Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
RACIONAL DE LA PRUEBA
Por: Rodrigo Rivera Morales1
Introduccin
Donde las leyes son claras y precisas
el ofi
cio del juez no consiste ms que en asegurar un hecho
Cesare Beccaria, De los delitos y de las penas (1764)
Existe entre los abogados y los magistrados
cierta tendencia a considerar como materia de inferior categora
las cuestiones de hecho y a dar a la calificacin de pruebista
un significado despectivo
Piero Calamandrei, Elogio de los Jueces escrito por un abogado
(1947)
Sus enemigos, para deprimirle, decan que era el abogado del
hecho.Y no se daban cuenta de que con eso hacan su mejor elogio
ngel Ossorio, El estilo forense, en La palabra y otros tanteos literarios
(1945)
Los metafsicos de Tln no buscan la verdad,
ni siquiera la verosimilitud: buscan el asombro.
Jorge Luis Borges, Tln, Uqbar, Orbis Tertius,
en Ficciones (1944)
Por un lado era inverosimil; por otro, era natural.
Albert Camus, El extranjero (1947)
Captulo I: La prueba
1.- Concepciones sobre la prueba
1.1. Nocin cientfica de prueba
La palabra prueba tiene un uso amplio en el mundo del saber y la prctica
cotidiana. En casi todas las ciencias se aplica este concepto, con una connotacin
ms o menos similar. Inicialmente se construy como forma de argumentar acerca
de una idea o una propuesta explicativa, por ejemplo, un teorema; ms tarde con
la aparicin del mtodo inductivo se aplic a los hechos, lo que modific el
significado del trmino prueba. Probar se vincul entonces a la demostracin de
un hecho o fenmeno, a sus relaciones, a sus causas y efectos, o bien a la
manipulacin del mismo. De manera, que todos los operadores de las diversas
disciplinas cientficas tienen que probar sus tesis o hiptesis. Probar en este
sentido es convencerse y convencer de la existencia o de la verdad de algo.
Probar es, pues, producir un estado de certidumbre en la mente de una o varias
personas de la existencia o inexistencia de un hecho, o de la verdad o falsedad de
una proposicin. Puede decirse, tambin, que probar es evidenciar algo, o sea,
lograr que nuestra mente lo perciba con la misma claridad con que los ojos ven las
cosas materiales.
En ciencias, una prueba es un hecho conjeturado por alguna teora cuya
presencia o ausencia slo es compatible con determinada(s) teoras cientficas.
As las pruebas permiten discriminar qu teoras cientficas pueden dar cuenta
adecuadamente de cierto conjunto de hechos y cules no. Adems, una prueba
tambin tiene connotaciones de experimento en el significado cientfico, ya que en
este campo, habitualmente se cambian los parmetros de las pruebas o ensayos
que se estn experimentando para poder verificar los resultados y determinar
diferentes resultados.
En el Diccionario de la Real Academia Espaola se dice que prueba es
Razn, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer
patente la verdad o falsedad de algo. Prueba de algo, partiendo de verdades
universales y evidentes o Comprobacin, por hechos ciertos o experimentos
repetidos, de un principio o de una teora.
El problema de la prueba no es un problema distintivo de la ciencia del
derecho. La necesidad de construir el fundamento racional de conocimientos que
pertenecen al campo de la experiencia emprica y no al de la lgica demostrativa
resulta comn a diversos sectores del conocimiento 2.
As pues, en general, en las ciencias el concepto probar est vinculado a
los conceptos de demostracin y/o contrastacin. Vase, por ejemplo, en lgica
formal se dice que el razonamiento que prueba la validez de un juicio es lo que se
denomina propiamente demostracin3. Por su parte, Bunge prefiere hablar de
contrastacin y expresa que es someter a prueba algo mediante una tcnica
2
VERBIC, Francisco (2008), La prueba cientfica en el proceso judicial, Buenos Aires: Editorial
Rubinzal-Culzoni editores, p. 19.
Visin historicista
DE GORTARI, Eli (1972), Lgica general, 5 Edicin, Mxico: Editorial Grijalbo, p. 240. En el
mismo sentido GORSKI, D. P. y TAVANTS, P.V. (1974), Lgica, 2 Edicin, Mxico: Editorial
Grijalbo, p. 261: No es la certidumbre subjetiva lo que confiere al pensamiento la fuerza irresistible
de la conviccin, sino el convencimiento fundamentado, demostrado.
4
BUNGE, Mario (1973), La investigacin cientfica, 3 Edicin, Barcelona: Editorial Ariel, p. 849.
5
LAUDAN, Larry (2007), en Prlogo a la obra de FERRER BELTRAN, Jordi (2007), La valoracin
racional de la prueba, Madrid: Editorial Marcial Pons, p. 16.
6
MITTERMAIER, Karl (1979), Tratado de la prueba en materia criminal, Buenos Aires: Editorial
Hammurabi, p. 75
7
CALAMANDREI, Piero (1939), Il giudice e lo storico, en Rivista di Dirittio Processuale, pp. 105128.
8
MUOZ, SABAT, Luis (2001), Fundamentos de Prueba Judicial. LEC 1/2000, Barcelona:
Editorial J.M. Bosch, p. 27.
Visin procesalista
DEVIS ECHANDA, Hernando (1993), Teora General de la Prueba Judicial. 4 Edic. Medelln:
Editorial Biblioteca Jurdica DIKE, Tomo I, p. 11.
16
SENTS MELENDO, Santiago (1990), La Prueba. Buenos Aires: Edit. EJEA, p. 16.
17
CARNELUTTI, F. (1973), Instituciones de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires: Editorial EJEA,
T. I, p. 331.
DEVIS ECHANDA, Hernando (1993) Teora General de la Prueba Judicial ob. cit. Tomo I, p. 15.
CARNELUTTI, F. (1979), La Prueba Civil, Buenos Aires: Editorial. DEPALMA, p. 44
IBDEM, p. 43.
DEVIS ECHANDA, Hernando (1993), Teora General de la Prueba Judicial, ob. cit. tomo I, pp.
4165.
22
IBDEM, p. 28.
21
Vid TARUFFO, Michele (2009), Consideraciones sobre prueba y motivacin, en obra colectiva
Consideraciones sobre la prueba judicial, Madrid: Coloquio Jurdico-Europeo, p. 30.
24
MARTNEZ GARCA, Jess Ignacio (1992), La imaginacin jurdica, Madrid: Editorial Debate, p.
23.
25
TARUFFO, Michele (2002), La prueba de los hechos, ob. cit. p. 328.
26
ABEL LLUCH, Xavier (2007), Sobre la prueba y el derecho a la prueba en el proceso civil, en
obra colectiva Objeto y Carga de la Prueba, Barcelona: Editorial J.M. Bosch Editor, p. 20.
27
La capacidad heurstica es un rasgo caracterstico de los humanos, desde cuyo punto de vista
puede describirse como el arte y la ciencia del descubrimiento.
28
MUOZ SABAT, Luis (2007), Introduccin a la probtica, Barcelona: Editorial J.M. Bosch
Editor-ESADE, p. 25.
29
GASCN ABELLN, Marina (1999), Los hechos en el derecho: Bases argumentales de la
prueba, Madrid: Editorial Marcial Pons, p. 117
30
IBDEM, p. 93.
GUZMN, Nicols (2006), La verdad en el proceso penal, Buenos Aires: Editorial Editores del
Puerto, p. 99. Vid PERELMAN, Chaim (1992), Lgica Jurdica. La nueva retrica, Bogot: Editorial
Temis, p. 167 y ss.
39
TARUFFO, Michele (2009), Consideraciones sobre prueba y motivacin, en obra colectiva
Consideraciones sobre la prueba judicial, ob. cit. p. 31.
40
BOBBIO, Norberto (1955), Sul ragionamiento dei giuristi, en Rivista di Diritto Civile, Padova,
Cedam. Tambin en Revue Intrenationale de Philosophie, Huitime anne N 25.-28, quien admite
que en el campo jurdico existe un momento retrico, explicando acerca de la verdad: una cosa es
demostrarla y otra hacerla creer. Para demostrarla verdadera debo recurrir a los procedimientos de
verificacin propios de la lgica; pero no est dicho que, por el slo hecho de que tal verdad est
verificada, no sean necesarias adems tcnicas diversas, argumentos ad hominem, etc., que son
medios argumentativos propios de la retrica.
41
GUZMN, Nicols (2006), La verdad en el proceso penal, ob cit. p. 65.
As que bajo esta visin procesal se entiende a la prueba con una finalidad
esencialmente cognoscitiva, en el sentido de que a travs de ella se puede
determinarse la verdad o falsedad de las afirmaciones de las partes, o de una
hiptesis determinada. En ese sentido escribe TARUFFO que la prueba es el
instrumento que le proporciona al juez la informacin que necesita para establecer
si los enunciados sobre los hechos se fundan en bases cognoscitivas suficientes y
adecuadas para ser considerados verdaderos 42. Quiz utilizando una terminologa
ms apropiada debera sostenerse con relacin a las hiptesis confrontadas que la
prueba tiene una funcin confirmatoria. Esto, en virtud de que las hiptesis
contienen una proposicin de cmo sucedieron los hechos y mediante las pruebas
se trata de verificar esos elementos objetivos, de suerte que el juez verifica
mediante ellas si efectivamente los hechos sucedieron o no, y stos sucedieron de
tal forma y mediante los autores tales. Tambin opera con una funcin justificadora
en el momento de justificar la decisin.
Debo expresar que asumo esta postura ideolgica de que la finalidad de la
prueba es esencialmente producir la verdad en el proceso. Porque entendemos
que el proceso es, ante todo, mtodo de cognicin, es decir, de conocimiento de la
verdad, y que CALAMANDREI43 bellamente expreso:
Si nosotros queremos volver a considerar el proceso como instrumento
de razn y no como estril y rido juego de fuerza y de destreza, hace
falta estar convencidos de que el proceso es ante todo un mtodo de
cognicin, esto es, de conocimiento de la verdad los medios probatorios
que estudiamos estn verdaderamente dirigidos y pueden
verdaderamente servir para lograr y para fijar la verdad; no las verdades
ltimas y supremas que escapan a los pequeos hombres, sino la verdad
humilde y diaria, esa verdad de la cual se discute en los debates
judiciales, esa que los hombres normales y honestos, segn la sabidura
comn y la buena fe, llaman y han siempre llamado verdad.
1.3.3. La verdad y la prueba
Lo primero que debemos aclarar es que la verdad es un proceso. La verdad
objetiva no depende de la conciencia humana. Existe independiente de ella. As,
por ejemplo, un crimen existe an cuando no se encuentre el cadver, ni se
conozca el autor. Tiene que seguirse un camino de investigacin para alcanzar la
coincidencia entre la verdad subjetiva y la objetiva, esto es, entre el conocimiento
y el objeto. Es indiscutible que la verdad se genera y se gestiona desde dentro de
un universo terico. Es innegable que hay una interrelacin entre verdad y
demostracin o entre prueba y verdad.
En el pensamiento humano, en especial en el camino del conocimiento, se
presenta la relacin prueba-verdad. No se discute, cuando se trata de las ciencias
42
fcticas que esa relacin es vital, pues, la condicin primaria y necesaria para que
una afirmacin posea carcter cientfico es que este probada (demostrada). Por
contrario, en las ciencias culturales se admiten diversos rangos: verosimilitud,
probabilidad y certeza. No obstante, consideramos que en el proceso, instrumento
para la realizacin de la justicia, debe plantearse la relacin prueba-verdad,
tambin como vital. En el proceso se va discutir si han ocurrido ciertos hechos y
para ello debe utilizarse la prueba para dilucidar tal controversia 44.
En la relacin prueba-verdad en el campo jurdico podemos ver las dos formas
ms comunes, as: a) de carcter conceptual: un juicio o proposicin est probada
si es verdadero y hay elementos suficientes a su favor 45; aqu la relacin supone
un resultado, pero puede ocurrir que una proposicin est probada y sea falsa; b)
de carcter teleolgico: la verdad es la finalidad de la actividad probatoria, en este
sentido la verdad no juega rol definitorio de la prueba. Esta tesis sostiene que la
finalidad principal de la actividad probatoria es alcanzar el conocimiento de la
verdad acerca de los hechos ocurridos y cuya descripcin se convertir en
premisa del razonamiento decisorio46.
En el litigio o juicio concreto ocurre un proceso de cognicin. En la teora
procesal se ha sostenido que en el proceso se puede diferenciar dos momentos: la
cognicin y la ejecucin forzada. Precisamente, el profesor CALAMANDREI47,
expresaba que La cognicin se dirige a la declaracin de certeza de un mandato
individualizado -primario o sancionatorio-. Es obvio, que cuando se da una
declaracin de certeza se est despejando una incertidumbre, para ello se ha
llegado a travs del conocer. Es decir, se ha desarrollado un proceso de
adquisicin de conocimiento48.
Conforme a la estructura del proceso, es claro que el objeto de conocimiento en
l son: El hecho y el Derecho 49. As, el Juez en la primera fase de la estructura
procesal cognicin-, debe considerar la ley y los hechos como objeto de su
conocer. Expresa LIEBMAN50 que la cognicin del juez tiene por necesidad dos
objetos diversos: la declaracin de certeza de los hechos y la aplicacin del
derecho. La primera de estas operaciones tiene carcter histrico, porque tiene la
finalidad de descubrir si los hechos ocurrieron as como las circunstancias de
hecho relevantes para la causa y si se corresponden con las afirmaciones hechas
44
TARUFFO, Michele, (2002), La prueba de los hechos, Edit. Trotta, Madrid, p. 21.
BENTHAM, Jeremas (1971), Tratado de las pruebas judiciales, Edit. EJEA, Buenos Aires.
46
FERRAJOLI, Luigi (1995), Derecho y Razn, Edit. Trotta, Madrid, p. 551 ss.
47
CALAMANDREI, Piero (1973), Instituciones de Derecho Procesal Civil, en Derecho Procesal
Civil, Buenos Aires: Editorial EJEA, Vol. I, p. 159.
48
FERRAJOLI, Luigi, (1995), Derecho y razn: Teora del Garantismo Penal, ob. cit., p. 35,
refirindose al proceso penal, dice: un modelo terico y normativo del proceso penal como
proceso de cognicin o de comprobacin, donde la determinacin del hecho configurado por la ley
como delito tiene el carcter de un procedimiento probatorio de tipo inductivo, que excluye las
valoraciones en lo ms posible y admite slo, o predominantemente, aserciones o negaciones -de
hecho o de derecho- de las que sean predicables la verdad o la falsedad procesal.
49
CHIOVENDA, Jos (1977), Principios de Derecho Procesal Civil, Madrid: Editorial REUS, Tomo I,
p. 99.
50
LIEBMAN, Enrico Tullio (1980), Manual de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires: Editorial EJEA,
p. 122.
45
por las partes. La segunda operacin consiste en una valoracin jurdica del
hecho, realizada en conformidad con el derecho vigente: del hecho, tal como ha
sido reconstruido, se deben deducir las consecuencias establecidas por va
abstracta por el derecho.
La forma de conocer en el proceso est reglada por el derecho. El derecho
indica los medios y las formas que deben emplearse para el descubrimiento de la
verdad. Normalmente, lo que se trabaja en el Derecho Procesal son las reglas
relativas a la actividad probatoria: cmo se aportan, cmo se practican y cmo se
valoran. En nuestra cultura occidental, caracterizada ms por la accin que por la
reflexin, no ha sido tema de inters el conocer como se conoce51. En el derecho
pareciera que se hubiese establecido el lema de prohibido conocer el conocer 52.
Este olvido ha trado consecuencias nefastas para el proceso, puesto que se ha
obviado en la formacin del jurista la metodologa del proceso cognitivo. Es
preciso sealar que implcitamente en el proceso hay una metodologa del
conocimiento judicial.
En el proceso de juzgamiento es obvio que para juzgar se debe conocer. No hay
discusin, aun cuando no se ha profundizado y se da por sobreentendida, que el
mtodo que se exige es el cognoscitivo, pues el conocimiento se adquiere,
precisamente, por medio de ese mtodo; el cual se encuentra relacionado con tres
reas distintas: psicolgico, lgico y ontolgico. No es discutible la vala del
conocimiento como soporte para nuestras creencias y el epicentro en la bsqueda
de la verdad.
Como ciencia dedicada al problema del conocer se erige la epistemologa, para
algunos, simplemente, teora del conocimiento, o tambin, llamada la teora del
pensamiento verdadero. Debe admitirse que en el proceso de cognicin para
juzgar opera decisivamente el conocimiento racional, si bien, en momentos se
capta mediante el conocimiento sensible, ste tiene que ser operacionalizado
racionalmente. Es evidente, que el juez percibe informacin sobre los hechos de
las partes afirmaciones-, datos o informaciones de los testigos, valoraciones de
los expertos y registro del estado de las cosas mediante la inspeccin, pero todas
ellas sufren un proceso de interpretacin complejo en la cual entra a jugar papel el
intelecto aplicando los mecanismos de la lgica, los conocimientos, las mximas
de experiencia, el sentido comn y la experiencia cientfica, por lo que la
conclusin debe ser radicalmente racional.
El conocimiento racional supone: 1.- Su conformacin con conceptos, juicios y
raciocinios, no con meras imgenes o sensaciones, o pautas de conducta
comporta la aprehensin y construccin de la realidad-; 2.- Procesos asociativos,
de tal manera que los conceptos, juicios e ideas puedan relacionarse y
combinarse, siguiendo las pautas de reglas lgicas, generndose nuevas ideas
inferencias deductivas o cadenas inferenciales, que tiene validez desde el punto
51
CUELLO IRIARTE, Gustavo (2008), Derecho Probatorio y Pruebas Penales, Bogot: Editorial
Legis Editores, p. 35.
52
MATURANA, Humberto y VARELA, Francisco (2008), El rbol del conocimiento, Edicin 19,
Santiago de Chile. Editorial Universitaria, p.210 Nosotros afirmamos que en el corazn de las
dificultades del hombre actual est su desconocimiento del conocer.
SCRUTON, Roger (2003), Filosofa Moderna, 3 edicin, Santiago de Chile: Editorial Cuatro
Vientos, p. 322, comentando a Platn seala que nuestro inters en el conocimiento se debe a
que nos interesa la verdad de nuestras creencias; y la bsqueda de conocimiento es la bsqueda
de justificaciones que garanticen esa verdad.
58
JURISPRUDENCIA. TSJ. SALA DE CASACIN CIVIL, Sentencia RC 00291, expediente N 04344, de fecha 03 de mayo de 2006, Magistrado Ponente Isbelia Josefina Prez V.: Considera, que
a pesar de que son las partes quienes tienen la carga de demostrar las alegaciones y los hechos
fundamentales de la demanda, el juez, de conformidad con los artculos 12 y 23 del Cdigo de
Procedimiento Civil, tambin est obligado a encontrar la verdad de los hechos; por tal motivo, la
ley lo faculta para dictar providencias a su prudente arbitrio, si fuera el caso.
59
FERRAJOLI, Luigi (2006), en prlogo a la obra Verdad en el proceso penal, Buenos Aires:
Editores del Puerto, p. IV.
60
TARUFFO, Michele ((2002), La prueba de los hechos, ob. cit. pp. 28 y ss. Cfr. PARRA QUIJANO,
Jairo (2004), Racionalidad e ideologa en las pruebas de oficio, ob. cit., pp. 1 y ss.
uso natural, o slo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que
conocindolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a
mucho menos precio. 3.) No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el
comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el
comprador no haya podido fcilmente conocerlos en razn de su profesin u
oficio. Tendr que probarse los vicios y defectos, que no estaban a la vista o
discernibles por sentido comn, que dichos vicios afectan el uso a que est
destinada, y que sean relevantes para la decisin del negocio, El juez verificar si
las afirmaciones se corresponden con la realidad.
Visto as, es indudable que la verdad se eleva como una garanta. CAFFERATA62
partidario de la tesis de la verdad de la correspondencia expresa que la bsqueda
de la verdad exigida por el derecho penal forma parte de un sistema de garantas
informado coherentemente por valores morales, restringiendo aquella tarea slo
en la medida en que la obtencin de la verdad lesione los derechos individuales
del acusado.
Bajo esta perspectiva epistemolgica la verdad en el proceso se descubre al
establecer la sustentabilidad, verificalidad, aceptabilidad y no refutacin de la
hiptesis acusatoria, erigindose esa verdad como garanta y condicin de validez
de de la sentencia de condena en el proceso penal; y de la demanda o resistencia
en el proceso civil. Sera una contradictio in adjetus de un sistema de justicia que
privilegie el valor justicia, la dignidad humana y garantice el debido proceso que no
exigiese la verdad como condicin de validez de una sentencia condenatoria.
No queda duda que desde la perspectiva epistemolgica la verdad como
condicin de validez de una sentencia condenatoria se enlaza con las garantas
procesales, pues, las mismas no slo son slo garantas de libertad sino tambin
de verdad, por cuanto configuran un marco normativo, regido por el derecho de
presuncin de inocencia que slo puede ser enervado mediante prueba de cargo
suficiente. De manera que la afirmacin Mara mat a Juan, ser verdadero si, y
slo si, Mara mat a Juan63. Por ello, para llegar la verdad, esta se forma por la
actividad probatoria en el debido proceso: bilateral, contradictorio, pblico,
inmediacin, igualdad, juez natural, legalidad, etc.
Compartiendo el criterio de CAFFERATA64 creemos que una visin
epistemolgica garantista acerca del conocimiento en el proceso determina un
modelo de decisin judicial garantista. Es posible que el intelecto humano pueda
aprehender la realidad, y por ser la verdad que procura el derecho penal relativa a
un hecho delictivo ocurrido en el pasado, a travs del debate probatorio por el
62
CAFFERATA NORES, Jos y CPPOLA, Patricia (2000), Verdad Procesal y Decisin Judicial,
Crdoba-Argentina: Editorial Alveroni Ediciones, p.10.
63
Concepcin de la verdad como correspondencia. TARUFFO. Michele (2002), La prueba de los
hechos, ob. cit., p. 170. FERRAJOLI, Luigi (1995), Derecho y razn: Teora del Garantismo Penal,
ob. cit., p. 87 No hay duda de que lo que ordinariamente llamamos 'verdad' es la correspondencia
con los hechos; en el lenguaje ordinario llamamos 'verdad' a la correspondencia. COMANDUCCI,
Paolo (1992), La motivacione in fatto, en La conoscenza del fatto nel processo penale, Milano:
Giuffr Editore, p. 238.
64
CAFFERATA NORES, Jos y CPPOLA, Patricia (2000), Verdad Procesal y Decisin Judicial,
ob. cit. p. 21.
PARRA QUIJANO, Jairo (2004), Racionalidad e ideologa en las pruebas de oficio, ob. cit. p. 15.
IBDEM, p. 13. En el mismo sentido CAFFERATA NORES, Jos y CPPOLA, Patricia (2000),
Verdad Procesal y Decisin Judicial, ob. cit. p. 8, pensar la sentencia penal no basada en lo
absoluto en la verdad equivale a aceptar un sistema judicial totalmente arbitrario.
67
TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, ob. cit, p. 22.
68
IBDEM, pp.27-56.
69
PARRA QUIJANO, Jairo (2004), Racionalidad e ideologa en las pruebas de oficio, ob. cit. pp. 1 y
ss.
66
MUOZ CONDE, Francisco (2000), Bsqueda de la verdad en el proceso penal, Buenos Aires:
Editorial Hammurabi, p. 97.
71
VERBIC, Francisco (2008), La prueba cientfica en el proceso judicial, ob. cit. pp. 21-23.
72
GASCN ABELLN, Marina (1999), Los hechos en el derecho: Bases argumentales de la
prueba, ob. cit. pp.189 y ss. Vid GASCN A, Marina (2003) Los hechos en el derecho. Escuela
Judicial Electoral del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Mxico, pp. 4-7-
prueba. Es claro que lo que va a ser objeto de prueba son las afirmaciones o
narraciones que las partes hacen sobre los hechos. Ellos sealan que existen
unos hechos y qu sucedieron de tal forma. Por ejemplo, puede decirse que Luis
pag por la compra del vehculo Ford, color Azul, Placas XXXX, modelo AB, motor
KKKK , en dinero efectivo el da ddd a Juan. Se refiere a hechos, y la prueba
versar sobre esas afirmaciones sobre tales hechos narrados. Se tratar de que
los testigos y los expertos verifiquen esos hechos. Vase que en ltima instancia
esa referencia de los medios trata sobre hechos en el sentido abstracto, esto es,
como una narracin sobre la realidad.
Entendemos claramente que el hecho real no puede reproducirse en el proceso,
pues forma parte del pasado y no puede ser experimentado de nuevo en el
proceso. De suerte, que el hecho existi o no existi, pero de l no puede
predicarse la verdad o falsedad, por tanto, se trata de reproducirlo en el sentido
ideal como constructo imaginario, pero como aproximacin a lo real.
En principio toda realidad es susceptible de prueba en abstracto. Puede decirse
que objeto de la prueba, en el sentido abstracto, es todo lo que es susceptible de
probarse, los cuales son hechos materiales o situaciones jurdicas de las que
emanan derechos y excepcionalmente las normas jurdicas. Mientras, debe
considerarse como tema de la prueba lo que debe probarse en un litigio
determinado, esto es, la materia a la que se ocupa la actividad probatoria en el
proceso y sobre la cual se persigue convencer al juez.
El profesor PARRA QUIJANO73 afirma, que son objeto de la prueba judicial
las realidades susceptibles de ser probadas, sin relacin con ningn proceso en
particular; se trata de una nocin objetiva y abstracta.
CARNELUTTI74 sostena que el objeto de las pruebas judiciales son las
afirmaciones de las partes. El profesor CHIOVENDA75 dice que objeto de la prueba
son los hechos no admitidos y no notorios, puesto que los hechos que no pueden
negarse sine tergiversatione no exigen prueba. El profesor DEVIS ECHANDA76 un
poco para despejar las dudas precis as esos tres conceptos: a) por objeto de la
prueba entiende que es aquello sobre lo que puede recaer la prueba, como se
puede ver es una nocin objetiva y abstracta, sin relacin con las pretensiones de
las partes, ni en el caso concreto procesal; b) por necesidad es lo equivalente a
tema de la prueba -thema probandum-, es decir lo especfico de cada proceso en
materia probatoria, tiene relacin con el proceso concreto pues es lo que debe
probarse en l; c) carga viene determinado por el inters que tiene cada una de
las partes de probar en el proceso para que le sirva de fundamento para una
decisin judicial favorable.
73
MICHELLI, Gian Antonio, (2004). La carga de la prueba, Editorial Temis, Bogot, p, 112 y ss.
Antes nos ha dicho (p.103) que es correlativo de las partes probar la afirmacin misma. De
manera que el inters es bilateral con relacin a la afirmacin, as como tambin el inters de
probar.
78
Kish citado por DEVIS ECHANDA, H. (1993), Teora General de la Prueba Judicial, ob. cit. tomo
I, p. 151.
79
TARUFFO, Michele, (2002), La prueba de los hechos, ob. cit. p. 89.
80
MONTERO AROCA, Juan (2005). La prueba en el proceso civil. 4 Edicin. Editorial ThompsonCivitas. Madrid, p.63.
81
FERRER BELTRN, Jordi (2005), Prueba y verdad en el derecho, Editorial Marcial Pons, Madrid,
p. 49.
82
IBDEM, p. 48.
Tomemos por ejemplo el homicidio por envenenamiento - en primer lugar hay que
demostrar que la muerte se produce por el elemento -veneno o txico- V,
indudablemente aqu hay que mirar un relacin determinstica, lo cual supone la
descripcin y los hechos del fenmeno que ha de ser explicado -resultado- en su
concreta configuracin- Con el suministro de la sustancia S se produce una
lesin de los vasos sanguneos mayores y menores, que provoca edema
pulmonar, esclerodermatosis, afecciones del sistema nervioso central y
destruccin del perifrico, atrofia del msculo esqueltico, lesin de las vasos
arteriales pulmonares y con ello la muerte. La relacin causal est en la
determinacin de que la muerte se produjo por el veneno o txico que fue
suministrado sin tener conocimiento la vctima. En estos casos, es obvio, que esas
facetas son hechos manifestaciones- del fenmeno, mxime si se producen en
forma escalonada y se pasa de un estado a otro.
Con relacin a los segundos, es lo que estn presentes trminos
indeterminados y valorativos para definir el supuesto de hecho al que se vincula la
consecuencia jurdica. Esas normas son, por ejemplo, en donde se incorporan
nociones como dao grave, el cuidado propio de un buen padre de familia, honor,
contra la moral y buenas costumbres etc. Esto significa analizar hechos que
puedan ser valorados con el alcance e interpretacin que en el caso concreto se le
pueda dar.
Parece pues, conteste la doctrina, que constituyen objeto de prueba,
hechos que el sistema jurdico establece, en abstracto y no respecto un caso
concreto, como presupuestos de determinadas consecuencias o efectos jurdicos.
Puede notarse que a pesar de las divergencias, se coincide que el objeto de la
prueba son los hechos que se alegan como fundamento del derecho que se
pretende. Acerca de esta cuestin, escribe STEIN que si bien son los hechos y no
su afirmacin los que constituyen el objeto de la prueba, en realidad el rgano
judicial nicamente se encuentra directamente frente a los hechos en el
reconocimiento judicial, mientras que en el resto de casos los hechos se le
presentan como afirmaciones de las partes o de terceros 83.
As tenemos, pues, que a la pregunta qu se prueba? Est debe referirse
al concepto de objeto de prueba, que debe responder a la pregunta Qu podra
probarse?; el de tema de la prueba a la pregunta Qu debe probarse en este
proceso?; y el de carga de la prueba debe responder a la pregunta Quin tiene
inters en probar y cmo se decide la falta de probar?
Finalmente, a manera de conclusin en este aspecto, vale sealar que en el
proceso judicial lo discutido causa petendi- est constituido por afirmaciones
sobre hechos, los hechos reales y el derecho. Este ltimo no es objeto de prueba
porque se supone que el juez lo conoce apriorsticamente, ahora salvo
excepciones, puede serlo pero no en el sentido del uso de medios de prueba para
tratar de reproducirlo, sino que es verificada su existencia por el juez. De manera,
que el objeto de prueba, propiamente, son los hechos y/o las afirmaciones sobre
los hechos84.
83
84
STEIN, F. (1999), El conocimiento privado del juez, 2 Edicin, Bogot: Editorial Temis, p. 13.
MUOZ, SABAT, Luis (2001), Fundamentos de Prueba Judicial. LEC 1/2000, ob. cit. p. 101.
La calificacin de un juicio puede ocurrir cuando hay una representacin de le hecho o una
manifestacin de la idea que el testigo o perito tiene del hecho mismo. Por ejemplo, vi que se
dirigi a la persona con violencia o en el caso del perito que examina la firma del documento emite
un juicio acerca de los rasgos comparativos de firma.
86
Cfr.. LPEZ BLANCO, Hernn Fabio (2001), Procedimiento Civil: Pruebas. Bogot: Dupre
Editores. tomo III, p. 43. Cfr. PARRA Q., J. (2001), Manual de Derecho Probatorio. Bogot: Edic.
Librera del Profesional. pp. 113124.
87
DEVIS ECHANDA, H. (1993), Teora General de la Prueba Judicial, ob. cit., tomo I, pgs.160
165.
88
El tratadista FABREGA, J. (2000). Teora General de la Prueba. 2 Edic. Bogot: Edic. Jurdicas
Gustavo Ibez., en su clasificacin agrupa en Persona (aspectos fsicos y psicolgicos) y sus
distintas formas de manifestaciones: actos y conducta, sentimientos, intenciones, expresiones
susceptibles de proyecciones y efectos (lucro cesante).
PARRA QUIJANO, J. (2001), Manual de Derecho Probatorio, ob. cit. pp. 8997. El autor expresa
un mtodo para intenta auscultar la psiquis. Seala que el hecho psquico se objetiva en una
conducta externa, a travs de ella es posible leer el hecho psquico. Presenta un ejemplo, as: Si
se observa que el disparo, siendo un experto tirados, se dirigi hacia una parte no vital del cuerpo
del seor Y, al que bien pudo querer lesionar por sentirse ofendido con la respuesta que ste le
TARUFFO, Michele (2008), La prueba del nexo causal, en La prueba, ob. cit. p. 255
Hechos potenciales
MUOZ, SABAT, Luis (2001), Fundamentos de Prueba Judicial. LEC 1/2000, ob. cit. p. 85.
FORNACIARI, Mario Alberto Reflexiones acerca del objeto de la prueba en el proceso civil,
Tomado de: http://www.salvador.edu.ar/ua1-for1.htm.
98
Hechos imposibles
Cuando se trata de los hechos, obviamente, la actividad para dar con ellos es la
investigacin. En el proceso penal acusatorio est claramente definido, pues se
plantea una actividad de investigacin o preparacin de juicio, la cual es dirigida
por el Ministerio Pblico, controlada por el Juez de Control de Garantas. En el
proceso civil no hay esta etapa. No obstante, hay excepciones, por ejemplo, en el
proceso de menores en casos de pensin alimenticia, en casos de consumidores y
usuarios, o en el procedimiento administrativo y el procedimiento tributario. Por lo
general, dentro del proceso civil no cabe la peticin de actividades pesquisatorias
o peticin para localizar fuentes 102. En el proceso tributario si puede haber
investigacin. Sera interesante en Iberoamrica se contemplara una etapa de
descubrimiento entre las partes, que es mostrarse lo que hay de pretensin y en
qu se sustenta.
La investigacin es un momento heurstico. Se trata de buscar si el hecho
ocurri y en qu circunstancias, que huelas, rastros, marcas, signos o smbolos
dejo estampados y en dnde qued esa estampacin: testigos, documentos,
procesador de palabras, objeto o cosa, registro de datos, etc.
La investigacin es bsqueda y hallazgo. La investigacin utiliza todo tipo de
procedimientos para el hallazgo, pero con los lmites establecidos en la
Constitucin y las leyes, de respeto a la dignidad humana y los derechos
fundamentales. Hallados esos elementos habr que hacer un trabajo de
inferencias y conexiones que posibiliten establecer una hiptesis reproductiva de
lo que aconteci.
En el medio jurdico Iberoamericano, tanto en el acadmico como en el abogadil,
no hay una cultura respecto a la investigacin de los hechos. Empezando porque
el tema sobre los hechos ha permanecido desactivado durante casi doscientos
aos, preocupndose ms por el aspecto de la interpretacin jurdica. Los hechos
han sido relevados a lo accesorio y a lo pragmtico. De manera, que el jurista se
ha contentado con interpretar lo que dice la norma como hiptesis fctica y tratar
de cuadrar, a la manera de Procusto 103, los hechos, sin ver realmente su
fenomenologa y su importancia epistemolgica. Hace falta formar una cultura
acerca de los hechos y su importancia en el proceso. Parra ello, como lo sostiene
MUOZ SABAT104 es necesario ensear la probtica, cuestin distinta al derecho
probatorio, pues se trata de una ciencia praxolgica sin regulacin de normas
procesales.
2.2.1. Qu es el hecho?
Ya se ha dicho que hecho es todo aquello que puede ser probado. As que
el hecho es lo sucedido o situado en la realidad socio-natural 105. Un hecho bajo
102
esa perspectiva es una cerca de alambre, una finca con sembrados, la presencia
de una persona en un sitio, el vuelo de un avin, la firma de un documento, etc.
El hecho es una realidad objetiva, natural o artificial, puede ser dinmica o
esttica, pueden ser captados por los sentidos, en cuyo caso son hechos
observables106, por ejemplo, la firma de un documento, un rayo, una colisin de
vehculos, un dolor, etc., o no perceptibles por los sentidos y sern hechos no
observables, para ser apreciados se requiere auxilio de instrumentos,
procedimientos y conocimientos cientficos 107. Estos ltimos, los no observables,
pueden tener manifestaciones objetivas perceptibles por los sentidos, pero, para
su interpretacin se requieren conocimientos especiales, por ejemplo,
manifestaciones de una patologa determinada, un lego en medicina no pudiera
atinar ciertamente con el diagnstico, o un envenenamiento no se observa la
reaccin bioqumica pero se pueden inferir desde los resultados; o sus
manifestaciones son slo perceptibles por medio de instrumentos adecuados, por
ejemplo, le tensin arterial, o rayos gamma, etc. Incluso en lo que se llama
universos pequeos hay hechos no observables, pero medibles a travs de
complejas operaciones cientficas, por ejemplo, la trayectoria y atraccin de
corpsculos; o tambin en universos gigantes, calcula la fuerza de atraccin que
ejercen sobre cuerpos ms pequeos.
Hemos sealado que el hecho en s mismo es un proceso. No deviene
puntual. Hay un hecho final relevante para el derecho y el proceso, pero ha sido
resultado de una sucesin de hechos. MUOZ SABAT108 afirma que por regla
general un hecho es un suceso, es decir, una secuencia de hechos. Por ejemplo,
una negociacin de compra-venta de una casa, hay una serie de pequeos
hechos: oferta, mostracin de la casa, revisin de documentos, vecinos enteradas
de la oferta de venta de la casa, trmite de documentacin, firma de documentos,
etc. Dice el citado autor que trasladando estos hechos al eje de coordenadas
podremos ver que en el mismo no se sita un solo hecho sino varios, al menos
aquellos que desde una perspectiva molecular, resultan de inters para el
proceso. Obviamente, en el ejemplo, si se da la negociacin habr un hecho
nuclear que ser el ms equivalente al supuesto fctico normativa tatbestand- y
una serie de hechos perifricos que no tienen porque ser hechos secundarios sino
que puede ser tan principales como el nuclear.
Tambin es posible que haya una interrelacin entre un hecho de la
naturaleza en la cual evidentemente se da tambin un proceso para que se d u
ocurra el hecho nuclear, pero que no es de inters para el derecho- y hechos del
hombre. Tomemos como ejemplo la lluvia, que es un fenmeno meteorolgico
por ejemplo, un contrato, una edificacin, unas reglas etc. Recordemos que el derecho construye
su propia realidad, en el caso de los hechos el derecho decide que hechos tienen relevancia para
l y en cules condiciones.
106
Tomamos observacin como la actividad en caminada hacia todo aquello que puede ser
percibido directamente por los sentidos, tanto exterior como interiormente. Vid BUNGE, Mario
(1973), La investigacin cientfica, ob. cit. pp.717, expresa La observacin es el procedimiento
emprico bsico.
107
MUOZ SABAT, Luis (2007), Introduccin a la probtica, ob. cit. p. 52.
108
Ibdem, p. 53.
En este sentido, vale decir con TARUFFO116, que el abogado debe construir
una historia verosmil y verificable, pues la construccin de una historia por su
autor es tambin la construccin de los hechos que el autor narra; el autor, en
otras palabras, construye su versin de los hechos. Estas afirmaciones sern
sometidas al test probatorio de verdad o falsedad, mediante los resultados de la
prctica o evacuacin probatoria en el momento de su valoracin.
Creemos que un buen mtodo para planificar la estrategia judicial es el de la
teora del caso, porque posibilita una narracin coherente, aceptable y sostenible,
constituyndose en el eje de la frmula probtica. Esto porque debe exponerse
ante el juez una narracin demanda/contestacin o acusacin- que sea verosmil,
pero a su vez que entre las diferentes proposiciones que se presenten debe haber
coherencia y congruencia con la potencialidad probatoria de las fuentes
disponibles y los medios que facilitan su traslado al proceso 117. Las afirmaciones
sobre los hechos y las fuentes disponibles son la base de la construccin de la
frmula probtica. Es elemental que una tarea consiste en buscar la forma para
optimizar las fuentes a travs de uso ptimo de los medios.
Para la construccin de esa teora del caso debe partirse del relato del
cliente, varias veces repasado, explorado y juzgado. Esos hechos que nos ha
narrado el cliente se dieron en una interseccin espacio-temporal. Debe tenerse
presente que el hecho jurdico o la conducta manifestada siempre se da en esa
interseccin espacio-tiempo, en la que siempre habr uno o ms sujetos
conocedores, lo que significa que hay una interseccin del mundo externo con
alguien que conoce.
Entonces, las primeras variables en la narracin deben ser las de tiempo y
espacio. As, por ejemplo, el hecho H sucedi en el da x, en la hora t. No es lo
mismo decir el hecho ocurri el da de festividad bancaria, cinco minutos despus
de; o decir, el hecho H ocurri hace seis meses, o un ao o 10 aos, As mismo,
una cosa es decir que el hecho H ocurri en el lugar L a un metro de , y otra es
decir, el hecho H sucedi en el sector S a 200 mts de . En cuanto a los sujetos
tiene que destacarse primero los protagonistas del hecho y, posteriormente los
presenciales del hecho directos indirectos. Recordemos que en el hecho jurdico
es preferible hablar de proceso, o sea, en el campo jurdico es un hecho-proceso.
De manera que sera una secuencia temporalmente ordenada de acaecimientos,
tal que cada miembro de la secuencia toma parte en la determinacin del miembro
siguiente. Hacemos est alusin porque puede demostrarse la presencia de
alguien en sitio, aunque no haya sido visto en dicho lugar. Por ejemplo, Juan fue a
la finca La encantada, pas por la estacin servicio ES y all lleno tanque gasolina
y le dieron recibo, ms tarde pas por la carnicera y all compr carne, y as
sucesivamente esa secuencia de hechos, permitirn establecer inferencia de
presencia de Juan en el lugar L118.
116
Ibdem, p. 206.
BAYTELMAN A., Andrs y DUCE, Mauricio (2005), Litigacin penal. Juicio oral y prueba, ob. cit.
pp. 82-92
118
TARUFFO, Michele (2008), Narrativas judiciales, en La prueba, ob. cit. p. 207.
117
Ibdem, pp. 207-208. Vid GRGOLS I BRINES, Eliseu (2005), El papel de las reglas tcnicas
en la determinacin del injusto de los delitos imprudentes: su relevancia en el mbito de la
responsabilidad penal por el producto, en obra colectiva Responsabilidad penal por defectos en
productos destinados a los consumidores, Madrid: Edita IUSTEL. pp. 266 y ss. PAREDES
CASTAON, Jos M. y RODRIGUES MONTAEZ, Teresa (1995), El caso Colza: Responsabilidad
penal por productos adulterados o defectuosos, Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, pp. 88 y ss.
120
WRBLEWSKI, Jerzy (2001), Sentido y hecho en el derecho, Mxico: Editorial DJC Doctrina
Jurdica Contempornea-, p. 262.Vid TARUFFO, Michele, (2002), La prueba de los hechos, ob. cit.
p. 128. En pginas posteriores se estudiar ms profusamente este tema.
Hrj
H
t
TARUFFO, Michele (2008), Narrativas judiciales, en La prueba, ob. cit. pp. 212-213.
MUOZ SABAT, Luis (2007), Introduccin a la probtica, ob. cit. p. 53.
tiene un inicio y una finalizacin, all transcurren segundos o minutos, por ejemplo,
la llegada y el anuncio es un atraco, las rdenes a los presentes, la recoleccin de
los objetos, la salida final. All quedan muchos pequeos segmentos que son
hechos. Pero ese hecho puntual tiene antecedentes. La planificacin, la
asociacin si son varios, la logstica de la operacin, el lugar de escape, etc. O,
por ejemplo, el contrato de alquiler de una casa, viene presidido por un conjunto
de hecho pequeos, como oferta, visita a la casa, fijacin del canon de alquiler,
cumplimiento de requisitos, elaboracin del contrato y firma del contrato; despus
ocupacin pago de canon, etc. Todo esto puede ser descompuesto.
Grficamente podemos representarlo as:
A
Esto ocurre en un segmento de tiempo, el cual puede identificarse en los
hechos antecedentes, el hecho puntual y los hechos pos-puntual. Cada uno de
ellos puede fraccionarse en los diversos perodos de tiempo, pues en cada uno de
ellos debe haber marcas, rastros, vestigios o signos, por supuesto, esos hechos
se dan en una dimensin espacial. As pues, el hecho puntual se da en una
interseccin tempo-espacial, pero ese es un cmulo de hechos sucesivos que
convergen hacia el hecho puntual. Muchos de ellos sern de importancia para el
proceso.
Hay que ver tambin los tipos de hechos en cuanto a su estructura
relacional. As, hay hechos puros o simples, como dice MUOZ SABAT123
puramente fcticos nacimiento, incendio- y hechos jurdicamente condicionados,
lo que significa que estn definidos en relacin con el derecho casado,
propietario-. Estos hechos, al igual, que cualquier otro hecho tienen sus
antecedentes y consecuentes.
Quiz lo ms importante que hay que destacar es que un hecho es siempre
una interseccin en el espacio-tiempo, quedando impresa o estampada una huella
que registra es interseccin. Cuando es un hecho jurdico ocurre una doble
interseccin, pues a la primera se une uno o varios sujetos conocedores, y cuya
interseccin se da en esa misma interseccin o como solapamiento. Por ejemplo,
el notario que certifica que ese documento se firm ante l, hay tres o ms sujetos
conocedores que se interceptan en el hecho jurdico del otorgamiento; o, el testigo
que est en el Banco en el cual se comete un atraco, ese testigo se intercepta con
el hecho puntual en ese eje espacio-tiempo.
Es preciso sealar que esos hechos, puntual, perifrico, en sucesin, como
se les quiera calificar, presentan aspectos o fracciones. Tomemos como ejemplo,
el atraco: cuntas personas participaron, como iban vestidos, estatura, armas que
utilizaron, tipo de voz, quien diriga, que se llevaron, en qu se llevaron lo robado,
se agredieron o no, etc. Ahora bien, no todos los hechos apuntan a la decisin
final, pues algunos apuntarn a la identificacin y otros al interior de la decisin
judicial124.
123
124
MUOZ, SABAT, Luis (2001), Fundamentos de Prueba Judicial. LEC 1/2000, ob. cit. p. 103.
TARUFFO, Michele, (2002), La prueba de los hechos, ob. cit. p. 95.
FERRER BELTRN, Jordi (2005), Prueba y verdad en el derecho, ob. cit. p. 49. Tambin en su
obra La valoracin racional de la prueba, ob. cit. pp. 68 y ss.
126
En los pases que tienen habla inglesa sistema anglosajn-, se disponen de trminos distintos
para designar estos diferentes conceptos, por ejemplo, el resultado probatorio (proof), la prueba
disponible (evidence).Cfr. TARUFFO, Michele (2002), La prueba de los hechos, Madrid: Edtorial
Trotta, pp. 438-452.
127
MUOZ SABAT, Luis (2007), Introduccin a la probtica, Barcelona: Editorial Bosch Editor, p.
12.
Medios de prueba
Los medios de prueba son los caminos o instrumentos que se utilizan para
conducir al proceso la reconstruccin de los hechos acontecidos en la pequea
historia que es pertinente al proceso que se ventila. Son aquellos que transportan
los hechos al proceso. Son los instrumentos regulados por el derecho para la
introduccin en el proceso de las fuentes de prueba. Visto as son instrumentos de
intermediacin requeridos en el proceso para dejar constancia material de los
datos de hechos. Es un concepto esencialmente jurdico.
Los medios son los instrumentos procesales que son susceptibles de
proporcionar un dato demostrativo de la existencia de uno o ms hechos, que nos
sirven para reconstruir los acontecimientos y mediante los cuales se manifiestan
las fuentes de prueba sobre el conocimiento o registro de los hechos. Son medios:
la experticia, la documental, la testimonial, etc.
El abogado debe propender en el uso de los medios a su optimizacin. En ese
sentido es conveniente que se haga una valoracin de la potencialidad del medio
para trasladar la fuente al proceso y que su resultado sea el esperado con relacin
al hecho. Sobre todo en los llamados elementos circunstanciales se hace
necesario la pluralidad de medios. Un hecho jurdico puede dejar diversos rastros
que quedan impresos a diversas fuentes y hace posible el uso de diversos medios.
Por ejemplo, unin estable, puede ser probado con testigos, documentos,
informes, experticia, etc.
2.2.4.3.
Fuentes de prueba
Prueba
2.3.
esto es, son momentos de una misma expresin que se condicionan mutuamente
Estos son cuando asume el papel de descriptor, lo cual sucede
independientemente de haya o no proceso o litigio, es su estado puro en la norma
jurdica, y cuando se aparece como narrativa dentro de un proceso 144.
Como descriptor el hecho jurdico aparece en estado puro, general y abstracto.
All aparece como el presupuesto o hiptesis fctica, los alemanes le llaman
Tatbestand145. As, la norma jurdica es una regla que determina las consecuencias
que deben seguir a ciertos hechos, por ello, define el hecho que es relevante 146.
Esta hiptesis o presupuesto fctico viene en variadas formas, muchas veces en
un lenguaje tcnico conceptual que requiere ser descifrado o sometido a proceso
de interpretacin. No olvidar que las normas jurdicas estn expresadas en el
ordenamiento jurdico en variadas formas lingsticas.
El segundo momento ocurre cuando el hecho sustento de la pretensin procesal
se presenta en el proceso a travs de la narracin que se hace en los escritos de
alegaciones, normalmente, en la demanda/contestacin o acusacin/rechazo. En
ella se asume una forma de narrar los hechos, que se erige en una hiptesis
explicativa del caso. MUOZ SABAT147 habla de onus explanandi o carga de la
explicitacin, la cual debe ser lo ms prxima a los descriptores de la norma,
expresados en forma precisa y coherente, describiendo el tipo contenido en la
norma.
Debe tenerse claro que la norma es la que indica el hecho o hechos que tienen
relevancia jurdica, esto es, son aquellos que asumen relevancia especfica para
su aplicacin en la concreta situacin planteada 148. En el momento de alegacin
debe precisarse como una interpretacin del presupuesto de la norma y que se
determina en las fuentes de prueba disponibles, ya que en el proceso el hecho es
en realidad lo que se dice del hecho real: es la enunciacin o narracin de un
hecho, no es el objeto emprico que es enunciado.
Por lo general, el hecho concreto narrado en las afirmaciones que hacen las
partes, no siempre, o casi nunca coincide exactamente con el hecho
normativamente presupuestado lo cual puede suceder, como lo escribe MUOZ
SABAT, bien a un efecto de la abstraccin del lenguaje, o bien la conveniencia de
atomizar o descomponer el hecho presupuestado en otros hechos ms simples 149.
144
CORTINA, Adela y MARTNEZ, Emilio (1998), tica, Madrid: Editorial Akal ediciones, pp. 121 y
ss.
151
WRBLEWSKI, Jerzy (2001), Sentido y hecho en el derecho, ob. cit. p. 262.
152
TARUFFO, Michele (2008), La prueba, ob. cit. p. 128.
153
FERRER BELTRN, Jordi (2005), Prueba y verdad en el derecho, ob. cit. p. 49.
154
WRBLEWSKI, Jerzy (2001), Sentido y hecho en el derecho, ob. cit. p. 263.
Vid KOPNIN, P. V. (1969), Mxico: Editorial Grijalbo, p. 39. cfr. BUNGE, Mario (1973), La
investigacin cientfica, ob. cit. p. 255 y ss.
156
WRBLEWSKI, Jerzy (2001), Sentido y hecho en el derecho, ob. cit. p. 264.
157
TARUFFO, Michele (2008), Considerazioni sulle massime desperienza, en obra colectiva XXIX
Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Bogot: ICDP- Universidad Libre de Colombia.
TARUFFO, Michele (2002), La prueba de los hechos, ob. cit. p. 130. Dice este autor que es til
recordar que todo juicio de valor, entendido en sentido racional, es relativo a un sistema de valores
que es asumido como base y contexto de valoracin y que constituye la premisa para una posible
justificacin del juicio de valor. Vid HART, Herbert L.A. (1980), El concepto de derecho, Mxico:
Editora Nacional, pp. 54-55; ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan (1996), Las piezas del
derecho: Teora de los enunciados jurdicos. Barcelona: Editorial Ariel, pp.136 y ss.
Se llama functores aquellas palabras que tienen un papel en un enunciado, es decir, son
palabras con funcin gramatical en la oracin.
160
WRBLEWSKI, Jerzy (2001), Sentido y hecho en el derecho, ob. cit. p. 268.
161
MUOZ SABAT, Luis (2001), Fundamentos de Prueba Judicial. LEC 1/2000, ob. cit. p. 105.
162
TARUFFO, Michele (2002), La prueba de los hechos, ob. cit. p. 138. En el mismo sentido
WRBLEWSKI, Jerzy (2001), Sentido y hecho en el derecho, ob. cit. p. 268.
163
contrario que le haya opuesto. Por ejemplo, hay una solicitud de Carlos a banco
hipotecario de vivienda para adquirir el piso o apartamento el cual viva como
inquilino, la cual fue negada, que sirve para corroborar que Carlos haba recibido
oferta preferencial para la adquisicin del inmueble.
Se discute sin los hechos secundarios deben ser presentados en la misma
oportunidad que el hecho principal. Algunos autores afirman positivamente
expresando que estos hechos pueden introducirse en el proceso sin necesidad de
previa alegacin. Los hechos secundarios son los nicos hechos no alegados que
pueden ser conocidos por el juez, siempre y cuando sean consecuencia lgica y
natural, que complementen y precisen el hecho principal de la controversia, esto
es, el thema probandi, y que estn implcitos en la controversia 170.
No siempre aparece el thema probandi en la narracin de las partes como
una unidad factual reducida, sino, por lo general, representado por un conjunto de
unidades factuales nucleadas en una misma rbita que conducen al hecho puntual
o principal171. De suerte que puede ocurrir la presentacin de una variedad de
hechos secundarios que pueden incidir en forma diversa sobre la prueba del
hecho principal. Estarn en funcin de la distinta eficacia probatoria de esos
mismos hechos que, a su vez, est vinculada con los distintos tipos de inferencias
probatorias que aquellos permiten formular 172. Veamos un ejemplo, primero
recordemos que la posesin agropecuaria est vinculada al hecho econmico.
Luis posee una finca agropecuaria desde hace 2 aos, ha sido demandado en
querella interdictal por Jos quien alega que fue despojado por Luis hace meses.
Luis quiere demostrar su posesin ultra anual. Entre otras cosas presenta del
banco agrcola que le otorg prstamo, informe sobre inspeccin realizada en
dicha finca hace 24 meses y en el que se destaca que no hay sembrados.
Presenta testigos que afirman que hoy da la finca tiene sembrados de durazno,
las cuales fueron cultivados por Luis, presenta informe pericial de que las
plantaciones de durazno tienen una tamao de 45 cm, que indican que tiene dos
aos de edad, presenta certificacin que compr las plantas bebes hace 20
meses. De esta variedad de hechos secundarios se puede inferir posesin ultra
anual, pacfica, sin oposicin y sin violencia.
En materia penal se puede ilustrar con el siguiente ejemplo: falsa
certificacin. La norma establece Todo mdico, cirujano o empleado de sanidad,
que por favor haya dado una falsa certificacin destinada a hacer fe ante la
autoridad (art. 330 CP Venezolano- vid artculo 397 CP Espaol). Ntese que el
objeto de prueba es falsa certificacin. Ello implica primero demostrar que hay
certificacin otorgada por mdico, cirujano o empleado de sanidad; segundo, que
la finalidad de la certificacin sea hacer fe ante la autoridad para algo en
especfico. Pero la falsedad est referida a una norma y a la ley artis, pues implica
que la enfermedad o diagnstico es falso. Imaginemos los siguientes hechos
secundarios: un informe mdico reciente o exmenes completos que indican que
170
173
Falsa certificacin es una declaracin destinada a hacer fe cuyos hechos no existen y han sido
fabulados. En ltima instancia se trata de simular una certificacin, pues lo aparente no se
corresponde con la realidad. Dado ese carcter de falseacin es a la vista oculto, por ello el
develamiento se hace a travs de indicios, por ejemplo, no estaba de reposo, estaba ingiriendo
licor, el mdico tiene relacin afectiva con el favorecido, no presenta indicadores que sufra de la
enfermedad sealada en la certificacin, etc.
174
MUOZ SABAT, Luis (2001), Fundamentos de Prueba Judicial. LEC 1/2000, ob. cit. pp. 107109. El mismo en, Introduccin a la probtica (2007), ob. cit. pp. 67-70.
179
Y es respecto de l donde, a la vista de los llamados los hard cases 180, esto
es, de vicisitudes procesales y exigencias tcnicas diferenciadas y particulares de
la teora de la prueba en relacin con los hechos, expresa el autor que, se puede
a su vez establecer un parmetro que organice y distinga otra posible categora
hechos en el Derecho, desgranados desde ahora como fciles o difciles.
Entiende el autor in comento, como hechos fciles lo relativo a experiencias
existenciales cuya adquisicin, fijacin y verificacin fctica se encuentra jurdicoprocesalmente exonerada de las reglas de contradiccin y/o de inversin o reparto
del onus probandi, o resulta limitada (favor probationis); v. gr., hechos
expresamente admitidos por las partes, o admitidos tcitamente por la contraria 181,
175
BRICHETTI, Giovanni (1973), La evidencia en el derecho procesal penal, Buenos Aires: Editorial
EJEA, p. 63.
176
CALVO GONZLEZ, Jos (2001), Hechos difciles y razonamiento probatorio (sobre la prueba
de los hechos disipados), en Anuario de filosofa del derecho, ISSN 0518-0872, N 18, 2001, pp.
13-34. Tomado www.dialnet.unirioja.es
177
CARNELUTTI, Francesco (1949), Arte del Diritto, Padova, Cedam, 1949, p. 49.
178
ANDRS IBAEZ, Perfecto (2009), Sobre prueba y motivacin, en obra colectiva
consideraciones sobre la prueba judicial, Madrid: Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, p. 48.
179
HART, Herbert L.A. (1980), El concepto de derecho, ob. cit., pp. 161-162
180
MACCORMICK, Neil (1978), Legal Reasoning and Legal Theory, Oxzford University Press, p.
227 y ss., llama hard cases a aquellos en los que con independencia de cualquier disputa sobre
los hechos del caso, existe una disputa entre las partes respecto a la orientacin de la ley sobre
qu hechos pueden demostrarse. Los hard cases se refieren a problemas de relevancia,
interpretacin, prueba y calificacin dentro del procedimiento judicial. En tales supuestos la
inferencia deductiva que marcha norma-hecho-resolucin se quiebra.
181
Admitidos tcitamente pues, adems de funcin de la parte contradictoria cuya actitud
condiciona la carga probatoria, la posible admisin de hechos se halla asimismo en funcin de la
prueba no slo como el resultado que de ella se traiga, sino de la efectiva prctica de la misma,
dado que habrn de aceptarse como admitidos tambin los hechos que resulten dispensados de
ella por no controvertidos. Vid. Antonio HERNNDEZ GIL, El proceso discursivo del abogado con
2.4.
ALONSO CUEVILLAS SAYROL, Jaume, (2004), Las normas jurdicas como objeto de prueba,
Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, p. 22. el juez tiene el deber de conocerlo.
194
BELLO TABARES, Humberto E. T (2007), Tratado de Derecho Probatorio, Tomo I, Caracas.
Ediciones Paredes, p. 65.
195
CARNELUTTI, F. (1979), La prueba Civil, ob. cit. p. 5
196
En ocasiones una prueba como la testimonial entra a calificar la situacin como que el victimario
actu en defensa propia, o que el dinero que se entreg era un prstamo. El tratadista DEVIS
ECHANDA trae algunos ejemplos y comentarios doctrinales acerca de esta problemtica.
197
DEVIS ECHANDA, H. (1993), Teora General de la Prueba Judicial, ob. cit. tomo I, p. 185.
territorio del Estado, que deben ser conocidas por el juez; normas escritas de
vigencia local o seccional, que deben ser probadas por el interesado; normas
consuetudinarias nacionales costumbre-, tambin debe ser probadas; normas
legales o consuetudinarias extranjeras que hay necesidad que aparezcan
acreditadas, de oficio o a peticin de parte. Estas normas son la excepcin a la
mxima de iura novit curia y de narra mihi factum, dabo tibi ius. Estos,
obviamente no son hechos, sino derecho199.
2.4.1. Reglas generales en la prueba del derecho
Es claro que hay una notable diferencia entre la prueba de los hechos y del
derecho, por lo que deben aplicarse las siguientes reglas:
a) Lo que se prueba es la existencia de la norma jurdica es claro que las
de carcter general o individualizadas que hayan sido dictadas por
rgano competente-, aun cuando las partes no la hayan afirmado,
Ntese que no es objeto de prueba las afirmaciones de derecho
realizadas por las partes.
b) La alegacin por las partes de la existencia de una norma o la
aceptacin entre ellas, no surte el efecto de darse por existente dicha
norma. Es un absurdo jurdico pensar que la admisin de las partes de
una norma jurdica surta efectos para el juzgador; aqu no entra en juego
la autonoma de la voluntad de las partes.
c)
Consideramos que el juez y las partes sobre la prueba del derecho tienen
que mirar con detenimiento el sistema de fuentes de derecho vigente en el pas.
En esa determinacin se ver cual es el derecho aplicable y si es necesaria su
prueba. Ntese que s se parte de una visin jerarquizada de la nocin de fuentes
indudablemente que el concepto es ms dctil, pero si lo enfocamos con
connotaciones filosficas se torna arisco y complejo. Tal vez la forma ms fcil de
abordarlo es como una nocin bsica sin entrar a profundizar sus relaciones con el
concepto de derecho201. Tradicionalmente, a la nocin fuentes de derecho se la
dado diversas connotaciones, tales como: fuente de conocimiento del orden
198
PARRA QUIJANO, J. (2001), Manual de Derecho probatorio, ob. cit. pp. 106107.
ALONSO CUEVILLAS SAYROL, Jaume, (2004), Las normas jurdicas como objeto de prueba,
ob. cit. p. 21.
200
MONTERO AROCA, J. (2005), La prueba en el proceso civil, ob. cit. pp. 90-91.
201
AGUIL REGLA, Joseph, (1999), Teora general de las fuentes del Derecho, Editorial Ariel
Barcelona, pp. 13-14. Este autor nos dice: Las fuentes, al igual que el concepto de Derecho, es un
tipo de problema que est llamado no tanto a ser resuelto cuanto a ser sorteado.
199
Por todos AGUIL REGLA, J. idem. p. 22. el Autor cita al filsofo LEGAZ Y LACAMBRA, L.
SERRANO, Jos Luis. (2001), De las fuentes del sistema al sistema de fuentes, en Revista F.
Derecho Universidad de Granada. p. 183 Expresa: La vieja y bella metfora de las fuentes del
derecho no posee la selectividad propia de un concepto contemporneo... (Luhmann 1981, 243).
AGUIL REGLA, J. (1999), Teora general de las fuentes del Derecho, ob. cit. p. 21, dice: Las
metforas como la de las fuentes del derecho se construyen sobre la bases de una analoga, en
el sentido de una semejanza de relaciones.
204
ARAGN REYES, Manuel (1990), Temas Bsicos de Derecho Constitucional. Tomo I, p.231. El
profesor Aguil, Josep en su obra que hemos citado desarrolla los conceptos de fuentes-acto y
fuentes-hecho.
205
PREZ ROYO, Javier, (1998), Las fuentes del Derecho, Editorial 4 Edic. Madrid: Editorial
Tecnos, p. 16.
206
AGUIL REGLA, J. (1999), Teora general de las fuentes del Derecho, ob. cit. p. 182.
203
dificultad cierta para cualquier juez conocer todo el derecho estadal y/o municipal,
lo que supone que estas una vez alegadas deben estar acreditadas en el proceso.
No se trata de un caso especial de prueba sino de alegacin e informacin de su
existencia, por lo que corresponde al juez averiguar su vigencia, estudiarla,
interpretarla y aplicarla si es pertinente210.
Es obvio, repetimos, que el juez tiene la obligacin de decidir conforme a
derecho, por lo tanto en su examen debe verificar si existe o no norma que
configure los supuestos de hechos probados presentes en el proceso.
2.4.2. El derecho interno
El derecho interno de un pas es aquel que se produce conforme a su
Constitucin. Es decir, la supremaca de ella se manifiesta en cuanto a que ella
misma establece como es la produccin jurdica en su mbito espacial. A su vez
establece los mecanismos para acoger el derecho supranacional que se produce
fuera de sus rganos legislativos o jurisdiccionales y que tenga vigencia en el
interior de su Estado. Normalmente, en los pases federales o semifederales se
encuentran tres espacios de produccin jurdica, con competencias especficas
asignadas constitucionalmente211.
2.4.2.1.
Nacional
BELLO TABARES, Humberto E. T (2007), Tratado de Derecho Probatorio, Tomo I, ob. cit. p. 65
ALONSO CUEVILLAS SAYROL, Jaume, (2004), Las normas jurdicas como objeto de prueba,
ob. cit. p. 22, Expresa el autor se ha afirmado asimismo que el alcance del iura novit curia
entendido como ese deber judicial de conocimiento que exime de alegacin y prueba- debe
limitarse al derecho interno, escrito y vigente, pero no a otras manifestaciones del derecho (vg.
Derecho extranjero, consuetudinario o antiguo).
212
BALAGUER CALLEJN, Francisco (2003), Fuentes de derecho, espacios constitucionales y
ordenamientos jurdicos. Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 69, Ao 23. Sep-Dic.
2003. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid. p.187.
211
SERRANO, Jos Luis (2003), De las fuentes del sistema al sistema de fuentes. Revista de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Granada. N 6, 2003. p. 197.
214
OTTO, Ignacio de (2001), Derecho Constitucional: Sistema de Fuentes. 8 reimpresin. Edit.
Ariel, S.A. Barcelona, Espaa, p. 87.
215
Manuel. ARAGN REYES, Manuel (coordinador) et allia. (2001), Temas bsicos de Derecho
Constitucional, Madrid:. Edit. CIVITAS, Tomo I, p.239.
216
BASTIDA, FRANCISCO J, y REQUEJO JUAN LUIS (1999), Cuestionario comentado de
Derecho Constitucional (El sistema de fuentes y la jurisdiccin constitucional, 2. Edicin,
Barcelona: Editorial Ariel-Derecho, p. 77.
DE OTTO, Ignacio (2001), Derecho Constitucional: Sistema de Fuentes. 8 reimpresin. ob. cit.
p. 88.
218
ARAGN REYES, Manuel (coordinador) et allia. Temas bsicos de Derecho Constitucional, ob.
cit. p. 241.
219
Puede observarse en el ejemplo de violacin formal del principio de jerarqua que de hecho se
est dando, en el caso de rgano inferior legisla sobre cuestiones del rgano superior, una
violacin de la competencia, pues est invadiendo competencias propias de otro rgano. Esto
demuestra lo necesario de la articulacin del principio de jerarqua con el principio de competencia.
220
DE OTTO, Ignacio (2001), Derecho Constitucional: Sistema de Fuentes. ob. cit. p. 91
221
ARAGN REYES, Manuel (coordinador) et allia. Temas bsicos de Derecho Constitucional, ob.
cit. p. 242.
Ibdem, p. 92.
IBDEM p. 244 arguye acerca del principio de la especialidad procedimental. DE OTTO, Ignacio
(2001), Derecho Constitucional: Sistema de Fuentes. ob. cit. p. 90 argumenta acerca del principio
de reserva. Cfr. Prez Royo, J. PREZ ROYO, Javier (1988), Las fuentes del Derecho, 4. Edic.
Madrid: Editorial Tecnos. Coleccin temas clave de la constitucin espaola. pp. 73-84.
224
BALAGUER CALLEJN, Francisco (2003), Fuentes de derecho, espacios constitucionales y
ordenamientos jurdicos. Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 69, Ao 23. Sep-Dic.
2003, ob. cit. p. 202.
225
En Venezuela, lamentablemente, en decisin de fecha del TSJ, respecto a la ley reguladora del
poder judicial, en especfico del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado que la Ley Orgnica
es slo una calificacin y que la mayora calificada slo es exigible para su derogacin, esa
interpretacin acomodaticia, permite que la mayora simple parlamentaria apruebe materias tan
delicadas que le posibiliten el manejo y control de los poderes, lo cual a nuestro entender violenta
el principio democrtico de respeto a las minoras y de la participacin en la elaboracin desorden
normativo. SALA CONSTITUCIONAL DE VENEZUELA. Sentencia N 34, de fecha 26 de
enero 2004, expediente N 03-2109, Magistrado ponente Jos M. delgado Ocando,
Con base en los argumentos expuestos, esta Sala Constitucional reitera que, conforme
223
PREZ ROYO, Javier. (1998), Las fuentes del Derecho ob. cit., ob. cit. p. 48.
DE OTTO, Ignacio de (2001), Derecho Constitucional: Sistema de Fuentes, ob. cit. p. 84.
Regional
En los pases Iberoamericanos funciona una especie de federalismo o semifederalismo muy sui generis, por ejemplo, en Espaa las Comunidades
Autonmicas, en Venezuela los Estados, en Argentina las Provincias, en Colombia
los Departamentos. Las constituciones formulan la distribucin del poder territorial
y atribuyen competencias especficas y concurrentes a los rganos autnomos
regionales. En estas entidades autnomas funcionan cuerpos legislativos para
regular sus competencias. Por ejemplo, Ley de Presupuesto Regional. Es decir,
tiene potestad legislativa, en su mbito territorial, para las cuestiones que son
materia de su competencia.
Es obvio, que en los pases en donde est establecida esta distribucin de
poderes en caso de conflicto entres normas nacionales y regionales, lo primero
que tiene que mirarse es el nivel de competencia atribuida constitucionalmente,
porque puede acontecer que el nivel nacional invada la esfera de competencia
regional en cuyo caso es esa norma inconstitucional, y debe aplicarse
prevalentemente la norma regional. Es evidente, que los jueces locales no pueden
conocer todo el derecho regional, salvo el deber de conocer la legislacin regional
en donde ejercen su jurisdiccin, de suerte, que en casos que se alegue
Municipal o local
DEVIS ECHANDA, H. (1993), Teora General de la Prueba Judicial, ob. cit. tomo I, p. 198.
ALONSO CUEVILLAS SAYROL, Jaume, (2004), Las normas jurdicas como objeto de prueba,
ob. cit. p. 43.
232
necessitatis-. Segn esa definicin para que la costumbre tenga efectos jurdicos,
es necesario: a) que sea una prctica general, uniforme y constante o imperar
durante un cierto tiempo; b) que haya en la comunidad o colectividad la conviccin
de su necesidad jurdica.
Hay que distinguir las dos perspectivas normales de la costumbre, pues en
una caso figura como fuente de derecho y, en otra, cuando se trata de usos
sociales, conductas normales, opera como mxima de experiencia, bien para
fortalecer una presuncin, bien para fundamentar argumentativamente la
aplicacin de algn principio factual, por ejemplo, principio de la normalidad,
principio de la apariencia.
Interesa en este epgrafe como fuente de derecho. Para evaluarla como
hecho que debe ser probado en juicio, necesariamente debe tenerse en cuenta su
definicin y su relacin con la realidad social, por tanto debe valorarse: a) que se
trate de hechos uniformes, pblicos, reiterados por un largo tiempo, b) que tenga
aceptacin social por una conviccin social que tales hechos son necesarios para
la convivencia social y el trfico jurdico. Como veremos ms adelante tiende a
confundirse en la prctica con hecho notorio, cuestin que es errada pues le
hecho notorio no puede referirse a normas i a la costumbre, pues, de alguna forma
la costumbre viene a ser una especie de norma social con carcter jurdico.
El maestro venezolano DOMINICI expresaba que la costumbre deba
probarse, bien con decisiones de los tribunales o con hechos que hayan formado
prctica en el comercio236. Esta opinin concuerda con lo que establece nuestro
ordenamiento legal que dispone que para que pueda recurrirse a la costumbre
como fuente de derecho debe ser autorizada por la ley. Debe tenerse en cuenta
que en la legislacin venezolana, en muy raras y especficas ocasiones la
costumbre figura como fuente, por ejemplo, en el Cdigo Civil en los artculos: el
684 en materia de medianera; el 1.160 en contratos; el 1.612, que se refiere a las
reparaciones menores en los contratos de arrendamiento; el 1.646 en contratos de
obras; el 1.726 en comodato o prstamo de uso; en el los casos contemplados en
el Cdigo de Comercio en los artculos 9, 69, 108, 112, 167 y otros 237. Pero, no
existe una regulacin normativa que exija la prueba o la haga innecesaria, de
manera que s es contradicha por la parte, el juez debe aceptar su verificacin e
incluso en caso de dudas podr inquirirla de oficio. Debe observarse que la
costumbre en la doctrina nacional se toma con un hecho.
De lo establecido en nuestra doctrina y jurisprudencia de considerar a la
costumbre como un hecho, se desprenden consecuencias importantes:
a) Que alegada en juicio debe ser probada, el juzgado no est en la
obligacin de conocerla.
236
Es frecuente que la costumbre sea referida a actividades para cuyo ejercicio son precisos
conocimientos especializados pero comunes- como son mercantiles, agrarios, mercado in
mobiliario, etc.
237
En Espaa en el Cdigo Civil se tiene: artculo 570 servidumbre de paso, artculo 571
servidumbre de medianera, artculo 587 desage de edificios, artculo 1580 reparaciones en
arrendamientos urbanos, artculo 1287 interpretacin de contratos, y otros en arrendamientos de
predios rsticos.
238
JURISPRUDENCIA. TSJ. SALA DE CASACIN SOCIAL, Sentencia N 819, expediente N 03570, de fecha 16/12/2003, Magistrado Ponente: Alfonso Rafael Valbuena Cordero En el numeral
2 del mencionado Capitulo V del escrito de promocin de pruebas, con el mismo objeto de
desvirtuar la prescripcin, el actor produjo desde el 3 al 53 cuarenta y ocho (48) Recibos de Pago
de su salario semanal devengado durante el ao 1998, correspondiendo el N 53 a la semana de
trabajo comprendida desde el 17 al 23 de diciembre de ese ao 1998. Vale la misma valoracin
para stos que la dada por el Tribunal al signado 2 en razn de que estn comprendidos dentro de
los que la parte demandada en su diligencia del 17 de septiembre de 1999 dice que impugna su
autenticidad. Lo que no se corresponde con la formalidad legal para atacar ste tipo de
instrumento y as se decide. Debe acotar as mismo el juzgador que segn su experiencia comn
a que lo faculta el artculo 12 del Cdigo de Procedimiento Civil, es costumbre y uso en gran
porcentaje de empresas, establecimientos y patronos como personas naturales, el utilizar el tipo o
modalidad de Recibos o Sobres de Pago de Salario a los que se refiere la prueba, siendo la
costumbre y el uso fuente para resolver asuntos laborales segn el literal d del artculo 60 de la
Ley Orgnica del Trabajo y as se decide, ms an cuando en el presente caso el demandado ha
admitido expresamente la relacin laboral que lo una con el actor, lo que correspectivamente uno
de los elementos esenciales es el pago del salario al trabajador.