Tribunal Superior de Justicia de Cataluña

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUA
Sentencia en materia matrimonial interesantes
Artculo 233.10.
Ejercicio de la guarda
1. La guarda debe ejercerse de la forma convenida por los cnyuges en el plan de

parentalidad, salvo que resulte perjudicial para los hijos.
2. La autoridad judicial, si no existe acuerdo o si este no se ha aprobado, debe
determinar la forma de ejercer la guarda, atenindose al carcter conjunto de las
responsabilidades parentales, de acuerdo con el art. 233-8.1. Sin embargo, la autoridad
judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene ms al inters
del hijo.
3. La forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligacin de alimentos hacia
los hijos comunes, si bien es preciso ponderar el tiempo de permanencia de los menores con
cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar
directamente.
4. La autoridad judicial, excepcionalmente, puede encomendar la guarda a los abuelos, a
otros parientes, a personas prximas o, en su defecto, a una institucin idnea, a las que
pueden conferirse funciones tutelares con suspensin de la potestad parental.
Artculo 233.11.
Criterios para determinar el rgimen y la forma de ejercer la guarda
1. Para determinar el rgimen y la forma de ejercer la guarda, es preciso tener en cuenta las
propuestas de plan de parentalidad y, en particular, los siguientes criterios y circunstancias
ponderados conjuntamente:
a) La vinculacin afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, as como las
relaciones con las dems personas que conviven en los respectivos hogares.
b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad
de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.
c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la
mxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones
de estos con los dos progenitores.
d) El tiempo que cada uno de los progenitores haba dedicado a la atencin de los
hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejerca para procurarles el
bienestar.
e) La opinin expresada por los hijos.
f) Los acuerdos en previsin de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse
el procedimiento.
g) La situacin de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos
y de los progenitores.
2. En la atribucin de la guarda, no pueden separarse los hermanos, salvo que las
circunstancias lo justifiquen.
3. En inters de los hijos, no puede atribuirse la guarda al progenitor contra el que se haya
dictado una sentencia firme por actos de violencia familiar o machista de los que los hijos
hayan sido o puedan ser vctimas directas o indirectas. En inters de los hijos, tampoco
puede atribuirse la guarda al progenitor mientras haya indicios fundamentados de que ha
cometido actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser
vctimas directas o indirectas.
TSJ Catalua, sec. 1, S 22-5-2014, n 36/2014, rec. 140/2013

ROJ: STSJ CAT 5532:2014, ECLI: ES:TSJCAT:2014:5532
Pte: Ramos Rubio, Carlos
Resumen
Derecho cataln. Custodia de los menores. El TSJ declara no haber lugar a los recursos
extraordinario de infraccin procesal y de casacin interpuestos por la esposa divorciada
y seala la aplicacin razonable de la normativa catalana vigente, dado el prioritario
inters de los menores y la ponderacin conjunta y de forma lgica de los factores que
llevan a fijar una custodia compartida (FJ 2).
Segundo.-1. El nico motivo del recurso de casacin, interpuesto al amparo del art.
3.a) de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, denuncia la infraccin de los art. 233-8.1 y 3 y
233-11 CCCat en relacin con la Disposicin Transitoria 3.3 de la Llei 25/2010, de
29 de julio, del Llibre II del CCCat relativo a la Persona y a la Familia.
Considera la recurrente que, para poder revisar y modificar el sistema de custodia
monoparental con rgimen de visitas en favor del progenitor no custodio que fue
consensuado y que ha venido rigiendo satisfactoriamente desde que fue dispuesto
sobre la base del convenio suscrito por ambas partes en la sentencia de divorcio
dictada bajo la vigencia de la legislacin anterior (CF), y para sustituirlo por un
rgimen de custodia compartida, no es suficiente con que el progenitor no custodio
exprese su deseo de constituir este tras la entrada en vigor del Llibre II del CCCat,
sino que es preciso que se haya producido una modificacin sustancial de las
circunstancias que en su da fueron tenidas en cuenta para decidir la cuestin y que, en
esa nueva situacin, acreditada que haya sido, se satisfaga mejor el inters de las
menores con el cambio de sistema de custodia que con el mantenimiento del anterior.
Por ello, estima la recurrente que, al haber dispuesto el tribunal de apelacin la
custodia compartida en base a la voluntad unilateral del actor y en virtud de una
interpretacin de la Disposicin Transitoria 3.3 que le confiere a la decisin un
cierto automatismo, ha descuidado gravemente la consideracin prioritaria del
inters de las menores en seguir bajo " una forma de guarda que ha venido
funcionando correctamente y que les ha proporcionado la estabilidad necesaria ", y por
ello ha infringido la doctrina expresada por esta Sala en las diversas sentencias que cita
en su recurso -todas ellas dictadas bajo la vigencia de la legislacin anterior-, la cual
impone atender exclusivamente al inters de las menores para decidir sobre la cuestin
debatida ( SSTSJC 29/2008 de 31 jul EDJ 2008/155114., 24/2009 de 25 jun
EDJ 2009/374448. y 9/2010 de 3 mar EDJ 2010/11108.).
Es cierto que, junto a la argumentacin del recurso de casacin que hemos sintetizado
en el anterior apartado -que fue precisamente la que tomamos en consideracin en la
fase de admisin ( art. 483 LEC EDL 2000/77463) para advertir la concurrencia del
necesario inters casacional-, se contiene otra que no podr ser tenida en cuenta, puesto
que supedita su estimacin a la del recurso extraordinario por infraccin procesal, al
discutir la concurrencia de varios de los criterios previstos en el art. 233-11 CCCat que
el tribunal de apelacin estima concurrentes en este caso, por lo que se refiere a la
colaboracin y entendimiento de los progenitores en el cuidado de sus hijas menores, a
la disponibilidad horaria del actor para atenderlas, a la normalidad de la relacin de las
mismas con los hijos de la nueva pareja del padre y al -supuesto- deseo expresado por
las propias menores de no alterar el sistema de custodia.
2. Como es sabido, el recurso de casacin debe partir de los hechos declarados probados
en la alzada, que son los que se exponen a continuacin integrados en lo que sea
menester con los descritos en la de primera instancia, en la medida en que fueron
asumidos por el tribunal a quo, que tan solo discrep en cuanto a la aplicacin del
derecho, y, si fuere necesario, aquellos otros incontrovertidos que resulten de los
escritos de las partes, a saber:
El actor (Sr. Leon) y la demandada (Sra. Nicolasa), que contrajeron matrimonio el 13 de
julio de 2002, tuvieron dos hijas mellizas ( Cecilia y Carlota) nacidas el NUM000 de
2004, se separaron en septiembre de 2006 y se divorciaron el 22 de enero de 2008.
En la sentencia de divorcio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nm. 4 de Sant
Feli de Llobregat (autos nm. 618/07) se ratific el convenio suscrito por ambas partes
el 16 de julio de 2007, en el que, en sntesis y por lo que se refiere exclusivamente al
objeto del presente recurso, se acord que la patria potestad se ejerciera conjuntamente
y que la guarda y custodia se atribuyera a la madre, comprometindose esta a " propiciar
una relacin fluida del otro progenitor con las hijas comunes, entendiendo que ello
redundar en beneficio de estas y en su correcto desarrollo ", y, en defecto de acuerdo
sobre lo que deba considerarse " una relacin fluida " a este respecto, consensuaron un
rgimen de visitas con fines de semanas alternos, un da intersemanal con pernocta ms
una tarde cada quince das y la mitad de las vacaciones.
Por lo dems, en el tiempo a que se refiere la demanda que ha dado origen al presente
procedimiento:
-ambos padres han venido manteniendo " fuertes vnculos " con sus hijas menores;
-ambos padres, igualmente, han demostrado poseer " habilidades propias y madurez
suficiente " para " generar un nuevo modelo de relacin en beneficio de sus hijas ";
-los dos progenitores han venido mostrando desde su separacin una colaboracin "
ejemplar " en el cuidado de sus hijas;
-atendida la edad de estas -en la actualidad, casi 10 aos-, su adaptabilidad a la custodia
compartida " no plantea objetivamente problemas de ninguna especie ";
-en la exploracin a que fueron sometidas las menores en la primera instancia, se
limitaron a expresar que " estaban bien con su padre y su madre, pero que a veces tenan
problemas con los hijos de la pareja de (su padre)";
-no consta, sin embargo, que los problemas de relacin que hayan podido surgir entre
las menores y los hijos de la actual pareja del padre revistan " un mnimo grado de
seriedad ".
3. En nuestra STSJC 2/2014, de 9 de enero (FD4), declaramos que la viabilidad de los
procedimientos de modificacin de las medidas dispuestas previamente en procesos de
separacin, divorcio y nulidad, el art. 233-7.1 CCCat exige "que hayan variado
sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas ", y
recordamos -con cita de la STSJC 48/2012 de 26 jul.- que " es necesario que en la
demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el
procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la
sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo ".
De todas formas -" sin admitir que, sin cambio legal o fctico de clase alguna, puedan
reproducirse los litigios para modificar las resoluciones judiciales que resuelvan las
controversias producidas en esta materia "-, en la misma resolucin aadimos que,
tratndose de medidas referidas a los menores de edad, " si el procedimiento alumbra
una decisin que ha de ser ms beneficiosa para el menor, resulta indudable que el
tribunal deber adoptarla ".
Cuanto se dijo entonces, sin embargo, deja a salvo las peculiaridades propias de las
situaciones de Derecho transitorio, a cuya solucin atienden prioritariamente las
correspondientes disposiciones de la Llei 25/2010, de 29 de julio, y ms en concreto la
DT 3.
A este respecto, no ha mucho (STSJC 8/2014 de 3 feb., FD5) tuvimos
analizar los efectos de dicha disposicin transitoria en relacin con uno
aspectos ms novedosos de la reforma que, en materia de Derecho de
determinado la entrada en vigor del Llibre Segon del CCCat (la atribucin
domicilio en supuestos de crisis familiar).
ocasin de
de los tres
familia, ha
del uso del
Precisamos entonces que, si bien la regla general es el mantenimiento de las medidas de

cualquier clase declaradas al amparo de la legislacin precedente ( CF), la DT 3 prev
su modificacin, a fin de adecuarlas a la regulacin del Llibre II del CCCat, no
solo en el supuesto de que se aprecien " circunstancias sobrevenidas en aplicacin
de las normas vigentes en el momento de adoptarlas (las medidas)" (DT 3.2), sino
tambin cuando, solicitndolo as alguna de las partes -por tanto, en ningn caso
de oficio-, se trate de la revisin de una de las tres cuestiones seleccionadas por
razones de poltica legislativa y sobre las que la reforma ha introducido novedades
de mayor calado.
Disposicin Transitoria Tercera.
de la separacin judicial
Efectos de la nulidad del matrimonio, del divorcio y
1. En los procesos matrimoniales iniciados antes de la entrada en vigor de la

presente ley se aplica la normativa vigente en el momento de iniciarlos. Sin
embargo, si ambas partes estn de acuerdo y lo manifiestan en el momento procesal
oportuno, pueden adoptarse las medidas provisionales y definitivas y, si procede,
liquidar los bienes comunes de acuerdo con lo establecido por el Cdigo civil.
2. Los efectos de la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separacin judicial
decretados al amparo de la legislacin anterior a la entrada en vigor de la presente
ley se mantienen, con la posibilidad de modificar las medidas por circunstancias

sobrevenidas en aplicacin de las normas vigentes en el momento de su adopcin.
Estos efectos se mantienen sin perjuicio de la aplicacin del Cdigo civil en los
procesos matrimoniales que puedan entablarse entre los propios cnyuges despus
de la entrada en vigor de la presente ley.
3. No obstante lo establecido por el apartado 2, a peticin de parte puede acordarse
la revisin de las medidas adoptadas con relacin al cuidado y guarda de los
hijos comunes o el rgimen de relaciones personales, la sustitucin de la
pensin compensatoria acordada con anterioridad por la entrega de un capital en
bienes o en dinero, y la sustitucin de la atribucin judicial del uso de la vivienda
familiar por el abono de una prestacin dineraria, de acuerdo con lo establecido por
los arts. 233-10, 233-17 y 233-21 del Cdigo civil. La revisin debe tramitarse por el
procedimiento establecido para la modificacin de medidas definitivas.
Una de ellas es, precisamente, la relativa al cuidado y la guarda de los hijos comunes
y al rgimen de relaciones personales de los progenitores con ellos (DT 3.3). Quiere
ello decir que, en lo que se refiere a la guarda y custodia de los menores y al rgimen de
visitas del progenitor no custodio con ellos, la DT 3.3 de la Llei 25/2010 permite
modificar el rgimen dispuesto por resolucin judicial, con o sin convenio regulador,
dictada bajo la legislacin precedente (CF) a fin de adecuarlo a lo dispuesto en el art.
233-10 CCCat (y dems concordantes), con tal de que as lo solicite cualquiera de los
progenitores y aunque no se haya producido una modificacin de las circunstancias
consideradas ab initio.
Ntese de todas formas que la remisin expresa que dicha disposicin transitoria ( DT
3.3) contiene al art. 233-10 CCCat no podr conllevar la automtica implantacin de la
custodia compartida en aquellos supuestos en los que vena rigiendo la custodia
individual o monoparental decidida bajo la vigencia del CF, puesto que en tales casos la
autoridad judicial vendr obligada, en todo caso y sin apriorismos, a chequear
conforme a los criterios y las circunstancias previstas en el art. 233-11 CCCat si la
modificacin es beneficiosa para el menor afectado.
Por ello, aunque es incuestionable que la estabilidad emocional de los menores
constituye un factor digno de consideracin a la hora de resolver sobre el
mantenimiento o la modificacin de las medidas referidas a la relacin con sus
progenitores, ese factor no puede suponer el blindaje de las situaciones de custodia
individual o monoparental decididas bajo la legislacin precedente y la
imposibilidad de que se adapten a la nueva regulacin en aquellos casos en que as
convenga al inters de los menores, ni siquiera en aquellos casos en que hubiere
habido acuerdo entre los progenitores, cuya necesaria ratificacin judicial se llev
a cabo bajo reglas diferentes de que las que ha introducido el Llibre II del CCCat.
Precisamente, en la sentencia aludida ut supra (STSJC 2/2014 de 9 de ene. FD4
EDJ 2014/6686), tuvimos ocasin de expresar cules han sido las novedades
introducidas por el Libre II del CCCat en materia de custodia de los menores de edad en
supuestos de crisis familiar determinada por separacin, divorcio o nulidad del
matrimonio de los progenitores, al hacer notar que el art. 233-8.1 CCCat, relativo a la
responsabilidad parental, establece como principio rector que dichas situaciones " no
alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos " por lo que, en
consecuencia, " estas responsabilidades mantienen el carcter compartido y, en la
medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente ", atendiendo en todo caso al
inters superior del menor y a las circunstancias de cada caso.
En esta lnea y en defecto de acuerdo vlido de los progenitores, ser la autoridad

judicial la encargada de decidir si la guarda del menor debe ejercerse
conjuntamente -" atenindose al carcter conjunto de las responsabilidades
parentales " ( art. 233-10.2 CCCat)- o si debe ejercerse de modo individual por uno
de los progenitores " si conviene ms al inters del hijo " ( art. 233-10.2 CCCat),
ofrecindole para ello una serie de criterios flexibles que le permitan identificar
cul sea el superior inters del menor en la caso concreto, que vienen recogidos en
los dos apartados del art. 233-11 CCCat.
En el primero de dichos apartados, el art. 233-11 CCCat establece una serie de
circunstancias " que deben ser ponderadas conjuntamente para determinar el rgimen y
la forma de ejercer la guarda " (STSJC 2/2014 de 9 ene. FD4) y que, en realidad, vienen
a positivizar los que la jurisprudencia haba sancionado en los aos precedentes a su
entrada en vigor.
4. A la vista de las anteriores consideraciones estamos en condiciones de afirmar
que, en el supuesto del presente recurso, el tribunal a quo interpret y aplic
razonable y adecuadamente las normas en juego -la DT 3.3 y los arts. 233-8, 23310 y 233-11 CCCat -, atendiendo prioritariamente al inters de las dos menores y
ponderando conjuntamente y de forma lgica al menos cinco de los factores
establecidos en el art. 233-11-1 CCCat, aquellos a los que hacen referencia sus
apartados a), b), c), e) y g) y que hemos descrito anteriormente, razn por la cual
procede desestimar el nico motivo del recurso de casacin.

Resumen
Divorcio. Cuantificacin de la pensin de alimentos. Mnimo vital. El TSJ declara que
en los supuestos en que el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de
medios para atender sus necesidades ms perentorias y cumplir su obligacin, lo normal
ser fijar siempre un mnimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles ms
imprescindibles para la atencin y cuidado del menor (FJ 2).
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. 1. Al no haber sido interpuesto ningn recurso extraordinario por infraccin
procesal que cuestione los hechos que fueron declarados probados en la instancia, para
resolver el presente recurso de casacin ser necesario partir de los que contiene la
sentencia recurrida, bien directamente bien por remisin expresa o implcita a la
sentencia de primera instancia, que son, en sntesis, los que siguen:
-la guarda y custodia de los dos hijos menores - Brbara y Moises, que en la actualidad
deben tener 14 y 11 aos de edad respectivamente- le fue atribuida al padre, porque era
el que vena ocupndose habitualmente de ellos con anterioridad, al no trabajar fuera de
casa por tener reconocida una discapacidad del 51%, mientras que la madre -al tiempo
de dictarse la sentencia de primera instancia- trabajaba con horarios distintos cada
semana, incluso sbados, si bien fue despedida en abril de 2014 pasando a cobrar desde
entonces el subsidio de desempleo;
-el rgimen dispuesto para las relaciones del progenitor no custodio con los hijos
integra, en sntesis, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio
hasta el lunes a la entrada, una tarde intersemanal sin pernocta y vacaciones por
mitades;
-como consecuencia de la decisin adoptada sobre la guarda y custodia, la atribucin del
uso del domicilio familiar, de copropiedad de los ex cnyuges y sujeto a un gravamen
hipotecario por el que han de satisfacer por mitad 1.061 /mes durante un largo periodo
de tiempo que supera con creces el que falta para que los menores alcancen la mayora
de edad, le fue reconocido al padre al amparo de lo dispuesto en el art. 233-20.2 CCCat;
-en la misma finca donde est situado el domicilio familiar viven los abuelos paternos y
la abuela materna, con cuya ayuda cuentan frecuentemente para el cuidado de los nios;
-los nicos ingresos del Sr. Esteban provienen de una pensin por incapacidad
permanente de 1.216,25 /mes, mientras que la Sra. Pura solo percibe la prestacin por
desempleo que, desde febrero del ao pasado, es de 426 /mes;
-ya solo los gastos de educacin de los menores importan en torno a unos 450 por
curso escolar;
la representacin de la Sra. Pura no ha comparecido en el Rollo formado con el recurso
de casacin interpuesto por la representacin del Sr. Esteban.
2. Como se ha dicho ya, la sentencia recurrida redujo la pensin de alimentos por cada
hijo a cargo de la recurrente de 200 /mes a 100 /mes, argumentado simplemente que "
en estas circunstancias " se considera " ms acorde con lo dispuesto en el art. 237-7
CCCat ".
El escrito de recurso, aunque formalmente dividido en dos apartados, en realidad
contiene un nico motivo por infraccin del art. 237-9 CCCat sin que exista
jurisprudencia de este tribunal, necesaria por existir, en cambio, " jurisprudencia
contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la fijacin de la pensin de
alimentos por hijo " de la que se extrae un criterio " que suele oscilar entre los 150 y
200 euros ", sin que sea necesario acreditar la necesidad " pues esta se presume
configurndose como una obligacin que, por expresa disposicin legal, debe ser
entendida en un sentido amplio, como as lo dispone el art. 236-17.1 CCCat ".
En consecuencia, el recurrente solicita que " se fije que la doctrina procedente en inters
casacional es la recogida en las sentencias de contraste, por cuanto que se ajusta a los
principios generales de ineludible observancia en esta materia ", invocando al efecto
sentencias tanto del TS ( SSTS1 11/2015 de 2 marzo y 55/2015 de 12 febrero) como de
la Audiencia Provincial de Barcelona (SAPB 18 296/2013 de 7 mayo y SAPB 12 de 8
junio 2012 y 25 mayo 2015).
En definitiva, considera el recurrente que como " no se ha probado que (la actora) ... se
encuentre impedida o imposibilitada para trabajar ", cualesquiera que fueren las
dificultades que tuviere para encontrar un nuevo trabajo, no es de recibo establecer "
una pensin tan baja que no alcance siquiera la cantidad que se ha venido considerando
por los tribunales como mnimo vital ", porque ello " equivale a hacer recaer toda la
carga alimenticia en uno de los progenitores, en este caso el padre quien s presenta una
incapacidad para trabajar ".
El Fiscal, por su parte, solicita -adems de la inadmisin, a la que no es posible atender
por tratarse de un supuesto claro de inters casacional por inexistencia de jurisprudencia
formulado con la suficiente correccin- la desestimacin del recurso, por haber quedado
probada la precaria situacin econmica de la madre (Sra. Pura ) y por no ser
posible fijar una doctrina sobre la cuanta mnima de la pensin alimenticia en
favor de hijos menores en situaciones de crisis familiares, porque la heterogeneidad
de las situaciones que pueden presentarse no permitirn prefijar una cifra concreta para
todos los casos, siendo necesario atender a las circunstancias de cada uno de ellos.
Segundo. -1. Por lo que se refiere, por un lado, a la cuantificacin de la pensin de
alimentos en favor de hijos menores de edad en supuestos de crisis familiares -por
tanto, con exclusin de los hijos mayores de edad-, por referencia al art. 237-9 CCCat y
a la forma de articular el binomio " necesidades " de los menores y " posibilidades
econmicas " de los progenitores alimentistas, y, por otro, a la distribucin
proporcional de la carga entre ambos (art. 237-7 CCCat), todo ello a la luz del principio
del inters superior de aquellos ( arts. 211-6.1 y 233-8.3 CCCat), apuntamos en la
STSJCat 22/2014 de 7 abril (FD4), con cita de otras -a las que se deben aadir las ms
recientes SSTSJCat 4/2016 de 28 enero (FD22) y 14/2016 de 17 marzo (FD4), as
como las que en ellas se citan-, que:
-ambos factores - necesidades del menor y posibilidades de los progenitores- habrn
de ser ponderados en cada supuesto concreto, de lo que resulta -como denuncia el
Fiscal en este caso- la difcil generalizacin de cuantas precisas;
-por lo que se refiere a las necesidades, dentro de los alimentos de los menores de edad
debe incluirse, todo lo indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido,
asistencia mdica y gastos de formacin del menor alimentado, as como tambin para
el ocio y el esparcimiento, que resultan imprescindibles para que pueda
desarrollarse dignamente en todos los mbitos de su personalidad;
-el ejercicio de las responsabilidades parentales incumbe a ambos progenitores tambin
en las situaciones de crisis familiar, de manera que los alimentos del menor no se
pueden hacer recaer nicamente sobre el progenitor custodio;
-para establecer la distribucin proporcional de sus respectivas aportaciones, deber
tenerse en cuenta el tiempo de permanencia del menor con cada uno de sus progenitores
y los gastos que cada uno de ellos hubiere asumido pagar directamente, as como sus
respectivos recursos propios, tanto los procedentes de rentas de cualquier tipo como los
resultantes de la rentabilizacin o de la disposicin de cualquier clase de patrimonios;
-con la misma finalidad, debe valorarse la contribucin de cada progenitor al pago de
todas las partidas relacionadas con el uso de la vivienda en la que habiten los menores,
incluyendo no solo los gastos de suministros (luz, gas, electricidad, telfono, internet),
sino tambin cualesquiera otras que tengan que ver con la satisfaccin de dicha
necesidad (amortizaciones de prstamos hipotecarios concertados para su adquisicin,
abono de las rentas del alquiler, pago de los correspondientes tributos, tasas, gastos de
comunidad, etc.);
-ms an, la obligacin de los progenitores de procurar o contribuir a que sus hijos
menores disfruten de una vivienda adecuada, como parte sustancial de su obligacin de
alimentarlos, puede cubrirse parcialmente en especie, mediante la atribucin del uso de
la que hubiera sido la vivienda familiar de propiedad exclusiva o de copropiedad del
progenitor no custodio, sin perjuicio de la posibilidad de sustituirlo por el abono
garantizado de una cuanta dineraria dirigida a cubrir adecuadamente la misma
necesidad;
-el criterio de distribucin proporcional entre los progenitores alimentistas no tiene
porqu ser necesariamente aritmtico o matemtico, pudiendo ser por partidas o
conceptos, si bien, en principio, tanto la cuanta de la prestacin alimenticia como la de
las aportaciones de los progenitores alimentantes se debe calcular en dinero respecto de
cada uno de los menores, si fueren varios, y se debe pagar por mensualidades
adelantadas.
2. Es cierto que no hemos tenido ocasin de pronunciarnos todava con relacin con
aquellos supuestos en los que la precariedad econmica de uno de los progenitores
alimentistas no le permite, por un tiempo determinado o indefinido, contribuir
econmicamente a los alimentos del menor sin desatender sus necesidades mnimas ms
perentorias, por comparacin con cierta jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo
(cfr. SSTS1 55/2015 de 12 feb., 111/2015 de 2 mar. 413/2015 de 10 jul. y 481/2015 de
22 jul.), referida a los arts. 93.1, 145, 146 y 152.2 C.C., que pretende resolver el dilema
resultante de tener que elegir entre fijar "en todo caso" el importe econmico de la
contribucin ( art. 93.1 C.C ), estableciendo una cuanta mnima estndar (mnimo
vital), o suspender temporalmente su obligacin de contribuir, atribuyndole "
provisionalmente " la ntegra obligacin al otro progenitor, si este contare con medios
econmicos para ello ( art. 145.2 CC .).
Esta doctrina del TS proclama que:
-en principio, la obligacin legal de prestar los alimentos precisos que pesa sobre los
progenitores en relacin con sus hijos menores de edad tiene un fundamento
constitucional en el art. 39.1 y 3 CE y es " la de mayor contenido tico del
ordenamiento jurdico " ( SSTS1 55/2015 de 12 feb. FD3 y 111/2015 de 2 mar. FD2);
-por ello, ms que de una obligacin propiamente alimenticia, debe hablarse de "
deberes insoslayables inherentes a la filiacin, que resultan incondicionales de
inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle
cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atencin " ( STS1
55/2015 de 12 feb. FD3);
-no obstante, en los supuestos en que el obligado a prestar alimentos al hijo menor
de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades ms
perentorias, cumplir su obligacin, lo normal ser fijar siempre un mnimo que
contribuya a cubrir los gastos repercutibles ms imprescindibles para la atencin y
cuidado del menor (SSTS1 55/2015 de 12 feb. FD3, 111/2015 de 2 mar. FD2,
413/2015 de 10 jul. FD3 y 481/2015 de 22 jul. FD2);
-esta regla es aplicable incluso en los supuestos en que no fuere localizado el progenitor
obligado al pago y no hubiese sido posible, por tanto, practicar prueba sobre sus
posibilidades econmicas, puesto que " no es de recibo que su mera ilocalizacin le
exonere de la obligacin de prestar alimentos ni que a los tribunales les est proscrita la
posibilidad de determinar un mnimo por el hecho de que el progenitor haya
abandonado su lugar de residencia, todo ello sin perjuicio de las acciones que el rebelde
pueda plantear una vez hallado, en orden a la modificacin de las medidas, posibilidad
que tambin podr plantear el otro progenitor si han variado sustancialmente la
circunstancias " ( STS1 481/2015 de 22 jul. FD2);
-solo "con carcter muy excepcional y con criterio restrictivo y temporal " ser
posible decretar la suspensin de la obligacin, "pues ante la ms mnima presuncin
de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habra de acudir a la
solucin que se predica como normal, an a costa de una gran sacrificio del progenitor
alimentante " (SSTS1 55/2015 de 12 feb. FD3, 111/2015 de 2 mar. FD2, 413/2015 de 10
jul. FD3 y 481/2015 de 22 jul. FD2);
-en este sentido, p.e. se justificara la suspensin de la obligacin en los casos de "
pobreza absoluta ", como es el de " un alimentante absolutamente insolvente, cuyas
necesidades... son cubiertas por aquellas personas que, por disposicin legal, estn
obligados a hacerlo, conforme a los artculos 142 y siguientes del Cdigo Civil" ( STS1
111/2015 de 2 mar. FD2), y en aquellos otros en los que el cumplimiento de la
obligacin dejara al alimentante " en la absoluta indigencia " ( STS1 413/2015 de 10
jul. FD3).
3. La similitud de los preceptos del Cdigo civil -arts. 93.1, 145, 146 y 152.2 - en que
se funda la anterior doctrina del TS, con nuestros arts. 233-4.1, 237-7.1, 237-9 y 23713.1.c CCCat, nos permitira asumirla sin dificultades, como de hecho se viene haciendo
ya por algunas Audiencias Provinciales de esta Comunidad Autnoma (cfr. SAP
Barcelona 12 861/2015 de 17 dic.; SSAP Barcelona 18 971/2015 de 22 dic. y 47/2016
de 22 ene.; SAP Tarragona 1 6/2016 de 14 ene.).
Sin embargo, por lo que se refiere al presente supuesto y pese a constatar que la
situacin econmica de la actora (Sra. Pura ), descrita en la sentencia recurrida y
reseada en el FD1 de esta resolucin, le abocar inevitablemente a la insolvencia,
puesto que ganaba en el momento de dictarse la sentencia de apelacin poco ms de 400
euros al mes, con los que no le ser posible hacer frente a la mitad de la cuota
hipotecaria (500) -que, como hemos dicho (FD21.e) debe computarse en su
prestacin de alimentos- y a los alimentos stricto sensu establecidos finalmente
(200/mes), debemos confirmar la sentencia de la Audiencia Provincial, que en este
punto es conforme con el recurso de apelacin de aquella, porque la representacin de la
Sra. Pura - tampoco el Fiscal- no ha impugnado el recurso de casacin y, por tanto, no
puede verse ms perjudicada todava la posicin del recurrente.
Por tanto, en atencin a lo expuesto, procede desestimar el nico motivo del presente
recurso de casacin.

Resumen: El establecimiento del rgimen de custodia compartida, cuando antes haba
uno de custodia individual, no justifica sin ms la desaparicin de la pensin
alimenticia. El CF exige que se ponderen las circunstancias personales de los
progenitores al respecto.
Primero.- A fin de resolver los presentes recursos, es preciso tener en cuenta los
siguientes antecedentes:
1.- Las pretensiones explicitadas por el actor en su demanda de modificacin de efectos
de la sentencia de divorcio (14 julio 2009) fueron que se dispusiese la custodia
compartida de las dos hijas menores, que se suprimiera la pensin de alimentos (800
Eur./mes) que hasta entonces vena obligado a pagar para atenderlas y que se
estableciese una cuenta de titularidad conjunta en la que cada uno de los cnyuges
viniese obligado a ingresar 300Eur./mes para atender las necesidades no circunscritas al
estricto mbito domstico.
2.- El Juzgado de 1 Instancia nm. 8 de Sabadell, en sentencia de 3 diciembre 2012,
desestim la demanda y, por tanto, dej las cosas como haban sido dispuestas en la
sentencia de divorcio, pero la Audiencia Provincial decidi estimarla parcialmente y, en
consecuencia, estableci la custodia compartida con alternancia semanal y decidi que
los gastos ordinarios que pudiese provocar la atencin de las necesidades de las menores
fueran asumidos por cada progenitor mientras las tuvieran bajo su inmediato cuidado, y,
en cuanto a los extraordinarios y los extraescolares, que fueran pagados con cargo a una
cuenta conjunta en la que los progenitores deban ingresar por mitad cada mes los
fondos necesarios conforme a la previsin anual que venan obligados a hacer al inicio
de cada curso escolar, sin perjuicio de sustituir el acuerdo por una decisin judicial en
caso de no haberse podido alcanzar.
3.- Al contestar a la demanda (Fet Tercer), la demandada aleg que la implantacin de la
custodia compartida no deba comportar la extincin de la pensin de alimentos,
debiendo atenderse, aun en dicha eventualidad, al criterio de proporcionalidad en
funcin de los diferentes ingresos de cada uno de los progenitores para establecer
la contribucin precisa de cada uno de ellos.
4.- La Audiencia Provincial de Barcelona, a la hora de analizar dicha cuestin en su
sentencia (FD4), se limita a enunciar que no se trata de " un cas on, malgrat la guarda
compartida , calgui mantenir la pensi a crrec d'un dels progenitors ", limitndose a
continuacin a disponer que cada uno de ellos deber soportar los gastos de
manutencin de las menores mientras las tengan en su compaa y todos los dems
(extraordinarios y extraescolares) por mitad, sin fijar cantidad alguna sino solo la forma
de pago, al remitir para ello al acuerdo que los alimentantes deban alcanzar, respecto de
los imprevisibles, antes de afrontar cada pago o, respecto de los previsibles, al comienzo
de cada curso.
Segundo.-Recurso extraordinario por infraccin procesal.

En el primer motivo del recurso extraordinario por infraccin procesal se denuncia la
vulneracin de los arts. 216 y 218.1 y 2 LEC en relacin con el art. 24 CE.
La recurrente aduce que la Audiencia Provincial omiti razonar en base a qu criterio
decidi la extincin de la pensin de alimentos que hasta entonces estaba obligado
a abonar el actor en inters de las dos menores, teniendo en cuenta que es doctrina
jurisprudencial que la instauracin de una custodia compartida no es causa de extincin
automtica de la pensin de alimentos y que tampoco se aprecia en la sentencia
recurrida una valoracin de las respectivas situaciones econmicas que permita
comprender que se ha respetado adecuadamente el criterio de proporcionalidad ( art.
237-7 y 237-9 CCCat), conforme al cual hubiera debido distinguirse por razn de los
ingresos respectivos de los progenitores, puesto que los del actor prcticamente triplican
los de la demandada.
Por todo ello, considera la recurrente que no se advierten en la motivacin de la
sentencia las razones fcticas y jurdicas de tal decisin, afectando as gravemente al
derecho a la tutela judicial efectiva tanto de la demandada como de las dos menores.
Como dijimos en nuestra STSJCat nm. 43/2013, de 1 julio, el prrafo primero del art.
218 LEC establece la obligacin de congruencia que las sentencias de primera instancia
deben cumplir, mientras que el deber de motivacin se halla comprendido en el apartado
2 del mismo artculo, cuando dice que "las sentencias se motivarn expresando los
razonamientos fcticos y jurdicos que conducen a la apreciacin y valoracin de las
pruebas, as como a la aplicacin e interpretacin del derecho. La motivacin deber
incidir en los distintos elementos fcticos y jurdicos del pleito, considerados
individualmente y en conjunto, ajustndose siempre a las reglas de la lgica y de la
razn ".
La motivacin de las sentencias consiste en la exteriorizacin del conjunto de
razonamientos fcticos y jurdicos que justifican un determinado fallo y tiene la doble
finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la
aplicacin razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso, a las que suele
aadirse la de convencer a las partes -o la de intentarlo al menos- de la correccin de la
decisin que se adopta.
Tanto el TC como el TS recuerdan que la motivacin es lo que permite el eventual
control jurisdiccional por medio de los recursos, la crtica de la decisin y su
asimilacin por quienes integran la cultura jurdica interna y externa, garantizando el
cumplimiento del principio de proscripcin de la arbitrariedad que se proyecta sobre
todos los poderes pblicos (por todas, STS1 364/2011 de 7 jun. FD4).
De igual forma, esta Sala ha declarado en sus SSTSJCat nm. 11/2006, de 6 marzo,
nm. 32/2006, de 4 septiembre, y nm. 38/2008, de 10 noviembre, entre otras , que la
motivacin debe expresar los elementos y las razones del juicio que permitan conocer
cules han sido los criterios jurdicos esenciales que fundamentan la decisin, o lo que
es lo mismo, que su " ratio decidendi " sea consecuencia de una exgesis racional del
ordenamiento jurdico y no fruto de la arbitrariedad, lo que no se cumple tanto cuando
no se contiene motivacin alguna como cuando la efectuada es insuficiente mediante
apreciaciones genricas sin atender al caso concreto, dando lugar con tal deficiencia
argumentativa a una conclusin arbitraria, caracterizada por la apariencia de ser
meramente voluntarista, lo que comporta una denegacin del derecho a la tutela judicial
efectiva.
Como expone la STS1 180/2011 de 17 marzo (FD3), " el juicio de suficiencia hay que
realizarlo ( SSTC, entre otras, 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo )
atendiendo no solo al contenido de la resolucin judicial considerada en s misma, sino
tambin dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones y
decisiones que, precedindola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando
las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estn
presentes, explcita o implcitamente en la resolucin recurrida, como las que no
estndolo, constan en el proceso ( STS 9 de marzo de 2010, RC n. 2460/2005 ) " .
Por el contrario, se considera que hay motivacin suficiente para satisfacer esas
finalidades cuando el rgano judicial explica razonadamente porqu adopta
determinadas decisiones, aunque la motivacin expuesta no sea extensa ni ofrezca el
rgano judicial una respuesta pormenorizada sobre cada una de las alegaciones de las
partes, incluso es posible la motivacin por remisin, no pudiendo confundirse falta de
motivacin con el acierto o desacierto ni con la disconformidad del recurrente con la
motivacin de la sentencia impugnada ( SSTS1 225/2011 de 7 abr. FD1, 781/2010 de 10
dic. FD5, 474/2010 de 22 jul. FD5 y 239/2010 de 30 abr. FD5).
Tercero.- As las cosas, en el presente caso se comprueba sin ninguna dificultad que la
sentencia recurrida carece de una motivacin suficiente por lo que respecta al
pronunciamiento sobre los alimentos de los hijos menores, en relacin con el criterio de
proporcionalidad que establecen los arts. 237-7 y 237-9 CCCat cuando existen dos o
ms personas obligadas a prestarlos, en cuyo caso es preciso tomar en consideracin sus
respectivas posibilidades econmicas.
El escueto razonamiento que se ofrece al respecto -" No sent un cas on, malgrat la
guarda compartida , calgui mantenir la pensi a crrec d'un dels progenitors... "- parece
dar a entender que la supresin de la pensin es consecuencia automtica de la guarda y
custodia compartida , lo que no es en absoluto cierto.
Ya desde nuestra STSJCat nm. 29/2008, de 31 julio (FD4), y ms especficamente
desde la nm. 31/2008, de 5 septiembre (FD34), establecimos la doctrina de que no
puede contemplarse como un efecto necesario o ineludible de la guarda y custodia
conjunta o compartida la extincin de la obligacin de uno de los progenitores -o
de los dos- de abonar una pensin de alimentos en favor de los hijos, toda vez que
debe procurarse " un equilibrio y una razonable estabilidad en la calidad e intensidad de
su cuidado integral, en lugar de someterlos a los vaivenes derivados de la diferente
capacidad adquisitiva de sus progenitores custodios " , y ello incluso en aquellos
supuestos en que el tiempo de permanencia con los menores sea idntico.
Dicha doctrina fue reiterada en nuestras SSTSJCat nm. 9/2010, de 3 marzo (FD3),
54/2011, de 16 diciembre (FD3), 38/2013, de 30 mayo (FD4), 43/2013, de 1 julio
(FD3), 15/2015, de 16 marzo (FD3) y 29/2015, de 4 mayo (FD8), y finalmente ha sido
acogida en el nuevo Llibre II del Cdigo Civil de Catalunya ( CCCat), en los artculos
233-4.1 y 233-8, disponiendo en concreto el artculo 233-10.3 que "la forma de ejercer
la guarda no altera el contenido de la obligacin de alimentos hacia los hijos comunes,

si bien es preciso ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de
los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente".
Ello supone que, aun en el caso de establecer una custodia compartida, el juzgador no
puede dejar de analizar las posibilidades econmicas de los padres en relacin con las
necesidades de los hijos, para, en funcin de los parmetros indicados, resolver lo que
proceda conforme a derecho en orden a los alimentos precisos para cubrir sus
necesidades de carcter ordinario y extraordinario en la proporcin que proceda.
En el presente caso, pese a que la demandada plante tal cuestin en la instancia y
aport pruebas al respecto, en la Sentencia nada se motiva ni razona sobre los alimentos
de los hijos -sin que pueda constituir justificacin de ello, como alega la parte contraria,
que no hubiese cuantificado su peticin, al tratarse de una materia en la que el principio
de rogacin no puede condicionar el cumplimiento de una obligacin impuesta al
tribunal directamente por la ley ( art. 233-4.1, 233-8.3 CCCat)-, por todo lo cual se
desconoce qu llev a al tribunal a quo a dejar sin efecto la pensin de alimentos que
vena establecida previamente en la sentencia de divorcio precedente.

Pte: Alegret Burgus, M Eugenia

Resumen
Cambio de custodia monoparental a compartida: no se produce de forma automtica. El
TSJ confirma el sistema de custodia monoparental a favor de la madre cuando, aun
encontrndose el padre en mejores condiciones para cuidar de sus hijos y haber sido
absuelto de un delito de violencia domstica, sin embargo existen otras circunstancias
relevantes para no otorgar la custodia compartida . Si bien esta en abstracto es de
aplicacin preferente, por respetar mejor el inters de los menores, no se implanta de
forma automtica, pues puede que no resulte procedente en un determinado momento
por no ser beneficioso el cambio para el menor (FJ 3).
El planteamiento resulta pues equivocado ya que se sustenta en la premisa segn la cual,
bajo la nueva situacin normativa instaurada por el Libro II del CCCat, el rgimen de
la custodia compartida es preferente frente a los sistemas de custodia
monoparental, por respetar mejor el verdadero inters de los menores, lo cual, si
bien puede ser cierto en trminos abstractos, deja de serlo cuando -como aqu
sucede- a falta de acuerdo de los progenitores existen determinados elementos de
prueba que ponen de manifiesto que no resulta procedente en este momento,
teniendo en cuenta que el tribunal debe decidir sobre la base de lo dispuesto en el art.
233-10.2 CCCat lo que ms convenga al inters de los menores y que dicha norma
incluye expresamente la posibilidad de disponer la custodia monoparental, como
declaramos en el ATSJC 38/2013, de 11 de marzo.
En la STSJC de 22 de mayo de 2014, con cita de la STSJC 2/2014, de 9 de enero (FD4)
declaramos que la viabilidad de los procedimientos de modificacin de las medidas
dispuestas previamente en procesos de separacin, divorcio y nulidad, el art. 2337.1 CCCat exige "que hayan variado sustancialmente las circunstancias
concurrentes en el momento de dictarlas ", y recordamos -con cita de la STSJC
48/2012 de 26 jul.- que "es necesario que en la demanda se describa el cambio de
circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y
trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un
plazo determinado para intentarlo" y que, de igual modo, aun teniendo en cuenta la
remisin expresa que la disposicin transitoria ( DT 3.3) del CCCAt contiene el
art.233-10 CCCat " ...no podr conllevar la automtica implantacin de la custodia
compartida en aquellos supuestos en los que vena rigiendo la custodia individual o
monoparental decidida bajo la vigencia del CF, puesto que en tales casos la
autoridad judicial vendr obligada, en todo caso y sin apriorismos, a chequear
conforme a los criterios y las circunstancias previstas en el art. 233-11 CCCat si la
modificacin es beneficiosa para el menor afectado."
La misma doctrina se sigue de las SSTSJC 19 de mayo de 2014 o de 12 enero de 2015.
As, el inters prevalente de los hijos es el verdadero ncleo jurdico existente en la
infraccin de los preceptos denunciados por el recurrente por lo cual, aunque
flexibilizsemos los requisitos de admisin en estos casos, tratndose de un concepto
jurdico indeterminado, lo que cabe examinar es si en funcin de los hechos
declarados probados el inters de los menores ha quedado preservado.
En este sentido la Sentencia de apelacin no se opone al superior inters de los

menores por mantener en este momento la guarda y custodia monoparental
acordada entre los padres en el ao 2010, pues siendo cierto que el padre se halla
ahora en mejores condiciones para cuidar de sus hijos y que fue absuelto del delito
de violencia domstica del cual vena acusado, la Sala pondera tambin otras
circunstancias relevantes, como son: a) los diversos incidentes ocurridos entre los
progenitores, incluso en presencia de los nios (sentencia penal por la que se absuelve al
padre de un delito de violencia sobre la mujer pero se le condena por una falta de
lesiones a la madre); b) la precaria situacin emocional del menor Guillermo, expuesta
en las dos pruebas periciales aportadas por cada una de las partes que pese a ser
contradictorias entre s sobre el modelo de custodia ms aconsejable para los nios son
suficientemente explcitas sobre la inconveniencia de modificar sus hbitos o rutinas
siendo claro que un cambio en la guarda y custodia como la propuesta por el actor con
alternancias semanales, las producira; c) las reticencias y bloqueos que muestran ambos
menores en relacin con los temas atinentes a la separacin de sus progenitores y la
inconveniencia de que terceros interfieran en ellas, lo que igualmente ponen de
manifiesto las pruebas periciales, motivo por el cual tampoco parece aconsejable la
intervencin de terceros que propone la perito designada por el padre que considera que
el cambio de guarda no podra llevarse a efecto sin un proceso previo de mediacin.
Por todo lo expuesto, procede declarar la inadmisin del recurso y por ende su
desestimacin.
TSJ Catalua, sec. 1, A 26-1-2015, rec. 134/2014

ROJ: ATSJ CAT 22:2015, ECLI: ES:TSJCAT:2015:22A
Pte: Valls Gombau, Jos Francisco

Resumen
Derecho cataln. Atribucin temporal del domicilio conyugal. Custodia compartida.
El TSJ inadmite el recurso de casacin interpuesto por el esposo divorciado, al no
haberse producido la oposicin a jurisprudencia que conforma el inters casacional,
puesto que no es aplicable la jurisprudencia del anterior CF, al vigente CCCat, para los
casos de limitacin temporal en la atribucin del domicilio familiar (FJ 3).
ANTECEDENTES DE HECHO
nico. Por la Procuradora Sra. Marta Pradera Rivero en representacin D. Avelino se
interpuso recurso de casacin contra la Sentencia de fecha 29 de julio de 2014 dictada
por la Seccin 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo de apelacin
nm. 574/13. Por providencia de fecha 22 de diciembre pasado, se dio traslado a las
partes personadas sobre la posible causa de inadmisin del recurso interpuesto,
habiendo efectuado las alegaciones que han considerado oportunas.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Jos Francisco Valls Gombau.
PRIMERO.-.- Planteamiento del recurso de casacin. Motivos. Alegaciones.
1.- La representacin de D. Avelino interpone recurso de casacin que fundamenta
en un nico motivo: Infraccin de los nm. 3 a) y 5 del art. 233. 20 del Cdigo Civil
de Catalua (en adelante CCCat), por oposicin a jurisprudencia, citando la
STSJC 43/2010, de 16 de diciembre que recoge y resume, a su entender, la doctrina
de este Tribunal sobre la temporalidad en la atribucin del domicilio conyugal con
base en el art. 83. 2 del Cdigo de Familia (CF), que estima de aplicacin al caso
examinado a pesar de referirse a distintos preceptos sustantivos.
El recurso de casacin, tras exponer la relacin de hechos que quedan probados por la
sentencia recurrida y resultan relevantes, desarrolla la infraccin y la oposicin a la
jurisprudencia de este Tribunal que sintetiza en la exigencia de dos requisitos,
tratndose de la atribucin del domicilio conyugal, en el caso litigioso de guarda
compartida, como son:
(a) Que la limitacin debe ser temporal, y
(b) Que este tiempo ha de ser el "estrictamente necesario" para lograr la liquidacin de
las relaciones personales, econmicas y patrimoniales.
Seguidamente analiza la sentencia recurrida al amparo de dichos presupuestos y
concluye que existe la oposicin a la jurisprudencia del TSJC, sealndose el "como",
"cuando" y "de qu manera" se ha cometido la infraccin puesto que la limitacin
temporal establecida de 6 aos, a partir de la sentencia recurrida, solamente ha tenido
presente la diferencia econmica entre las rentas de ambos cnyuges, sealndose como
inters casacional el siguiente:
".. determinar los criterios de valoracin del tiempo que debe concederse al uso y, muy
especialmente, la concurrencia de derecho cuando, como en el presente supuesto, el
titular del uso percibe un salario que quintuplica el mnimo interprofesional, y... tiene 38
aos (por lo que es predecible que vaya mejorando profesionalmente) y goza de la
estabilidad que proporciona el trabajo en una entidad bancaria mientras al contrario, al
otro progenitor que ostenta la guarda, se le impide poder rehacer su vida de forma
mucho ms sencilla pues, sin la venta del bien comn, deber satisfacer un alquiler y los
gastos derivados de la... cotitularidad de un bien del que no dispone ".
2.- La Sala por providencia de 22 de diciembre de 2014, conforme lo dispuesto en el art.
483 LEC , da traslado a las partes personadas por el plazo de diez das, sealndose
como posibles bices de inadmisibilidad los siguientes:
"... por carencia de inters casacional que conforme el ncleo jurdico crendose de
forma artificiosa, de conformidad con la Ley 4/2012, de 5 de marzo
(EDL 2012/21481) , que regula la casacin en Catalua, y el Acuerdo de 22 de marzo de
2012, puesto que se realiza apartndose de los hechos declarados probados en la
sentencia recurrida (FJ. 4), a los primarios efectos de la apertura de la casacin por
inters casacional, hacindose supuesto de la cuestin. Ntese, por otro lado, que la
limitacin es temporal y se han ponderado la situacin de ambos cnyuges de forma no
arbitraria sino teniendo en cuenta la realidad econmica de ambos cnyuges y la
decisin no se presenta como irrazonable o arbitraria..."
Asimismo, continua la providencia de 22 de diciembre de 2014, sobre la posible
inadmisin del recurso extraordinario, que resulta inaplicable al caso examinado, como
advierte el recurrente en su escrito de alegaciones, al no haberse formulado, cindose,
pues, el examen de la presente inadmisin al nico motivo de recurso de casacin
formulado.
3.- El Ministerio Fiscal se opone a la admisin del recurso puesto que la atribucin del
uso, en supuestos de guarda compartida -los menores tienen 5 y 7 aos-, en la nueva
normativa del CCCat se realiza al cnyuge ms necesitado, por lo cual, los menores
ingresos de la madre colman la atribucin del uso al cnyuge ms necesitado, no
observndose arbitrariedad alguna. La contraparte tambin se opone a la admisin del
recurso de casacin pues afirma, en sntesis, que es ".. inscribible en la jurisprudencia
dictada por este Tribunal ".
4.- La parte recurrente en cuanto a los bices de admisibilidad expuestos seala que:
Aparte de la confusin en relacin con el recurso extraordinario de infraccin procesal
que no se formulaba, al final de la providencia se dice que "As lo acuerda la Sala y
firma el Magistrado ponente. Doy fe", es decir, firma y da fe el miembro de la Sala que
ha instruido y sometido a la deliberacin de la misma.
Y sobre aspecto precisar adems de lo que se ha hecho mencin sobre que la inadmisin
se ceir al recurso de casacin, aadir, que el Magistrado Ponente firma la providencia
por aplicacin del art. 483 LEC (EDL 2000/77463) , siendo quien da fe el Secretario
Judicial, y
Los requisitos de inadmisibilidad del art. 483 LEC (EDL 2000/77463) , son formales y
han sido cumplidos por el recurrente tanto en cuanto a la fijacin del inters casacional
que no es artificioso, como seala la providencia, ni tampoco hace supuesto de la
cuestin puesto que se ha ceido a los hechos declarados probados y en cuanto a la
temporalidad las consideraciones de la sentencia recurrida no son adecuadas ni
conformes a la jurisprudencia de este Tribunal, por lo cual, entiende que ha de admitirse
y resolverse conforme a la solicitud que se efecta en el escrito de interposicin,
fijndose dicha temporalidad en un ao en lugar de los seis que ha sealado la sentencia
recurrida.
SEGUNDO.- Requisitos de acceso a la casacin por inters casacional. Oposicin a la
jurisprudencia. Inters casacional y jurisprudencia o doctrina que se deba declarar.
1.- Los requisitos para la apertura de la casacin por inters casacional, conforme
a lo dispuesto en la Ley 4/2012, de 5 de marzo , son que:
a) Se trate de una resolucin recurrible, a tenor de lo dispuesto en el art. 2. 1 de la
citada Ley;
b) Se cite el precepto legal o la norma que se considere infringida, en los trminos
sealados por el art. 2. 2 y 3 LCCat, en concordancia con el Acuerdo de 22 de
marzo de 2012 del Pleno de esta Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de
Catalunya, y
c) El recurso presente inters casacional, conforme lo establecido en el art. 3
LCCat.
En el caso debatido, siendo que la norma aplicable para el acceso a la casacin es el
art. 3 de la Ley 4/2012, de 5 de marzo , y que el inters casacional se afirma en base
a la oposicin de jurisprudencia de la Sala, hemos declarado que para que ello se
produzca se requiere:
(a) La mencin de dos sentencias, razonndose cmo, cundo y en qu sentido ha
sido vulnerada la doctrina de cada una de ellas completada con una relacin
histrica anloga o similar a la que aplicar las mismas o similares normas.
Requiere, por ello, motivar sobre la identidad sustancial de supuestos entre la sentencia
recurrida y las que se invocan como contradictorias, y
(b) Esta exigencia comporta no slo que se trate de supuestos fcticos
homologables, sino tambin que, en todos los casos, la ratio decidendi de las
sentencias citadas haga especial contemplacin de uno o ms aspectos de tales
supuestos para la aplicacin o para la inaplicacin del precepto citado como
infringido, de modo que, por un lado, sea posible elevar dichos aspectos a categora
jurdica a fin de justificar la revisin nomofilctica que la casacin implica, y, por otro,
que, ms all de lo contradictorio de las interpretaciones patrocinadas en cada caso,
puedan considerarse aqullos intercambiables entre las sentencias comparadas, sin que
se produzca ninguna alteracin de la coherencia de sus respectivos razonamientos
jurdicos.
Y la razn de ello estriba en que el recurso de casacin no conforma una tercera

instancia que permita la revisin ad integrum del litigio, sino que la funcin a la que
est ordenado precisa el planteamiento de una concreta cuestin jurdica suscitada con
ocasin de la aplicacin de la norma sustantiva para resolver el objeto de la
controversia, debindose partir para su conformacin de los hechos declarados probados
por la sentencia recurrida, pues en caso contrario se hace supuesto de la cuestin, que
comporta la no apertura del recurso de casacin.
Al respecto, la jurisprudencia del TS - AATS. 8 febrero y 22 noviembre 2005, 24 enero
2006 y 23 enero 2007 , entre otros- como esta Sala en AATSJC. 3/2012, de 12 de
enero , 168/2012, de 3 de marzo, 21/2013, de 7 de febrero y 148/2014, de 27 de
noviembre entre otras, han declarado que:
".. el recurso de casacin no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de
recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicacin de la
norma y de creacin de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal
Supremo o Tribunal Superior de Justicia, cuestiones jurdicas, de un modo preciso y
razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisin de la base
fctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ah que el vicio de
la "peticin de principio" o de hacer "supuesto de la cuestin ", contine determinando
inexorablemente la improcedencia del recurso de casacin, por la obvia razn de
impedirle cumplir sus estrictas y especficas funciones, que estn por encima de la
defensa del "ius litigatonis", de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la
Sentencia impugnada la infraccin de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos
discurren al margen de lo que constituira un adecuado razonamiento de su vulneracin
".
3.- En relacin con el recurso de casacin interpuesto, debe precisarse, en esta
resolucin, la motivacin de la inadmisin que se centra, en primer lugar, en que
no se ha producido la oposicin a la jurisprudencia de este Tribunal por las
siguientes razones:
La STSJC 43/2010, de 16 de diciembre y la doctrina jurisprudencial que resume, lo
era de aplicacin al anterior art. 83. 2 b) del Cdigo de Familia (CF), en los
supuestos de atribucin de domicilio familiar cuando no haba hijos y la
temporalidad se realizaba en atencin a la mayor necesidad del cnyuge. Para los
casos de guarda compartida, como el caso examinado, se aplicaba bajo la vigencia
del CF, el art. 83. 2 a) CF, conforme reiterada jurisprudencia de este Tribunal
-SSTSJC 31/2008, de 5 de septiembre y 9/2010, de 3 de marzo - resolviendo la
Autoridad Judicial. En la primera de las resoluciones se atribuye a uno de los cnyuges
sin carcter temporal, puesto que el otro ya dispona de vivienda (FJ. 4) y en la segunda
de las resoluciones citadas, se atribuye a la madre hasta, al menos, que las hijas alcancen
independencia econmica (FJ.3) al disponer el padre de otra vivienda.
Por tanto, los supuestos contemplados en la doctrina jurisprudencial que se cita
son diversos y diferenciados entre el anterior CF y el vigente CCCat, para los casos
de atribucin del domicilio familiar afirmndose la oposicin a jurisprudencia sin
reunir los requisitos expuestos, es decir, supuestos anlogos o similares. Tngase
presente que la jurisprudencia dictada sobre el art. 83. 2 b) CF no puede considerarse ni
aplicarse al art. 233.20. 3 a) y 5 del CCCat, pues si bien en consideraciones " obiter
dicta " que no constituan la "ratio decidendi " puesto que resolvan decisiones sobre la
interpretacin del anterior art. 82 del CF, hemos declarado que:
"... s cert que el nou llibre II del CCCat -que no resulta aplicable al cas- regula la
qesti amb ms gran flexibilitat arbitrant altres possibilitats com la subrogaci de
l'habitatge familiar per altres -ja admesa per aquesta Sala- o la commutaci per un
increment de la prestaci econmica, per aix sempre que les necessitats dels menors
quedin perfectament cobertes i sigui l'altre cnjuge el ms necessitat, ja que es mant
com a regla general, en el supsit de desacord, la de concessi preferent de l'habitatge
familiar al cnjuge custodi dels fills menors mentre duri aquesta (art.233-20.2 i 4)..."
STSJC 67/2012, de 13 de noviembre , i
".... les coordenades en les quals s'emmarca l'atribuci del dret d's de l'habitatge
familiar sn diferents baix la vigncia del Codi civil de Catalunya que baix la del Codi
de famlia, de manera que ni es pot compartir amb la recurrent que la doctrina que es sol
licita que s'estableixi en relaci a l'article 83.2 CF sigui tamb aplicable per l'article
233-20.5 CCC, ni es pugui establir com a jurisprudncia, respecte de l'article 83.2 CF,
que el manteniment de les circumstncies que es van tenir en compte per a determinar
l'atribuci temporal de l's de l'habitatge justifica la prrroga del mateix. L'argumentari
que motiva la desestimaci del motiu de cassaci s el segent...." (STSJC 11/2014, de
24 de febrero )
En definitiva, la oposicin a jurisprudencia que conforma el inters casacional
sealado por el recurrente no se ha producido, no siendo aplicable la anterior
jurisprudencia del art. 82 CF a la normativa vigente sobre la limitacin temporal
del art. 233.20 CCCat pfos. 3 a) y 5 que se atribuye al cnyuge ms necesitado, en
supuestos de guarda y custodia compartida . Por tanto, decaen las consideraciones
del recurrente sobre la temporalidad ligadas al tiempo necesario para liquidarlas
-de ah la solicitud de un ao como tiempo para la atribucin del uso- y proceder,
en su caso, a la venta de la vivienda familiar.
4.- Seguidamente, dado que se ha formulado un ncleo jurdico en los trminos
anteriormente sealados y se argumenta, por el recurrente, que se ha cumplido
-formalmente- con los requisitos para la apertura de la casacin, hemos de sealar
que ni siquiera podramos "reconvertir" el supuesto de apertura de la casacin, en
lugar de oposicin a jurisprudencia del TSJC, por el de inexistencia de
jurisprudencia. y ello es as, por cuanto, como seguidamente se razonar, se realiza
sin integrar en forma debida el "factum" de la sentencia recurrida, es decir,
incurriendo en el vicio de "peticin de principio" o hacer supuesto de la cuestin.
En efecto, aunque insiste el recurrente que ello no se ha producido, debemos
transcribir la parte de sentencia recurrida relacionada con la atribucin del
domicilio a la madre por ser el inters ms necesitado de proteccin (FJ. 4):
"...... L'apel lant vol distorsionar el significat d'aquest precepte. Insisteix en la ra de
"necessitat" (no "ms" necessitat), com si estigussim parlant, sense citar-los, dels
supsits d'exclusi de l' article 233-21.1 CCCat (el cnjuge beneficiari no en t
necessitat). No s el cas. La contribuci amb 510 euros mensuals del pare i de 200 euros
al mes de la mare en un compte com no seria proporcional als seus ingressos respectius
si la mare hagus de pagar-se el seu propi habitatge i dels fills quan estan amb ella. La
diferncia d'aportaci acceptada pel pare mostra clarament que les capacitats
econmiques d'un i l'altre sn molt diferents: el pare, 76.706,15 euros l'any segons la
declaraci de IRPF de 2011 (108.207,62 Eur. ingressats, menys 31.501,47 Eur.
d'impostos), s a dir 6.392,18 Eur./mes; la mare, 36.342,36 euros (42.380,51 Eur. menys
6.038,15 Eur.) en el mateix exercici fiscal, s a dir 3.028,53 Eur./mes.
La major necessitat de la mare s clara i l'atribuci al seu favor correcta, per l' article
233-20.5 CCCat imposa la fixaci d'un lmit temporal d'atribuci, mandat legal que
incompleix la sentncia apel lada (concretament la interlocutria de 6/2/2013). En el
present cas, els dos progenitors sn empleats bancaris i s versemblant que la mare (38
anys) tingui ms oportunitats de millora que el pare (47 anys), de manera que un termini
d'atribuci fins la majoria d'edat del fill ms jove (12/03/2027) seria excessiu. Sis anys
des d'aquesta sentncia resulten ser un termini ms ponderat i equilibrat, sense perjudici
de la possible prrroga o de l'extinci avanada segons l' article 233-24.2 CCCat..."
La atribucin a la madre por razn de la mayor necesidad, se realiza por motivos
de mayor necesidad de tipo econmico y aun cuando seguidamente aade que
dicha mayor necesidad es clara -dice la sentencia recurrida y as se revela por el
"factum"- lo que inadmite es que la limitacin temporal de la atribucin se fije en
relacin con la mayora de edad del hijo menor, es decir, hasta 2027, sino que
atendidas las circunstancias econmicas y la edad de la madre y sus oportunidades
de mejora en su trabajo bancario (que ambos lo son, si bien desempeando tareas
distintas y con menor retribucin para la parte recurrida) se seala en 6 aos en lugar del
ao que insta el recurrente, lo que aadamos en la providencia dando traslado a las
partes, y, en dicho sentido, se pronuncia el Ministerio Fiscal, que no resulta arbitrario ni
irrrazonable.
Por ello, la formulacin del inters casacional no atenda al supuesto fctico de la
sentencia recurrida pues lo realizaba, parcialmente, puesto que fijaba la posicin de la
madre y por quedar remunerada en cinco veces el salario mnimo interprofesional
estimaba que no se trataba de un supuesto de cnyuge ms necesitado, cuando si se
compara con la situacin del recurrente -que no se fija en el inters casacional- s lo es,
sin que el dato de sealar una limitacin temporal por 6 aos le vaya a impedir o
imponer ".... rehacer su vida de una forma ms sencilla..", pues existen otros datos que
no se mencionan pero que se desprenden de las actuaciones como es que a la Sra.
Micaela no se la ha concedido prestacin compensatoria ni compensacin econmica
alguna y segn la sentencia de primera instancia, extremo no impugnado ante la
segunda instancia, manifiesta el recurrente ha alquilado un piso por importe de 840
euros mensuales desde enero de 2013. Por tanto, incluso teniendo en cuenta dicho
alquiler y los alimentos a satisfacer le resta una cantidad alrededor de los 5.000 euros
mensuales netos, mientras los de la contraparte son casi la mitad, subsistindo, por
tanto, la declaracin de cnyuge ms necesitado. Las consideraciones econmicas son
obviadas por el recurrente cuando fija el inters casacional y de ello es consciente el
propio recurrente cuando en nota a la " exposicin detallada de la infraccin " y en el
apartado segundo, seala que no es objeto del recurso ni se pretende entrar es si la
necesidad de que habla el precepto es o no econmica, cuando precisamente resulta
dicho extremo la " ratio decidendi " de la sentencia recurrida.
5.- Asimismo, hemos de sealar que en relacin con el precepto cuestionado ( art.
233.20. 5 CCCat), hemos dictado la STSJC 63/2013, de 7 de noviembre, si bien lo ha
sido en un supuesto distinto al de autos, pues la atribucin del domicilio familiar con un
lmite temporal de cinco aos se realiza a la madre con quien conviva un hijo mayor de
edad con minusvalas ( art. 233.20. 3 b) CCCat), declarando que: (a) La regla es la
temporalidad y que la mayor necesidad, no siempre ha de quedar fijada, en forma
exclusiva y excluyente, por una peor situacin econmica, sino contemplado otros
parmetros como lo eran -en aquel supuesto- la minusvala del hijo mayor de edad, y (b)
Resulta compatible la atribucin del uso, con la divisin de la cosa comn (art. 233.25
CCat), debindose, en todo caso, realizar una valoracin adecuada de las circunstancias
que no sea errnea o ilgica o con argumentos genricos que no sean conformes ni
valoren las circunstancias del caso.
Cierto es que en supuestos de conceptos indeterminados, como sucede con la
limitacin temporal de la atribucin de la vivienda familiar por razn de mayor
necesidad, la jurisprudencia puede sealar parmetros para concretarla y con ello
se puede lograr una mayor seguridad en la interpretacin de la norma pero todo
ello mediante la contemplacin de un supuesto en que pueda atenderse al inters
casacional y no se obvien todas las circunstancias o solo se establezcan las que
resulten ms favorables al recurrente, siendo lo acaecido en el caso litigioso, pues
existiendo la mayor necesidad que puede ser econmica, aunque no solamente, en
forma exclusiva y excluyente, pues tambin cabe establecer otros extremos, sta si
puede ser suficiente, para quedar establecida dicha mayor necesidad, como sucede
en el caso examinado, por lo cual, no aprecindose atisbo de arbitrariedad en la
atribucin del domicilio familiar y su limitacin temporal de seis aos por razn de
mayor necesidad, no procede la apertura de la casacin, procediendo, por ende, la
inadmisin del recurso.

Pte: Abril Campoy, Juan Manuel
Resumen
Guarda y custodia compartida : criterios de atribucin. El TSJ revoca el rgimen de
custodia compartida y confirma la atribuida a la madre con rgimen de visitas a favor
del padre. Razona la Sala que la custodia compartida no se adeca al inters de la
menor, puesto que si bien ambos progenitores presentan habilidades parentales, sus
domicilios se encuentran alejados, trabajando el padre adems de cien kilmetros con
horario no flexible y dependiendo de circunstancias contingentes ajenas a su voluntad,
lo cual impide la adaptacin al horario escolar y actividades de la menor de tres aos
que requiere estabilidad y rutinas con los menos cambios posibles (FJ 4).
QUART.- El recurs de cassaci es fonamenta en un sol motiu, que es planteja de forma
alternativa: primer, per la infracci dels articles 211-6 i 233-11 del Codi civil de
Catalunya, 39 CE i art. 3 de la Convenci sobre els drets del nen i vulneraci de la
doctrina del Tribunal Superior, continguda a les SSTSJC de 31-07-2008, 3-03-2010, 803-2010 i 30-05-2013, i segon, per la infracci dels articles 211-6 en relaci a l ' article
233-11 del Codi civil de Catalunya, art. 39 CE y art. 3 de la Convenci sobre els drets
del nen, atesa la inexistncia de doctrina del Tribunal Superior de Justcia de Catalunya
respecte els mateixos.
Els extrems fctics necessaris per a la resoluci del present recurs de cassaci sn els
segents. Resta acreditat:
1.-La menor Belinda t actualment 2 anys i 3 mesos d'edat.
2.- La mare viu amb els seus pares a Olot, on tamb viu des de la crisi la menor, la qual
assisteix a l'Escola Bressol La nina de Drap d'Olot.
3.- El pare viu a la localitat de Girona.
4.- La mare treballa com a mestre a l'Escola Bambini en horari de 9 a 17 hores, situada a
Girona.
5.- El pare treballa com a bomber al Parc de Bombers de Granollers i el seu horari
depn dels efectius que s'han de mantenir al parc, aix com dels serveis que s'hagin de
prestar en funci de les circumstncies que es presentin.
Aquesta Sala ha tingut ocasi de pronunciar-se en diferents ocasions respecte de
l'inters del menor i la seva concreci, com a concepte jurdic indeterminat, a aquelles
situacions de sollicitud de guarda i custdia compartida .
En aquest sentit, la sentncia d'aquesta Sala, de data 30-05-2013, que recollia la doctrina
de la Sala (entre altres continguda a la de 31-07-2008), ja va posar de manifest els
avantatges que es poden atribuir al rgim de custdia compartida, en l'ampli ventall de
situacions que poden trobar cobertura sota aquesta denominaci nominal, i va referir
que " no cabe duda de que la llamada "custodia compartida " o conjunta por ambos
progenitores presenta indudables ventajas para la evolucin y desarrollo del nio en las
situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en
que evita la aparicin de los "conflictos de lealtades" de los menores para con sus
padres, favorece la comunicacin de stos entre s, aunque no sirva para disminuir las
diferencias entre ellos -tampoco puede afirmarse que las acente- y, en fin, coadyuva,
por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen
vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto
equilibrado de cargas derivadas de la relacin paterno filial como algo consustancial y
natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantacin en los hijos
de la idea de la igualdad de sexos.
En este sentido, resulta clarificadora la enumeracin de efectos positivos contenida en la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 18) de 20 de febrero de 2007,
conforme a la cual:
" a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos
progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de
ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que ms se acerca a la
forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la
ruptura resulta menos traumtica;
b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe
relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de
culpa; sentimiento de negacin; sentimiento de suplantacin; etc.,
c) se fomenta una actitud ms abierta de los hijos hacia la separacin de los padres que
permite una mayor aceptacin del nuevo contexto y se evitan situaciones de
manipulacin consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos;
e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y
obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en
igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, as, el
sentimiento de prdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro
progenitor y la desmotivacin que se deriva cuando debe abonarse la pensin de
alimentos, consiguiendo, adems, con ello, una mayor concienciacin de ambos en la
necesidad de contribuir a los gastos de los hijos;
f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores;
g) hay una equiparacin entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida
personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinmicas de dependencia
en la relacin con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vaco que produce una
separacin se tiende a suplir con la compaa del hijo o hija que se convierte as en la
nica razn de vivir de un progenitor; y
h) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda
compartida favorece la adopcin de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un
modelo educativo de conducta para el menor."
En la misma lnea, el Informe de 1995 de la Divisin 16 de la American Psychological

Association ante la Comisin USA de Bienestar Infantil y Familiar conclua que "la
custodia compartida se asocia con ciertos efectos favorables en los nios", sobre todo
cuando se complementa con la mediacin y los programas de educacin parental, por lo
que recomendaba "favorecer el incremento de la mediacin, la custodia compartida y la
educacin de los progenitores". Lo mismo se desprende otros estudios ampliamente
difundidos, tales como el Informe Bauserman - Child Adjustment in Joint-Custody
Versus Sole-Custody Arrangements: A Meta-Analytic Review (2002)-, el Informe Kelly
- Children's adjustment in conflicted marriage and divorce. A decade review of Research
(2000)-, o el documento Bailly - Etat des connaissances scientifiques sur la rsidence
alterne (2002)-, entre otros muchos ".
I afegia que per a l'establiment de la guarda i custdia compartida s'ha d'atendre a una
srie de parmetres, com sn l'edat dels fills, el seu horari professional, la proximitat
dels llocs de residncia, el comptar amb un domicili adequat per a atendre les
necessitats dels fills, el temps lliure o de vacances, l'opini dels fills o altres criteris
semblants i s'indicava que no es pot refusar sempre que existeixi conflictivitat entre els
progenitors, sin que cal que aquesta conflictivitat sigui extrema: " Tampoco es
adecuada en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente
siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposicin del nio al
enfrentamiento -nosotros mismos nos pronunciamos en tal sentido en la S TSJC 2/2007
de 26 feb. -, en cuyo caso la ponderacin de los intereses en juego, en especial los del
nio, debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la proteccin jurdica de la
persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados ( A TC 336/2007 de
18 jul.); sin que ello signifique, sin embargo, que deba desecharse frente a cualquier
grado de conflictividad y que no deba procurarse su implantacin cuando resulta
beneficiosa para los menores, aunque sea imponiendo en determinados casos la
mediacin familiar o terapias educativas ( art. 79.2 CF). En este sentido, deben
celebrarse algunas soluciones adoptadas por nuestras Audiencias Provinciales (S APB
18 131/2008 de 21 feb.).
En definitiva, en su aplicacin habrn de ser ponderadas las circunstancias de cada caso,
tales como la edad de los hijos, el horario laboral o profesional de los progenitores, la
proximidad del lugar de residencia de ambos progenitores, la disponibilidad por stos de
una residencia adecuada para tener consigo a los hijos, el tiempo libre o de vacaciones,
la opinin de los menores al respecto, u otras similares ".
Segons reiterada jurisprudncia d' aquesta Sala (SSTSJC 31-7-2008 E, 5-09-2008, 2506-2009, 3-03-2010, 8-03-2010 i 30-05-2013) resulta la supremacia de l'inters del
menor com a parmetre essencial per a la determinaci dels rgims de guarda i per aix
possibilitar el desenvolupament essencial del menor, com aix ho disposa l' article 39 de
la Constituci, els articles 12 i 15 del Reglament de la Uni europea 2201/2003 de 27 de
novembre, dels Tractats Internacionals (art. 3 Convenci sobre els drets del nen de
1989) i d'all que es preveu a l ' article 82.2 del Codi de Famlia en relaci amb l'article
76.1.a del mateix text legal.
Aix mateix, s'ha tingut ocasi tamb de posar de relleu que si b aquest inters superior
del menor s el parmetre preferent per a resoldre l'atribuci de la guarda i custdia, s'ha
d'aplicar de manera curosa i subordinada a la protecci jurdica de la persona i dels seus
drets de la personalitat i s'ha de valorar en funci de la prova practicada a les actuacions
(" La jurisprudncia d'aquesta Sala ha declarat - sentncies del TSJC 29/2008, de 31 de

juliol EDJ 2008/155114 , 24/2009, de 25 de juny EDJ 2009/374448 , i 9/2010, de 3 de
mar EDJ 2010/11108 - que l'inters superior dels fills s el criteri preferent que s'ha
d'examinar i resoldre en l'atribuci de la guarda i custdia compartida , i que la seva
aplicaci ha de ser extremadament curosa i subordinada a la protecci jurdica de la
persona i dels drets de personalitat dels menors afectats. S'ha de procurar implantar
quan resulta beneficiosa per als menors, de manera que ni la guarda i custdia
compartida constitueix una situaci excepcional enfront de la custdia monoparental ni
ha de primar una d'elles, en cap cas, enfront de l'altra, ja que el criteri preferent s
l'inters del menor ". STSJC 8 de mar de 2010).
Ara, sota la vigncia del Codi civil de Catalunya, text legal amb el que s'ha de resoldre
la present controvrsia, l' article 211-6.1 del Codi civil de Catalunya determina que
"L'inters superior del menor s el principi inspirador de qualsevol decisi que l'afecti" i
l'article 233-11.1 (" Criteris per a determinar el rgim i la manera d'exercir la guarda
1. Per a determinar el rgim i la manera d'exercir la guarda, cal tenir en compte les
propostes de pla de parentalitat i, en particular, els criteris i les circumstncies segents
ponderats conjuntament:
a) La vinculaci afectiva entre els fills i cadascun dels progenitors, i tamb les relacions
amb les altres persones que conviuen a les llars respectives.
b) L'aptitud dels progenitors per a garantir el benestar dels fills i la possibilitat de
procurar-los un entorn adequat, d'acord amb llur edat.
c) L'actitud de cadascun dels progenitors per a cooperar amb l'altre a fi d'assegurar la
mxima estabilitat als fills, especialment per a garantir adequadament les relacions
d'aquests amb tots dos progenitors.
d) El temps que cadascun dels progenitors havia dedicat a l'atenci dels fills abans de la
ruptura i les tasques que efectivament exercia per procurar-los el benestar.
e) L'opini expressada pels fills.
f) Els acords en previsi de la ruptura o adoptats fora de conveni abans d'iniciarse el
procediment.
g) La situaci dels domicilis dels progenitors, i els horaris i les activitats dels fills i dels
progenitors") determina un seguit de criteris que, s'han de tenir particularment en
compte i ponderar de manera conjunta, per a decidir sobre el rgim de guarda.
Ja la doctrina d'aquesta Sala havia assenyalat que l'inters del menor era crucial per a
decidir el rgim de guarda i ara en el mateix sentit es pronuncien els articles 211-6 i
233-8.1 CCCat. A ms, a l'hora de determinar la guarda s'han d'analitzar els criteris als
que fa esment l'article 233-11-1 i ponderar-los adequadament. Per tant, segons els
extrems fctics acreditats, als quals abans s'ha fet referncia, i a les conclusions que es
desprenen de la prova pericial, que es troba a les actuacions, valorada de conformitat a
la sana crtica, es pot assenyalar que si b els dos progenitors, com exposa la sentncia
recorreguda, presenten habilitats parentals, els seus domicilis estan allunyats respecte
d'on viu la menor, aquesta ha estat sota la guarda de la mare a Olot i convivint amb els
avis materns, el treball i l'horari laboral del pare no solament est a ms de 100 km on
viu la menor sin que no s flexible i depn de circumstncies contingents, la qual cosa
impedeix que s'adapti tamb a l'horari escolar i a les activitats de la menor, i les
conclusions de la pericial que, pel cas d'una menor d'edat entre 0 i 3 anys d'edat,
recomana proporcionar estabilitat i rutines de manera que els canvis siguin els menys
possibles, s'ha d'entendre que la soluci adoptada per la sentncia de la Sala no s'adequa
a l'inters del menor. En efecte, sense perjudici que aquesta Sala entn que s
convenient per a la menor que creixi amb el referent d'ambds progenitors i que cal
mantenir i enfortit els lligams amb els mateixos, amb les circumstncies presents, ja
valorades en aquest fonament de dret, no esdev convenient determinar un rgim de
guarda i custdia compartida des del da 1 de febrer de 2015, sin que, en tot cas, en un
futur i valorada l'evoluci del rgim de comunicaci existent, i en atenci a les
circumstncies a les que es refereix l' article 233-11-1 CCCat, es podria demanar, en el
seu cas, o acordar pels progenitors, un rgim de custdia compartida .
Correspon, per tant, estimar el motiu de cassaci que denuncia la infracci dels articles
211-6 i 233-11 del Codi civil de Catalunya i cassar la sentncia dictada per
l'Audincia Provincial de Girona i deixar sense efecte el punt tercer de la seva part
dispositiva, tot mantenint els dos primers que modifiquen el rgim de guarda i custdia
fixat per la sentncia d'instncia, en el sentit d'ampliar el rgim de comunicaci del pare
amb la menor Belinda i els de primera instncia que no siguin incompatibles amb la
modificaci dels dos primers apartats.

Pte: Abril Campoy, Juan Manuel
Resumen
Divorcio. Custodia. Inters del menor. El TSJ estima el recurso extraordinario por
infraccin procesal y declara la nulidad de la sentencia a fin de que se vuelva a practicar
el informe psicosocial sobre los miembros de la familia. La Sala considera que el
informe emitido por el SATAF no se adeca al objeto que constitua el encargo del
tribunal y que era necesario e imprescindible para poder resolver sobre la custodia
conforme al inters del menor, dado que se realiz exclusivamente a partir de la
entrevista del padre y la madre sin haber entrevistado a la menor con objeto de captar su
voluntad si disfruta de suficiente criterio. La prctica de prueba no adecuada se
considera que provoca la indefensin del recurrente (FJ 2).
Consta a les actuacions que la part recurrent en apellaci va demanar per altress que
es proceds a sollicitar al SATAV un informe psicosocial en el que es valores la
situacin de tots els membres de la unitat familiar i la conveniencia d'atribuir la guarda i
custria al pare, de manera conjunta o d'ampliar el rgim de visites. La Sala d'apellaci
per Interlocutria de 27-06-2012 va acordar "solicitar del SATAF informe psicosocial
relativo a la situacin personal, familiar y social de la menor a los efectos de establecer
el modelo de guarda". En l'informe, com refereix la recurrent i el Ministeri Fiscal, la
menor no fou objecte d'entrevista i es va limitar a entrevistar solament al pare i a la
mare. No consten entrevistes a altres familiars, educadors ni s'ha examinat el domicili
en el qual la menor es troba amb el pare. Tampoc es cerquen mecanismes o expedients
alternatius per poder copar el criteri de la menor ni evitar el risc de la victimitzaci
secundria. En definitiva, l'informe ems pel SATAF no s'adequa a l'objecte que
constitua l'encrrec del Tribunal i que esdevenia necessari i imprescindible per a poder
resoldre conforme l'inters del menor.
Consegentment, i a l'empara de l' article 469.1.3 LEC, es possibilita la denncia de les
infraccions dels actes i garanties del procs quan hagin produt indefensi, i dins
d'aquestes infraccions s'encabeixen les relatives a l'admissi i prctica de la prova quan
han generat indefensi (cfr. STS 30-10-2009 ). En el cas que ens ocupa, consta que
l'informe del SATAF no es va realitzar conforme a all que s'havia determinat, sin que
el mateix esdevenia clarament insuficient, per les mancances ja assenyalades, i sobretot
per quant no copava la voluntat de la menor, si s que gaudia de suficient criteri, per a
poder resoldre el rgim de guarda amb garanties d'assolir l'inters de la menor Aurelia.
Aix mateix, de les actuacions s'extreu que la part ara recurrent va interessar que es
suplissin les mancances de l'informe del SATAF i que, malgrat els escrits que va
presentar, la Sala no hi va accedir.
Per aquesta infracci de les garanties legals, consistent en la prctica d'una prova no
adequada a all que constitua l'objecte de la mateixa, en atenci a les deficincies
indicades per aquesta Sala i que ja va posar de relleu el Ministeri Fiscal en el seu
informe, no seria suficient per estimar aquest motiu d'infracci processal sin s'hagus
produt una veritable indefensi.
I aquesta indefensi es desprn en el cas present, conforme a la jurisprudncia abans
indicada, perqu el recurrent va sollicitar, conforme a l'ordenament jurdic la prctica
d'un informe pericial, el qual fou practicat solament en part, sense adequar-se al mandat
de l'rgan jurisdiccional, i el recurrent, lluny de mantenir-se en una situaci de passivitat
o negligncia, ho va denunciar en diverses ocasions a la Sala que havia adms la prova,
practicada amb les mancances referides. Per ltim, per tal que s'apreci la indefensi, en
consonncia amb la doctrina del Tribunal Constitucional es requereix que es demostri
que l'activitat probatria no admesa o practicada era decisiva en termes de defensa; s a
dir que hagus pogut tenir una incidncia decisiva a la resoluci del plet (Cfr. SSTSC
12-06-2000 , 3-04-2002 i 15-07-2002 ). I, des d'aquesta darrera ptica, s'ha de concloure
amb la recurrent que la prctica de l'informe pericial del SATAF, acomodat a all indicat
per la Sala, i sense les carncies que presentava, hagus pogut produir un resultat
diferent, ats que en els procediments que afecten als menors, es cerca prioritriament la
consecuci de l'inters del mateix.
Les consideracions anteriors justifiquen l'estimaci d'aquest primer motiu del recurs
extraordinari d'infracci processal, de manera que, segons all que s'estableix a l' article
476.2 LEC EDL 2000/77463 , s'escau l'anullaci de la sentncia i la reposici de les
actuacions al moment en el qual es va produir la infracci, de manera que es torni a
practicar la prova pericial del SATAF amb plena adequaci a l'objecte que indicava la
Interlocutria de la Sala d'apellaci de 27-06-2012 i amb entrevista de la menor, si t
suficient judici, tot evitant la seva victimitzaci secundria.
AP Barcelona, sec. 18, S 14-9-2015, n 619/2015, rec. 400/2014

ROJ: SAP B 8944:2015, ECLI: ES:APB:2015:8944
Pte: Noblejas Negrillo, Margarita
Resumen
Divorcio. Custodia compartida. Pensin alimenticia. La AP confirma la guarda y
custodia compartida y rebaja la prestacin alimenticia a cargo del padre. Declara la Sala
que ambos progenitores han venido participando en el cuidado y atencin de los hijos
por igual, no consta grave conflictividad, ni ha quedado demostrada la incompatibilidad
de horarios. En cuanto a la pensin alimenticia, procede la minoracin de la cuanta,
atendiendo a los ingresos de ambos progenitores y gastos de los menores (FJ 2 y 3).
SEGUNDO.- .- Por lo que respecta al tema de la guarda y custodia, como seala la
sentencia del TSJC de 9-1-2014 :"La norma a tener en cuenta, es el artculo 233-8 ,
1 del CCCat que se refiere a la responsabilidad parental estableciendo que la
nulidad del matrimonio, el divorcio o la separacin judicial no alteran las
responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos y que, en
consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carcter compartido y, en la
medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente.
Este criterio se constituye en principio rector de la nueva legislacin como indica el
Prembulo de la ley al afirmar que el libro II abandona el principio general segn el cual
la ruptura de la convivencia entre los progenitores significa automticamente que los
hijos deben apartarse de uno para encomendarlos individualmente al otro. Por contra, se
introduce como norma que la nulidad, el divorcio o la separacin no alteran las
responsabilidades de los progenitores sobre los hijos. En consecuencia, estas
responsabilidades mantienen, despus de la ruptura, el carcter compartido y
corresponde a la autoridad judicial determinar, si no existe acuerdo sobre el plan de
parentalidad o si este no se ha aprobado, cmo deben ejercerse las responsabilidades
parentales y, en particular, la guarda del menor, atenindose al carcter conjunto de estas
y al inters superior del menor.
El mismo Prembulo aclara lo que el legislador estima constituye materialmente el
superior inters del menor y que es, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de
las responsabilidades parentales compartidas al continuar con ello el hijo manteniendo
una relacin estable con los dos progenitores.
Afirma literalmente el texto que: "... la igualdad de derechos y deberes entre los
progenitores elimina las dinmicas de ganadores y perdedores, y favorece la
colaboracin en los aspectos afectivos, educativos y econmicos. Recientemente,
Francia, Italia y Blgica han adoptado normas en esta direccin. Eso no impide, sin
embargo, que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias de
cada caso y en funcin del inters concreto de los hijos. Es por ello que el libro segundo
proporciona una serie de criterios que deben ponderarse conjuntamente para determinar
el rgimen y la forma de ejercer la guarda." No se trata ciertamente de criterios rgidos
puesto que el propio artculo 233-8,3 ordena a la autoridad judicial que en el momento
de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores atienda de forma

prioritaria al inters del menor.
De este modo el art. 233-10, 2 dispone que el juez, si no existe acuerdo o si este no se
hubiese aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, atenindose al carcter
conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artculo 233-8.1 aunque
tambin permite que el juez pueda disponer que la guarda se ejerza de modo individual
si conviene ms al inters del hijo.
El libro II facilita al efecto por vez primera una serie de criterios a considerar por la
autoridad judicial en caso de desacuerdo entre los cnyuges, criterios que identifican el
superior inters del menor. Vienen recogidos en el artculo 233-11 el cual tiene dos
apartados: En el primero establece una serie de circunstancias que deben ser ponderadas
conjuntamente para determinar el rgimen y la forma de ejercer la guarda.Los criterios
desarrollados en el apartado primero del artculo 233-11 CCC vienen a positivizar
los que la jurisprudencia haba tenido ya en cuenta, as: la vinculacin afectiva
entre los hijos y cada uno de los progenitores, as como las relaciones con las dems
personas que en su caso convivan en los respectivos hogares; la aptitud de los
progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de
procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad; la actitud de cada uno
de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la mxima
estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones
de estos con los dos progenitores; el tiempo que cada uno de los progenitores haba
dedicado a la atencin de los hijos antes de la ruptura y las tareas que
efectivamente ejerca para procurarles el bienestar; la opinin expresada por los
hijos competentes; los acuerdos en previsin de la ruptura o adoptados fuera de
convenio antes de iniciarse el procedimiento; y la situacin de los domicilios de los
progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores".
Desde otro punto de vista diremos que la guarda y custodia compartida no comporta
siempre y en todo caso que el reparto o asignacin del tiempo de convivencia con los
progenitores haya de ser igual, sino que se trata de repartir por igual la responsabilidad y
la implicacin en el cuidado del menor, estableciendo las alternancias segn las
circunstancias concretas de cada supuesto y siempre desde la perspectiva de lo resulta
ms adecuado y beneficioso para el menor.
Esta Sala tiene dicho en mltiples resoluciones que, tal como se deriva de la doctrina
jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia de Catalua ( SSTSJC 8-3-2010 - con
cita de otras muchas anteriores, como las de 31-7-2008 , 25-6-2010 y 3-3-2010 reiterada en las de 7-7-2011 , 23-2-2012 , 26-7-2012 y 30-5-2013 entre otras), tanto el
nuevo Libro II del Cdigo Civil (EDL 1889/1) de Catalua como ya anteriormente la
doctrina jurisprudencial del TSJC realizan una apuesta clara y decidida por la guarda y
custodia compartida y por la adopcin de soluciones judiciales similares a las que se
vienen propiciando por las legislaciones extranjeras de nuestro entorno. Lgicamente
siempre previo anlisis de las concretas circunstancias concurrentes en cada supuesto y
teniendo presente, como no poda ser de otro modo, que la adopcin de esta medida,
como todas las dems relativas a los menores, han de inspirarse por el principio del
"favor filii" porque en esta materia rige el principio del superior inters y beneficio del
menor, como criterio bsico que ha de presidir todas las decisiones que les afecten ( art.
233-8-3 CCC).
Por tanto, el criterio preferente sigue siendo el inters superior de los hijos,
procurndose la implantacin de la guarda y custodia compartida cuando resulte
beneficiosa para los menores, de tal modo que ni sta constituye una situacin
excepcional frente a la custodia monoparental o que haya de primar una de ellas,
en cualquier caso, frente a la otra, pues es el inters del menor el criterio
preferente. En este sentido, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de
septiembre 2011 "... la guarda y custodia compartida est establecida en inters del
menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia no est
pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la
nica finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la
proteccin del inters del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE
(EDL 1978/3879) , cuyo prrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la
obligacin de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del
matrimonio, con independencia de si estn o no casados y de si conviven o no con el
menor. El rgimen de esta asistencia siempre deber tener en cuenta estos criterios,
porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cul ser el mejor
rgimen de proteccin del hijo, segn sus circunstancias y las de sus progenitores, segn
los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011 , 578/2011 y
469/2011 , entre las ms recientes ".
Las sentencias del TSJC de 6 y 23 de febrero de 2012, tras recordar y reafirmar que el
nico criterio a tener en cuenta es el inters de menor en cada caso, de modo no puede
afirmarse que la guarda y custodia compartida constituya una solucin nica que valga
para todos, aunque de "lege ferenda" pueda construirse como solucin preferencial, se
refieren a los criterios a tener en cuenta para detectar cuando el inters del menor pueda
aconsejar que se adopte el sistema de guarda compartida frente al monoparental,
indicando la segunda de estas resoluciones que en orden a la guarda de los hijos
menores los rganos de instancia han de tener en cuenta determinadas circunstancias
que esta Sala ha valorado como criterios relevantes para resolver la cuestin relativa a la
guarda y custodia en razn del superior inters del menor, tales como, las actitudes
previas de padre y la madre en relacin con el cuidado de los hijos, la dinmica del
sistema de guarda que se venga siguiendo, los acuerdos habidos entre los litigantes, y la
opinin de los menores, criterios, entre otros, recogidos ahora en el nuevo artculo 23311 del Libro II del CCC.", aadiendo la STSJC de 6-2-2012 , con cita de la de 16-62011 , que "...de todas formas, nos permitimos advertir que no era necesario ni que se
dieran en cada caso todos los criterios ni tampoco que el tribunal debiera examinar
todos ellos ante cada supuesto en concreto, como si se tratase de un listado de supuestos
taxativos y de forzosa y legal observancia, sino que atendido uno o varios de ellos y de
forma casustica se deber proceder a examinar la bondad o no de la guarda y custodia
compartida en funcin de todas las circunstancias concurrentes ".
En nuestro caso la sentencia acuerda la guarda y custodia compartida al haber
participado ambos en el cuidado y atencin de los hijos; los dos los llevaban a las
actividades deportivas, aunque la madre algo ms, al mdico y a la psicloga. El
padre los acompaaba a la parada del autobs escolar todos los das salvo el jueves
que los llevaba la madre; no consta grave conflictividad y los domicilios respectivos
estn apenas cinco minutos de distancia. No haba quedado demostrada la
incompatibilidad de horarios alegada por el madre y que pretenda acreditar
mediante el informe de detective, segn el cual el padre sala del trabajo no antes de
las 21,30 horas, pues dicho informe se realiz en los das que la empresa para la que
trabaja estaba preparando el concurso de acreedores y el despido de once de sus

trabajadores. Segn el informe de la psicloga que trata a la menor Gemma, durante
hace ms de tres aos, tiene labilidad emocional, con riesgo de respuesta de "actingout", dificultades para gestionar sus emociones y tendencia desafiante y oposicionista,
con lo que debe permanecer con la madre, estando lo ms posible con el padre.
Manifiesta que cada cambio le supone alteraciones de conducta que implican retrocesos
en los hbitos de respuesta ante situaciones cotidianas. Necesita estabilidad y rutina para
sentirse bien, siendo la figura materna la que le resulta ms referente y aseguradora para
ambos menores. La psicloga Sra. Mara Purificacin de la Fundacin Anne, inform
que la nia, que hoy cuenta con ocho aos de edad, tiene problemas de adaptabilidad a
las normas sociales y a las nuevas situaciones sociales, falta de habilidades sociales y
problemas de conducta.
Segn el estudio analtico practicado a Gemma por el Dr. Pedro Antonio aportado
con el recurso (f.971) la menor padece TDAH tipo combinado, evidencindose
factores de riesgo significativo a nivel conductual. La convivencia de la unidad
familiar dur hasta el mismo mes de diciembre de 2013 en que se dict la
sentencia, la cual acuerda el sistema de guarda compartida al no constar especiales
problemas de convivencia ni controversias sobre educacin, actividades
extraescolares o de otro mbito.
La madre aport al rollo un escrito de hechos nuevos en los que alegaba, en apoyo de
potestad monoparental que pretenda, que convinieron los dos con la Fundacin
ADANA un plan teraputico individualizado; no obstante, l interpuso demanda sobre
controversia de potestad parental en la que aleg desconocimiento y falta de
consentimiento para tratamientos mdicos y actividades extraescolares-; que lo
denunci el 3-8-2014 porque se haba llevado parte del mobiliario de la vivienda de
Llafranc; niega la comunicacin con sus hijos por telfono, le quiere hacer al hijo otro
tratamiento...
A dicho escrito se opuso a tal escrito, de fecha 14-4-2015, alegando que no se present
en la Sala hasta el 26-5-2015, slo una semana antes del sealamiento para votacin y
fallo; que en el mismo no dice que los nios no sean felices o la compartida les est
afectando de forma negativa; que se ha implicado plenamente en el tratamiento de
Gemma, segn se certifica por la Fundacin ADANA (fol 324); que tiene absoluta
flexibilidad horaria para organizar y compaginar la vida familiar; que la madre lo
denunci porque una vez fue a buscar a los hijos el abuelo paterno, de lo que fue
absuelto por sentencia de 25-11-2014; que no frivoliza el TDAH, sino que participa en
el tratamiento de la patologa. l no conoca el diagnstico hasta la interposicin del
recurso y que hay comunicacin frecuente entre ellos a la vista de la multitud de correos
que se envan, l siempre educadamente. Pues bien, vemos que no obstante la
litigiosidad inter partes, no existente hasta la sentencia, pues convivieron hasta su fecha,
cuando la demanda se interpuso en mayo de 2013, ha quedado suficientemente resuelta
tras el auto de 25-8-2015 que sobresee la denuncia formulada por la madre porque el
padre se haba llevado parte del mobiliario de la vivienda de Llafranc, y el auto de 2011-2014 resuelve la controversia al respecto de los gastos extraordinarios, y el problema
principal, la participacin del padre en el tratamiento de la hija ha quedado acreditada.
Y no constando que haya existido problema alguno negativo con los menores, que
se encuentran plenamente adaptados y felices, es por lo que en este particular
debemos confirmar el pronunciamiento impugnado.
TERCERO.- - Por lo que se refiere a la pensin alimenticia, antes de nada diremos

que el artculo 236-17 del CCCat que son los progenitores en virtud de sus
responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles
alimentos en el sentido ms amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles
una formacin integral.
El contenido del deber de alimentos viene definido en el art. 237-1 a cuyo tenor: Se
entiende alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda,
vestido y asistencia mdica de la persona alimentada, as como los gastos para la
formacin si esta es menor y para la continuacin de la formacin, una vez alcanzada la
mayora de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable,
siempre y cuando mantenga un rendimiento regular. Asimismo, los alimentos incluyen
los gastos funerarios, si no estn cubiertos de otra forma.
Si las personas que han de prestar los alimentos son ms de una, de conformidad con el
art. 237-7 del CCCat la obligacin debe distribuirse entre ellas en proporcin a sus
recursos econmicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artculo 237-9
cuando para fijar la cuanta de los alimentos dice que se determina en proporcin a las
necesidades del alimentado y a los medios econmicos y posibilidades de la persona o
personas obligadas a prestarlos. La necesidad de guardar el binomio necesidadposibilidad ha sido recogida en numerosas sentencias de esa misma Sala y del TSJC, tal
como de este ltimo la de 24/2009 de 25 de junio en la cual puede leerse que: " la
quantia dels aliments es determina en proporci a les necessitats dels alimentats i als
mitjans econmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los,
proporcionalitat que ha de considerar el binomi "necessitat" de qui ha de rebre'ls i
"possibilitat" de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de
ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les
seves possibilitats, els mitjans econmics, i fins i tot les rendes i el seu patrimoni..".
De otra parte, segn dispone el art. 233-10 , 3 del mismo cuerpo legal, la forma de
ejercer la guarda de los menores, en el caso de separacin o divorcio de los padres,
no altera el contenido de la obligacin de alimentos hacia los hijos comunes aunque
deba ponderarse el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los
progenitores.
En nuestro caso la sentencia acuerda, no obstante fijar un sistema de guarda y custodia
compartida, que el padre satisfaga la cantidad de 1600 Eur. por dicho concepto, y el auto
aclaratorio, que tal suma la ingresar en una cuenta titularidad de la madre "para atender
a todos los gastos de los hijos, que lo abonar la madre, salvo los que sean de
manutencin en sentido genrico, alimentacin, vestido y calzado que cada progenitor
deber atender cuando tenga a los hijos".
Vemos que el padre es Consejero Delegado de Estoli, SA entidad familiar de la que
percibe sus ingresos, cuyo concurso voluntario fue admitido por auto de 5-6-2013.
Consta en el rollo que en 24-3-2014 se celebr la junta para la aprobacin del convenio,
el cual se aprob, dictndose sentencia el 30-4-2014. En 2012 declar unos
rendimientos netos de trabajo de 5.345,82 Eur./mes, y de dicha entidad percibe nminas
al 2013 de 4.594,77 Eur.. Cobra 1072 Eur. por el alquiler de una vivienda de su
propiedad en Castelldefls, aunque paga una cuota mensual por un prstamo con garanta
hipotecaria de 836,93 Eur., y descontando gastos de comunidad de propietarios, IBI y
seguro, viene a costarle 57,88 Eur./mes. Paga 1.200 Eur. por la vivienda que ocupa a
cinco minutos de la vivienda que fuera familiar y 150 de parking.
La actora por su parte tambin trabaja en una empresa del grupo familiar, Novobox SL
de la que es apoderada. En 2011 declar unos rendimientos netos de 2.665,36 Eur./mes,
y segn las nminas de 2013 ingresa 2.176,18 Eur.netos /mes, 2448 incluyendo pagas
extraordinarias. Es propietaria de la vivienda familiar.
Ambos son propietarios de una vivienda en Llafranc con plaza de parking por la que
pagan una cuota hipotecaria de 897,43 Eur./mes y cuya divisin acuerda la sentencia.
El colegio de los hijos al curso 2013/2014 supone un coste mensual de 762,75,
Gemma, y 717 Sergi, sumas que incluyen esgrima, natacin, comedor y transporte
escolar. Gemma tambin practica tenis en el club Banasport, 78/mes, y la Psicloga
a la que acude, 70, la mutua sanitaria de ambos 201 Eur., total salvo error, 1836,45
Eur./mes. En estas circunstancias, fundamentalmente teniendo en cuenta que al
padre le quedaran descontado de su nmina lo que paga por alquiler de vivienda y
parking, 3244,77 Eur., entendemos que la suma a abonar por el mismo de 1200
Eur. es ms acorde con lo dispuesto en los mencionados preceptos.

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUA

Sentencia en materia matrimonial interesantes

1. La guarda debe ejercerse de la forma convenida por los cnyuges en el plan de

Criterios para determinar el rgimen y la forma de ejercer la guarda

TSJ Catalua, sec. 1, S 22-5-2014, n 36/2014, rec. 140/2013

Precisamos entonces que, si bien la regla general es el mantenimiento de las medidas de

Efectos de la nulidad del matrimonio, del divorcio y

1. En los procesos matrimoniales iniciados antes de la entrada en vigor de la

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En esta lnea y en defecto de acuerdo vlido de los progenitores, ser la autoridad

TSJ Catalua, sec. 1, S 21-3-2016, n 17/2016, rec. 121/2015

TSJ Catalua, sec. 1, S 14-10-2015, n 71/2015, rec. 104/2014

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TSJ Catalua, sec. 1, S 9-4-2015, n 22/2015, rec. 129/2014

Pte: Alegret Burgus, M Eugenia

En este sentido la Sentencia de apelacin no se opone al superior inters de los

TSJ Catalua, sec. 1, A 26-1-2015, rec. 134/2014

Pte: Valls Gombau, Jos Francisco

Y la razn de ello estriba en que el recurso de casacin no conforma una tercera

TSJ Catalua, sec. 1, S 2-10-2014, n 63/2014, rec. 7/2014

En la misma lnea, el Informe de 1995 de la Divisin 16 de la American Psychological

(" La jurisprudncia d'aquesta Sala ha declarat - sentncies del TSJC 29/2008, de 31 de

TSJ Catalua, sec. 1, S 10-7-2014, n 48/2014, rec. 127/2013

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