de una conducta moral reprobable causante de la
pena. No puede invocar esta causal el cnyuge que conoci el delito
antes de casarse.
La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal
caduca a los seis meses de conocida la causa por el cnyuge que la
imputa y, en todo caso, a los cinco aos de producida.
k) La imposibilidad de hacer vida comn, debidamente probada
en proceso judicial:
El artculo 2 de la Ley N 27495 ha variado el inciso 11 del artculo
333 del Cdigo Civil con el siguiente texto: La imposibilidad de hacer
vida en comn, debidamente probada en proceso judicial.
Se trata de la recepcin legislativa, en nuestro sistema jurdico, de la
tesis del matrimonio desquiciado o dislocado; vale decir, la
consideracin al grado que la desavenencia entre los cnyuges ha
alcanzado y, por ello, no puede alentarse esperanza alguna de
reconstruccin del hogar. Se sustenta en la falta de inters social de
mantener en el plano jurdico un matrimonio desarticulado de hecho,
por la inconveniencia de conservar hogares que pudiesen ser en el
futuro fuente de reyertas y escndalos.
Antes de la reforma, la atencin a esta tesis implicaba desconocer el
rgimen de divorcio sancin y enrolarse abiertamente en el de
divorcio remedio, al admitir que situaciones objetivas diesen lugar al
divorcio sin la prueba de la culpa de uno de los cnyuges. No
obstante, la jurisprudencia de algunos pases reaccion luego para
apreciar con menor severidad la prueba de la existencia de las
causales legales de divorcio, teniendo en cuenta como elemento de
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juicio el dislocamiento del hogar. Tal es el caso de Argentina, en

donde numerosos fallos, especialmente entre los aos 1920 y 1940,
marcaron una orientacin jurisprudencial al apartarse de la limitacin
legal de las causales de divorcio al admitir ste en los casos en que
no estaba acreditada ninguna de ellas pero surga de la prueba que el
matrimonio se hallaba desquiciado o dislocado (Belluscio, p. 397).
Sin embargo, la innovacin no implica haberse admitido la causal
como puramente objetiva. Esto se aprecia en la vigencia, para esta
causal, del principio de la invocabilidad contemplado en el artculo
335 del Cdigo Civil: los hechos que dan lugar a la imposibilidad de
hacer vida comn y, por tanto, a obtener el divorcio slo pueden ser
invocados por el cnyuge agraviado, no por el que los cometi.
Ello responde al sistema mixto y complejo que sigue nuestro sistema
jurdico, ya expuesto. Se trata de una nueva causal inculpatoria. En
consecuencia, se deben analizar los motivos que originan la
imposibilidad de hacer vida comn y quien los provoc a fin de
atribuir los efectos de la separacin de cuerpos o del divorcio, al
cnyuge culpable o inocente, segn corresponda.
Recurdese que, como toda causal de divorcio culpable pues as ha
sido regulada por la Ley N 27495, la imposibilidad de hacer vida
comn importa gravedad en la intensidad y trascendencia de los
hechos producidos que hace imposible al cnyuge ofendido el
mantenimiento de la convivencia y, su imputabilidad al otro consorte;
quien, con discernimiento y libertad, frustra el fin del matrimonio.
Tngase presente que la imputabilidad no necesariamente significa la
concurrencia de un propsito animus de provocar la frustracin
del fin del matrimonio hacer vida comn, artculo 234; basta que
los hechos importen errores de conducta de los que se tiene o debe
tener el convencimiento de su incompatibilidad con los deberes
matrimoniales.
A pesar que la ratio legislatoris tiene como funcin identificar y
encasillar esta nueva causal con la incompatibilidad de caracteres o
de personalidades as lo expona el congresista Aldo Estrada Prez,
en su condicin de presidente de la Comisin de Justicia del Congreso
de la Repblica y uno de los autores de la iniciativa legislativa, en las
entrevistas concedidas a los medios de comunicacin, se
comprueba que ella no puede ser invocada de esa manera por cuanto
los factores que determinan tal incompatibilidad no son
exclusivamente de uno de los cnyuges sino, por el contrario, de la
pareja. En ese sentido, quien as la presenta, violenta el principio del
artculo 335 del Cdigo Civil: est fundando su demanda en un hecho
propio.

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Por eso y por tratarse de una causal inculpatoria, deben exponerse

los hechos que, imputados al otro consorte, provocan la imposibilidad
de continuar o reanudar la vida en comn.
Una enumeracin completa de los hechos que pueden configurar la
causal de imposibilidad de hacer vida comn es imposible, pues la
variedad de circunstancias que puede presentar la vida real es tan
grande, que siempre pueden producirse situaciones nuevas. A ttulo
ejemplificativo, pueden sealarse los siguientes casos:
1) Abusos de uno de los cnyuges contra el otro: como no
permitirle la entrada al hogar; internarlo innecesariamente en un
sanatorio para enfermos mentales; introducir clandestinamente en
el hogar a personas ajenas a la familia.
2) Acciones judiciales: como la promocin de ciertas acciones
judiciales infundadas como la de nulidad del matrimonio por
existencia de otro anterior del esposo que no se acredita o por
impotencia del marido no probada; la tramitacin en el extranjero
de una accin de divorcio vincular a espaldas del cnyuge; la
promocin infundada y maliciosa de juicio de interdiccin civil por
insania.
3) Actitudes impropias de la condicin de casado: como las
salidas o viajes sin dar a conocer el paradero ni prevenir al otro
cnyuge; la llegada habitual al hogar a altas horas de la noche, sus
ausencias peridicas sin nimo de abandonar el hogar comn; la
ocultacin del estado de casados.
4) Cuestiones patrimoniales: como la promocin de una serie de
demandas de divorcio desistidas con el fin de mantener una
situacin de pleito permanente para conseguir objetivos
econmicos; el apoderamiento de los muebles del hogar,
trasladados a otro lugar so pretexto de mudanza; la venta simulada
de un bien social para sustraerlo de la sociedad de gananciales; los
repetidos requerimientos de dinero en prstamo a espaldas del
otro cnyuge, unidos a la entrega de ttulos valores falsificando la
firma de ste.
5) Cuestiones sexuales: como la pretensin de que el cnyuge
acceda a prcticas sexuales antinaturales o aberrantes; la negativa
a consumar el matrimonio; el inmotivado incumplimiento del dbito
conyugal; la imposicin de prcticas anticoncepcionales por uno de
los cnyuges contra la voluntad del otro; el propsito reiterado de
abortar; el ocultamiento de la esterilizacin practicada despus del
matrimonio.
6) Deficiencias de carcter: como el carcter fuerte y nervioso de
uno de los cnyuges que produce incidentes a diario a pesar del
buen trato del otro, que trataba de calmarlo; la intemperancia de
un consorte en el trato conyugal; el carcter taciturno y poco
comunicativo de un cnyuge que permanece muchos meses en
silencio y sin dirigir la palabra al otro; el trato desconsiderado y
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manifiestamente grosero y la asuncin de una actitud de

superioridad frente al otro; el obligar a callarse, darle rdenes
perentorias y hacerle recriminaciones ante terceros; la total
indiferencia de uno de los cnyuges hacia el otro; las reiteradas
amenazas de muerte.
7) Falta de aseo: como el grado extraordinario de falta de aseo y de
observancia de las ms elementales reglas de higiene; el descuido
y desalio extremos a pesar de la posicin desahogada de la
familia.
8) Incumplimiento de deberes derivados del matrimonio: como
la falta de contribucin al sostenimiento econmico del hogar por
parte de un cnyuge a pesar de tener medios para hacerlo, o
cuando no los obtiene por su holgazanera, falta de apego al
trabajo o desprecio de las oportunidades que se le presentan de
obtener ocupacin; la desatencin de las tareas del hogar por un
cnyuge o la realizacin de gastos personales por encima de las
posibilidades econmicas de la familia; la abstinencia de visitar al
cnyuge internado por enfermedad o bien cuando media un total
distanciamiento. imputable a un cnyuge, que priva al otro del
cumplimiento de su deber espiritual de comunicacin de
sentimientos y afectos; las relaciones equvocas o sospechosas con
una persona del otro sexo; la aficin al juego, cuando va
acompaada de desatencin de los deberes conyugales o pone en
peligro la estabilidad econmica del hogar.
9) Relaciones con parientes: como la actitud de un cnyuge que
lleva al otro a vivir a la casa de su familia, donde se le hace la vida
insoportable o no se le da el lugar que le corresponde como
consorte; la conducta desconsiderada o irrespetuosa de un
cnyuge hacia los parientes del otro; la negativa injustificada de
permitir la visita de los padres o parientes prximos del otro; la
exclusin del hogar del hijo de uno de los cnyuges, por la accin
del otro.
Todas las circunstancias descritas precedentemente que de
ordinario pueden producirse viviendo o no los cnyuges bajo el mismo
techo deben ser acreditadas por cualquier medio probatorio
admitido en nuestra legislacin procesal civil; debiendo el juzgador
valorar en conjunto la prueba actuada a fin de llegar al
convencimiento que el hecho comprobado efectivamente hace
imposible continuar o reanudar la vida comn, segn el caso. Por ello,
la frase debidamente probada en proceso judicial resulta ser una
redundancia innecesaria.
l) La separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo
ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos
si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad:

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Las discusiones legislativas precedentes, su lucha en el tiempo por

introducirse en el sistema legislativo nacional y una lectura literal de
la frmula empleada en el inc. 12 del artculo en estudio, puede
inducirnos a pensar que se trata de una tpica causal objetiva propia
del sistema divorcio remedio.
Al respecto, cabe sealar que si bien, el carcter mixto de nuestro
sistema, evidentemente se ha flexibilizado favoreciendo el divorcio, la
gran pregunta a plantearse es si la actual legislacin, tal y como su
complejidad la presenta, permite su comprensin tendiente al
divorcio remedio pleno, conducindonos a puntos cercanos al otro
extremo del pndulo divorcista. Preliminarmente pensamos que ello
es discutible, mxime si el legislador ha conservado las causales
subjetivas tradicionales, ha adicionado esta causal, que si bien
posibilita la invocacin del hecho propio, al no distinguir responsables
de la ruptura factual de la relacin matrimonial, regula de modo
reparatorio los efectos personales y patrimoniales de la conclusin
del vnculo, as como ha incorporado la causal de imposibilidad de
hacer vida conyugal con caracteres un tanto inculpatorios.
El anlisis e impacto de las nuevas causales ser materia en gran
medida de la comprensin que de ellas haga la judicatura, a quien le
corresponder fijar los criterios y alcances para su configuracin, en
el caso de la separacin de hecho frente a una objetividad que se
proclama, pero cuyo denominado requisito de admisibilidad,
supuesto de improcedencia y rigurosidad de la probanza por sus
efectos tambin patrimoniales, la alejan de enfoques, remedios
clsicos y de una perspectiva facilista del divorcio.
El inc. 12 del artculo 333 del Cdigo Civil, contempla la causal de
separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo
ininterrumpido de dos aos si no tienen hijos menores de edad, y
cuatro si los tienen.
Es necesario distinguir en la causal de separacin de hecho, el
tratamiento legislativo dual que ha merecido, en su comprensin o
mejor an difusin como causal objetiva remedio para efectos de la
declaracin de divorcio y de su tratamiento evidentemente
inculpatorio para la regulacin de sus efectos, tales como
indemnizacin, alimentos, adjudicacin preferente de bienes sociales,
que requieren la identificacin de un cnyuge perjudicado, a quien el
juez por mandato de ley deber proteger, pero que antes tendr que
reconocer en el proceso, pero no a partir de un acto de buena
voluntad sino que procesal mente requiere reconvencin y debate
probatorio que determinen al perjudicado inocente?, el perjuicio y la
reparacin en su quantum y forma.
Elementos de la causal
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1) Elemento objetivo: Cese efectivo de la vida conyugal,

Alejamiento de los cnyuges por decisin unilateral o acuerdo de
ambos. Incumplimiento del deber de cohabitacin.
2) Elemento subjetivo: Aunque resulte discutible que se contemple
en una causal de carcter objetivo la presencia del elemento
intencional; nuestra legislacin al acotar en su tercera disposicin
complementaria el supuesto supuestos? de improcedencia,
permite la discusin de las razones del apartamiento, no
ameritndose la causal cuando se produce por razones laborales,
requirindose por tanto a contrario, la valoracin de la intencin de
los cnyuges de interrumpir la convivencia mediante la separacin.
3) Elemento temporal: Se requiere que la separacin de hecho se
prolongue por dos aos si los cnyuges no tienen hijos o stos son
mayores de edad y cuatro aos si tienen hijos menores de edad.
Si bien, al igual que en la causal de abandono injustificado de la casa
conyugal se configuran tres elementos constitutivos de la misma,
stos difieren sustancialmente:
Con relacin al primero, somos de opinin que respecto al cnyuge
que puede invocarla, puede indistintamente cualquiera de los
cnyuges demandarla, ya sea a pedido de quien se encuentra en la
casa comn porque ha sido vctima del retiro del consorte, o que ha
permanecido en sta por acuerdo con su cnyuge, como tambin se
admite su invocacin por el responsable de la separacin, esto es por
quien se fue, radicando en este aspecto tal vez su mayor nota
distintiva de causal objetiva de divorcio remedio.
Creemos que otro aspecto que se distingue en el elemento material
de la causal objetiva, se ubica en la no necesidad de acreditar el
domicilio conyugal y que si es imprescindible para efectos de la
causal inculpatoria de abandono, razn por la cual, el eventual
aunque existente caso de los cnyuges que por diversos motivos no
haban constituido casa conyugal, porque siempre haban vivido
separados por razones econmicas, estudios, viaje, etc. En la causal
subjetiva son declaradas improcedentes. Hoy, la sola separacin de
hecho de los cnyuges con prescindencia de la probanza de la casa
conyugal permite la configuracin de este elemento para la
configuracin de la causal. Aspecto distinto ser el vinculado a los
efectos patrimoniales que requieran la verificacin del cnyuge
perjudicado, para lo cual resulta fundamental entre otros, identificar
la casa conyugal, a efecto de reconocer al cnyuge abandonado, y en
consecuencia quien puede vlidamente invocar el perjuicio.
En cuanto al elemento subjetivo, las divergentes posiciones judiciales
en cuanto a la probanza o la inversin de la carga de la prueba de la
intencin deliberada de sustraerse de las obligaciones conyugales en
el abandono injustificado de la casa conyugal, que conduce al
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cnyuge emplazado a acreditar las razones que justifican su

apartamiento, y el no hacerlo, permite presumir la intencin de
transgredir las obligaciones conyugales, deberan quedar postergadas
en la nueva causal, ante la comprensin legal de que la tolerancia por
parte de ambos cnyuges de la situacin de hecho pone de
manifiesto su falta de voluntad para hacer vida en comn, y por lo
tanto para efectos de la disolucin del vnculo, hay una suerte de
consentimiento tcito o expreso para admitir una nueva situacin
conyugal.
No obstante, lo expresado como caracterstica propia de una causal
objetiva como lo sera la separacin de hecho, como ya se
mencionara la ley en su tercera disposicin complementaria y
transitoria, seala que para los efectos de la aplicacin del inciso 12
del artculo 333 del Cdigo Civil no se considerar separacin de
hecho y por tanto es causal de improcedencia de la causal, que la
separacin se haya producido por causas laborales, exigindose en
dicho supuesto el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u
otras pactadas por los cnyuges.
Hay varios aspectos que ameritan comentarse en esta norma
complementaria. El primero es el relativo a la posibilidad de que en
un proceso por esta causal se debatan las razones que motivaron el
apartamiento, lo que distorsiona su tan anunciado carcter objetivo,
que puede hacerlo el emplazado en los dos supuestos que se
encuentre, ya sea porque es el cnyuge que se fue y como si se
tratara del demandado de la causal de abandono injustificado de la
casa conyugal, Ventilara las razones del mismo, por lo que desde esa
perspectiva, el cnyuge que permaneci en la casa comn estara en
una situacin semejante en ambas causales, y de otro lado, si quien
invocando hecho propio encuentra un cnyuge emplazado que se
niega a divorciarse precisamente al argumentar que l cnyuge
demandante se retir de la casa comn por razones laborales y que
ha
venido
cumpliendo
satisfactoriamente
sus
obligaciones
alimentarias, acogindose en este extremo al supuesto de
improcedencia consignado en la ley, defensa que resultara
implicante con la admisin de la invocacin del hecho propio.
Otro aspecto que llama la atencin, si es que se ha pretendido
desobjetivizar la causal es que no se ha contemplado en los
supuestos de improcedencia, las razones de salud, honor o peligro de
la vida, igualmente comprensibles para la no configuracin de la
causal, es de esperarse que ello en aplicacin del artculo 289 del
Cdigo Civil sea resuelto al interpretarse en la prctica judicial.
Con relacin al elemento temporal, difiere de la causal culposa no
slo en los plazos en razn de la existencia de hijos menores de edad,
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sino tambin en la exigencia de continuidad en la separacin, por

cuanto en lo ininterrumpido del plazo se evidencia la ruptura de
hecho con carcter permanente de la relacin conyugal.
Requisito de admisibilidad de la demanda?
Para invocar la causal, la ley establece que es necesaria la
acreditacin del cumplimiento de la obligacin alimentaria. Si es
comprendida tal exigencia como requisito de admisibilidad, las
pruebas del cumplimiento de dicha obligacin debern recaudarse a
la demanda, tales como consignaciones, retenciones, documentos
privados como recibos, gastos diversos a favor de los acreedores
alimentarios, etc.
La expresin acreditar que se encuentra al da en el pago de sus
obligaciones alimentarias u otras, supone que se verifique el
cumplimiento de sta durante todo el periodo de separacin invocado
para efectos de la demanda o la probanza del periodo
correspondiente al plazo legal mnimo aplicable o el periodo prximo
a la demanda.
Establecer ello en la prctica judicial ser importante, ms an si
consideramos otras posibilidades que hay que calificar, como que el
demandante no cuente con pruebas del cumplimiento de la
prestacin, porque no ha requerido ser emplazado judicialmente y no
ha tenido la precaucin de acopiar los comprobantes de la
satisfaccin de la obligacin y pretenda cumplir el requisito de
admisibilidad con su sola afirmacin, corroborada con la declaracin
de parte del emplazado o el testimonio de los otros acreedores
alimentarios o incluso no tenga que cumplir prestacin alimentaria
alguna por ser la condicin econmica de su cnyuge ms favorable y
no tener estado de necesidad.
Exigir que el cumplimiento de la obligacin alimentaria sea
contemplado como requisito de admisibilidad al momento de calificar
la demanda, en casos como los descritos, simplemente constituira un
limitante al ejercicio del derecho de acceder a la tutela jurisdiccional
efectiva, por ello resulta ms razonable su comprensin como
requisito de procedencia que posibilite la declaracin de divorcio por
esta causal. Por lo mismo, si durante el proceso se verifica que el
peticionante del divorcio adeuda pensiones alimenticias devengadas
o ha incumplido con acuerdos convencionales, carecera del derecho
para que se le ampare la demanda.
Indemnizacin o adjudicacin de bien social al cnyuge
perjudicado por el divorcio

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Aspecto de particular importancia resulta ser la determinacin del

cnyuge
perjudicado,
particularmente
si
consideramos
la
trascendencia de la fijacin de los efectos personales y patrimoniales
de la disolucin, mxime si tenemos en cuenta que el perjudicado no
necesariamente ha de coincidir con la persona del cnyuge
emplazado, podr serio si ste es el consorte abandonado en contra
de su voluntad, ms no lo ser si la separacin de 105 cnyuges se
ha producido por propio acuerdo; e incluso el demandante podra ser
calificado como perjudicado, si no es el abandonante y prefiere
invocar el retiro del otro consorte en esta causal y no en la de
abandono injustificado de la casa conyugal, causal para la cual, de
acuerdo a un criterio no le requerirn que pruebe lo injustificado del
abandono, comprendindose la inversin de la carga de la prueba de
este elemento, mientras que segn el otro criterio, se le exigir que
acredite este extremo de lo afirmado, optando de este modo por
facilitar su causal.
Al respecto, si bien el texto legal seala literalmente que le
corresponde al juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge
que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de
sus hijos, para lo cual se deber sealar una indemnizacin por
daos, incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin
preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente
de la pensin de alimentos que le pudiere corresponder, interpretar
que su sealamiento debe ser de oficio, resulta contrario a principios
procesales que garantizan el debido proceso, tales como el principio
de congruencia que exige que el juez se pronuncie sobre todos y cada
uno de los puntos controvertidos, respecto a los cuales se ha
producido el debate probatorio, de lo contrario el pronunciamiento en
relacin a extremos no demandados o reconvenidos afectara adems
el derecho de defensa del obligado, que al no ser emplazado no tiene
la oportunidad de desvirtuar los argumentos por los cuales debera
indemnizar, ni sobre el monto indemnizatorio. Por ello consideramos
que, tanto la indemnizacin o adjudicacin deben ser derechos
alegados por su titular en el proceso judicial, en la demanda o en su
caso en la reconvencin.
Respecto a la adjudicacin preferente de bienes sociales, se plantean
varias inquietudes a formular, de acuerdo al literal de la norma se
propone una suerte de eleccin entre la indemnizacin o adjudicacin
preferente de bienes sociales, por lo tanto el cnyuge perjudicado
deber decidir cul de los derechos har efectivo. Otro aspecto que
resulta de inters es determinar si la adjudicacin preferente es
onerosa o gratuita, aunque no se ha sealado expresamente, el
hecho de que se propongan como derechos excluyentes, conduce
razonablemente a considerar que dicha adjudicacin debe ser en

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principio gratuita, guardando la proporcionalidad al dao producido y

seguridad que se desea legalmente brindar al perjudicado.
Alimentos
En la causal de separacin de hecho si bien no se habla de cnyuge
inocente, se trata de identificar al cnyuge perjudicado a quien se le
proteger entre otros con una pensin de alimentos, al respecto su
fijacin debe considerar como en el caso de las otras causales lo
dispuesto por el artculo 350 del Cdigo Civil, cesando la obligacin
alimentaria por el divorcio, salvo que el perjudicado no tuviera los
bienes propios, gananciales suficientes, o est imposibilitado de
trabajar; perjuicio y condiciones de necesidad que debern ser
invocados por el acreedor alimentario y establecidas en la sentencia
de divorcio, luego del debate probatorio correspondiente. En el caso
de los hijos menores de edad, la lgica vara sustancialmente por
cuanto, recordemos, su estado de necesidad se presume.

Patria potestad
En el caso de la separacin de hecho, el dispositivo modificatorio
aunque deficientemente debemos entender, da un tratamiento de
carcter remedio a lo concerniente al ejercicio de la patria potestad.
Se dispone modificar el artculo 345 del Cdigo Civil y seala que
resultan aplicables a la separacin convencional y a la separacin de
hecho las disposiciones contenidas en los artculos 340 ltimo prrafo
y 341, las mismas que refieren que el padre o madre a quien se haya
confiado los hijos, ejerce la patria potestad respecto de ellos,
quedando el otro, suspendido en el ejercicio. Olvid el legislador que
a la fecha de la dacin de la norma de divorcio se encontraba vigente
la modificacin del Cdigo de los Nios y Adolescentes, que ya
distingua en los artculos 75 y 76 los supuestos de divorcio y
separacin de cuerpos por causal especfica de la separacin
convencional, sancionando en el primer caso a uno de los padres con
la suspensin de la patria potestad, mientras que en el otro,
establece que ambos padres ejercen la patria potestad, siendo
encargada slo la tenencia a uno de ellos.
Teniendo en cuenta la ratio legis del dispositivo modificatorio que
pretende equiparar para efectos de las relaciones paternofiliales
como causales de divorcio remedio a la separacin convencional y la
separacin de hecho, resulta de aplicacin del acotado artculo 76
vigente y que ha modificado lo contenido por el artculo 34 del Cdigo
Civil. Por tanto, en la causal de separacin de hecho al igual que en la
separacin convencional y divorcio ulterior, ambos padres conservan
la patria potestad, encargndosele la tenencia, como uno de sus
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atributos a uno de los padres, conservando el otro los dems

derechos y atribuciones de cuidado, asistencia, orientacin, vigilancia
personal y patrimonial inherentes al ejercicio de la patria potestad.
Fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales
De conformidad con lo dispuesto por el Art. 319 del Cdigo Civil
modificado, relativo al fenecimiento de la sociedad de gananciales, se
establece que en los casos previstos en los incisos 5 y 12 del Art. 333,
esto es, la causal de abandono injustificado de la casa conyugal y la
separacin de hecho de los cnyuges, se considera que la sociedad
de gananciales fenece desde el momento en que se produce la
separacin de hecho, apartndose de este modo de la regla general
aplicable en la materia cual es que el fenecimiento se produce desde
la fecha de la notificacin de la demanda.
Cambio importante que genera ms de una preocupacin, que hace
requerible una mayor exigencia en la probanza de la causal de
separacin de hecho y que nos hace dudar seriamente de que por
ejemplo la denuncia policial y su subsiguiente constatacin pueda
tener mayor repercusin como prueba nica al igual como ocurre en
la causal culposa, ello teniendo en cuenta, que la probanza no slo va
a implicar la verificacin de la causal sino adems, la determinacin
de la fecha cierta de fenecimiento de la sociedad de gananciales, y
todo lo que ello patrimonialmente involucra, que en casos de esta
naturaleza resultan particularmente relevantes, si tenemos en cuenta
adicional mente que ya era muy frecuente en los procesos por
abandono injustificado de la casa conyugal que el cnyuge
demandante desconozca o afirme desconocer el domicilio del otro
consorte y por tanto se contine el proceso con un curador procesal,
situacin que no sera extraa, se repita en la causal de separacin
de hecho.
Si la preocupacin era que durante la separacin de hecho de los
cnyuges no se beneficie indebidamente al cnyuge que no aporta
con su trabajo o cuidado al hogar, retornando solo a buscar productos
en los cuales no contribuy, para tal efecto ya exista la norma que lo
impeda, la prevista en el artculo 324 del Cdigo Civil, que no ha sido
derogada y que no comprendemos cmo va a ser en adelante
aplicada, si dispone que en caso de separacin de hecho, el cnyuge
culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la
duracin de la separacin, de lo que se deduce que el inocente u
abandonado no los perdera, lo que es incompatible con el actual
texto del artculo 319, que sin distinguir entre inocentes y culpables
dispone la conclusin del rgimen de sociedad de gananciales desde
la fecha de la separacin de hecho.

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Tal vez lo ms saludable si se quera clarificar los alcances y reglas

del rgimen patrimonial, hubiera sido incorporar como causal de
fenecimiento de la sociedad de gananciales en el artculo 318 la
separacin de hecho de los cnyuges sealando un plazo legal
razonable.
Conversin a divorcio
La legislacin contempla la separacin de hecho entre los cnyuges
como una causal por la cual puede demandarse la disolucin del
vnculo matrimonial o su decaimiento. En ese aspecto difiere de la
separacin convencional por la que no puede solicitarse directamente
el divorcio. En los casos en los que se pretenda en primer trmino, la
separacin de cuerpos por separacin de hecho, transcurridos seis
meses de su declaracin, cualquiera de los cnyuges puede solicitar
la conversin a divorcio. Es conveniente recordar que slo se eleva en
consulta al superior jerrquico la sentencia que declara la separacin
de cuerpos por separacin de hecho, ms no la que dispone la
separacin de cuerpos.
Caducidad
De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 339 del Cdigo Civil en
atencin a la naturaleza de la causal, sta se encuentra vigente, en
tanto subsista la separacin de hecho entre los cnyuges, por lo que
resulta importante al considerar la causal, no slo acreditar la
separacin por dos o cuatro aos en su caso, sino verificar que
contina a la fecha de la interposicin de la demanda.

Costas y costos
En materia de divorcio, por excepcin, considerando que la ley en
esta causal ha autorizado al cnyuge ofensor a invocar su hecho
propio como causal, declarando la disolucin en contra incluso de la
voluntad del otro, en aplicacin del artculo 412 del Cdigo Procesal
Civil, procede la declaracin judicial expresa de exoneracin de costas
y costos de la parte vencida.
m) La separacin convencional, despus de transcurridos dos
aos de la celebracin del matrimonio:
Los actuales sistemas legislativos admiten el mutuo consentimiento,
tanto en la separacin personal o de cuerpos como en el divorcio
vincular. De esta manera se evita la inculpacin recproca de los
cnyuges, real o fingida, para obtener la sentencia. En lo procesal,
contemplan un procedimiento ms sencillo y, por tanto, menos
costoso. Finalmente, en cuanto a los efectos de la sentencia de
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separacin, el acuerdo de los cnyuges permite regular de mejor

modo lo referente a los hijos y bienes del matrimonio.
Este ltimo aspecto es decisivo y condiciona la obtencin de una
sentencia de separacin. El juez debe examinar si las condiciones
estipuladas por los cnyuges son aceptables desde el punto de vista
del inters familiar; especialmente respecto de los hijos menores.
Debe poder rechazar el convenio y negar su homologacin si esas
condiciones no son aceptables para que los cnyuges presenten otras
distintas a la vista de sus observaciones.
Otro requisito habilitante de la separacin consensual suele ser la
exigencia de un plazo mnimo de duracin del matrimonio para poder
solicitar la separacin. Nuestra legislacin en esta materia sigue las
orientaciones
generales
expuestas
precedentemente,
pero
admitiendo la separacin convencional como causal de separacin de
cuerpos previa al divorcio. As, el Cdigo Civil y el Cdigo Procesal
Civil sealan los requisitos siguientes:
1) Transcurso de los dos primeros aos del matrimonio. El
inciso 11 del artculo 333 del Cdigo Civil ahora inciso 13 del
citado artculo con la modificacin introducida por la Ley N 27495
exige que para invocar esta causal deben haber transcurrido dos
aos de la celebracin del matrimonio. Se constituye como una
garanta de la seriedad del propsito de separacin y sirve como
perodo de reflexin a los cnyuges frente a apresuradas
decisiones cuando, despus de celebrado el matrimonio, surgen
inmediatamente desavenencias o problemas conyugales.
2) Consentimiento inicial de ambos cnyuges. Con la
modificacin introducida a la denominacin de la causal, antes
llamada mutuo disenso, se confirma que el consentimiento
recproco, que sugiere el trmino separacin convencional, debe
manifestarse con la presentacin de la demanda en forma
conjunta. Nuestro sistema no admite la modalidad de la
presentacin de la demanda por uno de los cnyuges y la posterior
adhesin del otro. No obstante y a pesar de su ratificacin en la
audiencia respectiva, permite que cualquiera de los cnyuges
revoque el consentimiento inicialmente prestado, dentro de los 30
das (calendario) posteriores a esa audiencia (artculo 344 del
Cdigo Civil, concordado con el artculo 578 del Cdigo Procesal
Civil).
3) Presentacin con la demanda de la propuesta de convenio
regulador de los regmenes familiares de los cnyuges. La
propuesta de convenio regulador es exigida como un requisito
especial para la admisibilidad de la demanda (artculo 575 del
Cdigo Procesal Civil). El contenido mnimo de este convenio est
referido a los regmenes de ejercicio de la patria potestad, de
alimentos y de liquidacin de la sociedad de gananciales.
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4) Aprobacin judicial de la separacin convencional. La

sentencia acoger el contenido del convenio propuesto, siempre
que asegure adecuadamente la obligacin alimentaria y los
derechos inherentes a la patria potestad y derechos de los menores
o incapaces (artculo 579 del Cdigo Procesal Civil). La sentencia de
separacin de cuerpos por esta causal no es objeto de consulta.
5) Sometimiento a la va del proceso sumarsimo. La separacin
convencional se sujeta al trmite del proceso sumarsimo (artculo
573 del Cdigo Procesal Civil).
La conversin de la separacin personal aprobada por el juez en
divorcio, es decir el divorcio ulterior, puede ser solicitada por
cualquiera de los cnyuges luego de transcurridos seis meses desde
la notificacin de la sentencia de separacin (artculo 354 del Cdigo
Civil). El juez expedir sentencia, luego de tres das de notificada la
otra parte sobre el pedido formulado (artculo 580 del Cdigo Procesal
Civil), y declarar disuelto el vnculo matrimonial si comprueba los
presupuestos para su procedencia: la legitimidad para obrar del
solicitante y el transcurso del plazo mnimo legal de seis meses.
Procede la consulta de la sentencia que declara el divorcio ulterior, si
sta no es apelada (artculo 359 del Cdigo Civil).
De otro lado, el artculo 482 del Cdigo Procesal Civil, en
concordancia Con el artculo 357 del Cdigo Civil, establece que en
cualquier estado del proceso antes de la sentencia, el demandante o
el reconviniente, pueden modificar su pretensin de divorcio a una de
separacin de cuerpos; ello como es natural en el deseo social de
conservar la institucin del matrimonio.
Es evidente que habindose demandado el divorcio por causal, la
pretensin puede ser variada por una de separacin de cuerpos por
causal. Sin embargo, la jurisprudencia, con cierta frecuencia, viene
admitiendo que tambin se puede variar a una separacin de cuerpos
de carcter convencional. Se afirma que esta prctica judicial, de
alguna manera evita se agudicen an ms los conflictos de pareja y
de familia a travs de un proceso judicial altamente controvertido. No
obstante, tal prctica judicial es improcedente, no slo por tratarse de
derechos indisponibles, sino y sobre todo por afectarse el debido
proceso al sumarisar un proceso que es de conocimiento y
desconocer que la pretensin de divorcio por causal involucra a sta,
por lo que la conversin slo puede ser en una separacin de cuerpos
por causal. Adems, la referida prctica judicial implica un corolario
de dispensa de la falta cometida por el cnyuge culpable.
La aludida prctica judicial ha demostrado su mayor problema
cuando, producida tal variacin, uno de los cnyuges se desiste
dentro del plazo sealado en el artculo 578 del Cdigo Procesal Civil.
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La respuesta mayormente aceptada ha sido la de anular lo actuado

en lo convencional y reponer la causa al estado previo a la solicitud
de variacin; aunque tambin se ha declarado la conclusin del
proceso de acuerdo con la citada disposicin adjetiva y asimismo, se
ha sealado la improcedencia de la revocacin por tratarse de un
ejercicio abusivo del derecho.
Los cuestionamientos precedentes, evidencian en ltima instancia
que la mentada prctica judicial es contraria a lo dispuesto en el
artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil: las normas
procesales contenidas en el Cdigo adjetivo son de carcter
imperativo, salvo regulacin permisiva en contrario. Sobre este ltimo
aspecto, recurdese que la Segunda Disposicin Complementaria y
Transitoria de la Ley N 27495 ha dispuesto expresamente que en
los procesos judiciales sobre separacin de cuerpos que se
encuentren en trmite por las causal es establecidas en los incisos
del 1 al13 del artculo 333 del Cdigo Civil, la parte demandante
podr modificar su demanda invocando las causales establecidas en
los incisos 11 y 12 del referido artculo en un plazo no mayor de
treinta das, contados a partir de la vigencia de la presente ley, no
siendo aplicable por excepcin, lo dispuesto en el artculo 428 del
Cdigo Procesal Civil. El juez adecuar el trmite de la demanda
segn la va procedimental correspondiente.
D. Efectos del divorcio7
En nuestro ordenamiento jurdico, una vez consentido y ejecutoriado la
sentencia de divorcio, origina una serie de efectos posteriores a esta y
se presentan de la siguiente manera.
En cuanto a los cnyuges
a) Se declara la ruptura del vnculo matrimonial, pero el divorcio no
destruye tan totalmente el estado matrimonial, que reponga a los excnyuges a una situacin semejante a la tuvieron antes del
matrimonio, sino que tendrn ciertos derechos y obligaciones que
hacen referencia al estado en que se encuentran hasta antes del
matrimonio. Los ex-esposos pueden contraer matrimonio entre s
mismos con las limitaciones establecidas por la ley o contraer nuevo
matrimonio con tercera persona.
b) Segn el Artculo 474 inciso 1 los esposos se deben alimentar
recprocamente y si el marido est obligado a alimentar a su mujer
por lo dispuesto en el artculo 288 del CC; parece lgico que destruido
el matrimonio, todo derecho alimentario de uno respecto del otro
debera concluir. Pero el artculo 350 de CC, establece que si se
declara el divorcio por culpa de uno de los cnyuges y el otro
7 ALVARADO, Henry H. Informe del expediente civil n 2002-00918 - Divorcio por causal, pg.
35, en es.scribd.com el 10 de Mayo de 2009 (http://bit.ly/1IyNzQ7).

Pgina | 31

c)
d)
e)

f)

g)

h)
i)
j)

careciera de bienes propios o de ganancias suficientes o estuviera

imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro
medio, el juez le asignara una pensin alimenticia no mayor de la
tercera parte de la renta de aquel.
El cnyuge puede, por causas graves, pedir la capitalizacin de la
pensin alimenticia y la entrega del capital correspondiente.
El indigente debe ser socorrido por su ex-cnyuge aunque hubiese
dado motivos para el divorcio.
Las obligaciones a que se refiere este artculo 350, cesan
automticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando
desaparece el estado de necesidad, el obligado puede demandar la
exoneracin y en su caso el reembolso.
Por mandato de la ley (art. 351) el juez puede ordenar la reparacin
del dao moral al conceder al cnyuge inocente una suma de dinero,
si ha resultado seriamente afectado en sus bienes extramatrimoniales
como
el
prestigio,
el
honor,
consideracin
social,
etc.,
especficamente, si los hechos que han determinado el divorcio
comprometen con gravedad el inters personal de aquel cnyuge.
El cnyuge culpable pierde las gananciales que proceden de los
bienes del otro de acuerdo con el artculo 352 del CC, pero conserva
sus derechos a los dems que estn sealados en el artculo 310 del
CC. Este efecto no funciona cuando el caudal comn se ha constituido
por aplicacin de la ley. En cambio de puro derecho, sin que se
necesario fallo judicial y se hace efectivo al liquidarse la sociedad.
Se pierde los derechos hereditarios recprocos (353 del CC).
Se prohbe de que la mujer contine llevando el apellido del marido
(24 del CC).
Fenece el vnculo de afinidad que el matrimonio cre.

En cuanto a los hijos

a) En caso de separacin convencional, el juez fija el rgimen
concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los
hijos y los de la mujer o el marido, observando en cuanto sea lo
conveniente, lo que ambos cnyuges acuerden (art. 345 del CC).
b) Los hijos se confan al cnyuge que obtuvo la separacin por causa
nica, a no ser que el juez determine por el bien de ellos, que se
encargue de todos o de alguno el otro cnyuge o, si hay motivo
grave, una tercera persona. Esta designacin debe recaer por orden,
y siendo posible y conveniente, en algunos de los abuelos, hermanos
o tos.
En cuanto a terceros
Estos surtirn cuando se haya expedido la sentencia y esta quede
ejecutoriada. Tiene excepciones; estos efectos surten desde el da en
que se dicta la sentencia que queda ejecutoriada o consentida, entre los
cnyuges cuando se trata de la economa, desde cuando se inicia el
juicio.
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E. El juez competente8
Estos procesos son de competencia de los Juzgados de Familia, de
conformidad con el artculo 475, inciso 1, del Cdigo Procesal Civil
modificado por la Ley 27155, pudindose interponer la demanda ante el
juez del domicilio del demandado o del ltimo domicilio conyugal, a
eleccin del demandante. La ley otorga la opcin a favor del cnyuge
demandante de presentar su demanda ante el juez del domicilio actual
del cnyuge demandado o ante el del ltimo domicilio conyugal, es
decir, si hubo separacin de hecho anterior, el que compartieron al
tiempo de producirse sta. El artculo 24, numeral 2, del Cdigo Procesal
Civil no seala que esta competencia territorial sea improrrogable. En tal
virtud, si se demanda ante juez distinto, ste no puede declarar su
incompetencia, por cuanto en el artculo 35 del Cdigo adjetivo se
establece que la incompetencia se declara de oficio por razn del
territorio cuando sta sea improrrogable. Lo que procede es que el
demandado invoque la incompetencia como excepcin o como
inhibitoria.
En el supuesto que el demandado comparezca al proceso sin hacer
reserva o deja transcurrir el plazo sin alegar la incompetencia, se habr
producido una prrroga tcita. Luego, no podr invocar la incompetencia
como causal de nulidad por no haber sido propuesta oportuna y
debidamente. De hacerlo, el juez deber rechazarla de plano por no
extempornea. De otro lado, no existe impedimento legal para que los
cnyuges acuerden por escrito someterse a la competencia territorial de
un juez distinto al que corresponde, al no declararla improrrogable la ley.
Ello se producira, por ejemplo, si los cnyuges establecen por escrito su
separacin de hecho y en ella fijan su sometimiento a la competencia
territorial de un determinado juez para el caso de iniciarse un proceso
de separacin de cuerpos o de divorcio por causal. Esa dispensa
convencional del deber de cohabitacin no podr ser considerada como
invlida e ineficaz, por cuanto slo si los cnyuges no acuerdan la
convivencia separada en los casos del artculo 289 del Cdigo Civil,
proceder la dispensa judicial. En tal virtud, la prrroga convencional de
la competencia sustentar la contradiccin de la inhibitoria o de la
excepcin, ofrecindose como medio probatorio el documento que
acredita su existencia. Competen al juez que conoce de la separacin de
cuerpos o del divorcio por causal, las pretensiones relativas a los
derechos u obligaciones de los cnyuges o de stos con sus hijos.
F. Las partes9
8 PLCIDO, Alex F. El cdigo procesal civil y los procesos de separacin de cuerpos y del
divorcio por causa, pg. 1, en DIK, Portal de Informacin y Opinin Legal de la PUCP
(http://bit.ly/1EUeMPl)

9 PLCIDO, Alex F. El cdigo procesal civil y los procesos de separacin de cuerpos y del
divorcio por causa, pg. 2, en DIK, Portal de Informacin y Opinin Legal de la PUCP

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Las partes, por antonomasia, son los cnyuges. Ellos tienen capacidad
para ser parte material y para comparecer al proceso personalmente o
por apoderado. Si uno de los cnyuges ha fallecido, los herederos no
pueden iniciar la accin, ya que se ha producido la disolucin del vnculo
matrimonial. En caso contrario, la demanda ser declarada
improcedente por carecer de legitimacin por obra del demandante. De
otro lado, los herederos tampoco podrn continuar la accin iniciada en
vida por su causante, es decir, no operar la sucesin procesal, al
haberse producido la desaparicin de uno de los presupuestos de la
accin de separacin de cuerpos o de divorcio por causal: ello es, la
subsistencia del vnculo matrimonial. Ante esa eventualidad, el juez
debe declarar la conclusin del proceso sin expresin sobre el fondo por
haberse sustrado la pretensin del mbito jurisdiccional. Si alguno de
los cnyuges es incapaz por enfermedad mental o ha sido declarado
ausente, comparece al proceso representado por cualquiera de sus
ascendientes, de acuerdo con el artculo 334 del Cdigo Civil. A falta de
stos, el juez le nombrar un curador procesal. Igual tratamiento deben
merecer los casos en que el cnyuge incapaz lo sea por deterioro
mental que le impide expresar su libre voluntad. En cambio, si el
cnyuge ha sido declarado prdigo, mal gestor, ebrio habitual o
toxicmano, debe estarse a lo que dispone el artculo 591 del Cdigo
Civil: no puede comparecer al proceso sin el asentamiento especial del
curador.
Las situaciones descritas son relevantes para la constitucin de una
relacin jurdica procesal vlida. As, cuando se demande la separacin
de cuerpos o el divorcio por la causal de frmaco-dependencia y en la
medida que se cuente con la prueba preexistente de esa eventualidad,
deber promoverse previamente la interdiccin civil y nombrrsele un
curador provisional al cnyuge afectado, quien le otorgara el
asentamiento especial requerido; y, en el caso que la prueba haya sido
ofrecida con la demanda, deber nombrrsele un curador procesal que
lo represente en el proceso si de la actuacin de las pruebas resulta
manifiesta la incapacidad relativa de ejercicio, a fin de establecer una
relacin jurdica procesal vlida. De otro lado, queda entendido que el
cnyuge menor de edad tiene plena capacidad para estar en todo tipo
de procesos al haber cesado su incapacidad relativa por razn del
matrimonio. Como se indic, los cnyuges pueden comparecer
personalmente o por apoderado judicial. A este ltimo debern
conferrsele las facultades especiales contenidas en el artculo 75 del
Cdigo Procesal Civil, para demandar, reconvenir, contestar demandas y
reconvenciones y dems actos de disposicin de derechos sus tentativos
dentro del proceso de separacin de cuerpos o de divorcio por causal,
as como para asistir a las audiencias respectivas; siendo insuficiente,
para ello, las facultades generales.
(http://bit.ly/1EUeMPl)

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Con relacin a la representacin judicial, curadura procesal y

procuracin oficiosa, debe estimarse que no es posible que el hijo de los
cnyuges asuma como abogado o procurador, la defensa o
representacin de uno de ellos, pues tal situacin lesionara los deberes
de lealtad, probidad y buena fe, rompiendo el principio de igualdad
entre los litigantes, ya que significara para uno de ellos la presencia
permanente de un factor inhibitorio de su actuacin en el pleito, que
incide o puede incidir en la eficacia de su defensa. En tal caso, el juez
debe ejercer las facultades que reconoce la ley para hacer efectiva la
igualdad de las partes en el proceso. Adems de los cnyuges, el
Ministerio Pblico es parte en los procesos de separacin de cuerpos o
divorcio por causal y, como tal, no emite dictamen. La finalidad de su
intervencin es la de controlar la legalidad, evitando la colusin entre
los cnyuges para provocar directamente la separacin de cuerpos o el
divorcio sin acreditar la causal invocada, y, cuando hay hijos menores de
edad, la de velar por el inters del nio y adolescente en las cuestiones
relativas a la patria potestad y alimentos.
G. La va procedimental10
El procedimiento es el del proceso de conocimiento y slo se impulsar
a pedido de parte. La sujecin al proceso de conocimiento radica en que
la sentencia que declara la separacin de cuerpos o el divorcio por
causal, modifica el estado de familia de los cnyuges al hacerlo pasar
del de casados al de separados o divorciados con efectos erga omnes,
por lo que deben tomarse los mayores recaudos para arribar a esta
declaracin. La limitacin al impulso procesal de oficio responde al
principio de proteccin del matrimonio: los nicos interesados en
obtener el decaimiento o la disolucin del vnculo conyugal son los
propios cnyuges. Su inactividad procesal podra ser consecuencia de
una posible reconciliacin y tal situacin interesa mantener.
H. Demanda
La presentacin de la demanda de Divorcio constituye el primer paso
dentro del Proceso que busca obtener la Disolucin Judicial del Vnculo
Matrimonial por medio de una Sentencia. En la demanda, se peticiona al
juez para que, en base a la prueba presentada y adjunta a la misma,
declare fundado el petitorio en el que se invocar una de las causales
previstas en el artculo 333 del Cdigo Civil.
La demanda de divorcio debe contener los datos del demandante, su
nmero de DNI y su domicilio. La demanda debe ser interpuesta contra
el cnyuge, debiendo adems sealar su domicilio para efectos de
notificacin. En el petitorio, se deber sealar de forma expresa la
10 PLCIDO, Alex F. El cdigo procesal civil y los procesos de separacin de cuerpos y del
divorcio por causa, pg. 3, en DIK, Portal de Informacin y Opinin Legal de la PUCP
(http://bit.ly/1EUeMPl)

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causal invocada. Deber exponerse adems la pretensin principal la

declaracin del vnculo matrimonial en este caso; y si las hubiere, las
pretensiones accesorias. Resulta indispensable que en la demanda, al
exponer los fundamentos de Hecho y Derecho, stos guarden relacin
con el petitorio y la causal invocada. Se sealar a continuacin la va
procedimental, que en el caso de Divorcio corresponde a un Proceso de
Conocimiento de conformidad al Art. 480 del CPC.
Respecto al Juez competente, ste podr ser tanto el que corresponda al
que ejerza jurisdiccin en el Domicilio del Demandado; como aqul cuya
jurisdiccin comprenda el ltimo domicilio conyugal. En los casos de
Divorcio por Causal, es necesario el emplazamiento al ministerio pblico
conforme al Art. 481 del CPC. Luego de la presentacin de medios
probatorios y anexos, se proceder a la firma del demandante y el
abogado colegiado. Todos los requisitos estn previstos en el Art. 424
del CPC.
I. La postulacin del proceso11
Con la relacin a la postulacin del proceso, se debe considerar lo
siguiente:
1. Descripcin de los hechos en la demanda
Para que quede tipificada la causal que se invoca, deben ser
expuestos con suficiente precisin los hechos ocurridos; considerando
que un mismo hecho no puede configurar ms de una causal. En
consecuencia, si se comprueba que en la demanda no se ha cumplido
con esta especificidad, debe ser declarada inadmisible a fin de que se
precise el petitorio. Sin embargo, cuando las causales no se vinculan
a un solo hecho, sino al desarrollo de la conducta, tal como por lo
general sucede cuando se imputan injurias, no ser indispensable
sealar en la demanda, con exactitud cada una de las ofensas
recibidas, sino que bastar con detallar los hechos ms significativos,
en tanto resulten representativos de la conducta injuriosa que se
imputa, lo cual permitir acreditar otros hechos particulares no
mencionados expresamente en la demanda, pero que son de similar
naturaleza a los enunciados.
2. Inadmisibilidad de la demanda por no cumplir con los
requisitos legales o no acompaarse los anexos exigidos por
ley
Se presentara cuando la demanda no cumpla con las exigencias
legales procesales o no se acompae la prueba de la calidad de
cnyuge, esto es, la partida de matrimonio o los documentos
11 PLCIDO, Alex F. El cdigo procesal civil y los procesos de separacin de cuerpos y del
divorcio por causa, pg. 3, en DIK, Portal de Informacin y Opinin Legal de la PUCP
(http://bit.ly/1EUeMPl)

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probatorios que tuviese en su poder el demandante. En estos casos,

el juez ordenar al demandante subsanar la omisin o defecto. Si el
demandante no cumpliera con lo ordenado, el juez rechazar la
demanda y ordenar el archivo del expediente.
3. Improcedencia de la demanda por caducidad del derecho
Se presentara cuando el Juez advierta, del texto de la demanda y de
la prueba ofrecida, la verificacin de alguno de los supuestos del Art.
339 del Cdigo Civil que producen la caducidad del derecho en que se
sustenta la pretensin. De ser manifiesta, el juez declarar
improcedente la demanda, fundamentando su decisin y devolviendo
los anexos. Sobre la caducidad, debe tenerse presente que el
demandado puede proponerla como excepcin, la que si se declara
fundada anular todo lo actuado y dar por concluido el proceso. Sin
embargo, es posible que la caducidad no se advierta de la demanda
ni el demandado la haya propuesta como excepcin, pero luego es
apreciada por el juez; inclusive, despus del saneamiento procesal. Al
respecto, debe considerarse que la caducidad puede ser declarada de
oficio por el juez, de conformidad con el artculo 2006 del Cdigo Civil;
y que, esa actuacin de oficio no se ve perjudicada si alguna de las
partes la advierte al juez. En consecuencia, deber concluirse el
proceso sin declaracin sobre el fondo de acuerdo con el artculo 321,
inciso 5, del Cdigo Procesal Civil.
4. Contestacin de demanda de divorcio por causal
Se llama as a la respuesta que formula por escrito al Juez la parte
que ha sido emplazada con el divorcio por causal. En esta respuesta
la parte demandada puede negar y/o aceptar los hechos expuestos
en su contra en la demanda de divorcio, ya sea en su totalidad o en
forma parcial, acompaando las pruebas que acreditan su descargo.
El plazo que se tiene para contestar la demanda es de 30 das hbiles
(Art. 478 inc. 5 CPC) contados a partir del da siguiente en que la
parte emplazada fue notificada. Si la parte demandada no contesta
(responde) en dicho plazo el Juez sanciona dicha conducta con
Rebelda, cuyo efecto principal radica en que al no haber negado los
hechos de la demanda, genera una presuncin relativa de verdad a
favor del demandante.
Requisitos (Art. 442 CPC)
Al contestar, el demandado debe:
1. Observar los requisitos previstos para la demanda, en lo que
corresponda;
2. Pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la
demanda. El silencio, la respuesta evasiva o la negativa genrica
pueden ser apreciados por el Juez como reconocimiento de verdad
de los hechos alegados;
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3. Reconocer o negar categricamente la autenticidad de los

documentos que se le atribuyen, o aceptar o negar, de igual
manera, la recepcin de documentos que se alega le fueron
enviados. El silencio puede ser apreciado por el Juez como
reconocimiento o aceptacin de recepcin de los documentos;
4. Exponer los hechos en que funda su defensa en forma precisa,
ordenada y clara;
5. Ofrecer los medios probatorios; y
6. Incluir su firma o la de su representante o de su apoderado, y la
del abogado. El Secretario respectivo certificar la huella digital del
demandado analfabeto.
Anexos (Art. 444 CPC)
La contestacin va acompaada de los anexos exigidos para la
demanda en el artculo 425 del Cdigo Procesal Civil, en lo que
corresponda.
5. Reconvencin
El demandado por separacin de cuerpos o divorcio por causal puede
reconvenir por divorcio o separacin de cuerpos por causales
idnticas o diferentes, indistintamente. Tambin puede entablar por
esa va, cualquiera de las pretensiones acumulables por la conexidad
con la relacin jurdica invocada en la demanda. Si el demandado no
reconviene, no puede declararse la separacin de cuerpos o el
divorcio por culpa del cnyuge demandante aun cuando su culpa
resulte de la prueba pues ello implicar juzgar fuera de lo
peticionado.
Belluscio anota sobre el tema que: El demandado por divorcio
puede reconvenir tambin por divorcio, o bien entablar por esa va
cualquiera de las acciones acumulables con aqulla nulidad de
matrimonio, separacin de bienes, tenencia de hijos). Se ha admitido
que si la accin de divorcio se entabla por va de reconvencin a otra
con la cual es acumulable (como la de nulidad del matrimonio), el
actor puede a su vez reconvenir por divorcio. Si el demandado no
reconviene, no puede decretarse el divorcio por culpa del cnyuge
actor -aun cuando su culpa resulte de la prueba-, pues ello implicara
juzgar fuera de lo peticionado, admitiendo una accin no deducida. La
falta de reconvencin impide accionar en lo sucesivo por causales
existentes en esa oportunidad, pero se ha admitido la promocin de
una segunda demanda y su acumulacin con la primera si la
produccin de las causales imputables al actor o su conocimiento por
el demandado son posteriores a la oportunidad legal para reconvenir
Stilerman y De Len ensean que: En el proceso de separacin
personal o divorcio la reconvencin slo puede tener por objeto la
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separacin o el divorcio y la declaracin de inocencia del

reconviniente (o la de culpabilidad del reconvenido), o en su caso, la
existencia de una causal objetiva modificatoria de sus efectos. La
alegacin de no haber dado causa a la separacin de hecho se realiza
igualmente por la va reconvencional. Esta reconvencin resulta
indispensable cuando se pretende la declaracin de culpabilidad del
cnyuge demandante, sea que ella implique la propia inocencia, sea
que haya culpabilidad de ambos. La reconvencin, tanto en el juicio
de separacin como de divorcio, presenta algunas caractersticas
propias que la distinguen de la reconvencin como concepto procesal
genrico. En primer trmino, la pretensin no invocada por la va
reconvencional puede no ser ya invocable, lo que sucede si la
pretensin de separacin o divorcio ha sido acogida. Si, por el
contrario, ella no lo ha sido, el demandado podr iniciar
posteriormente accin por separacin o divorcio con fundamento en
las causales que considere existentes, con independencia de si ellas
son anteriores o posteriores a la accin previamente rechazada. En
segundo lugar, la declaracin de culpa compartida o exclusiva del
actor, en su caso, ser necesariamente invocada por la va
reconvencional, pues de lo contrario no integra la litis ni puede ser
objeto de un proceso posterior.
6. Variacin de la demanda de divorcio a separacin de cuerpos
El artculo 482 del Cdigo Procesal Civil, en concordancia con el
artculo 357 del Cdigo Civil, establece que en cualquier estado del
proceso antes de la sentencia, el demandante o el reconviniente,
pueden modificar su pretensin de divorcio a una de separacin de
cuerpos; ello como es natural en el deseo social de conservar la
institucin del matrimonio.
Es evidente que habindose demandado el divorcio por causal, la
pretensin puede ser variada por una de separacin de cuerpos por
causal. Sin embargo, la jurisprudencia con cierta frecuencia viene
admitiendo que tambin se puede variar a una separacin de cuerpos
de carcter convencional. Se afirma que esta prctica judicial de
alguna manera evita se agudicen an ms los conflictos de pareja y
de familia a travs de un proceso judicial altamente controvertido. No
obstante, tal prctica judicial es improcedente, no slo por tratarse de
derechos indisponibles, sino y sobre todo por afectarse el debido
proceso al sumarisar un proceso que es de conocimiento y
desconocer que la pretensin de divorcio por causal involucra a sta,
por lo que la conversin solo puede ser en una separacin de cuerpos
por causal. Adems, la referida prctica judicial implica un corolario
de dispensa de la falta cometida por el cnyuge culpable. La aludida
prctica judicial ha demostrado su mayor problema cuando,
producida tal variacin, uno de los cnyuges se desiste dentro del
plazo sealado en el artculo 578 del Cdigo Procesal Civil. La
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respuesta mayormente aceptada ha sido la de anular lo actuado en lo

convencional y reponer la causa al estado previo a la solicitud de
variacin; aunque tambin se ha declarado la conclusin del proceso
de acuerdo con la citada disposicin adjetiva y, asimismo, se ha
sealado la improcedencia de la revocacin por tratarse de un
ejercicio abusivo del derecho.
Los cuestionamientos precedentes, evidencian -en ltima instanciaque la mentada prctica judicial es contraria a lo dispuesto en el
artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil: las normas
procesales contenidas en el cdigo adjetivo son de carcter
imperativo, salvo regulacin permisiva en contrario. Sobre este ltimo
aspecto, recurdese que la Segunda Disposicin Complementaria y
Transitoria de la Ley 27495 ha dispuesto expresamente que en los
procesos judiciales sobre separacin de cuerpos que se encuentren
en trmite por las causales establecidas en los incisos del 1 al 13 del
artculo 333 del Cdigo Civil, la parte demandante podr modificar su
demanda invocando las causales establecidas en los incisos 11 y 12
del referido artculo en un plazo no mayor de treinta das, contados a
partir de la vigencia de la presente Ley, no siendo aplicable por
excepcin, lo dispuesto en el artculo 428 del Cdigo Procesal Civil. El
Juez adecuar el trmite de la demanda segn la va procedimental
correspondiente.
7. Excepciones
El ordenamiento procesal precisa las excepciones que pueden ser
propuestas por el demandado. Para el caso de la separacin de
cuerpos y el divorcio por causal, tienen particular inters las
excepciones de caducidad y de litispendencia. Ya se ha explicado que
para las diferentes causales de separacin de cuerpos y de divorcio,
el artculo 339 del Cdigo Civil contempla los casos en que opera la
caducidad y que provoca anular todo lo actuado, dando por concluido
el proceso. El anlisis de la excepcin de litispendencia requiere tener
presente que para establecer si una pretensin es idntica a otra hay
que tener en cuenta tres elementos: personae, petitum y causa
petendi. En base a estos elementos identificatorios se determina si
hay una doble litispendencia, de conformidad con el artculo 452 del
Cdigo Procesal Civil.
Recurdese que se puede demandar la separacin de cuerpos o el
divorcio por las distintas causales taxativamente sealadas en el
artculo 333 del Cdigo Civil. Por eso la pretensin de separacin de
cuerpos o de divorcio abarca, comprende a la causal o causales
invocadas en la demanda. En ese sentido, por ejemplo, en la
pretensin de divorcio el petitum es la disolucin del matrimonio y la
causa petendi la invocada en la demanda. Por ello, una comparacin
de los citados elementos de los procesos involucrados descartar la
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identidad si la causa petendi del petitorio de cada uno no es la

misma. Sin embargo, el anlisis no se agota en esto desde que
diferentes hechos imputados a cada cnyuge pueden configurar
idnticas o diferentes causa petendi. En tal sentido, adems se
deber apreciar los hechos que configuran la causa petendi invocada
en la demanda para declarar fundada o infundada la excepcin de
litispendencia.
8. Rebelda
La declaracin de rebelda, en el proceso de separacin de cuerpos o
divorcio por causal, no causa presuncin legal relativa sobre la verdad
de los hechos expuestos en la demanda. Ello en razn de que la
pretensin se sustenta en un derecho indisponible por su carcter de
atributo de la persona: el estado de familia. Tal indisponibilidad
provoca que los particulares carezcan de poder sobre sus cualidades
personales como para modificarlas o disponer de ellas por
convenciones segn su voluntad. En tal sentido, la declaracin de
rebelda no obsta a que el demandante acredite los hechos expuestos
en su demanda, ni impide al demandado ofrecer pruebas, si fuere el
estado, las que slo pueden versar sobre los hechos alegados por la
parte actora.
9. Acumulacin
Acumulacin originaria de pretensiones accesorias
En el proceso de divorcio por causal especfica el actor debe proponer
en la demanda la acumulacin de las siguientes pretensiones que, en
relacin con la principal de divorcio, tienen la calidad de accesorias
(ello conforme al art. 483 primer prrafo de CPC): a) alimentos; b)
tenencia y cuidado de los hijos; c) suspensin o privacin de la patria
potestad; d) distribucin de bienes gananciales (porque en razn del
divorcio fenecer el rgimen de sociedad de gananciales); e) las
dems pretensiones concernientes a derechos y obligaciones de los
cnyuges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que
directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la
pretensin principal de divorcio.
En el proceso de divorcio por causal especfica, la acumulacin
originaria de pretensiones accesorias indicadas en el prrafo anterior
proceder siempre y cuando no exista decisin judicial firme en los
eventuales procesos en que se ventilen en forma autnoma dichas
pretensiones. Si respecto de las pretensiones accesorias debatidas en
forma autnoma en otros procesos hubiera recaudo una decisin
judicial que qued consentida, ser posible su acumulacin originaria
(vale decir, en la demanda respectiva) a la pretensin principal de
divorcio por causal especfica. Ello se infiere del primer y ltimo
prrafo del Art. 483 del CPC.
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Conforme se desprende del segundo prrafo del Art. 483 del CPC, en
el proceso de divorcio por causal especfica, para la acumulacin
originaria de las pretensiones accesorias sealadas anteriormente, no
se exigir los requisitos previstos para la acumulacin objetiva en
general en los incs. 1 y 3 del Art. 85 del CPC, cuales son:
respectivamente, los siguientes: a) que las pretensiones materia de
acumulacin sean competencia del mismo juez; y b) que las
pretensiones materia de acumulacin sean tramitables en una misma
va procedimental.
Acumulacin sucesiva de pretensiones accesorias
Si existieran procesos pendientes de sentencia en que se estn
ventilando en forma autnoma las pretensiones citadas en el Art. 482
del CPC (cuales son las siguientes: a) alimentos; b) tenencia y
cuidado de los hijos; c) suspensin o privacin de la patria potestad;
d) distribucin de bienes gananciales (porque en razn del divorcio
fenecer el rgimen de sociedad de gananciales); e) las dems
pretensiones concernientes a derechos u obligaciones de los
cnyuges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que
directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la
pretensin principal de divorcio por causal), que en relacin con la
pretensin de divorcio por causal especfica son consideradas
pretensiones accesorias, es viable la acumulacin de tales procesos
pendientes de sentencia con el proceso de divorcio por causal (Art.
484primer prrafo de CPC).
La acumulacin de procesos a que se hace mencin lneas arriba
procede a pedido del actor o del demandado en el proceso de divorcio
por causa especfica (o sea, a solicitud de cualquiera de los
cnyuges), debiendo el peticionante acreditar (documentalmente) la
existencia del expediente correspondiente al proceso que se quiere
acumular al de divorcio por causal especfica. Una vez presentada la
solicitud de acumulacin de procesos con la prueba pertinente sobre
la existencia del indicado expediente, el juez que conoce del proceso
de divorcio por causal especfica cursar el respectivo oficio al juez
que conoce del proceso en que se debate la pretensin o
pretensiones accesorias citadas en el Art. 483 del CPC (mencionadas
en el prrafo precedente), a efecto de que este ltimo juez le remita
dentro del plazo de tres das, bajo responsabilidad, el expediente del
proceso que dirige (Art. 484ltimo prrafo de CPC).
J. Las medidas cautelares12

12 PLCIDO, Alex F. El cdigo procesal civil y los procesos de separacin de cuerpos y del
divorcio por causa, pg. 9, en DIK, Portal de Informacin y Opinin Legal de la PUCP
(http://bit.ly/1EUeMPl)

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Despus de interpuesta la demanda, compete adoptar todas las

medidas que sean necesarias sobre las personas de los cnyuges y de
los hijos menores, su residencia y, sus relaciones patrimoniales. Todas
ellas tienen carcter provisional y transitorio, y pueden ser ampliadas,
modificadas, reducidas o sustituidas durante el curso del proceso, a la
par que quedan subordinadas a lo que se resuelva en la sentencia o
despus de ella.
Esto ltimo se evidencia en todas las cuestiones que puedan planearse
posteriormente entre las personas con relacin a los efectos de la
separacin de cuerpos o del divorcio sentenciado, tales como los
cambios de tenencia de los hijos menores; fijacin o modificacin de
rgimen de visitas; aumento, disminucin o cesacin de alimentos, etc.
Las medidas cautelares que resultaran generalmente procedentes, sin
carcter limitativo en la enunciacin, son las siguientes:
Medidas cautelares sobre las personas de los cnyuges
a) Separacin provisional de los cnyuges
Concordantemente, los artculos 485 y 680 del Cdigo Procesal Civil
se refieren a la medida cautelar sobre separacin provisional de los
cnyuges. Ella podra consistir en la autorizacin para vivir separado
del hogar conyugal, si al momento de promoverse el proceso, los
cnyuges habitaban en el domicilio conyugal, o en la autorizacin de
la separacin del hogar conyugal, si al momento de promoverse el
proceso los esposos estaban separados de hecho.
b) Atribucin de la casa conyugal
El segundo prrafo del artculo 677 del Cdigo Procesal Civil dispone
que, si durante la tramitacin del proceso de separacin de cuerpos o
de divorcio por causal se producen actos de violencia fsica, presin
psicolgica, intimidacin o persecucin al cnyuge, hijos o cualquier
integrante del ncleo familiar, el juez debe adoptar las medidas
necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos. Entre las ms
relevantes medidas cautelares est la de atribuir la casa conyugal.
Verdadero problema se presenta cuando los esposos continan
habitando la casa conyugal y las alternativas del juicio o el estado de
las relaciones personales hace necesaria la separacin o bien cuando
uno de ellos se haya retirado voluntariamente o porque se le impidi
la entrada y pretende su reingreso y la exclusin de otro. En tal
supuesto, el juez debe atribuir la casa conyugal disponiendo si alguno
de los cnyuges debe retirarse del hogar conyugal o ser reintegrado a
l.
Los criterios para la atribucin de la casa conyugal dependen de
diversas circunstancias. Fundamentalmente, debe atribursele al
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cnyuge a cuyo cargo queden los hijos mejores, en defensa de los

intereses de stos y para conferir proteccin al ncleo familiar
subsistente. Pero tambin, puede tenerse en consideracin, la
imposibilidad o mayor dificultad que sufre uno de ellos para
procurarse vivienda separada, la necesidad de permanecer en el
hogar debido a enfermedad o disminucin fsica de uno de los
cnyuges o porque all desarrolla sus actividades profesionales, la
eventualidad de estar instalada en el bien propio de uno de los
esposos o en el social adquirido con el producto de su trabajo
personal. A falta de otra pauta aplicable, debe preferirse a la mujer
teniendo en cuenta la mayor facilidad que para el hombre existe de
solucionar el problema de la vivienda consiguiendo nuevo
alojamiento.
Si la vivienda fuese alquilada, le juez puede imponer al cnyuge que
se retira, la continuacin del pago de la renta, si es el nico que
trabajo, o que asuma una parte proporcional de pago, si ambos
perciben ingresos. Ello bajo el ttulo de asignacin anticipada de
alimentos, por comprender stos lo indispensable para la habilitacin.
La atribucin de la casa conyugal queda, por lo dems, implcita entre
las llamadas medidas cautelares genricas que prev al artculo 629
del Cdigo Procesal Civil.
c) Alimentos
El artculo 485 de Cdigo Procesal Civil establece que corresponde al
juez disponer la fijacin de los alimentos que deban prestarse al
cnyuge que correspondiera recibirlos. Para su fijacin, se
considerarn las tareas hasta ese momento desarrolladas por uno y
otro cnyuge y los aportes de dinero y en labores domsticas que
cada uno ha venido realizando, para mantener el mismo nivel de
aportes mientras se sustancia el proceso. Asimismo, debern tomarse
en cuenta las previsiones dispuestas en el artculo 350 del Cdigo
Civil, si fuere el caso.
Medidas cautelares sobre los bienes de los cnyuges
a) Inventario
Como una medida de conservacin de los bienes del matrimonio,
procede la realizacin de un inventario, esencialmente til para
determinar la composicin de los gananciales. Cuando se ha de
comprender a una empresa, el inventario puede ser complementado
o sustituido por la designacin de un contador (perito contable) que
practique un balance. En cambio, no procede la valorizacin de los
bienes, porque no cumplira finalidad alguna con medida cautelar.
b) Embargo
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Como otra medida de conservacin de los bienes del matrimonio

procede
el
embargo,
especialmente
prctico
para
evitar
enajenaciones fraudulentas o disipacin de los bienes del matrimonio.
Por consiguiente, pueden embargarse todos los bienes propios del
accionante en poder del demandado y el 50% de los bienes sociales,
si fuere el caso. Esto ltimo, en razn de la previsin del artculo 646
del Cdigo Procesal Civil y porque, como se considera fenecida la
sociedad de gananciales entre los cnyuges desde la notificacin de
la demanda, ha surgido un estado de indivisin post-comunitaria al
que se aplican las reglas de copropiedad. El embargo procedera en
forma de depsito y secuestro, de inscripcin, de retencin, de
intervencin en informacin, etc.
c) Prohibicin de innovar
La prohibicin de innovar -medida destinada a impedir que durante el
proceso se altere la situacin de hecho de los bienes en el litigio para
evitar que la sentencia se haga inocua o de cumplimiento imposibletambin es admisible como una medida de conservacin de los
bienes del matrimonio. Puede ser til para evitar actos materiales que
pudieran disminuir el patrimonio, como la demolicin de
construcciones. Tambin cabe la prohibicin de contratar, para
impedir la celebracin de actos jurdicos relativos a los bienes sociales
que afecten o dificulten la concrecin de los derechos del otro
cnyuge en la divisin de la sociedad conyugal. Puede tener por
objeto, por ejemplo, impedir al demandado que alquile un inmueble
social.
d) Remocin de la administracin
De conformidad con el artculo 680 del Cdigo Procesal Civil y las
normas del Cdigo Civil, procede la directa administracin de los
bienes del matrimonio cuando uno de los cnyuges no contribuye con
los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del
hogar, cuando uno de los cnyuges permite que sus bienes propios
sean administrados en todo o en parte por el otro; y, cuando uno de
los cnyuges faculta al otro para que asuma exclusivamente la
administracin respecto de todos o de algunos de los bienes sociales.
Medidas cautelares sobre los hijos
a) Tenencia de los hijos.
Dispone el artculo 485 del Cdigo Procesal Civil que, despus de
interpuesta la demanda, es procedente la medida cautelar de
tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, o
por un tutor provisional. Como criterio fundamental para fijar la
tenencia debe seguirse el de mantener el statu quo existente al
tiempo de la promocin de la demanda, especialmente si de hecho
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uno de los cnyuges viene ejerciendo la tenencia por un tiempo

prolongado, y salvo que esa situacin haya sido creada por el engao
o la violencia de uno de los esposos. En todo caso, corresponde
aplicar subsidiariamente la regla contenida en el segundo prrafo del
artculo 340 del Cdigo Civil: los hijos varones mayores de siete aos
quedan a cargo del padre, y las hijas menores de edad, as como los
hijos menores de siete aos al cuidado de la madre. No obstante la
previsin de la norma procesal, cuando los hijos menores son varios,
es conveniente ponerlos a todos bajo la tenencia de la misma
persona, a fin de mantener la unidad de educacin. Slo por razones
excepcionales cabe entregarlos a un tercero, dejando de lado a los
padres; en tal caso debe nombrrsele un tutor o curador
provisionales. En general, la atribucin de la tenencia debe otorgarse
de acuerdo con la conveniencia y el inters de los menores.
b) Rgimen de visitas
El otorgamiento de la tenencia de hijos menores a uno de los
cnyuges o a un tercero no priva al otro -ni a ambos, en el segundo
caso- del derecho a mantener relaciones personales con aqullos, el
cual se manifiesta especialmente en el derecho de visita, sin perjuicio
de otros aspectos, como el intercambio de correspondencia, la
vigilancia de la educacin, etc. Slo por causas muy graves que
supongan poner en peligro la seguridad, la salud fsica o moral de los
menores puede privarse de l a los padres.
En principio, las visitas deben realizarse en el hogar del cnyuge en
cuyo favor se establecen o en lugar que l indique. No deben llevarse
a cabo en el domicilio del otro esposo, pues ello supondra someterlo
a violencias inadmisibles y quitar a las visitas el grado de
espontaneidad necesario para que el visitante cultive con eficacia el
afecto de sus hijos. El rgimen de visitas puede ser suspendido a
ttulo de sancin contra el padre que no da cumplimiento deliberado a
su obligacin alimentaria, pues se trata de un deber patrimonial, sin
cuyo cumplimiento no puede pretender los derechos correlativos ni
alegar un cario, cuya inexistencia se demuestra acabadamente.
K. Los medios probatorios13
Dada la peculiar naturaleza de los procesos de separacin de cuerpos o
divorcio por causal, la prueba fundamental a producirse es la que el
cnyuge ha incurrido en alguna de las causales legales. La prueba de
hechos concretos encuadrados en la enumeracin legal no resulta
enervada por la del concepto de que el imputado goza en las relaciones
sociales o en el desempeo de su trabajo o de cargos pblicos, pues es
comn que en la vida de relacin, tanto el hombre como la mujer acten
13 PLCIDO, Alex F. El cdigo procesal civil y los procesos de separacin de cuerpos y del
divorcio por causa, pg. 13, en DIK, Portal de Informacin y Opinin Legal de la PUCP
(http://bit.ly/1EUeMPl)

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en forma distinta de la que caracteriza su desempeo en la actividad del

hogar.
En principio, todo medio de prueba es admisible de acuerdo con el
artculo 191 del Cdigo Procesal Civil. Como los hechos que dan lugar a
la separacin de cuerpos o al divorcio ocurren en la intimidad del hogar,
la prueba es dificultosa. Por ello, el criterio con que se aprecia la prueba
producida debe ser amplio, y ella debe ser considerada en conjunto, a
fin de tratar de obtener una idea exacta de la situacin real del
matrimonio y determinar, dentro de la relatividad de las cosas humanas,
la culpabilidad de cada cnyuge en el fracaso del matrimonio. Las
especiales circunstancias sobre la educacin, la costumbre y conducta
de los cnyuges deben ser, pues, consideradas por el juez. Las
ordinarias y principales pruebas que pueden ser ofrecidas por las partes,
son las siguientes:
1. Declaracin de parte
La declaracin de parte se referir a hechos del que la presta.
Tratndose de los procesos de separacin de cuerpos o de divorcio
por causal, la declaracin de parte debe ser personal, no debiendo ser
admisible la declaracin del apoderado, por no permitir una
apreciacin directa de la educacin, costumbres y conducta de los
cnyuges, perdiendo, as, su finalidad. Si se ha alegado ms de una
causal, el juez puede dividir la declaracin de parte al momento de su
valorizacin, por comprender hechos diversos e independientes entre
s. La declaracin espontnea puede ser tenida en cuenta si est
corroborada por otras pruebas o si es evidente la ausencia de
connivencia entre los cnyuges para provocar, por ejemplo el
divorcio, como cuando se admite una imputacin, pero se procura
atenuar sus efectos con otros hechos.
2. Declaracin de testigos
En materia de separacin de cuerpos o de divorcio por causal,
asumen particular relevancia las declaraciones de testigos, por
cuanto se trata de probar hechos ocurridos en la intimidad del hogar.
Pueden declarar en estos procesos los parientes de los cnyuges,
estando exceptuados de la prohibicin legal en asuntos de derecho de
familia, por ser quienes conocen mejor, o los nicos que conocen los
hechos que llevan a la separacin de cuerpos o al divorcio. Por ello,
no pueden ser considerados testigos objetables en tanto sus
declaraciones revelen objetividad y no sean parciales. Corresponde al
juez analizar sus dichos para descalificarlos, si de los mismos
resultara que tienden a favorecer a una de las partes; pudiendo
dividir la declaracin, cuando comprende hechos diversos e
independientes entre s de acuerdo a las causales imputadas.
3. Documentos

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Son admisibles en estos procesos toda clase de documentos, como

los escritos, pblicos o privados, los impresos, fotocopias, planos,
cuadros, dibujos, fotografas, radiografas, cintas cinematogrficas y
otras reproducciones de audio o video, la telemtica en general y
dems objetos que recojan, contengan o representen algn hecho, o
una actividad humana o su resultado. Pueden ser ofrecidos como
pruebas, copias certificadas de expedientes administrativos o
judiciales, si estn en trmite, o el propio expediente, si es fenecido.
Las constancias o certificados levantados por la polica como
consecuencia de denuncias hechas por los cnyuges tambin pueden
ser tenidas en cuenta, con la limitacin de que por tratarse de
manifestaciones unilaterales, slo podran valer en contra, pero no en
favor de quien las hace; especial valor asume si de ellas resulta la
exclusin de la causal de separacin de cuerpos o de divorcio. Los
documentos pblicos y privados en general pueden ser propuestos
como prueba. Cuando no son documentos pblicos, cabe el
reconocimiento, sea en su firma o bien en su contenido si no estn
firmados, lo mismo que la autenticacin por otros medios probatorios,
como el cotejo.
Con relacin a la correspondencia privada, pueden presentarse las
dirigidas entre los esposos, las enviadas por uno de ellos a un tercero
y las de un tercero a uno de los cnyuges, pero no valdrn como
pruebas las dirigidas por el cnyuge que las invoca a un tercero, pues
ello implicara hacer mrito de una prueba creada por el mismo
interesado. Respecto a si existe entre los esposos el derecho de
interceptarse la correspondencia, a fin de obtener y presentar como
prueba las cartas dirigidas por un tercero al otro cnyuge, debe
seguirse el criterio de su admisin como prueba en el proceso, si
quien las presente las obtuvo por medios lcitos y no mediante la
violacin de la correspondencia, que es un delito, pero con la
atenuacin de que no es quien las presenta el que debe probar que
las obtuvo lcitamente, sino el otro cnyuge el que debe demostrar
que fueron logradas por medios ilcitos, ya que no necesariamente la
posesin de las cartas implica haber violado la correspondencia del
destinatario, pues tambin pueden haber sido abandonadas o
extraviadas por ste.
Tambin pueden presentarse annimos, notas, diarios ntimos, etc.,
los que pueden constituir un principio de prueba escrita si el escrito
emana del cnyuge a quien se opone y el hecho alegado sea
verosmil. Las fotografas y videos son documentos no escritos que
tambin pueden servir como prueba y ser sometidos al
reconocimiento de la parte contra la cual se presentan. Pero su valor
probatorio debe ser analizado teniendo en cuenta la posibilidad de la
presentacin de fotografas y videos fraguados por uno de los
cnyuges para intentar perjudicar al otro. Para la prueba de
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grabaciones (fonogrficas) deben regir similares principios que para

la correspondencia privada: no viola secretos el esposo que registra
las conversaciones telefnicas de su cnyuge para obtener la prueba
de su inconducta, si tiene razonables sospechas acerca de ello.
Procede el reconocimiento del interesado de que la voz grabada es la
propia y de que la conversacin se ha sostenido con un interlocutor
determinado o determinable.
4. Pericia
La prueba pericial de cualquier especie es admisible, resultando
necesaria cuando un documento escrito o no, atribuido a uno de los
cnyuges, no fue reconocido espontneamente. Ser procedente, por
ejemplo, la pericia grafotcnica para demostrar la autenticidad de
documentos escritos, la identificacin pericial de la voz basada en el
registro mecnico de las curvas de vibracin, amplitud e intensidad
de ondas, etc. Tratndose de pericias mdicas o psiquitricas sobre la
persona de uno de los cnyuges no ser procedente la inspectio
corporis compulsiva, pero la negativa a someterse al examen puede
constituir un elemento de apreciacin al dictarse la sentencia, segn
las circunstancias y los dems elementos de juicio acumulados.
5. Inspeccin judicial
Resulta importante la inspeccin judicial para determinar las
condiciones de vida de los cnyuges y el ambiente familiar, para la
atribucin definitiva de la tenencia de los hijos menores.
6. Sucedneos de los medios probatorios
Los sucedneos son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el
juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando,
complementando o sustituyendo el valor o alcance de stos. En los
procesos de separacin de cuerpos o de divorcio por causal son
relevantes el indicio, la presuncin judicial y la conducta procesal de
las partes.
As, por ejemplo, si se alega la causal de toxicomana y no se ha
podido actuar la pericia toxicolgica, a fin de acreditar la drogadiccin
por la negativa de someterse a la prueba, pero existen adems
reiteradas constancias e investigaciones policiales y uniformes
declaraciones de testigos referidas a escndalos realizados en la va
pblica bajo el influjo de sustancias estupefacientes o de
internamiento por haber sido encontrado consumiendo o comprando
droga en compaa de micro comercializadores conocidos por la
polica; estas circunstancias en conjunto adquieren significacin de
certeza por cuanto clnicamente la drogodependencia constituye en s
mismo personalidades anormales patolgicas que, aunque no se
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califiquen de psicopticas, provocan desviaciones de conducta y

peligrosidad socioambiental, proclividad al delito y culminan en
formas de demencia. La toxicomana, por otro lado, provoca
trastornos permanentes, debido a la subordinacin fsica y squica
que experimenta la persona al uso peridico de droga, que impiden la
vida en comn o la del cnyuge drogadicto con los hijos. Tales
circunstancias son, pues, indicios que conducen al juez a la certeza en
torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia;
adems, la conducta procesal de la parte que se neg a someterse a
la prueba, denota su falta de cooperacin para lograr la finalidad de
los medios probatorios.
Otro caso se presentara cuando se invoca al causal de abandono
injustificado del hogar conyugal. El juez puede presumir la
injustificacin del abandono si el cnyuge abandonante no acredita
los motivos de su alejamiento y no hay indicios de provocacin por
parte del abandono, como cuando no se le permiti el ingreso,
cambiando el sistema de la cerrajera. Ello en razn a que est
implcito en nuestro ordenamiento civil que es injustificado todo
incumplimiento de los deberes conyugales, como presuncin relativa.
7. Actuacin de pruebas de oficio
El artculo 194 del Cdigo Procesal Civil seala que cuando los medios
probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar
conviccin, el juez, en decisin motivada e inimpugnable, puede
ordenar la actuacin de los medios probatorios adicionales que
considere convenientes. Atendiendo al principio dispositivo y a la
caracterstica de los derechos comprendidos en los procesos de
separacin de cuerpos y de divorcio por causal, la actuacin de
pruebas de oficio no puede suponer una suplencia de la carga
probatoria que corresponde a quien afirma hechos que configuran su
pretensin, ni afectar la naturaleza de cada medio probatorio.
En ese sentido, el juez puede disponer la actuacin de pruebas
periciales adicionales; el reconocimiento o cotejo de documentos
privados
escritos,
simplemente
ofrecidos
o
tachados;
el
reconocimiento de documentos no escritos simplemente ofrecidos;
una inspeccin judicial. En cambio, no podr disponer la declaracin
de parte ni la de testigos; por exigir, adems, para su actuacin la
previa presentacin de los respectivos pliegos que deben ser
entregados por las partes. Tngase presente que la norma procesal
destaca que la insuficiencia est referida al valor probatorio de cada
medio para formar conviccin y no importa carencia o falta de
medios probatorios que debieron ser ofrecidos oportunamente por las
partes para acreditar la causal invocada.

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L. La conclusin del proceso14

De acuerdo con el Cdigo Procesal Civil, la conclusin del proceso puede
ser sin declaracin sobre el fondo (artculo 321) y con declaracin sobre
el fondo (artculo 322). El juez declarar concluido el proceso si durante
su tramitacin se produce cualquiera de los casos previstos en el
artculo 321 y los incisos 2, 4 y 5 del artculo 322.
Conclusin del proceso sin declaracin sobre el fondo
En los procesos de separacin de cuerpos o de divorcio por causal,
tienen particular relevancia las causales previstas en los incisos 1, 2, 3,
5 y 6 del artculo 321 del Cdigo Procesal Civil.
a) Sustraccin de la pretensin del mbito jurisdiccional: Ella se
producira ante la eventualidad del fallecimiento de una de las partes
durante la tramitacin. Si uno de los cnyuges fallece durante el
proceso, no operar la sucesin procesal y se habr producido una
sustraccin de la pretensin del mbito jurisdiccional al desaparecer
uno de los presupuestos de la separacin de cuerpos o de divorcios
por causal: ello es, la subsistencia del vnculo matrimonial.
b) Disposicin legal que declare al conflicto de intereses como
un caso no justiciable: Ella se presenta con la reconciliacin de los
cnyuges, producida durante la tramitacin. Si prospera una
reconciliacin entre los cnyuges durante el juicio, el artculo 346 del
Cdigo Civil dispone el corte del proceso, esto es, la conclusin del
proceso sin declaracin sobre el fondo, al evidenciarse la restitucin
del estado normal del matrimonio y, por tanto, la no intencin de
obtener el decaimiento o la disolucin del vnculo.
c) Declaracin de abandono del proceso: Como estos procesos no
se impulsan de oficio, la inactividad procesal de las partes producir
que se declare el abandono del proceso, ponindole fin sin afectar la
pretensin. Debe entenderse que, la previsin del artculo 351 del
Cdigo Procesal Civil sobre los efectos del abandono del proceso
(restricciones al derecho de accionar, restitucin de las cosas al
estado anterior a la demanda, extincin de derecho pretendido), est
referida a la pretensin que se sustent en hechos pasados, tratados
en el proceso abandonado, mas no a la pretensin que, sobre hechos
nuevos, puede motivar el inicio de un nuevo proceso.
d) Caducidad del derecho pretendido: Se presentara cuando se
verifiquen algunos de los supuestos de caducidad previstos en el
artculo 339 del Cdigo Civil, aplicable tanto a la separacin de
cuerpos como al divorcio. Tal caducidad vincula al derecho
pretendido, sustentado sobre hechos producidos en ese plazo, y no a
aquellos hechos posteriores que podran fundar una nueva demanda.
14 PLCIDO, Alex F. El cdigo procesal civil y los procesos de separacin de cuerpos y del
divorcio por causa, pg. 17, en DIK, Portal de Informacin y Opinin Legal de la PUCP
(http://bit.ly/1EUeMPl)

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e) Desistimiento del proceso y de la pretensin: El desistimiento

del proceso lo da por concluido sin afectar la pretensin, aun cuando
puede tener por resultado la caducidad del derecho pretendido.
Respecto del desistimiento de la pretensin, ste resulta procedente
al no suponer una disposicin del derecho pretendido. As si el
cnyuge ofendido perdona al ofensor durante el proceso, ese hecho
supone la reanudacin del estado conyugal y, por tanto, la no
continuacin del proceso. Tal perdn comprende los hechos en que se
sustenta la pretensin y ello no impide que, sobre la base de hechos
nuevos, se pueda intentar una nueva demanda. No hay disponibilidad
del derecho al evidenciarse el mantenimiento del estado de casados.
Conclusin del proceso con declaracin sobre el fondo
a) Declaracin definitiva de fundada o infundada la demanda: El
objeto de la prueba en los procesos de separacin de cuerpos o de
divorcio por causal est constituida por los hechos alegados como
fundamentos de la demanda, y en su caso, de la reconvencin. Por
tanto, debe probarse que el cnyuge ha incurrido en alguna de las
causales legales para declarar, en su caso, fundada o infundada la
demanda. Sin embargo, pueden presentarse los siguientes casos:
1. Calificacin de la causal: Es posible que, en la demanda, el actor
haya calificado indebidamente, desde el punto de vista jurdico, la
causal que invoca; as, califica de adulterio lo que, a travs de la
descripcin de los hechos, no es sino una injuria grave. Si la prueba
corrobora los hechos descritos en la demanda, el juez har lugar a
sta, calificando adecuadamente la causal que apareci descrita en
ella, aunque indebidamente denominada, en virtud del principio
iura novit curia recogido en el artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil. Lo expuesto, tambin es pertinente para la
reconvencin.
2. Hechos nuevos y causales nuevas: Los hechos nuevos son los
ocurridos despus de promovida la demanda o la reconvencin y
que pueden constituir causales de divorcio o de separacin de
cuerpos. El Cdigo Procesal Civil, en su artculo 429, indica que,
despus de interpuesta la demanda, slo pueden ser ofrecidos los
medios probatorios referidos a hechos nuevos y a los mencionados
por la otra parte al contestar la demanda o reconvenir. En los
procesos de separacin de cuerpos o de divorcio por causal debe
admitirse la alegacin de nuevos hechos, aun cuando configuren
causales distintas de las invocadas al promover la accin, sobre la
base de considerar que los deberes matrimoniales subsisten en su
integridad hasta que se dicte la sentencia que declare fundada la
demanda, de manera que sus violaciones durante la sustentacin
del proceso tambin deben ser tenidas en cuenta al sentenciar.
3. Hechos no alegados en la demanda pero que surgen de la
prueba: Corresponde aplicar en los procesos de separacin de
cuerpos o divorcio por causal, los principios que rigen las litis
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contestatio en el proceso civil. En tal virtud, no es posible dictar

sentencia que declare el decaimiento o disolucin del vnculo
matrimonial sobre la base de hechos que en ninguna forma fueron
aludidos en la demanda y reconvencin ni invocados como hechos
nuevos. Ello en razn a que la produccin de la prueba sobre un
hecho sin dar ocasin a la contraparte de presentar a su vez la
prueba de descargo -la cual, en muchos casos, puede destruir a
aqulla- no slo viola los deberes procesales de lealtad, probidad y
buena fe, hoy consagrado legalmente, sino que elimina la igualdad
de los litigantes y la garanta constitucional de la defensa en juicio,
pues si el hecho no es invocado oportunamente, el acusado no
puede prever la necesidad de ofrecer la contraprueba.
b) Conciliacin: Las partes pueden conciliar su conflicto de inters
en cualquier estado del proceso, siempre que trate sobre derechos
disponibles y el acuerdo se adecue a la naturaleza jurdica del
derecho en litigio. En tal sentido y toda vez que el estado de familia
es indisponible, en los procesos de separacin de cuerpos o de
divorcio por causal es improcedente una conciliacin si su
contenido representa la consecucin de la finalidad del proceso sin
la necesaria sentencia judicial. Ello se comprueba, en la realidad
del Distrito Judicial de Lima, cuando el juzgador propone a los
cnyuges conciliar, convirtiendo la pretensin de divorcio por
causal en una de separacin convencional, definiendo en ese
momento el contenido del convenio respectivo; amparndose
equvocamente en el deber de considerar el inters superior del
nio, como si fuera un principio que puede primar sobre el derecho
al debido proceso. No slo esta frmula conciliatoria es
improcedente por tratarse de derechos indisponibles, sino y
sobretodo lo es por afectarse el debido proceso al sumarisar un
proceso que es de conocimiento y desconocer que la pretensin de
divorcio por causal involucra a sta, por lo que la conversin slo
puede ser en una separacin de cuerpos por causal. En cambio, no
es objetable si los cnyuges en procesos de divorcio, sin llegar a
reconciliacin, acuerdan un lapso de espera para intentar el
avenimiento. Sin embargo, la conciliacin si puede ser procedente
para reglamentar el ejercicio de algunos derechos emergentes del
estado de familia sin lesionar su esencia, como lo referido a la
tenencia de los hijos, el rgimen de visitas, el monto de la pensin
alimenticia para hijos y a favor de los cnyuges, la atribucin de la
casa conyugal, etc., sin perjuicio de la facultad del juez de observar
u objetar el acuerdo por atender al inters familiar.
c) Allanamiento y reconocimiento: El demandado puede
expresamente allanarse al petitorio o reconocer la demanda si el
conflicto de intereses comprende derechos disponibles. En tal
virtud, es improcedente la aceptacin de la pretensin (el
allanamiento) y la admisin de la veracidad de los hechos
expuestos en la demanda (el reconocimiento) sobre la causal
invocada de separacin de cuerpos o de divorcio, por ser
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indisponible el estado de familia. En cambio, es procedente el

allanamiento o el reconocimiento sobre las pretensiones relativas a
los derechos y obligaciones de los cnyuges o de stos para con los
hijos. En estos casos, debe procederse conforme a lo dispuesto en
el artculo 333 del Cdigo Procesal Civil.
d) Transaccin judicial: Solo los derechos patrimoniales pueden ser
objeto de transaccin. En tal sentido, es improcedente la
transaccin sobre el estado de familia o sobre los derechos
extrapatrimoniales que de l emanan. Por ello, ser nula la
transaccin que pretenda hacer lugar a la separacin de cuerpos o
al divorcio. En cambio, ser vlida la transaccin sobre derechos
patrimoniales emergentes del estado de familia, como, por
ejemplo, la fijacin del monto de la pensin alimenticia para uno de
los cnyuges y los hijos.
e) Renuncia: En principio, las acciones de estado de familia son
irrenunciables, puesto que lo es el estado en s mismo. Sin
embargo, es posible renunciar al derecho de accionar por la
separacin de cuerpos o divorcio cuando ya se han producido los
hechos que facultan a ejercerla, pues nada obsta para que el
cnyuge ofendido perdone al ofensor. En cambio, no es admisible
renunciar a interponer recurso contra las resoluciones que,
pronuncindose sobre el fondo, ponen fin al proceso, salvo, como
se indic, el perdn del cnyuge ofendido.
M. Los medios impugnatorios15
Contra la sentencia que pone fin a la instancia cabe recurso de
apelacin y contra la expedida por la Corte Superior slo procede el
pedido de aclaracin o correccin, en su caso. Respecto de la apelacin,
la Corte Superior slo podr integrar la sentencia de primera instancia
en la parte decisoria, si la fundamentacin aparece en la parte
considerativa (artculo 370 del Cdigo Procesal Civil). Ello resulta
aplicable para las pretensiones autnomas acumuladas al proceso de
separacin de cuerpos o de divorcio por causal y sobre las cuales la ley
exige el pronunciamiento judicial. En consecuencia, si en la parte
considerativa no aparece la fundamentacin, no procede la integracin y
deber declararse nula sentencia de primera instancia al no haberse
resuelto todos los puntos controvertidos. Con relacin a la consulta,
cabe distinguir su procedencia o no en el supuesto de separacin de
cuerpos y en caso de divorcio por causal. Respecto de la separacin de
cuerpos por causal, no procede la consulta de la sentencia de primera
instancia no apelada, por cuanto, el Cdigo Procesal Civil ha derogado
expresamente el Decreto Legislativo 310, norma que dispona la
consulta para ese caso y no existe otro dispositivo legal que la
15 PLCIDO, Alex F. El cdigo procesal civil y los procesos de separacin de cuerpos y del
divorcio por causa, pg. 21, en DIK, Portal de Informacin y Opinin Legal de la PUCP
(http://bit.ly/1EUeMPl)

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contemple. En cambio, la sentencia de divorcio por causal no apelada

debe ser consultada, por as establecerlo el artculo 359 del Cdigo Civil,
norma no derogada. Ello concuerda con el artculo 408, inciso 4, del
Cdigo Procesal Civil: procede la consulta en los casos sealados en la
ley.
Al respecto, la consulta tiene por objeto verificar respecto de la
pretensin principal la existencia o no de errores in procedendo, esto es
vicios de procedimiento, o errores in iudicando, esto es apreciaciones
equvocas al momento de calificar la causal. En tal sentido, las
pretensiones accesorias resueltas en primera instancia, sujetan sus
efectos a lo que resuelva la consulta de la pretensin principal; no
afectando ello, a las pretensiones autnomas acumuladas al proceso,
cuyas decisiones seguirn vigentes si la consulta desaprueba la
pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por causal. Contra la
sentencia expedida por la Corte Superior procede, adems del pedido de
aclaracin o correccin, en su caso, el recurso de casacin por las
causales a que se refiere el artculo 386 del Cdigo Procesal Civil. Como
se sabe, este recurso slo tiene por finalidad la correcta aplicacin e
interpretacin del derecho objetivo.

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CAPTULO II
LA INVALIDEZ DE MATRIMONIO
La validez o invalidez del matrimonio responde al inters social, en razn de
que la manera como tal problema se solucione trasciende a la estabilidad de
la organizacin familiar, para que sea vlido el matrimonio es necesario que
los contrayentes renan determinados requisitos a fin de garantizar el
cumplimiento de sus fines. Tiene una regulacin especfica con reglas
propias.16
Uno de los problemas fundamentales vinculados con la invalidez del
matrimonio lo constituye la determinacin de si las disposiciones del
Captulo Quinto del Ttulo I de la Seccin Segunda del Libro III del Cdigo
Civil que a tal materia se refieren forman un rgimen especial que se
basta a s mismo, o bien si le son aplicables subsidiariamente las normas
sobre la invalidez de los actos jurdicos contenidas en el Ttulo IX del Libro II
del mismo Cdigo Civil.17 El rgano jurisdiccional competente (juzgado de
familia) es quien debe declarar la invalidez del matrimonio ya que no opera
de pleno derecho. La invalidacin funciona con efecto retroactivo, lo que
significa que destruye todas las consecuencias que el matrimonio hubiere
producido, solo se atena en cuanto a la buena fe de los conyugues. La
nulidad y la anulabilidad componen la invalidez del matrimonio. 18
A. Causas de invalidez del matrimonio
1. Nulidad: Vicio socialmente inaceptable, es inconfirmable, insanable
y la accin no caduca, por afectar no slo el inters privado sino el
pblico.
Causales de nulidad de matrimonio19
Nuestro Cdigo Civil Peruano, en el rgimen de invalidez de
matrimonio, no solo establece causales de nulidad de matrimonio,
sino tambin establece causales de anulabilidad, ello en los artculos
274 y 277, respectivamente; por lo que antes de tratar el tema
referido a las causales de nulidad del matrimonio, es pertinente dejar
en claro que este rgimen de invalidez del matrimonio tiene un trato
especial y; en ese sentido, no le son aplicables las normas que
16 Centro de Estudios de Derecho de Familia - USMP. Invalidez del matrimonio. Pg. 1. En:
http://bit.ly/1y7tQaa.

17 PLCIDO, Alex F. Cdigo Civil Comentado - Derecho de Familia (Parte I). Pg. 157.
18 Universidad Andina Nstor Cceres Velsquez. Invalidez del matrimonio. Pg. 9. En:
http://bit.ly/1ICSzDc.

19 YAIPN, Marco A. Causales de Nulidad del Matrimonio. En Apecc.com.pe el 15/04/2013

(http://bit.ly/1GffOpC).

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regulan la invalidez del acto jurdico en general, cuya definicin

precisa se encuentra en el artculo 140 del Cdigo Civil, ello a pesar
de que el matrimonio tambin es un acto jurdico.
Este tratamiento especial del rgimen de validez del matrimonio tiene
como sustento la gran importancia del matrimonio en la proteccin de
la familia. Al respecto Graciela Fernndez Dvila, ha sealado que: el
matrimonio es el instituto social por excelencia, es el fundamento
slido de la familia20. De ello es claro advertir la transcendencia
social del matrimonio civil que ha merecido su proteccin, incluso a
nivel constitucional. La Constitucin Poltica del Per en su artculo
cuatro reconoce no solo a la familia, sino tambin al matrimonio
como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. En tal
sentido un matrimonio civil que es declarado nulo, trae consigo la
disolucin de la familia, entre otras, consecuencias de ndole familiar;
a diferencia de otros actos jurdicos diferentes al matrimonio civil
que al ser declarados nulos, solo traen consecuencias de ndole
patrimonial.
Es de dejar en claro, adems, que entre las causales de nulidad y
anulabilidad del matrimonio, reguladas en nuestro Cdigo Civil,
existen claras diferencias. As, en lo referido a las causales de nulidad,
stas: a) Se relacionan con los vicios socialmente esenciales; b) Los
legitimados para interponer la accin de nulidad, puede ser cualquier
persona que tenga inters legtimo y actual, incluso el Ministerio
Publico, inclusive el Juez puede declararla de oficio si esta fuera
manifiesta; c) No existe la posibilidad de la convalidacin del
matrimonio, ello precisamente por el inters social en juego. A
diferencia de las causales de anulabilidad, que: a) Se relacionen con
vicios que no son socialmente esenciales; muy por el contrario, son
vicios que guardan relacin con el inters predominante de los
contrayentes; b) Los legitimados para interponer la accin de
anulabilidad son uno o ambos de los contrayentes, excluyndose a
terceras personas; c) Existe la posibilidad de convalidacin del
matrimonio, ya sea por acto de confirmacin o por el transcurso del
tiempo.
Luego de estas aclaraciones, es de sealar que las causales de
nulidad del matrimonio civil, se encuentran expresamente recogidas
en los 9 incisos del artculo 274 de nuestro Cdigo Civil; en las que se
establecen los supuestos de hechos por los cuales un matrimonio civil
adolece de nulidad. Entre estas tenemos:
a) Del enfermo mental, conforme al inciso 1 del artculo 274 del
Cdigo Civil. En dicha norma se precisa que un matrimonio es nulo
tambin en el supuesto que la enfermedad se manifieste despus
20 FERNNDEZ, Graciela A. Temas de Derecho: Homenaje a Jos Len Barandiarn. Tomo I.
Fondo Editorial del Congreso de Per. Lima - Per, 2000. Pg. 430.

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de celebrado el acto o cuando el enfermo mental tenga intervalos

lucidos.
Esta causal comprende a todas las personas que tienen una
enfermedad mental, entendida esta, segn Guillermo Cabanellas,
como: un desorden o desequilibrio de orden psicofisiolgico, por
lo que generalmente impide al individuo valerse por s mismo o
responder de sus actos, adems de la amenaza o peligro que el
enfermo mental entraa en casos graves21. De all que la
enfermedad pueda presentarse luego de celebrado el matrimonio;
en ese sentido, dicha enfermedad, pudo haber estado latente, por
lo que dicha situacin tambin acarrea la nulidad.
Esta causal guarda relacin con lo establecido en el artculo 241,
inciso 3, del Cdigo Civil, que seala a esta como impedimento
absoluto para contraer matrimonio, por lo que la vulneracin de
este impedimento, determina su nulidad.
El sustento de esta causal es la ausencia de consentimiento
producto de la enfermedad mental. Adems, de la proteccin a la
familia, porque la enfermedad puede determinar que el enfermo
pierda total o parcialmente y, de modo temporal o definitivo, el
dominio de s mismo, de all la necesidad de proteger a la cnyuge
e hijos, entre otros.
En este inciso 1, se establece un supuesto de anulabilidad que se
concreta cuando el enfermo recobra la plenitud de sus facultades,
por lo que la accin corresponde exclusivamente al cnyuge
perjudicado y caduca si no se ejercita dentro del plazo de un ao a
partir del da en que ces la incapacidad. Al respecto, Hctor
Cornejo Chvez, refiere: no se trata de una suspensin absoluta,
pero temporal de las manifestaciones y los caracteres del delirio
sino de la definitiva curacin de la dolencia22; en ese sentido, se
precisa que no se trata una suspensin temporal de los efectos de
la enfermedad, sino que se exige que esta haya desaparecido en
forma absoluta ya que el enfermo mental puede tener intervalos
lcidos.
b) Del sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo, pero slo si
o saben expresar su voluntad en forma indubitable (artculo 274,
inciso 2, del Cdigo Civil).
Este supuesto guarda relacin con el artculo 241, inciso 4 del
Cdigo Civil, que establece como impedimento absoluto que
21 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. 26 Edicin. Editorial
Eliasta. Buenos Aires, Argentina. Tomo III. Pg. 460.

22 CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Gaceta Jurdica Editores S.R.L. Ed. 10. Lima Per, 1999. Pg. 197.

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personas con las mismas dolencias no puedan contraer

matrimonio; as, un matrimonio contrario a dicha norma, adolece
de nulidad.
El sustento de esta igual causal est relacionada con el
consentimiento, pues los contrayentes deben expresar en forma
inequvoca su intencin de contraer matrimonio, siendo que es
muy posible que personas con estas dolencias, estn limitados de
expresar su voluntad de forma indubitable, en ese sentido se busca
protegerlas. Pero es de dejar en claro, que existen personas que
pese a tener estas carencias, s pueden expresar su voluntad en
forma inequvoca; a stas ltimas no les ser aplicable esta causal
de nulidad; ms an, a la fecha, con el avance de la ciencia y de la
tecnologa, se estn encontrando otras formas de comunicacin,
por lo que, esta causal de nulidad est quedando en desuso.
Este inciso 2, tambin establece un supuesto de anulabilidad que
se materializa en el caso que el sordomudo, ciegosordo y/o
ciegomudo, ha recobrado el poder expresar su voluntad en forma
indubitable, la accin le corresponde exclusivamente a l, y caduca
si no la ejercita dentro del plazo de un ao a partir del da en que
ces su incapacidad.

c) Del casado. (inciso 3 del artculo 274 del Cdigo Civil).

Esta causal implica la existencia de un matrimonio civil previo o
anterior con otra persona; esto es, que existe un matrimonio civil
que no ha sido disuelto por invalidez o divorcio o por la muerte de
uno de los cnyuges. Adems, este mismo supuesto ha sido
establecido tambin como impedimento absoluto inciso 5 del
artculo 241 para contraer matrimonio, de all la nulidad del
mismo. En este inciso 3, tambin establece dos supuestos en el
que el matrimonio deja de ser nulo y puede convalidarse:
1. En el supuesto de que el primer cnyuge del bgamo ha fallecido
o si el primer matrimonio ha sido invalidado o concluido por
divorcio, slo el segundo cnyuge puede solicitar la invalidacin,
siempre que hubiera actuado ignorando la situacin del bgamo,
es decir siempre que hubiera actuado de buena fe. Su derecho
caduca si no se ejercita dentro del plazo de un ao despus del
da en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior.
2. En el segundo supuesto de un matrimonio contrado por el
cnyuge de un desaparecido a quien no se le declar su muerte
presunta, la accin solo ser posible mientras dure el estado de
ausencia y siempre que el nuevo cnyuge ignore los hechos, es
decir que hubiera actuado de buena fe; pero en el supuesto de
que se hubiese declarado presuntamente muerto, el

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reconocimiento de la existencia no invalida el nuevo matrimonio,

as lo seala el artculo 68 del Cdigo Civil.
d) De los parientes. (incisos 4, 5 y 6 del artculo 274 del Cdigo
Civil). El Cdigo Civil establece tres supuestos:
1. El celebrado entre los consanguneos o afines en lnea recta. En
este supuesto, en cualquier grado en lnea recta es nulo el
matrimonio, es decir, sin ninguna limitacin.
2. El celebrado entre los consanguneos en segundo y tercer grado
en la lnea colateral; siendo que en este ltimo caso tercer
grado el matrimonio puede convalidarse si se obtiene dispensa
judicial de los parientes.
Es as que el matrimonio es nulo para todos los casos que se
celebre entre personas que tengan parentesco consanguneo
hasta el segundo grado en lnea colateral, como es el caso de un
matrimonio entre hermanos; siendo que la nulidad del
matrimonio no sucede siempre en el caso de los parientes
consanguneos de tercer grado; caso del matrimonio entre to(a)
y sobrino(a); pues, puede convalidarse en el caso de que exista
dispensa judicial por parte de los parientes.
3. El celebrado entre los afines en segundo grado de lnea colateral
cuando el matrimonio anterior se disolvi por divorcio y el ex
cnyuge vive, como es el caso del matrimonio celebrado entre
cuados, es decir entre una persona que se ha divorciado(a) con
el hermano(a) del cnyuge anterior.
e) Del condenado por homicidio doloso de uno de los cnyuges
con el sobreviviente a que se refiere el artculo 242, inciso 6
(inciso 7 del artculo 274 del Cdigo Civil).
Se sanciona con nulidad el matrimonio celebrado entre el
condenado como partcipe (autor o cmplice) en el homicidio
doloso de uno de los cnyuges, con el sobreviviente; pero se omite
el caso del procesado por el mismo delito; pese a que se
establece como impedimento matrimonial en el artculo 242, inciso
6 del cdigo Civil, habindose dejado sin sancin el incumplimiento
de este impedimento23.
f) De quienes lo celebren con prescindencia de los trmites
establecidos de ley. (inciso 8 del artculo 274 del cdigo Civil). La
norma precisa que se convalida si los contrayentes han actuado de
buena fe y se subsana la omisin.
sta se relaciona con la formalidad previa, es decir con los
requisitos para la celebracin del matrimonio; formalidad
establecida en los artculos 248 al 268 del cdigo Civil; por lo que
23 PLCIDO, Alex F. Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurdica S.A. Primera Edicin.
Lima - Per, 2001. Pg. 83.

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su omisin total o parcial, determina su nulidad, como es el caso de

la omisin en la publicacin de los edictos matrimoniales, la falta
de acreditacin de la capacidad de los contrayentes, entre otros. La
nulidad es slo en el caso que haya habido mala fe de uno o de
ambos contrayentes; caso contrario, si hubo buena fe, de
subsanarse las omisiones, el matrimonio es anulable y, por ello,
convalidable.
g) De los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo
celebren ante funcionario incompetente, (inciso 9 del artculo
274 del cdigo Civil). Al respecto la norma precisa que la accin no
puede ser planteada por los cnyuges sin perjuicio de l
responsabilidad administrativa, civil o penal del funcionario pblico.
Nuestro Cdigo Civil seala en forma expresa el funcionario
competente para la celebracin del matrimonio, as ser: el alcalde
provincial o distrital del domicilio de cualquiera de los
contrayentes; los regidores u otras personas a las que haya
delegado el alcalde; la delegacin recibida por otro alcalde; un
comit especial; el jefe de registro de estado civil; o el sacerdote;
todos ellos conforme a lo establecido en los artculos 259, 260,
261, 262, 263 y 268 del Cdigo Civil; por lo que del caso que sea
celebrado por persona distinta a las antes mencionadas, el
matrimonio es nulo, pero slo en el caso de que ambos
contrayentes hayan actuado de mala fe.
De otro lado, si uno de los cnyuges o ambos a la vez, han actuado
de buena fe, el matrimonio resulta anulable y convalidable, en ese
sentido, la accin corresponde al cnyuge o cnyuges que
procedieron de buena fe y caduca en el plazo de seis meses de
celebrado el matrimonio, conforme lo seala el artculo 277 inciso 8
del cdigo Civil. Es de precisar, que en todas las causales de
nulidad de matrimonio, a que se ha hecho referencia anteriormente
salvo los supuestos de anulabilidad la accin puede ser
interpuesta por todos los que tengan legtimo inters, incluso por el
Ministerio Pblico y el Juez puede declarar la nulidad de oficio, en el
caso que sta sea manifiesta; adems sta accin no caduca; todo
ello conforme a lo establecido en los artculos 275 y 276 del Cdigo
Civil.
2. Anulabilidad: cuya causa es algn vicio puede ser convalidado por
confirmacin o por caducidad art.277
Causales de anulabilidad de matrimonio24
a) El caso del impber
24 PLCIDO, Alex F. Cdigo Civil Comentado - Derecho de Familia (Parte I). Pg. 177 - 181.
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El no tener la edad nbil constituye causal de anulabilidad cuando

se celebra el matrimonio sin haberse obtenido la dispensa judicial
de este impedimento dirimente. Respecto de la legitimacin activa
por esta causal, la ley expresamente reserva su ejercicio al
impber, quien puede ejercitar la pretensin luego de llegar a la
mayora de edad a sus ascendientes, si no hubiesen prestado
asentimiento para el matrimonio y, a falta de stos, al consejo de
familia.
Como queda expuesto, el principio de favorecer las nupcias
determina la regulacin expresa de los casos en que la unin
matrimonial deba convalidarse. Esa convalidacin tambin se
produce cuando se verifican los supuestos de hecho contemplados
en la ley. As, en lo que se refiere a la anulabilidad del matrimonio
del impber, aqul se convalida por alcanzar ste la mayora de
edad y cuando la mujer ha concebido. De otra parte, y aunque se
hubiera declarado la anulabilidad, los cnyuges mayores de edad
no deben volver a contraer matrimonio basta la confirmacin del
mismo que se solicita ante el juez de paz letrado del lugar del
domicilio conyugal, y se tramita como proceso no contencioso. La
resolucin que aprueba la confirmacin produce efectos
retroactivos.
b) EI caso de los que adolecen de enfermedad crnica,
contagiosa y transmisible por herencia o de vicio peligroso
para la prole.
La sanidad nupcial est referida como causal de anulabilidad del
matrimonio de quien sufre una enfermedad crnica, contagiosa y
trasmisible por herencia, o vicio que constituya peligro para la
prole. Respecto de la legitimacin activa por esta causal y con
relacin a la extincin de la imprescriptibilidad de la pretensin de
anulabilidad del matrimonio por la caducidad, la ley expresamente
reserva el ejercicio de la pretensin al cnyuge del enfermo, y
caduca si no se interpone dentro del plazo de un ao desde el da
en que tuvo conocimiento de la dolencia o vicio.
c) El caso del raptor con la raptada
Se sanciona con anulabilidad el matrimonio del raptor con la
raptada o a la inversa, o el matrimonio realizado con retencin
violenta. Respecto de la legitimacin activa por esta causal y con
relacin a la extincin de la imprescriptibilidad de la pretensin de
nulidad del matrimonio por la caducidad, la ley expresamente
reserva el ejercicio de la pretensin al cnyuge agraviado, el que
sufri el rapto o la retencin violenta, y caduca si no se interpone
dentro del plazo de un ao de cesado el rapto o la retencin
violenta.
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d) El caso de quien no se halla en pleno ejercicio de sus

facultades mentales por causas pasajeras.
Se trata de una causa de invalidez relacionada con defectos en el
consentimiento matrimonial. Es un supuesto de anulabilidad del
matrimonio en el que por causa pasajera debe comprenderse a
los estados de
mental transitorios de uno de los contrayentes,
as como a la afeccin temporal provocada por causa exterior al
organismo: embriaguez, hipnotismo, clera, pavor, pasiones en
general. Debe existir cualquiera de estas causas en el momento
mismo de la celebracin del matrimonio quedando sometida al
discreto arbitrio del juzgador la apreciacin del hecho. Al respecto,
debe considerarse que la causa de la perturbacin debe ser tan
excesiva como para impedir a la parte dar un consentimiento
inteligente pero si a pesar de ella, se aprecia la naturaleza y
consecuencias del acto, esa circunstancia no tendra mrito para
anular el matrimonio. Respecto de la legitimacin activa, el
ejercicio de la pretensin se reserva al cnyuge agraviado, a quien
ha sufrido la afeccin temporal de sus facultades mentales al
momento de celebrar el matrimonio. El matrimonio queda
convalidado si dentro de un estado libre de voluntad de los
contrayentes, ellos exteriorizan su propsito de mantener el
vnculo, mediante el hecho mismo de la cohabitacin, prolongada
por un perodo de seis meses de desaparecida la causa, tiempo
bastante para demostrar la persistencia real de esa voluntad. La
cohabitacin, con el efecto extintivo de la caducidad de la
pretensin, debe consumarse durante el perodo de tiempo anterior
por lo menos en seis meses al vencimiento del plazo de dos aos
cuyo mero transcurso, por s solo, extingue el ejercicio de la
pretensin de anulabilidad.
e) El caso del error sobre la identidad o ignorancia de defecto
sustancial del otro cnyuge.
Se trata de otra causa de invalidez relacionada con defectos en el
consentimiento matrimonial. Considerada como causal de
anulabilidad del matrimonio, en primer lugar se refiere al error
sobre la identidad fsica de uno de los contrayentes que tiene lugar
en el caso de sustitucin de una persona por otra, que se reputa
casi imposible de ocurrir, aun en el matrimonio por poder. En
segundo lugar, se considera el error sobre un defecto sustancial de
la persona, en base a supuestos de hecho taxativamente previstos.
Error que debe referirse a la ignorancia de defectos, unos de orden
moral, como los relativos a la conducta que especficamente se
menciona, y otros consistentes en dolencias que comprometen la
salud del cnyuge, o de la prole cuya repercusin sobre la comn
convivencia sea tan intensa y grave que haga imposible su normal
mantenimiento defectos todos estos que, de haberlos conocido el
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otro cnyuge, sin duda, no habra concertado y concluido el

matrimonio y que por lo mismo, frustraron los motivos
determinantes de la voluntad en la prestacin del consentimiento.
Todo esto hace surgir una cuestin de hecho que debe ser
apreciada, en cada caso, por el prudente arbitrio del juzgador,
quien, al hacer la respectiva valoracin del error invocado, decidir
si l realmente vicia el consentimiento, en los sealados supuestos
que el dispositivo indica, que son los que pueden, conforme a su
expreso texto, dar existencia al error como causal de anulabilidad.
Respecto de la legitimacin activa por esta causal y con relacin a
la extincin de la imprescriptibilidad de la pretensin de
anulabilidad del matrimonio por la caducidad, la ley expresamente
reserva el ejercicio de la pretensin al cnyuge agraviado, a quien
ha sufrido el error, y caduca si no se interpone dentro del plazo de
dos aos de celebrado el matrimonio plazo excesivo para la
apreciacin de las consecuencias del error incurrido frente al
matrimonio celebrado.
f) El caso de la amenaza de sufrir un mal grave e inminente
Se trata de otra causa de invalidez relacionada con defectos en el
consentimiento matrimonial. Considerada como causal de
anulabilidad del matrimonio, se refiere a la amenaza de un mal
grave e inminente o coaccin squica, que presupone un
consentimiento real aunque viciado y un lazo jurdico
efectivamente constituido, si bien susceptible de anulacin. Se
prescinde de la violencia fsica o material, que es la fuerza que
impide la libre determinacin de la voluntad y, por lo mismo, la
formacin de relacin jurdica alguna, que es de casi imposible
realizacin en el casamiento, dadas las garantas prescritas para su
celebracin, consistentes en las solemnidades previas de la
declaracin, informacin y publicacin, como en las concurrentes al
acto mismo del matrimonio.
Es condicin de la amenaza que sea grave, esto es, que suscite tal
temor que por el peligro que entraa sea decisiva en la
determinacin de la voluntad. Se trata aqu de una cuestin que,
por ser de hecho, se debe apreciar en cada caso, teniendo en
cuenta las condiciones personales del que sufre la coaccin, las de
quien la ejercita, como las otras circunstancias de momento y
lugar, y cuantas ms forman el ambiente dentro del que se
perturba la prestacin del consentimiento. Debe ser el mal
inminente, es decir, que se tenga el actual temor de su ms o
menos prxima realizacin, faltando materialmente el tiempo
suficiente para reclamar la proteccin de la autoridad pblica y se
excluye, por lo tanto, el mal meramente posible, remoto o capaz de
ser prevenido. Asimismo, debe afectar los derechos o atributos de

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la personalidad humana del amenazado o de terceras personas

vinculadas con l.
En cuanto al temor reverencial, del mismo modo que no tiene
efectos en los actos jurdicos en general, tampoco lo tiene en
cuanto al matrimonio. Pero no debe por eso excluirse la posibilidad
de que la violencia sea ejercida por el ascendiente sobre el
descendiente, el tutor sobre el pupilo o el superior sobre el
subordinado, y en tal caso debe ser tenido en cuenta. Lo que la ley
deja de lado es el temor que deriva de la existencia de tal tipo de
vinculacin, situacin subjetiva de quien lo sufre, pero no el
ocasionado por actos comprendidos en las situaciones de
intimidacin previstas, que nada impide que sea ejercida por las
mismas personas con respecto a las cuales podra existir el temor
reverencial. Respecto de la legitimacin activa por esta causal y
con relacin a la extincin de la imprescriptibilidad de la pretensin
de anulabilidad del matrimonio por la caducidad, la ley
expresamente reserva el ejercicio de la pretensin al cnyuge
agraviado, a quien ha sufrido la intimidacin, y caduca si no se
interpone dentro del plazo de dos aos de celebrado el matrimonio
plazo excesivo para la apreciacin de las consecuencias de la
intimidacin frente al matrimonio celebrado.
g) El caso de la impotencia absoluta
El matrimonio celebrado por persona que adolece de impotencia
antecedente y absoluta (coeundi) es anulable. Debe tenerse
presente que la impotencia no es un impedimento matrimonial,
debido a que la procreacin no es la nica finalidad del matrimonio
y que, lo que se sanciona, es la impotencia misma y no el que el
otro cnyuge la hubiere ignorado. La impotencia en el sentido de la
ley, constituye la imposibilidad que padece uno de los cnyuges
para realizar la cpula, es decir, para mantener relaciones sexuales
con el otro cnyuge. La impotencia coeundi se la distingue de la
impotencia generandi, o infertilidad que impide la generacin no
estando, esta ltima, comprendida en la impotencia a la que alude
el dispositivo legal.
Mientras que en el hombre la impotencia impide el acceso vaginal,
sea por malformaciones o atrofias del rgano genital, o por causas
de tipo psquico o neurolgico que impiden la ereccin suficiente
para la penetracin en la mujer, la impotencia de sta se traducir
en la imposibilidad de ser accedida. Se han sealado diversas
causas: infantilismo en los genitales externos, estenitis vestibular Y
vaginal (congnita, cicatrizal, raquitismo de la pelvis en alto grado,
anexitis, etc.). Particular importancia asume el vaginismo, es decir,
una contraccin espstica por estmulos externos de toda la vagina
o de los msculos puborrectales o del msculo restrictor del
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vestbulo. Se trata de espasmos musculares de la pelvis que se

producen principalmente en el acto del coito, obstaculizando o
impidiendo en absoluto su cumplimiento. El ejercicio de la
pretensin corresponde solo a ambos cnyuges y est expedita en
tanto subsista la impotencia no procediendo la anulacin, si
ninguno de ellos puede realizar la cpula sexual.
h) El caso de la celebracin del matrimonio ante funcionario
incompetente
Ya se ha explicado que la intervencin de la autoridad competente
para celebrar el matrimonio es una de las solemnidades esenciales
requeridas por la ley para el reconocimiento jurdico del vnculo
matrimonial. Tambin que la competencia de la autoridad viene
determinada por la funcin misma y por el territorio. Lo primero, se
aprecia cuando la ley reconoce que los llamados a celebrar el
matrimonio son el alcalde, el registrador y el comit especial, en
las comunidades campesinas y nativas. En tal sentido, si el
matrimonio civil lo realiza un juez de paz o un notario pblico,
aqul ha sido celebrado por un funcionario incompetente. Lo
segundo, se observa cuando la ley establece que la autoridad
competente por razn del territorio es la del domicilio de
cualquiera de los contrayentes. Para tal efecto, se exige presentar
la prueba del domicilio a fin de vincular a la autoridad competente.
En tal virtud, si el matrimonio civil se realiza ante una autoridad de
una jurisdiccin diferente a la del domicilio de los contrayentes,
aqul tambin ha sido celebrado ante un funcionario incompetente.
La presente disposicin legal se refiere a la anulabilidad del
matrimonio celebrado ante funcionario incompetente por un
contrayente que ha actuado de buena fe. En este supuesto y
respecto de la legitimacin activa por esta causal, se realiza una
reserva a favor del cnyuge o cnyuges de buena fe. Con relacin
aja extincin de la imprescriptibilidad de la pretensin de invalidez
del matrimonio por la caducidad, la ley establece expresamente un
plazo de caducidad de seis meses de la celebracin de! matrimonio
para el ejercicio de la respectiva pretensin.
B. Accin de nulidad
Debe ser interpuesta por el Ministerio Pblico (MP) y puede ser
intentada por cuantos tengan en ella un inters legtimo y actual, si la
nulidad es manifiesta se declarar de oficio. Sin embargo disuelto el
matrimonio, el MP no puede intentar ni proseguir la nulidad ni el juez
declararla de oficio25. El matrimonio nulo se considera como no realizado
y en consecuencia no produce efectos jurdicos (Art. 284 CC), si se
produjo de buena fe produce efectos civiles respecto del cnyuge y de
25 Art. 275 del Cdigo Civil de 1984.
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los hijos. La buena fe consiste en la creencia errnea de que el

matrimonio es vlido.
C. Legitimacin26
Respecto de la legitimacin para ejercitar la pretensin de invalidez del
matrimonio, sea nulidad o anulabilidad, la ley en forma expresa seala
los casos de reserva de su ejercicio a favor de uno o de ambos
cnyuges, toda vez que las nupcias los vincula directamente; pudiendo
sus herederos, en esos supuestos, solo continuar el proceso ya iniciado
(artculo 278 del Cdigo Civil). Para aquellas situaciones en las que no se
ha realizado la reserva expresa a favor de los cnyuges, rige el principio
de que la pretensin puede ser ejercitada por todos los que tengan
legtimo inters; pudiendo los herederos, adems, continuar el proceso
ya iniciado (artculo 279 del Cdigo Civil).
Por la necesidad de salvaguardar el orden pblico, se impone al
Ministerio Pblico la obligacin de interponer la demanda respectiva y se
faculta al juez de Familia declararla de oficio cuando sea manifiesta
(artculo 275 del Cdigo Civil). Debe advertirse que, por esta misma
razn, la regla del nemo auditur, vale decir, el principio que veda alegar
la propia torpeza, decae en el rgimen de invalidez del matrimonio; por
lo que, pueden ejercitar la pretensin cualquiera de los cnyuges y no
solo el cnyuge que ignor la existencia del impedimento.
Resulta importante resaltar que en nuestra legislacin se comprueba
una evidente incongruencia entre las disposiciones relacionadas con la
legitimacin activa, contenidas en el artculo 274, respecto de la regla
del artculo 275 del Cdigo Civil. Y es que esta ltima disposicin
sentencia que la pretensin de nulidad del matrimonio puede ser
ejercitada por quienes tengan un legtimo inters, mientras que el
artculo 274 establece los casos en que la pretensin de nulidad del
matrimonio est reservada a favor de los cnyuges. Sin embargo, esta
incongruencia se resuelve considerando el principio de favorecer las
nupcias que gobierna la especialidad del rgimen. No obstante, se ha
propuesto modificar el artculo 275 del Cdigo Civil, y precisar que la
pretensin de invalidez del matrimonio corresponde solo a los cnyuges
cuando la ley les reserva su ejercicio. No se transmite a los herederos,
pero stos pueden continuar la iniciada por el causante. Se agrega que,
en los dems casos, debe ser ejercitada por el Ministerio Pblico y
puede ser intentada por cuantos tengan en ella un inters legtimo y
actual. Por ltimo, disuelto el matrimonio, el Ministerio Pblico no
puede intentar ni proseguir el proceso, sin perjuicio del derecho que los
herederos tienen por s mismos como legtimos interesados en la
invalidez, en los casos en que no se reserv la pretensin a los
cnyuges.
26 PLCIDO, Alex F. Cdigo Civil Comentado - Derecho de Familia (Parte I). Pg. 171
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D. La imprescriptibilidad de la accin27
Siendo las acciones de estado de familia imprescriptibles por estar
referidas a la persona en s misma, la pretensin de invalidez del
matrimonio tambin goza de esa misma caracterstica. Sin embargo, y
por el principio de favorecer las nupcias, se establece en la ley los
supuestos en que esa caracterstica se extingue por caducidad, tanto en
casos de nulidad como de anulabilidad; produciendo, de esta manera, la
convalidacin del matrimonio. Ello es as, por cuanto el inters en
afianzar la unin matrimonial exige eliminar la incertidumbre que
importara el mantener vigente la pretensin en el tiempo. En tal
sentido, cuando no se establezca un plazo de caducidad, la pretensin
puede ser ejercitada en todo momento, lo que imposibilita la
convalidacin del matrimonio; en cambio, previsto un plazo de
caducidad y no habindose ejercitado la pretensin oportunamente, el
matrimonio queda convalidado.
Resulta importante resaltar que en nuestra legislacin se comprueba
otra evidente incongruencia entre las disposiciones relacionadas con
esta materia. As, el artculo 276 establece que la accin de nulidad no
caduca; desconsiderando que en el artculo 274 del Cdigo Civil se han
contemplado los casos en que caduca la pretensin de nulidad. Al
respecto, esta incongruencia tambin se resuelve considerando el
principio de favorecer las nupcias que gobierna la especialidad del
rgimen. No obstante, se ha propuesto modificar el artculo 276 del
Cdigo Civil y precisar que la pretensin de invalidez del matrimonio es
imprescriptible, sin perjuicio de que pueda producirse su extincin en
los supuestos previstos en este Cdigo; lo que ocurre con la caducidad.
Debe destacarse que los problemas derivados de la extincin de la
pretensin de invalidez del matrimonio son de los que ms dividen a la
doctrina en esta materia. El principal de aqullos es el referente a si a la
pretensin de invalidez le son aplicables las reglas generales de
prescripcin.
Sabindose que las acciones de estado de familia son imprescriptibles,
sin perjuicio de que pueda producirse su caducidad en determinados
supuestos. Por lo tanto, se considera imprescriptible la accin de
invalidez del matrimonio. Otra parte de la doctrina sostiene la
aplicabilidad de las disposiciones generales sobre prescripcin, con lo
que en general la accin prescribira a los diez aos. Aun cuando se
estima que la especialidad del rgimen de invalidez del matrimonio es
suficiente para rechazar la posibilidad de que prescriba la accin, es til
sealar un ejemplo para poner en manifiesto las aberraciones a que
puede dar lugar la solucin contraria.

27 PLCIDO, Alex F. Cdigo Civil Comentado - Derecho de Familia (Parte I). Pg. 173
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Pinsese en el caso del matrimonio contrado por parientes

consanguneos o afines en lnea recta (artculo 277, inciso 4, del Cdigo
Civil). La prescripcin implicara la consolidacin de un matrimonio en el
que existe un grave impedimento matrimonial (el parentesco), lo que no
responde a ninguna razn lgica ni de conveniencia individual ni social.
Es que debe tenerse en cuenta que la prescripcin de la accin de
invalidez del matrimonio tiene por consecuencia la consolidacin de un
estado de familia que no conviene mantener. Por lo tanto, la aplicacin
prctica del principio corrobora el criterio de que la pretensin de
invalidez del matrimonio no es prescriptible, aun cuando puede
extinguirse por caducidad. Sin embargo, la caducidad no es la nica
causa que produce la extincin de la pretensin de invalidez del
matrimonio. Ella tambin se genera por la verificacin de supuestos de
hecho convalidantes, como ocurre cuando se obtiene la dispensa judicial
del parentesco, para quienes se casaron siendo consanguneos de tercer
grado (artculo 274, inciso 5, del Cdigo Civil); se subsanan las
omisiones de forma para casarse, para quienes lo celebraron de buena
fe y prescindieron de los trmites legales (artculo 274, inciso 8, del
Cdigo Civil); o, se adquiere la mayoridad, para quien lo contrajo siendo
menor de edad (artculo 277, inciso 1, del Cdigo Civil).
Un supuesto interesante de extincin de la pretensin de invalidez del
matrimonio es el referido a la muerte de uno de los cnyuges. Como se
ha sealado al comentar el artculo 275 del Cdigo Civil, la ley en forma
expresa ha precisado los casos en que se reserva el ejercicio de la
pretensin a favor de uno o de ambos cnyuges; pudiendo sus
herederos, en esos supuestos, solo continuar el proceso ya iniciado. Para
aquellas situaciones en las que no se ha realizado la reserva expresa a
favor de los cnyuges, rige el principio de que la pretensin puede ser
ejercitada por todos los que tengan legtimo inters; pudiendo los
herederos, adems, continuar el proceso ya iniciado. Siendo as, la
muerte de uno de los cnyuges produce la extincin de la accin de
invalidez del matrimonio, solo en los casos en que la ley ha reservado el
ejercicio de la pretensin a favor de uno o de ambos consortes. En los
otros supuestos, se puede intentar la pretensin de invalidez del
matrimonio post mrtem.
No obstante ser esta la solucin legal, se estima su desaprobacin. Si
bien el fundamento de sta radica en la subordinacin del aspecto
patrimonial al moral, que se vera afectado por la discusin de la validez
del matrimonio despus de la muerte de los directos interesados, no
puede perderse de vista que la finalidad de la pretensin de invalidez
del matrimonio es la de impedir que el matrimonio viciado produzca
efectos jurdicos, efectos que pueden afectar los derechos de terceros;
razn por la que, la limitacin no es adecuada.
Finalmente, se discute si la extincin se produce cuando uno de los
contrayentes fallece durante la sustanciacin del proceso de invalidez
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del matrimonio. Una parte de la doctrina sostiene la solucin positiva,

fundada en la premisa de la intransmisibilidad sucesoria de las acciones
de estado, que entiende que impide tambin la transmisin a los
sucesores de las ya deducidas. A partir de las reglas contenidas en los
artculos 278 y 279 del Cdigo Civil, se concluye por la tesis negativa
por cuanto los herederos siempre pueden continuar el proceso iniciado
en vida por el causante.

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CAPTULO III
LAS ACCIONES NEGATORIAS DE PATERNIDAD
Nuestro cdigo civil, llama a esta accin negacin, y no impugnacin, sin
embargo, entre ambos trminos hay diferencias doctrinarias, reiterando que
cuando estamos ante el supuesto de la negacin, es cuando el hijo no goza
de la presuncin pater is quem nuptiae demostrant (padre es quien las
nupcias demuestran), recayendo la carga de la prueba en la madre
(tratndose de una filiacin paterno matrimonial), y estaremos ante una
impugnacin, cuando el hijo si goza de la presuncin pater is, cargando con
el fardo de la prueba al supuesto padre matrimonial.
A. Va procedimental28
La va procedimental de los procesos de negacin de la paternidad, o
como suele denominarse en doctrina procesos de impugnacin, es el
Proceso de Conocimiento. En general, la va de los procesos de familia,
que no estn incluidos en lo dispuesto en el artculo 160 del cdigo de
los nios y adolescentes (suspensin, prdida, restitucin de patria
potestad, tenencia, rgimen de visitas, adopcin y alimentos entre
otros) se tramitarn en la va de conocimiento, pues sabido es que esos
procesos que menciona el numeral 160 del cdigo de los nios y
adolescentes siguen la va del proceso nico debidamente descrito en
los artculos que van desde 164 al 182 de dicho cuerpo de leyes.
En consecuencia, tratndose de la negacin de la paternidad o
maternidad matrimonial, se sujetarn al cdigo procesal civil, siguiendo
lo dispuesto en los artculos 475 y siguientes, debiendo tener el cuidado
necesario en la etapa postulatoria para recaudar los documentos
necesarios y pruebas que conduzcan a acreditar los hechos que
sustentan la demanda, de conformidad con lo dispuesto en los artculos
424 y 425 del cdigo procesal civil. Se entiende que la va
procedimental sea la del conocimiento, con la finalidad de tener
mayores oportunidades en cuanto a tiempo, para ofrecer las pruebas
conducentes a acreditar los hechos, as como la absolucin de los
trmites ( por ejemplo contestacin de demanda, o de reconvencin), y
tambin para ejercer los recursos impugnatorios; por otro lado estos
procesos se impulsan por las partes, sin embargo y por considerar que
de por medio est el cuestionamiento a derecho de identidad de un hijo
o hija que goza de la presuncin de la calidad de matrimonial, nada
impide de conformidad con la facultad directriz del juez del proceso,
actuar pruebas de oficio, si el asunto lo requiere.
B. Medios probatorios en los procesos de negacin de paternidad 29
28 OJEDA, Guido A. Filiacin matrimonial. En Monografias.com el 16/08/12
(http://bit.ly/1NN3xYp).

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Dependiendo de la causal que se invoque para cuestionar, impugnar la

calidad de hijo o hija matrimonial, se ofrecern las pruebas pertinentes,
siempre bajo el principio de la libertad de ofrecimiento de pruebas, y
que incluso en asuntos de familia puede ofrecerse la declaracin de los
mismos familiares, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 229 inciso tercero del cdigo procesal civil.
Por lo tanto tratndose de pruebas, stas podrn estar referidas a
documentos, declaracin de partes, de testigos, pericias, y los
sucedneos de los medios probatorios, que como sabemos son auxilios
establecidos por la ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de
los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo
el valor o alcance de stos, todo ello sin perjuicio, de lo ya manifestado,
y aqu lo reiteramos, que el juez si lo estima necesario, puede ordenar
pruebas de oficio.
A continuacin se analizarn las pruebas que se estiman necesarios
para cada una de las causales esgrimidas en el Art. 363 del Cdigo Civil,
y tratndose de la impugnacin de la maternidad, lo dispuesto en el
artculo 371 del Cdigo Civil.
Pruebas en la negacin de la paternidad:
1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 das
siguientes a la celebracin del matrimonio: Seala este inciso la
concepcin del feto se ha llevado a cabo antes de haberse realizado
el matrimonio, es por eso que el nio que viene en camino no goza de
la presuncin pater is, por lo tanto para probar que no tiene la
calidad de padre, entonces aqu las pruebas por parte del
demandante, sern documentales, esto es las partidas de nacimiento
del hijo y la de matrimonio, para cotejar las fechas, y si se trata de la
demandada, deber actuar todo tipo de pruebas que conduzcan a
que hubo trato ntimo entre el demandante y ella, antes del
matrimonio, o probar que el demandante celebr matrimonio con
pleno conocimiento del estado de gravidez de la demandada, o de
que de otra manera acept su calidad de padre. Otro supuesto es el
que est establecido en el art. 366 del cdigo civil, cuando manifiesta
que el marido que ha tenido conocimiento de la existencia del
embarazo y aun as ha contrado matrimonio, se deduce que l se a
responsabilizad del embarazo, o admite de manera expresa o tcita
que el hijo que espera su esposa es de l.
2. Cuando
sea
manifiestamente
imposible
dadas
las
circunstancias que haya cohabitado con su mujer en los
29 OJEDA, Guido A. Filiacin matrimonial. En Monografias.com el 16/08/12
(http://bit.ly/1NN3xYp).

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primeros 121 das de los 300 anteriores al del nacimiento del

hijo: Esta causal est referida a los plazos mnimo y mximo de
gestacin, y en particular a la concepcin, entonces, cuando el
marido acredite que fue imposible tener trato ntimo con su esposa en
el perodo de la concepcin, podr resultar victorioso, ahora bien las
pruebas van a estar referidas a acreditar esa imposibilidad, y que
pueden ser documentales, como certificacin migratoria de no estar
en el pas, durante el perodo de la concepcin, que en este caso
vendra a ser los 121 das, o certificado de sufrir carcelera efectiva,
sin permisos de salida, durante el perodo de la concepcin, o
certificacin mdica de enfermedad que lo mantuvo en estado de
coma durante ese perodo de concepcin, o cualquier otro mal que
haya imposibilitado la cohabitacin, a estos documentos pueden
agregarse la declaracin de parte, la de testigos, pero en cualquiera
de estos casos, la prueba recae en el marido, pues en este supuesto
la presuncin pater is tiene plena vigencia. Un ejemplo fcil de
aplicacin de esta causal lo tendramos con un hijo nacido un 31 de
octubre del 2000, entonces el marido de la mujer que alumbr a ese
hijo, deber probar que fue imposible haber cohabitado con su mujer
en los meses de enero, febrero, marzo y abril del 2000 que viene a
ser el perodo de concepcin, y que abarcan los 121 das a que alude
el cdigo.
3. Cuando est judicialmente separado durante los primeros 121
das de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo: Segn el
artculo 332 del cdigo, la separacin judicial suspende el deber de
cohabitacin, por lo tanto marido y mujer ya no tienen la obligacin
de tener trato ntimo. Al marido le bastar probar con la certificacin
de la sentencia respectiva , pues como sabemos y de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 332, la separacin judicial, implica la
suspensin de la vida en comn, esto es la cohabitacin y la partida
de nacimiento del pretendido hijo con la cual estar acreditando que
la concepcin se dio cuando ya estaba separado judicialmente de su
mujer ahora bien, si la demandada alega que pese a ello han tenido
trato ntimo, ser ella la que cargue con la prueba de acreditar ese
trato ntimo, quizs alegando una reconciliacin, la misma que si
aparece en documento, ser ste el que se acompaar en parte de
prueba. Esta causal se extiende a los casos de separacin provisional
durante un juicio de invalidez de matrimonio, de separacin de
cuerpos o divorcio.
4. Cuando adolezca de impotencia absoluta: Debi estar
comprendido dentro del segundo inciso, sin embargo se ha
considerado pertinente regularlo por separado. Aqu la impotencia
que se regula es la coeundi, esto es, la imposibilidad de realizar el
coito. Esta impotencia absoluta debe haber existido durante el
perodo de la concepcin. La carga de la prueba recae en el marido
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que ser la prueba principal referida al certificado mdico que

acredite tal impotencia.
5. Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras
pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de
certeza que no existe vnculo parental: Este nuevo inciso ha sido
adicionado por la ley 27048 del 28 de diciembre de 1998. Refiere la
norma que el juez desestimar las presunciones de los incisos
precedentes, cuando se hubiera realizado una prueba gentica del
ADN u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza
para descartar la relacin paterno filial. Recogiendo los ltimos
avances en gentica, el legislador ha introducido una prueba
cientfica para negar la paternidad, y ello nos parece oportuno y
conveniente, en razn de que se daban muchos casos en que el
marido no se encontraba en ninguno de los supuestos del artculo 363
por lo que quedaba sin posibilidad de accin, sin embargo ahora con
esta prueba, y aun cuando no se presenten las causales ya
estudiadas, podr recurrirse a la prueba cientfica, pese a que la
madre y el hijo gocen de la presuncin pater is.
El esposo que no se considere el padre del menor tiene que negar la
paternidad del hijo nacido dentro del matrimonio, tiene el derecho de
impugnacin respetando el plazo establecido, noventa das, conforme
lo dispone el artculo 364 de nuestro Cdigo Civil. Hay casos en los
cuales personas que si bien estuvieron legalmente casadas, pero que
hace mucho tiempo estn separadas de hecho, o separadas
fsicamente, y tienen hijos con su nuevo conviviente. Es aqu donde el
problema aparece ya que el padre biolgico quiera reconocerlo, la ley
se lo impide por la razn antes citada y le imputan la paternidad al
marido la poca doctrina existente establece que la negacin de
paternidad se refiere a la filiacin matrimonial o filiacin presumida y
determinada en el Artculos 361 del Cdigo Civil, La negacin de la
paternidad es posible, cuando presumiendo la ley esa paternidad, el
marido de la mujer que ha dado a luz al hijo ataca la presuncin
cobijada en este artculo, la Prueba de Paternidad por ADN es el
mtodo ms confiable disponible actualmente para confirmar o
descartar el vnculo biolgico entre un individuo y supuesto padre. Por
supuesto tambin permite establecer maternidad.
Qu certeza me ofrece un estudio de ADN?
Un estudio de ADN brinda habitualmente una certeza superior al
99.99% en el caso de afirmacin de paternidad y del 100% en el caso
de negacin de paternidad.

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C. Plazo para accionar30

El legislador toma una postura especial en aras de favorecer la filiacin
matrimonial y para no prolongar una situacin de incertidumbre,
establece un plazo breve, sin embargo no repara que ello puede y de
hecho conduce a violentar el derecho a la identidad; el plazo es de
caducidad por lo que no se suspende ni interrumpe. El artculo 364 del
cdigo civil dice que la accin debe ser interpuesta por el marido dentro
del plazo de 90 das contados desde el da siguiente del parto, si estuvo
presente en el lugar, o desde el da siguiente de su regreso, si estuvo
ausente, presumindose que conoci el hecho del parto el mismo da a
aquel que regres. Este plazo aparentemente fatal y se aplicara incluso
para el caso del inciso 5 del artculo 363, esto es, cuando se cuenta con
una prueba de validez cientfica.
Una interpretacin literal de la norma sobre el plazo, como ha venido
ocurriendo con nuestra magistratura,
no nos parece correcto, en
atencin a que se sigue prefiriendo la verdad legal antes que la verdad
biolgica. Pero lo que es ms importante, el plazo termina afectando el
derecho a la identidad, entendida sta no slo en cuanto al nombre
como elemento que individualiza a la persona, como elemento de
distincin, sino tambin como derecho a fijar una relacin paterno filial
real y no slo supuesta, y felizmente as lo estn entendiendo
actualmente los jueces, que al analizar el numeral 364, estn haciendo
control difuso e inaplicado la norma, prefirindose la norma
constitucional, artculo 2 inciso 1, referido al derecho a la identidad,
concediendo el derecho de accin aun cuando se haya vencido el plazo,
tal como es de verse de la resolucin suprema del 23 de octubre del
2002, recada en el expediente 2857-2002, a propsito de una consulta,
y en donde el mximo tribunal dijo textualmente Que si bien es cierto
ha vencido el plazo de caducidad que seala el artculo 401 del cdigo
civil para que la interesada pueda impugnar la paternidad a su favor
realizada por X, tambin lo es que es derecho fundamental de la
persona humana conocer a sus padresQue alegndose la verdad
biolgica y siendo derecho fundamental de toda persona, su identidad
consagrado en el inciso primero del artculo segundo de la Constitucin
Poltica del Estado, resulta necesario que la judicatura otorgue tutela
efectiva de los derechos humanos de la recurrente, procediendo a
calificar nuevamente la demanda y entender el plazo de caducidad
desde el momento en que la recurrente tom conocimiento del hecho,
a esta resolucin suprema se puede agregar una ms explcita, recada
en el expediente 2810-2006, del 29 de enero del 2007 y que en su parte
pertinente dice Si bien la demanda interpuesta est sujeta a un plazo
de caducidad, que incide sobre la validez de la relacin procesal segn
el cual el juzgador est en la obligacin de verificar las condiciones de la
30 OJEDA, Guido A. Filiacin matrimonial. En Monografias.com el 16/08/12
(http://bit.ly/1NN3xYp).

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accin para proseguir el trmite del proceso, sin embargo no puede

perderse de vista que el juez debe atender a la finalidad concreta del
proceso, que es resolver un conflicto de intereses o eliminar una
incertidumbre jurdica que haga posible lograr la paz social en justicia,
segn lo establece el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil; no se puede por tanto en base a una situacin procesal emitirse
un pronunciamiento inhibitorio, cuando en atencin al inters superior
del nio establecido en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de
los Nios y Adolescentes, el Estado est en la obligacin de preservar la
identidad de los nios y slo a travs de los rganos jurisdiccionales
encargados de administrar justicia se puede llegar a resolver la litis en
virtud de las pruebas aportadas por las partes, y a los que el juzgador
estime conveniente actuar de oficio para dilucidar la controversia por
lo que aprobaron la resolucin consultada, que en el caso de autos deja
de aplicar el artculo 364 del cdigo civil al preferir la norma
constitucional contenida en el artculo 2 inciso 1 de la carta magna.
Otro tema de importancia resulta sealar que el artculo 364, parte del
supuesto de la accin de negacin de paternidad del marido, cuando su
cnyuge alumbr un hijo y el considera que no es de l, esto es, para
que funcione el artculo 364 debe haber existido un parto respecto de la
cnyuge, pues si no lo hubiera, entonces no cabe computar plazo
alguno, y este sera el caso, de una pareja de casados que se
encuentra con una partida de nacimiento de un hijo quien aparece como
tal,
respecto de esa pareja matrimonial, sin que sta tenga
conocimiento de tal hijo, en ese supuesto, no cabe aplicar el plazo del
artculo 364, ni mucho menos los supuestos del artculo 363, pues todos
ellos estn referidos al hijo biolgico de la mujer casada.
D. Titulares de la accin31
Corresponde al marido y si ste hubiera muerto o se encuentra
incapacitado, entonces la ley prev otras personas para negar la
paternidad. Veamos:
1. Si el marido se encuentra incapacitado por encontrarse privado de
discernimiento, o sordo mudo, ciego sordo, ciego mudo, sufre
retardo mental o deterioro mental, entonces la accin puede ser
ejercitada por los ascendientes del marido; ahora bien, si los
ascendientes no accionan dentro del plazo 90 das, podr hacerlo el
marido dentro de un plazo semejante al cesar la incapacidad, as lo
establece el artculo 368 del cdigo civil.
2. Si el marido ha fallecido sin admitirlo como hijo y antes de vencerse
el plazo de negacin, en este caso, refiere el artculo 367 que los
herederos y los ascendientes del marido, pueden incoar la accin
31 OJEDA, Guido A. Filiacin matrimonial. En Monografias.com el 16/08/12
(http://bit.ly/1NN3xYp).

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dentro del plazo todava disponible, y naturalmente continuarla si el

marido la dej planteada. Segn el artculo 369 la accin se dirige
contra la madre y el propio hijo, quien podr actuar a travs de su
representante legal, esto es, la propia madre, o un curador especial si
hubiera oposicin de intereses.
E. Medidas cautelares dentro del proceso32
Como es sabido, en asuntos de familia se permiten las medidas
cautelares, en este caso a favor de los demandantes, y tratndose de
negacin de paternidad o maternidad matrimonial, la medida cautelar
necesaria debera ser la inscripcin en el registro personal, de la
demanda, sin embargo para su concesin, el juez de la causa debera
ser extremadamente cauteloso, para admitir dicha medida, sobre todo,
si se trata de pruebas que a su criterio, no son suficientes para como
medida anticipada, dictar una resolucin que inscriba la demanda en el
registro personal.
Otra medida cautelar, que probablemente no prosperara, sera la de
pedir la suspensin de los alimentos que pudiera estar otorgando el
padre legal a favor del hijo legal, cuya filiacin est siendo cuestionada,
y ello porque se trata de derechos de emergencia, urgencia y que son
vitales para el hijo matrimonial. Otra medida cautelar que pudiera
intentarse en estos procesos, pero que depender del juez su concesin
por ser una medida propia de los juicios de separacin o de invalidez de
matrimonio, es que el demandante solicite permiso para retirarse de la
casa conyugal.
F. Apreciacin crtica
paternidad33

de

los

procesos

de

negacin

de

la

Un hecho de la realidad nos muestra que en su gran mayora los

procesos que se siguen sobre esta materia estn referidas a la negacin
de la paternidad matrimonial, en donde se imputa al marido de la mujer
casada un hijo, sobre la base de la presuncin pater is, y en una mnima
o casi inexistente posibilidad, se acude a la negacin de la maternidad
matrimonial. El suscrito conoce un solo caso aludido a este tema, y se
desarroll en el hospital de Villa Mara del Triunfo, en donde una madre
joven alumbr, segn ella una hija, y sin embargo los facultativos
informaron a la madre que haba alumbrado a un nio que naci muerto,
y por ello la madre reclam argumentando que haba habido
suplantacin de hijo, sin embargo la prueba de ADN, descart la
32 OJEDA, Guido A. Filiacin matrimonial. En Monografias.com el 16/08/12
(http://bit.ly/1NN3xYp).

33 OJEDA, Guido A. Filiacin matrimonial. En Monografias.com el 16/08/12

(http://bit.ly/1NN3xYp).

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afirmacin de la madre, y se comprob que los efectos puerperales,

llegaron a perturbarla de tal forma que crey haber dado a luz a una
nia, cuando eso no coincida con la realidad.
El mismo proceso de conocimiento, desde ya conspira para que estos
juicios se resuelvan con prontitud, quizs, como se ha hecho con el
reclamo de la filiacin extramatrimonial basndose en la prueba de
ADN, convirtiendo el proceso en uno muy expeditivo tal como lo ordena
la Ley 28457, debera hacerse en el caso de la negacin de la
paternidad matrimonial o maternidad matrimonial, cuando se alega
como medio de prueba para descartar dicha filiacin el ADN, aqu quizs
debera dictarse una norma que agilice el trmite, pero no cometiendo
el error de la Ley 28457 de dar competencia a los jueces de paz letrado,
sino que estos procesos expeditivos debera ser vistos necesariamente
por el juez de familia, quien mejor que l, para que con su
especializacin, pueda actuar con prudencia, celeridad y equidad.
Por lo delicado de los temas que implican una filiacin matrimonial que
se est desconociendo, y por ende se pone en tela de juicio el derecho a
la identidad, derecho constitucional por excelencia, estos procesos,
deberan ser vistos directamente por el juez de la causa, y no permitir
que asistentes, con el respeto que se merecen, prcticamente terminen
llevando el proceso, esto conspira contra la defensa de derechos tan
importantes que habran que conservar, mirando no slo los intereses
de los demandantes, por muy legtimos que sean, sino tambin los
derechos de los demandados, y aqu estamos comprendiendo no slo a
la madre, sino tambin al hijo.
El retardo de la administracin de justicia, por causas justificadas
derivadas todas ellas de la inmensa carga procesal, viene a ser una
causa general que igualmente termina comprometiendo los intereses de
los actores en el proceso.

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CAPTULO IV
LA DECLARACIN JUDICIAL DE FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
Dentro de los problemas que existen en las sociedades, especficamente en
la nuestra, encontramos a la cuestin referida a la paternidad, problemtica
que es reflejada en el gran nmero de nios, nias, adolescentes, jvenes e
incluso personas adultas no reconocidos por sus padres biolgicos. Esto se
observa en la mayora de pases en vas de desarrollo, los que de alguna u
otra forma tratan de solucionarlo a travs de la dacin de leyes que
promuevan la paternidad responsable, as como mediante programas
educativos, programas sociales, programas de salud, polticas de paternidad
responsable, entre otros.
Con la promulgacin de la Ley N 28457 y su modificatoria, la Ley N29821,
Ley que regula el Proceso de Filiacin Judicial de Paternidad
Extramatrimonial, se consider que se solucionara de alguna manera el
problema de la negativa de los padres al momento de reconocer a sus hijos
extramatrimoniales, pero un anlisis de la situacin refleja una realidad
distinta: en la que los presuntos padres continan evitando las
responsabilidades que se generan a partir de la existencia de un hijo y todos
los problemas que derivan de ello.
Ahora bien, este proceso precisamente lo que busca es que el hijo
extramatrimonial pueda conocer su verdadero origen biolgico. Lo que se
pretende con este proceso es proteger el Derecho a la Identidad con
respecto al menor, y al ser un derecho fundamental, es vital que se vea
protegido con un proceso adecuado, creado especficamente para este tipo
de situaciones.
Causales
para
extramatrimonial34

la

declaracin

judicial

de

filiacin

1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita:

La existencia de cartas o cualquier otro tipo de correspondencia
(tarjetas, emails) que contengan una confesin inequvoca de
paternidad del supuesto padre, puede probar la paternidad. Podra
interpretarse como admisin tcita de paternidad la referencia por
escrito a consejos de aborto o la promesa de solventar los gastos
que origine la intervencin mdica. Contrariamente, el ofrecimiento
de hacer frente a los gastos del embarazo y el parto o el
ofrecimiento de prodigar cuidados y proveer a la subsistencia del
nio y de la madre, permitiran interpretar la manifestacin como
un reconocimiento expreso de paternidad. Cabe precisar que el
escrito ser revelador de paternidad aun cuando el supuesto padre
no aluda al nio. Bastar que demuestre que conoca el hecho de la
34 MONGE, Luz G. Cdigo Civil Comentado - Derecho de Familia (Parte II). Pg. 13 - 17.
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concepcin y la gestacin, sin manifestar dudas acerca de la

fidelidad de la madre (Carbonnier). Sera probablemente juzgada
como significativo de admisin de paternidad la existencia de una
frase como la siguiente: me habas asegurado que te cuidabas.
En cualquier hiptesis, la calidad de indubitado del escrito donde el
supuesto padre admite su paternidad puede ser contestada. La
prueba queda siempre sujeta a la apreciacin soberana de los
jueces.
2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao
antes de la demanda, en la posesin constante del estado
de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos
del padre o de su familia: La posesin constante de estado de
hijo extramatrimonial constituye un modo de prueba autnomo del
vnculo de filiacin extramatrimonial. Poseer el estado de hijo es
vivir como hijo, es detentar pblicamente una apariencia que se
manifiesta a travs de un conjunto de actitudes, de
comportamientos, de opiniones, de creencias. En suma, es la
filiacin vivida. Existente en el Derecho Romano y sistematizada
por el Derecho Cannico, se distinguen en la posesin de estado
tres elementos:
a) El nombre (nomen). Poseer un estado es, antes que nada y
generalmente, llevar el nombre de la persona de quien se dice
se es hijo.
b) El comportamiento del presunto padre (tractatus). Es el
hecho de tratar al menor como hijo suyo y, recprocamente,
recibir de ste el trato de padre (filiacin sociolgica).
c) La imagen social (fama). El nio tiene la reputacin o es
considerado como hijo del presunto padre, por su medio familiar,
por la sociedad (vecindad, amigos, conocidos) y por la autoridad
pblica (documentos expedidos por la administracin, centro de
salud, colegio, etc.).
3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato
con la madre en la poca de la concepcin. Para este efecto
se considera que hay concubinato cuando un varn y una
mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales: Este
ltimo implica, en primer lugar, que el hombre y la mujer viven
juntos de manera constante y no interrumpida en un mismo lugar,
en la misma casa, bajo el mismo techo. Es decir, comparten una
residencia o domicilio comn. En segundo lugar, vivir como
casados implica una comunidad fsica. El legislador alude as
pdicamente a las relaciones sexuales o la unin carnal entre la
pareja: copula carnalis (artculo 288). El hecho de que la paternidad
pueda ser judicialmente declarada cuando los concubinos viven
como si fueran casados, permite pensar en una suerte de extensin
de la presuncin legal de paternidad matrimonial a la unin de
hecho (artculo 362). Sin embargo, la ley exige la prueba de que el
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estado de concubinato se produjo durante el periodo de la

concepcin. Lo cual supone que bastar probar que el hombre y la
mujer vivan como casados en un momento cualquiera de este
perodo.
4. En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la
mujer, cuando la poca del delito coincida con la de la
concepcin: El inciso 4 se refiere a los casos, en primer lugar, de
violacin; es decir la conjuncin sexual sin el consentimiento de la
vctima. Luego alude al rapto ya la retencin violenta que supone el
ejercicio sobre la mujer de violencia fsica (vis absoluta) y/o
violencia moral o coercin (vis compulsiva). Sin embargo, estos
hechos sern tomados en cuenta nicamente si se demuestra, de
una parte, que la madre del nio ha sido vctima de una violacin,
rapto o retencin violenta; y de otra parte, si la comisin del delito
coincide con el periodo de la concepcin, para lo cual se utilizarn
las presunciones relativas a la duracin de la gestacin.
5. En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio
en poca contempornea con la concepcin, siempre que la
promesa conste de manera indubitable: El Cdigo contempla
el caso de la obtencin de relaciones ntimas mediante seduccin
dolosa. As, la sola promesa de matrimonio, acreditada de manera
indubitable, es suficiente si ha sido la causa determinante de las
relaciones sexuales, para someter a la apreciacin soberana de los
magistrados la existencia del vnculo de filiacin paterno. Poco
interesa la buena o mala fe del presunto padre, la ausencia de
culpa de este ltimo en la ruptura del noviazgo, la ingenuidad o la
timidez de la madre, la condicin social o el grado de instruccin
entre las partes.
6. Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto
padre y el hijo a travs de la prueba del ADN u otras
pruebas genticas o cientficas con igualo mayor grado de
certeza: Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas
luego de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento
por segunda vez, el juez evaluar tal negativa, las pruebas
presentadas y la conducta procesal del de mandado declarando la
paternidad o al hijo como alimentista, correspondindole los
derechos contemplados en el artculo 415. Lo dispuesto en el
presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada
cuyo marido no hubiese negado la paternidad. El juez desestimar
las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera
realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con
igualo mayor grado de certeza. La filiacin representa el vnculo
jurdico que une un nio a su madre (filiacin materna) o a su padre
(filiacin paterna). Para establecer ese vnculo, que funda el
parentesco, el Derecho se apoya en ciertos elementos: la verdad
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biolgica, la verdad sociolgica (el hecho de vivir en calidad de

hijo), la manifestacin de voluntad de los interesados (el
reconocimiento).
El objetivo de las acciones judiciales destinadas al establecimiento de
la filiacin es que el vnculo de filiacin jurdico coincida con la filiacin
biolgica. Es decir, con la verdad biolgica. Durante siglos, la realidad
biolgica fue inaccesible. El Derecho se limitaba entonces a deducir a
partir de tal o cual hecho, con mayor o menor certitud, la posibilidad de
la existencia o no del vnculo de filiacin.
As, el escrito indubitado donde el supuesto padre admite la paternidad
no establece directamente la filiacin biolgica, sino ms bien se limita
a probar ciertos hechos a partir de los cuales se presume el vnculo de
filiacin. De igual manera, la prueba de la convivencia de la madre con
el pretendido padre, la seduccin, el rapto, la retencin violenta de la
madre durante la poca de la concepcin, o aun la posesin de estado
de hijo, presentan un riesgo importante de error y pueden ser fuente
de injusticia.
La incertidumbre se acrecienta cuando las partes presentan pruebas
testimoniales a travs de las cuales se intenta probar una supuesta
inconducta notoria de la madre o la existencia de relaciones sexuales
de esta ltima con otros hombres durante la poca de la concepcin.
A continuacin haremos un anlisis acerca de la ley que regula el Proceso de
Filiacin Judicial de Paternidad Extramatrimonial, y que se establece como
una herramienta muy importante para el menor.
Anlisis de la Ley N 28457 y su modificatoria, la Ley N 29821 35
En la vida cotidiana se han presentado un sin nmero de casos que afectan
los intereses legtimos de las personas, intereses que merecen ser tutelados
por las autoridades que rigen el Estado y por ende su proteccin debe ser
evidente. Es as como de todas las cuestiones controvertidas, hemos llegado
a los problemas surgidos del no reconocimiento de un hijo que es producto
de una relacin extramatrimonial, relacin pasajera o hasta en el peor de los
casos, producto de una violacin.
Por lo tanto, lo que el Cdigo y la Ley nos establece son las distintas formas
en cmo podemos proceder ante estas situaciones, siendo ms concretos y
a manera de ejemplo, si Melchor, que es casado con Juana, pero a la vez
mantiene una relacin amorosa con Pamela y sta concibe un hijo producto
de la relacin, a lo mejor, a Melchor se le ocurrira la magnfica idea de
decir que ese hijo a nacer que ha concebido Pamela no es suyo y se niega
35 Alagb. Anlisis de la Ley 28457 y su modificatoria. En Buenastareas.com el 25/08/13
(http://bit.ly/1F3Dltk).

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a aceptarlo rotundamente debido a la situacin en la que ste se

encontrara si reconoce a tal como su hijo por cualquiera de los motivos, ya
sea por el honor, por su matrimonio, por dinero, etc. Entonces: Qu pasara
en este caso? Esta persona por nacer se encontrara en un estado de
vulneracin? De afectacin? Podramos llamar una vida digna a esto? Se
es posible llevar una vida digna sin conocer uno a su progenitor por causas
ajenas a la muerte? O si lo conoce y ste se niega aceptarlo? Quin
cubrir los gastos que el menor necesitar para su supervivencia y
desarrollo personal comn a todas las personas? O si lo queremos ver desde
la concepcin, Quin ayudar a solventar los gastos de la madre? Y si la
madre no trabaja? Y si trabaja y la pensin por maternidad que recibe por
parte del Estado no es suficiente?
Evidentemente existe aqu una injusticia, una carga la cual no deber ser
soportada slo por la madre del concebido por lo que la Ley autoriza a sta
a ejercer el Derecho de Accin demandando la Filiacin Judicial de la
Paternidad Extramatrimonial a quien se presume que es el padre, en este
caso, Pamela deber demandar a Melchor. En efecto, ante un proceso de
declaracin de la filiacin extramatrimonial la ley pertinente a aplicar ser la
Ley 28457 con su modificatoria la Ley 29821, por lo tanto, sta ser motivo
de anlisis en el presente trabajo.
Y es que hemos credo conveniente hacer un anlisis exegtico de dicha ley
a efectos de un mejor entendimiento y es as que pasamos a analizar los
artculos:
Articulo 1.- Demanda, acumulacin de pretensiones y juez
competente: Quien tenga legtimo inters en obtener una declaracin de
paternidad puede pedir al juez de paz letrado que expida resolucin
declarando la filiacin demandada. En este mismo proceso podr
acumularse como pretensin accesoria, la fijacin de una pensin
alimentaria, de conformidad con lo establecido en el ltimo prrafo del
artculo 85 del Cdigo Procesal Civil. En este caso, el juez, adems de
expedir el mandato declaratorio de paternidad extramatrimonial, correr
traslado al emplazado de la pretensin de alimentos traslado al emplazando
de la pretensin de alimentos. El emplazado tiene un plazo no mayor a diez
das de haber sido notificado vlidamente para oponerse y absolver el
traslado de la pretensin de alimentos sujetndose a lo establecido en el
artculo 565 del Cdigo Procesal Civil. Si el emplazado no formula oposicin
dentro del plazo de diez das haber sido notificado vlidamente, el mandato
se convertir en declaracin judicial de paternidad y el juez dictara
sentencia pronuncindose sobre la pretensin de alimentos.
El primer prrafo del mencionado artculo nos hace referencia al ejercicio de
la accin y el juez competente, dando por concluido que quien tenga
legtimo inters puede acudir ante aqul con una pretensin a efectos de
que expida una resolucin que declare la filiacin. Sin embargo, no podemos
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permanecer en la vaguedad del concepto legtimo inters para otorgar el

derecho de accin de tal pretensin, es por eso que debemos remitirnos al
Cdigo Civil en su artculo 407 que establece como titular de la accin
solamente al hijo, sin embargo, como sigue en las lneas, la madre, aunque
sea menor de edad, puede ejercerla en nombre del hijo durante la minora
de ste. A falta de la madre tambin se ha autorizado al tutor y el curador
segn el caso a accionar previa autorizacin del consejo de familia. Adems
de la pretensin de filiacin de paternidad extramatrimonial accesoriamente
se podr acumular una pretensin de pensin alimentaria. Si el juez admite
a trmite la pretensin de filiacin expidiendo el mandato declaratorio de
paternidad, se correr traslado de la demanda a la otra parte para formular
la oposicin dentro de un plazo no mayor a diez das. De ser el caso,
tambin correr traslado de la pretensin de la pensin alimentaria
debiendo ser absuelta dentro del mismo plazo. Para que el juez admita la
contestacin de la demanda de pensin alimentaria el demandado deber
adjuntar la ltima declaracin del impuesto a la renta o el documento que lo
sustituye y en el caso de no estar obligado a presentar tal declaracin se
tomar como medio de prueba una declaracin jurada de sus ingresos con
firma
legalizada.
De no haberse formulado oposicin dentro del plazo establecido una vez
hecha la notificacin vlidamente el mandato tendr calidad de declaracin
judicial de paternidad extramatrimonial y adems se emitir sentencia
respecto a la pensin alimentaria.
Articulo 2.- Oposicin: La oposicin suspende el mandato siempre y
cuando el emplazado se obligu a realizarse la prueba biolgica del ADN. El
Costo de la prueba es abonada por la parte demandada en el momento de
la toma de las muestras o puede solicitar el auxilio judicial a que se refiere
el artculo 179 y siguiente del Cdigo Procesal Civil. Formulada oposicin y
absuelto el traslado de la pretensin de alimentos, el juez fijara fecha para
la audiencia nica, la que deber realizarse dentro de los diez Das
siguientes. En dicha audiencia se llevara a cabo la toma de muestras para
la prueba biolgica de ADN, la cual es realizada con muestra del padre, la
madre y el hijo. Asimismo proceder conforme lo dispuesto en el artculo
555 y dems del Cdigo Procesal Civil en lo que respecta a la pretensin de
fijacin de una pensin alimentaria. Por el solo mrito del resultado de la
prueba biolgica del ADN, y de conformidad con lo dispuesto en los artculos
3 y 4, el juez resuelve la causa. Para efectos de la presente Ley, no resultan
necesaria la realizacin de la audiencia especial de ratificacin pericial, ni
los actos procesales que establece el artculo 265 del Cdigo Procesal Civil.
En efecto, para que la oposicin sea vlida es necesario que el supuesto
padre se obligue a realizar una prueba biolgica de ADN que determinar
efectivamente la filiacin. Esta prueba se realizar a costa del demandado
el cual correr con todos los gastos, en su defecto, se podr recurrir al
auxilio judicial establecido en el artculo 179 del Cdigo Procesal Civil. Una
vez formulada la oposicin y absuelto el traslado de la pretensin de
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alimentos el Juez fijar una Audiencia nica en un plazo no mayor de diez

das en la cual se practicar el examen biolgico de ADN tanto al padre, a la
madre y como al hijo siendo el resultado que surja del test prueba suficiente
para que el Juez resuelva. No es necesaria una audiencia especial para la
ratificacin pericial de la prueba biolgica de ADN ni mucho menos lo que
dispone el artculo 265 con respecto a la presentacin de los dictmenes
periciales previos a la audiencia de prueba.
Artculo 3.- Oposicin fundada: Si la prueba produjera un resultado
negativo, el juez declara fundada la oposicin y dictara sentencia
declarando tambin infundada la pretensin de alimentos, condenando a la
parte demandante al pago de las costas y costos del proceso.
Artculo 4.- Oposicin infundada: Si la prueba produjera un resultado
positivo, la oposicin ser declarada infundada, constituyendo el mandato
expedido declaracin judicial de paternidad. En la misma resolucin, se
dictara sentencia respecto a la pretensin de alimentos condenado al
demandado al pago de costas y costos del proceso.
La prueba dar como resultado slo dos alternativas, uno positivo y otro
negativo, la cual, segn el artculo 2 en el prrafo 5, ser suficiente para la
determinacin del acto. Es entonces, si la prueba produjera un resultado
negativo, el Juez emitir pronunciamiento declarando fundada la oposicin e
infundada la pretensin de alimentos. Caso contrario sera si de la prueba se
divisa un resultado positivo, la oposicin ser declarada infundada y la
pretensin de la pensin alimentaria ser fundada siendo el Juez que emita
una declaracin judicial de paternidad. Por otro lado, la ley tambin
contempla la figura de la apelacin en caso la persona que tenga inters
legtimo dentro del proceso, sobre la cual dispone lo siguiente:
Artculo 5.- Apelacin: La declaracin judicial de paternidad, la
resolucin que ampara la oposicin y/o el fallo relativo a la prestacin de
alimentos podrn ser apelados dentro del plazo de tres das de notificado.
Ingresada la causa al superior jerrquico, el juez sealar fecha para la vista
de la causa dentro del plazo de diez das y se emitir la sentencia en un
plazo que no exceder de diez das.
La declaracin judicial de paternidad, la resolucin que ampara la oposicin
y/o el fallo relativo a la prestacin de alimentos, podrn ser apeladas dentro
del plazo de 3 das de notificado. Ingresada la causa al superior jerrquico,
el juez sealara fecha para la vista de la causa dentro del plazo de diez das
y se emitir la sentencia en un plazo que no exceder los diez das. La
apelacin es una expresin del sistema de instancia plural. Es conocida
como un recurso ordinario, frente a lo extraordinario de la casacin. Tiene
por objeto que el rgano jurisdiccional superior examine la resolucin que
segn el recurrente le atribuye un defecto de fondo, que se deduce para
obtener su sustitucin ante el juez superior. La apelacin es el medio por
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excelencia para impugnar las decisiones de mayor trascendencia. La

importancia de la interposicin de este recurso se sustenta en dos
consideraciones: (i) aquellas derivadas de su interposicin; (ii) las que
surgen de su no interposicin.
En cuanto a las primeras ellas impiden tener por aceptada la resolucin
apelada que en algunos casos originan efectos transitorios sujetos a un
pronunciamiento posterior (apelacin con efecto diferido) o que no paralizan
el cumplimiento del mandato (apelacin sin efecto suspensivo). Tambin se
puede producir la suspensin de las facultades del juez para conocer de los
aspectos principales del proceso o de un determinado incidente del mismo
(caso de la apelacin con efecto suspensivo). En lo que se refiere a las
segundas resulta importante destacar que la no interposicin de la
apelacin determina que la decisin quede consentida, esto es aceptada
por el propio afectado y dotada por lo tanto del principal efecto de dicha
situacin que es la cosa juzgada, que impide su revisin. En cuanto al
objeto de la apelacin a que refiere la norma diremos que existen dos
sistemas para ello. Uno que permite la total revisin de la primera instancia
y el otro que solo controla la resolucin. Frente a ellos nuestro Cdigo se
ubica en este ltimo sistema al decir que la apelacin tiene por objeto que
el rgano jurisdiccional superior examine (...) la resolucin que le produzca
agravio. Definida en el artculo 364 del Cdigo Procesal Civil el recurso
est dirigido a que un juez diferente del que emiti la resolucin,
generalmente uno de superior jerarqua y muchas veces de composicin
colegiada, examine una resolucin con el objeto de que sea anulada o
revocada total o parcialmente. De la lectura del precepto se advierte que el
pedido de nulidad se encuentra incorporado dentro de la apelacin y no
puede ser planteado independientemente. As lo indica el artculo 176 del
Cdigo Procesal Civil en un precepto muchas veces no aplicado que seala:
Sentenciado el proceso en primera instancia, slo puede ser alegada
expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelacin.
Respecto a los sujetos legitimados, el artculo 364 del cdigo procesal civil
seala que el recurso de apelacin procede a solicitud de parte o de tercero
legitimado. La legitimacin para impugnar no solo proviene de quien tiene la
condicin de parte en el proceso, sino tambin de cualquiera de los
integrantes del litisconsorcio, los terceros legitimados, las partes
incidentales como los peritos y curadores procesales. La apelacin es un
medio impugnatorio que se puede plantear contra los autos y las
sentencias. No es posible interponer apelacin contra otra clase de
resoluciones (como sera el caso de los decretos que tienen su propia va de
impugnacin que es la reposicin). La formulacin indebida de un recurso
contra una resolucin que no corresponde conduce generalmente a que sea
declarada improcedente. La clasificacin de las resoluciones judiciales, tema
de gran importancia para determinar el recurso impugnatorio a ser
interpuesto en cada situacin concreta se encuentra en el artculo 121 del
Cdigo Procesal Civil que diferencia entre decreto, auto y sentencia. La
apelacin procede especficamente contra las siguientes resoluciones:
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1. Sentencias de primera instancia.

2. Los autos que pongan fin a la instancia.
3. Los autos que se expidan en el curso del proceso antes de la sentencia,
en cuyo caso se otorga con la calidad de diferida.
4. Los autos que se expidan despus de dictada la sentencia, en cuyo caso
se conceden sin efecto suspensivo, salvo que el Juez decida concederla
con efecto suspensivo en resolucin debidamente fundamentada.
Mientras que no son apelables los autos que se expidan en la
tramitacin de una articulacin y los que este Cdigo excluya. Entre los
casos sealados expresamente por el Cdigo Procesal Civil, aplicables en su
integridad a los procesos laborales encontramos las siguientes situaciones.
Requisitos de procedencia de la apelacin:
1. Fundamentacin del recurso: Debe precisar el error de hecho o de
derecho presente en la resolucin y el sustento de la pretensin
impugnativa.
2. Debe ser presentado dentro del trmino sealado en la Ley para el tipo
de resolucin apelada.
Adems el Cdigo Procesal Civil de manera expresa consigna como requisito
de admisibilidad de la apelacin el pago de la tasa judicial. La
fundamentacin del agravio es importante porque limita los poderes del
juez superior; fija el objeto de la alzada y por exclusin lo que no es objeto
de irnpugnacin adquiere autoridad de cosa juzgada. La expresin de
agravios es la pretensin de la segunda instancia. Esta solo se abre por
iniciativa de la parte que interpone el recurso y dentro de los lmites de su
pedido, todo ello como expresin del principio dispositivo que inspira al
proceso civil. Ello consiste en cumplir con los requisitos establecidos en ella
que son:
1. Precisar el error de hecho o de derecho presente en la resolucin; y,
2. Sealar el sustento de la pretensin impugnativa. El Juez ante el que se
interpone la apelacin no puede rechazarla por considerar que la
fundamentacin no es adecuada o por no estar de acuerdo con su
contenido ya que ello es competencia del superior. Por ello solamente se
limita a verificar el cumplimiento formal.
La apelacin puede expresar disconformidad con los hechos sealados en la
sentencia o con las normas jurdicas invocadas y su interpretacin con
relacin a ambas. Ello constituye lo que la Ley Procesal de Trabajo denomina
como sustento de la pretensin impugnativa, y al que el Cdigo Procesal
Civil se refiere a su vez como fundamentacin del agravio. La descripcin
del agravio implica sealar la forma como la sentencia afecta el derecho del
apelante y el efecto que ella le impone indebidamente (por ejemplo:
Cumplir con una prestacin que no le corresponde satisfacer; el
desconocimiento de su derecho de propiedad; etc.). La exigencia de la
fundamentacin de la apelacin es un requisito de procedencia incorporado
en tiempo relativamente reciente, debindose tener presente que el Cdigo
de Procedimientos Civiles no exiga este requisito como indispensable para
conceder una apelacin. Se ha considerado la fundamentacin como un
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requisito necesario para evitar la dilacin del proceso a travs de recursos

impugnativos maliciosos. Este es un argumento relativo en tanto que quin
tiene dicha intencin no tendr inconveniente de crear fundamentos para
su apelacin por desacertados o carentes de fundamento que fueran.
Clases de Apelacin
El Cdigo Procesal Civil ha clasificado las formas de apelacin en funcin de
los efectos que se derivan de ella y la oportunidad de su solucin por quin
corresponda conocer de las mismas.
1. Apelaciones con efecto suspensivo y sin efecto suspensivo: En
primer trmino se reconoce la existencia de apelaciones con efecto
suspensivo en las que la eficacia de la resolucin recurrida queda
suspendida hasta la notificacin de la que ordena se cumpla con lo
dispuesto por el superior. Tambin se reconoce la resolucin sin efecto
suspensivo en la que la eficacia de la resolucin se mantiene, incluso
para el cumplimiento de sta. Las apelaciones con efecto suspensivo son
excepcionales frente a las que no tienen dicho efecto. El Art. 371 del CPC
seala que las que tienen efecto suspensivo son las que se interponen
contra sentencias y autos que dan por concluido el proceso o impiden su
continuacin, as como en los casos expresamente sealados en el
Cdigo. Las que no tienen efecto suspensivo proceden en los casos
sealados expresamente en la Ley, as como en aquellos en que no est
permitida la apelacin con efecto suspensivo. (Art. 372 del CPC)
2. Apelaciones con efecto diferido y sin efecto diferido: Siguiendo la
tnica implantada por el CPC, tambin se reconoce la existencia de
apelaciones que se conceden con efecto diferido y sin efecto diferido. En
la apelacin diferida el Juez puede ordenar que se reserve el trmite
de una apelacin sin efecto suspensivo, a fin de que sea resuelta por el
superior conjuntamente con la sentencia u otra resolucin que el Juez
seale. El fin que persigue esta modalidad es la economa procesal. Las
apelaciones sin efecto diferido pueden ser resueltas conjuntamente con
el pronunciamiento que debe recaer sobre otras resoluciones o la
sentencia. Antes de pronunciarse con respecto a la resolucin de fondo se
resolver la apelacin concedida bajo esta modalidad. De confirmarse la
misma se emitir el pronunciamiento respectivo. De revocarse el auto
apelado, ello segn el caso, puede conducir o no a la anulacin de la
sentencia de acuerdo con el efecto que podra originar la decisin con
respecto al pronunciamiento de fondo.
Nulidad o revocacin de una resolucin apelada sin efecto
suspensivo: Esta situacin se encuentra expresamente contemplada en
el artculo 380 del Cdigo Procesal Civil en los siguientes trminos: La
nulidad o revocacin de una resolucin apelada sin efecto suspensivo,
determina la ineficacia de todo lo actuado sobre la base de su vigencia,
debiendo el Juez de la demanda precisar las actuaciones que quedan sin
efecto, atendiendo a lo resuelto por el superior.
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Finalmente, la ley incluye Disposiciones Complementarias, de las que

trataremos una por sernos til para el desarrollo del tema pertinente:
Primera.- Modifica el artculo 402 inciso 6) del Cdigo Civil:
Modifquese el artculo 402 inciso 6) del Cdigo Civil, en los trminos
siguientes:
Art. 402: Procedencia de la declaracin judicial de paternidad
extramatrimonial: La paternidad extramatrimonial puede ser
judicialmente declarada: ()
6. Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo
a travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con
igual o mayor grado de certeza. Lo dispuesto en el presente inciso no es
aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese
negado la paternidad. El juez desestimar las presunciones de los incisos
precedentes cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de
validez cientfica con igual o mayor grado de certeza.
Respecto a esto, la doctrina considera a la prueba del ADN como prueba
irrefutable. La tecnologa del ADN ha logrado inconmensurables avances
para la vida humana, no slo en la prevencin y tratamiento de
enfermedades, sino que ha solucionado tambin el mbito de la
administracin de justicia, adquiriendo una gran importancia en el
proceso civil. Y es que el tema de la investigacin biolgica de la
paternidad y el derecho que esboza, son de por si sugestivos y de gran
inters actual por su trascendencia social, humana y jurdica, a lo que
debemos sumarle el gran revuelo que han tomado las ciencias biolgicas
sobre el hombre.
Segn lo establecido en la Ley 28457 en su primer artculo: Quin
teniendo legtimo inters en obtener una declaracin de paternidad
puede pedir a un Juez de Paz Letrado que expida una resolucin
declarando la filiacin demandada. Si el emplazado no formula oposicin
dentro del plazo de 10 das de haber sido notificado vlidamente, el
mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad. Con lo
dicho anteriormente debe entenderse que l slo hecho de no oponerse
al mandato, independientemente de la realizacin o resultado de la
prueba de ADN, basta para declarar la paternidad? Ms sorprendente y
enredado es su artculo 2, que dice: La oposicin suspende el mandato
si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biolgica del ADN dentro
de los 10 das siguientes () Si transcurrido los 10 das vencidos del
plazo, el oponente no cumpliera con la realizacin de la prueba por
causal injustificada, la oposicin ser declarada improcedente y el
mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad.
El carcter de la prueba de superior y excluyente, toda vez que lleva al
juez a declarar de inmediato la paternidad sin considerar otras pruebas,
la misma que se basa solamente en el emplazamiento conlleva a una
serie de supuestos no contemplados en la norma en cuestin, en otras
palabras, a pesar dela fiabilidad de la prueba del ADN, no es posible
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declarar la paternidad por el simple hecho de la negativa cuando esta se

convierta en ausencia involuntaria. El problema principal que vemos es
que se podra presentar es el debido emplazamiento al demandado, pues
de darse el caso que se presente un indebido emplazamiento o que
simplemente se proporcione una direccin domiciliaria inexistente o
inexacta, se estara atentando con una de las garantas de la
Administracin de Justicia, cual es la del debido proceso, la cual
comprende el Derecho de Defensa del demandado, quedando de
manifiesto ste en el debido emplazamiento, que no slo importa tal, sino
la posibilidad de citar y hacer valer los medios legales, tcnicos y de
defensa para los justiciables que prev nuestro Ordenamiento Jurdico
Procesal, lo cual resalta la actualidad del presente ensayo, siendo que la
institucin de la filiacin extramatrimonial se ha visto modificada y
reformada en el transcurso de los ltimos aos por lo cual corresponde su
respectivo anlisis.
La ejecucin de la prueba del ADN, por lo tanto, es ineludible, son
impertinentes las tachas, los fundamentos de hecho en un escrito de
contestacin o cualquier otro argumento tendiente a desnaturalizar la
efectividad del proceso. La norma indica de manera expresa que el costo
de la prueba debe ser asumido por la parte demandado que, como
sabemos, en la mayora de los casos es el padre, a diferencia de como
dictaba la ley antes de su modificacin.
Ponderacin de Derechos Fundamentales
La persona es un ser absolutamente nico, singular e irrepetible con una
perfecta unidad de cuerpo y alma, su identidad personal que, como bien
nos dice Carlos Fernndez Sessarego, es la manera de ser como la
persona se realiza en sociedad, con sus atributos y defectos, con sus
caractersticas y aspiraciones, con su bagaje cultural e ideolgico y, como
derecho, es aquel que tiene todo sujeto a ser l mismo, mostrndose
como derecho fundamental de la persona. Al analizar la Ley N 28457,
podemos sealar que se da una solucin de fondo y de forma. Se declara
una paternidad a falta de voluntad expresa, reconocindose
exclusivamente la verdad biolgica aunque no coincida con la socio
afectiva, siendo esto ltimo discutible.
Pero algunos crticos sealan que existe un enfrentamiento de derechos
en la Ley acotada, entre el derecho a la intimidad (por ende libertad) y el
derecho a la identidad. Frente a esta posicin, creemos que el
sometimiento a las pruebas biolgicas es una colaboracin obligatoria,
que no atenta contra el derecho a la intimidad o libertad, dado que, las
tcnicas averiguacin de la paternidad son sencillas y no implica ningn
grado de violencia sobre el demandado, quien en salvaguarda de sus
derechos, puede solicitar la reserva del caso, ms an, el proceso se hace
ms eficaz y veloz, siempre y cuando se respete el debido proceso.

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En razn al derecho a la intimidad, tenemos una posicin muy particular,

si bien es cierto el derecho a la identidad es un derecho fundamental
los cuales son absolutos, pero admiten restricciones debidamente
fundamentadas, el legislador debe regular mecanismo que
salvaguarden la unidad familiar frente a la verdad biolgica en
determinados casos, priorizando ac un principio bsico familiar el
inters superior del nio, dando esta responsabilidad al juzgador quien
en ejercicio de su capacidad discrecional cumplir dicha tarea.
Caso especial: Investigacin de la paternidad post mortem
A pesar de todos los avances que la Ley 28457 y su modificatoria
representan, la misma resulta inaplicable al caso materia de anlisis al
exigir la presencia fsica y viva del presunto padre (artculo 2) para que el
ADN sea realizado con muestras del padre, la madre y el hijo. Adems, la
Ley no refiere nada de la obligacin de familiares u otros al sometimiento.
Al respecto tenemos que dos situaciones especiales se presentan para la
aplicacin de la Ley 28457:
1. Investigacin de la paternidad post mortem.- El proceso de la
investigacin de la paternidad post mortem a travs de este trmite
resulta complicado. La exhumacin debe ser realizada en un
procedimiento especial que no se encuentra dentro de los establecidos
en el proceso dictado en la Ley 28457.
2. Investigacin transversal de la paternidad (en terceros).Siendo demandados los herederos sea para determinar la
fraternalidad, la abuelidad u otro grado de parentesco resulta
impertinente el proceso consagrado en la Ley 28457 en razn que no
se trata de una investigacin directa de la paternidad, por el contrario,
aquella se realiza de forma indirecta a travs de alguno de los
parientes frente a lo cual debera iniciarse un proceso de conocimiento,
de acuerdo a los estipulado en la normatividad del Cdigo Civil y el
Cdigo Procesal Civil.
Posibilidad de exigir a los herederos el sometimiento al examen
de ADN
Para la solucin adecuada hay que volver al Cdigo Civil. El artculo 402
seala en su inciso 6 que la paternidad extramatrimonial puede ser
judicialmente declarada cuando se acredite el vnculo parental entre el
presunto padre y el hijo a travs de la prueba del ADN u otras pruebas
genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza.
De la exgesis de este artculo podemos establecer que para la aplicacin
de prueba de ADN puede requerirse no slo al presunto padre sino,
tambin, a quienes puedan llevar a conocimiento de la verdad biolgica
buscada. A diferencia de la Ley 28457, este artculo del Cdigo Civil tiene
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una frmula ms amplia y permite una mayor lnea de accin sobre

quienes pueden ser demandados en este asunto, aparte de la tpica
frmula: presunto padre/madre/hijo. Adems, el artculo 406 pone fin a
las dudas y devaneos a la pregunta planteada en el sentido de si los
herederos pueden o no ser demandados en la ausencia del padre. La
respuesta es rpida y sin mayor duda: Los herederos s pueden ser
demandados, diciendo a la letra el dispositivo citado que La accin se
interpone contra el padre o contra sus herederos si hubiese muerto.
El sustento es que el derecho a la investigacin de la paternidad y a
conocer el propio origen biolgico no acaba con la muerte del presunto
padre, siendo un derecho personalsimo la norma prev la
transmisibilidad de su accionar. Se trata de derechos de accin perpetua
cuya accin es incaducible, el transcurso del tiempo no afecta su
trascendencia.
Este es un caso especial, sui generis. Adems de la muerte del presunto
padre, no hay restos para indagar la genitoridad. Ante la ausencia de
familiares en lnea ascendente y colateral del supuesto padre, se decidi
realizar la pericia gentica respecto de sus descendientes y su
correspondiente viuda, incluyndose esta ltima a pedido del laboratorio
encargado de realizar la pericia. Hay que tener en cuenta que el juez est
investido constitucionalmente de las facultades indispensables para
solicitar la participacin de cuantas personas considere necesarias para la
realizacin el examen de ADN, en virtud de sus facultades legales,
escrudiando en los lmites de su oficio. Una cuestin que podra
plantearse: Por qu las hijas y la viuda? Las hijas, como una cuestin de
lgica: tienen el 50% del ADN del padre fallecido. Para la participacin de
la viuda existe una razn plausible. Desde la comparacin de la su carga
gentica con la de sus hijas, se puede determinar el ADN del padre
fallecido y, por lo tanto, comparar con el del demandante, por un proceso
de eliminacin. As pues, el examen conduce a la determinacin de la
paternidad con un alto grado de certeza.

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CONCLUSIONES
1. Pudimos llegar a la conclusin de que en nuestro ordenamiento Jurdico
acoge dos tipos de divorcio, El divorcio por sancin que se formula
como el castigo que debe recibir el cnyuge culpable que ha dado
motivos para el divorcio y el divorcio remedio que no requiere la
tipificacin de conductas culpables sino
una solucin al conflicto
matrimonial tendiente a evitar mayores perjuicios para los cnyuges y
los hijos.
2. Asimismo
el sistema peruano contempla, por un lado, causales
subjetivas o inculpatorias propias del sistema del divorcio-sancin
previstas en los incisos 1 al 11 del art. 333 del Cdigo Civil; por otro
lado, causales objetivas o no inculpatorias contempladas en los
numerales 12 y 13 del mismo cuerpo legal.
3. Para la admisibilidad de la demanda sobre la causal de La separacin de
hecho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido de dos aos.
Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores
de edad, para la admisibilidad de la demanda es necesaria la
acreditacin del cumplimiento de la obligacin alimentaria. Si es
comprendida tal exigencia como requisito de admisibilidad, las pruebas
del cumplimiento de dicha obligacin debern recaudarse a la demanda,
tales como consignaciones, retenciones, documentos privados como
recibos, gastos diversos a favor de los acreedores alimentarios, etc.
4. En el divorcio, los jueces competentes en estos procesos, son los de los
Juzgados de Familia, de conformidad con el artculo 475, inciso 1, del
Cdigo Procesal Civil modificado por la Ley 27155, pudindose
interponer la demanda ante el juez del domicilio del demandado o del
ltimo domicilio conyugal, a eleccin del demandante.
5. Asimismo llegamos a la conclusin de que el conyugue que se vea
afectado por el divorcio, en la sentencia el juez debe velar por la
estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la
separacin de hecho, as como la de sus hijos, para lo cual se deber
sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal u
ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal,
independientemente de la pensin de alimentos que le pudiere
corresponder.
6. En la causal de La enfermedad grave de transmisin sexual contrada
despus de la celebracin del matrimonio no solo basta la prueba
objetiva de haberse contrado la enfermedad de transmisin sexual
despus de celebrado el matrimonio; sino y sobretodo, debe acreditarse
tambin que el contagio supone una actitud culpable o dolosa del
cnyuge al cual se atribuyen. Debe recordarse que las causas de
divorcio culpable tienen como caracterstica y requisito comn la
imputabilidad, esto es, que los hechos producidos deben ser resultado
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de una actitud culpable o dolosa del cnyuge al cual se atribuyen, lo que

supone un comportamiento consciente y responsable.
7. As tambin en la sociedad de gananciales, la causal de abandono
injustificado de la casa conyugal y la separacin de hecho de los
cnyuges, se considera que la sociedad de gananciales fenece desde el
momento en que se produce la separacin de hecho, apartndose de
este modo de la regla general aplicable en la materia cual es que el
fenecimiento se produce desde la fecha de la notificacin de la
demanda.
8. Con respecto a las medidas cautelares presentadas en la demanda del
divorcio dispone el artculo 485 del Cdigo Procesal Civil que, despus
de interpuesta la demanda, es procedente la medida cautelar de
tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por
un tutor provisional. Como criterio fundamental para fijar la tenencia
debe seguirse el de mantener el statu quo existente al tiempo de la
promocin de la demanda, especialmente si de hecho uno de los
cnyuges viene ejerciendo la tenencia por un tiempo prolongado, y
salvo que esa situacin haya sido creada por el engao o la violencia de
uno de los esposos.
9. Los hijos nacidos dentro del matrimonio mantienen, obviamente, su
carcter de legtimos, y la custodia y el ejercicio de la patria potestad
corresponder a quien el juez se las asigne.
10.La demanda de nulidad de matrimonio es una accin personalsima que
inclusive no es trasmisible a los herederos, salvo que el causante haya
iniciado la accin.
11.Para que sea vlido el matrimonio es necesario que los contrayentes
renan determinados requisitos a fin de garantizar el cumplimiento de
sus fines. Tiene una regulacin especfica con reglas propias. En tal
sentido un matrimonio civil que es declarado nulo, trae consigo la
disolucin de la familia, entre otras, consecuencias de ndole familiar; a
diferencia de otros actos jurdicos diferentes al matrimonio civil que
al ser declarados nulos, solo traen consecuencias de ndole patrimonial.
12.Es de dejar en claro, adems, que entre las causales de nulidad y
anulabilidad del matrimonio, reguladas en nuestro Cdigo Civil, existen
claras diferencias. As, en lo referido a las causales de nulidad, stas: a)
Se relacionan con los vicios socialmente esenciales; b) Los legitimados
para interponer la accin de nulidad, puede ser cualquier persona que
tenga inters legtimo y actual, incluso el Ministerio Publico, inclusive el
Juez puede declararla de oficio si esta fuera manifiesta; c) No existe la
posibilidad de la convalidacin del matrimonio, ello precisamente por el
inters social en juego. A diferencia de las causales de anulabilidad, que:
a) Se relacionen con vicios que no son socialmente esenciales; muy por
el contrario, son vicios que guardan relacin con el inters predominante
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de los contrayentes; b)
anulabilidad son uno o
terceras personas; c)
matrimonio, ya sea por
tiempo.

Los legitimados para interponer la accin de

ambos de los contrayentes, excluyndose a
Existe la posibilidad de convalidacin del
acto de confirmacin o por el transcurso del

13.La sentencia que declara la paternidad o la maternidad

extramatrimonial en ningn caso confiere al padre o a la madre derecho
alimentario ni sucesorio (respecto del hijo cuya maternidad se declar
judicialmente).
14.La va procedimental de los procesos de negacin de la paternidad, o
como suele denominarse en doctrina procesos de impugnacin, es el
Proceso de Conocimiento. En general, la va de los procesos de familia,
que no estn incluidos en lo dispuesto en el artculo 160 del cdigo de
los nios y adolescentes (suspensin, prdida, restitucin de patria
potestad, tenencia, rgimen de visitas, adopcin y alimentos entre
otros) se tramitarn en la va de conocimiento, pues sabido es que esos
procesos que menciona el numeral 160 del cdigo de los nios y
adolescentes siguen la va del proceso nico debidamente descrito en
los artculos que van desde 164 al 182 de dicho cuerpo de leyes.
15.Por lo tanto tratndose de pruebas, stas podrn estar referidas a
documentos, declaracin de partes, de testigos, pericias, y los
sucedneos de los medios probatorios, que como sabemos son auxilios
establecidos por la ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de
los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo
el valor o alcance de stos, todo ello sin perjuicio, de lo ya manifestado,
y aqu lo reiteramos, que el juez si lo estima necesario, puede ordenar
pruebas de oficio.
16.Un estudio de ADN brinda habitualmente una certeza superior al 99.99%
en el caso de afirmacin de paternidad y del 100% en el caso de
negacin de paternidad.
17.El legislador toma una postura especial en aras de favorecer la filiacin
matrimonial y para no prolongar una situacin de incertidumbre,
establece un plazo breve, sin embargo no repara que ello puede y de
hecho conduce a violentar el derecho a la identidad; el plazo es de
caducidad por lo que no se suspende ni interrumpe. - Corresponde al
marido y si ste hubiera muerto o se encuentra incapacitado, entonces
la ley prev otras personas para negar la paternidad.
18.El proceso de filiacin precisamente lo que busca es que el hijo
extramatrimonial pueda conocer su verdadero origen biolgico. Lo que
se pretende con este proceso es proteger el Derecho a la Identidad con
respecto al menor, y al ser un derecho fundamental, es vital que se vea
protegido con un proceso adecuado, creado especficamente para este
tipo de situaciones.

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19.La declaracin judicial de filiacin extramatrimonial constituye una

investigacin judicial de paternidad promovida por el hijo para averiguar
su filiacin en defecto del reconocimiento voluntario.
20.

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ANEXOS
1. Casacin N 294-2003 - Nulidad de matrimonio
Juana demanda Nulidad de Matrimonio contra Gabriel y Lucilda, solicita
Indemnizacin S/50,000.00, pago de costas y costos.
Gabriel se cas con Juana el 12/02/98 en Lima, no tuvieron hijo.
Gabriel se cas con Lucilda el 20/09/02 en Cochas Huancavelica, tienen una
hija.
Juana seala Lucilda saba que Gabriel era casado por ser ambos de
Cochas.
Sentencia de Sala de Familia: Que por sentencia del Vigsimo Quinto
Juzgado de Familia de Lima el 10/05/2001, y la Sala de Familia 24/09/2001
Aprob la sentencia que declar la disolucin del vnculo matrimonial
entre Juana y Gabriel; Por lo que se ha presentado el supuesto
establecido en el inciso 3) del art 274 del C.C. Es Nulo el matrimonio del
casado; sin embargo si el primer cnyuge del bgamo ha muerto o si el
primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio. Slo el
segundo cnyuge del bgamo puede demandar la invalidacin, siempre
que hubiese actuado de buena fe; En tal sentido si bien al interponerse
la demanda se encontraban casado, tambin lo es que a dicha fecha ya
se encontraba en trmite el proceso de separacin convencional y ulterior
divorcio, en el que la actora convino poner fin al matrimonio, lo cual se ha
producido de manera definitiva durante el transcurso de la presente, por
tal razn la legitimidad para obrar que inicialmente ostentaba ha
desaparecido Revocaron la Sentencia Declararon Improcedente la
demanda.
Procedente:
Aplicacin indebida del art. 274 inc 3 C.C.
Infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de los
actos procesales, al no tener en cuenta las pruebas aportadas por su
parte y pretender aplicar una norma retroactivamente para convalidar
un acto nulo
Fiscal supremo: La Sala no tuvo en cuenta que los demandados
actuaron de mala fe y que el hecho de haber cambiado la situacin
jurdica (estado civil) de la accionante no puede convalidar un acto que
naci nulo por haberse incumplido las formalidades legales exigidas para
su celebracin, se declarare Fundado
Sala civil suprema: La Sala de Familia no ha realizado una valoracin en
conjunto de todos los medios probatorios a fin de extraer las valoraciones
esenciales y determinantes que sustenten su decisin: FUNDADO el
recurso de Casacin, NULA la sentencia de vista, ordenaron nuevo fallo.

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Sala de Familia.- Declara Fundada la demanda Nulo el matrimonio entre

Gabriel y Lucilda y seala indemnizacin en S/4,000.00.

2. Casacin N 1863-2000 - Nulidad de matrimonio

Vctor demanda N. de M contra Marcelina seala se cas en 1982 en
Vitarte, no procrearon hijos, que antes del matrimonio adquiri tres
terrenos y los construy, que hace 12 aos se encuentran separados de
hecho pero habitan el mismo inmueble, que Marcelina se apoder de los
inmuebles y los alquila habindose quedado con los muebles. Seala que
Marcelina le dijo que se haba divorciado de Carlos con quin se cas en
1975, y que recin toma conocimiento que no se ha divorciado y que
con el propsito de ocultar
su estado civil
cuando se casaron
maliciosamente pidi dispensa del DNI.
Fundamento: Inc. 3 Art. 274 CC.
Marcelina solicita se declare Infundada por haber caducado y Reconviene
se reconozca la posesin constante de relacin convivencial y la
liquidacin de la sociedad de hecho. Seala que el demandante tramit
su juicio de divorcio que concluy en 1985. Que respecto a los terrenos si
bien se compraron antes del matrimonio se han pagado durante el
matrimonio igual que las construcciones.
Audiencia: Fijacin de puntos controvertidos:
Establecer si Marcelina estaba casada al contraer matrimonio con Vctor
Probar si Vctor tena conocimiento, y si actu con buena fe al contraer
M
Probar la existencia de bienes M e INM adquiridos dentro de la sociedad
de gananciales
Determinar la fecha en que el 1er M qued disuelto
Establecer si se dan los requisitos del Art 326 del CC para la Unin de
Hecho.
Sentencia de Primera Instancia: Que Marcelina al contestar la
demanda reconoce que estaba casada al contraer matrimonio con Vctor,
no ha acreditado que ste tuviera conocimiento por lo que no se puede
establecer que actu con mala fe, que la accin de nulidad no caduca,
Que ha quedado establecido que Marcelina se cas estando casada, que
en cuanto a la reconvencin y teniendo en consideracin que Marcelina
se divorci de Carlos en 1985 a partir de esa fecha.
Fiscal Supremo.- Que el art. III del Ttulo Preliminar del CC, establece
que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurdicas existentes, que para la N de M debe determinarse : que norma
se encontraba vigente al momento de su celebracin, ya que en base a
dicha norma se evaluar si a la fecha de su celebracin se incurri en las
Pgina | 98

causales de nulidad, as al haber contrado matrimonio en 1982 est bajo

el amparo de las normas del CC 1936, que al haberse divorciado
Marcelina de Carlos en 1985 no se ha incurrido en causal de nulidad de
matrimonio, por lo que debe desestimarse el recurso de casacin.
Casacin.- Que V y M contrajeron matrimonio en 1982 bajo la vigencia
del CC de 1936, que con fecha 1985 se declar el divorcio del 1er M de
Marcelina, que encontrndose disuelto el 1er M no hay accin para pedir
la nulidad del 2do M en tanto el cnyuge demandante actu de buena
fe. Que a mayor abundamiento para resolver la controversia el CC
aplicable es el de 1936 y no el de 1984 que establece causales
diferentes, las que al haber entrado en vigencia con posterioridad a la
celebracin del matrimonio no lo invalidan, bajo el riesgo de incurrirse en
inseguridad jurdica y significara aplicar una norma retroactivamente lo
cual est prohibido por el art. 103 de la Constitucin y el art. III del Ttulo
Preliminar del CC vigente. Infundado el recurso de casacin.
Debe computarse el plazo para establecer la U de H. Se Declara Fundada
la demanda Nulo el M entre Vctor y Marcelina, y Fundada la
Reconvencin y que existi una U de H. Desde 1985.
Sentencia de Segunda Instancia.- Que se ha disuelto el M entre M y
C, que en consecuencia encontrndose disuelto el 1er M no hay accin
para pedir la N de M en tanto el demandante tuvo buena fe al contraerlo
conforme se desprende su demanda. Que por razn de temporalidad de
las normas, la ley aplicable es la del cdigo de 1936 por haberse
celebrado el matrimonio durante su vigencia. Que el art. 137 CC No
procede la Nulidad en caso de bigamia, cuando el anterior matrimonio ha
sido disuelto, si el cnyuge del bgamo tuvo buena fe, que al
desestimarse la demanda tambin se desestima la reconvencin, se le
exonera de costos y costas. Desaprobaron la sentencia Improcedente la
demanda e Improcedente la Reconvencin.
3. Demanda de divorcio por causal de imposibilidad de hacer vida
en comn
EXP.:
ESP. LEGAL:
CUADERNO: PRINCIPAL
ESCRITO: 01
SUMILLA: DEMANDA DE DIVORCIO
POR CAUSAL
SR. JUEZ DEL PRIMER JUZGADO MIXTO DE FAMILIA DE SAN JUAN
DE LURIGANCHO

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ALEJANDRO DE LA CRUZ YANASUPO, identificado con Carnet de

Identificacin Policial N 30152228, con domicilio real en la Urb. Valle de
Sharon Mz. 1, Lote.10- Canto Grande San Juan de Lurigancho, y
asimismo sealando como DOMICILIO PROCESAL en la Urb. Los
Alamos, Mz. E, Lote.13-Distrito de San Juan de Lurigancho (REF:
ESTUDIO JURDICO AGUILAR ANICAMA), a Ud. digo:
Que recurro ante su despacho con la finalidad de interponer DEMANDA
DE DIVORCIO POR CAUSAL DE IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN
COMN, dirigiendo la presente demanda contra mi cnyuge
doa CARMEN ORTIZ SNCHEZ, a quien se le notificar en el Jr. Santa
Martha Mz. A, Lote.22, AA.HH. Jos Glvez-Distrito de San Juan de
Lurigancho-Provincia y Departamento de Lima, y tambin contra
el MINISTERIO PBLICO conforme al Art.481 del Cdigo Procesal Civil,
el mismo que deber ser notificado en su domicilio procesal sito en la Alt.
Cuadra 38 de la Av. Prceres de la Independencia en el Mdulo Bsico de
Justicia San Juan de Lurigancho.
PETITORIO:
Que acudo ante vuestro Despacho a fin de interponer la presente
demanda con las siguientes pretensiones:
Pretensin principal
Que interpongo DEMANDA DE DIVORCIO POR CAUSAL DE
IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMN, contra mi cnyuge
doa CARMEN ORTIZ SNCHEZ y tambin contra el MINISTERIO
PBLICO conforme al Art.481 del Cdigo Procesal Civil, a fin de que el
rgano Jurisdiccional declare la disolucin del vnculo matrimonial
existente entre ambos.
Pretensiones accesorias
TENENCIA Y CUSTODIA: SOLICITO se me conceda la TENENCIA Y
CUSTODIA de mi menor hijo SURIEL ABDEL DE LA CRUZ ORTIZ
(13) debiendo agregar para mayor ilustracin a vuestro Despacho que
tengo dos hijos ms con la demandada que son mayores de edad y
son: ZAMIR ALEJANDRO DE LA CRUZ ORTIZ (18) y CARMEN ROCIO
DE LA CRUZ ORTIZ (20).
Alimentos: Respecto de la pensin de alimentos debo decir que esta fue
fijada judicialmente en 44% por el Primer Juzgado Mixto de San Juan de
Lurigancho, correspondiendo el 16% para cada uno de mis hijos y el 12%
a favor de la demandada y que en vista que vengo a demandar el
divorcio por causal SOLICITO se me exonere de la prestacin
alimenticia equivalente al 44% de mis haberes mensuales y que
otorgaba a favor de la demandad toda vez que mi hijo ZAMIR
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ALEJANDRO DE LA CRUZ ORTIZ con la presente demanda vengo a

solicitar su tenencia y custodia por lo que de concedrsemela debo
quedar exonerado de la prestacin alimenticia que vena otorgando a la
demandante en su representacin y en su defecto deber permanecer en
dicho porcentaje equivalente al 16% toda vez que ha sido objeto de una
decisin judicial firme y finalmente SOLICITO se me exonere de la
prestacin alimenticia que le corresponde a la demandada equivalente al
12%, toda vez que es una mujer joven de 40 aos, sin incapacidad ni
absoluta ni relativa, sin cargas familiares por lo que bien puede trabajar.
Liquidacin de la sociedad de gananciales: Habiendo adquirido
durante el matrimonio, un bien inmueble ubicado en el AA.HH: Jos
Glvez Mz. A, Lote.22-Distrito de San Juan de Lurigancho, Provincia y
Departamento de Lima, Inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble
con Cdigo de Predio N P02059985, por lo que SOLICITO que vuestro
Despacho ordene oportunamente la divisin y particin de dicho bien
inmueble declarando el 50% de derechos y acciones para cada uno y que
deber tenerse en cuenta al momento que se declare la disolucin del
vnculo matrimonial.
Reparacin del dao moral: SOLICITO que la demandante me pague
la suma de S/. 20.000.00 (VEINTE MIL NUEVOS SOLES), por concepto
de Reparacin Civil por el dao moral que me ha ocasionado esto de
conformidad con el Art.351 del Cdigo Civil.
FUNDAMENTOS DE HECHO:
Respecto a la pretensin principal
1.- Que, el demandante contrajo matrimonio con la demandante
doa CARMEN ORTIZ SNCHEZ el da 26 de Agosto de 1985 por ante la
Municipalidad de Lima Metropolitana, producto de lo cual procreamos a
nuestros hijos de nombres Carmen Roco de la Cruz Ortiz (20), Zamir
Alejandro de la Cruz Ortiz (18) Suriel Abdel de la Cruz Ortiz (13).
2.- Que desde los primeros aos de nuestra vida conyugal e incluso
desde antes de casarnos la demandada no supo prodigarme cario y
afecto sincero, por el contrario fue el recurrente el que siempre brind
comprensin, cario y estimacin, persistiendo con la esperanza que un
da cambiara y me llegara a querer, pues ya perciba sus desprecios, su
desdn e indiferencia.
3.- Con los aos la situacin empeor, las discusiones eran constantes, su
actitud hosca para con mi persona, irritable, irascible provoco que las
ofensas eran mutuas, llegando la demandada al extremo de mantener
relaciones sexuales con un sujeto de nombre AUGUSTO MORALES el
mismo en el que deposit mi confianza y apadrin a fin de que ingresara
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al cuerpo militar, por lo que confiado le permit el acercamiento con mi

familia, mientras yo me dedicaba a trabajar en mi centro laboral, sin
pensar que la demandada infiel aprovechaba mi ausencia para acostarse
con el mencionado sujeto y cuando descubr dicha relacin por
intermedio de otras personas allegadas y vecinos, la demandada no dud
en aceptarlo aduciendo que jams me am y que adems yo era viejo y
que slo se cas por necesidad conmigo.
4.- Durante nuestra vida marital fueron varias las ocasiones en las que la
demandada adopt conductas reprochables, tal es as que me agredi en
varias oportunidades delante de mi familia y amigos, en los compromisos
sociales a los que asistamos, y en los que siempre andaba disgustada
por andar conmigo, su nivel cultural tal vez no le permita comprender
que sus conductas eran inapropiadas, pues tan solo tiene secundaria
incompleta.
5.- Que entre el demandante y la demandada existe imposibilidad de
hacer vida en comn, estos hechos se pueden resumir de la siguiente
manera:
6.- Seor Juez, por lo expuesto tambin es de concluirse que este
matrimonio es completamente ficticio y por lo tanto ES IMPOSIBLE
HACER VIDA EN COMN con la demandada, dado a que en este
matrimonio jams existi ni existirn los pilares fundamentales del
matrimonio como son: el amor, la comprensin, el respeto mutuo y la
cohabitacin, muy por el contrario al no haber existido respeto, dicho
matrimonio jams tuvo un norte como institucin, convirtindose slo en
una realidad sobre el papel, es decir es un matrimonio ficticio que slo
genera problemas de diversa ndole como psicolgicos en lo que
respecta al desarrollo emocional de las personas, econmicos por la
vigencia de la sociedad de gananciales en la prctica disfuncional, y a
todas luces absurda; y sociales, porque distorsiona el concepto de
familia. Es injusto que tenga que vivir bajo un mismo techo legal con
alguien que nunca me quiso y que sin embargo debo mantenerme atado
a ello por razones nobles y en contra de mi voluntad.
7.- Asimismo, dada la forma como se celebr el matrimonio, las
discrepancias surgidas, y el hecho de que jams funcion el matrimonio
como institucin es una prueba de la IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA
EN COMN, pues queda claro que si bien como enamorados no funcion
la relacin, sumado a la personalidad irascible de la demandada y sus
sentimientos a mi persona, detestables y reprochables hace que
sea IMPOSIBLE LA VIDA EN COMN.
8.- Que por ltimo debo decir, que esta incompatibilidad de caracteres,
es completamente manifiesta y permanente plasmado en todos los
procesos judiciales y en cada uno de los actos que realiza la demandada
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lo cual nos lleva a concluir que definitivamente es IMPOSIBLE HACER

VIDA COMN.
RESPECTOS A LAS PRETENSIONES ACCESORIAS:
Tenencia y custodia:
1.- Durante nuestra relacin matrimonial con la demandada procreamos
tres hijos que son: CARMEN ROCO DE LA CRUZ ORTIZ (20), ZAMIR
ALEJANDRO DE LA CRUZ ORTIZ (18) y SURIEL ABDEL DE LA CRUZ
ORTIZ (13) siendo que este ltimo menor de edad de quien solicito la
Tenencia y Custodia.
2.- Que mi menor hijo siempre ha sido muy ligado al demandante, y en
todas las ocasiones que la demandada me atacaba con agresiones
verbales o fsicas siempre sala en mi defensa, sufriendo en silencio
cuando vea que su madre me impeda el ingreso a mi domicilio
dejndome fuera y tratndome con insultos verbales y palabras soeces,
situacin que luego de que la demandada interpusiera maliciosamente
una demanda de Alimentos muy a pesar de que siempre cumpl con mi
obligacin alimenticia- empeor y me alej de mi hijo menor con quin
siempre estuvimos muy compenetrados y de quin siempre me preocup
por cubrir sus necesidades bsicas y secundarias, pruebas de ello son las
boletas y recibos firmados por la demandante y presentadas en el
proceso de Alimentos entre las partes.
Alimentos:
1.- Seor Juez, en el ao 2003, la demandada interpuso una DEMANDA
DE ALIMENTOS, la misma que se desarroll en el Segundo Juzgado de
Paz Letrado de San Juan de Lurigancho, Expediente: 618-2003, donde
solicit el pago de alimentos para mis tres hijos.
2.- Que en vista que vengo a demandar el divorcio por
causal SOLICITO se me exonere de la prestacin alimenticia equivalente
al 44% de mis haberes mensuales y que otorgaba a favor de la
demandada toda vez que mi hijo ZAMIR ALEJANDRO DE LA CRUZ
ORTIZ actualmente cuenta con mayora de edad, conforme la partida de
nacimiento que anexo a la presente demanda y en relacin con mi menor
hijo SURIEL ABDEL DE LA CRUZ ORTIZ con la presente demanda
vengo a solicitar su tenencia y custodia por lo que de concedrsemela
debo quedar exonerado de la prestacin que vena otorgando a la
demandante en su representacin y en su defecto deber permanecer en
dicho porcentaje equivalente al 16% toda vez que ha sido objeto de una
decisin judicial firme y finalmente SOLICITO se me exonere de la
prestacin alimenticia que le corresponde a la demandada equivalente al
12% toda vez que es una mujer joven de 40 aos, sin incapacidad ni
absoluta ni relativa, sin cargas familiares por lo que bien puede trabajar.
Liquidacin de la sociedad de gananciales:

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1.- Durante nuestro matrimonio hemos adquirido un bien inmueble

ubicado en el AA.HH. Jos Glvez Mz. A, Lote.22- Distrito de San Juan de
Lurigancho, Provincia y Departamento de Lima, Inscrito en el Registro de
la Propiedad Inmueble con Cdigo de Predio N P02059985.
2.- Estando a que vengo solicitando el Divorcio en el presente proceso es
procedente que se lleve a cabo la Liquidacin de la Sociedad de
Gananciales, poniendo fin a este rgimen, para cuyo efecto vuestro
Despacho oportunamente ordenar la divisin y particin de dicho
inmueble conforme a lo solicitado.
Reparacin del dao moral:
1.- Su despacho deber concederme como indemnizacin por daos la
suma de S/ 20.000.00 (VEINTE MIL NUEVOS SOLES), dado a que he
sido perjudicada por la demandada quin constantemente me agreda
fsica
y
psicolgicamente
destruyendo
nuestro
matrimonio,
provocndome humillaciones pblicas que han deteriorado mi autoestima
e imagen frente a mis familiares, amigos y conocidos, intent atentar
contra mi vida y me alej de mis hijos forzadamente, expulsndome de
mi hogar conyugal, por lo que actualmente vivo slo con mis ancianos
padres.
FUNDAMENTACIN JURDICA:
Amparo la presente demanda en los siguientes artculos:
Cdigo civil:
-Art.333 inc.11 del Cdigo Civil, que prescribe sobre la causal invocada
que es de imposibilidad de hacer vida en comn es el presente proceso.
-Art.334.- Que seala que la titularidad de la accin corresponde a los
cnyuges.
-Art. 350.- La misma que establece los efectos del matrimonio.
-Art.442.- Que prescribe que el Juez seala en sentencia la pensin
alimenticia que deber acudir el demandado a favor de nuestra menor
hija, as como la pensin de alimentos que el demandado me acudir.
-Art.348.- del Cdigo Civil, que prescribe que el divorcio por causal
persigue la disolucin del vnculo matrimonial.
-Art.349.- del Cdigo Civil que prescribe que pueden demandarse el
divorcio por las causales sealadas en el Art.333 inciso del 1 al 12.
Cdigo procesal civil:
-Art.24 inc. 2 del Cdigo Procesal Civil, sobre la competencia de su
despacho.
-Art.481 del Cdigo Procesal Civil, pues prescribe que en los procesos de
divorcio, el Ministerio Pblico es parte.
-Art.483.- La que prescribe: Salvo que hubiera decisin judicial firme,
deben acumularse a la pretensin principal de Divorcio, las pretensiones
de alimentos, tenencia, separacin de bienes gananciales y otros,

Pgina | 104

agregando adems que las pretensiones accesorias que tuvieran decisin

judicial consentida, pueden ser acumuladas proponiendo su variacin.
Cdigo de los nios y adolescentes
Arts. 81, 84 y 85.- Las mismas que regulan la posibilidad del padre de
solicitar la TENENCIA Y CUSTODIA de sus hijos, cuando se encuentre
separado de su cnyuge.
MONTO DEL PETITORIO:
El monto del petitorio por concepto de Reparacin del Dao Moral
asciende a la suma de S/. 20.000.00 (VEINTE MIL NUEVOS
SOLES) suma que deber pagar la demandada a favor de la recurrente.
VA PROCEDIMENTAL:
La presente accin se tramita en la Va de CONOCIMIENTO al amparo de
lo dispuesto por el Art. 480 del Cdigo Procesal Civil modificado por la
Ley. 27495.
Debindose tener presente que la acumulacin de pretensiones planeada
no impide que se conozca el presente proceso en la va de conocimiento,
tal como lo seala el Art.483 del Texto Legal glosado.
COMPETENCIA:
Debido a que la presente demanda es una de DIVORCIO y conforme al
Art.24 inc.2 del Cdigo Procesal Civil, que prescribe Adems del Juez del
domicilio del demandado, tambin es competente, a eleccin del
demandante el Juez del ltimo domicilio conyugal, en el presente caso
vuestro despacho es competente tanto porque el domicilio de la
demandada pertenece a vuestra competencia territorial as como
tambin el ltimo domicilio conyugal pertenece a vuestra competencia
territorial.
MEDIOS PROBATORIOS:

ANEXOS DE LA DEMANDA:
Por lo expuesto:
A Ud. Seor Juez, solicito se sirva ADMITIR la presente
demanda y oportunamente declararla FUNDADA.
Fecha y Firma

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4. Casacin Consulta
Paternidad

N 149-2005 - Accin Contestatoria de

Rubn demanda Contestacin de Paternidad art 364 CC, sealando que

su esposa Amelia por motivo de trabajo viaj a Italia, y que fruto de las
relaciones extramatrimoniales con Ricardo en 1996 tuvieron un hijo que
pusieron por nombre el de Rubn consignando los apellidos del
recurrente; Que el ao 2003 ante sospechas de su paternidad realiza en
Italia una prueba de ADN en el que se establece que el menor Rubn es
hijo de Ricardo y Amelia.
Juez de Familia seala en la Audiencia de Conciliacin - Etapa de
saneamiento:
Que Rubn ha tenido conocimiento del menor desde 1996 y el ao 2002
se da el proceso de separacin convencional
y divorcio ulterior
habindose sealado la tenencia, el rgimen de visitas y los alimentos del
menor; por lo que han vencido los plazos y Declara Improcedente la
demanda. Rubn apela de la resolucin.
Sala de Familia basada en el Art. III del Ttulo Preliminar del CPC, Art. 8vo
del CDN respeto al derecho a la identidad, Art. 6t0 del CNA derecho a la
Identidad, Art. 2 inc. 1 de la Constitucin, seala que resulta
imprescindible que ante el rgano Jurisdiccional se dilucide y establezca
el vnculo paterno filial, Declararon Nula la resolucin y ordenaron renovar
el acto procesal y habindose dejado de aplicar el art. 364 CC y de
conformidad con el inc. 3 del art 408 del CPC concordante con el art. 14
de la LOPJ Dispusieron se eleven los autos a la Corte Suprema en
consulta.
Corte Suprema: Que al estar en discusin la filiacin de un menor
nacido dentro del matrimonio contestado por quien aduce no tener la
calidad de padre biolgico, es necesario que tal circunstancia se dilucide:
Aprobaron la resolucin consultada.
5. Consulta Exp. 2857 - 2002
Beatriz de 25 aos interpone demanda para que se declare Nulo el
reconocimiento de paternidad efectuado por Julio respecto de su persona
y acumulativamente se declare a Oscar como su padre pues ella naci
producto de las relaciones de su madre Gladyz con Oscar, pero
lamentablemente por desavenencias su madre consigno a Julio como su
padre, presenta como prueba la declaracin jurada de Oscar y la prueba
de ADN que se ha realizado entre Oscar, Gladyz y la propia Beatriz.
El Juez seala que: Lo solicitado se subsume dentro de los supuestos de
hecho que regula el art. 399 (impugnacin de reconocimiento). Que el art
401 seala que el hijo menor de edad puede negar el reconocimiento
hecho en su favor dentro del ao siguiente de su mayora, por lo que
Pgina | 106

estando a la edad del accionante, su derecho ha caducado declarando

Improcedente la demanda.
Sala de Familia: Que si bien es cierto se seala el plazo de un ao
siguiente a su mayora, tambin lo es que alegndose la verdad biolgica
de la filiacin en atencin a los derechos fundamentales que se afectan,
resulta imprescindible que ante el rgano Jurisdiccional se dilucide y
establezca el vnculo paterno filial, debiendo entender que dicho plazo es
de un ao a partir de aquel que tuvo conocimiento del acto, Declararon
Nula.
Corte Suprema: Que es un derecho fundamental de toda persona
conocer su identidad consagrado en el inc. 1ro del art. 2do de la
Constitucin y que esta debe primar sobre el plazo de caducidad,
Aprobaron.
6. Casacin N 2675-2001 Lima - Declaracin de Paternidad
Andrea
demanda
(1997)
Declaracin
Judicial
de
Paternidad
Extramatrimonial de su menor hijo Pedro II contra los herederos de Pedro
I ( viuda y sus hijas), refiere que fruto de las relaciones
extramatrimoniales en 1989 naci Pedro II y que no obstante su
requerimiento su padre no lo reconoci, falleciendo en 1991, argumenta
que no se encuentra en ninguna de las presunciones de paternidad
(art.402) la misma que ha venido deficiente siendo superada por los
avances de la ciencia biogentica (ADN) y solicita la citada prueba en los
restos de Pedro I y su menor hijo, solicitando exhumar el cadver con el
objeto de la pericia.
Rita y sus 3 hijas por intermedio de su abogado contestan la demanda
solicitando se declare improcedente ,indicando que Andrea carece de
legitimidad para obrar, no acredita con medio probatorio lo solicitado y ha
ocultado sealar que present una Diligencia Preparatoria de Absolucin
de Posiciones y que Pedro I das antes de morir acudi al juzgado y neg
toda relacin; Que de otro lado Andrea tiene la condicin de casada con
el ciudadano norteamericano
Elvis como se advierte del Registro
Electoral, obteniendo para ste proceso un nuevo DNI como soltera y
cuando declar el nacimiento de Pedro II tena la calidad de casada.
Medida Cautelar.- Andrea solicita la M.C. de No Innovar para que se
ordene a las demandadas la prohibicin de la cremacin o traslado del
cuerpo de Pedro I, el Juez ampara lo solicitado, las herederas apelan y
elevado el expediente la Sala con fecha abril de 1998 considera que no se
advierte que la Sucesin estara llevando a cabo actos para la
exhumacin, traslado o incineracin del cadver, dado el tiempo del
fallecimiento (7 aos) por lo que no se evidencia el peligro en la demora y
Revoca . En mayo el administrador del Cementerio comunica que el da 8
de ese mes la sucesin realiz la exhumacin y cremacin de los restos
de Pedro I.
Pgina | 107

En el Exp. principal la Juez expide resolucin amparndose en la CDN, el

CNA que consagran el derecho a la Identidad y ordena como prueba de
oficio la pericia del ADN en Andrea, Pedro II, la viuda y sus hijas; estas no
obstante las reiteradas citaciones, no asistieron. El Fiscal emite Dictamen
opinando por que se declare Infundada, el Juez dispone que previo a
resolver se practique la prueba de ADN: no asistieron las demandadas,
se prescinde de la prueba, se expide sentencia declarando Infundada la
demanda, Fiscal Superior opina por la Confirmatoria, La Sala Resuelve
declarando Nula y dispone se agote los medios para la realizacin de la
prueba de ADN y valore los medios probatorios. Devueltos los autos se
dispone el ADN bajo apercibimiento de que en caso de inconcurrencia se
tendr en cuenta su conducta procesal, las demandadas no concurrieron,
Juez expide sentencia declarando Fundada demanda argumentando
entre otras la falta de colaboracin de las demandadas al haber cremado
los restos 7 aos despus de su fallecimiento y cuando la Sala Revoca la
Medida. Las demandadas interponen Apelacin.
Fiscal Superior Opina porque se Revoque
La Sala Confirma la sentencia argumentando la conducta obstinada de
las demandadas de no someterse a la prueba de ADN.
Corte Suprema: Seala que las sentencias ampararon la demanda
teniendo en cuenta la conducta procesal de la parte demandada
(cremacin) lo que efectivamente evidencia falta de cooperacin para
lograr la finalidad del medio probatorio anotado, siendo factible que se
extraiga conclusiones por tal actitud, sin embargo, es preciso sealar que
la parte demandada no es el presunto progenitor sino la sucesin,
personas ajenas al acto de la concepcin del menor, por lo que la
presuncin sobre su comportamiento no puede ser de ninguna manera
contundente para declarar la filiacin.. Fundado el recurso de casacin
Casaron la sentencia de vista y actuando como rgano de instancia
Revocaron la sentencia, Reformndola la declararon Infundada, dejando a
salvo el derecho alimentario que le pudiere corresponder al menor Pedro
II.

Pgina | 108

BIBLIOGRAFA
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