Medios Alternativos de Solución de Controversias

MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE
CONTROVERSIAS
FERNANDO ESTAVILLO CASTRO *
S U M A R I O : 1 . INTRODUCCIN. I I . PRINCIPALES MEDIOS ALTERNATIVOS DE
SOLUCIN DE CONTROVERSIAS. A . CONCEPTO. B . PANORAMA MUNDIAL C .
ESPECIES DE MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS. 1 .
PEQUEO JUICIO O "MINI TRIAL". 2 . JUICIO PRIVADO O " R E N T E U N J U E Z " .
3 . ARBITRAJE DERIVADO O "COURT ANNEXED ARBITRATION". 4 . JUICIO SUMARIO
ANTE JURADO O "SUMMARY JURY T R I A L " . 5. OYENTE NEUTRAL O "NEUTRAL
LISTENER". 6. DETERMINACIONES POR EXPERTO NEUTRAL O "NEUTRAL E X P E R T
FA C T FNDING". 7. DECISIN NO OBLIGATORIA O "NON B I N D I N G E S P A R T E
A D J U D I C A T I O N " . 8 . ADAPTACIN DE CONTRATOS O " A D A P T A T I O N
O F C O N T R A C T S " . 9. CONSULTA O " C O N S U LT A T I O N " . 1 0 . BUENOS
OFICIOS. U. INVESTIGACIN O "SURVEY". 1 2 . CONCILIACIN. 1 3 . MEDIACIN.
III.
DISTINCIN ENTRE CONCILIACIN Y MEDIACIN EN MXICO. I V.
TRANSACCIN. V. LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS,
LLEVADOS A LA PRCTICA. 1. VENTAJAS Y DESVENTAJAS. 2 . COMENTARIOS
ADICIONALES.
A Jaime Alvarez Soberanis, abogado, amigo querido. A Armando
De Lille Villegas, abogado, querido amigo. Siempre presentes,
siempre
entrafiables,
siempre
cercanos
y,
ahora,
dolorosamente ms presentes, entraables y cercanos que
nunca.
I. INTRODUCCIN
Dentro del antiguo pero siempre renovado campo de las controversias entre los
seres humanos, cuya historia exhibe la evolucin de diversos esquemas para
armonizar intereses opuestos o para resolver los litigios derivados de ellos -siendo
quiz los esquemas ms comunes el litigio ante rgano jurisdiccional y el arbitraje
privado- surgen recientemente otros medios, que pretenden constituir alternativas
ventajosas frente al litigio jurisdiccional y frente al arbitraje, para la solucin de
controversias entre particulares.
*
Abogado, Universidad Iberoamericana, 1967-1971. Socio de la firma Miranda, Estavillo y Hernndez;

consejero y miembro de la Comisin de Arbitraje del Capitulo Mexicano de la Cmara Internacional de
Comercio; miembro del Comit Consultivo de Controversias Comerciales Privadas del Tratado de Libre
Comercio de Amrica del Norte; miembro del Consejo Consultivo del Instiruce for Transnational Arbitracion;
miembro del Consejo Consultivo del International Mediacin Center.
374
Jurdica Anuario
Estos medios, son los que en Mxico estamos llamando medios atrruxtivos
de solucin de controversias y en otros pases de habla hispana, como es el caso de
Argentina, se les denomina "resolucin alternativa de conflictos", que son los
medios conocidos en el derecho anglosajn como "Altemative Dispute Resolution"
-denominacin que, literalmente, en realidad corresponde a la empleada en
Argentina- y, generalmente, en pases de habla inglesa son identificados slo por
sus siglas - " A D R " - que, para los no familiarizados con el tema de solucin de
controversias, a menudo resultan equvocas frente a los instrumentos de inversin
estadounidenses denominados "American Depostate Receipts" y conocidos como
" A D R * " . De desear usar siglas en este trabajo por brevedad, podramos
referimos a los medios alternativos de solucin de controversias como " M A S C .
El trmino actual medios alternativos de solticin de controversias, bajo su
nombre en ingls "Altemative Dispute Resolution" - " A D R " - se origin en los
Estados Unidos de Amrica y su popularidad en ese pas, as como su creciente
aceptacin en otros pases, se consideran un reflejo del alto grado de frustracin
que resulta del costo y demoras propios de los medios tradicionales de solucin de
controversias.
Entre los muy diversos problemas que demandan una solucin jurdica y
medios eficaces para resolver las controversias, se encuentran:
(a) las relaciones jurdicas caracterizadas por una complejidad cada vez mayor,
derivada de situaciones tales como la intervencin de partes de
nacionalidades distintas; el papel que desempean diversos aspectos
tecnolgicos dentro del objeto de la relacin entre dos o ms sujetos; la
necesidad de tratar con situaciones especialmente dinmicas, como
consecuencia de nuevas tecnologas, nuevos campos de actividad y nuevas
formas de hacer negocios; la necesidad de responder a ciertas condiciones
de urgencia u oportunidad, o de salvaguardar la confidencialidad de cierta
informacin;
(b) la realidad de rganos jurisdiccionales casi siempre saturados por el
nmero de asuntos pendientes, que por razones de especialzactn en
ocasiones resultan poco idneos para resolver ciertas controversias, en
funcin de la complejidad o de la naturaleza de la situacin jurdica
planteada o de las partes que en ella intervienen;
(c) la necesidad de contar con instrumentos flexibles y creativos, aplicables a
la adecuada y oportuna solucin de controversias en funcin de las
caractersticas de fondo de stas, de las partes que intervienen, de los
valores a tutelar y de los objetivos que se pretenden;
Zulema D. Wilde y Lui M. Gaibrois, Qu la Mediacin.

Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, pag. 11.
1
Martin Hunter, Jan PauUson, Nigel Rawding, Alan Redfem, Tlx Freshfields Guide to Arbitration and ADR.
Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer, The Netherlands, 1993, pag. 63.
Medios Alternativos de Solucin de Controversias
375
(e) la necesidad de instrumentos que permitan a las partes llegar a soluciones

funcionales, mutuamente satisfactorias, oportunas, realistas y que hagan
factible su pronta implementacin, o sea, su ejecucin.
En este punto, ha cobrado nueva vigencia la "... controversia entre quienes
creen que el derecho debe, esencialmente, seguir y no guiar, y que debe hacerlo
con lentitud, en respuesta a un sentimiento social claramente formulado^ y
quienes creen que debe ser un agente decidido en la creacin de normas
nuevas..."
Situaciones y problemas prcticos como los antes mencionados, han
encontrado una respuesta en el campo del Derecho y han llevado aun auge, cada
vez ms generalizado y creciente, a diversos medios privados de solucin de
controversias. De manera innegable, el arbitraje privado se muestra, por mucho,
como el medio privado de solucin de controversias que hasta ahora ha mostrado
mayor desarrollo y en tomo al cual existe ya un slido derecho internacional con
amplio consenso; una extensa doctrina; una prctica regulada, sistematizada,
dotada de usos propios y ampliamente difundida; y, finalmente, una extensa
experiencia judicial en tomo a la institucin del arbitraje, cuya tendencia moderna
y civilizada crecientemente contribuye a la autonoma, estabilidad y consolidacin
de ste, con la seguridad jurdica que ello trae consigo.
Paralelamente, la evolucin de los mismos problemas que ya hemos
mencionado y el surgimiento de nuevos problemas o la aparicin de formas
modernas de manifestacin de viejos problemas, han generado la necesidad de
crear otros medios, o sea medios alternativos, para la solucin de las controversias,
orientndose el llamado de quienes se ven involucrados en controversias,
especficamente hacia la bsqueda de medios no adversariales, algunos de ellos de
antigua raigambre, pero adaptados a las formas y necesidades de la vida moderna.
El arbitraje privado mismo, no obstante su acreditada bondad como medio
privado de solucin de controversias -y en torno al cual como antes se dijo han
florecido una profusa prctica, doctrina, derecho internacional, precedentes y an
ciertos usos e instituciones que le son propios- es en ciertos casos cuestionado
como el medio ms idneo para resolver algunas controversias, considerando las
caractersticas especficas de stas o de las partes que en ellas intervienen.
Los requisitos mnimos a que debe estar sujeto todo procedimiento arbitral,
por escasos, flexibles y poco rigoristas que sean; las fases propias de todo
procedimiento contencioso heterocompositivo; la frecuente contaminacin del
procedimiento arbitral con prcticas y formalismos propios del procedimiento
judicial; la duracin y costo propios del procedimiento contencioso; y, los
frecuentes obstculos procesales para la ejecucin del laudo arbitral, despus de
^ W. Friedmann, El Derecho en una Sociedad en Transformacin. Traduccin castellana de Florentino M. Tomer, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1966, pag. 21.
Jurdica * Anuario
376
litigio, inducen a las partes involucradas a buscar formas no adversariales, en las

que de manera autocompositiva, es decir de comn acuerdo, puedan resolver sus
controversias de manera mutuamente satisfactoria o, al menos, aceptable.
En el campo de la deontologa jurdica, encontramos el principio del servicio
al derecho y a la justicia, conforme al cual, el abogado tiene la funcin de servir a
la justicia por medio del derecho. Como parte de este deber tico, est el de huir
de la Utigiosidad, entendida sta como "... la aficin a mover pleitos, a llevar a
tribunales la solucin de todos los casos, a prolongar los litigios innecesariamente".
Obviamente, lo que se critica no es en s el recurso a los tribunales, que por s
mismos constituyen por excelencia el medio jurdico de imparticin de justicia, sino
esa liigiosiai que"... ignora los autnticos intereses del cliente y de la justicia y
hace del derecho un fin en s mismo cuando no es ms que un instrumento para
obtener justicia".
Haremos a continuacin una breve exposicin de los medios alternativos de
solucin de controversis ms conocidos, con algunas consideraciones especiales
sobre conciliacin y mediacin, por ser stos los dos conceptos ms desarrollados
IL PRINCIPALES MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE
CONTROVERSIAS
Concepto
La "resolucin alternativa de controversias" ("altemative dispute resolution" o
" A D R " ) , respecto a la cual en este trabajo se emplea el concepto medios
alternativos de solucin de controversias, "... puede ser definida como una gama
de procedimientos que sirven como alternativas a los procedimientos adjudica
torios de litigio y arbitraje para la solucin de controversias, que por lo general
aunque no necesariamente involucran la intercesin y asistencia de un tercero
neutral que ayuda a facilitar dicha solucin".
Algunos de los medios alternativos de solucin de controversias ( " M A S C " )
que a continuacin se describen, pueden verdaderamente ser alternativos al grado
de que eventual mente, en algunos casos, pueden llegar a sustituir, por hacerlos
innecesarios, a ciertos medios ortodoxos o al menos ya conocidos y utilizados en la
solucin de controversias; otros, en cambio, podran ser considerados como
complementarios de medios tradicionales de solucin de controversias. Asimismo,
*
Miguel Villoro Toranzo, Deontologa Jurdica. Textos Universitarios, Departamento de Derecho, Universidad
Iberoamericana, Mxico, 1987, pag. 181.
^ Ibidem.
*
Brown y Marriott, ADR PrincipUs and Practice (1993), p. 9, cit. por Arthur Marriott," Tell it to the judge ... but
only if you feel you must: The 1995 Fresh fields Lecture", en Arbitration International, revista de la London
Court of International Arbitration, Volumen 12, Nmero 1, 1996. La traduccin es nuestra.
377
ser obligatorios, como sucedera en el caso de que alguna disposicin legal obligue
a
agotarlos previamente al juicio; o pueden ser voluntarios u optativos, cuando
quede
al
arbitrio de las partes agotarlos o no. En este ltimo caso, las partes pueden hacer
obligatorio, contractualmente, que se agote el procedimiento de un cierto
"MASC"
previamente al arbitraje o a la intervencin judicial.
En cualquier caso, por regla general y contrariamente a lo que sucede
tratndose
de la jurisdiccin ordinaria y del arbitraje, el agotamiento de un " M A S C " no
conlleva
automticamente su obligatoriedad y, mucho menos, la posibilidad de ejecutarlo.
Entre
procedimiento
los autores que tratan el tema de los medios alternativos de solucin de
controversias,
parece
existir consenso en cuanto a que estos medios no deben ser entendidos en el
sentido
de pretender constituir una alternativa sustitutiva del procedimiento
"adjudicatorio",
sea
ste arbitral o judicial; por lo cual, en aquellos casos en que el empleo de un
MASC
ha
sido estipulado en un contrato, ste debe contener las disposiciones pertinentes
que
permitan referir ulteriormente la controversia al arbitraje o bien a
ujudicial, en caso de fracasar el medio alternativo de solucin de la
Asimismo, se advierte cierto escepticismo en cuanto a la viabilidad de que un
tribunal
judicial negase la entrada a una demanda por no haberse agotado previamente el
MASC
estipulado contractualmente.
Situaciones como las antes mencionadas, resultan cruciales, pues as como
es evidente el efecto catastrfico que tendra el empleo abusivo de un medio
alternativo de solucin de controversias por una de las partes, sin ms objetivo que
el de diferir la solucin de fondo en perjuicio de su contraparte, para terminar
litigando ante la jurisdiccin ordinaria y, quiz, enfrentando la prdida irreparable
de derechos o de oportunidades, tambin es evidente el efecto nocivo que
derivara de un escenario en el que las disposiciones contractuales que obligasen a
agotar en forma previa un medio alternativo de solucin de controversias fuesen
letra muerta, ante rganos jurisdiccionales que pasasen por alto las mismas y
diesen entrada a las demandas de quienes acudiesen a ellos en abierta violacin a
dichos compromisos contractuales.
378
Jurdica * Anuario
brinden los rganos jurisdiccionales -y gracias a la participacin del derecho

internado' nal, a los cambios en la legislacin interna y al apoyo de los tribunales
ordinarios el arbitraje est progresando en Mxico y el pas gana respeto como una
sede viable- la viabilidad de los medios alternativos de solucin de controversias
como instrumentos capaces de evitar litigios y restablecer relaciones armnicas
entre partes con intereses opuestos, depende tambin del respeto a los
compromisos de las partes para agotar un M A S C y al apoyo de los tribunales
ordinarios frente a intentos unilaterales de violar dichos compromisos.
En Inglaterra, por ejemplo, en cierto contrato relativo a obras de construccin
del tnel submarino Inglaterra/Francia en e Canal de la Mancha, se estipul que en
caso de controversia sta se sometera primeramente a un panel de tres peritos,
que actuaran como tales y no como rbitros, sin suspender el curso de las obras y,
en caso de inconformidad con un dictamen unnime de los peritos, la controversia
se resolvera definitivamente conforme al Reglamento de Conciliacin y Arbitraje
de la Cmara Internacional de Comercio.
Al revisar la procedencia del intento de una de las partes, de obtener una
medida precautoria ("injunction") de un tribunal ingls en contra de la otra parte, la
Cmara de los Lores resolvi (Channel Tunnel Group Limited v. Balfour Beatty
Construction Limited and others [1993] 2 WLR 262, HL), que los tribunales ingleses
tenan la facultad de abstenerse de aplicar las medidas precautorias, por ser stas
violatorias de un convenio entre las partes para resolver sus controversias por un
medio distinto del litigio, independientemente de que dicho medio no constituyese
arbitraje.
El ejemplo anterior es sobradamente representativo y es evidente el impacto
positivo que puede tener, no solo a nivel domstico sino internacional, de cundir tal
ejemplo de sana prctica judicial en forma generalizada, como un instrumento que
coadyuve al desarrollo de vas eficaces y eficientes para la solucin de
controversias a travs de medios alternativos a los tradicionalmente empleados
por las partes con intereses opuestos.
Panorama Mundial
Los ejemplos que a continuacin se mencionan brevemente, son algunos de los
que existen a nivel mundial en materia de medios alternativos de solucin de
controversias.
8
Anthony Connetty, TV Role of ADR m the Resolution of International Disputes, en Arbitration International,
revista de la London Court oflntemational Arbitration, Volumen 12, Nmero 1, 1996.
Entre otras obras al respecto, Paul Davidson y Luis Perret (editores), Universit D'Ottawa, Commercial
Arbitration in the Amencay'El Arbitraje Comercial en las Americas. Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Mxico, 1992; Isaak I. Dote, TJie L/NC7TRAL Framework for Arbitration in Contemporary Perspective.
Graham &. Trotman/Martinus Nijhoff, London, 1993; Martin Hunter, Jan Paulsson, Nigel Rawding y Alan
Redfem, The Fresh ft elds Guide to Arbitration and
379
En el mbito internacional, la UNCITRAL o CNUDMI (United Nations Commission

on International Trade Law o "Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional"), adopt reglas de conciliacin desde 1980. La Cmara
Internacional de Comercio (ICC o Ce), por su parte, cuenta con un Reglamento de
Conciliacin Facultativa que, por cierto, hasta ahora ha resultado de muy limitada
utilizacin en la prctica. El Centro Internacional para el Arreglo de Controversias
sobre Inversiones (International Centre for Settlement of Investment Disputes),
conocido por sus siglas ICSID, cuenta tambin con reglas de procedimiento para la
conciliacin de controversias en materia de inversiones.
El Tratado de Libre Comercio para Amrica del Norte (TLCAN o NAFTA),
contempla en su Captulo XX, Artculo 2022, el compromiso de los tres pases de
promover y facilitar "el recurso al arbitraje y a otros tipos de medios alternativos
para la solucin de controversias comerciales internacionales entre particulares en
la zona de libre comercio".
Un comn denominador en las diversas reglas de conciliacin, como las
mencionadas anteriormente, es el establecimiento de mecanismos conforme a los
cuales las partes con intereses en conflicto pueden intentar una posible solucin
amistosa antes de someterse a arbitraje o a una solucin judicial, sobre la premisa
de que, en caso de fallar dicho intento, lo actuado no podr ser hecho valer en
litigio en perjuicio de cualquiera de las partes y, salvo acuerdo expreso de stas,
las personas que hayan intervenido en el procedimiento queden impedidas de
fungir como rbitros o como testigos en el mismo asunto.
Los ejemplos de aplicacin de diversos M A S C son numerosos e ilustrativos
de su utilidad prctica. En primer trmino, destaca el caso antes mencionado del
contrato relativo a obras de construccin del tnel submarino Inglaterra/Francia en
el Canal de la Mancha.
Otro ejemplo importante/^* lo constituye el Proyecto de Arteria/Tnel Central
de Boston, con un costo superior a 6 billones de dlares y duracin superior a 10
aos, para involucrar aproximadamente 100 grandes contratos de construccin.
Dada la interdependencia de dichos contratos se dise un complejo sistema de
" M A S C " , compuesto de cuatro tipos de procedimientos para fungir como
"filtros" que evitasen llegar a litigio.
ADR, cit., pp. 63 y 64; Arthur Marriott, " Tell it to the judge ... but only if you feel you must: The 1995 Freshfields
Lecture", en Arbitration International, revista de la London Court of International Arbitration, Volumen 12, Nmero 1,
1996; Jorge Alberto Silva, Arbitraje Comercial Internacional en Mxico. Pereznieto Editores, Mxico, 1994; Jos Luis
Siqueiros, Mtodos de Solucin de Controversias en los Esquemas Interamericanos de Integracin y Libre Comercio, en
Jurdica, anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, No. 25, L II (1995), Mxico, pp. 335349.
Anthony Connerty, The Rol* of ADR in tile Resolution of International Disputes, en Arbitration International, revista de
la London Court of International Arbitration, Volumen 12, Nmero 1, 1996, pp. 51-55.
380
Jurdica * Anuario
Dicho sistema, consisti de (1) la invitacin a los contratistas para unirse

participando en un programa educativo respecto de sus objetivos comunes en
tomo al proyecto, mediante reuniones peridicas, lo cual, sin ser propiamente un
M A S C , cumpli una finalidad preventiva; (2) la presentacin de la reclamacin
objeto de controversia, a un representante autorizado encargado de estudiarla y
tomar una decisin; (3) la designacin de un Consejo de Revisin de Controversias
cada vez que se adjudicase un contrato, compuesto por tres tcnicos como
panelistas, para resolver las controversias con un enfoque tcnico, distinto al de
las audiencias y prcticas propios de los procedimientos contenciosos; y (4) la
mediacin o mecanismo de A D R equivalente, susceptible de ser aplicado incluso
durante las reuniones del Consejo de Revisin de Controversias. Para febrero de
1994, el 90% de las controversias haban sido resueltas mediante dicho sistema.
Algo equiparable se dise para el Programa Central del Aeropuerto de Hong
Kong, una de las mayores obras de ingeniera civil en el mundo, en el que se
implant un sistema mixto de solucin de controversias consistente en (1) el
sometimiento de la controversia para resolucin por un ingeniero; (2) mediacin;
(3) adjudicacin; y (4) arbitraje, estipulndose que no se podra instituir accin
judicial alguna, sino hasta que fuesen agotadas las fases anteriores.
Para hacer notar la creciente aceptacin de los M A S C , es importante
mencionar que, en los Estados Unidos de Amrica, dos ordenamientos legales
fueron promulgados durante la administracin del Presidente George Bush, el
primero, la Judicial Improve- ment Act of 1990 (Acta de Mejora Judicial de 1990),
promueve y en ocasiones hace obligatorio el empleo de "solucin alternativa de
controversias" ( A D R ) por tribunales federales; y el segundo, la Administratiue
Dispute Resolution Act of 1990 (Acta de Solucin de Controversias Administrativas
de 1990), promueve la utilizacin de " A D R " por dependencias federales.
En el campo de las empresas privadas, las industrias de seguros, publicidad y
valores de los Estados Unidos de Amrica han adoptado reglas uniformes para el
arbitraje de ciertos tipos de controversias y la industria de la publicidad ha
formado una entidad auto regulada denominada National Advertising Review Board
("NARB"), para realizar ciertas investigaciones sobre publicidad engaosa o
fraudulenta y resolver ciertos asuntos mediante un panel de tipo arbitral, con
resoluciones no obligatorias. La industria de valores, mediante la National
Association of Security Dealers cuenta con un
^ Anthony Connerty, The Role of ADR n the Resolucin of International Disputes, en Arbitrarion International, revsta
de la London Courtof International Arhirration, Volumen 12, Nmero 1, 1996, pp. 51-55.
^ Joseph T. McLaughlin y Vanessa Beever, "Alternan* Dispute Rejolution". Documento presentado en Mxico, D.F., el 9
de noviembre de 1995, en el evento Mxico-Estados Unidos Conferencia sobre Resolucin de Controversias
Internacionales, organizado por el despacho Shearman &. Sterling con el copatrocinio de algunos despachos mexicanos
de abogados.
381
procedimiento arbitral para resolver controversias entre corredores y clientes y

entre corredores.
Ford Motor Company, por su parte, cuenta con un procedimiento de solucin
de controversias, que incluye un rgano privado de "apelacin 11 (Ford Consumer
Appeals Board) para resolver sobre las quejas de sus clientes; y T R W Electronics
Corporation -que, como adelante se ver, particip exitosamente en un "pequeo
juicio"- implementa ahora un novedoso mecanismo interno para prevencin de
controversias, con nuevos enfoques para su manejo en caso de surgir stas.
Finalmente, es digna de mencin la poltica de prevencin de controversias
promovida por el "Center for Public Resources", de los Estados Unidos de Amrica,
consistente en la suscripcin de una declaracin -no obligatoria- por parte de sus
adherentes, en virtud de la cual, en caso de enfrentar situaciones controversiales
se comprometen a explorar vas de resolucin de las mismas por medios distintos
al litigio, tales como la mediacin y el pequeo juicio.
Especies de Medios Alternativos de Solucin de Controversias
Pequeo juicio o "mini trial"
Este procedimiento consiste en reuniones, generalmente organizadas por los
abogados de las partes, en las que se simula en forma abreviada una especie de
juicio en el que se exponen y debaten los argumentos e incluso se analizan las
pruebas de las pretensiones y defensas de las partes, con el objeto de evaluar sus
respectivas posiciones en la controversia, antes de emprender formalmente una
accin judicial o un procedimiento arbitral. En ocasiones, este M A S C puede dar
como resultado una rpida y econmica solucin de la controversia en forma
amistosa, que permita a las partes continuar con su vinculo de negocios.
Casos de aplicacin de este tipo de M A S C , incluyen tales como el llevado a
cabo en 1977 -al que se atribuye el origen del "mini trial"- para resolver un
complejo problema de infraccin de patente entre TRW y Telecredit. Despus de ms
de tres aos de diligencias probatorias ("discovery"), mediante las cuales se haban
exhibido ms de 100,000 documentos y cada parte haba gastado ms de 500,000
dlares en honorarios, las partes acordaron este procedimiento, que implementa
ron mediante el intercambio de escritos y una presentacin de argumentos por los
abogados de cada parte, durante dos das, ante un panel compuesto por un alto
ejecutivo de cada empresa, con facultades para transigir, y un tercero neutral
designado de comn acuerdo. Despus de las presentaciones del caso por los
abogados, los ejecutivos se
13
Joseph T. McLaughlin y Vanessa Beever, 'Alternative Dispute Resolution', op. ciL
Jurdica * Anuario
382
reunieron a solas durante media hora; posteriormente siguieron negociando y el

asunto se resolvi por transaccin en un total de 11 semanas.^
Otro caso, frecuentemente citado por diversos autores tanto como ejemplo de
"pequeo juicio" o de "juicio privado", como de la virtud de los M A S C como
medio para lograr soluciones imaginativas que pongan fin a los conflictos, es el de
cierta controversia entre Texaco y Borden con una cuanta superior a $200 millones
de dlares, consistente en una reclamacin antimonoplica y de incumplimiento de
contrato, transigida exitosamente entre ambas partes sin intervencin de tercero
neutral, mediante un acuerdo de suministro de gas a la segunda, mutuamente
satisfactorio. Virtudes semejantes se atribuyen a la solucin de ciertas
controversias entre IBM y Fujitsu ($833 millones de dlares), NASA vs. Spacecom y
TRW, y otras.
Juicio Privado o "rente un juez" (rent a judge)
En este procedimiento, considerado por algunos no sin razn como "denominado
irreverentemente"1 y con cierta semejanza con el pequeo juicio, las partes
seleccionan un abogado, generalmente un juez retirado, que resuelve la
controversia en forma privada, aunque obligatoria, aplicando la ley estatal. Este
M A S C , previsto en la ley del Estado de California como un procedimiento
"referido", en el que el asunto es remitido por el juez del conocimiento a un tercero
privado, implica para el "juez privado" facultades similares a las del juez ordinario y
la sentencia, que es obligatoria, es apelable ante los tribunales estatales. Uno de
los casos resueltos con la ^utilizacin de este M A S C , fue cierta controversia
entre Johnny Carson y la cadena NBC.
Arbitraje Derivado o "court annexed arbitration
En el caso de e s t e M A S C , cualquiera de las partes puede pedir al juez que
est conociendo de un juicio, que el asunto sea derivado o remitido al arbitraje de
un abogado que designe el juez del conocimiento; o bien, ste puede referir el
asunto a arbitraje, lo cual hace que se considere a este procedimiento, como
arbitraje derivado o administrado judicialmente. La resolucin que se dicte es
Joseph T. McLaughlin y Vanessa Beever, 'Alternative Dispute Resolution", cit.

15
Ibidem y, adems, Martin Hunter, Jan Paulsson, Nigel Rawding y Alan Redfem, The Freshfields Guide to
Arbitration and ADR, anus citada, P- 73.
Joseph T. McLaughlin y Vanessa Beever, op. cit.

17
Anthony Connerty, The Role of ADR in the Resolution of International Disputes, en Arbitration International,
revista de la London Court of International Arbitration, Volumen 12, Nmero 1, 1996, pag. 51.

Zulema D. Wilde y Luis M. Gaibrois, Qu es la Mediacin, cit, pag. 16.
Medios Alternativos de Solucin de Controversia*
383
Juicio Sumario ante Jurado o "summar^ jury trial"

Este procedimiento, cuya creacin se atribuye al Juez Thomas Lambros, quien a lo
largo de 5 aos lo emple en 200 casos, en los que solamente se lleg a litigio en 7
ocasiones, consiste en la integracin de un jurado que oye los argumentos de las
partes, generalmente sin recepcin de pruebas y sin el examen de testigos, y
emite un veredicto no obligatorio, an cuando al ser designados, los miembros del
jurado ignoran que as ser. Este M A S C , que segn informacin de que se
dispone muestra creciente aceptacin, es til en casos en que las partes tienen
una gran discrepancia sobre el monto de indemnizaciones o cuando no tienen una
percepcin realista del asunto controvertido, y desean someterlo al examen
imparcial de un jurado para evaluar sus posiciones, en anticipacin a lo que sera
un juicio real.
El caso ms conocido resuelto bajo este procedimiento, es el de una
reclamacin de los propietarios de una planta nuclear contra General Electric, por
$360 millones de dlares de indemnizacin por daos ("compensator^ damages" J
y ms de $1 billn de dlares por daos punitivos ("punitive damages" ). En dos
semanas, el jurado absolvi a General Electric por todas las teclamacknes, y la
parte actora convino en transigir el caso por "slo" 78.3 millones de dlares.
Oyente Neutral (neutral lis tener)
En este procedimiento, las partes escogen a una persona cuya confianza, mritos y
experiencia sean reconocidos por ellas, a la que cada una de las partes hace llegar
su mejor propuesta, que analiza el oyente neutral, para determinar si ambas
propuestas estn lo bastante cercanas como para celebrar reuniones de
negociacin. Como se ver adelante, este mecanismo tiene algunas semejanzas
con la mediacin.
Determinaciones por Experto Neutral o "neutral expert fact finding"
En casos en que las partes tienen discrepancias sobre cuestiones de ndole tcnica,
pueden acordar la intervencin de un experto que emita un dictamen que pueda o
no ser obligatorio. Este sistema es til en conflictos sobre secretos industriales o
comerciales, problemas de propiedad intelectual y cuestiones tcnicas muy
especializadas. El papel del experto, se limita al anlisis de los hechos desde un
punto de vista estrictamente tcnico, hasta emitir un fallo que, desde luego, no es
20
Este tipo de daos, consiste en la indemnizacin que, como su nombre lo indica, se paga a quien sufri el
dao para compensarlo por ello.
21
Este tipo de daos, conocidos literalmente como 'aos ejemplares' o 'daos {mniiiujs", suele representar
una cantidad sustancialmente mayor a la prdida o dao sufrido por la victima y tiene como finalidad castigar
una conducta especialmente maliciosa o deliberadamente negativa por parte del ofensor.

^ Zulema D. Wilde y Luis M. Gaibrois, op. cit., pag. 17.
384
Jurdica Anuario
24
que as lo hubieren acordado. La Cmara Internacional de Comercio cuenta ^n un

Centro Internacional de Peritaje Tcnico, para prestar servicios en esta materia.
7. Decisin no Obligatoria o "non biWing ex-parte adjudication of patent

disputes or trade secret misappropriation".
Este M A S C , con evidente semejanza con el mecanismo para "determinacin por
experto neutral", consiste en un acuerdo mediante el cual las partes confan la
resolucin sobre su discrepancia en materia de patentes o secretos industriales o
comerciales, a un tercero llamado "adjudicador", quien analiza la informacin
proporcionada por las partes y emite una opinin desde el punto de vista
estrictamente tcnico, para resolver la cuestin objeto de discrepancia en forma no
obligatoria.
Adaptacin de contratos (adaptation of contracts)
Ante las circunstancias cambiantes de la vida moderna, particularmente en materia
econmica, este mecanismo es til en contratos a largo plazo y en aqullos en que
son previsibles cambios drsticos en las circunstancias prevalecientes en el
momento de la celebracin. Este M A S C permite adaptar los trminos de un
contrato original mediante la intervencin de un tercero independiente,
actualizndolo para hacerlo operativo en circunstancias actuales o para llenar
ciertas lagunas contractuales.
El acuerdo para implantar este mecanismo, puede existir en el contrato mismo, o
puede ser celebrado con posterioridad. Considerando que en derecho mexicano la
teora
de la imprevisin (clusula re bus sic stantibus) no es aplicable automticamente,
este
M A S C puede proveer el mecanismo, con pleno respaldo tcnico especializado,
para
resolver el problema. La Cmara Internacional de Comercio ha desarrollado ciertos
27
procedimientos para prestar el servicio de adaptacin de contratos.

Consulta (consultation)
Mediante este procedimiento, usual en el campo del derecho internacional pblico,
las partes consultan entre si ante un amago de conflicto o bien al surgir cualquier
evento o circunstancia, urgente o relevante que pueda afectar las relaciones entre
ellas, para la adopcin de las medidas pertinentes. Las partes pueden tambin
convenir en un calendario de consultas peridicas, asi como en el objeto habitual o
permanente de las
24
C/t. Zulema D. Wilde y Luis M. Gaibrois, op. cil, pag. 17; y Martin Hunter, Jan Paulsson, Nigel Rawding y Alan
Redfem, op. cit., pag. 66.
385
mismas, dejando abierta la posibilidad de incluir temas eventuales. Un mecanismo

similar, es tambin aplicable a relaciones privadas.
10. Buenos Oficios

Mediante este procedimiento, tambin usual en el campo del derecho internacional
pblico, ante una controversia entre las partes un tercero ofrece su intervencin
amistosa
para evitar un deterioro de la situacin y persuadirlas para que acepten un medio
pacfico
de solucin. Ejemplos de esta figura, se incluyen en la Primera Convencin de La
Haya
de 29 de julio de ^899, en la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas, de
26
de junio de 1945 y, en el mbito americano, en el Tratado de Arbitraje Obligatorio,
de 29 de enero de 1902, en el Tratado Interamericano sobre Buenos Oficios y
32
Mediacin, de 23 de diciembre de 1936 y en el Tratado Americano de Soluciones

Pacficas, Pacto de Bogot, de 30 de abril de 1948.^
11. Investigacin (survey)

En virtud de que con frecuencia las controversias se originan en un desacuerdo
sobre un hecho determinado, de autenticidad incluso no comprobada, las partes
pueden reducir sus desavenencias mediante la aclaracin del hecho en cuestin,
encomendando su investigacin a un tercero independiente ("surtryor"), que puede
ser una persona fsica, una institucin o una comisin. An cuando por lo general el
resultado de la investigacin no es obligatorio para las partes, que pueden o no
conformarse con el mismo, con este medio, las partes pueden llegar a una
valoracin objetiva del hecho que ocasione su discrepancia.^
12. Conciliacin
La conciliacin es una figura antigua - ya con larga existencia aunque no
necesariamente con gran relevancia en nuestro derecho- cuyos antecedentes
histricor, no comentaremos en detalle por limitaciones de espacio. Slo
mencionaremos que la conciliacin fue una institucin reconocida en la antigua
Grecia y en Roma, que recibi un nuevo impulso con el advenimiento del
cristianismo. Por lo que respecta a Espaa, se discute si la conciliacin tuvo o no su
origen en el Fuero Juzgo y aparece en las Siete Partidas mediante la institucin de
los amiga bies componedores, consolidndose en Francia y Espaa en los siglos
XVIII y XIX, hasta hacerse obligatorio intentarla como requisito previo a un juicio
declarativo.
Femando Esta vil lo C. y Carlos de Hoyos Walther, of>. cit.
Mxico se adhiri el 17 de abril de 1901.
Mxico se adhiri el 7 de noviembre de 1945.
Jurdica Anuario
386
La figura de la conciliacin se introdujo en forma permanente en Espaa -y

con ello en Mxico- como requisito previo para entablar cualquier juicio, por la
Constitucin de Cdiz, de 1812; y posteriormente en Mxico, la Ley para el arreglo
de los procedimientos judiciales ante los tribunales y juzgados de Distrito y
Territorios, de 4 de mayo de 1857, incluy un juicio verbal con la obligacin (Art 10)
de exhortar a las partes a una "composicin amigable" y, adems (Art 26)
estableci una instancia de conciliacin obligatoria, al disponer que ninguna
demanda, fuese civil o criminal sobre injurias puramente personales, seria admitida
sin que se acreditase haberse intentado antes el medio de conciliacin; lo cual
tena algunas excepciones reguladas en los tres artculos siguientes.
El Cdigo de Procedimientos Civiles del Distrito Federal de 1932, actualmente
en vigor, al regular la justicia de paz obliga al juez (Art. 20, fraccin VI ) a exhortar
a las partes, antes de pronunciar el fallo, a una Vomf>osidn amigable" ; y en
1986, se Reforma dicho Cdigo siguiendo modelos extranjeros, para introducir (Art
272-A ) una "audiencia previa y de conciliacin" que no ha dado resultado en la
prctica.
Como se ver a continuacin, no obstante no ser nueva en Mxico, el tipo de
conciliacin que hasta ahora se conoce y practica en el pas, tiene una naturaleza
distinta y es ajeno al concepto moderno de medios alternativos de solucin de
controversias que hemos venido comentando.
38
Gramaticalmente, el vocablo conciliacin significa la "accin y efecto de

conciliar"; lo cual, a su vez, significa "componer y ajustar los nimos de los que
estaban opuestos entre s", "conformar dos o ms proposiciones o doctrinas al
parecer contrarias" y "granjear o ganar los nimos o la benevolencia".
Jurdicamente, en el Diccionario Jurdico Mexicano^ 9 se define la conciliacin
como "... el acuerdo a que llegan las partes en un proceso, cuando existe
controversia sobre la aplicacin o interpretacin de sus derechos, que permite
resulte innecesario dicho proceso"; y, adems, se dice que "... es asimismo el acto
por el cual las partes encuentran una solucin a sus diferencias y la actividad que
sirve para ayudar a los contendientes a encontrar el derecho que deber regular
sus relaciones jurdicas".
^ Esta disposicin no se vio afectada por tas reformas a este Cdigo, publicadas en el Diario Oficial de la Federacin de
24 de mayo de 1996.
^ Trmino que Alcal-Zamora considera inadecuado nombre, por ser "propenso a ser confundido con la amigable
composicin, o sea el arbitraje de equidad". (Cfr. Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Derecho Procesal Mexicano. Porra,
Mxico, 2a. ed., 1985, L I, pag. 453.).
^ Esta disposicin no se vio afectada por las reformas a este Cdigo, publicadas en el Diario Oficial de la Federacin de
24 de mayo de 1996.
58
Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima primera ed., Espasa Calpe, Madrid, 1992, pag. 374.
^ Santiago Barajas Montes de Oca y Ricardo Mndez Silva, en Diccionario Jurdico Mexicano, Universidad Nacional
387
40
Otro acercamiento al tema por Rodolfo A. Npoli, autor argentino, seala que
la conciliacin "... puede ser intentada por espontanea voluntad de cualquiera de
las partes o por la mediacin de un tercero, quien advertido de las diferencias no
hace otra cosa que ponerlos en presencia para que antes de que accionen busquen
la coincidencia" y, al respecto, el mismo autor seala que "... ese tercero puede ser
un particular o un funcionario; en este ltimo caso forma parte del mecanismo
procesal y lleva la impronta del Estado, que tiene un inters permanente en lograr
la paz social" y agrega que, "... si la conciliacin ha dado resultado, el arbitraje no
tiene razn de ser. Pero si la conciliacin falta, no quedan sino dos caminos: dejar
que los acontecimientos se precipiten o recurrir al arbitraje, es decir, que por un
camino se impone en el hecho el ms fuerte y por el otro camino, que es el del
derecho, se impone el ms justo".
En derecho estadounidense, se explica la conciliacin como "... el ajuste y
finiquito de una disputa de una manera amigable y no antagonistica. Utilizada en
juzgados antes de la instruccin de la causa, con miras a evitar sta; y, en disputas
laborales, antes del arbitraje".
Tambin en la prctica estadounidense, algunos postulantes sostienen que la
conciliacin consiste en que un tercero rena a las partes contendientes para que
inicien discusiones y resuelvan su controversia y, contrariamente a lo que
Isupuestamente] sucede en el caso de la mediacin, el conciliador no toma partido
en el procedimiento o en las negociaciones, ya que su papel principal es el de
reducir el antagonismo entre las partes^ abrir lineas de comunicacin entre ellas y
hacer arreglos para negociaciones formales.
Segn De Pina y De Pina Vara,^ la conciliacin es un "... acuerdo celebrado
entre quienes se encuentran ante un conflicto de intereses, con objeto de evitar un
juicio o poner rpido fin a uno ya incoado (sin correr todos los trmites que, en otrp
caso, serian precisos para concluirlo)". En sentido semejante se pronuncia Couture,
al definir la conciliacin como "acuerdo o avenencia de partes que, mediante
renuncia, allanamiento o transaccin, hace innecesario el litigio pendiente o evita
el litigio eventual".
Hablando de la conciliacin, Eduardo Pallares seala^ que "... importa
sealar la diferencia que la distingue de la transaccin. P a r a q u e h a y a
transaccin
es
indispensable
que
haya
s a c r i fi c i o s
r e c p r o c o s de las dos partes en lo concerniente a derechos
^ Rodolfo A. Npoli, "Conciliacin y Arbitraje", en Enciclopedia Jurdica Omeba, Driskill, Buenos Aires, t.111, 1992, pp.
592-595.
IbiJcm.
Blackj Law Dictionar}, West Publishing, St. Paul, Minn., 5a. ed., 1979, pag. 262. La traduccin es nuestra.
43
Linda C. Reif, "Conciliation as a Mechanism forthe Resolution of International Economie and Business Disputes", segn
cita de Joseph T. McLaughlin y Vanessa Beever, en su articulo Alternati Dispute Resolution", antes citado.
^ Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, Diccionario d Derecho, Pomia, Mxico, vigsimo primera ed., 1995, pag. 178.
3S8
Jurdica Anuario
o pretensiones sobre los que disputan y por los cuales es posible un juicio futuro o
tiene su causa el que ya existe. E n c a m b i o , l a c o n c i l i a c i n n o
e x i g e d i c h o s a c r i fi c i o . Tiene lugar tambin cuando una de las partes
reconoce plenamente las pretensiones de su contraria. Lo propio de la conciliacin
es que se evita un pleito futuro o se termina uno presente por avenencia de las
partes, por su mutuo acuerdo y sin necesidad de intervencin jurisdiccional del
conciliador".
Como se advierte con la lectura de lo anterior, Pallares parece estar
considerando a la conciliacin como el gnero y a la transaccin como la especie,
ya que si bien ambas resultan aplicables a la solucin de controversias tanto
presentes como futuras, por voluntad de las partes, slo en la transaccin
aparecera como indispensable el elemento de que hubiese "sacrificios recprocos
de las dos partes".
Siguiendo la terminologa de Carnelutti, Alcal-Zamora*^ se refiere al
proceso, la autocomposicin y la autodefensa como "las tres posibles
desembocaduras del litigio" y clasifica la conciliacin como un medio
auiocompositivo, sosteniendo que "... la autocomposicin, tenga lugar antes o
despus de surgido el proceso, parece a primera vista, si no la mejor de las tres
[proceso, autocomposicin y autodefensa],
si una frmula satisfactoria,
especialmente por su economa de costo ..."
En su Derecho Procesal Mexicano, Alca 1 -Zamora^ ubica la conciliacin -si
bien sin definirla- dentro de un captulo que titul "solucin de litigios por rganos
no judiciales ni arbitrales en el derecho mexicanoy, despus de afirmar que "... la
autocomposicin constituye, desde luego, ^ ms caracterstico de los modos no
jurisdiccionales (...J de solucin de los litigios", fiel al criterio expresado desde
1947 en su clebre "Proceso, Autocomposicin y Autodefensa", seala a la
conciliacin como medio autocompositivo.
En esta nueva obra,^* Alcal-Zamora se refiere a la conciliacin como a una
de las "...figuras que se parecen, confuruien o entrecruzan con las genuinas figuras
autocompositivas, o sea... [desistimiento, allanamiento y transaccin]... [y] ... la
47
Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Proceso, Autocomposicin y Autodefensa. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Mxico, 3a. ed-, 1991, pag. 13.
Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Derecho Procesal Mexicano, op. cit., pp. 430 et seq.
*9 En realidad, segn refiere el propio Alcal Zamora (dem, pag. 430), este captulo constituye una ponencia publicada
por l en el "volumen Comunicaciones Mexicanos ai VIII Congreso Internacional de Derecho Comparado (Pescara,
1970) -Mxico, 1971-, pp. 159-95".
50
Idem, pp. 447 y 448.
Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Derecho Procesal Mexicano, op. cit.

52
Idem, p. 452.
389
53
Es tambin interesante el sealamiento que hace Alcal-Zamora de que la

conciliacin "... no es una forma distinta de autocomposicin y s nicamente un
medio
especial predispuesto para intentar lograrla, ya sea en virtud de desistimiento del
atacante,
de allanamiento del atacado o de transaccin entre ambos...", fj
Fairn Guillen considera que"... ontolgicamente [la conciliacin] constituye
un acto (o serie de actos) de autocomposicin de conflictos o de
heterocomposicin de los mismos. De autocomposicin, si en ella no intervienen
sino los interesados, que podran llamarse conciliandos;... De heterocomposicin, si
interviniere una tercera persona -en muchas ocasiones, aparece el mediador-, sea
para ayudar a conjugary acordar voluntades, sea para garantizar con su presencia,
el acto, bien para su protocolizacin, bien para su puesta en prctica -ejecucin.
No compartimos la opinin del maestro Fairn Guilln en el sentido de que la
conciliacin pueda constituir un acto de heterocomposicin por el hecho de que
intervenga
una tercera persona -que segn l mismo pudiera ser ei propio mediador' ya que la
intervencin del tercero, sin impartir jurisdiccin -con el simple carcter de
facilitador,
protocolizador o ulterior ejecutor, que le atribuye el propio Fairn Guilln- no
privara
a la conciliacin, producto de la sola voluntad de las partes con intereses opuestos,
del carcter
autocompositivo de la solucin de su controversia, ya que an en los casos en que
el juez
mismo llega|i tener intervencin, "pero sin que intervenga concretamente como
funcionario
jurisdicente", la conciliacin sigue teniendo un carcter autocompositivo.
56
57
Alcal-Zamora y Fairn Guillen hacen referencia a las diversas modalidades
que puede adoptar la autocomposicin, tales como: unilateral, cuando deriva de la
voluntad de una sola de las partes, como es el caso del allanamiento y del
desistimiento;
bilateral, cuando interviene la voluntad de ambos contendientes, como en el caso
de la
transaccin; pre-procesa, cuando se efecta con anterioridad al juicio; endoprocesal,
cuando se efecta dentro del juicio; y post-procesa, cuando se efecta despus de
concluido
el juicio; onerosa, cuando implica concesiones o sacrificios recprocos, como es el
caso
de la transaccin; altruista, cuando implica una renuncia o reconocimiento a favor
del
390
Jurdica * Anuario
institucin privada; y, finalmente, la autocomposicin privada puede ser ad h.oc

cuando quien interviene es un tercero independiente que se regir por normas
individualizadas aplicables exclusivamente al caso, o institucional, cuando quien
interviene es una institucin privada especializada, cuyas normas regirn el
procedimiento autocompositivo.
Los criterios de clasificacin doctrinal antes expuestos, son tambin
aplicables a la mediacin y a la transaccin, que ms adelante se tratan. Por otra
parte, si se quisiese analizar la conciliacin desde la ptica de los modernos medios
alternativos de solucin de controversias, cabra hacerlo desde la ptica de la
mediacin, aplicndole adems los comentarios que se formulan en el apartado V
de este trabajo.
Sin pretensiones de generalizar, nos parece que los ejemplos clsicos de
conciliacin conocidos en Mxico, desde el punto de vista doctrinal y atendiendo a
las diversas modalidades autocompositivas, se podran clasificar como bilaterales,
pre-procesales o endo-procesales, onerosos, con intervencin de tercero, pblicos e
institucionales, como se aprecia de los ejemplos de conciliacin que abajo se
mencionan.
juicios laborales, artculos 873, 875, 876 de la Ley Federal del Trabajo;
conflictos colectivos laborales de naturaleza econmica, artculo 901 de la
Ley Federal del Trabajo;
procedimientos de huelga, artculos 926 y 927 de la Ley Federal del Trabajo;
juicio ordinario civil, artculo 272-A del Cdigo de Procedimientos Civiles del
Distrito Federal;
divorcio por mutuo consentimiento, artculos 675 y 676 del Cdigo de

Procedimientos Civiles del Distrito Federal;
controversias entre consumidores y proveedores, artculo 111 de la Ley

Federal de Proteccin al Consumidor;
conflictos entre casas de bolsa y corredores y clientes, artculo 87 de la Ley

del Mercado de Valores;
conflictos relacionados con comercio exterior y su financia miento, artculo

34 del Reglamento Orgnico del Banco Nacional de Comercio Exterior;
conflictos autorales, artculo 133 de la Ley Federal del Derecho de Autor.

En el campo de los medios alternativos de solucin de controversias a nivel
internacional, existen diversas instituciones -particularmente aquellas dedicadas al
arbitraje- que contemplan y manejan instancias conciliatorias previas o
complementarias del arbitraje. Entre otros casos, est el Reglamento de
Conciliacin Facultativa -instancia optativa, previa al arbitraje- de la Cmara
Internacional de Comercio.
391
13. Mediacin
Como se ver a continuacin, tal y como sucedi en el caso de la conciliacin, la
mediacin hasta ahora conocida en Mxico ha sido ajena al concepto moderno de
medios alternativos de solucin de controversias que hemos venido comentando y,
prueba de ello, es que aunque gramaticalmente el vocablo mediacin significa
"accin y efecto de mediar", lo cual, entre otras acepciones, significa "interponerse
entre dos o ms que rien o contienden, procurando reconciliarlos y unirlos en
amistad", desde el punto de vista jurdico el Diccionario Jurdico Mexicano -para
nuestra sorpresa y como sucede con la Enciclopedia Jurdica Omeba- slo define la
mediacin desde el enfoque de mediacin en derecho internacional pblico,
describindola como"... uno de los medios tradicionales de solucin pacfica de las
controversias que se caracteriza por la participacin de un tercer Estado en un
conflicto que involucra a otros Estados a fin de encontrar una frmula de arreglo".
De Pina y De Pina Vara -quienes tambin analizan la mediacin desde el
punto
de vista del derecho internacional pblico, como segunda acepcin- la definen en
primer
trmino como "contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a abonar a la
otra
-que ha procurado en su favor la celebracin de un contrato u operacin mercantil* ' . i * * i i 6 0 una remuneracin por tal servicio .
El Cdigo de Comercio, en la fraccin XIII de su artculo 75, alude
implcitamente a la mediacin en el sentido de la definicin de De Pina, al sealar
simplemente que "La Ley reputa actos de comercio... XIII. Las operaciones de
mediacin en negocios mercantiles" y, en sentido anlogo se le encuentra, en
forma ocasional y siempre breve, en la doctrina mercantil mexicana, equiparando
la mediacin mercantil a la corredura, como se advierte en autores como Mantilla
Molina y Rodrguez y Rodrguez. Y un ejemplo ms, en derecho positivo, habra sido
posible encontrarlo en la antigua Ley Federal del Impuesto sobre Ingresos
Mercantiles, cuyo artculo 7, despus de referirse a la comisin mercantil, se
refera a la "mediacin mercantil" definindola como "la actividad que desarrolla el
mediador para relacionar a los contratantes".
En derecho estadounidense, en cambio, se enfoca la mediacin precisamente
como medio de solucin de controversias, al explicarla como "Intervencin;
^ Diccionario de la Lengua Espaola, vigsimo primera ed., Espasa Calpe, Madrid, 1992, pp. 951 y 952.
^ Ricardo Mndez Silva, en Diccionario Jurdico Mexicano, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Editorial Porra,
Mxico, 1988, 2a. ed., t. III, pp. 2089 y 2090.
^ Rafael do Pina y Rafael de Pina Vara, Diccionario de Derecho, Porra, Mxico, vigesimoprimera ed., 1995, pag. 369.
Roberto L Mantilla Molina, Derecho Mercantil. Porra, Mxico, 10a. ed-, 1968, pp. 68, 149 y 150.
Joaqun Rodrguez y Rodrguez, Derecho Mercantil. Porra, Mxico, 10a. ed., 1972, t. I, pag. 42; y t. II, pp. 41-46.
61
Jurdica * Anuario
392
persuadirlas de ajustar o transigir su disputa. Transaccin de una disputa jx>r la

accin de un intermediario (parte neutral). Ver tambin Arbitraje; Conciliacin".
Contrariamente a lo que sucede en el caso de Mxico, en que la conciliacin
es al menos conocida, aunque tenga otro perfil, mientras la mediacin es
prcticamente desconocida como medio de solucin de controversias, en los
Estados Unidos de Amrica la mediacin es ms conocida y utilizada que la
conciliacin.
Algunos postulantes estadounidenses afirman que la mediacin es un proceso
en el cual las partes contendientes son asistidas por un tercero neutral para
intentar resolver su controversia; y lo resuelto en la mediacin, contrariamente a lo
que sucede en el caso del arbitraje, no es obligatorio, aunque las partes pueden
convenir en celebrar un convenio de transaccin y en darle curso como si se
tratase de un laudo arbitral o de sentencia ejecutoriada. Otros postulantes
estadounidenses, presentan la mediacin como un proceso mediante el cual un
tercero neutral asiste a las partes en una controversia, para que resuelvan sta. En
este enfoque, en el que parecen coincidir quienes analizan la mediacin, est
implcita la importancia de que el tercero, para conservar su neutralidad y
confiabilidad frente a las partes, se abstenga de proponer soluciones.
En otros pases y particularmente en los Estados Unidos de Amrica, el auge
de la mediacin y de aquellas instituciones que la promueven y practican, ha sido
enorme, como lo ha sido el nmero de instituciones que se han creado -y se siguen
creando- para la prctica de la mediacin en asuntos civiles y mercantiles, tanto
domsticos como de derecho internacional privado. Asimismo, instituciones
domsticas e internacionales, dedicadas tradicionalmente al arbitraje, han
expandido el mbito de su actividad a la mediacin. Como ejemplos, se pueden
mencionar el International Mediation Center, con sede en Dallas, Texas, en el que
participan nacionales de Canad, Estados Unidos de Amrica y Mxico; NAFTA
Arbitration & Mediation (NAFTARB) de Tucson, Arizona, dirigida a los tres pases del
"NAFTA1, que ofrece arbitraje, mediacin y otros M A S C ; y la American Arbitration
Association (AAA) y la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual/OMPI (World
Intellectual Property Organization/WIPO), que por ser amplia' mente conocidas no
requieren de mayor presentacin.
Al hacer referencia a la prctica de la mediacin en otros pases, no
podramos dejar de mencionar el caso de Argentina, que al estar preparando el
trabajo que en otro lugar citamos llam nuestra atencin con motivo del libro sobre
el tema publicado por
63
M
Barts Law Dictionarj, West Publishing, Sl Paul, Minn-, 5a. ed., 1979, pag. 885. La traduccin es nuestra.
Mtchael F. Hoellering, "World Trade to Arbtrate or Medate - That Is the Question", segn cita de joseph T. McLaughlin y
Vanes sa Beever, en tu trabado "Alternanve Dispute Resolution", antes citado.

65
Sidney Stahl, *An fntroducrion lo Mediatiori/Cancilihon*. Documento presentado en Mxico, D.F., el 6 de
393
Wilde y Gaibrois,^ ya que constituye toda una innovacin en la materia, cuya

evolucin seguramente ser observada con inters.
El primer Daso, en Argentina, fue la publicacin del Decreto 1480/92, de 19
de agosto de 1992, publicado en el Boletn Oficial Nro. 27.456, de 24 de agosto de
1992, que declar de inters nacional la institucin de la mediacin "como mtodo
no adversarial de solucin de conflictos". Dicho Decreto, encomend al Ministerio
de Justicia "la formulacin de proyectos legislativos y el dictado de normas de nivel
reglamentario, para la puesta en marcha de dicha institucin", sealando como
lincamientos (a) procedimiento voluntario para las partes; (b) procedimiento
informal; (c) plazos prorrogables a juicio de las partes; (d) comparecencia personal
de las partes a actos de procedimiento de mediacin; (e) actuaciones
confidenciales, an para los jueces de la causa; (f) actividad de los mediadores, a
desarrollar respecto de conflictos judiciales y extrajudiciales; (g) papel del
mediador, proponer soluciones a las partes; (h) cuestiones penales, excluidas; (i)
acuerdos obtenidos, respetarn limitaciones que establezca ley de fondo.
Adems, se cre un Cuerpo de Mediadores; se cre una Concisin "ad
konorem" para formular el proyecto de Ley Nacional de Mediacin: y, se facult al
Ministerio de Justicia para solicitar a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin la
designacin de tribunales en los que se llevase a cabo la experiencia piloto de
mediacin. Con la disidencia del Ministro Dr. Carlos Santiago Fayt, la Corte Suprema
de la Nacin Ide Argentina] expidi la Resolucin No. 62/94 , de 11 de febrero de
1994, mediante la cual declara "de inters la experiencia piloto de creacin de un
Centro Judicial de Mediacin.
Posteriormente se public la Ley de Mediacin y Conciliacin, No. 24.573,
aprobada el 4 de octubre de 1995, conforme a la cual: (a) se instituye, con carcter
obligatorio, la mediacin previa a todo juicio; (b) el plazo para el procedimiento de
mediacin, ser de 60 das; (c) el mediador queda dotado de amplias facultades,
incluyendo la de convocar a audiencias (d) habiendo comparecido personalmente y
con intervencin del mediador, las partes pueden dar por terminada la mediacin;
(e) las actuaciones sern confidenciales; (0 el mediador, facultado para sesionar
con las partes conjuntamente o por separado; (g) las partes debern asistir
personalmente, y la asistencia de abogados ser obligatoria; (h) se crea el Registro
de Mediadores y, para ser mediador,
66
Zulema D. Wilde y Luis M. Gaibros, Qu es la Mediacin. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1994. (El Dr. Gaibrois
fue designado miembro Jt la Comisin creada mediante el decreto 1480/92, para formular el proyecto de Ley
Nacional de
Mediacin).
67
Al respecto, agradecemos la legislacin y material complementario que bondadosamente nos proporcion en mayo de
1996 el maestro Jos Luis Siqueiros, amigo siempre generoso, para participar con el tema de MASC -incluido por primen
vei- en el cuarto diplomado sobre arbitraje comercial internacional, impartido bajo los auspicios del Captulo Mexicano de
la Cmara Internacional de Comercio y la Escuela Libre de Derecho.
^ C/r. Zulema D. Wilde y Luis M. Gaibrois, op. cit., pp. 109-116, en la cual se transcribe dicho decreto.
394
Jurdica Anuario
se requerir ttulo de abogado y cierta capacitacin especial; (i) la mediacin

suspende el plazo de la prescripcin; (j) se reforma el Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, a consecuencia de lo cual, la etapa de mediacin ser
obligatoria por plazo de 5 aos; el juez deber invitar a las partes a una
conciliacin; el juez y las partes, podrn proponer frmulas conciliatorias.
El Decreto 1021/95, publicado en el Boletn Oficial de 29 de diciembre de
1995, reglamenta la citada Ley de Mediacin y Conciliacin.
An cuando existen ejemplos de la prctica de la mediacin en otros pases,
que por razones de espacio no podemos resear aqu, son diferentes y es evidente
que difcilmente se podran encontrar ejemplos de novedad normativa, de
importancia de asuntos, de trascendencia prctica o de utilizacin de nuevos
esquemas de procedimiento, como los que muestran Argentina y los Estados
Unidos de Amrica y brevemente hemos reseado.
III. DISTINCIN ENTRE CONCILIACIN Y MEDIACIN EN MXICO
El empleo de los trminos condacidn y mediacin, ha despertado inquietud en
Mxico desde el punto de vista formal, aunque desde el punto de vista material
-considerando conceptualmente ambas figuras en funcin de su contenido y de lo
que ofrecen a sus usuarios, as como cuestionndolas frente a las definiciones de
ambas y analizndolas a la luz de lo que exponen al respecto los diversos autoresno parece existir diferencia de fondo entre ambas figuras.
Por una parte, algunos abogados argumentan que en Mxico el trmino
mediacin es desconocido jurdicamente como medio de solucin de controversias,
ya que nuestra legislacin slo lo contempla como forma de intermediacin
comercial -como anteriormente se mencion- mientras que el trmino conciliacin
es de antiguo cuo y cuenta con larga tradicin de utilizacin como medio de
solucin de controversias.
Por otra parte, tambin hay abogados que argumentan que, si bien en Mxico
la figura de la conciliacin cuenta con tradicin y prctica como medio de solucin
de controversias, hasta ahora no se le utiliza en forma privada y slo se le aplica
con la intervencin de la autoridad gubernamental en controversias laborales y de
proteccin al consumidor -y escasamente en otras distintas, con menor o
cuestionable eficacia- y es totalmente ajena al novedoso sistema de medios
alternativos de solucin de controversias comerciales. Tratndose de la mediacin,
si bien hasta ahora sta no es utilizada en Mxico como medio privado de solucin
de controversias, es claro que empieza a ser conocida precisamente como tal y,
por tanto, si se empieza a acreditar y a ganar aceptacin
Entre otras fuentes, Vctor Fairn Guilln, op. cit., pp. 865 et seq.
395
como una figura nueva, nada obsta para que tambin en Mxico se identifique este
medio privado de solucin controversias como mediacin, que es el nombre con
que se le conoce mundialmente y empieza a volverse unvoco.
Nos indinamos por la segunda postura, por parecemos ms acorde con el
desarrollo actual de medios modernos, de naturaleza privada, de solucin de
controversias.
Por lo que respecta a las diferencias que pudieran existir entre la conciliacin
y la mediacin, atendiendo al rgano encargado de llevar al cabo una y otra, as
como a la naturaleza de las actividades a desempear por dicho rgano, tampoco
encontramos una distincin clara -y mucho menos consenso- en las diversas
fuentes extranjeras que hemos consultado.
Segn hemos advertido, en la prctica existente en diversos pases tanto la
conciliacin como la mediacin puede seT empleada como medio privado de
solucin de controversias y, asimismo, los ejemplos de intervencin de autoridades
como rganos encargados de conducir el procedimiento tampoco se revelan como
privativos de la conciliacin o de la mediacin, incluyendo el caso de Mxico, en
donde nada impide que particulares conduzcan procedimientos conciliatorios,
como tampoco existe impedimento para que autoridades gubernamentales lleven a
cabo procedimientos o utilicen mtodos de mediacin, suponiendo que ambos
trminos fuesen distintos.
En lo relativo al rgano que pueda o no intervenir en la conciliacin y en la
mediacin, podramos advertir, quiz como nico rasgo distintivo entre ambas
figuras, que en el caso de la conciliacin, por definicin, no resulta necesaria la
intervencin de un tercero para que las partes opuestas puedan llegar a una
avenencia, ya que en forma independiente pueden conciliar sus intereses y llegar a
una transaccin; mientras que en el caso de la mediacin, tambin por definicin,
aparece como esencial la presencia de un tercero, que intervenga ante las partes
interponindose entre ellas para lograr su avenencia.
Igualmente, por lo que respecta a la naturaleza de las actividades a
desempear por el rgano encargado de conducir la conciliacin o la mediacin,
tampoco encontramos una distincin clara y mucho menos consenso en las
diversas fuentes consultadas, ya que mientras ciertos autores afirman que el
conciliador propone soluciones y el mediador no, otros sostienen exactamente lo
contrario. Y lo mismo sucede tratndose de la posibilidad de que el conciliador o el
mediador tenga reuniones con las partes, ya que mientras ciertos autores se
pronuncian a favor de que el conciliador o el mediador tenga reuniones privadas
("caMcuses") con cada una de las partes, otros las desaconsejan. Algo similar
sucede respecto a la postura frente a la celebracin de reuniones con ambas
partes contendientes simultneamente, o respecto a la presencia o no, en las
mismas, de abogados de las partes.
Por ltimo, fuera del caso de Argentina, que hemos reportado, tampoco
396
Jurdica Anuario
los conciliadores o de los mediadores. Mientras en pases como Mxico quiz la

totalidad de los rbitros -no sera factible hablar de conciliadores o mediadores en
el sentido moderno, por tratarse de algo nuevo en Mxico- son abogados, hemos
notado que en otros pases un gran nmero de rbitros, mediadores y conciliadores
-si no es que en ocasiones la mayora- tienen profesiones distintas.
Desde el punto de vista estrictamente acadmico, en lo referente a las
relaciones
entre
jurisdiccin,
conciliacin,
mediacin,
a u t o c o m p o s i c i n y a r b i t r a j e , seala Alcal-Zarrio ra que ios t r e s
p r i m e r a s y el arbitraje, que desde su punto de vista -que compartimos- s e
r e a b s o r b e e n l a j u r i s d i c c i n , coinciden en que "persiguen la solucin
de litigios inminentes o presentes [yj funcionan a tal fin a base de dos partes y un
tercero imparcial ... pero discrepan en que mientras el juzgador se encuentra supra
/artes y, por tanto, i m p o n e u n a solucin, el conciliador, que formalmente se
halla nter partes, aunque materialmente est i n f r a p a r t e s , lo mismo que el
mediador, se limita a proponer una o m s soluciones^. Al respecto, aclara este
autor que, en la figura del m e d i a d o r, refunde la del c o n c i l i a d o r.
Considerando todo lo comentado en este inciso, somos de la opinin de que,
por lo que respecta a Mxico, en virtud de que existen diversas disposiciones
legales que expresamente regulan ciertos procedimientos de conciliacin y
facultan a ciertos iganos gubernamentales para conducirlos, pudiera reservarse el
trmino nm e d i a c i n ' 1 para la solucin pacfica de controversias en forma
privada, con carcter n o o b l i g a t o r i o , con la intervencin d e un t e r c e r o
que conduzca el procedimiento para acercar a las partes con el fin de l o g r a r
u n a avenencia entre ellas que p u e d a c u l m i n a r en una t r a n s a c c i n .
En consecuencia, el trmino "conciliacin" permanecera como aplicable
nicamente a (1) aquellas instancias de conciliacin o "composicin
amigable*,
obligatorias o no, p r e v i s t a s
por
los
diversos
o r d e n a m i e n t o s l e g a l e s que, a su vez, f a c u l t a n r g a n o s para tal
efecto; y (2) aquellos casos en que las partes en conflicto, sin intervencin d e
t e r c e r o , concillen e s p o n t n e a m e n t e sus diferencias hasta llegar a una
avenencia.
TRANSACCIN
72
Como ejemplo de las tres ms tpicas figuras a u toco m pos i ti vas, Alcal-Zamora
seala el desistimiento, el allanamiento y la t r a n s a c c i n ; y clasifica la
transaccin como "equivalente jurisdiccional", sosteniendo que la conciliacin "... o
desemboca en fracaso, y no puede reputarse equivalente jurisdiccional*, o
conduce a una avenencia, y entonces ... se reducir a cualquiera de las
mencionadas formas de autocomposicin ..." que, como se dijo, son el
desistimiento, el a l l a n a m i e n t o y la t r a n s a c c i n ; y,"... la nota comn a
397
73
concretamente como funcionario jurisdicente...", es decir, que no imparte

jurisdiccin, al no ser quien diga el derecho o resuelva la cuestin controvertida.
La transaccin, que autores como Alcal-Zamora consideran como un medio
autocompositivo por excelencia, constituye la culminacin del procedimiento de
autocomposicin. En el moderno concepto de medios alternativos de solucin de
controversias, la transaccin viene a representar la culminacin -y, en nuestro
sistema jurdico la formalizacin- de lo acordado por las partes como resultado de
ia conciliacin; de la mediacin o de aquel otro tipo de " M A S C " con el que
hubiesen logrado dirimir sus discrepancias de manera mutuamente satisfactoria.
74
Al respecto, es interesante el sealamiento que hace Alcal-Zamora y que

antes comentamos, de que la conciliacin "... no es una forma distinta de
autocomposicin y s nicamente un medio especial predispuesto para intentar
lograrla, ya sea en virtud de desistimiento del atacante, de allanamiento del
atacado o de t r a n s a c c i n entre ambos..."
La importancia jurdica de la transaccin, una vez formalizada, la pone en
relieve el propio Alcal-Zamora al afirmar que "... la autocomposicin puede
asimismo funcionar una vez concluida la fase de conocimiento del proceso, a
saber: durante la ejecucin de la sentencia firme" y, como apoyo, cita el artculo
531 del Cdigo de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, que entre otras
admite la excepcin de transaccin para oponerse a la ejecucin de sentencias y
convenios judiciales, as como el compromiso en rbitros; mismos que deben
constar por instrumento pblico, por documento privado judicialmente reconocido
o por confesin judicial.
Desde el punto de vista gramatical, se entiende por transigir "...consentir en
parte con lo que no se cree justo, razonable o verdadero, a fin de llegar a un ajuste
o concordia, evitar algn mal, o por mero espritu de condescendencia", as como
"...ajustar algn punto dudoso o litigioso, conviniendo las partes voluntariamente
en algn medio que componga y parta la diferencia de la disputa".
En el derecho estadounidense, se describe la transaccin ("settlement"),
como "...acto o proceso de ajustar o determinar; un ajuste entre personas,
concerniente a sus tratos o dificultades; un convenio mediante el cual, las partes
que tienen asuntos controvertidos entre ellas, logran o averiguan lo que viene de
una a la otra; arreglo de dificultades; composicin de dudas o diferencias;
determinacin por convenio; y, liquidacin"
Icim, pp. 73 y 74.
Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Derecho Procesal Mexicano, op. cit., pag. 452. La utilizacin de negrilla, es nuestra.
Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Proceso, Autocomposicin j Autodefensa, op. cit., pag. 16.
La reforma al articulo 531 del Cdigo Civil del Distrito Federal, publicada en el Diario Oficial de la Federacin de 24
de mayo de 1996, no afecta lo arriba sealado al respecto.
398
Jurdica Anuario
79
En derecho argentino, el tratadista Carlos A. R. Lagomarsino afirma que

"...uno de los medios de extinguir las obligaciones que enuncia el artculo 724 del
Cdigo civil (argentino] es la transaccin", a la cual atribuye una naturaleza jurdica
contractual, con base en el artculo 832 del Cdigo Civil [argentino], que seala
que "la transaccin es un acto jurdico bilateral, por el cual las partes hacindose
concesiones recprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas".
En el derecho positivo mexicano, el artculo 2944 del Cdigo Civil para el
Distrito Federal seala que "la transaccin es un contrato por el cual las partes,
hacindose recprocas concesiones, terminan una controversia presente o
previenen una futura".
Como antes se indic, Eduardo Pallares, al hablar de la conciliacin, seala
que "... la diferencia que la distingue de la transaccin ... les que]... para que haya
transaccin es indispensable que haya sacrificios recprocos de las dos partes en lo
concerniente a derechos o pretensiones sobre los que disputan y por los cuales es
posible un juicio futuro o tiene su causa el que ya existe".
No obstante que conforme al artculo 2945 del Cdigo Civil para el Distrito
Federal, la transaccin preventiva de controversias futuras debiera constar por
escrito slo en aqullos casos en los que el inters del negocio excediese de
$200.00 pesos, por las razones que adelante se comentan y en atencin a la
interpretacin del Poder Judicial Federal, se debe entender que, en la prctica,
debe constar por escrito en todos los casos.
Tambin es importante que el convenio sea sancionado por el juez en el caso
de la transaccin judicial y es necesario elevar el convenio transaccional a la
categora de laudo, en aqullos casos en que la transaccin se celebra dentro de
un procedimiento arbitral. En el caso de la transaccin extrajudicial, es necesario
elevar a escritura pblica el contrato que la contenga, para lograr su eficacia plena
y la posibilidad de hacer exigible lo convenido en la transaccin, en la va
ejecutiva.
Por lo que respecta a la materia de la transaccin, debe tenerse presente
que, conforme a las diversas disposiciones del Cdigo Civil para el Distrito Federal,
no se puede transigir respecto de los conceptos que a continuacin se sealan, o
es nula la transaccin que se celebre respecto de los mismos.
accin penal proveniente de delito perseguible de oficio (Art. 2947);
estado civil de las personas o validez del matrimonio (Art. 2948);
79
Carlos A. R- Lagomarsino, Transaccin", en Enciclopedia Jurdica Omeba, Drislcill, Buenos Aires, 1986, t. XXVI, pp.
342-344.
80
Eduardo Pallares, Diccioruino de Derecho Procesal Civil, op. cit., pp. 154-155.
399
delito, dolo y culpa futuros (Art 2950, fraccin i);

accin civil que nazca de delito o culpa futuros (Art. 2950, fraccin II);
sucesin futura (Art. 2950, fraccin III);
sobre una herencia, antes de visto el testamento en caso de haberlo (Art 2950,
fraccin IV);
derecho de recibir alimentos (Art. 2950, fraccin V);

sobre ttulo nulo, salvo pacto en contrario (Art. 2954);
la celebrada teniendo en cuenta documentos que despus han resultado
falsos por sentencia judicial (Art. 2956);

sobre cualquier negocio que est decidido judicialmente por sentencia
irrevocable ignorada por los interesados (Art. 2958);

Conforme al artculo 2953 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, "la
transaccin tiene, respecto de las partes, la misma eficacia y autoridad que la cosa
juzgada; pero podr pedirse la nulidad o la rescisin de aqulla en los casos
autorizados por la ley".
No obstante lo dispuesto por dicho artculo, la posibilidad de hacer valer la
transaccin como si fuera cosa juzgada, as como de hacerla exigible en la va
ejecutiva, representa problemas en la prctica. Al respecto, el Poder Judicial
Federal ha resuelto que, para alcanzar la categora de cosa juzgada, la transaccin
requiere, en forma expresa, de aprobacin judicial; es improcedente la ejecucin
de la transaccin en la va de apremio, cuando ha sido celebrada en contrato
privado; y ha resuelto tambin, que los contratos de transaccin celebrados en
forma judicial o extrajudicial, tienen calidad de cosa juzgada y es procedente su
ejecucin en la va de apremio.
Conforme al artculo 2962 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, "las
transacciones deben interpretarse estrictamente y sus clusulas son indivisibles, a
menos que otra cosa convengan las partes" y, conforme al artculo 2963 del mismo
Cdigo, "no podr intentarse demanda contra el valor o subsistencia de una
transaccin, sin que previamente se haya asegurado la devolucin de todo lo
recibido, a virtud del convenio que se quiera impugnar".
81
Amparo en revisin 312/93, Samuel Marmori Reyes, 20 de enero de 1994- Unanimidad. Sem. Jud. Fed., 8a, Epoca, L XIII,
mano, p. 511, 2o. Trib. Col. 1er. Circ.
^ Amparo en revisin 1722/93, Inmobiliaria Cuemanco, S.A., 29 de octubre de 1993. Unanimidad. Sem. Jud.
8a. Epoca, t. XII, diciembre, p. 984, 2o. Trib. Col. Civ., 1er. Circ.
Amparo en revisin 149/91, Mara del Carmen Pardo de Canda, 25 de abril de 1991. Unanimidad. Sem. Jud. Fed., 8a.
Epoca, t. VII, junio, p. 453, 5o. Trib. Col. Civ., 1er. Circ.
400
Jurdica Anuario
Conforme a todo lo sealado en prrafos anteriores, se puede resumir la

naturaleza de la transaccin considerndola como un contrato bilateral, formal,
oneroso, de interpretacin estricta e indivisible, que produce titulo ejecutivo y tiene
naturaleza judicial cuando se celebra dentro de juicio y extrajudicial cuando se
celebra fuera de juicio, caso en el cual, debe elevarse a escritura pblica, con
excepcin del caso en que se celebra dentro de juicio arbitral, en cuyo caso, para
su eficacia y fuerza ejecutiva, deber elevarse a la categora de laudo
transaccional.
V.
LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE

CONTROVERSIAS, LLEVADOS A LA PRCTICA
No obstante los datos ya conocidos en relacin con el desarrollo de los M A S C

hasta la fecha en diferentes jurisdicciones, se dispone de relativamente poca
informacin respecto a su comportamiento en la prctica, a los logros obtenidos y
a los problemas enfrentados en los diversos sistemas jurdicos. Con esta salvedad,
nos referiremos a continuacin a observaciones derivadas de experiencias en otros
pases respecto a ventajas y desventajas atribuidas a los M A S C , as como a
algunas sugerencias u observaciones de postulantes de otros pases con una vasta
experiencia en su utilizacin, respecto a algunos de los conceptos que se deben
tener en cuenta al emplear M A S C .
Ventajas y Desventajas de los M A S C
Ventajas
F l e x i b i l i d a d . Los M A S C ofrecen una enorme flexibilidad, que permite optar
por el mtodo de solucin de controversias ms idneo para la naturaleza del
asunto y las caractersticas de las partes, y ofrece una amplia gama de soluciones
imaginativas que no necesariamente se limitan al pago de cierta cantidad o a la
ejecucin de ciertas obligaciones, sino a toda una diversidad de combinaciones de
obligaciones reciprocas, como sucedi en el caso Texaco-Borden, que es clsico al
respecto y se cita con frecuencia como ejemplo.
Concentracin
en
lo*
problemas
principales.
La
intervencin de terceros neutrales que son peritos en la materia, permite
concentrarse en los puntos que constituyen el meollo de la controversia, para
resolverlos, evitando distraerse en
84
An cuando los conceptos que aparecen en este inciso tambin son tratados por diversos autores que se citan en la
bibliografa consultada -y de hecho algunas de sus ideas tambin se reflejan exi este inciso- los siguientes conceptos
fueron tomados en su mayora en forma casi textual, an cuando no literalmente, del libro de Martin Hunter, Jan
401
cuestiones meramente procesales, como puede suceder en el caso de juzgadores

no familiarizados con las cuestiones tcnicas del asunto.
C e l e r i d a d . Mediante ciertos tipos de MASC, cuando stos tienen xito las
controversias llegan a ser resueltas en cuestin de das o semanas, contrariamente
al caso de la resolucin contenciosa, que suele tomar meses y an aos. Adems,
por tratarse de una solucin mutuamente aceptable, que resulta de convenio y no
de adjudicacin de un fallo con vencedor y vencido, la solucin puede con mayor
facilidad convertirse en definitiva y ser ejecutada de inmediato.
C o s t o . Segn datos proporcionados por diversas fuentes, los medios
alternativos de solucin de controversias representan para las partes un costo
sustancialmente inferior al de los litigios judiciales y an al del arbitraje comercial.
C o n s e r v a c i n d e l a r e l a c i n e n t r e l a s p a r t e s . Como
resultado de la aplicacin del sistema conocido como "ganador-ganador", en el que
ambas partes obtienen una ganancia, en contraposicin al tradicional sistema
"ganador-perdedor", propio del litigio, es factible que, despus de resolver de
comn acuerdo su controversia, las partes puedan conservar y hasta acrecentar
una relacin de negocios, como sucedi en el famoso caso Texaco-Borden.
C o n fi d e n c i a l i d a d . Contrariamente a lo que sucede en los litigios ante
tribunales ordinarios -el arbitraje comercial privado es una afortunada excepcinen que los expedientes pueden llegar a ser pblicos una vez concluido el asunto y
an durante el procedimiento, adems de estar ms expuestos a filtraciones por
tener acceso a ellos un mayor nmero de personas durante ms tiempo, existe un
mayor control de confidencialidad al dirimir las controversias mediante MASC; lo
cual, puede ser esencial en ciertos casos que involucren cuestiones especiales de
propiedad intelectual, alta tecnologa, informacin econmica o comercial,
aspectos familiares o ciertos precedentes.
Desventajas
Los MASC no son idneos en casos en los que, por ejemplo:
las partes no tengan el nimo de transigir, por haber adoptado posturas
adversariales, por estar en posturas distantes, por estar en juego
cuestiones no negociables o por tratarse de acciones o de defensas con
una razn estratgica.
las partes tengan la intencin de sentar un precedente obligatorio o pblico.
alguna de las partes interprete la aceptacin de un MASC, como un signo
de debilidad de su parte.
exista el riesgo o por lo menos un temor fundado, de que en caso de no prosperar

el MASC la contraparte podr utilizar en litigio, en perjuicio de su oponente, la
402
Jurdica * Anuario
informacin o documentos a que hubiere tenido acceso mediante el M A S C , o el

testimonio de alguna persona.
Comentarios Adicionales
Hecha la salvedad de que la esencia de la viabilidad de cualquier medio alternativo
de solucin de controversias, es la voluntad de las partes de colaborar para
resolver amistosamente sus diferencias, la adecuada redaccin de la clusula
mediante la cual se convenga en emplear el M A S C puede significar el puente
para acceder exitosamente al M A S C , de lograr cubrir satisfactoriamente
cuestiones tan importantes como la adecuada designacin de un rgano
mutuamente aceptable, que merezca la confianza de ambas partes; un
procedimiento sensato, que garantice igualdad de oportunidades, confianza y
celeridad; la tranquilidad de que, an en un escenario pesimista de fracaso en
alcanzar un acuerdo, lo hecho durante la implementacin del M A S C no ser
capaz de causar daos a las partes.
Entre otras cosas importantes, no se debe perder de vista que, con excepcin
de casos como el de Argentina, la iniciacin de un procedimiento de M A S C no
suspende el plazo para prescripcin; y la eficacia de un pacto privado en contrario,
sera por lo menos dudosa en derecho mexicano -salvo quiz en el caso de que se
novase expresamente una obligacin- y seria invariable problemtica, por lo cual,
para asegurar la interrupcin de la prescripcin sera necesario el oportuno
sometimiento de la controversia a arbitraje o a jurisdiccin ordinaria, de no
fructificar el M A S C -y formalizarse el acuerdo respectivo- dentro de cierto plazo.
Conforme a muchos sistemas legales, los simples acuerdos de negociar no
son por s mismos exigibles y, por tanto, es necesario incorporar ciertas
disposiciones que obliguen a ciertos actos, tales como el nombramiento de un
mediador dentro de cierto plazo, para que el M A S C sea viable. Adems de que la
observacin anterior es vlida por lo que respecta a derecho mexicano, cabe tener
en cuenta que, por la naturaleza voluntaria que por definicin tienen los M A S C ,
su viabilidad queda en realidad al arbitrio de la voluntad de las partes, por lo que
su proteccin frente a la voluntad unilateral de la contraparte, radicara en la
posibilidad de que, de no fructificar el M A S C dentro de cierto plazo, la
controversia quedase sometida automticamente a arbitraje o a la jurisdiccin de
tribunal ordinario.
Por todo lo comentado en pginas anteriores, el resultado del M A S C -o sea
el acuerdo entre las partes- no es exigible sino hasta que las partes suscriban
formalmente un convenio de transaccin. Esta observacin es de fundamental
importancia en derecho mexicano, conforme al cual, segn interpretacin del
Poder Judicial Federal, que antes se coment, no basta la simple suscripcin del
convenio de transaccin, sino que para su fuerza ejecutiva es menester que el
mismo se formalice mediante escritura pblica, siendo tambin admisibles, desde
403
autoridad judicial y la transaccin en procedimiento arbitral, en el que sta se

eleve a la categora de laudo transaccional.
Preocupaciones como todas las antes mencionadas, y muchas ms de
naturaleza anloga, son inherentes a la aplicacin prctica de los MASC en diversos
sistemas jurdicos y, desde luego, su xito depender fundamentalmente de la
seguridad jurdica que derive de la conducta de los tribunales en apoyo de la
firmeza de los convenios entre las partes, para evitar que stas renieguen en
forma abyecta de compromisos contractuales previos.
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Wilde Zulema D. y Gaibrois Luis M., ;Qu es la Mediacin?. Abeledo- Perrot, Buenos
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MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE

Abogado, Universidad Iberoamericana, 1967-1971. Socio de la firma Miranda, Estavillo y Hernndez;

Zulema D. Wilde y Lui M. Gaibrois, Qu la Mediacin.

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(e) la necesidad de instrumentos que permitan a las partes llegar a soluciones

litigio, inducen a las partes involucradas a buscar formas no adversariales, en las

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brinden los rganos jurisdiccionales -y gracias a la participacin del derecho

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En el mbito internacional, la UNCITRAL o CNUDMI (United Nations Commission

Dicho sistema, consisti de (1) la invitacin a los contratistas para unirse

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procedimiento arbitral para resolver controversias entre corredores y clientes y

Joseph T. McLaughlin y Vanessa Beever, 'Alternative Dispute Resolution', op. ciL

reunieron a solas durante media hora; posteriormente siguieron negociando y el

Joseph T. McLaughlin y Vanessa Beever, 'Alternative Dispute Resolution", cit.

Joseph T. McLaughlin y Vanessa Beever, op. cit.

Joseph T. McLaughlin y Vanessa Beever, op. cit.

Medios Alternativos de Solucin de Controversia*

Juicio Sumario ante Jurado o "summar^ jury trial"

Joseph T. McLaughlin y Vanessa Beever, op. cit.

que as lo hubieren acordado. La Cmara Internacional de Comercio cuenta ^n un

7. Decisin no Obligatoria o "non biWing ex-parte adjudication of patent

procedimientos para prestar el servicio de adaptacin de contratos.

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mismas, dejando abierta la posibilidad de incluir temas eventuales. Un mecanismo

10. Buenos Oficios

Mediacin, de 23 de diciembre de 1936 y en el Tratado Americano de Soluciones

11. Investigacin (survey)

La figura de la conciliacin se introdujo en forma permanente en Espaa -y

Gramaticalmente, el vocablo conciliacin significa la "accin y efecto de

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Idem, pp. 447 y 448.

Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Derecho Procesal Mexicano, op. cit.

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Es tambin interesante el sealamiento que hace Alcal-Zamora de que la

institucin privada; y, finalmente, la autocomposicin privada puede ser ad h.oc

divorcio por mutuo consentimiento, artculos 675 y 676 del Cdigo de

controversias entre consumidores y proveedores, artculo 111 de la Ley

conflictos entre casas de bolsa y corredores y clientes, artculo 87 de la Ley

conflictos relacionados con comercio exterior y su financia miento, artculo

conflictos autorales, artculo 133 de la Ley Federal del Derecho de Autor.

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persuadirlas de ajustar o transigir su disputa. Transaccin de una disputa jx>r la

Vanes sa Beever, en tu trabado "Alternanve Dispute Resolution", antes citado.

Sidney Stahl, *An fntroducrion lo Mediatiori/Cancilihon*. Documento presentado en Mxico, D.F., el 6 de

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Wilde y Gaibrois,^ ya que constituye toda una innovacin en la materia, cuya

se requerir ttulo de abogado y cierta capacitacin especial; (i) la mediacin

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los conciliadores o de los mediadores. Mientras en pases como Mxico quiz la

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concretamente como funcionario jurisdicente...", es decir, que no imparte

Al respecto, es interesante el sealamiento que hace Alcal-Zamora y que

En derecho argentino, el tratadista Carlos A. R. Lagomarsino afirma que

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delito, dolo y culpa futuros (Art 2950, fraccin i);

derecho de recibir alimentos (Art. 2950, fraccin V);

falsos por sentencia judicial (Art. 2956);

irrevocable ignorada por los interesados (Art. 2958);

Conforme a todo lo sealado en prrafos anteriores, se puede resumir la

LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE

No obstante los datos ya conocidos en relacin con el desarrollo de los M A S C

Sidney Stahl, An fntroducrion lo Mediatiori/Cancilihon. Documento presentado en Mxico, D.F., el 6 de