Criterios de determinacin de la pena

Ya sea en su faz legislativa, judicial o administrativa, el proceso de determinacin de la pena

no puede prescindir del estudios de los fines de la pena, analizndose las teoras absolutas
(culpabilidad), preventiva general y especial como tambin la integracin de los criterios.
Teora absoluta (culpabilidad)
El fundamento de la teora absoluta o teora de la culpabilidad de la pena reside en la
retribucin del dao ocasionado, indicando que el verdadero sentido de la retribucin es el
de compensar el mal de manera de reparar la lesin jurdica y extinguir la culpabilidad del
autor, liberndose a la pena de toda finalidad preventiva. Para esta teora, una vez que el
infractor de la norma haya expiado su culpabilidad, entonces podr reingresar a la sociedad
como un hombre libre.
Fue Kant quien sostuvo que el sentido de la pena es la retribucin de la culpabilidad,
sealando que "como la imposicin del castigo no se justifica en virtud de la utilidad social,
ste no podra ser impuesto como medio para alcanzar otros fines".
Con la afliccin de una compensacin justa, segn esta teora, se agota el contenido de la
pena. Todos los otros efectos, intimidacin, correccin, entre otros, son efectos
concomitantes favorables que nada tienen que ver con la naturaleza misma de la pena.
Desde una posicin crtica puede afirmarse que esta teora no pretende corregir
desviaciones sociales que afectan la convivencia en sociedad, sino que simplemente la
sancin se impone porque el delincuente ha quebrantado una norma.
Teora de la prevencin especial de la pena
Esta concepcin de los castigos penales propone como fin de la misma desarrollar una
influencia inhibitoria del delito en el autor. Esta finalidad se subdivide en tres fines de la
pena:
1.
2.
3.

Intimidacin (preventivo individual).

Resocializacin (correccin).
Aseguramiento.

Mientras la intimidacin y la resocializacin pueden ser concebidas como objetivos

positivos porque buscan reincorporar el autor a la comunidad, el aseguramiento da
expresin al aspecto negativo de la resignacin en la recuperacin del autor para la
comunidad. Al respecto, solamente cuando la influencia resocializadora sobre el autor no
ofrezca perspectivas de xito, la medida de la pena se orienta conforme a la necesidad del
aseguramiento de la colectividad, donde se acaba toda posibilidad de correccin.
Von Liszt afirmaba que slo la pena necesaria es justa, siendo el castigo necesario cuando,
desde el punto de vista preventivo especial, impide la reincidencia del autor del delito. Por
esa causa, dentro de la prevencin especial, la culpabilidad carece de toda funcin en la
determinacin judicial de la pena.
Entre las principales crticas a esta posicin se indica que, en pos de una supuesta
"resocializacin" no se ponen lmites fijos a las penas, ya que el trmino queda
condicionado a la confirmacin de un eventual resultado reeducativo.
Adems es importante sealar que las medidas reeducativas impuestas en forma coactiva
no son eficaces, ya que la resocializacin organizada mediante la pena privativa de la
libertad, no hace ms que acentuar el deterioro del condenado.

Por otra parte, desde el punto de vista preventivo, sera factible proponer la privacin de la
libertad de una persona "resocializable" aunque no haya cometido ningn delito.
Las teoras preventivas especiales padecen en gran medida de la insuficiente distincin
entre penas y medidas de seguridad, dado que toman como medida para la pena no la
gravedad del juicio de culpabilidad sino la peligrosidad social del autor (en especial la
probabilidad de reincidencia), para lo cual el hecho cometido tiene slo el valor de sntoma,
no pudindose dar una medida para la pena.
Teora de la prevencin general de la pena
La teora de la prevencin general persigue, mediante la amenaza, disuadir a la generalidad
de obrar contrariando las normas legales. En su formulacin pura, esta concepcin no se
fija en los efectos que la pena puede tener sobre el autor de un delito.
La idea de la prevencin se emplea en dos sentidos:
1.

En sentido estricto, es la intimidacin general mediante la amenaza de la pena y en

virtud de la sancin individual. De esta forma se entiende comnmente.
2.
En sentido amplio, es la verificacin del derecho como orden tico y slo en forma
secundaria el derecho es intimidacin.
La posicin de las teoras de la prevencin general se orienta ms bien a la intimidacin, ya
sea mediante la ejecucin ejemplificadora de la pena o a travs de graves conminaciones de
penas, enmarcndose en este aspecto la teora de la coaccin psicolgica de Anselm von
Feuerbach. Este ltimo explic que la prevencin general encuentra sustento en la
existencia de una coaccin psicolgica, consecuencia del efecto intimidatorio que la
aplicacin de las penas tiene sobre los potenciales infractores a la ley.
En la prevencin general subyace la idea de que el derecho es una institucin destinada a la
proteccin de la sociedad, lineamiento que determina la creacin de los tipos penales,
condicionando las conductas de los ciudadanos e incidiendo en la persecucin del delito.
Jakobs es el ms claro expositor de esta teora, afirmando el autor alemn que la pena
pblica persigue el mantenimiento del modelo de interpretacin pblicamente vlido, es
decir, la razn del proceso de punicin no ha de ser la maldad del hecho sino, por el
contrario, el mantenimiento de una determinada configuracin social. Indica este autor que
las sociedades slo existen en tanto estn reguladas por normas reales y generales, es decir,
los individuos no deben actuar conforme a sus esquemas individuales sino que deben
comportarse en concordancia con un ordenamiento jurdico social general.
Los cuestionamientos principales se refieren a que no existen criterios definidos acerca de
frente a que comportamientos el estado est facultado a intimidar y, en segundo lugar, que
existe una imposibilidad emprica de demostrar el efecto intimidatorio que se le asigna a los
castigos legales. Asimismo esto nos lleva a la peligrosa situacin de que la prevencin
general, para alcanzar sus objetivos, no fija un lmite al poder punitivo del estado.
Integracin de los criterios
Las teoras mixtas (o de la unin o de la integracin de los criterios) median entre los
postulados absolutos y los relativos, afirmando que ni la teora de la retribucin ni las
teoras de la prevencin por s solas son capaces de establecer adecuadamente el objetivo y
lmite de la pena.
A travs de una reflexin prctica, se sostiene que la pena puede cumplir con la totalidad de
sus funciones y, puesto que la ley no prescribe ni prohibe ninguna de las teoras, la

aplicacin preferencial de una de ellas, segn cual sea el caso concreto a resolver, no
encuentra obstculos legales.
La teora preventiva de la unin es una variante de las teoras mixtas y en su formulacin la
retribucin no entra en consideracin como finalidad. Esta teora toma los puntos de
partida de la prevencin especial y general, de modo tal que tan pronto unos u otros entre
en el primer plano: cuando ambos objetivos se contradicen, el fin de resocializacin
preventivo especial toma el primer lugar; en compensacin, la prevencin general domina
el mbito de las amenazas penales y justifica la pena por s sola en caso de ausencia o
fracaso de los fines de prevencin especial. Adems, no puede darse una pena preventiva
especial sin que tenga intencin de prevencin general, a pesar del dominio del objetivo de
socializacin en la ejecucin.

Individualizacin legal. Sistema del Cdigo Penal.

La individualizacin de la pena es la precisin que en cada caso concreto se hace para
determinar la cantidad y calidad de los bienes jurdicos de que es necesario y posible privar
al autor de un delito para procurar su resocializacin.
El sistema del cdigo: Este sistema de determinacin judicial dentro de las escalas
legales tiene como ley optar por un sistema de penas elsticas, es decir, limitndose a fijar
un mnimo y un mximo. En nuestro Cdigo Penal prcticamente no hay penas rgidas. La
misma pena perpetua permite al tribunal aplicar prisin o reclusin perpetua; en el caso del
artculo 80, permite aplicar la reclusin accesoria del artculo 52 o prescindir de ella. En el
caso de la reclusin accesoria por tiempo indeterminado hay indeterminacin relativa
durante la ejecucin y el sentido que la libertad condicional tiene en esta pena.
Entre los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal rige una diversidad de opiniones, es decir,
cuando de precisar la pena se trata se ponen se manifiesto los conceptos que el derecho
penal y el delito han adoptado. La pena se individualiza en el caso particular tomando en
cuenta la magnitud del injusto, la de la culpabilidad y admitiendo el correctivo de la
peligrosidad.
La cuantificacin de la pena tiene que fundarse en el fin de la pena, es decir, la pena tiene
por objeto proveer a la seguridad jurdica mediante la prevencin de futuros ataques a la
misma, de este modo, la pena no tiene una finalidad distinta de su ejecucin.
Puede suceder que el sujeto requiera una accin preventiva que no demande todo el
equivalente a la cuantificacin que hubiese resultado de los criterios de contenido injusto y
de la culpabilidad, el correctivo de la peligrosidad que en este caso no afecta a la imagen del
hombre ni implica el derecho penal de autor desciende en una cuantificacin fundada en el
injusto y en la culpabilidad.
La reincidencia, concepto, rgimen. La multi-reincidencia.
El reincidente se define como aquel que habiendo alguna vez delinquido vuelve a cometer
un delito. En general la reincidencia es un concepto que se adquiere en base a un
antecedente (de haber sido condenado por un delito y un hecho nuevo consecuente que es
volver a delinquir). Cuando en base a una condena anterior el sujeto vuelve a delinquir
adquiere la calidad de reincidente.
Clases: Existen bsicamente dos sistemas:
1.

2.

Reincidencia ficta: que rigi en el Cdigo Penal argentino hasta el 1984; es el

sistema de reincidencia en el cual sta se adquiere sobre la base de una condena
independiente de que haya cumplido o no. Por ejemplo: Se puede haber condenado a

la pena de multa, basta que tenga el antecedente de una condena y vuelva a delinquir.
Para este sistema el condenado, aunque no fue nunca a al crcel, si vuelve a delinquir
es reincidente.
3. Reincidencia legal: (en cuanto a la condena condicional la reincidencia puede
pasar de la ficta a la legal). Consiste en que habr reincidencia cuando habiendo
cumplido total o parcialmente una pena privativa de la libertad (no basta con ser
condenado) cometa otro delito previsto por la misma especie de pena (privativa de la
libertad; si lo condenan o multan o inhabilitan no es reincidente).
Casos de reincidencia mltiple: La mltiple reincidencia calificada como presupuesto
de la deportacin: la reclusin accesoria por tiempo indeterminado o deportacin, es una
pena que se agrega a la del ltimo delito cometido y que presupone una reincidencia
mltiple. El artculo 52 del Cdigo Penal ha eliminado la deportacin para ciertos concursos
reales y ha aclarado definitivamente que se trata de un supuesto de reincidencia mltiple.
Debe tratarse de una cadena de reincidencias en el que el sujeto haya cumplido cuatro
penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos, o cinco penas de la
misma clase. Recin en la quinta podr imponerse la pena de deportacin.
La cadena de reincidencias debe haber sido sucesivamente declarada en cada sentencia, el
juez que imponga la deportacin deber encontrar una sentencia previa que declare al
procesado reincidente por tercera o cuarta vez y que la pena impuesta en la ltima
sentencia se haya cumplido total o parcialmente.
TTULO VIII
REINCIDENCIA
ARTCULO 50.- Habr reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o
parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del pas cometiere un
nuevo delito punible tambin con esa clase de pena.
La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta para la reincidencia si ha sido
pronunciada por razn de un delito que pueda, segn la ley argentina, dar lugar a
extradicin.
No dar lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos polticos, los previstos
exclusivamente en el Cdigo de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por
menores de dieciocho aos de edad. La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de
la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a
aqul por la que fuera impuesta, que nunca exceder de diez ni ser inferior a cinco aos.
ARTCULO 51.- Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendr de informar
sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En
ningn caso se informar la existencia de detenciones que no provengan de la formacin de
causa, salvo que los informes se requieran para resolver un hbeas corpus o en causas por
delitos de que haya sido vctima el detenido.
El registro de las sentencias condenatorias caducar a todos sus efectos:
1. Despus de transcurridos diez aos desde la sentencia (art. 27) para las condenas
condicionales;
2. Despus de transcurridos diez aos desde su extincin para las dems condenas a penas
privativas de la libertad;

3. Despus de transcurridos cinco aos desde su extincin para las condenas a pena de
multa o inhabilitacin.
En todos los casos se deber brindar la informacin cuando mediare expreso
consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces podrn requerir la informacin,
excepcionalmente, por resolucin que slo podr fundarse en la necesidad concreta del
antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial.
Los tribunales debern comunicar a los organismos de registro la fecha de caducidad:
1. Cuando se extingan las penas perpetuas;
2. Cuando se lleve a cabo el cmputo de las penas temporales, sean condicionales o de
cumplimiento efectivo;
3. Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustitucin por prisin
(art. 21, prr. 2), al efectuar el cmputo de la prisin impuesta;
4. Cuando declaren la extincin de las penas en los casos previstos por los artculos 65, 68 y
69.
La violacin de la prohibicin de informar ser considerada como violacin de secreto en
los trminos del artculo 157, si el hecho no constituyere un delito ms severamente penado.
ARTCULO 52.- Se impondr reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la
ltima condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las
siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores.
Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida
accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el artculo 26.
ARTCULO 53.- En los casos del artculo anterior, transcurridos cinco aos del
cumplimiento de la reclusin accesoria, el tribunal que hubiera dictado la ltima condena o
impuesto la pena nica estar facultado para otorgarle la libertad condicional, previo
informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias previstas en el
artculo 13, y siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrando
aptitud y hbito para el trabajo, y dems actitudes que permitan suponer verosmilmente
que no constituir un peligro para la sociedad. Transcurridos cinco aos de obtenida la
libertad condicional el condenado podr solicitar su libertad definitiva al tribunal que la
concedi, el que decidir segn sea el resultado obtenido en el perodo de prueba y previo
informe del patronato, institucin o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el
control de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusin accesoria por tiempo
indeterminado debern cumplirla en establecimientos federales.
La violacin por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el
artculo 13 podr determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al rgimen
carcelario anterior. Despus de transcurridos cinco aos de su reintegro al rgimen
carcelario podr en los casos de los incisos 1, 2, 3 y 5 del artculo 13, solicitar
nuevamente su libertad condicional.

Individualizacin judicial. Pautas aplicables a las penas

divisibles. Los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal.

La formacin de la medida de la pena plantea, como tarea previa, la constatacin de todos

los factores de culpabilidad y de prevencin aplicables en el caso concreto. El conjunto de
los hechos relevantes constituye la base fctica de esta actividad.
Para la obtencin procesal de los hechos, que influyen en la medida de la pena, se debe
partir de la premisa bsica de que la aplicacin de la pena es tambin realizacin de derecho
material y que se halla sometida a las mismas exigencias probatorias que rigen en todo
proceso penal para la cuestin de la culpabilidad. Ello importa reconocer que, respecto del
deber de instruccin del tribunal en el tratamiento de las peticiones de prueba de las partes
y del principio "in dubio pro reo" se deben aplicar las mismas reglas que garantizan que el
aseguramiento jurdico probatorio se organice sobre la base de criterios legales.
El artculo 40 del Cdigo Penal prescribe que para determinar la pena dentro del marco
penal sealado por cada figura legal, deben tomarse en consideracin las circunstancias
atenuantes y agravantes particulares de cada caso. Por su parte, el artculo 41 del mismo
cuerpo legal brinda las pautas que deben valorarse.
Esta ltima norma enumera en forma no taxativa cules son los criterios decisivos al
momento de fijar la pena. Se trata, por consiguiente, de una enumeracin enunciativa y
explicativa que no excluye uno solo de los elementos referentes a la persona o al hecho
dignos de ser considerados.
La tcnica legislativa empleada en estas dos normas legales ha llevado a que autores como
Nez sostuvieran que los artculos 40 y 41 nada dicen acerca del criterio con que los jueces
deben elegir la pena.
Por su parte, Soler explicaba que el primer inciso del artculo 41 sentaba pautas de tipo
objetivas relativas al hecho- y el segundo, de tipo subjetivas relacionadas con la
personalidad del autor.
En la actualidad, autores como Patricia Ziffer consideran que esta separacin no puede ser
sostenida de manera tan radical pues an cuando es el primer inciso el que se refiere al
ilcito, la existencia de contenidos subjetivos que inciden en la determinacin de su
gravedad hacen imposible mantener una divisin de este tipo.
La prohibicin de la doble valoracin: En lo que hace al proceso de la determinacin
judicial de la pena, las "circunstancias que por s mismas constituyen un elemento del tipo
legal" no pueden ser consideradas en la determinacin de la pena. La prohibicin de la
doble valoracin juega un papel determinante en el proceso, ya que no se permite que
aqullas circunstancias que se hallan contenidas en el tipo legal y que, con ello, han
contribuido a co-determinar la magnitud de la pena, vuelvan a ser consideradas en la
formacin concreta de la medida de la pena.
En efecto, la prohibicin de la doble valoracin se fundamenta en que el legislador, al
decidir acerca del marco punitivo aplicable a un tipo penal ha solucionado de manera
general cules son los factores que agravan la ilicitud y la culpabilidad y, por tanto, no
puede ser valorada en una nueva oportunidad.
Circunstancias referidas al hecho y a la culpabilidad: Para graduar la pena, el juez
debe prestar tanto atencin al tipo del ilcito como al tipo de la culpabilidad. El anlisis de
los factores que los agravan o atenan debe ser realizado en forma amplia, de acuerdo a las
representaciones morales de la comunidad en su conjunto.
En efecto, el ilcito culpable es la base de la determinacin de la pena pues la sancin penal
debe ser proporcional al ilcito cometido, de lo que se infiere que la medida de la pena se
grada fundamentalmente de acuerdo a la gravedad de la culpabilidad y, en este sentido,

los factores generales y los individuales son decisivos para la determinacin del grado de
culpabilidad y la gravedad de la pena.
Por esta razn, en primera instancia, luego de haber individualizado la figura legal aplicable
al caso, el juez debe valorar qu alcance tuvo la lesin jurdica, analizando la magnitud y
cualidad del dao causado.
En efecto, nuestra ley ordena que, al momento de establecer la pena aplicable al caso
concreto el juez tenga en cuenta "la extensin del dao causado".
En el derecho penal este problema es tratado con la denominacin de "repercusiones del
hecho". En esta legislacin, este concepto, tomado en trminos amplios, abarca tanto las
consecuencias tpicas cuanto las extratpicas, pudiendo ellas tomar la forma de lesin y
puesta en peligro.
Las consecuencias tpicas deben ser valoradas conforme a la intensidad y la extensin de la
lesin del bien jurdico (gravedad de las lesiones corporales, duracin de la privacin de la
libertad, medida de la puesta en peligro producto de haber conducido en estado de
ebriedad). Sin embargo, al considerar este tipo de consecuencias no debe obviarse que
existe la prohibicin de la doble valoracin.
Con relacin a las consecuencias extratpicas, el problema de la prohibicin de la doble
valoracin no se plantea dado que tales consecuencias no forman parte del tipo penal.
Dentro del marco de las consecuencias extratpicas pueden sealarse las que pueden
padecer los parientes de la vctima (supuesto estado de shock de los padres, etc.)
La relevancia de la conducta previa y posterior al hecho: Este problema es uno de
los ms complejos en tanto el primer obstculo se presenta en la delimitacin de la
conducta delictiva. En efecto, el concepto de las conductas previas y posteriores al hecho
slo tiene sentido en tanto se pueda determinar con precisin cul es la conducta
constitutiva del hecho propiamente ilcito.
El conflicto se relaciona con la valoracin de la culpabilidad. Si se parte de un concepto
estricto de culpabilidad por el hecho se podra sostener que la culpabilidad se halla fijada
slo por ste y que no puede ser influenciada por ninguna otra circunstancia.
En este sentido, algunos autores creern que es imprescindible realizar una clara distincin
entre el componente de accin y el del resultado. Quienes no acepten los postulados de una
teora basada en el disvalor de la accin, afirmarn que la no produccin del resultado es
una causa legal para atenuar la pena. En esta misma lnea de pensamiento dirn que, los
esfuerzos del reo para reparar el dao o para llegar a un compromiso con la vctima,
tambin operan aminorando el castigo.
En esta lnea de pensamiento se ha dicho que medidas materiales e ideales de
indemnizacin respecto de la vctima mejoran su posicin y en determinadas circunstancias
pueden reducir el monto de la sancin aplicable.
La intervencin de la vctima: El tema tratado en el punto anterior nos introduce a otro
aspecto de la determinacin judicial de la pena que se relaciona con la importancia prctica
que reviste la conducta de la vctima en la materia que nos ocupa.
Los aspectos centrales de la influencia del accionar de la vctima son los siguientes: los
efectos sobre las consecuencias del hecho, su influencia en la conducta del autor y la
significacin de la vctima para la prevencin especial y general.
En primer lugar, y para demostrar la trascendencia que tiene la participacin de la vctima
en el mbito del derecho penal, basta con recordar que si la vctima, en cuanto titular del

bien jurdico, teniendo la facultad de disponer del mismo, lo hace, su consentimiento

excluir la tipicidad del ilcito.
Asimismo, en aquellos casos en los que su facultad de disposicin no sea tan amplia, su
aprobacin al hecho, tendr relevancia para graduar la pena aplicable.
Las cualidades personales y sociales de la vctima tambin pueden ser relevantes para poder
valorar el grado de dao asumido por el autor. As, por ejemplo, desde el punto de vista de
las consecuencias del hecho tienen efecto de incremento de la ilicitud cuando el abuso se
comete respecto de una persona enferma, cuando se sustraen los ahorros de un jubilado, los
abusos sexuales a los nios, etc.
As como determinadas conductas de la vctima juegan en contra del autor del ilcito, otras
no deben perjudicarlo. Por ejemplo, la omisin de la disminucin del dao por parte de la
vctima debe ser resuelto a travs de la teora de la imputacin objetiva: al autor slo se le
puede reprochar legtimamente la parte del resultado que le es imputable y que slo a l le
corresponda evitar.
Otro problema a tratar en este punto se relaciona con la actitud de la vctima que, de algn
modo, "provoca" la comisin del delito. La resolucin de este tipo de cuestionamientos, en
definitiva, depende de decisiones de tipo valorativas.
La ejecucin del hecho: En todos los casos cobra especial relevancia la naturaleza de la
accin y los medios empleados para llevarla a cabo.
A la ejecucin del hecho pertenece la eleccin de la modalidad de comisin del ilcito, para
lo cual es necesario conocer en qu lugar u hora fue cometido. Estas circunstancias de
tiempo, lugar, modo y ocasin -a las que alude el inciso 2 del artculo 41- son tiles para
revelar la gravedad del ilcito.
Asimismo, los medios utilizados para consumar el delito y la peligrosidad emanada de ellos,
ocupan un lugar importante en la determinacin judicial de la pena.
No obstante lo expuesto, tambin al valorar estas circunstancias debe cuidarse de no
evaluarlas doblemente. Esto es as ya que en muchos supuestos, las circunstancias del
hecho, ya constituyen el fundamento del tipo penal; y en esos casos, la prohibicin de la
doble valoracin impide que esa caracterstica sea considerada nuevamente.
En efecto, en un robo calificado por el uso de un revlver cargado y apto para el tiro, no se
podra agravar el hecho por el uso del arma. Sin embargo, s podra considerarse que "es
ms peligroso" utilizar como arma un revlver cargado que un palo de billar.
Las circunstancias que agravan o atenan tipos penales bsicos pueden ser tiles para
orientarnos en otros supuestos delictivos en los que existan diferencias semejantes. Es
lgico que, si se sigue esta gua, deber identificarse previamente la categora de delitos que
se va a agravar o atenuar.
En cuanto a la intervencin del autor en el hecho corresponde hacer las siguientes
distinciones. La intervencin de varias personas en un hecho delictivo, revelar un ilcito
ms grave en cuanto represente un mayor poder ofensivo para la vctima, derivado de las
circunstancias de comisin del delito plurisubjetivo.
Pese a que el artculo 45 del Cdigo Penal prev la misma pena para el partcipe necesario o
primario que para el autor, el ilcito de este ltimo es ms grave que el del partcipe. Por
ello, en todos los casos ser decisivo analizar el aporte de cada uno de los intervinientes en
el hecho investigado.

La calidad de los motivos del autor: Cuando el artculo 41 del Cdigo Penal enuncia
como circunstancias relevantes para la determinacin de la pena a la calidad de los motivos
que determinaron al autor a cometer el delito est haciendo referencia a uno de los
contenidos de la culpabilidad.
La letra del artculo 41 del Cdigo Penal es clara. Al momento de evaluar cules fueron los
motivos que impulsaron al autor de un delito a cometerlo debe tomarse en cuenta la miseria
o la dificultad para ganarse el sustento propio o de los suyos.
Generalmente, una situacin econmica apremiante, cuando fue la que condujo a la
realizacin de un delito contra la propiedad, ser considerada como un factor que
disminuye el reproche penal.
Por el contrario, cuando el autor de un delito actu movido por sentimientos de odio,
codicia, con placer ante un delito contra la vida o integridad fsica de una persona, la
doctrina es conteste en valorar este tipo de motivaciones en contra del imputado, es decir,
agravando el reproche penal. Sin perjuicio de ello, al considerar este tipo de motivaciones
debe cuidarse de no realizar dobles valoraciones. En efecto, toda vez que existen algunas
normas penales que incluyen en el tipo objetivo referencia a especiales elementos
subjetivos, este tipo de motivaciones no puede ser imputado contra el infractor en dos
oportunidades.
Las circunstancias personales del autor: El inciso 2 del artculo 41 del Cdigo Penal
hace mencin a la personalidad del autor como un aspecto de particular importancia al
momento de graduar la pena.
A las circunstancias personales del autor pertenecen, entre otras, su edad, su estado de
salud, su sexo, su inteligencia, su educacin su posicin profesional y social. Esta
enunciacin demuestra que el problema que aqu se plantea se relaciona con el tratamiento
igualitario de los casos llevados a estudio.
Al igual que los otros factores enunciados en este inciso, se plantea la cuestin de si estos
factores son relevantes slo desde el punto de un enfoque de la prevencin especial o si
tambin entran en consideracin para determinar, en cualquier caso, el monto de la pena a
aplicar.
Asimismo podra llegar a discutirse si las consideraciones de las caractersticas personales
del autor deben influir o no en la determinacin de la pena ya que, si as se hiciera, se
permitira el anlisis de la personalidad del autor, circunstancia que no debera ser objeto
de ningn juicio de valor.
Sin embargo, consideramos que an en un derecho penal de acto, sera imposible no
considerar determinados aspectos de la personalidad del autor ya que ellos, es indudable,
inciden en la realizacin de su ilcito.
Esto rige especialmente para la cuestin relativa al posible efecto agravante de una elevada
posicin profesional o social del autor cuando ella fundamenta deberes incrementados
sobre el bien jurdico lesionado. El sexo, en cuanto tal, no es una causa suficiente para la
diferenciacin en la pena, sino ms bien, se le debe agregar puntos de vista especiales que
caractericen la situacin del hecho (por ejemplo, por la mayor o menor agresividad
impuesta sobre la vctima).
La calidad de extranjero no tiene, por lo general, efecto agravante o atenuante de la pena.
Sin embargo, su condicin s debe ser tenida en cuenta si alega la existencia de un error de
prohibicin ya que la mayor o menor evitabilidad del mismo puede tener un efecto
atenuante de la culpabilidad.

Para algunos autores, la calidad de funcionario tampoco representa, por lo general, una
causal de agravacin. Esto es as ya que lo comn resulta que el elemento de esa calidad
determina la conminacin penal en cuanto tal, de manera que una valoracin de esta
circunstancia en la medida de la pena se oponen a la prohibicin de la doble valoracin.
En sntesis, la situacin personal del autor -su nivel de instruccin, su origen social, su
estructura familiar- resulta determinante para poder establecer si l pudo ser ms
prudente, si pudo conocer la antijuridicidad de su hecho o si, por ejemplo, era capaz de
motivarse en la norma y actuar conforme a ese conocimiento.
La conducta precedente: Deben considerarse los siguientes aspectos:
1. Los antecedentes personales: Una concepcin estricta del principio de culpabilidad debe
dejar fuera de anlisis toda valoracin relativa a la conducta precedente del autor. Esta
frmula impide que se agrave la pena del autor de un delito por su carcter o conduccin de
vida. La seccin ms relevante de la vida previa del autor son sus condenas anteriores. Sin
embargo, los antecedentes y condiciones personales -edad, educacin, composicin
familiar- permiten reconocer si el autor tuvo mayor o menor autodeterminacin.
La regla podra ser formulada de la siguiente manera: desde la ptica del ilcito y de la
culpabilidad, la conducta precedente slo puede ser considerada en tanto y en cuanto se
refleje en forma directa con el hecho.
2. La reincidencia: La reincidencia agrava la pena, no porque agrave el delito cometido, sino
porque al autor lo hace merecedor de una pena mayor que la normal; segn unos, porque
esa pena es insuficiente en relacin con su sensibilidad; segn otros, porque la recada del
autor en el delito a pesar de la condena anterior, demuestra su mayor rebelda frente a la ley
penal y as su mayor peligrosidad delictiva. Este ltimo es el criterio de nuestro Cdigo
Penal.
Hay reincidencia siempre que el condenado por sentencia firme a pena privativa de la
libertad, dictada por cualquier tribunal del pas, cometiere un nuevo delito (artculo 50,
inciso 1). La condena anterior, que debe estar firme, vale decir, que no admita recurso
alguno, puede haber sido dictada en el pas o en el extranjero. La primera condena
impuesta a la persona no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia, cuando
hubiere transcurrido otro trmino igual al de ella, que nunca exceder de diez aos ni ser
inferior a cinco (artculo 50, inciso 4).
Con relacin a la determinacin de la pena y al establecimiento de un marco de culpabilidad
adecuado, la reincidencia es uno de los puntos ms debatidos en la doctrina nacional.
El artculo 41 del Cdigo Penal ordena tomar en cuenta las reincidencias en que hubiere
incurrido el autor. La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, se han encargado de
sostener que sta debe ser valorada como agravante. El fundamento de tal afirmacin
encuentra apoyo en el artculo 14 del Cdigo Penal que deniega a los reincidentes la
posibilidad de acceder a la libertad condicional.
Cabe hacer mencin a la modificacin introducida al artculo 50 del Cdigo Penal. En virtud
de esta reforma se reemplaz el sistema de reincidencia "ficta" por el de reincidencia "real".
Hasta ese momento, slo se exiga la preexistencia de una condena, sin importar si haba
sido efectivamente ejecutada o no. La condena misma era considerada como advertencia
suficiente.
El nuevo artculo 50; en cambio, parece descartar la teora de la advertencia en favor de un
concepto de reincidencia con contenido de prevencin especial. Para que pueda hablarse de
reincidencia no basta con la mera declaracin, sino que es necesario que haya sido

ejecutada la sentencia -cumplimiento de pena efectivo- y haberse demostrado como

insuficiente.
Funcin de la peligrosidad
Ninguna de las teoras de la pena permite precisar la cantidad de pena que corresponde, lo
nico que surgen son aproximaciones tentativas. As es necesario desarrollar criterios que
armonicen esas antinomias cuando sea posible y fijar las reglas de preeminencia cuando
estas no se puedan conciliar.
Cuando resulte factible el juez deber apoyarse en las teoras de la unin para lograr una
relacin entre el contenido injusto, la culpabilidad por el hecho, la funcin resocializadora,
la defensa social frente al autor peligroso y el efecto socio pedaggico de la pena en la
comunidad.
En otros casos deber aplicar reglas de preeminencia para resolver las antinomias
acudiendo a la discrecionalidad judicial.
Ante el silencio de la ley, requiere una elaboracin dogmtica que interprete los artculos 40
y 41 del Cdigo Penal, teniendo en cuenta el contexto que ofrece el Sistema penal.
La doctrina clsica argentina aplicaba a las reglas la "peligrosidad" del autor para la
individualizacin de la pena. La doctrina contempornea, progresivamente adoptada, aplica
un Derecho penal de acto donde la culpabilidad por el hecho es fundamento y presupuesto
material de la pena, y base de su medicin.
Reglas para resolver antinomias.
1.

REGLAS PARA
RESOLVER
ANTINOMIAS.

Principal punto de referencia: la culpabilidad por el hecho (lmite mximo de

reaccin penal frente al delito).

Ningn factor preventivo, puede legitimar la imposicin de una pena que

supere el grado de culpabilidad por el hecho.

Los criterios de utilidad social prevalecen por debajo de ese lmite, por lo que el
Estado debe renunciar a la pena cuando es contraproducente, aunque su imposicin
encuentre fundamento en la funcin retributiva.

La intimidacin disuasiva que corresponde a la prevencin general negativa

nunca prevalece en las hiptesis de antinomia. Ello porque los artculos 40 y 41 del
Cdigo Penal no mencionan ningn factor que corresponda a ese punto de vista, lo
que afecta de legitimidad a la frecuente practica judicial que adjudica importancia a
factores ajenos al comportamiento del autor, como "alarma social" o la necesidad de
usar criterios de "ejemplaridad".

La condena de ejecucin condicional, concepto, finalidad, fundamento,

requisitos, condiciones, revocacin. Situacin legal del condenado
condicionalmente.
La condena de ejecucin condicional halla su razn de ser en el reconocimiento de evitar las
penas cortas privativas de la libertad, admitiendo su carcter perjudicial y crimingeneo y
su nulo valor preventivo.
En cambio, nuestro cdigo penal solo reconoca la sentencia indeterminada, el perdn
judicial y la condenacin condicional, siendo la tercera la ms generalizada. Conforme a los
antecedentes y al texto de nuestra ley penal, se impone una condena en forma condicional y
se suspende la pena.
La condicin es que no se cometa un nuevo delito dentro de los cuatro aos subsiguientes a
la condena. Durante ese tiempo la pena queda suspendida y la condena impuesta en forma
condicional; transcurrido ese plazo la pena desaparece y la condena tambin.

Condiciones: Los requisitos para la pronunciacin de la condenacin condicional se

hallan en el art. 26 del Cdigo Penal. En principio la condena debe ser la primera, se
entiende que no sea posterior a otra que no hayan desaparecido. Cuando desaparece la
condena ya no se toma como primera, cuando ha sido impuesta condicionalmente y han
transcurrido los plazos establecidos. Tambin desaparece la condena cuando desaparece el
delito, es decir cuando la conducta se ha desincriminado o cuando medi una amnista. No
desaparece cuando medi un indulto.
TTULO III
CONDENACIN CONDICIONAL
ARTCULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisin que no exceda de tres
aos, ser facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en
suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisin deber ser fundada, bajo sancin de
nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos
que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las dems circunstancias que
demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privacin de libertad. El tribunal
requerir las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar
tambin la prueba til a tal efecto.
Igual facultad tendrn los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta
al reo no excediese los tres aos de prisin.
No proceder la condenacin condicional respecto de las penas de multa o inhabilitacin.
ARTCULO 27.- La condenacin se tendr como no pronunciada si dentro del trmino de
cuatro aos, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere
un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrir la pena impuesta en la primera
condenacin y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto
sobre acumulacin de penas.
La suspensin podr ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido
despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha de la primera condena firme.
Este plazo se elevar a diez aos, si ambos delitos fueran dolosos.
En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carcter condicional de la
condena, los plazos se computarn desde la fecha del pronunciamiento originario.
ARTCULO 27 bis.- Al suspender condicionalmente la ejecucin de la pena, el tribunal
deber disponer que, durante un plazo que fijar entre dos y cuatro aos segn la gravedad
del delito, el condenado cumpla todas o algunas de las siguientes reglas de conducta, en
tanto resulten adecuadas para la prevencin de nuevos delitos:
1 Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.
2 Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas
personas.
3 Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohlicas.
4 Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.
5 Realizar estudios o prcticas necesarios para su capacitacin laboral o profesional.
6 Someterse a un tratamiento mdico o psicolgico, previo informe que acredite su
necesidad y eficacia.
7 Adoptar oficio, arte, industria o profesin, adecuado a su capacidad.

8 Realizar trabajos no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien pblico,

fuera de sus horarios habituales de trabajo.
Las reglas podrn ser modificadas por el tribunal segn resulte conveniente al caso.
Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el tribunal podr disponer que no se
compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido. Si el
condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el tribunal podr revocar la
condicionalidad de la condena. El condenado deber entonces cumplir la totalidad de la
pena de prisin impuesta por la sentencia.
(Artculo incorporado por art. 1 de la B.O. 19/5/1994)
ARTCULO 28.- La suspensin de la pena no comprender la reparacin de los daos
causados por el delito y el pago de los gastos del juicio.

Individualizacin ejecutiva. Etapas.

Este sistema consta de 3 etapas:
1 etapa

Rgimen de aislamiento celular absoluto, con posterior organizacin del trabajo

en prisin.

2 etapa

Clasificacin de los condenados

comportamiento carcelario.

3 etapa

Etapa de pre- libertad, en la cual el reo vuelve al mundo libre, pero bajo control
del Estado.

segn

su

personalidad,

segn

el

El rgimen Argentino adopta este sistema (Ley 24.660), sometiendo a les reclusos a un
tratamiento de resocializacin dividido en 4 periodos:

Observacin.
Tratamiento.
Prueba (con salidas transitorias / etapa de semi-libertad con trabajo fuera del
establecimiento/ programa de pre-libertad para retornar a la vida libre)
Libertad condicional.

Crisis del sistema carcelario: El principal motivo de impugnacin de los sistemas

penitenciarios contemporneos, esta dado por la influencia de los procesos de
criminalizacin que la crcel produce en los reclusos, existiendo el contagio carcelario que
favorece el desarrollo de carreras criminales, como consecuencia de las "sub-culturas" de
estos, los que no se pueden evitar a pesar de las terapias sociales, pues se parte de algo
errneo como es la "imposicin" del cambio psicolgico.
La educacin, la preparacin vocacional, el asesoramiento y la terapia en la crcel son vistos
por los internos como un mecanismo burocrtico, para "convencer" a los funcionarios para
obtener su libertad. Todo esto, en la prctica depende del buen comportamiento carcelario.
As, la libertad condicional no debe ser considerada como un premio al buen
comportamiento, sino como una etapa necesaria para evitar la reincidencia.
Un sistema as pensado, permite ensayar tratamientos de resocializacin a voluntarios,
pues este sabe de antemano que su aceptacin del programa oficial, no incidir en su fecha
de liberacin, por lo que el estimulo debe ser no volver a la crcel.

Dr. Guillermo Hassel

Facultad de Abogaca, sede Posadas, de la Universidad Catlica de Santa Fe
Argentina