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CAPITOLO 1

FORMAZIONI E PARTIZIONI DEL DIRITTO NEL PERIODO


ANTICO
SEZIONE I
CARATTERI GENERALI

1. Delimitazione del periodo


Il periodo antico comprende oltre cinque secoli. Pu essere suddiviso in due sottoperiodi, aventi
come punto di demarcazione lemanazione delle XII tavole: un primo sottoperiodo antico dal 754
al 450, un secondo sottoperiodo antico dal 450 al 242.
2. Struttura politica, economia e cultura della Roma primitiva
La fondazione di Roma consistette nellunione di pi gruppi parentali (gentes), che si sottoposero
ad un unico capo (rex) scelto nel loro seno, come certo era gi avvenuto in altre comunit.
Si assumono come probabili alcuni punti:
a) alla fondazione di Roma parteciparono gentes, le quali comunque preesistevano
b) Roma fu retta inizialmente da un rex, capo religioso e militare
c) il potere del rex allinizio era debole, in quanto condizionato dalle gentes
Sotto il dominio etrusco si osserv una netta evoluzione nel campo culturale, economico e
politico-militare.
3. Importanza delle formazioni sociali a base parentale (gentes, familiae)
Le gentes, gi indebolite dai re etruschi, poi ridivenute pi forti allinizio della repubblica, erano
destinate a decadere abbastanza presto come formazioni sociali rilevanti per il diritto.
Le familiae invece conservarono la loro rilevanza per tutto il periodo antico, e sia pure con
graduali attenuazioni, per parecchi secoli ancora.
3.1 Correlativa scarsezza di funzioni e di poteri dello Stato (o civitas)
Lo Stato per buona parte del periodo antico si occup di punire solo i delitti di tradimento e di
sovversione interna e i delitti militari, lasciando la punizione degli altri illeciti alla forza della
gens. Cos pure, quando la civitas interveniva, si limitava a controllare la regolarit formale degli
atti compiuti dai contenditori e, talvolta, organizzava un giudizio, demandando al capofamiglia
vincitore lonere di applicare le pene e le altre sanzioni.
3.2 Dipendenza della tutela giuridica dalla forza privata delle gentes e delle familiae
molto pi che da quelle della civitas
Non si trattava di mera autodifesa privata, la quale si sarebbe tradotta in anarchico uso della
violenza, bens di forza privata in qualche modo incanalata nei binari del diritto.
4. Rilevanza della religione e della magia nel campo del diritto
Un carattere fondamentale del diritto nel periodo antico fu loriginaria indistinzione tra diritto e
religione. La magia serviva invece a determinare i modi in cui gli atti importanti dovevano essere
compiuti, poich solo ponendoli sotto la protezione delle forze occulte, si conferiva ad essi
validit ed efficacia. La magia era inoltre parte fondamentale di alcune pene capitali come il
supplicium more (uccisione mediante flagellazione) e la poena cullei (il reo veniva chiuso in un
sacco con alcune bestie feroci e gettato in acqua).
5. Il formalismo
Unaltra caratteristica fondamentale del periodo antico il formalismo. La validit e lefficacia
degli atti erano assicurate dallosservanza di un rituale magico: rigida forma (verbale e gestuale)
per il compimento degli atti stessi.
Anche la religione, con la ritualit delle preghiere prescritte per rivolgersi agli dei, non poteva

non favorire tale tipo di formalismo. Non a caso gli schemi formali da impiegare furono a lungo
un segreto custodito dal collegio sacerdotale dei pontefici.

SEZIONE II
LE FONTI DEL DIRITTO

6. Nozione di fonte del diritto


Per fonte del diritto si intende quel fatto o quellatto da cui sgorga il diritto.
7. I mores
Durante i primi tre secoli della storia di Roma, gran parte del diritto privato era costituito dai
mores, ossia da costumi e da regole non scritte.
Fra mos o mores e consuetudo vi connessione, talch si parla in genere di diritto
consuetudinario per indicare quello stabilito dai mores. Possiamo dunque considerare i mores
come le regole giuridico-religiose della societ romana antica, custodite dalla tradizione.
8. Ius civile, iurisdictio, interpetatio
La formazione del diritto romano si articola su tre livelli fondamentali: ius civile, che pu
identificarsi con lordinamento positivo e applicazione processuale del ius governata dal rex,
titolare della iurisdictio (=del potere di ius dicere), la interpetatio formulata dai collegi
sacerdotali e dotata di grande autorevolezza in quanto espressa da specialisti della tecnica
giuridica.
Il ius civile viene indentificato originariamente con i mores, e cio le consuetudini e tradizioni dei
gruppi dalla cui fusione ha avuto origine la civitas, ma i loro contorni ed i lori contenuti sono
incerti, trattandosi di un ordinamento non scritto. Il compito di rivelare un dato mos spett ai
collegi sacerdotali, portavoce ufficiali della volont degli dei.
Lapplicazione dei precetti spettava al rex, capo politico e religioso della civitas. Prerogativa
esclusiva del potere sovrano quella di dicere ius, di affermare cio durante il processo ed in
relazione a singoli casi concreti, ci che giusto e ci che ingiusto.
Il collegio dei pontefici si occup in particolare dei problemi del diritto privato. Pomponio scrive
che i pontefici avevano il compito di formulare pareri su tutti gli aspetti pi importanti del ius
civile. Questi pareri (responsa) potevano avere come oggetto le questioni pi disparate
(problemi giuridici/sacrali) e potevano essere richiesti da privati cittadini o dallo stesso rex, che
si serviva dei collegi sacerdotali come organi consultivi.
Questi responsa non solo erano dotati di grande autorevolezza in quanto provenienti da un
gruppo di sacerdoti, ma dovevano essere considerati necessari e vincolanti, rappresentando per
il cittadino lunico modo per assicurarsi della conformit dellatto alle regole, e quindi della sua
efficacia.
Ci indirizza lo svolgimento del processo ed il suo risultato in modo ben preciso. Formalmente, la
sentenza fonda il suo valore normativo nei confronti delle parti sul potere del rex di dicere ius
(=dichiarare il diritto), dichiarando i mores; sostanzialmente, il potere giuridico ancora una
volta il risultato del parere espresso dai pontefici, che intervenivano come consulenti del rex o
delle parti. Linsieme di queste soluzioni che confluivano nelle sentenze veniva semplificato in
una serie di regole estremamente sintetiche, in cui si condensavano i fondamentali canoni
giuridici a cui attingere per la soluzione di successivi casi simili.
9. Le leges regiae
Le leges regiae sono da immaginare come precetti di natura giuridica e religiosa emanati
dinnanzi al popolo riunito nelle curiae, dai singoli re nella loro funzione di capi religiosi, politici e
militari insieme.

10. Le XII tavole


I. Allinizio della repubblica i mores erano ancora di gran lunga prevalenti e i poteri dei pontefici
risultarono accresciuti. E facile capire che i plebei avessero motivo di ritenere che tale esercizio
avvenisse a vantaggio dei patrizi e a danno loro. Cos i plebei rivendicarono labolizione o
attenuazione di questo potere dei pontefici attraverso la redazione di un corpo di norme scritte.
Di queste norme pubblicate in XII tavole, ne riferiscono parecchie fonti. Un dato sicuro che
furono un corpo di norme relative al diritto privato e al corrispondente processo. E costituirono
per molto tempo la base del diritto di Roma.
II. Le XII tavole si limitarono a regolare alcuni campi fondamentali, lasciando sussistere linsieme
degli antichi mores. In essi viene dato per presupposto tutto il tessuto fondamentale
dellordinamento di tipo consuetudinario, e viene omessa la trattazione degli elementi portanti
del diritto privato, quali ad esempio la struttura dei rapporti familiari, per introdurre una serie di
norme estremamente laconiche volte a disciplinare aspetti particolari di questi istituti.
E lecito supporre che queste norme siano, almeno nella generalit dei casi, il risultato di regole
gi introdotte nella pratica della interpretatio pontificale dei mores.
III. Molte delle norme contenute nelle XII tavole possono fornire un significativo esempio dei
contenuti elaborati dalla giurisprudenza pontificale e dalla tecnica di astrazione e di
semplificazione con cui questi contenuti venivano sintetizzati in regole di applicazione generale.
La vera rivoluzione consistette nella codificazione in s e non nelle norme che essa contiene.
11. La formazione del diritto dopo le XII tavole: la interpretatio prudentium
Gli enunciati normativi contenuti nelle XII tavole non esclusero lattivit di interpretazione; rest
costante la necessit di un filtro fra realt sociale e schemi giuridici. Possiamo supporre che la
presenza di una base scritta e la separazione delle norme giuridiche da quelle religiose abbiano
indotti ad unulteriore specializzazione del sapere giuridico e che poteva rappresentare un limite
al potere di creare nuove regole e nuovi schemi processuali.
Pamponio scrive che solo dalle XII tavole cominciarono a fluire la interpretatio e la disputatio
fori (=discussione giudiziale) e che la interpretatio non una parte del diritto a stante, ma da
considerarsi un tuttuno con il ius civile.
Dopo la codificazione, lattivit di interpretazione continu ad essere esercitata dal collegio
pontificale per circa un secolo, e solo successivamente sarebbe iniziato un processo di
laicizzazione; la interpretatio cess progressivamente di essere monopolio dei pontefici, per
essere esercitata anche da giuristi laici, la cui autorevolezza si fondava non sulla carica
rivestita ma sulle conoscenze tecniche, oltre che, ovviamente, sullappartenenza al ceto
politicamente dominante.
E difficile valutare esattamente il significato sostanziale che va attribuito a questo processo di
laicizzazione, cio stabilire se la laicizzazione fu solamente un fatto esterno alla struttura della
interpretatio, riguardando solo lo svuotamento del potere dei pontefici, o se invece come
appare pi probabile si sia manifestata anche nella formazione del sapere giuridico.
Alla fine del IV sec. i contenuti giuridici elaborati in connessione e in sovrapposizione alle XII
tavole erano gi in forma di massime fortemente astratte, regole normative. La redazione per
iscritto permette la diffusione al di fuori della cerchia che monopolizzava la interpretatio, ma ci
non fu sufficiente ad infrangere la segretezza delle tecniche giuridiche custodita dai pontefici.
La conoscenza delle massime di diritto e dellinsieme di queste regole laconiche, prive di
significato per gli estranei al settore, non poteva in alcun modo facilitare lapprendimento del ius
civile nella sua dimensione totale, comprensiva della interpretatio.
Lessenza della tecnica interpretativa pu rivelarsi solo nel momento dello svolgimento
dellattivit pratica, cio quando il giurista formula il responso, ponendo in rapporto
lordinamento giuridico preesistente ed il singolo caso, al fine di individuarne la soluzione. Solo in
quel momento percepibile il procedimento logico.
La laicizzazione del diritto, nel senso di apertura della conoscenza delle tecniche interpretative ai
giuristi non pontefici, si ha veramente solo con la partecipazione dei giuristi non pontefici alla
discussione sulla struttura del caso da risolvere.
Mentre la redazione delle prime opere scritte non implicava di per s lallargarsi della
conoscenza oltre il ceto dei pontefici in quanto solo loro restavano in grado di comprendere le

regole linnovazione attribuita a Tiberio Coruncanio circa la prassi di dare responsi in pubblico
(pubblico di auditores, discepoli del giurista, rispondente motivazione e procedimento logico per
pervenire ad una determinata soluzione) travolse il monopolio della casta. Una volta divenuta
pubblica la formulazione del responso, lapprendimento della scientia iuris dipendevano
soprattutto dalle attitudini personali. La trasmissione di questa scienza rimase ancora
prevalentemente orale: ciascun giurista apprendeva dalla discussione quotidiana con il suo
maestro.
Anche il linguaggio giuridico diviene sempre pi tecnico: molti termini assumono un significato
differente da quello corrente, che non pu essere inteso se non con la mediazione del giurista.
Possiamo quindi concludere che la codificazione delle XII tavole non rappresenta una frattura
rispetto ai contenuti elaborati dalla giurisprudenza pontificale con i mores, ma in un certo senso
si limita a fissarli in un insieme di regole precettive.
Nel momento in cui questi schemi vengono riportati in un diritto scritto che conferisce certezza
al ius civile, vincolante per tutti i cittadini (compresi quindi pontefici e magistrati) la funzione dei
depositari delle conoscenze giuridiche cambia, poich i loro responsi non rivelano un
ordinamento latente ma esplicano un dato normativo gi esistente e conoscibile. Ci non ha
significato per la immobilizzazione di quel diritto; ne prova la differenza tra il ius civile del II
sec. a.C. e quello delle XII tavole, pur trovando sempre in esse la sua fonte formale.
12. Le leggi comiziali. I plebisciti
Dallinizio del secondo sottoperiodo cominci a operare unaltra fonte del diritto: la legge.
Essa, chiamata tecnicamente lex rogata, era un testo normativo proposto allassemblea popolare
dai supremi magistrati e approvato dallassemblea stessa e ratificato dal senato. Lassemblea
non poteva modificare il testo proposto.
Accanto alle leges rogatae, si posero i plebiscita. Questi erano deliberazioni della plebe, quando,
nei primi decenni del V sec a.C. la plebe si organizz come comunit a s stante, pur nellambito
della civitas. Tali deliberazioni vincolavano solo la plebe, a meno che il senato non le facesse
proprie, estendendole cos allintero popolo romano.
Verso la fine del periodo antico i plebei riuscirono a fare stabilire con la lex Hortensia che i
plebisciti vincolassero lintero popolo.
13. Ius e Fas
Ius la regola giuridica in senso profano, fas la regola religiosa. Con ius est si indica la liceit
secondo il diritto, con fas est, secondo la religione.

14. Ius Quiritium e ius civile


Ius quiritium era dunque lo specifico diritto dei romani, fondato sui mores, rivelato dai pontefici,
codificato dalle XII tavole.

CAPITOLO 2
LE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE. GLI ATTI CHE LE
COSTITUIVANO, MODIFICAVANO O ESTINGUEVANO.
LA LORO TUTELA PROCESSUALE
SEZIONE I
LE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE
15. Le situazioni giuridiche soggettive in generale
I soggetti venivano a trovarsi in una particolare situazione giuridica, nel senso, per esempio, che
essi avevano o non avevano la facolt di comportarsi in un dato modo, che dovevano o non
dovevano compiere un dato atto, che erano o non erano in grado di determinare con una loro
pronunzia il prodursi di un dato effetto giuridico. In quanto riferite ad un soggetto, si tratta di
situazioni giuridiche soggettive.

Spesso la condotta regolata dal diritto era vista in funzione di un altro o di altri soggetti, e in
conseguenza ciascun soggetto veniva a trovarsi in una particolare situazione giuridica rispetto
ad altri soggetti. Si aveva cos quello che modernamente chiamato rapporto giuridico, che
quindi la relazione tra pi soggetti disciplinata dal diritto.
16. Caratteri delle situazioni giuridiche nel periodo antico e loro specie
Nel periodo antico i soggetti titolari di situazioni giuridiche, e quindi possibili parti di un rapporto
giuridico, erano in primo luogo i capifamiglia (patres familias). Patres familias potevano essere
solamente le persone libere, cittadini romani e di sesso maschile.
Queste condizioni personali costituivano esse stesso una situazione soggettiva chiamata status.
Le altre situazioni giuridiche soggettive da distinguersi in favorevoli (di vantaggio) o sfavorevoli
(di svantaggio).
16.1 Carattere potestativo delle situazioni giuridiche di vantaggio
Le situazioni di vantaggio del periodo antico avevano essenzialmente natura potestativa
(situazione di preminenza di un soggetto). Ci dipende da due caratteri del periodo antico.
Il primo limportanza delle formazioni sociali della familia. Il pater aveva nei confronti degli altri
componenti della familia un potere quasi assoluto. Esso comprendeva sia il potere di impartire
loro comandi di qualunque genere sia soprattutto di disporre di essi tanto giuridicamente quanto
fisicamente. Perci vi era un rapporto giuridico fra i sottoposti e il pater: la loro posizione non era
quella di soggetti passivi, bens di oggetti del potere.
Un secondo carattere rappresentato dalla limitatezza della protezione in quel tempo assicurata
dallo Stato agli interessi dei privati; luso della forza da parte dello Stato era limitato a casi
particolarmente gravi e ad esso potevano (e non potevano fare altrimenti) fare ricorso
legittimamente i privati.
16.2 Poteri e vincoli corporali nei rapporti interfamiliari
Tale ruolo debole dello Stato e linsufficiente protezione da esso fornita ai soggetti privati
influirono particolarmente sul modo in cui vennero puniti i delitti (condotte illecite che
comportavano una pena) che colpivano singoli patres familias o i loro gruppi familiari.
I mores giuridico-religiosi e poi le XII tavole consentirono alla persona offesa o al suo pater di
infliggere personalmente al colpevole una pena corporale: per esempio la pena consistente nel
catturare il colpevole e tenerlo nella famiglia come schiavo, o nel catturarlo e precipitarlo da una
rupe, o nellinfliggergli lesioni pari a quelle da lui prodotte alla persona offesa.
La situazione giuridica di cui la persona offesa o il suo pater diventa titolare, deve qualificarsi
ancora una volta come potere, poich egli non era soltanto autorizzato a reagire al delitto nel
modo previsto, ma era messo in grado dalla comunit di attuare effettivamente quella reazione;
ci grazie al divieto rivolto al colpevole di usare a sua volta la forza per difendersi, e allaiuto
materiale della comunit, offerto alla persona offesa o al suo pater.
Il debole potere dello stato influ anche sulle situazioni giuridiche lecite costituite nei rapporti
interfamiliari, quando un pater si impegnava nei confronti di un altro pater a fargli ottenere un
certo risultato (pagamento del riscatto pattuito, ricupero di denaro o di altri beni dati in prestito).
Non si arriv a configurare un dovere giuridico nei confronti del soggetto da cui quel risultato era
atteso, ma si ricorse alla creazione di un vincolo corporale sul soggetto da cui si attendeva quel
risultato, o su un altro soggetto legato a lui da parentela o amicizia, e allattribuzione di un
simmetrico potere al soggetto attivo.
16.3 Dai vincoli corporali a quelli psicologico-giuridici (oportere)
Si dichiar essere necessario (oportere) che quel risultato venisse procurato al soggetto attivo
dal soggetto passivo. E cos venne a delinearsi una nuova situazione giuridica di svantaggio,
quella delloportere, o necessit che un dato soggetto operasse in un dato modo nellinteresse
del soggetto attivo.

SEZIONE II
ATTI COSTITUTIVI, MODIFICATIVI,
ESTINTIVI DELLE SITUAZIONI GIURIDICE SOGGETTIVE
17. FATTI, ATTI, NEGOZI
E sufficiente muovere una distinzione fra accadimenti naturali (chiamati fatti giuridici),
rilevanti per il diritto e quindi produttivi di effetti giuridici, e comportamenti umani, chiamati
atti (dal latino actum= ci che stato compiuto dalluomo) giuridici, ossia rilevanti per il
diritto. La classificazione delle vicende nelluna o nellaltra categoria era essenzialmente relativa,
dipendendo dallangolo visuale assunto e dalla regola conseguentemente applicata.
18. Formalismo e tipicit dei negozi nel periodo antico
Il formalismo, che caratterizzava il periodo antico, si concret nel campo dei negozi soprattutto
nellesigenza che la volont venisse manifestata o dichiarata con le parole e talvolta gesti
predisposti con assoluta rigidit del diritto. In ci oper probabilmente una componente magicoreligiosa.
Le forme dei negozi antichi prevedevano di regola la presenza di due soggetti contrapposti (le
parti). Talvolta la presenza delle parti non era sufficiente: era necessaria per la validit del
negozio la presenza di altri soggetti (per esempio i 5 testimoni nel caso della mancipatio).
Laltra faccia del formalismo la tipicit. I negozi possibili erano solo quelli aventi le date forme
prestabilite. Ciascun tipo, daltra parte, corrispondeva ad uno scopo specifico (causa) e
produceva un effetto coerente con questo scopo.
19. La scarsezza dei tipi negoziali e i modi adottati per incrementarli
I tipi nei negozi riconosciuti dal diritto erano molto pochi. Lelenco dei negozi formali nel primo
sottoperiodo antico comprendeva:
a) quelli con cui la donna veniva convenuta in manum
b) la adrogatio
c) il testamentum calatis comitiis
d) gli atti costitutivi di vades e di praedes
e) il nexum
f) la mancipatio
g) la sponsio
Nel secondo sottoperiodo si aggiunsero sviluppi della sponsio e forse la cretio. La tendenza ad
affermare che gi nel periodo antico esistessero dei negozi non formali, dipende dal fatto che la
mancipatio serviva a vendere e trasferire solo le res mancipi (le pi importanti), mentre
esistevano altri beni (le res nec mancipi) a cui la mancipatio non si applicava.
Le res nec mancipi si trasferivano mediante la traditio, che altro non era che la consegna
materiale delle cose stesse.
Si rimedi alla scarsezza dei tipi negoziali e alla rigidit della tipicit e del formalismo mediante
tre vie:
La prima via fu aperta dalla sostituzione nel pagamento del prezzo della mancipatio del
bronzo greggio pesato con la bilancia con lingotti di bronzo prepesati e aventi impressa
lindicazione del loro peso, con moneta coniata. La pesatura, che per la forza del rito venne
mantenuta, divenne quindi simbolica. La giurisprudenza pontificale ne ricav la possibilit che
res mancipi o persone alieni iuris (=soggette ad un pater) venissero trasferite per una causa
diversa dalla compravendita e senza un effettivo prezzo, il quale venne dichiarato ammontare a
una sola unit monetaria (nummus unus): mancipatio nummo uno. Cos la mancipatio pot
essere utilizzata per tutte quelle cause nelle quali si voleva realizzare il trasferimento di un
potere senza un corrispettivo/prezzo.
La seconda via consistette nellevoluzione, dovuta allinterpretazione pontificale, per la quale
nella mancipatio o nel nexum, chi trasferiva e chi si vincolava, i quali solitamente tacevano,
erano invece autorizzati a fare una loro dichiarazione (nuncupatio) e a modificare con essa gli
effetti del negozio. Le XII tavole infatti stabilirono che quando si compiva un nexum o una
mancipatio cos come la lingua [delle parti] ha pronunciato, cos sia il diritto [tra di loro].

Veniva cos riconosciuto che i negozi giuridici avevano un contenuto paranormativo e potevano
contribuire alla formazione del diritto stesso.
La terza via consistette nellutilizzazione di atti non negoziali e di norme estranee alla materia
negoziale per creare nuovi negozi. I pontefici suggerirono a chi voleva acquistare una cosa o un
diritto, o costituire un nuovo status daccordo con lattuale proprietario o con ci altri sarebbe
stato giuridicamente in grado di impedirgli quel risultato, di recarsi con costui dinanzi al re o al
magistrato e di compiere una vindicatio nelle forme della legis actio sacramento in rem; bastava
che laltro tacesse o si ritirasse perch il rex o magistrato fosse in grado di ratificare la vindicatio
con la sua addictio. Il vindicante veniva cos ad apparire proprietario della cosa, titolare del
diritto ecc. fin da prima, mentre in realt lo acquisiva in quel momento. Questo atto venne
chiamato in iure cessio, in quanto dinnanzi al magistrato (in iure) una parte si ritirava (da cedere,
cio ritirarsi).
20. Linvalidit dei negozi nel periodo antico
La dottrina moderna distingue vari tipi e gradi di invalidit e di inefficacia del negozio.
a) Nullit: il negozio, per mancanza di uno degli elementi necessari (manifestazione, forma,
volont, causa lecita, oggetto lecito e idoneo) privo di effetti, come se non fosse stato
concluso.
b) Annullabilit: il negozio, per vizio di un elemento essenziale, produce momentaneamente
effetti, ma pu essere annullato dal giudice su richiesta della parte interessata.
c) Inefficacia: il negozio, pur dotato degli elementi essenziali e quindi valido, non produce i suoi
effetti, per mancanza di un presupposto o di altra causa estrinseca.
d) Impugnabilit: il negozio valido ed efficace, ma per una causa estrinseca viene consentito
ad una delle parti di impugnarlo davanti al giudice e farlo privare in tutto o in parte dei suoi
effetti.
Il diritto romano del periodo antico conosceva solamente la realt della nullit e dellinefficacia.
Siccome la maggior parte dei negozi allora ammessi erano formali, la loro nullit era dovuta
prevalentemente a mancanza o insufficienza della forma prescritta. La mancanza di causa
idonea e lecita poteva essere causa di nullit, eccetto che nel caso di quei negozi formali che
erano diventati astratti, come la mancipatio, la in iure cessio, la sponsio-stipulatio: la mancanza
di causa idonea e lecita non era causa di nullit poich non era la causa richiesta.
Causa di nullit era invece la mancanza di capacit di una delle due parti, persone considerate
dal diritto incapaci di compiere negozi e atti giuridici (incapaci di agire). Tali erano gli infantes
(bambini fino ai cinque anni, incapaci di pronunziare i formulari), gli impuberi (non ancora maturi
per generare), le donne, i pazzi (furiosi) e, dalle XII tavole in poi, i prodighi interdetti.
SEZIONE III
LA TUTELA DELLE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE
E IL PROCESSO PER LEGIS ACTIONES
21. Dallautotutela alle pi antiche legis actiones
Non bisogna credere che limpiego della forza significasse autorizzare ciascun pater familias a
farsi liberamente giustizia da s. Gli interessi suscettibili di venire protetti con la forza erano solo
quelli che le regole giuridiche o giuridico-religiose in vigore avevano gi qualificato meritevoli di
protezione. Quella di cui si parla era una forza in difesa e in conformit al diritto. Lesercizio della
forza, a sua volta, solo in alcuni casi (come ad esempio quando il pater puniva i suoi sottoposti)
poteva avvenire nel modo reputato pi conveniente dallinteressato. Perlopi la forza poteva
essere impiegata solo con losservanza di un dato rituale, costituito da parole e gesti prestabiliti.
Losservanza del rito aveva leffetto di aprire la strada a un esercizio legittimo della forza e di
limitare la possibilit di opposizione da parte dellavversario o degli avversari, ma il rito
comprendeva altres il richiamo a una situazione giuridica preesistente, ossia a una valutazione
favorevole dellinteresse di chi agiva, gi effettuata dalle regole giuridiche o giuridiche-religiose.
Bisogna tenere presente che un aspetto del rito consisteva nella prescrizione degli atti formali
implicanti limpiego della forza venissero compiuti in pubblico: dinanzi a gentiles (membri della
gens) o dinanzi al rex o ad un supremo magistrato. Ci aveva una funzione di controllo non solo
sulla regolare osservanza del rito, ma anche sulla fondatezza della situazione giuridica

preesistente, dato che questa spesso derivava da fatti noti o evidenti (es. furto in flagrante). Il
richiamo infondato o uninosservanza del rito, avrebbe determinato la reazione negativa della
collettivit. Lesistenza di questo controllo escludeva che lautotutela in questione fosse
puramente privata. Si aveva cio autotutela, ossia lesercizio del potere di soddisfare dati
interessi, riconosciuti legittimi, per opera e con la forza dello stesso titolare e di suoi familiari, ma
coinvolgendo la comunit.
Il controllo, anche sommario o solo formale, da parte di questa costituiva una prima e
rudimentale forma di quel che modernamente chiamiamo processo.
In alcuni casi, il controllo sulleffettiva sussistenza della situazione giuridica affermata divenne
pi approfondito: nascono le prime forme processuali, le legis actiones.
Vi furono alcuni poteri di impiego della forza che non si svilupparono in legis actiones. Tale
sicuramente quello di catturare il ladro colto in flagrante (fur manifestus), potere controllato dai
gentiles ma non veri e propri organi della comunit. Tale forse anche il potere di infliggere al
colpevole di lesioni altrettante lesioni equivalenti (taglione).
22. Le legis actiones in generale
Una caratteristica delle legis actiones il formalismo orale e, nelle pi antiche, gestuale. Al
formalismo connessa unaltra caratteristica: la tipicit. Le legis actiones erano modi di agire
ciascuno aventi ciascuno una data struttura formale. Questo era stato prestabilito prima delle XII
tavole, dai mores e successivamente solo dalle XII tavole o da una legge. Atti che non
rientrassero in nessun tipo non erano ammissibili e non potevano avere nessuna efficacia.
Ciascuna legis actio tipica, solitamente serviva a tutelare pi di una situazione soggettiva.
Nonostante questa rigidit. Il numero delle legis actiones mut nel corso del tempo.
Le legis actiones pi antiche, in quanto connesse a precedenti atti di autotutela, miravano
direttamente ad attuare le situazioni giuridiche a cui si riferivano, ossia a soddisfare linteresse
per loro mezzo, riconosciuto dal diritto. Esse avevano dunque natura che oggi suole chiamarsi
esecutiva. Gli atti esecutivi o paraesecutivi, non solo dipendevano dalliniziativa del soggetto
privato interessato, ma erano inoltre eseguiti, se necessario, con limpiego della forza dello
stesso soggetto e dei suoi familiari e clienti. La differenza rispetto ai puri e semplici atti di
autotutela era costituita dal controllo di un organo della civitas e della loro eventuale
subordinazione a un giudizio sulla sussistenza della situazione giuridica da tutelare. Un elemento
comune da ravvisare nella difficolt in cui i soggetti poveri e poco potenti potevano venirsi a
trovare nel tutelare le loro situazioni giuridiche, specie quando il loro avversario era ricco e
potente: ci nonostante il controllo della collettivit e laiuto che i patres preminenti potevano
dare ai pi deboli.
Gli atti in cui le legis actiones si concretavano, venivano compiuti con eccezione della pignoris
capio alla presenza del rex o del magistrato, che controllavano la regolarit formale degli atti e
autorizzavano o impedivano leffettiva attuazione dellautotutela. Questattivit si chiam a un
certo momento ius dicere e, in forma sostantiva, iurisdictio.
Se era necessario, come quando alla vindicatio si contrapponeva la contravindicatio, si ricorse in
un primo momento a un giudizio religioso attraverso il sacramentum. Successivamente venne
nominato dal magistrato un giudice vero e proprio.
22.1 Linee generali dello svolgimento delle legis actiones
L attore e il convenuto dovevano necessariamente essere cittadini romani, liberi, sui iuris.
Linfans, limpubere, la donna, il furiosus e il prodigo interdetto erano sostituiti nella parte di
attore o di convenuto dal loro tutor o curator.
Nei processi di libert la persona il cui status era controverso veniva di necessit sostituita
dalladsertor in libertatem.
Nel secondo sottoperiodo antico tutte le legis actiones cominciavano con la in ius vocatio, ossia
con lintimazione dal soggetto attivo (lattore) al soggetto passivo (il convenuto) a venire nel
luogo in cui il magistrato esercitava la iurisdictio.
Essa fu regolata dalle XII tavole, che, dopo aver stabilito il dovere del vocatus di obbedire alla
chiamata, consentivano allattore, in caso di disobbedienza constatata con testimoni, limpiego
della forza per trascinarlo dinanzi al magistrato.
Le XII tavole ammettevano lintervento di un vindex che ne garantisse la comparizione e, in

mancanza, rispondesse in sua voce.


Compiuta la in ius vocatio, si svolgeva nelle l.a. di di cognizione un dibattimento formale in iure
(=davanti al rex o al magistrato) e poi dinanzi allorgano giudicante. Alla fine del dibattimento in
iure, dopo che il magistrato aveva nominato o indicato lorgano giudicante, lattore e il
convenuto chiedevano formalmente agli astanti di essere testimoni di quanto avevano visto e
ascoltato. Questo si disse contestari litem.
La seconda fase del processo cominciava con unintimazione (denuntiatio) delluna o dellaltra
parte a comparire dinanzi allorgano giudicante nel comperendinus dies (dopodomani del giorno
dellintimazione). Si faceva poi unesposizione sintetica della lite (causae coniectio), a cui
seguiva la peroratio. A questa si addiveniva solo se erano presenti le due parti. Se ne era
presente una sola, si aspettava fino a mezzogiorno che intervenisse laltra. Se non interveniva, il
giudice doveva dare ragione a chi era presente. Se entrambe le parti erano presenti, esse
esponevano verbalmente le ragioni e insieme presentavano le prove, costituite soprattutto da
testimoni.
Secondo le stesse XII tavole, il dibattimento non poteva protrarsi oltre il tramonto del sole. Essa
si concludeva con la pronunzia della sentenza, la quale poteva dare adito alla manus iniectio. La
sua pronunzia impediva una nuova legis actio.
23. Le singole legis actiones
Tra le l.a. distinguiamo quelle dette di cognizione (l.a. sacramento in rem e in personam, la l.a.
per iudicis arbitrive postulationem, la l.a. per conditionem) e quelle dette esecutive (la l.a. per
manus iniectionem e la pignoris capio).
23.1 La legis actio sacramento in rem
Con questa legis actio potevano essere fatti valere i poteri del pater familias dellerede e del
proprietario verso i terzi; essa serv anche per le cause liberales fra chi asseriva la libert di un
dato individuo (adsertor libertatis) e chi si affermava invece proprietario di tale individuo, in
quanto schiavo.
Lattore doveva prima di tutto portare o condurre in ius la cosa (o una parte della cosa come
simbolo) o la persona, che affermava appartenergli, togliendola occorrendo con la forza a chi la
possedeva, oppure doveva far venire il rex o il magistrato sullimmobile di cui si contendeva.
Chi voleva contestare la vindicatio dellattore e impedire che il rex o il magistrato lo autorizzasse
a portare o condurre via la cosa o la persona non aveva che da venire spontaneamente in ius e
opporsi nelle forme prescritte.
Come riporta Gaio, facendo lesempio della vindicatio di uno schiavo, lattore con una bacchetta
(festuca) in mano afferrava lo schiavo e diceva Affermo che questo schiavo mio in base al
diritto dei Quiriti e in conformit della sua condizione giuridica. Come ho detto, ecco che vi
pongo sopra la vindicta, e nel contempo poneva la festuca sullo schiavo. Il convenuto non
poteva limitarsi a negare che lo schiavo appartenesse allattore, ma aveva lonere, se voleva
impedire che il rex autorizzasse lattore a condurlo via come proprio, di affermare che esso
apparteneva invece a lui, di fare cio una contravindicatio, parlando e gestendo come aveva
fatto lattore. Se invece loggetto era un immobile, il re si recava sul posto col suo carro e
assisteva alla cerimonia del manum conserere, che consisteva nellintreccio della mano di una
parte con quella dellaltra (accompagnato dalla pronunzia della rispettiva vindicatio).
Qualcosa di analogo doveva compiersi, se loggetto era mobile ma troppo ingombrante.
Pronunziate le parole e compiuti i gesti prescritti, il magistrato ingiungeva ad entrambi di
lasciare il bene, il quale rimaneva quindi sotto suo controllo. Lattore sfidava lavversario al
sacramentum, ossia a giurare in nome di Giove che la propria vindicatio era conforme al ius, e
poteva sperare che il convenuto, in unepoca in cui la credenza nel soprannaturale era diffusa e
profonda, non osasse rischiare la vendetta divina con uno spergiuro.
Qualora il convenuto fosse pronto al sacramentum, ritorceva la sfida, invitando lattore a
prestare anche lui il sacramentum. Se entrambi giuravano, si aveva una situazione di stallo, che
veniva superata con un giudizio sulla conformit al ius. In attesa del giudizio il rex assegnava il
possesso provvisorio alla parte che gli appariva pi probabile vincitrice.
La natura religiosa del sacramentum induce a supporre che anche il giudizio fosse religioso: il
collegio sacerdotale scrutava il pensiero delle divinit e, durante il regnum, il rex pronunciava la

decisione finale. Durante la repubblica, il compito di pronunciare la sentenza spett ai pontefici,


prima che la laicizzazione del processo investisse anche questo aspetto. Tale laicizzazione si
svolse su due livelli: da una parte, il sacramentum, si trasform in una specie di scommessa sulla
conformit al ius delluna o dellaltra vindicatio; dallaltra, a giudicare in proposito fu nominato
dal magistrato un giudice laico.
Sia nella fase religiosa sia in quella laica, il giudizio verteva sulla conformit al ius delluno e
dellaltro sacramentum, in modo da determinare quale parte, per avere compiuto un
sacramentum iniustum, incorresse nelle sanzioni giuridiche previste. Dapprima, entrambe le
parti dovevano depositare 5 pecore o 5 buoi, secondo che il valore del bene controverso fosse
inferiore o no a mille assi; pronunziata poi la sentenza, la parte vincitrice poteva ritirare i propri
animali, mentre quelli della parte soccombente venivano probabilmente sacrificati a scopo di
espiazione. In seguito, invece di animali, si deposit una somma di denaro, e successivamente
ancora, quella somma non venne pi depositata in anticipo, ma doveva essere versata allerario
dalla parte soccombente. A garanzia di questo, entrambe le parti davano allerario idonei garanti
(praedes sacramenti).
Concluso dunque il giudizio, il vincitore assegnatario del possesso provvisorio poteva tenersi
cosa o persona, laltro poteva prenderla anche con la forza. In ogni caso se non ricuperava cose
o persone poteva rivolgersi ai praedes litis et vindiciarum.
La struttura di questa legis actio non offriva nessun vantaggio al possessore della cosa o
persona, giacch non gli permetteva di negare semplicemente di negare lappartenenza della
cosa/persona allattore, se lattore non riusciva a dimostrare tale appartenenza, ma lo
costringeva ad affermarsi egli stesso titolare del potere familiare o della cosa in questione e non
gli assicurava il possesso interinale (=provvisorio nel corso del processo). Egli si trovava anzi in
condizioni di inferiorit poich doveva sostenere per primo la sfida al sacramentum.
Dovendosi necessariamente giudicare che uno dei due sacramentum era iniustum, il giudizio
finiva con lessere relativo, poich metteva capo alla indicazione, non di chi era, secondo il
giudice, il titolare in senso assoluto del potere/propriet, bens chi, fra i due, aveva sulla cosa o
persona il diritto pi forte.
23.2 La legis actio sacramento in personam
Questa l.a. appare probabilmente in relazione allintervento del vindex a difesa di chi stava
subendo una manus iniectio.
Il processo si iniziava con la in ius vocatio. Nella pi antica applicazione di questa di questa l.a.,
ossia contro il vindex intervenuto in una manus iniectio, di in ius vocatio non cera bisogno,
essendo il vindez gi presente in iure.
I pi antichi furono gli accusati di alcuni delitti, come le percosse, il taglio degli alberi altrui, il
furto non flagrante, i quali erano puniti dalle XII tavole con pene pecuniarie o fisse. Nei loro
confronti, una volta fatti comparire in ius, lattore diceva: Affermo che hai la necessit di
pattuire come ladro la riparazione del danno.
Fare affermazioni di questo genere, da parte dellattore si diceva intendere.
Matur la regola secondo cui di doveva sacramento agere per tutti i vincoli, per i quali non fosse
prescritto da una legge di agire altrimenti. Questa intentio per non era astratta, ma doveva
indicare la causa da cui si affermava derivare loportere. In questo caso era equiparato a un
iudicatus. Poteva darsi che il convenuto non rispondesse o rispondesse in modo ambiguo, fosse
cio trattato come un confessus. Se poi il convenuto contestava la intentio dicendo nego,
lattore lo sfidava al sacramentum.
La summa sacramenti veniva determinata come nella forma in rem.
La sfida, era fatta dallattore al convenuto, esposto al rischio delle conseguenze religiose e
patrimoniali del sacramentum iniustum.
23.3 La legis actio per iudicis arbitrive postulationem
Venne istituita dalle XII tavole e la sua applicazione non era limitata ai processi di divisione di
eredit ma si estendeva anche ai vincoli derivanti da sponsio. La sponsio, a contenuto
originariamente religioso, si era evoluta al tempo delle XII tavole in modo da creare un vincolo
giuridico come loportere, e da richiedere un nuovo mezzo di tutela: appunto la iudicis postulatio.
Questa si distinse dalla l.a. sacramento in personam per il suo carattere interamente laico (non

comprendendo giuramento) e per il fatto di non esporre il convenuto che contestava


laffermazione dellattore a rischio di pena.
Lattore diceva: affermo che hai la necessit (oportere) in base a una sponsio di darmi diecimila.
Ti chiedo se lo riconosci o lo contesti. Il convenuto diceva che non aveva tale necessit. Lattore
allora riprendeva: Dal momento che contesti, io chiedo a te, pretore, di dare un giudice. Il
pretore nominava un giudice (laico), il quale faceva svolgere il giudizio dinanzi a lui.
Una variante della iudicis postulatio era prevista dalle stesse XII tavole, qualora pi eredi
volessero addivenire alla divisione delleredit. Davanti al magistrato si indicava la causa per cui
si agiva e senzaltro si chiedeva al magistrato di nominare un arbiter. Arbiter, invece che iudex,
perch non si trattava solamente di statuire il ius, ma di compiere valutazioni e misure. Il
compito dellarbiter era elastico e richiedeva conoscenze e esperienze extragiuridiche.
23.4 La legis actio per manus iniectionem
Era la tipica azione esecutiva. Secondo Gaio essa poteva esperirsi solo nei casi indicati da una
disposizione legislativa, e cos nei confronti del iudicatus e del confessus in conformit di una
disposizione delle XII tavole. E probabile che prima delle XII tavole essa fosse esperibile senza
bisogno di previo giudizio e di nessuna confessio. Anche dopo le XII tavole, del resto, la manus
iniectio non presupponeva sempre un iudicatum o una confessio, ma vi furono in realt alcune
leggi che autorizzarono lattuazione immediata della manus iniectio pro iudicato per dire che un
dato soggetto era equiparato ad un iudictus.
Prendendo come paradigma il iudicatus, si nota anzitutto che le XII tavole gli accordavano trenta
giorni per adempiere agli obblighi derivatigli dalla sentenza. Trascorsi inutilmente tali giorni,
lattore poteva intimargli di venire in ius e, se necessario, trascinarlo con la forza. Dinanzi al rex
o al magistrato gli diceva poich sei stato giudicato verso di me per diecimila sesterzi (es.),
dato che non hai pagato, per tale ragione ti metto la mano addosso a titolo di giudicato verso di
me per diecimila sesterzi; e contemporaneamente afferrava una parte del suo corpo. Il
convenuto non poteva dire che non era vero, esercitando la legis a sua difesa.
Se interveniva un terzo in veste di vindex, egli era liberato, e diveniva soggetto passivo il vindex
stesso, il quale, se non riusciva a dimostrare linfondatezza della pretesa, doveva pagare il
doppio, subendo altrimenti, a sua volta, la manus iniectio.
Se non interveniva un vindex, il rex pronunciava la parola addico, approvando e autorizzando
lattore a portare con s il convenuto, che veniva tenuto nella casa dellattore per sessanta
giorni. Le XII tavole regolavano minuziosamente le modalit della permanenza. In quei
sessanta giorni il convenuto doveva essere portato per tre volte consecutive, con lindicazione
della somma da lui dovuta. Si suppone che servisse ad offrire ad amici e parenti la possibilit di
riscattare il malcapitato, pagando quanto da lui dovuto, oppure a chiunque di comprarlo per quel
prezzo.
Se nei sessanta giorni nessuno riscattava o comprava il debitore, lattore poteva scegliere se
ucciderlo o venderlo al di l del Tevere agli etruschi.
23.5 La pignoris capio
La pignoris capio veniva compiuta extra ius, senza cio la presenza del rex, per lo pi anche in
assenza dellavversario. Le fonti fanno riferimento anche ai mores. I mores consentivano che
ricorressero alla pignoris capio i soldati per la riscossione dello stipendium loro spettante, i
cavalieri per il denario occorrente allacquisto del cavallo e dellorzo necessario alla sua
alimentazione.
Le XII tavole, a loro volta, prevedevano il ricorso alla pignoris capio contro colui che avesse
comprato un animale da sacrificare e non ne avesse pagato il prezzo e contro colui che non
avesse pagato laffitto di un animale da soma, se il canone fosse stato destinato dal locatore ad
un sacrificio, e infine ai publicani nei confronti dei debitori delle imposte riguardanti lager
publicus.
In tutti i casi il soggetto passivo non aveva un vincolo di diritto privato verso lattore, il quale
potesse farlo valere con la manus o con la sacramento in personam.
I mores conferirono quindi allattore il potere di impossessarsi di cose del soggetto passivo per
costringere il soggetto passivo a eseguire una prestazione che, secondo il diritto privato, non era
oggetto di una sua necessit giuridica (=oportere). Lattore si teneva la cosa (solitamente di

maggior valore della prestazione da lui richiesta), finch non venisse soddisfatto. Se
linsoddisfazione si prolungava oltre un anno, il soggetto attivo usucapiva il bene.
Le fonti non dicono come il soggetto passivo potesse contestare la legittimit della pignoris
capio, ma al proprietario, spossessato ingiustamente, doveva essere possibile rivendicare la cosa
con la l.a. sacramento in rem o accusare lattore di furto, dando prova dellillegittimit.

CAPITOLO III
PERSONE E FAMIGLIA
24. Esistenza delle persone fisiche loro status loro ulteriori disuguaglianze
Presupposto perch una persona fisica potesse considerarsi punto di riferimento di situazioni
giuridiche era ovviamente la sia esistenza materiale: la nascita. Ma, se il neonato appariva un
monstrum o era privo di membra, il pater familias lo poteva uccidere.
La morte poneva di per s fine a quella esistenza e produceva altri effetti giuridici, fra cui quello
dellapertura della successione ereditaria.
Lesistenza di una persona fisica non bastava perch ad essa potessero far capo situazioni e
rapporti giuridici.
Nel periodo antico si configur lo status libertatis et civitatis, concepito dapprima come uno
status unico e poi invece distinto nei due status libertatis e status civitatis. Si configur inoltre lo
status familiae, come posizione della persona in una data familia.
Gli status necessari perch una persona potesse essere titolare di qualsiasi situazione soggettiva
o qualsiasi rapporto giuridico, e avesse quindi piena capacit giuridica, erano quelli di libero,
cittadino romano, sui iuris. I diversi status determinavano gravi disuguaglianze.
E probabile che durante il regnum la piena capacit giuridica spettasse solo agli appartenenti
a una gens. Gli estranei allorganizzazione gentilizia erano di per s in condizione di inferiorit,
sia sociale, economica e politica e giuridica.
Nella fase etrusca, i non gentiles, aumentati con e immigrazioni da comunit vicine, costituirono
la plebe.
Linferiorit consisteva soprattutto nellesclusione dei plebei dai sacerdozi, dalle magistrature,
dal senato, dai conubum (matrimoni) con i patrizi e non potevano godere se non in condizione
di clientes dellager publicus.
Il sesso femminile era di per s causa di netta inferiorit giuridica. Le donne non potevano essere
a capo di una famiglia ed erano invece soggette al potere del padre o del marito. In mancanza di
padre e marito, erano soggette ad un tutore. Non avevano piena capacit di agire, ma avevano il
diritto di succedere al pater o al marito allo stesso modo dei figli maschi. Esse erano poi escluse
dalle cariche pubbliche.
Causa di inferiorit erano anche linfanzia, let impubere, la pazzia e la prodigalit nociva alla
familia, che comportavano la sottoposizione ad un tutore o a un curatore.
Altre persone, pur dotate di capacit giuridica e di agire, erano soggette al potere di estranei.
Primi fra essi i clientes, singole persone o intere famiglie che, mancando di sicuri mezzi di
sussistenza in quanto esclusi dallorganizzazione gentilizia, si erano sottomessi a una gens o a
un singolo pater familias per averne protezione.
Da una parte, il cliente doveva servizi e piena obbedienza, dallaltro, per, il pater, che anche
per la gens ne aveva assunto protezione, era vincolato verso di lui dalle regole etico-giuridicoreligiose della fides e incorreva, se lo danneggiava ingiustamente, nella pena religiosa delle
sacert, diventando cos passibile di uccisione da parte di qualunque cittadino.
Analoga a questa era la condizione degli schiavi liberati. Erano chiamati libertini nella civitas,
liberti rispetto allantico proprietario, erano sottoposti al potere di questi, che, in quanto li
proteggeva, assumeva la posizione di patronus.
Alcune persone erano soggette al potere altrui a causa di debiti propri o di altri. Si tratta dei nexi
(vincolati per effetto del nexum), degli addicti, dei vades e dei predes (garanti di un debito
altrui). La loro soggezione era di natura corporale, in quanto il creditore poteva tenerli incatenati

presso di s, farli lavorare, in certi casi venderli o, al limite, ucciderli.


Sebbene grave, questa condizione non incideva (formalmente) sulla capacit di essere titolari di
situazioni o compiere validamente atti giuridici.
SEZIONE I
LIBERI E SCHIAVI
25. Esistenza e caratteri della schiavit
Lo schiavo non poteva essere titolare di nessuna situazione giuridica; il potere del padrone su di
lui era permanente, in quanto, morto il padrone attuale, vi subentrava il suo erede e comunque
un altro padrone doveva esistere.
Nel periodo antico la schiavit non aveva ancora raggiunto la funzione economica preminente
che avrebbe svolto nel periodo successivo. Correlativamente la condizione degli schiavi era
meno dura di quella in cui sarebbero caduti successivamente.
E importante non confondere la situazione sociale ed economica con quella giuridica e bisogna
tenere presente che il trattamento vari da periodo a periodo, come sicuramente vari
individualmente da persona a persona.
Deve ritenersi migliore che la condizione degli schiavi fu migliore nel periodo antico rispetto a
quello classico e pre-classico.
Nel campo della religione, lo schiavo era quasi pari a un libero, come emerge dalla sua
partecipazione alla sacra familiaria, dal valore vincolante del suo giuramento, dalla natura
religiosa, del suolo in cui veniva inumato il suo cadavere.
Lintegrit fisica dello schiavo risulta tutelata, in quanto le XII tavole, forse codificando mores
anteriori, punirono la rottura di un suo osso con una sanzione pecuniaria corrispondente alla
met di quella prevista per la rottura di un osso di un libero. Per contro, luccisione di uno
schiavo non risulta punita come quella di un libero. Se poi uno schiavo veniva colto in flagrante a
rubare, le XII tavole stabilivano che venisse direttamente precipitato da una rupe, senza nessun
coinvolgimento del padrone. In caso invece di furto non flagrante, il padrone era tenuto a
mettere lo schiavo a disposizione del derubato. Egli poteva sostenerne linnocenza in un regolare
processo, assumendo il rischio, se la difesa falliva, della propria personale condanna alla stessa
pena.
Lo schiavo non poteva essere parte in un processo: sia chi voleva dimostrare in un processo
contro il padrone di essere libero, sia chi era rivendicato come schiavo da un preteso padrone.
Aveva bisogno di un adsertor in libertatem.
Si trattava di un processo ispirato al favor libertatis: il rex o il magistrato dopo i due sacramenta
lasiava libera la persona in questione fino alla sentenza: se poi negava la libert. Erano possibili
ulteriori in vindicationes in libertatem.
Le fonti indicano anzitutto:
a) la nascita da madre che fosse schiava al momento della nascita stessa
b) la prigionia di guerra e la cattura in territorio di individuo che appartenesse ad un comunit in
guerra con Roma.
c) la deditio (consegna) di un individuo effettuata da una comunit straniera a Roma in seguito
ad una violazione delle regole giuridico-religiose internazionali.
Prigionia di guerra e deditio potevano riguardare anche cittadini romani, i quali divenivano allora
schiavi della comunit straniera. La schiavit derivante da prigionia di guerra era per
considerata dai romani non definitiva, nel senso che, se il loro concittadino, divenuto schiavo,
riusciva a fuggire e rientrava in territorio romano, riacquistava libert e cittadinanza. E, a
quanto, in modo analogo operavano le comunit straniere. Questo istituto era il postliminium.
Altri Fattori produttivi della schiavit riguardavano:
a) il debitore che non avendo pagato, avesse subito la manus iniectio
b) il disertore
c) il renitente alla leva militare
d) chi non si sottoponeva al censimento

Secondo le fonti, costoro venivano venduti agli stranieri, poich il cittadino romano non sarebbe
potuto diventare schiavo a Roma, se non in conseguenza a gravi comportamenti delittuosi.
27. La liberazione dalla schiavit
La schiavit era uno stato permanente che non poteva cessare se non con un atto volontario di
liberazione da parte del padrone: la manumissio. Le tre forme di manomissione sono quelle
vindicta, censu, testamento.
a) La manumissio vindicta era un finto processo di libert in cui ladsertor libertatis, davanti al re,
affermava solennemente che lo schiavo era libero, mentre il padrone taceva e il re, vista la
mancanza di contestazione, rendeva efficace con la sua addictio, laffermazione delladsertor.
b) la manumissio censu poteva avvenire ogni cinque anni, quando si faceva il censimento, e
consisteva nella dichiarazione della propria appartenenza alla civitas, fatta su autorizzazione del
padrone, dallo schiavo al censore, il quale quindi lo iscriveva nelle liste dei cittadini.
c) la manumissio testamento era una clausola inserita nel testamento, con la quale il testatore
imperativamente disponeva che, dopo la sua morte, lo schiavo fosse libero.
La manomissione rendeva lo schiavo libero e cittadino romano. Bench cittadino romano, non
era uguale a un nato libero: oltre che essere libertinus nella civitas e soggetto a limitazioni
politico-costituzionali, rimaneva legato da un vincolo di subordinazione allantico padrone, il
quale era considerato, a parte i figli che il manomesso poi avesse avuto, il suo parente pi
stretto (adgnatus proximus).
SEZIONE II
CITTADINI E STRANIERI
28. Condizione degli stranieri (hostes)
La cittadinanza romana era il secondo requisito per essere pienamente titolari di situazioni
giuridiche. Ci per non significa che gli stranieri fosse necessariamente privi di qualsiasi diritto.
Bisogna distinguere gli stranieri dai nemici. Hostis, era lo straniero, che allora non equivaleva
a nemico.
Gli stranieri non erano destinatari dei precetti dellautentico diritto romano (in quel tempo il ius
Quiritium) e non potevano nemmeno valersi di tipici mezzi di tutela propri dei cittadini, le legis
actiones. Accadeva solo occasionalmente che le leggi (legis regiae, legis rogatae) fossero
riferibili anche ad essi.
Una protezione pi specifica ed estesa poteva essere conferita agli stranieri o da clausole di un
foedus (trattato) eventualmente concluso fra la loro comunit e Roma o per effetto
dellhospitium concesso da Roma a unaltra comunit o a un singolo straniero. Laccordo che
concedeva lhospitium, ne determinava anche il contenuto.
Comportava il diritto di soggiornare in territorio romano, di ricevere erogazioni in denaro o in
natura, di essere assistito in eventuali liti. In mancanza di foedus o dellhospitium, lo straniero
poteva fare appello al potere di un patronus (singolo pater familias), divenendo per suo cliente
e quindi in stato di soggezione.
29. Condizioni dei latini
Una posizione a parte fra i non romani era occupata dai latini, i quali costituirono a lungo con i
romani la lega latina, una specie di unit federale.
Le singole comunit latine rimanevano indipendenti, con il proprio governo, diritto, religione, ma
nel contempo svolgevano insieme varie attivit di carattere religioso, politico e militare.
In conseguenza i latini avevano in Roma uni statuto speciale, come i romani l'avevano nelle
singole comunit latine.
Lo statuto dei latini comprendeva il diritto di trasferirsi a Roma, assumendo la cittadinanza
romana, quello di votare nei comizi, quello di compiere atti traslativi e forse contrattuali regolati
dal diritto romano (commercium), e quello di contrarre validamente matrimonio con una romana
o un romano.
Il ius commercii era la capacit di compiere validamente atti di trasferimento, in particolare
quello chiamato mancipatio, che serviva per le res mancipi e probabilmente anche il nexum.
Il latino munito di commercium, compiendo un simile atto, poteva farlo giudicare valido a Roma,
ma non diventava titolare dello stesso diritto di cui sarebbe divenuto titolare un romano, bens
del diritto che gli poteva spettare secondo il proprio sistema giuridico.

30. Acquisto e perdita della cittadinanza romana


La cittadinanza romana si acquistava anzitutto per nascita. Occorre distinguere tra nascita da
iustum matrimonium (o iustae nuptiae) e nascita fuori dal matrimonio.
Nel primo caso il nato era cittadino romano se il marito della madre aveva la cittadinanza
romana; nel secondo caso il nato era cittadino romano se tale era la madre al momento della
nascita.
Forse la cittadinanza romana poteva essere conferita a uno straniero con una disposizione del re.
Infine si aveva acquisto della cittadinanza romana in caso di annessione di un territorio
conquistato. Vi furono per casi di comunit che, formalmente annesse, furono lasciate
autonome e i cui abitanti erano privati dei diritti politici dei cittadini.
La cittadinanza romana si perdeva come conseguenza della perdita della libert. Si perdeva
inoltre se si acquistava un'altra cittadinanza, in particolare se si esercitava il ius exilii previsto da
un foedus.
SEZIONE III
LA POSIZIONE NELLA FAMILIA
31. Significati di familia
Terzo status rilevante per essere titolari di situazioni giuridiche era lo status familiae, ossia la
posizione che si aveva nella familia. La familia era un gruppo di persone unite fra loro da vincoli
di parentela.
La parentela che veniva in considerazione dal punto di vista giuridico era allora quella chiamata
adgnatio. Essa univa tutti coloro che erano sottoposti ad un comune pater familias entro il limite
del sesto o settimo grado. Per essere sottoposti a un comune pater, occorreva che la parentela
passasse attraverso uomini. L'adgnatio era dunque una parentela maschile e non esigeva il
vincolo di sangue. Normale gli adgnati erano uniti da questo vincolo e quindi erano fra loro
anche cognati (congnatio indica la parentela di sangue). Ma poteva essere sottoposto ad un
comune pater anche chi era entrato nella familia non per nascita, bens mediante altri che lo
sottoponevano al pater come filius ventio in manum.
31.1 Famiglia in senso stretto e famiglia agnatizia
I gruppi di parenti costituenti una familia potevano essere di due tipi: famiglia proprio iure,
composta dal pater e da tutte le persone sottoposte al suo potere, e familia communi iure,
composta da tutti gli adgnati entro il 6-7 grado (viene spesso chiamata famiglia agnatizia).
Essa avrebbe avuto un capo, il quale sarebbe stato scelto dagli agnati in un particolare modo. I
modi in cui un capo avrebbe potuto essere scelto sono essenzialmente due: la primogenitura tra
gli agnati del grado pi vicino al precedente paterfamilias defunto; il testamento.
La famiglia agnatizia comprende tutti i parenti in linea maschile entro un dato grado, e secondo
le fonti sarebbe stata lautentica familia del periodo antico e avrebbe avuto struttura autocratica,
essendo accentrata sotto un unico pater familias.
Vi sono dunque ragioni per credere che nellautentico diritto romano vigesse fin dallinizio la
regola che alla morte del pater quelli che erano immediatamente sottoposti al suo potere
divenivano tutti pater familias, ciascuno a capo di una nuova famiglia.
La famiglia romana era una formazione sociale di grande rilievo: aveva un proprio culto (sacra
familiaria), svolgeva una propria attivit economica, costituendo a lungo ununit economica
imperniata sullagricoltura. Lidea che essa costituisse anche un organismo politico accettabile,
purch si precisi che non si trattava di un organismo di tipo statale. Pu ben essere considerata
un organismo politico, poich il pater, suo capo assoluto, regolava la vita e lattivit dei suoi
componenti e provvedeva al culto familiare.
32. La patria potestas
La struttura autoritaria della familia trova la sua migliore espressione nel potere del pater
familias su tutti i componenti del gruppo. Questi erano qualificati alieni iuris, ossia sottoposti al
potere altrui, mentre sui iuris era chi non era sottoposto a tale potere e quindi essenzialmente il
pater familias.
Fra gli alieni iuris, vi erano i discendenti (naturali e adottivi). Il potere su di essi era chiamato
patria potestas, e permetteva di impartire ai sottoposti qualsiasi ordine, e soprattutto, di disporre

di essi, sia materialmente, sia giuridicamente. Il pater poteva infatti venderli a titolo definitivo o
a scopo di garanzia, poteva, al momento della nascita, non accoglierli nella famiglia; poteva
infliggere loro qualunque pena corporale, e ucciderli.
Questo potere in realt fu limitato fin dallinizio. Era prescritto ai padri di allevare tutti i figli
maschi e le femmine primogenite e di non uccidere figli che non avessero ancora compiuto i tre
anni, salvo che si trattasse di nati imperfetti o mostruosi, in quel caso li avrebbe dovuti prima
mostrare a cinque vicini.
Il diritto di vita e di morte sui sottoposti era, sotto laspetto religioso e giuridico, impedito di
essere esercitato in modo arbitrario. E sicuro dunque che la patria potestas era un potere
assoluto, per quanto soggetto a limitazioni nel suo esercizio.
I filii non potevano essere titolari d situazioni giuridiche nel campo del diritto privato. La civitas
riconosceva come possibile titolare di situazioni giuridiche solo il pater. Non ebbe invece
rilevanza nel diritto pubblico, pioc anche i filii familias risultano ammessi a far parte dei comizi,
a rivestire magistrature e a essere senatori.
32.1 Nascita ed estinzione della patria potestas
La patria potestas spettava allascendente vivo pi anziano sui nati ex iustis nuptiis. Chi nasceva
fuori dal matrimonio non era sottoposto alla patria potestas pioch, giuridicamente, non aveva
padre. Lascendente vivo pi anziano acquistava automaticamente la patria potestas sui figli, i
nipoti, pronipoti nati ex iustis nuptiis al momento stesso della loro nascita. In modo altrettanto
automatico essa si estingueva al momento della sua morte; in conseguenza i suoi discendenti
immediati diventavano titolari di una patria potestas sui loro rispettivi discendenti.
La patria potestas si acquistava anche mediante un apposito atto giuridico. Latto si chiamava
adrogatio e serviva a sottomettere a un pater familias (arrogante), un altro pater familias
(arrogato) con tutto il complesso di persone e di beni a lui facenti capo: in pratica era
lassorbimento di una familia. Si trattava di un atto di notevole rilevanza sia politicamente, che
religiosamente.
Gli effetti della adrogatio consistevano nel sottoporre larrogato al potere dellarrogante,
trasformandolo da sui iuris in alieni iuris. Larrogato, divenendo alieni iuris, non poteva, come le
altre persone alieni iuris, peggiorare la condizione patrimoniale dellarrogante, suo pater, n
poteva continuare ad essere titolare di situazioni giuridiche.
Per lungo tempo la patria potestas non si pot estinguere se non per morte e perdita della libert
o della cittadinanza romana.
Un caso di estinzione della patria potestas o di liberazione da essa, che non dipendesse da morte
o perdita della libert o cittadinanza, era quello della filia che venisse assunta tra le Vestali o del
filius che venisse creato Flamen Dialis (Flamine di Giove). Non esisteva un atto con cui il pater
potesse volontariamente rinunziare alla sua totale potestas.
Divenne possibile solo la rinunzia relativa a un singolo filius, con conseguente liberazione dalla
patria potestas. Latto che serv a questo scopo fu la emancipatio, costruita utilizzando la norma
delle XII tavole che recita Se il padre ha venduto il figlio per tre volte, il figlio sia libero dal
padre. La norma plausibilmente intendeva punire il padre per labuso della patria potestas e
proteggere nello stesso tempo il figlio.
Sulla base di tale norma, dopo le XII tavole, i pontefici suggerirono al pater che desiderasse far
uscire un figlio dalla sua potestas (o a suo favore, o a suo danno), il compimento di un complesso
di atti daccordo con un amico di fiducia. Il pater effettuava tre mancipationes allamico, il quale
dopo ciascuna delle prime due lo manometteva vindicta e dopo la terza lo rimandava al
pater, il quale non lo aveva pi sotto la potestas, ma in mancipio.
Le tre mancipationes erano necessarie solo per i filii, letteralmente intesi, mentre per le figlie e i
nipoti ne bastava una sola.
Il diritto romano pi antico non conosceva nessuna possibilit di trasmettere la patria potestas
da un soggetto a un altro. Non era quindi possibile che un filius familias passasse dalla sia
famiglia originaria ad unaltra. Solo dopo latto dellemancipatio la giurisprudenza giunse a
elaborare una variante, per la quale, una volta estinta la patria potestas originaria, un terzo
poteva ottenere che quello venisse giuridicamente considerato suo proprio fiulius familiae. Latto
ladoptio: prima dellultima manumissio, un terzo rivendicava tale persona come proprio filius
e, non venendo, grazie a un preventivo accordo, contraddetto dal pater, otteneva che laddictio
del magistrato lo facesse giuridicamente considerare suo effettivo fiulius familias.
Il mutamento di status familiae venne in epoca imprecisata considerato una capitis deminutio
(analogamente, ma di grado inferiore, alla perdita della libert e della cittadinanza).

33. La manus
Il pater aveva sotto la sua potestas anche la moglie e le mogli dei discendenti. Questa potestas
in alcuni testi chiamata manus. La manus sulla moglie si differenziava per dalla patria
potestas: da una parte la moglie occupava ovviamente allinterno della famiglia una posizione
particolare (mater familias); dallaltra le mogli dei discendenti erano pi simili ai filii familias.
Inoltre i limiti giuridico-religiosi della manus erano proabilmente diversi da quelli della patria
potestas.
Si diceva che la moglie in manu al pater era presso di lui come una filia e che la moglie del figlio
era, sempre presso il pater, come una nipote. Se poi la donna che si sposava era sui iuris e
aveva beni propri, questi passavano in blocco al pater che acquistava la manus su di lei.
Per la costituzione della manus erano previsti due distinti atti. Il primo, chiamato confarreatio,
era un rito intriso di religiosit; richiedeva la presenza di dieci testimoni e la partecipazione del
flamen Dialis e culminava in un sacrificio a Giove. Latto era sicuramente riservato a nubendi di
alto livello sociale.
Laltro atto chiamato coemptio, era invece una compera fittizia della donna mediante
mancipatio; la forma veniva adattata per evitare che la donna cadesse in mancipatio
(praticamente in schiavit), ma si assoggettasse alla manus in qualit di moglie.
Poteva nascere la manus anche in seguito allusus, ossia allesercizio di fatto per un anno della
manus sulla donna vivente come moglie nella familia. E, come ogni usucapio, i suo effetti erano
condizionati alla continuit dellesercizio: se questo esercizio veniva interrotto e poi ripreso, il
tempo precedente allinterruzione non contava pi e occorreva, per il compimento dellusus, un
nuovo periodo annuale di esercizio. Le XII Tavole, precisarono che cosa determinasse
linterruzione dellusus: lassenza della moglie per tre notti consecutive dalla casa del marito.
34. Matrimonio e manus
Manus e matrimonio erano entit diverse. Il matrimonio era il rapporto tra i due coniugi. Esso
aveva come requisiti il raggiungimento dellet pubere e il conubium (o ius conubii). Esso si
fondava sul consenso dei coniugi e si esplicava nella convivenza, nella procreazione e
nelleducazione dei figli.
La manus era invece un potere sulla donna vivente come moglie nella famiglia e spettava
formalmente al pater, fosse egli il marito o il padre o lavo del marito.
Nel periodo antico, manus e matrimonio erano strettamente connessi. La manus non poteva
allora sussistere senza il matrimonio e simmetricamente il matrimonio senza la manus: rendeva
il matrimonio giuridicamente rilevante e serviva per inserire la donna nella famiglia del marito,
facendola uscire dalla famiglia dorigine.
La confarreatio era palesemente una cerimonia matrimoniale e serviva quindi insieme a
conferire la manus e celebrare il matrimonio. La coemptio, con una finta vendita, aveva
soprattutto la funzione di far sorgere la manus (strumento laico), collegabile al sempre maggiore
peso delle componenti non patrizie della societ romana.
Ammettendosi lacquisto della manus anche mediante lusus, si permetteva di prolungare la
scissione tra matrimonio e manus.
35. Scioglimento del matrimonio ed estinzione della manus
Lo scioglimento del matrimonio e lestinzione della manus interagirono reciprocamente. Nel caso
frequente in cui il marito non fosse sui iuris e il pater morisse o perdesse la libert/cittadinanza,
manus si estingueva, ma il matrimonio non si scioglieva e diveniva il presupposto per lacquisto
di una nuova manus da parte del marito divenuto sui iuris.
Se invece il marito, titolare della manus, avesse voluto sciogliere il matrimonio e conservare la
manus, il risultato non si sarebbe potuto conseguire, poich la persistenza della manus avrebbe
fatto persistere (almeno giuridicamente) anche il matrimonio.
La diffarreatio era un atto di scioglimento del matrimonio, un divorzio, che operava solo quando
la manus era sorta con confarreatio.
La manus costituita mediante coemptio o usus probabilmente non si poteva estinguere
volontariamente se non quando cominci a potersi estinguere volontariamente la patria
potestas, cio quando i pontefici avevano congegnato ad altri fini la emacipatio. In proposito,
linterpretazione favorevole alle filiae familias, con la quale fu ritenuta sufficiente una sola
vendita per la loro emancipatio, valse anche per la moglie che era per certi riguardi equiparata a

una figlia o a una nipote. Emancipata cos la moglie, il matrimonio doveva intendersi ugualmente
sciolto.
36. Le persone in mancipio o in causa mancipii
Erano i filii familias alienati ad un terzo mediante mancipatio. La ragione di fondo di simili
mancipationes era il bisogno, che spingeva il pater a procurarsi denaro o vendendo il sottoposto
o trasferendolo a garanzia della restituzione di una somma ricevuta in prestito o dandolo in loca
zione a scopo di lavoro. Nel secondo e terzo caso alla mancipatio accedeva un accordo, fondato
sulla fides.
Fino alle XII tavole la mancipatio fiduciae causae del sottoposto non estingueva la potestas su di
lui, ma soltanto la sospendeva e ne permetteva la rinascita, se col riscatto il pater avesse riavuto
il sottoposto a sua disposizione o questo fosse stato liberato dal mancipium. Le XII tavole
stabilirono il limite delle tre vendite.
Una seconda ragione per simili mancipationes poteva essere la volont del pater familias di
liberarsi della responsabilit patrimoniale derivategli da un delitto del sottoposto facendone la
noxae deditio. Questa si concretava nella mancipatio non riscattabile del sottoposto alla persona
offesa.
Infine, simili mancipationes ricorrevano nel rito dellemancipazione.
Le persone in mancipio forse furono dapprima veri e propri schiavi. Successivamente si fiss la
distinzione fra il mancipium o la causa mancipii e la schiavit. La persona in questione pot cos
conservare la libert e la cittadinanza romana. Ad ogni modo, le persone in mancipio rimasero in
una posizione analoga a quella degli schiavi. Alla morte del titolare del mancipium esse
rimanevano quindi sotto il potere degli eredi.
SEZIONE IV
TUTELA E CURA
37. Le persone sottoposte a tutela
Chi non era sottoposto n a patria potestas, n a manus, n a mancipium, si trovava nella
condizione di sui iuris, ma poteva essere sotto tutela o sotto cura (curatio).
Di norma, erano sottoposte a tutela tutte le persone, sui iuris, che fossero impuberi o di sesso
femminile.
Tutela degli impuberi: impuberi erano i bambini e i ragazzi di entrambi i sessi che non avessero
ancora raggiunto la pubert, accertata mediante linspectio corporis (ispezione corporale). Solo
sul finire del periodo antico si fiss il limite convenzionale di 12 anni per le ragazze e 14 anni per
i ragazzi. Gli impuberi sottoposti a tutela venivano chiamati pupilli.
Tutela muliebre: erano sottoposte a tutela le donne puberi, conformemente ai caratteri
patriarcali della famiglia romana. E stato ipotizzato che nel primo sottoperiodo antico la donna
non potesse divenire propriamente sui iuris, in quanto il tutore avrebbe avuto su di lei poteri
equivalenti a quelli di un pater familias.
38. La nomina del tutore
Al tempo delle XII tavole i tutori erano essenzialmente di due tipi: legitimi e testamentarii.
Secondo le XII tavole, tutore era ladgnatus proximus. Qualora vi fossero pi adgnati dello stesso
grado, tutti sarebbero stati insieme tutores. Non esistendo adgnati, da ritenere che la tutela
spettasse ai gentiles, come spettava loro il patrimonio ereditario.
La interpretatio stabil che i liberti impuberi e le liberte avessero come tutore il patrono, giacch
questi aveva la posizione di adgnatus proximus, rispetto ad essi.
Ladgnatus, i gentiles o il patrono, sarebbero stati gli eredi intestati del sottoposto, il quale,
appunto perch sotto tutela, non avrebbe potuto fare testamento.
Col testamento poteva essere nominato tutore qualunque cittadino romano. Era ammessa la
nomina di pi tutori, ma nessuno di essi era necessariamente lerede del sottoposto. Nel caso di
tutela degli impuberi, il testatore poteva far coincidere il tutore col sostituto pupillare, colui che
egli avesse istituito erede del pupillo per il caso in cui questi fosse morto impuberi e non avesse
quindi potuto fare testamento.

39. I poteri del tutore e lincapacit dei sottoposti


Nel periodo antico la tutela non era concepita come un istituto a protezione dellimpubere o della
donna, bens come un potere spettante al tutore nellinteresse proprio e della familia di cui era
esponente.
Laspetto potestativo era pi accentuato nella tutela legittima, meno accentuato in quella
testamentaria.
Il tutor legitimus poteva liberamente rinunziare a esercitare i suoi poteri e trasferirli a un
estraneo mediante in iure cessio (processo fittizio secondo schema della legis actio sacramento
in rem). Non risulta che il tutore testamentarius abbia mai potuto in iure cedere i suoi poteri.
Riguardo la propriet del tutore, bisogna parlare di propriet funzionale. La propriet era
riconosciuta al tutore per permettergli lespletamento della funzione di conservare e
eventualmente incrementare il patrimonio in vista del mantenimento dellimpubere o della
donna e della restituzione dei beni allimpubere una volta raggiunta la pubert, e soprattutto
dellinteresse della famiglia e degli eredi.
Questo comportava limiti dei poteri del tutore, sia sulla base della fides, sia anche su quella del
diritto; comportava in particolare la separazione del patrimonio facente capo allimpubero o alla
donna dal suo patrimonio personale. Quando il pupillo raggiungeva la pubert, il patrimonio
risultava senzaltro suo e a sua libera disposizione, senza bisogno di atti di trasferimento, e se il
tutore moriva, i suoi eredi non succedevano che unicamente nel suo patrimonio personale,
mentre laltro passava sotto la gestione di un nuovo tutore.
Risulta che il pupillo e la donna avessero propriet dei beni loro destinati, ma che
sostanzialmente mancasse loro la possibilit di amministrarli; potremmo dire che al pupillo e alla
donna mancava la moderna capacit dagire.
Mentre dapprima il tutore compiva personalmente gli atti di amministrazione, nel corso del
secondo sottoperiodo egli cominci a lasciare compiere gli atti al sottoposto, limitandosi a
ratificarli con la auctoritatis interpositio.
Questa sostituzione della gestio con lauctoritatis interpositio avvenne in misura pi larga
riguardo alle donne che agli impuberi. Fra laltro vi erano impuberi fisicamente incapaci di
compiere atti giuridici: erano gli infantes (bambini fino ai 5 anni). Riguardo ai loro beni rimase
sempre necessaria le gestio.
Un altro segno della tendenza ad attenuare i poteri del tutore muliebre pu vedersi nella optio
tutoris, gi nel secondo sottoperiodo. Con essa i mariti potevano attribuire alle mogli in manu la
facolt di assumere come tutore una persona di loro scelta; il tutore cos scelto si chiam tutor
optivus.
Nel processo di attenuazione dei poteri del tutore, gli impuberi e la donna, non avevano bisogno
dellauctoritas se gli atti producevano nei loro riguardi un acquisto di beni o di diritti.
I poteri del tutore incorrevano anche in limiti giuridici. In sostanza nel divieto che il tutore si
valesse dei suoi poteri a suo personale vantaggio, derubando limpubere o la donna. In caso di
violazione, le XII tavole prevedevano due conseguenze: lactio rationibus distrahendis e il crimen
suspecti tutoris.
La prima era esperibile contro il tutor legitimus, e mirava a farlo condannare al doppio valore dei
beni sottratti.
Il crimen suspecti tutoris era quello commesso dal tutor testamentarius. Poich si parlava di
crimen e di accusatio contro il tutore, si dovrebbe ritenere che le conseguenze fossero penali.
40. La cura del furiosus
Furiosus era colui che avesse palesi accessi di pazzia. Egli era considerato interamente incapace.
Le XII tavole stabilirono che avessero potere sulla sua persona e i suoi beni gli adgnati e i
gentiles. Si trattava di un potere di tipo familiare analogo alla patria potestas, anche se meno
intenso. Il carattere personale del potere in relazione alla potenziale pericolosit del furosus,
nei cui riguardi consent anche ladozione di misure corporali; pi tardi se ne desunse lobbligo di
avere cura del corpo e della sua salute.
Successivamente la potestas assunse un aspetto protettivo e cominci a essere chiamata cura o
curatio, e il suo titolare curator.
Se il furiosus non aveva agnati, n gentiles, nessuno aveva il titolo per curarsi di lui e del suo
patrimonio. I poteri del curator, relativamente al patrimonio, erano quelli dellamministrazione e
gestione con qualche somiglianza con quelli del tutor legitimus. Non era infatti possibile che l
furiosus compisse atti giuridicamente validi con la ratifica del curator; n si poterono nutrire
dubbi sulla giustificazione dellisituto.

Il curator non poteva per compiere atti strettamente personali, come per esempio la adrogatio
e la emancipatio. Al riguardo lincapacit del furiosus era assoluta.
41. La cura del prodigus
Le XII tavole contenevano una norma che prevedeva la interdictio del prodigus, ossia dello
scialacquatore che coi suoi atti di amministrazione dissipava il patrimonio familiare. La interdictio
non era automatica, ma doveva essere pronunziata dal magistrato. Per suo effetto il prodigo
diveniva incapace di compiere atti giuridici relativamente ai beni e in conseguenza le XII tavole
disponevano che ladgnatus proximus assumesse nei suoi riguardi il potere e la funzione di
curator limitatamente agli atti per i quali egli era divenuto incapace.
SEZIONE V
SOGGETTI DIVERSI DALLE PERSONE FISICHE
42. Formazioni sociali come punto di riferimento di situazioni e di atti giuridici
Il mondo del diritto conosce il problema di riferire certe situazioni giuridiche o di attribuire il
compimento di certi atti giuridici e entit che non sono esseri umani, ossia non sono persone
fisiche. E il problema di quelle che modernamente chiamiamo persone giuridiche.
Anche il diritto romano conobbe questo problema nel limitato settore delle formazioni sociali che
allora esistevano; e talvolta la struttura stessa della formazione sociale serv a superarlo.
42.1 La familia, la gens, il populus Romanus
La familia fu il caso della formazione sociale di base. La sua struttura autocratica nel campo del
diritto privato risult subito personificata nel pater familias, con la correlativa assoluta incapacit
delle altre persone.
La gens, invece si presenta come una collettivit di pari. Essa non si impersonava dunque nel
suo capo (posto che ne avesse uno), ma non costituiva nemmeno unentit unitaria, bens
piuttosto una collettivit di soggetti distinti: i gentiles.
La formazione pi ampia, lo stato, quando era retta da monarchia, superava questo problema;
il Rex personificava lo Stato, essendo lunico soggetto a cui facevano capo le situazioni e gli atti
giuridici inerenti a quella formazione sociale.
Con la repubblica la situazione mut. Appare il termine civitas, che non si presenta, a differenza
della gens, come una collettivit di soggetti distinti, ma i magistrati (su basi diverse rispetto
allantico rex) personificavano lo Stato nel compimento degli atti giuridici, e dallaltra parte, le
situazioni giuridiche facevano capo allinsieme dei cittadini, considerati talvolta come una
collettivit di soggetti distinti ma pi spesso come una formazione unitaria: il populus Romanus.

CAPITOLO IV
BENI, PROPRIETA, POSSESSO
SEZIONE I
I BENI
43. I beni come oggetto di situazioni giuridiche soggettive
I romani del periodo preclassico e classico usavano per esprimere il concetto di bene il termine
res, che alla lettera dovrebbe tradursi con cosa. Sembra opportuno tradurre il latino res con
bene non solo perch cosa termine neutro, bens perch i beni non erano necessariamente
cose, cio entit materiali o corporali, ma esseri umani (gli schiavi o gli stessi filii familias)
oppure anche entit immateriali.
43.1 Beni gentilizi e beni dei singoli patres familias
Le gentes erano unit economiche, oltre che religiose e politiche, quindi avevano beni di loro
pertinenza. Le gentes non appaiono personificate in un capo, n appaiono costituire soggetti
diversi dai gentiles che le compongono, la loro propriet rientra fra quelle di tipo collettivo; e
infatti i gentiles sono titolari del potere di impadronirsi della familia (patrimonio familiare) di un
pater deceduto senza successori diretti.
Certi beni hanno cominciato ad essere oggetto di propriet di singoli patres familias, quando
cominci a praticarsi lagricoltura intensiva, per il cui esercizio quei beni era necessari; gli altri

beni avrebbero invece continuato ad essere di esclusiva pertinenza gentilizia.


44. Lagricoltura intensiva e la distinzione tra res mancipi e res nec mancipi
Un aspetto notevole dellinfluenza della trasformazione economica (legata allagricoltura
intensiva) sul regime dei beni lindividuazione fra i beni dei patres familias di una categoria
particolare, quelle delle res mancipi (beni di propriet). Erano considerati res mancipi: la terra
coltivata intensivamente con la casa o la capanna in cui abitare; gli schiavi; gli animali domati
col giogo (bovini) o con la sella; sulla terra altrui verso il proprio fondo sia le strade e sentieri sia
il canale o la condotta dacqua per lirrigazione. Tutti gli altri beni, da quelli duso personale
(come gli indumenti) agli ovini, caprini, suini, dagli strumenti di lavoro alloro, al denaro, furono
qualificati res nec mancipi.
La distinzione rimase rilevante per tutto il periodo preclassico e classico e continu a fondarsi
sulla valutazione delle res mancipi come res pretiosiores (beni pi preziosi). La ragione del
maggior pregio delle res mancipi da trovarsi nella loro connessione funzionale con lagricoltura
intensiva; dal punto di vista giuridico la rilevanza della distinzione si concentra allora sul modo in
cui si compiva il trasferimento della propriet delle res: se cio occorreva mancipatio o se non
cera invece bisogno (n possibilit).
45. La distinzione fra beni immobili e mobili e il regime fondiario
Gi nel periodo antico la distinzione tra beni immobili e mobili aveva assunto rilevanza giuridica.
Cos, secondo le XII tavole, la usucapio (acquisto della propriet attraverso il suo esercizio di
fatto) avveniva in due anni per la terra e ledificio ad essa unito, in un anno per le ceterae res
(tutte le altre cose). Primo oggetto della propriet dei patres familias sarebbero stati i beni
mobili.
La propriet della terra fu dunque probabilmente riconosciuta in tempi pi recenti che non la
propriet di mobili. Comunque la terra oggetto di tale propriet aveva modesta estensione:
secondo la tradizione, Romolo assegn a ciascun patres due iugeri (mezzo ettaro) di terra.
Lesiguit degli appezzamenti di terra che venivano assegnati in propriet rimase in realt una
prassi costante per tutto il periodo antico.
Fino alla fine del II secolo a.C. lager publicus incrementato con le terre tolte ai nemici vinti
rimase pi esteso deli agri privati (appartenenti ai singoli patres).
SEZIONE II
PROPRIETA E POSSESSIO
46. La possessio dellager publicus
Non attestato come le gentes utilizzassero le terre gentilizie. Si pu supporre che fossero usate
in modo collettivo, nel senso che ciascuno mandasse i suoi animali a pascolare e cogliesse i frutti
secondo le proprie necessit.
Le informazioni sono pi numerose riguardo allutilizzazione dellager publicus populi Romani.
Un modo pubblico di godimento era quello dellager compascuus. Questo ager poteva infatti
venire utilizzato dai proprietari o possessori di terre vicine col mandarvi i propri animali a
pascolare.
Diverso, era il cos detto ager scripturarius, ugualmente destinato a pascolo, ma accessibile a
chiunque dietro il pagamento di una somma fissa (scriptura) per ciascun animale.
Le terre venivano utilizzate in modo esclusivo solo da singoli privati. La pi antica categoria
lager occupatorius, ossia del terreno occupato da famiglie patrizie. Loccupatio era da
considerarsi autorizzata dal senato, ma il suo vero titolo doveva essere doveva essere
lappartenenza del pater occupante alla classe dominante, che si identificava col populus
romanus, proprietario dellager publicus. La superficie utilizzata dai potenti era estesisima talch
sorse il problema di dover limitare lestensione delle terre godute da ciascun pater, limitandola a
125 ettari, estensibili a 250 per chi aveva figli.
Verso la fine del periodo antico alcune delle terre tolte ai popoli vinti e costituenti ager publicus
cominciarono a essere vendute dai quaestores per conto del popolo Romano: ager quaestorius. I
compratori erano patres che avevano la possibilit di pagarne il prezzo, non necessariamente
appartenenti alla classe dominante, ma comunque con un adeguato grado di ricchezza. Le terre
continuavano a rientrare nellager publicus e i compratori acquistavano solo il diritto di
utilizzarle.

Contemporanea la categoria degli agri vectigales, cos chiamati perch i censori li davano in
affitto dietro il pagamento di un vectigal.
Dal punto di vista giuridico, questi privati concessionari, che non acquistavano la propriet sulle
terre loro concesse, cominciarono a essere considerati possessores.
Loccupazione e utilizzazione della terra non legittimavano gli interessati alla pronunzia n di una
vindicatio n di una controvindicatio, non dando luogo alla tutela fornita dalla l.a. sacramento in
rem. Per lungo tempo la tutela dei possessores fu affidata alla loro forza fisica. Successivamente
i possessores iniziarono a essere tutelati dal pretore mediante particolari ordinanze (interdicta),
che vietarono luso della violenza per modificare lo stato di fatto e che prescrissero la
reintegrazione nella terra di chi ne fosse stato espulso con la forza.
Grazie ad essi, la possessio dellager publicus divenne una particolare situazione giuridica
favorevole: potere di rimanere nella possessio senza essere molestato da altri e potere di
ricuperare tale possessio da chi glielavesse sottratta violentemente.
47. La propriet dei beni privati
Beni privati, sono da intendere quelli che non appartenevano alle gentes, n al rex o
successivamente al populus romaus. Per indicare la propriet possibile che si usasse il termine
mancipium.
La nozione base che appare adottata quella di appartenenza: lo si desume dalle parole della
vidicatio che enunciano lessenza della situazione giuridica da tutelare Ex iure Quiritium meum
(meam) esse aio. Non si diceva di avere la propriet della cosa, bens che la cosa era propria. Si
determinava unidentificazione della res con la propriet della res: si diceva che una persona
aveva una data res, intendendo che essa aveva/acquistava/trasferiva la propriet di quella res.
Dalla nozione base di appartenenza derivava lelemento potestativo che emergeva nella
propriet. Se la cosa apparteneva nel senso pieno del termine a un soggetto, questi poteva
disporne come credeva, e poteva correlativamente escludere da essa i terzi, sia respingendo con
la forza le loro molestie, sia ricuperando da essi la propria cosa mediante il processo nella forma
della vindicatio.
47.1 I limiti della propriet
La propriet come potere era generale (indefinita e capace di assumere per iniziativa del titolare
vari contenuti). Non era tuttavia illimitata e non era quindi equiparabile a una sovranit.
Non era illimitata rispetto al terzo che si fosse impossessato della cosa, poich il proprietario
poteva reagire contro di lui solamente entro i limiti della l.a. sacramento in rem. Non lo era
nemmeno quanto allutilizzazione del bene: il potere incontrava limiti di natura sociale o
giuridico-religiosa. Vi era per esempio la norma che vietava sepolture e cremazioni in citt;
inoltre, i sacerdoti poteva per ragioni di culto vietare certe utilizzazioni dei terreni: caratteristico
il decreto degli auguri, col quale fu ordinato di abbattere le case sul Celio poich impedivano
agli auguri di scrutare il volo degli uccelli per trasse auspici. Nelle XII tavole era prescritto anche
di lasciare uno spazio di due piedi e mezzo tra una casa e laltra per consentire il passaggio. Altri
limiti riguardavano i rapporti di vicinanza, come la proibizione di effettuare una cremazione a
meno di 60 piedi dalla casa del vicino.
48. Pluralit di propriet sullo stesso bene
Lo stesso bene poteva appartenere insieme a pi soggetti. La fonte pi antica di questa pluralit
fu la successione ereditaria. Questo patrimonio costituito dallinsieme dei beni e delle situazioni
giuridiche gi facenti capo allereditando, era concepito come un bene unitario, del quale gli
eredi erano insieme proprietari, ma nel contempo erano insieme proprietari dei singoli beni o
contitolari delle singole situazioni giuridiche, che componevano il patrimonio.
Gli eredi, erano i sui heredes, ossia coloro che erano sotto la potestas dellereditando e
divenivano sui iuris con la sua morte. Essi erano fra loro fratelli e sorelle; anche la moglie era
loco sororis (in posizione di sorella) rispetto ai propri figli. Questi coeredi appaiono ciascuno
proprietari per intero del patrimonio ereditario e proprietari per intero di ciascuno dei beni.
Ciascuno poteva disporre come se fosse proprietario di tutto. Situazione che i giuristi classici
ritennero poi impossibile.
Non ci detto cosa accadeva quando uno dei coeredi moriva: se cio al posto suo subentrassero
i suoi eredi, aumentando il numero dei partecipanti, o se il posto lasciato libero dal coerede
deceduto venisse preso dai sopravvisuti.
Alcune fonti accreditano lipotesi che il consortium inizialmente fosse indivisibile: le XII tavole poi

istituirono la l.a. per iudicis arbitrive postulationem, introducendo il potere di ciascun erede di
ottenere la divisione del patrimonio.
49. La tutela della propriet
La tutela della propriet avveniva con lautodifesa o con la l.a. sacramento in rem. Altri mezzi di
tutela della propriet nel periodo antico sono la l.a. damni infecti (di danno temuto) e loperis
novi nuntiatio (denunzia di nuova opera).
La l.a. damni infecti si riferiva al caso in cui il proprietario di un fondo o di un edificio avesse
motivo di temere che dalla propriet vicina derivassero danni al suo (es. muro pericolante..).
Questo non era un sesto modus agendi, ma era lapplicazione di uno di essi (probabilmente della
sacramento in personam o della pignoris capio) per costringere il vicino a porre rimedio con le
opere necessarie o a garantire il risarcimento del danno.
Quanto alloperis novi nuntiatio, si applicava al caso in cui taluno iniziasse una qualsiasi opera,
che il proprietario vicino riteneva lesiva di un suo diritto, e mirava verosimilmente a far
sospendere la prosecuzione dellopera.

SEZIONE III
I MODI DI ACQUISTO E DI TRASFERIMENTO DELLA PROPRIETA
50. I modi dacquisto a titolo originario
Un sicuro principio del periodo antico fu quello per cui sia i soldati sia i cittadini non combattenti
ammessi a partecipare al saccheggio diventavano proprietari dei beni mobili di cui si fossero
impossessati in questo modo.
Successivamente furono conferiti in proposito precisi poteri al comandante e non fu pi
consentito lacquisto diretto di tali beni da parte dei singoli.
Quanto alla terra, sappiamo che la conquista bellica era un indiscusso modo dacquisto, ma di
una terra da considerarsi pubblica. Anche singoli patres potevano diventare proprietari delle
terre tolte ai nemici, come del resto di qualunque appezzamento di ager publicus.
Un altro modo dacquisto di notevole rilievo nel periodo antico era loccupatio. Questa era
possibile soltanto riguardo a beni che non fossero in propriet di nessuno, nemmeno del Popolo
Romano. In linea di massima si trattava di animali selvatici e di altri beni mobili, per esempio
trovati sul lido del mare. I beni immobili non erano esclusi, purch fossero res nullius, il che si
prevedeva possibile ad esempio per le isole nate nel mare.
Il periodo antico conobbe invece la regola per cui il proprietario di un trave, che altri avesse
congiunto a una propria costruzione, pur non perdendone la propriet, non poteva finch la
costruzione esisteva, n rivendicarla n tanto meno staccarla con la forza; in cambio, chi aveva
operato la congiunzione, era soggetto alla pena del doppio del valore del trave.
51. Gli atti di trasferimento della propriet
Lo stretto legame di appartenenza tra il proprietario e il bene portava a identificare la propriet
col bene, in modo che ci che risultava trasferito non era la propriet del bene, bens il bene
stesso.
Le res mancipi originariamente non potevano trasferirsi se non col mancipium (o mancipatio):
scambio immediato di un bene contro il prezzo. Alla presenza di cinque testimoni, cittadini
romani puberi, il compratore (mancipio accipens), tenendo o afferrando il bene diceva: Affermo
che questo bene mio secondo il diritto dei Quiriti e subito aggiungeva Ed esso mi sia
comprato con questo bronzo e questa bilancia di bronzo. Eseguiva loperazione pesando su una
bilancia di bronzo, tenuta da un apposito personaggio (il libripens), i pezzi di bronzo del peso
convenuto come prezzo, consegnandolo al venditore (mancipio dans) e quindi, con lassenso
tacito di questo, portava via il bene.
Gli effetti della mancipatio potevano essere modificati o integrati da una nuncupatio, che era una
dichiarazione formale del mancipio dans.
Questo schema formale presupponeva che i beni trasferiti fossero mobili; ammessa poi la
propriet di immobili, ci si accontent che venisse presa con la mano una parte minima del bene
in forma simbolica.
Leffetto del mancipium era anche la obligatio auctoritatis, la obbligazione del primo a farsi

garante nei confronti del secondo della propriet che trasferiva. Poteva darsi infatti che un terzo
con la l.a. sacramento in rem rivendicasse come proprio il bene dal mancipio accipiens. Il
mancipio dans era tenuto, per la obligatio auctoritatis, a difenderlo prendendo il suo posto nel
processo. Il rifiuto di difenderlo, o la sconfitta legittimava il mancipio accipiens allactio
auctoritatis per il doppio del prezzo.
Lo schema base della mancipatio si riferiva a unepoca in cui il denaro era costituito da bronzo
grezzo, che dovev pesarsi caso per caso; poi vennero introdotte sbarre di metallo pre-pesate
recanti impressa lindicazione del peso, sostituite poi dalla moneta coniata. Il prezzo alla fine
venne pagato a parte. Ci rese possibile compiere la mancipatio non solo per vendere il bene,
ma anche per darlo in donazione. In questi casi si pagava un prezzo irrisorio, costituito da una
sola unit monetaria, la minima (nummus unus). La misura delleffettivo prezzo veniva dichiarata
a parte. Cos la mancipatio pot diventare un atto generale di trasferimento di res mancipi per
molte altre cause.
La mancipatio fiduciae causa un impiego della mancipatio reso possibile dallevoluzione della
mancipatio che la rese possibile per cause diverse dalla compravendita.
Il dovere era fondato sulla fides e contava sulla lealt dellacquirente. Gli scopi che si volevano
raggiungere erano di due tipi: la fiducia cum creditore e la fiducia cum amico.
La prima serviva a trasferire a un creditore un bene su cui egli, in caso di inadempimento del
debitore, avrebbe potuto soddisfarsi nei modi daccordo fissati, in base alla fides e, in caso di
adempimento da parte del debitore, ritrasferire allalineante.
La seconda aveva una gamma pi vasta di impieghi, per esempio quello di permettere
allacquirente di servirsi del bene per un certo tempo, oppure quello di lasciarlo presso
lacquirente per semplice custodia.
La mancipatio fiduciaria svolgeva nel periodo antico le funzioni di istituti che sarebbero sorti solo
nel periodo successivo, come per esempio il pegno e lipoteca.
Quando si compiva levoluzione del mancipium, era gi stato creato un altro atto traslativo: la in
iure cessio. La in iure cessio era un espediente che poteva trovare applicazione riguardo a tutte
le situazioni giuridiche tutelabili con la l.a. sacramento in rem, in quanto consisteva in
unapplicazione fittizia della prima parte di questa l.a.
Lacquirente e lalienante venivano in ius insieme con il bene da trasferire (o una parte
simbolica); lacquirente faceva una vindicatio affermando che quel bene era suo mentre
lalienante taceva e si ritraeva. Di fronte a questa assenza di controvindicatio, il rex o il
magistrato pronunziava laddictio, riconoscendo formalmente la propriet dellacquirente. Era
esperibile sia per le res mancipi che per le nec mancipi.
La traditio, ossia la consegna materiale del bene con la volont di trasferirlo e di acquistarlo, era
modo di trasferimento delle sole res nec mancipi. Nel periodo preclassico e classico, questo
istituto ebbe una larga utilizzazione anche per il trasferimento delle res mancipi.
52. La usucapio
Una norma delle XII tavole prevedeva un altro modo daquisto: la usucapio, che significa
acquisto mediante lusus. Usus da intendere come esercizio di fatto della propriet. Secondo
quella norma, lusus du due anni serviva per lacquisto di beni immobili, mentre per lacquisto
delle ceterae res bastava lusus di un anno. Tra le ceterae res risulta anche la donna trattata
come moglie e il patrimonio ereditario rimasto vacante per mancanza di sui heredes. Bench il
patrimonio potesse contenere beni immobili, comunque considerato cetera res.
Non era necessario n che lusus fosse giustificato, n che il soggetto fosse in buona fede. Le XII
tavole proibivano per la usucapio di una res furtiva (rubata). Occorreva dunque almeno che
lusus fosse cominciato senza violenza n clandestinit n concessione precaria.
Nelle XII tavole allusus viene accostata lauctoritas, nel senso che la garanzia dovuta dal
mancipio dans durava per lo stesso tempo necessario per la usucapio e quindi per i soli uno o
due anni richiesti, anche se nel corso di essi la usucapio non poteva maturata (per esempio, usus
interrotto). Viceversa la garanzia durava indefinitamente se la usucapio non era giuridcamente
possibile perch il mancipio accipiens era uno straniero munito di commercium.0
53. Dallusus alla possessio
Uno stato di fatto molto simile allusus, ma riferito alle terre dellager publicus era la possessio,
che per non conduceva allusucapio. Nonostante le affinit, usus e possessio erano figure
diverse: lusus era lesercizio di fatto della propriet o di altro potere giuridico da parte di chi non
si sapeva se ne fosse effettivo titolare; la possessio era invece di per s una signoria su terre

facenti parte dellager publicus, e si sapeva che chi esercitava tale possessio non era e non
poteva esserne titolare.
Si produsse successivamente un assorbimento dellusus nella possessio. Cos lesercizio di fatto
della propriet su beni privati pot, sotto il nome di possessio, venire tutelato mediante gli
interdicta, ma conserv lefficacia di condurre allacquisto attraverso la usucapio. Questa
efficacia rimase preclusa alla possessio dellager publicus.
SEZIONE IV
PRECEDENTI DEI DIRITTI REALI LIMITATI
54. Via, actus, iter, aquaeductus
Nellelenco delle res mancipi sono incluse le strade e le condotte dacqua attraverso la terra
altrui: la via (strada per carri), lactus (tratturo per greggi), liter (sentieri da percorrere a piedi) e
laquaeductus (condotta dacqua). Si tratta di beni ritenuti oggetto di propriet a favore del
proprietario del fondo a cui permettevano di giungere o far arrivare lacqua. Allo stesso modo
che questi poteva affermare che il fondo era suo, cos poteva affermare che era sua quella via,
acquedotto, strada. Sussisteva la peculiarit che le strade facevano parte del terreno di un altro
proprietario, e nulla impediva che anchegli se ne servisse. Non per questo era meno legittimo
affermare sue le strade o la condotta dacqua.
La via, lactus, liter e laquaeductus, in quanto res mancipi, veniva acquistati mediante
mancipatio o in iure cessio ed erano tutelati con la sacramento in rem. Era possibile il loro usus,
che conduceva alla usucapio.
Verso la fine del periodo antico cominci a delinearsi una nuova concezione secondo la quale il
proprietario di un fondo che poteva attraversare con un carro, un gregge o a piedi il fondo altrui
o condurvi lacqua, anzich avere la propriet della strada, o della condotta, era titolare del
diritto di passare o di condurre lacqua. Questa trasformazione fu opera dellinterpretatio dei
giuristi.

CAPITOLO V
I VINCOLI DELLE PERSONE
E LA GENESI DELLE OBBLIGAZIONI
SEZIONE I
PLURALITA DEI VINCOLI NEL PERIODO ANTICO
55. Le origini
Le persone (in massima i patres) potevano essere, nel periodo antico, astrette da vincoli di
diversa origine.
Vi erano anzitutto vincoli consistenti nella soggezione a una pena corporale, che unaltra
persona, per essere stata vittima di un illecito, era autorizzata a infliggere. La persona offesa
aveva un potere di aggressione nei confronti dellautore dellillecito: questi era soggetto a quel
potere di aggressione e in concreto allapplicazione della pena.
Altri vincoli erano connessi a un risultato, che un soggetto aspettava si verificasse. Alcuni
vincoli consistevano nellasservimento corporale attuale del soggetto passivo ed erano destinati
a permanere indefinitamente se il risultato non si verificava, e a sciogliersi con la conseguente
liberazione del soggetto passivo se il risultato si verificava.
Altri vincoli invece, nellattesa che il risultato si verificasse o si accertasse che non poteva
verificarsi, consistevano in un asservimento soltanto potenziale, che veniva meno se il risultato
si verificava, mentre venivano convertiti con appositi atti di autotutela in un asservimento
attuale nel caso opposto.
Gli obbligati sono quelli che le fonti indicano come vades, praedes, nexi.
Vi erano risultati il cui verificarsi era indipendente dalla condotta di una data persona (per
esempio la sanit di un animale): in questo caso lobbligato garantiva quel risultato, se esso

non si verificava, rispondeva col proprio corpo.


Altri risultati dipendevano invece dalla condotta di una data persona (per esempio la
comparizione dinanzi al rex di un dato convenuto): potremmo, anticipando i tempi, chiamare
questo risultato, una prestazione.
Fra le prestazioni ve ne erano alcune che il creditore aspettava dalla stessa persona obbligata,
altre da persona diversa.
In questo secondo caso, lobbligato fungeva da garante della persona; alcuni esempi erano i
vades e i praedes, che possiamo qualificare come eterogaranti.
I nexi invece sembra fossero obbligati dal nexum per una prestazione che dipendeva da loro
stessi, ma la scarsezza delle fonti rende gli effetti e la natura di questo istituto decisamente
incerti.
A parte il nexum, ci sono altri vincoli che pi chiaramente gravavano sulla persona da cui il
creditore aspettava la prestazione. Uno di questi quello derivante da sponsio, in origine un atto
sacrale che inizialmente generava un vincolo solamente etico-religioso.
Gi prima delle XII tavole il vincolo era divenuto giuridico e gravava sulla stessa persona da cui
si aspettava la prestazione. Si presuppone che la prestazione aspettata consistesse nel
versamento di una somma di denaro.
Lobbligato per liberarsi dal vincolo ideale e non vederlo convertito in asservimento corporale,
aveva la necessit di procurare la prestazione al creditore. E avere la necessit cominci a
essere indicato tecnicamente con oportere.
Similmente accadde nel campo dei delicta o maleficia.
Il colpevole di delitti flagranti era soggetto al potere della persona offesa. Era tuttavia possibile
che il colpevole e loffeso si accordassero si una composizione pecuniaria da eseguirsi dal
colpevole a titolo di riscatto. Poich poteva darsi che il colpevole non disponesse della somma
necessaria e che per procurarsela dovesse allontanarsi e essere quindi liberato dal potere
materiale della persona offesa, accadeva che si innestasse un vincolo volontario attinente alla
composizione/riscatto e/o al ritorno del colpevole sotto il controllo della persona offesa.
A questultimo fine possiamo immaginare che un vas o pi vades si vincolassero; per laltro fine
possiamo pensare allintervento di praedes o anche di sponsores.
Il versamento di denaro, che prima serviva per il riscatto, divent direttamente la pena.
E molto probabile che la persona offesa da un delitto flagrante potesse esperire nei confronti del
colpevole la sacramento in personam e che affermasse essere necessario (oportere) al
colpevole accordarsi sulla composizione o versargli comunque una data somma di denaro. E se il
convenuto non gli versava quel denaro, egli poteva eseguire su di lui la manus iniectio,
convertendo appunto il suo vincolo ideale in materiale.
55.1 Diverso svolgimento storico di tali vincoli
Il vincolo da nexum fu quello che scomparve pi presto.
I vades vennero, durante il periodo preclassico, riassorbiti nel vadimonium, che diede luogo a un
vincolo di tuttaltra natura.
I praedes persero le funzioni che avevano svolto nella sacramento, quando si diffuse lagere in
rem per sponsionem.
Solo il vincolo da sponsio sub degli sviluppi di estrema importanza, che si concretarono poi nelle
obligationes.
SEZIONE II
I VINCOLI DA ATTO LECITO
56. Nexi, vades, praedes