Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala E

Autos: Styl Chesta Viola, del Carmen c/ Giavedoni, Rodolfo y otros s/

daos y perjuicios
Fecha: 05/07/2011
Sumario: Una paciente que fue intervenida quirrgicamente, sufri
complicaciones derivadas de dicha prctica lo que le imposibilito
caminar por sus propios medios, iniciando una accin por daos y
perjuicios tanto al profesional interviniente como a la obra social,
siendo admitida la demanda por el aquo, apelada que fuere la alzada
confirm el resolutorio modificando solamente importe indemnizatorio.
Que se concluy en la responsabilidad
Que ambos decisorios tuvieron en cuenta el dictamen pericial emitido
por el cuerpo mdico forense.
Vocablos: DAOS Y PERJUICIOS RESPONSABILIDAD CIVIL RESPONSABILIDAD
PROFESIONAL - MALA PRAXIS OBRA SOCIAL INTERVENCION QUIRURGICA
MEDICO CUERPO MEDICO FORENSE PRUEBA PRUEBA PERICIAL
Buenos Aires, julio 5 de 2011.
Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El Seor Juez de Cmara Doctor CALATAYUD dijo:
1.- Segn sntesis del relato de la actora efectuado en su escrito
inicial, el 18 de febrero de 1993 en el sanatorio de la UTA en
Avellaneda, Pcia. de Buenos Aires, al que fue derivada por la obra
social de Conductores de Transporte de Colectivos de Pasajeros a la
que pertenece, fue intervenida quirrgicamente por el demandado -Dr.
R. G., fallecido en el transcurso del proceso- por reemplazo total de
cadera, operacin durante la cual, por una indebida maniobra, se
produjo el estallido femoral de su miembro inferior derecho, debiendo
ser reoperada el 4 de marzo del mismo ao. Se produjo, adems, una
infeccin en la herida quirrgica, no obstante lo cual al quinto da
fue enviada a su domicilio -sito en la ciudad de Bariloche-, donde
present un cuadro de fiebre, transpiracin excesiva y dolor intenso,
revelando las placas radiogrficas distintas lesiones de gravedad
tanto en la cadera como en el fmur, por lo que es remitida esta vez
al Hospital Espaol en Buenos Aires, donde el 31 de marzo se le
practica una intervencin de retiro de la prtesis y la reconstruccin
del fmur, anulndose la articulacin coxofemoral derecha. Finalmente,
el 2 de marzo de 1994 se le realiz una nueva operacin por la
infeccin cursada, quedando imposibilitada de caminar por sus propios
medios, debiendo ser asistida por otra persona, por muletas o silla de
ruedas.
En la sentencia de fs. 974/87, la seora juez de primera instancia
analiz pormenorizadamente la pericia mdica llevada a cabo por
integrantes del Cuerpo Mdico Forense y concluy en la responsabilidad
del profesional fallecido y de la obra social demandados, por lo que
conden a los herederos del primero y a la segunda al pago de las
siguientes indemnizaciones: $320.000 en concepto de incapacidad
sobreviniente; $3650 para encarar el tratamiento psicoteraputico
aconsejado;
$150.000 por dao moral y $3000 por gastos farmacuticos, a la que
debern adicionarse intereses a la tasa activa prevista en el plenario
de esta Cmara en autos "Samudio de Martnez Ladislaa c/ Transportes
Doscientos Setenta S.A. s/ daos y perjuicios" (LA LEY, 2009-C, 99) a
devengarse desde la fecha del acto quirrgico y hasta la del efectivo
pago y las costas del juicio.
Contra dicha decisin se alzan la actora y los obligados. Mientras
la primera se agravia por los montos indemnizatorios de las partidas
por incapacidad sobreviniente y dao moral y porque no se tuvo en
cuenta la depreciacin del signo monetario ocurrida desde el "hecho
ilcito" acaecido en 1993 (ver fs. 1007/11), la obra social demandada

lo hace slo por la responsabilidad que se le ha endilgado (ver fs.

1012/14), mientras que los herederos del mdico cirujano se quejan,
adems, por los importes reconocidos (ver fs. 1015/19).
2.- Ms all de la orfandad de argumentos que presentan ambas
expresiones de agravios relativas al fondo de la cuestin en orden a
la crtica concreta y razonada que exige el art. 265 del Cd.
Procesal, representando ms bien una genrica manifestacin de
disconformidad
con
este
aspecto
del
pronunciamiento,
lo
que
autorizara a declarar la desercin de los respectivos recursos (art.
266 del mismo cuerpo legal), lo cierto es que, a la luz de las
conclusiones periciales la solucin a la que llegara resulta
inobjetable.
Antes de proceder al examen del dictamen mdico, prueba que si bien
debe ser analizada de conformidad con las directivas que sealan los
arts. 386 y 477 del cdigo ritual, resulta imprescindible en este tipo
de procesos dada la naturaleza cientfica de la discusin, creo
necesario destacar que es principio jurisprudencial recibido que, dada
la reconocida autoridad cientfica que posee el Cuerpo Mdico Forense,
debe otorgarse especial consideracin a las opiniones de sus
integrantes. Es que, como ha dicho nuestro ms Alto Tribunal, aquel
organismo integra el Poder Judicial y su informe no es slo el de un
perito, ya que se trata de un asesoramiento tcnico de auxiliares de
la justicia cuya imparcialidad y correccin estn garantidas por
normas especficas y por otras similares que amparan la actuacin de
los funcionarios judiciales (ver "Fallos", 299:265; d., en LA LEY,
1978-B, 290; CNCiv. Sala "D" en LA LEY, 1982-D, 236; Sala "I", voto
del Dr. Ponce, in re: "Hlobaz Juan Nstor c/ Centro Mdico Unin S.A.
y otros s/ daos y perjuicios, de 20-12-05; Sala "M" en LA LEY, 1997C, 956 n 39.500-S; esta Sala, mis votos en causas 248.457 de 10-8-90
y 279.530 de 30-11-99, entre otras).
Ello establecido, ante la falta de historia clnica y de parte
quirrgico de la intervencin llevada a cabo por el Dr. G. (ver fs.
162 y 419), el dictamen del Dr. R. O. N., integrante del cuerpo
oficial, hubo de basarse en las constancias mdicas que en fotocopia
se encuentran agregadas: a) a fs. 76 emanado del Dr. C. 4-2-93 -es
decir, das antes de la operacin cuestionada- donde advierte que la
prtesis colocada 6 aos antes est floja y sugiere derivacin a
centro de alta complejidad; b) a fs. 64, certificado de la obra social
del 10-3-93, del que consta la operacin de reemplazo total de cadera
efectuada el 4 del mismo mes (rectius, de febrero) y ao "por fractura
de fmur intraoperatoria del mes de febrero -esto es la realizada por
el demandado- se colocan alambres y se efecta pelvipdico"; c) a fs.
74, donde el citado Dr. C., el 22 de marzo de 1993, deja constancia de
la presencia de mltiples fracturas de fmur segmento proximal extremo
distal fuera del conducto, segmento acetabular colocacin imperfecta,
por lo que deriva al Dr. D. S. del Hospital Espaol; d) a fs. 31, en
la historia clnica de este ltimo nosocomio, el 25-3-93 describe las
operaciones padecidas por la actora y consta "En 1993 marzo se opera
realizndose revisin de RTC por aflojamiento mecnico a prtesis no
cementada (Furlong-Villalba) producindose fractura de fmur derecho,
tipo Johansson II intraoperatorio lo que se decide cerclaje con
alambres a varios niveles y enyesado pelvipdico"; e) a fs. 16,
certificado mdico del Dr. H. D. S. (3/93), donde despus de describir
el estado de la paciente, refiere que el problema actual en la cadera
derecha de ella es que ha sido reoperada (revisin) recientemente con
colocacin de prtesis no cementada en falsa va y fractura
concomitante del fmur proximal. Se le ofreci nuevo tratamiento
quirrgico con extraccin de implante, reconstruccin del fmur
fracturado y eventual reimplante posterior; f) a fs. 18, el Dr. C. D.
informa que el 31-3-93 se le realiz la extraccin de la prtesis y
reconstruccin del fmur con clavos Enders; g) a fs. 67, epicrisis del

Hospital Espaol del 1-3-94, que dice "osteosntesis con Enders,

Girdlestone, extraccin por va lateral del enclavijado".
En base a tales antecedentes mdicos el Dr. N. elabor sus
conclusiones, que lucen a fs. 701/16 y 760/62. As, seal que la
seora Styl Chesta sufra luxacin bilateral de cadera congnita de la
cual haba sido operada en 1986 y que, a raz de molestias y dolores,
fue asistida por el Dr. C., quien le indic el cambio de la prtesis
existente. Asevera el facultativo que la intervencin de reemplazo
(revisin) es de alta complejidad con una dificultosa tcnica
quirrgica y pasible de una mayor posibilidad de complicaciones que la
anterior. Si se presenta alguna complicacin y si las condiciones
generales de la paciente lo permiten, es necesario resolverla en el
mismo acto quirrgico. En el caso, la dificultad sufrida se debi a la
fractura del fmur por una falsa va debida a una deficiente tcnica
-y no por falla del material empleado- durante el labrado del trayecto
para el componente femoral, saliendo el tallo fuera del fmur y, por
tanto, en ocasin del acto quirrgico, inconveniente ste que debi
ser tratado en la misma intervencin.
En lo que atae a la infeccin intrahospitalaria padecida, refiere
que si bien las internaciones prolongadas favorecen su aparicin, en
el caso de la actora, habida cuenta que deba ser remitida a otra
provincia distante del equipo actuante y se trataba de una reoperacin
con elevadas posibilidades de infectarse, hubiera sido conveniente
haberla dejado internada unos das ms bajo control estricto hasta
descartarla, lo que ocurre con ms frecuencia en el primer mes.
La fractura de la difisis femoral -asegura- consolid luego de
sucesivos tratamientos quirrgicos que se le practicaron a la
paciente, con resultado de acortamiento de siete centmetros del
miembro inferior derecho y marcha claudicante. Afirma que la
dificultad de deambulacin que presenta se debe a la complicacin de
la revisin protsica con falsa va y fractura de fmur de la cadera
derecha, con reduccin de la longitud de la pierna en cuestin y
ausencia funcional de la cadera por falta de uno de sus componentes.
Frente a estas rotundas conclusiones, las impugnaciones que ahora
reitera la obra social referidas a la falta de documentacin de la que
surja la deficiente tcnica que empleara el Dr. G., ms all de que
-como
dijera
anteriormenteel
mdico
forense
dej
aclarado
perfectamente de dnde se desprenden sus afirmaciones, lo cierto es
que la falta de la historia clnica y del parte quirrgico, elementos
por cierto sumamente relevantes y de importancia dira casi
fundamental, se debi precisamente a la propia negligencia de su
parte, que era la encargada de su custodia y que como resaltara ut
supra no pudieron ser hallados.
Por otra parte, la afirmacin de que la patologa que presentaba la
demandante no fue detectada al momento de nacer y que por eso no fue
tratada convenientemente y degener artrosis de ambas articulaciones
coxofemorales a corta edad, no representa ms que una argumentacin
subjetiva sin respaldo probatorio alguno, toda vez que las referencias
que efectu el mdico forense acerca de la etiologa de la enfermedad
y el pronstico de su evolucin fueron aseveraciones genricas, sin
referencia al caso particular de aqulla.
En cuanto a las quejas de los herederos del cirujano, sin perjuicio
de que la dolencia que presentaba la paciente era congnita y aun
cuando pueda concluirse que las condiciones preexistentes reducen la
posibilidad de xito de la intervencin, est clara y fehacientemente
acreditado a travs de la pericia mdica analizada que se debi a un
error del cirujano actuante en la operacin celebrada en febrero de
1993 por el Dr. G., siendo que las dems intervenciones quirrgicas a
que fue sometida son ajenas a la materia debatida en esta litis y no
fueron puestas en tela de juicio en el presente proceso.

Es cierto que la historia clnica y el protocolo quirrgico no obran

en autos porque no pudieron ser hallados por quien tena su custodia y
no es responsabilidad, por ende, del cirujano que interviniera en la
operacin, pero reitero la mala praxis de ste surge de los documentos
mdicos que prolijamente describiera el Dr. N. en su dictamen, que
torn en intrascendente dicha carencia. Y, si bien el Dr. F. C. -que
declarara a fs. 435/36-, manifiesta que la sufrida por la actora es
una de las complicaciones de este tipo de ciruga por la dificultad
tcnica que presenta y que puede presentarse al fisurarse el hueso sin
desplazamiento durante el acto quirrgico o desplazarse en un postoperatorio por cualquier carga (a la 7), lo concreto en el supuesto
de autos -reitero- es que se encuentra debidamente acreditado que
ocurri en el curso de la operacin practicada por el demandado y por
una deficiente tcnica por l empleada.
Ms all de que el dictamen mdico forense se llev a cabo con la
presencia de la consultora tcnica designada por la obra social (ver
fs. 703) y que la falta de notificacin a la que nombraran los
herederos del demandado a fs. 231 vta. representa una mera afirmacin
unilateral sin respaldo alguno en constancias del expediente, lo
cierto es que en ningn momento objetaron desde este punto de vista la
pericia (ver fs. 748/52), lo que convierte la queja en una reflexin
tarda al respecto. No obstante, es preciso sealar que la presencia
de las partes o los consultores tcnicos no comporta un requisito de
validez del dictamen, ni los peritos estn obligados a invitarlos a
tal efecto, salvo que las partes manifiesten expresamente en el
expediente su voluntad de concurrir al examen y requieran que se haga
saber esa circunstancia a los expertos, supuesto en el cual constituye
causal de nulidad el hecho de que stos omitan indicar lugar, da y
hora en que debe realizarse aqul (ver Palacio, Derecho Procesal
Civil, t. IV pg. 710 n 508 y fallos citados en notas 84 y 85;
Colombo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Anotado y
comentado, 4. ed., t. I pg. 711 y fallos citados en notas 525 y 526;
Scolarici en Highton-Aren, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin. Concordado con los cdigos provinciales. Anlisis doctrinal y
jurisprudencial, t. 8 pg. 483 ap. C y fallo de la CNCiv. Sala "C", en
LA LEY, 1995-B, 185).
En suma, no existen agravios de los obligados que autoricen a
modificar la responsabilidad atribuida a ellos.
3.- Resta examinar las crticas vertidas respecto de los montos
indemnizatorios reconocidos en concepto de incapacidad sobreviniente y
dao moral.
Como primera medida debo destacar el error en que ha incurrido la
actora en el captulo II, letra a), al afirmar que la magistrada no ha
tenido en cuenta la desvalorizacin monetaria acaecida desde el acto
quirrgico en 1993, pues parece catalogar a ste como "evento daoso",
siendo que estamos en presencia de una hiptesis de responsabilidad
contractual y no derivada de un cuasidelito.
Ello aclarado, los clculos que efecta en torno al monto reconocido
y la proyeccin respecto de los aos probables de vida de la
damnificada no representan argumentaciones vlidas para ser atendidas,
dado que toda estimacin actuarial o matemtica slo puede tener un
valor indiciario y no vincula necesariamente al juzgador (ver doctrina
de mis votos en causas 197.230 del 22-8-96 y 370.570 del 3-7-03).
Por lo dems, es doctrina de la Sala que para fijar el quntum
indemnizatorio de esta partida es principio aceptado que debe
valorarse la naturaleza de las lesiones sufridas, as como tambin la
edad del damnificado, cmo habrn aqullas de influir negativamente en
sus posibilidades de vida futura e, igualmente, la especfica
disminucin de sus aptitudes laborales, dado que la incapacidad
sobreviniente comprende no solamente la minusvala de la capacidad

laborativa del individuo propiamente dicha, sino tambin todo

menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la
debida amplitud y libertad (conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio,
Cdigo Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado,
t. 5 pg. 219 n 13 y pg. 220 y citas de la nota 87; Llambas,
Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, t. IV-A pg. 120; CNCiv. Sala
"F" en E.D. 102-330; d., en E.D. 105-452; esta Sala, causas 119.627
de 4-12-92 y 127.457 de 19-4-93, entre otras).
As las cosas, habida cuenta la entidad de las secuelas (45% de
incapacidad fsica y 30% de psquica), que ya ostentaba una patologa
congnita que le dificultaba desarrollar en plenitud su vida de
relacin; edad de la paciente a la poca en que fue sometida a la
intervencin quirrgica deficiente (32 aos); su estado civil (casada
con dos hijas); que se encuentra imposibilitada de trabajar; nivel
socio-econmico del grupo familiar (ver constancias del incidente
sobre beneficio de litigar sin gastos), la suma reconocida por este
concepto me parece exorbitante -tal como sealan los herederos del Dr.
G. a fs. 1016-, toda vez que seguramente se ha omitido valorar que la
paciente tena una patologa preexistente y que no se sabe a ciencia
cierta en qu medida ha influido sobre ella la deficiente prestacin
mdica. As las cosas, en atencin a las circunstancias que he
puntualizado, propicio reducir esta partida a la suma de $60.000, que
me parece equitativa y adecuada a las particularidades que he
sealado.
En lo que atae al importe fijado para resarcir el dao moral, cabe
ponderar que, an cuando se est en presencia -como en el caso- de una
responsabilidad contractual (art. 522 del Cd. Civil), el Tribunal
entiende que en hiptesis de lesiones o muerte el perjuicio surge in
re ipsa loquitur (ver voto del Dr. Mirs en causa 279.753 del 25-10-99
y sus citas).
Segn criterio de la Sala, por tal debe interpretarse cualquier
lesin a los sentimientos o afecciones legtimas de una persona, o
cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos
fsicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la
tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (conf. CNCiv.
Sala "D" en E.D. 61-779; d., en E.D. 69-377; Sala "F" en E.D. 42-311;
d., en E.D. 53-350; Sala "G" en E.D. 100-300; esta Sala, causas 502
de 26-12-83, 66.984 de 30-5-90 y 77.842 de 7-11-90).
Y para establecer su cuanta se hace imprescindible valorar un
cmulo de factores, entre los que merecen ser destacados, a modo de
ejemplo, la gravedad de la culpa del autor del hecho, la existencia y
cuanta de los perjuicios materiales, las condiciones personales de
aqul y las de la vctima, etc., factores todos que quedan librados al
prudente arbitrio judicial (conf. CNCiv. Sala "B" en E.D. 57-455; Sala
"D" en E.D. 43-740; esta Sala, causas 19.073 de 13-3-86 y 124.140 de
16-11-94).
A la luz de tales principios, habida cuenta las consecuencias
originadas en la deficiente atencin mdica recibida por la actora, de
la que se deriv el alta prematura y su remisin a la ciudad de
origen, requiriendo pocos das despus nueva prestacin en otro centro
asistencial y ser reoperada en ms de una oportunidad por la
complicacin sufrida en la anterior intervencin quirrgica, con las
molestias, inconvenientes de todo tipo y sufrimientos consecuentes y
dems condiciones personales que ya he destacado, tambin en este caso
la cantidad fijada deber ser igualmente reducida, por lo que propongo
se la establezca en la suma de $35.000, que aparece como una justa y
adecuada reparacin de este perjuicio.
4.- En definitiva, voto para que se modifique la sentencia de fs.
974/87
reducindose
las
partidas
en
concepto
de
incapacidad
sobreviniente y dao moral a las sumas de $60.000 y $35.000,

respectivamente, confirmndosela en lo dems que decide y fue materia

de agravio expreso. Las costas de Alzada recomiendo sean distribuidas
en un 75% a cargo de los demandados y en el 25% restante a cargo de la
actora, habida cuenta el resultado obtenido en esta instancia (art. 71
del Cd. Procesal).
Los Seores Jueces de Cmara Doctores Dupuis y Racimo por anlogas
razones a las expuestas por el Dr. Calatayud, votaron en el mismo
sentido.
Y Vistos:
En atencin a lo que resulta de la votacin de que instruye el
acuerdo que antecede, se modifica la sentencia de fs. 974/87 y se
reducen las partidas en concepto de incapacidad sobreviniente y dao
moral a las sumas de sesenta mil pesos (son $60.000) y treinta y cinco
mil pesos (son $35.000.-), respectivamente, y se la confirma en lo
dems que decide y fue materia de agravio expreso. Costas de Alzada en
un 75% a cargo de los demandados y en el 25% restante a cargo de la
actora, difirindose la regulacin de los honorarios de los
profesionales intervinientes para una vez fijados los de la anterior
instancia. Mario P. Calatayud. Juan Carlos G. Dupuis. Fernando
M. Racimo.