Precaução e Liberdade de Informação

O princpio da precauo e sua aplicao no direito do
consumidor: dever de informao
O PRINCPIO DA PRECAUO E SUA APLICAO NO DIREITO DO

CONSUMIDOR: DEVER DE INFORMAO
Revista de Direito do Consumidor | vol. 70/2009 | p. 172 - 235 | Abr - Jun / 2009
Doutrinas Essenciais de Direito do Consumidor | vol. 3 | p. 527 - 584 | Abr / 2011
DTR\2009\251
Ivar Alberto Martins Hartmann
Mestrando em Direito pela PUC-RS. Bolsista da CAPES. Membro do GEDF (Grupo de
Estudos em Direitos Fundamentais). Advogado.
rea do Direito: Consumidor
Resumo: O presente estudo traa algumas linhas gerais do princpio da precauo,
conforme sua construo e desenvolvimento no direito ambiental brasileiro, comparado e
internacional com o intuito de tratar da aplicao de tal instituto em sede de direito do
consumidor. focado o direito informao e o dever do fornecedor decorrente do
respeito ao princpio da precauo, utilizando-se a ttulo de exemplo o caso dos
Organismos Geneticamente Modificados.
Palavras-chave: Precauo - Informao - Consumidor - OGM
Abstract: This study presents the precautionary principle's guidelines, such as it has
been designed and developed in the Brazilian, compared and international environmental
law with the purpose of dealing with the principle's applicability in the field of consumer
law. The right to information is focused, as well as the supplier's duty which results from
following the precautionary principle, all further demonstrated within the case of GMO's.
Keywords: Precautionary - Information - Consumer - GMO
Sumrio:
- 1.Princpio da precauo - 2.Direito fundamental do consumidor informao 3.Princpio da precauo e dever de informao extensiva ao consumidor: caso dos
organismos geneticamente modificados - 4.Concluso - Referncias bibliogrficas
Introduo
Em tempos de franca intensificao do debate global sobre a evoluo da degradao
ambiental, natural que o Direito transparea tal situao atravs da ascendncia do
direito ambiental ao status de disciplina independente e, provavelmente no porvir, quase
to centralizadora e importante quanto o direito constitucional o hoje. De fato, fcil
perceber o destaque dos estudos realizados nesta seara nos ltimos anos,
primeiramente na doutrina aliengena e mais tarde no Brasil. Na Alemanha inmeros
aportes doutrinrios, iniciados j na dcada de 80 do sculo passado, sugerem um novo
tipo de Estado ou, no mnimo, em uma nova conformao do mesmo Estado de Direito,
que permita o nvel adequado de proteo ambiental. O termo mais comum "Estado
1
Ambiental (Umweltstaat)",
cunhado por Michael Klpfer, porm discorre-se tambm
2
sobre um "Estado Constitucional Ecolgico", sendo inclusive pregado que a mudana
necessria no apenas do Estado, mas da sociedade mesma, em direo ao
3
ecocentrismo.
A despeito da bvia contribuio de tais desenvolvimentos para o despertar de uma nova
racionalidade, a contrapor-se antropocentrista, e da possibilidade de se vislumbrar um
futuro onde realmente exista proteo ambiental efetiva, entendemos que resulta como
conseqncia das mais salutares a interligao das doutrinas de tutela ambiental com
aquelas de tutela dos direitos humanos e fundamentais. Tal dilogo felizmente permite
em larga medida o aproveitamento de marcos tericos, desenvolvimentos doutrinrios,
4
princpios reconhecidos e sistemas de proteo.
Pgina 1

Este ensaio jurdico pretende contribuir com esse dilogo, visando a abordagem do
princpio da precauo, largamente difundido e lapidado na seara ambiental, sob o
enfoque de sua aplicao no campo do direito consumerista, para incrementar a
efetividade do direito fundamental proteo do consumidor. Destarte, objetivamos
apresentar referido princpio conforme sua evoluo no direito ambiental, suas
caractersticas principais, alm da anlise de algumas crticas centrais sua aplicao.
Com foco na questo do direito informao, passaremos ento tratar da contribuio
do instituto para a tutela do consumidor, demonstrando de que maneira isso se d e as
principais conseqncias decorrentes dessa empreitada. A ttulo de exemplo, e jamais
com o intuito de dar por resolvida a questo, abordaremos as parciais concluses a
partir do caso da comercializao em nosso pas de produtos contendo Organismos
Geneticamente Modificados, ou OGMs.
Assim, em um primeiro momento, apresentando o princpio da precauo no terreno
onde comumente utilizado, pretendemos demonstrar sua inegvel utilidade e seus por vezes contestados - mritos. A partir da, daremos nossa resposta pergunta
nuclear: o Cdigo de Defesa do Consumidor alberga o princpio da precauo? A
exposio de algumas questes relacionadas temtica dos OGMs no tem por objeto a
exaustividade e no deve ser compreendida com a questo central deste estudo: servir
apenas para ilustrar aquilo que ser desenvolvido ao longo do trabalho.
Ainda, antevendo uma possvel incerteza quanto a temtica sobre a qual se prope
discorrer,
incerteza
essa
muitas
vezes
incentivada
pela
fundamental
transdisciplinariedade que marca de quase todos os bons estudos empreendidos no
Direito atualmente, alertamos que o uso de institutos do direito ambiental visa apenas,
conforme j referido, aproveitar-se de seus mritos e seu desenvolvimento histrico,
afim de torn-los uma contribuio para a sedimentao do princpio da precauo em
sede de direito do consumidor.
1. Princpio da precauo
5
Apesar de sensata associao da precauo com a prudncia aristotlica, entendemos

ser o instituto, na sua forma mais desenvolvida, criao do direito ambiental alemo,
sendo trabalhado inicialmente com nfase na rea da regulao da emisso de poluio
na Alemanha Ocidental, sob a denominao de Vorsorgeprinzip. A medida era
empregada ento visando coibir a ao dos poluentes sobre a cobertura arbrea do
6
territrio tedesco, porm tinha tambm aplicao em outras reas do direito ambiental.
Sua positivao naquele pas deu-se no incio dos anos 80 do sculo passado, muito
embora o instituto j houvesse sido gestado desde a dcada anterior. Ademais, na
Alemanha que encontramos a mais profunda discusso poltica e doutrinria do princpio
7
da precauo. Em sntese, o que se pretende com o uso de um princpio da precauo
obstar a requisio de certeza cientfica para empreender aes voltadas para a
preservao ambiental. Ou, como bem colocou Olivier Godard: "o princpio manifesta a
busca de uma nova atitude, mais seletiva e menos ingnua, em relao cincia e a
8
tcnica, sem contudo desandar no obscurantismo anti-cientfico".
Fruto de uma preocupao preservacionista, a precauo foi ento difundida pelos
germnicos na poltica comunitria europia, com o intuito de alcanar um padro em
termos de regulamentao protetiva nos demais pases vizinhos, evitando assim a
concorrncia econmica desleal ocasionada pela adoo isolada por parte da Alemanha
9
de legislao ambiental restritiva da livre iniciativa e livre comrcio.
Enquanto os
alemes percebiam como proveitosa a alocao de sua economia sobre uma base
tecnolgica e limpa, refletindo a tendncia presente desde o fim da segunda guerra
mundial, os britnicos ainda pugnavam pela filosofia da absoro e equalizao: todos os
recursos dispendidos autorenovariam-se, todos os dejetos e poluio lanados sobre a
crosta e atmosfera terrestre seriam sempre absorvidos pelo gigantesco ecossistema, que
terminaria por balancear todas as atividades, garantindo a continuidade do padro
10
produtivo e social do sculo XX.
Da mesma maneira, a idia alem de precauo
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2
representa a passagem de um sistema de preservao ambiental repressivo para
um

11
proativo, preventivo, que se antecede ocorrncia de danos.

Essa alterao do
paradigma da proteo estatal no se limitou questo ambiental, abarcando, em
muitas discusses, o prprio Estado e sua funo precpua. O avano da tecnologia e o
surgimento de diversos novos perigos fazem com que se fale em um "Estado
Preventivo". Isso ocorre especialmente em momentos histricos durante os quais a
12
balana da relao intrnseca entre "segurana" e "liberdade"
passa a pesar mais para o lado da primeira.
13
Analisando a precauo luz de outro princpio fundamental do direito ambiental, o

desenvolvimento sustentvel, Eckard Rehbinder mostra que, embora ambos tenham o
mesmo objetivo, sendo inclusive autocomplementares, o desenvolvimento sustentvel
reflete maior zlo pelos recursos naturais e sua escassez, enquanto a precauo, a seu
14
turno, enriquece o primeiro, pois suplementa a noo protetiva.
A noo de precauo diz com uma espcie de ao antecipada, consciente de
possibilidade futura de ocorrncia de danos irreversveis. Mesmo que a distino entre a
preveno e a precauo no seja explicitada unanimemente pela doutrina e
jurisprudncia, entendemos prtica e didtica, motivo pelo qual a destacamos. No
15
entender, entre outros, de Juarez Freitas,
a preveno a ao que visa evitar um
dano ou coibir um risco que afigura-se certo ou confirmado. De maneira geral a
preveno impe-se a curto prazo diante de alto grau de segurana por parte da cincia
ao afirmar a possibilidade de um dano ao meio ambiente ou sade dos indivduos (vale
notar que dano ao meio ambiente acarreta sempre, mesmo que indiretamente,
conseqncias nocivas aos humanos). Exemplo de agir preventivo seria aquele que
baseia a restrio pblica ao consumo do cigarro. Lidamos com precauo, por outro
lado, em termos de longo e longussimo prazo, ao depararmo-nos com uma possibilidade
incerta de dano. Aqui vislumbramos um risco que a cincia no consegue - e nem
poderia, como veremos mais adiante - compreender de todo, no tendo condies de
16
confirmar sua existncia.
Mais adiante aprofundaremos a anlise da espcie de risco
que baliza a adoo de precauo.
Seguindo com um brevssimo histrico da positivao do princpio, vemos que no cenrio
do direito internacional, atribui-se Declarao das Naes Unidas sobre o Meio
Ambiente e Desenvolvimento, criada durante a Conferncia de 1992 no Rio de Janeiro, a
qualidade de documento global precursor da positivao do princpio da precauo.
Evidentemente, houve outros documentos a nvel supranacional a tratar da precauo
expressamente, tanto antes quanto depois de 1992. Contudo, julgamos adequado
apontar a Conveno como smbolo do reconhecimento e difuso mundial da noo de
precauo, pelo que passaremos logo mais a dissecar os elementos do instituto a partir
17
do texto implementado por esta.
Antes, contudo, imprescindvel esclarecer a posio do princpio da precauo no
ordenamento ptrio. Embora alguns sustentem que a Constituio de 1988, mormente
18
em seus dispositivos de matria ambiental, implicitamente consagrou a precauo
entendimento, inclusive, o qual esposamos -, tal instituto s veio a ser explicitamente
19
declarado pela nova Lei de Biossegurana (Lei 11.105/2005), em seu art. 1. .
Visto
ser nossa inteno nesse momento meramente estabelecer o marco legislativo do
princpio no Brasil, no adentraremos, por ora, a questo de seu mbito e forma de
aplicao, sendo tais consideraes tecidas mais adiante.
L-se o princpio 15 da Declarao sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento: "De modo
a proteger o meio ambiente, o princpio da precauo deve ser amplamente observado
pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaa de danos srios
ou irreversveis, a ausncia de absoluta certeza cientfica no deve ser utilizada como
razo para postegar medidas eficazes e economicamente viveis para prevenir a
20
degradao ambiental."
Tem demonstrado a doutrina que o princpio da precauo, a despeito de amplamente
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21
difundido, peca pela abstrao.

Diz-se com freqncia que no h como precisar com
alguma segurana o que seria a "ameaa de danos srios ou irreversveis"; que no h
como determinar o que "certeza cientfica"; que difcil de definir o contedo de
"medidas eficazes e economicamente viveis". Justamente porque pleitearemos, em
momento seguinte, demonstrar a aplicabilidade do princpio da precauo no direito do
consumidor, temos por meta previamente colocar alguns argumentos a favor do
reconhecimento de uma dimenso dogmtica da precauo, nunca esquecendo seu
22
amplo desdobramento e larga discusso no mbito da filosofia.
1.1 Certeza cientfica
Cass Sunstein, ao realizar competente e elaborada crtica ao princpio, afirma que ou o
entendemos como uma regra geral de direito, abstrata e sem conseqncias mais
concretas - no que seria ento no-objetvel, ou o compreendemos como uma regra de
absteno fortalecida pela histeria causada por medos coletivos e irracionais. O
constitucionalista norte-americano passa da a tecer suas crticas a essa segunda verso.
Nesse sentido, questiona a pressuposio de que a natureza segue um curso pacfico e
regular, sendo absolutamente necessrio proibir qualquer ao que signifique ingerncia
do homem sobre o ecossistema, antes do alcance de certeza cientfica da ausncia de
23
riscos.
Embora tal posio extremista tenha realmente adeptos, por vezes at na
24
doutrina, e inclusive com paladino famoso, o Green Peace,
temos que o apelo a uma
noo de segurana proporcionada pela cincia infundado e prejudicial ao conceito de
uma efetiva precauo. A mais abalizada doutrina inclusive difere de Sunstein,
atribuindo a questo da certeza cientfica elemento secundrio e certamente no
25
definitivo do princpio da precauo.
Mas Sunstein certamente no est sozinho ao identificar um continuum de diferentes
noes de precauo, conforme a importncia e o peso que se d certeza cientfica e a
26
preservao ambiental.
Uma concepo forte de precauo, como vimos, busca
identificar qualquer ao do homem com impacto sobre a natureza como potencialmente
lesiva, devendo ser apresentada garantia de que tal ao no ser nociva, antes de sua
devida autorizao. A precauo requisitaria, assim, no entender de alguma doutrina, a
inverso do nus da prova. Tratando de avanar alm do campo da teoria: segundo esse
entendimento, uma determinada empresa, para obter a autorizao de comercializao
de uma semente transgnica de sua criao, seria obrigada a provar s autoridades,
alm de qualquer dvida, que tal semente no apresentasse qualquer risco para o
27
ambiente ou para a humanidade.
Ora, o jurista mais simplrio logo percebe que essa construo desproporcional. Mas
veja bem, no advogaremos aqui a preponderncia in abstrato da liberdade de iniciativa
econmica e da livre concorrncia. Sequer trataremos da questo sob o prisma da
obrigatoriedade de garantir alimentao aos mais necessitados - alimentao esta que
seria obtida a um custo mais baixo caso desconsiderssemos todo o sistema de tutela do
ambiente e da sade humana. A crtica compreenso forte da precauo, que a julga
uma regra, e no tanto um princpio, situa-se no questionamento do dogma da "certeza
cientfica".
Ora, no existe certeza cientfica, pura e simplesmente. Os tempos atuais (e
provavelmente tambm os do porvir) so marcados pela forte acentuao da natural
evoluo do pensamento cientfico. Se em tempos cartesianos a relativa estabilidade do
nvel de conhecimento da humanidade permitia uma sensao de certeza e segurana
em relao a alguns parmetros, a ponto de associar "cincia" com "certeza", hoje no
mais temos esse luxo. J no incio do sculo passado, quando a velocidade do
desenvolvimento das cincias exatas e biolgicas ainda no havia chegado ao patamar
atual, a "certeza cientfica" colhia suas primeiras vtimas. Logo da descoberta da
radioatividade, por Marie Curie, havia certeza das propriedades lumingenas dos
materiais radioativos: limpadores de chamin britnicos passaram a us-los para cobrir
os ponteiros de relgios de igrejas e torres, para que estes brilhassem noite. Como os
4
ingnuos trabalhadores utilizavam a lngua para afinar a ponta dos pincis, em Pgina
alguns

anos pedeceram de cncer. Assim, a comprovao, sob a designao "certeza cientfica",

28
que uma reverso do nus da prova tornaria imprescindvel, impossvel.
O que se
29
pode trabalhar com nveis diversos de provas cientficas,
e, logo, nveis diversos
tambm de riscos. De antemo j percebe-se que estamos em campo
preponderantemente principilogico, sendo contraproducente trabalhar com uma regra
de precauo.
deveras interessante que o uso do princpio da precauo buscava de incio apontar
precisamente a inconvenincia de trabalhar com parmetros de certeza cientfica. Diz o
texto da Declarao do Rio: a certeza cientfica de um dano ou risco no pode ser fator
considerado indispensvel para a ao no sentido de medidas protetivas. Isso porque,
como tentamos asseverar, no h como trabalhar com essa noo de falsa segurana.
Aps o fortalecimento do instituto, no tardaram a surgir vozes que, extraindo do
mandado de precauo concluso similar quela do Green Peace, requisitam uma
30
certeza cientfica, agora da ausncia de dano ou risco.
a lgica explicitada no
exemplo da semente transgnica. Embora concordemos com Paulo Affonso na aplicao
31
de uma rule of thumb: in dubio pro natura
- e demonstraremos que deve-se ir mais
alm: na dvida imperiosa a adoo da posio mais segura possvel para a sade do
consumidor -, no vislumbramos uma simplicidade tamanha da aplicao da precauo
que a transforme em uma obrigao de fim: provar sem sombra de dvida que
determinada prtica ou produto jamais causar qualquer efeito adverso. A funo da
precauo no fornecer ou requerer garantia de ausncia de riscos, mas sim trabalhar
32
para diminu-los.
1.2 O risco
Em relatrio manufaturado para o Primeiro Ministro Francs em 1999, Philippe Kourilsky
e Genevive Viney descreveram duas espcies de risco: o risco plausvel, que a princpio
apenas obriga pesquisa, e o risco estabelecido, cuja avaliao feita pelos cientistas
justifica um alerta e refora tal obrigao de pesquisa, abrindo ento espao para a
tomada de deciso. elementar que no qualquer risco que justifica a aplicao de
uma verso forte da precauo. Estamos, afinal, em uma "era dos riscos". Conforme
Ulrich Beck, a percepo dos riscos varia conforme padres de tolerncia social, que
33
variam historicamente, e, por vezes, at diariamente.
Godard aponta a realidade por
trs dos testes laboratoriais que so exigidos das empresas farmacuticas antes da
comercializao de suas drogas: no se trata de verificar a inexistncia de risco, mas
34
apenas de constatar um grau de risco aceitvel.
Ocorre que sempre haver um risco
35
residual.
A percepo humana do risco questo que certamente merece, por si s, estudo
aprofundado. No sendo nosso intuito nem nossa possibilidade especializarmo-nos nessa
questo, entendemos conveniente contudo exorcizar alguns dos demnios criados por
Sunstein. Para ele, h uma sria deficincia na maneira como a massa percebe e reage
ao risco ou perigo.
Em primeiro lugar, notvel que, a no ser quando nos dedicamos a uma ponderao
mais detida, tendemos a minimizar os efeitos benficos de uma prtica cujos efeitos
colaterais tememos em demasiado. Extravasada, essa tendncia humana faz com que
por vezes enxerguemos em situaes de relao custo-benefcio balanceadas apenas um
risco grande e nenhum ponto positivo. Esse certamente o caso com os organismos
geneticamente modificados, tema especfico da terceira parte deste artigo.
Por outro lado, a presena de certos perigos em nossa mente ou nosso cotidiano influi de
maneira nem sempre produtiva na hierarquizao de riscos e na definio de quais
merecem mais ateno. Sempre que so noticiados casos de adolescentes que dizimam
vrias pessoas tiros, vem tona o medo acerca da influncia dos jogos eletrnicos e
retoma-se a discusso da permisso do porte de armas de fogo. Se na semana seguinte
ocorre uma enchente com a de Nova Orleans, que devastou praticamente toda a cidade
americana, logo os indivduos - no s aqueles prximos ao local, mas em todo o mundo
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- comearam a questionar se o seu governo toma as medidas de precauo adequadas

contra eventos como este.
H ainda a questo de nossa dificuldade em lidar com questes bsicas e importantes de
probabilidade sempre que temerosos de algum resultado ruim, mas isso ser abordado
quando tratarmos da questo da varivel econmica da precauo.
Talvez a questo mais importante em relao aos riscos e sua percepo a da
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benevolncia com a natureza e severidade com a ao do homem.
A precauo
majoritariamente associada absteno de manipulao de aspectos naturais, pois o
risco geralmente levantado aquele advindo justamente dessa manipulao, que , via
de regra, entendida como uma ao. at justificada a perspectiva de apreenso em
relao s aes do homem, visto ter sido esta que originariamente gerou o princpio da
precauo, porm uma absteno no se sustenta como aplicao exclusiva de agir
precaucioso.
Mas essa reticncia comum em relao ao que fazemos com o ambiente explicada, em
parte, pela natural averso que nutrimos em relao aos riscos oriundos da ao
humana. Quando pensamos em fortuitos naturais, mesmo que catastrficos, como
furaces e terremotos, geralmente adotamos posicionamento consentivo, como se diante
desses riscos nada pudssemos fazer. Isso evidentemente uma inverdade, pois mesmo
que no possamos evitar um terremoto, podemos minimizar expressivamente seus
efeitos sobre o homem. Da mesma forma, por exemplo, a tecnologia pode permitir que
salvemos determinadas espcies de plantas contra o surto de uma praga natural. Isso
exigiria, fatalmente, um agir positivo e, de certo modo, inclusive de manipulao do
ecossistema.
Assim, o risco no advm somente de prticas ativas relacionadas ao ambiente, porm
em igual importncia tambm de prticas omissivas. A natureza - quando
desconsiderada a ao humana - no um sistema perfeito que sempre proporciona a
37
sobrevivncia igual das espcies da fauna e da flora; no um todo permanentemente
estvel em todos os aspectos. H muitas espcies que entram em extino no por
causa da ao do homem, mas por causa de evoluo natural de seus predadores
comuns. Embora o atual aquecimento global seja, na opinio da quase totalidade dos
38
cientistas, resultado do desbalano provocado pelo homem,
a Terra j passou por
perodos glaciais que acarretaram o fim de diversas plantas e animais. Essa crtica ao
39
eco-extremismo uma das mais importantes feitas por Sunstein.
Deve ficar claro,
como pretende este doutrinador, que o cuidado para evitar riscos de realizao futura
pode exigir tanto uma ao quanto uma absteno: precauo no se resume a omisso,
40
41
a no-agir, a inrcia.
E na seara do direito do consumidor, essa necessidade de um agir precaucioso positivo
resta mais claro ainda, pois de h muito se abandonou a idia de que a "mo invisvel do
mercado" garante um equilbrio natural, sem fatalidades.
A doutrina, de maneira geral, reconhece que neste continuum de possveis aplicaes do
instituto da precauo, uma verso forte to prejudicial quanto uma verso fraca, que
permita proteo da sade e do ambiente ceder facilmente diante de interesses
econmicos. Deve-se atentar para o alerta de Sunstein: se adotarmos verso
imponderada e extremada da precauo, excessivamente consciente de qualquer risco,
42
torn-la-emos paralizadora, impedindo qualquer ao como qualquer omisso!
Talvez
seja bom acentuar a pertinncia da parcimnia, como elemento da prudncia, a
restringir tais usos prejudiciais da precauo. Isso importa, principalmente, em
reconhecer a existncia de problemas srios relacionados percepo do risco pela
populao sem, todavia, declarar que esses problemas so suficientes para impossibilitar
a aplicao do princpio da precauo. A melhor leitura da advertncia de Sunstein que
mostra-se necessrio tomar cuidado com uma forma exagerada de precauo, forada,
por vezes, pela presso popular momentista.
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1.3 Interesses econmicos

Aqueles que adotam uma verso forte da precauo tm ojeriza a uma graduao de
sua aplicao com base em critrios econmicos. Essa concepo de oposio dicotmica
entre proteo do meio ambiente ou do consumidor e liberdade econmica nitidamente
43
permeia o estudo desses ramos do direito.
Mas uma aplicao criteriosa do princpio
44
da precauo requer sejam considerados todos os aspectos, inclusive o econmico,
pois se trata da conciliar direitos fundamentais que por vezes entram em coliso. A
questo econmica um vis a ser obrigatoriamente analisado e sopesado, pois a
precauo implica a gesto dos recursos pblicos (ou privados, como se ver mais
adiante), sendo indispensvel a fiscalizao popular, o que resulta inclusive no debate
45
amplo que evita um obscurantismo.
A necessidade de pesar o fator econmico advm igualmente de uma obrigao de viso
sistemtica do todo que se est regulando: aplicar a precauo sem procurar pensar
todas suas conseqncias, nos mais diversos ramos da vida social ou mesmo do
ambiente, prejudicial. Alm disso, muitas vezes, quando confrontadas com um risco
que temem, as pessoas imediatamente cegam-se tanto para os benefcios que resultam
46
de correr este risco, quanto para os riscos que resultam da atitude contrria.
Para
evitar mal-entendimento, ressaltamos que o reconhecimento de tal fato, trabalhado a
partir da psicologia cognitiva, no implica obrigatoriamente, em nosso sentir, declarar a
precauo intil ou ineficaz, como o faz Sunstein. Preferimos entender esse percalo
como um de diversos fatores a ponderar ao aplicar a precauo, exigindo do intrprete
ou aplicador maior cuidado.
Outrossim, a dicotomia clssica entre preservao do ambiente ou proteo de direitos
fundamentais (vide direitos do consumidor) e livre concorrncia no merece
continuidade. Muito mais benfico que colocar a questo como foras contrapostas
tratar do assunto sob o aspecto dos pontos de convergncia, como no caso da
auto-regulao das empresas, da responsabilidade social e dos selos-verdes (criados
com o intuito de destacar empresas que cumprem sua funo socioambiental). Grande
passo nesse sentido est sendo dado pelos privatistas que apontam, como um dos
pontos centrais do processo de constitucionalizao do direito privado, justamente a
47
preciso da funo social da empresa.
Trataremos desse aspecto mais adiante,
especialmente sob o enfoque dos riscos do desenvolvimento, pois requer que se
estabelea previamente uma noo mais dilapidada de precauo e sua aplicao
jurdica. Por hora, no entanto, cabe ressaltar que devemos resistir ao discurso
empoeirado da vilificao das empresas e da iniciativa privada. Conquanto sua atuao
possa ser por vezes desregrada e por mais que a meta final "lucro" nem sempre seja
compatvel com a concretizao dos direitos humanos e fundamentais, h sim benefcios
sociais advindos de pesquisas e produtos que em determinadas situaes levantam a
suspeita do risco futuro ao ambiente ou sade. Outro sinal de uma possibilidade de
conciliao de discursos e interesses a evoluo da posio da Organizao Mundial do
Comrcio em relao tutela ambiental: mesmo que assevere no ser esta a funo
48
precpua do rgo de soluo de controvrsias,
a OMC j modificou seu
49
posicionamento em relao aplicao do princpio da precauo,
reconhecendo a,
mesmo que por via indireta, a preponderncia da integridade dos indivduos sobre certos
interesses econmicos.
1.4 Pesquisa
Uma anlise ponderada e bem informada de situaes de risco para a populao em
geral ou para o ambiente, torna imperioso o aprofundamento da pesquisa que vise jogar
luz sobre determinadas questes. Assim, o mandado de precauo implica igualmente
uma obrigao de pesquisa, de desenvolvimento do aparelhamento cientfico e certa
pressa em obter informaes sobre os riscos de determinadas atividades mais
importantes ou estratgicas (obrigao esta no apenas do Estado, mas tambm dos
particulares, conforme se ver ao tratarmos brevemente da questo dos riscos do
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desenvolvimento). Todavia, essa pesquisa somente poder ser realizada mediante
o

suficiente aporte de recursos, tanto humanos quanto financeiros.
50
Por outro lado, a idoneidade dos cientistas responsveis por dar-nos respostas para
51
algumas perguntas especficas crucial.
Uma pesquisa empreendida, coordenada ou
sequer custeada por uma empresa sobre seus produtos jamais obter, perante a
populao, crdito quanto aos seus resultados. Essa confiana que deve respaldar os
resultados das pesquisas ter sua essencialidade percebida logo a seguir.
1.5 Informao
Godard traz-nos contribuio vital para a compreenso do funcionamento do princpio da
precauo. Enquanto muitos autores trabalham a questo do risco sob o vis de sua
comprovao cientfica ou seu potencial para o dano futuro, pensando encontrar a o
separador de guas entre uma situao que no requer precauo e outra que a
demanda, o filsofo francs impe o seguinte questionamento: somos verdadeiramente
aversos a qualquer risco?
a percepo da comunidade sobre o risco o ponto central da questo. Sustentando-nos
aqui das consideraes tecidas h pouco sobre a inexistncia de uma categoria estvel e
objetiva de riscos que demandariam a precauo, desenvolveremos o ponto nevrlgico.
O fato que todos ns corremos riscos, sempre e voluntariamente: Fumantes conhecem
bem (hoje, ao menos), os efeitos inegveis do cigarro; tomar o volante e sair rua
inserir-se no meio que produz maior quantidade de fatalidades que qualquer guerra; o
investimento em fundos de renda varivel cada vez mais popular; alpinistas e
para-quedistas regojizam-se com a sensao de perigo!
Na verdade, no temos problema algum em gerenciar riscos, mesmo riscos de vida. O
que o indivduo no aceita que um risco de dano a ele seja gerenciado por outrem,
52
sem seu devido conhecimento e sua completa compreenso.
E este o ponto onde
surgem as controvrsias, pois nosso sistema requer que deleguemos a administrao de
aspectos de nossa existncia a outros: no podemos ns mesmos realizar a pesquisa
que esclarecer um pouco mais a questo da possvel relao entre o aparelho celular e
o cncer; no somos ns que votaremos ou decidiremos cada pormenor acerca da
regulamentao de um assunto que trate de riscos. Esse o motivo da
fundamentalidade da confiana dos indivduos, da idoneidade daqueles responsveis pelo
gerenciamento dos riscos que todos correm, sempre.
53
A informao elemento essencial da precauo

porque garante o acesso das pessoas
ao contedo das decises tomadas, permitindo a devida fiscalizao. A informao
permite que cada um, em ltima anlise, tome para si parte do gerenciamento dos
riscos que lhe assombram. A informao indispensvel para o exerccio da escolha, da
54
autodeterminao, sempre que h espao para tanto.
Nesse vis, novamente o direito ambiental oferece contribuies valiosas para outros
setores, mormente o direito do consumidor. A evoluo do direito a informao
ambiental mostrou que no se trata de mera garantia de liberdade, de direito de defesa.
No suficiente que o Estado no restrinja o direito de informao da pessoa,
abstendo-se de viol-lo. H, isto sim, um dever concreto e positivo de informao. Esse
dever implica, por um lado, a manuteno de um sistema o mais eficiente possvel que
garanta que a informao devida chegue com a adequada veracidade e tempestividade.
55
Requer, da mesma forma, que o poder pblico encarregue-se de produzir essa
56
informao, em casos especiais, diante da sua importncia para os cidados.
Entendemos que os dois elementos basilares de uma noo adequada de precauo so
57
a informao e o debate democrtico.
A primeira conditio sine qua non de
viabilizao do segundo. Este o que garante a pertinncia e utilidade da primeira a
nvel coletivo. A proposta deste estudo a anlise mais aprofundada da aplicao do
princpio da precauo no direito do consumidor, principalmente atravs da garantia do
direito informao. Dessarte, enquanto o direito informao do consumidor ser
Pgina 8

tema da segunda parte do artigo, a questo do debate democrtico, merecer apenas

aqui algumas linhas. Note-se: no queremos com isso sugerir relao de preponderncia
de um sobre o outro, mas meramente demonstrar opo nossa pelo anlise mais
detalhada de um deles.
1.6 Debate democrtico
Conforme gostaramos de ter j deixado claro, a precauo est relacionada reao a
uma realidade de riscos abrangentes e permanentes. No se trata de escolher entre
riscos provados e riscos no cientificamente-aferidos. A matria no requer dicotomia
entre danos futuros certos e segura ausncia destes. Dito de outra forma: a cincia no
oferece respostas definitivas e infalveis, razo pela qual a prudncia demanda que, por
vezes, tomemos decises em campo de incerteza, de desconhecimento dos suportes
58
fticos que tradicionalmente fundam a aplicao do direito.
Mas a deciso sobre quais riscos considerar, como evit-los e em que medida procurar
evit-los uma escolha que, diante da relevncia da ponderao e do impacto coletivo
dos resultados, deve necessariamente preceder e ser, ao mximo possvel, informada
por um debate democrtico. aos indivduos que cabem essas escolhas. Mesmo que no
possa sempre dar a palavra final, a opinio pblica deve ser includa na disseminao
dos conhecimentos cientficos sobre determinados temas (informao) bem como deve
participar na construo dos parmetros (debate) que serviro de base para a
administrao do risco permanente. Olivier Godard ressalta que "se o princpio da
precauo pode procurar uma fonte de legitimidade ao lado da tica, ento em uma
tica de reciprocidade ligada deliberao coletiva sobre os riscos que ele lograr a
59
encontr-la".
Assim como os cientistas devem compartilhar seus resultados, mesmo que parciais e
60
inconclusivos, com os juzes,
tambm estes precisam ouvir a populao. A delegao
da funo de administrao dos riscos ao Executivo, bem como a delegao da funo de
soluo de conflitos ao Judicirio, no importam em total abdicao da participao
popular. Muito pelo contrrio, a Constituio e as leis - e nisso no difere o princpio da
precauo - devem ser interpretadas sempre como carentes e asseguradoras dessa
participao dos indivduos, baseada no exerccio de uma liberdade ativa, de um
61
interesse pela coisa pblica.
No h questo cuja reverberao legitime tanto o
respeito das escolhas manifestadas pelo povo quanto a dos riscos de danos futuros
62
irreversveis ao ambiente e sade humana de maneira geral.
A Constituio de 1988 d tanta importncia democracia direta quanto
representativa. H a previso de mecanismos de instrumentalizao dessa democracia
direta. Mas pode o povo realmente participar de maneira efetiva a no ser ao escolher
seu candidato para cada cargo pblico? A noo de debate democrtico e conduo
popular do Estado, da forma gestada em Atenas, poderia ser implementada hoje? Em
tempos de megalpoles, pases com populaes na casa das centenas de milhes de
pessoas, espraiadas ao longo de vastos territrios, como conceber a reunio da
comunidade em um gora? Muitos diriam ser impossvel para um indivduo ser ouvido
em meio a essa multido de multides, quando no possui o poder ou os recursos que
lhe garantam destaque.
Mas devem ser reformuladas estas perguntas e revistos todos os conceitos em tempos
de sociedade da informao. O impacto da Internet nas relaes sociais, de fato na
prpria base da organizao poltica, social e estatal, inegvel e ainda demorar alguns
63
anos para ser adequadamente compreendido.
Obviamente no pretendemos aqui
64
trabalhar a complexa questo da noo de cyberdemocracia.
Cumpre reconhecer,
todavia, que a idia de debate democrtico dos riscos que aceitamos seguir e daqueles
que a comunidade de maneira geral prefere evitar tem desdobramentos muito diferentes
no ambiente virtual.
Apresentaremos apenas um exemplo singelo. Suponhamos que nos idos de 1962, o
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poder pblico brasileiro, entendendo zelar pelo bem-estar dos consumidores em geral,
julgasse por bem instaurar o dilogo comunitrio, a nvel nacional, sobre os efeitos
colaterais do uso do medicamento chamado talidomida e sua proibio, no ano anterior,
na Alemanha (pas onde fora concebido). De que meios disporia para tal desiderato? Do
rdio e dos jornais, pois sequer a televiso estava suficientemente bem difundida. Pois
bem, se a informao acerca do problema posto e suas implicaes j se mostraria
difcil, do ponto de vista operacional e financeiro, que diramos do debate? Onde seria
realizado? Quantos espaos fsicos seriam utilizados para reunir as pessoas? De quais
localidades? No teriam os goianos argumentos convincentes a contrapor aos dos
paulistas? No teriam os cariocas experincias interessantes para compartilhar com os
gachos? Como um indivduo far-se-ia ouvir em meio a tantos? Elitizar-se-ia o debate, a
fim de torn-lo vivel, incluindo apenas pequena parcela da populao, dita
"intelectual"?
Agora vejamos a mesma situao no mundo atual aplicada aos supostos perigos do uso
do telefone celular. Da noite para o dia, com parcas dotaes oramentrias, o governo
federal pode criar um frum virtual, acessvel gratuitamente por qualquer brasileiro, a
qualquer tempo, a partir de qualquer lugar, permitindo a exposio organizada de
teorias, fatos, provas, pesquisas, experincias, impresses e constataes acerca de tal
risco. Qualquer indivduo, por meio de um mecanismo de busca, pode procurar a
contribuio de uma pessoa especfica (pois d muito valor opinio de Caio) ou a
discusso sobre determinado aspecto em particular, como a mdia de radiao emitida
por aparelhos vendidos em sua cidade. Ainda, um mecanismo de aferio, por parte dos
leitores, de um grau de relevncia aos comentrios ou argumentos que lem, permitiria
dar destaque, em meio a centenas de milhares de opinies expressadas, aquelas
consideradas (pelo todo, de maneira democrtica) as mais importantes ou mais teis ao
debate. Tcio, que no conhecido nem por seus vizinhos, pode, em razo dos mritos
de seus argumentos, obter exposio maior que o poderoso e rico Fulano, ou que o
respeitado e notvel Mlvio.
Salvo melhor julgamento, vislumbra-se a uma maneira realmente realizvel (ainda que
em processo de viabilizao) de uma ponderao a nvel popular da gravidade de certos
riscos, da premncia de alguns danos e da convenincia de determinados benefcios.
Evidentemente que h problemas a resolver, e possibilidades de mau-uso do sistema.
Mas isso comumente visto em qualquer campo novo de criao humana,
invariavelmente como crtica posta por aqueles que tm reservas quanto novidade,
tanto por no compreenderem seus desdobramentos como por mera preguia
retrgrada.
Um dos problemas principais e ser enfrentado aquele da incluso social. Para que
mesmo aqueles indivduos isolados que serviram de voluntrios para os testes de
determinados medicamentos possam descrever, em um espao aberto para os
consumidores em geral, independentemente da empresa farmacutica, os efeitos
65
colaterais que sofreram, necessrio que eles tenham acesso garantido Internet.
Por outro lado, no se est a sugerir que esse debate pblico virtual, associado a
mtodos informticos de consulta popular, venham tornar prescindvel que um rgo
legislativo representativo delibere e vote questes mais detalhadas relacionadas s
maneiras de tutela especfica de cada risco, tecendo, por exemplo, uma lei que trate dos
66
cuidados obrigatrios com a telefonia celular, contendo padres tcnicos.
Mas
tampouco entendemos salutar rejeitar de plano, antes de qualquer tentativa de
implementao e sem sequer a devida anlise emprica, um mecanismo de apurao
virtual da vontade popular, que necessariamente deve ser desenhado englobando um
67
sistema de prvio, obrigatrio, profundo e democrtico debate.
Embora no seja este, conforme j explicitado, o foco deste trabalho, consideramos este
aspecto por demais caro noo de precauo que entendemos adequada para no lhe
68
dedicarmos algumas linhas.
Pgina 10

1.7 Um princpio da precauo dogmaticamente vivel e juridicamente aplicvel

Esperamos ter desenhado bases suficientemente slidas sobre as quais assentar nossa
concepo do instituto da precauo, concepo esta que desejamos ajude a suprir a
impreciso que permeia os escritos sobre a matria.
Primeiramente, cabe reconhecer que no h uma regra de precauo, no seu formato
tudo ou nada, de concepo alexyana, que imporia, entre outras coisas, a inverso
69
obrigatrio do nus da prova.
Entendemos que a precauo um mandado de
optimizao, um estado das coisas a ser buscado, um parmetro que norteie a ao do
intrprete, do aplicador (que obrigatoriamente tambm intrprete), do particular e do
70
poder pblico. Da porque tratamos at aqui de um princpio da precauo.
impossvel trabalhar com uma regra, como querem alguns, porque no h premissas
pr-estabelecidas: no h apenas o risco provado e a ausncia de risco; o dano
catastrfico ou a ausncia de dano, riscos que todos querem correr e riscos com os quais
ningum, sob qualquer hiptese, deseja anuir. Principalmente - e temos conscincia de
que repetimos isto exausto, mas ocorre que a percepo de precauo que de regra
se transmite segue sustentando-se nisso, de maneira por demais prejudicial -, cabe aqui
espancar a dvida: no h certeza cientfica. H vrios graus de certeza, porque existem
sempre diversos estudos apontando para diversas solues e chegando a diversas
concluses sobre os mais simplrios temas.
O princpio da precauo sugere um agir consciente, ponderado, prudente, dotado de
uma espcie de clarividncia, de escatologia. um juzo exclusivamente de
71
verossimilhana.
Se h um grau de consenso forte sobre determinada concluso dos
pesquisadores, no caber a aplicar a precauo. a administrao de um estado de
incerteza. Diversos autores alemes, pioneiros no tratamento do tema, sugerem um
modelo "quanto mais/tanto mais". Dieter Cansier exemplifica que quanto mais
importante o bem protegido que est sob ameaa em razo, por exemplo, de uma
degradao ambiental, ou quanto maiores os danos que se teme, menos rigorosos
72
devem ser os critrios de "probabilidade mnima" que testam a plausibilidade do risco.
Sobre o risco, e j avanando um pouco sobre o aspecto de balanceamento realizado em
sede de aplicao da precauo - o qual ser tratado em seguida -, julgamos que a
maneira como Dietrich Murswiek resolveu essa equao em sede de perigos, ameaas e
segurana dos indivduos , no mnimo, razovel. Para Murswiek, os riscos que devem
ser aceitos so aqueles denominados sozialadquat, ou socialmente adequados, por
tratarem-se de imprescindveis a consecuo de um objetivo comunitrio. Ou seja, a
regra proibir o risco. Contudo, os particulares podem persistir na manuteno de riscos
que so socialmente adequados e que, alm disso, so proporcionais. A cabe ento uma
ponderao dos direitos fundamentais em conflito, ou um balanceamento da
73
problemtica liberdade-segurana.
A imposio de um dever de conteno de riscos
perante os particulares, ou seja, um efeito da eficcia dos direitos fundamentais, de
ser restringida. Assim, o princpio da precauo s vincularia os entes privados, segundo
Murswiek, quando o ente ele prprio responsvel pela criao do risco; quando essa
ameaa no pode ser evitada de qualquer outra maneira que no atravs da imposio
desse dever de proteo; quando tal restrio ao direito de liberdade do particular
74
essencial em face das condies de vida ou sade individuais (Lebensgrundlagen).
Mas cabe j uma delimitao. A incerteza gerenciada pela precauo - no sentido
tcnico-jurdico do termo, diferindo-o de preveno - aquela que no se desfar a
curto prazo. O juiz que, instado em sede de cognio sumria a apreciar um pedido de
concesso de antecipao de tutela, muito embora realize tambm um juzo de
verossimilhana, estar tratando com uma questo atual, cujos desdobramentos se
conhecero logo. Mais tarde, aps a dilao probatria, ao decidir o mrito do mesmo
processo, esse juiz de regra no sentir-se- trabalhando com mera verossimilhana.
Inclusive ter a sua disposio a faculdade de pedir mais provas, caso entenda no
existir segurana para proferir o direito naquele caso concreto.
Pgina 11

Mas a precauo trata com o desconhecimento dos resultados concretos da deciso. O

princpio da precao aplicado anos, por vezes dcadas, antes de que se possa fazer
juzo crtico sobre os fins que promoveu. Demorar anos ainda para que a sociedade ou
mesmo a comunidade cientfica entenda existir consenso acerca da existncia ou no de
um dano sade ocasionado pelo uso dos aparelhos celulares. Trata-se de uma
obrigao de meio, no de resultado: o mrito da aplicao do princpio da precauo
pode e deve ser criticado, reavaliado e, se necessrio, revisado. Mas esse controle feito
com base nos critrios pelos quais agiu o intrprete, o particular, o poder pblico. O que
est em causa no verificar se determinada medida do governo falhou pois restringiu a
comercializao de um remdio que era eficaz (concluso que s ser obtida com a
segurana e o consenso necessrios mais tarde). analisar se ao faz-lo, o poder
pblico utilizou-se dos devidos critrios de precauo, mesmo que mais tarde o
medicamento fosse dado como nocivo.
Outra constatao que o princpio da precauo aplicado quando se visa a proteo
de uma universalidade de difcil preciso, por vezes de toda uma nao exposta atravs
de seus consumidores - se um produto - ou do ambiente - se uma prtica a este
relacionada. Kloepfer trabalha esse aspecto por dois vises: o largo mbito temporal e
75
espacial de zelo em relao ao perigo.
Sob o aspecto temporal, essa aplicao geralmente tutela a longo prazo, da porque a
76
concepo do instituto associando-o ao impacto para as geraes futuras
daquelas
aes objeto do crivo de um mandado de precauo. justamente em razo da
amplitude temporal das conseqncias, e do dever soberano de garantir a elas ao menos
um mnimo de garantias contra danos que elas no mais podero reverter. Essa a
razo pela qual o princpio da precauo impe restries - com nvel qualificado de
justificao e embasamento - a direitos fundamentais que em outros casos seriam
excessivos, principalmente em se tratando de um juzo construdo sobre incerteza.
Mas cuida-se tambm de um aspecto espacial, ou seja, da necessidade, por exemplo, de
avaliar o impacto de determinada droga em toda uma regio ou nao. No se trata de
um risco cujas conseqncias permanecero locais e tampouco de dano cuja amplitude o nmero e a identidade dos consumidores afetados - ser possvel precisar.
Resta claro do contexto a pertinncia da aplicao do princpio da precauo para
77
proteo dos denominados direitos difusos.
E nessa viso, no h dvida que o
princpio da precauo extremamente compatvel com a tutela do consumidor,
suscitando-se aqui mais um argumento em prol do agasalhamento do instituto pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor.
Embora reconheamos a popularidade - justificada, pois construo didtica e prtica da classificao dos direitos fundamentais sob o aspecto da titularidade, afim de melhor
instrumentalizar sua eficcia, preferimos trabalhar em outra via, mais compatvel com
78
uma teoria moderna e arejada dos direitos fundamentais.
Nesse sentido, a
imperiosidade da precauo, assim como todo um sistema de instrumentos protetivos
que no so estritamente justificados pela ou sequer vinculados , posio subjetiva do
direito fundamental da proteo do consumidor, oriundam da dimenso objetiva dos
direitos fundamentais. Trata-se, segundo abalizada doutrina, de reconhecer que alm de
posies jurdicas subjetivas, diretamente sindicveis pelo indivduo, os direitos
fundamentais geram tambm uma dimenso objetiva, com um rol de efeitos que no
esto necessariamente abrangidos pela dimenso subjetiva, e no decorrem
79
imediatamente desta.
Uma das implicaes dessa dimenso positiva o
estabelecimento de deveres de proteo do Estado, os chamados Schutzpflichten, que
demandam a atuao protetiva do poder pblico em prol dos direitos fundamentais sob
uma srie de formas. A precauo, nesse sentido, no um direito fundamental em si;
no pode ser diretamente exigida pelo indivduo como posio subjetiva. Porm, o
requerimento de que o Estado atue de maneira a concretizar os direitos fundamentais de
80
maneira geral, impe, entre outros cuidados, o dever de precauo.
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O desenvolvimento da teoria dos deveres de proteo na Alemanha trouxe tambm a

noo de proibio de excesso e insuficincia, ou bermaverbot e Untermaverbot. O
dever de tutela imposto ao Estado resulta em uma atuao que encontra estes dois
limites. A proibio de excesso uma garantia contra um surplus de proteo de
determinados direitos fundamentais obtidos com o sacrifcio de outros. Caso de fcil
compreenso o da excessiva proteo do direito privacidade s custas de restries
desnecessrias do direito liberdade de expresso. A proibio de insuficincia abarca
uma garantia contra a omisso do Estado, mormente o Legislativo ou Executivo, ou sua
performance aqum do adequado. O exame efetuado pelo Judicirio difere em termos de
alcance. A proibio de excesso efetuada sempre em concreto: examina-se uma
interposio legislativa ou a atuao positiva do Executivo para determinar seu respeito
para com os direitos fundamentais, sob uma perspectiva negativa, exaltando-se aqui o
carter de direitos de defesa. um exame mais abrangente, portanto. J o teste de
insuficincia verifica-se de regra em abstrato: no caso de omisso do legislador ou da
Administrao. Trata-se aqui de aferir a efetividade da dimenso prestacional dos
direitos fundamentais, de regra. O controle em abstrato deve ser realizado de maneira
81
mais reservada que aquele em concreto.
Importante ressaltar ento que o juiz deve
exercitar cuidado e parcimnia para evitar violao da liberdade poltica de conformao
82
destes poderes.
No se est chegando ao absurdo, sustentado com freqncia, de que
essa liberdade absoluta e por isso impede qualquer sindicabilidade dos atos polticos ou
da legislao. Tanto o Legislativo quanto o Executivo - e assim tambm o Judicirio tm sua atuao pautada pela Constituio e pela eficcia dos direitos fundamentais,
83
no existindo, portanto mero arbtrio ou discricionariedade absoluta.
O princpio da precauo, nesse contexto, informa o controle judicial-constitucional da
atuao do Legislativo e Executivo, requisitando em determinadas situaes uma maior
restrio de determinados direitos fundamentais em razo de uma necessidade de tutela
mais intensa de outros. Como exemplo, podemos citar a restrio que impem tanto a
lei quanto a Administrao (atravs do poder de polcia) ao direito fundamental
84
85
propriedade e livre iniciativa dos empresrios diante da necessidade de se assegurar
uma mnima proteo contra danos irreversveis ou de difcil reparao ao direito
fundamental vida e sade do consumidor. Em outras palavras, trata-se dos
requisitos que devem ser atendidos pelas empresas farmacuticas, mas tambm aquelas
do ramo da alimentao, antes da liberao de comercializao de novos produtos por
elas desenvolvidos a partir de novas tecnologias. Um risco verificado ou razovel,
conforme todos os padres que apresentamos, impe, em razo da precauo, a
86
restrio de determinados direitos.
Se o legislador, por exemplo, vai alm daquilo que proporcional e estabelece restrio
excessiva, estar violando a proibio de excesso: poderamos citar como excessiva uma
lei que determinasse a obrigao de testar todo novo medicamento durante 20 anos
antes de sua comercializao, ou a pura e simples proibio de comercializao de
aparelhos celulares, diante do estado atual das evidncias cientficas relacionadas
matria. Por outro lado, se o poder pblico no efetua a devida fiscalizao dos
empresrios que lidam com produtos cujo risco estabelecido, para garantir que tomam
as devidas medidas de segurana, testando de maneira ampla novos produtos, incorre
87
em insuficiente proteo dos direitos fundamentais dos consumidores.
evidente que por este caminho desgua-se mais uma vez no princpio da
proporcionalidade. Alis, com muita razo tem a doutrina constatado tratarem-se as
vedaes de excesso e insuficincia de meras concretizaes da proporcionalidade. Da
porque cabe explicitar tambm uma maneira de utilizar a precauo como um dos
princpios que por vezes so devidamente cotejados atravs da aplicao da
88
proporcionalidade.
comum trabalhar com a hiptese de um choque entre, de um
lado, os direitos fundamentais liberdade e propriedade, e do outro, os direitos
fundamentais sade e proteo do consumidor. o caso da j mencionada imposio
de restries legais comercializao de medicamentos, requerendo, por exemplo,
ampla fase de testes dos mesmos, a fim de propiciar um nvel considerado razovel
de
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segurana. Quais medidas podem ser adotadas? justo que o poder pblico imponha
obrigatoriedade de testes? Um prazo de 20 anos de testes proporcional? Um exame
adequado da proporcionalidade, aplicada minuciosamente ao caso concreto - como de
regra geral no se faz, tendo em vista a multiplicidade de decises judiciais que apenas
lanam o termo "proporcionalidade" no deciso, como se fosse uma espcie de
palavra-mgica que tudo resolve - impe analisar as trs fases, conforme consolidadas
pela boa doutrina: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito
89
ou razoabilidade.
Tomemos a obrigatoriedade de testagem da nova droga, pelo perodo de um ano,
fiscalizada amplamente por agncia governamental com poder de polcia. A adequao
pretende averiguar se tal medida adequada para proteger o direito sade dos
consumidores, o fim pelo qual prima. Veja bem, o intrprete no deve permitir apenas a
melhor dentre vrias medidas, mas sim qualquer uma dentre as vrias medidas que
sejam adequadas, que cumpram a finalidade, mesmo que umas sejam mais eficazes que
90
outras
(fcil perceber aqui o respeito liberdade de conformao do legislador e do
administrador). Dada como adequada a medida, passa-se a anlise da necessidade.
Diante do direito fundamental que se quer proteger, e considerando que esta proteo
est causando, no caso concreto, uma limitao de outro direito fundamental, deve-se
perguntar se essa limitao necessria, ou seja, se no h outra, igualmente
adequada, que restrinja menos o direito fundamental (aqui liberdade e propriedade).
Aqui julgamos incidir diretamente o princpio da precauo. Esse critrio de necessidade,
justamente porque trabalha com a indesejvel restrio de um ou mais direitos
fundamentais, implica em fortes argumentos e slidas provas que sinalizem essa
obrigatoriedade da medida. De outra forma no poderia ser, pois permitir a limitao
leviana de direitos fundamentais seria obviamente inconstitucional. Mas em casos
especiais, quando trata-se de um perigo de dano futuro irreversvel, quando se v que o
Estado est, ao aplicar aquela medida restritiva visando a salvaguarda de outro direito
fundamental, agindo na incerteza e gerenciando o risco, quando se denota um mbito
temporal e espacial amplo de possveis efeitos e conseqncias advindas da prtica que
se est a administrar, mas principalmente e acima de tudo, quando o debate
democrtico informa ao juiz que h um consenso razovel, baseado em um alerta forte
dos ramos da cincia, de que aquele risco deve ser evitado, o princpio da precauo
permite que o exame da necessidade prescinda de fortes provas cientficas a embasar a
convenincia da medida restritiva. Em outras palavras, o Estado no carecer provar,
acima de qualquer dvida, visando alcanar uma "certeza cientfica", a obrigatoriedade
91
da limitao imposta aos direitos fundamentais liberdade e propriedade.
Por fim, verificadas tanto a adequao da medida aos fins que se prope, quanto a sua
estrita necessidade - no caso, informada pelo princpio da precauo -, resta determinar
se razovel. Aqui cumpre ao juiz comparar a efetiva restrio do direito fundamental e
o fim que se busca atingir: estabelecer a relao entre meios e fins, ou um exame de
custo-benefcio, tambm chamado de subcritrio da proporcionalidade em sentido
estrito. A nosso ver, esta a fase propcia a colocar em evidncia medidas ditas
precaucionrias cujos meios de alcanar a proteo contra o risco, mesmo que
adequados e ainda que dados por necessrios diante da situao especial, so altamente
irrazoveis. aqui que se deve brecar, mais at do que na fase da verificao de
necessidade, a histeria coletiva, os alertas apocalpticos, os discursos extremistas, enfim,
aqueles discursos paralizantes contra os quais nos precaveu Sunstein.
No se est a prescrever um respeito contribuio do debate societrio na segunda
fase da proporcionalidade e logo seu desdm na terceira e ltima fase. O que se prega
que o juiz saiba agir cautelosamente, consciente dos riscos que pairam, porm,
igualmente zeloso dos direitos fundamentais que sua investidura constitucional torna
imperioso proteger. No significa analisar todas as proposies borbulhadas no debate
pblico constante e logo criar uma nova, somente sua. Por vezes, e no raro, o
intrprete poder topar com uma viso razovel da relao custo-benefcio sugerida por
uma organizao no-governamental, um grupo de cientistas ou um indivduo.
Pgina 14

Reafirma-se o compromisso de uma aplicao da precauo informada e carreada pelo

92
debate democrtico,
porm, apenas sugere-se que o magistrado esteja atento s
93
posies extremistas que freqentemente so ventiladas.
Interessante, por fim,
registrar a "regra de ouro" que Carl Friedrich Gethmann elaborou para o agir
precaucioso, inspirada no imperativo categrico kantiano. Segundo Gethmann, um
princpio de consistncia pragmtica implica que estejamos prontos a suportar um risco
que julgamos que razovel impor a outros. Em outras palavras: O que tu julgas
94
razovel para todos os outros, deve tambm servir para ti!.
1.8 Quem so os precauciosos?
Advogamos uma maneira constitucionalmente correta e teoricamente slida de aplicao
do princpio da precauo pelo juiz, em sede de justicialidade de medidas do poder
pblico, sejam elas legislativas ou administrativas. Mas isso no quer dizer que apenas o
magistrado deve trabalhar com a precauo. Isso seria permitir uma regresso a um
sistema de proteo repressiva ao invs de estimular um sistema de proteo
preventiva. No sensato que o poder pblico e os particulares gerenciam os riscos da
maneira que quiserem, sem qualquer critrio, deixando todo trabalho para o judicirio
de filtrar todas as ms-administraes dos perigos futuros que nos assombram.
Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que este exame de proporcionalidade informado,
nos casos especiais, pela precauo, deve ser realizado sempre a priori, tanto pelo
95
Legislativo quanto pelo Executivo,
ao escolherem mtodos de ao, formularem e
96
executarem polticas pblicas,
fiscalizarem a atividade comercial etc. At aqui no
trilhamos caminho desconhecido, visto que pacfico, finalmente hoje, que a eficcia dos
direitos fundamentais requer no apenas uma hermenutica judiciria, mas tambm
uma interposio legislativa e uma administrao que prezem pela mxima efetividade
destes direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana. Que, da mesma forma,
o poder Judicirio tem o poder-dever de realizar a sindicabilidade tanto dos atos
legislativos e administrativos, quanto dos polticos (a o gerenciamento do risco muito
mais poltico que jurdico), tambm deve ser reconhecido, muito embora no seja este o
foco de nosso estudo. O problema, que aqui no pode ser abordado com a merecida
ateno, como efetivar essa precauo, vez que os poderes polticos e econmicos
parecem voltados para fazer decises orientadas para curto prazo, conforme constatam
97
muitos autores.
A dificuldade - apenas aparente - apresenta-se quanto obrigao de respeito para com
o mandado de precauo tambm pelos particulares. Enquanto a questo dos riscos do
desenvolvimento foca geralmente a reparao e a configurao de responsabilidade de
entes privados por determinados danos, julgamos adequado primeiramente mostrar a
obrigatoriedade destes entes no cumprimento do mandado da precauo. Para a devida
compreenso desse tema, afigura-se imprescindvel o reconhecimento da eficcia dos
direitos fundamentais nas relaes particulares, ou eficcia contra terceiros drittwirkung. Trata-se de construo doutrinria no to antiga que sustenta serem
tambm os particulares, e no apenas o poder pblico, destinatrios de direitos
fundamentais. A eficcia horizontal um dos efeitos da dimenso objetiva dos direitos
fundamentais, e como tal tem sido trabalhada pela doutrina. Para Canotilho, a eficcia
horizonal justificada principalmente por dois motivos. Primeiro, no seria lgico exigir
do Estado um perfil estritamente respeitoso dos direitos fundamentais, que reverbera de
maneira a balizar toda sua atuao, e, ao mesmo tempo, afirmar que os particulares no
esto vinculados a esses mesmo direitos, podendo viol-los ao seu bel prazer. Segundo,
diante da constatao de que, na sociedade ps-moderna, massificada, so entes
privados os responsveis por grande quantidade de srias violaes de direitos
98
fundamentais.
Assevera Claus-Wilhelm Canaris que, por fora de dispositivo
constitucional que expressa a aplicao imediata das normas de direitos fundamentais,
99
no necessria interposio legislativa para sua aplicao no direito privado,
o que,
no entanto, no significa que vinculam os particulares exatamente da mesma forma e na
100
mesma intensidade que o Estado.
Essa tambm a posio de Ingo Sarlet, ou seja,
Pgina 15

101
de uma eficcia horizontal prima facie dos direitos fundamentais.

Ademais, comporta
registrar que o desenvolvimento dessa concepo resultou na produo de alguns
critrios relevantes. Primeiro, a eficcia horizontal reconhecida principalmente em
situaes de desigualdade de foras, quando um dos plos est de certa maneira em
posio de sujeio ou dependncia, ou de modo geral hipossuficiente. o caso, por
exemplo, da relao de consumo. Segundo, h uma vinculatividade geral dos
particulares no que tange ao mnimo existencial, ou seja, as condies mnimas de
dignidade individual, o que proibiria determinadas condutas e inclusive importaria
102
obrigaes de agir positivo.
Isso significa que entes de direito privado, mormente empresas caracterizadas como
fornecedoras pelo critrio do Cdigo de Defesa do Consumidor, ou, ilustrativamente,
indstrias farmacuticas, cujos produtos normalmente dizem intimamente com o mnimo
103
existencial individual,
esto tambm adstritas aos direitos fundamentais. Essa
obrigao, ao impor uma atuao cuidadosa e consciente da proibio de violao dos
direitos fundamentais vida e sade, implica que por vezes tomem certas medidas
que, mesmo aparentemente prejudiciais livre iniciativa, apenas evidenciam uma
atitude pautada pela efetividade dos direitos fundamentais. Dessarte, cremos ser
possvel exigir dos particulares, naquelas situaes especiais onde tambm a
Administrao deve tomar certos cuidados, o uso adequado do princpio da precauo.
Para exemplificar: tomar diversas medidas custosas para que seus produtos no causem
leses integridade fsica dos consumidores dever do fornecedor que, mesmo no
existindo o Cdigo de Defesa do Consumidor , o dispositivo sobre responsabilidade civil
do Cdigo Civil, ou at a tipificao da leso corporal e da morte pelo Cdigo Penal
(todas estas, interposies legislativas que apenas densificam a proteo de direitos
fundamentais j existentes), seria dele exigvel. Se as empresas jamais reclamaram da
incluso do respeito ao direito vida nos custos de produo, porque faz-lo em relao
aplicao da precauo, naquelas situaes minoritrias onde ela mostra-se imperiosa?
104
Cremos tratar-se de problemtica associada disseminao de ms concepes da

aplicao da precauo, como aquelas que requerem a reverso do nus em todo e
qualquer caso, ou que demandam medidas precauciosas (vide custosas) sempre que h
dvida ou possibilidade de risco. claro que delinear a precauo desta forma
prejudicial, no apenas para a atividade produtiva, mas tambm os consumidores e a
sociedade por inteiro, o que esperamos ter j deixado claro. Da mesma forma, requisitar
o uso do princpio da precauo no implica em obrigar fornecedores a um determinado
resultado, mas sim a um agir prudente, clarividente, ou seja, um gerenciamento
cuidadoso do risco. Quando no futuro se descobre que determinado produto, mesmo que
apenas comercializado com base em administrao precauciosa dos riscos, tendo em
vista o nvel de relativa e consensual segurana cientfica de sua poca, causa danos ao
consumidor, a obrigao de indenizao dever ser analisada de maneira detida, pois
seguramente no estaremos diante de obrigao de indenizar integralmente os lesados.
H que se colocar na balana a funo social da empresa e sua necessidade, albergada
pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, de desenvolver novos produtos e aprimorar sua
tecnologia, e no apenas o direito sade do consumidor. Por certo que no se chegar
sempre mesma soluo, pois a eqidade exige solues diferentes conforme o caso
concreto. Resta claro, por fim, que agindo o fornecedor de maneira precausiosa, no
sentir do juiz, nem subsistir um dever de integral indenizao, nem tampouco se far
105
com que o consumidor veja-se totalmente desprotegido.
Antes de traar alguns elementos de uma possvel responsabilidade do fornecedor
informada pela precauo, cabe fazer meno ao alerta de Nadge Voidey, no sentido de
que a adio desse princpio ao sistema de responsabilidade implica, assim como outras
caractersticas da sociedade contempornea, a transio de uma filosofia de
106
responsabilidade para uma de solidariedade.
A despeito de argumentos tecidos em
prol da excluso da responsabilidade civil do fornecedor por uma nocividade descoberta
107
posteriormente,
a doutrina de boa cepa j verificou h muito tempo que a existncia
Pgina 16
de uma srie de riscos, peculiares era da produo em massa e dos avanos

tecnolgicos bruscos, implicam em um dever de prudncia diferenciada do fornecedor.

108
Assim, cumpre verificar se, h poca da colocao do produto no mercado,
o
fornecedor foi diligente e esforou-se para obter informaes acerca do estado-da-arte
da cincia na ocasio, de maneira a determinar se de maneira geral, na sociedade global
- e no apenas em seu pas ou em seu ramo - no havia suspeitas de periculosidade de
determinada substncia ou mtodo utilizado na produo do bem ou na prestao do
109
servio.
Se posteriormente for constatado dano, a responsabilidade adequada seria a subjetiva.
Deveria restar configurada a imprudncia e negligncia do fornecedor em agir
precauciosamente, diante da multiplicidade de riscos a que expe o consumidor quando
o produto ou servio guarda relao com a sade ou alimentao, e especialmente se
so utilizadas tecnologias e mtodos de vanguarda e amplamente testados. Ressalte-se
que essa modalidade de responsabilidade menos rigorosa que aquela imposta pela
responsabilidade objetiva pelos riscos do desenvolvimento, que verificaria-se, na prtica,
uma responsabilidade integral. Dentro dos critrios expostos, cremos que o melhor seria
impor ao fornecedor a prova, no de que havia certeza cientfica da segurana do
110
produto a poca do lanamento
(o que, conforme j se viu, seria uma estultice), mas
sim de que no havia dvida razovel no meio cientfico e comunitrio acerca das
substncias ou mtodos que empregou. Apenas a ttulo ilustrativo, tal prova jamais
poderia ser feita com sucesso daqui a cinco anos por fornecedores que hoje colocam no
111
mercado alimentos feitos a partir organismos geneticamente modificados.
Por fim,
promordial sempre asseverar que o princpio da solidariedade e a responsabilidade social
tornam imperiosa a reparao dos danos causados vtima, vez que a doutrina civilista
j reconheceu que o foco do sistema de responsabilidade civil hoje a indenizao da
112
vtima e no a culpa ofensor.
Esperamos ter transmitido at aqui a idia de que a precauo no obrigao de
resultado, no uma regra e nem sempre implica as mesmas conseqncias, como a
inverso do nus da prova. H diversas maneiras de se gerenciar o risco, atentando para
o fato de que no qualquer risco que devemos custosamente procurar evitar e que
esse gerenciamento pode implicar tanto uma absteno quanto uma ao. O princpio da
precauo, a ser aplicado tanto pelo Estado como pelos particulares, tem base legal e
constitucional, mesmo que nem sempre explcita, possuindo densidade normativa e
aplicabilidade informada pela proporcionalidade. A partir dessas premissas, ou
concluses parciais, trataremos da concretizao do direito informao do consumidor
como uma forma, dentre vrias outras, de implementao do princpio da precauo em
casos especiais.
2. Direito fundamental do consumidor informao
Em tempos de sociedade da informao, muito prestgio tem-se dado ao direito
fundamental informao. Muito embora prefiramos tratar j de uma liberdade
113
informtica,
o que importa considerar que, assim como na seara da proteo
ambiental, no direito consumerista o acesso informao adquire importncia basilar.
Neste trecho, nossa inteno no desenvolver o direito informao em todos os seus
aspectos, mas sim atermo-nos boa informao do consumidor, ligada a um dever
qualificado de informao, como uma das maneiras de agir precaucioso dos
fornecedores. Logo em seguida, com o intuito de didaticamente aplicar todos os
conceitos at ali desenvolvidos, trataremos do caso especfico da comercializao de
organismos geneticamente modificados e da importncia ainda maior da informao do
consumidor nesse contexto, como decorrente da aplicao do princpio da precauo.
No h dvida alguma que o Cdigo de Defesa do Consumidor deu funo nobre
informao. Essa opo transparece, mesmo ao leitor desavisado, atravs do nmero de
dispositivos dedicados ao direito informao, sua concretizao e proteo. A maioria
dos tipos penais do Cdigo de Defesa do Consumidor inclusive informada e motivada
pela garantia de informao. H sem dvida um sentido maior, dentro de uma sociedade
114
de massa, de defender o consumidor atravs da garantia do direito informao. Pgina 17

O direito informao , logo no incio da lei, consagrado como objetivo (art. 4., caput,
115
116
CDC)
e princpio informador (art. 4., IV, CDC)
da poltica nacional de defesa do
117
consumidor, bem como direito do consumidor (art. 6., III, CDC).
evidente que
mesmo na ausncia da legislao consumerista existiria um direito informao, e no
apenas do consumidor, por fora constitucional. Mas subentendemos essa consagrao
no Cdigo de Defesa do Consumidor como maneira de sinalizar a relevncia ainda maior
da informao para o consumidor. Na sociedade da informao, um dos principais
problemas justamente a ausncia de transparncia, que culmina em uma falta de
118
confiana do consumidor.
O problema dessa falta de confiana ainda maior quando
percebemos que hoje o indivduo adquire produtos cuja procedncia , via de regra,
mediatamente ou imediatamente estrangeira. Que proteo tem o consumidor se sequer
119
tem certeza sobre a provenincia e segurana de produtos aliengenas?
Ocorre que na
sociedade da informao essa transnacionalizao abrange todos os ramos do direito,
importando em novos paradigmas e profundas repercusses socio-econmicas, o que
120
significa que tambm o direito do consumidor est inserido nesta problemtica.
Ademais, atualmente a informao , em si, um ativo econmico: informao poder.
121
Essa informao, entretanto, no se confunde com a publicidade. Enquanto uma trata de

permitir pessoa a consciente escolha, a segunda pretende exatamente influenciar essa
122
escolha, apelando inclusive para o irracional.
A publicidade faz parte da atividade
comercial e deve seguir estritos limites, inclusive porque, como parte do contrato,
vincula o ofertante. Mas efetuar publicidade no importa em devidamente informar o
consumidor. A necessria informao pode at ser veiculada juntamente com a
publicidade, porm obedece a padres muito mais rgidos, tratando-se de transparncia.
Est fortemente vinculada ao princpio da boa-f, pois um agir pautado pela boa-f
objetiva requer a transmisso da devida informao sobre o que se quer e
principalmente sobre o que se oferece, caracterizando um dever de informao do
123
fornecedor.
A informao do consumidor deve conter determinados requisitos, conforme Paulo Luiz
124
Netto Lbo. o que determina o art. 31 do CDC.
Em primeiro lugar, deve ser
adequada. Trata-se de reconhecer que a informao sobre certos produtos deve ser mais
extensa ou mais clara, conforme o meio atravs do qual se transmite. Assim, o meio
deve ser compatvel tanto com o produto ou servio sobre o qual se informa, como
quanto ao consumidor comum daquele bem. Ademais, a linguagem deve permitir a
correta compreenso da informao. A suficincia determina que a informao seja
completa e integral, no devendo sonegar detalhes. Por fim, a veracidade talvez o
elemento mais importante, pois a informao falsa prejudica o consumidor no s sob o
aspecto da supresso de sua autodeterminao, mas tambm de sua sade, j que a
125
informao errada pode lev-lo a lidar com produto ofensivo sua integridade.
No entanto, cumpre ressaltar que a devida informao deve ser entendida como aquela
que possibilitou a compreenso e conhecimento do consumidor. Trata-se de obrigao
de prover os meios adequados, conforme o pblico-alvo de determinado produto ou
servio. A atitude deve ser razovel, permitindo ao indivduo realizar sua escolha da
maneira como quer faz-lo. Todavia, no responsabilidade do fornecedor pela completa
compreenso. Ele est adstrito aos meios corretos, no ao fim "conscincia efetiva" do
consumidor. Da porque diz-se que a boa informao garante no conscincia mas a
126
possibilidade de tal, ou a cognoscibilidade.
Assim, a informao elemento imprescindvel ao consumidor para que exera seu livre
arbtrio, para que possa escolher conforme suas necessidades e vontades entre os
produtos que lhe so oferecidos. A informao pressuposto ao direito de
127
autodeterminao, como bem notou a doutrina.
A questo coloca-se de maneira diferente, todavia, em situaes relacionadas sade
do consumidor, no s quando h certeza de dano contra a mesma, mas tambm em
128
Pgina 18
casos de perigo.
Dessa forma, importa reconhecer que o sistema informativo

estabelecido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor preponderantemente preventivo. A

razo que determinados produtos ou servios podem acarretar danos maiores que
outros, sendo necessrio dar certa segurana ao consumidor. Essa qualificao do dever
de informar resulta da identificao de defeitos que no so apenas de produo, mas de
comercializao. A deficiente informao que traz perigo a vida do cidado defeito de
129
comercializao.
Dessa forma, foi instaurado pelos arts. 8., 9. e 10 do CDC um mini-sistema da
130
informao sobre os riscos de produtos e servios. O art. 8.
trata daqueles produtos
que apresentam um risco de dano intrnseco sua natureza, como facas e tesouras.
Diante do risco, h um dever de informao adequada acerca deste, o que implica
inclusive relativizar essa necessidade de informar, diante do conhecimento do homem
mdio. Assim, desnecessrio que toda faca vendida contenha um aviso explicitando
sua possibilidade de dano. Assevera-se, entretanto, que a licena do fornecedor, para
informar de maneira menos ampla ou at no informar, uma exceo. A regra, assim,
a devida informao.
131
O art. 9.
trata de produtos e servios cuja periculosidade intensa e potencial resulta
em um dever de informar qualificado, diferente daquele do artigo anterior. A informao
deve ser mais ampla, mais clara e necessita desdobrar-se de maneira a permitir nvel
especial de cognoscibilidade. Assim com colas superadesivas, por exemplo, que devem
portar alerta sobre os riscos muito mais intenso do que aquele de colas normais. Note-se
que essa informao diferenciada, inclusive quando considerados determinados grupos
especficos. Embora os pes, massas e afins sejam considerados produtos
completamente inofensivos, o glten, ingrediente que lhes comum, nocivo para
certas pessoas. Em razo disso, a indicao da presena dessa substncia nos produtos
adquire destaque em relao s outras. De qualquer maneira, mesmo existindo certos
riscos ou ameaas decorrentes at da correta e adequada utilizao de alguns produtos
e servios, uma anlise custo-benefcio, quando esse ltimo realmente significativo,
permite que sejam comercializados tais bens. A noo de preveno, contudo, implica
que, sendo tais riscos certos e conhecidos, no basta a responsabilizao posterior,
permitindo a reparao do dano, ou mesmo a imputabilidade criminal. necessrio um
sistema de prvia regulamentao e gesto desses riscos, sendo a informao
qualificada apenas uma das bases dessa preveno.
132
O art. 10
trata da proibio de comercializao de produtos e servios altamente
nocivos e perigosos. Diferentemente da estipulao do artigo anterior, aqui a nocividade
e periculosidade no so potenciais, ou seja, possveis em determinadas situaes, mas
133
dadas como certas, garantidas.
Isso faz com que a medida a tomar seja sua plena
proibio, ao invs de um sistema de permisso condicionada informao ostensiva.
Novamente, transparece o carter preventivo, pois no se est a prever uma multa para
o fornecedor cujos produtos causam o dano, ou uma indenizao diferenciada para as
134
vtimas de tais danos, mas sim uma proibio prvia. O 1. do art. 10 do CDC
impe novo dever de informao. Trata-se de uma obrigao decorrente da relao
contratual gerada aps o exaurimento deste. Sobrevindo conhecimento do fornecedor posterior ao incio da comercializao - de que um produto ou servio perigoso, deve
este disseminar tal informao, arcando inclusive com os custos dessa publicizao,
135
conforme o 2. do mesmo artigo.
Uma interpretao restritiva dessa garantia
entenderia tratar-se de obrigao existente enquanto tal produto ou servio encontra-se
disponvel para aquisio no mercado. Mas a devida tutela do consumidor, a boa-f
objetiva e o direito fundamental informao do consumidor denotam que mesmo em
se tratando de produto cuja manufaturao e comercializao foi descontinuada h anos
pelo fornecedor, resta o dever de informar. Dever esse que, por ser independente
daquilo que for estipulado no contrato - sendo, obviamente clusula abusiva sua
supresso contratual - subsiste inclusive ao prazo prescricional de ao do consumidor
em razo de vcio ou defeito do produto, conforme d tambm a entender a contagem
diferenciada dessa prescrio para os casos de vcios redibitrios.
A precauo aplica-se no direito do consumidor atravs da efetivao do direito
Pgina 19

informao, em nosso sentir, tendo em vista o que proscreve o art. 9. do CDC. Em se

tratando de nocividade ou periculosidade potencial, mesmo que no provada, h um
dever de informar qualificado, ampliado. Reconhece-se que h situaes especiais cuja
presena de um risco plausvel, porm ainda no devidamente estabelecido pela cincia,
acarreta a obrigao de agir precaucioso.
Adota-se aqui uma interpretao da expresso "potencialmente nocivos" para abranger
duas situaes. Primeiro, a mais comum: em existindo a possibilidade, conforme o uso
dado ao produto ou servio, da gerao de um dano que cientificamente razovel e de
cuja existncia no h dvidas, h uma nocividade potencial. No completa nem
confirmada porque determinados usos do produto podem no acarretar este dano. O uso
correto da gua sanitria, com o devido cuidado, no acarreta dano. Porm sua ingesto
ou contato prolongado com a pele infringem a sade. O estado da arte da cincia em
relao ao conhecimento desse dano consensual e suficiente para dizermos que h
"certeza cientfica" de que a exposio gua sanitria causa danos sade humana. A
segunda situao que cremos estar abrangida pela expresso aquela do risco cuja
confirmao ainda no foi dada pela cincia, um risco para a sade que de maneira geral
no consideramos certo, acima de qualquer dvida. Esse o risco do qual trata a
precauo, um risco de dano irreversvel futuro. Salienta-se que a informao mais
intensa apenas uma, mesmo que a mais importante, das conseqncias da adoo da
136
precauo.
Por esta razo entendemos que o Cdigo de Defesa do Consumidor de fato alberga o
princpio da precauo, de forma implcita. Primeiro, em razo da amplitude da proteo
que oferece ao direito informao, conforme j visto. Em segundo, porque explicita
que situaes de periculosidade potencial requerem do fornecedor a prestao de
informao especialmente ostensiva ao consumidor.
Aqui prevalece a precauo conforme a descrevemos anteriormente. No se trata de
inverso obrigatria do nus da prova, nem sequer da obrigao do fornecedor de obter
"certeza cientfica" da inofensividade daquilo que oferece ao consumidor. A
proporcionalidade na aplicao da precauo requer seja sopesado inclusive outro
objetivo da poltica nacional de defesa do consumidor, que explicita a funo social da
empresa: a necessidade e os benefcios que trazem para a sociedade o desenvolvimento
137
econmico e tecnolgico empreendido pelas empresas.
A convenincia do
desenvolvimento de novos produtos e do aprimoramento da utilidade dos mesmos
atravs do emprego da alta tecnologia a regra, no a exceo. Por essa razo, o
emprego da precauo pelo fornecedor, ao veicular informao ostensiva sobre
determinado produto ou servio uma ao, e no uma absteno.
A informao ostensiva decorrente da precauo requer a reviso de todos os requisitos
da informao ao consumidor: a adequao, a suficincia e a veracidade. A adequao
impe que esta informao especial seja veiculada no maior nmero de meios possveis,
contenha linguagem apta a transmitir ao consumidor a situao de incerteza acerca da
segurana, reinante sobre determinado produto ou servio. A suficincia , por sua vez,
tambm um critrio que afigura-se mais exigente que em situaes normais. A
informao precauciosa deve ser muito mais ostensiva, ampla e presente que a
informao normal. A veracidade da informao implica divulgar e educar o consumidor
acerca dos diversos resultados de estudos sobre aquele produto ou servio. Afirmar
simploriamente que tal produto foi "cientificamente testado", quando sobre ele ainda
pesam estudos que denunciam sua insegurana no apenas informao insuficiente,
mas sim falsa, nos casos especiais de precauo.
Grande valor tem a cognoscibilidade, que somente pode ser proporcionada pela devida
138
informao.
principalmente atravs dela que o consumidor poder
autodeterminar-se, escolhendo assumir os riscos que ele entende justificados e evitando
outros, porm sempre a par do estado da arte da cincia sobre aquele assunto. J esto
surgindo estudos mais aprofundados que negam, por ora, que o uso do telefone celular
139
Pgina 20
incremente as chances de desenvolver cncer.
Se, todavia, uma reviravolta apontar

tendncia de reconhecimento de risco decorrente do uso dos celulares, dando esse risco
como estabelecido, e no mais como meramente plausvel ou hipottico, caber s
fabricantes destes aparelhos, bem como suas distribuidoras, intensificar a informao
140
acerca desse risco.
A escolha, contudo, permanecer sempre nas mos do
consumidor bem informado.
3. Princpio da precauo e dever de informao extensiva ao consumidor: caso dos
organismos geneticamente modificados
At aqui intentamos desenvolver alguns conceitos que consideramos absolutamente
necessrios para a devida compreenso da aplicao do princpio da precauo no direito
do consumidor, focando-nos no dever de informao extensiva da resultante. Para
demonstrar a aplicao desses conceitos na prtica, optamos por demonstrar como isso
se d no caso dos Organismos Geneticamente Modificados, ou OGMs, tambm
denominados Organismo Vivos Modificados, ou OVMs. A escolha desta temtica
especfica justifica-se em razo do tamanho da parcela da populao que ingere
alimentos contendo OGMs, e, portanto, est exposta ao risco (independentemente de ser
hipottico ou estabelecido) de dano sade. conveniente tratar desse assunto
tambm porque um dos campos onde a polmica mais disseminada, onde h o
menor nvel de consenso acerca da segurana ou da insegurana. Por fim, uma das
poucas searas onde deu-se um passo no sentido da devida regulamentao, tanto
internacional quanto nacional.
Os OGMs so tidos como aqueles seres - tanto plantas como animais - que tiveram parte
de sua carga gentica alterada. Essa alterao pode dar-se atravs da excluso ou
transformao de determinados genes, bem como por via da insero de genes
originrios de outros entes da mesma espcie ou ainda de outras espcies. Devido s
possibilidades vislumbradas com o uso da mais apurada biotecnologia, o uso de tais
tcnicas adotado hoje por um sem nmero de organizaes governamentais de
pesquisa e empresas, por vezes com o intuito de desenvolver novos tratamentos para
doenas, por vezes para obter maior produtividade.
inegvel que o uso de OGMs na agricultura e pecuria permite mais eficincia, menos
custos e maior produo. Mas esse benefcio contrape-se aos riscos apresentados por
uma tecnologia que relativamente recente, e cujos resultados a longo prazo no
podem ainda ser conhecidos. Queremos deixar claro desde j que nosso intuito no
fazer apologia ao uso dos OGMs e nem tampouco alertar para seus perigos, criticando os
"egostas interesses econmicos" das grandes empresas. O que pretendemos aqui
meramente reconhecer um campo propcio aplicao do princpio da precauo,
demonstrando como a efetivao da informao extensiva ao consumidor faz parte das
141
medidas precauciosas requeridas no trato com os OGMs.
Embora a questo seja
normalmente tratada em sede de direito ambiental, j h muitos percebendo que isso
tambm um problema de direito do consumidor, na medida que tambm estes correm
risco de danos e no apenas o meio ambiente.
No estgio atual das pesquisas cientficas relacionadas aos OGMs, no h grau de
certeza suficiente acerca de seus resultados para tratarmos de aplicao do princpio da
142
preveno.
Tampouco podemos dizer que h consenso cientfico adequado para a
diminuio ou descontinuao do nvel de alerta garantido por organizaes da
sociedade civil. Um agir precaucioso aqui deve ser empreendido pelos Estados provendo
ao menos um mnimo de restries livre iniciativa comercial, no sentido de policiar
empresas que desenvolvem e comercializam estes organismos para aferir se esto
tomando certas medidas de segurana. Tambm essas empresas devem ser
precauciosas, a fim de respeitar o direito sade e o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado. Embora seja impossvel e at indesejvel tentar estabelecer
um padro abstrato de precauo a ser aplicado pela empresas que utilizam OGMs,
vivel reconhecer que certas medidas, como a proibio pura e simples de utilizao dos
mesmos no atende proporcionalidade e tampouco s necessidades da sociedade.
Alguns dos mecanismos que podem ser considerados razoveis so os da Pgina
ampla
21

testagem dos produtos e do investimento pesado em pesquisas visando averiguar os

impactos dos OGMs no ambiente e efeitos colaterais sade dos consumidores.
A perspectiva do dever qualificado de informar, entretanto, parece-nos a mais slida.
Primeiro porque em nada interfere no avano do desenvolvimento da tecnologia pelas
empresas, como o faria a simples proibio de uso. Segundo porque , dentre as vrias
alternativas que devem ser tentadas - inclusive em conjunto - aquela menos custosa.
Terceiro porque agrega qualidade ao debate democrtico que j existe e que deve ser
ainda mais estimulado, permitindo inclusive que cientistas de diferentes lugares e
especializaes tenham acesso a dados que permitam uma melhor dinmica de
pesquisa. E, por fim, pois garante que a deciso acerca da proporcionalidade de ingerir
143
ou no produtos contendo OGMs, face ao risco, reste sendo do consumidor.
Parece ser esta tambm a idia por trs da Lei de Biossegurana, cujo caput do art. 1.
144
da Lei 11.105/2005, consagra o princpio da precauo. Em seu art. 7., III,
estabelecido o dever das empresas de informar coletividade os riscos que podem

decorrer do uso dos OGMs. Parece-nos que o legislador, ao redigir essa lei sobre OGMs,
realizou um exame de proporcionalidade acerca das medidas a tomar para precaver-se
contra um risco de dano futuro causado pelos OGMs, mesmo que este ainda no
estivesse confirmado. O resultado desse exame em abstrato da proporcionalidade da
medida legislativa que a obrigao de informao imposta s empresas adequada,
necessria diante das circunstncias, mesmo que resulte em custos a serem arcados
pelas empresas e razovel, pois o meio razoavelmente restritivo da livre iniciativa em
comparao com o fim que se busca. Alm dessa obrigao de informar sobre os riscos
145
dos OGMs, a referida lei cria, em seu art. 19,
o Sistema de Informao em
Biossegurana, no caso uma tarefa originalmente do Estado, mas que requerer a
colaborao do setor privado para a manuteno de uma rede de dados sobre as
146
atividades envolvendo OGMs e seus derivados.
Na mesma linha segue o Protocolo de Cartagena, assinado em 2000 e em vigor no pas
desde 2004, que dispe sobre a comercializao internacional de produtos feitos com ou
contendo OGMs. O Protocolo estabelece a criao de um Mecanismo de Intermediao de
147
Informao sobre Biossegurana, em seu art. 20.
Esse mecanismo visa garantir a
ampla circulao de informaes concernentes aos OGMs, circulao essa a nvel
internacional, explicitando que tais informaes podem ser tanto de cunho cientfico
como ambiental ou jurdico. Por outro lado, o Protocolo estabelece outro sistema que
visa garantir a liberdade de escolha dos pases sobre importar ou no produtos derivados
de OGMs, permitindo que cada Estado opte pela restrio entrada de determinados
produtos, no em razo de provas cientficas sobre sua nocividade, mas sim com base
no princpio da precauo conforme delineado pelo Princpio 15 da Declarao das
148
Naes Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, j aqui citada.
Dentro do escopo da necessidade de informar o consumidor sobre o uso de OGMs na
fabricao de determinados produtos, mormente alimentos, situa-se a problemtica da
149
concentrao.
So estabelecidos parmetros que determinam quando a informao
deve ser obrigatria: se em produtos cuja concentrao de OGMs de 5%, 4%, 1% e
150
assim sucessivamente.
Isso significa dizer que, se a lei requer que apenas sejam
identificados produtos cuja concentrao de OGMs fica acima de 4%, todos aqueles cuja
concentrao de 3% sero comercializados sob o total desconhecimento do
151
consumidor.
No Brasil esse aspecto foi regulado sucessivamente por diversos
decretos, sendo o ltimo deles o Dec. 4.680/2003 (LGL\2003\212) , que determinou a
obrigao de informar o consumidor quando h concentrao maior que 1% no produto.
A questo implica em diferenciar produtos cujo contedo de OGMs pode ser verificado
daqueles que, apesar de contarem, entre seus componentes, com matrias-primas
contendo OGMs, no permitem sua identificao, pois os processos utilizados em sua
fabricao ou desenvolvimento tornaram os organismos indetectveis. Bem certo que
isso apenas obriga as empresas a correta administrao de sua linha de produo a fim
de registrar, desde o incio, a concentrao do uso de OGMs. Assim, o Dec. 4.680/2003
tornou obrigatria a identificao mesmo naqueles produtos cuja presena de OGM
no22
Pgina

mais detectvel.
H que se reconhecer, todavia, que h um custo para permitir a devida preciso da
quantidade de OGMs presentes em determinados produtos. Embora no se esteja aqui a
advogar que tal custo, a ser arcado pela empresa, implica obrigatoriamente em violao
desproporcional sua liberdade de iniciativa e direito de propriedade, h que reconhecer
que ele dever afigurar entre os fatores a serem ponderados. A nosso ver, no entanto, a
questo deve ser abordada de modo a permitir ao direito de informao, e da tambm
ao princpio da precauo, a mxima efetividade. Isso significa que a clusula de barreira
deve ser fixada no mnimo possvel. Os argumentos suscitados contrariamente a isso,
sugerindo que diante da equivalncia substancial, do ponto de vista dos efeitos, entre
produtos contendo OGMs e outros deles livres, no se deveria impor a identificao, so
infundados, pois negam a prpria existncia de um dever de informao extensiva
152
baseado na precauo.
O debate sobre a periculosidade dos OGMs certamente est longe do fim e encontra-se
na superfcie do dilogo pblico e das notcias veiculadas na mdia. um debate
concentrador de opinies diametralmente opostas, extremistas, porm tambm de
alguns ideais mais moderados. Enquanto permanecer intenso o debate, enquanto a
cincia no trouxer pesquisas e resultados suficientes para convencer a populao,
acima de uma dvida razovel, da ausncia de um risco de dano irreversvel, a aplicao
do princpio da precauo far-se- mister, requerendo do Estado e particulares um
gerenciamento do risco, um agir cuidadoso e clarividente apoiado essencialmente na
incerteza, uma obrigao de meios adequados, necessrios e razoveis a garantir um
nvel mnimo de segurana aos consumidores. Garantir a liberdade de escolha destes,
baseada na informao extensiva e ostensiva sobre a concentrao de OGMs nos
153
produtos disponveis no mercado, um desses meios proporcionais,
apto inclusive a
assegurar uma posterior reparao de dano, j que permite a rastreabilidade e
154
identificao do elemento possivelmente causador de dano.
4. Concluso - Referncias bibliogrficas
Nossa inteno ao realizar o presente estudo no era estabelecer a existncia do
instituto da precauo, pois isto cremos j superado em razo do grande nmero de
doutrinadores a sobre ele dissertarem, bem como uma quantidade j significativa e
ainda crescente de legislaes internacionais e nacionais a o consagrarem. Nosso
objetivo era, sim, mostrar que um princpio da precauo tem sim limites identificveis e
no apenas uma expresso sobre a qual se diz o que se quer e que se aplica como se
quer. Intentamos esclarecer que o princpio da precauo tem densidade dogmtica e
aplicao jurdica, afastando suas ms definies e prejudiciais concretizaes.
Essa tarefa inicial foi cumprida principalmente para demonstrar que o princpio da
precauo aplicvel ao direito do consumidor e inclusive agasalhado pelo cdigo
consumerista. Dentre suas perspectivas mais importantes, o debate democrtico e a
informao, optamos por trabalhar a segunda, apontando que um direito de informao
extensiva, cujo titular o consumidor e o destinatrio o fornecedor, em sede de
precauo, encontra-se previsto no art. 9. do CDC.
Por fim, aplicamos os conceitos desenvolvidos no caso prtico dos OGMs, demonstrando
que uma das medidas a serem impostas aos fornecedores, em razo da necessidade de
precauo, essa informao ostensiva sobre quais produtos contm OGMs. Da mesma
forma, o Estado, que tambm est predestinado proteo do consumidor, deve manter
um sistema de circulao de informaes sobre OGMs, principalmente no que tange aos
desdobramentos das pesquisas que visam determinar seus impactos.
Reafirma-mos que a estimulao dos debates pblicos sobre os riscos que nos assolam
constantemente na sociedade ps-moderna vital para o adequado gerenciamento
destes, no s pelo Estado, mas principalmente pelos particulares. A informao resulta
como diretamente requerida pela precauo como maneira de assegurar que a liberdade
Pgina 23

de escolha e a autodeterminaao dos indivduos permita a eles determinar quais os

riscos aos quais deve ser dada maior ateno e nfase. H que reconhecer que a
ponderao sobre a precauo sobretudo uma questo poltica, como resulta claro
destas concluses. Garantir ao indivduo a devida informao sobre os aspectos dos
riscos, bem como permitir a ele que participe ativamente da discusso sobre como
geri-los, uma questo de exerccio da cidadania e de respeito dignidade humana.
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1. Dentre os trabalhos que adotam o termo, ver BRNNEKE, Tobias.

Umweltverfassungsrecht. Der Schutz der natrlichen Lebensgrundlagen im Grundgesetz
sowie in den Landesverfassungen Brandenburgs, Niedersachsens und Sachsens.
Baden-Baden: Nomos, 1999 e TSAI, Tzung-Jen. Die verfassungsrechtliche
Umweltschutzpflicht des Staates. ZUGLEICH EIN BEITRAG ZUR
UMWELTSCHUTZKLAUSEL DES ART. 20 A GG. BERLIM: DUNCKER & HUMBLOT, 1996.
Estes autores acompanham a concepo tradicional, de que o Estado Ambiental um
Estado para o qual a proteo ambiental um dos princpios fundamentais. Utilizando o
mesmo termo, porm tratando de uma nova condio de legitimao do Estado,
CALLIESS, Christian. Rechtsstaat und Umweltstaat: Zugleich ein Beitrag zur
Grundrechtsdogmatik im Rahmen mehrpoliger Verfassung. Tbingen: Mohr Siebeck,
2001. No Brasil h pouqussimos trabalhos centrados no tema. Um deles, que traz uma
abordagem da necessria evoluo filosfico-dogmtica requerida para compreender o
conceito de "Estado Ambiental", ROCHA, Leonel Severo; CARVALHO, Delton Winter de.
Policontexturalidade jurdica e estado ambiental. In: SANTOS, Andr Leonardo Copetti;
STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Leonel Severo. Constituio, sistemas sociais e
hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
2. STEINBERG, Rudolf. Der kologische Verfassungsstaat. FRANKFURT a.M.: Suhrkamp,
1998.
3. Nesse sentido, BOSSELMANN, Klaus. IM NAMEN DER NATUR. Der Weg zum
kologischen Rechtsstaat. Berna: Scherz, 1992.
4. Para uma anlise magistral dessa interligao entre a proteo dos direitos humanos
e a preservao ambiental, principalmente no mbito internacional, ver o paradigmtico
trabalho de TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Direitos humanos e meio-ambiente:
paralelo dos sistemas de proteo internacional. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1993.
Pgina
28
5. Juarez Freitas associa a precauo a uma concretizao atual do mandamento de
agir

ponderado, consciente de riscos e perigos do agir leviano, conforme se depreende de

FREITAS, Juarez. Princpio da precauo: vedao de excesso e de inoperncia. Revista
Interesse Pblico. 35/33. So Paulo: Notadez, jan.-fev. 2006. Para Olivier Godard, o
princpio da precauo est muito alm da prudncia, pois esta apenas trata da
parcimnia, ou principalmente da absteno de agir sem o devido cuidado. GODARD,
OLIVIER. LE PRINCIPE DE PRCAUTION, UNE NOUVELLE LOGIQUE DE L'ACTION ENTRE
SCIENCE ET DMOCRATIE. PHILOSOPHIE POLITIQUE, MAI 2000. DISPONVEL EM:
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7. REHBINDER, Eckard. Precaution and Sustainability: Two Sides of the same coin? In:
KISS, Alexander Charles. A law for the environment: essays in honour of Wolfgang E.
Burhenne. Genebra: IUCN, 1994, p. 94.
8. "Le principe manifeste la recherche d'une nouvelle attitude, plus slective et moins
nave, envers la science et la technique, sans pour autant verser dans l'obscurantisme
anti-scientifique." GODARD, Olivier, op. cit., p. 5.
9. JORDAN, Andrew; O'RIORDAN, Timothy, op. cit., p. 3.
10. Idem, p. 6.
11. Nesse sentido, KLOEPFER, Michael. UMWELTRECHT. 3. ED. MUNIQUE: BECK
JURISTISCHER VERLAG, 2004, P. 175. Os aportes da Alemanha nesse sentido
terminaram por basear toda a poltica ambiental europia mais tarde, cf. JORDAN,
Andrew; O'RIORDAN, Timothy, op. cit., p. 3.
12. Esse , alis, um paradoxo intrnseco do Estado de Direito: quanto mais segurana o
Estado fornece, mais restringe a liberdade, e vice-versa. Nesse sentido, BALDUS,
Manfred. Freiheitsicherung durch den Rechtsstaat des Grundgesetzes. In: HUSTER,
Stephan; RUDOLPH, Karsten. Vom Rechtsstaat zum Prventionsstaat. Frankfurt a.M.:
Suhrkamp, 2008, p. 111.
13. Sobre o uso equivocado e geralmente desproporcional de medidas tradicionais de
combate criminalidade no escopo de medidas preventivas, justamente em situaes
nas quais segurana dado peso desproporcionalmente superior quele da liberdade,
ver DENNINGER, Eberhard. Prvention und Freiheit. In: HUSTER, Stephan; RUDOLPH,
Karsten. Vom Rechtsstaat zum Prventionsstaat. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 2008, p. 96.
O autor inclusive o responsvel pela cunhagem do termo "Prventionsstaat (Estado
Preventivo)", mas reconhece que a liberdade, segurana e Direito devem realizar-se em
um ordenamento da liberdade, p. 105-106.
14. REHBINDER, Eckard, op. cit., p. 100-101. Ver o elemento intrnseco da precauo,
de proteo relacionada s futuras geraes tambm em EWALD, Franois. Philosophie
politique du principe de prcaution. In: ______; GOLLIER, Christian; SADELEER, Nicolas
de. LE PRINCIPE DE PRCAUTION. Paris: Presses Universitaires de France, 2001, p. 34.
15. FREITAS, Juarez, Princpio da precauo... cit., p. 36.
16. EWALD, Franois, op. cit., p. 10.
17. Tendo em vista os objetivos do presente trabalho, entendemos desnecessrio e
inconveniente uma anlise mais detalhada do processo de positivao do princpio da
precauo no direito internacional ambiental. Assim, para tal desiderato, reportamo-nos
Pgina 29

contribuio de Paulo Affonso Leme Machado, que elaborou completa lista - que
inclusive suspeitamos exaustiva - de tratados e convenes a consagrar o princpio. Ver,
para tanto MACHADO, Paulo Affonso Leme. O princpio da precauo e a avaliao de
riscos. RT 856/40 . So Paulo: Ed. RT, fev. 2007.
18. Pode-se argumentar que as disposies que tratam da proteo da sade e do
ambiente trazem consigo, implicitamente, uma necessidade de agir precavido. De
maneira mais concreta, aponta-se a previso constitucional de mtodos e substncias
que possam trazer risco vida (art. 225, 1., V, CF) como transparecedora de uma
noo de precauo e medida preventiva de tutela, cf. LEITE, Jos Rubens Morato;
AYALA, Patryck de Arajo. Direito ambiental na sociedade de risco. Rio de Janeiro:
Forense Universitria, 2004, p. 83. Ver, sobre a relao entre o EPIA (art. 225, 1., IV,
CF) e a precauo, FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. Relao de consumo, defesa
da economia e meio ambiente. In: PHILIPPI JR., Arlindo; ALVES, Alar Caff (eds.).
Curso interdisciplinar de direito ambiental. Barueri: Manole, 2005, p. 766.
19. "Esta Lei estabelece normas de segurana e mecanismos de fiscalizao sobre a
construo, o cultivo, a produo, a manipulao, o transporte, a transferncia, a
importao, a exportao, o armazenamento, a pesquisa, a comercializao, o consumo,
a liberao no meio ambiente e o descarte de organismos geneticamente modificados OGM e seus derivados, tendo como diretrizes o estmulo ao avano cientfico na rea de
biossegurana e biotecnologia, a proteo vida e sade humana, animal e vegetal, e
a observncia do princpio da precauo para a proteo do meio ambiente" (grifamos).
20. Acreditamos que o Princpio 15 o melhor marco normativo ao qual reportar-se
quando se aplica a precauo. Muito embora trate-se de soft law, concordamos com
Franois Ewald, que afirma que: "C'est dans ces dispositions qu'il convient de chercher la
signification du principe plutt que dans les formules un peu laconiques qui expriment
l'engagement des tats le mettre en oeuvre.", EWALD, Franois, op. cit., p. 28.
21. Paulo Affonso Leme Machado, op. cit., p. 37; KLOEPFER, Michael, Umweltrecht, op.
cit., p. 174; Para REHBINDER, Eckard, op. cit., p. 94, isso talvez seja em razo da
dificuldade de se traar uma linha clara entre preveno de perigo e reduo de simples
risco, apoiando-se em diversos nveis de provas cientficas.
22. Para uma abordagem do ponto de vista da filosofia, no apenas do princpio da
precauo, mas do Estado Ambiental e de um novo tipo de discurso voltado para a
sustentabilidade, ver SCHILLER, Frank. DISKURS UND NACHHALTIGKEIT. ZUR
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em: 07.10.2007. No contexto societrio atual, o autor inclusive afirma ser o princpio da
precauo princpio central e reitor da proteo ambiental, p. 180.
23. Sunstein props-se a "desmascarar" o princpio da precauo, apontando o que, na
sua concepo, tratam-se de falhas estruturais que comprometem o prprio instituto em
si. Sobre essas crticas, que situam-se principalmente no aspecto dos riscos e do que
seria um agir precaucioso, manifestaremo-nos logo em seguida. SUNSTEIN, Cass R.
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24. Para esta organizao, "the precautionary principle calls for the prohibition of the
release of substances which might cause harm to the environment even if insufficient or
inadequate proof exists regarding the causal link". HORSMAN, 1992, apud JORDAN,
Andrew; O'RIORDAN, Timothy, op. cit., p. 5.
25. MACHADO, Paulo Affonso Leme, O princpio da precauo... cit., p. 43.
26. SUNSTEIN, Cass, op. cit., p. 6.
Pgina 30

27. Alertando tambm para os malefcios de uma verso dita "forte" da precauo,
FREITAS, Juarez, Princpio da precauo... cit., p. 38-39.
28. REHBINDER, Eckard, op. cit., p. 96.
29. LEITE, Jos Rubens Morato; AYALA, Patryck de Arajo, op. cit., p. 80; REHBINDER,
Eckard, op. cit., p. 94, entre vrios outros.
30. Para uma discurso primando pela necessidade de certeza cientfica prvia a
permisso de determinada prtica, ver MIRRA, lvaro Luiz Valery. Direito ambiental: o
princpio da precauo e sua aplicao judicial. RDA 21/99 -101. So Paulo: Ed. RT,
jan.-mar. 2001. No sentido contrrio e igualmente extremado, sugerindo justamente que
valores mais palpveis (como o direito vida, por via do direito alimentao)
preponderam sempre sobre a cautela da precauo, e inclusive alegando que a
precauo impede o desenvolvimento cientfico, ver ALLEMAR, Aguinaldo. A
sustentabilidade do desenvolvimento econmico e os princpios da precauo e da
preveno. Revista do Curso de Direito da Universidade Federal de Uberlndia, vol. 33,
n.1/2. Uberlndia: UFU, 2004/2005, especialmente p. 184-186.
31. MACHADO, Paulo Affonso Leme, O princpio da precauo... cit., p. 49.
32. KOURILSKY, Philippe; VINEY, Genevive. LE PRINCIPE DE PRCAUTION. Rapport au
Premier ministre. Paris: Ed. Odile Jacob et la Documentation franaise, 2000, p. 21.
33. Estes e outros conceitos so desenvolvidos por Beck em trabalho posterior a sua
famosa obra "A era dos riscos". BECK, Ulrich. Ecological politics in an age of risk.
Cambridge (UK): Polity, 1995. EMBORA POSSA PARECER QUE UMA VISO SOCIAL
DIFERENTE SOBRE DETERMINADO RISCO DIFICILMENTE SOFRER TRANSFORMAES
EM TO POUCO TEMPO, SUGERIMOS O EXEMPLO DE ACIDENTES AREOS FAMOSOS E
CHOCANTES, COMO AQUELE DO VO 3054 (TAM) QUE DE IMEDIATO OCASIONOU A
PRESSO POPULAR SOBRE OS PODERES PBLICOS PARA A REVISO DE PARMETROS
DE SEGURANA AREA. SERIA FOROSO DIZER QUE TAL SENTIMENTO NACIONAL DE
PREOCUPAO COM SEGURANA ERA EXATAMENTE TO INTENSO ANTES QUANTO
DEPOIS DO VO 3054 OU DO 1907 (GOL). SUNSTEIN TAMBM MOSTRA COMO A
QUESTO DA SEGURANA AREA VISTA DE MANEIRA MUITO DIFERENTE POR
AQUELES QUE VOAM COM FREQNCIA E AQUELES QUE NO O FAZEM: OS PRIMEIROS
ESTO MUITO MAIS DISPOSTOS A SOFRER MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS QUE
RESULTEM EM DIMINUIO DOS RISCOS. SUNSTEIN, Cass, op. cit., p. 25.
34. GODARD, Olivier, op. cit., p. 13.
35. KOURILSKY, Philippe; VINEY, Genevive, op. cit., p. 21.
36. Assim, Franois Ewald sustenta que a precauo d-se em relao aos riscos
endgenos, aqueles criados por ns mesmos, humanos. EWALD, Franois, op. cit., p. 32.
37. Sobre como essa concepo idlica de natureza infundada e por vezes prejudicial
para o desenvolvimento de tutela ambiental, principalmente no que concerne a proteo
da fauna, ver NUSSBAUM, Martha. Beyond 'Compassion and Humanity'. Justice for
Nonhuman Animals. In: SUNSTEIN, Cass. R.; NUSSBAUM, Martha C. (eds.). Animal
Rights. Current Debates and New directions. Oxford: Oxford University Press, 2004,
especialmente p. 310-311.
38. Contribuio do Grupo de Trabalho I para o Quarto Relatrio do Painel
Intergovernamental sobre Mudanas Climticas, aprovado em Paris em fev. de 2007.
Disponvel em:
[http://www.cqgp.sp.gov.br/gt_licitacoes/publicacoes/IPCC%20mudan%C3%A7as%20climaticas.pdf].
Pgina 31

Acesso em: 28.02.2007, p. 10.

40. No foi este o entendimento manifestado pelo STJ, quando, ao tratar de ao civil
pblica, afirmou que deve ser exercida "tutela ambiental mediante atendimento conjunto
dos princpios da preveno (obrigaes pessoais negativas - de no fazer), do
poluidor-pagador (obrigaes pessoais positivas - de fazer) e da reparao integral
(pagar indenizao)" (grifamos). STJ, REsp 605323/MG (JRP\2005\3085) , j.
18.08.2005, rel. Min. Teori Albino Zavascki. Disponvel em: [http://www.stj.gov.br].
41. "C'est parce qu'on ne sait pas qu'il faut agir. Il fait de l'incertitude une urgence. Il
proscrit l'irrsolution". EWALD, Franois, op. cit., p. 26. Para o autor, a precauo
tanto positiva, no sentido de um alerta ao homem sobre sua responsabilidade, como
garante da Terra e do futuro da humanidade sobre ela, quanto negativa, no sentido de
bem mensurar os riscos empreendidos, p. 43-44.
43. Sobre a tenso entre proteo ambiental e liberdade comercial, ver, entre tantos,
SOARES, Guido Fernando Silva. Direito internacional do meio ambiente: emergncia,
obrigaes e responsabilidades. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 141; MACHADO, Paulo
Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 1011.
44. JORDAN, Andrew; O'RIORDAN, Timothy, op. cit., p. 5, demonstrando, de maneira
mais detalhada, como isso se d.
46. SUNSTEIN, Cass, op. cit., p. 24-25. A ttulo de ilustrao, na seara ambiental,
podemos apontar para o fato de que a simples moratria no sacrifcio seletivo de
elefantes na frica do Sul, decretada em 1995, visando a preveno contra a extino
dos animais, resultou, devido a ausncia de medidas suficientes a buscar um equilbrio,
na evoluo de um estado de quase extino para um problema de super-populao,
que gerou diversos prejuzos ambientais, como a ingesto de quantidade enorme de
plantas, ameaando o sustento de outros animais que compartilham o mesmo habitat
(Disponvel em: [http://g1.globo.com/Noticias/Ciencia/0,,MUL314335-5603,00.html].
Acesso em: 27.04.2008).
47. Para uma anlise profunda da repersonalizao do direito civil, ver FACHIN, Luiz
Edson. Teoria crtica do direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, especialmente
p. 74 e ss. Especificando as caractersticas da funo social da empresa, entre outros
valiosos aportes, ver FACCHINI NETO, Eugnio. A funo social do direito privado. Ajuris
105/183-186. Porto Alegre: Ajuris, mar. 2007.
48. Sobre o tema, ver ALMEIDA, Luciana Togeiro de. Harmonizao internacional das
polticas ambientais: o papel da Organizao Mundial de Comrcio (OMC). Disponvel
em: [http://168.96.200.17/ar/libros/lasa97/togueiro.pdf]. Acesso em: 21.02.2007,
especialmente p. 18. Ver tambm: QUEIROZ, Fbio Albergaria de. Meio ambiente e
comrcio na agenda internacional: A questo ambiental nas negociaes da OMC e dos
blocos econmicos regionais. Ambiente & Sociedade, vol. 8, n. 2, p. 1-22. Campinas,
jul.-dez. 2005. Disponvel em: [http://www.scielo.br/pdf/asoc/v8n2/28608.pdf]. Acesso
em: 21.02.2007.
49. o que notou EWALD, Franois, op. cit., p. 15, com relao ao posicionamento da
Corte no caso Gabcikovo-Nagymaros. No caso da carne bovina e seus hormnios,
conflito que envolveu principalmente a Inglaterra e a Frana (a primeira contestou a
restrio imposta pela segunda importao do bife britnico), a Corte entendeu Pgina
que o32

princpio no era aplicvel, p. 16. Sobre o caso Gabcikovo-Nagymaros, ver, MACHADO,

Paulo Affonso Leme, O princpio da precauo...cit., p. 41-42.
50. Ver KOURILSKY, Philippe; VINEY, Genevive, op. cit., especialmente p. 30-31.
51. Idem, ibidem, p. 32.
52. GODARD, Olivier, op. cit., p. 15.
53. LEITE, Jos Rubens Morato; AYALA, Patryck de Arajo, op. cit., p. 82, afirmando que
uma das medidas a serem tomadas em sede de precauo, pelas autoridades pblicas,
a promoo do direito informao.
54. Aqui difere GODARD, Olivier, op. cit., p. 29, que entende caber as escolhas
principalmente quelas instncias as mais legitimadas do ponto de vista da democracia
poltica.
55. Ver, quanto a esse ponto especfico, MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito
informao e meio ambiente. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 51-52. A obra consiste em
magistral estudo do direito informao ambiental, estudo este que contm vastssima
anlise da positivao da matria na seara internacional. O livro compreende a tese de
doutoramento do autor pela USP.
56. Infelizmente, essa ampla noo do direito informao ambiental no
suficientemente desenvolvida na jurisprudncia ptria. Para um relato competente e
entusiasmante da concretizao desse direito pela Corte Europia de Justia, ver
MALJEAN-DUBOIS, Sandrine. LA CONVENTION EUROPENNE DES DROITS DE L'HOMME
ET LE DROIT L'INFORMATION EN MATIRE D'ENVIRONNEMENT. REVUE GNRALE DE
DROIT INTERNATIONAL PUBLIC. 4/995-1021. Paris, 1998.
57. Enquanto que a quase totalidade dos doutrinadores reconhece esses elementos, ver,
por todos, LEITE, Jos Rubens Morato; AYALA, Patryck de Arajo, op. cit., p. 86,
afirmando que a precauo deve ser exercida "a partir de slidas bases democrticas de
gesto da informao".
58. Sobre a caracterstica peculiar da precauo que requisita do Estado uma
administrao do risco em situao de incerteza, ou uma staatliches Handeln unter
Ungewissheit, ver KLOEPFER, Michael, Umweltrecht, op. cit., p. 179.
59. "Si le principe de prcaution peut rechercher une source de lgitimit du ct de
l'thique, c'est d'abord dans une thique de la rciprocit citoyenne lie la dlibration
collective sur les risques qu'il gagnera la trouver". GODARD, Olivier, op. cit., p. 19. E o
mesmo autor coloca logo em seguida o problema: "Naturellement, l'organisation de ces
procdures ne peut pas contourner le double problme de la reprsentation et de la
participation des citoyens: dans les socits modernes, on n'imagine pas de formes de
dmocratie dlibrative directe impliquant la totalit des citoyens.", p. 27.
61. Sobre a interpretao da Constituio como sistema carecedor e protetor de
interveno popular, ver BREYER, Stephen. ACTIVE LIBERTIES: Interpreting our
democratic constitution. Knopf Publishing, 2005.
62. Salientando a importncia do debate e afirmando que a mediao poltica que cria
a confiana, EWALD, Franois, op. cit., p. 42. No mesmo sentido, afirmando que so os
cidados que endossam as decises de correr ou no determinado risco, KOURILSKY,
Philippe; VINEY, Genevive, op. cit., p. 25.
Pgina 33

63. Sobre como a internet deve ser compreendida como um fenmeno social, e no
mera tecnologia, ver POSTER, Mark. CyberDemocracy: internet and the public sphere .
Disponvel em: [http://www.hnet.uci.edu/mposter/writings/democ.html]. Acesso em:
18.01.2007, p. 5.
64. Para um desenvolvimento atual e comprometido, da noo de cyberdemocracia, ver
LVY, Pierre. Cyberdmocratie: essai de philosophie politique. Paris: Odile Jacob, 2002,
especialmente p. 125-144.
65. Para uma anlise das implicaes da incluso digital, principalmente o fato de que
no se trata apenas de garantir acesso estrutura que permite navegar na Internet,
mas principalmente tambm de propiciar os conhecimentos necessrios para tanto,
combatendo a information illiteracy, ver JAMBEIRO, Othon et al. Incluso digital e
educao para a competncia informacional: uma questo de tica e cidadania.
Disponvel em: [http://www.ibict.br/cienciadainformacao/viewarticle.php?id=672].
Acesso em: 18.01.2007, especialmente p. 8.
66. Em PREZ LUO, Antonio Enrique. Ciberciudadan@ o ciudadan@.com? Barcelona:
Gedisa, 2004, o autor mostra, em interessada e minuciosa anlise da questo do voto
eletrnico, que uma democracia direta virtual no obrigatoriamente desejvel, mesmo
que vivel, pois tambm esta estaria sujeita a diversos problemas, como a
suscetibilidade da massa opinio incutida e a impossibilidade de produo de um
estatuto ou lei por milhares de pessoas (vide milhares de sugestes de emendas). Muito
embora no partilhemos de todas as opinies do publicista espanhol, cabe ressaltar sua
concluso de que uma democracia virtual serviria principalmente para optimizar a
soluo de temas centralmente controversos e altamente polmicos, os temi caldi, como
o aborto e a maioridade penal, entre outros. Julgamos particularmente pertinente tal
aporte ao presente estudo em razo justamente da caracterstica polmica e de
complexa atribuio individual de soluo da questo dos riscos. A construo de uma
hidro-eltrica em regio ambientalmente crtica aglomera todos esses elementos:
diversos grupos sustentando fervorosamente posies distintas, o risco estabelecido de
prejuzo ao ecossistema regional (irreversvel, note-se) e o receio dos agentes polticos
em desagradar um ou outro grupo conforme sua deciso, que jamais conseguir ser
integralmente apoiada em uma "certeza cientfica".
67. Essa a preocupao e tambm a inovadora sugesto oferecida por FISHKIN, James.
Possibilidades democrticas virtuais: Perspectivas da democracia via Internet. In:
EISENBERG, Jos; CEPIK, Marco. Internet e poltica: teoria e prtica da democracia
eletrnica. Belo Horizonte: UFMG, 2002. JORDAN, Andrew; O'RIORDAN, Timothy, op.
cit., p. 8, inclusive oferecem como resposta para a necessidade de certas avaliaes
mais crticas de precauo a formao de um jri de cidados.
68. Este sentir compartilhado por outros autores, conforme depreende-se das
colocaes de MACHADO, Paulo Affonso Leme, O princpio da precauo...cit., p. 39 e
47.
69. Defendendo tal conseqncia, MIRRA, lvaro Luiz Valery, op. cit., p. 100-102.
Embora no concordemos com a posio do autor, acreditamos que, como princpio, a
precauo pode, em determinados casos concretos, requerer, entre outras medidas, a
inverso do nus da prova. Mas essa possibilidade conforme o caso-a-caso, e no
regra em abstrato. Nesse sentido, determinando tal gravame em desfavor do Municpio
de Porto Alegre, e fundamentando a deciso no princpio da precauo: TJRS, AgIn
70015593536, rel. Des. Joo Carlos Branco Cardoso, j. 31.01.2007. Disponvel em:
[http://www.tj.rs.gov.br].
70. EWALD, Franois, op. cit., p. 20, trata da Comunicao da Comisso Europia, que
em 2000 estabeleceu alguns elementos da aplicao do princpio da precauo. Assim,
so regras a observar: avaliao dos riscos, gesto dos riscos e comunicao. SoPgina 34

princpios a observar: proporcionalidade, no-discriminao, coerncia, transparncia,

exame das vantagens dos custos, exame da evoluo cientfica, nus da prova. A
indicao, pelo rgo europeu, de que a precauo agir complexo que envolve a
considerao de diversas variveis, um marco normativo importantssimo. O texto
completo da Comunicao pode ser encontrado em:
[http://ec.europa.eu/environment/docum/20001_en.htm]. Acesso em 02.05.2008).
Sugerindo elementos similares de um princpio da precauo, JORDAN, Andrew;
O'RIORDAN, Timothy, op. cit., p. 4.
71. LEITE, Jos Rubens Morato; AYALA, Patryck de Arajo, op. cit., p. 72.
72. CANSIER, Dieter. Gefahrenabwehr und Risikovorsorge im Umweltschutz und der
Spielraum fr konomische Instrumente - Beurteilung aus konomischer Sicht. Neue
Zeitschrift fr Verwaltungsrecht, 1994, Heft 7, p. 643. O prprio autor, no entanto,
defende posio com a qual nos alinhamos, de que essa frmula "je/desto" (quanto
mais/tanto mais) no basta. tambm necessrio, por exemplo, avaliar os custos, para
os particulares, de afastar esses perigos, p. 644.
73. MURSWIEK, Dietrich. Die staatliche Verantwortung fr die Risiken der Technik.
Verfassungsrechtliche Grundlagen und immissionsschutzrechtliche Ausformung. Berlim:
Duncker & Humblot, 1985, p. 141.
74. Idem, p. 142.
75. mbitos estes originalmente descritos como weitrumige e langfristige
Vorsorgeperspektive ou Risikosteuerung. KLOEPFER, Michael, op. cit., p. 178. No mesmo
sentido, declarando que a aplicao da precauo se d normalmente em razo de
questes futuras, JORDAN, Andrew; O'RIORDAN, Timothy, op. cit., p. 7.
76. inclusive explicitada nos textos que positivaram o princpio do desenvolvimento
sustentvel.
77. Sobre a ntima relao entre o direito do consumidor e o direito ambiental, indicando
inclusive razes relacionadas e apresentando o conceito de consumo sustentvel, ver
FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. op. cit., p. 739-740. Ademais, Nicolas de
Sadeleer, ao tratar da juridicidade da precauo, afirma ser um princpio diretor que
determina, em termos relativamente abstratos, certas misses especficas s
autoridades no mbito de algumas polticas pblicas, entre elas, a da proteo do
consumidor. SADELEER, Nicolas de. Le statut juridique du principe de prcaution. In:
______; EWALD, Franois; GOLLIER, Christian. Le principe de prcaution. Paris: Presses
Universitaires de France, 2001, p. 77.
78. O precursor dessa teoria no Brasil , sem dvida alguma, Ingo Wolfgang Sarlet. Para
uma apresentao completa de todos os aspectos dos direitos fundamentais abordados
neste texto, como a dimenso objetiva e subjetiva, ver SARLET, Ingo Wolfgang. A
eficcia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
79. Para uma detalhada exposio dos fundamentos da dimenso objetiva dos direitos
fundamentais, bem como sua relao com a dimenso subjetiva ver ANDRADE, Jos
Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976. Coimbra:
Almedina, 1987, p. 145 e ss.
80. Um dever de proteo que resulte na aplicao da precauo diante da incerteza o
que defende KLOEPFER, Michael, op. cit., p. 179.
81. Sobre como a aplicao da proibio de insuficincia deve ser feita com maiores
reservas pelo juiz, em comparao com aquela da proibio de insuficincia, ver, por
todos, CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Coimbra:Pgina 35

Almedina, 2003, p. 65 e ss. Essa obra foi aquela que introduziu o termo proibio de
excesso e proibio de insuficincia no direito alemo.
82. Sobre a liberdade de apreciao das autoridades ao aplicar a precauo, ver
SADELEER, Nicolas de, op. cit., p. 78. Ver tambm, JORDAN, Andrew; O'RIORDAN,
Timothy, op. cit., p. 11.
83. Para uma abrangente e esclarecedora anlise dos parmetros de atuao que o
Legislativo e o Executivo devem respeitar tendo em vista a proibio de excesso e
insuficincia, porm sob o ponto de vista do direito penal, ver SARLET, Ingo Wolfgang.
Constituio e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre
proibio de excesso e de insuficincia. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade
de Coimbra 81/325-386. Coimbra: FDUC, 2005 e STRECK, Lenio Luiz. Da proibio de
excesso (bermassverbot) proibio de proteo deficiente (Untermassverbot): de
como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais. Ajuris 97/171-202.
Porto Alegre: Ajuris, mar. 2005. Cumpre ressaltar que nem todos os aportes sejam
completamente pertinentes para o tema desenvolvido aqui, por tratar-se de reas
diferentes do direito, mas a essncia da teoria a mesma, o que por si s j obriga
sejam mencionados os textos, principalmente porque constituem raras, abordagens
especficas da proibio de excesso e insuficincia na doutrina brasileira.
84. Nesse sentido, TJRS, AgIn 70021128921, j. 11.10.2007, rel. Des. Mrio Crespo
Brum. Disponvel em: [http://www.tj.rs.gov.br]. No deciso, a Cmara entendeu por
manter liminar que havia vedado indivduo de efetuar cortes de vegetao em sua
propriedade, estando esta abrangida por rea de Preservao. Conquanto seja pacfico
que tais regimes diferenciados de preservao ambiental impem certos nus ao
exerccio do direito de propriedade, a precauo foi suscitada como motivo para que a
proibio fosse decretada mesmo antes da anlise do mrito da causa. evidente que a
incerteza de que tratava o rgo judicial aqui e a incerteza tutelada pela precauo so
distintas, porm vale reconhecer que os magistrados esto dispostos a afligir gravames
ao direito de propriedade com base no princpio da precauo, em prol do ambiente.
85. Murswiek aponta o direito fundamental de livre exerccio da profisso, na lei
fundamental alem, como um guarda-chuva, abrigando-se ento diversos aspectos da
liberdade econmica e da livre iniciativa sob essa proteo, no contexto dos limites da
atuao em sede de precauo por parte do Estado. O autor deixa claro, entretanto, que
uma restrio desproporcional nesse direito fundamental que pode limitar a aplicao
do princpio da precauo, porm no o simples fato de que um empreendimento se
tornar mais custoso ou at economicamente invivel se forem adotadas medidas
precauciosas. MURSWIEK, Dietrich, op. cit., p. 235-237.
86. O plano adequado para resolver os choques de direitos fundamentais o
principiolgico, balizado pela proporcionalidade, cf. ALEXY, Robert. TEORIA DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 111
e ss.
87. Sobre a responsabilidade objetiva do Estado resultante da falta de um agir
precaucioso, e reforando a idia de que a omisso pode tambm revelar-se como
atentatria da precauo, ver FREITAS, Juarez, Princpio da precauo... cit., p. 45.
88. Proporcionalidade esta que j foi descrita por Humberto vila como
postulado-normativo aplicativo, e no princpio, pois no haveria nunca o choque entre
esta e outro princpio, permanencendo a proporcionalidade como o critrio de resoluo
das prprias colises: VILA, Humberto. Teoria dos princpios- da definio aplicao
dos princpios jurdicos. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 112. Ressaltando que a
precauo um princpio que deve ser aplicado juntamente com uma gama de outros,
no podendo ser interpretado isoladamente, EWALD, Franois, op. cit., p. 23.
Pgina 36

89. Essa a formulao construda por FREITAS, Juarez, Princpio da precauo... cit., p.
43. Para uma elucidativa anlise da aplicao da proporcionalidade pelo STF em casos
emblemticos, a partir de slida base terica acerca do princpio, ver SILVA, Lus Virglio
Afonso da. O proporcional e o razovel. RT 798/36 e ss. So Paulo: Ed. RT, abr. 2002.
90. Cf. SILVA, Lus Virglio Afonso da, op. cit., p. 38.
91. Dentre outras decises a explicitamente reconhecerem a aplicao do princpio da
precauo, podemos citar: TJRS, ApCiv 70011280724 (JRP\2006\16) , j. 14.07.2005,
rel. Des. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. Disponvel em: [http://www.tj.rs.gov.br].
Na ocasio, o mtodo da "carpina qumica" foi considerado perigoso o suficiente, diante
da incerteza quanto ao seu impacto sobre o ambiente, para justificar a aplicao da
precauo. Dessa forma, foi mantida deciso em sede de ao civil pblica para impedir
o municpio de Passo Fundo de autorizar a prtica sem o devido Estudo de Impacto
Ambiental. J em TJRS, AgIn 70014855811, j. 29.06.2006, rel. Des. Rogrio Gesta Leal.
Disponvel em: [http://www.tj.rs.gov.br], a Cmara manteve antecipao de tutela que
impunha empresa Energizer o recolhimento de pilhas que haviam sido juntadas
atravs de campanha pblica intitulada "Mete Pilha". Tal deciso aplicou o princpio da
precauo, diante da possibilidade de risco ao ambiente representado pelas pilhas,
mesmo em contrariedade ao art. 13 da Res. Conama 257/1999, que estabelecia que
baterias com aquelas especificaes poderiam ser recolhidas junto com o lixo comum.
92. Nesse sentido a magistral concluso de Olivier Godard: "Cette responsabilit ultime
des instances les plus lgitimes tant reconnue et proclame, la qualit et l'acceptabilit
des dcisions qui seront prises par ces dernires auront une tout autre valeur si elles
peuvent s'appuyer sur cette dlibration large, aux formes multiples, organise selon
des procdures prcises, qui est ici propose comme la cl de vote d'une mise en
oeuvre raisonnable de la prcaution". GODARD, Olivier, op. cit., p. 29.
93. Sobre o aspecto dos limites de intensidade da restrio de direitos permitida em
nome da precauo, em sede de proporcionalidade, ver: MACHADO, Paulo Affonso Leme,
O princpio da precauo... op. cit., p. 49; SADELEER, Nicolas de, cit., p. 90; GODARD,
Olivier, op. cit., p. 9; LEITE, Jos Rubens Morato; AYALA, Patryck de Arajo, op. cit., p.
91.
94. GETHMANN, Carl Friedrich. Zur Ethik des Handelns unter Risiko im Umweltstaat. In:
______; KLOEPFER, Michael (eds.). Handeln unter Risiko im Umweltstaat. Berlim:
Springer, 1993, p. 51.
95. Sustentando o dever de aplicao da precauo pelas autoridades pblicas, EWALD,
Franois, cit., p. 21 e 24. Ampliando o raciocnio e afirmando que a precauo uma
nova moral universal, a ser utilizada por todos aqueles com poder decisrio, e a
incluindo os particulares, p. 39.
96. Nesse contexto, o princpio da precauo um dos pilares do direito fundamental
boa administrao pblica, cf. FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o
direito fundamental boa administrao pblica. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 96-110.
97. Por todos, APPEL, Ivo. Staatliche Zukunfts- und Entwicklungsvorsorge. Zum Wandel
der Dogmatik des ffentlichen Rechts am Beispiel des Konzepts der nachhaltigen
Entwicklung im Umweltrecht. Tbingen: Mohr Siebeck, 2005, p. 85. O autor avana na
questo poltica, afirmando que quanto mais democraticamente legtimo um sistema,
mais orientado pelo curto prazo este , p. 86.
98. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 1294.
99. CANARIS, Claus-Wilhelm, op. cit., p. 22 a 28. Bem certo que o publicista alemo
Pgina 37

referia-se a ao dispositivo do art. 1o, nmero 3 da Lei Fundamental alem. A evidente

compatibilidade deste com o nosso art. 5.o, 1., todavia, permite que apliquemos os
ensinamentos de Canaris no direito ptrio.
100. Idem, p. 37.
101. SARLET, Ingo Wolfgang, A eficcia dos direitos fundamentais cit., p. 386 e ss.
102. Sobre esse critrios, ver SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais sociais,
mnimo existencial e direito privado. RDC 61/90 (DTR\2007\72)-125. So Paulo: Ed. RT,
jan.-mar. 2007.
103. No mbito da Unio Europia, alguns pases estabelecem tratamento diferenciado
no que tange responsabilidade pelos defeitos dos produtos para empresas como estas,
cf. CALIXTO, Marcelo Junqueira. O art. 931 do Cdigo Civil> de 2002 e os riscos do
desenvolvimento. Revista Trimestral de Direito Civil 21/53-93. Rio de Janeiro: Padma,
jan.-mar. 2005, p. 81.
104. Este o entendimento manifestado no acrdo: TJRS, AgIn 70012938981, j.
16.03.2006, rel. Des. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, que concedeu antecipao de
tutela pedida pelo Ministrio Pblico para desativar estaes de rdio base de empresa
de telefonia, que estavam localizadas prximas a escolas e hospitais. Fazendo aluso ao
princpio da precauo, o relator entendeu que, diante de uma "dvida relevante" sobre
a possibilidade de danos causados pelas radiaes no-ionizantes, era imperioso
conceder proteo diferenciada em face da "peculiar condio pessoal" de crianas,
adolescentes e pacientes, impondo, assim, restrio aos direitos da empresa, com base
em legislao municipal sobre o assunto. No mesmo sentido, exigindo para a instalao
de rdio-bases o Estudo de Impacto Ambiental, em razo da precauo: TJRS, ApCiv
70012795845, j. 08.06.2006, rel. Des. Matilde Chabar Maia. Disponvel em:
[http://www.tj.rs.gov.br].
105. H que se reconhecer a relevncia da expectativa dos consumidores de que esto
utilizando ou ingerindo produtos seguros, conforme assevera CALIXTO, Marcelo
Junqueira, op. cit., p. 91.
106. VOIDEY, Nadge. Le risque em droit civil. Aix-en-Provence: Presses Universitaires
Aix-Marseille, 2005, p. 285. No direito norte-americano, onde prevalece um sistema
repressivo de conteno de defeitos, mormente reparatrio, afirma-se que este o ideal,
pois garante a concentrao das despesas com os danos na pessoa das empresas
negligentes. Para essa e outras consideraes em relao a esse sistema, que
evidentemente no constitui nosso foco, ver IDE III, R. William. The role of the justice
system in the product liability debate. In: HUNZIKER, Janet R.; JONES, Trevor O (eds.).
Product liability and innovation- Managing risk in an uncertain environment. Washington:
National Academy Press, 1994.
107. Nesse sentido, STOCO, Rui. Defesa do consumidor e responsabilidade pelo risco do
desenvolvimento. RT 855/46 (DTR\2007\147)-53. So Paulo: Ed. RT, jan. 2007,
sustentando, entre outros argumentos, que a responsabilidade pelos riscos do
desenvolvimento no foi atruibuda expressamente ao fornecedor (p. 49). O mesmo
autor contradiz-se em seguinda, infelizmente, afirmando que a despeito da ausncia de
previso dessa categoria entre as excludentes da responsabilidade, isso est implcito (p.
53).
108. inegvel que o critrio temporal a ser utilizado e este, e no aquele da poca da
concepo ou mesmo fabricao do produto, conforme CALIXTO, Marcelo Junqueira, op.
cit., p. 85.
109. O potencial conhecimento acerca de riscos e probabilidade de dano de
Pgina 38

determinadas matrias primas ou tcnicas de concepo deve ser auferido conforme o

padro comunitrio geral, no mundo inteiro, a ser determinado pelas pesquisas
cientficas, debates especializados etc, e no em funo dos conhecimentos daquele
fornecedor isolado ou das demais empresas de seu metier, cf. PASQUALOTTO, Adalberto.
A responsabilidade civil do fabricante e os riscos do desenvolvimento. Ajuris 59/165.
Porto Alegre: Ajuris, nov. 1993.
110. Ou "impossibilidade objetiva da cincia descobrir os riscos do produto", conforme
coloca CALIXTO, Marcelo Junqueira, op. cit., p. 90, afirmando tambm ser essa hiptese
de excluso da responsabilidade, a ser alegada pela empresa, impossvel de provar.
111. A responsabilidade subjetiva por culpa, em razo de imprudncia pelo no
atendimento precauo, em situaes especiais que justificam tal obrigao,
construo de VOIDEY, Nadge, op. cit., p. 299. CALIXTO, Marcelo Junqueira, op. cit., p.
91, por sua vez, prope o estabelecimento de prazo de 10 anos para a identificao do
defeito, conforme corrente no sistema espanhol e alemo.
112. Essas so, em sntese, as sbias colocaes de PASQUALOTTO, Adalberto, op. cit.,
p. 167. No mesmo sentido, afirmando que a aplicao da precauo no campo da
responsabilidade civil situa-se no alargamento do dever de prudncia e em uma
interpretao mais restrita das causas de justificao, SADELEER, Nicolas de, op. cit., p.
99. Sobre a solidariedade nos contratos, ver FERREIRA DA SILVA, Luiz Renato. A funo
social do contrato no novo Cdigo Civil e sua conexo com a solidariedade social. In:
SARLET, Ingo Wolfgang (org.). O novo Cdigo Civil e a Constituio. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2006, especialmente p. 151-152. Ver ainda: TIMM, Luciano
Benetti. As origens do contrato no novo Cdigo Civil: uma introduo funo social, ao
welfarismo e ao solidarismo contratual. RT 844/85 (DTR\2006\173)-95. So Paulo: Ed.
RT, fev. 2006.
113. Sobre o termo, ver MOREIRA, Renato de Castro. O Direito liberdade informtica.
Ajuris 76/139-167. Porto Alegre: Ajuris, dez. 1999. Abordando a mesma temtica, ver
CUNHA, Paulo Ferreira da. Direito informao ou deveres de proteco informativa do
Estado? In: SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais, informtica e comunicao:
algumas aproximaes. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
114. Cf. DIREITO, Carlos Alberto Menezes. A proteo do consumidor na sociedade da
informao. RF 346/22. Rio de Janeiro: Forense, abr.-jun. 1999.
115. "Art. 4. A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo (...) a
transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios:
(...)."
116. "Art 4.: (...) IV - educao e informao de fornecedores e consumidores, quanto
aos seus direitos e deveres, com vistas melhoria do mercado de consumo." Alm disso,
a Res. AGNU 30/248 de 1985, estipula a necessidade de promoo do acesso dos
consumidores informao.
117. "Art. 6. So direitos bsicos do consumidor: (...) III - a informao adequada e
clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de quantidade,
caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que
apresentem."
118. Sobre como o direito informao afigura-se em garantia contra essa desconfiana
gerada na sociedade informtica, inclusive aduzindo a idia de um dever de
transparncia, ver o respeitvel trabalho MARQUES, Claudia Lima. Confiana no
comrcio eletrnico e a proteo do consumidor (um estudo dos negcios jurdicos de
consumo no comrcio eletrnico). So Paulo: Ed. RT, 2004, especialmente p. 240-250.
Pgina 39

119. Ver ZANCHET, Marlia. A proteo dos consumidores no direito internacional privado
brasileiro. RDC 62/173-219 (DTR\2007\250). So Paulo: Ed. RT, abr.-jun. 2007, que
trata da tutela do consumidor no mbito do direito internacional privado, especialmente
nas p. 190-197, onde fala da importncia do direito informao nesse contexto.
120. Sobre essas e outras consideraes acerca da temtica, ver LISBOA, Roberto
Senise. O consumidor na sociedade da informao. RDC 61/203 (DTR\2007\69)-229.
So Paulo: Ed. RT, jan.-mar., 2007, especialmente p. 209-217.
121. PREZ LUO, Antonio Enrique, op. cit., 347.
122. Sobre como a publicidade tem o objetivo de insuflar a aquisio de bens e servios,
o que no significa que tambm ela esteja adstrita a devida transparncia, ver DIREITO,
Carlos Alberto Menezes, op. cit., p. 23-24. Com o mesmo sentir, NETTO LBO, Paulo
Luiz . A informao como direito fundamental do consumidor. RDC 37/71-72
(DTR\2001\748). So Paulo: Ed. RT, jan.-mar. 2001.
123. Cf. LISBOA, Roberto Senise, op. cit., p. 224.
124. "Art. 31. A oferta e apresentao de produtos ou servios devem assegurar
informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas
caractersticas, qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade
e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam sade e
segurana dos consumidores."
125. Sobre os requisitos da informao prestada ao consumidor, ver NETTO LBO, Paulo
Luiz, op. cit., p. 68-70.
126. Nestes termos a lio de NETTO Lbo, Paulo Luiz, op. cit., p. 74-75. No mesmo
sentido, PEREIRA, Agostinho Oli Koppe; PEREIRA, Henrique Mioranza Koppe; CALGARO,
Cleide. A preveno como elemento de proteo ao consumidor : a sade e segurana
do consumidor no cdigo de proteo e defesa do consumidor brasileiro. RDC 63/16
(DTR\2007\413) . So Paulo: Ed. RT, jul.-set. 2007.
127. Nesse sentido, DIREITO, Carlos Alberto Menezes, op. cit., p. 22; MARQUES, Claudia
Lima, op. cit., p. 246, e NETTO Lbo, Paulo Luiz, op. cit., p. 75.
128. Sobre uma necessidade, nesses casos, de proteo diferenciada em razo da
possibilidade de danos irreparveis, ver SAMPAIO, Aurisvaldo Melo. As novas tecnologias
e o princpio da efetiva preveno de danos ao consumidor. RDC 49/151 . So Paulo: Ed.
RT, jan.-mar. 2004.
129. Para consideraes acerca da natureza preventiva da informao ao consumidor,
quando em risco a sade e a integridade fsica, ver PEREIRA, Agostinho Oli Koppe;
PEREIRA, Henrique Mioranza Koppe; CALGARO, Cleide, op. cit., p. 11-13.
130. "Art. 8. Os produtos e servios colocados no mercado de consumo no acarretaro
riscos sade ou segurana dos consumidores, exceto os considerados normais e
previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio, obrigando-se os fornecedores, em
qualquer hiptese, a dar as informaes necessrias e adequadas a seu respeito."
131. "Art. 9. O fornecedor de produtos e servios potencialmente nocivos ou perigosos
sade ou segurana dever informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da
sua nocividade ou periculosidade, sem prejuzo da adoo de outras medidas cabveis
em cada caso concreto."
132. "Art. 10. O fornecedor no poder colocar no mercado de consumo produto ou
servio que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade
Pgina 40

sade ou segurana."
133. No entender de SAMPAIO, Aurisvaldo Melo, op. cit., p. 157, o termo "deveria saber"
deve ser interpretado a transmitir dever do fornecedor de ter segurana sobre o
potencial de riscos decorrente do produto antes de comercializ-lo. Assim, para o autor,
h inverso do nus da prova sobre a certeza da ausncia de riscos, determinando que o
fornecedor prove a inofensividade do produto. A nosso ver, embora Sampaio pretenda
albergar a precauo (em sua concepo prejudicialmente forte), est ele a tratar da
preveno (inclusive utilizando esse termo), o que significa que a melhor maneira de
entender esse desenvolvimento no sentido de que refere-se aos riscos do produto que
o fornecedor desconhece por falta de cuidado, e no queles sobre os quais a cincia
ainda no emitiu alerta suficientemente forte.
134. "Art. 10. (...) 1. O fornecedor de produtos e servios que, posteriormente sua
introduo no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que
apresentem, dever comunicar o fato imediatamente s autoridades competentes e aos
consumidores, mediante anncios publicitrios."
135. " 2. Os anncios publicitrios a que se refere o pargrafo anterior sero
veiculados na imprensa, rdio e televiso, s expensas do fornecedor do produto ou
servio."
136. Embora afirme tambm existir um dever qualificado de diligncia, conforme j
citamos anteriormente, Adalberto Pasqualotto prefere apoiar tal dever no art. 10, caput,
do CDC, que estipula que o fornecedor no deve colocar no mercado produto que "sabe
ou deveria saber" conter alto grau de nocividade ou periculosidade. PASQUALOTTO,
Adalberto, op. cit., p. 164. J PEREIRA, Agostinho Oli Koppe; PEREIRA, Henrique
Mioranza Koppe; CALGARO, Cleide, op. cit., p. 24, atribuem conotao demasiadamente
restritiva ao artigo em questo, falhando em antever a possibilidade de incluso de um
dever de precauo.
137. "Art. 4. (...) III - harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de
consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de
desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais
se funda a ordem econmica (art. 170, da Constituio Federal), sempre com base na
boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores."
138. Nesse sentido PASQUALOTTO, Adalberto, op. cit., ao afirmar que o dever de
cuidado do fornecedor, nesses casos, tipicamente atendido atravs da devida
informao ao consumidor, p. 164.
139. Cf. divulgado em: [http://info.abril.com.br/aberto/infonews/022008/06022
008-5.shl]. Acesso em: 01.05.2008. Note-se a declarao do diretor de informao do
cncer da Cancer Research, entidade britnica: "At hoje, os estudo no mostraram
evidncias de que o uso de celulares seja prejudicial, mas no podemos ter certeza
absoluta sobre seus efeitos no longo prazo. As pesquisas ainda avanam" (grifamos).
140. Sobre o dever do fornecedor, de intensa informao acerca dos riscos de seu
produto, merece meno a emblemtica e recente deciso do STJ: REsp 866.636/SP
(JRP\2011\2107) , j. 19.02.2008, rel. Min. Nancy Andrighi. Disponvel em:
[http://www.stj.gov.br]. Na ocasio, a Min. Nancy Andrighi, contestando assertiva do
labortrio Schering, de que as denncias veiculadas pelo poder pblico contestando a
segurana do medicamento Microvlar eram por demais frgeis para justificar que a
empresa alertasse os consumidores: "Ademais, h que se notar a viso da recorrente
sobre a questo gera, na hiptese, uma curiosa inverso da relao entre interesses do
consumidor e interesses do fornecedor: afinal, sustenta a Schering, com toda a nfase,
ser lcito pecar por falta, ou seja, permitir que os consumidores sejam lesionados na
hiptese de existir uma suposta dvida sobre um risco real que posteriormente sePgina 41

concretiza, e no ser lcito pecar por excesso, ou seja, tomar medidas de precauo ao
primeiro sinal de risco e ainda assim torcer para que, posteriormente, este acabe por se
demonstrar infundado" (grifos no original).
141. Cf. FREITAS FILHO, Roberto, Os alimentos geneticamente modificados e o direito
do consumidor informao: uma questo de cidadania. Revista de Informao
Legislativa 158/105. Braslia: Senado Federal, abr.-jun. 2003, os consumidores
brasileiros entendem necessria a informao sobre os OGMs.
142. Cf. NERY JUNIOR, Nelson. Alimentos transgnicos e o dever de informar o
consumidor. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (coord.). Estudos em homenagem ao
Ministro Adhemar Ferreira Maciel. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 570, para quem no h
segurana sobre o consumo dos OGMs atualmente.
143. Idem, p. 572.
144. "Art. 7. So obrigatrias: (...) III - a adoo de meios necessrios para
plenamente informar CTNBio, s autoridades da sade pblica, do meio ambiente, da
defesa agropecuria, coletividade e aos demais empregados da instituio ou empresa
sobre os riscos a que possam estar submetidos, bem como os procedimentos a serem
tomados no caso de acidentes com OGM" (grifamos).
145. "Art. 19. Fica criado, no mbito do Ministrio da Cincia e Tecnologia, o Sistema de
Informaes em Biossegurana - SIB, destinado gesto das informaes decorrentes
das atividades de anlise, autorizao, registro, monitoramento e acompanhamento das
atividades que envolvam OGM e seus derivados."
146. Referida lei criticada por atribuir poder unilateral - frustrando, portanto, o debate
- ao Conselho Nacional de Biossegurana para decidir sobre a necessidade de realizao
de Estudo Prvio de Impacto Ambiental conforme o caso. Ver VIEIRA, David Laerte.
Princpio da precauo versus princpio da equivalncia substancial e a polmica em
torno da liberao dos transgnicos no Brasil. RevistaInteresse Pblico 41/116. So
Paulo: Notadez, jan.-fev. 2007.
147. "1. Um Mecanismo de Intermediao de Informao sobre Biossegurana fica por
meio deste estabelecido como parte do mecanismo de facilitao referido pelo artigo 18,
pargrafo 3 da Conveno, a fim de: (a) facilitar o intercmbio de informaes
cientficas, tcnicas, ambientais e jurdicas sobre organismos vivos modificados e
experincias com os mesmos; e (b) auxiliar as Partes a implementar o Protocolo,
levando em considerao as necessidades especiais das Partes pases em
desenvolvimento, em particular as de menor desenvolvimento econmico relativo e os
pequenos Estados insulares em desenvolvimento entre elas, e os pases com economias
em transio bem como os pases que sejam centros de origem e centros de diversidade
gentica" (grifamos).
148. Sobre as implicaes do Protocolo de Cartagena, ver VIEIRA, David Laerte, op. cit.,
p. 118.
149. Sobre como a informao e a rotulagem dos produtos transgnicos resultam
exatamente do seu direito de autodeterminao, e tratando mais a fundo da
problemtica da porcentagem, ver KUNISAWA, Viviane Yumy M. O direito de informao
do consumidor e a rotulagem dos alimentos geneticamente modificados. >RDC
53/143-148 (DTR\2005\47). So Paulo: Ed. RT, jan.-mar. 2005.
150. Os pases tm adotado porcentagens diferentes a gerar a obrigao de informao:
no Japo o nvel menos rgido, 5% e na Unio Europia, 0,9%, cf. KUNISAWA, Viviane
Yumy M., op. cit., p. 143.
Pgina 42

151. Denunciando a existncia de diversos produtos cujas embalagens no informam

sobre seu contedo de OGMs, bem como defendendo tambm o direito informao do
consumidor sobre aquilo que est ingerindo, ver FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de,
op. cit., p. 765.
152. VIEIRA, David Laerte, op. cit., p. 113.
153. E certamente no o nico, como bem assevera KUNISAWA, Viviane Yumy M., op.
cit., p. 148, pois sempre dever ser realizada a avaliao de biossegurana do produto
pela CTNBio, afim de somente introduzir-se o produto no mercado aps uma "garantia
mnima" de que no ser prejudicial sade humana e animal. Defendendo tambm o
Exame Prvio de Impacto Ambiental como maneira propcia a aplicao da precauo
especificamente ao caso dos OGMs, LEITE, Jos Rubens Morato; AYALA, Patryck de
Arajo, op. cit., 299.
154. NERY JUNIOR, Nelson, op. cit., p. 573. No mesmo sentido, FREITAS FILHO,
Roberto, op. cit., p. 154.
Pgina 43

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O princpio da precauo e sua aplicao no direito do

consumidor: dever de informao

O PRINCPIO DA PRECAUO E SUA APLICAO NO DIREITO DO

O princpio da precauo e sua aplicao no direito do

Apesar de sensata associao da precauo com a prudncia aristotlica, entendemos

O princpio da precauo e sua aplicao no direito do

proativo, preventivo, que se antecede ocorrncia de danos.

Analisando a precauo luz de outro princpio fundamental do direito ambiental, o

O princpio da precauo e sua aplicao no direito do

difundido, peca pela abstrao.

O princpio da precauo e sua aplicao no direito do

anos pedeceram de cncer. Assim, a comprovao, sob a designao "certeza cientfica",

O princpio da precauo e sua aplicao no direito do

- comearam a questionar se o seu governo toma as medidas de precauo adequadas

O princpio da precauo e sua aplicao no direito do

1.3 Interesses econmicos

O princpio da precauo e sua aplicao no direito do

suficiente aporte de recursos, tanto humanos quanto financeiros.

A informao elemento essencial da precauo

O princpio da precauo e sua aplicao no direito do

tema da segunda parte do artigo, a questo do debate democrtico, merecer apenas

O princpio da precauo e sua aplicao no direito do

O princpio da precauo e sua aplicao no direito do

1.7 Um princpio da precauo dogmaticamente vivel e juridicamente aplicvel

O princpio da precauo e sua aplicao no direito do

Mas a precauo trata com o desconhecimento dos resultados concretos da deciso. O

O princpio da precauo e sua aplicao no direito do

O desenvolvimento da teoria dos deveres de proteo na Alemanha trouxe tambm a

O princpio da precauo e sua aplicao no direito do

O princpio da precauo e sua aplicao no direito do

Reafirma-se o compromisso de uma aplicao da precauo informada e carreada pelo

O princpio da precauo e sua aplicao no direito do

de uma eficcia horizontal prima facie dos direitos fundamentais.

Cremos tratar-se de problemtica associada disseminao de ms concepes da

O princpio da precauo e sua aplicao no direito do

tecnolgicos bruscos, implicam em um dever de prudncia diferenciada do fornecedor.

O princpio da precauo e sua aplicao no direito do

Essa informao, entretanto, no se confunde com a publicidade. Enquanto uma trata de

O princpio da precauo e sua aplicao no direito do

estabelecido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor preponderantemente preventivo. A

O princpio da precauo e sua aplicao no direito do

informao, em nosso sentir, tendo em vista o que proscreve o art. 9. do CDC. Em se

O princpio da precauo e sua aplicao no direito do

O princpio da precauo e sua aplicao no direito do

testagem dos produtos e do investimento pesado em pesquisas visando averiguar os

estabelecido o dever das empresas de informar coletividade os riscos que podem

O princpio da precauo e sua aplicao no direito do

O princpio da precauo e sua aplicao no direito do

de escolha e a autodeterminaao dos indivduos permita a eles determinar quais os

O princpio da precauo e sua aplicao no direito do

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O princpio da precauo e sua aplicao no direito do

O princpio da precauo e sua aplicao no direito do

POSTER, MARK. CYBERDEMOCRACY: INTERNET AND THE PUBLIC SPHERE. DISPONVEL

O princpio da precauo e sua aplicao no direito do

CONTRA NORMAS PENAIS INCONSTITUCIONAIS. AJURIS 97/171-202. PORTO ALEGRE:

1. Dentre os trabalhos que adotam o termo, ver BRNNEKE, Tobias.

O princpio da precauo e sua aplicao no direito do

ponderado, consciente de riscos e perigos do agir leviano, conforme se depreende de

O princpio da precauo e sua aplicao no direito do

O princpio da precauo e sua aplicao no direito do

O princpio da precauo e sua aplicao no direito do

Acesso em: 28.02.2007, p. 10.

O princpio da precauo e sua aplicao no direito do