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  • MACKAAY, E - ROUSSEAU, S. Análise Econômica Do Direito. O Risco e o Seguro.

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    Marcus Paulo Röder
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    MACKAAY, E_ ROUSSEAU, S. Análise Econômica do Direito. O risco e o seguro.

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    di 27
    arama EeKe.c-k-bYg Stéphane Rousseau PNAIclSe Economica ole) D]igaice Traducdo Rachel Sztajn Segunda Edicaéo Ejan Mackaay Professor da Faculdade de Direito e diretor do Centro de direito empresarial e do comércio internacional (CDAICI), Universidade de Montréal Stéphane Rousseau Professor da Faculdade de Direito e titular da Cadeira de direito empresarial e do comércio internacional, Universidade de Montréal Analise economica do direito 28 Edigao Traducdo: Rachel Sztajn SAO PAULO EDITORA ATLAS S.A. - 2015 © 2014 by Editora Atlas S.A. Traduzido para o portugués de: Analyse économique du droit Copyright 2008 by Dalloz Capa: Leonardo Hermano Composicéo: Set-up Time Artes Graficas Dados Internacionais de Catalogacao na Publicacao (CIP) (Camara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Mackay, Ejan Analise econémica do direito / Ejan Mackaay, Stéphane Rousseau; tradugao Rachel Sztajn. — 2. ed. — S40 Paulo: Atlas, 2015. Titulo original: Analyse économique du droit. ISBN 978-85-224-9764-5 ISBN 978-85-224.9765-2 (PDF) 1. Analise econémica do Direito |. Rousseau, Stéphane. II, Titulo. 14-13139 DU-34:33 -e para catélogo sistematico: 1. Analise econémica do direito 34:33 TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - £ proibida a reproducao total ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio. A violacao dos direitos de autor (Lei n* 9.610/98) é crime estabelecido pelo artigo 184 do Cédigo Penal Depésito legal na Biblioteca Nacional conforme Lei n° 10.994, de 14 de dezembro de 2004. Impresso no Brasil/Printed in Brazil n~ Editora Atlas S.A. Rua Conselheiro Nébias, 1384 Campos Elisios 01203 904 Sao Paulo SP 011 3357 9144 atlas.com.br Sumério vit b. Planos de produgao e venda: a oferta, 98 c. Interveng6es nos presos, 100 Seco 2 - A concorréncia, 105 1. © monopélio, 105 a. A busca do lucro maximo, 106 b, Efeitos do monopélio, 107 c. A discriminagao de pregos, 108 2. A concorréncia como processo de descoberta, 110 a. Monopélio e concorréncia: abordagem tradicional, 110 b. Concepgao dinamica da concorréncia, 112 c. Concepgao dinamica e direito da concorréncia, 114 3. Custo, prego e valor, 117 4, Arbitragem econémica, especulacdo e intermediacao, 120 Seco 3 - Imperfeigdes do mercado, 122 Conclusdo do capitulo, 125 Indo adiante, 127 Capitulo 4 O risco eo seguro, 129 Introdusio: risco e incerteza, 129 Seco 1 - Elementos do seguro, 132 1. Formacao de uma mutualidade, 132 2. A categorizacio, 132 3. Custo do seguro, 134 4, Fundamentos do seguro, 135 Secdo 2 - As perversidades, 136 1. Selecdo adversa ou antisselecao, 136 a. Natureza, 136 b. Respostas, 137 2. Risco moral (moral hazard), 138 a. Natureza, 138 b. Respostas, 138 1. A franquia, 139 2. O cosseguro e a partilha de riscos, 139 3. O signalling (sinalizagao), 140 3. A diluigdo do risco, 141 Seco 3 - Aplicagdes, 142 1. O contrato de seguro, 142 2. A expropriagao, 145 3. O paradoxo da indenizacao, 146 4, Inexecucao das obrigagdes, 146 5. Vicios ocultos, 147 6. Risco comercial, 148 7. Faléncia e o custo do crédito, 149 Concluso do capitulo, 151 capitulo 4 O RISCO E O SEGURO “a society in which no one fears the conse- quences of risk-taking may provide fertile grou- ind for antisocial behavior.” Bernstein 1996, 206 “uma sociedade ina qual ninguém tem medo das consequéneias de tomar tisco pode Ser terreno fér- til para’ comportaments antissociais.” Bernstein, 1996, 206 INTRODUCAO: RISCO E INCERTEZA As decis6es dos agentes econémicos nao recaem apenas sobre bens de- terminados, certos (pedir, ou ndo, uma xicara de café e um croissant, na ca- feteria da esquina), mas abrangem, também, matérias em que a dlea existe, um elemento incerto. Ao adquirir um bilhete de loteria, sabe-se que existe a probabilidade, mas nao ha certeza, de ganhar. Ao estudar Direito, espera-se melhorar as possibilidades de emprego e, daf, auferir renda. Ao “desenvolver” a regio do Monte Tremblant, os promotores esperam obter nova e numerosa clientela que Ihes permitira recuperar 0 considerdvel investimento que fize- ram para tal desenvolvimento. Todas essas situacOes apresentam um elemento de incerteza. Diferem por sua natureza. No caso da loteria, sabe-se, estatisticamente, quais as probabi- lidades de ganhar, muitas vezes, divulgadas pelos responsdveis pela loteria A melhoria das perspectivas apés estudar Direito é menos certa, sobretudo com a alegada “saturacao” do mercado de advogados e notarios. Contudo, em uma economia aberta, o que significa “saturac40”? O caminho que se percorre ao estudar Direito est longe de ser inédito e aqui, igualmente, sera possivel determinar estatisticamente a probabilidade das oportunidades de melhores perspectivas. Quanto ao desenvolvimento do Monte Tremblant, 0 elemento incerteza ¢ ainda mais acentuado; parece dificil determinar estatisticamente as probabilidades de sucesso com aceitavel preciso. 430 ANALISE ECONOMICA DO DIREITO + Mackaay e Rousseau 420 Frank Knight! propés empregar o termo “risco” a fendmenos dos quais se tem ao menos conhecimento estatfstico e o termo “incerteza” para as 4leas em que tal conhecimento nao esteja disponfvel e nas quais devemos estimar as possibilidades de resultado sem parametro (no chute). Lan- car-se em projeto marcado por grau significativo de incerteza € um ato de empreendedorismo. Cada um de nés, em graus que variam de uma pessoa para outra, assume ou toma riscos e empreende em projetos cujos resultados sao incertos. Na maior parte dos casos envolvendo nossa vida, 0 risco e a incerteza sao vistos como custos. Procuraremos evité-los ou reduzir sua incidéncia sobre nosse vida. 422 Diferimos uns dos outros nas nossas preferéncias e em nossa aptidao: para fazer face aos riscos. Pode-se, pois, esperar uma especializacdo na ta de absorver diferentes tipos de riscos ou incerteza. O segurador est, nifestamente, melhor colocado que o cidadao para absover os riscos de incéndio na casa deste. Isso explica o interesse pelos contratos de seguro qu © proprietério da casa subscreve junto ao segurador. 423 Diante da eventualidade de acidentes, ou outros eventos, em que hi risa ou incerteza indesejados, podem-se adotar muitas posicdes. O Quadro I, as resume. Quadro I, 4.1 - As opgdes diante do risco fazer 0 cdlculo solugao conhecida Perc: prevenir o acidente solugdo desconhecida farerpesiia absorver o risco assumir 0 custo iaacidori desviar o custo a um terceiro segurar 424 Se os meios de prevencio do risco forem conhecidos, cabe determi convém adoté-los. A resposta é afirmativa para todos os meios de prec: 1. Knight [1921]/1971. Oriscoeo seguro 131 Cujo custo seja inferior a redugdo do custo do risco que seja factivel. Trata-se de um “célculo preventivo” que est4 na base da responsabilidade por culpa? Na falta de meios conhecidos de prevencao que possam ser adotados, sao feitas pesquisas, teéricas ou aplicadas, que prometam levar-nos a desco- bri-los. E preciso, assim, determinar a amplitude da pesquisa a ser feita, tal como, e talvez, sobretudo, a pessoa mais bem situada para empreendé-las. Novamente, deveriamos comparar o custo da pesquisa c as possibilidades de _ se chegar a novos meios de prevencao, com redu¢do do custo dos riscos que Permitiriam obter. Os dados necessdrios para estabelecer tais comparagdes do, porém, eivados de incertezas e a escolha da amplitude e da natureza das ‘Pesquisas é mais uma decisdo empresarial. Enquanto nao temos a nossa disposi¢ao, de pronto, meios para reduzir a “Incidéncia do risco, é preciso assumi-lo. H4 muitas formas de fazé-lo. Pode- | Mos, nds mesmos, absorver o risco, desvié-lo para terceiro, ou seguré-lo. A ‘©p¢a0 de absorvermos o risco é residual; aplica-se aos casos em que nenhuma ‘utra via possa ser adotada. Nossa sociedade conhece diferentes esquemas que permitem desviar um para terceiros. Por exemplo: o risco para os pescadores canadenses de ‘=20 poderem pescar por forca do esgotamento dos estoques de peixes nos 10s € desviado para a comunidade inteira sob forma de alocacées gover- itais para os pescadores. O regime reflete uma forma de redistribuigao, explicagdo deve ser pesquisada, com a ajuda da teoria da public choice, no ionamento do processo politico. Finalmente, pode-se recorrer ao seguro. O seguro se distingue da opsio lente visto que, em principio, é preciso que o segurado pague, sob for- de prémio, o custo exato do risco assegurado. O seguro substitui um custo ite, mas incerto, por um custo reduzido, porém certo. O segurador ‘© intermediério que faz a substituicdo. Sua intervengao, veremos, faz com para o segurado, o fardo do risco pareca mais leve de suportar do que se assumi-lo. O seguro oferece ao segurado um ganho de bem-estar. Tal pode levar o segurado a assumir uma atividade que, de outra forma, ia muito arriscada. No que segue é explicado o funcionamento do seguro. Comeca-se com esquema simples em uma mutualidade (1), para introduzir, em seguida, cages que tornam o quadro mais realista (2) e que explicam as prati- ‘ebservadas no campo do seguro, assim como muitas regras juridicas de ‘campos (3). 1980; Lemennicier 1991, c. 3. Em inglés, na abundante literatura, Calabresi 1970; Shavell sner 1987; Dewees etal. 1996. 132 ANALISE ECONOMICA DO DIREITO « Mackaay e Rousseau secao”# Elementos do seguro 1. FORMACAO DE UMA MUTUALIDADE Proprietérios de casas e pi incéndios de iméveis. Ano bom, ano ruim, trés casas s40 queimadas. Dessas, ramos nos prevenir contra danos causados por 431 Outra metade casas de tijolos. Os sinistros custam, em m POF ano, ou seja, duas vezes $ 45.000,00 para casas de m; $ 60.000,00 para a casa de tijolos. édia, $ 150. jadeira destrufe 432 Reunindo esforcos, za¢ao de $ 50,00 por an Podemos cobrir essas despesas mediante uma ‘© para cada membro do grupo. A soma de $ 50, uma perda incerta. E 0 prémio do seguro. equivalente certo para 433, 0 arranjo cotresponde as mutualidades que sa6 désenvolvidas a0 da histéria para riscos de sinistros, mas também, tiscos de satide ¢ de greve. por em comum ou socializat até recentemente, * O interesse das mutualidades est4 em F 08 riscos (risk pooling). 2. A CATEGORIZAGAO 434 arranjo instituido no grupo constitui, um avanco em relacdo 4 situacao anterior, Prietarios das casas de tijolos nao esto int. das 1.500 casas de tijolos, apenas uma por ano 6 incendiada, ao § 60.000,00. Repartido entre os membros desse subgrupo, tal perda fe cyan custo de $ 40,00 por pessoa. Propée-se, entdo, niéo contribu do que essa importancia. Caso contrério, as pessoas sairao do formar uma mutualidade entre elas. Para cobrir a totalidade das perdas Previstas, seria necessério que os outros 1.500 proprietérios ret contribufssem com os $ 90.000,00 faltantes, o que perfaz $ 60,00 por} nesse grupo. para todos os seus m um ganho paretiano. Mas os: reiramente satisfeitos. Not 3, Belto 1990, 1997, 2000; Benhamou/Lévecque 1983; Bernstein 1996 Ewald 1986, 205 <2) 1992, Oriscoeoseguro 133 Poder-se-ia pensar que tal diferenciacao constitui um entrave no funda- mento de solidariedade da mutualidade. Mas, é preciso observar, a cotizacao mais elevada para os proprietrios de casas de madeira parece justa. Suas contribuigdes bastam apenas para cobrir as perdas previstas para casas de ‘madeira, quer dizer, perdas em sua categoria. Se os proprietérios das casas de tijolos executarem sua ameaca de sair, os 1.500 membros remanescentes de- ‘vero se cotizar com a soma de $ 60,00. Os 3.000 proprietérios podem entao ficar juntos com a condicao de se diferenciarem suas contribuicées (prémios), para que correspondem aos riscos que cada um impée ao grupo (pool). ‘Até onde os segurados se diferenciam? No limite, num mundo hipoté- ‘tico sem friccao e com informacio perfeita, cada um se encontraré em uma " categoria a que corresponda, exatamente, em seu beneficio o risco particular, “individual. O prémio do seguro ser4, ento, 0 equivalente exato do risco que deseja assegurar. No que tange a fatos, ha custos de transacio. Primeiramen- te, no que se refere a custos, obter a informacao necessaria para diferenciar ‘os clientes: seria necessdrio, por exemplo, inspecionar o bem segurado no ‘momento da concluséo do contrato e, depois, regularmente. Na medida em “que a fiscalizagao seja incompleta, o segurado pode, ainda, se envolver em comportamentos estratégicos que compliquem a diferenciacao. Examinemos esses custos de transacao. Sobre o custo da informacao, nova diferenciacdo pode valer a pena se a ‘medigfo ou a reduc do prémio que puder ser acordado em um grupo ul- ‘srapassar o custo de obter tal informacao. Retomemos 0 exemplo do inicio ‘© suponhamos que custe $ 5,00 por ano para distinguir casas de tijolos e de madeira. Nessa hip6tese, os proprietarios das casas de tijolos manteriam 2 ameaga de sair, pois um prémio de $ 40,00 (risco segurado) mais $ 5,00 {inspecao), ou seja, $ 45,00, é inferior aos $ 50,00 que pagariam no pool nao “diferenciado. Para os proprietarios de casas de madeira, 0 custo adicional de $ 5,00 nao ‘interessa. Na verdade eles nao o pagariam. Dado que constituem o grupo de ‘risco mais elevado, o segurador pode se contentar em exigir deles o prémio de '$ 60,00 por ano, sem inspecdo. O segurador que agisse de outra forma veria grupo de clientes abandoné-lo, indo para 0 concorrente que nao fizesse “distinc mas exigisse, de maneira uniforme, o prémio mais elevado. Disso decorre que 0 custo da diferenciacao é imputado aos riscos que se ‘beneficiam de um prémio menor, inferior, em consequéncia da diferenciacao. O processo de diferenciagao é seguido até que os custos da busca por informa- ‘

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