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DERECHO DE FAMILIA

LECCIN 1. LA FAMILIA
Familia. Evolucin histrica. Dificultad de definir jurdicamente a la familia. Concepto. Clases de
familia. Naturaleza jurdica.
I. EVOLUCIN HISTRICA DE LA FAMILIA
Es muy difcil asegurar a ciencia cierta en qu momento histrico surgi la idea de familia en cuan to tal, ni siquiera que tipo de organizacin y estructura segua originariamente. De cualquier
modo, determinar cual fue su origen no resulta tan interesante como determinar como han influi do todas las concepciones de familia sobre su configuracin actual.
Es cierto que a lo largo de la historia han existido diversos conceptos de familia, desde la familia
romana basada en un vnculo de autoridad y subordinacin: la potestas, sobre la mujer, los hijos y
los esclavos, hasta la familia nuclear, reducida a los parientes ms prximos vigente desde la Baja
Edad media hasta la fecha.
En la actualidad, son pocas las legislaciones (y quiz sin temor a equivocarme, ninguna) las que de finen lo que se entiende por familia, pareciendo suficiente al legislador tratar en forma separada
las relaciones que se presentan en la familia: la relacin conyugal entre los esposos, y la de filia cin que surge entre padres e hijos.
Asimismo, la doctrina ha intentado definir lo que se entiende por familia, siendo posible identificar
una diversidad de posturas al respecto. En efecto cada una de ellas pone el acento en las relacio nes conyugales y de parentesco, otros en la autoridad paterna, y los restantes en los vnculos de
solidaridad familiar.
II. CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA
Ahora, corresponde determinar que se entiende por familia, ya que este curso se llama Derecho
de Familia, lo que nos permitir una primera aproximacin con nuestro tema de estudio durante
todo el semestre.
Ciertamente, es difcil dar una definicin tipo de familia, as que comenzaremos definiendo los ras gos que deben considerarse esenciales para la constitucin de una familia. Partiendo de las finalidades esenciales que cumple la familia podemos identificar dichas caractersticas.
Son tres las finalidades que cumple toda familia: una finalidad de carcter natural, la perpetuacin
de la especie, la segunda de carcter espiritual, y la ltima de carcter econmico.
La primera finalidad es la perpetuacin de la especie, en relacin ella, para poder hablar de familia
se necesitan los siguientes requisitos:
- Es una comunidad de personas, pues para que exista una familia deben existir por lo menos dos
individuos.

- Esta comunidad tiene (o habr tenido) su origen en una unin entre hombre y mujer destinada a
la realizacin de los actos propios de la generacin. Como veremos ms adelante, al tratar de las
uniones de hecho, en mi opinin no se trata de familia en sentido estricto, pero normalmente se le
denomina con tal nombre, familia de hecho, siempre que cumpla ciertos requisitos, y para no dejarla desamparada.
La segunda finalidad es de carcter espiritual, de la cual se desprenden las siguientes caractersticas:
- Las personas que integran la comunidad familiar se sienten formando parte de un grupo al cual
vinculan su propio desarrollo personal. Existe entre ellos un afecto que las induce a colaborar entre s, a prestarse ayuda y aceptar la ofrecida por los dems. Este especial nimo se llama affectio
familiaris.
- El afecto familiar surge naturalmente o por relacin de pareja o por el parentesco de sangre. Esta
es una caracterstica que se ve confirmada con la observacin de la realidad.
- Para que esta comunidad de vida pueda existir y desarrollarse es necesario que compartan sus vi das en un mismo espacio fsico. En este requisito coincide la doctrina, y est muy ligado a su ori gen etimolgico. No puede haber verdadera familia sin esta referencia fsica a la sede domstica.
Por ltimo, la ltima de las finalidades es econmica, de acuerdo a ella, el grupo familiar se constituye para la satisfaccin de las necesidades de sus integrantes, y todos los esfuerzos estn encami nados a obtener los bienes materiales que lo permiten.
Pero no podra existir una verdadera familia si faltara una autoridad directiva, una persona que dirija la vida familiar. En este sentido, no es importante que la autoridad corresponda a una sola per sona o sea compartida, pero est siempre presente como la figura que encauza las acciones a fa vor de la familia.
De manera que puede definirse a la familia como la comunidad que tiene su origen en la unin
permanente de un hombre y una mujer, que conviven bajo la autoridad de una o ms personas,
que anan esfuerzos para lograr su sustento, y que se hallan unidos por el afecto derivado de la
relacin de pareja o de parentesco.
Podemos sealar como rasgos caractersticos de la familia actual los siguientes
a. Reduccin del nmero de miembros integrantes. Bsicamente se encuentra limitada a los padres y a los hijos.
b. Abandono de la organizacin jerrquica que otorgaba primaca al padre sobre los dems miem bros de la familia. En la actualidad toma como base el principio de colaboracin econmica entre
todos ellos para hacer frente a las necesidades familiares.
c. Admisin de la disolucin del vnculo matrimonial.
d. La filiacin matrimonial y la no matrimonial producen los mismos efectos jurdicos.

e. Aumento de uniones no matrimoniales a causa, entre otras razones, de las dificultades econmicas en las que se encuentra la mayor parte de las parejas jvenes. Asimismo, por las ideas que
ven en el matrimonio una especie de pesado compromiso o formalidad que estorba o impide una
verdadera relacin de pareja.
III. TIPOLOGA DE FAMILIA
Hemos ya definido lo que se entiende como familia tipo, sin embargo, en la realidad suelen pre sentarse algunas comunidades que comparten las caractersticas esenciales de la familia y que la
doctrina suele clasificar en: familia amplia, intermedia y restringida.
Se llama familia extendida, dentro de este concepto a todos quienes descienden de un antepasado
comn, cualesquiera que sean las generaciones que separan unos de otros.
Por su parte, la familia nuclear o pequea familia, es aquella que esta conformada por la pareja
conyugal y los hijos resultantes de su relacin, siempre que estos vivan con sus padres y se hallen
sometidos a su patria potestad.
Combinando ambos conceptos: el de familia amplia y restringida, los autores suelen mencionar
una posicin intermedia: conjunto de parientes que conviven en una casa bajo la autoridad del
jefe del hogar.
Considerando la relacin de la cual puede surgir un grupo familiar, se distingue entre familia legti ma o matrimonial, ilegtima o no matrimonial. La (familia) legtima es la que tiene su origen en el
matrimonio y cuenta con la proteccin integral del ordenamiento jurdico. Se denomina familia ilegtima aquella constituida al margen de las condiciones establecidas por el ordenamiento jurdico.
Se tratara, en consecuencia, de un grupo familiar formado fuera del Derecho, motivo por el cual
se le conoce modernamente con el nombre de familia de hechoo familia natural.
PER: Nuestra legislacin, por ejemplo, carece de una definicin de familia sino que toman en
cuenta lo que menciona nuestro CC, los vnculos de parentesco slo tienen efectos hasta el cuarto
grado de consanguinidad en la lnea colateral, y as es respecto a la sucesin intestada, en cambio,
slo se consideran herederos forzosos a un grupo ms restringido: ascendientes, descendientes y
cnyuge, respecto a los alimentos ese parentesco slo llega hasta los parientes en segundo grado
colateral. Y en otros casos, como los laborales, queda protegida tambin la conviviente.
Ciertamente, no existe acuerdo en la doctrina sobre cul es el concepto de familia del legislador
peruano. Para un sector, se comprende dentro de l la familia nuclear que tiene su origen en el
matrimonio, para otros, tambin estara comprendida dentro del concepto la familia de hecho o
extramatrimonial.
IV. DERECHO DE FAMILIA

Ya hemos definido lo que se entiende por familia, el paso siguiente es definir que se entiende por
Derecho de familia. Hay que sealar que no todos los aspectos de una familia estn regidos por el
Derecho, y ciertamente, puede considerarse desgraciada la familia que necesite del Derecho para

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resolver sus conflictos. Por ello, DEZ-PICAZO afirma con cierta irona que el Derecho de familia es
para la familia como un rgimen diettico: nunca lo sigue un individuo sano, sino el enfermo.
En general, el Derecho regula todos los actos relacionados con la constitucin de la familia, pero su
eficacia es limitada en lo que respecta al restablecimiento de la paz familiar, cmo se puede obli gar a los cnyuges para que vivan juntos y se guarden fidelidad, es posible obligar a los hijos a que
guarden el debido respeto y consideracin a sus padres?
Hay que advertir que la familia es una institucin natural y social; el Derecho no la crea y la regula,
sino que contempla, acepta y reconoce, y dispone, en un conjunto de normas jurdicas, su protec cin jurdica y su regulacin jurdica positiva.
Se puede definir como el conjunto de normas jurdicas integrantes del Derecho Civil- que regulan
la familia en todos sus aspectos de Derecho privado. Por tanto, el Derecho de familia comprende
esencialmente tres aspectos: el matrimonio, la filiacin y las instituciones protectoras de los menores e incapaces1.
A su vez, el matrimonio incluye la normativa sobre: a) su celebracin, sus efectos personales y patrimoniales (que incluye los regmenes econmico-matrimoniales), y c) las situaciones de crisis: nu lidad, separacin y divorcio.
La filiacin comprende: a) la matrimonial, b) la extramatrimonial, y c) la adoptiva, as como d) la
patria potestad.
Entre las instituciones protectoras de los menores e incapaces se encuentran a) la tutela que se refiere a la guarda y proteccin de menores no sujetos a patria potestad, b) la curatela para los inca paces mayores de edad, c) los alimentos que se deben de manera recproca aquellos que tienen
vnculos de parentesco o los cnyuges, c) el patrimonio familiar, mediante el que se afecta econ micamente un bien, con la finalidad de proteger a los miembros de la familia.
En nuestro pas el Derecho de familia est contenido en el Cdigo Civil, y parte tambin en el Cdigo de los Nios y adolescentes que data del ao 1999.

Esto quiere decir que quedan fueran del mbito del Derecho de familia las normas jurdicas de naturaleza pblica aunque su finalidad
sea la tutela directa o indirecta de la familia, entre ellas, las normas penales, las tributarias, las de seguridad social en las que se
toma como punto de referencia la condicin de miembro integrante
de una familia. El Derecho de familia se centra en las relaciones jurdicas de carcter privado entre sus integrantes o en relacin a
terceros, que puedan ser, a su vez, meramente personales, patrimoniales o ambas cosas (cfr. SERRANO ALONSO, E.; Manual de Derecho
de familia, Madrid, 2000, p. 26).
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V. NATURALEZA Y CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE FAMI-LIA

El Derecho de familia se haba tratado y considerado siempre como parte integrante del Derecho
civil, es decir, den-tro del Derecho privado.
Un sector de la doctrina ha cuestionado que el Derecho de familia forme parte del Derecho privado. Destacan dos autores: uno alemn del siglo XIX, Gierke, y otro italiano, del siglo pasado, Cicu.
Gierke sustituye la biparticin Derecho pblico-Derecho privado por tres tipos distintos: Derecho
privado o del individuo, Derecho Pblico o del Estado y Derecho de la sociedad. En el Derecho de
la sociedad se agrupan todas las reglas relativas al fenmeno asociativo: comunidad internacional,
Estado, Iglesia, pero tambin las sociedades privadas y la familia.
CICU mantuvo la separacin entre el Derecho de familia y el Derecho privado, y la afinidad entre
aqul y el Derecho pblico, considerando que el Derecho de familia era un tertium genius. Dicha
doctrina la fundamentaba por su particular configuracin del Derecho pblico y del Derecho priva do: entenda que el Derecho pblico es el que persigue la satisfaccin de intereses supraindividua les; por el contrario, el Derecho privado regula la satisfaccin de intereses individuales. Adems,
sealaba este autor, las normas en el Derecho de familia son imperativas, apenas hay campo para
la autonoma de la voluntad, los derechos subjetivos son irrenunciables, y la relacin jurdica de los
sujetos suele ser de subordinacin.
La doctrina de CICU slo se acepta si se reconoce la distincin que l estableci, pero si se entiende
que en el Derecho pblico tiene intervencin el Estado dotado de ius imperii, y no en el Derecho
privado, entonces el Derecho de familia forma parte del Derecho privado. Adems, partiendo de
sus mismos criterios, cabe oponerles lo siguiente. No existe un inters supraindividual sino que se
protegen los intereses individuales de los miembros del grupo familiar, hay autonoma de la volun tad, adems la familia no forma parte de la estructura del Estado ni busca fines de inters general.
La doctrina mayoritaria siempre lo ha considerado como parte integrante del Derecho Civil, pues
como bien seala Federico DE CASTRO, lo que caracteriza, dentro de la unidad del Derecho, al De recho Privado es, segn este jurista, que en l predomina la personalidad, porque contempla, en
primer lugar, la persona misma y a la realizacin de sus fines sustantivos, es una caracterstica del
Derecho Privado, y del Derecho Civil, estar informados por el principio de personalidad. En este
punto del Derecho de la persona y el Derecho de familia se asemejan.
Sin embargo, sus especiales caracteres lo configuran con una especialidad y autonoma que la distinguen de las dems partes del Derecho de familia. Esos caracteres del Derecho de familia, que le
dan su especial configuracin son los siguientes:
Primero. Contenido tico. Las normas bsicas del Derecho de familia proceden ms que del campo
del Derecho positivo, de la tica, ya que la familia como se dijo antes- es una institucin natural y
social que el Derecho acepta, reconoce y regula. Normas bsicas, pues, son de origen y tienen un
contenido tico que han pasado a ser jurdicas porque el Derecho las ha aceptado y se las has ha
apropiado.

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Consecuencia de ello es la abundancia de normas jurdicas que carecen de sancin o tienen una
sancin atenuada, o la tiene de tipo indirecto, porque el Derecho o no puede imponer coactivamente su cumplimiento o prefiere dejarlo a la conciencia de los interesados.
Segundo. Prevalencia de las relaciones personales y del inters supraindividual. El Derecho de familia regula, fundamentalmente, estados, situaciones y derechos y deberes personales, tambin
regula relaciones econmicas, como los alimentos, el rgimen econmico-matrimonial, el aspecto
patrimonial de la patria potestad y de la tutela, etc., pero estas tienen un papel secundario, no son
reguladas por s mismas, sino como consecuencia de aquellas relaciones personales.
Tercero. Carcter de funcin. Cuando se concede un derecho, no para la satisfaccin de un inters
digno de proteccin, sino para cumplir un deber, se conoce con el nombre de funcin. En Derecho
de familia es frecuente ms que en cualquier otra parte del Derecho Civil el carcter de funcin de
muchos de los derechos: los de los cnyuges sobre los hijos, los de los cnyuges entre s, etc.
Cuarto. Limitada autonoma de la voluntad. As como el principio de autonoma de la voluntad es
uno de los pilares en los que reasienta el Derecho civil, sufre una especial limitacin en el Derecho
de familia en que sus normas, por lo general, son imperativas e inderogables.
As por ejemplo, los particulares podrn crear o no, libremente, el status bsico del Derecho de familia, que es el matrimonio, pero ste lo debern aceptar como viene previsto en la Ley sin que su
autonoma de la voluntad pueda variarlo. nicamente tienen cierta autonoma en las relaciones
econmicas que, precisamente, como antes se ha dicho, estn subordinadas a las relaciones personales.
Derivado de ello, y debido a la importancia social de la familia, el Estado interviene decididamente
en las relaciones familiares. Intervencin que se atribuye principalmente al Juez y subsidiariamente al Ministerio pblico, a los que se les atribuye funciones de vigilancia, control, asistencia y representacin de menores e incapaces.
Quinto. Respecto a los derechos subjetivos familiares. Por regla general, pues, los derechos de familia son indisponibles: intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, y tienen una configuracin compleja, en cuanto atribuyen a su titular no slo facultades o poderes, sino tambin, y de
forma inseparable, deberes de carcter irrenunciable. De ah que algunos autores opten por hablar de derecho/deberes o de funciones impuestas a los integrantes de la familia.
VI. FAMILIA Y NORMAS CONSTITUCIONALES

Resulta importante analizar las normas constitucionales que tratan el tema de la familia.
Hemos dicho, que las normas del Derecho de familia se desarrollan en el Cdigo Civil, pero su
base, su fundamento se encuentra en las normas constitucionales. En efecto, es una corriente comn que en las actuales constituciones exista un apartado dedicado a las normas constitucionales
sobre la familia. Como Uds. Saben las normas constitucionales sobre la familia, al igual que las de ms pueden ser clasificadas en dos tipos:

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a. Normas programticas2: cuando proponen un postulado sin desarrollarlo, desarrollo que generalmente se remite a una ley (ley de desarrollo constitucional). Como por ejemplo, las normas sobre la disolucin del matrimonio, son normas que requieren un desarrollo en el cuerpo legal civil,
aunque en la Constitucin aparezcan recogidas.
El desarrollo de las normas programticas se hace de acuerdo al criterio imperante en aqul momento y sustentarn cualquier reforma legislativa, que queda siempre a apreciacin del legislador.
En el caso que mencion anteriormente, como habrn escuchado el ao pasado se introdujo una
modificacin en la legislacin anterior que introdujo una causal ms de divorcio, sin que esto puede ser tachado de inconstitucional. Este tipo de normas admiten su referencia en la interpretacin
para identificar los alcances de la disposicin legal.
En suma, su aplicacin est supeditada a la legislacin ordinaria y su vigencia est condicionada a
la reglamentacin que el legislador constituido implementa de acuerdo a las bases programticas
del legislador constituyente. No pueden ser exigidas mientras los rganos legislativos no las reglamenten, pero pueden ser defendidas si es que las pretendiese desconocer el Estado o los particu lares.
b. Autnomas3: cuando no requieren de una ley que desarrolle el postulado que proponen, son de
aplicacin inmediata. As por ejemplo en el caso del reconocimiento del principio de igualdad de fi liaciones y del marido y la mujer, ya que en el Cdigo civil se establecan algunas diferencias entre
clases de filiacin, y la facultad de direccin del hogar conyugal legalmente corresponda la marido, aunque y esto fuera de bromas, no se presentaba en la realidad.
Los principios constitucionales cumplen dos funciones:
a) Legisladora: las normas de rango inferior tienen que desarrollarse dentro de los alcances de la
Constitucin.
b) Interpretadora: de acuerdo a ellas es posible encontrar el sentido de las normas de menor gra do e integrar el ordenamiento en caso de vaco o deficiencia.
Los principios constitucionales que aparecen reconocidos en la Constitucin Poltica del Per son
los siguientes:
a. El principio de proteccin de la familia: contenido en el art. 4 de la Constitucin (antecedente
art. 5 de la CP 1979)
La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, a adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley.

Tambin se las conoce como normas no operativas o normas de

aplicacin diferida a los rganos legislativos.
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Reciben tambin el nombre de normas operativas o autoaplicables.
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La Constitucin no da una definicin de familia, pero de acuerdo al art. 6 que hace referencia a los
deberes de los padres e hijos, parece que ha tomado en cuenta como modelo principal el de la fa milia nuclear, sin desproteger a los dems modelo familiares. Igualmente, en concordancia con el
principio de promocin del matrimonio, se interpreta, que la proteccin a la familia alcanza tanto
a la de origen matrimonial como extramatrimonial, esto es, no importa el origen de la misma.
Asimismo, reconoce a la familia como una institucin natural y fundamental, por lo tanto, no es
una creacin del Derecho, sino que el legislador se limita a recoger esta realidad y la regula.
La Constitucin preve acciones positivas del Estado para proteger a la familia, entendiendo que
estas son de carcter subsidiario, es decir, cuando la familia sea incapaz de desarrollarse por s
misma.
b. El principio de promocin del matrimonio: art. 4 segundo prrafo. En el caso de la Constitucin
actual, distinta a la anterior se habla de promocin del matrimonio, lo que ha llevado a entender
que lo que se protege es la familia, independientemente de su origen, matrimonial o extramatri monial.
Esto quiere decir que se debe favorecer la celebracin del matrimonio as como su conservacin o
convalidacin. Esto se contempla en la parte dedicada a la invalidez del matrimonio. Sin embargo,
a poco queda desvirtuado con lo que se establece a rengln seguido admitiendo la disolucin y la
regulacin del divorcio. Cierto que la indisolubilidad queda a criterio de cada uno, pero en la actualidad es muy sencillo disolver un matrimonio vlido, as que este principio es letra muerta.
Este principio guarda relacin con la forma del matrimonio, que a diferencia de su antecedente
hablaba en plural formas dando a entender que podan regularse varias, entre ellas las religiosas. En mi opinin ello an es posible, admitiendo como forma civil vlida diversos ritos o ceremo nias.
c. El principio de amparo de las uniones de hecho: regulado en el artculo 5 de la CP, cuyo antecedente es el art. 9 de la CP de 1979:
La unin estable de un varn y una mujer libres de impedimento matrimonial, que forman un
hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.
Este principio sustenta que la unin entre un varn y una mujer sin impedimento matrimonial,
produce determinados efectos personales y patrimoniales reconocidos en la ley y que son similares a los del matrimonio.
Pero, al no ser igual, el ordenamiento jurdico puede imponer ciertas cargas que la hagan desven tajosa, lo que indirectamente fomentar la celebracin del matrimonio. As pro ejemplo, en el m bito patrimonial se entiende: que se trata de una comunidad de bienes, que se le aplican las reglas
de la sociedad de gananciales en lo que fuera pertinente, y que slo cabe un rgimen patrimonial
a diferencia del matrimonio, es decir, es un rgimen nico y forzoso.
d. El principio de igualdad de los hijos: recogido en los arts. 2 y 6 CP que establece:

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A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole.
Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Est prohibida toda
mencin sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiacin en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.
- En cuanto a la igualdad de los hijos, se puede decir que la equiparacin es simplemente legal y no
social, y aunque ya ha cambiado la mentalidad ello no impide que la sociedad, en ciertos, casos,
siga brindando un trato despectivo a esta clase de hijos. Esto, tambin se ha tomado en cuenta por
el legislador, que pone en un segundo plano el deber de asistencia de los hijos, y en el art. 397 CC,
por ejemplo, establece que el hijo extramatrimonial no puede vivir en el hogar conyugal si el otro
cnyuge (el que no es padre) no da su consentimiento.
Para hacer realidad este principio de igualdad de los hijos ante la ley, es necesario primero determinar la filiacin. En otras palabras, no podra hacerse efectiva la igualdad de los hijos si es que se
niega la posibilidad de investigar la paternidad o maternidad, presupuesto indispensable, es conocer el origen biolgico. En este sentido, resultan interesantes, las reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional espaol que encadenan o hacen dependientes entre s estos derechos.
Lo anterior queda facilitado por las nuevas pruebas biolgicas que permiten determinar con gran
precisin la paternidad y maternidad.
- Sin embargo, esto no quiere decir, que exista una libertad irrestricta para investigar la paternidad
o maternidad. Esto quiere decir que la legislacin de grado inferior puede establecer requisitos,
como en efecto lo hace, para investigar una u otra. Se entiende que estos lmites siempre han de
ser racionales, y sobre todo con la fin de evitar acciones maliciosas que perjudiquen la estabilidad
y tranquilidad familiar.
- El principio de igualdad no impide tampoco que la ley civil pueda introducir diferencias entre las
formas de determinacin de la filiacin matrimonial y extramatrimonial dada la naturaleza de una
y otra. Poner ejemplo. En lo que no puede haber diferencias es en los efectos de la filiacin que
deben ser iguales para todos los hijos.
- La diferencia en las clases de filiacin no puede trascender en los documentos de identidad de los
hijos, pues ellos significara cierta discriminacin o menosprecio por los hijos. Por ello, se ha cam biado la denominacin de la filiacin ilegtima por extramatrimonial.
e. El principio de igualdad entre el varn y la mujer: derivado del art. 2.2 CP.
- Este principio, se traduce fundamentalmente, en que el estatuto que regula el matrimonio sea
igual para el varn y la mujer. La ley no podra admitir un matrimonio que discrimine a uno de los
cnyuges. Consecuencia de ello es que en la actualidad los conflictos conyugales que antes eran
resueltos por el marido en la actualidad deben ser resueltos por un tercero, el juez.

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Sin embargo, no podra considerarse inconstitucional, no impide establecer diferencias entre el varn y la mujer basadas en diferencias fsicas: por ejemplo, distinta edad para contraer matrimonio.
De hecho, as era antes de una reforma introducida el a6 1999, en la que se ha establecido que la
edad mnima para contraer matrimonio es de 16 aos.
f. Responsabilidad paterna o paternidad responsable: contemplado en el art. 6 CP.
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a los
hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.
La igualdad de los hijos abarca tambin a los deberes de los padres respecto a los hijos que no se
limita como se desprende de este artculo a lo necesario para la alimentacin o a un aspecto ma terial, sino que tambin es exigible la participacin personal y afectiva de los padres en el proceso
de formacin de sus hijos.
Sujeto pasivo de esta obligacin (y de manera solidaria) son los padres durante la minora de edad.
Y como se establece que el Estado protege al nio y adolescente, esto se debe interpretar en el
sentido que el Estado puede incluso, obligar a los padres a prestar asistencia a los hijos, y asumir,
subsidiariamente, la proteccin de aquellos cuando las padres estn imposibilitados de hacerlo.
De tal manera, que no podra considerarse como constitucional una norma que permitiera que los
padres decidieran, libremente, dejar a sus hijos en una institucin prescindiendo de todo contacto
con l. Distinto es el caso de la adopcin, excepcional y en la que por el bienestar del hijo se permite transferencia de los deberes paternos a quien se considera idneo.
Pero los padres tambin tienen el derecho de estar con sus hijos y de educarlos. La intervencin
del Estado est vetada, a no ser que se trate de casos excepcionales en los que se pueda vulnerar
la dignidad humana del hijo y sus derechos fundamentales. En lo dems, el Estado debe respetar
una cierta autonoma de la voluntad.
De las normas analizadas anteriormente se puede concluir:
La proteccin que la Constitucin otorga a la familia debe asentarse sobre las siguientes conside raciones:
a. La nica familia que recibe plena proteccin jurdica es la que procede de una previa unin
matrimonial.
b. A pesar de ello en el matrimonio., respecto de los hijos, el vnculo familiar con los progenito res surge con independencia del previo matrimonio de los padres
c. Toda norma vigente que se oponga a la Constitucin de 1993 se entiende derogada, entendiendo que toda norma contraria a las normas y principios mencionados anteriormente no po drn aplicarla al caso concreto. Por otro lado, las normas promulgadas con posterioridad son in constitucionales pudiendo ser solicitada la declaracin de inconstitucionalidad.
VII. LA AUTONOMA FAMILIAR Y EL ORDEN PBLICO FAMI-LIAR

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Cuando tratamos el tema del Derecho de familia mencionamos entre sus caractersticas que la mayor parte de las normas del Derecho da familia tenan carcter imperativo, que se trataba de nor mas inderogables, y que la autonoma de la voluntad tena un papel limitado.
As algunos autores, llegaron a afirmar que si lo que caracteriza a la autonoma privada es la dispo nibilidad del contenido de las relaciones jurdicas, esto es, los derechos y obligaciones (o deberes
jurdicos) que las partes determinan por su libre decisin o inters. De manera que, si el contenido
de las relaciones familiares est predeterminado por la ley, su modificacin escapara al poder de
disposicin autnomo de sus sujetos.
Pero esto es una verdad a medias, y lo demostrar a continuacin.
Comenzar con la siguiente pregunta: alumnos imagino que algunos de Uds. tendr enamorado/a o
marido o mujer, y que algunas ocasiones habrn tenido alguna discusin, cmo resuelven sus pe leas? O cuando discuten con sus padres...Vamos, chicos, dganmelo.
Es cierto que los fines o los intereses a los que sirve las relaciones familiares no son egostas priva dos o disponibles por al autonoma privada. Pero no es menos cierto que el modo de obtener la
realizacin de los intereses familiares suele no estar referido a la indisponibilidad de las partes, y
que es a travs de acuerdos razonablemente negociados que se obtiene su satisfaccin. Sera
vano pretender que el legislador pudiera regular todos los tipos de relaciones y de familias que
existen en la realidad. Son estas diferencias determinadas por razones no jurdicas, sino de orden
econmico y social, por las que existen diversas formas de realizar fines familiares, e incluso pue den cambiar esos fines.
Estas diferencias se acentan en los momentos de crisis familiar. En los ltimos tiempos se ha am pliado el mbito de autonoma de la voluntad presente en el Derecho de familia. La crisis aconseja
ms que una ley imperativa o un juez que la aplique, una comunicacin que genera acuerdos mu tuos coordinando la conducta de las partes (cnyuges padres, hijos, etc.)
A continuacin expondremos de qu modos se posibilita la actuacin de la autonoma privada, con
valor vinculante ante situaciones de conflicto familiar.
a. Separacin convencional: esta figura es una manifestacin inequvoca de la autonoma privada
en lo relativo a la posibilidad de obtener la disolucin del vnculo matrimonial a peticin de ambos
cnyuges. El mutuo consentimiento opera como causa del divorcio, sin necesidad de prueba acer ca de los hechos imputables, atribuidos por unos de los cnyuges al otro, y sin necesidad de pro bar el dolo o la culpa.
Cierto es, como se ha establecido que el divorcio por mutuo consentimiento no es puramente contractual, ya si bien el acuerdo de los esposos suele constituir la base necesaria, ese acuerdo no excluye control judicial, y una sentencia que es en definitiva la que decreta el divorcio. Pero ese con trol jurisdiccional se realiza con al finalidad de proteger de los que pueden verse afectados por la
peticin, los hijos, en subordinacin al cual las legislaciones requieren acuerdos sobre tenencia, visitas y alimentos. El control judicial no es para dirimir o componer sino para realizar un control de
la legalidad.

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b. Dispensa convencional del deber de cohabitacin: el art. 289 del Cdigo civil establece el deber
de cohabitacin de los cnyuges, a menos que por circunstancias excepcionales se vean obligados
a mantener residencias separadas. Pero la disposicin legal aade, que el juez podr suspender
este deber cuando la convivencia ponga en peligro el honor, la vida, la salud o la actividad econmica.
La intervencin del juez si bien no trata de resolver un conflicto en el sentido estricto de la palabra, pero no se oculta que los eventos sobrevivientes que hacen peligrosa o difcil les exige la separacin para evitar un mal mayor.
Ante estas situaciones ser siempre necesaria la dispensa judicial? Ojo, que estamos hablando de
situaciones en que no hay voluntad de poner fin al matrimonio, sino que se realiza por circunstan cias ajenas a la voluntad de las partes.
Quedar siempre en pie la cuestin de la prueba de las circunstancias que mediaron en la inte rrupcin de la cohabitacin si cualquiera de los cnyuges pretendiera atribuir al otro, ms tarde,
falta de voluntad de unirse. Pero no es menos cierto, que acreditadas las causas excepcionales,
dentro de lo que pudo constituir la razonable decisin de los esposos, la dispensa autnoma del
deber de vivir juntos debe ser considerada eficaz.
c. Ejercicio compartido de la patria potestad sobre los hijos no obstante la separacin convencio nal o el divorcio: establece que uno de los cnyuges debe ejercer la patria potestad sin perjuicio
de que el otro a tener adecuada comunicacin con el hijo y supervisar su educacin.
Sin embargo, la jurisprudencia extranjera 4, en un caso que muy bien podra ser aplicado al nuestro
ha considerado que podra ejercerse la patria potestad por ambos padres si as lo acordaran, y que
tal acuerdo no resulta contrario al Orden Pblico.
El reconocimiento de la autonoma privada en la solucin de conflictos familiares implica favorecer una actitud saludable: evitar la controversia que gira alrededor de las causas que lo determinaron, y pensar que lo mejor es que la decisin no sea heternoma, externa a los propios intere sados. Sin embargo, el lmite estar dado por el Orden Pblico familiar, el inters de la familia,
que lo podemos comparar con las paredes del aula: constituyen al lmite a la actuacin de la autonoma de la voluntad.

Se trata de un caso resuelto por la Sala F de la Cmara Nacional

Civil, en que se resolvi que era homologable judicialmente el acuerdo sin que exista violencia al orden pblico, argumentando que mantener el ejercicio compartido de la patria potestad permite que
sean ambos padres los que asuman la responsabilidad sobre el cuidado de los hijos a pesar de no existir convivencia, adems de realizar el fin deseado por la ley que es que sean ambos padres y no uno
los que tomen las decisiones sobre la persona y patrimonio de los hijos.
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VIII. EL NEGOCIO JURDICO FAMILIAR

Emparentado con el tema anterior est el del acto jurdico familiar.

La autonoma de la voluntad tiene su ms tpica expresin en el negocio jurdico. Estando limitada
dicha autonoma en el Derecho de familia, se plantea el problema de si existen en ste negocios
jurdicos.
(1) Algunos autores niegan la existencia del negocio jurdico en el Derecho de familia, basndose
en la premisa de que este campo jurdico est dominado por el inters pblico, de cuya tutela se
encargan los rganos del Estado. Los actos de derecho de familia son actos del poder estatal.
Por otro lado, tambin se ha establecido que los efectos jurdicos de los genuinos actos jurdicos se
deducen siempre ex voluntate, esto es, porque la voluntad individual lo ha querido as y en la medida que lo ha querido. En cambio, en el Derecho de familia, el efecto jurdico nunca es ex voluntate, sino siempre ex lege.
(2) Sin embargo, la mayora de autores aceptan la existencia de negocios jurdicos familiares. Los
autores que han tratado del negocio jurdico admiten la existencia del negocio jurdico familiar 5
basndose en lo siguiente: que los actos jurdico-familiares no pueden llamarse en rigor actos estatales (p. ejem. el matrimonio o la adopcin). El acto es esencialmente jurdico-privado, nace de su
libertad de iniciativa, se crea una lex privata con vigencia entre las partes. El hecho de que por razones de orden tcnico-poltico se requiera la intervencin de funcionarios estatales no cambia la
naturaleza del acto.
Adems se agrega, que la diferencia entre efectos ex voluntate y ex lege es equvoca. En un mundo
de seres libres, los efectos jurdicos nacen siempre de una dosificacin armnica de ley y voluntad.
Y en este sentido, con amplitud mayor o menor, no puede negarse que autonoma de la voluntad
en el Derecho de familia.

DAZ DE GUIJARRO lo define como los actos voluntarios lcitos que

tienen por fin inmediato el emplazamiento en el estado de familia o
la regulacin de las facultades inherentes a los derechos subjetivos
familiares. De acuerdo con el autor la coincidencia con el rgimen
general no es total ya que se descarta la posibilidad de transferir,
conservar o extinguir los derechos subjetivos familiares. En cambio
para BELLUSCIO Y ZANNONI, el acto jurdico familiar puede tener por
finalidad tambin la conservacin, modificacin o incluso la extincin de derechos subjetivos familiares. As por ejemplo, en la revocacin de la adopcin.
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ALBALADEJO define al acto jurdico familiar como acto jurdico lcito, constituido al menos por una declaracin de voluntad privada, acto que el Derecho tutela, reconocindolo como base para la pro duccin de los efectos que dicho Derecho ordena tengan lugar en congruencia con lo que a tenor
de la declaracin se puede calificar de querido.
En el Derecho de familia, el negocio de familia determina la nueva situacin o estado de familia o
los efectos jurdico-familiares. Su origen es la voluntad del sujeto, aunque sus efectos normalmen te quedan sustrados a la disponibilidad de las partes.
DEZ-PICAZO lo define como el acto de autonoma de las personas que tiene por objeto la constitucin, modificacin, extincin o reglamentacin de una relacin jurdica familiar.
1. Caractersticas:
a. Ausencia de verdadera representacin; nicamente cabe el representante, o ms bien nuntius,
transmita la voluntad del representado, para contraer matrimonio, reconocer hijos, etc.
Asimismo, para la realizacin de ciertos negocios o actos jurdicos familiares la ley exige una cierta
capacidad de obrar. Es el caso del matrimonio.
b. Predominio de las formas solemnes y amplia intervencin de la autoridad. La forma de la decla racin de voluntad adquiere, con frecuencia, la categora de elemento esencial; la ley impone la
forma de realizacin del negocio sin que sea posible optar por otra distinta y su incumplimiento es
sancionado con nulidad. Es lo que ocurre en el caso del matrimonio, la adopcin o la eleccin del
rgimen patrimonial.
c. Prohibicin de trminos y condiciones.
d. La causa es siempre la teleologa del negocio tipificada en la Ley: la existencia de un numerus
clausus de causas impiden la existencia de negocios jurdicos de Derecho de familia atpicos.
2. Clasificacin de los actos jurdicos familiares
a. Teniendo en cuenta el contenido pueden ser actos jurdicos familiares personales y patrimoniales, entre los primeros, por ejemplo, la autorizacin del padre y de la madre para que los menores
hijos contraigan matrimonio, el reconocimiento de hijos extramatrimoniales, del segundo, el asentimiento de uno de los cnyuges para que el otro pueda administrar los bienes que son de su propiedad.
b. Actos jurdicos unilaterales y bilaterales: el reconocimiento de un hijo, el matrimonio
c. Actos jurdicos de emplazamiento en el estado de familia y de ejercicio de estado, ya que los
primeros crean o constituyen una relacin jurdica familiar (matrimonio, el reconocimiento de un
hijo, la adopcin), lo segundos importan prerrogativas o facultades emergentes del estado, como
por ejemplo, la peticin realimentos entre cnyuges.
LECCIN 2: EL ESTADO DE FAMILIA Y EL PARENTESCO

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I. CONCEPTO

El vnculo jurdico familiar es la relacin que existe entre dos personas, derivada del matrimonio,
de la unin de hecho, de la filiacin o del parentesco, en virtud del cual existen de manera recproca ciertos derechos y deberes, denominados derechos subjetivos familiares.
Esos derechos subjetivos contienen determinadas facultades para la proteccin de intereses de
cada de sus titulares, y son, en principio, indisponibles: el derecho a demandar alimentos, a solicitar la determinacin de la filiacin, etc. As el contenido depende de cada vnculo jurdico fami liar.
A cada vnculo familiar corresponde un estado de familia, que es una forma de estado civil, y por
lo tanto, se entiende que se trata de un atributo de la personalidad con todas las consecuencias
que ello supone.
Se puede definir al estado de familia como la situacin jurdica de una persona dentro de la fami lia, y como consecuencia supone un conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos que
corresponden a las personas en virtud de su emplazamiento familiar.
As de la relacin jurdica matrimonial corresponde el estado de casados, de la relacin de filiacin
se deriva el estado de padre o de hijo.
II. CARACTERES DEL ESTADO DE FAMILIA
a. Universalidad
b. Unidad
c. Indivisibilidad: el contenido de un determinado estado de familia no puede ser escindido segn
interese a uno u otro sujeto.
d. Correlatividad: la relacin jurdica familiar es correlativa entre los sujetos a quienes vincula. La
atribucin subjetiva de relaciones jurdicas que surgen del matrimonio es correlativa entre marido
y mujer.
e. Oponibilidad: el estado de familia es oponible erga omnes, esto es, contra todos por los sujetos
de la relacin, sea mediante el ejercicio de las facultades o derechos inherentes a ese estado, es
decir, las potestades y deberes contenidos, sea mediante su invocacin ante quienes pretendiesen
desconocerlo. Asimismo, es oponible a los titulares de la relacin familiar para el cumplimiento de
los deberes que de ella emergen.
f. Estabilidad: el estado de familia es estable y permanente, lo cual no significa que sea inmutable.
Tal, por ejemplo, el estado civil de casado que puede cambiar por el de viudo o divorciado.
La estabilidad del estado de familia implica, adems, que las relaciones jurdicas que determina no
pueden transformarse por imperio de la autonoma privada. Las modificaciones al estado de fami-

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lia operan por hechos independientes de la voluntad de su titular como la muerte-, o por medio
de las acciones de estado.
g. Inalienabilidad: el estado de familia es indisponible en cuanto atributo de la personalidad del ti tular. En otras palabras el estado de familia no puede ser modificado por voluntad del titular. De
ello se deriva:
- Intransmisibilidad:
- Intransigibilidad
h. Irrenunciable: salvo en el caso de la reconciliacin de los cnyuges que se reconcilian de la separacin de cuerpos.
i. Imprescriptibilidad: no se pierde ni se adquiere por prescripcin, es decir, que la atribucin sub jetiva de relaciones jurdicas familiares no se puede adquirir por la posesin de estado, ni puede
perderse por falta de reclamacin de estado. Tampoco es prescriptible el ejercicio de los derechos
contenidos en las relaciones familiares, salvo los patrimoniales adquiridos en funcin de l que s
son prescriptibles.
Esto sin perjuicio de la caducidad de las acciones de estado.
j. Inherencia personal
l. Intransmisibilidad sucesoria
III. TTULO DE ESTADO

Dentro del concepto de ttulo de estado se pueden diferenciar varios conceptos:

- Ttulo en sentido material, es el emplazamiento en un determinado estado de familia, constituti vo de relaciones jurdicas familiares.
- Ttulo de estado en sentido formal es, en cambio, al menos en nuestro derecho, el instrumento
pblico o conjunto de instrumentos pblicos de los cuales emerge el estado de familia de una per sona.
El ttulo de estado hace oponible un determinado estado de familia, el ttulo de estado es, por su puesto, prueba de l. En otras palabras: el estado de familia se prueba mediante el ttulo de esta do.
Lo importante es preguntar si el estado de familia slo se acredita o prueba con un ttulo formalmente hbil.
En nuestro derecho el estado de las personas fsicas resulta de instrumentos o documentos ins criptos en el Registro de estado civil e identidad de las personas. En este registro se inscriben los
nacimientos, matrimonios, reconocimientos, adopciones y las sentencias de interdiccin civil.

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Estos actos o hechos se asientan en los respectivos libros en forma de actas o partidas, que son al
igual que las copias, documentos pblicos, y ellos constituyen ttulos de estado civil de las personas. Sin embargo, la publicidad del estado civil no tiene fuerza constitutiva, en el sentido que la adquisicin del estado o el efecto de sus modificaciones no dependen de la observancia de las nor mas que imponen la publicidad. Ciertamente, la inscripcin no constituye los presupuestos del estado de familia, y entonces, la invalidez de un acto de emplazamiento o modificacin no queda
purgada por el simple hecho de su anotacin formal. Pero la constitucin si es constitutiva del em plazamiento.
Tambin las sentencia judiciales recadas en las acciones de estado son ttulos de estado que sir ven para acreditar el estado de familia, siempre que no sea posible acreditarlo mediante las actas
del Registro de estado civil. Tal hecho ocurre por ejemplo, en el caso del matrimonio, cuando no
sea posible acreditarlo mediante las actas del REC.
As, se puede decir que la constitucin de la prueba del estado civil es administrativa o jurisdiccional.
IV. POSESIN DE ESTADO

1. Concepto
Constituye otro medio de prueba del estado civil. De manera excepcional el legislador puede admitir que la prueba del estado civil se realice mediante la posesin de estado.
La posesin de estado es el ejercicio, en los hechos, de los derechos y obligaciones que son el con tenido de las relaciones familiares. Para ello no es imprescindible el emplazamiento en el estado
de familia, es decir, la titularidad en ese estado. A pesar que la ley no atribuya subjetivamente la
titularidad de las relaciones jurdicas familiares, el contenido de ellas puede ser asumido de manera espontnea en forma permanente o estable. Por ello se dice que tales personas gozan de la posesin de estado. Por ejemplo sera el caso del concubinato.
Pero, lo que se prueba con la posesin de estado no es el estado en s, ya que este slo puede ser
acreditado mediante las actas o partidas del REC, sino que demuestre la existencia de los presu puestos que permiten reclamar el emplazamiento en ese estado. En otras palabras, puede significar una correspondencia con los elementos de la relacin familiar que se trata de acreditar.
2. Elementos constitutivos de la posesin de estado
Como se ve la nocin de posesin de estado no acude a la titularidad de estado de familia sino al
ejercicio de derechos y deberes que a ese estado corresponden.
Los clsicos, han sostenido que la posesin de estado requiere la unin de tres elementos constitutivos:
- El nomen o nombreque supone el uso de los apellidos.
- El tractatus o trato o comportamiento que se refiere al tratamiento, en los hechos que una
persona recibe como hijo de otra.

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- La fama, es decir, la publicidad, el conocimiento por parte de la sociedad, de aquel trato, la imagen social.
Estos tres elementos se deben presentar tanto para acreditar la existencia de la relacin paternofilial o conyugal. Poner ejemplo. La Sra. Periquita de los Palotes desea probar su matrimonio.
V. LAS ACCIONES DE ESTADO

Entendemos por acciones de estado todas aquellas que tienden a declarar la existencia de los pre supuestos de un determinado emplazamiento en el estado, o a constituir, modificar o extinguir un
emplazamiento.
Las acciones de estado no implican, necesariamente una controversia respecto del estado de una
persona. As por ejemplo, la accin de separacin convencional supone un cambio, un desplazamiento del estado anterior, pero no supone litis; la accin de adopcin de menores, que una ac cin de constitucin de estado, tampoco importa, necesariamente un conflicto de intereses.
1. Caractersticas de las acciones de estado
En trminos generales, los caracteres de las acciones de estado estn dados por el estado de familia mismo. Como constituyen el ejercicio de derechos no patrimoniales, emergentes del estado
son:
- Inalienables: no pueden ser objeto de cesin.
- No son renunciables, salvo en los casos en que casos especiales. As es renunciable la accin de
nulidad de matrimonio, las acciones de separacin de cuerpos y de divorcio por aplicacin del
principio favor matrimonii.
- Algunas acciones son imprescriptibles como en el caso de la acciones de reclamacin de la filiacin, en tanto que otras acciones estn sujetas a caducidad, esto porque en ciertos casos se privi legia la estabilidad en las relaciones familiares.
2. Clases de acciones de estado
Las acciones de estado de familia tiene por objeto la constitucin, modificacin o extincin del ttulo de estado o emplazamiento en el estado de familia, as las podemos clasificar en:
a. De acuerdo al objeto:
- Constitutivas del ttulo de estado: son aquellas que tienden a obtener el ttulo de estado del cual
se carece. As por ejemplo, la accin de reclamacin de filiacin matrimonial o extramatrimonial,
la accin de adopcin.
- Modificativas del ttulo de estado: comprende aquellas que tienden a modificar el emplazamiento, o ttulo de estado que se posee. Por ejemplo, la accin de separacin personal no disuelve el
vnculo matrimonial pero modifica el estado de los cnyuges en cuanto los dispensa del deber de
cohabitacin.

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- Extintivas del ttulo de estado: son aquellas que tienden destruir o extinguir el emplazamiento
que emerge del ttulo de estado, y por ende, pretenden la extincin de ste: la de divorcio, la de
impugnacin de la paternidad, la de nulidad de la adopcin.
b. Desde el punto de vista de los efectos de la sentencia las acciones de estado pueden ser:
- Constitutivas: son aquellas cuyo ejercicio es presupuesto para la constitucin, modificacin o extincin de un ttulo de estado de familia determinado. Ejemplos de acciones constitutivas son la
accin de divorcio, la de adopcin.
Por ello estas sentencias no tienen carcter retroactivo, sus efectos son para el futuro.
- Declarativas: aquellas acciones que, si bien pueden constituir, modificar o extinguir un estado de
familia, se resuelven en una sentencia que declara la existencia o inexistencia de presupuestos
preexistentes que son el fundamento del vnculo jurdico familiar. Ejemplos de este tipo de acciones la de reclamacin de filiacin matrimonial o extramatrimonial, la de impugnacin de la pater nidad o maternidad.
Esta clase de sentencias retrotraen sus efectos al momento o poca en que, segn la ley, se juzgan
existentes o inexistentes los presupuestos del vnculo familiar, reclamado, impugnado o desconocido. As el hijo deja de ser tal desde el momento de la concepcin.
EL PARENTESCO
Cuando tratamos el tema de la familia, vimos que entre los tipos de familia exista la denominada
familia nuclear, conformada por los cnyuges y sus hijos, pero que tambin exista otro tipo de fa milia que es la familia extendida, que es la conformada por los padres, los hijos y uno o ms parientes, que podran serlo por reconocer antepasados o generaciones biolgicas antecedentes, los
consanguneos, y entre los cnyuges y los consanguneos del otro, llamados afines.
Cules fueron los antecedentes??? Digamos que la familia actual est caracterizada por la importancia de los vnculos de consanguinidad.
I. CONCEPTO Y CLASES
El parentesco se puede definir como el vnculo existente entre las personas en virtud de la consanguinidad, la afinidad, y por extensin, a la adopcin.
Por ello, teniendo en cuenta el origen del parentesco, se puede clasificar al parentesco en:
a. Parentesco por consanguinidad: es el vnculo de sangre que une a las personas. Es decir, el que
liga o vincula a las personas que descienden unas de otras (padres, hijos) o a quienes reconocen
un antepasado comn.
b. Parentesco por afinidad: parentesco poltico, el vincula a uno de los cnyuges con los parientes
consanguneos del otro.

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c. Parentesco por adopcin: que existe entre adoptante(s) y el adoptado.

II. ELEMENTOS DEL PARENTESCO

El parentesco se determina por el tronco o estirpe, la lnea y el grado. As:

- Tronco la persona ms prxima de la que descienden aquellos de cuyo parentesco se trata. As el
tronco comn entre los hermanos ser mi padre, entre los primos hermanos el tronco comn ser
el abuelo.
- Grado la distancia que media entre dos parientes. Cada grado est formado por una generacin,
de manera que el concepto de grado y generacin son coincidentes. El concepto de grado sirve
como unidad de medida para determinar la mayor o menor proximidad entre los parientes.
En resumen, de un pariente al ms inmediato media una generacin, distancia que constituye el
grado de parentesco.
- Lnea es la serie de personas unidas por el parentesco, ya sea que desciendan unas de otras o
que tengan un tronco comn.
Caracterstica del concepto de lnea, sea recta o colateral, es su extensin indeterminada, sobre
todo en sentido ascendente, extensin que desde la ptica jurdica queda limitada por el ordenamiento y por la propia duracin de la vida humana, aunque las relaciones surgidas del parentesco
perduren despus de la muerte de los parientes y, en ocasiones, es cuando adquieren mayor signi ficacin.
As como el grado sirve para determinar la proximidad o intensidad del parentesco entre las personas, la lnea fija su calidad. Una persona puede pertenecer a distintas lneas, es decir; aparecer en
varias series. La lnea es de varias clases como veremos a continuacin.
III.

CMPUTO DEL PARENTESCO

El sistema seguido por nuestro Cdigo Civil es el sistema romano que distingue en del germano
que es el seguido tambin por el Derecho Cannico.
Art. 236, segundo prrafo: se fundamenta en la idea que existen tantos grados como generacio nes, o para mayor claridad, que tantos son los grados cuantas las personas, descontando uno (la
del tronco comn). A mayor nmero de grados, ms distancia y menor parentesco entre las perso nas cuyo parentesco se trata de fijar. El criterio es de total sencillez.
a) Parentesco por consanguinidad (art. 236 CC)
El cmputo se har de dos formas distintas, segn las personas se encuentren o no en la misma l nea.
- Lnea recta: es la constituida por la serie de personas que descienden unas de otras, la que puede
ser ascendente y descendente, segn se trate de establecer el parentesco de una persona con re-

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lacin a sus ascendientes, la segunda cuando sirve de referencia respecto a sus descendientes. En
ambos casos la lnea ser recta y su calificacin como ascendente o descendente relativa, dependiendo de la persona desde la que se contemple la serie para computar el parentesco.
Como bien seala el nombre, el parentesco en la lnea recta es uno solo, la lnea es una y la misma,
sin embargo, esta distincin adquiere relevancia para efectos hereditarios a causa de la prelacin
de rdenes que se excluyen recprocamente, y del derecho de representacin sucesoria.
La lnea recta descendente es nica, mientras que ascendente es inicialmente doble. As se puede
distinguir entre la lnea paterna y materna.
- Lnea colateral: la lnea colateral, a diferencia de la lnea recta descendente o ascendente, se establece por la relacin existente entre consanguneos determinada por un ascendente comn o
tronco.
Ello significa que son parientes consanguneos colaterales aquellos que se encuentran en distintas
lneas o ramas, y cuyo vnculo consanguneo deriva del tronco comn a ellas.
b) Parentesco por afinidad (art. 237 CC)
Es aqul que se establece entre un cnyuge u los parientes pro consanguinidad del otro. De forma
que el marido el hijo poltico de los padres de su mujer, o hermano poltico de los hermanos de
aqulla.
Desde el punto de vista jurdico no existe parentesco recproco entre los que son consanguneos
de cada uno de los cnyuges (por ejemplo, los consuegros o los concuados).
El parentesco por afinidad no incluye a los cnyuges entre s por el hecho de haber contrado ma trimonio, pues en realidad son ms que parientes, ya que como se seala en el Derecho Cannico,
marido y mujer forman una sola carne.
La afinidad en la lnea recta no acaba por la disolucin del matrimonio, mientras en el segundo
grado de la lnea colateral subiste en caso de divorcio mientras el ex cnyuge viva.
c) En el caso de la adopcin: el parentesco tienen la misma extensin y efectos que en el caso de la
consanguinidad. Aunque depender de si el adoptado lo ha sido por una sola persona o una pare ja.
IV. EFECTOS DEL PARENTESCO

Slo mencionaremos los ms importantes:

a. En el Derecho de Personas: tiene efectos en relacin al nombre, para la proteccin de la memo ria de la persona fallecida, para ejercer las acciones relacionadas con la ausencia.
b. En el Derecho de familia: el parentesco sirve para determinar impedimentos matrimoniales,
dentro de los grados que ya mencionamos.

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Es fuente del derecho alimentario, y confiere el derecho para ejercer la tutela y la curatela.
c. En el Derecho de Sucesiones: presupuesto de la vocacin hereditaria, siendo considerados como
sucesores legitimarios y legales los parientes ms prximos con exclusin de los ms remotos.

EL MATRIMONIO
LECCIN 3: EL MATRIMONIO Y EL SISTEMA MATRIMONIAL
Alumnos, lo que vamos a ver a continuacin es la regulacin civil positiva del matrimonio, al margen de las connotaciones de Derecho natural y de la concepcin que l se tenga como sacramento.
Ciertamente, que para enjuiciar el modo en que se regula el matrimonio en nuestro ordenamiento
no podamos escapar al concepto que tengamos sobre el mismo. Por este motivo al realizar su an lisis no podr ser totalmente neutral a ello, como era de esperarse.
I. EVOLUCIN HISTRICA DEL MATRIMONIO CIVIL

La concepcin moderna del matrimonio se va formando paulatinamente desde la tradicin del De recho romano hasta el Derecho cannico.
En el Derecho romano: el matrimonio constituye una unin fundada exclusivamente sobre la libre
voluntad de las partes, la affectio maritalis. Consenso que se entenda como la voluntad efectiva y
continua de ser marido y mujer: de su manifestacin y permanencia depende la existencia del matrimonio. El divorcio se verifica cuando el consenso desaparece. Ni el matrimonio ni el divorcio re quieren de formas particulares. De manera que algunos autores llegan a afirmar que le matrimonio no poda considerarse como hoy relevante para el Derecho.
La Iglesia, el Derecho Cannico toma del Derecho romano el principio consensual y adems afirma
el carcter sacramental del matrimonio. El matrimonio es indisoluble.
Pero el principio consensual cambia. Si para el Derecho romano la existencia del matrimonio de pende de la persistencia del consentimiento, para el Cannico el consentimiento es fundamental
para constituir el vnculo matrimonial cuya eficacia no se pone en discusin con los cambios posteriores en los contrayentes. El consenso es el origen del status matrimonial que una vez instaurado
escapa a la voluntad de los cnyuges.
Teniendo en cuenta su carcter sacramental, la Iglesia asume una competencia legislativa y juris diccional exclusiva y excluyente. De tal manera que a partir del SXI en adelante, y hasta la formacin de los grandes Estado modernos, la Iglesia es la nica que dicta normas en materia matrimonial.
Para el Derecho Cannico el matrimonio es sacramento y tambin un contrato consensual que se
perfecciona nicamente con el consentimiento de los contrayentes. Por ello no era necesaria la
existencia de forma alguna. Esto ltimo ocasion la proliferacin de matrimonios clandestinos. Por
ellos el Concilio de Trento (1563) estableci una forma solemne para su celebracin.

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Curiosamente, a pesar que desde ese momento se da forma al matrimonio, por otro lado la Iglesia
va perdiendo su poder en materia matrimonial a consecuencia de la Reforma protestante. As los
estados van estableciendo formas de matrimonio civil para tutelar a las minoras religiosas.
Igualmente los grandes Estados modernos aunque no negaron el carcter sacramental del matrimonio comienzan a regular algunos aspectos de la disciplina matrimonial, sobre todo en la autori zacin paterna.
La revolucin francesa constituye el momento final de un largo proceso de secularizacin. Para los
franceses el matrimonio es contrato, contrato de carcter civil y como tal debe ser regulado exclusivamente por el Derecho del Estado. Se exige el consentimiento paterno (21-25 aos). Se admite
el divorcio. Curiosamente, el matrimonio francs que haca iguales a los cnyuges al momento de
prestar su consentimiento luego los haca desiguales.
Algo que hay sealar es que a pesar que el Derecho matrimonial ha sido asumido por los Estados
su regulacin es muy similar a la del Derecho cannico, pues este ltimo es el que ha regulado con
mayor perfeccin el matrimonio.
CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA

Con el trmino matrimonio, jurdicamente, se hace referencia al acto constitutivo y al estado

matrimonial creado por aqul6.
a. El matrimonio como acto que da origen a la relacin matrimonial (lo que en Derecho cannico
se denomina matrimonio in fieri o pacto conyugal) En este sentido se puede definir el matrimonio
como negocio jurdico bilateral por el que un hombre y una mujer declaran su voluntad de consti tuir una relacin estable de convivencia plena. Y es tal a pesar que la autonoma de la voluntad no
pueda regular el contenido de la relacin matrimonial.
La intervencin del funcionario pblico (el alcalde o el jefe del REC) no priva al matrimonio de su
carcter de acto jurdico. Es as porque la creacin de la relacin jurdica conyugal se realiza me diante un acto de autonoma privada de los contrayentes. Los funcionarios pueden ser fedatarios
o testigos autorizados pero los celebrantes o contrayentes son los esposos. Los efectos jurdicos se
producen como derivacin de la autonoma privada y no del poder pblico.
Por lo mismo, el matrimonio civil pertenece al mbito del Derecho privado y no es un acto administrativo. En efecto, el matrimonio se debe a la voluntad de las partes, no a un acto del rgano
pblico, cuya intervencin est destinada no a formar autoritativamente el vnculo matrimonial,
sino a asegurar la legitimidad de su constitucin y a conferirle certeza pblica.
La pregunta que puede formularse a continuacin es qu clase de acto jurdico es? Para algunos
es un contrato pues exige la concurrente voluntad de los contrayentes, sin embargo, atendiendo a
que el contrato siempre tiene efectos patrimoniales se puede decir que se trata de una conven cin o convenio de Derecho de familia.

Lo que en la doctrina cannica se conoce como matrimonio in fieri

y matrimonio in facto esse.
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b. Pero el matrimonio tambin es la relacin jurdica, el vnculo jurdico que surge entre el marido
y la mujer que instauran una comunidad total de vida y que en vista de los derechos y deberes que
supone est regularmente destinada a cesar slo con la muerte de los cnyuges. Es lo que en De recho Cannico se conoce como matrimonio in facto esse.
Como tal, supone un conjunto de derechos y obligaciones atribuidas a las partes, cuyo rgimen las
partes (los cnyuges) no pueden alterar.
El matrimonio, como integrante esencial del Derecho de familia, participa de la caracterstica de
ste de que no es una institucin creada y regulada por el ordenamiento jurdico, sino una institucin natural que el Derecho como todo el de familia-, acepta, reconoce y regula.
II. CARACTERES Y FINES

Los caracteres y fines del matrimonio, desde un punto de vista jurdico, son los siguientes:
Primero. Unidad y bisexualidad. El ordenamiento jurdico peruano slo admite el matrimonio mongamo y contrado por personas de distinto sexo: un solo hombre con una sola mujer, quedan
descartadas cualquier otra forma de unin como la poliandria o la poliginia.
En cuanto a la heterosexualidad, cabe mencionar que si bien, la Constitucin Poltica no define lo
que es el matrimonio, como s lo hace medianamente el CC, en donde si se especifica claramente,
que debe tratarse de una unin de varn y mujer. Igualmente, el art. 5 de la Constitucin define a
las uniones de hechos como uniones de varn y mujer, por lo que se entiende que ello debe ser
as, con mayor razn en el caso del matrimonio.
Sin embargo, teniendo en cuenta las voces que se alzan para defender las posibles uniones homo sexuales, se entiende que ello no es admisible, teniendo en cuenta adems los instrumentos internacionales sobre el tema.
Segundo. Estabilidad. El matrimonio es estable ya que nunca se entiende formado ad tempus
(para un tiempo determinado) sino que est destinado a permanecer mientras vivan los cnyuges.
El hecho que, por motivos sobrevenidos, cese esa comunidad de vida no afecta la estabilidad jur dica del vnculo, ya que el divorcio slo son excepciones al principio de indisolubilidad.
Antes poda afirmarse que el matrimonio tena un carcter de perpetuidad pues era indisoluble.
Sin embargo, en la actualidad en virtud a la figura del divorcio es posible disolver el matrimonio y
recobrar la aptitud nupcial.
Como veremos ms adelante, al haber perdido el carcter de indisolubilidad, ha generado algunas
complicaciones en el modo de regular civilmente esta figura, principalmente en lo que se refiere a
la figura del consentimiento matrimonial y a la nulidad matrimonial.
Tercero. Juridicidad. El matrimonio es la unin de hombre y mujer legalmente sancionada. Lo cual
implica la celebracin del acto, de acuerdo con las formalidades que la ley impone a los contrayen tes. De este modo la unin intersexual deja de ser un hecho para trascender merced a la imputa -

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cin de vnculos jurdicos, como fuente del estado de familia, jurdicamente reconocido, y como
contenido de relaciones familiares legtimas.
Cuarto. Finalidad de plena comunidad de vida. En el concepto que se ha dado del matrimonio se
ha destacado la voluntad de los sujetos de constituir una relacin estable de convivencia plena, es
decir, la plena comunidad de vida en todos los sentidos, fsicos y espirituales.
Tal finalidad se puede desdoblar en diversos fines que son a) unin fsica y espiritual b) convivencia estable, c) fundacin de una nueva familia, integrada de momento por los cnyuges y quiz por
los hijos procreados en dicha relacin estable.
Estas notas caractersticas son las que diferencian al matrimonio de otras uniones ms o menos
estables como sigue:
- De las uniones espordicas (sean o no constitutivas de prostitucin) la diferencia estriba en que
en stas faltan todos los caracteres del matrimonio: ni hay unidad, ni estabilidad ni la finalidad de
los sujetos es la plena unidad de vida.
- Con la unin de hecho la diferencia es la falta de constitucin legal, lo que implica su falta de con sideracin y sancin jurdica y, en consecuencia, la no proteccin por el Derecho. Retrocediendo a
lo dicho anteriormente sobre el matrimonio la unin matrimonial es una institucin natural pero
que al no devenir jurdica, el ordenamiento ignora, no reconoce ni regula, aunque puede tener
efectos jurdicos.
Sobre el particular, qu es lo que establece nuestro CC. Nuestro cuerpo civil no da una definicin
satisfactoria, desde mi punto de vista, de lo que es el matrimonio, pues ello supone siempre tomar
en cuenta una determinada postura sobre el particular. En mi opinin el art. 234 CC peca de incompleto, estableciendo a la letra:
El matrimonio es la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de este Cdigo, a fin de hacer vida comn.
En efecto, establece que es la unin de varn y mujer para hacer vida en comn, pero tal como se
puede reconocer en el Derecho natural tan importante como esto es la procreacin de la especie,
el tener hijos, la procreacin.
IV. SISTEMAS MATRIMONIALES

Concepto
El triunfo del movimiento secularizador del matrimonio y la afirmacin de la compe tencia del Estado en materia matrimonial no eliminaron la existencia de las formas matrimoniales
religiosas, por el contrario, la experiencia ha demostrado que estas suelen tener mayor reconocimiento y aceptacin social que la del matrimonio civil.

27
Este es el origen de la teora de los sistemas matrimoniales que GARCA CANTERO define
como la actitud del Estado frente al matrimonio religioso 7. Ciertamente, los diversos sistemas matrimoniales son un reflejo de las relaciones que existen entre Iglesia e Estado, relaciones que pue den ser de absoluta separacin, de coordinacin y cooperacin o de subordinacin 8.
Tradicionalmente se entendi que los sistemas matrimoniales slo comprendan los
diferentes criterios con que cada legislacin determina las reglas a que ha de ajustarse la celebra cin del matrimonio en otras palabras, la forma para reputarlo vlidamente contrado 9. En la
actualidad, de conformidad con la doctrina ms actualizada 10, se puede afirmar que cada sistema
matrimonial comprende las disposiciones sobre la forma o formas con que puede celebrarse un
matrimonio con efectos civiles, pero tambin, las normas jurdicas sustantivas que regulan el matrimonio ya celebrado.
De ah que se distinga claramente entre dos conceptos: forma y clase de matrimonio11. El trmino forma designa el rito que debe cumplir el acto matrimonial para alcanzar eficacia
jurdica, en cambio, por clase se entiende la completa regulacin del matrimonio por un determi nado ordenamiento, sea civil o religioso.
En teora, los sistemas matrimoniales podran ser tantos como las variaciones en la
forma (nica o mltiple) y la clase (igualmente, nica o mltiple) en un determinado Derecho posi tivo. Empero, la historia y una rpida revisin al Derecho comparado muestran que tal variedad no
ha existido ni existe, pues los sistemas matrimoniales que se presentan ms comnmente son los
que se enumeran a continuacin.
Se entiende por sistemas matrimoniales los diferentes criterios con que en cada legislacin determina la base fundamental a que ha de ajustarse la celebracin del matrimonio para reputarlo vli damente contrado.
Regulando dos aspectos: a) la forma o formas con que puede celebrarse un matrimonio con efica cia jurdica, b) las normas jurdicas sustantivas que regulan el matrimonio contrado de una forma
determinada.

Cfr. G. GARCA CANTERO, El vnculo de matrimonio civil en el Derecho espaol, Consejo Superior
de Investigaciones Cientficas, Roma-Madrid, 1959, p. 1
8
Cfr. L. DEZ- PICAZO y A. GULLN, Sistema de Derecho Civil, vol. IV: Derecho de familia. Derecho
de sucesiones, 2 edicin, Tecnos, Madrid, 1982, p. 74.
9
En este sentido, J. CASTN TOBEAS, Derecho civil espaol, comn y foral, 11 edicin (revisada
por G. GARCA CANTERO y J. CASTN VSQUEZ), tomo V: Derecho de familia, vol. I: relaciones conyugales, Reus, Madrid, 1987, p. 126.
10
Cfr. M. ALBALADEJO GARCA; Curso de Derecho Civil, tomo IV: Derecho de familia, 5 edicin,
JM Bosch Editor, Barcelona, 1991, pp. 57 y ss.; S. CARRIN OLMOS, De la forma de celebracin del matrimonio (art. 49), en Matrimonio y Divorcio. Comentarios al Ttulo IV del Libro Primero del Cdigo Ci vil (coordinados por J. L. LACRUZ BERDEJO), 2 edicin, Civitas, Madrid, 1994, p. 217; X. OCALLAGHAN
MUOZ, Compendio de Derecho Civil, tomo IV: Derecho de familia, 4 edicin, EDERSA, Madrid, 1996,
p. 21; F. SANCHO REBULLIDA, El matrimonio. Celebracin y efectos, en Elementos de Derecho Civil,
tomo IV: Derecho de familia, vol. I, 3 edicin, JM Bosch Editor, Barcelona, 1990, p. 90.
11
Cfr. P. DE PABLO CONTRERAS, Constitucin democrtica y pluralismo matrimonial, EUNSA, Pamplona, 1985, pp. 30-31.

28
Se pueden hacer clasificaciones, con clases y subclases muy complicadas. La ms sencilla es la que
distingue: 1) sistema de libertad de forma, 2) sistema exclusivamente religioso, 3) sistema exclusivamente civil, 4) sistema civil subsidiario, 5) sistema de eleccin entre civil o religioso.
a. Sistema matrimonial de libertad de forma: es el sistema segn e que se reputa vlido todo matrimonio celebrado con libertad de forma, es decir, no impone una forma concreta y solemne, sino
que basta cualquiera, como el mero consentimiento forma consensual y an la propia convivencia con la aceptacin mutuamente declarada de ambos cnyuges.
Este es el sistema propio del Derecho romano y de Espaa antes del Decreto de 1564, que recono ci como Derecho del Estado la normativa matrimonial del Concilio de Trento. Es un sistema pro pio de pocas antiguas.
b. Sistema matrimonial religioso: es el sistema que admite nicamente la validez del matrimonio
religioso, sea ste el cannico contrado segn las normas de la iglesia catlica- o de cualquier
otra religin. Histricamente, es el sistema que imper desde 1564 a 1870, que slo admiti el
matrimonio cannico, y en Rusia zarista, que exiga que el matrimonio se celebrara segn las normas de la iglesia ortodoxa. Es el sistema propio de un Estado eminentemente confesional.
Este sistema fue el que admiti de 1852, el cual admiti como nico matrimonio vlido el celebra do de acuerdo a las normas del Concilio de Trento, es decir el matrimonio cannico, tal como ve na ocurriendo desde hacia siglos, por influencia occidental. Para reclamar los efectos civiles era
necesario inscribirlo en el REC, aunque la jurisprudencia admiti la inscripcin en el registro parro quial.
c. Sistema matrimonial civil subsidiario: es el sistema que slo admite el matrimonio religioso
como vlido y, subsidiariamente, para los que acrediten que no pertenecen a la religin oficial, se
admite el matrimonio civil.
Este es el sistema que se estableci a partir del 23 de diciembre de 1897 hasta 1930. Se reconoce
que existen dos formas de matrimonio: cannica para los que profesan la religin catlica, y civil
para los que no pertenecan a aquella religin.
d. Sistema matrimonial civil: sistema que admite y reconoce nicamente como matrimonio vlido
el celebrado segn las normas del Derecho civil.
Siendo el matrimonio una institucin que estuvo influida decisivamente por ideas religiosas, el po der reconquist el Derecho matrimonial y la jurisdiccin en las causas matrimoniales, por tres razones histricas: el protestantismo, la iglesia anglicana y la Escuela del Derecho natural, que nega ban la naturaleza sacramental del matrimonio o separaban el contrato de sacramento.
Durante el gobierno del gral. Snchez Cerro, en 1930, se seculariz el matrimonio. A partir de entonces, se entendi que el matrimonio civil era el nico que produca efectos civiles, estableciendo
la obligacin de los sacerdotes de verificar la celebracin del matrimonio civil antes de la celebracin del matrimonio cannico.
A partir del Cdigo Civil de 1936, se reconoce como nico matrimonio vlido el matrimonio civil,
tal como establece en la actualidad el Cdigo civil de 1984, de tal manera, que quienes se casan

29
por el rito religioso son considerados por el ordenamiento como concubinos o convivientes. Igualmente, son vlidos son los matrimonios de peruanos contrados en el extranjero inscritos en el
Consulado peruano competente o en el Registro de estado civil peruano competente.
Este modelo ha sido criticado por Cornejo Chvez, pues teniendo este tema relacin con el ius
connubi y con el derecho de libertad religiosa era de esperarse que el legislador reconociera diver sas formas de matrimonio, sin desvirtuarlo, y no imponer una sola forma de matrimonio. Sin embargo, no estoy de acuerdo, pues trae ms inconvenientes que ventajas.

EL IUS CONNUBI

Es norma fundamental para el Derecho matrimonial que toda persona tiene por naturaleza dere cho a contraer matrimonio. A este derecho no corresponde ningn deber correlativo, por ello, es
mejor denominarlo libertad, pues no existe un deber de ejercerlo.
De acuerdo con este derecho bsico todo hombre y toda mujer tiene per se capacidad personal
para contraer matrimonio y tal limitacin de tal capacidad o prohibicin constituye una excepcin,
que debe estar sancionada por una ley positiva. Incluso, en caso de capacidad dudosa, el matrimo nio no debe impedirse.
La prohibicin debe fundamentarse en hechos o circunstancias que supongan real y verdadera mente un grave perjuicio a un bien que sea de igual valor que el matrimonio.
La doctrina y la jurisprudencia reconocen sin mayor controversia la existencia del derecho al matrimonio. Es claro, que la decisin de contraer matrimonio es una de las formas de expresin de la li bertad personal. Por ello, y porque a este derecho no se contrapone el deber de casarse es que
parte de la doctrina12 prefiere denominarlo simplemente como libertad matrimonial tambin conocida como ius connubbii.
La libertad de contraer matrimonio puede ser entendida en dos sentidos: positivo y negativo. De
acuerdo con el primero, toda persona es libre de casarse cuando quiera y con quien desee sin que
se restrinja dicha libertad con impedimentos discriminatorios; conforme al segundo, todo individuo es libre de no casarse, y si lo desea, libre de convivir con otra persona sin estar unido por vn culo matrimonial.
Al ser un derecho fundamental, el ius connubii tiene las mismas caractersticas de esta clase de derechos: es universal, irrenunciable y perpetuo 13, y como tal slo puede ser limitado excepcional12

En este sentido, J. FORNS DE LA ROSA; Derecho matrimonial cannico, 3 edicin, Tecnos, Madrid, 1990, p. 49, J. HERVADA y P. LOMBARDA; El Derecho del pueblo de Dios. Hacia un sistema de Derecho cannico, tomo III: Derecho matrimonial (1), EUNSA, Pamplona, 1973, p. 316.
13
En palabras de HERVADA: el ius connubii es una situacin jurdica inherente a la persona (derecho natural) como dimensin de justicia que nace de ser el matrimonio una manifestacin la pri maria de la naturaleza humana, individualizada en la persona, en cuanto es radicalmente sociable (cfr. J. HERVADA; Una caro. Escritos sobre el matrimonio, EUNSA, Pamplona, 2000, p. 253).
De igual parecer, D. ESPN, CNOVAS; Derecho al matrimonio, en Comentarios a la
Constitucin espaola de 1978 (dirigidos por O. ALZAGA VILLAAMIL), tomo III: arts. 24 a 38, EDERSA, Madrid, 1996, p. 454, T. PUENTE MUOZ; De los requisitos de matrimonio (art. 44), en Matrimonio y divorcio.
Comentarios al Ttulo IV del Libro primero del Cdigo Civil (coordinados por J. L. LACRUZ BERDEJO), 2

30
mente. Esto quiere decir que las limitaciones a este derecho deben fundarse en la propia esencia
del matrimonio y no en consideraciones extrnsecas, y por la misma razn, su ejercicio no puede
depender de autorizaciones administrativas previas, que de existir seran a todas luces inconstitu cionales14.
Diversos textos internacionales de derechos humanos reconocen el derecho al matri monio sin condicin alguna. La Declaracin de Universal de Derechos Humanos de 1948 proclama
que los hombres y mujeres a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin restriccin alguna por ra zn de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familia, el Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos, cuyo artculo 23 establece que el varn y la mujer tiene derecho a contraer
matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello, aadiendo que el matrimonio tiene
que celebrarse con el pleno consentimiento de los contrayentes. Similar es el artculo 10.1 del Pac to Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en donde se reitera que el ma trimonio debe ser celebrado libremente por los futuros cnyuges. En el mbito europeo, la Convencin Europea de Derechos Humanos (art. 12), la Carta de los derechos fundamentales de los
ciudadanos de la Unin Europea (art. 9), y en el americano, en el Convenio Americano de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica (art. 17).
Entre las constituciones extranjeras son pocas la que hacen referencia directa al ius
connubii15, pues la mayora realizan consideraciones sobre la proteccin a la familia, al matrimonio
y a los hijos, dando por sobreentendido la existencia del derecho al matrimonio. Siguiendo esta
tendencia, la Constitucin Poltica de 1993 proclama expresamente el derecho al matrimonio,
pero s lo hace de manera indirecta al establecer el principio de promocin del matrimonio (art. 4),
el derecho a la libertad individual (art. 2) y el derecho a la igualdad (art. 2.2). En efecto, es lgico
concluir que si el legislador promueve el matrimonio ha de hacerlo con todas las garantas del ordenamiento jurdico, comenzando por el mismo acto de celebracin, respetando al mximo la au tonoma de voluntad de los sujetos, la cual reconoce lmites que no podrn ser discriminatorias
por prohibirlo el principio de igualdad establecido en nuestro texto fundamental.
Y aunque pudiera cuestionarse la interpretacin anterior, y llegar a la conclusin que
nuestro texto constitucional no protege el derecho al matrimonio, es posible rebatir esta postura
sealando que ste s forma parte de nuestro ordenamiento jurdico, puesto que el Per ha ratifi cado los tratados internacionales de derechos humanos en los que como mencion anteriormente s aparece contemplado el ius connubii.
Como consecuencia de ello, los impedimentos al matrimonio estarn en funcin de este derecho,
afectarn a aquellas personas que por derecho natural les sea imposible prestar el objeto del ma trimonio, o por Derecho positivo les sea prohibido, que tendrn en funcin la justa ordenacin del
matrimonio.
edicin, Civitas, Madrid, 1994, p. 72.
14
Por ello se afirma que las restricciones a este derecho como debe reunir tres requisitos: han
de tener carcter excepcional, deben constar expresamente, y deben ser interpretadas en sentido
estricto, cfr. A. BERNRDEZ CANTN; Compendio de Derecho matrimonial cannico, 9 edicin, Tecnos,
Madrid, 1998, p. 54, J. FORNS DE LA ROSA, Derecho matrimonial cannico, cit., p. 54.
15
Uno de los pocos textos fundamentales que recoge este derecho es la Constitucin espaola, que en su artculo 32 reconoce el derecho del varn y la mujer a contraer matrimonio con plena
igualdad jurdica. Tambin aparece en el Constitucin portuguesa, cuyo artculo 36 seala que todos tendrn derecho a constituir una familia y a contraer matrimonio en condiciones de plena igual dad.

31
Este derecho no aparece expresamente recogido en nuestra Constitucin, pero s aparece en las
Declaraciones Universales de Derechos Humanos (art. 16.1). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 23), y en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, se reitera que el matrimonio tendr que ser celebrado con el simple consentimiento de los fu turos cnyuges.
LOS ESPONSALES
Imaginemos el siguiente caso:
Florencia y Mario se hicieron novios y luego de formalizar su compromiso con la famosa pedida
de mano inician todos los preparativos para su boda.
Florencia compra el vestido, las invitaciones, y los padres de la novia preparan la fiesta. Asimismo,
como pensaban radicar en el extranjero, a pedido de Mario, ella renuncia a su (excelente) trabajo
en la SUNAT.
Unos das antes del acontecimiento sus familiares viajan desde lugares lejanos para asistir a la
boda. De igual manera, sus familiares y amigos envan sus regalos de boda para la futura pareja.
El mismo da de la ceremonia, Mario deja una nota a Florencia dicindole que se haba dado cuen ta que no la quera, y que estaba decidido a buscar su destino.
Las cuestiones a resolver son las siguientes:
a. Si Florencia tiene derecho a pedir una indemnizacin por los gastos realizados y por la afliccin
que le caus la ruptura del compromiso, y a qu clase de daos se refiere.
b. Pueden pedir los padres de Florencia y sus parientes el reembolso de los gastos hechos para la
fiesta y los regalos, as como el monto de los pasajes para movilizarse de Lima a Piura.
c. Los parientes, y en especial los padres, pueden solicitar el resarcimiento de los daos personales
que le produjo que su hija haya sido despreciada por Mario.

I. ANTECEDENTES Y DERECHO COMPARADO

La historia del Derecho y el Derecho comparado muestran que el trato a los esponsa les siempre ha oscilado entre reconocer eficacia a la promesa de matrimonio, y por ende, a las es tipulaciones accesorias, y el de negar relevancia jurdica al acuerdo esponsalicio por considerar
que se impone el respeto a la libertad matrimonial de los promitentes.

32
En el Derecho romano16, los efectos de la promesa varan segn la poca jurdica de
que se trate. En el periodo clsico, los esponsales no tiene carcter formal, basta el consentimien to de los futuros contrayentes; y a pesar que no generan la obligacin de celebrar el matrimonio,
quien rompe la promesa debe pagar una reparacin pecuniaria. En la poca postclsica, los espon sales producen algunos efectos jurdicos y por ello se exige el cumplimiento de ciertas formalida des. As, se introduce la prctica de las arras esponsalicias arrhae sponsaliciae o sumas que se
intercambian entre los prometidos. En caso de ruptura injustificada, el prometido que incumple
pierde la suma entregada y debe devolver las arras que recibi dobladas 17.
Sobre este tema, la atencin del Derecho cannico medieval se centr en determinar
el valor del consentimiento y el de la consumacin. El coniugium initiatum era un matrimonio no
consumado y susceptible de anulacin fue denominado esponsales de presente, en cambio, los esponsales de futuro eran simplemente el compromiso de celebrar el matrimonio. A pesar de ello,
los esponsales (de futuro) no estuvieron privados de efectos jurdicos, as por ejemplo, si stos
eran seguidos de la cpula sexual se transformaban en verdadero matrimonio, adems daban origen a la obligacin natural de contraer matrimonio con la posibilidad de imponer sanciones de tipo
eclesistico a quien las incumpliera, lo que limitaba la libertad de quien rompa la promesa.
Posteriormente, el Cdigo de Derecho cannico de 1917 (can. 1017) 18 al igual que el
can. 1062 del C.I.C. de 1983 19 proclam que la promesa de matrimonio no genera obligacin de
contraerlo y descarta que pueda imponerse algn tipo de coaccin o sancin, pero admite que el
perjudicado pueda reclamar el pago de una reparacin por los daos ocasionados, si hay lugar a
ella.
En el Per, el art. 125 del Cdigo Civil de 1852 estableci que los esponsales para pro ducir efectos civiles entre ellos, el derecho de oponerse a la celebracin del matrimonio que el
otro quisiera celebrar y la responsabilidad por los daos y perjuicios a cargo de quien se negara a
cumplir los esponsalesdeban constar en Escritura Pblica. Nuestro primer texto civil permita a
los contrayentes pactar en los esponsales todas las condiciones honestas que fueran conformes a
la naturaleza e incluso imponerse una multa pecuniaria en caso de incumplimiento de los esponsales.
Respecto a las donaciones, el Cdigo de 1852 sancion a quien incumpla su promesa
de matrimonio con la prdida de las liberalidades realizadas a favor del otro contrayente, y le obligaba a la restitucin de todas las que hubiese recibido.

16

Segn Ulpiano, la promesa de matrimonio se contraa por sponsiones promesas verbales

de ah el trmino esponsales sponsalia que se da a la promesa de matrimonio. Al prometido (o
desposado) se le llama sponsus, y a la prometida (o desposada), sponsa, que son quienes se comprometen en futuro matrimonio.
17
Cfr. R. PANERO GUTIRREZ, Derecho Romano, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 300-302.
18
Pero, el C.I.C. de 1917 s exiga que los esponsales unilaterales o bilaterales cumplieran
una forma determinada bajo sancin de nulidad: escritura firmada por las partes y el prroco u ordinario del lugar, o al menos por dos testigos.
19
El mismo can. 1062 establece que la promesa de matrimonio se regir por el derecho parti cular que haya establecido la Conferencia Episcopal, teniendo en cuenta las costumbres y las leyes
civiles si las hubiera. Sobre los esponsales en el Derecho cannico puede revisarse la obra de M.
LPEZ ALARCN y R. NAVARRO-VALLS, Curso de Derecho matrimonial Cannico y Concordado, 6 edicin,
Tecnos, Madrid, 2001, pp. 106-108.

33
Por su parte el Cdigo Civil de 1936, a diferencia de la legislacin vigente contena una
regulacin pormenorizada de los esponsales a los que dedicaba siete artculos. Al igual que la nor ma vigente no exiga una forma determinada para la promesa de matrimonio, y tampoco reconoca eficacia a la promesa o exigibilidad a las estipulaciones accesorias o multas por incumplimiento.
En la actualidad, la mayor parte de las legislaciones civiles niegan que los esponsales
den origen a una relacin jurdica entre los promitentes o a un status de prometidos20, y a la par,
conceden al novio perjudicado por la ruptura de la promesa la posibilidad de solicitar el pago de
una indemnizacin por los daos y perjuicios que se le hubiesen ocasionado 21. Tal es el caso de Espaa (arts. 42 y 43), Italia (arts. 79-81), Argentina (art. 165) 22, Brasil, Colombia.

II. CONCEPTO

Los esponsales consisten en la promesa bilateral de un varn y una mujer de contraer

matrimonio.
El Cdigo Civil no reconoce eficacia jurdica a un fenmeno de la vida social como es la
promesa de matrimonio. Esto ltimo ni es una prohibicin para celebrar esponsales, ni tampoco
implica una valoracin negativa por parte del legislador; muy por el contrario, los esponsales cons 20

Un caso que merece un comentario aparte es el de la legislacin alemana. El BGB reconoce que la promesa de matrimonio da origen a un verdadero status de prometidos o de novios con
una serie de efectos jurdicos entre las partes y respecto a terceros, as por ejemplo, el prometido
est impedido de declarar como testigo tanto en el proceso civil como en el penal, se le equipara
al cnyuge en lo que respecta a la capacidad, forma y disolucin de los pactos sucesorios, as
como para la capacidad requerida para la renuncia a la herencia.
Los juristas alemanes no establecieron que los esponsales no generan la obligacin
de contraer matrimonio, sino que simplemente excluyeron el ejercicio de una accin que obligara a
su celebracin. Quizs ello se deba a que los redactores del BGB consideraron que si negaban el
carcter de obligacin (civil) ello llevara a pensar que no exista siquiera una obligacin moral de
unirse en matrimonio, lo que era contrario a la concepcin protestante de la poca. Curiosamente,
la doctrina y jurisprudencia germanas fueron ms all que los propios legisladores y siguieron calificando a la promesa de matrimonio como una obligacin de naturaleza civil carente, solamente, de
accin judicial, pero no por ello de la juricidad.
Para un interesante estudio comparado entre la legislacin italiana que en este
punto es similar a la peruana y la alemana, vase, G. OBERTO, La promessa di matrimonio tra passato e presente, Padova, CEDAM, 1996, pp. 35-39.
21
En Iberoamrica se aparta de esta tendencia el Cdigo Civil chileno. En su art. 98 define los
esponsales como un hecho privado que no genera obligacin alguna ni para forzar el matrimonio
ni para reclamar una indemnizacin por los daos causados ante la ley civil. Igual colombia arts.
110 a 112.
22
El art. 165 del Cdigo Civil argentino modificado por la ley 23.515 se limita a establecer que
no se reconocen a los esponsales de futuro ni accin para exigir su cumplimiento. Sin embargo, la
doctrina de este pas es unnime en reconocer que el promitente culpable debe pagar una indemnizacin por los daos patrimoniales y el dao moral ocasionados al otro. Para una sntesis actua lizada del estado de la cuestin en Argentina vase, R. LPEZ CABANA y M. DE PASQUALE, Art. 165: De los
esponsales, en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial (dirigido
por A. BUERES), 1 edicin, 2 reimpresin, tomo 1B: Artculos 159/494. Familia, Hammurabi, 2005, pp.
9-19.

34
tituyen una necesidad psicolgica y social inevitable, ya que ser muy difcil que una persona llegue al matrimonio sin tener la seguridad que la otra tambin prestar su consentimiento.
La ineficacia de la promesa de matrimonio se debe a la primaca del ius connubii, pues
como se seal en la leccin anterior nadie puede ser obligado a contraer matrimonio. De este
modo, el derecho al matrimonio se constituye en el lmite que impide cualquier clase de coaccin
o presin que tenga como fin la celebracin de las nupcias.
Se niega eficacia a toda promesa, bilateral y recproca entre personas capaces o no, e
independientemente de su forma. Lo que debe quedar claro es el art. 239 CC se refiere a cualquier
promesa, mientras que el artculo siguiente delinea los requisitos que debe cumplir aquella cuyo
incumplimiento genera efectos indemnizatorios. De ah que con razn se afirme que cualquier
promesa queda al margen del Derecho y que quizs debi evitarse el uso de los trminos esponsales e incumplimiento que sugieren la idea de una relacin jurdica 23.
El Cdigo establece que tampoco hay obligacin de cumplir lo pactado para el caso de
no celebracin del matrimonio. Y es que como bien ha sealado la doctrina 24 deben considerarse
ineficaces todas las estipulaciones cuyo objeto sea reforzar la promesa matrimonial como las penas convencionales o las arras esponsalicias, no slo por ser accesorias y como tal siguen la suerte del principal, sino porque tambin suponen modos de coartar la libertad matrimonial.
Por lo anterior, quien hubiese realizado el pago dichas estipulaciones accesorias podr exigir la restitucin de lo indebidamente entregado como atribucin patrimonial sin causa.

III. LA PROMESA DE MATRIMONIO CUYO INCUMPLIMIENTO GENERA LA OBLIGACIN DE INDEMNIZAR

El art. 240 del Cdigo Civil seala que si la promesa de matrimonio se formaliza indu bitablemente entre personas aptas para casarse y se deja de cumplir por culpa exclusiva de unos
de los promitentes, ocasionando con ello daos y perjuicios al otro o a terceros, aqul estar obli gado a indemnizarlos.
La norma bajo comentario mitiga de alguna forma la postura adoptada por el legisla dor civil frente a los esponsales al considerarlo un fenmeno irrelevante para el Derecho. El in cumplimiento injustificado de determinadas promesas de matrimonio, y siempre que una de las
partes hubiese sufrido algn perjuicio, obliga al resarcimiento de los daos causados. Como se
puede observar, la consecuencia del incumplimiento de la promesa es puramente patrimonial y no
es modo alguno coincidente con lo querido por el o por los promitentes, es decir, la celebracin
del matrimonio.

23

En efecto, ello llevara a la conclusin de que nos encontramos ante una obligacin, la obligacin
de contraer matrimonio. En lugar de la palabra incumplimiento debi emplearse ruptura, cfr. E.
PALACIOS MARTNEZ, Efectos de la ruptura de la promesa esponsalicia, en Cdigo Civil comentado por
los 100 mejores especialistas, tomo II: Derecho de familia (primera parte), Gaceta Jurdica, Lima,
2003, p. 55.
24

35
El art. 240 CC seala que el incumplimiento injustificado de la promesa siempre que
esta sea recproca y formalizada entre personas aptas permite que el contrayente afectado pueda
solicitar el pago de una indemnizacin por los daos causados. A continuacin se analizarn cada
uno de los requisitos exigidos por la ley civil.
a. El problema de la naturaleza jurdica y el fundamento del resarcimiento
En cuanto a su naturaleza jurdica, el hecho que los esponsales no tengan efectos jurdicos no
quiere decir que los esponsales sean un acto nulo. El derecho no prohbe su celebracin sino que
se limita a negar efectos jurdicos en relacin a la celebracin del matrimonio pero no a efecto de
la indemnizacin en caso de incumplimiento. Por esta razn, la doctrina se ha planteado el tema
de la naturaleza jurdica de los esponsales, para poder encuadrar la clase de responsabilidad que
genera su incumplimiento.
Se han mantenido diversa teoras sobre la naturaleza jurdica de la promesa de matrimonio:
a. Teora del contrato: ciertos juristas sostienen que los esponsales constituyen una promesa mutuamente aceptada para celebrar matrimonio, y por tanto, se trata de un verdadero contrato, no
slo por su formacin, sino tambin por sus elementos esenciales y efectos.
As, en la formacin concurren la oferta, que es la propuesta de matrimonio que hace una parte a
la otra, y la aceptacin o declaracin de conformidad con la oferta nupcial. Tambin se pueden distinguir los elementos esenciales que son: el consentimiento de los contrayentes y el objeto que es
el matrimonio. Inclusive, es posible aplicar l teora de los vicios de la voluntad y de la nulidad del
contrato.
Por tanto, la naturaleza de la responsabilidad es contractual.
La mayor crtica que se le puede hacer a esta postura, es que carece de contenido patrimonial no
se puede exigir judicialmente su cumplimiento.
b. Para otros, nos encontraramos antes una responsailidad extracontractual. Sin embargo, en este
caso no han faltado algunas crticas de la doctrina, pues no nos encontramos ante un ilcito extra contractual. Debido a que la promesa no vincula, y por tanto, no mantener la promesa es una expresin de la libertad de la persona. La actuacin de una libertad no puede considerarse un ilcito,
al menos, seala la doctrina, no segn los criterios de la responsabilidad aquiliana.
En realidad se puede afirmar que se trata de un fenmeno social, de un acto (en parte) irrele vante para el Derecho lcito por no prohibido, regulado por la moral, las buenas costumbres y
convenciones sociales.
Por ello, para algunos el origen de la responsabilidad es ex lege, tiene su origen la ley, aunque,
ciertamente, habr que aplicarle las reglas de la responsabilidad civil extracontractual. El funda mento de la indemnizacin se encuentra en el terreno de la responsabilidad por defraudacin de
la confianza razonablemente depositada en que se mantendr determinada conducta. En efecto,
quien promete matrimonio no queda obligado a celebrarlo, por lo que, incumpliendo la promesa,
no hace sino ejercitar su libertad matrimonial, sin de que ello derive ninguna responsabilidad.

36
Ahora bien, el Derecho advierte que quien recibe la promesa puede confiar en que no dejar de
ser mantenida sin causa, en que no se incumplir arbitrariamente.
La promesa de matrimonio teje tcticamente unos lazos entre dos personas que implican con cierta intimidad e indudable cercana sus intereses personales y patrimoniales. Esta relacin fctica es
valorada por el Derecho para exigir a quienes se encuentran en esa situacin un comportamiento
especialmente diligente y cuidadoso de los intereses ajenos, precisamente por estar colocados de
hecho en tal proximidad que son ms fcilmente lesionables por su conducta. Si en esa situacin,
una parte realiza gastos que no habra hecho si no fuera porque confa en que el matrimonio se
realizar, y esta confianza es defraudada desconsideradamente, el Derecho pone a cargo de quien
defraud la confianza la indemnizacin de los gastos.
b. Requisitos de la promesa resarcible (art. 240 CC)
Si la promesa de matrimonio se formaliza indubitablemente entre personas aptas para casarse y
se deja de cumplir por culpa exclusiva de unos de los promitentes, ocasionando con ello daos y
perjuicios al otro o a terceros, aqul estar obligado a indemnizarlos.
A pesar de lo que establece el art. 239 CC, el art. 240 del mismo cuerpo legal aparece como una
forma de mitigar los efectos establecidos por el CC que hace de la promesa de matrimonio un fe nmeno irrelevante para el Derecho. El incumplimiento sin causa de determinadas promesas de
matrimonio, cuando una de las partes ha hecho gastos, obliga al resarcimiento de los daos causados. Como se ve, la consecuencia del incumplimiento de la promesa es puramente patrimonial.
Como decamos, este artculo estn unidos por cuestiones histricas, pero ello no quiere decir que
esta norma pertenezca al orden matrimonial o personal.
Por otra parte la consecuencia del acto no es en modo alguno coincidente con lo querido por el o
por los promitentes, y se produce sin su voluntad o contra ella. Tampoco coincide con una de na turaleza contractual, ya que no se exige el inters contractual positivo, ya que slo se indemnizan
daos de la confianza, y no cuando medie cualquier incumplimiento, sino cuando ste sea sin cau sa.
As los requisitos que se exigen son los siguientes:
(a) Promesa recproca de matrimonio: es lgico pensar que aunque el art. 240 utilice el trmino
promesa (que hace referencia aun acto unilateral) se requiere siempre aceptacin por la otra par te, pues de otro modo no se puede confiar razonablemente en que el otro mantenga la palabra
dada.
Si por ejemplo, si se acepta la propuesta sin prometer l matrimonio (acepto tu promesa sin queda
comprometido a casarme) en este caso, al igual que el de no aceptacin, no se puede esperar ra zonablemente el mantenimiento de la promesa del otro.
(b) Promesa que conste de manera indubitable: lo que requiere el Cdigo es la seriedad en la promesa, que ha de estar dirigida a la celebracin del matrimonio civil, es decir, el matrimonio que
produce efectos para el ordenamiento estatal.

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La forma es, por tanto libre, siendo suficiente la manifestacin verbal, aunque tambin puede ser
escrita o mediante conductas personales. Aqu vale la pena distinguir la promesa de matrimonio
de las simples declaraciones de amor, as como de la convivencia de hecho.
Son suficientes hechos concluyentes, como pueden ser el intercambio de anillos, la fiesta de la pe dida, los partes ya impresos, la presentacin de los novios ante la familia, la compra de ajuar do mstico. Se trata de que la promesa de matrimonio genere confianza en el otro en que se va a celebrar el matrimonio, por lo que resulta prudente el desembolso o realizar pagos para prepararlo.
La promesa puede ser condicional? No existe impedimento para someter la promesa de matrimonio a una condicin a un trmino, tal como superar una prueba, la adquisicin de un situacin
profesional, que el novio consiga un buen trabajo, entre otros. Slo que en este caso, no se puede
decir que la promesa de matrimonio genere confianza en el otro.
(c). Capacidad: en cuanto a los requisitos personales, basta que la promesa sea formalizada por
una persona apta. Qu debe entenderse por apta: persona capaz o que tenga aptitud nupcial?
En primer lugar, hay que precisar que la promesa de matrimonio slo puede ser formalizada vlidamente entre personas con capacidad de ejercicio, quedando excluidos los incapaces absolutos
mencionados en el Cdigo Civil.
Con relacin a la capacidad matrimonial, hay que distinguir algunos supuestos:
- Si concurren impedimentos no dispensables que hacen imposible el matrimonio habr lugar a la
indemnizacin slo si lo conoca una de las partes, y a pesar de ello, call. Como por ejemplo, si
Mario sabiendo que era hermano de Florencia le promete matrimonio, sin conocer ella del impedi mento.
- Si hay impedimento, siendo dispensable y conocido por ambos se entiende la promesa bajo con dicin de su dispensa, respondiendo quien despus no pone de su parte para obtenerla. Como por
ejemplo, si Florencia era sobrina de Mario, el impedimento es dispensable en este grado.
Si slo lo conoca uno de ellos y call, tambin responde.
- En el caso de impedimentos indispensables pero susceptibles de cesacin por extincin del presupuesto material como el caso del impedimento de vnculo. Que sucede si Mario, estando ya casado le promete matrimonio a Florencia.
Podra quizs admitirse la indemnizacin en algn caso excepcional, como si la promesa se realiz
cuando la relacin ya se haba roto y se haba iniciado el proceso de divorcio. En efecto, no es lo
mismo que Mario conviva normalmente con su mujer, que si se realiza estando en trmites de di vorcio.
- En cuanto al error, al dolo y a la violencia, quien los ha sufrido al emitir su promesa tendr de or dinario causa suficiente para no cumplirla. Por lo dems, quien indujo al error, emple dolo o violencia no puede confiar en la promesa as forzada.
(d) Incumplimiento sin causa:

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El incumplimiento comprende la negativa a la celebracin del matrimonio, como tambin conductas (como la infidelidad) que provocan que la otra parte se niegue a casarse (la llamada ruptura indirecta). En este caso, Mario se niega a la celebracin de la matrimonio, pero podra darse
el caso que Mario siendo infiel, diera motivos ms que suficientes para que Florencia pusiera fin
a su compromiso.
Incumplimiento por culpa exclusiva de uno de los novios es un trmino impropio ya que no hay
obligacin jurdica previa, obligacin de contraer matrimonio, por lo que no puede considerarse
un hecho ilcito ni antijurdico. La ilicitud, en su caso reside en causar dao y convertir en intiles
unos gastos hechos por la otra parte en consideracin al matrimonio prometido.
La negativa es una situacin fctica que puede manifestarse expresamente de palabra o por escrito o por una clara conducta, como el alejamiento, el acercamiento a otra persona, etc.
Por lo anterior, el mutuo acuerdo excluye las consecuencias del art. 240 CC.
El punto decisivo en esta materia est en determinar cuando existe culpa exclusiva o, mejor dicho,
cuando no existe justificacin para terminar el compromiso. El trmino culpa no hay que enten derlo en su sentido tcnico de impericia, negligencia o imprudencia.
Pero que se considera justa causa?
Puede consistir en hechos sobrevenidos, o no conocidos con anterioridad, incluso referidos a la
persona que incumple (ej. enfermedad).
Slo se puedan dar algunos ejemplos, como la infidelidad, las injurias, el aplazamiento inmotivado
de la otra parte, la mala fama del prometido conocida con posterioridad, el error sobre la vida del
prometido, la enfermedad (incluso del que desiste).
La doctrina no considera motivo serio, el motivo ms frecuentemente alegado, a saber, la conviccin adquirida por uno de los prometidos de que el matrimonio sera desgraciado; se alega para
ello que el reconocimiento de este motivo conducira en la prctica a la supresin de toda condena
de pagar una indemnizacin por daos y perjuicios, por la imposibilidad prctica de verificarlo.
Adems no se trata de encontrar un fundamento para no casarse, sino un elemento de la respon sabilidad por los daos y perjuicios causados.
En el caso de la ruptura indirecta, se equipara la negativa al matrimonio sin causa el dar causa para
que el otro se niegue. En el caso planteado, si Florencia se niega porque Mario le fue infiel con
otra mujer, aqulla no tendr que responder por los daos pero s Mario.
c. Los daos resarcibles
Qu clase de daos pueden indemnizarse?
(a) Entre los promitentes: en este caso Mario, o Florencia si hubiese provocado la negativa de Mario, estaran obligados a pagar una indemnizacin que comprende lo siguiente:

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-Los daos patrimoniales: por el dao emergente, gastos ya hechos en consideracin al matrimo nio prometido, entendindose por tales los relacionados directamente con el matrimonio proyectado: los realizados para obtener los documentos, y los de dispensa en su caso, los de desplaza miento del otro al lugar de residencia, las adquisiciones al contado del mobiliario, vivienda, traje
de boda, etc.)
Igualmente, las obligaciones contradas que son consecuencia de aquel matrimonio que se haba
prometido.
Se niega que pueda existir lucro cesante, es decir, una indemnizacin por lo dejado de percibir por
la no celebracin del matrimonio, pues se niega que el matrimonio pueda servir a intereses de carcter econmico.
- Los daos personales, que estaban expresamente comprendidos en el CC 36, pero que sin embargo, se entiende que tambin quedan comprendidos dentro del resarcimiento. Adems, la juris prudencia as lo ha corroborado.
La indemnizacin comprendera, en mi opinin, nicamente el dao moral, que es la afliccin que
se le ha causado a Florencia o a Mario por la ruptura del compromiso.
No podra considerarse dentro de este rubro, el dao al proyecto de vida, ya que en mi opinin la
negativa de uno de los prometidos de contraer matrimonio no impide el desarrollo futuro de la
persona.
(b) Los daos patrimoniales producidos a los terceros, padres de Florencia y dems familiares. Esto
quiere decir que los padres de Florencia tienen derecho a reclamar a Mario el reembolso de los
gastos hechos y el de sus pasajes. Sin embargo, en mi opinin, no tendran derecho a recibir una
indemnizacin por los daos personales.
IV. LAS DONACIONES MATRIMONIALES
Adems de las cuestiones relacionadas con el pago de una indemnizacin de daos y perjuicios, la
ruptura de la promesa de matrimonio da lugar tambin a la restitucin de las donaciones realizadas con motivo del matrimonio (donatio propter nupcias).
No importa, para su restitucin el criterio de la culpa, pues tanto el culpable como el inocente
de la ruptura tienen derecho a solicitar la restitucin de las donaciones hechas con motivo del fu turo matrimonio.
En este caso, la celebracin del matrimonio juega como mvil determinante, como motivo casualizado y base del negocio. Si el matrimonio proyectado no se llega a realizar, la donacin no debe
producir efectos.
En este caso, debe comprenderse dentro del proyecto a las personas de los contrayentes, y el
tiempo y circunstancias de celebracin del matrimonio. Hay frustracin si el matrimonio se celebra
con otra persona o en otras condiciones o circunstancias.
(a) Donaciones realizadas entre los prometidos

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As lo establece el art. 240 CC que prescribe que dentro de un ao a partir de la ruptura de la pro mesa, cada uno de los prometidos puede revocar las donaciones que haya hecho a favor del otro
por razn del matrimonio proyectado. La revocacin ser procedente a pesar de lo que hubiesen
establecido las partes, pues sobre ello rigen la condicin legal de que el matrimonio se realice.
De acuerdo con este precepto quedan comprendidas las donaciones hechas por causa del matrimonio. Dentro de este concepto quedan comprendidos todos aquellos que se realizaron con vistas
al futuro hogar o por causa de la relacin prematrimonial, as por ejemplo, Florencia o Mario, cualquiera de ellos, si se lo solicitan debern devolver los objetos del ajuar que hubiese regalado el
uno al otro, el anillo de compromiso, etc.
En caso de no poder restituir el bien, podr restituirse su valor.
La doctrina suele diferenciar las donaciones por razn de matrimonio con los regalos de uso que
se derivan de de la relacin amorosa: los peluches, los regalos de cumpleaos, por aniversarios o
fechas especiales. Estas donaciones son irrevocables, y no puede solicitarse su restitucin.
(b) Donaciones realizadas por terceros
En este caso se aplica la regla general establecida en el art. 1646 CC segn la cual las donaciones
hechas por razn de matrimonio estn sujetas a la condicin de que se celebre el acto. Por cierto,
la donacin puede haberse realizado a favor de uno o de ambos prometidos.
As, por ejemplo, los parientes de Florencia y Mario pueden solicitar la restitucin de los bienes
donados pro causa del matrimonio. Lo ms usual suele ser los objetos regalados en el colectivo
matrimonial, o si la futura suegra o el futuro suegro hubiesen regalado objetos para el ajuar de la
casa.
En ambos casos, la solictud de restitucin de la donacin siempre opera a pedido de parte.
LECCIN 4: LOS REQUISITOS DEL MATRIMONIO
Los requisitos o presupuestos que necesita reunir un acto para ser considerado matrimonio son:
a. La existencia de una determinada capacidad de las personas para llevar a cabo el acto, pues esta
capacidad no puede ser regulada por capacidad general, sino que requiere una capacidad especial
(ius connubi), relacionada con la funcin y los fines que la institucin trata de cumplir.
Para tener capacidad matrimonial se requieren determinados requisitos en abstracto: la diferencia
de sexos entre los contrayentes, la capacidad de entender y querer, la edad, y la libertad de esta do.
b. La voluntad de los contrayentes, que debe concretarse en el llamado consentimiento matrimonial, pues el matrimonio siempre es un acto voluntario y libre, que requiere un consentimiento
especfico respecto a la institucin y sus fines.

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c. Las formas y solemnidades de que debe encontrarse revestido el acto.
Veamos a continuacin cada uno de ellos.

LOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES

1. CONCEPTO TCNICO
Son impedimentos las prohibiciones de la ley que afectan a la persona de los contrayentes para
contraer un determinado matrimonio. Tales prohibiciones tienen su sustento, por supuesto, en
hechos o situaciones jurdicas preexistentes que afectan al sujeto.
As por ejemplo, la consanguinidad entre hermanos sera el presupuesto material del impedimento, en virtud de la cual, en sentido formal, se les prohbe contraer matrimonio entre s.
Los impedimentos tienen una dimensin subjetiva y otra objetiva. Tienen una dimensin subjetiva,
en la medida en que se basan en circunstancias que afectan al sujeto. Ello sin perjuicio que en su
operatividad objetiva, tenga total independencia de que una o ambas partes, al celebrarse el matrimonio, conozcan o desconozcan la existencia del impedimento (en el sentido material o formal),
presten o no su conformidad a contraer en tales condiciones.
Tcnicamente, el trmino impedimento se reserva para los obstculos para celebracin de un determinado matrimonio, considerando separadamente los defectos y vicios del consentimiento y
los de forma. Los impedimentos presuponiendo la capacidad matrimonial, obstaculizan el matrimonio entre determinadas personas.
Sin embargo, en nuestra legislacin ello no est del todo claro, ya que se confunden los verdaderos impedimentos con la capacidad para consentir o la capacidad matrimonial.
No se debe confundir que una persona no pueda prestar (sea incapaz de prestar) un consentimiento vlido porque carezca de los presupuestos psquicos requeridos para ello, con el hecho de
que no se le permita legalmente ni siquiera acceder a la situacin de expresar ese consentimiento
(de modo que si lo hace el matrimonio resulta nulo). Lo primero hace referencia a la capacidad
para consentir y lo segundo a la capacidad o legitimacin para contraer. Cuando hablamos de
impedimentos nos estamos refiriendo a la segunda categora. En efecto, quienes estn afectados
por un impedimento carecen de capacidad para contraer, es decir, son jurdicamente inhbiles, no
para prestar un consentimiento natural y potencialmente suficiente y vlido, sino para ejercitar el
ius connubii25.

Por ello, en la medida que toda prohibicin matrimonial afecta al

ius connubii, es comprensibles que los ordenamientos jurdicos, para
evitar injustas lesiones contra ese derecho tienden a reconducir los
impedimentos a concretas circunstancias de delimitacin conceptual
y material; esa objetivacin mitiga el riesgo de extender la prohibicin a ms casos de los estrictamente necesarios, a la vez que hace
25

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Lo anterior explica que la temtica de la aptitud o ineptitud psquica para prestar el consentimien to matrimonial se resista a integrarse en la sistemtica de los impedimentos matrimoniales, y que
cuando lo ha hecho, haya sido con dificultades y con resultados a menudo insatisfactorios. En
efecto, los confusos contornos y la infinidad de matices y gradaciones que se involucran en la ma teria, y el hecho que una patologa mental pueda afectar de forma distinta a cada persona dificultan la tarea de establecer criterios objetivos concretos que sirvan a la finalidad de prohibir el ma trimonio en los supuestos de falta de capacidad psicolgica, ya que se corre el riesgo de establecer
prohibiciones, bien de carcter tan genrico que acabaran por afectar a personas, en realidad aptas para consentir, bien tan extremas que por esto resulten intiles.
As, descartada por la va de hecho la posibilidad de matrimonios en casos de extremas perturba ciones psquicas, en los dems casos, la orientacin general es la de no establecer impedimentos
matrimoniales basados en limitaciones psquicas, sin perjuicio de poder atacar la validez del matri monio si se prueba, mediante juicio declarativo que una determinada perturbacin afect la capa cidad para otorgar un consentimiento vlido 26.
Asimismo, resultante interesante agregar que de acuerdo al tipo de impedimentos y a las nulida des que se reconocen en nuestro Cdigo, es posible determinar cul es el concepto de matrimonio
que tiene el legislador. Ello porque sabiendo que es el matrimonio es posible determinar los requi sitos necesarios para contraerlo.
Tales prohibiciones tienen sustento, por supuesto en hechos o situaciones jurdicas preexistentes
que afectan al sujeto, ya que los hechos posteriores no permiten declarar la nulidad del matrimonio, pero s disolverlo por divorcio.
2. CLASIFICACIN DE LOS IMPEDIMENTOS
(a) Atendiendo a los efectos de los impedimentos

operativo el impedimento, porque lo hace susceptibles de control

previo al matrimonio, al menos en la mayora de casos. As por ejemplo en la legislacin espaola, la cual reduce los impedimentos a situaciones concretas (edad, vnculo, parentesco condena penal por
conyugicidio), cfr. REINA, V. Y MARTINELL, J.; Curso de Derecho matrimonial, Madrid, 1995, pp. 291-292.
26
En este sentido, resulta interesante hacer mencin a la opcin legislativa del CC italiano, el cual establece como impedimento matrimonial la declaracin de interdiccin, objetivando de este modo la
cuestin de la capacidad psicolgica. Impedimento es la interdiccin
y no

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La clasificacin de los impedimentos matrimoniales es la distingue entre impedimentos dirimentes
e impedientes.
Los primeros constituyen un obstculo para un matrimonio vlido, ergo si el matrimonio se realiza
el matrimonio es nulo. En cambio son impedimentos impedientes aquellos que afectan la celebra cin del matrimonio sin provocarse invalidez, pero en caso de contraerse las nupcias, se resuelven
en sanciones (generalmente de carcter econmico) a los contrayentes.
(b) Atendiendo a su existencia en el tiempo:
Pueden ser temporales o perpetuos. As por ejemplo, el impedimento que deriva del parentesco
consanguneo, en cambio el impedimento de ligamen o el que deriva de la falta de edad legal son
impedimentos temporales.
(c) Atendiendo a la posibilidad de dispensa: impedimentos dispensables y no dispensables
La dispensa es la autorizacin dada por la autoridad competente que tiene por finalidad remover
el obstculo para la celebracin del matrimonio que supone el impedimento matrimonial. En el
Per, la dispensa siempre es otorgada por el juez.
III. EFECTOS DE LOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES

(a) Antes de la celebracin del matrimonio: son causa que pueden alegarse para la denuncia o para
la oposicin a la celebracin del matrimonio.
(b) Despus de la celebracin: su trasgresin son causa para solicitar la nulidad o anulabilidad del
matrimonio, o para la aplicacin de las sanciones de tipo civil.
V. LOS IMPEDIMENTOS EN EL ORDENAMIENTO PERUANO

El Cdigo Civil establece en el art. 241 CC cules son los impedimentos matrimoniales. hay que recordar que como toda norma restrictiva, en principio, debe ser de interpretacin restrictiva y no
cabe el uso de la analoga:
1. Los adolescentes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos justificados, siempre
que los contrayentes tengan, como mnimo, diecisis aos cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de casarse (art. 241.1 CC).
En este caso, ms que tratarse de un impedimento se trata de un requisito de capacidad matrimo nial.
El CC establece que la edad mnima para contraer matrimonio coincide con la de la mayora de
edad, es decir, los contrayentes debern tener como mnimo la edad de 18 aos, esto de acuerdo
con la definicin que se da en el CNA, cuyo art. I del Ttulo preliminar reconoce como adolescentes
a los menores entre los doce y los dieciocho aos.
Sobre este punto se puede afirmar que el legislador no puede establecer la edad ms conveniente
para casarse (lo que es muy difcil ya ello depende de diversos factores: madurez psquica, entorno

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familiar, experiencias de vida, etc.), sino aqulla por debajo de la cual constituye un peligro para
los individuos y para la sociedad contraer matrimonio.
En este sentido, a diferencia de lo que se consideraba antao, en que la gente se casaba a muy
temprana edad ha habido un cambio, en virtud del cual se cambia el criterio de madurez biolgica
por el de madurez psicolgica. Es decir, para celebrar el matrimonio lo importante no es tanto la
capacidad de procrear, el haber alcanzado la pubertad, lo ms importante es la madurez para
afrontar las responsabilidades de la unin conyugal.
As pues, parece que la concepcin civil del matrimonio atiende ms a un aspecto formal del mis mo, como el consentimiento. Como se puede apreciar de nuestra regulacin civil en la actualidad
no es necesaria la aptitud sexual de ninguno de los contrayentes, ni siquiera la falta total y absolu ta de rganos genitales obstaculiza la celebracin del matrimonio. As por ejemplo, se aprecia con
la supresin del impedimento de impotencia, y de encuadrarlo como una causal de anulabilidad
que adems es convalidable si ambos no pueden realizar la cpula sexual.
Por esto mismo, los menores de diecisis aos que hubieran obtenido ttulo profesional no necesitan obtener una dispensa judicial, ya que en este caso se le considera capaz de emitir un consentimiento vlido.
Este impedimento como establece este primer apartado es dispensable por debajo de la edad m nima exigida, en el caso que quienes deseen contraer matrimonio tengan como edad mnima la de
16 aos.
Aqu cabe resaltar que ha sido el mismo criterio, de la madurez psicolgica, la que servido de fun damento para elevar la edad mnima de quienes pretenden contraer matrimonio y para unificar el
criterio tanto respecto al hombre como para la mujer. Repetimos, lo importante es que las perso nas emitan un consentimiento teniendo en cuenta qu es lo ms conveniente para ellas. Y se pre sume que ello podra ocurrir a la edad de diecisis, desconociendo las diferencias biolgicas que
existen entre el hombre y la mujer, pues sta puede procrear a partir ms o menos de la edad de
doce o trece aos27.
El apartado exige adems de una edad mnima que la dispensa se fundamente en una causa justifi cada. Qu constituye causa justificada? La tendencia es justificar la celebracin de los matrimonios de menores en el embarazo de la adolescente. Sin embargo, atendiendo a la concepcin civil
del matrimonio, ello no debera ser siempre as, al menos cuando uno o ambos contrayentes no

El mismo fundamento se aleg en la reforma del Derecho de familia en Espaa. Parte de la doctrina se mostr en contra de la equiparacin de la edad para contraer matrimonio del varn y la mujer.
Esto, porque el Derecho no puede ignorar las realidades biolgicas
que le vienen dadas y por eso el Cdigo Civil, antes de la Reforma de
1981, estableca que la mujer poda contraer matrimonio dos aos
antes que el varn.
27

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demostraran la suficiente madurez obviamente, de acuerdo a su edad para afrontar la vida
matrimonial.
Igualmente, podra justificarse la celebracin del matrimonio si ello fuera conforme con las costumbres de la regin o del lugar donde habitan los adolescentes, tal como suele suceder en la sie rra o en la selva de nuestro pas.
De acuerdo con la clasificacin anterior se trata de un impedimento dirimente, temporal, dispensable y absoluto.
2. Los que adolecieren de enfermedad crnica, contagiosa y transmisibles por herencia, o de vicio
que constituya vicio para la prole (art. 241.2 CC).
Se puede calificar a este impedimento como eugensico o de sanidad nupcial. La finalidad es que
la prole sea sana, prohibindose el matrimonio de personas afectadas por enfermedades conta giosas. Por ello, como un medio de control, es que entre los documentos a presentar se encuentra
el certificado mdico prenupcial que no puede tener una antigedad mayor a 30 das. Vale la pena
decir que en la realidad este requisito no se cumple, pues la ms de las veces el mismo (certificado) se hace firmar por un mdico amigo de la familia o de los contrayentes.
Analizando el impedimento en s, se puede afirmar que el mismo es contrario al ius connubi, al derecho a contraer matrimonio. En efecto, la enfermedad o razones eugnicas pueden ser elemen tos a tener en cuenta para la eleccin del futuro cnyuge, pero carece de relevancia para la cele bracin del matrimonio, pues no es un obstculo para su celebracin. En todo caso compete al uso
del matrimonio, pero no a su celebracin, y por tanto el Estado no debera impedirlo.
En mi opinin este impedimento vulnera el derecho al matrimonio y debera ser derogado.
En este punto el Cdigo Civil es abierto, de manera tal, que quedan comprendidos dentro de l di versas enfermedades o vicios como: enfermedades venreas, la drogadiccin, el alcoholismo, y segn parte de la doctrina el SIDA.
Este impedimento dirimente, absoluto, temporal (o permanente), no dispensable.
3. Los que padecieren crnicamente de enfermedad mental, aunque tengan intervalos lcidos.
Se trata de un impedimento que pretende asegurar que la prestacin del consentimiento matrimonial sea vlido, sin embargo, esta es una cuestin que pertenece ms al mbito de la nulidad
matrimonial que a la de los impedimentos, por lo que ya se mencion anteriormente, es muy difcil establecer, en todos los casos, un control previo, ms an si como menciona el apartado puede
tratarse de una persona que adolece de una enfermedad pero que puede tener algn intervalo l cido.
Es obvio, que si la enfermedad mental afectara a tal punto el discernimiento y ello fuese notorio el
alcalde debera negarse a la celebracin del matrimonio. En todo caso, siempre existe la posibili dad de anular el matrimonio mediante la correspondiente accin.
De acuerdo con el apartado no se requiere una sentencia de interdiccin previa.

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Este impedimento es dirimente, absoluto, temporal y no dispensable.

4. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no supieren expresar su voluntad de ma nera indubitable.
En este caso, tambin hace referencia a la expresin de un consentimiento vlido y por tanto, no
debera estar comprendido entre los impedimentos propiamente dichos.
Tampoco es necesaria la previa interdiccin civil, adems que ello sera de fcil verificacin dadas
las circunstancias en las que se celebra el matrimonio.
Es un impedimento dirimente, absoluto, temporal y no dispensable.
5. El ligamen: no pueden contraer matrimonio los casados.
Este impedimento es acorde con un principio de Orden Pblico, ya que el Cdigo Civil admite
como principio fundamental el de la monogamia. Este impedimento a diferencia de los anteriores
basados en razones fisiolgicas o psquicas, este descansa en razones estrictamente jurdicas, el
casado no puede contraer nuevo matrimonio, pues el status adquirido es incompatible, mientras
subsista, con otro de la misma naturaleza. Este impedimento tambin tiene su reflejo en el Derecho penal en el delito de bigamia.
Esto se refiere, como se deduce del texto, de la posibilidad de bigamia simultnea pero no sucesiva, ya que la introduccin del divorcio en las legislaciones permite la celebracin de diversos matrimonios de manera sucesiva.
Debe tratarse de un vnculo matrimonial vlido segn la ley peruana, y por tal hay que entender
los celebrados en el Per bajo la forma civil (general, la del matrimonio masivo, la del matrimonio
in extremis) o en el extranjero pero vlido para el Per. Debe tratarse de un matrimonio vlido y
subsistente. Esto quiere que habindose disuelto el vnculo se adquiere la capacidad nupcial.
- En caso de divorcio: es posible contraer nuevo matrimonio, siempre y cuando exista sentencia
firme que declare disuelto el vnculo matrimonial. Lo anterior supone que si celebra un matrimo nio en el nterin, esto es, entre la fecha de la demanda y antes de la sentencia firme, el matrimonio
celebrado en segundo lugar es nulo, pero como veremos ms adelante es susceptible de convalidacin (favor matrimonii).
- Lo mismo sucede en caso de nulidad: mientras el matrimonio no haya sido disuelto mediante
sentencia firme no puede contraerse un segundo matrimonio vlidamente, ya que la matrimonio
incurso en una causal de nulidad no declarada supone (por lo menos) una apariencia de matrimonio que est protegida por la Ley y que solamente cabe deshacer por sentencia judicial firme.
- En caso de declaracin de muerte presunta o de fallecimiento: declarado judicialmente entiende
que el impedimento desaparece desde la fecha que establezca la sentencia en la que se declara fallecida a una persona. Por ello, el artculo pertinente del Cdigo Civil establece que la reaparicin
de la persona no disuelve el segundo matrimonio.

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- En caso de matrimonio celebrado en el extranjero: tambin existir impedimento tratndose de
matrimonios celebrados en el extranjero, siempre y cuando sean vlidos para el ordenamiento peruano.
De igual habr impedimento de matrimonio vlido si un peruano contrae matrimonio en el Per y
lo disuelve en el extranjero sin efecto para nuestro ordenamiento aunque ste haya dejado de tener efectos para otro ordenamiento. Esto quiere decir que, previamente deber solicitarse el reco nocimiento de la disolucin del matrimonio realizado en el extranjero.
De acuerdo con la clasificacin anterior se trata de un impedimento dirimente, temporal, no dispensable, absoluto.
6. El parentesco (incs. 1, 2, 3 y 4): este impedimento tiene diversos fundamentos: uno moral, por
el respeto y pudor hacia los parientes ms prximos. Existe una natural repugnancia a que se unan
carnalmente personas ligadas por vnculos de generacin, y adems porque de nos existir este impedimento se fomentara le trato carnal entre los miembros de la familia pues s se podra
contraer matrimonio. Algunos autores tambin han fundamentado la existencia de este impedimento en razones eugensicas.
Adems, como ha demostrado la historia las razones que motivan las uniones entre los parientes
son la preocupacin de mantener unido el patrimonio familiar o aumentarlo, el ansia de poder poltico o el deseo de mantener una casta.
Los mismos fundamentos, aunque moderados, se puedan dar tratndose de los impedimentos establecidos por razn del parentesco por afinidad o por la adopcin.
En el caso de la afinidad se entiende que los cnyuges tienen una especial relacin de parentesco
con los consanguneos de su cnyuge. De esta relacin participan analgicamente los cnyuges,
aunque en algunas legislaciones como la espaola no existe impedimento para los afines, ni siquiera los en lnea recta. Lo mismo que en el caso de la adopcin, que puede ser definida como el acto
mediante el cual se crea entre dos personas un vnculo de filiacin a semejanza de la biolgica, se
hace necesario establecer el impedimento, aunque en ciertas legislaciones se ha eliminado total mente o slo tratndose de la fraternidad legal.
Los casos en los que opera el impedimento son los siguientes:
(a) Los parientes consanguneos en lnea recta y los afines tambin en lnea recta. En el caso del
parentesco en lnea recta (ascendientes y descendientes) el impedimento es no dispensable.
(b) Respecto a los parientes en la lnea colateral el impedimento es dispensable dentro del tercer
grado de la lnea colateral, y en el caso de la afinidad en segundo grado el impedimento se mantiene mientras el matrimonio se haya disuelto por divorcio y el ex cnyuge viva.
En el caso del parentesco consanguneo en la lnea colateral, es una muestra de la prdida de la
importancia de la familia extendida, puesto que lo ms importante es la familia nuclear, la exogamia, entonces, se da fuera de sta. En el antiguo Derecho Cannico el impedimento llegaba hasta
el 13 o 14 grado de consanguinidad, pero progresivamente se reduce al 4 o 3 grado.

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La dispensa puede darse por motivos justificados, aqu entonces depender del criterio del juez.
(c) En el caso de la adopcin, los mismos impedimentos afectan al adoptante, al adoptado y a sus
familiares en los mismos grados que en la consanguinidad y la afinidad. De acuerdo con el artculo
379 CC, ltimo prrafo, la partida original mantiene su vigencia slo para efectos de los impedimentos matrimoniales.
En este caso, el impedimento tambin puede quedar sin efecto pues el propio art. 385 Cdigo Civil
permite que el adoptado dentro del ao de alcanzada la mayora de edad deje sin efecto la adop cin.
8. Impedimento de crimen: el Cdigo Civil impide el matrimonio del condenado como partcipe en
el homicidio doloso de uno de los cnyuges con el sobreviviente.
Se trata de una regla de carcter eminentemente sancionador e indirectamente una finalidad de
proteccin de la vida del cnyuge, al tratar de disuadir a los eventuales homicidas 28. Este carcter
sancionador del impedimento se evidencia en el hecho que para que opere no es necesario que se
hubieran concertado previamente para contraer matrimonio despus del crimen. El legislador deduce la inadmisibilidad del matrimonio de una conducta objetiva.
Dentro del impedimento quedan comprendidos como partcipes (a pesar que la doctrina penal, en
estricto, slo contempla como tales a los cmplices y a los instigadores) todos los intervienen en la
realizacin del delito con responsabilidad penal: los autores (directo, mediato o coautor), los cmplices (cuya ayuda es esencial para cometer el delito que pueden ser primarios o secundarios) y los
instigadores del homicidio doloso. De acuerdo con la regulacin legal, quedan fuera del mbito de
la norma las conductas de intervencin posterior a la realizacin de aqul, como en el caso del encubrimiento.
En cuanto al grado de ejecucin, al exigir la comisin de delito doloso, qu supone esto? se refiere slo el homicidio consumado? Atendiendo a la ratio de la norma no slo se debe comprender
el homicidio consumado como su tentativa (cuando se ejecutan los hechos para la realizacin del
delito, pero no se consuma por voluntad del autor) que tambin son reprimidas penalmente y que
causan tanta repugnancia que el que atent contra la vida del cnyuge pueda luego contraer matrimonio con el otro, posibilidad que podra presentarse con la regulacin del divorcio. Sin embar go, la literalidad del inciso y el principio de que no cabe interpretacin extensiva o la analoga en
estos casos permiten excluir esta posibilidad.
De otra parte la referencia al carcter doloso del delito de tal manera que no se comprende dentro
del impedimento la muerte por negligencia o imprudencia.
De acuerdo al tipo de delito comprende a cualquiera de los que contemplan como resultado la
muerte de una persona: homicidio, asesinato, homicidio por emocin violenta.

La existencia de este impedimento se justifica en la existencia

del matrimonio indisoluble, pero en las actuales legislaciones civiles,
ha perdido su importancia con la introduccin del divorcio en las legislaciones civiles.
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En todos los casos, se comprende tanto al condenado como al procesado por el homicidio doloso.
En el primer caso se tratar de un impedimento permanente, mientras que en el segundo, habien do sentencia absolutoria se entiende que el impedimento desparece.
7. El raptor con la raptada o viceversa mientras dure el rapto o la retencin violenta. Este es un
impedimento que tiene su origen en el antiguo Derecho cannico en el que la figura del rapto con
fines matrimoniales sola ser comn. Quien no ha ledo alguna novela clsica en la que el caballero
rapta a la amada, y no viceversa. En el Cdigo de 1936, lo mismo que en el vigente Cdigo de Derecho cannico el impedimento slo se ha establecido en el primer sentido, cuando el hombre es el
raptor y la mujer la vctima.
Sociolgicamente, lo ms seguro es que esta figura no se presente comnmente en la realidad,
pero se ha mantenido en nuestra legislacin. Ciertamente, el rapto presupone una forma de coac cin o intimidacin, sin embargo, es regulado de manera independiente, de tal manera que ante
esta figura no es relevante averiguar si existe o no libertad en el consentimiento, sino que basta
acreditar el hecho del rapto o la retencin violenta para se configure el impedimento. Es cuestin
de prueba, pues no exige que exista previa condena penal.
Existe cierta diferencia entre rapto o retencin violenta. El rapto consiste es la sustraccin violenta
de una persona con fines de matrimonio en el que permanece bajo la custodia del raptor contra su
voluntad. En cambio en la retencin violenta, como su nombre lo indica, no existe traslado, sino
que se retiene a la vctima en el lugar donde est contra su voluntad.
Aqu parece indiferente que el rapto o la retencin violenta se hubiera realizado por terceras per sonas siempre que hubiesen actuado por cuenta de quien pretende luego contraer matrimonio.
IMPEDIMENTOS IMPIDIENTES (art. 243 CC)
La ley establece cules son los impedimentos impedientes es decir aquellos cuya trasgresin slo
da lugar a la aplicacin de sanciones de tipo econmico civil sin afectar la validez del matrimonio.
1. Del tutor o curador con el menor o incapaz (inc. 1), este impedimento trata de proteger al pupilo o al incapaz, evitando que la administracin de los bienes puedan ser realizados de manera perjudicial para el pupilo o el curado o la rendicin de las cuentas de la tutela o curatela puedan ser li quidadas de una manera sospechosa. El tutor se casa con el pupilo o curado para ocultar su mala
administracin.
El impedimento puede ser removido con anterioridad, o mejor dicho, no llega a nacer. Aunque la
ley no lo establezca debe ser una autorizacin concreta y para un determinado matrimonio, no
puede ser genrica o abstracta. No ser necesario esperar a que se extinga la tutela o curatela y
que se presenten las cuentas en el caso que el padre o lo madre (quienes tienen la facultad de
nombrar tutor o curador legtimo) hubiesen autorizado expresamente el matrimonio por testamento o E.P.
La prohibicin afecta al tutor o curador y no se extingue cuando se extingue la tutela y curatela,
sino cuando se aprueben las cuentas finales. Dada la finalidad del impedimento, si el pupilo o el

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curador carecen de bienes y la tutela o curatela se limita a la guarda de la persona, parece que el
impedimento no rige.
La sancin es que el tutor o curador pierde la retribucin a que tiene derecho por el desempeo
del cargo y que aparece regulada en el art. 539 del CC (retribucin que es fijada por el juez), sin
perjuicio de la responsabilidad a que hubiera lugar. Como se aprecia, el matrimonio es vlido pero
slo se aplica una sancin a quien transgredi el impedimento.
Este impedimento es de escasa eficacia y de acuerdo a la concepcin actual del matrimonio lo nico que debe valorarse es si ha existido o no vicio del consentimiento por dolo o coaccin. Si as
fuera se tratar como un vicio del consentimiento, de lo contrario, si el consentimiento es totalmente libre, no hay razn vlida para oponerse a su celebracin.
2. Del viudo o de la viuda (cnyuge con matrimonio invalidado o disuelto pro divorcio) que no
acredite haber hecho inventario judicial, con intervencin del Ministerio Pblico, de los bienes
que est administrando pertenecientes a sus hijos o sin que preceda declaracin jurada de que
no tiene hijos bajo su patria potestad o de que stos no tienen bienes.
La finalidad de este impedimento es proteger los bienes de los hijos que pueden confundirse con
el patrimonio de los nuevos cnyuges (ya sea que se casen bajo el rgimen de sociedad de ganan ciales, sea que se casen bajo el rgimen de separacin de patrimonios). Es de escasa eficacia.
La sancin en este caso acarrea la prdida del usufructo legal sobre los bienes de dichos hijos, aun que el art. 444 CC establece que la sancin no slo es prdida del usufructo sino tambin de la ad ministracin.
3. Plazo de viudez: en tanto no transcurran por los menos 300 das de la muerte de su marido, salvo que diere a luz (o que hubiese abortado). Esta disposicin es aplicable a la mujer divorciada o
cuyo matrimonio hubiera sido invalidado.
Este impedimento responde a la necesidad de evitar la turbatio sanguinis, derivada del conflicto
de paternidades por el nacimiento de un hijo despus de la celebracin del matrimonio por la viu da (o la ex cnyuge), pero dentro de los 300 posteriores a la disolucin o anulacin anterior. Esto
de la siguiente manera:
Esto porque para la ley los plazos mnimos y mximos de embarazos son de 180 y 300 das respec tivamente. Se denomina plazo de viudez porque tuvo su origen cuando el matrimonio era considerado indisoluble y slo terminaba con la muerte.
No se aplica, no es necesario esperar los trescientos das si la mujer da a luz hubiese abortado an tes del segundo matrimonio.
Se dispensa el plazo si la mujer acredita no hallarse embarazada mediante certificado mdico expedido por autoridad competente. Este impedimento tampoco se aplica en el caso que el matri monio se hubiese disuelto por divorcio alegando como causal el abandono injustificado del hogar
conyugal, aunque debera tambin ampliarse al caso de divorcio por separacin de hecho (art.
333.12 CC), al caso de nulidad por impotencia (art. 277.7 CC) o error (por esterilizacin, art. 277.5

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CC), y en los casos de declaracin de fallecimiento. Y por ltimo, debe tambin excluirse cuando la
mujer que piensa contraer matrimonio es de edad no apta para la procreacin.
En estos casos la aplicacin de la presuncin de paternidad opera respecto del nuevo marido, presuncin que por ser iuris tantum, podr ser desvirtuada mediante la accin de impugnacin de la
paternidad.
La viuda que contravenga la prohibicin contenida en este inciso pierde los bienes que hubiera re cibido de su marido a ttulo gratuito: donaciones y legados.
Este impedimento es de escasa eficacia, ms an teniendo en cuenta que el matrimonio es vlido
y que las sanciones que se imponen no tienen coherencia con la norma infringida, pues son mera mente patrimoniales. Asimismo, su desaparicin estara plenamente justificada por la avances de
la biologa, que permiten determinar con un alto grado de certeza la existencia del vnculo biolgi co.
4. Falta del asentimiento de los padres. Decamos que para que los adolescentes (de por lo menos
16 aos) puedan contraer matrimonio necesitan adems de la dispensa judicial por motivos justificados el asentimiento expreso (verbal o escrito) de sus padres.
La discrepancia equivale al asentimiento. A falta de unos de los padres, por destitucin, incapacidad o muerte slo ser necesario el asentimiento del otro. A falta de ambos padres, o si los dos
fueran absolutamente incapaces, destituidos de la patria potestad o hubiesen muerto tal facultad
corresponde a los abuelos, y en igualdad de votos discordantes ello equivale al asentimiento.
En el caso de hijos extramatrimoniales, la autorizacin la autorizacin la dar quien hubiese efectuado el reconocimiento.
A falta de todos los anteriores, la licencia supletoria debe ser otorgada por el juez.
Cul es la finalidad de este asentimiento paterno? No constituye un requisito de validez para la
celebracin del matrimonio, pero constituye un criterio importante que ha de tener el juez para
poder otorgar la dispensa judicial correspondiente. Los padres son los que mejor pueden conocer
a los contrayentes y dar una apreciacin de su madurez psicolgica para poder llevar adelante el
matrimonio.
El asentimiento de los padres es una declaracin de voluntad de carcter unilateral, debe ir dirigido a un matrimonio determinado no debe ser genrica o en blanco, no es delegable (slo si no hay
padres corresponde a los abuelos), no se exige que est motivada (art. 245 CC), es revocable, no
requiere una forma determinada, su falta no afecta la validez del matrimonio.
La negativa de los padres o ascendientes no requiere fundamento, y contra esta negativa no cabe
recurso alguno, lo que es ciertamente cuestionable. En cambio cuando se trata de la licencia supletoria expedida en sentido negativo s cabe recurso impugnatorio
La sancin es la prdida del derecho a usar, disfrutar y disponer de sus bienes, hasta que alcance la
mayora de edad.

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Teniendo en cuenta que es requisito para el matrimonio de los adolescentes el obtener la dispensa
judicial, que las sanciones son patrimoniales, y que el asentimiento no es un complemento de ca pacidad, pues quien consiente el matrimonio es el hijo, es que parte de la doctrina considera que
debera ser derogado.
LA FORMA DE CELEBRACIN DEL MATRIMONIO
El consentimiento en el matrimonio es de Derecho natural mientras que la exigencia de una determinada forma de celebracin no lo es.
Pero la ausencia de forma en la celebracin del matrimonio ms que una ventaja es un perjuicio.
As lo ha demostrado la historia. As, durante muchos siglos la iglesia permiti la celebracin de
matrimonios sin imponer una forma determina para su validez. Lo importante era el consentimiento matrimonial sin una forma establecida para la expresin de dicho consentimiento. Bastaba que
una pareja manifestase su voluntad de casarse y que este se consumara, lo que generaba grandes
dificultades de prueba, no se necesitaba de una ceremonia o de testigos.
Posteriormente, con el Decreto Tametsi (aprobado en el Concilio de Trento de 1563), se establece
una forma para la celebracin del matrimonio exigindose desde entonces: la celebracin ante el
prroco personal de uno de los contrayentes, y la presencia de aqul, y dado que slo se exiga su
presencia pasiva eran posibles los matrimonios por sorpresa o incluso con la asistencia de un prroco coaccionado para el representante de la jerarqua escuchase la entrega de uno de los novios
ante el otro.
Posteriormente, por el Decreto Ne Temere, promulgado el 2 de agosto de 1907, que entr en vi gencia el 19 de abril de 1908, se exige una participacin activa y libre del prroco, y no como antes
que poda ser por sorpresa o incluso coaccionado.
Cul es la importancia de la forma??? Se pueden enumerar diversos fundamentos:
(a) Trascendencia social del matrimonio: quienes se casan no slo aspira a quererse como marido
y mujer, sino que tambin desean presentarse como tales ante la sociedad, y se espera que los dems se comporten teniendo en cuenta dicha relacin.
Asimismo, a pesar que el matrimonio es un acto eminentemente privado no se puede negar que
por el matrimonio, una mujer, cambia de estado civil, de soltera a casada, de peruana a italiana, y
de titular de un patrimonio a partcipe en otro con las expectativas que esto puede generar en los
terceros.
(b) Finalidad de control: garantizando un mnimo tico y jurdico que se realiza el establecimiento
de los impedimentos matrimoniales. Asimismo, proteger la libertad de los contrayentes contra la
violencia, las presiones o amenazas que pudieran afectar su libre consentimiento.
(c) La forma tambin cumple una finalidad de publicidad, al menos en la forma ordinaria de celebracin del matrimonio supone la constitucin pblica del matrimonio, que se refleja en tres aspectos: el anuncio de la celebracin, el acceso libre al acto, la incorporacin a un instrumento de
publicidad como es el Registro de Estado Civil.

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(d) Marca diferencias entre el matrimonio y la unin de hecho.

En el ordenamiento peruano, se puede decir que la forma de celebracin es un requisito de validez
ad solemnitatem, pero atenuado, ya que su inobservancia no siempre dar lugar a la nulidad del
matrimonio, ya que este puede ser convalidado.
1. Forma ordinaria: la celebracin del matrimonio est regulada en el art. 262 y ss CC. Aqu simplemente analizar las cuestiones ms importantes o que puedan generar controversia.
En primer lugar, la autoridad competente, es el alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de los contrayentes, pudiendo tambin realizarlo los jefes del REC, en las capitales de pro vincia, y un comit especial en las comunidades campesinas y nativas.
Como etapas previas a la celebracin del matrimonio tenemos las siguientes:
(a) La presentacin de la solicitud matrimonial: los contrayentes debern presentar una solicitud
ante el funcionario competente (alcalde, jefe de Registro, comunidad campesina), los mismos debern estar acompaados por dos testigos (testigos de conocimiento), mayores de edad y que conozcan por lo menos tres aos antes a los futuros contrayentes, quienes debern declarar que estos se encuentran libres de impedimento matrimonial.
Los documentos que se han de presentar conjuntamente con la solicitud, estn destinados a acreditar la competencia y que los contrayentes se encuentran libres de impedimento matrimonial:
- Partida de nacimiento (acreditar si se cumple con la edad mnima).
- Prueba del domicilio
- Certificado mdico pre-nupcial (acredita si los contrayentes se encentran en buen estado de
salud, y si la viuda est o no embarazada). No debe tener una antigedad mayor de treinta das. En
caso de no poder contar con ella, una declaracin jurada de no tener tal impedimento.
- Dispensas judiciales, el asentimiento de los padres, certificado consular, partida de defuncin del
cnyuge anterior, la sentencia de invalidez o de divorcio.
Se puede dispensar de la presentacin de algunos documentos, cuando sean de muy difcil o imposible obtencin. La dispensa debe ser realizada por el juez de primera instancia en lo civil (proceso
no contencioso). Sin embargo, con vistas a una futura reforma en el Libro de familia, se ha aconsejado que la dispensa pueda ser realizada por el mismo funcionario competente para celebrar el
matrimonio, como a veces sucede en la prctica.
(b) La publicidad de la propuesta matrimonial: despus de presentada la solicitud por los futuros
contrayentes, se da publicidad a la misma, la misma que permite la oposicin al matrimonio y la
denuncia del impedimento matrimonial. Cabe afirmar que la publicacin de los edictos tiene su
origen en las proclamas del Derecho cannico y su finalidad es clara, pues existen incapacidades
que no se reflejan en la documentacin que se adjunta a la solicitud, o que incluso alguno desco nozca que el afecta algn impedimento. Mediante la publicacin pueden quedar revelados estos
impedimentos.
Cmo se da publicidad a la solicitud de los contrayentes? A travs de las publicaciones en el local
de la municipalidad (durante ocho das) de los domicilios de los contrayentes y en un peridico de

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la localidad (por una sola vez), lo que parece excesivo teniendo en cuenta su escasa eficacia. Tambin es posible, que en aquellos lugares en los que no sea posible realizar tal publicacin, la publi cidad se realice mediante anuncio radial local, dejando constancia de la misma en un certificado
que deber ser otorgado por la misma emisora.
En este momento es el que debe formularse la oposicin a la celebracin del matrimonio o la de nuncia de algn impedimento matrimonial. Es curiosa esta posibilidad porque en ningn otro caso,
la ley interviene de manera preventiva alertando de una posible nulidad, sin embargo, por la importancia del matrimonio ello se permite mediante la oposicin o la denuncia.
- La oposicin (art. 253 CC), puede ser interpuesta por escrito por cualquier persona con legtimo
inters (cnyuge del que pretende contraer matrimonio, los ascendientes, descendientes, hermanos, tutores y curadores) o por el Ministerio Pblico, si se conoce de la existencia de cualquier impedimento (dirimente o impediente). Se realiza por escrito ante el funcionario competente. Si la
oposicin se funda en causa que no es legal el alcalde la rechaza de plano, en cambio si aquella se
fundamenta en causa legal, debe ponerlo en conocimiento de quienes pretende contraer matrimonio y escuchar a la partes, si alguno o ambos reconocen la existencia del impedimento el funcionario se abstendr de celebrar el matrimonio.
En cambio, si los contrayentes niegan su existencia, el alcalde remitir lo actuado al Juez de Paz Letrado del lugar donde habra de celebrarse el matrimonio. El oponente deber interponer su demanda la misma que se tramitar como proceso sumarsimo. Dictada la sentencia que desestime
la oposicin deducida, y pasada en calidad de cosa juzgada, el matrimonio podr celebrarse.
As, pues la oposicin es un trmite administrativo que puede convertirse en uno judicial.
- La denuncia (art. 255 CC), puede ser interpuesta, verbal u oralmente, ante el Ministerio Pblico
por cualquier persona, no se necesita tener legtimo inters, y siempre que se trate de un impedimento que constituya una causal de nulidad, esto es, impedimentos dirimentes. Si el Ministerio
Pblico considera que la denuncia est fundamentada puede oponerse siguiendo el trmite anterior.
La diferencia entre denuncia y oposicin, est en que, mientras quienes estn legitimados para
oponerse han de ser parte en el trmite procesal, el denunciante se limita a poner en conocimien to del Ministerio Pblico el impedimento, a fin que sea ste quien deduzca, en su caso, la oposi cin, pero ella misma no es parte.
Hasta cuando puede oponerse? El Cdigo no establece hasta qu momento puede interponerse
la oposicin, pero de acuerdo al art. 258 CC, entiendo, que puede realizarse hasta el mismo da la
celebracin del matrimonio, lo aconsejable sera que el alcalde suspendiera el acto.
(c) Declaracin de aptitud nupcial de los contrayentes: una vez que se haya cumplido con realizar
las publicaciones, el alcalde (o funcionario competente) declarar que los contrayentes son aptos
para contraer matrimonio, declaracin que tiene una vigencia de cuatros meses, plazo dentro del
cual puede celebrarse libremente el matrimonio.
(d) La celebracin del matrimonio: cumplidos los pasos previos ya anotados, la ceremonia se realiza en el local de la autoridad competente, aunque de manera excepcional se puede realizar fuera

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de ese lugar del distrito (aunque el funcionario ante el cual se realice el matrimonio tiene que ser
el del domicilio de uno de los contrayentes). Por lo tanto es indiferente el lugar de la celebracin.
En cuanto al funcionario competente, como repetimos anteriormente, lo es por razn de funcin
el alcalde, el jefe del REC, el comit de las comunidades campesinas y nativas, aunque como vere mos ms adelante, la celebracin ante funcionario incompetente no siempre dar lugar a la declaracin de nulidad del matrimonio. Ya que ese matrimonio puede ser convalidado reuniendo determinados requisitos.
De acuerdo a los arts. 260 y 261 CC tambin se puede delegar la celebracin del matrimonio a
otros funcionarios (regidores), al sacerdote u ordinario de un lugar o a otro alcalde distrital o pro vincial.
Los contrayentes: compareciendo ambos contrayentes personalmente (con lo que se garantiza
que estn libres de toda coaccin o amenaza permitindoles volver atrs hasta el ltimo momento), o por lo menos uno de ellos, si est autorizado especialmente por E.P debiendo identificar la
persona con quien ha de celebrarse, bajo sancin de nulidad. Es necesaria la presencia del otro
contrayente, de tal manera que no es posible un matrimonio por poder en el que no asista nin guno de los contrayentes.
Existe debate en la doctrina sobre si nos encontramos ante u representante o ante la figura de un
nuntius, ya que se slo puede transmitir la voluntad de la persona a quien representa. La mayora
se inclina por esta ltima, aunque no sin grandes problemas pues no es un mero transmisor, pues
tambin tiene facultades de decisin, como por ejemplo, poner en conocimiento de su poderdante causas que hicieran desaconsejable contraer las nupcias.
El apoderado puede ser cualquier persona, hombre o mujer, aunque no rena la capacidad para
contraer matrimonio.
El problema que se puede presentar es respecto a la revocacin del poder, tal como est redacta do en el art. 264 CC. Dice que el matrimonio es nulo si el poderdante revoca el poder aun cuando
el apoderado ignore tales hechos, pero a rengln seguido menciona que es necesaria la notifica cin (al apoderado y al otro contrayente) para que surta efecto, entonces en qu quedamos? Entiendo que siendo el principio que es imprescindible la existencia del consentimiento matrimonial,
no habr matrimonio a pesar que se celebre la ceremonia con el apoderado que ignore la revoca cin, sin perjuicio de la accin indemnizatoria que corresponda.
El poder caduca a los seis meses de otorgado, aunque tambin quedar sin efecto por renuncia,
muerte del poderdante o del apoderado, o incapacidad.
Los testigos: en presencia de dos testigos mayores de edad (testigos de presencia), que no tienen
que ser necesariamente los testigos de conocimiento. Sin embargo, el Cdigo no determina cul es
finalidad o participacin que tienen los testigos en la celebracin del matrimonio, ni cules son sus
requisitos de idoneidad.
Al ser esta una formalidad importante en la celebracin del matrimonio, parece que la razn de
ser es asistir con pleno conocimiento y voluntad, para luego poder testificar, vlidamente sobre
quienes prestaron el consentimiento.

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Esto supone que debern asistir al momento en que los contrayentes presten su consentimiento.
No sera vlido que firmasen nicamente el acta sin haber asistido a la ceremonia. Adems de su
consentimiento, es exigible que comprendan la naturaleza del acto del matrimonio, y que escuchen y entiendan las recprocas declaraciones de los contrayentes. Tienen por tanto, que ver y
escuchar el acto, estar en su sano juicio y entender el idioma.
Aunque no se exigen requisitos de idoneidad tal como se exige en el caso de los testamentos, pero
podran aplicrseles por analoga algunos de los requisitos en el art. 705 CC. Respecto a los requisi tos de idoneidad, no es necesario que concurran los testigos designados por los contrayentes, basta que se presente en personas distintas a los contrayentes y al funcionario que celebra el matri monio. Como por ejemplo, en el caso que uno o ambos testigos fueran personas que por simple
casualidad se encontraban pasando por el local, o los trabajadores de la municipalidad.
Unidad del acto: aunque el art. 259 CC no lo establece, es exigible tambin como requisito el de
unidad del acto, que exige que el cumplimiento de todas las formalidades han de practicarse en un
solo acto, es decir, unidad de tiempo y lugar. La unidad de acto es un requisito de autenticidad que
fundamenta el matrimonio en su celebracin pblica y se deja constancia ante la sociedad de su
celebracin.
Quiz de la misma redaccin del art. 259 CC se est pensando en este principio, cuando se estable ce que los contrayentes y testigos deben comparecer ante el alcalde, lo que est queriendo decir
es que el matrimonio se realiza en un solo acto. Sin embargo, no se exige como un requisito ni su
inobservancia esta sancionada con nulidad.
Se entiende que el principio de unidad del acto es un requisito esencial, entonces sera muy com plicado determinar el momento preciso de su celebracin, con la falta de seguridad que ello aca rreara.
Si no se admitiera el requisito de unidad del acto: el matrimonio podra celebrarse ante la presencia de uno, y despus, continuar con la del otro. O tambin por absurdo que pareciese, se podra
admitir la celebracin del matrimonio prestando el consentimiento matrimonial, por fax, por internet, por celular, etc. Su celebracin pblica es requisito sustancial. Ello se ve reforzado, con la exigencia que tiene la figura del matrimonio por apoderado, en la que se exigen las mximas caute las. Con ello, tambin se evita posibles influencias en el consentimiento de los contrayentes.
El alcalde deber proceder a la lectura de algunos artculos del Cdigo Civil, que tratan sobre los
deberes y derechos recprocos entre los cnyuges, no parece que su omisin sea una causal de in validez. Luego de la lectura, el funcionario deber formular la pregunta a cada uno de los contra yentes, el orden es indiferente, pero las preguntas debern dirigirse a cada uno de los contrayen tes. Puede ser orales pero cada uno de los contrayentes contestar de la manera en la que puedan
hacerlo: verbal, escrita, o por medio de gestos, lo importante es que expresen su voluntad en sentido afirmativo. Silencio equivale a negativa.
Desde este momento se entiende que los contrayentes estn unidos en matrimonio, y que la declaracin del funcionario competente declarando a los contrayentes unidos en matrimonio es una
simple frmula de reconocimiento o probatorio, no tiene ms valor que el de una autoridad pbli ca a parir de la cual ha de reputarse celebrado el matrimonio.

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Finalmente, se extender el acta (partida de matrimonio) que ser firmada por los contrayentes,
el alcalde y los testigos. El acta sirva para dar publicidad al matrimonio y constituir el ttulo de es tado. Pero, el acta o inscripcin no es un requisito para la conclusin del acto. La redaccin e ins cripcin del acta es un requisito posterior, por lo que el art. 259 CC establece que se extender el
acta de casamiento.
2. Matrimonio in extremis o in periculo mortis (art. 268 CC): parte de la doctrina ponga en duda el
sentido de la regulacin de esta forma matrimonio, pues como deca un autor, normalmente, el
mismo da de las bodas hay funerales. En efecto, por su propia naturaleza lo ms probable es que
falleciendo casi de inmediato uno de los nuevos cnyuges, no llegue a cumplirse los fines de esta
institucin.
En realidad se trata de favorecer al sobreviviente (que puede haber mantenido con el fallecido una
unin de hecho), pues con la celebracin del matrimonio no slo se adquiere un nuevo estado civil
sino que tambin se derivan importantes consecuencias patrimoniales: legtimas, derechos de ha bitacin, pensiones de viudez, etc.
Esta forma de matrimonio se permite cuando uno de los contrayentes se encuentre en peligro de
muerte, caso en el que la celebracin del matrimonio se realizar sin observar las diligencias que
deben preceder a la ceremonia, sobre todo la publicidad. De ah, que el Cdigo Civil exija que al guno de los contrayentes se encuentre en inminentepeligro de muerte, es decir, no basta que
uno de los futuros esposos est simplemente en peligro de muerte Como si estoy por partir con un
grupo de andinistas), sino que debe darse una situacin inminente de perder la vida, pues es esa la
situacin que aconseja no esperar a que se acrediten los requisitos de capacidad establecidos en la
ley.
El funcionario competente, es el prroco o cualquier otro sacerdote sin observar los pasos que
mencionamos anteriormente, y debe ser inscrito en el Registro de Estado de Civil dentro del plazo
de un ao de celebrado el matrimonio, siendo suficiente presentar una copia de la partida parroquial. De acuerdo con el CC, este matrimonio no produce efectos civiles si alguno de los contrayentes es incapaz.
3. Matrimonio civil masivo: es el matrimonio que se celebra con cierta frecuencia en algunas municipalidades del Per. La finalidad de los matrimonios masivos, es favorecer que las uniones de
hecho puedan regularizar su situacin jurdica, lo que muchas veces es difcil por desconocimiento
y por falta de medios econmicos. Sin embargo, estos matrimonios son celebrados incumpliendo
requisitos fundamentales e indispensables reconocidos en el Cdigo Civil.
Lo anterior quiere decir, que en realidad se trata de matrimonios celebrados con una causal de nu lidad latente, y que por ello sera necesario que tuvieran una regulacin especfica que unifique los
requisitos que deben exigir todos los municipios.
PRUEBA DEL MATRIMONIO

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El matrimonio produce efectos civiles desde su celebracin. En consecuencia, desde este momento despliega sus efectos personales, sus efectos econmicos, especialmente los atinentes al rgimen econmico, y sus efectos en orden a la filiacin.
Sin embargo, es requisito necesario de publicidad de aqul acto, lo que normalmente se realiza
mediante su inscripcin en el Registro de Estado Civil.
Al Estado le interesa que quede constancia fehaciente de los matrimonios celebrados en cualquiera de sus formas, por lo que establece un sistema de prueba constituido por el servicio pblico del
Registro Civil. La inscripcin es un medio de prueba, ms an un medio privilegiado de prueba que
sirve para proveer a los contrayentes de un ttulo de legitimacin que servir en el trfico para ac tuar los derechos y deberes conyugales de un modo normal y habitual. Adems cumple la funcin
genrica de publicidad respecto de terceras personas, y es el medio de impedir la celebracin de
mltiples matrimonios por un mismo sujeto.
I. EFECTOS PRIMARIOS Y SECUNDARIOS, PLENITUD DE EFECTOS DEL MATRIMONIO CIVIL

Sin embargo, a pesar que la celebracin por s sola baste para la produccin de los efectos civiles
ello no significa que la inscripcin quede relegada a un segundo plano, ya que es la conjuncin de
ambos actos celebracin e inscripcin de donde surge la plenitud de efectos civiles del matrimonio. Cuando se dan ambos, el matrimonio produce todos sus efectos frente a todos.
La celebracin del matrimonio es un acto de carcter negocial, su inscripcin lo es de carcter re gistral. Slo cuando el primero tiene acceso al Registro civil podemos considerar perfecto el matrimonio en cuanto a los efectos dimanantes del mismo. De ello podemos extraer las siguientes con secuencias:
a. La celebracin es el origen de los efectos del mismo.
b. La inscripcin es totalmente necesaria para el pleno reconocimiento de los efectos civiles
c. El acto negocial y su registracin forman una unidad inescindible que posibilita, en cuanto tal
unidad, la referida plenitud de efectos.
As podemos distinguir como lo hace alguna doctrina entre efectos primarios y secundarios, en se parables e inseparables. Con ello se intenta diferenciar entre los efectos que se producen de ma nera inmediata y los que se producen una vez producida la inscripcin. Ciertamente, no es fcil establecer con claridad uno y otros efectos pero se pueden intentar ejemplificar unos y otros.
As, los efectos que produce el matrimonio pueden ser personales y patrimoniales, entre los que
podemos mencionar los siguientes:
- El parentesco por afinidad
- El ligamen o vnculo matrimonial, que impide al casado contraer nuevas nupcias.
- Creacin del vnculo de filiacin matrimonial, que se refieren a la celebracin del matrimonio y
no a su inscripcin.
- Derechos y deberes personales que surgen del matrimonio: cohabitacin, fidelidad, asistencia. La
esencialidad de estos efectos est confirmada por el legislador civil que ve en ellos el mnimo in dispensable.
- Derechos alimentarios y sucesorios entre cnyuges.

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- Rgimen econmico matrimonial, ya que no puede existir matrimonio sin soporte econmico.
- Patria potestad sobre los hijos comunes.
- La calificacin del delito de parricidio.
Una vez enumerados los principales efectos podemos establecer algunas reglas:
(a) Para los cnyuges aunque el matrimonio no est inscrito, produce plenitud de efectos, ya sean
personales como patrimoniales; cada uno de ellos puede oponerlos a su consorte.
(b) Los efectos patrimoniales derivados del matrimonio no inscrito son inoponibles a terceros que
contrataron con un cnyuge ignorando dicho matrimonio, pero si a pesar de ello conocan de su
existencia los efectos patrimoniales le afectan 29.
II. LA PRUEBA DEL MATRIMONIO EN EL ORDENAMIENTO PERUANO

De tal manera que el art. 269 CC hay que interpretarlo en el sentido antes expresado, que la ins cripcin no es constitutiva, pero, que se produzcan ciertos efectos est condicionado a la inscrip cin, los plenos efectos sobre todo ante terceros estn subordinados a la inscripcin en el Registro
Civil
Veamos a continuacin cules son las normas que regulan el tema de la prueba del matrimonio:
(a) La prueba privilegiada es la partida del REC, sin embargo, la falta o prdida o el deterioro de la
partida permiten que el matrimonio pueda ser acreditado por otros medios, hecho que nos permi te afirmar que nuestro sistema es intermedio.
(b) Los otros medios de prueba a que me he referido anteriormente, ser generalmente, una certificacin expedida por el encargado del Registro de Estado Civil. A ellos habr que adjuntar las
pruebas que acrediten la celebracin del matrimonio: copia de la publicacin de los edictos matri moniales (o de radio), la declaracin de los testigos de conocimiento o de presencia, y la posesin
constante de estado de casados, que en estos casos resulta de gran importancia.

En el caso de su no inscripcin, se entiende que esta circunstancia

no debe afectar a los terceros adquirentes de buena fe. La doctrina ms autorizada considera que los derechos adquiridos por los
terceros no pueden ser perjudicados por la falta de inscripcin del
matrimonio, en cuyo caso la proteccin alcanza a las adquisiciones a
ttulo oneroso o gratuito. El fundamento de esta postura se basa en
el que no hay en este caso pugna entre dos titularidades, ni tampoco
en una situacin registral y otra registral. La pugna se da entre
quien adquiri derechos de un cnyuge clandestino y quien, en defensa, del inters familiar podra haber atacado el acto originador
de tal adquisicin del tercero si ste no estuviera tutelado por la
circunstancia de existir verdad oficialen el registro.
29

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El texto del art. 273 CC, permite concluir, pues no lo establece con gran claridad, que si se logran
acreditar los hechos anteriores es decir, el acto de celebracin y la posesin de estado, la
duda sobre la celebracin se resolver a favor de la existencia del matrimonio.
Cul sera entonces la diferencia con el art. 326 CC? Qu sucede si Susano y Ofelia enterados del
incendio del Registro Civil de su ciudad inician un proceso con la finalidad de acreditar su matrimo nio (o el de sus padres) cuando en realidad son, siempre han sido, convivientes?
Con la posesin de estado se acredita la relacin jurdica matrimonial pero no la celebracin del
acto jurdico matrimonial. Cmo se distingue una posesin constante de estado de una u otra, el
estado de casados o de convivientes?
La cuestin es difcil. En teora quien desee acreditar e matrimonio deber acreditar lo siguiente:
Falta de partida + cualquier medio de prueba + posesin de estado
Celebracin del aj matrimonial

relacin jurdica

Deber acreditarse necesariamente

los convivientes slo podrn acreditar esto

EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL
El consentimiento matrimonial es un requisito bsico del matrimonio, pero lo anterior, no debe
llevar a la conclusin que el matrimonio es un negocio jurdico consensual, y que el simple consen timiento basta determinar por s solo el acto negocial. Como se ha analizado en clases anteriores,
la forma en la actualidad es un requisito ad solemnitatem (atenuado), lo que supone que no hay
matrimonio sin forma, no puede llamarse matrimonio el que carezca completamente de forma.
A pesar que nuestro Cdigo no contiene una norma expresa y clara como las del Cdigo Civil espa ol y el Code francs que sentencia: no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial, ello no
significa que nuestro legislador haya desconocido la esencialidad de ste. Por el contrario, el art.
259 CC exige que el funcionario competente pregunte a cada uno de los contrayentes si persiste
en su voluntad de contraer matrimonio y slo si estos responden afirmativamente los declara
como marido y mujer, con lo que se evidencia que es necesario este requisito.
Al calificar al consentimiento de matrimonial se quiere dejar en claro que no se trata de un con sentimiento contractual, es la voluntad de los contrayentes de cumplir con el conjunto de fines
asignados a la institucin por la ley (comunidad de vida) y de colocarse en la posicin de marido y
mujer segn corresponda.
Son irrelevantes los motivos por los cuales se haya llegado a tal consentimiento siempre que exis ta: como por ejemplo, si me caso por dinero, por mejorar la raza o por miedo a quedarme solterona. No se exige la preexistencia de amor (aunque, es curioso, que muchas de las causales de divor -

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cio se fundamenten en la supuesta falta de la affectio maritalis). Tampoco se requiere la consumacin del matrimonio, consumacin que tiene gran importancia en el Derecho Cannico.
Sobre el particular, es sabido que los enlaces reales hasta entrada la edad contempornea se reali zaban con la finalidad de mantener el poder poltico, y para evitar posibles nulidades cannicos,
los mayordomos de las casas reales y los padres verificaban que los recin casados se acostaran
juntos y consumaran su matrimonio. Lo cual, aunque no necesito decirlo, era poco romntico, cortaba la pasin y poda tener efectos contraproducentes.
Las particularidades del acto matrimonial nos permiten afirmar lo siguiente respecto al consentimiento matrimonial:
(a) Teniendo que cuenta que slo hay matrimonio cuando hay consentimiento, se puede afirmar
que no es genuino consentimiento matrimonial el sometido a condicin o plazo.
(b) En cuanto a los vicios de la voluntad en el orden matrimonial, su regulacin es distinta a lo que
la recoge la teora general.
En cuanto al error, el art. 277.5 CC slo reconoce el error en la identidad fsica de la persona y el
que recae en las cualidades sustanciales de la persona. El primero, es un caso de laboratorio, que
alude a la confusin de personalidades: se contrae matrimonio con A cuando se cree estar reali zando el acto con B.
Igualmente, nuestro Cdigo admite el error en las cualidades sustanciales. No significa nicamente
una defectuosa representacin mental y una equivocacin en las cualidades se la persona con la
que se contrae matrimonio. Este error se produce siempre, todo el mundo cree haberse casado
con prncipes azules y princesas rosas que luego no lo son.
Se trata de un error que recae en cualidades personales que fueron determinantes de la prestacin del consentimiento, quiere decirse que de haberse conocido las cualidades verdaderas, el
consentimiento no se hubiese prestado.
En materia matrimonial no se menciona al dolo como vicio del consentimiento, pues en la prctica
es difcil distinguir las maquinaciones insidiosas determinantes de un vicio del consentimiento de
las artes de la conquista. Como bien dicen, en el amor y en la guerra est permitido todo. El enga o es irrelevante y slo ser relevante el error nacido de aqul cuando sea un error en la identidad
fsica o en una cualidad esencial.
(c) Existe un interesante debate sobre si es o no admisible la categora de la simulacin en materia
matrimonial. El sector contrario, esgrime dos fundamentos: la intervencin del funcionario compe tente, frente a ellos el acuerdo simulatorio es irrelevante. El matrimonio quedara en todo caso
contrado. Asimismo, se ha fundamentado tambin el inters supraindividual que el matrimonio
encarna y que prima sobre los intereses individuales. No es lcito desviar los fines abstractos del
matrimonio para conseguir en un caso concreto resultados diferentes. Todo intento debe ser reprimido y el matrimonio por ello debe considerarse como vlido. A ello hay que aadir que la simulacin no est comprendida expresamente como causa de nulidad en el Libro de familia.

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En cambio, los defensores de la existencia de la simulacin matimonial, descartan que se pueda
afirmar la existencia de la simulacin parcial (la posibilidad de excluir algunos elementos esencia les del matrimonio con lo cual el negocio no queda protegido por el Derecho). En cambio afirman
que s existe simulacin total, se consiente slo en apariencia, pero sin voluntad de contraer y con
el fin de conseguir unos fines determinados, ajenos al matrimonio, siempre que exista acuerdo si mulatorio entre las partes, como pro ejemplo, los matrimonio para obtener la nacionalidad de un
pas desarrollado.
Lo anterior a pesar que el Libro de familia no lo admita expresamente como causa de nulidad, pero
es una figura admitida y, por el contrario, no existe norma que admita la validez del matrimonio si mulado.
(d) En cambio, la doctrina si es unnime en aceptar que es irrelevante la reserva mental, es decir,
cuando uno de los contrayentes o ambos reservan para s su verdadera voluntad declarando otra.
Se aplica la regla general al igual que en el mbito patrimonial.
EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO
I. LA RELACIN MATRIMONIAL Y SUS CONSECUENCIAS
Como hemos mencionado anteriormente la relacin matrimonial no es una relacin de parentesco, el matrimonio s que crea un parentesco de afinidad entre unos de los cnyuges y los parientes
consanguneos del otro, pero su relacin es estrictamente matrimonial. Es una relacin compleja
que determina un conjunto de derechos y deberes relacionados con su vida comn, pero tambin
otros de proyeccin econmica. Al primer conjunto se le denomina efectos personales del matri monio y tienen por objeto la persona misma de los casados, mientras que al segundo ncleo se le
denomina efectos patrimoniales o econmicos.
II. EVOLUCIN EN LA CONCEPCIN DE LOS DEBERES Y DERECHOS DE LOS CNYUGES. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE LOS
CNYUGES CONSAGRADO POR LA CONSTITUCIN DE 1980
En el Derecho de familia tradicional, en los Cdigos Civiles de 1852 y 1936 la organizacin de la re lacin jurdica matrimonial se inspiraba en una serie de principios conforme a los cuales haba que
colocar al marido en una situacin de preeminencia y de sumisin a la mujer. Estos principios bien
se reflejan en un viejo refrn espaol que deca la mujer casada y la pata quebrada. Consecuen cia jurdica de esta concepcin era la figura o el instituto de la potestad marital. As el CC de 1852
estableca que el marido deba proteger a su mujer, pero que la mujer deba obedecer al marido,
la mujer se encontraba bajo la potestad de su marido, deba seguirlo donde l fijara su domicilio,
la mujer no poda apersonarse a un proceso sin el consentimiento de su marido, el marido era el
administrador de la sociedad conyugal, y no poda ni disponer de bienes sin el previo consenti miento de su marido.
El Cdigo Civil de 1936, la situacin mejor algo la situacin de la mujer que ya no era considerada
una incapaz, poda disponer de ciertos bienes, comparecer en juicio, trabajar fuera del hogar con
el consentimientos expreso o tcitao del marido, aunque este ltimo segua siendo el representan te de la sociedad conyugal.

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Producida la modificacin introducida por la Constitucin de 1980 que reconoci expresamente el

principio de igualdad jurdica del varn y la mujer la modificacin del mbito matrimonial era ine vitable. De tal manera que la organizacin del matrimonio debe respetar esta igualdad, y conse cuentemente, cualquier ley que establezca una desigualdad de trato de marido y mujer es incons titucional, salvo que la diferencia de trato encuentre un fundamento racional, tal como puede ser
algunas diferencias biolgicas que separan al varn y a la mujer. El principio de igualdad aparece
recogido expresamente en el Cdigo Civil (art. 234 CC) que reconoce los mismos derechos e impone los mismos deberes al marido y a la mujer.
Asimismo, el art. 290 CC establece que es un deber y derechos de ambos cnyuges participar en el
gobierno del hogar y cooperar en el desenvolvimiento del mismo y decidir las cuestiones referentes a la economa del hogar.
El art. 293, en atencin al principio de igualdad, tambin establece que los cnyuges pueden desa rrollar un trabajo fuera de su lugar de residencia, de su domicilio con el asentimiento expreso o tcito del otro y cuando no perjudique el inters de la familia. Pero, como las circunstancias en que
se realiza el trabajo pueden variar el hecho que se haya concedido una autorizacin no supone
que esta en el futuro no pueda ser revocada. La negativa como el retiro del permiso puede ser re visadas por el juez que decidir lo que es ms conveniente para el bienestar familiar.
Finalmente, el art. 294 reconoce que la representacin de la sociedad conyugal corresponde a am bos cnyuges, tanto en los aspectos personales, en las decisiones sobre los hijos como respecto a
sus intereses econmicos. De tal manera, que todos los acuerdo deben adoptarse de comn
acuerdo. Slo en determinados casos la representacin de la sociedad conyugal recae en uno de
los cnyuges (art. 294 CC) si est impedido por interdiccin u otra causa, en caso de desaparicin,
si el otro abandon el hogar.
III. EFECTOS PERSONALES
Tomando en cuenta el principio de igualdad voy a desarrollar el tema de los efectos personales del
matrimonio, es decir, cuales son los principales derechos y deberes que nacen de ste, pero antes
debemos apuntar lo siguiente:
(a) La proteccin de los deberes es indirecta, puesto que su incumplimiento no permite que el otro
cnyuge pueda exigir su cumplimiento de manera directa, que se cambia por la imposicin de san ciones.
(b) El CC establece un mnimo de deberes bsicos, pero que no supone un modelo de comporta miento matrimonial. Dentro del mnimo los modelos posibles pueden y sern varios.
(c) Los deberes y derechos enunciados por la ley son recprocos, puesto que obligan de manera
indistinta a cada uno de los cnyuges.
1. El deber de fidelidad (art. 288 CC)
Tradicionalmente se ha entendido el deber de fidelidad entendido en su doble aspecto, positivo y
negativo: el uno representa la recproca disponibilidad sexual de los cnyuges, que en un primer

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momento se traduce en el deber de consumar el matrimonio, y posteriormente, en el dbito con yugal, aunque para el ordenamiento civil este aspecto no sea tan importante pues se permite el
matrimonio de las personas impotentes.
En cuanto al primer sentido, el positivo, el ius ad corpus se puede afirmar que el derecho mutuo al
trato sexual prosigue cuando el matrimonio se consuma siempre que sea razonablemente ejercitado: un cnyuge no est obligado a someterse a las exigencias del otro que sean desordenadas o no
razonables, o que puedan acarrear algn perjuicio para la salud. Igualmente, por la naturaleza del
matrimonio uno de los cnyuges no puede imponer al otro el uso de anticonceptivos, lo que pue de fundamentar una accin de separacin o divorcio.
Evidentemente, el cumplimiento del dbito conyugal no puede ser coaccionado, y en este sentido
el Estado no puede obligar a ello por que se trata de un derecho de la personalidad, y adems,
porque supondra una intromisin en vida familiar.
Sin embargo, su incumplimiento, al menos tal como lo entienden nuestros tribunales, si llegara a
probarse, puede configurar una causa de separacin de cuerpos o de divorcio, pues as lo entendi do la Corte Suprema, al calificar al rechazo a las relaciones ntimas como una injuria grave.
En el aspecto negativo, implica la exclusividad de relaciones sexuales entre los cnyuges, y por tanto la obligacin de cada uno de ellos de abstenerse de tales relaciones con terceros y, en general
de cualquier conducta que permita suponer que existen.
De las sentencias se puede explicar la extensin de este deber ligado ms ahora que nunca al campo afectivo abarcando las conductas inequvocas con terceras personas, de manera que no basta
ser fiel sino tambin parecerlo. El incumplimiento de este aspecto es base para la separacin por
adulterio o injuria grave tratndose de la infidelidad sentimental. Esta es la razn por la que la jurisprudencia considera como una causal de divorcio, por constituir violacin del deber de fidelidad,
las insistentes llamadas y el acoso de uno de los cnyuges a un extrao, aunque no se hubiesen
concretado en una relacin.
Adems, por ello es que la doctrina considera que se debe comprender dentro del deber de fideli dad, el deber de la mujer de no someterse a una inseminacin artificial heterloga o a un aborto
sin el conocimiento del marido, y para el marido, la prohibicin de donar su semen.
Caracteres de la fidelidad son la reciprocidad, pues la exigencia de este deber es por igual al marido y a la mujer. Antiguamente se consideraba que el adulterio de la mujer era ms grave que la del
marido. Se deca que la infidelidad del marido no comprometa el porvenir del hogar, y su falta
puede, al da siguiente dejar intacto el amor de los hijos y de la mujer engaada. Adems, se deca
son mayores las oportunidades de caer del hombre, pues l sale a trabajar todos los das, en cam bio la mujer se queda en casa, lo que demuestra claramente la mayor perversidad de la mujer,
adems que su infidelidad puede traer un extrao a la familia.
De ah que el Cdigo Civil estableciera como causal de divorcio el adulterio de la mujer, mientras
que respecto al varn se refiriera a la incontinencia pblica.
Del carcter de orden pblico, se deduce que el deber de fidelidad no puede dispensarse mutuamente de su cumplimiento, tal dispensa no vale, aunque como circunstancia de hecho impedira

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reclamar por las infracciones realizadas sirvindose de ella. Tampoco su infraccin es compensable.
Y por ltimo el deber de fidelidad es permanente, esto quiere decir que subsiste hasta la disolucin del matrimonio, aunque habindose decretado la separacin de cuerpos se suspende el de ber de fidelidad positivo, el dbito conyugal.
2. Deber de asistencia (art. 288 CC)
El deber de asistencia, valga la redundancia, debe ser entendido en sentido amplio, comprendiendo no slo la obligacin de alimentos, sino tambin la colaboracin en las necesidades del hogar y
la ayuda fsica y moral para la realizacin de los fines de la persona, que se extienden tambin a
los hijos.
En el aspecto moral es muy difcil, y por eso no lo hace el legislador, determinar con precisin el
contenido de este deber, sino que ello depender de las circunstancias particulares de cada pare ja. La asistencia lleva a que un esposo preste ayuda al otro en las necesidades tanto morales como
materiales: en la adversidad, en la enfermedad, es una solidaridad de un cnyuge respecto al otro,
muy superior que la se puede y suele ofrecer a un extrao, y que se ejercita plenamente en la con vivencia, y adems el respetar al otro cnyuge.
As por ejemplo, en la jurisprudencia se ha determinado que constituye una violacin del deber de
asistencia el que el marido sea intolerante frente a las nuevas convicciones de su mujer, o el hecho
de abandonar a la mujer estril despus que esta acept someterse a terapias de infertilidad,
Ya especficamente, en relacin al deber de contribuir a las cargas del matrimonio, como mencio namos al marido y a la mujer, quienes lo deben prestar de acuerdo a sus medios y capacidad (art.
291 CC, primer apartado).
Eso no quiere decir que la mujer o el varn estn obligados a trabajar fuera de casa, aunque si
pesa sobre ambos el deber de sobrellevar las cargas, pues el deber de asistencia del otro puede
ser cumplido mediante el cumplimiento de las tareas domsticas, como suele suceder con las
amas de casa. Pero, segn la nueva concepcin la prestacin de las tareas domsticas no recae exclusivamente en la mujer, sino que tambin dadas las circunstancias del caso, el esposo debe cum plir con dicha responsabilidad.
El deber de asistencia que tiene este doble aspecto, se presenta as mientras exista comunidad de
vida y existencia que el matrimonio supone, por lo que si la comunidad de vida desaparece, si los
esposos viven separados legalmente o de hecho, el Derecho positivo no puede obligar al cumplimiento del aspecto moral, nicamente puede ejecutarse en forma pecuniaria; es decir, se trans forma en una obligacin meramente patrimonial: la pensin de alimentos.
As, el deber de pagar una pensin de alimentos puede imponerse a una de los cnyuges respecto
al otro tratndose de la separacin de cuerpos, y puede extenderse incluso una vez disuelto el ma trimonio por divorcio o invalidez. Este derecho es irrenunciable.
En el caso de la separacin de hecho, el art. 291 CC, segundo prrafo, permite que el cnyuge que
se queda en casa y que exige al otro que se reincorpore al hogar conyugal, suspenda el deber de

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alimentarlo. Para ello es necesario que el abandonante se niegue a retornar sin causa justificada y
que el otro le haya intimado a reanudar la convivencia. Es un modo de sancionar a quien incumple
el deber de cohabitacin. Asimismo, el cnyuge que abandon el hogar no se exime por ese hecho
de cumplir con su deber de asistencia, estando facultado el juez para ordenar el embargo parcial
de sus rentas.
Cabe sealar que el deber de asistencia no se compagina con la admisin legal de la separacin y
del divorcio por causa de alcoholismo, toxicomana o perturbaciones mentales, ya que se trata de
casos o situaciones en los que el cnyuge afectado se encuentra necesitado de ayuda, y por ello el
legislador de 1984 justifica el que estas enfermedades puedan ser causa de separacin o de divor cio en funcin del inters del cnyuge sano o del inters de la familia, en cuanto exigen suspensin
de la convivencia. Pero una cosa es solicitar la dispensa del deber de cohabitacin y otra solicitar el
divorcio o la separacin.
3. Deber de cohabitacin (art. 289 CC)
De acuerdo con lo que ha establecido en el CC en el art. 289, es deber de ambos cnyuges hacer
vida comn en el domicilio conyugal. Es decir, el deber d cohabitacin supone que marido y mujer
no basta que compartan un mismo techo, sino que tienen que hacer vida en comn.
El art. 290, segundo prrafo, seala que a ambos cnyuges compete, igualmente, fijar y mudar el
domicilio conyugal. Cmo se fija el domicilio conyugal? el domicilio se fija de comn acuerdo, de
manera voluntaria, de forma expresa o tcita, a falta de este acuerdo, y la intervencin judicial.
Normalmente la fijacin del domicilio ser el primer acuerdo, expreso o tcito, es decir, que no sea
entre cnyuges. El acuerdo entre los novios queda confirmado y eficacia desde el momento de la
boda, sin necesidad de renovar el consentimiento.
La exigibilidad de un domicilio comn exclusivo depender del planteamiento de las partes hayan
dado a su matrimonio y de las circunstancias del caso, y lo mismo el deber de convivencia, que no
podr exigir de igual modo la esposa de un militar, de un marino, de un pescador, actividades que
no perjudican el consortium, la comunidad de vida.
Lo anterior quiere decir, que la obligacin de hacer vida comn no siempre supone vivir en un
hogar comn, sino encontrarse con el otro cnyuge y permanecer en su compaa un tiempo con gruente con la naturaleza de las ocupaciones de cada uno y lo que pudo esperar el otro al casar se30.

Como seala la doctrina tampoco puede valer un pacto mediante el

cual un cnyuge se obligue a vivir junto al otro mediante una retribucin, tema que se plante en algn momento ante los tribunales
norteamericanos, estos consideraron nula la promesa hecha por el
marido de pagar algo a la esposa para que consienta vivir con el marido, ya que la prestacin de la mujer es algo a que est obligada
por ley; en algn caso la promesa se entendi como vlida, y en particular en uno en el que se segua un divorcio por embriaguez habi30

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La jurisprudencia, teniendo en cuenta la realidad actual, en la que las exigencias laborales hacen
que un cnyuge viva en una ciudad a la del otro, ha determinado que no existe violacin del deber
de cohabitacin cuando los cnyuges lo hayan acordado.
Igualmente para que exista domicilio conyugal no se necesita una casa independiente o propia, o
un domicilio nico.
El acuerdo no es nico ni intangible pues los cnyuges pueden cambiarlo todas las veces que lo
crean conveniente teniendo en cuenta el cambio en las circunstancias.
En caso de discrepancia resuelve el juez sentencia el precepto que estamos comentando, quien
deber actuar ms como mediador que como decisor, por lo cual la ms de las veces no estar facultado a decidir por un tercer domicilio sino en base a una de las posibilidades sealadas por los
cnyuges, y en caso de no considerar conveniente ninguna, invitar a las partes a una nueva propuesta.
El art. 289 CC establece que este deber puede ser dispensado por motivos graves, cundo se ponga
en peligro la vida, la salud, el honor o la actividad econmica de la que depende la familia, y como
no lo impide el precepto, tambin por mutuo acuerdo. Debe entenderse tambin que en casos de
urgencia el cnyuge puede tomar la decisin de abandonar el hogar conyugal poniendo, luego de
hacer efectiva esa decisin, en conocimiento del juez quien puede autorizar su decisin.
Debe entenderse que la suspensin del deber de cohabitacin no puede suponer que el otro cn yuge quede en situacin de abandono, de manera que el juez deber cerciorarse que se encuentre
con lo indispensable para subsistir.
En el caso que la separacin acordada por los cnyuges el acuerdo no es exigible judicialmente
porque este deber es indisponible, pero aunque es nulo, si puede servir como prueba en un proce so judicial contra el cnyuge que alegue la causal de abandono injustificado.
De igual manera, el deber de cohabitacin no puede ser objeto, hoy, de ejecucin in natura: si un
cnyuge no quiere vivir con el otro, el Derecho no autoriza ningn gnero de coaccin fsica para
conseguirlo. En cambio, si cabra emplearla para facilitar el acceso comn al cnyuge expulsado de
ella pero la accin est dirigida a poner a uno de disfrute de determinados bienes y no reestable cer la convivencia.
De lo anterior se puede concluir que el deber de cohabitacin no es una obligacin jurdica, ya que
su incumplimiento no acarrea ningn gnero de sancin. Siendo la libertad y la igualdad los princi pios rectores del sistema jurdico, stos se proyectan muy especialmente, sobre la institucin ma trimonial. En el matrimonio los cnyuges, el hombre y la mujer, tiene garantizados constitucionalmente la igualdad, y aunque nos e diga expresamente, tambin la libertad individual.
Cuando un esposo se niega a vivir junto al otro, sin existir previa resolucin judicial o acuerdo en tre los cnyuges??? La consecuencia especfica de la ruptura unilateral del deber de convivencia es
la posibilidad de juridificar y formalizar la separacin por el otro cnyuge (e incluso con la nueva

tual del marido.

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causal por el mismo que incumple), lo cual resulta contradictorio como sancin. Es como decir que
en una sentencia al ladrn en la cual se le reconoce la propiedad del bien robado (no puede ha blarse propiamente de una sancin, ni que la ley protege el derecho de propiedad). Es chocante,
en este sentido que la juridificacin de la separacin pueda tener su origen en la ruptura de un de ber de convivencia, que es, o deba ser, un acto ilcito y antijurdico.
El medio indirecto de coaccin ha sido la obligacin es en nuestro caso, segn lo establece el art.
291, segundo prrafo, es la negacin de alimentos por parte del otro, y la posibilidad de embargar
parcialmente las rentas del abandonante a favor del otro cnyuge y los hijos. Sin embargo, hay
que precisar que estos efectos que genera el incumplimiento del deber de convivencia son efectos
reflejos que no estn ligados directamente al incumplimiento del deber de cohabitacin. Igual mente, el cnyuge abandonante pierde los gananciales que se generen durante el tiempo de la separacin.
En este caso la sancin, no estn ligados directamente al incumplimiento del deber de convivencia
dentro del matrimonio, sino muy especialmente, al incumplimiento de cargas familiares (o otras
concausas que pueden concurrir al momento de la separacin unilateral).
4. El deber de los padres de mantener a sus descendientes (art. 287 CC)
Es un deber de Derecho natural, que supone que los padres deben proveer de todo lo necesario a
los hijos. Esta obligacin comienza con la concepcin y termina con la mayora de edad, en el que
se presume que se ha alcanzado el desarrollo completo de la personalidad, y que se est en condiciones de proveer a la propia subsistencia. Sin embargo, subsiste la obligacin de proveer al soste nimiento de los hijos e hijas mayores de edad que sigan con xito estudios superiores y de hijas
menores que no puedan proveer a su propia subsistencia.
Como se ver, esta obligacin no est sujeta a lmites claros y prefijados sino que depende de las
posibilidades de los padres, de su condicin social y de las necesidades de los hijos.
INEFICACIA DEL MATRIMONIO
Recordando lo que estudiaron en aquellas pocas lejanas, sobre ineficacia del negocio jurdico, la
ineficacia del negocio jurdico se divide en invalidez e ineficacia en sentido estricto. La invalidez se
subdivide en inexistencia, nulidad y anulabilidad. La ineficacia, en sentido estricto, a su vez, se sub divide esencialmente en resolucin, rescisin y revocacin.
Se ha mantenido que el matrimonio es un negocio jurdico. Sin embargo, las categoras de la inefi cacia del negocio no se pueden trasladar sin ms al matrimonio, por las caractersticas especiales
que ste plantea.
En el matrimonio las categoras de ineficacia son: nulidad, separacin de cuerpos y divorcio o disolucin.
NULIDAD

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I. CONCEPTO
Es la total ineficacia del matrimonio declarada judicialmente, por causa coetnea a su celebracin
y con efecto retroactivo a tal momento.
En los casos de nulidad existe desde el primer momento una inexistencia de vnculo, de la situacin o status matrimonial, ya que el negocio jurdico bilateral constitutivo no tuvo eficacia, aunque
tuvo una apariencia externa.
Fundamentalmente ello se debe a la contravencin de un impedimento, a un vicio de la voluntad,
a la falta de formalidad o falta de aptitud fsica.
II. CARACTERSTICAS DEL RGIMEN DE NULIDAD EN EL ORDENAMIENTO PERUANO
a) En los pases que admiten el divorcio vincular la teora de las nulidades matrimoniales ha perdi do importancia prctica pues es ms fcil sostener con xito un pleito de divorcio basado en hechos posteriores a la celebracin de un matrimonio que un juicio de nulidad que debe apoyarse en
hechos anteriores o simultneos. Sin embargo, teniendo en cuenta la definicin de nulidad la doc trina y la jurisprudencia debern prescindir de toda consideracin extrajurdica, como podra ser
la, en apariencia, humanitaria de romper un vnculo que se ha hecho insoportable.
b) Existen causales de nulidad y anulabilidad. La primera est establecida para salvaguardar los
grandes principios objetivos reguladores del matrimonio, mientras que la anulabilidad tutelara a
las propias partes que lo celebraron, librndolas si as lo desean de un matrimonio invlido. Ambas
acciones tambin se diferencian por el mbito de la legitimacin para su ejercicio, pues la nulidad
absoluta puede invocarse por cualquier interesado y por el Ministerio Pblico, mientras que la
anulabilidad nicamente puede solicitarse por el cnyuge afectado. Este es un principio, que como
veremos no siempre se cumple.
c) Se trata de un rgimen especial de nulidad y anulabilidad, que no equipara al de los dems actos
jurdicos. Las causales de nulidad o anulabilidad estn especficamente establecida en el rgimen
general aunque algunas pueden puede regirse por la parte general de actos jurdicos, como en el
caso de la simulacin.
En nuestro ordenamiento no est comprendida la falta de diversidad de sexos como una causal de
nulidad, pero esto no quiere decir que pueda considerarse vlido. En Francia, en virtud a un clebre caso se afirm que el matrimonio celebrado entre dos personas del mismo sexo es inexistente,
lo que tambin podra aplicarse en nuestro ordenamiento, pero salvando el hecho que no se en cuentra recogida esta categora jurdica, es preferible como un supuesto de nulidad virtual (art. V
del TP).
d) Existen un rgimen general de convalidacin del matrimonio, originada en el Derecho Cannico,
en aplicacin del principio del favor matrimonii, matrimonios invlidos que son convalidados cuando se cumplen los supuestos establecidos en la ley.
III. ALGUNOS ASPECTOS PROCESALES RESPECTO A LAS ACCIONES DE NULIDAD Y ANULABILIDAD

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a) Legitimacin activa, como decamos se puede establecer la siguiente regla: en el caso de la nuli dad, puede ser ejercitada por cualquier persona con legtimo inters y por el Ministerio Pblico,
mientras que la anulabilidad lo ser por alguna de las partes. Sin embargo, en ciertos casos la accin de nulidad est reservada a los propios cnyuges.
b) En el caso de la nulidad, la misma puede ser declarada de oficio si resulta manifiesta. De igual
manera, el propio cnyuge puede alegar la existencia de una causal de nulidad, no aplicndose la
regla que no se puede alegar la propia torpeza, esto es, no slo al cnyuge que ignoraba la existencia del impedimento.
c) La actuacin del Ministerio de Pblico es obligatoria, debe emitir su dictamen protegiendo en la
medida de lo posible los intereses de los hijos menores de edad, y de manera similar a los que su cede en el Derecho cannico actuar como defensor del vnculo.
d) La accin de estado es intransmisible, pero las acciones slo pueden ser continuadas por los herederos, si es que el cnyuge la hubiese iniciado en vida.
e) Plazo de caducidad, por ser una accin de estado, la accin de nulidad y anulabilidad es impres criptible, salvo cuando se establece un plazo de caducidad que equivale a convalidacin del matri monio.
f) La va procesal es la del proceso de conocimiento (art. 281 CC) aplicndose supletoriamente las
normas sobre separacin de cuerpos y divorcio.
g) La sentencia que declara la invalidez es declarativa y proyecta sus efectos de manera retroacti va, salvo en el caso del matrimonio putativo.
IV. CAUSAS
Como mencionamos la nulidad se puede deber a la contravencin de impedimentos, la existencia
de vicios en el consentimiento, la falta de formalidad y la falta de aptitud fsica para cumplir con el
objeto del matrimonio, como es la impotencia.
I. INEPTITUD NUPCIAL O LA CONTRAVENCIN DE IMPEDIMENTOS
1. La enfermedad mental crnica, an cuando la enfermedad se manifieste despus de celebrado
el acto o aqul tenga intervalos lcidos.
La contravencin del impedimento establecido en el art. 241.3 CC, es una causal de nulidad. Aqu
siempre mencionar que el problema de la prueba es algo difcil, ya que habr que determinar que
en el momento de la celebracin la persona tena la enfermedad mental aunque no la hubiese de sarrollado. Adems, lo que establece respecto a los intervalos lcidos, merece una aclaracin ya
que estrictamente hablando el matrimonio celebrado en un intervalo lcido es un matrimonio vlido ya que el matrimonio se constituye por el consentimiento. En este caso, la consideracin pare ce hacer referencia ms a la imposibilidad de cumplir con los deberes conyugales (hechos poste riores) que a la celebracin misma.
a. Legitimacin y plazo para interponer la accin:

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En el caso que subsista la enfermedad (arts. 275 y 276 CC), la accin es abierta para todos los que
muestren legtimo inters, y puede ejercerse sin plazo de prescripcin.
En cambio, cuando el cnyuge recupera sus facultades mentales, la legitimacin se restringe a favor de ambos cnyuges que son los nicos que pueden interponer la accin de nulidad. As debe
interpretarse cuando se establece que la accin de nulidad puede ser interpuesta por el cnyuge
perjudicado (aunque lo ms probable es que lo solicite el enfermo mental), con un plazo de caducidad contado desde el momento en que ces la incapacidad, que es de un ao.
2. El matrimonio de los sordos, ciegosordos y ciegomudos (art. 274.2 CC) cuyo impedimento est
establecido en el art. 241.4 CC, cuyo matrimonio es nulo siempre que aquellos no sean capaces de
expresar su voluntad de manera indubitable.
a. En cuanto a la legitimidad y el plazo para el ejercicio de la accin:
El Cdigo Civil tambin hace distincin segn se trate que la persona sordomuda, ciegosorda o cie gomuda haya aprendido o pueda expresar o no su voluntad de manera indubitable.
En el caso que no pueda hacerlo, la legitimacin activa corresponde a cualquier persona con legtimo inters y al Ministerio Pblico (arts. 275 y 276 CC), es amplia, y en cuanto al plazo en que se
puede ejercitar la accin tampoco se establece restriccin de manera que no est sujeta a plazo de
caducidad.
En cambio, cuando la persona que no poda expresar su voluntad ha aprendido a expresar su voluntad de manera indubitable, se aplica la regla anterior segn el propio precepto, la legitimacin
activa se restringe exclusivamente para el cnyuge perjudicado, entendiendo por tal a ambos
(aunque ser poco probable que quien contrae matrimonio con esa persona no supiera que lo
afectaba tal impedimento) cnyuges. Habr un plazo de caducidad que es de un ao contado a
partir del momento en que la persona aprende a expresar su voluntad.
3. El matrimonio del casado o impedimento de ligamen (art. 274.3 CC): esta es una de las causales ms comunes de nulidad.
Se basa en la concepcin monogmica del matrimonio. Como veamos al tratar el tema del impedi mento de ligamen, no puede contraer matrimonio una persona que tenga un vnculo de matrimo nio vlido y subsistente con otra. Esto supone que el impedimento desaparece por disolucin del
matrimonio.
a. Legitimidad y plazo:
Existen diversos supuestos contemplados en este inciso y que se deducen de su lectura.
- Mientras est vigente el primer vnculo matrimonial, es posible interponer la accin de nulidad
por cualquier persona, no existiendo en caso plazo de caducidad alguno por tratarse de un impedimento basado en un principio de orden pblico.

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- Si el primer matrimonio se disolvi (por muerte, divorcio o declaracin de nulidad) slo podr interponer la accin de nulidad el segundo cnyuge del bgamo siempre que hubiese actuado de
buena fe. La accin en este caso est sujeta a un plazo de caducidad que es de un ao contado a
partir que el segundo cnyuge tuvo conocimiento del matrimonio anterior.
- Tratndose del matrimonio celebrado por una persona cuyo cnyuge simplemente se encontra ba desaparecido sin haber declarado la muerte presunta. La accin corresponde slo al nuevo cnyuge y puede ser interpuesta mientras dure la desaparicin.
Por razones prcticas el legislador ha establecido que se debe esperar. En este caso, el cnyuge del
ausente no est habilitado para contraer matrimonio, no se puede considerar que su matrimonio
est disuelto, no es libre, pues la declaracin de ausencia no disuelve el matrimonio. En efecto, el
art. 294 establece que el cnyuge del ausente asume la representacin de la sociedad conyugal,
que por tanto, se presume vigente. Por lo tanto, es un matrimonio nulo.
Pero, alejndose del principio general, moderando el principio monogmico, probablemente por
consideraciones de carcter social, permite que el nuevo matrimonio del cnyuge del ausente
pueda ser considerado vlido mientras dure la desaparicin, la norma admite una suerte de biga mia legal, pues restringe el ejercicio de la accin de nulidad. Slo al retorno del ausente permite
ampliar el ejercicio de la accin.
Esto quiere decir que la situacin cambia cuando desaparece el estado de ausencia, esto es, si reaparece el cnyuge se aplica la regla general (cualquier persona sin plazo de caducidad). Si es declarado presuntamente muerto, la regla anterior (slo el segundo cnyuge del bgamo con plazo de
un ao).
Si regresa el muertito se entiende que el segundo matrimonio es el que tiene validez, y el ex
muertito slo puede recuperar sus bienes.
4. El parentesco: que afecta de nulidad al matrimonio contrado por:
- Parientes consanguneos o afines en lnea recta (art. 274.4 CC): en este caso la legitimacin es
amplia, corresponde a cualquier persona con legtimo inters, y no est sometida a plazo de cadu cidad.
En el caso del parentesco en la lnea colateral (art. 274.5 CC), es nulo el matrimonio celebrado entre parientes en segundo y tercer grado en la lnea colateral. En este caso la accin corresponde a
cualquier persona con legtimo inters y no est sometido a plazo de caducidad.
Sin embargo, siendo dispensable en el caso del tercero grado, el matrimonio se convalida, si posteriormente se obtiene dispensa judicial del parentesco. En este caso la convalidacin se produce en
virtud a una resolucin judicial.
- En el caso de parentesco por afinidad en segundo grado en la lnea colateral (art. 274.6 CC) cuando el matrimonio se disolvi por divorcio y el ex cnyuge vive, en este caso aplicamos la regla an terior, esto es, la accin corresponde a cualquier persona con legtimo inters y la accin no tienen
plazo de caducidad.

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- Si recordamos tambin existe impedimento matrimonial en el caso de personas unidas por el vnculo de filiacin que nace de la adopcin (art. 242.5 CC), as como el del adoptado con la familia
del adoptante. Sin embargo, este supuesto, no est comprendido expresamente en la ley, qu
quiere decir esto?
A pesar que no est contemplado expresamente en la ley, y al no contemplar nuestro Cdigo el
supuesto de inexistencia, podemos decir que se tratara de un caso de nulidad virtual, ya que el
art. 234 define el matrimonio como la unin del varn y la mujer aptos para ella, lo cual no se
cumple en este caso, y en aplicacin del art. 219.8, concordado con el art. V del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil dicho matrimonio sera nulo.
5. En el caso de impedimento de crimen (art. 274.7 CC): por la contravencin del impedimento de
crimen quien haya causado la muerte dolosa de uno de los c{onyuges no puede casarse con el so breviviente, en este caso, slo se regula el matrimonio del condenado por el homicidio doloso de
uno de los cnyuges con el sobreviviente. El matrimonio es nulo.
En este caso no se realiza ninguna precisin especial esto quiere decir que la legitimacin activa
corresponde a cualquier persona con legtimo inters o el Ministerio Pblico. La accin se puede
ejercitar en todo momento pues no se ha establecido plazo de caducidad o de prescripcin.
En el caso del matrimonio del procesado no existe sancin de nulidad para el impedimento del
procesado, por lo cual hay que interpretar el Cdigo Civil, en el sentido que lo hemos hecho anteriormente, es decir, que se trata de una nulidad virtual, puesto que no existe capacidad en la pbarte que pretendiera celebrar un matrimonio de este tipo.
6. El matrimonio de los adolescentes (art. 277.1 CC): en este caso, se trata de un matrimonio anulable.
Legitimacin activa: el matrimonio del adolescente puede ser anulado por un crculo reducido de
personas: el propio adolescente al llegar a la mayora de edad, sin embargo, en otras legislaciones
se permite al adolescente que lo haga por estar en juego derechos personalsimos, (de manera in mediata por cesar su incapacidad), sus ascendientes si no hubiesen prestado su asentimiento (slo
los del menor), y falta de ellos, el consejo de familia, no se incluye al cnyuge del impber para
protegerlo pero debe tenerse en cuenta que se trata de un acto viciado, aunque si este hubiese
sido engaado debera incluirse, lo mismo que al tutor.
Pero como este impedimento es de carcter temporal desaparece con el transcurso del tiempo.
Este matrimonio slo puede ser anulado hasta que el adolescente cumpla los 18 aos, lo que llegado el caso puede suponer su convalidacin: si los padres ni el consejo ni el propio impber solicitan la nulidad es porque consideraron conveniente el casamiento y el impber persiste en su vo luntad.
El matrimonio tambin se convalida cuando la mujer ha concebido. Esto porque habiendo alcanzado la madurez fsica y se presume que tambin ha alcanzado la psquica, aunque no siempre sea
as, por ello es que otras legislaciones exigen que a la vez, el adolescente demuestre su intencin
de continuar con la convivencia marital. Asimismo, por la necesidad de proteger al hijo.

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Asimismo, este matrimonio puede ser confirmado, a pesar de haberse declarado la anulabilidad,
puede ser confirmado por los cnyuges una vez alcanzada la mayora de edad. En este caso basta
que los ex cnyuges soliciten al juez (juez de paz letrado mediante la va del proceso no contencio so) su confirmacin, en cuyo caso el matrimonio anulado correctamente surta efectos retroactivos.
Esto porque si una vez anulado el matrimonio y alcanzada la mayora de edad el exadolescente
puede casarse con quien quiera la ley prefiere que lo haga con la persona que lleg a ser su cnyu ge. De tal manera que en este supuesto excepcional, pues rompe la regla segn la cual la confirmacin slo puede realizarse antes que un acto sea anulado.
7. Sanidad nupcial (art. 277.2 CC): por contravenir el impedimento que prohibe el matrimonio de
quien se encuentra afectado por enfermedad crnica, contagiosa y transmisible por herencia, o vicio que constituya vicio para la prole. En este caso se trata de un matrimonio anulable.
Legitmidad y plazo para interponer la accin: de acuerdo a las reglas aplicables para la anulabilidad, la legitimacin activa corresponde de manera exclusiva al cnyuge del enfermo, y deber interpuesta dentro de un ao contado desde el momento en que se tiene conocimiento del vicio o
de la enfermedad.
8. El rapto: si el matrimonio se celebra entre raptor y raptada o viceversa o por quien retiene violentamente al otro contrayente, mientras dure el rapto o la retencin violenta.
Legitimacin y plazo: En este caso, aplicando las reglas antes mencionadas, la accin corresponde
de manera exclusiva al cnyuge agraviado (varn o mujer), que sufri el rapto y la retencin violenta y puede ser ejercitada dentro de un ao de cesado el rapto o la retencin violenta, luego de
lo cual el matrimonio se entender convalidado.
II. POR VICIO EN EL CONSENTIMIENTO
1. De quien lo contrae sin hallarse en pleno ejercicio de sus facultades por una causa pasajera
(art. 277.4):
Dentro del concepto de no hallarse en pleno ejercicio de las facultades mentales o incapacidad
natural, se encuentran las afecciones mentales temporales, o las provocadas por una causa exte rior al organismo: embriaguez, hipnotismo, epilepsia, procesos degenerativos en el anciano, clera, pavor, pasiones en general que hayan privado o limitado a la persona de su capacidad de en tender y querer.
Debe existir cualquiera de estas circunstancias que deben ser apreciadas por el juez, ya que no ha br nulidad si a pesar de las circunstancias la perturbacin no es tan excesiva como para impedir la
celebracin de un matrimonio vlido. Lo importante es que las partes conozcan los deberes y derechos que nacen de matrimonio y que desee asumir las responsabilidades que surgen de dicho
estado de familia.
Obviamente, a fines de la declaracin de anulabilidad es que la enfermedad o estado txico hayan
subsistido al momento de la celebracin del matrimonio, lo que puede resultar difcil, lo ms comn que la prueba se circunscriba al periodo anterior y posterior al acto , pues probando estos dos

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extremos se puede presumir la incapacidad en el intern. La prueba se har mediante una pericia
mdica.
Legitimacin y caducidad: la accin corresponde al incapaz natural, y slo puede ser interpuesta
por l, pues la norma est dirigida a proteger slo sus intereses, que pueden ser perfectamente
defendidos por el cnyuge.
El plazo de prescripcin que es de dos aos de la celebracin del casamiento (debi decir desde recuperacin plena de sus facultades mentales, quizs para evitar dificultades en la prueba) y siempre que no haya hecho vida en comn durante seis meses de desaparecida la causa no asta haber
vivido bajo el mismo techo, sino que debe tratarse de una verdadera y propia convivencia como
cnyuges, de una comunin de vida.
Esto quiere decir que la cohabitacin tiene un efecto extintivo sobre la accin de nulidad. En efecto, la actitud del ex incapaz natural que recuperada la salud mental persiste en la convivencia hace
presumir que desea mantener la unin conyugal y sana el vicio que afectaba su consentimiento al
momento de la celebracin del matrimonio.
2. De quien lo contrae por error, bien sea en la identidad fsica del otro contrayente o por ignorar algn defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida en comn (art. 277.5). Es
un matrimonio anulable
En el caso del error en la identidad fsica, se produce cuando hay sustitucin de una persona por
otra, que es muy difcil de ocurrencia, quizs podra presentarse en el caso del matrimonio por poder cuando el apoderado identific erradamente al otro contrayente.
Tambin se contempla la posibilidad que el error recaiga tambin sobre una cualidad sustancial.
En este caso nuestro legislador ha optado por imitar el ejemplo del Cdigo italiano, que hace una
enumeracin taxativa de lo que se reputan defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomana, la enfermedad grave de carcter crnico, la condena a delito doloso a
ms de dos aos de pena privativa de la libertad o el ocultamiento de la esterilizacin y del divor cio.
Pero el juez tambin deber apreciar que el error haga insoportable la vida en comn, y que de
haberlo conocido no hubiese contrado matrimonio. Con este fin, el juzgador para determinar si
realmente vicia el consentimiento la cultura y al medio social del cnyuge que sufri el error.
Como se comprender no siempre ser fcil determinar este extremo.
Las causas que deben ser anteriores a la celebracin del matrimonio son: la vida deshonrosa (p.
ej. un productor de videos pornogrficos no podra alegar el error por desconocer que su esposa
era una bailarina de cabaret, pero si podra hacerlo un puritano), la homosexualidad, la toxicomana, la enfermedad grave de carcter crnico: puede ser una enfermedad fsica o mental tan
grave que haga imposible la vida conyugal y que deba tener carcter permanente (no podra
considerarse incluido una simple crisis nerviosa, o el enterarme que mi cnyuge tiene dentadura
postiza, un ojo de vidrio o sufre de asma, pero s el SIDA, la esclerosis mltiple, la esquizofrenia).
En cuanto a la condena, lo relevante es que se desconozca la existencia de la sentencia penal, a
pesar que se hubiese tenido conocimiento de los hechos delictuosos, que es lo que realmente
debera interesar. Tambin el ocultamiento de la esterilizacin y del divorcio.

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Legitimidad y caducidad: en este caso la legitimidad corresponde slo por el cnyuge que sufri el
error, y tiene un plazo de caducidad que puede ser ejercitado dentro del plazo de dos aos de ce lebrado.
c. La intimidacin: se refiere al matrimonio que se contrae bajo amenaza de un mal grave e inminente capaz de producir en el amenazado un temor sin el cual no hubiese contrado matrimonio.
Se prescinde de la violencia o de fuerza fsica material, difcil de verificarse por la naturaleza misma
del matrimonio que impide que su celebracin pueda realizarse tal circunstancia, dadas las formalidades para la celebracin. Si la violencia fsica estuviera destinada a conducir al otro contrayente
bajo estado de hipnosis o la influencia de estupefacientes estara comprendida en la causa de inca pacidad natural.
En el caso de la violencia moral o intimidacin se produce un vicio en la formacin del consentimiento, pues ste se expresa no porque se quiera celebrar el matrimonio sino porque este es visto
como el nico medio idneo para liberarse de las amenazas de un mal injusto . La amenaza puede
provenir del otro contrayente o de un tercero, y debe cumplir con ciertos requisitos: tiene que ser
grave e inminente, lo que se valorar de acuerdo a las circunstancias especiales del cnyuge ame nazado, su edad, su sexo, su educacin, su estructura psicolgica, etc.
En cuanto al temor reverencial, del mismo que no tiene efectos en los actos jurdicos en general, el
temor reverencial no es causal de nulidad. Sin embargo, en materia matrimonial las posiciones de
la doctrina estn divididas, un sector opina que el temor reverencial no proviene del exterior sino
del interior, pues no es otra cosa que la sugestin del sujeto. En contra se alega que la voluntad
matrimonial se forma en lo ntimo del sujeto pero bajo la influencia externa al sujeto, y si el estado
de temor se origina bajo la influencia de un ambiente opresor, no puede afirmarse que se trate de
una mera autosugestin podra ser causa de nulidad. As por ejemplo, el ascendiente sobre el descendiente, o el jefe sobre el subordinado.
Legitimidad y plazo de caducidad: la accin slo puede ejercida por el cnyuge que sufri la intimidacin, con un plazo de caducidad que es de dos aos desde la celebracin del matrimonio.
III. CAUSALES DE NULIDAD POR DEFECTO EN LA FORMA
a. La prescindencia de los trmites establecidos para la celebracin del matrimonio (art. 274.8
CC)
En este caso, se pone en evidencia que el matrimonio es un acto jurdico ad solemnitatem, pero
teniendo en cuenta el principio de favorecer el matrimonio, se permite que el incumplimiento de
las formalidades para la celebracin del matrimonio pueda ser subsanado siempre que los contrayentes hubiesen actuado de buena fe.
La subsanacin se refiere a presentar con posterioridad los documentos que hubiesen omitido en
su oportunidad: es comn, en la prctica que no se haya presentado en su oportunidad la partida
de nacimiento, o que no se hubiesen realizado la publicacin de los edictos, en cuyo, los contra yentes pueden realizarlo con posterioridad.

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b. La celebracin del matrimonio ante funcionario incompetente (art. 274. 9 y 277.8 CC): Como
se indic anteriormente, la intervencin de autoridad competente para celebrar el matrimonio es
una de las solemnidades esenciales requeridas por la ley para el reconocimiento del vnculo jurdico matrimonial. La competencia del funcionario puede determinarse por razn de la funcin mis ma y por el territorio. Sabiendo ya quienes son los competentes, contrario sensu, ser nulo el matrimonio celebrado por el notario, el juez de paz, el sacerdote, etc. En razn del territorio ser fun cionario incompetente si el funcionario no pertenece a la jurisdiccin de uno de los contrayentes
tambin se trata de un matrimonio nulo o anulable.
En nuestro caso, el matrimonio celebrado ante funcionario incompetente puede ser nulo o anulable dependiendo de si los contrayentes tenan o no buena fe.
Ser nulo el matrimonio celebrado ante funcionario incompetente cuando los contrayentes actuaron de mala fe (art. 274.9 CC). En el primer caso, tratndose de matrimonio nulo, slo se establece
una restriccin que es que no puede ser iniciada la accin por los propios cnyuges, entendiendo
que puede ser iniciada por cualquier persona con legtimo inters. En este caso no hay plazo de ca ducidad, es un matrimonio no convalidable, y la accin puede ser iniciada en cualquier momento.
En el caso que los contrayentes actuasen de buena fe, el matrimonio es simplemente anulable. La
accin corresponde exclusivamente a los cnyuges quienes pueden plantearla dentro de los seis
meses de celebrado el matrimonio, transcurrido este plazo el matrimonio se entiende convalidado.
IV. IMPOTENCIA ABSOLUTA (art. 277.7 CC)
La impotencia no es un impedimento matrimonial, de tal manera que no cabe la oposicin al matrimonio alegando que uno de los contrayentes padece de impotencia.
La doctrina distingue dos tipos de impotencia: impotencia coeundi, que es la imposibilidad de
mantener la cpula, es decir, de mantener relaciones sexuales con el otro cnyuge. La segunda
clase, es la impotencia generandi, o esterilidad que es la imposibilidad de procrear, supuesto que
no est comprendido dentro de la norma. Esto es as porque la impotencia coeundi impide realizar
el objeto, el fin inmediato del matrimonio que es la unin del marido y la mujer, mientras que la
esterilidad impide obtener un fin mediato, que es la generacin de la prole. El consentimiento ma trimonial recae sobre el objeto inmediato mientras que la procreacin efectiva cae fuera de la vo luntad de las partes.
Mientras que en el hombre la impotencia impide el acceso vaginal, en el caso de la mujer se tradu ce en la imposibilidad de ser accedida. El origen de la impotencia puede deberse a anomalas ana tmicas, como en el caso de malformaciones de los genitales, a causas orgnicas provocadas por
un dficit hormonal, por intoxicaciones, o por factores psquicos.
La norma bajo comentario establece ciertos requisitos: la impotencia debe ser absoluta y contem pornea a la celebracin del matrimonio. Se entiende que es absoluta, aquella impotencia coeundi
que impide la cpula sexual con cualquier persona del otro sexo, sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han interpretado, que en realidad, lo que importa es que el cnyuge sea incapaz de rea lizar la cpula con el otro independientemente de que la pueda realizar con terceros, pues el dbi to conyugal ha de cumplirse dentro del matrimonio. Por ello, en algunos pases se ha eliminado la

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denominada prueba del congreso que consista en probar la potencia sexual del varn mediante la
realizacin del coito con una mujer (que no era la cnyuge) ante testigos que luego declaraban
ante el tribunal.
Asimismo se exige que la impotencia sea anterior al matrimonio, pues si fuera sobreviviente no se ra posible anular el matrimonio.
La prueba supone la determinacin de su existencia sea cual sea la causa que la hubiese originado,
de ah que en la prctica la prueba pericial sea imprescindible. La prueba mdica constatar la
existencia de las anomalas orgnicas o funcionales del cnyuge. Sin embargo, el juez no puede
obligar a las partes a someterse a dicho examen por respeto a la libertad personal y al derecho a la
integridad fsica, de tal manera, que en caso de negativa podr valorar dicha conducta con el resto
de pruebas aportadas al proceso.
Legitimidad y plazo: la accin corresponde a ambos cnyuges mientras subsista la impotencia, no
procediendo la anulacin si ninguno de ellos puede realizar la cpula sexual.
OTROS CASOS DE NULIDAD QUE NO ESTN EXPRESAMENTE COMPRENDIDOS EN LA LEY
1. Identidad de sexos: si bien el problema se resolvi en Francia, planteando un supuesto de inexistencia del matrimonio cuando dos personas del mismo sexo se presentaron ante el funcionario
del Registro de estado Civil y pretendieron casarse. Ante este hecho el funcionario de la Francia
imperial se neg alegando que ese matrimonio no era vlido para el ordenamiento francs. Los
contrayentes replicaron con el principio segn el cual no hay nulidad sin texto, y como efectivamente el Code no contena ninguna norma expresa que sancionara con nulidad dicho matrimonio,
el funcionario pas la bola a la cancha a la Corte de Casacin francesa, quien determin que esa
clase de matrimonios si bien no eran nulos eran inexistentes, no en lo fctico sino en lo jurdico,
por la ausencia de los presupuestos estructural de un acto.
En el caso peruano, quizs sea ms adecuado hablar de nulidad visto que no se ha admitido la tesis
de la inexistencia, nulidad virtual tambin en aplicacin del art. 219.8 CC puesto que ira en contra vencin de lo que establece el art. 234, el matrimonio es la unin de un varn y una mujer. Nulidad sin posibilidad de confirmacin, y sin posibilidad de alegar los efectos del matrimonio putativo.
EFECTOS DE LA NULIDAD MATRIMONIAL
MATRIMONIO PUTATIVO. IDEA GENERAL
Los efectos de la nulidad del matrimonio se deberan regir por el principio de la retroactividad tal
como establece el art. 222 CC: el acto anulable (y el nulo) es nulo desde su celebracin en virtud
de la sentencia que lo declare. Esto supone que se tendran que destruir retroactivamente todos
los efectos del matrimonio, teniendo ste por no celebrado.
As por ejemplo, si el matrimonio de Susano y Ofelia hubiese sido declarado nulo, se les considera ra como si nunca hubiesen sido marido y mujer, su hijos si los hubiesen procreado tendran la consideracin de extramatrimoniales, los bienes adquiridos se liquidaran de acuerdo a las reglas de la
comunidad de bienes pues no habra existido rgimen patrimonial alguno, ni habra derechos sucesorios entre los cnyuges.

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Pero, como las consecuencias que se derivan de la aplicacin estricta de este principio son muy
graves para los esposos y para los hijos, se introduce una derogacin de ese principio en el caso
del matrimonio putativo.
La doctrina del matrimonio putativo tiene su origen en el Derecho cannico. El matrimonio putati vo tuvo por finalidad proteger a los hijos, en los casos de nulidad de matrimonio derivado por la
existencia del impedimento del parentesco. Este concepto restringido es posteriormente ampliado
en el Cdigo Civil francs no slo a favor de los hijos y su legitimidad, sino tambin a favor de los
cnyuges, y de all pas a todas las legislaciones latinas. La denominacin de matrimonio putativo,
no es utilizada por las legislaciones, pero s por la doctrina tiene antecedente en que los cnyuges
crean (putaverunt) en la validez del matrimonio.
En el art. 284 CC se regula los efectos del matrimonio invalidado. De acuerdo a lo que establece
este precepto el matrimonio nulo surte similares efectos a un matrimonio nulo disuelto por divor cio. En el caso de mala fe por uno de ellos, se aplicarn los efectos para uno de ellos, el que obr
de buena fe, y no se aplicarn para el que obr de mala fe.
Requisitos del matrimonio putativo
Los requisitos del matrimonio putativo son tres: 1) que exista matrimonio, 2) que haya sido decla rado nulo, 3) que este haya sido contrado de buena fe por uno o ambos cnyuges.
1) Que exista matrimonio declarado nulo o anulable
El art. 284 CC establece que al matrimonio invalidado produce efectos civiles como si fuera un matrimonio vlido disuelto por divorcio si se contrajo de buena fe, de tal manera que exige que se
haya celebrado el matrimonio. Esto quiere decir que el concubinato o la convivencia more uxorio
no puede considerarse como matrimonio putativo, puesto que se requiere una apariencia de ma trimonio, un matrimonio aparente de hecho, contrado o celebrado en forma, que revele una apa riencia jurdica matrimonial a la que la ley teniendo en cuenta el principio de favorecer a la prole
hace producir efectos.
Qu se entiende por matrimonio aparente? Debe entenderse al matrimonio celebrado o contrado de acuerdo con su forma esencial, aunque la misma est viciada; pues esto se requiere para
distinguir entre matrimonio y concubinato y de garantizar la certeza del primero. Sin la existencia
de ttulo por lo menos aparente las uniones maritales de hecho seran legalmente equipara das al matrimonio putativo, llegndose a admitir el matrimonio por comportamiento, que constituye una verdadera deformacin del matrimonio.
La necesidad de exigir un mnimum de forma de celebracin que haga parecer que existe matrimonio, se explicaba con el ejemplo siguiente: no puede decirse celebrado un matrimonio en el que
los contrayentes se han prestado mutuamente el consentimiento a solas, sin la intervencin del
juez o de los testigos. Por ello, si no quiere dejarse una puerta abierta a la posibilidad del matrimonio por comportamiento, hay que entender que se debe tratar de un matrimonio que sea declarado mediante sentencia judicial nulo, sentencia de carcter declarativo, que termine con el es tado de apariencia del acto realizado.

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Segn LACRUZ SANCHO, para apreciar la concurrencia de los requisitos del matrimonio putatitvo
es necesario que el matrimonio haya sido inscrito, criterio que no comparto, pues si bien es cierto
que se necesita un mnimo de celebracin, no requiere de la inscripcin, ya que de ella no depende la produccin de efectos que tiene lugar desde la celebracin del matrimonio. De tal manera
que el matrimonio no inscrito, sea cualquiera su forma de celebracin, existe como tal vnculo jurdico, slo que los efectos no pueden reclamarse o exigirse frente a terceros si falta la inscripcin.
2) La buena fe
La doctrina y la jurisprudencia consideran que la buena fe se presume, no es necesario probarla,
cmo s sucede con la mala fe. De tal manera que la carga de la prueba recae sobre quien la ale gue. En todo caso, se trata de una presuncin iuris tantum, que deber ser desvirtuada por quien
alegue que los contrayentes se casaron conociendo la causa de nulidad del matrimonio (no las
consecuencias jurdicas que de ella se derivan).
La buena fe se entiende en sentido subjetivo, como hecho intelectivo, como ignorancia de la exis tencia de un hecho invalidante, o de un vicio en el consentimiento del otro. Por buena fe hay que
entender, no slo la ignorancia de la existencia de la causa de nulidad, sino tambin la falta de voluntad consciente de contraer un matrimonio nulo.
Y ello porque es indudable que el que se casa violentado por una fuerza irresistible o coaccionado
por miedo grave no ignora que el vnculo que ha contrado est afectado por una causa de nulidad; pero sera monstruoso que a la persona que ha celebrado el matrimonio presionado o coaccionado no se le aplicaran los efectos de un matrimonio disuelto por divorcio. La persona que ha
tenido un comportamiento correcto, en el sentido que no se le puede reprochar de no haberse
abstenido de la celebracin de un matrimonio invlido.
En la opinin pacfica de la doctrina, el desconocimiento o ignorancia de la nulidad puede fundarse
en un error de hecho o de derecho, siempre que sea ms o menos excusable, y su existencia es
una cuestin de hecho que debe ser ponderada por el juez. Existe error de hecho, cuando los cn yuges o uno de ellos ignoraba, al momento de casarse, de la existencia de un motivo de impedimento como es el caso de la persona que contrae matrimonio con una persona ya casada. En cambio hay error de derecho, cuando conocindose la existencia del hecho se ignora que l constituye
impedimento legal, por ejemplo, de la viuda que contrae matrimonio con el hijo de su ex cnyuge
sin saber que dicho enlace est prohibido por la ley.
Como dice CASTN ha de ponerse un lmite a la admisin de la excusa del error, y no puede reputar se aceptable el desconocimiento y obstculos que repugnan a la concepcin tica general. No procedera por ejemplo, de buena fe quien pretendiera ignorar el impedimento de parentesco en lnea recta, entre hermanos, aunque s cabra el error de hecho.
Tiempo, cundo se debe alegar la existencia de buena o mala fe. Ha de existir al tiempo de la cele bracin, porque es en este preciso momento en el que los esposos deben prestar el consentimiento, es cuando hay que constatar todas las condiciones de validez del matrimonio, pues lo que se
protege es la conducta inicial, se aplica la regla: mala fides supervienens non nocet, por cuya aplicacin no se perjudica la buena fe por el conocimiento posterior de la causa de nulidad.
EFECTOS

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a) Cuando ambos han contrado matrimonio de buena fe, el matrimonio se entender como un
matrimonio vlido disuelto pro divorcio.
b) Si uno lo contrajo de mala fe, slo beneficia ste y a los hijos.
c) Si ambos lo contrajeron de mala fe, no beneficia a ninguno, incluso a los hijos.
Analicemos detenidamente cada uno de los supuestos:
a) En caso que ambos contrayentes hubieran contrado matrimonio de buena fe
En este caso, cualquiera de los cnyuges puede reclamar los efectos del matrimonio putativo, en
particular:
- En cuanto a su status personal, la situacin de cada uno es la de cnyuge hasta en que el juez de clare la nulidad del matrimonio. As, por ejemplo, se podrn ejercer algunos derechos derivados de
tal estado, como la del x conyuge que puede solicitar el pago de una pensin de alimentos segn
el art. 350 CC.
- En el caso de los adolescentes, se conserva la capacidad de ejercicio que se obtiene por el matri monio que no se pierde por la nulidad del matrimonio.
- Los derechos sucesorios se conservan hasta el momento de la sentencia en que se declara la nulidad de manera definitiva. Esto quiere decir que si la nulidad (o anulabilidad) se declara en fecha
posterior a la muerte del causante, al (la) cnyuge de buena fe le corresponden los derechos suce sorios, salvo que la nulidad se hubiese declarado por bigamia. En esta ltima hiptesis, los derechos hereditarios corresponden al cnyuge del matrimonio precedente.
- En el aspecto patrimonial, si la pareja hubiera elegido el rgimen de gananciales, la liquidacin se
har como si se tratara de un matrimonio disuelto por divorcio, esto es, conforme a la reglas de la
sociedad de gananciales.
- En el caso de los hijos, la buena fe de los padres permite que se mantenga la presuncin de pa ternidad matrimonial, y que se les considere como hijos matrimoniales para todos los efectos.
b) En caso que el matrimonio se hubiese contrado slo con buena fe de unos de los cnyuges
La regla general es que los efectos favorables slo pueden invocarse por quien contrajo el matrimonio declarado nulo de buena fe, as que en este caso el matrimonio slo tendr efectos para
quien lo hubiese celebrado as.
Esto quiere decir lo siguiente respecto al cnyuge de buena fe:
a) En relacin al derecho de alimentos: el cnyuge de buena fe ser considerado como ex cnyuge,
y podr reclamar de manera extraordinaria, y siempre que cumpla con los requisitos del art. 350
CC, una pensin de alimentos al otro contrayente.

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b) En el orden patrimonial, la cuestin es un poco difcil, nuestra legislacin no establece ninguna
norma precisa, de tal manera que la cuestin se complica ya que resulta imposible liquidar una sociedad de gananciales, en la que slo se aplique las reglas a uno (al de buena fe) y no al otro.
Por ello, teniendo en cuenta que el matrimonio putativo tiene que favorecer a quien lo contrajo
de buena fe, es que algunas legislaciones han establecido la siguiente regla, que sea el cnyuge de
buena fe quien decida el modo en que desea realizar la liquidacin, bien sea aplicando las reglas
de la sociedad de gananciales o las de la copropiedad.
Se entiende, pues, que al cnyuge de buena fe puede convenirle la restitucin de la totalidad de
los bienes por l adquiridos durante la unin, sin que deba reputrselos gananciales, y por ende,
sujetos a las normas de liquidacin propias de ste rgimen. O, eventualmente, puede convenirle
exigir la particin de los bienes como gananciales, segn sea el caudal patrimonial adquirido durante la unin por ambos cnyuges.
c) En el orden sucesorio, respecto al cnyuge de buena fe se aplica la regla anterior.
d) Respecto a los hijos y la patria potestad, al existir buena fe por lo menos en uno de los cnyu ges, permite que se apliquen los efectos del matrimonio tambin sobre los hijos, de tal manera
que se aplicarn la presuncin de filiacin matrimonial. Sin embargo, al momento de determinar la
patria potestad y el la tenencia, el juez tendr preferencia por el cnyuge de buena fe.
c) Mala fe de ambos contrayentes
En este caso no se puede hablar de beneficios para los cnyuges ya que ambos contrajeron el ma trimonio de mala fe. En consecuencia, la sentencia si producir efectos retroactivos ex tunc, y la
unin ser reputada como una unin de hecho.
Los contrayentes no sern considerados como ex cnyuges, de tal forma que no tienen derecho a
los alimentos. En el aspecto patrimonial, la liquidacin se deber realizar de acuerdo a las reglas
de la copropiedad, debiendo probar cada uno de los cnyuges que adquiri los bienes.
En cuanto a los hijos, sern considerados como hijos extramatrimoniales, aunque ello no perjudique el contenido de sus derechos en virtud del principio de igualdad. Sobre la tenencia, se regir
por lo dispuesto para la separacin de cuerpos y el divorcio.
DAOS Y PERJUICIOS

El Cdigo Civil establece que son aplicables a la invalidez del matrimonio las disposiciones estable cidas para el caso de divorcio en lo que se refiere a la indemnizacin de daos y perjuicios. El art.
351 CC establece que si los hechos que determinaron el divorcio comprometen gravemente el legtimo inters personal del cnyuge inocente, el juez podr concederle una suma por concepto de
reparacin del dao moral.
Sin embargo, no es posible aplicar las mismas normas sin ms, pues la naturaleza de la indemnizacin en uno y otro caso vara. En este caso, se trata de una responsabilidad precontractual (art.
1362 CC), en este caso, prematrimonial vulnerando el principio segn el cual hay que comportarse
segn las reglas de la buena fe en la formacin del matrimonio. Ciertamente, es una regla consa -

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grada para los contratos pero que fija una regla de carcter general que es aplicable a toda relacin interpersonal.
En este caso la responsabilidad puede recaer bien sobre el cnyuge de mala fe, sea sobre el terce ro que provoc la celebracin del matrimonio (si lo amenaz al otro contrayentes, o actuando do losamente lo indujo a error), sea sobre ambos, el tercero y el cnyuge de mala fe.
Requisito indispensable para que se pueda iniciar la accin de indemnizacin es la sentencia de
nulidad o anulabilidad del matrimonio.
Los daos resarcibles comprenden tanto los patrimoniales como los extra patrimoniales. Dentro
de los primeros, tenemos los gastos realizados con la finalidad de celebrar el matrimonio, as como
los que se hubiesen causado por renunciar a un trabajo remunerado por causa del matrimonio.
Dentro de los segundos, est comprendido el dao moral, la afliccin que le ha producido a uno de
los ex cnyuges la declaracin de nulidad de su matrimonio.
RESPECTO A TERCEROS

Tal como establece el propio Cdigo Civil los efectos del matrimonio invalidado no perjudican a
terceros siempre que estos hayan actuado de buena fe. Ciertamente, esta norma hace referencia
al aspecto patrimonial, puesto que los efectos personales no tienen ninguna incidencia en los ter ceros.
La norma, establece, sencillamente que los terceros de buena fe, podrn cobrar sus deudas, como
si hubiesen contratado con ambos cnyuges, esto es, que la responsabilidad recaer sobre los su puestos bienes gananciales.