LA PROTECCIN DE LOS DATOS

GENTICOS: EL DERECHO A LA
AUTODETERMINACIN INFORMATIVA
Yolanda Gmez Snchez
Catedrtica de Derecho Constitucional
Miembro del Comit de Biotica de Espaa

Sumario. 1. Datos genticos. 1.1. Concepto. 1.2 Los datos genticos: entre la proteccin reforzada y la proteccin restringida. 2. Nuevos derechos y proteccin de datos genticos. 2.1. Nuevos derechos para nuevas biotecnologas. 2.2. El derecho de autodeterminacin informativa como fundamento del derecho a la proteccin de
datos genticos. 3. Aplicaciones de la informacin gentica y su proteccin. 4. Conclusin.

Abstract. The protection of genetic data has been

faced, on the one hand, by its integration into the
concept of health or medical data, obtaining with
this assimilation a reinforced protection thanks to
their consideration as sensitive data; and, on the
other hand, through by the remission to specific laws
which frequently has lead to a decrease of the level
of protection. These different legal treatments have
determined that the current regulation of genetic data
oscillates between the reinforced protection of sensitive data and the lower level of protection of the
concrete applications.
This article defends the need of new rights -rights of
fourth generation- to regulate new situations derived
form the new biotechnologies, for example, the right
of physical self-determination and the right of informative self-determination. Regarding this last one,
this article argues in favour of a specific contents
which is partly- different from the one used by the
jurisprudence and the academy.
In addition to this, this work defends the need of
creating a unitary regulation of the genetic data. It

should be a legal frame that includes all their possible applications and that, while assuring their consideration as a specific category of sensitive data,
incorporates, when needed, modulations in the reinforced protection that should be granted to these
data. These modulations should be in any case in
accordance to the interpretation of rights and freedoms in our judicial system.
1. Datos genticos

1.1. Concepto
1

Desde su inicial identificacin en 1868 , el ADN

(cido desoxirribonucleico) se ha revelado como un
elemento de gran importancia en muy diversos as1 El ADN fue identificado inicialmente en 1868 por el bilogo suizo
Friedrich Miescher, aunque su reconocimiento se debe a los experimentos realizados, en 1943, por Oswald Avery. En 1953, James Dewey
Watson, Francis Crick y Maurice Wilkins descubrieron la estructura
molecular del ADN, con la importante colaboracin de la fisicoqumica
cristalgrafa britnica Rosalind Franklin.

DS Vol. 16, 2008, XVI Congreso Derecho y Salud

pectos de la vida humana. Es, quiz, desde finales de

la dcada de los ochenta cuando las tcnicas de anlisis del ADN se han hecho habituales en muchos
pases y, entre ellos, en el nuestro, emergiendo convenios internacionales, acuerdos y legislacin nacional sobre las diferentes aplicaciones de estos anlisis.
La potencialidad aplicativa de los datos genticos ha
alcanzado a diferentes reas del Derecho, y se ha
convertido en un factor relevante en una pluralidad
de actividades relacionadas con la salud y la asistencia sanitaria, as como tambin en el mbito policial
y forense, en la identificacin de personas, en la
investigacin de la maternidad y la paternidad y otras
relaciones de parentesco o en la lucha contra la mi2
gracin ilegal .
Se han formulado muy diversas definiciones de
datos genticos. As, el artculo 2 de la Declaracin Internacional de 3Datos Genticos Humanos de
la UNESCO de 2003 entiende por tal toda informacin sobre las caractersticas hereditarias de las
personas, obtenida por anlisis
de cidos nucleicos u
4
otros anlisis cientficos ; por su parte , la Recomendacin R(97)5 del Consejo de Europa los define
como todos los datos, con independencia de su tipo,
que se refieren a las caractersticas hereditarias de
una persona o al modelo de herencia de estas caractersticas de un grupo de personas de la misma fami-

He tenido la oportunidad de tratar los problemas relativos a los datos

genticos en el mbito de la persecucin de la delincuencia transfronteriza y la migracin ilegal en el artculo: Los datos genticos en el
Tratado de Prm, en Revista de Derecho Constitucional Europeo, nm.
7 (Enero-Junio, 2007). Ejemplar impreso y, tambin, accesible en
www.ugr.es/~redce/. Este artculo se refiere al Tratado relativo a la
profundizacin de la cooperacin transfronteriza, en particular en materia de lucha contra el terrorismo, la delincuencia transfronteriza y la
migracin ilegal (Convenio de Prm), firmado inicialmente por siete
Estados miembros de la Unin Europea el 27 de mayo de 2005 (y ratificado por Espaa el 18 de julio de 2006). Este Tratado representa el
ltimo y, quiz, el ms ntido intento legislativo de lucha contra la
delincuencia transfronteriza y los problemas de la migracin ilegal a
travs de los anlisis de perfiles de ADN.

Algunos de los documentos ms significativos en relacin con los datos

genticos adoptan la forma de Declaraciones supranacionales o
Resoluciones. Acerca de la naturaleza jurdica de las primeras me he
pronunciado en Autonoma, igualdad y no discriminacin como principios fundamentales de la Declaracin Universal, en GROS ESPIELL,
H., GMEZ SNCHEZ, Y.: La Declaracin Universal de Biotica y
Derechos Humanos de la UNESCO, Comares, Granada, 2006.
4

Artculo 2, de la Declaracin Internacional sobre los Datos Genticos

Humanos de la UNESCO, aprobada, por aclamacin, por la 32 Conferencia General, el 16 de octubre de 2003.
60

lia . Tambin algunas legislaciones nacionales, como

la Ley luxemburguesa de proteccin de datos, incorporan una definicin de los mismos que, en este caso, corresponde a cualquier dato relativo a las caractersticas hereditarias de una
persona o de varias
6
personas de la misma familia . La muy reciente Ley
espaola sobre Investigacin Biomdica, define, en
su artculo 3 j), los datos genticos de carcter personal como la Informacin sobre las caractersticas
hereditarias de una persona, identificada o identificable obtenida por anlisis de cidos nucleicos u
otros anlisis cientficos.
Las tcnicas de anlisis de ADN revelan el carcter nico de cada persona (a excepcin del caso
de los gemelos homocigticos) y su configuracin
gentica, por lo que su trascendencia resulta innegable, a la vez que la obtencin y la utilizacin de estos
datos
personales presentan problemas de gran cala7
do . Los datos que pueden obtenerse a travs del
anlisis del ADN transparentan mbitos extremadamente sensibles de la vida privada y de la propia
realidad fsica de la persona, todo lo cual aconseja
tratar con extremada prudencia y mximas garantas
los datos de esta naturaleza, y adoptar las medidas
necesarias para tutelar los derechos fundamentales
que pudieran verse comprometidos con estas tcni8
cas. Junto a la amenaza al derecho a la intimidad ,
que desde siempre ha sustentado la regulacin sobre
proteccin de datos, debemos ahora incorporar otros
derechos -nuevos derechos- que pueden verse igualmente afectados por la obtencin y tratamiento de
datos de carcter personal en general y de datos genticos en particular; tal es el caso del derecho a la

Recomendacin R (97) 5 del Consejo de Europa.

Artculo 2 g) de la Ley luxemburguesa de 2 de agosto de 2002 relativa

a la proteccin de las personas con respecto al tratamiento de datos de
carcter personal.
7

Sobre aspectos tcnicos de las bases de datos de ADN puede consultarse, entre otros: NICOLS JIMNEZ, P. La proteccin jurdica de los
datos genticos de carcter personal, Comares, Granada, 2006; GUILLN VZQUEZ, M., PESTONI, C., CARRACEDO, A.: Bases de datos
de ADN con fines de investigacin criminal: aspectos tcnicos y problemas tico-legales, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nm. 8
(1998), pg. 137 y sigs.
8 Que la intimidad es el soporte originario de la regulacin de la proteccin de datos se ha puesto de manifiesto por: REBOLLO DELGADO,
L.: El derecho fundamental a la intimidad, 2 ed., Dykinson, Madrid,
2005, pgs. 196 y sigs.

La proteccin de datos genticos: El derecho a la autodeterminacin informativa

autodeterminacin fsica,
del derecho a la autode9
terminacin informativa , del derecho a la identidad
gentica y, transversalmente a ellos, del derecho a la
igualdad y la consecuente
prohibicin de discrimi10
nacin y estigmatizacin .
La cantidad y relevancia de la informacin gentica que puede obtenerse a travs del
anlisis del
11
ADN no es igual en todos los casos . En el ADN
codificante o expresivo los genes poseen la propiedad de codificar la fabricacin de protenas que actan a nivel celular y que se expresan en la persona
con carcter individual y de forma normal o patolgica. A travs del anlisis del ADN codificante puede obtenerse una amplsima y diversa informacin
gentica sobre el sujeto. Sin embargo, no todo el
ADN que conforma el genoma es codificante; el
ADN no codificante o no esencial no codifica protenas (lo que ha llevado a denominarlo "ADN basura")
y no son totalmente conocidas sus funciones. Aunque los anlisis del ADN no codificante no aportan,
en el estado actual del conocimiento, datos relativos,
por ejemplo, a enfermedades presentes o a la propensin mayor o menor a patologas futuras u otros aspectos directamente relacionados con la salud, s
permiten la identificacin prcticamente absoluta del
sujeto, de donde han derivado las expresiones huella
gentica o perfil de ADN para aludir a este tipo de
pruebas. Con todo y como he sealado, el conocimiento sobre el ADN no codificante es actualmente
parcial y podran aparecer en el futuro nuevos datos
sobre el mismo, que obligaran a cambiar su definicin presente y, quiz, las aplicaciones preferentemente policiales y de identificacin- en las
que su anlisis viene aplicndose en diversos pases.

9 El concepto que defiendo del derecho de autodeterminacin informativa no es exactamente coincidente con el contenido que, bajo esta misma
denominacin, se ha consagrado en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y ha sido recogido por la doctrina.
10 He tenido la oportunidad de referirme a estos problemas en el trabajo ya citado: Autonoma, igualdad y no discriminacin como principios fundamentales de la Declaracin Universal, en GROS ESPIELL,
H. y GMEZ SNCHEZ, Y. (coords.): La Declaracin Universal de
Biotica y Derechos Humanos de la UNESCO, ob. cit.
11 El artculo 3. a) de la Ley de Investigacin Biomdica define el
anlisis gentico como el procedimiento destinado a detectar la presencia, ausencia o variantes de uno o varios segmentos de material
gentico, lo cual incluye las pruebas indirectas para detectar un producto gnico o un metabolito especfico que sea indicativo ante todo de
un cambio gentico determinado.

Este aspecto es relevante, por cuanto gran parte de

la regulacin que actualmente se est consolidando
en este campo legitima una cierta reduccin de la
proteccin de los datos genticos obtenidos a travs
del anlisis del ADN no codificante, en base precisamente a la limitacin de la informacin que actualmente ofrecen.
Con todo, la singularidad de la informacin gentica obtenida mediante anlisis de ADN de cualquier tipo y naturaleza resulta evidente. En general:
a) Permite al propio sujeto obtener informacin
sobre su configuracin gentica, las consecuencias presentes o futuras de tal configuracin, y le posibilita la adopcin de decisiones y el ejercicio de sus derechos y libertades.
b) Permite identificar al sujeto, vivo o muerto,
y/o relacionarle con otros sujetos vivos o
muertos.
c) Permite conocer al sujeto -pero tambin a
terceros- el estado de salud actual y prever la
mayor o menor propensin a padecer patologas futuras.
d) Permite detectar predisposiciones genticas
de los individuos (no necesariamente de carcter patolgico) y capacidades de diversa
naturaleza.
e) Aporta datos relevantes que pueden trascender el mbito exclusivamente individual para
afectar a la descendencia, a un grupo familiar o tnico determinado y, en ltima instancia, a un patrimonio gentico comn -pero
diverso- de toda la Humanidad.
f) Puede aportar informacin para el futuro
aunque la relevancia de dicha informacin
no se conozca en el momento de extraer las
muestras biolgicas;
g) Aporta datos que podran ser utilizados en
campos muy diversos de la organizacin de
las sociedades (cultura, medio ambiente,
educacin, biodiversidad.).

61

DS Vol. 16, 2008, XVI Congreso Derecho y Salud

1.2. Los datos genticos: entre la proteccin

reforzada y la proteccin restringida
Como es sobradamente conocido, tanto en el
mbito supranacional como en los ordenamientos de
diferentes Estados nacionales, los denominados datos de salud se han consagrado como un tipo especfico de datos personales, que por sus implicaciones
en la esfera ms privada del individuo deben recibir
una mayor proteccin del ordenamiento. Fue el Convenio n 108 del Consejo de Europa, para la proteccin de las personas con respecto al tratamiento
automatizado de datos de carcter personal de 28 de
Enero de 1981, y su
Protocolo Adicional de 8 de
12
noviembre de 2001 , el que introdujo la categora
de dato sensible o dato especialmente protegido.
Tanto la legislacin nacional como la supranacional
contemplan para este grupo de datos sensibles previsiones especficas, y los mismos han sido considera13
dos elementos de la personalidad del individuo .
El Convenio establece expresamente que los
datos calificados como datos sensibles slo podrn
ser tratados si el derecho interno establece para ellos
una mayor proteccin. Esta mayor proteccin se ha
incorporado a la legislacin interna muy vinculada a
la seguridad de los datos y a la necesidad
de obten14
cin del consentimiento informado . Excepcionalmente, el inters general 15
puede suplir al necesario
consentimiento informado . La doctrina no viene
objetando sobre la pertenencia de los datos de salud

12 Espaa ratific el Convenio el 31 de enero de 1984 que entr en

vigor para Espaa el 1 de octubre de 1985. Sobre la proteccin de
datos mdicos y genticos por el Consejo de Europa, puede consultarse,
entre otros: RIPOLL CARULLA, S.: La proteccin de los datos mdicos y genticos en la normativa del Consejo de Europa, en Revista de
Derecho y Genoma Humano, nms. 5 (1996) y 6 (1997), pgs. 117 y 111
y sigs. respectivamente.
13 SNCHEZ-CARO, J. y ABELLN, F.: Datos de Salud y datos genticos. Su proteccin en la Unin Europea y en Espaa, Fundacin Salud,
2000, Granada, 2004, pg. 23. Sobre los datos genticos como bienes de
la personalidad: NICOLS JIMNEZ, P.: La proteccin jurdica de los
datos genticos de carcter personal, ob. cit., pgs. 53 y sigs.
14 BACARIA MARTRUS, J.: La aplicacin de los principios bsicos de
la normativa sobre proteccin de datos a los datos mdicos, en RIPOLL CARULLA, S. (Ed.) y BACARIA MARTRUS, J. (Coord.): Estudios
de proteccin de datos de carcter personal en el mbito de la salud,
Agencia Catalana de Proteccin de Datos/Marcial Pons, Madrid, 2006,
pg. 162.
15 REBOLLO DELGADO, L. y SERRANO PREZ, M.: Introduccin a
la proteccin de datos, Dykinson, Madrid, 2006, pg. 157.
62

16

a la categora de datos sensibles y, en mi opinin,

tampoco cabe objetar nada respecto de la pertenencia
de los datos genticos a dicha categora, pero no
porque todos los datos genticos deban ser considerados datos de salud y, por ello, datos sensibles- o
deban asimilarse a aqullos -tesis que se mantiene
actualmente y aparece recogida en diversos documentos- sino porque todo dato gentico es, por la
naturaleza de la informacin que revela o pudiera
revelar, un dato merecedor de una proteccin reforzada, aunque sus diferentes aplicaciones pudieran
modular su regulacin. Lo cual, como veremos a
continuacin, no se corresponde con las directrices
internacionales ni con la legislacin interna.
En el mbito de la Unin Europea la preocupacin por la proteccin de datos personales no es nueva. El Tratado Constitutivo es receptivo a este problema en diversos artculos (artculo 30, sobre actividades de la Europol o artculo 286 sobre obliga17
ciones de la UE en materia de proteccin de datos) .
Ms especficamente en el tema que tratamos, la
Directiva 95/46/CE, aprobada por el Parlamento
Europeo y el Consejo, el 24 de octubre de 1995,
relativa a la Proteccin de las Personas Fsicas en lo
que respecta al Tratamiento de Datos Personales y a
la Libre Circulacin de estos Datos, afirma que los
Estados miembros prohibirn el tratamiento de datos personales que revelen el origen racial o tnico,
las opiniones polticas, las convicciones religiosas o
filosficas, la pertenencia a sindicatos, as como el
tratamiento de los datos relativos a la salud o a la
sexualidad, sin que se aluda especficamente a los
datos genticos aunque los mismos, tal y como ya he
16 En realidad, no todos los datos que actualmente se consideran datos
de salud, atendiendo a la amplsima definicin que finalmente se ha
hecho de este concepto, deberan ser considerados como tales. Lo mismo
cabe afirmar en relacin con el concepto de datos mdicos. No puedo
extenderme, sin embargo, sobre este punto en este trabajo.
17

Versin consolidada del Tratado. En concreto, el artculo 286, establece: 1. A partir del 1 de enero de 1999, los actos comunitarios relativos a la proteccin de las personas respecto del tratamiento de datos
personales y a la libre circulacin de dichos datos sern de aplicacin a
las instituciones y organismos establecidos por el presente Tratado o
sobre la base del mismo.
2. Con anterioridad a la fecha indicada en el apartado 1, el Consejo
establecer, con arreglo al procedimiento previsto en el artculo 251, un
organismo de vigilancia independiente, responsable de controlar la
aplicacin de dichos actos comunitarios a las instituciones y organismos
de la Comunidad y adoptar, en su caso, cualesquiera otras disposiciones pertinentes.

La proteccin de datos genticos: El derecho a la autodeterminacin informativa

sealado, han venido siendo incluidos o asimilados a

los anteriores. En este sentido, el Grupo del artculo
29 sobre proteccin de datos de la Unin Europea,
en su Documento sobre datos genticos, de 17 de
marzo de 2004, consider que dada la gran particularidad de los datos genticos y su conexin con
informaciones susceptibles de revelar el estado de
salud o el origen tnico, es conveniente considerarlos
como datos especialmente sensibles, incluyndolos
en la definicin del artculo 8, prrafo 1 de la Directiva, y siendo, por tanto, objeto de la proteccin reforzada prevista por la Directiva y las leyes nacionales de transposicin. Dicho Grupo ha afirmado
tambin que la correcta proteccin de los datos genticos puede considerarse hoy como una condicin
previa para garantizar el respeto del principio de
igualdad y para que el derecho a la salud exista realmente. Me remito a lo dicho ms arriba en relacin
con la categorizacin de los datos genticos.
Por otro lado, el Proyecto de Constitucin Europea fue extraordinariamente receptivo a todo lo concerniente a la proteccin de datos. Como sabemos el
Proyecto de Constitucin Europa no lleg a entrar en
vigor pero la Carta de Derechos Fundamentales que
integraba la Parte II del Proyecto Constitucional ha
pasado a tener el mismo valor que los Tratados a
travs del Tratado de Reforma de 2007. La Carta de
Derechos Fundamentales reconoce la proteccin de
datos como un derecho y seala los aspectos sustanciales del mismo (tratamiento leal, obtencin para
fines concretos, consentimiento del afectado, control
y derecho de rectificacin), por tanto, a partir de la
ratificacin y entrada en vigor las previsiones de la
Carta tendrn el mismo valor de Derecho originario
europeo que los Tratados constitutivos..
Tambin el Consejo de Europa se ha manifestado especficamente sobre datos genticos en el marco de la salud y la asistencia sanitaria, reforzando la
asimilacin de los datos genticos a los datos de
salud. En este sentido, la Recomendacin n R (97)
5, de 13 de febrero de 1997, del Comit de Ministros
del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre
Proteccin de Datos Mdicos, afirma que la expresin "datos mdicos" se refiere a todos los datos
personales relativos a la salud de un individuo. Se
refiere tambin a los datos que tengan una clara y

estrecha
relacin con la salud y los datos genti18
cos . El Convenio sobre Biomedicina y Derechos
Humanos de 1997 slo contiene, en su artculo 11,
una referencia a la prohibicin de discriminacin de
la persona a causa de su patrimonio gentico y, en su
artculo 12, a la restriccin de la realizacin de pruebas predictivas de enfermedades genticas o que
permitan identificar al sujeto como portador de un
gen responsable de una enfermedad, o detectar una
predisposicin o una susceptibilidad gentica a una
enfermedad, exclusivamente a fines mdicos o de
investigacin mdica y con un asesoramiento gentico apropiado.
La preocupacin por la proteccin especfica de
los datos genticos se ha manifestado tambin y muy
ntidamente en los trabajos de la UNESCO, en especial en la ltima dcada. El artculo 7 de la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de 1997 estableci la obligacin de
respetar la confidencialidad de los datos genticos
asociados a una persona identificable, conservados o
tratados con fines de investigacin o con cualquier
otra finalidad, de conformidad con lo que establezcan en cada caso las leyes nacionales de los distintos
Estados. Aadi este texto que slo la ley podr limitar los derechos de la persona concernida a la confidencialidad de sus datos y a la obtencin de su
previo e informado consentimiento para la obtencin
de este tipo de datos. La redaccin dada a este artculo 7 de la Declaracin Universal permite deducir
que el respeto a la confidencialidad de los datos genticos no queda exclusivamente vinculada a las
aplicaciones sanitarias, ya que se incluye cualquier
otra finalidad, aunque de conformidad con lo que
establezca el ordenamiento interno.
Las previsiones de esta Declaracin Universal
fueron ampliamente desarrolladas en la Declaracin
Internacional sobre Datos Genticos Humanos de
2003, que volvi a insistir en la vinculacin entre
datos genticos y datos de salud declarando en su
Prembulo que la informacin gentica forma parte

18 Tambin en el mbito de la salud mental, Recomendacin R (91) 15

del Comit de Ministros a los Estados miembros sobre cooperacin
europea en materia de estudios enriquecindolos en el terreno de la
salud mental.
63

DS Vol. 16, 2008, XVI Congreso Derecho y Salud

del acervo general de los datos mdicos. Es relevante destacar que los trabajos de la UNESCO se
dirigieron hacia la elaboracin de una Declaracin
especficamente sobre datos genticos y no, en general, sobre la proteccin de datos o sobre la proteccin
de datos relativos a la salud, de donde se desprende
la capital importancia de los datos genticos y su
especificidad en relacin con otras categoras de
datos personales.
La Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre,
de Proteccin de Datos de Carcter Personal, siguiendo lo establecido en la Directiva 95/46/CE, ha
sido receptiva a la singularidad de los datos relativos
a la salud, cuya proteccin se ubica en el artculo 7
de la Ley Orgnica referido a Datos especialmente
protegidos; pero no contiene referencias a los datos
genticos que, en la prctica, reciben el mismo tratamiento que aqullos, con las excepciones que ms
adelante se sealan y que marcan las grandes diferencias de regulacin
en materia de proteccin de
19
datos genticos . Respecto de los datos de salud, el
apartado 3 del artculo 7 establece que Los datos de
carcter personal que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual slo podrn ser
recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de
inters general, as lo disponga una ley o el afectado
consienta expresamente. Quedan, adems, expresamente prohibidos los ficheros creados con la finalidad exclusiva de almacenar datos de carcter
personal que revelen la ideologa, afiliacin sindical,
religin, creencias, origen racial o tnico, o vida
sexual.
La Ley Orgnica dispone adems que los datos
de salud podrn ser objeto de tratamiento cuando
dicho tratamiento resulte necesario para la prevencin o para el diagnstico mdicos, la prestacin de

19 En Espaa diversas iniciativas parlamentarias han tratado de regular los datos genticos pero, en general, unas y otras se referan a
aspectos o aplicaciones concretas de los mismos. As, por ejemplo, la
presentada en el Congreso de los Diputados, el 6 de marzo de 2001, en
relacin con el desarrollo del contenido de los artculos 10, 11 y 12 del
Convenio sobre Biomedicina y Derechos Humanos del Consejo de
Europa, y otras diversas iniciativas en el mbito de las aplicaciones
policiales y de seguridad, de las que se tratan en un epgrafe posterior.
En todo caso, unas y otras se caracterizan por referirse a aplicaciones
especficas de la informacin gentica, que es la tesis que se rechaza en
estas pginas, desde donde se propugna un tratamiento unitario bsico
para todos los datos genticos.
64

asistencia sanitaria o tratamientos mdicos o la gestin de servicios sanitarios, siempre que dicho tratamiento de datos se realice por un profesional sanitario sujeto al secreto profesional o por otra persona
sujeta asimismo a una obligacin equivalente de
secreto. Podrn, tambin, ser objeto de tratamiento
cuando sea necesario para salvaguardar el inters
vital del afectado o de otra persona, en el supuesto de
que el afectado est fsica o jurdicamente incapacitado para dar su consentimiento (artculo 7.6
LOPDCP). Con estas previsiones, la Ley Orgnica
matiza la rigurosa prohibicin que se contena en la
Directiva 95/46/CE respecto al tratamiento de este
tipo de datos.
Para facilitar la asistencia sanitaria ordinaria, la
Ley Orgnica prev en su artculo 8, que se refiere a
Datos relativos a la salud, que, sin perjuicio de lo
establecido en el artculo 11 de la propia Ley Orgnica (que regula la comunicacin y cesin de datos),
las instituciones y los centros sanitarios pblicos y
privados y los profesionales correspondientes podrn
proceder al tratamiento de los datos de carcter personal relativos a la salud de las personas que a ellos
acudan o hayan de ser tratados en los mismos, de
acuerdo con lo dispuesto en la legislacin estatal o
autonmica sobre sanidad.

Ni la Ley 8/2001 (CAM), de 13 de julio, de

Proteccin de Datos de Carcter Personal en la Comunidad de Madrid, ni la Ley 5/2002, de 19 de
abril, de la Agencia Catalana de Proteccin de Datos,

contienen tampoco referencia alguna a los

datos genticos ni a los datos sobre la salud.
La Ley 2/2004, de 25 de febrero, de Ficheros de
Datos de Carcter Personal de Titularidad Pblica y
de Creacin de la Agencia Vasca de Proteccin de
Datos, no menciona los datos genticos pero s alude, en el artculo 2.4, al tratamiento de estos datos
por instituciones y centros sanitarios, y en el artculo
22.4.d) tipifica como infraccin muy grave recabar
y tratar datos referidos al origen racial, a la salud o a
la vida sexual, cuando no lo disponga una ley o el
afectado no haya consentido expresamente.
Por su parte, el artculo 2 de la Ley 41/2002, de
14 de noviembre, bsica reguladora de la autonoma
del paciente y de derechos y obligaciones en materia

La proteccin de datos genticos: El derecho a la autodeterminacin informativa

de informacin y documentacin clnica, seala los

criterios bsicos y principios de actuacin en relacin con los datos biosanitarios al establecer en su
apartado 1 que La dignidad de la persona humana,
el respeto a la autonoma de su voluntad y a su intimidad orientarn toda la actividad encaminada a
obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la
informacin y la documentacin clnica. Como se
desprende de este artculo 2, la Ley 41/2002, fiel a su
mbito material, alude a los datos personales que se
obtengan y traten con fines de salud y asistencia
sanitaria que, en general, denomina documentacin
clnica.
S contiene referencias expresas sobre los datos
genticos la Ley de Investigacin Biomdica que ya
en su artculo 4.5 establece el derecho de toda persona a ser informada de sus datos genticos y otros de
carcter personal que se obtengan en el curso de una
investigacin biomdica, segn los trminos en que
manifest su voluntad; este mismo derecho reconoce la Ley a la persona que haya aportado, con la
finalidad indicada, muestras biolgicas, o cuando se
hayan obtenido otros materiales biolgicos a partir
de aqullos. El artculo 5 de esta misma Ley somete
el tratamiento de los datos personales que resulten de
la actividad de investigacin biomdica a lo dispuesto en la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal; las mismas garantas sern de aplicacin a las
muestras biolgicas que sean fuente de informacin
de carcter personal. Estas previsiones se completan
con lo estipulado en el Ttulo V de la Ley sobre
Anlisis genticos, muestras biolgicas y biobancos (artculos 44 a 71). La nueva Ley de Investigacin Biomdica, sin perjuicio de lo que en ella misma se establece (art. 44, 1, 45, b, 47 y 48 y sigs.), se
remite, pues, a la Ley Orgnica de Proteccin de
Datos en relacin con la obtencin y tratamiento de
los datos genticos si bien dicha remisin se realiza
dentro del mbito material de la Ley establecido en
el artculo 1 y que, en trminos generales, se denomina investigacin biomdica; se concreta esta
previsin en el artculo 46 en relacin con los anlisis genticos en el cual se establece que dichos anlisis se realizarn para la identificacin del estado de
afectado, de no afectado o de portador de una va-

riante gentica que pueda predisponer al desarrollo

de una enfermedad especfica de un individuo, o
condicionar su respuesta a un tratamiento concreto.
En general, tanto la Agencia Espaola de Proteccin de Datos, como las Agencias creadas en las
Comunidades autnomas de Catalua, Madrid y Pas
Vasco, haban venido dando a los datos genticos
que se apliquen en mbitos de salud y sanidad el
tratamiento de datos sensibles, aunque no todos los
datos genticos se aplican en los campos citados, por
lo que venan recibiendo garantas reforzadas slo
una parte de la informacin gentica obtenida mediante anlisis de ADN. La aprobacin de la Ley de
Investigacin Biomdica no modifica la correccin
de estas prcticas por cuanto, como ya he sealado,
confirma la inclusin de los datos genticos como
datos de salud al incluir como parte de su mbito de
aplicacin, exclusivamente dentro del mbito sanitario, la realizacin de anlisis genticos y el tratamiento de datos genticos de carcter personal
(art. 1.2).
As, el reconocimiento de una proteccin reforzada para algunos datos genticos se ha producido
por la va de su asimilacin a los datos de salud,
concepto que ha venido interpretndose de manera
claramente extensiva para20permitir incluir en el mismo diversas aplicaciones . Sin duda, la asimilacin
de los datos genticos al grupo de datos de salud o
datos mdicos persigue reconocerles un estatus de
datos especialmente protegidos, lo cual resulta adecuado a efectos de su proteccin pero no lo es, sin
embargo, a efectos de su naturaleza, pues tal ubicacin elude un reconocimiento general de la naturaleza especfica de los datos genticos que reclama una
proteccin singular en todos los casos.
Este hecho ha producido una situacin paradjica, puesto que junto a los datos genticos mximamente protegidos hay otros datos genticos cuya
proteccin est notablemente recortada y utilidades
que, simplemente, no estn reguladas. As, en general, tanto en el marco supranacional como en el na20 MURILLO DE LA CUEVA, P.: El derecho fundamental a la proteccin de datos relativos a la salud, en RIPOLL CARULLA, S. (Ed.) y
BACARIA MARTRUS, J. (Coord.): Estudios de proteccin de datos de
carcter personal en el mbito de la salud, ob. cit., pg. 32.
65

DS Vol. 16, 2008, XVI Congreso Derecho y Salud

cional, los datos genticos que se obtengan y traten

para aplicaciones policiales, de seguridad del Estado
o de seguridad pblica, y que pudieran ser utilizados
para la represin de infracciones penales o, incluso,
para la identificacin de personas o la determinacin
de relaciones de parentesco biolgico, vienen siendo
excluidos de la proteccin reforzada a la que aludimos por la va de remitir su regulacin a leyes propias. El Convenio 108 as lo establece, y matiza algunas de las garantas que reconoce a la proteccin
de datos en general. Lo mismo sucede con la Recomendacin (97) 5, de 13 de febrero de 1997, que, en
su artculo 4.8, establece que el procesamiento de
datos genticos con fines judiciales o de investigacin criminal debe ser objeto de una ley especfica
que ofrezca medidas de salvaguardia adecuadas.
Volveremos sobre este punto al analizar las aplicaciones en un epgrafe posterior.
Similar previsin encontramos en la Declaracin Internacional sobre Datos Genticos Humanos
de la UNESCO cuyo mbito de aplicacin se extiende a la recoleccin, el tratamiento, la utilizacin y la
conservacin
de datos genticos, datos
protemicos
21
22
humanos y muestras biolgicas , exceptundose
de este mbito de aplicacin la investigacin, el descubrimiento y el enjuiciamiento de delitos penales o
de pruebas de determinacin de parentesco, que estarn sujetos a la legislacin interna que sea compatible con el Derecho Internacional relativo a los derechos humanos. Por tanto, la Declaracin Internacional se ubica tambin en el mbito de la salud humana, la asistencia sanitaria y la investigacin con seres
humanos y sus previsiones no aluden a esos otros
grandes mbitos de aplicacin de la informacin
gentica cual son la seguridad, la prevencin y persecucin de los delitos y la determinacin de relaciones de parentesco, confirmndose la disparidad de
criterios en orden a la proteccin de datos genticos
en razn de las aplicaciones de los mismos.
21

El artculo 2 de la DIDGH define los datos protemicos humanos,

como la informacin relativa a las protenas de una persona, lo cual
incluye su expresin, modificacin e interaccin.
22

El artculo 2 de DIDGH define la muestra biolgica como cualquier

muestra de sustancia biolgica (por ejemplo sangre, piel, clulas seas o
plasma sanguneo) que albergue cidos nucleicos y contenga la dotacin
gentica caracterstica de una persona.
66

Sin perjuicio de lo anterior, la propia Declaracin Internacional incluye, en su artculo 12, una
previsin especfica en relacin con obtencin de
datos genticos o datos protemicos humanos, con
fines de medicina forense o como parte de procedimientos civiles o penales u otras actuaciones legales,
incluidas las pruebas de determinacin de parentesco, la extraccin de muestras biolgicas, in vivo o
post mortem, estableciendo que dichos anlisis deberan efectuarse de conformidad con el derecho interno, compatible con el derecho internacional relativo
a los derechos humanos. Establece as la Declaracin
Internacional el principio de legalidad o normatividad interna y de conformidad -en todos los casoscon el estndar de derechos y libertades asentado en
el mbito internacional, lo cual viene a avalar la
necesidad de definir la proteccin de los datos genticos y, en su caso, los posibles lmites con los criterios interpretativos aplicables al resto de los derechos y libertades.
En el mismo sentido, la Ley Orgnica de Proteccin de Datos excluye de su mbito de aplicacin
(art. 2.2.c) los ficheros establecidos para la investigacin del terrorismo y de formas graves de delincuencia organizada. Sin perjuicio de lo anterior, el
responsable del fichero comunicar previamente la
existencia del mismo, sus caractersticas generales y
su finalidad a la Agencia de Proteccin de Datos. El
apartado 3 del mismo artculo 2 remite a su legislacin propia y, en su caso, a lo que pueda disponer la
propia Ley Orgnica, el tratamiento de otros datos
personales entre los que se encuentran los que tengan por objeto el almacenamiento de los datos contenidos en los informes personales de calificacin a
que se refiere la legislacin del rgimen del personal
de las Fuerzas Armadas; los derivados del Registro
Civil y del Registro Central de Penados y Rebeldes;
y los procedentes de imgenes y sonidos obtenidos
mediante la utilizacin de videocmaras por las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, de conformidad
con la legislacin sobre la materia. Estas previsiones confirman la exclusin de determinados datos genticos o de otra naturaleza- en razn de las aplicaciones de los mismos.
La conclusin parcial a la que nos lleva este
breve repaso por el tratamiento que reciben los datos

La proteccin de datos genticos: El derecho a la autodeterminacin informativa

genticos es que la misma depende de las aplicaciones de la informacin gentica obtenida mediante
anlisis de ADN, y que no se ha reconocido en general a este tipo de datos la categora de datos sensibles
como demanda, en mi opinin, su naturaleza, cualquiera que sea la aplicacin posterior de la informacin gentica obtenida. Slo la Declaracin Internacional sobre Datos Genticos de la UNESCO alude
al carcter sensible de los datos genticos humanos
en general (art. 4 b), as como a la necesidad de que
los Estados establezcan un nivel de proteccin adecuada a esta naturaleza, pero la previa exclusin de
los datos genticos que se obtengan y traten para
fines de investigacin policial y seguridad sita esta
mencin de nuevo en el estricto mbito de las aplicaciones biomdicas y de investigacin.
El reconocimiento de la naturaleza de datos sensibles a los datos genticos es una necesidad que
debera incorporarse a la regulacin de este especfico grupo de datos personales. La actual situacin, en
la que algunos datos genticos reciben una proteccin reforzada, mientras otros datos genticos estn
regulados con proteccin notablemente reducida, no
permite un tratamiento general de estos datos acorde
con los criterios de proteccin e interpretacin de los
derechos y libertades. Todo dato gentico debe ser
considerado dato sensible y debe recibir por ello una
regulacin especfica y reforzada, lo cual puede requerir prestar atencin a las diferentes aplicaciones
de la informacin gentica pero sin menoscabar la
naturaleza sensible de los datos genticos. Tal objetivo puede abordarse partiendo de los derechos a la
autodeterminacin fsica y a la autodeterminacin
informativa, y aplicando estrictamente los criterios
de interpretacin de los derechos y libertades que, en
nuestro pas, traen su fundamento en la Constitucin,
en la legislacin de desarrollo, en los tratados y convenios internacionales y en la doctrina del Tribunal
Constitucional.
La naturaleza sensible de los datos genticos
tiene su fundamento en el tipo de informacin que
revelan o pueden revelar que, en todo caso, se refiere
23
a la propia configuracin gentica del individuo y
23 Diversos autores manifiestan esta opinin, aunque con distinto
alcance y argumentos; entre otros puede consultarse: ROMEO CASA-

que permite su identificacin. Esta informacin no

puede ser distinguida de otras informaciones con un
criterio cuantitativo (por ejemplo, cuando se refiere
solo a la identificacin del sujeto) sino cualitativamente (informacin personalsima, inmutable, de
amplias consecuencias, etc.), sobre las que el individuo debe tener siempre el mximo control como
manifestacin de su derecho de autodeterminacin
informativa y, en numerosos casos, tambin como
consecuencia del reconocimiento de otros derechos,
como el derecho de autodeterminacin fsica o el
derecho a la identidad gentica a los que antes ya he
aludido. En este sentido, la Declaracin Internacional
sobre Datos Genticos subraya la necesidad de que
se apliquen las mismas rigurosas exigencias de
confidencialidad a todos los datos mdicos, comprendidos los datos genticos y los protemicos, con
independencia de la informacin que aparentemente
contengan.
La correcta definicin y regulacin de los datos
genticos precisa, en mi opinin, de una reforma de
la Ley Orgnica 15/1999 de Proteccin de Datos, en
la que se incluya un ttulo especfico dedicado a las
diferentes categoras de datos sensibles (ahora tratados en el Ttulo II, dedicado a los Principios de la
proteccin de datos). Esta nueva regulacin debera
contemplar la naturaleza sensible de los datos genticos, las distintas aplicaciones y la regulacin que,
en su caso, deban recibir atendiendo -sin menoscabo
de su naturaleza sensible- a dichas aplicaciones. Esta
propuesta implicara modificar el criterio actual de
exclusin de determinados datos genticos de las
reglas y principios generales, no contravendra ningn principio constitucional y lograra la necesaria
armonizacin legislativa en relacin con los datos
genticos. Adems, la regulacin integrada de los
datos genticos no impedira una diferente regulacin de desarrollo que pudiera modular -cuando ello
fuera estrictamente necesario- su regulacin en funcin de las distintas aplicaciones de la informacin
BONA, C.M.: Utilizacin de las identificaciones de ADN en la Administracin de Justicia en MARTNEZ, M. B.: La prueba del ADN en
medicina forense, Masson, Barcelona, 1999; SEOANE, RODRGUEZ,
J.A.: De la intimidad gentica al derecho a la proteccin de datos
genticos. La proteccin iusfundamental de los datos genticos en el
Derecho espaol, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nm. 16 y
17 (2002).
67

DS Vol. 16, 2008, XVI Congreso Derecho y Salud

24

gentica . Esta reforma es tanto ms urgente por

cuanto la Ley 14/2007, de 3 de julio de Investigacin
Biomdica incluye, como he sealado anteriormente,
una prolija regulacin relativa a las aplicaciones de
los datos genticos y resultara necesario armonizar
estas previsiones con las de carcter general contenidas en la Ley Orgnica de Proteccin de Datos. Problema adicional y de no menor importancia es que,
actualmente, la ms extensa regulacin en relacin
con los datos genticos se encuentra precisamente en
la Ley de Investigacin Biomdica ley ordinariamientras que la regulacin bsica sobre proteccin
de datos requiere, por tratarse de desarrollo directo
de derechos fundamentales- de ley orgnica.

resulta igualmente conveniente que aludamos a algunos de los nuevos derechos que pueden verse afectados por las aplicaciones de la informacin gentica,
y que han venido a completar el fundamento de toda
la regulacin sobre proteccin de datos que, partiendo de la proteccin del derecho a la intimidad, ha
terminado adquiriendo autonoma propia como un
verdadero derecho a la proteccin de datos personales. Me referir, en primer lugar, brevemente, a los
derechos de cuarta generacin como fundamento
necesario de la regulacin de los datos genticos y
me detendr despus en las diferentes aplicaciones
de la informacin gentica.

Actualmente la regulacin de los datos genticos

viene presidida y depende de las aplicaciones de la
informacin gentica obtenida y stas aplicaciones
parecen responder, como tambin he sealado, a dos
grandes mbitos materiales: la proteccin de la salud
y la asistencia sanitaria por un lado (la aprobacin en
2007 de la Ley de Investigacin Biomdica es
muestra de ello) y las aplicaciones policiales, la proteccin de la seguridad pblica y la identificacin de
personas y determinacin de relaciones de parentesco, por otro.

2. Nuevos derechos y proteccin de datos genticos

Para alcanzar el objetivo de conocer qu regulacin debe darse a la informacin gentica debemos
tomar en consideracin, por un lado, las aplicaciones
actuales de los anlisis genticos y, por otro lado, los
derechos y libertades que podran quedar afectados
por dichas aplicaciones, con especial relevancia, a
los derechos de cuarta generacin muy vinculados a
las emergentes biotecnologas. En cuanto al primero
de estos elementos, resulta obvio que las aplicaciones de la informacin obtenida mediante anlisis de
ADN se amplan y diversifican muy rpidamente.
Establecer, al menos, las que en la actualidad son ya
de uso frecuente resulta, sin embargo, esencial para
lograr una adecuada regulacin en este campo y no
impide ir incorporando progresivamente nuevas aplicaciones a la luz de nuevas demandas. De otra parte,
24 Sobre un necesario desarrollo reglamentario de la ley orgnica de
Proteccin de Datos, puede consultarse: PUENTE ESCOBAR, A.:
Reflexiones sobre el desarrollo reglamentario de la Ley orgnica de
Proteccin de Datos de Carcter Personal, en Boletn del Ilustre
Colegio de Abogados de Madrid, num. 36 (abril, 2007).
68

2.1. Nuevos derechos para nuevas

biotecnologas
La singularidad de la informacin gentica a la
que reiteradamente he aludido se enmarca en el contexto de la emergencia de nuevos derechos, que vienen a dar respuesta a situaciones derivadas de la
aparicin y progresiva implantacin de novedosas
biotecnologas.
Son los derechos de cuarta genera25
cin , que posibilitan una correcta interpretacin
jurdica de muchos de los problemas que se presentan en la era biotecnolgica actual.
Existe hoy un cierto consenso en torno al elenco
de derechos que es propio de una sociedad democrtica, siendo igualmente cierto que este catlogo de
derechos y libertades se ha formado a travs de la
incorporacin sucesiva de derechos; unos, nacidos al
calor de reivindicaciones populares, y otros, por la
accin de grupos y lites. El derecho a la proteccin
de los datos personales es una manifestacin evidente de ello. La aparicin histrica de los derechos
26
avala la teora de las generaciones de derechos ,
25 He venido trabajando en la definicin y explicacin de los derechos
de cuarta generacin. No puedo extenderme en estas pginas sobre los
argumentos jurdicos que estimo avalan las tesis que defiendo. Sobre
este punto, puede consultarse, entre otros, mi trabajo: Introduccin al
Rgimen Constitucional Espaol, 3 ed., Sanz y Torres, Madrid, 2003, y
Derecho Constitucional Europeo: derechos y libertades, 1 ed., Sanz y
Torres, Madrid, 2005.
26 BOBBIO, N.: El tiempo de los derechos, Ed. Sistema, Madrid, 1991;
SANCHEZ FERRIZ, R.: Estudio sobre las libertades, 2 ed. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1996 y "Generaciones de Derechos y evolucin del

La proteccin de datos genticos: El derecho a la autodeterminacin informativa

que permiten clasificarlos secuencialmente y en relacin con un contexto poltico, social y econmico
determinado y, en ltima instancia, con los modelos
de Estado de Derecho. Cada modelo de Estado se
identifica con una generacin de derechos, que lo
nutri ideolgicamente y que, en algunos casos, tuvo
mucho que ver en la propia superacin del respectivo
modelo estatal. La mayor parte de la doctrina se
muestra de acuerdo en aceptar
la existencia de tres
27
generaciones de derechos , aunque no hay un
acuerdo semejante sobre la viabilidad de una cuarta
generacin. No abrigo dudas sobre la existencia de
una cuarta generacin de derechos ni sobre su contenido general, si bien dicho contenido
est abierto a
28
la imparable evolucin tecnolgica . La diferencia
esencial entre esta cuarta generacin y las tres precedentes radica en que esta ltima generacin no
responde a un cambio en las estructuras estatales
que, como en las tres ocasiones anteriores, determinaron un cambio sustancial en el modelo de Estado
o, al menos, en el caso de la aparicin de la segunda
generacin de derechos, en una modificacin importante de los principios que regan el Estado liberal. El modelo que sustenta esta cuarta generacin
de derechos no es sustancialmente distinto del modelo de Estado social que se ha consolidado progresivamente desde la segunda mitad del pasado siglo
XX y que, matizadamente, podemos considerar propio de un determinado grupo de pases. Tenemos,
pues, una nueva generacin de derechos pero no un
nuevo modelo de Estado, ni siquiera una transformacin significativa de los principios que venan informndole hasta este momento.

Estado", en GOMEZ SANCHEZ, Y. (Coord.): Los Derechos en Europa,

UNED, Madrid, 1997, p. 21 y sigs., Introduccin al Rgimen Constitucional Espaol, ob. cit., y Derecho Constitucional Europeo: derechos y
libertades, ob. cit.
27

La cuarta generacin de derechos es consecuencia, por un lado, de nuevas reivindicaciones de

los ciudadanos y, por otro lado, de las transformaciones tecnolgicas, de los nuevos conocimientos
cientficos y de su aplicacin a diversos campos de la
vida del hombre. Si las tres primeras generaciones
son producto de la evolucin poltica, la cuarta generacin de derechos es producto de la evolucin
cientfica y tcnica. El nuevo mbito tecnolgico que
rodea la vida de millones de seres humanos exige
replantearse el alcance de derechos ya conocidos y la
definicin de otros ex-novo que respondan a las necesidades de esta nueva sociedad, o lo que se ha
denominado
exigencias polticas de la tecnocien29
cia .
La teora de las generaciones de derechos puede
identificarse tambin en el mbito del Derecho Internacional con una nica pero importante matizacin
en lo que respecta a la tercera generacin de derechos -derechos econmicos, sociales y de prestacin, cuyo reconocimiento y obligatoriedad para los Estado es claramente menor que la consolidada para
otros grupos de derechos. Todo ello se explica sin
dificultad, ya que las obligaciones derivadas de los
derechos econmicos y de prestacin vinculan y
comprometen extraordinariamente las polticas presupuestarias de los Estados nacionales, que por ello
se sienten poco proclives a sujetarse a compromisos
internacionales. Los derechos de libertad y los derechos de la esfera privada del individuo pueden ser
asumidos por los Estados nacionales con una menor
incidencia presupuestaria, lo cual ha llevado a un
mayor y proporcional desarrollo de 30
los mismos en el
mbito de las acciones nacionales . En cuanto al
reconocimiento de los derechos biotecnolgicos de
cuarta generacin, no slo han sido recogidos en el
mbito internacional sino que muchas de las primeras medidas partieron de organizaciones y acciones
internacionales, que han terminado confluyendo en

PREZ LUO, A.E, entre otras obras: Generaciones de Derechos,

en Diccionario Jurdico: Filosofa y Teora del Derecho e Informtica
Jurdica, Comares, Granada, 2004, pg. 74-74; Estado Constitucional
y Generaciones de Derechos Humanos, Separata del Libro Liber
Amicorum, Hctor Fix-Zamudio. San Jos, Costa Rica 1998, pg. 12411264; MARTNEZ DE PISN, J.: Derechos Humanos: Historia, fundamento y realidad, 1997; GROS ESPIELL, H.: Estudios sobre Derechos
Humanos, IIDH/Civitas, Madrid, 1988.

Vase MACEIRAS, M.: Tecnociencia y poltica de derechos humanos, en Graciano Gonzlez (ed.): Derechos Humanos: La condicin
humana en la sociedad tecnolgica, Tecnos, Madrid, 1999.

28 A derechos nuevos y derechos ltima generacin se refiere L.

FERRAJOLI, entre otros en su trabajo: De la Carta de Derechos a la
formacin de una esfera pblica europea, en La constitucionalizacin
de Europa, UNAM, Mxico, 2004, pgs. 84 y sigs.

30 Seguramente esta menor incidencia presupuestaria se debe a una

errnea interpretacin de las obligaciones pblicas en orden a la eficacia de los derechos, pero este tema, siendo de importancia extraordinaria en las sociedades actuales, excede de la pretensin de estas pginas.

29

69

DS Vol. 16, 2008, XVI Congreso Derecho y Salud

un conjunto cada vez ms amplio de normas de produccin nacional. La globalizacin y la integracin

de determinados pases en organizaciones internacionales de distinta naturaleza (Naciones Unidas,
UNESCO, Consejo de Europa, Unin Europea...)
coadyuvan
a la universalizacin de estos nuevos
31
derechos . Si bien, en los ltimos aos, se ha extendido una tmida aceptacin de la existencia de esta
cuarta generacin de derechos, no es en absoluto
pacfica, como ya seal, la determinacin de su
contenido; las tesis sobre el mismo van desde quienes apuntan que la cuarta generacin de derechos
es
32
la generacin de la solidaridad universal , hasta
quienes la identifican exclusivamente con la red y
sus implicaciones.
Me he referido al contenido de la cuarta generacin de derechos en otros trabajos a los que ahora me
remito y en los que conclua que, en mi opinin, la
cuarta generacin de derechos est integrada por
nuevos derechos y por derechos redefinidos, es decir,
por derechos ya enunciados y regulados anteriormente, pero que han modificado su contenido esencial como consecuencia de la incidencia en ellos de
los avances tecnolgicos. El contenido de esta cuarta
generacin de derechos se suma al estndar de derechos que es comn a muchos pases y, en el caso de
los derechos redefinidos, modifican el contenido
esencial que vena siendo habitual en un derecho
concreto. Estos nuevos derechos y derechos redefinidos o reinterpretados de cuarta generacin se agrupan en tres grandes bloques: a) los derechos relativos
a la proteccin
del ecosistema y al patrimonio de la
33
humanidad ; b) los derechos derivados de las nue31 Pueden citarse, entre otros muchos, los importantes trabajos realizados por el Consejo de Europa al que se debe la aprobacin del Convenio
sobre Biomedicina y Derechos Humanos de 1997, la Unin Europea que
ha legislado sobre esta materia, y la UNESCO que ha aprobado ya tres
importantes Declaraciones, la Declaracin Universal sobre el Genoma y
los Derechos Humanos de 1997, la Declaracin Internacional de Datos
Genticos Humanos de 2003 y la Declaracin Universal de Biotica y
Derechos Humanos de 2005.
32

DONAIRE SNCHEZ, P.: Los derechos humanos, en Revista

Telemtica de Filosofa del Derecho RTFD, ISSN 1575-7382, D.L. M32727-1998 (05/02/2006).
33 En el primer grupo -derechos relativos a la proteccin del ecosistema
y al patrimonio de la humanidad- se integraran un conjunto de derechos del hombre tendentes a garantizar la pervivencia del planeta y de
sus recursos de manera compatible con la vida humana. La relacin de
este grupo de derechos con la biotecnologa se manifiesta tanto en la
acepcin amplia como restringida de la misma, ya que los derechos
70

vas tecnologas de la comunicacin y la informacin,

y c) los derechos relativos a un nuevo estatuto jurdico sobre la vida humana;
Todos los derechos de cuarta generacin se caracterizan por su relacin con nuevas34tecnologas en
general o biotecnologas en particular . El ltimo de
los tres grupos de derechos citados -los derechos
relativos a un nuevo estatuto jurdico sobre la vida
humana- incorpora diversos derechos que guardan
una estrecha relacin con la proteccin de datos genticos, muy 35
en especial el derecho de autodeterminacin fsica y el derecho de autodeterminacin
informativa.
Este ltimo comprende el siguiente
36
mbito :
1.

Derecho de autodeterminacin informativa en

relacin con el propio cuerpo
1.1. Derecho a la informacin sobre las condiciones y situacin fsica, psicolgica y de
salud
1.2. Derecho a la informacin gentica
1.3. Derecho a la informacin previa a cualquier
intervencin y accin diagnstica, teraputica, de investigacin o experimentacin
1.4. Derecho a una informacin:
1.4.1.

Veraz

1.4.2.

Completa

incluidos en este grupo se refieren tanto a seres humanos como a otros

organismos vivos aunque, al fin, la proteccin de estos ltimos lo sea en
funcin de los derechos de los primeros.
34 Tal sera el caso de la bioinformtica como seala C.M. ROMEO
CASABONA: Los genes y sus leyes, Comares, Granada, 2003, pg. 10.
35 Sobre este derecho pueden consultarse mis trabajos: El derecho de
autodeterminacin fsica como derecho de cuarta generacin, en I.
BRENA (Coord.): Panorama Internacional en Salud y Derecho, Instituto
de Investigaciones Jurdicas, UAM, Mxico, 2007; El derecho de
autodeterminacin fsica, Revista de la Sociedad Internacional de
Biotica, 2007.
36 En estas pginas no puedo extenderme sobre el contenido completo
de los tres grupos de derechos de cuarta generacin sobre los que he
tenido la oportunidad de pronunciarme en trabajos anteriores. Al respecto puede consultarse: GMEZ SNCHEZ, Y.: El derecho a la reproduccin humana, M. Pons, Madrid, 1994; Estado Constitucional y
Proteccin Internacional, en Pasado Presente y Futuro de los Derechos Humanos, CNDH/UNED, Madrid, 2003; Derecho Constitucional
Europeo: derechos y libertades, Sanz y Torres, Madrid, 2005.; Biotecnologa y derechos fundamentales, en Constitucin y Democracia. 25
aos de Constitucin democrtica en Espaa, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales/Universidad del Pas Vasco, vol. 1, Bilbao, 2005.

La proteccin de datos genticos: El derecho a la autodeterminacin informativa

1.5. Comprensible
1.5.1.

Comprobable

1.5.2.

Responsable

1.6. Derecho a la autodeterminacin y proteccin de datos biomdicos

1.7. Derecho a no saber

2. Derecho a la identidad gentica
3. Derecho a la igualdad
3.1. En la asistencia sanitaria
3.2. En las aplicaciones biomdicas
3.3. En la investigacin y experimentacin
3.4. En el acceso a la informacin y
recursos sanitarios y biotecnolgicos
4.

Derecho a la proteccin eficaz de la salud

5.

Derecho a la libertad de investigacin y aplicacin tcnica y cientfica biomdica.

Finalmente, el elemento basilar de este grupo de

derechos o, dicho con otras palabras, el derecho que
explica todos los dems, no es otro que el derecho a
la libertad que permite a toda persona adoptar decisiones en el
mbito de su propia realidad fsica y
37
psicolgica , es decir, el derecho de autodeterminacin fsica al que antes he aludido. La libertad (que,
en el mbito biomdico y de investigacin,
no siem38
pre significa lo mismo que autonoma ), es el fundamento primario de todos los derechos contenidos
en este nuevo estatuto jurdico sobre la vida humana.

37

Me he referido a este punto en mi trabajo: Autonoma, igualdad y no

discriminacin como principios fundamentales de la declaracin universal en GROS ESPIELL, H., y GMEZ SNCHEZ, Y. (Coords.): La
Declaracin universal de Biotica y Derechos Humanos de la
UNESCO, ob. cit.
38 No comparto la equiparacin entre los conceptos de libertad y autonoma pero es un hecho la recepcin -sobre todo en los documentos
internacionales- del segundo en detrimento del primero. Es igualmente
evidente la intencin que se esconde tras esta prctica, que no es otra
que la de restringir el reconocimiento de una esfera de libre decisin del
sujeto utilizando el trmino autonoma, que parece aludir a casos concretos, en lugar del de libertad.

2.2. El derecho de autodeterminacin

informativa como fundamento del derecho a la
proteccin de datos genticos
La Constitucin espaola no contiene referencias expresas a los derechos a la autodeterminacin
fsica, al derecho a la identidad gentica, a la autodeterminacin informativa, o a la proteccin de datos, pero, como es conocido, respecto de estos dos
ltimos, el artculo 18.4 CE, establece que la ley
limitar el uso de la informtica para la tutela del
derecho al honor y a la intimidad personal y familiar
consagrada en el mismo artculo 18.1 CE.
Como se menciona a continuacin, el concepto
de autodeterminacin informativa se ha vinculado
jurisprudencialmente con el concepto de libertad
informtica, y sta ha sido definida por el Tribunal
Constitucional como un derecho autnomo que permite al sujeto controlar la obtencin, uso y divulgacin de los datos que le conciernan. Esta interpretacin parece tener su origen en el inicial uso de la
expresin autodeterminacin informativa en la
jurisprudencia alemana. Efectivamente, el Tribunal
Constitucional de Karlsruhe formul el concepto de
autodeterminacin informativa, como el derecho
del individuo de decidir hasta qu lmites pueden
divulgarse los datos de su vida privada, y de protegerse contra la creciente publicidad; el Tribunal alemn estableci que el derecho a la autodeterminacin en relacin con la informacin excluye un orden
social y un ordenamiento legal que no lo haga posible, en el cual los ciudadanos no sepan quin sabe
qu, cundo y con ocasin de qu respecto de ellos.
Esta interpretacin ha sido tambin acogida por el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Malone v. Reino Unido, de 2 de agosto de 1984).
Aunque la tesis del Tribunal Constitucional de
Karlsruhe no es, en s misma, restrictiva, la interpretacin que se ha hecho de ella en nuestra jurisprudencia s ha generado en parte este efecto, ya que
parece que el concepto de autodeterminacin informativa se refiere a los casos en los que, por unas u
otras circunstancias, deban obtenerse datos personales y, en su caso, conservarse o divulgarse. El Tribunal Constitucional recoge la tesis del derecho fundamental a la autodeterminacin informativa en
71

DS Vol. 16, 2008, XVI Congreso Derecho y Salud

relacin con el derecho fundamental a la intimidad

39
personal y familiar , reconocido en el artculo 18.1
CE, y a la garanta consagrada en el apartado 4 del
mencionado precepto constitucional (entre otras,
SSTC 290 y 292/2000, de 30 de noviembre y STC
219/2001, de 31 de octubre), enunciando, como dijimos anteriormente, un nuevo derecho al que denomin libertad informtica, otras veces mencionado
como habeas data, habeas scriptum o derecho a la
propia identidad informtica.
La STC 292/2000, de 30 de noviembre, ya mencionada, que resolvi el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Defensor del Pueblo contra los
artculos 21.1 y 24. 1 y 2 de la Ley Orgnica
15/1999 de Proteccin de Datos de Carcter Personal, confirm, como ya he sealado, la existencia un
derecho fundamental de libertad informtica
(SSTC 254/1993, de 20 de julio, 94/1998, de 4 de
mayo, y 202/1999, de 8 de noviembre). Fue el Defensor del Pueblo quien en defensa de su tesis esgrimi los derechos de los afectados a ser informados y
a consentir, as como los derechos de acceso, rectificacin y cancelacin de datos, como parte del derecho fundamental de todos a controlar la recogida y el
uso de aquellos datos personales que puedan poseer
tanto el Estado y otros entes pblicos como los particulares, como parte del contenido esencial (art. 53.1
CE) de los derechos fundamentales a la intimidad
personal y familiar (art. 18.1 CE)40y a la autodeterminacin informativa (art. 18.4 CE) .
El propio Tribunal Constitucional reconoce en la
Sentencia 292/2000 citada las importantes repercu39 Sobre el derecho a la intimidad y su relacin con la proteccin de
datos, puede consultarse, entre otros, los trabajos de REBOLLO DELGADO, L.: Derechos fundamentales y proteccin de datos, Dykinson,
Madrid, 2004; REBOLLO DELGADO, L. y SERRANO PREZ, M.:
Introduccin a la proteccin de datos, ob. cit.
40 En apoyo de este alegato, el Defensor del Pueblo cit la jurisprudencia sobre el derecho fundamental a la intimidad y a la libertad informtica, y los acuerdos internacionales ratificados por el Estado espaol
sobre la materia: el art. 8 del Convenio Europeo para la proteccin de
los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, hecho en Roma
el 14 de noviembre de 1950, los artculos 5, 6, 8 y 9 del Convenio del
Consejo de Europa para la Proteccin de las Personas con respecto al
Tratamiento Automatizado de Datos de Carcter Personal, hecho en
Estrasburgo el 28 de enero de 1981 y, por ltimo, la Directiva
95/46/C.E. del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de
1995, relativa a la Proteccin de las Personas Fsicas en lo que respecta
al Tratamiento de Datos Personales y a la Libre Circulacin de estos
Datos y muy en especial su artculo 13.
72

siones de la informtica en el control de los datos

personales, y que el derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE) no aporta por s slo una proteccin suficiente frente a esta nueva realidad derivada
del progreso tecnolgico. El Tribunal encuentra, sin
embargo, en el art. 18.4 CE, la voluntad del constituyente de poner de relieve los riesgos que podra entraar el uso de la informtica, y encomend al legislador la garanta tanto de ciertos derechos fundamentales como del pleno ejercicio de los derechos de
la persona, incorporando un instituto de garanta
como forma de respuesta a una nueva forma de
amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de la
persona, pero que es tambin, en s mismo, un
derecho o libertad fundamental (STC 254/1993, de
20 de julio, FJ, 6).
El Tribunal diferencia expresamente el derecho
a la libertad informtica del derecho a la intimidad
con quien -dice el Tribunal- comparte el objetivo de
ofrecer una eficaz proteccin constitucional de la
vida privada personal y familiar, atribuye a su titular
un haz de facultades que consiste en su mayor parte
en el poder jurdico de imponer a terceros la realizacin u omisin de determinados comportamientos
cuya concreta regulacin debe establecer la Ley,
aquella que, conforme al art. 18.4 CE, debe limitar el
uso de la informtica, bien desarrollando el derecho
fundamental a la proteccin de datos (art. 81.1 CE.),
bien regulando su ejercicio (art. 53.1 CE.). El bien
jurdico que debe garantizarse a travs de la autodeterminacin informativa es el de la libertad y debe
permitir al sujeto el control sobre la informacin que
le concierne personalmente, sea ntima o no, para
preservar, de este modo y en ltimo extremo, la propia identidad, dignidad y libertad (entre otras, STS
de 15 de abril de 2002 y STSJ de Madrid, 18/2004,
de 15 de enero).
Pero como vengo defendiendo, el derecho a la
autodeterminacin informativa debe diferenciarse
tanto de la proteccin de datos como del derecho a la
libertad informtica enunciado por el Tribunal
Constitucional. El derecho a la autodeterminacin
informativa protege la libertad individual en orden a
la obtencin, control y divulgacin de cualquier tipo
de dato, ntimo o no, que pueda ser tratado en cualquier soporte, informtico o no, y que comprende el

La proteccin de datos genticos: El derecho a la autodeterminacin informativa

derecho del sujeto a obtener cualquier informacin

sobre s mismo y el derecho
a rechazar ser informado
41
(derecho a no saber ) sobre aspectos o cuestiones
que se refieran al propio sujeto o le puedan afectar.
La Ley espaola sobre Investigacin Biomdica
reconoce tambin -dentro de las Disposiciones generales- este derecho a no saber en su artculo 4.5 estableciendo que la persona puede rechazar la comunicacin de los datos genticos obtenidos en el marco de una investigacin biomdica, incluidos los
descubrimientos inesperados que pudieran producirse. Sin embargo, este derecho a no saber puede verse limitado cuando la informacin, segn el criterio
del mdico responsable, sea necesaria para evitar un
grave perjuicio para la salud del sujeto o de sus familiares biolgicos, en cuyo caso podr informarse a
un familiar prximo o a un representante, previa
consulta con el comit asistencial si lo hubiera. Esta
comunicacin que limita el derecho a no saber del
sujeto se limitar, en todo caso, a los datos necesarios para proteger los derechos de terceros o tutelar
los bienes legtimos comprometidos. Estas previsiones son confirmadas en el artculo 49 el cual, junto al
reconocimiento del derecho del sujeto a ser informado de los datos genticos de carcter personal que se
obtengan del anlisis gentico que se le haya realizado en los trminos en los que manifest su voluntad
y de conformidad con la legislacin sobre proteccin
de datos, permite al sujeto ejercer su derecho a no ser
informado, en cuyo caso slo se le suministrar la
informacin que sea necesaria para el tratamiento
mdico aceptado por el paciente. Como ya dispona
el artculo 4.5 citado anteriormente, si la informacin
afectara a familiares biolgicos se podr informar a
los afectados o al representante legalmente autorizado y la informacin se limitar exclusivamente a los
datos necesarios para el fin perseguido.
No es posible enunciar el derecho de autodeterminacin informativa sin reconocer que dicho dere41

El denominado derecho a no saber faculta a toda persona a rechazar una informacin sobre s mismo. Como otros derechos de cuarta
generacin, ha nacido vinculado al mbito de la biomedicina y la investigacin biomdica y ha sido reconocido en instrumentos internacionales
como el Convenio sobre Biomedicina y Derechos Humanos y en la Ley
41/2002, Ley 41/2002, bsica reguladora de la autonoma del paciente y
de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin
clnica.

cho debe proteger la propia libertad individual y

permitir al sujeto decidir autnomamente sobre qu
informacin desea obtener de s mismo, que destino
quiere dar a dicha informacin y, en su caso, que
parte de dicha informacin puede ser conocida por
terceros. Ninguna informacin puede ser restringida
ni negada al propio sujeto. Esta afirmacin no encuentra, sin embargo, acogida en diversos mbitos
biomdicos donde es frecuente entender que, en determinados casos, podra ser legtima la restriccin
de informacin al particular, tal sera el caso de la
restriccin de realizacin de pruebas genticas. En
este sentido, el artculo 46 de la Ley de Investigacin
Biomdica establece la indicacin para la realizacin
de anlisis genticos sujetndola a la deteccin de
enfermedades presentes o futuras. Ni el derecho a la
proteccin de datos ni la denominada libertad informtica comprenderan el derecho de la persona a la
obtencin de informacin sobre s mismo, aspecto
que defiendo sin reservas y que es tanto ms relevante en relacin con la informacin gentica.
A partir de esta interpretacin que considero correcta, el derecho de autodeterminacin informativa
est en estrecha relacin con otros derechos integrados en el nuevo estatuto jurdico sobre la vida humana, al que antes he aludido, como son el derecho a la
autodeterminacin fsica, el derecho a la identidad
gentica y el derecho a no saber.
3. Aplicaciones de la informacin gentica y su proteccin
En las pginas precedentes hemos venido defendiendo que los datos genticos poseen una naturaleza
especfica que los diferencia de otras categoras de
datos y que los hace merecedores de una regulacin
propia que, partiendo de su consideracin de datos
sensibles, unifique los criterios de su tratamiento
jurdico y elimine la dispersin actual. Igualmente he
postulado que este tratamiento unitario puede atender
a ciertas particularidades de las aplicaciones de la
informacin que se obtiene a travs de los anlisis
genticos.
Coincido con quienes estiman que la informacin gentica es un elemento de suma relevancia con
independencia de la tcnica empleada para la obten73

DS Vol. 16, 2008, XVI Congreso Derecho y Salud

42

cin de dicha informacin ; la singularidad de cualquier informacin gentica es la que determina la

necesidad de un tratamiento especfico de los datos
genticos. Pero tratamiento especfico no significa,
obviamente, tratamiento diverso y disperso, que es lo
que frecuentemente sucede. Veamos a continuacin
diferentes aplicaciones de la informacin gentica
obtenida mediante los anlisis de ADN. Desde esta
perspectiva, la recoleccin, el tratamiento, la utilizacin y la conservacin de los datos genticos humanos, datos protemicos o muestras biolgicas, podran recibir un tratamiento jurdico matizadamente
diferenciado pero en el marco de una proteccin
reforzada, lo cual obliga a la aplicacin rigurosa de
los principios que son comunes a los derechos y
libertades ms clsicos (determinacin del contenido
esencial de los derechos afectados, lmites, principio
de ponderacin .).
Una posible y actual clasificacin de las diferentes aplicaciones
de la informacin gentica podra
43
ser la siguiente :
1) La obtencin de informacin gentica por el
sujeto para su propio conocimiento y para el ejercicio de otros derechos.
Es poco frecuente que los textos internacionales
y las legislaciones nacionales contemplen los datos
genticos como el resultado del ejercicio del derecho
a la informacin sobre uno mismo ni como potenciales elementos para el ejercicio de otros derechos
de la persona. No debemos, sin embargo, omitir esta
importante posibilidad. S es muy frecuente, en el
mbito mdico-sanitario y de investigacin, el reconocimiento del derecho de la persona a ser previamente informada sobre la obtencin de sus datos
personales y, en su caso, a prestar su consentimiento
(as, art. 6 d, DIDGH, arts. 5 y 6 del Convenio de
Oviedo, arts. 8, 9 y 10 de la Ley 41/2002, art. 4 y
concordantes de la Ley de Investigacin Biomdica).

42 NICOLS, P.: El concepto de dato mdico y gentico, en Ripoll

Carulla, S. (Ed.) y Bacaria Martrus, J. (Coord): Estudios de proteccin
de datos de carcter personal en el mbito de la salud, ob. cit., pg. 92.
Tambin, en la obra de la misma autora: La proteccin jurdica de los
datos genticos de carcter personal, ob. cit.
43 El artculo 5 de la DIDGH de la UNESCO incorpora algunos criterios sobre este particular aunque en dicho artculo slo se alude a
aspectos relacionados con la salud y la asistencia sanitaria.
74

La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad ya reconoci el derecho a la informacin de la

persona en el mbito sanitario y este principio ha
sido desarrollado ampliamente por la citada Ley
41/2002, bsica reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de
informacin y documentacin clnica.
Lo que en este apartado interesa es resaltar es
que existe un derecho a la informacin de toda persona sobre su propia realidad fsica y no exclusivamente en relacin con su salud, que no es sino una
parte esencial del derecho de autodeterminacin
informativa. La vinculacin entre el derecho de autodeterminacin informativa y el derecho de autodeterminacin fsica es muy evidente, ya que el ejercicio de estos derechos permite al sujeto adoptar decisiones relevantes respecto de su vida. En este caso, la
informacin gentica no resulta necesaria como consecuencia de la existencia de una patologa o de una
situacin que precise asistencia sanitaria y, por tanto,
no necesariamente tendra que recibir el mismo tratamiento jurdico. El Convenio sobre Biomedicina y
Derechos Humanos incorpora, en su artculo 10.2, el
derecho de toda persona a conocer toda la informacin obtenida respecto a su salud. No obstante -se
aade- deber respetarse la voluntad de una persona
de no ser informada. Este derecho a la informacin
se refiere exclusivamente al mbito de la salud del
sujeto y, adems, queda matizado por la previsin
contenida en el apartado 3 del mismo artculo 10 que
establece que la ley, de modo excepcional, podr
establecer restricciones, en inters del paciente, con
respecto al ejercicio de los derechos mencionados en
el apartado 2.
El derecho del particular no se limita a los datos
de salud sino que se extiende a cualquier informacin y nunca debera poder ser limitada salvo en
casos evidentes de dao grave a terceros o por alguno de los motivos por los que pueden ser limitados
los derechos y libertades.
S es importante destacar que, en este caso, el
derecho del particular a obtener informacin gentica
no podra ser limitado sino ante el riesgo cierto de
vulnerar los derechos de otros o los bienes constitucionalmente protegidos. Resulta difcil, sin embargo,

La proteccin de datos genticos: El derecho a la autodeterminacin informativa

encontrar ejemplos en los que la obtencin de este

tipo de informacin para el conocimiento privado del
individuo, o como base para la adopcin de decisiones libres, pudiera entrar en colisin con los derechos de terceros pero, si tal fuera el caso, podran
arbitrarse lmites proporcionales al fin perseguido y
que, en ningn caso, desnaturalizasen el derecho
reconocido. El principio de confidencialidad sera, en
estos casos, elemento imprescindible para articular
la relacin entre el sujeto que obtiene la informacin
sobre s mismo -pero con trascendencia para terceros- y stos.
La Ley espaola sobre Investigacin Biomdica
sigue la lnea marcada por la legislacin sanitaria
precedente y regula ampliamente lo relativo a los
datos genticos pero en el marco de las aplicaciones
biomdicas, por tanto, no podemos deducir de su
articulado que haya reconocido el derecho de autodeterminacin informativa en los trminos que en
estas pginas se defiende.
2) La obtencin y aplicacin de la informacin
gentica en el mbito de la salud, la asistencia sanitaria y los tratamientos mdicos.
Como reiteradamente hemos sealado en pginas precedentes, ste es uno de los grandes mbitos
de aplicacin de la informacin gentica y donde
sta viene siendo ms til, aunque sin desconocer las
implicaciones que puede tener en otros derechos, tal
y como igualmente he sealado, y en la necesaria
garanta de la igualdad y correlativa prohibicin de
discriminacin y de estigmatizacin.
Viene entendindose que44la realizacin de pruebas de cribado y predictivas est incluida en las
aplicaciones del mbito de la salud y la asistencia
sanitaria lo que, sin embargo, puede ser discutible,
pues, como se defiende en estas pginas, dichas
pruebas deberan poder servir tambin al ejercicio
del derecho a la informacin que asiste a toda personas en relacin con su propia configuracin gentica.
44

El artculo 12 del Convenio sobre Biomedicina y Derechos Humanos

afirma que Slo podrn hacerse pruebas predictivas de enfermedades
genticas o que permitan identificar al sujeto como portador de un gen
responsable de una enfermedad, o detectar una predisposicin o una
susceptibilidad gentica a una enfermedad, con fines mdicos o de
investigacin mdica y con un asesoramiento gentico apropiado.

En este sentido, el artculo 54 de la Ley de Investigacin Biomdica regula pormenorizadamente el cribado gentico, estableciendo que dicha prueba est
dirigida a detectar una enfermedad o riesgo grave
para la salud en el individuo o en su descendencia y
que tiene como fin tratar precozmente la enfermedad
u ofrecer el acceso a medidas preventivas. Las autoridades sanitarias quedan encargadas de determinar,
con criterios objetivos, la pertinencia del cribado
gentico y su aplicacin en trminos de igualdad.
Como ya hemos sealado, los datos genticos
que se aplican en el campo de la salud y de la asistencia sanitaria vienen siendo equiparados a los datos de salud, lo cuales, como igualmente he sealado, estn incluidos entre los datos sensibles merecedores de proteccin reforzada. En este punto, debemos insistir en nuestra tesis sobre la necesidad de
regular unitariamente y como categora especfica los
datos genticos.
Ya expuse cmo la rigurosa redaccin de la Directiva comunitaria sobre proteccin de datos sensibles ha sido interpretada menos restrictivamente en
la Ley Orgnica 15/1999 de Proteccin de Datos,
permitiendo que dichos datos sean tratados en determinadas ocasiones. Por otro lado, la proteccin
reforzada de los datos genticos en tanto asimilados
a los datos de salud cede o puede ceder en determinadas ocasiones. Las normas internas y los documentos internacionales han venido valorando determinadas situaciones como justificativas para el establecimiento de restricciones en la proteccin de este
tipo de datos. El respeto a la confidencialidad y privacidad de estos datos est ampliamente recepcionada en la legislacin nacional, pero tambin en importantes documentos internacionales como el Convenio de Biomedicina y Derechos Humanos (art. 10)
o la Declaracin Universal sobre Biotica y Derechos Humanos (art. 9). Me remito ahora a lo sealado en pginas precedentes sobre este particular.
La Ley de Investigacin Biomdica incluye una
pormenorizada regulacin de la proteccin de datos
genticos que, como ya he venido sealando en pginas precedentes, se basa, por un lado, en una remisin general a las reglas sobre proteccin de datos de
salud establecidas en la Ley Orgnica sobre Protec75

DS Vol. 16, 2008, XVI Congreso Derecho y Salud

cin de Datos de Carcter Personal y, por otro lado,

en la incorporacin de previsiones especficas en la
propia Ley. Entre estas ltimas, deben destacarse, la
garanta del derecho a la intimidad, el respeto a la
voluntad del sujeto en materia de informacin y la
confidencialidad de los datos genticos como principios rectores especficos (art. 45); el derecho a la
informacin y el derecho a no saber (art. 49); la regulacin especfica de lo relativo al acceso a los
datos genticos por el personal sanitario, la obligacin de confidencialidad y de proteccin de los datos
genticos (arts. 50 y 51) y conservacin de los datos
(art. 52).
S debe insistirse, sin embargo, en que la extensin del concepto de datos de salud o datos mdicos ha originado que la proteccin reforzada que
reciben alcance a una multiplicidad de datos, algunos
de los cuales no son en estricto sentido merecedores
de tal proteccin. Nada habra que objetar a este
exceso de tutela sino fuera porque en ocasiones puede perturbar la estricta proteccin de datos cuya naturaleza es inequvocamente sensible. La regulacin
diferenciada de los datos genticos, y una cierta depuracin del concepto de datos de salud o datos
mdicos, permitira profundizar eficazmente en la
tutela de estas categoras de datos sensibles.
3) La obtencin y aplicacin de la informacin
gentica en la investigacin biomdica y la investigacin cientfica general.
La aplicacin de los datos genticos en 45
la investigacin biomdica y cientfica en general no es
una situacin asimilable a la expuesta en el apartado
anterior. Las aplicaciones de la informacin gentica
en investigacin y experimentacin no siempre estn
vinculadas al mbito de la salud, aunque no cabe
negar que esta posibilidad es muy frecuente. Nos
encontramos ante un mbito sumamente amplio y
actualmente muy dinmico, donde hay intereses
dispares (los poderes pblicos, las grandes compa-

45

Sobre el derecho a la investigacin biomdica puede consultarse mi

trabajo: La libertad de creacin y produccin cientfica en la Ley de
Investigacin Biomdica: Objeto, mbito de aplicacin y principios
generales de la Ley, en SNCHEZ-CARO, J. y ABELLAN, F.: La
investigacin biomdica en Espaa. Aspectos bioticos, jurdicos y
cientficos, Fundacin 2000, Madrid, 2007.
76

as privadas o los particulares no tienen siempre los

mismos objetivos) y donde se producen multitud de
diferentes actividades que pueden implicar la obtencin o tratamientos de datos genticos. La Declaracin Internacional de Datos Genticos Humanos, en
su artculo 4, incluye, por ejemplo, en este apartado
los estudios epidemiolgicos, en especial los de gentica de poblaciones, as como los estudios de carcter antropolgico o arqueolgico, al conjunto de
los cuales denomina investigaciones mdicas y
cientficas.
A efectos, sin embargo, de la correcta regulacin
de estas aplicaciones, resulta necesario distinguir
unas de otras. La Declaracin Universal sobre el
Genoma y los Derechos Humanos establece, en su
artculo 7, la necesidad de proteger en las condiciones estipuladas por ley la confidencialidad de los
datos genticos asociados con una persona identificable, conservados o tratados con fines de investigacin o cualquier otra finalidad, y determina la obligacin de obtener el consentimiento del afectado
despus de facilitarle la correspondiente informacin
(art. 5).
Diversos documentos internacionales, como el
Convenio sobre Biomedicina y Derechos Humanos,
son contundentes en orden a establecer la primaca
del ser humano respecto del inters de la sociedad o
la ciencia (art. 2), as como a establecer garantas
concretas para la participacin de los sujetos en proyectos de investigacin cientfica (art. 16 y 17). Previamente, la Declaracin Universal sobre el Genoma
Humano ya se haba pronunciado en similar sentido,
estableciendo que ninguna investigacin relativa al
genoma humano ni sus aplicaciones, en particular en
las esferas de la biologa, la gentica y la medicina,
podrn prevalecer sobre el respeto de los derechos
humanos, de la libertades fundamentales y de la dignidad humana de los individuos o, si procede, de los
grupos humanos (art. 10). Estas previsiones se
completan con lo establecido en los artculos 13 a 16
sobre condiciones de la investigacin cientfica. La
ms reciente Declaracin Universal sobre Biotica y
Derechos Humanos de la UNESCO tambin contempla la necesaria proteccin de la persona en relacin con la investigacin cientfica al establecer, en
su artculo 3.2, que los intereses y el bienestar de la

La proteccin de datos genticos: El derecho a la autodeterminacin informativa

persona deberan tener prioridad con respecto al

inters exclusivo de la ciencia o la sociedad.
La reciente y reiterada Ley de Investigacin
Biomdica, establece en su artculo 1, que dicha Ley
tiene por objeto regular, con pleno respeto a la dignidad e identidad humanas y a los derechos inherentes a la persona, la investigacin biomdica, sealndose a46continuacin un elenco de especficas aplicaciones .
Este supuesto admite escasos lmites a la proteccin reforzada que siempre deben tener los datos
genticos, ya que los fines a alcanzar -aun siendo
legtimos- no pueden ser valorados como prioritarios
respecto de la proteccin del sujeto. La regulacin de
estas aplicaciones debera garantizar la autonoma de
decisin de la persona, impedir que motivaciones
sociales o econmicas influyeran en las decisiones
del sujeto, y tutelar que los fines y objetivos de las
investigaciones resulten acordes con los derechos y
libertades de las personas. Estas cautelas deben resultar proporcionadas y no llegar a desnaturalizar la
libertad de produccin cientfica que podra ser, como en el caso espaol, un derecho fundamental (art.
20, 1 b). Con todo, y al amparo de lo reiteradamente
recogido en los Convenios internacionales, la dignidad y libertad de la persona no pueden verse ni recortadas ni amenazadas por actividades de investigacin y experimentacin cientfica. No desconozco
que el problema es de calado y que no resulta fcil
establecer una regla nica de actuacin, pero s es
posible manifestar que, a nivel de principios, los
objetivos cientficos deben siempre salvaguardar la
dignidad y los derechos de la persona.

46

Estas aplicaciones son las siguientes:

a) Las investigaciones relacionadas con la salud humana que impliquen

procedimientos invasivos.
b) La donacin y utilizacin de ovocitos, espermatozoides, preembriones, embriones y fetos humanos o de sus clulas, tejidos u rganos con
fines de investigacin biomdica y sus posibles aplicaciones clnicas.
c) El tratamiento de muestras biolgicas.
d) El almacenamiento y movimiento de muestras biolgicas.
e) Los biobancos.
f) El Comit de Biotica de Espaa y los dems rganos con competencias en materia de investigacin biomdica.
g) Los mecanismos de fomento y promocin, planificacin, evaluacin y
coordinacin de la investigacin biomdica.

4) La obtencin y aplicacin de la informacin

gentica en la identificacin de personas (vivas o
muertas), en la determinacin de la paternidad y de
la maternidad y de otras relaciones de parentesco.
Estas aplicaciones de la informacin gentica
permiten en la actualidad resolver un nmero importante de asuntos judiciales de distinto alcance y
naturaleza y, como en el apartado 1, coadyuvan en
un elevado nmero de ocasiones a que la persona
pueda ejercer sus derechos u obtenga una tutela judicial efectiva de los mismos.
La proteccin de los datos genticos que se apliquen en este campo puede verse limitada por la concurrencia de los derechos de terceros; tal sera el
caso de la determinacin de la maternidad o paternidad que tiene fundamento constitucional (art. 39.4) y
ha sido desarrollada en el Cdigo Civil (art. 127 y
concordantes). Dispone el artculo 127 del Cdigo
civil que en los juicios sobre filiacin ser admisible la investigacin de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las
biolgicas. Actualmente, podramos decir que son,
precisamente, las pruebas genticas las que ofrecen
mayores garantas y fiabilidad, por lo que su utilizacin es frecuente en este tipo de procesos.
En estas aplicaciones, la ponderacin entre derechos en juego resulta esencial, ya que a priori no
puede determinarse la absoluta prevalencia de unos
derechos sobre otros. El caso concreto y las circunstancias podran determinar los criterios de la ponderacin entre ellos. Mientras que en el caso de la determinacin de la maternidad y/o paternidad los derechos del hijo a conocer su origen gentico parecen
escasamente discutibles, la identificacin de una
persona (viva o muerta) a efectos, por ejemplo, de
ejecutar una pliza de seguros podra recibir un tratamiento matizadamente distinto.
La necesaria modulacin que defendemos en casos concretos no representa indeterminacin jurdica,
pues los criterios de interpretacin en materia de
derechos fundamentales estn suficientemente fijados a travs de una abundante jurisprudencia constitucional, en buena medida heredera de la labor realizada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
y por el Tribunal de Justician que han venido asu77

DS Vol. 16, 2008, XVI Congreso Derecho y Salud

miendo la tarea de definir y defender los derechos

fundamentales en el mbito comunitario.
5) La obtencin y aplicacin de la informacin
gentica a travs de anlisis de ADN en el mbito de
la seguridad pblica, la prevencin y persecucin de
los hechos delictivos, y en la medicina forense.
La aplicacin de las tcnicas de anlisis de ADN
en el mbito de la seguridad y la prevencin y persecucin de la delincuencia es cada vez ms frecuente.
A ello hay que aadir que los acuerdos internacionales sobre seguridad han incluido estos aspectos en
su regulacin, y actualmente existen ya convenios y
acuerdos internacionales en general y comunitarios
en particular que contemplan y regulan la informacin gentica, como un instrumento de mxima relevancia en la lucha contra la delincuencia
y los pro47
blemas de seguridad internacional .
4. Conclusin.
La tesis que se sustenta en estas pginas postula:
a) la necesidad de reconocer a los datos genticos -a
todos los datos genticos-, por s mismos y no por su
asimilacin a los datos de salud, la naturaleza de
datos especialmente protegidos o datos sensibles

47 Omito una mayor explicacin sobre este punto en la medida en la que

no es el tema central de ests pginas referidas principalmente a las
aplicaciones de los datos genticos en el mbito de la salud y la asistencia sanitaria. Para mayor profundizacin en materia de datos genticos
y seguridad puede consultarse mi trabajo: Datos genticos y Convencin de Prm, Revista de Derecho Constitucional Europeo, ob. cit.
78

mediante la modificacin de la Ley Orgnica de

Proteccin de Datos; b) una interpretacin del derecho a la proteccin de datos en el contexto de la
emergencia de otros nuevos derechos muy implicados en las nuevas aplicaciones biotecnolgicas como
son el derecho de autodeterminacin fsica, el derecho de autodeterminacin informativa o el derechos
a la identidad gentica; c) la regulacin de esta categora de datos en funcin de las distintas aplicaciones de la informacin gentica obtenida a partir de
los anlisis de ADN y con estricta sujecin a los
criterios de interpretacin aplicables a los derechos y
libertades en nuestro ordenamiento jurdico; y d) la
articulacin de estas modificaciones legislativas de
manera unitaria y preferentemente incorporndolas a
la Ley Orgnica de Proteccin de Datos y completndola, en su caso, mediante normas de desarrollo.