Natalia Garca Swaneck

D Civil II

1 de Agosto 2005 .

De Las Posesiones
Intiles en la
Legislacin Chilena

Nombre: NATALIA Garca Swaneck.

Profesor: Pedro pablo vergara varas.
Derecho civil ii.
Autor del Libro: Pablo Rodrguez Grez.

ndice.
Contenido.

Pgina.
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Natalia Garca Swaneck

D Civil II
-Portada........................................................................................................1
-ndice...2
-Introduccin...3-4
-Posesiones Viciosas5-14
- Las posesiones viciosas y la prescripcin.
- Temporalidad de las posesiones viciosas.
- Relatividad de las posesiones viciosas.
- Terminologa.
- La mera tenencia muta en posesin?
Conclusin15.

Introduccin.

Natalia Garca Swaneck

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Este libro plantes fundamentalmente 3 cuestiones. La primera se refiere
a si existen en la legislacin chilena posesiones intiles, en cuanto ellas no
conducen a la prescripcin adquisitiva. La segunda, a si hay posesin sobre los
derechos personales o slo sobre los derechos reales. La tercera, si se puede
prescribirse adquisitivamente entre coposeedores. Debido al tratamiento
sistemtico y detallado de cada tema mi intencin fue enfocar este trabajo
exclusivamente, al hecho de si existen o no posesiones intiles en nuestra
legislacin.
Este libro tiene por objeto primordial analizar la situacin de la posesin
violenta y clandestina y demostrar que ninguna de ellas conduce a la
prescripcin. La primera porque constituye una expresin de fuerza que el
Derecho no puede amparar. La segunda porque es una manifestacin del dolo
que, como bien lo sostenan los juristas romanos, todo lo corrompe.
Considero necesario recordar ciertos conceptos bsicos, pero muy
trascendentales para comenzar este trabajo a modo de introduccin, como son:
La prescripcin, que se trata de una institucin fundada en el inters social por
sobre el inters individual. Hay en ella una confrontacin de valores que la ley
debe resolver. Tanto la prescripcin adquisitiva como la extintiva tienden a un
mismo objeto, cual es consolidar las situaciones de hecho, transformndolas en
situaciones de derecho, es decir, la apariencia social se convierte, por obra de
la ley y del tiempo, en realidad jurdica. La prescripcin tiene un fundamento
esencial: el transcurso del tiempo. En la prescripcin adquisitiva el paso del
tiempo debe ir acompaado de la posesin. En la prescripcin extintiva o
liberatoria, el paso del tiempo debe ir acompaado de la inaccin del acreedor
que no hace valer ni ejercer los derechos que le corresponden. Sin la
prescripcin, las relaciones jurdicas seran ininteligibles, estaran atadas y
trenzadas a una multitud de derechos y obligaciones que se iran confundiendo
a travs del tiempo en un proceso catico.
Otros conceptos son: La posesin regular e irregular. La posesin
regular exige justo ttulo, buena fe y tradicin cuando se invoca un ttulo
traslaticio de dominio (art.702CC). A su vez el poseedor regular, al adquirir la
posesin, est ntimamente convencido de que es dueo, porque ha adquirido
conforme a un justo ttulo, de quien ostenta la propiedad con facultad para
enajenar, y no tiene conciencia de que le afecte un vicio. Adems, si el ttulo es
traslaticio de dominio, la cosa ha sido objeto de tradicin. La posesin irregular
ampara al que detenta la cosa como propia, pero a sabiendas de que no es
propia, sea porque no tiene ttulo alguno, o no se le ha hecho tradicin, o ha
adquirido de quien no tena el dominio o de quien no tena facultad para
enajenarla o con fraudes y vicios que no le confieren dominio. En el fondo, el
poseedor irregular no tiene ms que la tenencia material de la cosa.
Se debe reconocer, segn estima el autor, que no hay una necesaria
relacin entre posesin irregular y posesiones viciosas, porque se puede ser
poseedor regular pero clandestino, pero no poseedor regular y violento.
Me gustara plantear ciertas advertencias, en cuanto a que no se
transcribirn textualmente los Art. de nuestro Cdigo, para no agotar este
trabajo en una lectura que perfectamente se puede realizar directamente con
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l. A su vez se tratar de tocar cada tema con la mayor precisin, pero sin caer
en detalles, sobre todo doctrinarios, debido a la imposibilidad de extender este
trabajo ms all de cierto lmite, sino que la intencin es enmarcarlo en funcin
de las cuestiones fundamentales que a mi parecer se plantean en el libro.

Posesiones Viciosas.

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El art.709 del CC se refiere, especficamente, a las posesiones viciosas
e identifica como tales a la violenta y la clandestina. Este apelativo de
viciosas, conforme a las reglas de la interpretacin, en su sentido natural y
obvio, significa: que tiene, padece o causa vicio, error o defecto. Por su
parte vicio significa: mala calidad, defecto o dao fsico en las cosas. El
sentido de la norma es claro. Las posesiones viciosas son aquellas que
adolecen de mala calidad o defecto para alcanzar un determinado destino u
objetivo.
A juicio del autor el destino natural de la posesin, su finalidad ltima es
la prescripcin, y la de sta, a su vez, transformar una situacin de hecho (que
se arrastra indefinida y largamente a travs del tiempo) en una situacin de
derecho, que permite adecuar la realidad a la normativa legal.
En consecuencia, si las posesiones violenta y clandestina son viciosas,
es porque ellas no sirven o estn impedidas de alcanzar el destino natural que
les corresponde, esto es, la prescripcin.
a) Posesin Violenta:
Definida en el art.710 del CC como la que se adquiere por la fuerza.
Es poseedor violento, quien adquiere el corpus, la materialidad fsica de la
cosa, por medio de la fuerza, ya que esta exigencia no tiene sentido tratndose
del animus domini.
La fuerza puede ser actual o inminente, lo cual significa que puede
emplearse realmente para desplazar al detentador o constituir una amenaza
cierta que no encuentre resistencia de parte del desposedo. En esta materia, a
juicio del autor, se siguen los parmetros del art.1456 del CC, de lo cual se
sigue que la fuerza debe ser determinante, esto es, decisiva para despojar de
la tenencia material de la cosa al que la detenta; e injusta, vale decir, contraria
a derecho. No hay una diferencia sustancial entre la fuerza vicio del
consentimiento y la fuerza de la posesin, salvo que, tratndose del vicio del
consentimiento, la fuerza puede ser obra de un tercero totalmente desvinculado
del contratante. Y en al caso del vicio de la fuerza en la posesin, debe existir
una vinculacin entre el que ejerce la fuerza y el que se beneficia con ella,
pudiendo incluso ser anterior, coetnea o posterior al empleo de la violencia.
Ello se desprende del inciso 2 del art.712 del CC, que plantea que sta
vinculacin entre quien emplea la fuerza y quien se beneficia con ella, puede
ser directa, cuando se trata de los agentes de quien adquiere la tenencia de la
cosa o cuando se emplea la fuerza por un tercero con consentimiento del que
adquiere el corpus. Pero puede tambin esta relacin ser ms remota, basta
para que la posesin sea viciosa que el que adquiere el corpus por medio de la
violencia ratifique expresa o tcitamente el empleo de la fuerza. Ratificacin
tcita, implica la mera aceptacin de la detentacin material de la cosa o su
conservacin con conocimiento de que se adquiri por medio de la fuerza. En
este aspecto hay, para el autor, una marcada diferencia con la fuerza vicio del
consentimiento, ya que segn el art.1457 del CC la nulidad sobreviene
siempre, cuando la fuerza es obra de un tercero sin relacin alguna con el que
se aprovecha de ella. No as tratndose de la posesin, en donde,
necesariamente, debe haber de parte de quien recibe el beneficio un acto de
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aceptacin, una expresin de voluntad destinada a ratificar lo que obr el
tercero, aun cuando ella sea una voluntad deducida (tcita).
La fuerza es actual cuando se manifiesta en hechos positivos y
violentos. En otras palabras, cuando valindose de medios compulsivos se
arrebata una cosa a quien la detenta a cualquier ttulo. Esta es la violencia
fsica o compulsiva, pero puede tambin la fuerza ser inminente, se trata de
una amenaza racional y proporcionada que impulsa al detentador a entregar
voluntariamente la cosa sin oponer resistencia. La ley no ha sealado cmo se
mide esta fuerza ni ha precisado en qu consiste, es por eso que segn el
autor, en esta materia, tiene aplicacin el principio del inciso 1 del art.1456 del
CC. En consecuencia, la fuerza es inminente cuando provoca una fuerte
impresin en una persona de sano juicio, impresin que la determina a entregar
la cosa sin oponer resistencia fsica. (se aplica el principio: en donde existe la
misma razn, debe existir la misma disposicin). Para probar la fuerza en
materia posesoria, cuando ella es inminente, debe aplicarse por analoga el
art.1456 del CC.
En el fondo, la fuerza sea vicio del consentimiento o de la posesin, es la
misma. Ella consiste en obtener un resultado por vas de hecho o amenazas de
tal entidad que hagan que el afectado renuncie a la resistencia que
naturalmente generan estos actos.
El art.711 del CC establece, adems que puede adquirirse
pacficamente el corpus en ausencia del dueo (la ley debi decir poseedor),
pero que si volviendo el dueo es repelido, es tambin poseedor violento.
Como es obvio, el poseedor violento no puede ser poseedor regular, ya
que la fuerza se opone a la conciencia de haberse adquirido el dominio de la
cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
b) Posesin Clandestina:
Definida en el art.713 del CC, como aquella que se ejerce ocultndola a
los que tienen derecho a oponerse a ella. La clandestinidad es un vicio
temporal porque est referida al ejercicio de la posesin. Lo que la ley
sanciona en este caso es el dolo del poseedor que, para evitar que se dirijan en
su contra las acciones legales oculta la tenencia de la cosa a quienes tienen
derecho a oponerse a ella. Se trata de un vicio claramente relativo, puesto que
se es poseedor clandestino respecto de aquellos a los que se les oculta la
posesin.
El art.713 del CC supone un acto de ocultamiento, vale decir, esconder,
tapar, disfrazar o encubrir a la vista la tenencia de la cosa, respecto de quienes
tiene derecho a oponerse a ello. La gravedad de la clandestinidad reside en
que el que tiene derecho a oponerse ignora en manos de quin est la cosa y
el transcurso del tiempo puede conducir a una prescripcin que el interesado
est imposibilitado de interrumpir. La clandestinidad, deja en la indefensin al
que tiene derecho sobre la cosa, porque si la situacin se mantiene a travs del
tiempo, puede verse expuesto a perder sus derechos, ya sea como dueo,
poseedor y, aun, mero tenedor. Cabe al respecto una reflexin: De qu
manera ha podido el legislador evitar el dao que conlleva la clandestinidad?
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La respuesta huelga. Slo puede evitarse el dao que provoca el dolo
posesorio de una manera: impidiendo que esa posesin pueda servir para
adquirir por prescripcin respecto de los que tenan derecho a oponerse.
Pinsese en el contrasentido que conlleva el hecho de que un poseedor
clandestino pueda ser a la vez poseedor regular y, como tal, a adquirir por
prescripcin ordinaria. Se ha dicho e insistido exageradamente en que el
poseedor clandestino puede ser regular. Esto es efectivo, ya que es posible
que la posesin se adquiera de buena fe, pero despus de adquirida se entere
el poseedor de que hay quienes pueden ejercer acciones que le haran perder
la. Este hecho reviste mayor gravedad, puesto que el tiempo de posesin, es
este caso, es menor para llegar a adquirir por prescripcin (art.2508). Ms
razn existe, para entender que el tiempo no corre cuando el poseedor es
clandestino, respecto de las vctimas del ocultamiento o dolo del poseedor. De
lo contrario, el poseedor clandestino estara amparado por los efectos de la
posesin regular y en situacin de consumar el engao en un tiempo menor del
que corresponde al poseedor irregular.
Las Posesiones Viciosas y la Prescripcin.
El autor estima que las posesiones viciosas no conducen a la
prescripcin sealando una serie de razones que lo llevan a tal conclusin:
1) Por qu el Cdigo reglament las posesiones viciosas si stas no producen
efectos, salvo en materia de defensa de la posesin?
Se regul acuciosamente la posesin violenta y la clandestina, porque
se les atribuy un defecto que les impeda cumplir su destino natural (la
prescripcin). De otro modo esta regulacin tendra escassima importancia y,
desde el punto de vista de la adquisicin del dominio el ms trascendental-,
ninguna. En consecuencia, si las posesiones viciosas estn reglamentadas se
debe a que el legislador quiso evitar que ellas provocaran un grave dao a
quienes son vctimas de la fuerza o del dolo posesorios. A su vez en la mente
del redactor del Cdigo subyace siempre la idea de que el poseedor vicioso no
adquiere el dominio por prescripcin. Si tal sucediera se estara privilegiando la
fuerza y permitiendo que el dolo alcanzara su finalidad maligna al impedir que
los afectados pudieran interrumpir la prescripcin.
Nadie puede pensar con seriedad que la regulacin de las posesiones
viciosas se hizo en funcin del ejercicio de las acciones posesorias, que slo
tienen lugar para amparar, recuperar o restablecer la posesin sobre bienes
races. Como el sistema de Bello se funda en la posesin inscrita, forzoso es
concluir que normalmente no puede adquirirse la posesin violenta de los
inmuebles y tampoco puede ejercerse la posesin de los mismos
clandestinamente, porque ellos estn registrados en oficios pblicos.
La regulacin legal de las posesiones viciosas es, por lo menos, un
indicio valioso, si no determinante, para deducir que se trata de posesiones
que, por sus defectos, ineptitudes y mala calidad, no sirven al destino natural y
fundamental de toda posesin: ganar el dominio por medio de la prescripcin.

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2) La fuerza y el dolo han sido severamente sancionados en nuestra ley.
Ambos conceptos son la negacin del derecho, que supone acatamiento
voluntario a la norma y buena fe de quienes estn socialmente relacionados.
No parece admisible, que tratndose de la posesin, a la cual el Cdigo asigna
una enorme importancia, no se haya asignado a estos vicios (violencia y
clandestinidad) una sancin acorde al dao que pueden causar en el
patrimonio de una persona. Es inaceptable sostener que tratndose de la
posesin se haya entendido que la fuerza y el dolo carecen de significacin e
importancia. Aceptando que las posesiones viciosas conducen a la
prescripcin, se llega al absurdo de que la violencia no tiene otra sancin que
transformar al poseedor en irregular, y que la clandestinidad, cuando el
ocultamiento es posterior a la adquisicin de la posesin, carece de todo efecto
para usucapir. Axiolgicamente nuestra ley no puede sustentar posiciones tan
dismiles y encontradas. Si algo caracteriza al Cdigo Civil es su coherencia y
armona de sus instituciones y la elegancia y precisin de su lenguaje. Slo
entendiendo que las posesiones viciosas no conducen a la prescripcin se
armonizan y enlazan las diversas instituciones racionalmente.
3) El art.2498 en relacin con el art.2492 del CC, permiten deducir que no
siempre la posesin conduce a la prescripcin, sino slo cuando se ha posedo
con las condiciones legales, no basta con ser poseedor, es necesario serlo
con las condiciones legales y entre ellas est la ausencia de fuerza y
clandestinidad.
Lo vicioso es aquello que adolece de un defecto, mala calidad o dao, que
hace que la cosa no sirva para realizar su destino natural, y el destino natural
de la posesin es la prescripcin, por lo tanto las posesiones viciosas no llevan
a la prescripcin, que es el destino natural y ltimo de la posesin.
4) El art.894 del CC define la accin publiciana (segn la cual el poseedor
regular puede defenderse mediante la accin reivindicatoria propia del
dominio-, salvo contra el verdadero dueo o contra el que posee con igual o
mejor derecho), se llega a la conclusin de que puede darse en nuestra ley el
caso de un poseedor regular que no est en el caso de poderla (la cosa)
ganar por prescripcin. Existe esta situacin, en el caso del poseedor
clandestino que puede ser regular, pero vicioso, ya que ha adquirido la
posesin de buena fe, pero que en el curso de ella repara en que la ha recibido
de quien no es dueo o de quien no tena facultad para enajenarla, y, la oculta
a los que tienen derecho a oponerse. Esta posesin regular no permite ganar el
dominio de la cosa por prescripcin y el art894 le veda la accin reivindicatoria,
no obstante ser un poseedor regular, pero vicioso, en razn de la
clandestinidad. En esta norma queda claramente expresado el propsito de
que el poseedor vicioso (clandestino en este caso) carece de accin publiciana.
Lo cual el autor hace lgicamente extensivo al poseedor violento, que ser
siempre de mala fe y, por ende, nunca un poseedor regular.
5) El poseedor tiene beneficios importantes, que le otorga nuestro Cdigo,
hasta tal punto que se le reputa dueo mientras otro no demuestra serlo. Estos
beneficios van acompaados de una serie de acciones que les permiten
mantener este hecho (la posesin) con tanta certeza que se ha llegado a
pensar que se trata de un verdadero derecho. El poseedor goza de la accin
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publiciana, adems tiene las acciones posesorias que se le confieren porque se
le ha abierto el camino a la prescripcin, esto es al dominio, y en esta ruta debe
amparrsele.
Sin embargo, varias disposiciones establecen que estas acciones posesorias
no corresponden a los poseedores viciosos, los cuales quedan absolutamente
desprotegidos. Por qu razn se han negado a los poseedores viciosos estas
acciones tan indispensables para mantener la posesin?, la respuesta no
puede ser otra que porque ella no conduce a la prescripcin, porque es intil y
porque puede transcurrir el tiempo indefinidamente y la situacin de hecho no
se consolidar en situacin de derecho. De all que el Cdigo no tenga inters
ninguno en prestarle amparo.
El art.918 del CC fija una norma general, sealando que no puede instaurar
accin posesoria sino el que ha estado en posesin tranquila, que
precisamente, se opone a la posesin violenta y clandestina. La tranquilidad
supone certidumbre de un derecho o de una posesin de hecho determinada.
No puede tener posesin tranquila el que la ha ganado por la fuerza ni el que la
oculta de ciertas personas que pueden oponerse a ella. En consecuencia,
cuando la ley alude a posesin tranquila, lo que hace es descartar la posesin
violenta o clandestina.
A juicio del autor, la posesin violenta es inmutable mientras la cosa est
en poder de la persona que adquiri la tenencia por medio de la violencia. Por
el contrario, la posesin clandestina es temporal y el vicio subsiste durante el
tiempo en que la cosa se ha ocultado a quien poda oponerse a la posesin.
El inciso3 del art.920 guarda armona con el art.918. El poseedor violento no
tendr jams accin de amparo ni de restitucin porque nunca ser poseedor
tranquilo, puesto que es violento ab initio y perpetuamente.
El art.928 del CC reglamenta la querella de restablecimiento, la ms general
de todas, que trata de una accin que compete tanto al poseedor como al mero
tenedor, que supone un despojo violento y que tiene un carcter subsidiario
respecto de las acciones de amparo y de restitucin. Su objeto es restablecer
el mismo orden de cosas que exista antes de que se consumara el despojo
violento. Pero el inciso1 de este art. priva de esta accin, a los poseedores
clandestinos y violentos.
El poseedor violento no tendr jams acciones posesorias porque no
mejora su condicin a travs del tiempo. El ser un poseedor violento ab initio
y, por lo mismo, no puede llegar a ser poseedor tranquilo. El poseedor
clandestino puede llegar a ser poseedor tranquilo desde que deja de ejercer
la posesin ocultndola a quien tiene derecho a oponerse a ella.
6) En el art.2510 regla tercera del CC queda patente que el legislador admite
hasta que la mera tenencia se transforme en posesin, pero pone un lmite a
esta intervencin, y ste consiste, precisamente, en que no se trate de una
posesin viciosa. En otros trminos, la violencia y la clandestinidad nunca, ni
siquiera en este caso extremo, llevan a la prescripcin, a pesar de tratarse de
hechos tan significativos y contundentes como son, que el que alega invoca un
ttulo de mera tenencia, es necesario haber tenido la cosa durante 10 aos
ininterrumpidamente, que no se haya reconocido expresa ni tcitamente el
dominio ajeno, y que no haya habido violencia ni clandestinidad, se trata por lo
mismo de posesiones intiles.
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7) Se agrega que el Cdigo Penal sanciona como delito contra la propiedad el
robo. El ladrn es, indudablemente, un poseedor violento cuyo ttulo sera, ni
ms ni menos, la comisin de un delito. El art.432 del CPenal define robo El
que sin voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse se apropia cosa mueble
ajena usando de violencia o intimidacin en las personas o de fuerza en las
cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidacin y la fuerza, el delito se
califica de hurto. Esta hiptesis ser, generalmente, la que corresponde a un
poseedor violento, ya que ste por la fuerza, sea compulsiva o mediante la
intimidacin o amenaza, se apropia con nimo de seor y dueo- de una cosa
mueble y adquiere la posesin de la misma. Tratndose de bienes inmuebles,
el delito de usurpacin se encuentra definido en el art.457 del CPenal. As las
cosas, se debe concordar, que el poseedor violento, casi sin excepcin, ser
reo del delito de robo o usurpacin y que la consumacin de este delito es lo
que permite adquirir la posesin de la cosa robada o usurpada.
8) El art.1676 del CC trata de la situacin del ladrn, a propsito de la extincin
de las obligaciones por caso fortuito o fuerza mayor. No hay duda que esta
norma importa una sancin al que ha cometido el delito de robo o hurto de una
cosa. Con la misma lgica cabe pensar que no ha podido el Cdigo permitir
que adquiera por prescripcin este poseedor que no es digno de los beneficios
propios de los poseedores, regulares o irregulares, que tienen carcter de
tranquilos. Como puede observarse, siempre e invariablemente la ley va dando
reglas que implican desmejorar la posicin del poseedor vicioso frente a la que
corresponde al poseedor no vicioso.
9) El art.717 del CC hace una alusin directa a las posesiones viciosas. Lo que
el legislador ordena en esta disposicin es que el poseedor que hace uso de su
derecho sobre accesin de posesiones, debe asumir las consecuencias que se
siguen de las calidades y vicios de las anteriores. De este modo, ningn
poseedor podra agregarse la posesin violenta o clandestina anterior, porque
deteriora su derecho. La regularidad e irregularidad son una calidad de la
posesin. La violencia y la clandestinidad, un vicio.
10) Si las posesiones viciosas abrieran camino al poseedor para adquirir el
dominio por prescripcin, la regulacin contenida en los art.710, 711 y 712 del
CC, relativos a la posesin violenta, carecera de toda importancia para los
efectos de la prescripcin. En cuanto a la posesin clandestina, la situacin
respecto de la prescripcin sera an ms absurda. El autor estima que la ley
debe interpretarse sistemticamente, dando a todas sus partes de la debida
correspondencia y armona. Este elemento lleva a la inequvoca conclusin, en
principio, de que en la legislacin chilena hay posesiones intiles que no
conducen a la prescripcin y que estas posesiones son las viciosas a que se
refiere el art.709 del CC.
11) Destaca el autor que el Cdigo de Procedimiento Civil, en su art. 551, es
perfectamente coherente con las conclusiones que se han sealado, respecto
de lo art. 918 y 717 del CC. Este art.551 no hace ms que aplicar en el campo
del procedimiento judicial los requisitos consignados en el Cdigo Civil que,

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como se ha sealado, privan a los poseedores viciosos de las acciones
posesorias, sean de amparo, restitucin o restablecimiento.
12) El Cdigo de Aguas, disposicin especial, actualmente vigente, establece
en su cuerpo de leyes que las aguas son bienes nacionales de uso pblico. Los
particulares slo adquieren el derecho de aprovechamiento, el cual faculta
para usar, gozar y disponer de las aguas, con los requisitos y en conformidad a
las reglas que prescribe dicho Cdigo. Ahora, el derecho de aprovechamiento
se constituye por acto de autoridad y por medio de la prescripcin. El art.2
transitorio del Cdigo de Aguas, norma especial que trata expresamente la
situacin de los poseedores de derechos de Aguas que no tienen inscripcin a
su favor. En este caso se les abre la posibilidad de adquirir por prescripcin, ya
que la posesin de dichos derechos est sometida al rgimen de inscripcin.
En tal caso pueden adquirirse por una prescripcin de 5 aos, pero
excluyndose la posesin violenta y clandestina. Esta norma demuestra que el
legislador, invariablemente, ha entendido que las posesiones viciosas no
conducen a la prescripcin, ni siquiera en este caso tan especial, consagrado
en una norma transitoria y destinada a regularizar una situacin de hecho
existente al momento de entrar en vigencia aquel cuerpo legal.
En cuanto a si el poseedor violento y clandestino tienen derecho a deducir
acciones posesorias especiales, el autor seala que la cuestin de fondo
radica, en si el art.918 del CC se aplica a las acciones posesorias de amparo,
restitucin y restablecimiento, exclusivamente, o si tambin alcanza a la
denuncia de obra nueva, obra ruinosa e interdictos especiales. A juicio del autor
en todas las acciones posesorias especiales lo que se ampara es el predio ms
que la posesin y ello redundar, en definitiva, en beneficio de quien sea
reconocido como poseedor legtimo o como dueo.
Temporalidad de las Posesiones Viciosas.
a) Posesin Violenta:
Esta posesin no se sanea con el paso del tiempo en la legislacin
chilena. El vicio existe al momento de adquirirse la posesin (ms bien de
adquirirse el corpus) y, desde entonces, queda indeleblemente marcado en la
posesin.
Quien adquiere la posesin por la fuerza es, sin duda, un poseedor de
mala fe, ya que emplea la violencia para tomar la cosa. Puede suceder que sea
el dueo quien emplea la fuerza y, en tal caso, tiene la conviccin de ser el
dueo. Para la ley no basta. Se trata, aqu, de sancionar la justicia privada, la
que se hace por mano propia. Qu sucede si el dueo arrebata violentamente
al mero tenedor la cosa que ste detenta? No tiene aplicacin las normas que
regulan la posesin violenta, puesto que el dueo sigue sindolo y el mero
tenedor no mejora su situacin. A lo ms podr deducir querella de
restablecimiento (art.928). Las normas que regulan la posesin violenta slo
tienen sentido cuando el que se apodera de la cosa es un tercero que lo hace
contra el dueo, el poseedor o el mero tenedor que detenta la cosa a nombre y
en representacin del dueo o el poseedor.
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Hay quienes creen que la posesin violenta deja de serlo cuando cesa la
fuerza. Se fundan en el art.920 del CC relativo a la accin posesoria de
restitucin. Pero como la posesin violenta se adquiere por la fuerza, no se
concibe que deje de ser tal por el hecho de que haya cesado la violencia y
porque se haya extinguido o precluido una accin posesoria. La ausencia de
accin posesoria, por efecto del tiempo transcurrido, no puede invocarse para
mejorar la calidad de la posesin.
Si el poseedor vicioso transfiere la cosa o la trasmite a sus herederos o
legatarios, este vicio no se traspasa ni siquiera a quien haya tenido cono
cimiento del origen de la posesin. De tal manera que el adquirente no ser
poseedor violento, pero puede ser poseedor de mala fe si conoce el origen de
la posesin de su tridente, o poseedor de buena fe si desconoce esta
circunstancia. En verdad, el poseedor vicioso no es propiamente un poseedor
porque, si bien puede afirmarse que tiene animus domini, no es menos cierto
que este espritu es tan feble y carente de certidumbre que, ms bien, el
poseedor violento es un nudo detentador, que aprehende la cosa fsicamente,
pero sabiendo que no le pertenece y que la ha logrado por medio de la fuerza.
El poseedor violento ser siempre vicioso y que no mejorar su
condicin de manera alguna, salvo que restituya la cosa real o fictamente- y la
adquiera por medio de un ttulo de su legtimo dueo. Paralelamente, esta
calidad de la posesin no se transmite ni se transfiere, aun en el supuesto de
que quien la adquiere tenga conocimiento de su origen. En este aspecto la
posesin violenta es personalsima.
b) Posesin Clandestina:
El art.713 del CC no contempla este vicio al momento de la adquisicin
de la posesin, sino al momento de su ejercicio. La clandestinidad supone el
ocultamiento actual al que tiene derecho a oponerse. Es obvio, entonces, que
si se hace ostensible, deja de ser clandestina.
La posesin clandestina es temporal. Subsiste mientras la cosa se
oculta a quienes tienen derecho a oponerse. Si se comienza a poseer
ostensiblemente, el tiempo de prescripcin corre, suspendindose mientras se
ejerce con clandestinidad y volviendo a correr el plazo desde que se vuelve a
ser poseedor a vista y paciencia de todos los que pueden deducir oposicin a
ella. Lo que interesa es que el verdadero dueo o el poseedor con mejor
derecho disponga de todo el plazo de prescripcin para interrumpirla y ello se
consigue sumando la posesin ostensible anterior con la posesin ostensible
posterior, en caso de que entre ambas haya mediado clandestinidad. Claro est
que el problema es de prueba, toda vez que el interesado deber acreditar el
perodo durante la cual la cosa permaneci oculta.

Relatividad de las Posesiones Viciosas.

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a) Posesin Violenta:
Esta posesin es perenne, ya que se adquiere por la fuerza y mantiene
este carcter mientras el titular conserva la cosa en su poder. Slo cesa
cuando el poseedor transfiere la cosa o la transmite por causa de muerte.
Ahora bien, se es poseedor violento erga omnes, porque la posesin es un
hecho social (en cuanto se relaciona con la comunidad). El verdadero ttulo del
poseedor violento es la fuerza, lo nico que causalmente justifica que ella est
en poder del nudo detentador. La fuerza, por su parte, representa un atentado a
la sociedad entera, porque ella es, precisamente, lo contrario el derecho, la
negacin de todo lo jurdico. En ltima instancia la vida social se desenvuelve
entre la fuerza y el derecho, entre el primitivismo y la racionalidad. De all que
quien adquiere el corpus por medio de la fuerza, es un poseedor vicioso no
slo respecto de quienes son vctimas de la violencia, sino de la comunidad
toda. De esta suerte, la violencia tiene una doble sancin en materia posesoria:
por una parte, es un vicio insubsanable (no desaparece con el solo transcurso
del tiempo) y es absoluto (opera erga omnes).
Este tipo de posesin est desprotegida por la ley, desproteccin que
obedece a que la posesin violenta no conduce a la prescripcin, es estril,
intil y hace al poseedor un nudo detentador (formal) que ni siquiera est en
situacin de defender sus expectativas.
b) Posesin Clandestina:
Este tipo de posesin puede ser de buena o de mala fe, peor siempre
clandestina. Lo que caracteriza esta posesin es que se ejerce ocultndola a
los que tienen derecho para oponerse a ella. La actitud del poseedor
clandestino, en cuanto tal, debe ser, por esta razn, permanente y constante a
travs del tiempo. Si en un momento determinado resuelve hacer su posesin
ostensible, termina la clandestinidad y pasa ser una posesin til, no viciosa. El
vicio, conforme a lo sealado, es temporal y subsanable. El defecto es
relativo y slo los que han sufrido la simulacin, el engao, el ocultamiento
pueden alegar en contra del titular de esta clase de posesiones.
La solucin, es lgica y equitativa. Los nicos que sufren el perjuicio con
el dolo del poseedor clandestino son aquellos a quienes se oculta la
detentacin de la cosa. Los dems conocen la posesin porque a su respecto
sta es ostensible. Qu sucede en el evento de que el poseedor
clandestino alegue y obtenga que se declare la prescripcin adquisitiva
contra una persona que no esa de aquellas a las cuales se les ocult la
posesin? En este caso se debe tener presente 2 cosas, la sentencia que
declara la prescripcin es de efecto relativo, de modo que slo puede oponerse
la cosa juzgada al que fue contraparte en el juicio de dominio respectivo. Desde
otro punto de vista, la sentencia no puede afectar los derechos de aquellos a
quienes se les ha ocultado la posesin (ppio al impedido no le corre el plazo).
Es bien obvio que si la posesin presupuesto fundamental de la prescripcinno ha sido conocida por quien poda impugnarla para recuperar la cosa, el
plazo a su respecto no puede haber corrido, operando una verdadera
suspensin por el lapso en que mantuvo el ocultamiento.
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La posesin clandestina, por tanto, es subsanable (cuando se hace
ostensible), temporal (dura tanto como el ocultamiento) y relativa (slo surte
efecto en relacin con aquellos que podan oponerse a ella). Las diferencias
entre las posesiones viciosas son evidentes. Una es muchsimo ms grave que
la otra, porque la fuerza es la negacin del derecho y el dolo una actitud que,
en menor o mayor medida, suele estar siempre presente en las relaciones
humanas. Ello demuestra, adems, que los efectos de ambas posesiones
viciosas no son ni remotamente los mismos y cada una tiene un estatuto
jurdico propio que sanciona ambos vicios posesorios de modo distinto en
cuanto a las personas y tiempo.
Terminologa.
La terminologa empleada en el Cdigo es inductiva a error y ella ha
servido para desnaturalizar la correcta interpretacin de las diversas reglas.
En efecto, la triloga de propietario, poseedor y mero tenedor no es
suficiente para envolver a todos quienes detentan materialmente una cosa
determinada. Hay casos en que el detentador no tiene sobre la cosa el D real
de dominio, ni es poseedor porque carece de nimo de seor y dueo, y
tampoco es mero tenedor porque no reconoce dominio ajeno. El caso ms
tpico, es la situacin jurdica de quien roba o hurta una cosa. El ladrn no tiene
nimo de seor y dueo porque sabe que no lo es y, ms an, por lo general
sabe quin es el dueo, y el dominio es esencialmente exclusivo (nadie puede
creer seriamente que es dueo de lo que admite pertenece a otra persona). El
ladrn, por lo mismo, es nudo detentador (un tenedor desnudo de toda
legitimidad y derecho). De all que el autor estime que la doctrina debera
incorporar a la triloga dueo, poseedor y mero tenedor, una ltima categora
(nudo detentador) para eliminar la etiqueta de poseedor de quien ostenta la
materialidad de la cosa a ciencia y conciencia de que no le pertenece.
La mera tenencia muta en posesin?
Durante muchos aos se ha sealado que la mera tenencia es indeleble,
vale decir, que no se muta por el transcurso del tiempo en posesin. Sin
embargo, la teora jurdica debera llegar a una conclusin muy distinta.
Desde luego, el Art.716CC seala el simple lapso de tiempo no muda la mera
tenencia en posesin. Hasta aqu la mera tenencia parece indeleble y
perpetua. En otras palabras, por mucho tiempo que haya transcurrido no puede
el mero tenedor transformarse en poseedor. Sin embargo, este mismo
Art.716CC contiene una calificada excepcin que consiste en la situacin
contemplada en el Art.2510 regla tercera, al ser una excepcin a la regla
general, quiere decir que hay un caso, a lo menos, en que la mera tenencia se
muda en posesin por el solo transcurso del tiempo.
En el caso previsto en el At.2510 regla tercera, quien alega la prescripcin es
un mero tenedor, puesto que lo ampara la existencia de un ttulo de mera
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tenencia. Paralelamente, la ley establece que el que alegue la prescripcin
pruebe haber posedo. Cmo puede probar haber posedo un mero tenedor
que, por su propia naturaleza, detenta la materialidad de la cosa reconociendo
dominio ajeno, vale decir, sin animus dominis? Los contrasentidos que contiene
este artculo son tan flagrantes que han llevado a la doctrina mayoritaria a decir
que, en realidad, se trata de un verdadero poseedor, conclusin que se estrella
con el tenor preciso, claro de la norma que alude a la existencia de un ttulo de
mera tenencia.
A juicio del autor, por sobre estos tropiezos, debe buscarse la ratio legis,
esto es, la verdadera intencin, significado y espritu de esta norma. Plantea
que en esta materia hay una constante voluntad del CC por transformar con
arreglo a derecho aquellas situaciones de hecho que se arrastran
indefinidamente en el tiempo. Frente a este propsito, nuestro CC opt por
abandonar la indelebilidad de la mera tenencia y, excepcionalmente, la
convierte en posesin. La ley admite que el mero tenedor, en un momento
determinado, dndose por dueo, realice actos propios de quien tiene el
dominio y que slo el dueo puede legtimamente ejecutar. Hay, por
consiguiente, un momento preciso en que el mero tenedor se transforma por s
solo en poseedor, desconociendo los derechos del dueo. A partir de entonces
se produce la mutacin de sus derechos (de mero tenedor a poseedor) y slo
desde ese momento corre la prescripcin en el caso excepcionalsimo que se
regula en la regla tercera del Art.2510 regla tercera.
De lo dicho se sigue que el ttulo de mera tenencia no impide que quien
comienza reconociendo dominio ajeno, pueda alterar por s mismo su situacin
y ejecutar actos de poseedor. Cuando concurren los requisitos de que trata el
Art.2510 regla tercera, la mera tenencia se convierte en posesin y ella habilita
para adquirir por prescripcin a quien comenz como mero tenedor, pero que,
por un acto propio, mejor su condicin, reconocindosele haber ejercido la
posesin, la cual puede conducirlo al dominio.

Conclusin.

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La conclusin a la que permite llegar este libro no es otra que, en la
legislacin chilena hay posesiones intiles, entendiendo por tales aquellas que
por los defectos de que adolecen no conducen al destino natural que les
corresponde, esto es la prescripcin. Estas posesiones viciosas violentas y
clandestinas- representan la fuerza y el dolo en materia posesoria y han
merecido del legislador un tratamiento severo, adecuado a la gravedad de su
gnesis y su ejercicio. Se debe indicar a su vez, que una interpretacin finalista
de las leyes analizadas, esto es, una interpretacin fundada en la realizacin
de los valores y preferencias incorporados a la norma lleva, inequvocamente, a
esta conclusin de que las posesiones viciosas, por los defectos que
presentan, no pueden habilitar a nadie para adquirir por medio de la
prescripcin el dominio del cual se carece. Ello se fundamenta en que el punto
de vista del autor est inspirado en la necesidad siempre presente de moralizar
el derecho, de darle el contenido tico sin el cual su realizacin espontnea
sera una utopa. Es inicuo pretender que las posesiones viciosas conduzcan o
abran la puerta de la prescripcin adquisitiva. Si as sucediera se estara
privilegiando o, al menos, reconociendo a la violencia y al dolo efectos tan
trascendentales como los derivados de la adquisicin del dominio.
Los vicios de la posesin deben apreciarse sobre la base del destino
ltimo, normal, socialmente necesario de la posesin. Este destino es la
prescripcin, como modo de adquirir el dominio (sobre una cosa o sobre un
derecho real susceptible de ser posedo). Las posesiones viciosas no cumplen
el destino normal de la posesin. Por lo tanto, ellas son intiles o jurdicamente
estriles.
Esta conclusin se refuerza con el anlisis comparativo que el autor
realiza respecto de las legislaciones francesa, italiana, alemana, espaola y
argentina, ya que en todas ellas, uniformemente, se desconoce la facultad del
poseedor violento y del poseedor clandestino para adquirir por usucapin. Este
estudio comparativo nos lleva a la conviccin de que la recta interpretacin de
nuestro Cdigo Civil concuerda con la legislacin comparada, en cuanto, a que
no puede haber estado en el espritu e intencin de la ley conferir a los
poseedores viciosos franquicias tan importantes como la de ganar el dominio
por medio de la usucapin. Ello contrara la equidad, la justicia, los valores
jurdicos ms caros y constantes.

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