Universidad de San Martin de Porres Seccién de Postgrado ~ Doctorado Facultad de Derecho LA INCONGRUENCIA DE LOS HECHOS CON LOS MEDIOS DE PRUEBA OFRECIDOS POR LA DEFENSA TECNICA, Y SU IMPLICANCIA FRENTE A LA REPARACION JUDICIAL DEL DANO Estudio aplicado al 17 juzgado civil de Lima en el periodo 2006- 2007 Integrantes: Castilla Anccasi, José +Cirilo Diestra, Max Dresda Huarcaya Guenter Fritz Hidalgo Chavez, José Miguel Marin Figueroa, Nancy Millones Palmadera, Nelly Asesora: Ledesma Narvaez, Marianella 2008INTRODUCCION Capitulo |: ASPECTOS METODOLOGICOS 1.1 Formulacion del Problema objeto de investigacion 1.2 Objetivos General Especificos 1.3 Justificacion 1.4 Hipotesis 4.5 Metodologia ‘Capitulo ll: MARCO TEORICO CONCEPTUAL 1. La responsabilidad civil 2.1. Generalidades 2.2 La antijuricidad 23° Eldato 2.3.1. El dafio extrapatrimonial y patrimonial 24 Larelacién causal 2.4.1. Ruptura del Nexo Causal 2.4. 2 Fractura Causal 2.4, 3 Concausa 2.4. 4 Pluralidad de Autores 2.5 Factores de atribucién 2.5.1 Sistema Subjetivo 2.5. 2 Sistema Objetivo 2. La actividad probatoria en el proceso civil 2.1. Elderecho ala prueba 2.2 Necesidad de la prueba 2.3. Caracteristicas de la prueba 2.4 Principios de la prueba a) La Libertad de la Prueba ») Pertinencia y admisibilidad de la prueba: ©) Conducencia o idoneidad de la prueba: 4d) Utiidad de ta Prueba: €) Principio Dispositivo y Principio de Aportacién de Parte.2.5 La carga de la prueba 2.6 Reglas generales para la distribucion de la carga probatoria 2.7 Principios en el Procedimiento en la Etapa Probatoria. 4) Sistema dispositive 0 inquisitive ) Adquisicién o comunidad de la prueba ©) La legalidad 4) El principio de preciusion €) La inmediacién 4) La celeridad y concentracion de los actos procesales 3. Los medios de prueba y la defensa técnica 3.1 La intervencién del abogado 3.2 Rol del abogado en la actividad probatoria Capitulo Ill: PRESENTACION DE RESULTADOS, 1. En cuanto a la experiencia profesional de los abogados 2. En cuanto a la incongruencia de tos hechos con los elementos de la responsabilidad civil 3. En cuanto a la incongruencia de fos hechos con el ofrecimiento de los medios de prueba 4, En cuanto a la ireparabilidad del dato. Capitulo IV: DISCUSION DE RESULTADOS Y EXPLICACION DE HIPOTESIS 1. La experiencia profesional de los abogados yy su incidencia en la incongruencia de los hechos con los elementos de la responsabilidad civil 2. La experiencia profesional y el adecuado ofrecimiento de los medios de prueba 3. La mala praxis de la defensa del derecho la irreparabilidad det dano Conelusiones Bibliografia Anex ‘Anexo 01; Consolidado de casos de estudio ‘Anexo 02: Consolidado de ta defensa técnica Indice de cuadros y gréficos Grafico 01 Tipo de responsabilidad Grafico 02 Conducta antijuridica Grafico 03 Factor de atribucion Grafica 04 Tipo de datoGrafico 05 Grafico 06 Grafico 07 ‘Cuadro No 1 ‘Cuadro No 2 ‘Cuadro No 3 Cuadro No 4 Cuadro No 5 Cuadro No 6 Cuadro No 7: Cuadro No 8: ‘AntigGedad por Colegiatura de Abogado Abogados por género que acreditaron un dafio Rango de colegiaturas y prueba Conducta antijuridica Relacién de causalidad Vineulacion de prueba con hechos Medios de prueba oftecidos al proceso Rango por colegiatura Factores que contribuyen a la irreparabilidad del dao Considera la especialidad para asumir la defensa Razones por las cuales el abogado no requiere de especialidadIntroduccion ‘A diario surgen en las relaciones interpersonales hechos que ocasionan perjuicios y que hay resistencia a repararlos, lo que motiva que se tenga que recurrir al érgano jurisdiccional a solicitar el resarcimiento del dato La idea de asumir una responsabilidad ha existido y convivido con ta humanidad desde tiempo remotos. Con el paso de los afios y la entrada en la época moderna, ésta ha venido regulando y estableciendo compensaciones en funcién del alcance de dicha responsabilidad. En nuestro pais, el Cédigo Civil nos dice que toda persona que causa un dafio a otra esta obligado a repararlo, independientemente que haya sido causado de forma voluntaria, por negligencia o por omision. Esto significa que cualquier persona, sin querer o de forma intencionada, puede originar situaciones que dafien a terceras personas. La reparacién de este dafio suele ser una compensacién de tipo econémico, lo que afecta directamente al patrimonio del causante de la accion. Para hacer realidad la reparacin del dafio se tiene que contar con la asistencia de un abogado. Este profesional antes de accionar debera conocer los hechos que han suscitado el conflicto juridico y ta normatividad aplicable que regula la responsabilidad civil, es decir el abogado se vuelve un investigador; a fin de que en el momento de ingresar la demanda esta no sea denegada por existencia de incongruencias o inadecuaciones de los hechos facticos con los elementos de responsabilidad civil, produciéndose una serie de efectos que causan una inadecuada utilizacion de medios de prueba que afecta tanto al demandante, demandado y al Estado que administra justicia por medio del Poder Judicial. En el derecho sustantivo y procesal, la existencia 0 inexistencia de los hechos marcan el fundamento o el rechazo de la pretension (demanda, peticién, acusacién fiscal, contestacién de demanda, excepciones, defensa, reconvencién, etc.), constituyen en la doctrina mayoritaria el objeto de laPrueba y son los elementos base de la sentencia para la aplicacién de la noma juridica, por ellos es importante que el abogado plantee correctamente su petitorio y retina las pruebas necesarios para acreditar su afirmacién. Cuando hablamos de la necesidad de la prueba es necesario sefialar que con ello nos referimos al ingreso del elemento de prueba en el proceso el que debe respetar un cimulo de garantias y que tienen que ver con su ficitud; siendo este un procedimiento formal para la incorporacién de elementos. Probatorios, que esta tegido por ciertas garantias constitucionales y legales y que tiene su razon de ser en la necesidad de controlar los instrumentos de los que se vale el juzgador para adquirr conocimiento de los hechos y llegar a un convencimiento y no se base en meras sospechas 0 intuiciones ni en sistemias de averiguacion de corte iracional que son poco flables. Es decir, estos medios de prueba son los instrumentos, mediante los Cuales, extraemos el conocimiento de las fuentes para el proceso. Asumamos el caso que el recurrente o justiciable que se ve afectado en sus Gerechos y por tanto ha decidido hacer llegar su pretension al érganos Jurisdiccional en busca de obtener justicia, halla solicitado los servicios de un abogado, y éste le brinde poca informacién de los hechos por Gesconocimiento de ta importancia 0 el abogado no se lo requiera por diversos motivos, y que ademas éste desconozca de la normatividad y no Solo de ello sino de los requisites de la responsabilidad Civil y/o doctrina; que Sucederla si este presenta la demanda con alguna de estas situaciones al Fespecto?; su demanda seria denegada al demandante y éste se veria afectado por una serie de sucesos, como es el gasto que le produce el Presentar una demanda, desde las tasa hasta la elaboracién del escrito, los necesarios para recabar los elementos de prueba, as{ como los honorarios del abogado, y si ahondamos mas en el tema podemos observar que no solo Se ve afectado desde este punto de vista sino que también no se le administraria justicia puesto que el datio producido vendria en no reparable 0 irreparable. Ello también influye desde el punto de vista psicolégico al justiciable, alcrearle un ambiente de desconfianza y recelo en el sistema de administracion de justicia existente en el Estado, al considerar éste ya sea or afimaciones del abogado o mata apreciacién del recurrente; que en el Poder Judicial existe corupcién, puesto que en primer lugar, los abogados justificarian su mala praxis, con afimaciones erréneas al hacerle creer que 'a administracion de justicia es manipulada, parciaizada y que el justiciable al Ro conoce de leyes en la gran mayoria, tendria una visién errada del sistema, y que ademas se le ha vulnerado el derecho a obtener tutela judicial efectiva. Quienes también se perjudican serian quienes administran Justicia en Tepresentacién del Estado y la Sociedad; por lo que todo ello debe ser analizado por el abogado defensor, para que este conscientemente se analice si va a poder representar correctamente a su patrocinado. Desde el punto de vista del demandado, se genera la impunidad de! dafio causado por éste, a consecuencia de una inadecuada utiizacién de medios Ge prusbas. La impunidad expresa una ausencia o falta de castigo, como consecuencia de una accién que debia merecerlo legalmente. Podemos distinguir dos tipos de impunidad: la privada, cuando afecta a individuos Particulares y la publica cuando queda impune el Estado o alguna de sus instituciones. Propiamente s6lo cabe hablar de impunidad legal, ya que la legalidad se apoya en la coaccién (el castigo, por ejemplo en este caso seria la Feparacion del dafio) como forma de obligar a su cumplimiento, En cuanto se refiere a los efectos del Estado, bien esta sabido que para mover el aparato estatal es necesario que cada entidad requiera de un Presupuesto, para poder cubrir los gastos de personal, mobiliario, infraestructura, y enseres, que sucederia si se incentiva a todo este aparato estatal para que finalmente el caso sea denegado tanto por la improcedencia, inadmisibilidad o una demanda infundada. No seria este un gasto en vano?, Podriamos sefialar como efecto también, la desproteccién del derecho del actor, surgiendo en todo caso, la indefensi6n. Este concepto es de caracterfundamentalmente instrumental, y significa tener la oportunidad de ser oldo en un proceso que retine todas las garantias necesarias, poder hacer valer en 6! las alegaciones que contribuyan a la defensa de sus derechos, y poder Practicar las convenientes pruebas, pero sin embargo no se presenta la oportunidad para hacerlo. La reourrencia a una instancia superior o doble instancia por parte del accionante, quien se ve frustrado en la primera instancia, es un principio Protegido por nuestra constitucién, el mismo que tiene un vinculo estrecho con el debido proceso y el derecho de defensa, ya que busca la proteccion de los derechos de quienes acuden al aparato estatal en busca de justicia Sin embargo, !a posibilidad de apelar una resolucién adversa no implica que se le de la razon. De todo ello, podemos concluir que el problema de investigacion trata de estudiar de como la incongruencia o inadecuacién de hechos con los elementos de la responsabilidad civil puede generar una inadecuada utilizacion de los medios de prueba lo que conlleva a la itreparabilidad del dao, tema que desarrollaremos en el transcurso de la investigacion. EI trabajo esté estructurado en cuatro capitulos: En el capitulo |, se Presentan los aspectos generales relativos al problema objeto de Investigacion, objetivos, justificacion, hipétesis y metodologia. En el capitulo Nl exponemos el Marco Teérico Conceptual que comprende la responsabilidad civil, la actividad probatoria en el proceso civil y la intervencion de la defensa técnica en fa prueba. En el capitulo Ill, se Presentan los resultados de! trabajo de campo. En el capitulo IV esta dedicado a la discusién de resultados y la explicacién de la hipétesis del trabajo. En dicho capitulo se presenta el resultado del analisis de la hipétesis, de nuestro trabajo. Se incluye ademas las conclusiones, sugerencias, bibliografia y anexos correspondientes. Lima, Noviembre de 2008 Los autoreseen) Aspectos Metodolégicos |. SITUACION PROBLEMATICA El abogado, es quien construye los hechos de la demanda segun los datos Proporcionados por e! demandante, para ello debe conocer perfectamente los hechos. Con ese propésito tiene que hacer las investigaciones previas del suceso en concreto que ha de presentar en su demanda, es decir. hacer tun trabajo de campo o investigacién previa rigurosa y no elaborar los hechos con lo parcialmente proporcionado por el actor, quien como persona no entendida en derecho, casi siempre alcanza la informacién que segiin a su modo de ver considera suficiente y necesario. A menudo se encuentran demandas que cumplen con las formalidades exigidas por ley, pero demuestran poco conocimiento del problema en si, De la verificacion de algunas demandas sobre responsabilidad civil, se ha Podido observar esa falta de averiguacién debida del problema en concreto Por parte del abogado, lo que se traduce iuego en una falta de conocimiento del problema por parte del abogado, materializado en una deficiente presentacion de los hechos en la demanda. Y colateralmente a ello, se aprecia también una falta de conocimiento de los elementos Constitutivos de la responsabilidad civil, (se verifico demandas sobre indemnizacion por responsabilidad civil), como son: la antjuricidad, el dafio causado, la relacion de causalidad, y los factores de atnbucién'. Situacion que agrava el problema, porque al no conocer debidamente los hechos materia de demanda, y desconocer igualmente los elementos sustantivos de ‘2 institucion juridica a invocarse, el resultado simplemente sera irreparable Para el fitular, como se verd luego. EI no conocer suficientemente los eC * TABOADA CORDOVA Lizardo, Elementos de la Responsabilidad Civil, Grijley, Lima, 2003, p79hechos y las instituciones juridicas a utilizarse en la demanda, hace que no se pueda encuadrar debidamente un supuesto factico, en el supuesto juridico previsto por la norma Esa incongruencia de los hechos (supuesto factico) con los elementos de la tesponsabilidad civil (supuesto juridico), es desde ya, un periuicio para el Justiciable que pretende alcanzar la satisfaccién de su pretension, esto es, la indemnizacién por la responsabilidad civil contractual o extracontractual por parte del demandado; ya que ese desconocimiento, conllevara a que utilice inadecuadamente los medios de prueba, es decir, al no conocer los hechos y ademas los elementos de la responsabilidad civil, no seleccionara adecuadamente las pruebas que debiera ofrecer, o simplemente por ese mismo desconocimiento no las ofreceré. Incumpliendo con ello la exigencia legal, que sefiala que la carga de la prueba corresponde al demandante respecto de los hechos que presenta en su demanda’, es decir, es él, quien deberd probar que lo _afirmado o negado en la parte de los hechos de su demanda es cierto; de tal manera, al no conocer los hechos suficientemente ni el derecho aplicable a los mismos, evidentemente la prueba ofrecida se enmarcaré en s6lo lo poco que conoce de los hechos del problema, ya que incidiré en aspectos redundantes y poco trascendentes para los fines del Proceso y principalmente para la pretension del actor, o simplemente no probara lo que debia probar para esperar una resolucion judicial sobre el fondo que declare fundada la pretension planteada. El problema de la inadecuada utilizacién de los medios de prueba por parte de los abogados en las demandas sobre responsabilidad civil, (generado por la falta de conocimiento debido de los hechos por parte del abogado, mas el desconocimiento de los elementos de la responsabilidad civil), incidiré en la no probanza de la pretensién, que conllevaré a una sentencia de fondo negativa®, e inevitablemente provocara consecuencias en los * EL articulo 196 del Cédigo Procesal Civil sefala: “Salvo disposicidn legal diferente, (a carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretension, 0 a quien los contradice alegando nuevos hechos”, > Articulo 200 del _Cédigo Procesal Civil vigente, que a la letra dice: "Si no se prueban los hhechos que sustentan (a pretension, la demanda serd declarada infundada” 10Justiciables, como el demandante y el demandado, asi como también en el Estado, como se analiza mas adelante. Asi, se habrén generado gastos insulsos, traducido en costas Y costos Procesales, tanto para el demandante como para el demandado (perjuicios Para las partes), porque no olvidemos que en nuestro pais es relativamente caro el acceso a la justicia, principalmente en el campo civ ya que, significa Pagar tasas judiciales, pago de los “servicios profesionales” del abogado Para ambas partes, asi como significaré el gasto de tiempo que traducido econémicamente, es bastante oneroso, Pues conocemos de Ia lentitud con el ue se tramitan los procesos judiciales en nuestro pais, Por otro lado, la falta de utiizacién adecuada de los medios de prueba, causaré la improbanza de la pretensién planteada, que se traduciré en una Sentencia que declara infundada la demanda y consecuentemente la no eparacién del dato, que absurdamente causa perjuicio para el justciable, ¥2 que feniendo derecho, que no haya sido posible la reparacién del dafo, @8 inconcebible; y todo ello solo por la no probanza debida o simplemente no Probanza de la pretensién planteada al juzgado, como consecuencia nada mas del desconocimiento de los hechos y de los elementos de la responsabilidad civil por parte del abogado que plantea la demanda indemnizatoria. Esta consecuencia a su vez, aunado a la falta de comprensién del demandante del porque se declara infundada su demanda, si en realidad Sufrié el dafio y por tanto, io normal era que se le indemnice, causa en el demandante una percepcién desairada de aparente falta de tutela de su derecho por Parte del Estado, y consecuentemente desconfianza en el sistema de justicia del pats; puesto que, quien perdié el proceso teniendo derecho, no sabe ni acepta que ha perdido por culpa del abogado que tuvo, ni mucho menos éste se lo dio asi, sino, por ignorancia sobre todo, pensard Stempre que la corrupcién judicial o algin otro elemento extraprocesal fue Autisprudencta: "La Carga de la prueba corresponde a quien alega los hechos que Sanfiguran su pretensién, siendo que, en caso de la improbanaa, ta demancta aches ser declarada infundada” Cas. N° 346-2000-Lima, El Peruano, 30-10-2000, p. 6370,causa de su derrota, De la misma forma, este mismo efecto, provocara ta impunidad del dafio causado, esto es, al no haberse amparado la demanda, el demandado simplemente quedara liberado de su responsabilidad y por ende beneficiado con el no pago de la misma; que a su vez, le transmitiré un mensaje negativo, en cuanto a la concepcion de justicia en nuestro medio, por cuanto, asumira fa idea de que puede hacer lo que quiera, y causar cuanto dafo S82, Ya que no seré pasible de ninguna sancién, y asi mismo creera falsamente que la justicia es manejable al antojo de cada uno, escondiendo © falseando la verdad. Paralelamente a esas consecuencias, es también considerable como efecto negativo la intl activacién del aparato judicial, esto es, el Estado invierte en 61 servicio de justia para la ciudadania, y como tal invierte en todo lo que significa el funcionamiento jurisdiccional, personal horas/trabajo, infraestructura y otros; que han sido initlizados, en tanto que se ha activado Por gusto el aparato judicial, que ha invertido tiempo de trabajo a un proceso que termina sin amparar un derecho realmente existente, y todo por la inadecuada utilizacién de los medios de Prueba en las demandas ‘sobre Indemnizacion de dafios y perjuicios por responsabilidad civil contractual o extracontractual como sefialamos antes, Y finalmente, todos esos efectos analizados son causa de un efecto macro dus se traduce en un datio irreparable en el demandanto, toda vez que, al haberse emitido una sentencia de fondo negativa (infundada), como Sonsecuencia de la no probanza de la pretensién o probanza deficiente de la misma; se habré producido lo que se llama “la cosa juzgada’, que causa Situacion de estado resuelto a la cuestion controvertida, con imposibilidad de Presentarla nuevamente para su amparo, ya que es ese la consecuencia que Como seguridad juridica prescribe la institucién juridica de la cosa juzgada én fuestro sistema juridico procesal civil. Como se pudo ver, la falta de 'ndagacién o investigacién previa de los hechos, conileva al desconocimiento Pleno de los hechos a demandar en materia de responsabilidad civil, yeste Gesconocimienio a su vez, hace que el abogado utile inadecuadamente los 12medios de prueba para probar la pretensién planteada, lo que a la larga Permite un dafio irreparable en el demandante, en tanto, su demanda se declarara infundada y por consiguiente la no reparacién del dafto causado por la parte demandada Il, PROBLEMA DE INVESTIGACION eCémo la incongruencia de los hechos con los elementos de la responsabilidad civil, genera la inadecuada utilizacién de los medios de prueba, permitiendo la irreparabilidad judicial del dario? I, OBJETIVOS DE LA INVESTIGACION a) OBJETIVO GENERAL Determinar como la congruencia de los hechos con los elementos de la responsabilidad civil genera un adecuado ofrecimiento de los medios de Prueba, por la defensa técnica del demandante, conllevando a la reparacién judicial del dafio b) OBJETIVOS ESPECIFICOS 1. Establecer la congruencia de los hechos con los elementos de la responsabilidad civil. 2. Establecer la congruencia de los hechos con los medios de prueba 3. Identificar el adecuado ofrecimiento de los medios de prueba por la defensa técnica del actor en la demanda 4. Establecer la vinculacion entre el medio de prueba y la irreparabilidad del dafio IV. JUSTIFICACION A través de la presente investigacion se pretende mostrar la forma como los abogados abordan la actividad probatoria -en su fase Postulatoria- frente a pretensiones indemnizatorias. El rol de los abogados en el éxito del derecho que se busca reivindicar es de vital importancia, pues, correspondera a éste no solo invocar el derecho que se alega sino demostrario, En la medida que ello se realice de maneraSatisfactoria, a decision final sera exitosa, caso contrario, se procedera, Como seffala el art. 200 CPC a deciarar infundada la pretensién Desde ya dejamos establecido, que el trabajo pretende resaltar el Papel del abogado en el logro del derecho y serd la destreza que muestre en el manejo de la prueba la que hard que la lucha por el Derecho se haga realidad. En todo nuestro estudio, el personaje central estard enfocado én el abogado, como defensor técnico de la legalidad, y como tal, se fomard en cuenta para el andlisis s6lo las demandas que postulan las Pruebas al poceso en las pretensiones indemnizatorias, Este trabajo se justifica ademas, por el efecto que genera el desamparo de los derechos de los litigantes provocada por una mala praxis de los abogados en el manejo adecuado de los medios de prueba: por ello reafirmamos que en el proceso judicial, no es suficiente tener derecho sino saber mostrar ese derecho. V._HIPOTESIS a experiencia profesional de los abogados contribuye a la incongruencia de los hechos con los elementos de la responsabilidad civil generando un inadecuado oftecimiento de los medios de prueba, permitiendo la imreparabilidad del dao Operacionalizacién de variables Variables independiente: + La experiencia profesional de los abogados Indicadores: Numero de incorporacién al Colegio Profesional Afios de egresado Especialidad Antecedentes laborales Variable dependiente: * incongruencia de los hechos con los elementos de la responsabilidad civilIndicadores: Andlisis de las demandas * incongruencia de los hechos el offecimiento de los medios de prueba Indicadores: Andlisis de las demandas * lairreparabilidad del dafo Indicadores Analisis de las resoluciones de admisién VI. METODOLOGIA a. AMBITO DE ESTUDIO: El trabajo se realizaré en el 17 juzgado civil de Lima b.-TIPO DE INVESTIGACION La investigacién nace como exploratoria y luego con los datos analizados se convierte en uno de tipo explicativo. Trata de dar a conocer las razones para sostener la incongruencia entre los hechos y el ofrecimiento de los medios de prueba afecta la reparacion del dafio Vil. SELECCION DE MUESTRA Unidad de Analisis: Afectacién de la reparacion del dafio Unidad de Muestreo: Procesos judiciales sobre indemnizacién iniciados en el 17 Juzgado Civil de Lima, en el periodo 2006 - 2007 Vill. TECNICAS E INTRUMENTOS: 1. Técnicas e instrumentos de colecta de datos La técnica usada fue el estudio de casos Los instrumentos utiizados fueron: * Ficha bibliografica * Ficha de transcripcién de textos* Ficha de resoluciones judiciales y demandas + Encuestas 2 Anilisis e interpretacién de resultados Para la presente investigacion se usaron: + Esquemas * Cuadros estadisticos * Graficos ‘* Anélisis de contenidos (demandas) * Andlisis e interpretacién Juridica * Cuestionarios IX. PROCESAMIENTO DE DATOS La informacion recogida a través de las técnicas e instrumentos seran Procesadas mediante Microsoft Excel, lo que permitiré identificar el conjunto de evidencias consistentes para confirmar la Hipdtesis y — elaborar el nuevo aporte.error) Marco Teorico Conceptual 227 CA'RESPONSABILIDAD CIVIL 2.4 Generalidades Existen posiciones que sefialan que la responsabilidad civil tanto contractual como extracontractual debe entenderse como una sola. Al respecto Espinoza Espinoza, sostiene ‘la discusin sobre fa distincién entre la responsabilidad contractual y extracontractual se toma bizantina, por cuanto en ambas se produce un dafio y el Derecho debe intervenir para reparario. No importa el origen del dafio, sino cémo solucionar sus consecuencias. No importa el agente dafioso, sino el daftado’. Actualmente, con satisfaccién, puedo comprobar que ésta es la orientacién de la doctrina nacional mas autorizada"*, Sin embargo dicha postura, aunque mayoritaria, no es Unica ni pacifica. Al respecto Leysser Leén’ sostiene que hacia fines del decenio 1980-1990 se difundié entre los estudiosos peruanos, proveniente, inequivocamente, de la doctrina argentina menos fiable y atendible, el discurso en tomo de la llamada “unificacién” de la responsabilidad civil. A la luz, por un lado, del superficial examen de ciertas diversidades en la tegulacin de ambas figuras, que se consideraban irrelevantes @ incogruentes en el nivel de la practica, y por otro lado, de la identificacion de elementos comunes, se pretendia articular un esquema de normas comunes “ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de la Responsabilidad Civil, 2° ed, Gaceta Juridica S.A., Lima, 2003, pag.54. 7 LEON, ‘Leysser L., "Responsabitidad Extracontractual (Apuntes para” una introduccién al estudio del modelo juridico peruano)”, en Revista del Megister en Derecho Civil, Escuela de Graduados, Fondo Editorial de ta Pontificia Universidad Catélica del Peri, ‘Volumen 4:5, 2000-2001, Lima, 2004. 17para los dos tipos de responsabilidad civil. Cabe agregar que incluso la denominacién de esta figura juridica no es nada pacifica, el mismo autor antes indicado sefiala que “Se hablaba, al mismo tiempo, no menos absurdamente, y con inexplicables aspiraciones de originalidad, de “derecho de dafios’, sobre la base de la arbitraria identificacion de la reparacién del damnificado como funcién primordial de la responsabilidad civil. Bajo esas advertencias, en cuanto a la unificacién de la responsabilidad Civil, asi como del pretendido cambio de denominacién por el de derecho de dafios, pasaremos a analizar los elementos configurantes o que estructuran la Responsabilidad Civil contractual y extracontractual. 2.2 La antijuricidad Es preciso indicar que “(...) sdlo nace la obligacién legal de indemnizar cuando se causa dafio a otro u otros mediante un comportamiento o conducta que no es amparada por el Derecho, por contravenir una norma imperativa, los principios que conforman el orden publico o las reglas de convivencia social que constituyen las buenas costumbres” contrario sensu no existe la obligacién de indemnizar en los casos en los que la conducta este amparada por el Derecho este es el caso del ejercicio regular de un derecho, legitima defensa o del estado de necesidad, por lo menos asi lo deja entrever el art. 1971 del Cédigo Civil. Respecto al ejercicio regular de un derecho es necesario indicar que en la Casacién 153-96-LORETO se establecié que este consiste en “(...utiizar de una manera racional los medios legales pertinentes frente a una limitaci6n 0 agravio de un derecho” Para Lizardo Taboada existe una antijuridicidad tipica y otra atipica, al respecto sefiala que “(...) debe hablarse de dos clases de antijuricidad: una tipica, esto es, especificamente prevista por la norma juridica, bien sea expresa o lécita, y una atipica, prevista genéricamente por el ordenamiento Juridico”® 7 Op. cit. p.7 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de a Responsabilidad Civil, 2° ed, Gaceta Juridica S.A., Lima, 2003, pag.40. _ Ibid. Pag. 48. 18Sefiala el autor que la conductas antijuridicas que configuran ta responsabilidad civil contractual siempre son tipicas, por el contrario las conductas antijuridicas atipicas son “(..) justamente lo que caracteriza la responsabilidad civil, y que permite diferenciarla nitidamente de la responsabilidad penal. La unica manera de establecer cuando una conducta esté prohibida genéricamente, es en nuestra opinién acudiendo al articulo V de! Titulo Preliminar del Cédigo Civil, y adicionalmente al criterio de valoracién social en una determinada sociedad y en un momento histérico determinado”, agrega que “Dicho de otro modo, es sobre la base de esta norma genérica, que se puede afirmar con toda seguridad que existe una antijuricidad atipica"”°. 2.3 El dafio Para que exista la obligacion de indemnizar debe haberse dafiado al sujeto que se va a indemnizar, ello es razonable ya que si no existiese el dario no surgiria la obligacién de indemnizar a nadie en lo absoluto, Lizardo Taboada sostiene que “Solamente cuando se ha causado un dafio se configura juridicamente un supuesto de responsabilidad civil, produciéndose como efecto juridico e! nacimiento de Ia obligacion legal de indemnizar, bien se trate del 4mbito contractual o extracontractual, ya que en caso contrario no existira ningun sustento para el nacimiento de dicha obligacién legal de indemnizar. Como es evidente, en el caso de la responsabilidad civil extracontractual el dafio debe ser consecuencia del incumplimiento del deber juridico genérico de no causar dafio a otro, mientras que en el campo contractual el mismo deberé ser consecuencia del incumplimiento de una obligacion previamente pactada entre las partes” 2.3.1 El dafio extrapatrimonial y patrimonial En lo que respecta al dafio extrapatrimonial, existen casi unanimidad en sostener que existe una doble vertiente, por un lado tenemos el dafio moral y por otro el dafio a la persona. 9 Op. cit. p. 52. © Op.cit. p. 53. oe Op. cit. p. 60. 19EI dafio moral esta definido como ‘(...) la lesién a los sentimientos de la victima y que produce un gran dolor a afliccién o sufrimiento en la victima’”?. En todo caso el articulo 1984 de! Cédigo Civil recoge lo siguiente: “EI dafio moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la victima o a su familia’, Dice Taboada que la afectacién de los sentimientos no solo se debe limitar a la victima o su familia sino que eventualmente puede hacer extensivo a otras personas, veamos lo siguiente “(...) nosotros pensamos que no ef dafio moral no se agota juridicamente en Jos sentimientos por los miembros de la familia, sino también en cualquier otro sentimiento considerado digno y legitimo, como podria ser el caso de un ahijado, de una novia, de un padrino de nacimiento, etc.’ Por su parte el dafio a la persona esta definido como ‘...) la lesion a la integridad fisica del sujeto, por ejemplo la pérdida de un brazo, 0 una lesion a su aspecto 0 integridad psicolégica, mientras que para otros el dafio a la persona constituye la frustracién del proyecto de vida. Asi, por ejemplo, los casos tipicos que utilizan estos autores de frustracién del proyecto de vida, hacen referencia a la pérdida de uno o varios dedos para un pianista, de una piema para una bailarina o jugador profesional de algun deporte rentado, el significado de dafio a la persona es estableciendo que se produce dicho dafio cuando se lesione la integridad fisica del sujeto, su aspecto psicolégico yio su proyecto de vida". En lo que respecta al dafio patrimonial esta constituido por el dafio emergente que corresponde a la pérdida patrimonial efectivamente sufrida por la victima y por el lucro cesante que implica la ganancia o utilidad que no percibird o dejara de percibir. Es necesario determinar cuales son los criterios para establecer los montos indermizatorios “(...) en el campo contractual se indemnizan los dafios patrimoniales como el dafio moral en cuanto sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento obligacional por parte de! deudor (...) en el campo % Op. cit. p. 64. i Op. cit. p.65. Op. cit. p.68. 20contractual el monto indemnizatorio seré mayor 0 menor dependiendo del grado de culpabilidad del deudor’."* Sobre la prueba de los dafios, dice Taboada que “(...) nuestro Cédigo Civil refiere en su articulo 1331° que los mismos deben ser probados por la victima y en el articulo 1332° prescribe que si el resarcimiento del dafio no pudiera ser probado en su monto preciso, deberd fijarlo el juez con valoracién equitativa’”®. 2.4 La relacién causal Otro elemento necesario conjuntamente con los dos primeros que son la antijuridicidad y el dafio causado es la “(...) “relacion de causalidad”, que se entiende en el sentido que debe existir una relacion de causa-efecto, es decir, de antecedente — consecuencia entre la conducta antijuridica del autor y el dafio causado a la victima, pues de /o contrario no existiré responsabilidad civil extracontractual y no naceré la obligacién legal de indemnizar”. Taboada sostiene que dicho elemento se encuentra tanto en la responsabilidad civil contractual como en la __ extracontractual, diferenciéndose una de otra en que en la primera existe lo que se conoce como fa causa inmediata y directa y en la segunda existe lo que se conoce como la causa adecuada ‘La relacién de causalidad es pues un requisito general de la responsabilidad civil, tanto en el Ambito contractual como extracontractual. La diferencia reside en que mientras en el campo extracontractual la relacién de causalidad debe entenderse segun el criterio de la causa adecuada, en el 4mbito contractual la misma deberd entenderse bajo la ptica de la causa inmediata y directa”*. {Qué debemos entender entonces por causa adecuada? ‘Para que una conducta sea causa adecuada de un dafio es necesario que concurra dos factores 0 aspectos: un factor inconcreto y un factor in abstracto. El factor 7 Op. cit p.70. iad Op. cit p. 74. = Op. cit p. 83 i Op. cit p.84 21in concreto debe entenderse en e! sentido de una relacién de causalidad fisica 0 material, lo que significa que en los hechos la conducta debe haber causado e! dafto, es decir, el dafo causado debe ser consecuencia factica 0 material de la conducta antijuridica del autor. (...) El factor in abstracto: (..) fa conducta anfijuridica abstractamente considerada, de acuerdo al experiencia normal y cotidiana, es decir, segtin el curso normal y ordinario de los acontecimientos debe ser capaz o adecuada para producir el dafto causado. Si la respuesta a esta interrogante es negativa, no existiré una relacién causal, aun cuando se hubiere cumplido con el factor in conereto."* Ahora bien la teorizacién abstracta no ayuda mucho a comprender la magnitud de estos conceptos, por io que el autor Lizardo Taboada propone @! siguiente ejemplo “(..) si una persona de 25 afios de edad, sin ningun Problema cardiaco, fallece en forma inmediata como consecuencia de un Susto producto de una broma, no existiré relacién de causalidad adecuada, aun cuando en los hechos la muerte haya sido consecuencia del susto por la broma, por cuanto de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana un susto por una broma no es capaz de producir la muerte de una persona joven de esa edad. Por el contrario, si se tratar de un susto por una broma a una persona de 75 afios edad, no habria duda alguna que se tratarla de una causa adecuada, en tanto y en cuanto el susto a una persona de edad avanzada es causa adecuada, de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana, para producir la muerte’®°. 2.4.1 Ruptura del Nexo Causal Existen dos supuetos por los cuales no se necesariamente se debe imputar Tesponsabilidad al causante ain cuando sea el generador del dafo, al Fespecto veamos las figuras de la Fractura Causal y de la Concausa, El Articulo 1972 del Cédigo Civil sefiala “En los casos del articulo 1970, el autor no esté obligado a la reparacién cuando el dafio fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la 7 Op. cit p. 85 ® op. cit. pias 22imprudencia de quien padece el dafio’. 2.4.2 Fractura Causal Este supuesto juridico se genera cuando existe un conflicto entre dos causas como las generadoras del dafio, siendo solo una de ellas la que generé el dafio, al respecto Lizardo Taboada sostiene que “(...) Ja misma se configura ada vez que un determinado supuesto se presenta un conflicto entre dos conductas 0 causas sobre la realizacin de un dafto, el mismo que seré resultado de una sola de dichas (...) conductas, en todo supuesto de fractura causal una de las conductas 0 causas habré producido o causado el dafio y la otra no habré llegado @ causario justamente por haber sido el mismo consecuencia de la otra conducta. Y es por ello que 1a conducta que no ha llegado a causar el dafio se le denomina causa inicial, mientras que la Conducta que si lleg6 a causar el dafio se le denomina causa ajena. Todo supuesto de fractura causal implica, pues, un conflicto entre las causa ajena y la causa inicial, siendo el dafio consecuencia de la causa ajena y no existiendo ninguna relacién de causalidad respecto de la causa inicial®". El causante del dafio eventualmente puede liberarse de su responsabilidad si eS que puede acreditar que su conducta no fue la productora del dafio “Dicho en otros términos, cada vez que se le intente atribuir a un sujeto una responsabilidad civil extracontractual por la supuesta produccion de un dafio, e! mismo tendré la posibilidad de liberarse de dicha responsabilidad si logra acreditar que el dafio causado fue consecuencia no de su conducta, sino de una causa ajena, 0 lo que es lo mismo de otra causa, bien se trate de un ‘supuesto de caso fortuito, o de fuerza mayor, o de! hecho determinante de un tercero, o del propio hecho de Ia victima’??. Taboada equipara los conceptos de causa ajena con fractura causal “Puede pues decirse que en los supuestos de causa ajena, denominados también doctrinariamente ‘fractura causal’, no existe responsabilidad a cargo del autor de la causa inicial, por ser el dafio consecuencia de otra causa que # Op. cit. p. 87 - Ibidem 23puede ser una conducta humana o un evento de la naturaleza’®. Anade el mismo autor que el andlisis de este elemento solo debe comprender un aspecto objetivo es decir verificar en concreto cual fue la conducta generadora del dafio “En todos los supuestos de fractura causal debe dejarse de lado el andlisis del aspecto subjetivo de! autor de la conducta de Ja denominada causa inicial, pues lo Unico relevante es que el dafio ha sido consecuencia de una conducta o evento ajeno y distinto, bien se trate de caso fortuito, de fuerza mayor, de hecho de tercero o del hecho de la propia victima’™, 2.4.3 Concausa Los supuestos de la concausa estan regulados en el Articulo 1973 del Cédigo Civil el mismo que sefiala que “Si la imprudencia sélo hubiere concurrido en la produccién del dafo, la indemnizaci6n seré reducida por el juez, segun las circunstancias’. Al respecto debemos indicar que existen circunstancias en las cuales el dafio causado no es de responsabilidad exclusiva del agente generador del dafio, sino que en ocasiones ha actuado con ayuda de la propia victima, al Tespecto Lizardo Taboada sefiala que “EI dafio no es consecuencia unica y exclusiva de la conducta del autor, sino que la propia victima ha contribuido y colaborado objetivamente a la realizacién el mismo, el cual no se hubiera producido de no mediar el comportamiento de Ia propia victima’®®, Teorizar sobre ambas figuras juridicas, la fractura causal y la concausa se hace mas dificil cuado se tiene que diferenciar una de otra, al respecto Lizardo Taboada no sefiala que una forma de distinguirlas en planteadose una pregunta ‘“Debe sefalarse que en los hechos es con mucha frecuencia bastante dificil distinguir cudndo existe fractura causal y cuéndo concausa. El nico criterio para diferenciar ambas figuras seré el plantearse la siguiente pregunta: gla conducta de la victima por si misma es suficiente para la produccién de! dafio? Si la respuesta es afirmativa se trataré de fractura PD Ibidem %* Ibidem a Op. cit. p. 91 24causal y si es negativa seré un supuesto de concausa, por cuanto ademas de la conducta de Ja victima es necesaria la conducta del autor. El efecto juridico de la concausa no es a liberacién de responsabilidad civil del autor, sino Unieamente una reduccién de la indemnizacion a cargo del autor. Existen otros supuestos en los cuales el dafio generado no solo tiene una solo agente generador del mismo, sino que han sido mas de una persona las intervinientes en el dafio casuado a la victima “E! efecto juridico de la Pluralidad de autores es que con relacién a la victima o victimas, los coautores son solidariamente responsables, pero en las relaciones intemas entre ellos el monto indemnizatorio se distribuye y se asume en funcién al distinto grado de participacién de cada uno de ellos en la conducta y en la produccién del dafio. Ahora bien, cuando no see posible discriminar 0 distinguir ef diferente grado de participacin de cada coautor, la indemnizaci6n se distribuird entre ellos en partes iguales, segun lo sefala el criterio doctrinario unénime y el articulo 1983° del Cédigo Civil”. 2.5 Factores de atribucion EI ultimo elemento el que determina finalmente la responsabilidad civil del agente causante de! dafio, son los factores de atribucién. En la Responsabilidad Civil Contractual el factor de atribucion es la culpa en sus tres niveles 0 grados como lo sefiala Lizardo Taboada: culpa leve, culpa grave o inexcusable y el dol. En lo que respecta a la Responsabilidad Civil Extracontractual se habla Unicamente de culpa y del riesgo creado. A decir de Lizardo Taboada existen dos sistemas claramente definidos por un lado tenemos el aspecto subjetivo y por otro lado tenemos el aspecto objetivo, el respecto sefiala “Dos sistemas de responsabilidad civil extracontractual en la legisiacién comparada y en la doctrina universal y también en el Codigo Civil peruano: ef sistema subjetivo y el sistema % Ibidem 7 Op. cit. p. 93 25objetive. (...) En el Cédigo Civil peruano el sistema subjetivo de responsabilidad civil extracontractual se encuentra regulado en el articulo 1969° (...) mientras que el sistema objetivo se encuentra incorporado en el articulo 1970928 2.5.1 Sistema Subjetivo Este sistema como lo indica el autor Lizardo Taboada se sostiene sobre la base que el autor es responsable del dafio causado, es a él a quien debe atribuirse la responsabilidad de la generacién del dafio, sea que actué con Culpa en alguna de sus tres variantes 0 se aque actud con dolo, veamos lo que sefiala el autor ‘(...) ef sistema subjetivo de responsabilidad civil se construye sobre la culpa del autor, constituyendo ella el factor de atribucién subjetive. Obviamente culpa en sentido amplio, que comprende tanto la negligencia o imprudencia como el dolo, es decir, el énimo deliberado de causar ajo a la victima. Por otro lado, el sistema objetivo se construye Sobre fa nocion de riesgo creado, constituyendo esta nocién de riesgo el factor de atribucion objetivo (...) la nocién de culpa exige no solo que se haya causado un dafio a la victima, sino que el mismo sea consecuencia del dolo 0 la culpa del autor, pues caso contrario por mas que se acreditara el dafio y la relacién causal, no habria responsabilidad civil extracontractual del autor’? En los hechos concretos ante los casos de responsabilidad extracontractual Sea que el dafio se generé por culpa o dolo del autor, un gran problema que debe resolverse es el de probar precisamente la culpa 0 el dolo, lo cual por estar en el Ambito personal del agente causante del dafo, resulta ser de dificil probanza, ante ello las legislaciones modernas y sobre todo la doctrina han optado por invert la carga de la prueba, es decir debe ser el agente causante del dafio quien debe probar que no actué con dolo o culpa, relevando de ello a la victima. Asi esta establecido en el articulo 1969 de! Cédigo Civil, Lizardo Tabeada sefala que “(...) ante la dificultad de probar a Op. cit p.. 96 ™ Op. cit. p. 97 26‘en muchos casos la culpa del autor, es decir, dado lo dificil que es conocer el aspecto subjetivo del autor, fa doctrina modema, y en tal sentido nuestro Cédigo Civil, ha considerado que es conveniente establecer presunciones de culpabilidad, invirtiendo la carga de la prueba, de modo tal que la victima ya no estar obligada a demostrar la culpa del autor, lo cual es por regia general bastante dificil, sino que corresponderé al autor de! dafio demostrar su ausencia de culpa.’*° 2.5.2 Sistema Objetivo En este sistema la Responsabilidad Civil Extracontractual no esta dada en funcién del actuar culposo 0 doloso del agente generador del dafio, sino en funci6n de las cosas riesgosas que por su propia naturaleza constituyen un riesgo o peligro para las personas. Veamos que sefiala Lizardo Taboada al respecto “En el caso del sistema objetivo de responsabilidad, como ya lo hemos indicado, ef mismo esté construido sobre la base de la nocién de riesgo creado, que constituye el factor objetivo de atribucién de responsabilidad Ahora bien, ¢Qué debemos entender por riesgo creado? (...) todos los bienes y actividades que se utilizan en la vida modema para la satisfacci6n de las diferentes necesidades existentes suponen un riesgo ordinario 0 comin para las personas. Sin embargo, existen también, y cada vez en mayor niimero, bienes y actividades que significan un riesgo adicional al ordinario, tales como: los automotores, los artefactos eléctricos, las cocinas a gas, ascensores, los diferentes tipos de armas de fuego, escaleras mecénicas, los insecticidas, productos quimicos para la limpieza, los medicamentos, los productos enlatados, las actividades industriales, etc. (..) Consiguientemente, para dafios causados mediante bienes o actividades que suponen un riesgo comin y ordinario se debe utilizar el sistema subjetivo y para aquellos causados mediante bienes y actividades que suponen un riesgo adicional al ordinario se deberd utilizar el sistema objetivo. El sistema subjetivo permite utilizar la ausencia de culpa y la 27fractura causal como mecanismo liberador de responsabilidad civil, mientras que ol sistema objetivo permite utilizar tnicamente Ia fractura causal.*' 2: La actividad probatorla en el proceso civil 2.4, El derecho a la prueba Teniendo la prueba la misién de verificar y esclarecer para llegar a la verdad, existe un derecho constitucional de la prueba. Por su caracter esencial, que se funda en el derecho al debido proceso, la prueba eleva sus premisas sobre lo naturaimente ritual y adjetive, para consagrar un derecho a la prueba. Asi opinaba Couture dando a la prueba el valor de una garantia admitida y tutelada para “vencer probando” y que una ley que haga imposible la prueba, es tan inconstitucional como la fey que haga imposible la defensa. Se piensa que no es objetivo ya de la justicia esclarecer, ni verificar, ni alcanzar la llamada “verdad juridica objetiva’, el deber jurisdiccional es, ahora, la paz social. Antes, ello era una finalidad mediata, consecuencia, ahora, es el producto necesario de la pacificacién social, no importa la esencia representativa del organo jurisdiccional, sino la advertencia de que al ser el proceso un método de resolver conflictos o disputas, la funcién de los tribunales y/o Cortes no es otra que ayudar a las partes a lograrlo, No puede quedar desinteresado el activismo de los jueces quiénes como bien dice Barbosa Moreira”, no investigan por el litigante ni para el litigante, sino por si mismo y para el proceso, sin que cambie esta deduccién la circunstancia de que el resultado de su obrar pueda ocasionar un beneficio a a parte mas veraz. El derecho a probar también llamado derecho a la prueba es uno de los derechos esenciales que integra el contenido del derecho fundamental a un a Op. cit. p. 101 ® BARBOSA MOREIRA, José Carlos, La igualdad de las partes en el proceso civil, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1983-Il, Pag.121. 28proceso justo. Su importancia es tal que alli donde no tenga eficacia real 0 efectiva o sea limitado en forma irrazonable 0 desproporcional, no habra proceso justo. 2.2 Necesidad de la prueba La prueba es necesaria cuando los hechos constitutives de la relacion procesal requieren ser verificados ante la controversia surgida en las versiones llegadas al proceso en los escritos de postulacion y réplica. ‘[Ademés esos hechos han de ser utiles y conducentes para lograr un resultado probatorio, debiendo encontrarse alegados por las partes, sin posibilidad de llegar a ellos por via de inferencia o deduccién. En virtud del principio dispositive que rige ésta materia, el objeto de la prueba se restringe a los hechos afirmados por los ltigantes en la debida oportunidad procesal, toda vez que los que no han sido alegados, no pueden ser objeto de acreditacién y por ende, también esta vedado al Juzgador investigar su existencia, ademas los hechos sobre los que debe recaer la actividad probatoria deben haber sido alegados, inexcusablemente, en los escritos constitutives del proceso o bien aducidos y admitidos oportunamente como hechos nuevos. El conocimiento del Juez no se forma, por lo regular a través de un solo medio de prueba, sino que es a consecuencia de una elaboracién mental de reconstruccion mediante la confrontacion de los distintos elementos de juicio que las partes le suministran. Una teoria general de la prueba permite establecer el modo como el Juez va adquiriendo conocimiento de las cosas, explica la formacién logica de los distintos medios de prueba y la vinculacién que entre ellos existe, base de la prueba compuesta; suministra por ultimo el criterio para la valoracién de la prueba en la sentencia. El Juez conoce el derecho y nada importa que las partes omitan mencionarlo © incurran en errores con respecto a la Ley aplicable porque, a él le corresponde establecer su verdadera calificacién juridica en virtud del principio iura novit curia; pero no ocurre lo mismo con los hechos que sélo 29puede conocerlos a través de las afirmaciones de las partes y de la prueba que ellas produzcan para acreditarlos®. 2.3, Caracteristicas de la prueba «Enel proceso las partes realizan una serie de afirmaciones de hechos, que son causa de pedir de la pretension y de su resistencia, pero la actividad probatoria se refiere Unicamente a aquellas afirmaciones que resultan controvertidas después de los actos de alegacién. Las afrmaciones de hechos no controvertides, no s6lo no precisan prueba sino que estén excluidas de la prueba. «La actividad probatoria no es investigadora, sino veriicadora de las afirmaciones de hecho de las partes, confiandose a éstas la determinacién de los elementos que deben utlizarse dentro de los previstos legalmente. Esta determinacion es una carga, Pero tambien es un derecho de las partes y de naturaleza y rango fundamental. « La actividad probatoria esté sujeta a unas regias precisas que comprenden aspectos procedimentales y procesales. Se regula, la forma en que se realiza la prueba, los requisitos personales de quienes intervienen en la actividad, al contenido de los actos y su eficacia «La prueba tiende a obtener certeza con relacién a las afirmaciones de hechos de las partes, pero esa certeza puede lograrse de dos modos de: a) “Certeza Objetiva’ cuando existe una norma legal de valoracion; y, b) "Certeza subjetiva", cuando ha de valorar la prueba por el Juez y conforme a las reglas de la sana critica. 2.4 Principios de la prueba a) La Libertad de la Prueba: Sostiene Sentis Melendo™ que la libertad en la prueba es dar el verdadero sentido procesal a la disponibiidad y utilizacion de las pruebas; de esos elementos que, como fuentes, las partes cuidaran eee 3 HUGO ALSINA, Serie Clasicos de Procedimientos Civiles Tomo | Juicio Ordinario. Editorial Juridica Universitaria. México 2002. p. 78 4 sentis Melendo, Santiago, La Prueba, cita, PAg.27- 30de conocer y de ofrecer y como medios el Juez habra de cuidar que se adquieran para el proceso. Similar postura asume Devis Echandia® diciendo: “ Para que la prueba cumpla su fin de lograr ta conviccién de! Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos que interesan al proceso, en forma que se ajuste ala realidad, es indispensable otorgar libertad para que las partes y el Juez puedan obtener todas las que sean pertinentes, con la tnica limitacién de aquellas que por razones de moralidad versen sobre hechos que a ley no permite investigar, o que resulten initiles por existir presunci6n lega que las hacen innecesarias o sea claramente impertinentes 0 inidéneas”. b) Pertinencia y admisibilidad de la prueba: Mas que principios, la pertinencia y admision de la prueba son correlatos de la estimacién que merezca la libertad de ella. En rigor, son modalidades que se ocupan de centrar el foco litigioso, procurando que el debate judicial se concentre en lo verdaderamente util y juridicamente relevante. La pertinencia precisa esa intima relacion entre los hechos y la produccién o actividad verificatoria. En tal sentido, guarda un nexo muy préximo con la idoneidad del acto, es decir, que la prueba que se pretende gestar debe tender a la demostracion de los hechos que necesitan de prueba. Por tanto, son impertinentes los medios dirigidos a esclarecer hechos que se encuentran sin discusién. Revisten pues éste caracter, los hechos incorporados oportunamente y que fuesen discutidos; o los hechos nuevos que se aleguen; el derecho que el Juez o Tribunal no tenga el deber de conocer y los que se produzcan durante el curso del proceso y consoliden o extingan la relacién procesal.”° No olvidemos que prueba impertinente no significa prueba inadmisible, sino material que no requiere de verificacion por no ser un hecho articulado o estar reconocido o admifido en las demas piezas que conforman la litiscontestatio. 3 Devis Echeandia, Hernando, Compendio de pruebas judiciales, Tomo |, cita, Pag.55. % Morello Augusto M., Sosa, Gualberto L., Berizonce, Roberto 0., Procesales...,Tomo V-A, cita, Pag. 34. 31La admisibilidad, se retaciona no con la posibilidad sino con la eficacia intrinseca de la prueba. Puede hablarse asi, de legalidad del medio, de idoneidad del elemento propuesto, del tiempo o de la forma de su ofrecimiento 0 agregacion. Estrictamente no pueden nominarse pruebas admisibles e inadmisibies, Porque dependen, en defintva, de una apreciacién intelectual del Juez que, a veces, le marca certeramente la prohibicién. Por motivos formales, la prueba deviene inadmisible cuando existe un nivel tal de ambiguedad en el ofrecimiento que resulta imposible ordenar su Produccién, por ejemplo: propuesta de peritos sin individualizar la especialidad, testigos que no se identifican, informes que no aciaran el 6rgano a consultar, etc. ©) Conducencia o idoneldad de la prueba: Este postulado se explica como 'a aptitud legal o juridica de la prueba para convencer al Juez sobre el hecho a que se refiere.°” Couture la involuera dentro del concepto de admisibilidad, porque entiende ue Esta se refiere a la idoneidad de un medio determinado para acreditar un hecho™, pero la conducencia se aparta de la admisibilidad, porque no representa un andlisis sobre las cuestiones de procedencia formal, sino que Se ocupa de sefialar la capacidad que tiene3 el medio para ser conductor de una idea vertebral, para el juicio o vestir en la sentencia, Una prueba puede ser inconducente pero dectararse admisible, por ejemplo el testimonio de un {estigo interesado por dependencia, pero no es posible observer prueba inadmisible que sea conducente. La inadmisibiidad se determina en su origen, por ejemplo una prueba legalmente prohibida es inadmisible © inconducente, en cambio la Conducencia se verifica con la sentencia. Se diferencia también de la Pertinencia de la prueba, porque aquella contempla la relacion que el hecho ” Devis Echeandia, Hernando, Compendio de Pruebas Judiciales, Tomo | Anotado y 198k Pe aaa” codigos procesales iberoamericanos por Adolfo Alvarado Velloso, Santa F&, 1984, Pag. 186, pe outure Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 306d, Depalma, Buenos Aires, p.238. 32Por probar puede tener con el litigio o la materia del proceso”, en cambio la conducencia vuelve a insistir en el aspecto de la trascendencia juridica para generar convencimiento. Para saber si un medio probatorio es conducente o idéneo debe hacerse una comparacién entre él y la legislacion, a fin de establecer si el hecho que con é1 se quiere verificar 0 comprobar puede ser probado o verificado con el empleo de ese medio probatorio. La falta de conducencia o de idoneidad de un medio probatorio difiere del supuesto de inutilidad por inadecuacién del medio. En la inconducencia es el ordenamiento el que sefiala que ese medio de prueba no debe ser utilizado, en cambio en la inadecuacién es el propio medio probatorio el que, a través de sus caracteristicas intrinsecas pone de manifiesto que no debe ser utilizado porque con él es imposible acreditar o verificar el hecho. En sintesis la conducencia es un perfil de la valoracién de la prueba. El Principio de conducencia 0 idoneidad asi como cualquier otro principio sustancial 0 procesal, no puede ser aplicado de una manera mecanica, formalista o ritualista, es decir a espaldas de la verdad juridica objetiva o de ‘su busqueda, ya que ello frustraria la correcta aplicacion del derecho y la justicia del caso concreto. Por consiguiente dentro del marco del equilibrio y la razonabilidad, la busqueda de la verdad juridica objetiva debe tener primacia, 4) Utilidad de la Prueba: De utilidad probatoria son las actividades encaminadas a formar la conviecién judicial. Su proximidad con ta pertinencia y la admisibilidad es manifiesta, pero la diferencia estriba en que la raz6n de lo util es contingente e hipotética, se vera recién la eficacia al tiempo del pronunciamiento. Donde cobra verdadero relieve es en su antag6nico: aquello que es init Desde ésta Optica se coligen actividades que, a pesar del esfuerzo, no consiguen, siquiera hipotéticamente formar grado de conviccién alguna. A ® Devis Echeandia, Hernando, Compendio de Pruebas Judiciales, Tomo | Anotado y oncordado con cédigos procesales iberoamericanos por Adolfo Alvarado Velloso, Santa Fé, 1984, cita, Pag. 188. 33veces porque la demostracién es imposible“ o inverosimil, con las reservas que surgen por el avance técnico y cientifico que trastoca todo principio inalterable; en otras porque el medio propuesto no corresponde con el hecho a probar, por ejemplo, informativa por testimonial o pericial, testigos para el contrato de mutuo sin prueba instrumental, etc; en ocasiones por la inoficiosidad evidente, como la demostracién desde un reconocimiento judicial de un hecho que no tuvo secuela; en otras, porque el elemento ofrecido es redundante con un hecho presumido legalmente (las presunciones no se prueban sino se valoran). e) Principio Dispositivo y Principio de Aportacién de Parte. - El principio dispositivo se funda en la naturaleza privada del derecho que se debate en juicio. El principio dispositive supone que: a) La iniciacién del proceso se produce a instancia de la parte que pretende obtener una resolucién jurisdiccional. b) El objeto del proceso es determinado por las partes, de forma que el juez debera ser coherente con las peticiones de las partes al dictar sentencia. c) Las partes pueden decidir la finalizacién del proceso en el momento en que lo crean oportuno. - El Principio de aportacién de parte a veces se ha confundido con el principio dispositive, aunque ambos son auténomos. El principio dispositive regula la tutela judicial, y el principio de aportacion de parte establece cémo debe entrar en el proceso el material de hecho necesario para la cognicién del juez En funcién de estos principios del proceso civil las partes son las que tienen la carga de probar los hechos alegados. Sobre ellas recae la carga (que no obligacién) de alegar los hechos que son el supuesto base de la norma cuya aplicacién piden, y sobre ellas recae también la carga de probar la existencia de estos hechos, de convencer al juez de su realidad o de fijarlos conforme a lar normas legales de valoracién. El proceso en definitiva, es un juego de incertidumbres y sorpresas que se Mufiéz Sabate Luis, Técnica probatoria (Estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso), Ed. Praxis, Barcelona, 1967. 34aclaran y evitan, respectivamente, a partir del compromiso de las partes con sus respectivas pretensiones. Quién afirme un hecho, tendré que precisarlo y demostrarlo como cierto. Quién lo niegue no podra contentarse con ese acto mecdnico, debiendo 0 pudiendo controlar la actividad del otro. A su vez, el Juez no es un espectador pasivo, cuenta con facultades de esclarecimiento suficiente como para resolver un interés propio, el de lograr la mayor certeza y conviceién El vinculo que se forma entre las partes de un proceso conlleva obligaciones de mutuo seguimiento, provocando, al mismo tiempo, una serie de consecuencias juridicas relevantes. De acuerdo a su posicién en el proceso, la parte adquiere una cualidad especial, de la que surgen para ella numerosas situaciones activas y pasivas, que constituyen el contenido de la relacién juridico procesal. Se forman asi un conjunto activo de poderes juridicos y de derechos subjetivos procesales y otro conjunto pasivo de cargas, obligaciones o deberes y sujeciones** Los primeros corresponden siempre a un ofrecimiento de caracter publico, por el cual se otorga al individuo la posibilidad de rectamar un interés propio. El poder juridico se expone como una potestad de caracter genérico, atribucién de origen constitucional, no procesal, que admite distintas cualidades procesales, segtin la posicién que se tenga en el proceso, por ejemplo el actor tiene la potestad de pretender y el demandado de resistir a esa pretensi6n, es el clasico juego de la demanda y la defensa. Por su parte, el derecho subjetivo tiene un cardcter eminentemente procesal “?y se vincula con la posibilidad de obrar en juicio, es decir, de actuar el derecho (interés) y de fundamentarlo, probarlo y oponerse a un resultado que estime disvalioso”, 2.5 La carga de la prueba Liebman Enrico, cita, Pag. 89 * Carnelutti Francesco, Instituciones Civiles, tomo |, cita, Pag.315. * Devis Echeandia, Hernando , Teoria General del Proceso, cita. Tomo |, pag.11 35La carga de la prueba supone presentes estos contenidos: uno que define uiénes son los objetos de! proceso que han de demostrar y verificar y aquél ue indica que hechos son los que deben probarse. Couture lo resume asi: Carga de la prueba quiere decir, en primer término, en un sentido estrictamente procesal, conducta impuesta a uno o ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos.* La otra cara es, que si falta la prueba, no hay confirmacién del hecho y por tanto, insuficiencia de argumentos para coger la pretensién, Queda claro entonces que la nocién de carga reposa como un imperativo del Propio interés, por el cual se pueden obtener ventajas o impedir perjuicios En materia de prueba logra una notoria preponderancia, toda vez que marca 'a incidencia de la conducta en estos sentidos; a) cifra a las partes que alegan e! compromiso de verificar sus afirmaciones, obrando de alguna manera preventivamente, al saber el interesado que su escasa o ninguna actividad sera suficiente para descalificar el contenido de la pretensién; b) Para el Juez puede servirle como regla o serial acerca de cémo debe falar, eviténdole caer en non liquet, esto es * una sentencia inhibitoria por falta de Prueba, de suerte que viene a ser un sucedéneo de la prueba de tales hechos” “ Al primer concepto se le denomina “carga objetiva’, porque precisa el interés del objeto a demostrar, es decir, no sefiala el deber de probar de quién alega, sino la carga de verificar un hecho determinado por quién tiene interés en confirmarto. EI otro aspecto es llamado “carga subjetiva’ y se vincula con la falta de Prueba y la decision consecuente que ha de tomar el Juez ante el hecho incierto. La carga es también una cuestién de riesgo que asuma el mismo interesado, Stresuelve activar la verificaci6n delos hechos que afirma se quita el peso de encima, si es renuente, crea una incertidumbre que grava la creencia de sus dichos, Para el demandado, la simple negativa le cubre un aspecto formal, * Couture, Fundamentos det Derecho Procesal Civil, obra citada, Pag.241 se Devis Echeandia, Hernando, Compendio de pruebas judictales’ obs citada, Tomo |, cita, Pag. 227. 36atin cuando efectiva para el ejercicio de la defensa en juicio, pero si no quiere sucumbir como consecuencia de la prueba dada por el actor, entonces él, a su vez, debe producir la prueba de los hechos extintivos de la obligacion. 2.6 Reglas generales para la distribucién de la carga probatoria Clasicamente la carga de la prueba se postulé como una regla de ‘confirmacién que tenia quien invocaba un derecho en su favor: el actor debia probar su pretensién y el demandado sus defensas. Este reparto, a pesar de la apariencia equitativa, en la practica portaba una dureza rigida y extrema. Las partes otorgaban a la verificacion una ejercitacion interesada, donde no habia cooperacién entre ellas ni solidaridad hacia el érgano que debia captar la certeza. Colofén de esta caracteristica era la imposibilidad de probar hechos que no fueran aportades por ambas partes, o que siendo de una la otra queria demostrar y ante la falta de colaboracién, era sumamente dificil alcanzar el objetivo. Conviene aclarar que el planteo se presentaba en el esquema de un Procedimiento absolutamente dispositive, que la historia, posteriormente va tratando de atenuar en mérito a los siguientes principios: a) La carga probatoria le corresponde al actor. Se basa en que el demandante debe probar la verdad de sus dichos so pena de perder el juicio. Al reposar en el actor toda a actividad de la prueba, el principio se volvia contra si por la injusticia que creaba cuando el demandado, aun negando, escondia un artilugio de hechos impeditivos, extintivos o modificativos que también aquel debia verificar. Resultaba inaplicable en los casos de hechos beneficiados por una presuncién legal. Con el tiempo se dieron cuenta del error y motivaron un nuevo principio. b) La carga de la prueba corresponde al que afirma o al que niega: Toda Proposicion negativa enrostra otra afirmacién, o al menos la sugiere, de ‘modo tal que retorna al problema inicial descrito. ©) La carga de la prueba también le corresponde a quién excepciona: No 37agrega nuevos elementos. d) La carga de la prueba depende de los hechos: Los hechos se clasificaron en cuatro grupos: constitutivos, impeditivos, convalidativos y extintivos. Hecho constitutive es aquél que denuncia la realidad del suceso indicando el tema central de discusién; hecho extintivo, resulta el que cancela o hace inexistente la obligacién que se reclama; Hecho impeditivo, se denomina al que opone la parte como resistencia al progreso de un hecho constitutive; Hecho modificativo, generalmente explicados como una versién distinta del supuesto factico conformado en la pretension. e) La carga de verificar los presupuestos de hecho de la norma: Leo Rosenberg se aparté de todas las cortientes antes enumeradas para indicar que la carga de la prueba como una cuestién estricta de aplicacién del derecho.“® Quien sostenga que una norma debe aplicarse en sustento de una posicién que entiende suya, debe probar que los presupuestos de hecho son enteramente idénticos a los que las norma requiere para ser tt f) La carga de la prueba segun la posicién de las partes respecto del efecto juridico perseguido. Micheli completa la posicién anterior aclarando aspectos de ella.” La distribucién de la carga probatoria est4 establecida por la posicion ocupada por la parte misma, respecto del efecto juridico pedido: tal relacién esta determinada por el derecho sustancial. No bastaria en el caso con probar el presupuesto de hecho invocado, por ejemplo Dado A debe ser B, sino también que el efecto exigido le resulte favorable, Que B sea la consecuencia esperada. g) La carga de la prueba y el principio de solidaridad 0 de efectiva colaboracion, Se ilustra la idea del moderno derecho procesal en el sentido de la eficacia que de é! se espera. El rendimiento de las instituciones no puede seguir descansando en preceptos sin vida practica y funcional. El fenémeno de la solidaridad se torna en justicia cuando nos referimos a las pruebas que sélo puede acercar el adversario por tenerlas a su disposicién. “ Rosenberg, Leo, La carga de la prueba, cita, Pég.11 “ micheli, Gian Antonio: La carga de la prueba, traducida por Santiago Sentis Melendo. Bogotd, Editorial Themis, 1989, Pég.430. 382.7 Principios en el Procedimiento en la Etapa Probatoria. a) Sistema dispositivo 0 inquisitivo: La justicia primitiva, aquella que se toma del ejemplo de los pueblos de Roma y de las tribus germanicas en la baja Edad Media, no se ocupaba del concepto de bienestar, la idea era, solamente, responder las pretensiones de cada parte dictando sentencia sin importar el grado de conviccién o certidumbre alcanzado. La prueba que se ofrecia no tenia por destinatario al Juez, sino al adversario y el presupuesto esencial estaba en el juramento. De ahi las ordalias, las pruebas milagrosas y el duelo judicial como demostracién genérica e indirecta de! derecho litigado. Este periodo fue conocido como de las pruebas integrales, siendo su base jutidica practicamente nula. La prueba tiene que ser dirigida al Juez con el propdsito de formularie conviccién. El interés de los contradictores deja pasiones de lado para imbuirse de apreciaciones juridicas tendientes a marcar una relacion inmediata entre afirmaciones y verificaciones. Es el periodo de las pruebas parciales 0 analiticas. Luego tuvieron originen las pruebas legales, que significan otorgar certeza s6lo a los hechos que se muestran tal como la ley lo preestablece. No hay estimaci6n ni andlisis de! Juez, simplemente constata y aplica. La prueba tiene por finalidad lograr la conviccion del Juez 0, al menos, cierto grado de certeza. Por ello la prueba no tiene finalidad cientifica y si judicial. El principio dispositivo nacié emplazado de esa rigidez técnica. Por su intermedio se fijan los hechos que seran motivo de consideraci6n y la prueba resulta exclusiva de las partes. Es decir, el Juez se obliga, por su deber jurisdiccional, a resolver las pretensiones propuestas sobre la conviccién que logre de la actividad probatoria de las partes. E! proceso tiene, asi, un predominio absoluto del interés privado. El principio inquisitivo reporta una idea opuesta, pero ubicada solamente en la pertenencia del material probatorio. 39Un Juez inquisidor tiene la iniciativa, el deber de investigar los hechos, de formar el material de conocimiento y de adoptar las medidas tendientes a hacer efectivo el avance del procedimiento. El principio dispositive involuera: a) la iniciativa de parte; b) el objeto propuesto y pretendido; c) la delimitacin entre la causa petendi y la ) la disponibilidad del proceso en orden al impulso, continuidad o desercién. Esto ultimo con algunas reservas cuando se puede afectar el orden publico, o bien, en los procesos referidos al estado civil de congruencia del fallo; as personas. El principio inquisitive © de oficialidad, supera en sus contornos al interés privado para elaborar sus designios desde el interés publica. Esto supone que: 1) el inicio de la actividad jurisdiccional no dependa de la voluntad de un particular sino del propio érgano del Ministerio Publico. 2) la determinacion del objeto det proceso no esta abandonada en las partes; ni es el marco de la pretension y la resistencia las que sefialan el thema decidendum, por eso, el érgano judicial no esté vinculado a los planteamientos y puede repensarios y calificarlos con cierta libertad; 3) naturalmente si los particulares no disponen del interés colectivo en juego en el proceso, no pueden ponerle fin. El segundo aspecto de ambos principios estaciona en la aportacién de la prueba. En éste sentido el principio dispositivo no se converte en inquisitive porque el Juez cuente con facultades ordenatorias @ instructorias. Diriamos que a inquisicién pura, ain con las reservas que impone el sistema acusatorio, esta en el proceso penal, donde todos los organos del Estado, sin excepcin, tiene el deber de inspirarse en un criterio puramente objetivo de justicia, hasta el punto en que, en los limites de sus respectivas atribuciones, deben procurar que ingrese al proceso toda prueba juridicamente relevante, sea contraria o favorable al imputado; las partes carecen de todo poder dispositive, de tal modo que su voluntad no tiene eficacia para limitar el objeto o los medios de prueba; no se trata de probar tan sélo los hechos controvertidos, sino de descubrir la verdad; rige el principio general sobre la libertad del objeto y de los medios de prueba; no 40tiene aplicacién la teoria de la carga de la prueba, no han presunciones ni ficciones legales. EI Juez esta obligado a responder, ademas del interés de las partes, a un sentimiento de justicia y autenticidad en la verdad, Por esta senda cuenta las facultades de abrir el juicio a prueba aunque las partes no lo pidan, de ordenar medidas para mejor prover, de admitir prueba relevante y decisiva atin vencido el término pertinente, etc. b) Adquisicién o comunidad de la prueba: Del caracter publico del Proceso se derivan consecuentes a ponderar, donde se destaca la transmision a la prueba del interés publico que tiene la funcién jurisdiccional. También la publicidad en audiencia y en el control de la actividad. Ella significa la pertenencia de los medios y sus resultados, asi como la prolongacién de sus efectos demostrativos que obtiene en un proceso para refiejarlos en otro. Cuando nos referimos al principio de adquisicién, mencionamos la unidad juridica que supone el proceso y cada uno de sus actos. Existe una solucién final Unica que se deduce de las actividades que las partes cumplieron en cada uno de los escritos de alegacion y en cada procedimiento de prueba. Chiovenda tomé ambos puntos explicando que: “Un deseo importante para las partes se deriva de la circunstancia que la actividad de ambas pertenece @ una relacién unica. Su derecho consiste en que los resultados de sus actividades son comunes a las dos partes en juicio. En virtud de principio llamado de adquisicion procesal, cada una de las partes tiene derecho a utilizar las deducciones, hechos y los elementos presentados por la contraria, las peticiones que presente o los actos de impulso procesal que realice™® Por ejemplo, en la prueba de absolucién de posiciones, cada una de ellas importa para el ponente el reconocimiento del hecho a que se fefiere, en la testimonial todo lo que el declarante diga serd llevado a actas en toda su expresi6n, valorando el magistrado al testigo, en si mismo, sin calificar a la parte que lo propuso. ® Chiovenda José, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo Ill, Ed.Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948,P4g.91. 41En la prueba de pertos, la comunidad probatoria es explicita, sin importar el interés que pueda, eventualmente, manifestar una parte. Con ello quedaria demostrado que las pruebas se adquieren para el proceso y Para ser valuadas por el Juez junto a las demds alegaciones de las partes, que no podran ir contra sus propios dichos, En cambio, se adquiere en Peneficio del proceso y para la utilidad convictiva, sin que puedan los Inigantes quebrar la unidad del proceso, queriendo descartar aquelio que les fuera perjudicial. ©) La legalidad: La legalidad de las pruebas no debe confundirse con la legitimidad de ellas. Por legalidad ha de entenderse el contenido intrinseco de los medios de prueba, los que no deben estar inficionados por algun vicio 'nvalidante, por ejemplo: inmoral 0 vejatorio, 0 contrario a las buenas Costumbres 0 tefiido por dolo, error, violencia y otra agresién al libre consentimiento. 4) El principio de preclusion: Cada prueba tiene un tiempo de incorporacién, de subsanacién, de produccién y de respuesta. el curso normal de los tiempos avanza controlado por las partes y el juez, de forma tal que si alguna etapa queda trunca 0 insuficiente, la Prueba se pierde por e! desinterés en lograr cumplir los términos previstos. ¢) La Inmediacién: La inmediacién en la prueba es premisa de conduccién Permanente que todos los ordenamientos procesales contemplan con variada sancién en los casos de incumplimiento. La inmediacion es garantia ¥ seguridad, porque el Juez tiene percepcién directa y frontal con los hechos ue mencionan las partes, testigos y peritos f) La celeridad y concentracién de los actos procesales: En ésta materia Pasa por la obligacién del Juez de fijar el término probatorio, 3. Los medics de prueba y ta detenea técnica 3.1 La intervencién del abogado En todo proceso civil, la prueba cumple tres finalidades a decir: primero, Sirven para acreditar los hechos expuestos por las partes; segundo, para Producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertides y en tercer a2lugar, sirven para que el Juez fundamente sus decisiones, - art.188 del C.P.C.*. De ese contenido legal, se puede colegir la importancia de la Prueba en un proceso civil. Esta norma, concordada con su cardcter Gispositivo del ofrecimiento probatorio, que en concreto consiste en que, el que alega un hecho debe probarlo, o si los contradice alegando nuevos hechos igualmente debe probarlos, -art. 196 del C.P.C."°, nos muestra no s6lo su importancia, sino la responsabilidad que recae en el que oftece una prueba. En efecto, las citadas categorias normativas, nos dan una idea precisa sobre la responsabilidad que las partes tienen, en cuanto al ofrecimiento probatorio en el ejercicio del derecho de accién (demanda y contestacién) para aleanzar sus pretensiones de! Juzgado, y la importancia que tiene el oftecimiento probatorio dentro del proceso en procura de esa finalidad. Esta tarea y responsabilidad probatoria, no resulta tan sencilla como parece, Pues es precisamente, la observacién de algunas deficiencias en el ofrecimiento probatorio en las demandas que sirven de muestra para nuestra investigacién, las que han determinado el problema materia de investigacion. Jurisprudencialmente se tiene: “E/ derecho a la prueba tiene por finalidad lograr el convencimiento de! érgano jurisdiccional...”5'; “El derecho a probar, tiene por finalidad producir en la mente del juzgador el convencimiento sobre fa existencia 0 inexistencia de los hechos ofrecidos por las partes’, Jurisprudencias de las que se entiende, que las pruebas en una demanda, estan orientadas a lograr el convencimiento de! juez respecto de la pretensién contenida en la demanda, para lograr una sentencia de fondo Positiva 0 a favor. Significa entonces, que para lograr ese convencimiento, se debe ofrecer las pruebas suficientes y necesarias que demuestren la Pretensién planteada; obligacién especializada que directamente recae en el “ Art, 188 del cédigo Procesal Civil: Los medios probatortos tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos gontrovertides y fundamentar sus decisiones, 2 Art, 196 det Cédigo Procesal Civil *' Cas. N° 2558-2001, Puno, El Peruan Abril 2001, p. 515. 11-04-02, P. 8580, C.P.C. Jurista Editores, Edicién Ica, El Peruano 31-08-99, P.33.,. 4BProfesional abogado que materializa el derecho de accién del justiciable a través de la demanda o contestacién segiin sea. Por otro lado, la prueba a mas de formar conviccién en el juez, aleanza una verdad material, puesto que afirman o niegan hechos, es decir, contienen situaciones ciertas y concretas sobre una verdad. Y a ello, hay que afadir que la prueba se ofrece en Ia etapa postulatoria, en tanto, constituyen un Fequisito de la demanda, por lo que deben ser acompafiados como anexos de ella; y siendo que las etapas procesales precluyen inevitablemente en un Proceso, el ofrecimiento probatorio debe ser pleno en la etapa respectiva, en tanto sera imposible ofrecer nueva prueba luego de dicho etapa procesal, salvo las excepciones contenidas en los art. 374, 394, 429 y 440 del C.P.C. A ello, se debe sumar la pertinencia de una prueba, que implica que debe estar vinculada al hecho objeto de controversia, contrario sensu, sera impertinente aquella que no tenga ninguna relacién con los puntos controvertidos y por tanto, no podria ser tomada en cuenta en la motivacién de la sentencia. Podemos entender entonces, que el objeto de prueba, tal como nuestro Cédigo Procesal Civil lo sefiala, son los hechos expuestos por las partes y la costumbre; al menos eso es lo que se entiende del art. 190 y, con la finalidad de producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos, quien debe llegar a convencerse que lo factico que sustenta su decision es adecuado y suficiente para el caso concreto (con verosimilitud, certeza o evidencia). Pero, antes de esa actividad probatoria existe otra faceta de la busqueda de la prueba, que es donde precisamente realiza papel protagénico el abogado, etapa previa que consiste precisamente en la averiguacién (de tos hechos) que éste profesional realiza, antes de plasmar su proposicién en una demanda a favor de su cliente; actividad que en concreto no es propiamente actividad probatoria, sino, es un procedimiento previo a esa afirmacién o Negacién contenida en un acto juridico procesal llamado demanda o contestacion. De esta actividad extraprocesal precisamente, va a depender la suficiencia 0 insuficiencia probatoria del hecho o hechos materia decontroversia; pues averiguar significa presentar la verdad, y quien tiene que presentar la verdad, es el abogado y la parte; Sentis Melendo, citado por Ledesma dice: ‘La prueba no consiste, pues, en averiguar sino en verificar. Y no consiste en averiguar, porque la funcién del juez no es averiguar; esa es la funcién de las partes, pero no la del juzgador, al juez puede serie necesario aclarar, clarificar algdn aspecto de lo que esté discutido, pero nunca ir en busca de esa verdad que han debido procurar traerle las partes°, Parrafo que confirma el caracter dispositive de la prueba en el proceso civil Estas precisiones se complementan con la oportunidad del ofrecimiento probatorio, esto es, que las pruebas deben ser ofrecidas en la etapa Postulatoria, ya que serd imposible presentarta en otro momento, excepto los casos antes sefialados. Nuestro Cédigo Procesal Civil vigente a diferencia del derogado, sefiala que las pruebas deben ofrecerse en la etapa Postulatoria, consiguientemente el caudal probatorio de un hecho alegado, debe ser pleno en esta etapa; lo que oftecera y permitira ademas el derecho de contradiccién de la parte contraria, como parte del debido proceso, que hara viable una sentencia de fondo valida La indicia suficiencia o plenitud en el offecimiento probatorio, requiere del abogado (responsable de Ia averiguacién de los hechos) concretamente dos cosas: una comprensién o entendimiento claro y basto de los hechos materia de demanda, pues sélo, en la medida en que haya hecho una averiguacién Suficiente podra seleccionar la prueba pertinente y necesaria para lograr el objeto y/o finalidad de la prueba dentro del proceso civil; asi como, un adecuado conocimiento del derecho aplicable al hecho a demandar, puesto que, de no conocer adecuadamente el derecho tampoco podré hacer uso correcto de las pruebas que pueda tener relacion con el supuesto de hecho contenido en la norma sustantiva (derecho); lo que no significa que los medios de prueba 0 la prueba misma se refieran al derecho, ya que el derecho no necesita de prueba, sino se refiere a la disposicién, mandato o © LEDESMA NARVAEZ, Marianella, Comentarios al Cédigo Procesal Civil, T. I, Edic. Gaceta Juridica $.A., 2008, p. 668. 45Precepto contenido en la norma sustantiva, que si deben ser confrontadas con las pruebas del hecho factico concreto. Por otro lado, en atencién a ello también podra el juzgador excluir las pruebas que considere que no son conducentes a la obtencién de la finalidad de prueba. La consecuencia inmediata frente a la falta de prueba del hecho o hechos Propuestos en la demanda, es la aplicacion inevitable del art. 200 del Codigo Procesal Civil, que dice: Sino se prueban los hechos que sustentan la pretension, la demanda seré declarada infundada. — Jurisprudencia: ‘La carga de la prueba corresponde a quien alega los hechos que configuran su pretensién, siendo que, en caso de la improbanza, la demanda deberé ser declarada infundada’®. De dicha jurisprudencia se advierte la inevitable consecuencia de la falta de prueba o suficiencia probatoria en la demanda, que a su vez sera causa del desamparo jurisdiccional de la pretension materia de demanda, Sucede muchas veces, que no se ofrece la prueba que se debiera, o si se Ofrece, se hace deficientemente, debido principalmente al desconocimiento de los hechos a demandar. En el caso del trabajo, se trata de demandas Sobre responsabilidad extracontractual, y de la revision y andlisis de la muestra obtenida, se advierte una incongruencia de los hechos de la demanda con los medios probatorios ofrecidos, por desconocimiento de los hechos a demandar por parte de! abogado y por desconocimiento también de la institucion juridica en debate, evidenciéndose una inadecuada averiguacién de los hechos y desconocimiento o conocimiento limitado de la institucién juridica en cuestion. Entonces, siendo del abogado quien construye la demanda a partir de los hechos, tiene que hacer las investigaciones previas del suceso o hecho en conereto que ha de presentar al juez. A menudo se encuentran demandas que cumplen con las formalidades exigidas por ley, pero demuestran poco conocimiento del problema en si, y como consecuencia un deficiente Ofrecimiento probatorio para la sustentacién de la pretensién planteada, evidenciandose luego una incongruencia de los hechos (supuesto factico) * Cas. N° 346-2000-Lima, El Peruano, 30-10-2000, p. 6370, 46con los elementos de la responsabilidad civil (supuesto juridico), lo que Causara a la larga el desamparo de la demanda, lo cual es un perjuicio para el justiciable que pretende alcanzar la satisfaccién de su pretensién, siendo en suma dicha insatisfaccién procesal consecuencia de la inadecuada utilizacion de los medios de prueba. 3.2 Rol del abogado en Ia actividad probatoria 1° El Abogado debe tener presente que es un servidor de justicia y un colaborador de su administracién; y que su deber profesional es defender, con estricta observancia de las normas juridicas y morales, los derechos de Su patrocinado. Donde su tarea es el esclarecimiento, de educacién y severa Vigilancia de la actividad profesional, dirigida a la reafirmacién de los Principios éticos y a la adecuacién de métodos y procedimientos que favorezcan el acatamiento de tales principios, “La eficiencia del abogado se mide por su talento y por su moral. La creencia generalizada de que los buenos abogados son los listos o habladores es infortunada y falsa” 2° El Abogado debe mantener el honor y la dignidad profesional. No solamente es un derecho, sino un deber, combatir por todos los medios licitos, la conducta moraimente censurable de jueces y colegas Es sabido por todos que el abogado es el encargado de! manejo del ltigio en cuanto a la alegacién de los fundamentos de hecho y de derecho. Es ef defensor y estratega de una de las partes en la contienda judicial, persiquiendo con habilidad y arte el triunfo de la causa de su cliente. Bajo tal Perspectiva, se podria afirmar que el justiciable -sea actor, demandado o tercero— con frecuencia desempefia un rol procesaimente secundario, en Comparacién con el rol decisive del abogado patrocinante. Por Io tanto, en grado considerable corresponde al abogado litigante la responsabilidad respecto al debido o indebido ejercicio de las facultades procesales. 3° El Abogado debe abstenerse del empleo de recursos y formalidades legales innecesarias, de toda gestién dilatoria que entorpezca el normal desarrollo del procedimiento y de causar perjuicios. “El abogado debe estar en condiciones de ilustrar al juez y hacer valer ATcorrectamente las pretensiones (0 defensas) que le son confiadas. La sabidurla no se confunde con la verborragia facil y superficial, o los excesos discursivos. El estudio, la ilustracion, el sentido del deber, la vocacién, y esa capacidad para sentir la angustia de la lucha por la buena causa, son virtudes esenciales del abogado. La superficialidad, la ligereza y la ignorancia de los profesionales sin responsabilidad, son tan nocivos a la Justicia y a la sociedad como un mal médico lo es a la salud del cuerpo" 4° En relacion a las aseveraciones sobre el buen éxito del asunto, transacciones; No debe el Abogado asegurar a su cliente que su asunto tendra éxito, sino s6lo opinar segiin su criterio sobre el derecho que le asiste. Debe siempre favorecer una justa transaccién. “Pero entre tantos dramas humanos e intimos, ef abogado se halla investido de una mision magnifica: desempefia una profesién donde quien la ejerce esté avocado a ‘su magnénima labor, rodeado de solicitudes, de tentaciones y de peligros” ‘Sin embargo, -es preciso decirlo- hay abogados “... que no cumplen la mision fundamental de la profesién y cuya persecucién de la fama y las ventajas econémicas suele ser mas vigorosa que su afén de lucha por la Justicia” 5° Responsabilidad relativa a la conduccién de! asunto. El Abogado debe adelantarse a reconocer la responsabilidad que le resulte por su negligencia, error inexcusable 0 dolo, allanandose a indemnizar por los dafios y perjuicios ocasionados al cliente. El abogado que hipoteque sus decisiones a cualquier cosa que no sea el arbitrio de su conciencia ética, nunca pasaré de ser un rabula: jamas sera abogado. El hecho de ser abogado dignifica ser un hombre con una moral intachable; ser abogado entrafia la responsabilidad social de colaborar en la busqueda de la justicia. Como dice Cuadros Villena, la lucha por la justicia “... es condicién inherente a la abogacia, el aire que cotidianamente renueva su vida. Y es por eso que la abogacia es menester de beligerancia constante en el que la lucha no solo ha de hacer vencer la tesis de! caso particular, sino sobre todo la pequefia, pero inmanente porcin de justicia, que cada caso contiene”. 6° Manejo de propiedad ajena, el abogado dara aviso inmediato a su cliente 48de los bienes y dinero que reciba por él, y se los entregara tan pronto aquél '0 solicite. Falta a la ética profesional el Abogado que disponga de fondos de Su cliente, Como promotor permanente de la justicia, como consejero y defensor de sus clientes, como intérprete cientifico del derecho, e! abogado “no agota su misién en ef bufete ni en el foro. Por eso es responsable, genéricamente y profesionalmente, ante ella no menos que ante los clientes, '08 tribunales 0 el derecho, esto por la misma responsabilidad que recae en ef profesional. En efecto, si bien es cierto que la abogacia se ejerce principalmente ante los juzgades y tribunales, es igualmente cierto que la profesién tiene como fundamento esencial tratar de terminar los conflctos. Sin embargo, “... siglos de ejercicio profesional ha decantado el criterio de que el abogado debe propiciar el conflicto en lugar de evitarlo. Lo propicia porque es un medio de vida; porque vive del conflicto y muchas veces lo dilata deliberadamente para mantener los ingresos que proporciona’ . Bajo esta Concepcion chata y equivocada, los abogads litigantes convierten el Proceso en fuente de sustento, que toma los caracteres de cualquier objeto comercializable; asi, los intereses en contflicto son mirados en funcién de la cantidad de dinero que reportan. 7° Patrocinar con sujecion a los principios de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe. Para calibrar con eficacia la pretendida moralizacion del ejercicio profesional de la abogacia, es preciso que entendamos que la moral del abogado integra la moral general; es decir, la moral individual de! abogado deviene de la moral general de la sociedad. Como dice Cuadros Villena: “Es pues dentro de la moral general de la sociedad, donde se genera 'a moral de! abogado. Es miembro de ella y no puede sustraerse a su influencia’ Apreciado epidérmicamente el asunto, pareciera que el descenso ético de la abogacia no es sino el resultado del incumplimiento de la regia moral que en regula el comportamiento privado y profesional del abogado; pero el Problema es mucho mas profundo y cala en la esencia misma de las Telaciones sociales, en ta propia naturaleza del derecho y en la moral 49general de la sociedad. El principio de moralidad procesal no es una férmula magica, no es una suerte de recetario ni un catélogo de buenas intenciones ue se les ensefia a los abogados; tal principio tiene un significado mucho mas profundo, pues la moral es un modo de vida, una practica diaria que lleva insito un minimo respeto a la dignidad del projimo. En tal sentido, ef Primer paso para revertir la creciente tendencia inmoral de los abogados debe comenzar en las propias facultades de derecho del pais 8° Defender con sujecién a las leyes, la verdad de los hechos y las normas del Cédigo de Etica Profesional, El descenso ético de la abogacia tiene multiples causas, entre las cuales destaca la plétora profesional y la Geficiente estructuracién de la educacién universitaria. En efecto, como bien dice Monroy Galvez, “la profesién juridica no esté cumpliendo la funcién Social que nuestra comunidad ~sumida en una crispacisn perenne en materia de legalidad y justicie-, le exige; y no queda duda que la formacion del abogado se ha masificado e informalizado con detrimento de su calidad & Consignar en todos los escritos que presenten en un proceso su nombre &n caracteres legibles y el numero de su registro en el Colegio de Abogados, y Su firma en los originales, sin cuyos requisitos no se acepta el escrito 10° Proceder con veracidad, probidad, leaitad y buena fe en todos sus actos ¢ intervenciones en el proceso. 11° No actuar temerariamente en el ejercicio de sus derechos procesales, asi como abstenerse de usar expresiones descomedidas 0 agraviantes en Sus intervenciones. 12° Guardar e! debido respeto al Juez, a las partes y a los auxiliares de justicia, 18° Concurrir ante el juez cuan éste los cite y acatar sus érdenes en las actuaciones judiciales: y 14° Prestar al Juez su dligente colaboracién para las actuaciones Procesales, bajo apercibimiento de ser sancionados por inconducta con una mutta no menor de tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal. 50Capitulo 3 COS CREEL Ler 1. La investigacién toma como escenario de estudio los procesos que giran los juzgados civiles de Lima, habiendo focalizado su estudio en el 17 juzgado civil, en el periodo 2007. Esto significa que la muestra no es representativa para el universo estudiado ~juzgados civiles de Lima- sino para el 17 juzgado en particular. Del universo de demandas que ingresan anualmente en dicho juzgado, hemos seleccionado que 100 estan referidas a pretensiones sobre responsabilidad civil y las siguientes (400) se encuentran repartidas entre otras materias. La muestra para nuestro estudio, se ha construido sobre 19 casos, tomados aleatoriamente del archivo de dicho juzgado y sobre demandas que han sido desestimadas liminarmente. El consolidado de los casos de nuestro estudio aparece descrito en el anexo 4 del trabajo. La Investigacion acoge las siguientes variables: 1) La experiencia profesional de los abogados; 2) la incongruencia de los hechos con los elementos de la responsabilidad civil, 3) la incongruencia de los hechos con el ofrecimiento de los medios de prueba y 4) Ia irreparabilidad del dario. Para medir y justificar dichas variables se ha recurrido a diferentes indicadores. En e! caso de las variables sobre la incongruencia de los hechos con los elementos de la responsabilidad civil y la incongruencia de os hechos con el offecimiento de los medios de prueba se recurren al andlisis de las demandas; en el caso de la variable referida a la irreparabilidad del dafio, se recurre al andlisis de las resoluciones judiciales que rechazaron liminarmente la admisi6n a tramite. En el caso de la variable referida a la experiencia profesional de los abogados, se recurrié al niimero de incorporaci6n al Colegio Profesional, afios de egresado, especialidad y antecedentes laborales. 512. Uno de los indicadores a trabajar para determinar la_incongruencia de los hechos con los elementos de la responsabilidad civil y la incongruencia de los hechos con el ofrecimiento de los medios de prueba, es el andlisis de las demandas. En atencién a ello, hemos procedido sobre los 19 casos en estudio a describir de manera particular los hechos y los elementos de la responsabilidad para luego verificar en dicha exposicién la congruencia con os medios de prueba ofrecidos en la demanda. En ese andlisis se advierte que un 50% de la muestra hace referencia a temas de responsabilidad civil contractual y el otro a responsabilidad civil extracontractual (ver grafico No 01). A continuacién hacemos una sumaria referencia a los casos de anélisis: 1.- Expediente 30075-20075 Con fecha 25.09.07 se demanda indemnizacién primero por la suma de US$500,000 y Iuego por la suma de S/.100,000 nuevos soles. Fundamenta su demanda en que fue despedido del Banco de la Nacién después de trabajar en él por mas de 25 afios, luego de haber sido denunciado por la comisién de unos delitos en agravio del propio banco, mas tarde la Primera Sala Penal de Lima lo absoiveria al no haber podido comprobar la comision de ningan ilicito penal. El demandante exige el pago de una indemnizacion Por reponsabilidad contractual al haber dejado de percibir sus sueldos a causa del despido injustificado. Si bien es cierlo el dafto podria estar acreditado con la resolucién de la Sala que lo absuelve y las cartas de despido, lo cierto es que no se ha acreditado la conducta antiuridica del demandado por cuanto el despido podria estar enmarcado dentro del ejercicio regular de un derecho, consecuentemente no se ha acreditado el nexo causal ni el factor de atribucién, cabe agregar que la argumentacion juridica de la demanda es deficiente y por demas confusa EI abogado patrocinante fue Pablo Espinoza Morales con Registro CAL vy bemanda interpuesta por Pablo Alberto Suarez Vidal por concepto de indemnizacion de datios y perjuicios contra el Banco de la Nacién 52.7201. 2.- Expediente 70742-08° La demandante reclama con fecha 24.06.08 indemnizacién por datios y Perjuicios hasta por la suma de s/.50,000 nuevos soles contra Ada Maurina Guillén Castro vda.de Salazar, refiere en su demanda que la demandada es Propietaria de un inmueble que colinda con el de la demandante, en el cual ha construido una caida de agua para su piscina, la cual esta haciendo filtracion al inmueble de la demandante ocasionandole no solo dafios a su Propiedad sino también a su salud. No acredita los datios fisicos al inmueble, Solo adjunta un certificado médico con el cual acreditaria el dafio a la Persona, es preciso indicar que no se acredita fehacientemente ni se argumenta nada respecto a los elementos constituyentes de la responsabilidad civil. Ofrece como medios probatorios una inspeccién ocular ¥ un peritaje. Dicha demanda fue declarada improcedente por razén de la cuantia. Los abogados patrocinantes fueron Eleana Roque Gamarra y Gaston Ortiz Acha con Registro CAL 18087 y 1379 respectivamente. 3.- Expediente 26542-20077 La demandante con fecha 13.06.07 interpone demanda de indemnizacion Por dafios y perjuicios contra Luz del Norte EDELNORTE sefialando que por retirar y por no haber colocado una llave thermomagneética oportunamente se Produjo un incendio en su inmueble, la demanda es por la suma de S/-80,000 nuevos soles, adjunta como medios probatorios una constancia Policial, un nota informativa N°005-SDC-MDC-2007 de la Sub Gerencia de Defensa Civil, un parte de servicio N°23803 del Cuerpo General de Bomberos y el informe de alta Por el tratamiento seguido por la demandante Y Sus nietas. Lo primero que habria que establecer es qué tipo de * Demanda interpuesta por Carmela Moya de Zapata interpone demanda de indemnizacién or datos y perjuicios ” La demandante Zarela Fernandez Maldonado interpone, con fecha 13.06.07, demanda de 'NDEMNIZACION POR DANOS Y PERJUICIOS contra Luz del Norte EDELNORTE 33responsabilidad es, si existia una obligacién por parte de EDELNOR de instalar dicha llave como consecuencia del servicio que presta, es evidente que el tipo de responsabilidad seria contractual, sea como sea existe una Conducta antijuridica. en todo caso la demandante cita el art.1981 del Cédigo Civil como fundamento legal de su demanda (responsabilidad por dafio causado por un subordinado). Es evidente que existio un dato patrimonial (incendio de inmueble y de muebles que habia alli) lo cual se demuestra la nota informativa de Defensa Civil y el parte de! Cuerpo General de Bomberos. Existe también un dafio a la persona (lesiones causadas por incendio) acreditadas con el informe del alta emitido por el Hospital de ESSALUD de Ramén Castila, sin embargo el dafio moral no fue acreditado debidamente, limitandose a sefialar la demandante que ella y sus nietas sufrieron un “(...) shock traumatico al ver que se quemaban (...)" sus pertenencias. El nexo causal no ha sido acteditado debidamente ni el factor de atribucién, en todo caso la sustentacion juridica y su argumentacién es deficiente. EI abogado patrocinante fue Feliciano Auccahuaque Quispe con Registro CAL 15915, 4,- Expediente 26682-2007" Con fecha 27.08.07 se demanda a NFC SAN MIGUEL SAC por indemnizacién de dafios y perjuicios (dafio moral y personal) por responsabilidad extracontractual, lucro cesante, dafio moral y dafio médico hasta por la suma de S/.29,966.65 nuevos soles. Lo primero que hay que resaltar es que el dafio médico no esta contemplado como una figura juridica, como sea, sefiala la demandante que con fecha 28.11.06 cuando iba a hacer uso de los servicios higiénicos del GOLD GYM tropezé al pisar una desnivel del bario por el cambio de maydlicas que estaba realizando la demandada, dicho desnivel no estuvo debidamente sefializado, producto de ello la demandante suftié una aparatosa caida que le ocasioné le otorguen * La demandante Pierina Gutarra Orellana demanda a NFC SAN MIGUEL SAC por INDEMNIZACION DE DANOS Y PERJUICIOS (DANO MORAL Y PERSONAL) POR RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL, LUCRO CESANTE, DANO MORAL Y DANO MEDICO 34un descanso médico por varios dias, ante lo cual tuvo que contratar a una tercera persona que se encargue de sus labores de comercializacién de libros y asi como una empleada del hogar que se encargue del cuidado de Su menor hijo y de los quehaceres de su hogar. El dafio patrimonial y extrapatrimonial estarian probados con las constancias médicas y demas documentacién que se adjuntan a la demanda, sin embargo no se hace mencién alguna a probar la conducta antijuridica, el nexo causal y menos atin el factor de atribucién. Argumenta y adjunta documentacion que Probarian los gastos que incurrié y lo que dejé de percibir, pero no acredita lo antes indicado. El abogado patrocinante fue Adolfo Macassi Shepherd con Registro CAL 15460. 5.- Expediente 46191-2007" Maria Luz Oscategui Arteta interpone demanda por concepto de indemnizacién por dafios y perjuicios por construccién en predio colindante hasta por la suma de S/.33,352.13 (por dafio patrimonial la suma de S/.28,352.13 y por dafio a la persona y moral la suma de S/.5,000), Sostiene en su demanda que el demandado ha efectuado la construccién de una segunda planta en su inmueble producto de dicha construccién le ha ocasionado una serie de dafios a su vivienda a tal punto que la han hecho inhabitable lo cual habria sido constatado por Defensa Civil, La Policia Nacional del Peri y la Municipalidad Distrital correspondiente, si bien es cierto el dafio resultaria acreditado con los documentos que han expedido dichas instituciones y que han sido adjuntados a la demanda, la conducta antijuridica estaria acreditada con la multa impuesta por la Municipalidad Distrital por construir sin licencia y por no haber respetado la reglas establecidas en el Reglamento Nacional de Construccién, el nexo causa estaria acreditado por cuanto es el propietario del inmueble sobre el que se levanto el segundo piso, en todo caso la argumentacién no muy clara, no * Maria Luz Oscategui Arteta interpone demanda contra SEGUNDO MELENDEZ VILLACORTA Por concepto de INDEMNIZACION POR DANOS Y PERJUICIOS POR CONSTRUCCION EN PREDIO COLINDANTE 35habiéndose especiicado el dafio a la persona y moral que se ha causados ni Se ha hecho mayor argumentacién sobre el factor de atribucién correspondiente limténdose a citar la norma aplicable. Cabe afadit que la demanda fue deciarada Improcedente por cuanto el Juzgado ante quien se interpuso la demanda no era el competente. El abogado patrocinante fue Walter Escobedo Rodriguez con Registro CAL 11061. 6.- Expediente 49327-2007 El demandante interpone demanda contra el Poder Judicial por concepto de indemnizacion de dafios y perjuicios hasta por al suma de S/,300,000 nuevos soles Por concepto de dafios a su persona (dafio moral) exige un monto de S/.250,000 nuevos soles , y por concepto de dafios econémicos Por Petiuicios y de lucro cesante la suma de $/.50,000 nuevos soles, sefiala gn su demanda que fue detenido por mas de 13 meses “(..) por una deficiente Administracion de Justicia fue detenido y privado de mi libertad, indebidamente requisitoriado y acusado de ser autor responsable del delito de terrorismo (...)”", habiendo sido rectuido en el Penal de Castro Castro, cuando fue y es inocente de todo cargo que se le imput6. Lo cierto es que ante los requerimientos del Juzgado para que determine de que manera concurren los elementos de la responsabilidad civil y de que manera se configura esta, el demandante se limita a establecer que es un tipo de responsabilidad contractual, ante lo cual se RECHAZA la demanda disponiéndose el archivo definitivo, Ino habiéndose establecido ni acreditado el dafio causado, el nexo causal, la Conducta antijuridica ni el factor de atribucion. EI abogado patrocinante fue Raul Fernandez Ramirez con Registro CAL 17497. eee eee ee “ Gabino Femando Ita Navarro, con fecha 11.06.07, interpone demanda contra el Poder udicial por concepto de INDEMNIZACION DE DANOS Y PERJUICIOS hasta por al suma de 54,300,000 nuevos soles por concepto de dais su persona (dato moral) ‘exige un monto de 5/.250,000 nuevos soles 567.- Expediente 7342-08" Con fecha 02.04.08 el demandante interpone demanda de indemnizacion Por dafios y perjuicios por abuso de derecho, hasta por la suma de US$750,000, sustentan su demanda en que suscribieron con la demandada un contrato de crédito constituyendo hipoteca sobre un grupo de inmuebles de su propiedad, los propios demandantes sostienen que al dejar de pagar 3 Cuotas y al ejecutar la demandada la ejecucién de la garantia, se les causd un dafio cuando bien Pudo la demandada renegociar la deuda, No se aprecia habérseles causado dafio alguno a los demandantes, por lo que la Resolucién N° del 07.03.08 que declara IMPROCEDENTE la demanda se ajusta a derecho. De ello se aprecia que no existe conducta antijuridica, dato, nexo causal ni factor de atribucién, menos aun prueba alguna que ‘sustente ello, El abogado patrocinante fue MAria Elena Cabrera MArtinez con Registro CAL 11742. 8.- Expediente 14725-08°2 La demandante interpone demanda acumulativa objetiva originaria altemativa de INDEMNIZACION POR DANOS Y PERJUICIOS hasta por la suma de US$6'750,000 (US$3'375,000 por dano emergente y US$3°375,000 por dafio moral) por RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Por cumplimiento defectuoso en mérito a los contratos de compraventa de un Conjunto de Inmuebles. Primeramente habria que distinguir que estamos ante un contrato de compraventa y no ante una obligacién de hacer, en todo caso, el dato estaria acreditado con los informes de Defensa Civil y de la Universidad Nacional de Ingenieria que establecen los dafios estructurales de los inmuebles los mismos que son calificados de RIESGO ALTO. La argumentacion de la demanda determina la confluencia de los 4 elementos Sic emanante, Julio Oshiro Tukuda y su cényuge demandan a la COOPERATIVA DE ‘AHORRO Y CREDITO AELU una INDEMNIZACION POR DANOS Y PERJUICIOS POR ABUSO DE DERECHO hasta pret ta, de Propietarios del Condominio Residencial Bolivar representada por su Presidente Maria del Carmen Yturry Peraza interpone demanda acumulativa objetiva Originaria alternativa de INDEMNIZACION POR DANOS Y PERJUICIOS 37esenciales de la Responsabilidad Civil. Es preciso sefalar que la demanda fue declarada improcedente por cuanto la representante de la Junta de Propietarios se atribuyé una representacién que no le correspondia al demandar por una indemnizacién por dafos y perjuicios para lo cual no estaba facultada, ello sin perjuicio que existia discrepancia entre la denominacién de a empresa demandada y el de la empresa vendedoras de los inmuebles, lo mismo que para el nombre de la demandante, ya que su nombre discrepaba entre el que aparecia en la demanda y el de la partida registral correspondiente. EI abogado patrocinante fue Hipolito Herman Torres Vargas con Registro CAL 15673. 9.- Expediente 21412-08 Se interpone demanda de indemnizacién contra la Empresa de Transportes de Pasajeros y Carga CAVASSA SAC al haber sufrido un accidente de transito el 6mnibus en que viajaba y que pertenece a la empresa de transports demandada con un vehiculo perteneciente a un tercero, en este caso si bien es cierto el dafio a la persona esta acreditado con los informes médicos que se adjuntan a la demanda, lo mismo que la conducta antijuridica, lo que no se acredita es e! nexo causal entre el demandado y el dafio causado, ya que no se establece si la responsabilidad por el accidente fue del conductor del émnibus o del otro vehiculo o de ambos, por ende tampoco se acredita ni se argumenta respecto al factor de atribucién. Es Necesario mencionar que la demanda fue declarada improcedente por la cuantia de la demanda. EI abogado patrocinante fue Alvaro David Cole Calonge con Registro CAL 10541. 10.- Expediente 13083-08 © Dalia Karina Jiménez interpone demanda de INDEMNIZACION DE DANOS Y PERJUICIOS POR ACCIDENTE DE TRANSITO contra la EMPRESA DE TRANSPORTES DE PASAJEROS Y CARGA CAVASSA SAC al haber sufrido un accidente de trénsito el émnibus en que viajaba “Alex German Palomino Quispe interpone demanda de INDEMNIZACION POR 58Se interpone demanda por indemnizacién hasta la suma de US$100,000 ( Por concepto de dafio emergente US$30,000, por concepto de lucro cesante US$45,000 y por concepto de dafio moral la suma de US$25,000), sostiene que la demandada incumplié un convenio privado por el cual el demandante se obligo a transferir la propiedad de un vehiculo a cambio que el demandante levantase unas prendas vehiculares sobre otros dos vehiculos, obligacién que hasta la fecha de interposicion de la demanda no habria cumplido el demandante. Aflade que pese a las reiteradas visitas y llamadas telefénicas no han cumplido con su obligacién, por lo que dicha situacién le ha causado “un dafio a la persona y un dafio moral’, afiadiendo que el incumplimiento del convenio el dafio moral esta constituido por “...) af dolor de afeccién, el sufrimiento permanente y sobre todo el estado psicologico en que me encuentro en el aspecto emocional y animicamente me encuentro devastado (...)". El dafio emergent, dice, se configura por cuanto no puede enajenar los vehiculos los mismos que se han devaluado, asimismo sefiala que siendo vehiculos de trabajo en mas de 5 afios ha dejado de percibir US$45,000. Si bien es cierto la conducta antjuridica estaria acreditada con el incumplimiento de convenio original, y por ende e! dafio ocasionado asi como el nexo causal y el factor de atribucién, lo que no se ha acreditado ni argumentado correctamente es el tipo de dafio ni las estimaciones econémicas a las que llega el demandante. Cabe afiadir que se declara improcedente la demanda por no coincidir los montos demandados con lo que obra en el acta de conciliacién, a la que por cierto no concurrié la demandada EI abogado patrocinante fue Ivan Paolo Juarez Ramirez con Registro CAL 29308. 11.- Expediente 25594.08° INCUMPLIMIENTO DE CONVENIO PRIVADO contra Turismo Libetadores EIRL hasta por la sua de US$100,000 ( Por concepto de dari emergente US$30,000, por concepto de lucro {gesante USS45,000 y por concepto de dafto moral ta suma de US$25,000) ® Leoncio Libano Vasquez y Carmen Rosa Martinez Perez interponen demanda de INDEMNIZACION POR DANOS Y PERJUICIOS hasta por la suma de $/.350,000 nuevos soles contra EPROINSAC 59{nterponen demanda de indemnizacién por dafios y periuicios hasta por la Suma de S/.350,000 nuevos soles contra EPROINSAC, sefialando que uno Sus lados colinda con el pasaje N°1, dicho contrato de compraventa transferia adicionalmente el derecho de servidumbre de paso sobre el Pasaje. Aftade que luego de 13 aftos el demandado transfirié el pasaje como un lote a terceros, lo que afecta lo estipulado en su contrato de compraventa asi como su propia vivienda ya que la construccién de la misma se hizo tomando en cuenta la existencia del pasaje ante mencionado. Si bien es cierto estaria acreditado el dafio con el contrato de compraventa de los demandantes con el demandado y del demandado con los terceros, asi como la conducta antijuridica y el nexo causal y por ende el factor de atribucién, no se argumenta sobre dichos presupuestos, cabe mencionar que la demanda fue declarada inadmisible. El abogado patrocinante fue Filomeno Martinez Gonzales con Registro CAL 28756. 12,- Expediente 27809-2008" Se interpone demanda de indemnizacién por dafios y perjuicios hasta por la suma de S/.30,000 nuevos soles contra el Poder Judicial, sefialando el demandante que se le abrié un proceso penal por Tréfico llicito de Drogas, ordenandose su detencién e incluso existiendo un dictamen fiscal acusatorio n su contra, sin embargo el era inocente tratandose mas bien de un caso de homonimia, mas tarde se archiva el proceso ante una cuestion previa Planteada por el demandante, si bien es cierto sustentaria e! dao con la documentacin del Juzgado Penal correspondiente que adjunta a su demanda, no se habria acreditado la conducta antijuridica, ni el nexo causal ni el factor de atribucién, siendo deficiente y contradictoria la argumentacion Planteada en la demanda. La demanda fue declarada improcedente por raz6n de la cuantia. EI abogado patrocinante fue Percy Orihuela Ramos con Registro CAL peplulian Robles Espinoza interpone demanda de INDEMNIZACION POR DANOS Y PERJUICIOS hasta por ta suma de S/.30,000 nuevos soles contra EL PODER JUDICIAL, 6027367. 13.- Expediente 16943-20079” Salomén Molero Bartta interpone demanda de INDEMNIZACION POR DANIOS Y PERJUICIOS, LUCRO CESANTE Y DANO EMERGENTE contra 'a Clinica Los Andes, hasta por la suma de US$50,000 (US$30,000 por concepto de datios y prejuicios, US$10,000 por concepto darto emergente y US$10,000 por concepto de Iucro cesante), sefiala el demandante que Producto de un accidente de trénsito fue atendido en la Clinica Los Andes, ¢n la que los doctores que trabajaban en dicha clinica le hicieron una mala Practica que lo ha dejado invalido. Si bien cierto ios elementos de la Fesponsabilidad estarian acreditados con lo informes y cettificados médicos que se adjuntan a la demanda, la argumentacién respecto de ellos es totalmente deficiente. Esta demanda fue admitida a tramite, El abogado patrocinante fue Carlos Alvarado Cerro con Registro CAL 32282 14.- Expediente 24824-2007 EI demandante Pedro Audencio Caycho Fermin interpone, con fecha 28.05.07, demanda por indemnizaci6n por dafios y perjuicios por Fesponsabilidad contractual contra la Oficina de Normalizacién Previsional ONP a efectos que le pague la suma de S/.126,040.00 nuevos soles (por dato emergente la cantidad de S/.40,000 nuevos soles, por lucro cesante la Cantidad de S/.83,040 y por concepto de dafio moral la suma de $/,3,000), Sustentando basicamente su demanda en que la ONP no cumplié con abonar la pensién de jubilacion del demandado por lo que habria incumplido con la obligacién a la que estaba sujeta ya que la afiliacion al sistema de Pensiones implicaba la suscripcién de un contrato, de alli que existiera una responsabilidad contractual, sin perjuicio que no se trata de un contrato como acertadamente lo expone el Juez Julio Cesar Rodriguez Rodriguez en © Salomén Motero Bartra interpone demanda de indemnizacién por dafios y perjuicios, lucro cesante y dafio emergente contra la Clinica Los Andes “El demandante Pedro Audencio Caycho Fermin ‘interpone, con fecha 28.05.07, emanda por indemnizacién por dafos y perjuicios por responsabilidad contractual sorts la Oficina de Normatizacién Previsional ONP 61Su Resolucién del 08.06.07, no se establecié la conducta antijuridica, el dao causado, el nexo causal ni el factor de atribucién ni menos aun fue sustentada en prueba alguna. El abogado patrocinante fue Juan Carlos Alhuay Centeno con Registro CAL 42388. 15.- Expediente 42177-2007 Se interpone demanda por indemnizacion de dafios y perjuicios a la MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA hasta por la suma de S/-718,432.64, pues, existiria una responsabilidad contractual, sostiene ademas, en su demanda que su conviviente y padre del menor representado en la demanda, Angel Omar Arribasplata Paredes, fallecié en un accidente de trénsito, el occiso trabajaba para la empresa Almi Contratistas Generales SRL quien hacia reparaciones en pistas y bermas, es en una de esas reparaciones que fue atropellado por un tercero, afiade que la empresa Almi Contratistas Generales SRL “(...) no pagé un seguro complementario de trabajo de riesgo (...) porque el Licitador como es en este caso LA MUNICIPALIDAD DE LIMA METROPOLITANA no exigié al contratista como uno de los requisitos que deberia tener (...)”. Es evidente que no existe una relacion contractual entre el menor representado y la demandada y menos alin la MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA ha sido la causante del dao (muerte por atropello), por ende no existe conducta antijuridica, ni Nexo causal ni factor de atribucién. La abogado patrocinante fue Maria Terrones Urbina con Registro CAL 15460, 16.- Expediente 39148-2006” S ‘Segunda Consuelo Carpio Chinchayan en representacién del menor Jose Eduardo Arnbasplata Carpio demanda por indemnizacion de dafios y perjuicios a la MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA Zt Con fecha 10/06/2006 AVICOLA S.A. representada por Maria Luisa Villacorta Angulo Gemanda a MOLINOS WARILU SAC \y COMERCIALIZADORA SANTA ZENAIDA SAC por INDENNIZACION POR DANOS Y PERJUICIOS hasta por la suma de US$200,000 oon caulvalente en soles como consecuencia del dafio moral y econémico (lucro cesante y Gano ‘emergente por el incumplimiento del contrato, 62Se interpone demanda por indemnizaci6n por dafios y perjuicios hasta por la suma de US$200,000 0 su equivalente en soles como consecuencia del dafio moral y econémico (lucto cesante y dafio emergente por el incumplimiento del contrato celebrado con fecha 01.10.04, sefiala la demandante que se dedica a la venta de productos y equipos vinculados a la crianza de pollos y que las demandadas se dedican a la crianza de pollos. De sus relaciones comerciales se generé una deuda, la cual debia ser Pagada con la renta de unos inmuebles (galpones) que las demandadas debian arrendar a la demandante para que esta a su vez los pudiese subarrendar a terceros y con dicha renta se pudiese pagar la deuda. Agregan que los subarrendatarios resolvieron 10s contratos de subarrendamiento porque “... las tierras se encontraban contaminadas (...)” Y porque las demandadas no le entregaron “...) el permiso de SENASA (..)", este Uitimo hecho imposibilité “...) buscar un buen subarrendador (...)” Finalmente afiaden que el incumplimiento de la clausula sexta y demds del contrato (estas ltimas no son citadas) originan el incumplimiento contractual, pero la claisula sexta citada textualmente lo que hace es establecer la obligacion de los arrendadores de efectuar el reembolso de las mejoras que pudiera hacer el arrendatario. En realidad no vemos un incumplimiento de contrato (no existe conducta antijuridica), a menos que el contrato estipulase de manera expresa la entrega de dicho documento en un plazo determinado, lo que no se sefiala en la demanda. En el mejor de los casos podriamos estar ante un caso de responsabilidad extracontractual, ya que lo que ha ocurrido es la resolucién de contratos de subarrendamiento entre el demandante y sus subarrendatarios. En ese orden de ideas no hay daflo, nexo causal ni factor de atribucién, entre el demandante y los demandados. Es cuestionable el dafio moral de una persona juridica el que en todo caso tampoco resulta ser acreditado, respecto al dafio Patrimonial, el lucro cesante sefialan esta dado por las ganancias y beneficios dejados de Percibir como consecuencia de las resoluciones de contrato con los subartendatarios asi como las rentas dejadas de percibir (subarriendos) valorizandolos en US$65,000. EI dafio emergente lo valorizan en 63US$120,000 por la ventas frustradas de sus productos y equipos a los subarrendatarios Los abogados patrocinantes fueron Rosalia Tambini Avila, Jose Anton Gonzales y Leticia Barrena Martinez con Registro CAL 20346, 31337 y 41047 respectivamente. 17.- Expediente 8624-08" Se interpone demanda de indemnizacion por dafios y perjuicios contra JUAN ANDRADE VARELA cuyo negocio es PALTINUM PARTS hasta por la suma de S/.100,000 nuevos soles, sefiala en su demanda que la demandante se dedica al movimiento de tierras para construccién civil, alquiler de maquinarias y equipos de transportes de bienes y de carga. Afiade que la SUNAT requirié al demandado informacién contable sobre las operaciones comerciales con la demandante, ante lo cual evadié su responsabilidad aduciendo que se habian extraviado sus libros contables y facturas, con lo que la SUNAT no pudo efectuar el cruce de informacién que requeria, ante esta situacién la demandante se vio obligada a RECTIFICAR todo lo relacionado con el demandado, situacion que se acredita, segin manifiestan, con el pago realizado a la SUNAT por concepto de IGV, Impuesto a la Renta e intereses, han retirado incluso sus facturas de la contabilidad del demandante, todo lo cual los ha perjudicado por cuanto han tenido que Pagar un mayor impuesto y multas, segtin manifiestan, con lo que se configura el dafio causado al demandante, sin embargo resulta discutible que el incumplimiento de las obligaciones tributarias de una persona, sea natural o juridica, cause dafio a un tercero, en todo caso la conducta antijuridica de la demandada no se logra acreditar, el dafio puede decirse que si, sin embargo no se cuantifica ni se sefiala que tipo de dafio es, no se establece el nexo causal ni el factor de atribucién, el planteamiento de la demanda y los medios probatorios resultan ser deficientes. Los abogados patrocinantes fueron Fausto Soberon, Jimena Rodriguez ™ Con fecha 15.02.08 la demandante NICOTRACTO SA interpone demanda de indemnizacién por dafios y perjuicios contra JUAN ANDRADE VARELA cuyo negocio es PALTINUM PARTS hasta por la suma de $/.100,000 nuevos soles. 64Guerrero y Talia De la Cruz Castillo con Registro CAL 35752, 23410 y 41209 respectivamente. 18.- 15735-2007”? Se interpone demanda de indemnizacién de dafios y perjuicios hasta por al ‘suma de s/.40,000 nuevos soles contra Maria Angélica Silva Salazar, se indica en la demanda que la demandada falsificé el testamento del padre comin de ambas para despojar de los bienes de la herencia a la demandante, delito por el que fue sentenciada, habiéndose reservado el derecho de constituirse en parte civil, adjunta como medio probatorio copias certificadas del expediente penal, sin embargo la argumentacion es deficiente. No se puede apreciar el nombre y registro CAL de! abogado patrocinante. 19.- Expediente 50770-07”° Se interpone demanda contra el despacho del director general de la PNP por concepto de indemnizacién de dafios y perjuicios hasta por al suma de $/.35,000 nuevos soles por concepto de la defensa legal que tuvo que asumir en otro proceso, expresa el demandante que fue sub oficial de la PNP y que fue dado de baja por invalidez psicosomatica pasando a la condicion de retiro con una pensién diminuta, ante lo cual y a efectos que se le otorgue la pensién que realmente le correspondia tuvo que seguir un proceso administrative luego de lo cual inicié una accién judicial en la que finalmente se le otorga a pensién que efectivamente le correspondia, de la cual tuvo que retraer la suma de S/.35,000 ya que fueron los honorarios pactados con su abogado por los procesos que le siguid. Es necesario indicar que no se argumenta ni se acredita el dafio causado por el demandado, no se establece el nexo causal, ni la conducta antijuridica ni 7 Margarita Jesus Silva Salazar interpone demanda de indemnizacién de dafios y perjuicios hasta por al suma de s/.40,000 nuevos soles contra Maria Angelica Stlva Salazar 73 Nicanor Emilio Ramirez Pacheco interpone demanda contra el DESPACHO DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL DEL PERU por concepto de indemnizacién de dafios y perjuicios hasta por al suma de $/.35,000 nuevos soles por concepto de la defensa legal ‘que tuvo que asumir en otro proceso 65tampoco el factor de atribucion. Cabe precisar que el Juzgado declaré improcedente la demanda por no ser competente por la cuantia, El abogado patrocinante fue Anibal Tapia Flores con Registro CAS 915, En conelusién: En los casos analizados se pudo advertir que en los siguientes expedientes se acredit6 el dafio: expediente 30075-2007, expediente 26542-2007, expediente 26682-2007, expediente 21412-08, expediente 27809-2008, expediente 16943-2007, expediente 15735-2007, expediente 6070-07 (ver cuadros 3 y 4), destacando al dario emergente y ano moral como los de mayor incidencia en el desarrollo de los casos. (ver grafico 04) En cuanto al hecho antijuridico que se imputa a la parte demanda decimos que un 28% de casos ni siquiera lo precis6 en que consistia ésta. (ver grafico 02 y cuadro 01). Tampoco se encontré desarrollado la causalidad entre la antiuricidad y el dafio generado (ver cuadro 02). Asimismo en todos los casos la argumentacion juridica respecto a los elementos de la responsabilidad civil es deficiente. En cuanto a los factores atributivos de Fesponsabilidad civil diremos que se desarrolla la culpa en preferencia al dolo (ver grafico 03). 3. La variable referida a la experiencia profesional de los abogados, ha sido trabajada bajo los siguientes indicadores: a) el nimero de incorporacién al Colegio Profesional, b) afios de egresado, c) especialidad y d) antecedentes laborales. El 9% de abogados se ubican con una Colegiatura en el Colegio profesional entre 0 a 10,000; el 36% entre 10,001 a 20,000; el 23% entre 20,001 a 30,000 y el 32% entre 30,001 a 45,000, De esta informacién es de colegir ue el mayor rango de profesionales que intervinieron en nuestro estudio tiene como Colegiatura entre 10,001 a 20,0000 y en segundo orden se ubica al rango de la colegiatura entre 30,001 a 45,000. Esto significa que el tiempo de elercicio profesional en el primer caso, presenta un promedio de 20 afos: mientras que en el segundo caso, a abogados recién egresados o con pocosafios de incorporacién al Colegio Profesional. (ver grafico 05) Por otro lado, también se pudo advertir un elemento de género en la informacion recabada. EI 70% esta representado por la intervencién de abogados varones y solo un 32% conté con la participacién de profesionales mujeres (ver informacién detallada anexo 02). Si cotejamos esta informacion con las demandas que lograron acreditar el dafio en la pretensién indemnizatoria se advierte que el 57% de ellos responden al trabajo profesional de una abogada, pese a que solo un 30% de nuestro estudio conté con la intervencién de una profesional mujer. Hay una marcada participacion de los profesionales varones hacia el Itigio. (ver grafico 06) 3. Otro indicador que se ha utilizado para medir la experiencia profesional de los abogados, es la especialidad; para lo cual se elaboré un instrumento de medicién como es el cuestionario a fin de encuestar a los profesionales que litigan en los juzgados civiles. Este cuestionario se aplicé en la ventanilla de atencién del Modulo del piso 17 de los juzgados civiles de Lima, de la que hemos podido advertir lo siguiente: la _especialidad no es un elemento determinante para asumir a defensa de un caso, La tendencia no es a la especialidad en los abogados dedicados al litigio, sino a asumir todo caso que se le confie, Se aprecia incluso que algunos abogados utilizan como Parte de su presentacién profesional el anunciar que asumen la defensa para casos civiles, penales, labores, constitucionales y de familia. (ver cuadro No 7) Este resultado nos llevé a indagar las razones por las que el abogado no es determinante mostrarse como un abogado especialista en determinadas materias para el ltigio, Una de las razones de mayor incidencia en las fespuestas de los abogados encontramos en la mejor preparacion que muestra al cliente al conocer varias materias y no circunscribirse a una, en especial. Esto también le va a permitir una mayor posibilidad laboral e incluso brinda con ello mayor seguridad al cliente por la versatilidad que tiene en el conocimiento de las diversas areas de! derecho, vinculados al litigio. (cuadro No 8) 674. En cuanto a la irreparabilidad del dafo, se recurrié al andlisis de las Fesoluciones judiciales que calificaban la admisin o el rechazo de la demanda. En todos los casos analizados, estas fueron_rechazadas liminarmente, evitando con esto el ingreso al debate judicial en tomo a la indemnizacién. $i bien los criterios que invocé el juez para el rechazo no estan referidos a los elementos de la responsabilidad civil sino a Suestionamientos de mero procedimentalismo, lo cierto, es que el resultado de! trabajo profesional del abogado expresado en la demanda no logré su incorporacién al debate judicial, pero ain en el supuesto que se hubiera incorporado ésta, el resultado no hubiera sido satisfactorio al fondo del derecho en debate. 5. Para apreciar las justificaciones que esgrimen los propios abogados, en cuanto a la decisi6n judicial que no acoge la pretensién indemnizatoria, se elaboré una encuesta a los abogados que concurrian al médulo del piso 17 de los juzgados civiles de Lima. La estructura del cuestionario nos permite apreciar que uno de los principales factores que se atribuye en cuanto a la irreparabilidad del dafio esta ligado al tema de corrupcién del Poder Judicial. En siguiente orden concurre la ineptitud del juez, pues desconoce las materias que se le presentan para que defina el derecho. Otro factor pero en menor grado se atribuy6 a la demora por la carga procesal; y en tiltimo rango se ubica a la mala defensa del abogado. (ver cuadro No 06) 68rrr ten) plicacion de Hipotesis En esta etapa del trabajo pretendemos explicar la hipétesis que hemos asumido, en los siguientes términos: ‘La experiencia profesional de los abogados contribuye a la incongruencia de los hechos con los elementos de la responsabilidad civil generando un inadecuado ofrecimiento de los medios de prueba, permitiendo la irreparabilidad de! dafio” 4. La experiencia profesional de los abogados en nuestro estudio Una de las profesiones que mayor demanda tiene en el pais, es ser abogado. Se dice ello por que, en estos iiltimos tiempos, las Facultades de Derecho se han incrementado de manera vertiginosa, generando una sobre poblacion de profesionales dedicados al ejercicio de la abogacia; sin embargo, resultaria interesante indagar sobre el ejercicio profesional de los abogados en casos concretos, como los de nuestro estudio. Algunos piensan que la misi6n del abogado es hacer triunfar las exigencias pretensiones del cliente, sin embargo, debemnos precisar que la funcion det abogado no es la defensa del interés privado del cliente, sino, debe servir — fundamentalmente- al interés puiblico, esto es, a la justicia. La abogacia estuvo, en sus origenes, al servicio del interés privado. Se recurria al proceso como si fuera un combate para vencer. En este dueto legelizado, el Estado era un espectador pasivo, encargado solamente de hacer respetar Jas reglas de juego. En dicho combate —llamado proceso- venoia el mas astuto y el mas experto, Ello era licito para el Estado, pues, se concebia que los abogados defendian los intereses privados de los particulares, sin embargo, esa idea ha evolucionado, a tal punto que hoy, se sostiene que la funcién del abogado se debe orientar al servicio del interés publico. 69Cuando el Estado reivindica para si la funcién jurisdiccional y considera que el proceso no es extraho al interés publico porque se encuentra en juego la aplicacion de la Ley, es decir, el respeto a la voluntad colectiva, la funcién del abogado empieza a cambiar. La intervencién del abogado en el proceso sirve para librar al juez de la ignorancia de los hechos pretendidos y eliminar la mala fe de los contrincantes. En un sistema como el nuestro, la justicia no podria funcionar si el juez tan s6lo tuviera contacto directo con la impericia juridica de los litgantes. El abogado es un precioso colaborador porque recoge los materiales de litigio, traduce en lenguaje técnico las expresiones del cliente y las presenta en forma clara y precisa En el ejercicio de la abogacia concurren dos sistemas. El que promueve el libre ejercicio y la abogacia del Estado. En este ultimo caso, se argumenta que dado el caracter puiblico de su funcién, se debe transformar a todos los abogados en empleados del Estado, retribuidos con estipendio fijo, lo que llevaria a que no se interesen en multiplicar o dilatar un pleito para aumentar sus ganancias profesionales; sin embargo, se cuestiona este sistema porque la mentalidad critica y combativa del abogado no puede ser la de un empleado. La defensa de las causas constituye una contienda en la que esté en juego la reputacién profesional y no una monétona rutina de oficina. Somos partidarios del sistema de la abogacia libre 0, como se denomina el ejercicio privado de las funciones publicas. El Estado ha renunciado a ejercer directamente, por medio de sus érganos propios, su inspeccién sobre la profesién de! abogado y ha optado por el sistema de la abogacia libre Porque se cree que el autogobiemo para la profesién juridica es la mejor garantia de resolver las causas. Bajo ese contexto de la abogacia libre, es necesario precisar la experiencia Profesional que mostraron los abogados de nuestro estudio. Uno de los indicadores que se ha manejado al respecto es el numero de colegiatura consignada en las demandas de nuestro estudio. Hay un fuerte sector de abogados que se ubican en un promedio de 20 afios de ejercicio profesional. Ello se colige en atencién al numero de colegiatura. Como ya lo sefiala la 70informacion del grafico 05 el rango que agrupa en mayor nimero los abogados se ubica con una colegiatura entre 10001 al 20000. El otro sector de profesionales se ubica en los de reciente incorporacién al ejercicio profesional. Esto nos permite asociar el tiempo de ejercicio profesional, ‘como un indicador de la experiencia profesional con el resultado de su gestion a través del andlisis de las demandas presentadas. En este extremo hemos analizado si los hechos que conforman la pretensién demandada se encuentra estructurada bajo los elementos de la responsabilidad civil y la actividad probatoria realizada frente a tales hechos. Si comparamos el resultado de este analisis de los casos con el numero de afios de ejercicio profesional se obtiene como resultado lo siguiente: Los abogados de reciente incorporacién al Colegio, cuyos registros oscilan entre los rangos 30,000 a 45,000 son los que mejor acreditaron el dafio en la pretension indemnizatoria. A diferencia de los abogados cuyas colegiaturas son de mayor antigiiedad, su actuacién en el tema probatorio no fue lo mas idénea (ver cuadro No 7 ). Otra informacién relevante que encontramos asociada al ejercicio profesional es el elemento de género. Hay la tendencia a que los abogados varones asuman el litigio, en preferencia, mientras la actividad de la judicatura es una actividad bastante apreciada por las mujeres. En atencién a ello sostenemos que la judicatura de Lima, materia de nuestro estudio tiene un 60% de conformacién de elemento femenino”™; situacion inversa en el campo del litigio, donde se aprecia que el 70% de abogados son varones. Si asociamos género con el ejercicio profesional apreciado en el andlisis de las demandas presentadas por ambos profesionales encontramos Io siguiente: si bien la intervencion de los profesionales varones es mayoritaria (70% de nuestro estudio), las profesionales mujeres acreditaron en mejor forma el dafio en las. pretensiones demandadas. (ver cuadro 6) Para el andlisis de la variable referida a la experiencia profesional de los abogados, se asumid los siguientes indicadores: a) el numero de 7 Ledesma Marianella, Jueces y Reforma Judicial, Gaceta Juridica, 2000, Lima, p.65 nincorporacién al Colegio Profesional, b) afios de egresado, c) especialidad y d) antecedentes laborales. En cuanto a la especialidad de los abogados. Si bien se procedié a entrevistar a los profesionales que litigan en los juzgados civiles, no los de la muestra, hemos podido apreciar que la especialidad no es un elemento determinante para asumir la defensa de un caso. La tendencia no es a la especialidad en los abogados dedicados al litigio, sino a asumir todo caso que se le confie. Se aprecia incluso que algunos abogados utilizan como Parte de su presentacién profesional el anunciar que asumen la defensa Para casos civiles, penales, labores, constitucionales y de familia. (ver cuadro No 7) Este resultado nos llevé a indagar las razones por las que el abogado no es. determinante mostrarse como un abogado especialista en determinadas materias para el litigio. Una de las razones de mayor incidencia en las Tespuestas de los abogados encontramos en la mejor preparacién que muestra al cliente al conocer varias materias y no circunscribirse a una, en especial. Esto también le va a permitir una mayor posibilidad laboral e incluso brinda con ello mayor seguridad al cliente por la versatilidad que tiene en el conocimiento de las diversas 4reas del derecho, vinculados al litigio. (cuadro No 8) El eiercicio profesional del abogado es un indicador muy importante para el éxito de las pretensiones en litigio. No en vano sefiala el art. 200 CPC sefiala que “Si no se prueban los hechos que sustentan la pretension, la demanda sera declarada infundada.” Como se ha aprecia de la redaccién de la norma, lo que se debe probar son “los hechos que sustentan la pretensién”. Si se cumple con esa condicion, la demanda seré amparada. Notese que el articulo hace referencia al objeto de la prueba: los hechos. Regularmente el derecho no es objeto de prueba; sélo lo es el hecho o conjunto de hechos alegados por las partes, por tanto, resulta coherente que se proceda al juzgamiento anticipado del proceso (ver art. 473 CPC) cuando se trate de conflictos de puro derecho. Existe un estrecho vinculo entre esta regia “que el derecho no se prueba” con la presuncién de su conocimiento. Se dice que nRNo tendria sentido la prueba del derecho, en un sistema en el cual éste se supone conocido. En tal sentido, léase lo regulado en el inciso 4 del art. 190 CPC que sefiala que el derecho nacional no se prueba sino que debe ser aplicado de oficio por los jueces. En caso del derecho extranjero, la parte que lo invoque debe realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma extranjera y su sentido. Un derecho no es nada sin la prueba del hecho material que se deriva. En sentido amplio, probar es establecer la exactitud de una Proposicion. cualquiera; en sentido judicial, probar es someter al juez (que conoce el Proceso) elementos de conviccién propios para confirmar un hecho alegado Por una parte y negado por la otra. Como dice Couture, es un método juridico de verificacion de las proposiciones que las partes. Se asemeja, a la prueba matematica: es una operacién de verificacion de la exactitud o el error de otra operaci6n anterior. La actividad probatoria en el proceso esta sujeta al principio dispositivo y al de aportacién. Sobre ellas recae ~sefiala Montero Aroca- la carga de alegar los hechos que son el supuesto base de la norma cuya aplicacién piden, y sobre ellas recae también la carga de probar la existencia de estos hechos, de convencer al juez de su realidad 0 de fijarlos conforme a las normas legales de valoracién. Esto significa que a la hora de dictar sentencia, puede Concurrir tres posibilidades: “1)el hecho alegado por alguna de las partes existid: debe extraer la consecuencia juridica prevista en la norma ( se aleg6 la celebracién de un contrato y se ha probado por el demandante su existencia: debe condenar al demandado a pagar); 2)el hecho alegado no existié: no habré lugar a aplicar la norma en la que la parte pretendia ampararse (se alego el contrato y se ha probado por e! demandado que no : debe dictar sentencia absolutoria); 3) el hecho no ha llegado a ser probado, colocando al tribunal en la situacin de duda: esta situacién de incertidumbre no le permite dictar una sentencia de non liquen, es decir, no puede dejar de resolver.” En el tema de carga probatoria, no se trata tanto de determinar a priori qué hechos deben ser probados por cada parte, cuando de establecer las existi Bconsecuencias de la falta de prueba de los hechos, dice Montero Aroca. Bajo la doctrina del onus probandi se debe apreciar las consecuencias de la falta de prueba, esto es, que partiendo de un determinado hecho no probado, determinar a quién perjudicara esta circunstancia y quién debié probarlo. Segiin Montero Aroca, la carga de la prueba produce efectos en dos momentos distintos y con referencia a diferentes sujetos. Textualmente sefiala: “1)con relacién al tribunal sirve Para que, en el momento de dictar sentencia y ante un hecho no probado, decida cual de las partes debe sufrir las consecuencias de esa falta de prueba. En principio la sentencia sera desfavorable a aquella parte que pidié un efecto juridico establecido en la norma cuyo supuesto de hecho no se probé. Esta doctrina no sirve para que éste diga a las partes cual de ellas debe probar; a lo largo del proceso el tribunal no asume lo que podriamos llamar una funcién distribuidora de la carga de la prueba; si un hecho est probado al tribunal no debe importarle quién realiz6 la prueba, pues él cuestiona la carga sélo cuando falta la prueba de un hecho y en el momento de la sentencia; 2)respecto de las Partes la doctrina sirve, y en la fase probatoria del proceso, para que sepan quién debe probar un hecho determinado si no quieren que entre en juego el efecto anterior (aunque se produce después en el tiempo). Este efecto es el que nos importa ahora y respecto de él debemos examinar las reglas existentes en nuestro Derecho, reglas que son las mismas que, aplicara el juez para el supuesto de falta de prueba.” Tomando como referencia el citado art. 200 CPC diremos que la funcién de la prueba no se orienta al descubrimiento de la verdad (como sucede en el Proceso penal) sino a demostrar los hechos que sustentan la pretension demandada. Cuando no se cumple con ese objetivo, la pretension demandada serd declarada infundada. Ello implica para Montero Aroca, que los hechos no afirmados, al menos por una de las partes no existen para et juez, quien no puede salir a la biisqueda de los mismos; y los hechos afirmados por las dos partes o afirmados por una y admitidos por la otra existen para el juez, que no puede desconocerlos en la sentencia. 42. La experiencia profesional de los abogados_y su incidencia en la incongruencia de los hechos con los elementos de la responsabilidad civil Dentro de este contexto, necesariamente judicial, juega un papel estelar, la demanda, pues es el acto postulatorio que materializa el derecho de accién del demandante y sirve para solicitar al Estado la tutela judicial de los derechos de las personas, pero mas que ello, la importancia de la demanda radica en que, ella debe describir, fijar los hechos y ofrecer adecuadamente las pruebas, que serviran como medio idéneo, para demostrar si verdaderamente se causo un dafio cierto al demandante que merezca ser indemnizado; pruebas que mas adelante en la secuela del proceso se admitiran y actuaran dentro del proceso judicial por determinado érgano judicial para apoyar o fundamentar el sentido de su decision. Esta aseveracion, se desprende de una muestra cualitativa (no cuantitativa) de 11 casos judiciales, donde justamente no se obtuvo la reparacién del dafio irrogado al perjudicado, por lo menos en estos casos, se puede analizar cualitativamente que dichas demandas no describen clara y ordenadamente los hechos, peor atin, omiten relacionar los hechos con los elementos que configuran la responsabilidad civil, esto trae como consecuencia que las pruebas que se ofrecen en la demanda tampoco sean utilizadas adecuadamente para probar el dafio que se desea indemnizar. Pues si no hay relacién de los hechos que configuran la responsabilidad, se dificulta precisar el objeto materia de probanza. La exposicién de los hechos que hacen las partes dentro de un proceso judicial resulta de singular importancia, pues el objeto de prueba lo constituyen los hechos afirmados Por las partes, en el caso de la parte demandante sera importante para determinar el objeto de prueba los hechos que afirma éste en su demanda. La falta de precision y descripcién de los hechos relevantes, se puede deber ‘a que el abogado que elabora la demanda, desconoce los hechos ya sea Porque no se ocupa de averiguar o investigar a profundidad los mismos, 15conformandose con los hechos que le proporciona su cliente, 0 porque quizas su cliente oculta ciertos hechos y no se los proporciona para la elaboracién de la demanda. Por otro lado en la demanda la incongruencia o la falta de relacién de los hechos descritos con los elementos que configuran la responsabilidad ci Puede deberse en cierta medida a la carencia de un éptimo conocimiento juridico y doctrinario de los conceptos que componen los elementos de la responsabilidad civil Ahora bien lo queda claro, por lo menos en ésta muestra cualitativa, es que las descripciones que hacen de los hechos debieron adecuarse necesariamente todos los elementos que configuran la responsabilidad civil como son la conducta antijuridica, el dafio, la relacién de causalidad entre los dos primeros, el factor de atribucién y el monto indemnizatorio. Esa incongruencia entre los hechos con dichos elementos de la responsabilidad civil genera como consecuencia ldgica, que no se utilicen adecuadamente las pruebas pertinentes, suficientes y conducentes a demostrar la existencia de los dafios y perjuicios causados a la victima que demanda su resarcimiento por medio de una indemnizaci6n. En conclusién, en el analisis de los elementos de la responsabilidad civil se advierte que en cuanto al hecho antijuridico que se imputa a la parte demanda decimos que un 28% de casos ni siquiera lo precis6 en que consistia ésta. (ver grafico 02 y cuadro 01). Tampoco se encontré desarrollado la causalidad entre la antijuricidad y el dafio generado (ver cuadro 02). Asimismo en todos los casos la argumentacién juridica respecto a los elementos de la responsabilidad civil es deficiente. En cuanto a los factores atributivos de responsabilidad civil diremos que se desarrolla la culpa en preferencia al dolo (ver grafico 03). 3. La experiencia profesional y el adecuado ofrecimiento de los medios de prueba Otra de las variables que concurre para la explicacién de la hipdtesis se 16ubica en la vinculacién de experiencia profesional con la actividad probatoria. Esta se ha limitado a la etapa postulatoria, al ofrecimiento de la prueba, de ahi que el andlisis se haga sélo en base a las demandas presentadas y archivadas liminarmente por improcedentes. En estos casos el derecho a la Prueba, solo se ha agotado en su fase preliminar, el ofrecimiento; no ha existido mayor actividad al respecto. Lo importante de esta variable de estudio es advertir el papel fundamental de la prueba’® frente a la pretensién indemnizatoria, para lo cual, debemos asumir que en la técnica procesal la Palabra prueba tiene varios significados. Se la usa a veces para designar 0 Nombrar los diferentes medios o elementos de juicio ofrecidos por las partes © recogidos por el Juez en el curso de la instruccién y se habla asi de prueba testimonial, instrumental, inspeccién ocular, etc. También se puede referir a la accion de probar y se dice entonces que al acto corresponde la prueba de su demanda y al demandado la de sus defensas. Designa el estado de espiritu producido en el Juez por los medios aportados y en ese sentido un hecho se considera 0 no probado seginn si los elementos de juicio son o no considerados suficientes para formar ta conviccién de aquel pues las partes pueden haber producido en los autos abundante prueba sin lograr producir Por ella conviccién. Todas estas definiciones son incompletas, porque excluyen el concepto de medios de prueba y las demés s6lo importan una definicion de la verdad, Mas que todo interesa en esta materia poner de relieve la funcién que la prueba desempefia en el proceso, y por eso nosotros fa definimos como la comprobacién judicial, por los modos que la Ley establece, de la verdad de un hecho controvertido del cual depende el "Se han dado diversas deficiones de fa prueba, siendo las més importantes las siguientes: 4) Mittermaeir quien reffere que la prusba “es e! conjunto de motives productores de la ceridumbre* b) Bonnier refiere que prueta os “a conformidad entre nuestras ideas y los hechos constituves del mundo exterior ©) Laurent sefiala que la prueba es la“demostaciénlagal de la verdad de un hecho” 4) Doral sofala que prueba es * aquelo que persuade de una verdad al esplity" ©) Para Bentham, ésta es un “hecho supuesto o verdadero que se considera destinado a servr de causa de credibidad para la existenciao inexstencia de otro hecho’. f} J. Olver reiere que prueba es el averiguamiento que se hace en jucio en razén de alguna cosa que 28 dudosay también los medios legals de que al efecto pueden valese os ltigantes.derecho que se pretende.’® En cuanto al objeto de la prueba, debemos precisar que son los hechos; pero éstos no se prueban porque ya existen, son circunstancias de la realidad que se han producido. Otras opiniones afirman que el objeto probatorio esta en las afirmaciones de las partes, que se refieren a ciertos hechos, en tercerla, Carnelutti procuré conciliar ambas posiciones, destacando un hecho mediato (los hechos) y un objeto inmediato (las afirmaciones)” Morello relativiza la cuestién en éstos términos: lo que importa es que, se llamen hechos 0 afirmaciones de las realidades que deben probarse, la actividad especifica encaminada a ese fin ha de versar sobre el contenido de las alegaciones de las partes, como ldgica y necesaria consecuencia del principio dispositivo, sin otras limitaciones que las referidas a hechos secundarios y a determinados hechos relatives a los presupuestos procesales que e! Juez conoce de oficio, asi como a aquellos hechos que legalmente estan exentos de prueba (a partir de que el proceso es una realidad dinamica, se va haciendo). Devis Echeandia sefiala que “por objeto de la prueba debe entenderse lo que se puede probar, en general, aquello sobre lo que puede recaer la prueba; es una nocién puramente objetiva y abstracta, no limitada a problemas concretos de cada proceso, ni a los intereses o pretensiones de las diversas partes, de idéntica aplicacion en actividades procesales y extraprocesales, sean 0 no juridicas, es decir que, como la nocién misma de la prueba se extiende a todos los campos de la actividad cientifica e intelectual.”* En fin, podemos afirmar que pueden ser objeto de prueba tanto los hechos del mundo exterior (provengan de fa naturaleza o de la accién del hombre), % HUGO ALSINA, Serie Cidsicos de Procedimientos Civiles Tomo | Wuicio Ordinaro, Editerial Juridica Universitaria. México 2002. p. 78 7 Camaluti, Francesco, Sistema de Derecho Procesal Civil, Traduction de Niceto Alcalé-Zamora y Castilo y Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires, Union Tipogrdfica Editorial Hispano Americana (Argentina), 1944, Tomo Uh, cita, Pag. 450. °8 Devis Echeandia, Hernando, Compendio de las pruebas judiiaes, tomo |, Ed Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 1984, Pag 69. 8cuanto los estados de la vida animica humana (por ejemplo, la intencién, la voluntad, determinado conocimiento, la conformidad tacita, etc). Trasladado el concepto al campo judicial se pierde la mentada generalidad, porque la prueba se ocupa, ahora, de hechos y actos juridicos que las partes afirman o niegan, y que han de ser verificados por ellas para fomentar la conviccién del Juez acerca de la razén que esgrime cada una de las posturas en conflicto. Como se aprecia, el fin de la prueba judicial seré encontrar la verdad o certeza de las alegaciones, a cuyo efecto el objeto de la prueba reposa en ellas (afirmaciones o negaciones) y aun ast sera posible constatar que las mismas afirmaciones encubren casi siempre un juicio de valor que mediatiza el puro derecho. En sintesis podemos afirmar que el objeto de la prueba consiste en un proceso de constatacién y confrontacion que demuestra la existencia real de un hecho o acto juridico. Cuando ésa actividad se transfiere al proceso judicial, el objeto se limita a las alegaciones que las partes afirman o niegan como soportes de sus respectivas pretensiones. Como el Juez es un tercero imparcial en la litis, no debe investigar supliendo el interés particular de cada sujeto, siendo hechos que necesitan probarse, los conducentes y controvertides, sin dejar de considerar que la iniciativa procesal del Juez. Teniendo la prueba la isin de verificar y esclarecer para llegar a la verdad, existe un derecho constitucional de la prueba. Por su cardcter esencial, que se funda en el derecho al debido proceso, la prueba eleva sus premisas sobre lo naturalmente ritual y adjetivo, para consagrar un derecho a la prueba. Asi opinaba Couture dando a la prueba el valor de una garantia admitida y tutelada para “vencer probando" y que una ley que haga imposible la prueba, es tan inconstitucional como la ley que haga imposible la defensa. Se piensa que no es objetivo ya de la justicia esclarecer, ni verificar, ni alcanzar la llamada ‘verdad juridica objetiva’, el deber jurisdiccional es, ahora, la paz social. Antes, ello era una finalidad mediata, consecuencia, ahora, es el producto necesario de la pacificacién social, no importa la esencia representativa del érgano jurisdiccional, sino la 19advertencia de que al ser el proceso un método de resolver conflictos 0 disputas, la funcién de los tribunales y/o Cortes no es otra que ayudar a las partes a lograrlo. No puede quedar desinteresado el activismo de los jueces quiénes como bien dice Barbosa Moreira’, no investigan por el litigante ni para el litigante, sino por si mismo y para el proceso, sin que cambie esta deduccién la circunstancia de que el resultado de su obrar pueda ocasionar un beneficio a la parte mas veraz. El derecho a probar también Mamado- derecho a la prueba es uno de los derechos esenciales que integra el contenido del derecho fundamental a un proceso justo. Su importancia es tal que alli donde no tenga eficacia real o efectiva o sea limitado en forma iazonable 0 desproporcional, no habré proceso justo. En fos 19 casos analizados se pudo advertir que en los siguientes expedientes se acreditd el dafio: expediente 30075-2007, expediente 26542-2007, expediente 26682-2007, expediente 21412-08, expediente 27809-2008, expediente 16943-2007, expediente 15735-2007, expediente 50770-07 (ver cuadros 3 y 4), esto es, de 19 casos, solo 8 muestran prueba de dafio, destacando al dafio emergente y dafio moral como los de mayor incidencia en el desarrollo de los casos. (ver grafico 04) 4, La mala praxis de la defensa del derecho y la irreparabilidad del daiio Una de las preocupaciones que constantemente acompafia a todo abogado fitigante es buscar la prueba. {Donde esta la prueba? es la pregunta que siempre est presente en la actividad de todo abogado. Cuando aparecen los confictos en la escena de la vida diaria, no hay proceso judicial, lo que no implica que a futuro pueda existir. Véase el caso, un peatén es atropellado por un chofer ebrio, quién se niega a asumir alguna indemnizacion a favor de la victima. zHay conflicto de intereses? Efectivamente, si, pero todavia no hay proceso judicial. Como el chofer es resistente a asumir alguna indemnizacién, se contratar los 78 BARBOSA MOREIRA, José Caries, La igualdad do las partes en el proceso civ, Revista Urugueya de Derecho Procesal, 1983, Pag.121 80servicios profesionales de un abogado, para que defienda los derechos de este peaton, y nos volvemos a preguntar ,dénde esta la prueba?. La prueba esta en los hechos, en la realidad pasada. Nunca la prueba esta en el proceso, porque todavia no existe. La prueba esta fuera del proceso, en esos hechos que motivan el conflicto del debate procesal Esos hechos son conocidos en primer orden por el abogado y luego por el juez. El abogado hard las veces de un acucioso investigador para encontrar toda huella, vestigio, evidencia en la escena, para que a partir de ello sostenga afirmaciones categéricas al proceso; por citar, afirmaré que el conductor del vehiculo ha causado las lesiones al agraviado; que el ‘condustor conducia en estado de ebriedad; que las lesiones generan una incapacidad laboral para el peatn; por tanto, el chofer debe asumir la indemnizacién, por determinado monto. Lo interesante es que no solo es suficiente afirmar, sino demostrar lo que uno afirma, de ahi que el viejo principio dispositive del proceso civil, hasta hoy sefiale que “todo aquel que afirme un hecho debe probarlo (ver art. 194 CPC), por tanto, esa labor de indagacién y demostracion de lo que se sostiene es Ia actividad propia del abogado. Todo abogado debe ser un excelente investigador, pues, lo primero que hace cuando conoce un conflicto es averiguar, indagar los hechos para luego sostener afirmaciones en el proceso. En ese orden de ideas, concurren dos ideas eje: a) los hechos del conflicto surgen antes del proceso judicial, y, b) el abogado toma contacto con los hechos antes que el juez Por otro lado, cuando el abogado recoge los hechos y los transporta al proceso para sustentar las afirmaciones, va a utilizar los mecanismos de los medios de prueba. Las fuentes de prueba estan constituidas por los hechos que van a ser trastadados al proceso a través de medios de prueba. La actividad probatoria en el proceso es trascendente, porque si no se prueba lo que se alega, a futuro las pretensiones reclamadas no seran amparadas. Esa actividad probatoria, no solo se va a agotar con la incorporacién de los medios de prueba tipicos (documentos, declaraciones de parte y testigos, pericias e inspeccién judicial) sino que también puede 81agotarse a través de los sucedaneos en la prueba, esto es, recurriendo a los indicios, presunciones y ficciones, para demostrar lo que se alega. Ademas hay que precisar que la actividad probatoria no se agota en un instante sino que requiere de todo un desarrollo, desde el ofrecimiento, la admisién, la actuacion, la conservacién y la valoracién de los medios de prueba ofrecidos. En tanto no se agoten estos supuestos, no se podra sostener haber materializado debidamente el derecho a la prueba. Por otro lado, hay que recordar que la actividad probatoria en el proceso civil, es una actividad sujeta a la dinamica de las partes. Son ellas las que aportan los hechos y las que tienen la carga de probar lo que afirman. EI juez no puede ingresar hechos al proceso ni realizar actividad probatoria de Oficio, fuera de los hechos alegados por las partes, pero débilmente o insuficientemente probados. Como la carga probatoria es de parte, corresponde al abogado un rol protagénico en ello, pues, sera éste bajo su profesionalismo quien no solo ofrezca el material factico al proceso sino que asista diligentemente a toda la actividad probatoria, desencadenante como seria la admisi6n y la actuacion de dichos medios probatorios. Esta actividad es de gran importancia, por la repercusién que tendra en el amparo o no del derecho en litigio. Cuestionable es tener derecho y no saber demostrarlo, frente a alguien que jamés lo tuvo. En ese sentido, la reflexion central del presente trabajo se orienta a preguntarnos acerca de la responsabilidad civil de los abogados frente al cliente que le contrato y que sucumbié en el proceso frente a una deficiente actividad probatoria. El desamparo del derecho alegado es comin atribuirlo al resultado de un inclusive son los propios abogados los que enarbolan mal sistema judici esas justificantes frente a sus clientes. El tema de la responsabilidad civil de los abogados, es un tema poco abordado y débilmente tratado, sin embargo, es de esperanza que en algin momento este pueda comenzar a ser gestor de reivindicaciones, no por los dafios generado por un mal ejercicio de la abogacia, sino por la postergacién de la justicia que ello ha implicado. La defensa de las causas justas es blasfemada cuando apreciamos la 82intervencién de abogados sin mayor conocimiento juridico y sin la asistencia de una actividad diligente en la busqueda por la justicia. Como se puede apreciar, en cuanto a la irreparabilidad de! dafio, se recurrié al analisis de las resoluciones judiciales que calificaban la admision o el rechazo de la demanda. En todos los casos analizados, estas fueron techazadas liminarmente, evitando con esto el ingreso al debate judicial en torno a la indemnizaci6n. Si bien los criterios que invocé el juez para el rechazo no estan referidos a los elementos de la responsabilidad civil sino a cuestionamientos de mero procedimentalismo, lo cierto, es que el resultado del trabajo profesional del abogado expresado en la demanda no logré su incorporacién al debate judicial, pero atin en el supuesto que se hubiera incorporado ésta, el resultado no hubiera sido satisfactorio al fondo del derecho en debate. También llama a la reflexion las razones que esgrimen los propios abogados, en cuanto a la decisién judicial que no acoge la pretension indemnizatoria. Como aparece del resultado de la encuesta aplicada a los abogados, ellos sindican como el principal factor a la irreparabilidad del dao a la corrupcién del Poder Judicial. Luego atribuyen a la ineptitud del juez, pues desconoce las materias que se le presentan para que defina el derecho. Otro factor pero en menor grado se atribuyé a la demora por la carga procesal; y en ultimo rango se ubica a la mala defensa del abogado. De 100 abogados entrevistados, solo 5 asumieron que el resultado negativo de la pretensién demandada fue por la mala praxis del abogado de la parte demandante mientras que los 95 restantes justificaron el resultado adverso en vicisitudes del propio sistema como la corrupci6n, la ineptitud del juez y la sobrecarga procesal (ver cuadro No 06) 83Conclusiones PRIMERA Se ha demostrado la falta de congruencia de los hechos con los elementos de la responsabilidad civil en las demandas indemnizatorias de nuestro estudio SEGUNDA Se ha demostrado que no existe una adecuada correlacién entre los hechos de la responsabilidad civil con los medios de prueba ofrecidos para acreditar dichos elementos. TERCERA Se ha demostrado que el abogado, como profesional en el Derecho, es el llamado por Ley para oftecer los medios de prueba al proceso, como expresion de la carga probatoria CUARTA Esté demostrado que la directa vinculacién entre los medios de prueba ofrecidos y fa irreparabilidad del dafio. Esto implica que si no se prueba los hechos de la pretensién, ta demanda se deciara infundada 841. ALSINA Hugo, Serie Clasicos de Procedimientos Civiles Tomo | Juicio Ordinario, Editorial Juridica Universitaria. México 2002. 2. BUSTAMANTE ALARCON Reynaldo, El Derecho a Probar como elemento esencial de un proceso justo, Ara Editores, 2001. 3. BARBOSA MOREIRA José Carlos, “La igualdad de las partes en el Proceso civil’, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, tll, Montevideo, 1983. 4. CARNELUTT! Francisco, Biblioteca Clasicos del Derecho Procesal- Instituciones del Derecho Procesal Civil. Harle, Editorial Mexicana. México 1997 5. CHIOVENDA Giuseppe, Curso del Derecho Procesal Civil, Harle Editorial Mexicana. Volumen 4. México 1997. 6, COUTURE Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3° ed. Buenos Aires, Depalma, 7. DEVIS ECHEANDIA Hernando, Compendio de pruebas judiciales, ‘Tomo |, Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 1984. 8. GOZAINI Alfredo, Derecho Procesal Civil, Derecho Procesal Civil, Tomo |, Argentina, Buenos Aires, 1992, Editorial EDIAR S.A. 9. MUNOZ SABATE Luis, Técnica probatoria (Estudios sobre las dificuttades de la prueba en el proceso), Ed. Praxis, Barcelona, 1967. 10.CARNELUTTI Francesco, Sistema de Derecho Procesal Civil, Traduccién de Alcala-Zamora y Castillo Niceto y Santiago Sentis Melendo, Unién Tipogrdfica Editorial Hispano Americana (Argentina), Buenos Aires, 1944 11. ESPINOZA ESPINOZA Juan, Derecho de la Responsabilidad Civil, 2° ed, Gaceta Juridica S.A., 2003 12. HERNANDEZ R, FERNANDEZ C y BAPTISTA P. Metodologia de la Investigacion, McGraw-Hill, México, 2003. 13.LEON, Leysser L., “Responsabilidad Extracontractual (Apuntes para una introducci6n al estudio del modelo juridico peruano)”, en Revista del Magister en Derecho Civil, Escuela de Graduados, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catélica del Peru, Volumen 4-5, 2000- 2001, Lima, 2004. 14, MICHEL! Gian Antonio, La carga de la prueba, traducida por Santiago Sentis Melendo, Bogota, Editorial Themis, 1989 15. CHIOVENDA José, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo II, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948 16.LEDESMA NARVAEZ Marinella, Comentarios al Cédigo Procesal Civil, 1, Gaceta Juridica. Lima, 2008 8517.LEDESMA NARVAEZ Marianella, Jueces y Reforma Judicial, Gaceta Juridica, Lima, 2000. 18. RAMOS MENDEZ, Francisco, Derecho Procesal Civil, Tomo |, Bosch, Barcelona, 1999 19.TABOADA CORDOVA Lizardo, Elementos de la Responsabilidad Civil, Grijley, Lima, 2003 86ENCUESTA ANONIMA 1.Considera la especialidad para asumir la defensa Sdlo asume casos de su especialidad Asume todos los casos que se le confia, al margen de su especialidad No responde 2.Razones por las cuales el abogado no requiere de especialidad Mejor preparado profesionalmente Tiene mayor conocimiento del derecho Tiene mayores posibilidades laborales Brinda mayor seguridad al cliente El derecho es uno solo Otras 3.En el caso que hubiere interpuesto demanda sobre pretension indemnizatoria y hubiere sido desestimada. A qué factores atribuye la irreparabilidad del dafio La corrupcién en el Poder Judicial La ineptitud del juez La carga procesal La mala defensa del abogado 87uawowovanowisv | onunoova | somo 1208 wo wewveveancou TE] > - VISNSNYONOONI V7 3d VIONVOITd -NOIOVOLLSSAN +0 oN OXANVVAIT dq TIAID Oavozoar OWLLAS OWIDad ‘Tad SVGNVWdaVATT 4d TIAID Oavozar OWLLAS OWIDAG Tad SVGNVWdGhe HE VOINOGL VSNAAAC -70 OXANV10 .N OOMMVaDVOIGIENPLLNY V.LONGNOD 70 oN OOLIVED£0 N OOLVYADCT) DL Pe ee GANSILN' $0 oN OOLIVYDoujuswie4 ouljnosew fol eR eRe). !)'Ba a oleh Allee bs eke E[plekey-E INE (Bley m-vele) fa)elshy 90 oN OOLIVADCust Urry ba ONVG NN SONaW TV Nouv LIGaxov 3nd soavooay 40 oN OOLAVEDOL OR mpeg HAW AREA Uisleial ya VOIGINNFILNY VLONGNOOS LO oN OipendCuadro N° 02 RELACION DE CAUSALIDAD DEMANDANTE wi >. DEMANDADO [ Paso swear (CARMELA MOYA DE ZAPATA FISCINA ¥ CAIDA DE AGUA ‘ADA MAURINA GUILLEN CASTRO VDA DE SALAZAR xi re POR ERROR SE MENCIONA JULIO OSHIRO TOKUDA ¥ UBANO VASQUEZ Y OTRA SAC Y OTRA ‘DEL DIRECTOR GENERAL DE LACuadro N° 03 EBA CON HECHOS VINCULACION DE PRU“ya 08300ue 50 BVzSIE en ae sae [ oe | Se re [ae |e [7 onsecrecomia anon | oS Tome aoeeo =] Se a = a Sd ———oo = Sanna lanes Seo re Taaaenomee| fn a I ‘S¥OKOaN SWIONWLSHOD ‘OV TBNOIN NS O4N \WATIUO VRIVLND WHE tone a8 vaiwanaviee Need msncn vow | comocwmTowmasvmuz | aeeomt [semanas SRN OUT TINO WANA od ‘ronan ee aS moan neowivia0928 Tranzawre ome | eau avoid visa ‘oavonvnas | unworn aaiuiie OSd90ud Tv SOGIoaYysO Vasandd 3d SOIGAN vO oN OApendCO a a PSAP Ato Moree (eer EI VuNLVIDA1OD YOd OONVA SO .N O1pend20 OND opt sopetony 001 ase {21 06) eur ep sapneg sopefiane saver ONVG 14d avaniavavdsauul V1V N3ANEINLNOSD AND SAYOLOVSA 90 oN O1pend002, A0N0 22p0H04 s2petony 00) ROT {a4 09d) eur 09 S24ND sopetary :quen | vSNasad V1 YINNSYV Vad GVdIVvi0adS3 V1 VUAGISNOD 20 oN OApendCuadro N° 07 CONSIDERA LA ESPECIALIDAD PARA ASUMIR LA DEFENSACuadro N° 08 RAZONES POR LAS CUALES EL ABOGADO NO REQUIERE ESPECIALIDAD Mejor preparado profesionalmente Fuenie: Juzpados Gives de Lina (plo 17) Muesra: 100 Abogados Pertodo: OctNov. 2008, Eleboracion Propla