KELSEN

Nasce a Praga nel 1881, considerato il pi importante filosofo del diritto del Novecento. Elabora la
dottrina pura del diritto. Opera a Vienna, dove collabora alla redazione della Costituzione nel 1920 e
alla creazione della Corte Costituzionale, e a Colonia. Con lavvento del nazismo, Kelsen si stabil prima
in Svizzera e poi in America, dove insegn presso le Universit di Harvard e Berkeley. Il principale
contributo di Kelsen alla riflessione politica la sua teoria della democrazia. Alla dimensione pi politica
appartiene anche il pacifismo giuridico di Kelsen fondato sul primato del diritto internazionale.
Teoria della democrazia che si inserisce allinterno della sua analisi del diritto e dello Stato. Kelsen
riflette infatti sulle caratteristiche e i presupposti della democrazia in seguito alla recisione di tali
concetti, partendo dai Problemi fondamentali della dottrina del diritto pubblico, nelle opere dedicate a
teoria giuridica e a diritto pubblico. In questi lavori, Kelsen mette in discussione la dottrina giuridica
tedesca dello Stato dellOttocento e pone le basi per una nuova analisi dei rapporti giuridico-politici. In
particolare Kelsen critica la centralit assegnata allo stato in quanto soggetto sovrano e unitario, che
esprime linteresse generale della societ. Nella prospettiva tedesca lo Stato il principale soggetto
della dinamica politico-giuridica. Legge e diritto sono lespressione del suo potere e della sua volont
sovrana e realizzano gli scopi comuni e generali della societ.
Kelsen critica i presupposti e gli esiti di questa concezione: su questa analisi viene costruita lanalisi
della democrazia. Kelsen mette infatti in evidenza come questi presupposti si basino
sullidentificazione di Stato e societ, il primo viene visto come interprete delle esigenze della seconda.
Non vi contrapposizione tra Stato e societ: essi hanno scopi sociali comuni e perci la societ si
presenta come unitaria senza divisioni. Per quanto riguarda gli esiti Kelsen sottolinea che la dottrina
tedesca della sovranit dello Stato comporta limpossibilit di fissare limiti giuridici allazione dello Stato
e una lettura riduttiva dei rapporti giuridici e politici, con una conseguente trascuranza dei rapporti.
Unimpostazione che conduce a una visione limitata del concetto di Stato di diritto che si risolve nella
preminenza dello Stato sul diritto, e a una drastica semplificazione della dinamica politica. Nel primo
caso la concezione dello Stato come creatore del diritto svuota il concetto di limiti giuridici al suo potere,
mentre, nel secondo, conduce a ipotizzare unirrealistica societ omogenea e non conflittuale. Per Kelsen
invece necessario partire dal pluralismo politico e sociale e da esso ricostruire lidea di Stato di diritto
e di limiti giuridici al potere. Idee che Kelsen sviluppa nei suoi scritti e nelle due edizioni di Essenza e
valore della democrazia. Il pluralismo politico infatti fondamentale e da esso parte la democrazia, da
esso infatti diventano necessari i limiti costituzionali e larticolazione istituzionale che permette la
convivenza delle diverse posizioni. Lessenza della democrazia si situa dunque nella fissazione di limiti al
potere di decisione delle maggioranze politiche e il suo valore viene individuato in relazione alla
possibilit che essa si ponga come strumento di integrazione sociale. Kelsen delinea quindi un modello
di democrazia costituzionale nella forma in cui lo Stato di diritto si realizza nella democrazia.
Lelaborazione dei suoi carattere viene sviluppata sulla base di una concezione della democrazia che si
distacca dallidea di sovranit popolare e ne definisce una versione differente caratterizzata dal vincolo
della maggioranza di fronte ai diritti degli individui, messi a garanzia del pluralismo. Il centro di questa
visione nella costituzione e nella sua superiorit nei confronti della legislazione sottoponibile al
controllo giudiziario, e nella negazione della sovranit popolare quale espressione di una volont
unitaria, nella connotazione del principio di maggioranza quale principio maggioritario-minoritario.
Lanalisi kelseniana della democrazia ha come punto principale il dato del pluralismo sociale e politico e,
parallelamente, quello delle ripercussioni che esso determina a livello giuridico-costituzionale. Un
riferimento che evidente sia 1) nellanalisi di popolo e sovranit popolare che Kelsen sviluppa nel
secondo capitolo di Essenza e valore della democrazia, sia in quella del 2) significato della libert nella
democrazia.
1)

Kelsen sottolinea limpossibilit di vedere il popolo come unit e come sostrato della volont
statale. Esso appare piuttosto come molteplicit di gruppi distinti, divisi da contrasti nazionali,
religiosi ed economici. A livello politico ci si traduce in uno degli elementi caratterizzanti della
democrazia reale: i partiti politici.
Pluralismo sociale
Pluralismo politico
Per questo motivo la volont dello Stato pu essere vista solo come la risultante della volont dei
partiti. Ci corrisponde alla mutazione della dinamica pubblica: nel sistema democratico-pluralistico,
il rapporto individuo-Stato mediato dalle formazioni collettive che, come partiti politici riassumono
le uguali volont dei singoli individui.
2)
Il pluralismo emerge anche nellanalisi della libert nella democrazia. Libert che non pi
solamente negativa, cio spazio di autonomia individuale dal potere dello Stato, ma soprattutto

libert positiva, partecipazione dellindividuo al potere dello Stato. Questo tipo di libert implica
eguaglianza e rende insufficiente la concezione liberale classica, cio la visione atomisticoindividuale della societ. La libert della democrazia presuppone che lindividuo non sia isolato come
nella tradizione liberale, ma sia un soggetto che trova la sua dimensione essenziale nelle formazioni
sociali della vita associata. necessario superare le contrapposizioni tra liberalismo e democrazia. La
libert positiva presuppone un soggetto quale individuo sociale. La visione liberale classica secondo
Kelsen, conduce infatti a una serie di contraddizioni: nega il carattere pluralistico e associato della
dimensione politica, che porta ad innalzare la volont dello Stato che rimane il punto di riferimento
della vita pubblica; riduce inoltre la dialettica politica a quella tra Stato sovrano ed individui: il primo
visto quale sintesi della societ e rappresentante dellinteresse generale, i secondi quali sudditi con
uno spazio di libert dallo Stato. Il pluralismo rende necessario individuare una norma superiore alla
decisione politica, che fissi le regole del gioco democratico e le condizioni di convivenza delle diverse
posizioni ed interessi.
Per Kelsen questo possibile grazie alla costituzione e alla sua
supremazia.
La costituzione rappresenta:
1)
La regola di procedura superiore, che fissa la dinamica del gioco democratico. Essa in
relazione con il pluralismo e la necessit di fissare le regole della formazione della volont politica
che non possono essere lasciate alla determinazione di maggioranze mutevoli. La costituzione
rappresenta in questo caso la garanzia di un corretto svolgimento di creazione del diritto.
2)
La regola sostanziale, che a garanzia del pluralismo protegge, individuando una serie di diritti
fondamentali e stabilendoli, i diritti delle minoranze. Unesigenza che emerge in relazione al
problema dellarbitrio della maggioranza.
La dottrina politica si riduce perci nellanalisi giuridica della superiorit della costituzione. Un ruolo che
possibile, secondo Kelsen, solo grazie al sindacato di costituzionalit che rende possibile la verifica
della costituzionalit procedurale e sostanziale delle decisioni. Esso ha una funzione politica, infatti solo
grazie ad esso possibile un controllo che rende effettiva la garanzia delle minoranze. Esso rappresenta
la condizione di esistenza della repubblica democratica: nella democrazia deve essere rafforzato il
controllo giuridico contro il dominio della maggioranza. Questa idea di democrazia non ha
necessariamente un valore egualitario: il passaggio dallidea di democrazia come unanimit della
decisione e premessa della democrazia diretta, al principio maggioritario, si lega alla possibile
alternanza e dialettica delle posizioni politiche. Il principio maggioritario si rivela essere un principio
maggioritario-minoritario, esso non coincide con il potere numerico del voto ma corrisponde alla
possibilit che la minoranza diventi maggioranza. Ci implica una dialettica continua fra le diverse
posizioni e la garanzia per quelle minoritaria. La democrazia di Kelsen dunque costituita in relazioni ai
limiti, procedurali e contenutistici, del potere legislatore.
In questo quadro Kelsen analizza il significato delle principali istituzioni nelle quali si articola il sistema
democratico. Questa analisi costruita sulla base della contrapposizione tra ideologia e realt ed volta
soprattutto a mettere in luce come le istituzioni possano realizzare integrazione sociale (pace sociale) e
la convivenza delle diverse opinioni.
La centralit del parlamento costruita in relazione al fatto che esso viene visto quale strumento della
realizzazione del compromesso politico, quale meccanismo di integrazione di interessi contrapposti. Esso
rappresenta lunica forma reale per la realizzazione della democrazia, lelemento che innanzitutto
bisogna comprendere, se si vuole afferrare lessenza delle democrazie. Esso posto in relazione alle
possibilit di integrazione che questa organizzazione pu fornire. Il ruolo del parlamentarismo non deriva
solamente dalla necessit che vi sia una divisione del lavoro per un progresso tecnico-sociale ma anche
dal fatto che la dialettica parlamentare rende possibile il compromesso. La produzione di norme generali
da parte del parlamento non viene posta in relazione alla sovranit popolare In quanto per Kelsen
impossibile individuare un soggetto unitario nella volont politica, ma al fatto che il sistema
parlamentare rende possibile lintegrazione delle posizioni di minoranza e maggioranza. La legislazione
non unitaria ma esprime una linea media tra opposti interessi, essa pone il compromesso come
presupposto delleffettiva interazione politico-sociale. Il sistema rappresentativo si pone dunque come
base per una convivenza che ha come fine ultimo la pace sociale. Kelsen prefigura i lineamenti di una
democrazia di tipo consociativo, che tramite il sistema rappresentativo superi i contrasti ideologici della
societ. La realizzazione di un compromesso posta in relazione con le possibilit di mediazione dei
partiti politici, che vengono visti come elementi fondamentali di coesione sociale in cui interessi
materiali e opzioni ideologiche possono trovare una forma di aggregazione. La mediazione diventa il
modo in cui superare le contrapposizioni ideologiche, e si rivela il correlato della organizzazione
partitica: la divisione del popolo in partiti necessaria affinch si realizzino i compromessi e la volont

generale possa muoversi lungo una linea media. Perch questo ruolo dei partiti sia possibile
fondamentale il sistema elettorale, che Kelsen indirizza verso quello proporzionale, in grado di
rappresentare interessi di maggioranza e minoranza, strumento idoneo per la convivenza di interessi
contrapposti.
Relativismo a fondamento della democrazia, esso si pone quale espressione dellimpossibilit di
individuazione, nella realt sociale, di valori assoluti. La conoscenza umana inaccessibile, per questo
necessario il confronto tra opinioni, del compromesso e della maggioranza. Esso nega qualsiasi
fondazione etica o ideologica dello stato, sia nel confronto con lo Stato etico, sia rispetto a quelli che
continuano a vedere nello Stato un unit superiore o la realizzazione dellinteresse generale. Il
relativismo promuove lomogeneit culturale, la tolleranza e la non aggressivit.
Il pacifismo giuridico di Kelsen si sviluppa a partire dalla sua analisi critica della sovranit dello Stato
quale presupposto del diritto internazionale. Questa idea, conduce alla sostanziale messa in dubbio della
natura giuridica del diritto internazionale. Ci avviene 1) con le idee che affermano il primato del diritto
statale su quello internazionale 2) con le idee che sostengono una visione dualistica del loro rapporto e li
concepiscono come due sistemi di norme indipendenti. In entrambe queste versioni la validit e
lobbligatoriet delle norme del diritto internazionale vengono a dipendere dal riconoscimento da parte
dello stato e ci pu essere solo il frutto di un atto di volont sovrana; secondo la prima tesi, il diritto
internazionale un diritto statale esterno, secondo la seconda tesi esso consiste negli accordi che lo
stato sottoscrive volontariamente. Kelsen sottolinea come queste impostazioni, che vedono il diritto
internazionale fondato sulla volont sovrana dello Stato, impediscano di considerare vincolanti le sue
norme. Niente garantisce che lo stato non possa modificare unilateralmente la sua volont.
A questa visione Kelsen ne contrappone una monistica, basata sul primato del diritto internazionale. In
questa prospettiva sostenibile la natura giuridica di tale diritto che implica lassunzione, quale suo
fondamento, dellidea di una comunit di Stati forniti di diritti uguali. Ci possibile solo se al di sopra
dei singoli Stati viene posto un ordinamento giuridico che ne delimita gli ambiti di validit impedendo
ingerenze uno nella sfera dellaltro e regolando per tutti un comportamento reciproco fra enti. I singoli
Stati diventano ordinamenti giuridici parziali di una comunit giuridica pi ampia. Lumanit vista
dunque come una comunit superiore e la premessa per la realizzazione della pace. Partendo dalla
superiorit del diritto internazionale, secondo Kelsen, possibile che i singoli enti vengano considerati
delimitati e per questo ingerenze violenze e invasioni appaiano antigiuridiche, esso a garanzia del
pacifismo in quanto nega imperialismo e autotutela. Secondo Kelsen lordinamento giuridico
internazionale va sviluppato perch possa svolgere quella funzione, creando un organizzazione
sovranazionale volta alla creazione di organi particolari per il perfezionamento, lapplicazione e
limposizione del diritto internazionale. Le proposte di Kelsen sono raccolte nel volume La pace
attraverso il diritto: esse riguardano la necessit della creazione di una giurisdizione obbligatoria sulle
controversie internazionali, costituita allinterno di ununione internazionale degli stati come base per un
organizzazione mondiale di tipo federale, e la necessit di un tribunale internazionali per le
responsabilit individuale in caso di guerra.