Diálogo Ambiental, Constitucional e Internacional - Tomo I PDF

VOLUME 3 TOMO I
Coordenao:
Jorge Miranda
Carla Amado Gomes
Organizao:
Bleine Queiroz Cala

Valter Moura do Carmo
DILOGO AMBIENTAL,
CONSTITUCIONAL E
INTERNACIONAL
Volume 3 Tomo I
Co or d ena o :
Jorge Miranda
Carla Amado Gomes
Or gan iz a o :
Bleine Queiroz Cala

Val ter Moura do Carmo
Edio:
INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS
www.icjp.pt | icjp@fd.ulisboa.pt
Outubro de 2015
ISBN: 978-989-8722-09-6
Alameda da Universidade
1649-014 Lisboa
Edio digital em format e-book, elaborada a partir da

edio brasileira impressa: Editora Lumen Juris 2015
Diagramao: Luisa Maria D. G. Pereira
Produzido e publicado para o ICJP por:

OH! Multimedia
www.oh-multimedia.com
mail@oh-multimedia.com
Conselho Cientfico
Alexandre Sousa Pinheiro FDUL

Ana Maria Dvila Lopes UNIFOR
Carla Amado Gomes FDUL
Csar Barros Leal UFC
Elvira Domnguez-Redondo MIDDLESEX UNIVERSITY
Francisco Lisboa Rodrigues FANOR
Francisco Luciano Lima Rodrigues UNIFOR
Horcio Wanderlei Rodrigues UFSC
Joo Pedro Oliveira de Miranda FDUL
Jorge Miranda FDUL
Ldia Maria Ribas UFMS
Lvia Gaigher Bsio Campello UFMS
Martonio MontAlverne Barreto Lima UNIFOR
Orides Mezzaroba UFSC
Susana Borrs Pentinat UNIVERSITAT ROVIRA I VIRGILI
Valrio de Oliveira Mazzuoli UFMT
Wagner Menezes USP
Conselho Cientfico
Alessandra Monteiro Machado
Ana Paula Arajo de Holanda
Bleine Queiroz Cala
Dayse Braga Martins
Francisco Lisboa Rodrigues
Frederico Antnio Lima de Oliveira
Gerardo Clsio Maia Arruda
Horcio Wanderlei Rodrigues
Jeferson Antnio Fernandes Bacelar
Joo Pedro Oliveira de Miranda
Jorge Miranda
Jlia Maia de Meneses Coutinho
Lvia Gaigher Bsio Campello
Maria Lrida Calou de Arajo e Mendona
Martonio MontAlverne Barreto Lima
Nathalie de Paula Carvalho
Orides Mezzaroba
Susana Borrs Pentinat
Valrio de Oliveira Mazzuoli
Wagner Menezes
IV
VII
Sobre o Coordenador
Jorge Miranda
Licenciado em Direito (1963) e doutor em Cincias Jurdico-Polticas
(1979), professor catedrtico das Faculdades de Direito da Universidade de
Lisboa e da Universidade Catlica Portuguesa. Nas duas Faculdades j exerceu
a regncia de todas as disciplinas do Grupo de Cincias Jurdico-Polticas, mantendo hoje a seu cargo as de Direito Constitucional e Direitos Fundamentais.
Tambm na Faculdade de Direito de Lisboa, exerceu funes como presidente
do Conselho Cientfico (1988-1990 e 2004-2007) e presidente do Conselho Directivo (1991-2001). Integrou ainda Comisso Cientfica da Escola de Direito da
Universidade do Minho (1973-2005), coordenou a licenciatura em Direito da
Universidade Catlica Portuguesa (1983-1989). Eleito nas listas do Partido Popular Democrtico, foi deputado Assembleia Constituinte (1975-1976), tendo
um papel importante na feitura da Constituio da Repblica Portuguesa de
1976. A sua colaborao estendeu-se tambm elaborao das Constituies
de So Tom e Prncipe (1990), de Moambique (1990), da Guin-Bissau (1991)
e de Timor-Leste (2001). Foi membro da Comisso Constitucional (1976-1980),
rgo precursor do actual Tribunal Constitucional. Doutor Honoris Causa
em Direito, pela Universidade de Pau (Frana, 1996), Universidade do Vale do
Rio dos Sinos (Brasil, 2000), Universidade Catlica de Lovaina (Blgica, 2003)
e pela Universidade do Porto (2005).
Sobre os Organizadores e Autores

Alexandre de Oliveira Alcntara
Professor da Universidade de Fortaleza- UNIFOR. Mestre em Direito
Constitucional pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR), Mestre em Filosofia
pela Universidade Federal do Cear (UFC), Promotor de Justia na Comarca
de Fortaleza, Estado do Cear.
Alexsandro Rahbani Arago Feij
Procurador do Municpio de So Lus (MA). Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR). Professor de Direito Internacional Pblico e Direito Econmico da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco
(UNDB). Associado da Academia Brasileira de Direito Internacional (ABDI).
Amanda Guimares Torres
Advogada militante no Estado do Rio de Janeiro, desde maro de 2008.
Mestre em Direitos Fundamentais pela Faculdade de Direito da Universidade
de Lisboa em novembro de 2012. Professora de Direito da Universidade Candido Mendes-RJ, desde fevereiro de 2013.
Ana Paula Arajo de Holanda
Advogada. Graduada em Direito pela Universidade de Fortaleza UNIFOR. Especialista em Direito Pblico pela Universidade Federal de Santa Catarina. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Cear. Doutoranda em
Direito pela Universidade de Lisboa. Professora da Universidade de Fortaleza
UNIFOR. Coordenadora Especial de Polticas Pblicas dos Direitos Humanos do Gabinete do Governador Estado do Cear (2013-2014). Diretora Geral
da Agncia de Cidadania Responsvel. Tem experincia na rea de Direito,
com nfase em Direitos Humanos, Direito Civil e Direito Educacional, atuando principalmente nos seguintes temas: cidadania, acesso justia, meios
extrajudiciais de soluo de controvrsias, fundamentos epistemolgicos, Clvis
Bevilqua, cdigo civil, ensino do direito e projeto pedaggico.
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Dilogo Ambiental, Constitucional e Internacional
Bleine Queiroz Cala

Doutoranda em Direito - rea Cincias Jurdico-Polticas pela Faculdade
de Direito da Universidade de Lisboa sob a orientao do professor catedrtico
Doutor Jorge Miranda; Mestre em Administrao de Empresas e Especialista
em Direito Processual Civil pela UNIFOR; Pedagoga e Advogada premiada
com o V Prmio Innovare 2008 pelo trabalho realizado como Assessora do
Projeto Cidadania Ativa (2005-2008). Membro do Conselho Editorial do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos. Coordenadora do Seminrio Dilogo
Ambiental, Constitucional e Internacional; Professora Assistente da Universidade de Fortaleza Graduao em Direito e Ps-Graduao; Pesquisadora do
Ncleo de Estudos Internacionais NEI e do NUPESQ da Universidade de
Fortaleza. Obras publicadas: O direito constitucional e a independncia dos
tribunais brasileiros e portugueses: aspectos relevantes; Direitos Fundamentais:
uma perspectiva de futuro; A lacuna entre o direito e a gesto do ambiente: os
20 anos de melodia das agendas 21 locais. Email:bleinequeiroz@yahoo.com.br
Carlos Andre Birnfeld
Professor federal da FURG atuante no programa de Mestrado em Direito
e Justia Social e no Programa de Mestrado em Gerenciamento Costeiro da
mesma Universidade. Doutor e Mestre em Direito pela UFSC. Advogado. Consultor ad hoc do Governo Federal brasileiro.
Carla Amado Gomes
Professora Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Foi
Vice-Presidente do Instituto da Cooperao Jurdica da Faculdade de Direito de
Lisboa de 2006 a 2014. Vice-Presidente do Instituto de Direito Brasileiro da
Faculdade de Direito de Lisboa desde 2014. membro do Conselho Pedaggico
desde 2012. Lecciona cursos de mestrado e ps-graduao em Direito do Ambiente, Direito Administrativo e Direito da Energia em Angola, Moambique
e Brasil. Colabora regularmente em aces de formao no Centro de Estudos
Judicirios. Foi Professora Convidada da Faculdade de Direito da Universidade
Nova de Lisboa entre 2007 e 2013. Foi assessora no Tribunal Constitucional
entre 1998/1999.
Cyntia Mirella da Costa Farias
Doutoranda em Direito das Relaes Econmicas Internacionais pela PUC-SP. Bolsista CNPq. Mestre em Direito Constitucional pela UNIFOR. Advogada.
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Dayse Braga Martins

Graduada em Direito (1999) e mestra em Direito Constitucional (2003),
ambos pela Universidade de Fortaleza Unifor. Doutoranda do Programa de
Ps-Graduao em Direito Constitucional da Unifor (2013). Atualmente professora assistente, 40h/a, do Curso de Direito do Centro de Cincias Jurdicas
da Unifor, das disciplinas de Estgio V (Real), Solues Extrajudiciais de Disputas, Direito Ambiental e Mediao e Conciliao na prtica. Professora da
Ps-Graduao lato sensu da Unifor. Pesquisadora do grupo de pesquisa Relaes Econmicas, Polticas e Jurdicas na Amrica Latina, da linha de pesquisa
Educao Jurdica na Amrica Latina, cadastrados na plataforma do grupo do
CNPq. E-mail: daysebraga@unifor.br.
Ebe Pimentel Gomes Luz
Doutoranda em Direito - rea Cincias Jurdico-Polticas pela Faculdade
de Direito da Universidade de Lisboa (2009) sob a orientao da Professora
Doutora Carla Amado Gomes; Mestre em Ordem Jurdica Constitucional pela
Universidade Federal do Cear - UFC; Especialista em Cincia da Educao
pela Universidade Estadual Vale do Acara - UVA; Advogada; Professora Assistente G do Curso de Direito da Universidade Estadual Vale do Acara UVA; Ouvidora da Universidade Estadual Vale do Acara - UVA.
Felipe Kern Moreira
Professor Adjunto III da Universidade Federal de Roraima - UFRR. Professor no Curso de Bacharelado em Relaes Internacionais e no Programa
de Mestrado em Sociedade e Fronteiras - PPGSOF. Doutor (2009) e Mestre
(2005) em Relaes Internacionais pela Universidade de Braslia UnB; Bacharel em Direito pela Fundao Universidade Federal de Rio Grande FURG.
e-mail: felipekernmoreira@hotmail.com
Francisco Jacins Gurgel Luz
Cursando Mestrado Profissional em Planejamento e Polticas Pblicas
(Universidade Estadual do Cear - 2014). Possui graduao em Direito pela
Universidade Federal do Cear (1986). Ps-Graduado em Processo Penal e Processo Civil pela Universidade Federal do Cear - UFC. Ps-Graduado em Polticas e Estratgias pela UVA em convnio com a Associao dos Diplomados da
Escola Superior de Guerra. Procurador do Municpio de Fortaleza. Atualmente
VIII
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Conselheiro Estadual Titular da OAB-CE e foi Vice-Presidente da Comisso

de Direitos Humanos (2013). Lecionou a disciplina de Direto Penal na FAECE-FAFOR (2014). Membro do Comit Estadual de Combate Tortura.
Promotor de Justia de 3 Entrncia do Ministrio Pblico do Estado do
Par. Doutor em Direito de Estado (sub-rea - Direito Constitucional) pela
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP). Mestre em Direito
Pblico (sub-rea - Direito Administrativo) pela Universidade Federal do Par
(UFPa). Professor de Direito da Graduao e da Ps-graduao (Mestrado) no
Instituto de Cincias Jurdicas da Universidade da Amaznia.
Geovana Maria Cartaxo de Arruda Freire
Professora da Universidade Federal do Cear (UFC) no Curso de Cincias
Ambientais e Arquitetura, nas disciplinas de Direito Ambiental e Direito Urbanstico. Doutora em Direito pela na Universidade Federal de Santa Catarina
(UFSC). Mestre em Direito pela Universidade Federal do Cear (UFC) e graduada em Direito pela mesma universidade.
Jessica Souza Alves
Advogada, graduada em Direito pela Universidade de Fortaleza- UNIFOR. E-mail: jessicasaouzaalves23@gmail.com
Jonathan Barros Vita
Advogado, Consultor Jurdico e Contador. Especialista em Direito Tributrio pelo IBET, Mestre e Doutor em Direito do Tributrio pela PUC-SP e
Mestre em Segundo Nvel em Direito Tributrio da Empresa pela Universidade
Comercial Luigi Bocconi Milo Itlia. Coordenador e professor do Mestrado em Direito da UNIMAR. Professor de diversos cursos de ps-graduao no
Brasil e exterior. Conselheiro do CARF e do CMT-SP. Ex-Juiz do TIT-SP. Secretrio da Comisso Especial de Direito Tributrio do Conselho Federal da OAB.
Gerardo Clsio Maia Arruda
Doutor e Mestre em Sociologia, Especialista em Geografia e Graduado em
Cincias Econmicas. Professor do Centro Universitrio Christus (UNICHRIS-
IX
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TUS) e da Universidade de Fortaleza (UNIFOR). Pesquisador da Fundao

Cearense de Apoio ao Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (FUNCAP).
Lara Fernandes Vieira
Mestre em Ordem Jurdica Constitucional pela UFC, Advogada, Professora da Unifor.
Laryssa Karla da Costa Farias Rolim
Graduada em Direito pela Universidade de Fortaleza UNIFOR. Analista do TJPE e assessora jurdica.
Ldia Maria Ribas
Doutora e Mestre em Direito do Estado pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP. Ps-doutora em Cincias Jurdicas e Sociais pela
Universidade do Museo Social da Argentina e Ps-doutoranda em Direito na
Universidade Nova de Lisboa. Pesquisadora e professora na graduao e ps-graduao da Universidade Federal do Mato Grosso do Sul (UFMS) e da UNIDERP/ANHANGUERA. Lder do Grupo de Pesquisas no CNPq - Direito, Polticas Pblicas e Desenvolvimento Sustentvel. E-mail: limaribas@uol.com.br
Lvia Maria Santana e SantAnna Vaz
Promotora de Justia do Ministrio Pblico do Estado da Bahia, Bacharela
em Comunicao Social (Relaes Pblicas) pela Universidade do Estado da
Bahia, Bacharela em Direito pela Universidade Federal da Bahia, Mestra em
Direito Pblico pela Universidade Federal da Bahia, Doutoranda em Direito
pela Universidade de Paris 1 (Sorbonne) e Doutoranda em Cincias Jurdico-Polticas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
Lucas Pimentel Gomes Luz
Especialista em Direito e Processo do Trabalho pelo IJH, Advogado graduado pela UNIFOR.
Maria do Carmo Barros
Advogada. Graduada em Direito pela Universidade de Fortaleza- UNIFOR. Mediadora e Judicial e Extrajudicial. Membro da Comisso Especial de
Mediao, Conciliao e Arbitragem CEMCA/OAB-CE. E-mail: mariabarros_advce@hotmail.com
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Maria lia da Costa Farias

Mestra em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza (Bolsista
FUNCAP). Especialista em Direito e Processo Constitucionais pela Universidade
de Fortaleza, possui graduao em Direito pela Universidade Federal do Cear e
graduao em Letras - Portugus / Francs pela Universidade Estadual do Cear.
MaxBruno da Frota Urtiaga
Graduado em Direito pela Universidade de Fortaleza, ps-graduando em
Direito e Processo do Trabalho. Estgio na Secretaria do Planejamento e Gesto do Estado do Cear (2014), Justia Federal - 5 vara (2010), 17 Vara de
Famlia de Fortaleza - Ce (2009).
Doutoranda em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina.
Mestre em Direito Constitucional pela UNIFOR. Especialista em Direito e
Processo Constitucional pela UNIFOR. Graduada em Direito pela UNIFOR.
Roselane Gomes Bezerra
Ps-doutorado no Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra
/ CES-UC (2009-2012) e doutorado em Sociologia pela Universidade Federal
do Cear / UFC (2004-2008). Atualmente investigadora em Ps - Doutoramento no CES-UC com o desenvolvimento do projeto: Narrativas Urbanas:
Estratgias, discursos e representaes no processo de requalificao na cidade
de Almada, com bolsa da Fundao para a Cincia e Tecnologia / FCT (20122015). Pertence ao Ncleo de Estudos sobre Cidades, Culturas e Arquitetura /
CCArq do Centro de Estudos Sociais / CES-UC e Membro da Rede Brasil Portugal de Estudos Urbanos. Desenvolve estudos na rea de Sociologia Urbana
com nfase em Processos de Requalificao e Polticas Urbanas.
Tainah Simes Sales
Professora da Universidade de Fortaleza (UNIFOR) no Curso de Direito,
na disciplina Direito Constitucional. Mestre pelo Programa de Ps-Graduao
em Direito da Universidade Federal do Cear (UFC) e graduada em Direito
pela Universidade de Fortaleza.
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XIV
Thales Jos Pitombeira Eduardo

Graduado em Direito e Ps-graduado em Direito e Processo Tributrios
pela Universidade de Fortaleza. Mestrando em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Cear. Advogado e professor universitrio.
Doutorando em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina
UFSC. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza UNIFOR. No doutorado foi bolsista do CNJ Acadmico/CAPES e atualmente realiza doutorado sanduche no departamento de direito penal, filosofia do direito e
histria do direito da Universidade de Zaragoza com bolsa do PDSE da CAPES.
XII
XV
XIII
Prefcio
I
O meio ambiente e os recursos naturais vm concitando uma crescente
ateno pelas ameaas paralelas que vo sofrendo tanto pelo modo de vida das
sociedades ditas desenvolvidas e do homem convertido em consumidor quanto
pelas situaes de carncia das sociedades que no conseguem sobreviver sem
o recurso utilizao, ou destruio mesmo, dos frutos da natureza de que
podem dispor sem intermedirios. , seno o maior, um dos mais graves e preocupantes de problemas do sculo.
O Direito constitucional e o Direito internacional no o tm ignorado e
imensa a legislao ordinria produzida, por toda a parte, para concretizar as
suas normas, ainda que os resultados almejados estejam longe de ser alcanados.
Entre os anos 40 e 50 e a primeira metade da dcada de 70 do sculo passado, as referncias constitucionais eram escassas e esparsas [por exemplo, o art.
9 da Constituio italiana ou os arts. 48-A e 51, alnea g) da Constituio indiana], no apareciam integradas numa viso sistmica e no permitiam extrair
das normas todas as suas virtualidades (mesmo se j eram mltiplas as medidas
legislativas e administrativas tomadas para acorrer a problemas especficos e se
havia uma ou outra deciso judicial relevante).
Uma segunda fase abrir-se-ia com a Constituio portuguesa de 1976, ao
consagrar um explcito direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender (art. 66) e ao complement-lo
com um largo espetro de incumbncias do Estado e da sociedade e, assim, a
inseri-lo no mbito da Constituio material como um dos elementos da sua
ideia de Direito. Muitas outras Constituies adotariam posturas semelhantes
[por exemplo, art. 45 da Constituio espanhola, art. 21 da Constituio holandesa, art. 50 da Constituio iraniana, seco 16, art. 21 da Constituio
filipina, arts. 10, alnea d) e 49 da Constituio de So Tom e Prncipe, art.
11 da Constituio namibiana, arts. 79, 80 e 88 da Constituio colombiana, art. 144, n 2, alnea e) da Constituio romena, art. 38 da Constituio
XIV
XVII
russa, arts. 45, alnea f), e 90 da Constituio moambicana, Carta Francesa

do Meio Ambiente de 2008, etc.].
Uma terceira fase dir-se-ia surgir com a Constituio brasileira de 1988, ao
impor ao poder pblico e coletividade o dever de preservar o meio ambiente
para as presentes e futuras geraes (art. 225). E ela seria seguida pela Constituio sul-africana (art. 24), pela Constituio portuguesa aps 1997 [art. 66,
n 2, alnea d)], pela Constituio polaca de 1997 (art. 74), pela Constituio
alem aps 2002 (art. 20-A), pela Constituio venezuelana (art. 127), pela
Constituio timorense (art. 61, n 1), pela Carta Francesa do Meio Ambiente
de 2008, pela Constituio angolana (art. 39, n 2).
Referncias a desenvolvimento sustentvel e a renovao de recursos naturais encontram-se tambm no s na Constituio portuguesa e na Carta
francesa, mas tambm na Constituio cabo-verdiana [art. 73, n 2, alnea a],
na polonesa (art. 5) e na hngara (art. O, n 2).
De notar ainda a presena de divises sistemticas autnomas nos textos
constitucionais brasileiros e colombiano (aqui, sob a rubrica de direitos coletivos
e do ambiente); ou a exigncia de estudos de impacte ambiental e a obrigao
de aqueles que explorem recursos minerais recuperarem o ambiente, na Constituio brasileira.
A par do que acontecia a nvel interno, a Declarao Universal (no art.
22) e o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (art.
12) s incidentalmente se referiram proteo do ambiente. Seria desde a Declarao sobre o Progresso e o Desenvolvimento no Domnio Social, de 1969
[arts. 13, alnea c, e 25], passando pelas Declaraes de Estocolmo, de 1972, e
do Rio de Janeiro, de 1992, e pela Carta Mundial da Natureza, de 1982, que ela
se tornaria tambm um objeto inafastvel de declaraes e convenes internacionais, umas vezes de mbito universal, outras vezes de mbito regional, como
a Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos (art. 24), o protocolo
adicional de 1988 Conveno Interamericana dos Direitos do Homem (art.
11), a Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europeia (art. 37).
Em ltima anlise no se torna possvel enfrentar e resolver os problemas
ambientais sem uma constante, intensa e sincera cooperao de todos os Estados e sem a interveno tambm das organizaes no governamentais, propiciadoras de uma democracia participativa escala da sociedade global. Mas
XV
XVIII
ainda, como tem notado, por exemplo, Carla Amado Gomes1, uma organizao
internacional do ambiente dentro da famlia das Naes Unidas.
Vale a pena escutar algumas vozes significativas que, nos ltimos anos, se
tm erguido sobre esta problemtica:
Pascale Kromarek, assinalando que o gozo dos direitos ambientais tem
os seus limites no prprio ambiente2;
O Papa Bento XVI, afirmando que nas nossas relaes com a natureza
algo no est bem e que a matria no apenas material para o que construmos, mas que a prpria Terra traz em si a sua dignidade e devemos seguir as
suas indicaes3;
Vasco Pereira da Silva, falando nas obrigaes perante as geraes futuras e lembrando que o futuro do Homem no pode deixar de estar indissoluvelmente ligado ao futuro da Terra4;
Juarez Freitas, identificando sustentabilidade com direito ao futuro e implicando a responsabilidade do Estado e da sociedade pela concretizao solidria do desenvolvimento material e imaterial, socialmente inclusivo, durvel e
equnime, ambientalmente limpo, inovador, tico e eficiente5;
Ingo Wolfgang Sarlet e Tiago Fensterseifer, apontando para um Estado socioambiental, com a necessria e urgente convergncia das agendas social e ambiental num mesmo projeto jurdico-poltico para o desenvolvimento humano6;
ngel Valencia Saiz, proclamando uma cidadania ecolgica7.
Numa perspectiva mais ampla:
Os fins ambientais como bens de interesse comum da humanidade: entre o universalismo e a razo do
Estado, in Textos Dispersos de Direito do Ambiente, Lisboa, 2010, pg. 275.
Le droit lenvironnement tat de la question, in Conferncia Internacional A garantia do direito ao

ambiente, obra coletiva, Lisboa, 1988, pg. 74.
Os fundamentos do Estado liberal de Direito (discurso ao Parlamento Alemo), in Communio Revista

Internacional Catlica, 2012, pg. 96.
Verde, cor do Direito Lies de Direito do Ambiente, Coimbra, 2002, pg. 31.
O lugar do Direito na proteco do ambiente, Coimbra, 2007, pgs. 140, 141 e 436.
Princpios do Direito Ambiental, So Paulo, 2014, pg. 28.
Ciudadania colgica: uma nocin subversiva dentro de uma politica global, in Revista de Estudios Politicos,
120, abril-junho de 2003, pgs. 269 e segs.
XVI
XIX
Peter Hberle, declarando a necessidade de unir, reciprocamente, as geraes, conforme um princpio de justia8 e associando a dignidade da pessoa
humana solidariedade entre geraes9.
II
O entusiasmo, a dedicao e o saber da Prof. Bleine Queiroz Cala
tm contribudo, de modo decisivo, para a transformao da Universidade de
Fortaleza num importante centro de anlise e de difuso das matrias relacionadas com o meio ambiente, quer de um prisma estritamente jurdico, quer
de prismas conexos.
So muitas j as realizaes que se devem sua iniciativa, no ensino no
curso de graduao, debates, colquios e outros eventos cientficos, publicaes.
E esta iniciativa tem chegado tambm a Portugal.
O novo livro que agora se publica, Dilogo Ambiental, Constitucional e
Internacional, mais uma demonstrao dessa capacidade de trabalho e organizao e tambm de projeo que a Prof. Bleine vem obtendo nos meios
universitrios e judicirios.
Conforme o ttulo da obra indica, no se confina a temas ambientais.
Compreende igualmente o resultado de pesquisas e estudos nas reas do Direito Constitucional, do Direito Administrativo, do Direito Judicirio, do Direito
Internacional Pblico, da Biotica.
Estudos de Direito Ambiental e sobre meio ambiente:
Responsabilidade ambiental e consumo sustentvel, de Carla Amado Gomes;
Compromissos constitucionais do poder pblico brasileiro com a proteo
do meio ambiente sob a perspectiva dos deveres-poderes de um Estado ao servio da
cidadania e da proteo ambiental, de Carlos Andr Birnfeld;
O desafio da mobilidade urbana sustentvel: uma percepo do transporte
motoclstico em Fortaleza, de Bleine Queiroz Cala, Francisco Jacins Gurgel Luz
e Roselane Gomes Bezerra;
Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo Saggi, trad., Milo, 2003, pgs.
114 e segs.
Ltat Constitutionnel, trad., Paris, 2004, pgs. 143 e 144.
XVII
XX
A energia elica Os dois lados da moeda: anlise do caso de Aracati Cear, de Alexandre de Oliveira Alcntara, Bleine Queiroz Cala e Max Bruno
da Frota Urtiaga;
Ciberdemocracia e poder judicirio: uma anlise da justia ambiental do
Brasil mediante o uso de mapas colaborativos, de Geovana Maria Cartaxo de Arruda Freire e Tainah Simes Sales;
Mediao ambiental e prova processual: anlise a partir da doutrina de Michelle Taruffo, de Thales Jos Pitombeira Eduardo.
Estudos de Direito constitucional:
Bloco de constitucionalidade e parametricidade constitucional: instrumentos
importantes preservao da integridade, de Frederico Antnio Lima de Oliveira;
Perspectivismo jurdico: contribuio amerndia aos direitos ditos humanos,
de Felipe Kern Moreira;
Direito fundamental igualdade racial: fundamentos e contedo, de Lvia
Maria Santana e SantAnna Vaz.
Estudos de Direito Administrativo:
O princpio da participao popular e a denncia como mecanismo de controle da Administrao Pblica, de Ebe Pimentel Gomes Luz, Lucas Pimentel
Gomes Luz e Lara Fernandes Vieira;
Estudos de Direito Judicirio:
Mediao de conflitos na promoo do direito fundamental de acesso justia: da cultura adversarial para a cultura consensual no mbito do Poder judicirio,
de Maria do Carmo Barros, Dayse Braga Martins e Jessica Souza Alves.
Efetivao da justia e gesto descentralizada dos conflitos: mecanismos
sustentveis de soluo, de Ldia Maria Ribas.
Estudos de Direito Internacional Pblico:
Harmonizao e convergncia na sociedade contempornea: entre os Direitos internos e o Direito internacional, de Jonathan Barros Vita;
Os efeitos da Conveno das Naes Unidas sobre o Direito de Acessibilidade da Pessoa com Deficincia no Brasil e em Portugal, de Alexandre Rahbani
Arago Feij.
Estudos de Biotica:
O direito identidade gentica na reproduo assistida, de Amanda Guimares Torres.
E ainda:
XVIII
XXI
Incluso social por meio da economia criativa: um modelo de negcio sustentvel, de Nathalia de Paula Carvalho.
Naturalmente, no vou aqui referir especificamente muitos destes textos,
nem, muito menos, proceder a uma qualquer indagao sobre eles.
Basta-me sumari-los e realar o interesse dos problemas focados, a abertura de esprito a novos horizontes e o cuidado na formulao das matrias.
Parabns aos Autores e organizadora, Prof. Bleine Queiroz Cala.
Lisboa, 28 de janeiro de 2015.
Jorge Miranda.
XIX
XXII
Apresentao
O Seminrio Dilogo Ambiental, Constitucional e Internacional ultrapassou os muros de nossa querida Terra Brasilis. Hoje um Dilogo transnacional e recebe juristas renomeados, como Jorge Miranda, Joo Pedro Oliveira
de Miranda e Carla Amado Gomes, todos portugueses, que nos honram com
seu conhecimento e desprendimento em atravessar o Atlntico para debater o
Direito Ambiental, Constitucional e Internacional porque, no mundo globalizado, no apenas a Economia deve se quedar s transformaes, mas tambm
o Direito como cincia que acompanha as mutaes sociais e as idiossincrasias
nos variados matizes.
Em 2014, o Instituto de Cincias Jurdico-Polticas (ICJP) da Faculdade
de Direito da Universidade de Lisboa (FDUL), presidido pelo constitucionalista
portugus, Jorge Miranda, se tornou parceiro do Seminrio Dilogo Ambiental,
Constitucional e Internacional.
Todos os palestrantes convidados para este conclave recebam os meus
sinceros agradecimentos pelo compartilhamento de seus conhecimentos com
professores, alunos, advogados, ministrio pblico, juzes, defensores, procuradores. O dilogo entre as reas jurdicas quase que tardio ante os desafios
que o sculo XXI impe no apenas aos operadores do Direito, mas tambm a
sociedade e s pessoas jurdicas. O Direito do Ambiente est imbrincado com
o Direito Constitucional e recebe os comandos da sociedade internacional. A
Constituio no exauriu em seu texto todos os direitos e garantias, pois outros
decorrem dos tratados internacionais em que o Pas seja parte, fato dialogado
pela comunicao de sistemas constitucionais, tema debatido por Jorge Miranda na Universidade de Fortaleza no ano de 2011.
A VI edio deste Dilogo j est marcada para abril de 2015, na cidade
de Belm, e outubro de 2015, em terras portuguesas. Sintam-se convidados
para contribuir com o debate com suporte em palestras e apresentao de
artigos cientficos.
Agradeo o apoio da CAPES e da OAB-CE. Apresento a equipe de organizao do evento: a Presidncia de Honra, sob o comando do Professor Jorge
Miranda; a Coordenao Geral, sob meus cuidados; a Coordenao cientfica,
XX
XXIII
pelas mos de Ana Paula Arajo de Holanda, Gerardo Clsio Maia Arruda,
Nathalie de Paula Carvalho e Valter Moura do Carmo; a valiosa colaborao
de alguns acadmicos do curso de Direito da UNIFOR, Roberta Almino e Jorgiano Jorge da Silva. Toda a equipe da Universidade de Fortaleza: Reitoria,
Vice-Reitorias de graduao e de ps-graduao, Diretoria do Centro de Cincias Jurdicas, Diretoria de Marketing, Segurana, operadores do auditrio e os
funcionrios do CCJ, meu muito obrigado.
Bleine Queiroz Cala
Coordenadora Geral
XXI
XXIV
Sumrio
Responsabilidade Ambiental e Consumo Sustentvel

Carla Amado Gomes
Introduo
1. A responsabilidade prova em Direito do Ambiente
1.1. Responsabilidade preventiva: um imperativo tico
2. Preservao dos recursos naturais e consumo sustentvel
2.1. O princpio 8 da Declarao do Rio 92 hoje identificado
como o embrio da noo de consumo (in)sustentvel
3. Poltica de produo e consumo sustentveis e ciclo de vida do produto
3.1. A estratgia da Unio Europeia
3.2. A Estratgia do Brasil
4. Consumo Sustentvel e Educao do Consumidor
Em Jeito de Concluso
Compromissos constitucionais do Poder Pblico brasileiro com
a proteo do meio ambiente sob a perspectiva dos deveres-poderes
de um Estado a servio da cidadania e da proteo ambiental
Introduo
1. Algumas velhas-novas Perspectivas sobre o Poder do Estado Contemporneo
2. Deveres-Poderes Ambientais Constitucionais
2.1. Deveres-Poderes Ambientais Legislativos Ambientais
2.1.1. Deveres-poderes ambientais legislativos ambientais da Unio
2.1.2. Deveres-poderes legislativos ambientais dos Estados
e do Distrito Federal
2.1.3. Deveres-Poderes legislativos ambientais dos Municpios
2.2. Deveres-Poderes Judiciais Ambientais
2.3. Deveres-Poderes Administrativos Ambientais
2.3.1. Deveres-poderes administrativos ambientais gerais
2.3.2. Deveres-Poderes de Interveno no Direito de Propriedade
2.3.3. Deveres-Poderes de Interveno nas Atividades Econmicas
1
1
1
3
3
4
6
6
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31
36
Consideraes Finais 44
Referncias 44
O Desafio da Mobilidade Urbana Sustentvel: Uma Percepo
do Transporte Motociclstico em Fortaleza
Bleine Queiroz Cala, Francisco Jacins Gurgel Luz, Roselane Gomes Bezerra
Introduo
1. A Poltica Nacional de Mobilidade Urbana - PNMU
2. O Desafio de uma Mobilidade Urbana Sustentvel
2.1. O Transporte Motociclstico em Fortaleza
3. Educao de Cidadania no Trnsito
Consideraes Finais
Referncias
47
47
48
53
57
62
64
65
A Energia Elica - Os dois lados da moeda: Anlise do

Caso de Aracati-Cear
Alexandre de Oliveira Alcntara, Bleine Queiroz Cala,
Max Bruno da Frota Urtiaga
Introduo
1. Energia Elica: Os Dois Lados da Moeda
2. O Protesto dos moradores das comunidades do Cumbe e Canavieira
3. Quais indagaes e reflexes podemos fazer a partir desse acontecimento?
Consideraes Conclusivas
Referncias
69
69
70
79
83
86
87
Ciberdemocracia e Poder Judicirio: Uma Anlise da Justia Ambiental

do Brasil Mediante o uso de Mapas Colaborativos
Geovana Maria Cartaxo de Arruda Freire, Tainah Simes Sales
Introduo
1. Metodologia e Processo de Pesquisa
2. A Governana Eletrnica e a Ciberdemocracia no Judicirio
3. Anlise da Justia Ambiental no Brasil: uma mapa de desigualdades
Consideraes Finais
Referncias
91
91
92
95
98
103
104
Mediao Ambiental e Prova Processual: Anlise a Partir

da Doutrina de Michele Taruffo
Introduo
1. A mediao e o meio ambiente
2. A Contribuio Processual de Michele Taruffo
Consideraes finais
Referncias
107
107
107
113
116
117
Bloco de Constitucionalidade e Parametricidade Constitucional:

Instrumentos Importantes Preservao da Integridade Constitucional
Introduo
1. Notas Preliminares sobre a Defesa da Integridade Constitucional
2. Constitucionalismo Moderno e Jurisdio de Formato Poltico
3. Bloco de Constitucionalidade e Parametricidade Constitucional
Concluses
Referncias
119
119
120
123
129
133
134
Perspectivismo Jurdico: Contribuio Amerndia

aos Direitos Ditos Humanos
Felipe Kern Moreira
Introduo
1. O que o Direito Indgena?
1.1. O caso Baslio
2. Contribuies Amerndias aos Direitos, Ditos, Humanos
Referncias
137
137
140
141
144
149
Efetivao da Justia e Gesto Descentralizada dos Conflitos:

Mecanismos Sustentveis de Soluo
Ldia Maria Ribas
Introduo
1. O Papel do Estado nas Teorias Contratualistas e os Paradigmas
da Atual Gesto dos Conflitos
2. Mediao: Desconstrundo um Modelo Centralizado de Jurisdio
Consideraes Finais
Referncias
153
153
154
158
163
164
Direito Fundamental Igualdade Racial: Fundamentos e Contedo

Introduo
1. Fundamentos da Igualdade Racial
1.1. Dignidade da pessoa humana
1.2. Igualdade e dignidade da pessoa humana
1.3. A igualdade como princpio jurdico
1.4. A Igualdade como Direito Fundamental: Direitos de Igualdade
2. Direito Fundamental Igualdade Racial
2.1. Existem raas humanas? A relevncia jurdica da questo racial
2.2. Contedo do direito fundamental igualdade racial
2.2.1. Direito no-discriminao racial
2.2.2. Direito diferena e diversidade racial
2.2.3. Direito promoo da igualdade racial
2.2.4. Direito proteo da igualdade racial
Consideraes Finais
Referncias
O Direito Identidade Gentica na Reproduo Assistida
Introduo
1. A Identidade Gentica na Reproduo Assistida (RA): consideraes
2. A natureza do Direito Identidade Gentica
3. O Direito Identidade Gentica e a sua ntima ligao
com outros Direitos e Princpios Fundamentais.
3.1. Princpio da Dignidade da Pessoa Humana
3.2. Direito Identidade Pessoal
3.3. Direito ao Livre Desenvolvimento da Personalidade
3.4. Direito Integridade Pessoal
4. A tutela jurdica do(a) doador(a) no mbito do direito a Identidade Gentica
5. A falta de legislao sobre o assunto no ordenamento jurdico brasileiro
6. Coliso entre Direitos Fundamentais: o direito Identidade
Gentica do nascido atravs de RA e o direito Intimidade
e Vida Privada do(a) Doador(a)
Concluso
Referncias
167
167
168
168
172
175
177
178
178
180
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182
184
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203
203
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206
208
209
Mediao de Conflitos na Promoo do Direito Fundamental

do Acesso Justia: Da Cultura Adversarial para a Cultura
Consensual no mbito do Poder Judicirio
Maria do Carmo Barros, Dayse Braga Martins, Jessica Souza Alves
Introduo
1. Direito Fundamental do Acesso Justia
2. Da Cultura Adversarial para a Cultura Consensual na Soluo
de Conflitos no mbito do Poder Judicirio
3. A Mediao e a Conciliao Judicial no Projeto
de Lei de Reforma do Cdigo de Processo Civil
Concluso
Referncias
O Princpio da Participao Popular e a Denncia como
Mecanismo de Controle da Admiistrao Pblica
Ebe Pimentel Gomes Luz, Lucas Pimentel Gomes Luz, Lara Fernandes Vieira
Introduo
1. Participao Popular: Breves Aspectos Jurdicos e Poltico
1.1. A Participao e o Ordenamento Jurdico Brasileiro
2. Controle como Forma de Participao do Administrado
2.1. Conceito de Denncia
3. A Denncia como Mecanismo de Participao e Controle
da Administrao Pblica
4. Denncia Annima
5. Dever de Denunciar
6. Ao Popular
7. Dever de Apurar
8. Efeitos da Denncia
8.1. Denncia Procedente
8.2. Denncia improcedente
9. Proteo no Ato da Denncia
Concluso
Referncias
211
211
213
214
218
220
221
223
223
224
227
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239
239
240
241
242
244
Incluso Social por meio da Economia Criativa:

Um Modelo de Negcio Sustentvel
Introduo
1. Uma Sociedade Informacional
2. A Promoo da Incluso Social por Meio da Economia Criativa:
Uma Possibilidade
Concluso
Referncias
Harmonizao e Convergncia na Sociedade Contempornea:
Entre os Direitos Internos e o Direito Internacional
Introduo
1. (Re)definindo o Conceito Harmonizao
2. Classificao Semitica da Harmonizao
3. Harmonizao e Teoria dos Sistemas de Luhamnn
4. (Re)propondo a Classificao da Harmonizao
Concluses
Referncias
Os Efeitos da Conveno das Naes Unidas Sobre o Direito
de Acessibilidade da Pessoa com Deficincia no Brasil e em Portugal
Introduo
1. Teoria Geral do Controle de Convencionalidade
2. Os Efeitos do Controle de Convencionalidade na Conveno
da ONU sobre o Direito de Acessibilidade da Pessoa com Deficincia
Concluso
Referncias
247
247
248
253
255
256
259
259
261
262
266
267
271
272
273
273
275
281
287
289
O Estado do Bem-Estar Social Compatvel com a Globalizao?

Cyntia Mirella da Costa Farias, Maria lia da Costa Farias
Laryssa Karla da Costa Farias Rolim
Introduo
1. Neoliberalismo na Amrica Latina
2. Estado do bem-Estar Social: o Welfare State
3. Globalizao, Enfoque na Economia.
Concluso
Referncias
295
295
296
300
304
309
311
Responsabilidade Ambiental e
Consumo Sustentvel
Carla Amado Gomes
Introduo
O ttulo deste texto - que corresponde interveno da autora no V Seminrio Dilogo Ambiental, Constitucional e Internacional, que teve lugar em
Lisboa (FDUL) e Fortaleza (UNIFOR) em Outubro e Novembro de 2014, respectivamente - prope um exerccio de associao entre dois conceitos: responsabilidade (preventiva) e consumo (sustentvel). O desafio advm do facto de o
consumo ser hoje o maior inimigo da preservao dos componentes ambientais,
donde uma postura ambientalmente responsvel recomendar a sua reduo a
nveis prima facie impensveis. A receita cultivar uma atitude de responsabilidade (tica? jurdica?) preventiva, tentando adaptar as actuais prticas de
produo e consumo a padres sustentveis.
1. A responsabilidade prova em
Direito do Ambiente
A dimenso preventiva da responsabilidade proposta por uma corrente que pretende transformar a responsabilidade intergeracional de imperativo
tico em imperativo jurdico1. Trata-se de uma distenso do conceito clssico
de responsabilidade civil, uma vez que prescinde da verificao do dano2, dis1
Cfr. Catherine THIBIERGE, Avenir de la responsabilit, responsabilit de lavenir, in Recueil

Dalloz, Chroniques, 2004/9, pp. 577 segs. No Brasil, veja-se Thas Goveia PASCOALOTO VENTURI,
Responsabilidade civil preventiva. A proteco contra a violao dos direitos e a tutela inibitria
material. So Paulo: Malheiros, 2014.
Sobre o conceito de dano (civil), vejam-se os textos publicados no livro digital editado pelo CEJ
O dano na responsabilidade civil (2014), disponvel em http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/
civil/O_Dano_Responsabilidade_Civil.pdf
tenso essa que corresponderia terceira fase de uma evoluo que comea na
responsabilidade-sano, at ao sculo XIX (centrada no agente do dano e sua
penalizao), passa pela responsabilidade-indemnizao, no sculo XX (centrada
na vtima e no ressarcimento do dano), e se encontra hoje perante uma viragem
para a responsabilidade-antecipao (fundada na preveno de riscos maiores e
no intuito de preservao do patrimnio ecolgico, biotico, cultural, tendo em
considerao o legado a deixar s geraes futuras).
Independentemente da posio que se adoptar sobre esta proposta, cabe
referir que o instituto da responsabilidade civil tem sido confrontado com vrios
desafios pelo Direito do Ambiente. Enquanto patrimnio comum do Direito, a
responsabilidade civil recebe, neste domnio, particulares propostas aplicativas:
quanto ao objecto, traduzindo-se em responsabilidade pela leso de bens
de fruio colectiva3, de utilidades imateriais e inapropriveis, na sua
dimenso ecolgica (enquanto macro-bem);
quanto ao sujeito, uma vez que a vtima/bem ambiental no tem voz
para invocar a leso e, paralelamente, quem a invoca em seu nome no
sofre leso individualizada na sua esfera jurdica, valendo-se de uma legitimidade altrusta;
quanto actualidade da leso, pois, por um lado, h quem fale em dano futuro e incerto4 e, por outro lado, o instituto da compensao ex ante dano
lida com ideia idntica, mas relativamente a um dano ecolgico certo5;
quanto aos mtodos de clculo, dado que rdua a tarefa de computar o
valor da perda de bens ambientais, quer em termos de perda em qualidade, como em quantidade;
Cfr. Carla AMADO GOMES, Os bens ambientais como bens colectivos, in Bem comum: Pblico ou
Privado, org. de Joo Pato, Lusa Schmidt e Maria Eduarda Gonalves. Lisboa, 2013, pp. 189 segs.
Cfr. Dlton WINTER DE CARVALHO. Dano ambiental futuro. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
Sobre este ponto, vejam-se Carla AMADO GOMES e Luis BATISTA, A biodiversidade merc dos
mercados? Reflexes sobre compensao ecolgica e mercados de biodiversidade, in Compensao
ecolgica, servios ambientais e proteco da biodiversidade, coord. de Carla Amado Gomes, ICJP, 2014,
pp. 32 segs, disponvel em http://www.icjp.pt/publicacoes/1/4424 (em co-autoria com Lus Batista).
quanto ao tipo de interesses entrecruzados a ponderar em figuras prximas

ao dano ecolgico, tais como o amplo dano ambiental, o miscigenado
dano moral ambiental, ou o questionvel dano a geraes futuras.
1.1. Responsabilidade preventiva: um imperativo tico

A (pelo menos por ora) ausncia de consequncias jurdicas da responsabilidade civil preventiva deve-se estreita ligao entre responsabilidade e dano
(certo, ainda que futuro) - o que no obsta a que, no plano das sanes administrativas, existam ilcitos contraordenacionais pelo facto da mera violao de
normas de proteco (v.g., violao de deveres de informao, de monitorizao). Quando falamos de responsabilidade preventiva, pensamos na sua dimenso tica, que se prende insero de cada um de ns, enquanto cidados,
numa comunidade de destino, em que nos vemos perante a necessidade de gerir
grandezas vitais mas escassas, que nos so legadas e que devemos preservar para
os vindouros. A nossa faceta de consumidores agudiza, todavia, tal tarefa. a
que entra em cena a noo de consumo sustentvel.
2. Preservao dos recursos naturais

e consumo sustentvel
No ltimo relatrio da WWF sobre o estado de sade dos recursos do planeta (Living Planet report 2014: pag 39), pode ler-se que seriam necessrios 4,8
planetas Terra para suportar o consumo da Humanidade se ele fosse idntico ao
padro de consumo no Qatar, e 3,9 planetas Terra se tal padro fosse idntico
ao registado nos EUA (dados de 2010)6. O consumo o combustvel da sociedade capitalista, tpica dos Estados desenvolvidos, e gera, desde a revoluo
industrial a esta parte, a depredao voraz dos recursos do planeta7.
Disponvel em http://wwf.panda.org/about_our_earth/all_publications/living_planet_report/
Sobre este ponto, veja-se Carla AMADO GOMES, Consumo sustentvel: ter ou ser, eis a
questo, in RMP, n 136, 2013, pp. 29 segs, e Patrcia IGLECIAS LEMOS, Marcelo GOMES
SODR, Rita MORAIS DE ANDRADE, Manuela PRADO LEITO, Lisa GUNN e Joo Mcio
AMADO MENDES, Caderno de Investigaes Cientficas Volume 3: Consumo Sustentvel.
2.1. O princpio 8 da Declarao do Rio 92 hoje

identificado como o embrio da noo de consumo
(in)sustentvel
Para alcanar o desenvolvimento sustentvel e uma qualidade de vida mais
elevada para todos, os Estados devem reduzir e eliminar os padres insustentveis de produo e consumo, e promover polticas demogrficas adequadas.
Foi na Conferncia de Oslo sobre Produo e Consumo sustentveis, promovida pelo PNUA em 1994, que se apresentou uma definio pela positiva:
O uso de servios e produtos relacionados que corresponda s necessidades bsicas e promova a qualidade de vida da populao enquanto
minimiza o uso de recursos naturais e materiais txicos, bem assim como
enquanto reduza a produo de resduos e as emisses poluentes durante
o ciclo de vida do produto/servio, a fim de no comprometer as necessidades das geraes futuras.
Deve tambm mencionar-se o ponto 1. do Relatrio Paving the way for

sustainable consumption and production, no qual se sintetizam os objectivos dos
programas de consumo e produo sustentveis:
We need innovative, concerted efforts to decouple economic growth from natural resource extraction and environmental degradation, while preventing
a rebound effect, through social and technological innovation, appropriate
policies, public and private investments, multi-stakeholder cooperation, and
improved private--sector management practices. These efforts will contribute
to accelerate the shift towards SCP patterns. SCP requires a life-cycle perspective to increase the sustainable management of resources and achieve
resource efficiency in all stages of the value-chain. SCP goals and actions
become powerful levers to accelerate the transition to an eco-efficient economy and turn environmental and social challenges into business and employment opportunities. SCP aims at doing more and better with less, by
reducing resource use, degradation and pollution along the whole life cycle
of goods and services, while at the same time increasing quality of life for all.
Secretaria Nacional do Consumidor:, 2013, pp. 36-50, disponvel em http://oglobo.globo.com/

arquivos/consumo-sustentavel.pdf.
Estes programas esto multiplicados por temas e por regies (sustentabilidade dos produtos, da construo, do turismo, dos estilos de vida, da contratao pblica e atravs da educao para o consumo; frica, Amrica Latina
e Carabas e Mdio Oriente, respectivamente), e as aces de implementao
dos mesmos encontram-se descritas no Relatrio. No captulo final, o Relatrio
reconhece alguns xitos na implementao de medidas no plano energtico
(energias renovveis; ecoeficincia) e da produo atravs de processos mais
ecologicamente amigos (com menor gasto de gua e melhor tratamento de resduos), mas alerta para que o plano da mudana das mentalidades ainda necessita de muito investimento, a fim de conduzir os consumidores a adoptar diferentes hbitos de consumo objectivo que reclama uma melhor informao sobre
as qualidades dos produtos e demanda mais incentivos aos produtores para que
alterem os seus padres de produo (sem que isso os prejudique sensivelmente
em termos de margens de lucro).
Mais recentemente, a Declarao da Conferncia Rio + 20 (The future
we want) abordou o tema logo no ponto 4., apelando a uma mudana de mentalidades no sentido do abandono de padres de consumo insustentveis e de
gesto racional dos recursos. A noo retomada no ponto 58., no mbito dos
mecanismos de implementao da Economia verde (Green Economy), e reafirmada no ponto 61.:
61. We recognize that urgent action on unsustainable patterns of production and consumption where they occur remains fundamental in addressing
environmental sustainability, and promoting conservation and sustainable
use of biodiversity and ecosystems, regeneration of natural resources, and the
promotion of sustained, inclusive and equitable global growth.
A Declarao The future we want reitera a inteno de concluso do Processo de Marraquexe (iniciado em 2003 e coordenado pelo Programa das Naes
Unidas para o Ambiente - oficialmente, 10 Year Framework of Programmes on
Sustainable Consumption and Production -, cujos trabalhos foram j objecto de
um relatrio preliminar, em 2011) e exorta a Assembleia Geral da ONU a orientar os Estados que aderiram ao Processo no sentido da sua plena implementao
(cfr. os pontos 224-226)8.
8
Para uma anlise das polticas de implementao da PPCS nos Estados da OCDE, veja-se Promoting
Sustainable Consumption: Good practices in OECD countries. OECD, 2008, disponvel em
http://www.oecd.org/greengrowth/40317373.pdf
3. Poltica de produo e consumo

sustentveis e ciclo de vida do produto
A noo de ciclo de vida do produto tem sido central na estratgia internacional de implementao de prticas de consumo sustentvel. Na Unio Europeia, a Poltica de produo e consumo sustentveis (= PPCS) tem o seu embrio
ainda no final do sculo XX e tem-se afirmado crescentemente nos primeiros
anos do sculo XXI.
3.1. A estratgia da Unio Europeia

A PPCS foi inicialmente introduzida no debate europeu numa conferncia realizada em 1998 e, no ano seguinte, foi analisada na Reunio Informal
de Ministros do Ambiente, em Weimar. A Comisso Europeia tomou ento a
dianteira do processo e desenvolveu um conjunto de estudos, no qual participaram tcnicos e operadores econmicos, cujo resultado foi a publicao do Livro
Verde sobre a produo e consumo sustentveis, de 2001. A este documento
se seguiram mais dois: a Comunicao da Comisso ao Conselho e ao Parlamento Europeu sobre uma Poltica integrada de produtos Desenvolvimento de
uma reflexo ambiental centrada no ciclo de vida, de 2003; e a Comunicao ao
Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comit Econmico e Social Europeu
e ao Comit das Regies sobre o Plano de Aco para um consumo e produo
sustentveis e uma Poltica Industrial Sustentvel, de 20089.
Em 2008, a Comisso fez um balano das iniciativas entretanto encetadas,
concluindo que alguns progressos haviam sido alcanados, mas continuando a
apontar lacunas, nomeadamente relativas ao reduzido espectro da anlise de
ciclo de vida (apenas algumas fases da vida do produto), ao reduzido universo
de produtos analisados, maior incidncia nos aspectos energticos e emisses
de CO2 e alheamento de outras vertentes de impacto, falta de coordenao
entre aces desenvolvidas ao nvel nacional e ausncia de criao de sinergias entre instrumentos existentes.
Deve ressaltar-se que a crise econmico-financeira que se instalou na
Europa desde o final do ano de 2008 e que se tem agigantado desde ento
9
Sobre estas comunicaes, veja-se Carla AMADO GOMES, Consumo sustentvel, cit., p. 114 segs.
no constitui um clima propcio ao desenvolvimento da poltica de produo e

consumo integrados. A sustentao desta estratgia no princpio do poluidor-pagador alm de assentar identicamente no princpio da preveno faz com
que sejam os operadores econmicos a suportar o custo da avaliao integrada
do ciclo de vida dos produtos e servios, mesmo que auxiliados pelo Estado e
ainda que rebatendo algum do acrscimo de custo no consumidor (que quem,
final, com a sua necessidade, justifica o desgaste ambiental provocado pelo produto). Ora, num perodo de crise aguda, em que as pessoas e as famlias atravessam graves dificuldades e em que o consumo baixa, os operadores no tm
motivao para implementar medidas onerosas e de retorno no imediato e os
governos dispem de pouca margem para as impor.
A Integrated Product Policy, da Unio Europeia (Poltica de produo e
consumo sustentveis = PPCS), assenta num tool mix (feixe de instrumentos)
que associa duas grandes linhas de fora de operacionalizao da gesto adequada de recursos naturais:
Por um lado, a reconverso energtica para uma matriz de baixo carbono, promovendo a gerao de energia a partir de fontes renovveis e a
ecoeficincia, na lgica da Estratgia 20/20/20 - 20% de energia elctrica
a partir de fontes renovveis em 2020; 20% de reduo de emisses de
CO2 em 2020; 20% de ganhos em eficincia energtica em 2020);
E, por outro lado, a introduo de prticas de anlise do ciclo de vida do
produto nos produtores e consumidores, de modo a optar por produtos e
servios menos agressivos para o ecossistema e a reutiliz-los ou recicl-los de forma ecologicamente til (de realar, a Directiva 2009/125/CE,
do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Outubro, relativa
criao de um quadro para definir os requisitos de concepo ecolgica
dos produtos relacionados com o consumo de energia).
3.2. A Estratgia do Brasil

No Brasil, o Plano de Aco para a produo e consumo sustentveis, de 2011
(aprovado pela Portaria n 44, de 13 de Fevereiro de 2008, do Ministrio do
Meio Ambiente), comunga dos mesmos objectivos.
Atente-se nas seis prioridades que elege: educao para o consumo sustentvel; programa de compras pblicas sustentveis; criao de uma agenda
ambiental na Administrao Pblica; incremento da reciclagem de resduos
slidos; promoo do varejo sustentvel; e introduo de regras com vista a
construo de edifcios sustentveis. O primeiro ciclo de implementao deste
programa est em curso (2011-2014) e define as seguintes metas-sntese:
Aumento de 5% para 10% da percentagem de consumidores conscientes
at 2014;
Realizao de pelo menos 20 licitaes sustentveis de nvel federal
at 2014;
Alcance da meta de 20% de reciclagem de resduos slidos at 2014, e de
25% at 2020.
De resto, a Lei 12.305/2010, de 2 de Agosto (Lei da Poltica Nacional
de Resduos Slidos), j seguia as pegadas da legislao europeia e apela, no
seu artigo 3/XIII, a padres sustentveis de produo e consumo, definidos como
produo e consumo de bens e servios de forma a atender as necessidades
das atuais geraes e permitir melhores condies de vida, sem comprometer
a qualidade ambiental e o atendimento das necessidades das geraes futuras.
4. Consumo Sustentvel e Educao do Consumidor

A palavra-chave da poltica de produo e consumo sustentvel parece
ser educao do produtor e do consumidor. Fazer com que cada produto
contenha indicao da sua pegada ecolgica em termos de utilizao de
recursos (gua; energia; resduos criados; sacrifcio de biodiversidade; emisses de CO2 com transporte e fabrico), e que o consumidor saiba utilizar essa
informao para orientar o seu consumo o objectivo central da PPCS e o
lado da procura vai incentivar a oferta a ser cada vez mais respeitadora dos
padres de produo sustentvel.
Enfim, a alterao dos hbitos de produo e consumo fundamental
para inverter a tendncia de esgotamento de recursos naturais cada vez mais escassos, tanto em razo do aumento demogrfico como da presso da sociedade
capitalista. Existe uma responsabilidade social preventiva no sentido de alterar os
8
padres de consumo das sociedades ocidentais, que por ora meramente tica
mas poder, com o agudizar da situao de degradao, vir a tornar-se paulatinamente jurdica - pense-se na obrigao de troca de contadores de electricidade para reduzir consumos, prevista na nova directiva europeia da eficincia
energtica10, ou na progressiva sancionabilidade da obrigao de separar o lixo
por categorias com vista reciclagem.
Em Jeito de Concluso
Do Relatrio WWF supra mencionado resultam dados dramticos sobre
o estado de sade do planeta: o Living Planet Index, que analisa mais de 10.000
espcies de mamferos, aves, repteis, anfbios e peixes, decresceu 52% desde
1970 ou seja, perdemos mais de metade de biodiversidade em duas geraes.
Calam, assim, bem fundo as palavras de Marco Lambertini, Director Geral, da
WWF International:
Os responsveis polticos devem comear a pensar em termos globais; empresrios e consumidores tm que parar de comportar-se como se vivessemos
num planeta de recursos infinitos.
Transformar um ciclo (de consumo) vicioso num ciclo (de consumo) virtuoso, eis o que, em sntese, se pretende com a frmula do consumo sustentvel.
Porm, o actual modelo econmico-social no rasurvel do dia para a noite
quanto muito, poder ser corrigido, mas no abolido. A Histria da presena
humana no planeta uma narrativa de aproveitamento do ambiente enquanto
recurso, primeiro numa lgica de sobrevivncia, depois numa lgica de incremento do bem-estar e, finalmente, numa lgica de lucro (para quem produz) e
de ostentao (para quem consome). O consumo tornou-se um vcio, que agora
urge transformar em virtude - seremos capazes?
Lisboa/Fortaleza, Novembro de 2014
10 Cfr. o artigo 9 da Directiva 2012/27/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Outubro,

relativa eficincia energtica, que altera as Directivas 2009/125/CE e 2010/30/EU, e revoga as
Directivas 2004/8/CE e 2006/32/CE.
Compromissos constitucionais do Poder Pblico

brasileiro com a proteo do meio ambiente sob
a perspectiva dos deveres-poderes de um Estado
a servio da cidadania e da proteo ambiental
Introduo
O presente artigo, que tem por foco apresentar os compromissos constitucionais do Poder Pblico, a partir da Constituio Federal brasileira de 1988,
com o meio ambiente procura, alm de trazer um elenco dos principais deveres-poderes ambientais insculpidos na Constituio Federal Brasileira, fazer esta
abordagem a partir uma perspectiva que tem como premissa o fato de que todo
o poder do Estado na verdade um dever-poder de atuar a servio dos interesses da cidadania. Para tanto, justamente no primeiro tpico que se aprofunda
esta perspectiva.
A partir desta perspectiva so examinados os compromissos ambientais
explicitamente assumidos pela atual ordem constitucional brasileira na forma
de poderes-deveres ambientais.
Assim, examina-se inicialmente os deveres-poderes legislativos dos distintos entes federativos consagrados na ordem constitucional ptria: Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios .
A seguir, passa-se ao exame dos deveres-poderes judiciais, tendo-se clara
a perspectiva de que se trata de deveres-poderes que requerem a conjuno de
distintas foras: exerccio do poder de ao e do prprio poder judicante.
Por derradeiro passa-se ao exame poderes-deveres da administrao pblica, examinando-se os deveres-poderes gerais, passando-se a seguir aos deveres-poderes de interveno na propriedade e culminando-se com a anlise dos poderes-deveres de interveno da administrao pblica no domnio econmico.
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Pretende-se que a anlise destas distintas expresses de dever-poder permita demonstrar as potencialidades destes deveres-poderes, insculpidos diretamente na ordem constitucional, para concretizar a preservao do meio ambiente para as presentes e futuras geraes, no contexto de um Estado a servio
da cidadania e da preservao ambiental.
1. Algumas velhas-novas Perspectivas sobre

o Poder do Estado Contemporneo
Tomando-se como ponto de partida a arquitetura geral dos poderes constitucionais tal como a concebemos alhures (BIRNFELD, 2008), tem-se que
possvel avanar particularmente na releitura do prprio significado do poder
do Estado, especialmente dos denominados deveres-poderes ambientais.
Nesta perspectiva, a prpria denominao dos poderes do Estado como
poderes-deveres - extremamente til no contexto em que se pretendeu assentar que os poderes estatais no se configuram em poderes absolutamente discricionrios, mas sim em poderes profundamente vinculados ao cumprimento
dos fins e deveres do prprio Estado - merece avanar para um contexto onde
seja ainda mais ressaltada a funo subalterna deste poder: passando-se, pois,
a fazer referncia, aos deveres-poderes do Estado, justamente para destacar que,
em essncia, o Estado existe para obedecer ao cidado, para cumprir os deveres
que a ordem jurdica lhe impe perante a cidadania, exatamente porque, tanto
quanto na ordem feudal ser poderia falar em cidado-servo, h que se falar, na
ordem contempornea, no Estado-servo, num contexto que nasce trazendo por
principal mote justamente romper de forma drstica e radical com a ordem
feudal exatamente no ponto que diz respeito direo em que se concebe a
manifestao do poder.
Todas as perspectivas republicanas e democrticas assentam-se exatamente sobre esta mesma base: o poder do povo o poder do cidado, direcionando,
comandando o Estado a servio da coletividade. Este o definitivo ponto de
inflexo do sentido do Estado contemporneo em comparao com seus arremedos feudais, desde o iluminismo. Infelizmente tambm o ponto comumente
esquecido nos tantos contextos autoritrios que pulularam nos diferentes continentes desde que essas bases foram lanadas.
12
Nesta perspectiva, o poder do Estado configura-se to somente como elemento secundrio, acessrio, meramente instrumental da finalidade ltima do Estado que , de fato, servir cidadania. Um Estado onde o poder no sobrevive
por si s, mas somente o poder vinculado aos fins da coletividade - e onde, por
consequncia, no pode sobreviver uma teoria do poder nem uma teoria da administrao, nem do Estado, nem da Justia, por si s.
Trata-se, ressalte-se, de uma conformao absoluta e extremamente revolucionria, onde a figura legtima do estado-servo substitui, com incontveis vantagens, a do cidado-servo, em que pese, tanto de uma perspectiva histrica como
de uma perspectiva terica, se observe a timidez com que se tem desenvolvido.
Destaca-se, ademais, que muitos dos poderes contemporaneamente conformados sob a batuta das constituies do sculo XX, em especial a brasileira, objeto de nosso estudo, alm de constiturem-se em deveres do Estado,
constituem-se, tambm em prerrogativas partilhadas do Estado com a prpria
cidadania, para exerc-lo diretamente, ainda que de forma parcial.
Esta perspectiva permite que se perceba que no se pode tambm conceber
o poder poltico ou os prprios poderes pblicos em geral como meros poderes do Estado, mas sobretudo como poderes cidados, que admitem seu exerccio tanto pelo
Estado, ordinariamente, em cumprimento dos deveres correlatos, aos quais servem, como, extraordinariamente, pela prpria cidadania, em variadas situaes.
No que diz respeito aos ditos poderes polticos ambientais estas perspectivas
se tornam ainda mais necessrias, tanto porque a forma como se protege constitucionalmente o meio ambiente revoluciona os conceitos de sujeito de direito
e sujeito de poder, tanto porque o Estado-servo passa a ser concebido a servio
de interesses que transcendem definitivamente os interesses momentneos ou
meramente econmicos que ordinariamente balizaram as decises polticas e o
prprio exerccio de poder como um todo.
O meio ambiente, conformando-se como direito das presentes e futuras
geraes, tal como concebido pelo Artigo 225 da Constituio Brasileira,
sinaliza claramente que no preciso identificar o sujeito desse direito para
proteg-lo. Nem que este sujeito precise se manifestar ou mesmo existir de fato.
Um sujeito de direito, difuso, perdido, no espao e no tempo. O poder poltico
que protege os direitos deste sujeito no pode ser apenas aquele que ocupe um
territrio estatal determinado num tempo determinado, ao sabor dos interesses
temporrios eleitorais ou eleitoreiros que o organizaram, nem o poder de ao
pode ser aquele que busque uma correlao entre o direito subjetivo e o interes13
se de agir. Torna-se imprescindvel a ampliao considervel das possibilidades

de poder neste contexto, entre as quais se incluem, ainda que se tenha claro
serem tmidas e limitadas diante desta perspectiva, no mbito da Constituio
Federal brasileira, a Ao Popular ambiental (Art. 5O , LXXIII), que d prerrogativa a todos os cidados para buscar anulao de ato lesivo ao meio ambiente
e a Ao Civil Pblica Ambiental (Art. 129, III e 1), que d ao Ministrio Pblico (e eventuais co-legitimados estabelecidos por lei) a prerrogativa instaurar
o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e
social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
O Estado-servo onde devem ser protegidos estes direitos est a servio de
todos os seus cidados, presentes e futuros, est, em ltima anlise, a servio de
toda a parcela de humanidade que habita ou existe, poder habitar ou poder
existir, naquele territrio. Num sentido mais amplo, trata-se de um Estado
a servio da humanidade, eis que toda ela, um dia, poder nele estar inserido.
Todavia, tenha-se claro, que estar a servio da humanidade tambm no significa estar a servio dos bilhes de seres humanos que num dado momento
habitam o planeta. Significa, no fundo, estar a servio da prpria natureza, no
sentido de garantir as condies da reproduo sustentvel dos ecossistemas
que garantem a vida, em todas as suas formas, tal como igualmente referida
no Art. 225 da Constituio Federal brasileira.
2. Deveres-Poderes Ambientais Constitucionais

Estabelecidas as bases mnimas em que se concebe os deveres-poderes do
Estado em geral, passa-se a abordagem dos deveres-poderes ambientais insculpidos na Constituio Federal brasileira. Por razes didticas, mas tambm republicanas, se divide os ditos deveres-poderes ambientais em trs grupos iniciais:
a) deveres-poderes legislativos ambientais;
b) deveres-poderes judiciais ambientais;
c) deveres-poderes administrativos ambientais.
2.1. Deveres-Poderes Ambientais Legislativos Ambientais

Quanto aos deveres-poderes legislativos ambientais cumpre destacar inicialmente, tal como se assentou acima, que os mesmos abrangem tanto aqueles
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exercidos diretamente pela cidadania como aqueles exercidos indiretamente,

pelos representantes eleitos. No primeiro grupo, embora no se encontre nele
algum poder ambiental especfico, pode-se elencar:
a) o poder eleitoral 1;
b) os poderes legislativos privados de iniciativa de lei popular e de participao no processo legislativo.2
Quanto aos poderes legislativos ambientais exercidos pelos respectivos organismos representativos constitucionalmente estabelecidos, convm elencar as
prerrogativas em matria ambiental de cada um dos distintos rgos legiferantes. Desde j convm antecipar, todavia, que as possibilidades de legislar sobre
meio ambiente defluem de trs tipos de regras:
a) as que explcita e diretamente consagram esta prerrogativa, como o
caso das competncias referidas no Art. 24, incisos VI e VIII, onde a possibilidade
de legislar sobre o bem ambiental, o macrobem so expressamente referidas;
b) as que explcita, mas indiretamente, consagram esta prerrogativa em
relao a este macrobem, o que ocorre quando a Constituio consagra prerrogativas legiferentes a respeito dos diferentes microbens ambientais, como o
caso da competncia referida no Art. 22, IV (guas);
c) as que implicitamente consagram esta prerrogativa em relao ao macrobem e at mesmo em relao ao microbens ou seus agrupamentos, o que
ocorre quando a Constituio consagra prerrogativas legiferentes de escopo
aberto a determinado campo ou matria, o qual por sua complementarieda-
Tmido no Brasil, o Poder Eleitoral ainda cinge-se a escolha de partidos e agentes pblicos, sem a
prerrogativa de revogao ou de recall de mandato ou mesmo em funo do descumprimento de
programas ou promessas, como regra geral. De qualquer forma, mantm-se aqui na classificao, na
perspectiva de que estas ferramentas um dia possam ser aqui comentadas e relacionadas a matria
ambiental, embora se tenha claro no tratar-se de um poder de legislar, mas de determinar o legislador.
Mutatis mutandis, tambm no h um poder de iniciativa em matria ambiental distinto das demais
matrias legislativas autorizadas pelo 2 do Art. 61. Ressalte-se, curiosamente, que o primeiro projeto
de iniciativa popular a tramitar no Congresso nacional aps a Constituio de 1988, o PL2710/1992
dizia respeito justamente tentativa de soluo dentre outros problemas, de uma questo ambiental e
social, o da ocupao das reas de risco pela populao de baixa renda, sendo proposto assim a criao
do Fundo Nacional de Moradia Popular. Tramitou at 2001, quando foi retirado de pauta. De qualquer
forma, as figuras do plebiscito e do referendo popular, admitidas em nossa ordem constitucional, ainda
que dependentes de iniciativa dos prprios legisladores, afiguram-se como poderes legislativos tpicos,
ainda que envolvam participao parcial no processo de conformao das normas. Isso no pode ser
considerado pouco, eis que, pelo menos em sede de normas federais, participam parcialmente, tambm,
cada uma das casas do Congresso Nacional e a prpria Presidncia da Repblica.
15
de em relao s questes ambientais ou mesmo sua amplitude, combinada a

presena dos princpios ambientais resulta no poder-dever de considerar a necessidade de preservao destes bens ambientais, como o caso do Art. 30, I, que
ao referir-se possibilidade do Municpio legislar sobre interesses locais, sinaliza
possibilidades legiferantes em relao aos interesses ambientais locais.
Optando-se por denominar, sinteticamente, prerrogativas explcitas s primeiras, prerrogativas indiretas s segundas e prerrogativas implcitas s terceiras,
passar-se- a examinar estes poderes, no perdendo de vista que em matria de
competncia legislativa, no s por conta da existncia e da sobreposio de
competncias explcitas, indiretas ou implcitas a ordem constitucional admitir
que mais de um ente federativo venha a dispor, concomitantemente, sobre a
matria ambiental. Faz-se referncia, destarte, ao instituto da competncia concorrente, estabelecido no Art. 24 da Constituio Federal, pelo qual Estados e
Distrito Federal, de um lado e Unio, de outro, detm poder para legislar, concomitantemente, sobre determinadas matrias especialmente escolhidas, seja
porque tal pluralidade seja importante para seu desenvolvimento normativo,
seja porque se denote a existncia de especificidades de distintas amplitudes
geogrficas a requererem tratamento de diferenciados escopos de generalidade,
circunstancialidades, que em conjunto, se aplicam a matria ambiental. Para
disciplinar este exerccio concomitante de poder, os 1o a 4o do mesmo Art. 24,
estabeleceram quatro regras sucessivas:
a) a competncia da Unio limita-se ao estabelecimento de normas gerais;
b) os Estados podem sempre suplementar estas normas gerais;
c) no havendo normas gerais editadas pela Unio, os Estados exercero
a competncia legislativa plena, para atender a suas peculiaridades;
d) a supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia
da lei estadual, no que lhe for contrrio.
Em sntese, este complexo de regras basicamente procura otimizar ao mximo as potencialidades normativas de ambos os entes federativos, de sorte
que, para a cidadania, restar sempre o dever de cumprir concomitantemente
todos os regramentos, especialmente tendo em conta que a nica possibilidade
de contrariedade, quando prevalecer ento a norma federal, reside naquelas
circunstncias em que o sentido da norma estadual ou distrital seja frontalmente
oposto ao da norma federal, seja permitindo o que ela probe, seja proibindo o que
ela determina que seja feito. Observe-se, todavia, que permitido um maior rigor
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das normas estaduais ou distritais em relao s normas federais sempre que estas
no estabeleam expressamente limites para estes rigores.3
Outrossim, h que se ter em conta que, por analogia, este regramento, que
traduz verdadeiro princpio da otimizao do pacto federativo, deve ser aplicado
aos eventuais conflitos potenciais decorrentes da sobreposio de competncias
explcitas, indiretas ou implcitas.4
Estabelecidas, destarte, estas pautas bsicas, pode-se examinar os diferentes deveres-poderes legislativos ambientais tendo em conta os diferentes entes
federativos. Inicia-se assim pela Unio, seguindo-se-lhe os Estados e o Distrito
Federal e culminando com os Municpios.
2.1.1. Deveres-poderes ambientais legislativos ambientais

da Unio
No que tange Unio, h que se fazer referncia, ab initio, existncia de
competncias legislativas ordinrias, exercidas pelo Poder Legislativo e competncias legislativas extraordinrias, exercidas pelo Poder Executivo, nas quais se
incluem a possibilidade de instituir Medidas Provisrias e elaborar Leis delegadas,
as primeiras regidas pelo Art. 62 e seus pargrafos, com redao profundamente
alterada pela Emenda Constitucional 32, de 11/09/2001 e as segundas regidas
pelo Art. 68 e seus pargrafos5 .
3
A sujeio Estudo Prvio de Impacto Ambiental, v.g., determinada por lei Federal, pode, destarte,
tornar-se mais rigorosa, no mbito estadual, por legislao que determine sujeio auditoria ambiental.
O direito urbansitico um bom exemplo. Pela legislao federal (Lei 6766/79) a testada do lote
deve ser, em regra geral, de no mnimo 5 m. Nada impede que a legislao estadual, especialmente
de um Estado novo que esteja a iniciar seu processo de povoamento e pretenda padro maior de
qualidade de vida, estabelea testada maior, 10 m, por exemplo, eis que Direito Urbanstico matria
de competncia concorrente. Pode o Municpio, embora no seja caso de competncia concorrente, da
qual formalmente ele no participa, todavia, com fora nos incisos I e VIII do Artigo 30, estabelecer,
por razes de interesse local, testadas mnimas ainda maiores, de 15 metros em funo da harmonia
que pretenda para a respectiva zona onde se situa o imvel.
No plano geral, estas competncias legislativas extraordinrias equiparam-se s ordinrias, salvo as

seguintes excees:
No que tange s lei delegadas, no podem dispor sobre:
a) prerrogativas os de competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal;
b) a matria reservada lei complementar;
c) nem a legislao sobre organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a
garantia de seus membros;
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Quanto s competncias legislativas ordinrias explcitas, pode-se elencar

duas, ambas no terreno da competncia concorrente da Unio com os Estados e
o Distrito Federal :
a) a competncia referida no inciso VI do Art. 24, segunda parte, para
legislar sobre (...) conservao da natureza, (...) proteo do meio ambiente e
controle da poluio;
b) a competncia referida no inciso VIII do Art. 24, para legislar sobre
responsabilidade por dano ao meio ambiente (...);
Quanto s competncias legislativas ordinrias indiretas, pode-se elencar
sete, as quatro primeiras no mbito da competncia privativa da Unio e as trs
restantes no mbito da concorrente da Unio com os Estados e o Distrito Federal:
a) guas e energia (inciso IV do Art. 22);
b) jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia (inciso XII do
Art. 22);
c) populaes indgenas(inciso XIV do Art. 22);
d) atividades nucleares de qualquer natureza (inciso XXVI do Art. 22);
e) florestas, caa, pesca, fauna, (...), defesa do solo e dos recursos naturais
(inciso VI do Art. 24, primeira parte);
f) proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e
paisagstico(inciso VII do Art. 24);
g) responsabilidade por dano (...) a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico (inciso VIII do Art. 24);
Quanto s competncias legislativas ordinrias implcitas, que sem referir-se questes ambientais, restam por abrang-las em virtude de seu amplo es

18
d) legislao sobre nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais;

e) planos plurianuais, diretrizes oramentrias e leis oramentrias.
No que tange s medidas provisrias, no podem dispor sobre:
a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito eleitoral;
b) direito penal, processual penal e processual civil;
c) organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros;
d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares,
ressalvado o previsto no art. 167, 3;
e) a deteno ou seqestro de bens, de poupana popular ou qualquer outro ativo financeiro;
f) matria reservada a lei complementar;
g) disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sano ou veto do
Presidente da Repblica.
h) Para <SMALL> regulamentao de artigo da Constituio cuja redao tenha sido alterada por
meio de emenda promulgada entre 1 de janeiro de 1995 at 11/09/2001.
pectro material associado ao princpios ambientais, pode-se elencar dez, as cinco primeiras no mbito da competncia privativa da Unio e as cinco restantes
no mbito da concorrente da Unio com os Estados e o Distrito Federal :
a) direito civil, (...), penal, processual, (...), martimo, aeronutico, espacial
(...) (inciso I do Art. 22);
b) regime dos portos, navegao lacustre, fluvial, martima, area e aeroespacial (inciso X do Art. 22);
c) trnsito e transporte (inciso XI do Art. 22);
d) organizao judiciria, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos Territrios, bem como organizao administrativa
destes (inciso XVII do Art. 22);
e) competncia da polcia federal e das polcias rodoviria e ferroviria
federais (inciso XXII do Art. 22);
f) defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa martima, defesa civil e
mobilizao nacional (inciso XXVIII do Art. 22);
g) direito tributrio, (...) econmico e urbanstico (inciso I do Art. 24);
h) produo e consumo (inciso V do Art. 24);
i) educao, cultura, ensino (...) (inciso IX do Art. 24);
j) (...) proteo e defesa da sade (inciso XII do Art. 24).
2.1.2. Deveres-poderes legislativos ambientais dos Estados e do

Distrito Federal
A Constituio Federal no estabelece, exemplo da Unio, competncias
legislativas extraordinrias para os Estados ou para o Distrito Federal, e portanto,
no as disciplina, embora deva se ter em conta que as mesmas possam ser configuradas nas prprias constituies estaduais, eis que o Art. 25 da Constituio
Federal estabelece que os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies
e leis que adotarem, observados os princpios da prpria Constituio Federal,
sendo-lhes igualmente, ao teor do 1 do mesmo artigo, reservadas todas as
competncias que no lhes sejam vedadas pela Carta Magna. Destarte, embora no se deva tirar da mente esta possibilidade, reservada criatividade dos
constituintes Estaduais, centrar-se- o presente exame, no escopo do presente
trabalho, das competncias legislativas ordinrias que a Constituio Federal reserva, conjuntamente, aos Estados e ao Distrito Federal.
19
Quanto s competncias legislativas ordinrias explcitas, pode-se elencar

as mesmas duas j referidas, ambas no terreno da competncia concorrente da
Unio com os Estados e o Distrito Federal :
a) a competncia referida no inciso VI do Art. 24, segunda parte, para
legislar sobre (...) conservao da natureza, (...) proteo do meio ambiente e
controle da poluio;
b) a competncia referida no inciso VIII do Art. 24, responsabilidade por
dano ao meio ambiente, (...);
Quanto s competncias legislativas ordinrias indiretas, referentes assim
aos microbens ambientais, pode-se elencar trs, todas no mbito da concorrente
da Unio com os Estados e o Distrito Federal :
a) florestas, caa, pesca, fauna, (...), defesa do solo e dos recursos naturais
(inciso VI do Art. 24, primeira parte);
b) proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e
paisagstico(inciso VII do Art. 24);
c) responsabilidade por dano (...) a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico (inciso VIII do Art. 24);
Quanto s competncias legislativas ordinrias implcitas, pode-se elencar
seis, cinco no mbito da concorrente da Unio com os Estados e o Distrito Federal
e uma envolvendo a denominada competncia residual para todas as matrias
no vedadas pela Constituio Federal:
a) defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa martima, defesa civil e
mobilizao nacional (inciso XXVIII do Art. 22);
b) direito tributrio, (...) econmico e urbanstico (inciso I do Art. 24);
c) produo e consumo (inciso V do Art. 24);
d) educao, cultura, ensino (...) (inciso IX do Art. 24);
e) (...) proteo e defesa da sade (inciso XII do Art. 24);
f) Todas as competncias no vedadas pela Constituio Federal (Art.
25 1).
2.1.3. Deveres-Poderes legislativos ambientais dos Municpios

A questo dos poderes legislativos dos Municpios em matria ambiental
de forte construo doutrinria (MACHADO, 2000, p. 297-320), especialmente na medida em que a ordem constitucional no lhe reservou nenhuma
20
prerrogativa legiferante explcita, no incluindo-o igualmente dentro das possibilidades de exerccio de competncia concorrente do Art. 24. Acrescente-se a
isto a peculiaridade de que, dentre todas, somente a Constituio Federal de
1988, por fora de seu Art. 18, reconheceu o Municpio, amplamente, na condio de ente federativo autnomo, preconizando que exercer esta autonomia,
nos termos do Art. 29, atendendo aos princpios estabelecidos na Constituio
Federal e na Constituio do respectivo Estado. Destarte, em sntese: trata-se
de temtica intensa, seja pelas inovaes, seja pelos reclamos da doutrina no
sentido de ampliar-se as prerrogativas de quem est, assim, diretamente envolvido com inmeras e importantes questes ambientais.
Sem a pretenso de reproduzir todo este significativo aprofundamento,
fora do escopo do presente trabalho, h que se pontuar, sinteticamente, que h
duas competncias legiferantes, a cargo do Municpio, que interagem profundamente com a questo ambiental.
A primeira delas pode se enquadrar como implcita. a que decorre da
prerrogativa para legislar sobre assuntos de interesse local, referida no Art. 30,
inciso I. O meio ambiente, que envolve questes de interesse geral, apresenta
desdobramentos ou especificidades que certamente se enquadram no interesse
local, como , v.g., a questo do saneamento pblico e do depsito de resduos
domsticos ou industriais na rea do Municpio, ou mesmo proteo dos mananciais aquferos que suprem seu territrio.
A segunda competncia legislativa, que se pode enquadrar como indireta,
eis que se refere ocupao do solo, tal como preconiza o inciso VIII do mesmo
Art. 30, que se refere prerrogativa para promover o ordenamento territorial,
mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo
urbano carrega crucial importncia, eis que a definio da abrangncia do solo
urbano envolve, por excluso, a configurao do solo rural, no urbano6, para
Tal como preconiza o Cdigo Tributrio Nacional (Lei 5172, de 25/10/1966) com fora de Lei
Complementar, em seu Art. 30 e pargrafos a zona urbana definida em lei municipal; observado
o requisito mnimo da existncia de pelo menos dois melhoramentos, construdos ou mantidos pelo
Poder Pblico, dentre os seguintes dos incisos seguintes: meio-fio ou calamento, com canalizao
de guas pluviais ou abastecimento de gua ou sistema de esgotos sanitrios ou rede de iluminao
pblica, com ou sem posteamento para distribuio domiciliar ou escola primria ou posto de sade
a uma distncia mxima de trs quilmetros, podendo, igualmente serem consideradas urbanas as
zonas urbanizveis, sem quaisquer destes, contanto que apresentem loteamentos aprovados pelos
rgos competentes, destinados habitao, indstria ou ao comrcio.
21
onde historicamente se vem direcionando com mais intensidade o conjunto de

normas ambientais protetivas.
A perspectiva que se desenha, neste campo, com a intensiva expanso
urbana a de passar-se a realar mais a influncia da legislao protetiva ambiental justamente sobre as reas urbanas e sua expanso, de sorte a aplicar-se
s zonas urbanas as mesmas diretivas referentes funo ambiental da propriedade rural, sob pena do srio comprometimento dos ecossistemas e mesmo da
integrao do direito fundamental de moradia com o direito ao meio ambiente
inclume, evitando assim, v.g., a ocupao indevida de reas inadequadas nos
dois campos, como os mangues e as encostas de morro, que ameaam tanto a
incolumidade humana como a incolumidade ambiental.
A consequncia desta tendncia, por outro lado, envolve o reconhecimento das prerrogativas legiferantes municipais em matria ambiental, seja assim
ao abrigo da noo de interesse local, seja porque indeclinvel perceber que na
ordenao da ocupao do solo se est a regrar, fundamentalmente, proibies ou
permisses de atividades a partir da sua impactao ambiental, dirigidas tanto a
proteo do patrimnio ambiental natural como cultural.
2.2. Deveres-Poderes Judiciais Ambientais

Tal como j se assentou (BIRNFELD, 2008), os poderes judiciais abrangem
tanto os poderes de determinar a atuao do Poder Judicirio como o prprio
exerccio da atividade decisria por este poder, binmio inseparvel destinado a
materializar no plano normativo concreto a ordem constitucional como um todo
e, neste caso, especialmente a ordem constitucional ambiental.
A distino quanto ao perfil normativo dos poderes legislativos ambientais,
aplica-se, mutatis mutandis, aos poderes judiciais ambientais, de sorte que possvel identific-los tanto na forma explcita, como indireta ou implcita.
No faz sentido, todavia, como se fez em relao aos poderes legislativos,
distinguir, como um paralelo, entre poderes da cidadania e poderes dos organismos estatais, eis que o poder judicial decorre justamente da conjugao inexorvel
entre o poder de determinar a atuao do Poder Judicirio, afeito cidadania em
geral e a alguns organismos estatais especficos, e o exerccio propriamente dito
do poder judicante (BIRNFELD, 2008).
22
Tambm no faz sentido distinguir entre poderes judiciais afeitos a distintos

entes federativos, tanto porque se observa claramente estrutura judicante unificada para todo o territrio nacional, balizada pelos tribunais superiores nacionais (Superior Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal) tanto porque
o poder de determinar atuao do judicirio no encontra, no plano geral, limite
de amplitude geogrfica que no seja o do territrio nacional como um todo, a
ningum sendo vedado, destarte, determinar a atuao das instncias mximas
nos casos de sua respectiva competncia.
Tal estrutura unificada, no impede, todavia, que as prerrogativas de atuao dos diferentes organismos do Poder Judicirio possam ser distribudas levando em conta tanto a estruturao da Unio como dos Estados ou do Distrito
Federal, como o prprio escopo dos interesses em disputa. O que se h de ressaltar, todavia, que neste campo no se observa uma autonomia federativa judicial, no sentido de que as decises ltimas no possam ser revistas pelos entes
de maior abrangncia territorial. Podem e devem, justamente porque o sistema
judicante encontra-se, como j se assentou, unificado, buscando compatibilizar
em padres nacionalmente vigentes as decises ltimas nos tribunais superiores, ao contrrio do que ocorre nos sistemas legislativo ou executivo, onde no
se verifica qualquer possibilidade de reviso e modificao das decises ltimas
pelos entes federativos de maior abrangncia.
Estados federados no podem, assim, como regra geral, reverter decises
legislativas ou executivas dos Municpios, tanto quanto a Unio no pode, ordinariamente, reverter as dos prprios Estados Federados de escopo local.
justamente o contrrio do que ocorre no sistema judicial, onde h tribunais
vocacionados justamente para unificar nacionalmente os entendimentos jurisprudenciais regionais.
Tambm no elide esta univocidade do sistema a peculiaridade de que os
poderes de determinar a atuao do judicirio possam se dar por distintos instrumentos com variadas titularidades, nem o fato de que os organismos pblicos
munidos deste poder venham a organizar-se com distintas atribuies levando
em conta matrias, instrumentos, hierarquia interna ou abrangncia territorial.
Neste compasso, destarte, os Artigos 92 a 126 delineam as diferentes competncias do Poder Judicirio, enumerando taxativamente as competncias judicantes do Supremo Tribunal Federal (Art 102), do o Superior Tribunal de
Justia (Art. 105), os Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais (Art. 108
e 109), os Tribunais e Juzes do Trabalho (Art. 114), os Tribunais e Juzes Elei23
torais (Art. 121), os Tribunais e Juzes Militares (Art. 124), deixando aos Tribunais e Juzes dos Estados, do Distrito Federal e Territrios autonomia para
organizarem-se no sentido de abarcar todas as competncias judicantes que a
Constituio no reservou expressamente aos outros organismos (Art. 125, c/c
com Art. 25 1).
Destaca-se, no que diz respeito temtica ora objeto deste trabalho, a
competncia privativa do STF para as aes declaratrias de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, que, em conjunto operam o
controle concentrado de constitucionalidade (Art. 101, I, a), assim como
a singularidade de ser este Tribunal a instncia recursal mxima no que diz
respeito matria constitucional, localizando-se assim tambm no topo da estrutura do controle difuso de constitucionalidade (Art. 101, III), controle que
se completa, no sistema constitucional interno, pela competncia dos Tribunais dos Estados para representao de inconstitucionalidade de leis ou atos
normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual ( 2)
e que, como j decidiu o STF, abrange o controle de constitucionalidade da
legislao Municipal em relao Constituio Federal, sujeito este a reviso
pelo prprio STF (101,III) 7.
No que diz respeito ao meio ambiente, em regra geral, pela competncia
residual, a matria acaba abrigada pelos rgos judicantes estaduais, embora por
algum tempo houvesse quem, com fora no Art. 109, I, que estabelece justia federal competncia para julgar as causas em que a Unio seja interessada,
entendendo que questes ambientais sempre seriam de interesse da Unio (que
tem, alis, o dever constitucional de preservar o meio ambiente, nos termos do
Art. 23, VI e VIII), propugnasse pela Justia Federal como foro competente
para as questes ambientais, como regra geral ( o que, diga-se de passagem,
efetivamente bem razovel). Todavia, a tendncia da jurisprudncia no foi
esta, consagrando assim a justia comum estadual como foro competente, em
regra geral, para questes sobre meio ambiente, restando Justia Federal as
excees esta regra geral, como questes indgenas (por disposio expressa
do inciso XI do Art. 109) ou situaes onde se encontrem microbens ambientais
de indiscutvel propriedade da unio. Como o sistema unificado e, bem ou mal,
7
24
Conforme ADIn 209, julgada em 20/05/1998, Recl 337, julgada em 18/08/1994, Medida Cautelar em
Recurso Especial, de nmero 161390, julgada em 10/04/1993
podem todas as questes desembocar no STF, em matria constitucional, para

garantir a vigncia da Constituio e do pacto federativo ou no STJ, para garantia de vigncia nacional das leis federais (105, III, a e b) ou padronizao
da jurisprudncia dos tribunais do pais (105, III, c), esta efetivamente no
uma discusso to relevante no plano estrutural geral do sistema constitucional.
Compilados, assim, estes pressupostos bsicos da abordagem, e delineada
sinteticamente a estrutura do Poder Judicirio, passa-se a dispensar especial
ateno ao poder de determinar a atuao deste organismo tendo por foco a matria ambiental. Destarte, o poder ambiental de determinar a atuao do Poder
Judicirio, em sua verso explcita, que abrange:
a) a possibilidade de ingresso, por qualquer cidado de ao popular que
vise a anular ato lesivo ao ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, a qual abrange a garantia de que o autor, salvo comprovada m-f, restar
isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia, nos termos do Art. 5o,
inciso LXXIII;
b) o dever-poder do Ministrio Pblico promover o inqurito civil e a ao
civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente
e de outros interesses difusos e coletivos, nos termos do Artigo 129, III, prerrogativa esta que, ao teor do 1 do mesmo artigo no impede a de outros que a
que a lei venha a atribuir as mesmas possibilidades.
Este poder judicial encontra-se ainda implcito em outros instrumentos
processuais constitucionais, que podem ter repercusso na matria ambiental,
quais sejam:
a) mandado de segurana individual, que pode ser acionado por qualquer
indivduo para proteger direito ambiental lquido e certo, quando o responsvel
pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa
jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico (Art. 5o, inciso LXIX)8;
8
Conceber-se o mandado de segurana individual para a defesa do meio ambiente envolve entender
que se trata de direito de todos que cada um pode defender como seu, tal como alis se consagra no
Direito de Propriedade em relao s regras de condomnio. H todavia vrias formas de conceber
esta possibilidade, algumas mais outras menos pacficas, que talvez nunca venham a se pacificar tendo
em conta que a ao popular pode ser impetrada sucedaneamente, sem que se precise discutir a
configurao de um direito individual ao meio ambiente (sem prejuzo, claro, da sua expresso difusa).
que, exemplo do mandado de segurana, a Ao Popular tambm se dirige anulao de ato
administrativo lesivo, e tambm apresenta possibilidade de liminar com contedo mandamental. Fica
todavia mais visvel a hiptese do mandado de segurana ambiental quando o direito ao meio ambiente
se expressa como direito de vizinhana que resta lesado pela permissividade indevida exercida pelo
25
b) mandado de segurana coletivo, impetrado por partido poltico com

representao no Congresso Nacional, bem como por organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h
pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
(Art. 5o, inciso LXX)9;
c) a ao direta de inconstitucionalidade, referida no Art. 102, I, alnea
a, a de lei ou ato normativo federal ou estadual, que pode ser proposta, ao
Poder Pblico em relao instalao de atividade poluente, podendo-se tambm, com razovel grau
de pacificidade conceb-lo na conformao recursal que por vezes assume diante de deciso judicial
manifestamente lesiva. Menos pacfica, todavia a possibilidade de mandado de segurana em
relao deciso do Poder Pblico cuja leso manifeste-se de forma difusa, como seria a autorizao
para instalao de uma fbrica poluente em relao quele que sem ser lindeiro ou vizinho prximo,
pretenda reclamar em relao contaminao genrica, ou mesmo ocasional (transitar pela rua em
frente fbrica poluente) situao na qual a possibilidade de que o sentido de essencialidade do bem
ambiental no tenha sido absorvido por um judicirio ainda fixado aos ditames da patrimonialidade
recomendaria o ingresso de Ao Popular. Seja como for, configurar o meio ambiente como direito
lquido e certo envolve extremar sua condio de norma de eficcia plena e aplicabilidade imediata, o
que, por consequncia, afasta a possibilidade de que se conceba um mandado de injuno, individual
ou coletivo, com contedo ambiental, eis que tal remdio derradeiramente s se destina a normas
cuja regulamentao revela-se imprescindvel para sua aplicabilidade, o que o oposto de conceber
o meio ambiente como direito ambiental fundamental auto-aplicvel, com a conformao de direito
lquido e certo, mormente tenha parte da doutrina insistido no mandado de injuno ambiental (como
fazem MILARE, Edis. Direito do Ambiente: Doutrina, Prtica, Jurisprudncia, glossrio. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000, p.183, p.461 e MUKAI, Toshio. Direito Ambiental Sistematizado. Rio
de Janeiro: Forense Universitria,1992, p. 101-104). Com a devida vnia, e no sentido de reforar o
que aqui se vem defendendo, no se inclui no rol dos instrumentos o mandado de injuno, tanto
porque no cabe para direito auto-aplicvel, tanto porque o deslinde desta ao, em vrias matrias,
tem-se revelado frustrante em nosso sistema. Destarte, com mais esperana de eficcia, seno mais
firmeza na hermenutica, sinaliza-se o mandado de segurana individual como remdio constitucional
de aplicao imediata para a defesa do meio ambiente.
9
26
Em fundamentao a incluso desta classificao, alm da natural percepo que o direito ao meio
ambiente pode, sem prejuzo da sua expresso difusa, manifestar-se concretamente como direito
coletivo ou individual lquido e certo e mais ainda, como mero interesse coletivo, tal como sugere a letra
do artigo que disciplina este mandado de segurana, ressalte-se que o STF, no mbito do mandado
de injuno coletivo, construo pretoriana consagrada no mbito do mesmo tribunal, e que deriva
da interpretao ampliada do prprio mandado de segurana coletivo, j admitiu que interesses gerais
da sociedade (leia-se difusos) fossem defendidos em juzo (embora a eficcia protetiva do mandamus
tenha-se cingido ao organismo coletivo impetrante), tal como se consagrou no Mandado de Injuno
de nmero 472-2, julgado em 06/09/1995 e que se referia ao direito difuso de regulamentao da taxa
mxima de juros em 12% ao ano. Embora tal julgado no autorize que se inclua o mandado de injuno
dentre os remdios protetivos dos ambientais, posto que, como se defende, trata-se de norma de eficcia
plena, esta importante ampliao de contedo em muito ajuda a dimensionar as possibilidades do
prprio mandado de segurana coletivo em matria ambiental, sobre o qual efetivamente no h
julgados da excelsa corte constitucional.
teor do Art. 103, pelo Presidente da Repblica, pela Mesa do Senado Federal da Cmara dos Deputados, de qualquer Assemblia Legislativa Estadual,
por qualquer Governador de Estado, pelo Procurador-Geral da Repblica, pelo
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por qualquer partido poltico com representao no Congresso Nacional e por qualquer confederao
sindical ou entidade de classe de mbito nacional;
d) a ao penal pblica, referida no inciso I do Art. 129, que deve ser proposta pelo Ministrio Pblico ou, subsidiariamente, com fora no Art. 5o , LIX,
a ao privada nos crimes de ao pblica, quando esta no seja intentada no
prazo legal, que poder versar sobre matria ambiental, tal como preconiza o
3 do Art. 225;
e) todas demais aes a serem criadas no mbito infra-constitucional que
venham a possibilitar, de qualquer forma, a defesa ambiental, eis que a Constituio assegura a todos, com fora no Art. 5o, incisos XXXIV, alnea a e
XXXV o poder de solicitar, de forma genrica, a atuao do Poder Judicirio; prerrogativa tambm assegurada ao Ministrio Pblico tendo em conta o
disposto inciso II do Art. 129, que lhe permite implementar todas as medidas
necessrias cabveis para a garantia dos direitos difusos que deve defender, inclusive os direitos e interesses das populaes indgenas referidos no inciso V
do mesmo artigo.
2.3. Deveres-Poderes Administrativos Ambientais

No efetivamente em sede constitucional que se encontraro os detalhamentos especficos dos rgos da Administrao Pblica, vinculados ao Poder
Executivo, aos quais estaro afeitos os deveres-poderes estatais relacionados com
a defesa do meio ambiente e tampouco o escopo deste opsculo deline-los.
Mas efetivamente h importantes regras insculpidas na Constituio Federal
relacionadas com o delineamento destes deveres-poderes.
A distino quanto ao perfil da norma, utilizada tanto quando se fez referncia aos poderes legislativos e judiciais ambientais, aplica-se, mutatis mutandis,
tambm aqui, de sorte que possvel visualizar regras sobre deveres-poderes administrativos ambientais, na forma explcita , como indireta ou implcita.
Outra distino a ser feita envolve a lembrana de que se pode considerar
a existncia tanto deveres-poderes administrativos ambientais que so comuns aos
27
diferentes entes federativos, como de alguns que so especficos deste ou daquele ente federativo. Dentre os que compem o primeiro grupo pode-se encontrar
justamente os deveres-poderes ambientais genricos, muito mais deveres do que
deveres-poderes, verdadeiras diretrizes de atuao para o poder pblico para a garantia do direito fundamental ao meio ambiente.
Ainda pode-se distinguir entre poderes administrativos ambientais que
constituam prerrogativa dos cidados e os que sejam dos distintos entes e rgos
da administrao pblica estatal. Quanto ao primeiro grupo, todavia, convm
ressaltar que nenhum poder especfico em matria ambiental arrolado pela
Constituio, resumindo-se este assim aos genricos poder de requerer informaes (Art. 5o, incisos XXXIII e XXXIV, b) e de determinar a manifestao
por petio (Art. 5o, incisos XXXIV, a), aplicveis, todavia, a um razovel
nmero de situaes de interesse ambiental, especialmente o acesso aos dados
dos Estudos Prvios de Impacto Ambiental, publicizados por fora da prpria
Constituio (225, 1, IV).
Convm examinar, assim, com mais detelhamento, o outro grupo, bem
maior, que envolve as distintas prerrogativas conferidas administrao pblica
para atuar em matria ambiental, para os quais vige com intensidade o princpio
da legalidade (Art 5o inciso II), sinalizando estar-se diante de deveres-oderes a serem exercidos em conformidade com ditames da prpria Constituio e, quando o
caso, da respectiva legislao infra-constitucional regulamentadora, emanada pelos
distintos organismos legiferantes dos diferentes entes federativos, pois que embora alguns logrem eficcia e aplicabilidade to somente com a voz constitucional, outros, porque fundados esto em norma constitucional de eficcia limitada,
no dispensam a presena do legislador infra-constitucional..
Pode-se, destarte, enquadrar estes distintos deveres-poderes ambientais da
administrao pblica assim em quatro grandes grupos, tentando assim abarcar os distintos campos ou matrias que abrangem os diferentes contedos
destas regras de poder, quais sejam: deveres-poderes ambientais genricos e de
atuao positiva estatal; deveres-poderes de interveno no direito de propriedade; deveres-poderes de interveno nas atividades econmicas e deveres-poderes
financeiros e tributrios10.
10 Ressalte-se que o objetivo desta classificao (como alis deve ser o de todas) fundamentalmente
melhor aclarar o objeto estudado a partir de diferentes focos lanados sobre o mesmo. Longe est de ser
perfeita e, mais que isto, para que relev-la h que se ter em conta um sensvel grau de interpenetrao
28
2.3.1. Deveres-poderes administrativos ambientais gerais

A Constituio, que ao teor do Art 225, impe ao Poder Pblico o
dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras geraes, consagrando, para tanto, de forma explcita, no Art. 23 o dever-poder
ambiental comum Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios
para proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas11.
Este poder-dever desdobrar-se- em distintas possibilidades de interveno no direito de propriedade e no domnio econmico, que merecero ateno
oportunamente. Todavia, alm destes deveres-poderes de interveno, que sero
abordados infra, convm destacar que a Constituio estabelece alguns deveres-poderes relacionados a atuao estatal especfica sobre os ecossistemas (explcitos) ou sobre os microbens ambientais (indiretos), igualmente e comuns a todos os
entes federativos, quais sejam:
a) preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das espcies e ecossistemas12;
b) preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas13;
c) promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica para a preservao do meio ambiente14;
d) preservar as florestas, a fauna e a flora15;
entre os grupos, que se observa,v.g, quando se constata que toda norma tributria envolve, no fundo,
uma forma indireta de interveno econmica, interveno esta que tambm est implcita quando
se altera a base do sistema econmico: o prprio direito de propriedade, de sorte que tambm toda
interveno na propriedade , em ltima anlise uma forma de interveno na atividade econmica.
O mesmo se diga da atribuio de obrigaes estatais neste campo. Ocorre que toda a norma jurdica,
como j se viu, reflete, inexoravelmente no mundo econmico. Isto, como se vem ressaltando, permite
compreender como o direito define os fatores da economia. Seja como for, ao se fazer referncia poderes
administrativo ambiental de interveno na atividade econmica, se est a tomar esta interveno em
sentido estrito: limitaes que tem por foco a atividade econmica em si, como pode ser a fiscalizao
da emisso de poluentes por uma fbrica, que, tomada estritamente, pouco ou nada se relaciona com os
direitos vigentes sobre o solo que ela ocupa, foco dos deveres-poderes relacionados a propriedade.
11 Art.23, VI, Constituio Federal/88.
12 1, inciso I do Art. 225, Constituio Federal/88.
13 1, inciso II do Art. 225, primeira parte, Constituio Federal/88.
14 1, inciso VI do Art. 225, Constituio Federal/88.
15 Art. 23, VII, Art. 225 1, VII, Constituio Federal/88.
29
e) proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico,

artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos16;
f) promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao17;
g) impedir a evaso, a destruio e a descaracterizao de obras de arte e
de outros bens de valor histrico, artstico ou cultural18;
h) preservar as florestas, a fauna e a flora19;
Ainda no mbito da competncia comum a todos os entes federativos,
pode-se agregar deveres-poderes ambientais implcitos em outras aes de escopo
mais amplo, tais como:
i) conservar o patrimnio pblico20;
j) cuidar da sade21, devendo os Municpios, com a cooperao tcnica e
financeira da Unio e do Estado, servios de atendimento sade da populao22;
k) proporcionar os meios de acesso cultura, educao e cincia23;
l) fomentar a produo agropecuria e organizar o abastecimento alimentar24;
m) promover programas de construo de moradias e a melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico25 ;
16 Art. 23, III, assim como os Artigos 215 e 216. Este poder dever ainda reafirmado, no que tange aos
Municpios, pelo inciso IX do Art. 30, Constituio Federal/88.
17 Art. 216, 1 , Constituio Federal/88.
18 Art. 23, IV, Constituio Federal/88.
19 Tambm referida no inciso VII do 1 do Art. 225, Constituio Federal/88.
20 Art, 23, I, Constituio Federal/88.
21 Art, 23, II, Constituio Federal/88 e tambm nos artigos 196 a 200, Constituio Federal/88, com
destaque para o inciso VIII, do Artigo 200, que inclui dentre os objetivos do Sistema nico de Sade
colaborar na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.
22 Competncia do Municpio, nos termos do Art. 30, VII, Constituio Federal/88.
23 Art, 23, V, Constituio Federal/88.
24 Art, 23, VIII, Constituio Federal/88.
25 Art, 23, IX, Constituio Federal/88 sendo que consta dentre as atribuies do Sistema nico de
Sade, ao teor do inciso IV do Art.200, Constituio Federal/88, participar da formulao da poltica
e da execuo das aes de saneamento bsico.
30
n) combater as causas da pobreza e os fatores de marginalizao, promovendo a integrao social dos setores desfavorecidos26;
Outras aes, implicita e profundamente relacionadas com a questo ambiental, foram acometidas especificamente Unio, quais sejam:
o) organizar e manter os servios oficiais de estatstica, geografia, geologia
e cartografia de mbito nacional27;
p) planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades pblicas, especialmente as secas e as inundaes28.
Com o escopo de fechar a sistematizao, no h como deixar de agregar
a este rol de deveres-poderes ambientais administrativos genricos, aqueles implicitamente tambm relacionados, no tanto com o meio ambiente em si, mas
com a efetiva concretizao de todos os demais deveres-poderes, entre eles os
ambientais, afeitos, em nosso sistema ao poder executivo, quais sejam os deveres-poderes para:
q) organizar a administrao pblica e as atribuies dos distintos agentes
pblicos, neste mbito29;
r) exercer o poder de polcia sobre as distintas condutas que a lei venha a
proibir ou determinar com o fito de materializar a proteo do meio ambiente,
seja por meio de aes preventivas ou sancionadoras30.
2.3.2. Deveres-Poderes de Interveno no Direito

de Propriedade
Em distintos nveis de intensidade, a Constituio Federal consagra prerrogativas de interveno no direito de propriedade. No ponto mais alto desta
escala de interveno, observa-se que, em relao a alguns bens ambientais, a
ordem constitucional houve por bem suprimir drasticamente a possibilidade de
apropriao privada, reservando inafastavelmente sua propriedade para deter26 Art, 23, X, Constituio Federal/88.
27 Art. 21, XV, Constituio Federal/88.
28 Art. 21, inciso XVIII, Constituio Federal/88.
29 Art. 18, Art 84,VI, alenas a e b e Art.88, assim como Art. 25, caput e 29, caput, todos da
Constituio Federal/88.
30 Art. 142 a 144, destacando-se ainda, no que tange Unio, Art. 21, incisos XIII, XIV, XXII, XXIV,
todos da Constituio Federal/88.
31
minados entes federativos, sem prejuzo de admitir em relao a estes bens, a

possibilidade de direitos de uso e fruio pelos cidados.
Para alguns destes bens, no fez mais a Constituio do que designar o
ente proprietrio, reservando para outros, alm disto, a disposio expressa sobre a necessidade de proteg-los ou preserv-los, num certo sentido redundante,
eis que de uma forma ou de outra, todas estas propriedades so clausuladas com
o dever de preservao para as futuras geraes (Art.225). No demais, todavia,
enumerar estes bens que, em regra geral, so, assim, por mandamento constitucional, insuscetveis de apropriao privada:
a) as terras devolutas indispensveis preservao ambiental, definidas
em lei, de propriedade da Unio31;
b) os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de domnio da
Unio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros pases,
ou se estendam a territrio estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais respectivos e as praias fluviais, de propriedade da Unio32;
c) as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases, de
propriedade da Unio 33;
d) as praias martimas, de propriedade da Unio 34;
e) as ilhas ocenicas, de propriedade da Unio 35
f) as ilhas costeiras, excludas, destas, as reas de domnio dos Estados,
Municpios ou terceiros , de propriedade da Unio;
g) os recursos naturais da plataforma continental, de propriedade da Unio 36
h) os recursos naturais da zona econmica martima exclusiva, de propriedade da Unio 37;
31 Art 20, II. Embora se pudesse cogitar de uma certa discricionariedade legislativa em relao a esta
indispensabilidade, no sentido de conceber a possibilidade de desafetao desta finalidade por via
legal, h que se atentar ao disposto no 5 do Art 225, que proclama serem indisponveis estas terras
devolutas quando se revelem necessrias proteo dos ecossistemas naturais.
32 Art 20, III, Constituio Federal/88.
33 Art 20, IV, Constituio Federal/88.
36 Art 20, V, Constituio Federal/88.
37 Art 20, V, Constituio Federal/88.
32
i) o mar territorial, de propriedade da Unio 38;

j) os terrenos de marinha e seus acrescidos, de propriedade da Unio39;
k) os potenciais de energia hidrulica, de propriedade da Unio 40;
l) os recursos minerais, inclusive os do subsolo, de propriedade da Unio41;
m) as cavidades naturais subterrneas, de propriedade da Unio 42;
n) os stios arqueolgicos e pr-histricos, de propriedade da Unio 43;
o) as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, de tambm da Unio 44;
p) as guas superficiais ou subterrneas, fluentes, emergentes e em depsito, ressalvadas, as de propriedade da Unio, e, na forma da lei, as decorrentes
de suas obras, de propriedade dos Estados45;
q) as reas, nas ilhas ocenicas e costeiras, que estiverem no domnio territorial dos Estados, excludas aquelas sob domnio da Unio, Municpios ou
terceiros, de propriedade dos Estados46;
38 Art 20, VI, Constituio Federal/88.

39 Art 20, VII, Constituio Federal/88.
40 Art 20, VIII, Constituio Federal/88.
41 Art 20, IX, Constituio Federal/88, sendo que o garantida a propriedade do produto da lavra ao
concessionrio que explora, nos termos do Art. 176. Sobre o tema, tendo em conta a proteo dos
bens ambientais, como j se ressaltou, o legislador constituinte foi insistente, tanto tendo em conta
2 do Art. 225 e 3 do Art. 176, que ressaltam a obrigao de recuperar o ambiente degradado,
como o inciso XVI do Art. 49, que faz depender de autorizao exclusiva do Congresso Nacional a a
pesquisa e lavra de riquezas minerais em terras ouvidas indgenas, ouvidas antes estas comunidades
(Art. 231 3). Tambm sobre o tema, ressalte-se que a Constituio assegura no 1 do mesmo
Art. 20, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, bem como a rgos da administrao
direta da Unio, participao no resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos
hdricos para fins de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo territrio,
plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, ou compensao financeira por
essa explorao.
42 Art 20, X, Constituio Federal/88.
43 Art 20, X, Constituio Federal/88.
44 Art 20, XI, acrescentando-se que o dever de demarc-las est afeito Unio, por fora do Art. 231
da prpria Constituio. Depende, outrossim, ao teor do Art. 49, XVI, de autorizao expressa do
Congresso Nacional a explorao e o aproveitamento de recursos hdricos e a pesquisa e lavra de
riquezas em terras indgenas, ouvidas antes estas comunidades (Art. 231 3).
45 Art. 26, I, Constituio Federal/88.
46 Art. 26, II, Constituio Federal/88.
33
r) as ilhas fluviais e lacustres no situadas nas zonas limtrofes com outros

pases, de propriedade dos Estados, 47;
s) as terras devolutas no compreendidas entre as da Unio, de propriedade dos Estados48.
Num plano intermedirio, mas ainda dentro de um patamar de intensa
fora interventiva, h que se fazer referncia, outrossim, ao poder de desapropriao, referido nos Art. 5o, inciso XXIV, para fins de necessidade ou utilidade
pblica ou interesse social, que pode ser exercido por quaisquer entes federativos,
mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, novamente mencionado no
Art. 184, para fins de reforma agrria, no que diz respeito Unio e no 4 do
Art. 182 como instrumento de poltica urbana, no que diz respeito ao Municpio,
nestes casos substitudo o dinheiro por ttulos pblicos resgatveis a posteriori.
Tal poder, que, ressalte-se, prescinde de complementao normativa no mbito
infra-constitucional, pode e deve ser utilizado para a garantir a preservao
ambiental de reas onde se faa necessrio um completo controle pblico sobre
os bens ambientais, tal como de fato 49.
Tambm num plano intermedirio, h que se fazer referncia ao poder-dever de planejamento e ordenao do exerccio do direito de propriedade, o qual
envolve tanto aes destinadas a consolidar a afetao ambiental dos bens de
propriedade pblica, envolvendo polticas pblicas de legtimo gerenciamento
ambiental destes bens pblicos, abrangendo sua preservao, como aes que estabelecem autnticas limitaes ambientais ao uso da propriedade privada. Este
poder-dever de planejamento e ordenao encontra referncia em vrios pontos
da Constituio, abrangendo importante aes estratgicas:
a) definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus
componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso
47 Art. 26, III, Constituio Federal/88.

48 Art. 26, IV, Constituio Federal/88 que ao teor do 5 do Art. 225, Constituio Federal/88, so
indisponveis quando se revelem necessrias proteo dos ecossistemas naturais.
49 Vide Decreto-Lei 3.365/1941, que trata das desapropriaes por interesse pblico, Lei n. 4.132, de 10
de Setembro de 1962, que define desapropriao por interesse social e dispe sobre sua aplicao e a
Lei n. 9.985, de 18 de Julho de 2000, que institui o SNUC- Sistema Nacional de Unidades de
Conservao e dispe sobre a desapropriao ambiental.
34
permitidas somente atravs de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa

a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo50;
b) elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao do territrio51;
c) instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hdricos e definir critrios de outorga de direitos de seu uso52;
d) instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao,
saneamento bsico e transportes urbanos53;
e) instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies,
constitudas por agrupamentos de municpios limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum54;
f) promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante
planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano55.
O que deflui, como consequncia do exerccio destes distintos poderes de
ordenao, assim como dos demais poderes de interveno, com intensidade
amenizada pela necessidade de respeito aos direitos individuais de propriedade
insculpidos no Art. 5o, XXII assim, no ponto mais meridional da escala de
intensidade, um conjunto de autnticas limitaes administrativas ambientais pelas quais, o exerccio deste direito individual de propriedade pode ser direcionado
pelo Poder Pblico para o cumprimento especfico de suas funes ambientais,
materializando mais concretamente assim o dever de preservao do meio ambiente para as geraes presentes e futuras que j clausula, ab initio, o exerccio do
direito de propriedade contribuir para a garantia do direito ao meio ambiente.
50 Competncia comum de todos os entes federativos fundada no inciso III do 1 do Art. 225 e que
constitui uma das balizas mestras para a instaurao de polticas ambientais.
51 Competncia da Unio, nos termos do Art.21, inciso IX.
52 Competncia da Unio, nos termos do Art.21, inciso XIX.
53 Competncia da Unio, nos termos do Art.21, inciso XX.
54 Competncia dos Estados, mediante lei complementar, nos termos do Art. 25, 3.
55 Competncia dos Municpios, nos termos do Art. 30, inciso VIII, que encontra especificao no
Artigo 182 especialmente em seu 2 estabelece que propriedade urbana cumpre sua funo social
quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor.
35
2.3.3. Deveres-Poderes de Interveno nas

Atividades Econmicas
A exemplo da interveno sobre o direito de propriedade, tambm em
distintos nveis de intensidade, a Constituio Federal consagra prerrogativas
de interveno estatal sobre as atividades econmicas, o qual abriga, em ltima
anlise, sob os auspcios do princpio da livre iniciativa, o direito de empreender,
mobilizando natureza, capital e trabalho com o objetivo de produzir bens e servios para oferec-los populao.
Tambm assim como ocorre em relao aos direitos de propriedade, no
ponto mais alto desta escala de interveno, observa-se que, em relao a algumas atividades econmicas, a ordem constitucional houve por bem suprimir
drasticamente a possibilidade de seu exerccio pelos agentes privados, reservando inafastavelmente esta prerrogativa para determinados entes federativos. Tal
ocorre, em termos absolutos, com os servios e instalaes nucleares de qualquer natureza, assim como a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minerais nucleares e seus derivados,
reservados Unio56.
Regime similar, ora amenizado57, refere-se ao bem ambiental no renovvel que se constitui motor paradigmtico da sociedade industrial, cujo esgotamento completo preconizado para o presente sculo: o petrleo. Neste compasso, o
Art. 177 proclama o monoplio da Unio sobre a pesquisa e a lavra das jazidas
de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos (inciso I), assim como
sobre a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro (inciso II), bem como
sobre a importao e exportao dos produtos que se constituem em derivados
bsicos das atividades de refino de petrleo, gas natural e hidrocarbonetos (inciso III) e sobre o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou
de derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o transporte,
56 Nos termos do Art.21, inciso XXIII, alneas a, b e c, alm do Art 177, V e seu 3, bem como
o 3 do Art. 5o , ressalvando-se como nica exceo a este sentido absoluto a utilizao de
radioistopos para a pesquisa e usos medicinais, agrcolas, industriais e atividades anlogas, que pode
ser autorizada aos agentes privados sob regime de concesso ou permisso referida na alnea b do
inciso XXIII do Art.21. A identidade deste monopolio com os devastadores efeitos ambientais e com
a garantia da paz mundial so indeclinveis.
57 Por fora da emenda constitucional n 9, de 09/11/95.
36
por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural58 de qualquer origem (inciso IV).
Os 1 e 2, incisos I, II e III do mesmo artigo permitem que a
Unio possa contratar com empresas estatais ou privadas a realizao das atividades previstas nos incisos I a IV, observadas as condies estabelecidas em
lei federal, a qual dever, dispondo sobre as condies de contratao e sobre
a estrutura e atribuies do rgo regulador do monoplio da Unio, garantir
condies para o efetivo fornecimento dos derivados de petrleo para todo o
territrio nacional. Esta amenizao, que tem o escopo de estimular o aumento
da produo, institui verdadeiro regime intermedirio entre o monoplio da
atividade e os institutos de direito administrativo consagrados historicamente
para finalidade similar: autorizao, permisso ou concesso, em muito se aproximando do ltimo .
Numa escala de interveno de intensidade intermediria, reserva a ordem constitucional, outrossim, a prerrogativa sobre certos servios para os entes
pblicos, sem prejuzo da possibilidade de serem exercidos por agente privado, mediante os referidos institutos da autorizao, permisso ou concesso. Em
todos eles, implicitamente, a questo da preservao ambiental deve ser considerada, tendo em conta a potencialidade destes servios de interferir sobre
os bens ambientais, de sorte que o acometimento desta prestao aos agentes
privados haver incluir clusulas de garantia da incolumidade do bem ambiental,
o que efetivamente vale tambm para o monoplio petrolfero supra referido. Estes deveres-poderes podem ser destacados em distintos pontos da Constituio,
envolvendo prerrogativas tais como:
a) autorizar e fiscalizar a produo e o comrcio de material blico59;
b) explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso os servios e instalaes de energia eltrica60;
58 Com relao ao gs natural cumpre ressalvar que, ao teor do 2 do Art. 25, cabe aos Estados
explorar diretamente, ou mediante concesso, os servios locais de gs canalizado, na forma da lei,
vedada a edio de medida provisria para a sua regulamentao.
59 Competncia da Unio, nos termos do Art. 21, VI.
60 Competncia da Unio, nos termos do Art. 21, XII, b.
37
c) explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, o aproveitamento energtico dos cursos de gua, em articulao com os
Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos 61;
d) explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso
os servios de navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia 62;
e) explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso
os os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e
fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio 63;
f) explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso os
os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros 64;
g) explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso os portos martimos, fluviais e lacustres65;
h) explorar diretamente, ou mediante concesso, os servios locais de gs
canalizado, na forma da lei66;
i) organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo,
que tem carter essencial67.
Num plano da intensidade mnima, no que diz respeito interveno sob
a forma de explorao direta de atividade econmica pelo Estado, no h como
deixar de fazer referncia peculiaridade de que, ao teor do Art. 173, ressalvados os casos previstos na Constituio, esta explorao s ser permitida quando
necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme definido em lei68. Assim, o Estado pode intervir no domnio econmico privado, mesmo sem a prerrogativa do monoplio, simplesmente exercendo
61 Competncia da Unio, nos termos do Art. 21, XII, b.

62 Competncia da Unio, nos termos do Art. 21, XII, c.
63 Competncia da Unio, nos termos do Art. 21, XII, d.
64 Competncia da Unio, nos termos do Art. 21, XII, e.
65 Competncia da Unio, nos termos do Art. 21, XII, f.
66 Competncia dos Estados, nos termos do Art. 25. 2.
67 Competncia do Municpio, nos termos do Art. 30, V.
68 Seja como for, neste extremo de atuao do Estado se faz forte o princpio da livre iniciativa, referido
no caput do Art. 170, reforado pelo nico do mesmo artigo, que assegura a todos o livre exerccio
de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos
casos previstos em lei.
38
algumas atividades econmicas. Esta circunstncia, como se v, tem carter de

excepcionalidade, e deflui da lei ou da prpria Constituio.
No mbito desta singela forma de interveno se incluem todos os servios que resultam de deveres-poderes do Estado, mas que no constituem prerrogativa exclusiva deste, como o caso, v.g, dos servios de sade, livremente
autorizados iniciativa privada (Art. 199), ou mesmo, no que diz respeito
nossa temtica, todos os servios que envolvem os deveres de atuao do Estado antes referidos no vedados aos agentes privados. Peculiaridade comum a
todos eles a interveno branda, indireta, sobre o domnio econmico, mas de
forma alguma desprezvel, seja pela peculiaridade da insero de concorrente
pblico, eventualmente gratuito, aos servios privados, seja porque o custeio
de tais servios implique em necessidade de captao de recursos por meio dos
instrumentos de direito financeiro e tributrio, que tem como corolrio inevitvel
a insero de encargos para o sistema econmico privado69.
Tambm num plano intermedirio, tal como ocorre na interveno sobre
o direito de propriedade, h que se fazer referncia ao poder-dever de planejamento e ordenao do exerccio das atividades econmicas. A Constituio, por fora
do Art. 174, confere ao Estado papel de agente normativo e regulador da atividade
econmica, que exercer esta prerrogativa, na forma da lei, incluindo funes
de fiscalizao, incentivo e planejamento, este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado. Este dever-poder de planejamento e ordenao encontra referncia em vrios pontos da Constituio, implicitamente
relacionadas com a proteo do meio ambiente:
a) elaborar planos nacionais e regionais de desenvolvimento econmico
e social70, compatibilizados na forma de lei especfica com o fim de estabelecer
um desenvolvimento nacional equilibrado71;
b) estabelecer princpios e diretrizes para o sistema nacional de viao72;
c) estabelecer plano nacional de reforma agrria73;
69 Os deveres-poderes financeiros e tributrios sero abordados infra.

70 Competncia da Unio, nos termos do Art.21, inciso IX CF/88.
71 Art. 174 1 CF/88.
72 Competncia da Unio, nos termos do Art.21, inciso XXI, CF/88.
73 Competncia da Unio, implcita no Art. 188, CF/88.
39
d) estabelecer poltica agrcola74;

e) cumprir o plano nacional de educao, estabelecido em lei, que abrigar aes que conduzam a promoo humanstica, cientfica e tecnolgica
do Pas75;
f) articular a ao do governo em um mesmo complexo geoeconmico e
social, visando a seu desenvolvimento e reduo das desigualdades regionais76;
g) promover e incentivar o turismo como fator de desenvolvimento social
e econmico77.
Todavia, a interveno nas atividades econmicas no se esgota no planejamento. que, alm do desenvolvimento econmico, a Constituio sinaliza
a proteo de outros valores ainda mais caros, como a vida e a manuteno do
meio ambiente, essencial ela. Destarte, na confluncia destes dois vetores, o
desenvolvimento econmico h de adequar-se necessidade de preservao do
meio ambiente, seja porque se tenha de priorizar, no plano tico, a preservao
da vida preservao dos volumes monetrios, seja porque a prpria Constituio se manifeste de forma explcita sobre esta preferncia ao configurar, nos
incisos IV e V do 1 do Art. 225 dois deveres-poderes ambientais de interveno direta sobre a atividade econmica privada de forte intensidade, comuns a
todos entes federativos, quais sejam:
74 O Art. 187, que estabelece que a mesma ser estabelecida em lei, levando em conta, entre outros
fatores, instrumentos creditcios e fiscais (inciso I), preos compatveis com custos de produo e
garantia de comercializao (inciso II), incentivo pesquisa e tecnologia (III). Embora em nenhum
dos sete incisos tal seja mencionado, deflui da sistemtica da Constituio que a agricultura h de ser
sustentvel, tanto porque a incolumidade do meio ambiente constitua princpio constitucional inafastvel,
tanto porque o 2 do mesmo artigo recomenda compatibilizar a poltica agrcola e de reforma
agrria, a qual se funda justamente na funo social do imvel rural, que ao teor do Art. 185, incisos I
e II s cumprida a partir de um aproveitamento racional e adequado e da utilizao adequada dos
recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente.
75 Competncia comum, nos termos do Art. 214, especialmente tendo em conta o inciso V, que h de
abrigar o a educao ambiental, com fora no Art. 225, inciso VI, em todos os nveis.
76 Competncia da Unio, nos termos do Art.43, seus pargrafos e incisos respectivos, a ser exercida
com base em Lei Complementar especfica, que podero compreender incentivos regionais tais como
prioridade para o aproveitamento econmico e social dos rios e das massas de gua represadas ou
represveis nas regies de baixa renda, sujeitas a secas peridicas.( 2, IV) onde , a Unio incentivar
a recuperao de terras ridas e cooperar com os pequenos e mdios proprietrios rurais para o
estabelecimento, em suas glebas, de fontes de gua e de pequena irrigao ( 3).
77 Nos termos do Art. 180, competncia da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.
40
a) exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio
de impacto ambiental, a que se dar publicidade;
b) controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o
meio ambiente.
Estes deveres-poderes so reafirmados, reforados, ainda atravs de outros
deveres-poderes de mesmo tipo expressos pela Constituio:
a) controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substncias de interesse para a sade e participar da produo de medicamentos, equipamentos,
imunobiolgicos, hemoderivados e outros insumos 78;
b) fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor
nutricional, bem como bebidas e guas para consumo humano79;
c) participar do controle e fiscalizao da produo, transporte, guarda e
utilizao de substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos80;
d) fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico81;
e) estabelecer as reas e as condies para o exerccio da atividade de
garimpagem, em forma associativa82;
f) registrar, acompanhar e fiscalizar as concesses de direitos de pesquisa
e explorao de recursos hdricos e minerais em seus territrios 83.
Todos estes deveres-poderes s fazem, assim, realar a singularidade de que
a ordem econmica, a partir das normas que do concretude a estes deveres-poderes ambientais, resta com seu escopo de atuao sujeito constantes e
intensas limitaes dos organismos administrativos, permitindo que se possa
referir, com propriedade e fundamento, existncia de deveres-poderes administrativos de interveno ambiental no domnio econmico privado.
No h como deixar de fazer referncia, ainda, a uma forma de especial de
interveno no domnio econmico notadamente peculiar - que envolve o prprio
78
Art. 200, I, competncia do sistema nico de sade, do qual fazem parte todos os entes federativos.
79
Art. 200, VI, competncia do sistema nico de sade, do qual fazem parte todos os entes federativos.
80
Art. 200, VII, competncia do sistema nico de sade, do qual fazem parte todos os entes federativos.
81
Art. 225, 1 , II, segunda parte, competncia comum dos diferentes entes federativos.
82
Art. 21 XXV, competncia da Unio.
83
Art 23, inciso XI, competncia comum de todos os entes federativos.
41
gasto de dinheiro pblico, que inevitavelmente acaba por constituir-se em direcionamento da economia, ainda que no seja, necessariamente, de fato, esta
a inteno dos agentes pblicos envolvidos. Opera-se no mbito do Direito Financeiro, cujo foco principal envolve essencialmente normas que estabelecem
requisitos e procedimentos para autorizao dos gastos pblicos, e dentre elas
mais especialmente a Lei Oramentria anual, votada em cada um dos entes
federativos com o fim nico de autorizar as despesas do ano vindouro, onde h
que se ter claro duas premissas:
a) todos os deveres e deveres-poderes do Estado que envolvam atuao ativa
na preservao do meio ambiente s podem ser exercidos adequada e ordinariamente na medida em que a prpria lei oramentria autorize os respectivos gastos;
b) sempre que no ocorrer a imputao da obrigao de reparar os danos
ambientais aos respectivos causadores privados, ou quando a mesma for ineficaz, tal situao implicar em ter como nica via para restaurao do ambiente
o prprio oramento pblico, o que significa, de outra banda, socializar o prejuzo da ao danosa ao bem comum.
Estas premissas remetem de imediato a outro debate, qual seja o da eventual coliso entre dever da proteo ambiental, corolrio do direito fundamental
constitucional e o dever de cumprimento das regras que buscam o equilbrio
e o controle das contas pblicas, que tambm de natureza constitucional84.
Embora este opsculo no tenha por foco este debate, que longe est de ser
singelo, h que se ter claro que no se pode pretender que as regras do oramento possam ser, a priori, bices intransponveis para a garantia de qualquer
direito fundamental de natureza constitucional, ainda mais do Direito ao Meio
Ambiente. O que se deve fazer, a priori, no perder de vista que as leis oramentrias, ainda que votadas anualmente em cada ente federativo por ordem
da Constituio Federal, no so mais que meras leis ordinrias e que, como
tais, no podem afrontar a prpria Constituio Federal, que, tambm a priori,
norma hierarquicamente superior. Neste contexto, posta a mais elementar das
hierarquias, revelam-se sempre falsos os dilemas que pretendem opor os limites formais do oramento aos direitos fundamentais constitucionais. Ademais,
quando o oramento votado, tal ato por si s no gera dinheiro para os cofres
pblicos, apenas autoriza e em regra requer sequer obriga - o executivo a
empregar dinheiro arrecadado pelos diferentes tipos de receitas pblicas. Nesta
84
42
C.F. Art. 160 a 169.
perspectiva, quando exercido o dever-poder judicial determinando atuao

especfica da administrao pblica a fim de garantir direito fundamental constitucionalmente garantido, simplesmente o que est ocorrendo a correo do
inadequado exerccio de outros deveres-poderes, seja do executivo de agir, seja
do legislativo de autorizar recursos. Trata-se da tpica funo do judicirio no
equilbrio de poderes: corrigir os demais Poderes quando suas atividades se manifestarem aqum do preconizado pela norma, situao costumeiramente mais
visvel quando so ultrapassados os limites normativos mximos do exerccio
de um poder, mas igualmente corrigvel quando se apresente abaixo dos limites
mnimos deste mesmo exerccio de poder. preciso no perder de vista que o
silncio pode matar tanto quanto a palavra.
Nesta perspectiva, inevitvel conceber o dever-poder de direcionar os
gastos pblicos para o atendimento dos direitos fundamentais, entre eles o prprio direito ao meio ambiente, assim como, alm deste, o deverpoder de adquirir bens e servios que apresentem mais baixa impactao ambiental, tanto
por si como pelos seus processos de elaborao e prestao, tal como preconiza
o inciso VI do Art. 170 da Constituio Federal transposto para o universo dos
gastos pblicos.
Por outro lado, assim como a atuao do Estado no contexto das despesas
pblicas constitui-se interveno econmica inevitvel, sua atuao universo
das receitas pblicas apresenta-se com efeitos interventivos ainda mais contundentes, ainda mais quando se tem em conta o supra-citado inciso VI do Art.
170, que sinaliza claramente a perspectiva de tratamento diferenciado a favor da
defesa do meio ambiente conforme o impacto ambiental dos produtos e servios
e de seus processos de elaborao e prestao.
Para tanto, h que se ter claro que, no campo das receitas pblicas, as
prerrogativas arrecadatrias do Estado podem apresentar tanto uma funo arrecadatria como uma funo extra-arrecadatria, no sentido de que a onerao
diferenciada sobre os diversos setores da economia tenha como efeito, mais do
que a arrecadao em si, o prprio direcionamento da atividade econmica no
sentido de estimular seu agente, pela onerao da atividade poluente, a buscar
outros padres produtivos.
Neste contexto, sobressai justamente a funo extra-arrecadatria como
meio de internalizar custos que sem estes encargos seriam externalizados, no
computados no clculo econmico do bem produzido, mas nem por isto menos
danosos a terceiros, tal como bem lecionou Pigou (2013). No que tange mat43
ria ambiental, assim, encargos sobre a atividade poluente, seja um tributo sobre
poluio ou a cobrana pelo uso ou deteriorao do bem pblico, entre os quais
os microbens ambientais, podem servir para tornar o preo final do produto ou
servio poluente mais condizente com a realidade da poluio, ou mesmo para
estimular mudanas no processo produtivo, nos padres de produo e prestao de servios, e num caso extremo, na prpria opo por produzir.
Embora no seja funo deste opsculo aprofundar as distintas espcies
tributrias do sistema brasileiro (impostos, taxas, contribuies de melhoria,
contribuies especiais e emprstimo compulsrio), h que se ressaltar, quanto
as mesmas, tal como comprova a brilhante tese de Liane Francisca Huning
(2013), que todas elas possibilitam o exerccio do dever-poder pblico relacionado ao tratamento tributrio ambientalmente diferenciado, preconizado pelo
supra referido Art. 170, VI da Constituio Federal.
Consideraes Finais
A anlise dos dispositivos que trazem os compromissos constitucionais
brasileiros para garantir e salvaguardar o meio ambiente para as presentes e
futuras geraes permite afirmar, com fundamento no texto constitucional, na
doutrina e na jurisprudncia atual do Supremo Tribunal Federal, que a atual
Constituio Federal traz o instrumental jurdico adequado para materializar um contexto normativo em que o deveres-poderes, adequadamente exercidos, permitem a salvaguarda ambiental, a servio dos interesses da cidadania.
Tal contexto, representado inicialmente pela configurao do direito ao meio
ambiente como direito das presentes e futuras geraes, completado com a
explicitao de deveres-poderes constitucionais do Estado relacionados expressamente com a proteo ambiental.
Referncias
BIRNFELD, Carlos Andr. Arquitetura normativa da ordem constitucional
brasileira. Pelotas: Delfos, 2008.
HUNING, Liane Francisca. A extrafiscalidade nos impostos brasileiros como
instrumento jurdico-econmico para a promoo de defesa do meio ambiente
44
ecologicamente equilibrado. 2013 [tese]. Doutorado em Direito - Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul: PUCRS, Porto Alegre, 2013.
MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 8.ed. So
Paulo: Malheiros, 2000.
PIGOU, A.C. The Economics of welfare. New York: Palgrave USA, 2013.
45
O Desafio da Mobilidade Urbana

Sustentvel: Uma Percepo do Transporte
Motociclstico em Fortaleza
Bleine Queiroz Cala
Francisco Jacins Gurgel Luz
Roselane Gomes Bezerra
Introduo
A investigao acerca do transporte motociclstico em Fortaleza foi motivada pelo desafio percorrido pelo Estado e sociedade civil na prossecuo de
uma mobilidade urbana sustentvel. No obstante, essa sustentabilidade atravessa um caminho que envolve qualidade e bem-estar aliada preservao do
meio ambiente nas suas dimenses natural, artificial, cultural e do trabalho.
O estudo interdisciplinar, pois no est restrito legislao de mobilidade
urbana e de trnsito na medida em que envolve fatores comportamental, educacional e cultural.
A inquietao justificada pela crescente e desordenada venda de motocicletas e os problemas subjacentes ao exerccio do direito de circular, sob o
aspecto virio e de transporte; O nvel de deficincia dos governos na formao
de polticas urbanas de transportes pblicos so alguns dos indicadores propiciadores do agravamento do sistema de motociclismo e refletem na mobilidade urbana de Fortaleza, somada a uma deseducao dos brasileiros para o
trnsito, nitidamente identificada pelo excesso de acidentes e da indstria de
multas como medida coercitiva.
O tema envolve o Estado e a sociedade na busca de solues urgentes,
mormente o acesso ao crdito desordenado de motocicletas no Brasil em razo
do baixo custo desse meio de transporte; da inexistncia de uma faixa especfica
e sinalizada para as motocicletas e, principalmente, das infraes de trnsito
cometidas pelos usurios desse meio de transporte, multas vezes resultando em
47
bito. No estudo so investigadas as causas historicamente presentes na conduo da poltica governista com esteio na acessibilidade ou restrio de pessoas
pelo espao pblico vias urbanas e no urbanas, protagonizadas pelo uso de
motocicletas diante da existncia ou no de polticas pblicas.
O direito circulao dever ser respeitado e observado pelo Estado e por
toda a sociedade civil, devendo o poder pblico desenvolver projetos a fim de
delimitar as condies mobilidade.
Apresentamos a seguir uma pesquisa descritiva, segundo o modelo proposto
por Collis e Hussey (2005), na medida em que buscamos descrever o comportamento dos fenmenos, bem como obter informaes sobre as caractersticas de
uma determinada questo. Martins (1994) afirma ainda que esse tipo de pesquisa promove o estabelecimento de relaes entre variveis e fatos. Foi realizada
tambm uma pesquisa bibliogrfica e documental, abrangendo todas as espcies
normativas admitidas pelo direito brasileiro, a exemplo da anlise da Poltica
Nacional de Mobilidade Urbana Sustentvel e do Cdigo de Trnsito Brasileiro.
A temtica proposta neste artigo no se dirige exclusivamente aos especialistas na rea, mas colima por um campo mais amplo de destinatrios, qual
seja a sociedade como um todo, esta detentora dos direitos sociais e beneficiria
das polticas pblicas de mobilidade urbana na sua total abrangncia. Tema
pertinente aos dias atuais face o reflexo direto dos seus efeitos no cotidiano
das pessoas. O Estado tem responsabilidade de planejar e fiscalizar as aes
que visem melhorar a mobilidade de todos os cidados, bem como arcar com
os custos que demandam prestaes obrigao de fazer e de no fazer para
uma sustentabilidade urbana.
O artigo apresenta a seguir um tpico sobre a Poltica Nacional de Mobilidade Urbana PNMU e na sequncia ser abordado o desafio da mobilidade
urbana sustentvel. Por fim, a guisa de concluses, faremos uma exposio sobre educao para o trnsito e mobilidade urbana na cidade de Fortaleza.
1. A Poltica Nacional de Mobilidade

Urbana - PNMU
No Brasil foi instituda a Poltica Nacional de Mobilidade Urbana PNMU
pela Lei n 12.587/2012, buscando atuar na concretizao de polticas nacionais
sustentveis, preconizando a participao social e a universalizao do acesso
48
ao transporte pblico, bem como a construo de um desenvolvimento institucional e a modernizao regulatria do sistema de mobilidade urbana1.
Comporta uma crtica Lei da Poltica Nacional de Mobilidade Urbana
no que se refere a duas omisses: no especifica quais as punies e no define
uma poltica de educao destinada motivao dos atores sociais em participar do processo de mobilidade urbana. Esta no pode ser elaborada e planejada de forma compulsria pela Administrao Pblica que, embora regida pelo
Princpio da Eficincia, padece ainda de muitas escolhas e decises desprovidas
de sustentabilidade econmica, ambiental e social.
A Lei n 12.587/2012 representou uma esperana no sentido de trazer melhorias para os custos e dissabores incorridos pelos brasileiros em sua mobilidade urbana. Contudo, o normativo no permite um otimismo no que se refere
construo de uma mobilidade urbana sustentvel que agrida menos o meio
ambiente. So quatro as caractersticas necessrias para que uma lei alcance
seus objetivos2. As trs primeiras, em linguagem figurada, so: garras, dentes e
lbios. A quarta caracterstica que as trs estejam alinhadas e coerentes com
seus objetivos (SILVA, 2014).
Logo na sua origem, a citada Lei se revelou de pouca eficcia, no oferecendo esperanas de modificao nas recentes tendncias de agravamento da
crise, embora objetiva em suas diretrizes, estes raramente sero cumpridos, eis
que a mesma deixou de estabelecer incentivos e punies para induzir comportamentos no sentido desejado. a economia que nos ensina que as pessoas
respondem a incentivos, positivos e negativos, e nisso a Lei da PNMU no nos
legou, salvo a retrica das nossas antigas lies da tradio bacharelesca, pois,
Poltica Nacional de Mobilidade Urbana Sustentvel colima, em seu Art. 7o, os seguintes objetivos:
I - reduzir as desigualdades e promover a incluso social;II - promover o acesso aos servios bsicos
e equipamentos sociais;III - proporcionar melhoria nas condies urbanas da populao no que se
refere acessibilidade e mobilidade;IV - promover o desenvolvimento sustentvel com a mitigao
dos custos ambientais e socioeconmicos dos deslocamentos de pessoas e cargas nas cidades;
eV - consolidar a gesto democrtica como instrumento e garantia da construo contnua do
aprimoramento da mobilidade urbana.
Cfr. SILVA, Eduardo Fernandez (Meio ambiente & mobilidade urbana, 2014, p. 274) a ideia
das garras da lei significa que a norma deve diferenciar com clareza os comportamentos coerentes
daqueles contrrios a ela; os dentes se referem a instrumentos para morder ou apenar quem no a
cumprir; os lbios significam que a lei deve conter incentivos [...] para motivar um comportamento
das pessoas que permita alcanar os objetivos expressos.
49
ausentes os mecanismos concretos de incentivos que possam transform-las em

politicas pblicas efetivas (SILVA, 2014).
As polticas pblicas no Estado democrtico brasileiro tema emblemtico e inesgotvel na medida em que a Constituio Federal de 1988 completa
26 anos e as polticas pblicas de direitos sociais ainda no atingiram um nvel
de eficincia e de satisfatividade, mormente, a letargia da sociedade brasileira3
e a crescente corrupo que grassa as instituies, algo como comparado a uma
institucionalizao disfarada que segue a histria do Brasil desde o perodo
das sesmarias, multiplicando e dimensionando ao longo dos tempos de forma
proporcional ao desenvolvimento econmico e social de uma nao geograficamente complexa, dada as diversidades culturais e sociais.
Oportuno destacar a imbricao entre as polticas pblicas, o Estado e a
sociedade e a demanda de um replanejamento e reestruturao na forma de
elaborao das polticas sociais, ambientais e econmicas. No entanto, a inobservncia ao direito informao pode infectar a democracia4 na medida em
que os atores sociais estejam desprovidos do animus participativo ao pleno gozo
da sua cidadania. Porm, suscita uma indagao e inquietao em saber quais os
limites da democracia que se planeja para o Estado do sculo XXI?5
Edgar Morin (1997) quando pondera que atravs da problemtica do entendimento na qual todos os problemas humanos possuem uma dimenso poltica, prope o projeto poltico de civilizao, ou uma poltica de civilizao, que
nada mais nas palavras do autor do que uma poltica do homem.
Atravs de sua poltica multidimensional, busca resgatar a fraternidade
e a liberdade de origem socialista, porm, visto na atualidade, apesar das dificuldades, tem agora como um desafio, melhorar as relaes humanas, desde as relaes interpessoais at as relaes ao nvel do planeta. Esclarece no
3
Acerca da Teoria do Agir Comunitrio, ver Jurgen Habermas (Direito e Democracia. Entre
Facticidade e Validade, 1997) quando defende que uma teoria crtica da sociedade no pode se
resumir a uma descrio da relao entre norma e sociedade; antes de uma anlise entre as pretenses
normativas das ordens democrtico-constitucionais e a facticidade de seu contexto social, a
inteno habermasiana reconstruir a autocompreenso desses direitos, a partir daquela perspectiva
de imprimir uma nova abordagem razo e aos processos de institucionalizao da vontade.
Expresso utilizada por OTERO, Paulo (A democracia totalitria: do Estado totalitrio sociedade
totalitria. A influncia do totalitarismo na democracia do sculo XXI, 2001, p. 11) quando alerta
para a possibilidade da democracia ser portadora de um vrus totalitrio.
Ver OTERO, Paulo (A democracia totalitria: do Estado totalitrio sociedade totalitria. A

influncia do totalitarismo na democracia do sculo XXI, 2001, p. 13).
50
desconhecer os problemas clssicos que afligem a sociedade contempornea,

nem tampouco reduzi-lo, dissolvendo-os a poltica da civilizao, no entanto,
partindo, dessa feita, da ligao de todos eles, passariam a sua humanizao, ou
re-humanizao das administraes pblicas e das empresas, culminando com
a re-humanizao da vida cotidiana (MORIN, 1997).
A poltica de civilizao, na tica de Edgar Morin (1997, p. 151)6 seria
formulada a partir dos seguintes imperativos:
- SOLIDARIZAR (contra a atomizao e a compartimentao);
- REVITALIZAR (contra a anonimizao);
- CONVIVER (contra a degradao da qualidade de vida);
- MORALIZAR (contra a irresponsabilidade e o egocentrismo).
Pretende com os imperativos resistir desumanizao das cidades e dos
campos, atravs da elaborao da poltica regeneradora dos campos e uma nova
poltica agrcola, elevando-a a um servio da produo de qualidade, conjugado
ao servio de sade pblica. perceptvel que esse modelo de poltica de civilizao, apresentado por Edgar Morin (1997), demanda um conjunto de aes
por parte do Estado compartilhadas pelos entes privados na prossecuo dos
direitos fundamentais, notadamente os direitos sociais como sade, educao,
moradia, meio ambiente, alimentao e transporte7.
O Estatuto das Cidades, institudo pela Lei n 10.257/2001, traz como diretriz da poltica geral urbana o direito s cidades sustentveis, insculpida no
direito terra urbana, moradia, ao saneamento ambiental, ao transporte e aos
servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras geraes.
Na viso de Maria Jlia Almeida da Silva Alves (2010)8 esse modelo de cidade
resultado de um longo processo de embates sociais, jurdicos e polticos envolvidos no combate s desigualdades econmicas, sociais e espaciais vivenciadas
MORIN, Edgar (A poltica de civilizao. In: NAIR, Sami; MORIN, Edgar. Uma poltica de
civilizao. 1997, p. 151).
Tramita no Congresso Nacional a Proposta de Emenda Constitucional 90/11 que insere o transporte
pblico como um direito social e altera a redao do artigo 6 da Constituio Federal de 1988. A
PEC 90/11 foi aprovada na Cmara dos Deputados e encaminhada ao Senado desde 05/12/2013.
Situao atual: aguardando retorno do Senado Federal. Disponvel em http://www.camara.gov.br/
proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=522343. Acesso 29 dez 2014.
ALVES, Maria Jlia Almeida da Silva (Direito s cidades sustentveis: histrico, elementos e
jusfundamentalidade luz de Ronald Dwonking, 2010, p. 6593).
51
pelas populaes urbanas no Brasil, e no mundo, mais perceptvel diante da

exploso urbana verificada desde o sculo XX.
Bleine Cala (2011, p. 43-44) pondera que os limites oramentrios destinados prestao dos servios pblicos aos cidados esto sendo debatidos
pelos constitucionalistas sob a gide do princpio da reserva do possvel. No
circuito acadmico norte-americano, tem-se utilizado a anlise econmica do
direito para compreender os problemas jurdicos, muito embora os direitos sociais no estejam consignados expressamente no texto constitucional americano. Na interpretao da autora (2011, p. 44) O termo eficincia perspectiva
dar melhor emprego aos recursos oramentrios a fim de que se possa atingir o
maior nmero de necessidades coletivas.
A escassez ou indisponibilidade de recursos para o adimplemento dos direitos sociais tem sido o argumento utilizado para mitigar o controle judicial das
polticas pblicas, atribuindo-se, em primeira linha, ao legislador as opes polticas concernentes afetao das reservas oramentrias do Estado. Entretanto
cumpre destacar que o princpio da competncia oramentria do Poder Legislativo no assume feies absolutas, mormente quando se est diante da concretizao do mnimo dignificante, enquanto contedo mnimo ou ncleo essencial
dos direitos fundamentais, particularmente, os de cunho social (VAZ, 2011)9.
Para Jos Afonso da Silva (2006, p. 183)10:
9
Sobre a temtica, importa fazer referncia a uma recente deciso em Agravo de Instrumento,
proferida pelo Tribunal de Justia do Estado da Bahia (Brasil), que considerou o aparelhamento da
polcia militar de um Municpio do interior da Bahia como elemento associado ao mnimo existencial,
afastando a alegao de reserva do possvel. EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL AGRAVO DE INSTRUMENTO - AO CIVIL PBLICA. PRELIMINAR DE NULIDADE
- TUTELA ANTECIPATRIA CONCEDIDA SEMA OITIVA DA FAZENDA PBLICA
- CIRCUNSTNCIAS QUE DEMONSTRARAM A NECESSIDADE DA MEDIDA RELEVNCIA DO FUNDAMENTO DA DEMANDA E JUSTIFICADO RECEIO DE
INEFICCIA DO PROVIMENTO FINAL - APLICAO MITIGADA DO ART. 2 DA LEI
8.437/92. INEXISTNCIA DE VIOLAO LEI FEDERAL 9.494/97 - REJEIO. PODER
DISCRICIONRIO DA ADMINISTRAO PBLICA - POLTICA SOCIAL DA SEGURANA
PBLICA - OMISSO ADMINISTRATIVA - NEGAO DE DIREITO SOCIAL GARANTIDO
CONSTITUCIONALMENTE - POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL. TEORIA
DA RESERVA DO POSSVEL - FALTA DE RECURSOS ORAMENTRIOS - DIGNIDADE
DA PESSOA HUMANA E DIREITO VIDA - IMPLEMENTOS URGENTES E NECESSRIOS
PARA A SEGURANA PBLICA DO MUNICPIO - MNIMO EXISTENCIAL QUE SE DEVE
GARANTIR AOS INDIVDUOS - DIREITOS SUBJETIVOS A PRESTAES POSITIVAS
PELO ESTADO QUE AFASTAM A RESERVA DO POSSVEL. DECISO MANTIDA. TJ-BA,
2 Cmara Cvel, Relatora Desembargadora Maria do Socorro Barreto Santiago, DPJ 23/01/2009.
10 SILVA, Jos Afonso (Direito urbanistico brasileiro, 2006).
52
Os direitos sociais, enquanto dimenso dos direitos fundamentais, so

prestaes positivas proporcionadas pelo Estado diretamente ou indiretamente, formuladas em normas constitucionais, que proporcionam
superiores condies de vida aos necessitados, direitos que tendem a
proporcionar a isonomia de situaes sociais desiguais. Entretanto, a fragilizao desses direitos tem perfeita pertinncia com o modus operandi
de como a sociedade ver e sente os direitos.
Acrescenta, ainda, ser impensvel o mundo em que habitamos, continuar

a humanidade no atual ritmo de autodestruio, permanecendo a empobrecer
os solos, a desflorestar o planeta, a destruir os oceanos, a lanar os gases na
atmosfera e a adicionar a cada ano milhes de seres humanos a alimentar.
O objetivo da poltica de civilizao a qualidade de vida, por meio da
manifestao do bem viver, e no somente do bem estar, pois, reduzido este as
sua condies materiais, inevitavelmente produzir mal estar (MORIN, 1997)11.
No prximo tpico analisaremos o desafio de uma mobilidade urbana
sustentvel bem como o transporte de motocicletas em Fortaleza, como lhe
inato, em interferncia direta com a mobilidade urbana e no meio ambiente.
Assim, faz-se imperativo termos em mente a categoria, inicialmente, de mobilidade, e que na concepo de Jos Afonso da Silva (2006, p. 183)12 quando
estabelece O sistema virio o meio pelo qual se realiza o direito circulao,
que a manifestao mais caracterstica do direito de locomao, direito de ir e vir
e tambm de ficar (estacionar, parar), assegurado na Constituio Federal. Da
ser o sistema virio condio imprescindvel ao exerccio do objetivo urbano de
circular, inclusive o de mobilidade econmica.
2. O Desafio de uma Mobilidade

Urbana Sustentvel
Inicialmente trazemos um conceito tcnico de mobilidade urbana segundo a doutrina de Eduardo Fernando Silva (2014, p. 95) se faz, em primeiro
lugar, pela disposio no espao das diversas funes urbanas, como moradia,
11 MORIN, Edgar (A poltica de civilizao In: NAIR, Sami; MORIN, Edgar. Uma poltica de
civilizao. 1997, p. 153).
12 SILVA, Jos Afonso (Direito urbanistico brasileiro, 2006).
53
trabalho e lazer; depois, pelos diversos modos usados para chegar aos locais
onde essas funes so exercidas.
A partir de um conceito sustentvel de mobilidade urbana, o Ministrio
das Cidades (2004, p. 13) afirma que pode ser definida como o resultado de
um conjunto de polticas de transporte e circulao que visa proporcionar o
acesso amplo e democrtico ao espao urbano, atravs da priorizao dos modos no-motorizados e coletivos de transporte, de forma efetiva, que no gere
segregaes espaciais, socialmente inclusiva e ecologicamente sustentvel, ou
seja, baseado nas pessoas e no nos veculos13.
Somente ao Estado cabe a funo urbanstica de criar condies circulao, pois impossvel a coexistncia de aglomerado humano nos centros urbanos sem as vias de circulao. As polticas concernentes ao direito
circulao ho de ser criadas pelo poder pblico, a quem consiste formatar
condies mobilidade14.
O aglomerado de motos nas vias e redes do sistema virio, sem meios regulares de circulao, vem causando dificuldades, inconvenientes e a insegurana
populao, este ltimo fator de grande preocupao, haja vista, os acidentes
de transito, podendo chegar a 65% das vitimas at 2020, de acordo com o demonstrado em 2004 pelo Relatrio da Organizao Mundial de Sade - OMS
se no forem criadas polticas de adequao e preveno desse sistema modal
de transporte15.
Deve-se ponderar a formao cultural dos condutores deste meio de transporte, que parecem possuir uma tendncia quase natural, inata de transgredir
as normas de trnsito, circulando deliberadamente em espaos outros, destinados a pedestres, ciclistas e automveis. Somente no ano de 2013 foram lavrados
pela Autarquia Municipal de Trnsitos AMC, 8.209 autos de infraes tendo
principalmente como causa a conduo de motocicleta, juntamente com o pas-
13 Cfr. Cadernos Ministrio das Cidades Mobilidade Urbana, 2004. Disponvel em http://www.cidades.
gov.br/index.php/o-ministerio/biblioteca/242-cadernos-do-ministerio-das-cidades.html. Acesso 8
Dez 2014.
14 Ver SILVA, Jos Afonso (Direito urbanistico brasileiro, 2006, p. 183).
15 Cfr. DUARTE, Fbio; SNCHEZ, Karina; LIBARDI, Rafaela. (Introduo mobilidade urbana,
2012, p. 43).
54
sageiro sem capacete de segurana, faris apagados e transportando crianas

menores de 7 anos, conforme tabela 116:
Tabela 1. Relatrio Autuaes Motocicletas da AMC
Infrao
Quantidade
Estacionar em desacordo com a regulamentao - vaga de motocicleta/

motoneta e ciclomotor
Conduzir motocicleta, motoneta e ciclomotor transportando carga

incompatvel
Conduzir motocicleta/motoneta/ciclomotor transportando pas.

fora do assento
13
Conduzir motocicleta/motoneta/ciclomotor sem segurar o guidom com

ambas as mos
26
Conduzir motocicleta/motoneta/ciclomotor transportando criana

menor de 7 anos
30
Conduzir motocicleta, motoneta e ciclomotor sem vesturio aprovado

pelo Contran
30
Conduzir motoc/moton/ciclomotor fazendo malabarismo/equilibrandos

e em uma roda
35
Conduzir motocicleta/ motoneta/ciclomotor transp.passag s/viseira/

culos proteo
38
Conduzir motocicleta/motoneta/ciclomotor c/ capacete s/ viseira/culos proteo
259
Conduzir motocicleta, motoneta e ciclomotor com os faris apagados
421
Conduzir motocicleta, motoneta e ciclomotor transportando passageiro s/ capacete
2860
Conduzir motocicleta, motoneta e ciclomotor sem capacete

de segurana
4488
Total
8209
Fonte: Autarquia Municipal de Trnsito AMC.
16 Dados coletados no sitio da Autarquia Municipal de Trnsito. Disponvel em: http://www.fortaleza.

ce.gov.br/amc Acesso 07 jan 2015.
55
Eduardo Fernando Silva (2014, p. 21)17 aduz:

A mobilidade urbana ou a movimentao de pessoas e coisas para dentro e para fora e para todos os cantos da cidade [...] raiz de diversos
protestos populares no Brasil, componente bsico da qualidade de vida
e impacta forte e negatividade o meio ambiente, gerando benefcios e
custos elevados para a sociedade.
em razo dos estilos de vida de grande parte dessas populaes urbanas

que surge toda essa dinmica da movimentao das pessoas e coisas no planeta:
64% de todos os quilmetros viajados so urbanos, e essa proporo tende a
aumentar, portanto a origem de diversos protestos populares no pas componente bsico da qualidade de vida e impacta forte e negativamente o meio
ambiente, gerando benefcios e custos elevados para a sociedade (LERNER et
al, 2011 apud SILVA, 2014).
Uma vez mantidas as tendncias dos ltimos anos, as perspectivas da mobilidade no so favorveis, por no mnimo trs fatores: inicialmente, em razo
do agravamento da situao na maioria das cidades, a exemplo, pelos altos custos dos investimentos associados s tentativas de minimizar o problema; e terceiro, por seus fortes impactos ambientais. Estudos revelam que os veculos em
circulao no mundo sejam responsveis por 23% do total da emisso de gases
de efeito estufa no planeta, produzindo outros impactos negativos, haja vista,
milhes e no milhares de mortes anuais em decorrncia da poluio e outros
milhares em razo dos acidentes (SILVA, 2014).
Para tanto, observar as causas do crescimento desordenado no comrcio
de motocicletas fazendo uma relao direta aos problemas que abordam a deficincia do transporte urbano coletivo um bom comeo, considerando a m
qualidade na prestao desse servio e as ms consequncias que dai resultam, a
exemplo da crescente ocupao desses veculos nas vias pblicas, que, diante da
urgncia em se chegar ao seu destino, desrespeitam, por vezes, espaos exclusivos de pedestres, caladas, praas, enfim, os passeios pblicos, colocando assim
em risco no somente a sua vida, mas principalmente a dos demais transeuntes.
Questes como estas devem ser levantadas para se alcanar efetividade nas
17 O autor (2014, p. 26) complementa: A mobilidade cada vez mais se confunde com a mobilidade
humana, pois na cidade que vive a maior parcela da populao e a cidade no existe sem seu
entorno, que na atualidade todo o planeta Terra em toda sua pequenez.
56
aes que necessitam sim de uma forte presena do Estado na busca de solues
de curto, mdio e longo prazo, mas principalmente carece de educao uma
sociedade impaciente e imediatista, mas que espera por solues.
2.1. O Transporte Motociclstico em Fortaleza

A cidade de Fortaleza possui a terceira maior frota de motos no Pas, perdendo apenas para So Paulo e Rio de Janeiro, conforme dados do Departamento Nacional de Trnsito (Denatran). Dados divulgados em 2012 revelam que no
estado do Cear j existem mais de 845 mil motocicletas, a maior quantidade
do Nordeste18. At outubro de 2014 foram emplacadas em Fortaleza 244.486
motocicletas19. Esses dados, por si s, reclamam a implantao de projetos eficazes de educao para o trnsito.
Outra preocupao alarmante facilidade desse tipo de transporte para a
prtica crescente de crimes de roubos, furtos e homicdios devido rapidez da
fuga no trnsito e o uso do capacete que esconde o rosto do condutor dificultando a sua identificao pela vtima. Ou seja, um instrumento obrigatrio de
proteo vida dos condutores de motocicletas tem tambm o vis de facilitar
a prtica de delitos, ao tempo em que promove uma insegurana na mobilidade
urbana da cidade.
No h dvidas de que pessoas esto morrendo no trnsito em nmeros alarmantes, interrompendo suas vidas ou modificando-as drasticamente,
quando o acidente no fatal, deixa sequelas graves e irreversveis. Estamos presenciando hospitais superlotados, mdicos trabalhando incansavelmente para
salvar vidas de vtimas desses acidentes, leitos de UTIs indisponveis em todo o
Estado do Cear, a exemplo dos demais estados.
Dados da Secretaria de Sade do Cear - SESA20 mostram que 566 pessoas morreram em acidentes motociclistas no Estado em 2011. Em 2010, foram
18 Dados revelados em matria veiculada no Jornal Dirio do Nordeste, em 13/03/2012. Disponvel em

http://diariodonordeste.verdesmares.com.br/cadernos/cidade/capital-tem-a-3-maior-frota-o-pais-1.284390.
19 Dados divulgados no site do DENATRAN. Disponvel em http://www.denatran.gov.br/frota2014.
htm. Acesso 8 dez 2014.
20 Disponvel em http://diariodonordeste.verdesmares.com.br/cadernos/cidade/capital-tem-a-3-maiorfrota-o-pais-1.284390 Acesso 07 jan 2015. De acordo com a matria, em nmero de motos, Fortaleza
perde apenas para So Paulo e Rio de Janeiro; j o Cear tem a maior quantidade do Nordeste.
57
690 vidas perdidas. Em Fortaleza, apenas de janeiro a outubro deste ano, 12.399
vtimas de acidentes de moto deram entrada no IJF, referncia no atendimento
de traumas, onde 64 foram a bitos. Portanto, vemos que o os reflexos da mobilidade urbana vo alm de um engarrafamento qualquer, pois a imprudncia
dos seus condutores leva a crescentes estatsticas de acidentes com bitos, frequentemente divulgados pelos hospitais pblicos de emergncia, no caso regional atravs do Instituto Dr. Jos Frota (IJF).
As causas do elevado crescimento aliado ao acesso ao crdito promovero
a compreenso para as consequncias danosas ao direito de circulao, segurana dos usurios de motocicletas e ao meio ambiente. Fortaleza ainda padece
da direo governamental que tenham um olhar crtico para os problemas ocasionados pela ausncia de transporte coletivo de qualidade21 e principalmente
em razo da falta de bom senso dos cidados motorizados.
No obstante, a Constituio Federal de 1988 define que o transporte
pblico tem carter essencial e incumbe ao municpio a sua prossecuo22. Verifica-se uma coliso de direitos transporte coletivo, transporte individual e
acesso ao crdito cuja soluo cobra uma ponderao do poder pblico. A
exemplo comparativo, na Europa o transporte um dos requisitos exigidos para
a concesso do ttulo de Capital Verde Europeia23.
21 Cfr. BOMFIM, Zulmira urea Cruz (Cidade e Afetividade: estima e construo dos mapas afetivos de
Barcelona e de So Paulo, 2010, p. 21) Em Fortaleza, a prioridade da imagem de uma cidade turstica
para ser apreciada por aquele que vem de fora, em detrimento de polticas sociais que respondam s
necessidades mais prementes de sua populao, tem sido constante nas ltimas administraes.
22 Cfr. o Art. 30. Compete aos Municpios: [...] V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de
concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que
tem carter essencial;
23 OPrmio Capital Verde da Europadistingue anualmente as cidades que se encontram na vanguarda
do meio urbano respeitador do ambiente e destina-se a inspirar as cidades europeias a tomarem
medidas para se tornarem locais de residncia, de trabalho e de visita mais atrativos e saudveis
cidades prprias para viver. As candidaturas sero avaliadas em funo de 12 indicadores: atenuao
das alteraes climticas e adaptao aos seus efeitos; transportes locais; zonas verdes urbanas que
integram uma utilizao sustentvel do solo; natureza e biodiversidade; qualidade do ar ambiente;
qualidade do ambiente acstico; produo e gesto de resduos; gesto da gua; tratamento de guas
residuais; ecoinovao e emprego sustentvel; eficincia energtica; gesto ambiental integrada. (grifo
dos autores). Disponvel em
http://ec.europa.eu/portugal/comissao/destaques/20130627_premio_capital_verde_europa_2016_
pt.htm. Acesso 02 dez 2014.
58
Nenhuma cidade promover a afetividade e felicidade24 aos seus habitantes diante de um trnsito infernal em que sejam preteridos a qualidade e o bem-estar da coletividade. Na visa de Zulmira Bomfim (2010, p. 21)25:
notrio o descaso das politicas governamentais em relao ao significado que o espao urbano imprime na coletividade. As necessidades das
populaes dificilmente so ouvidas e a cidade e as localidades no so
tratadas como extenso da identidade dos indivduos no local.
A existncia das motocicletas no sistema virio brasileiro , principalmente, produto de seu baixo custo, como meio de trabalho, e como forma de
compensao frente incapacidade do transporte pblico coletivo nas grandes
cidades brasileiras, realidade expressa nos motoboys e mototaxistas, que em sua
grande maioria trafegam na clandestinidade. So significativas as apreenses
de motos taxistas piratas em Fortaleza pela Empresa de Transporte Pblico de
Fortaleza - ETUFOR, ou seja, at agosto deste ano foram recolhidas 56 delas.
No muncipio de Fortaleza, o quantitativo de motocicletas j se faz notar
na sua desproporcional circulao no mesmo sistema virio do transporte pblico coletivo e de automveis. Levantamentos indicam que a frota de motocicletas em circulao no Brasil cresceu nos ltimos 10 anos, nada menos que 246%,
alcanando 18,5 milhes de unidades. Por outro lado, a frota de carros atingiu
estatstica menos significativo, de 65,3%, com 37,2 milhes de veculos26.
Estudo acerca da violncia no trnsito, promovido pelo Instituto Sangari,
analisando 01 (um) milho de certides de bito no mundo, demonstrou que
o Brasil o segundo pas do mundo em vtimas fatais decorrentes de acidentes
com motocicletas - 7,1 bitos a cada 100 mil habitantes. O Mapa da Violncia
2012 revela que somos superados apenas pelos indicadores do Paraguai com
24 A expresso feliz-cidade utilizada por Espinosa: o precursor da tica e da educao ambiental com
base nas paixes humanas. In: Moura Carvalho, I et.al. Pensar o ambiente: bases filosficas para a
educao ambiental. Braslia: MEC/UNESCO, 2006.
25 BOMFIM, Zulmira urea Cruz (Cidade e Afetividade: estima e construo dos mapas afetivos de
Barcelona e de So Paulo, 2010, p. 21) pondera isto confirma que o espao urbano , por excelncia,
um campo favorvel ao desenvolvimento de ideologias e do poder hegemnico do Estado e das
polticas governamentais, que quase sempre favorecem os detentores do poder econmico.
26 Disponvel em:
http://motordream.uol.com.br/noticias/ver/2012/05/07/brasil-e-o-segundo-no-ranking-de-vitimasfatais-em-acidentes-de-motos-. Acesso 29 dez 2014.
59
7,5 bitos por 100 mil habitantes, seguidos pela Tailndia, que aparece nesse
ranking na terceira colocao, com taxa de 4,6 bitos por 100 mil habitantes.
A Colmbia vem em quarto, com 4,2 bitos e o Chipre com o quinto lugar, com
3,7 bitos. O mesmo estudo confere aos Estados Unidos, o dcimo colocado do
mapa com 1,7 bitos a cada 100 mil habitantes27.
Os patamares de violncia em acidentes de trnsito no Brasil revela uma
trgica situao, condena morte no local do acidente cerca de 40% dos envolvidos nas ocorrncias. Assim o crescimento desse meio de circulao no
Brasil detm considerveis dimenses, cujas novas aquisies demonstram um
aumento de 846,5% na sua comercializao, sendo absurdo se comparadas com
o de carros, 58,7%28.
Estima-se que estes ndices nos anos seguintes subam a tetos alarmantes,
vez que s em 2012, mais de 13 mil brasileiros morreram nas ruas e avenidas
do pas em acidentes com motocicletas. Registraram-se em 2010, 13.452 vtimas
fatais, contra 1.421 computados em 1996. Dentre as vtimas, 75% so homens
e 40% entre 21 e 35 anos. Comparativamente, a taxa de vtimas com bitos
em acidentes com carros em 2010 foi de 11.405 pessoas, contra 7.188 de 199629.
Desde o primeiro Mapa da Violncia, divulgado em 1998, os acidentes de
transporte foram includos como mais um captulo da mortalidade violenta.
Oportuno esclarecer ainda o aparente contrassenso de incluir os acidentes de
trnsito entre as violncias, como continuamos a fazer ao longo dos anos. Conforme revela o Mapa da Violncia 2013, entre 1980 e 2011, foram registrados
perto de um milho de bitos nos diversos tipos de acidentes de trnsito acontecidos no pas. O Sistema de Informao de Mortalidade do Ministrio da Sade
- SIM/MS contabilizou, nesse perodo, exatas 980.838 mortes em acidentes nas
vias pblicas (WAISELFISZ, 2913, p. 7-20) 30.
27 Disponvel em:
28 Disponvel em:
29 Disponvel em:
30 WAISELFISZ, Julio Jacobo. Mapa da violncia 2013: acidentes de trnsito e motocicletas. Disponvel
em http://www.mapadaviolencia.org.br/mapa2013_motos.php. Acesso 29 dez 2014.
60
O sistema virio faz nascer condio obrigatria ao exerccio da funo

urbana de circular. Da, no sistema virio verifica-se a anlise de dois aspectos
distintos, traduzindo-se no aspecto esttico, referente rede viria (infraestrutura viria que corresponde s redes, modalidades de transportes e suas instalaes) e dinmico, este diretamente relacionado aos transportes.
O Planejamento Urbano da Associao Internacional de Administradores
Municipais, define o sistema virio urbano31:
O sistema virio forma a estrutura da cidade, constituindo, talvez, seu
mais importante elemento. Este sistema determina, em grande parte, a
facilidade, a convenincia e a segurana com que o povo se locomove
atravs da cidade; estabelece o tamanho das quadras, constitui um canal
para a luz e ar, bem como para a instalao das redes areas e subterrneas. Nenhum outro elemento da composio material da cidade to
permanente quanto suas ruas.
Em linhas gerais, tratando-se do direito de circulao, entendemos como a

livre manifestao de vontade do cidado usurio, poder deslocar-se atravs de
um lugar para outro no espao urbano, devendo a Administrao Pblica criar
meios pelos quais essa atividade possa fluir regularmente, assegurando ao usurio, independente do meio de transporte que faa uso, o direito de passagem
e de circulao pela via pblica, tratando de impedir os bices tal exerccio
bsico e elementar do direito de uso de uma via urbana.
Nessa esteira, o direito mobilidade urbana somente se perfaz com a
criao de uma estratgia poltica, onde o Estado, personificando o papel da
Administrao Pblica, no dizer de Pedro Escribano Collado (1973, p. 358)32,
obrigar-se- a possuir uma faculdade geral para regulamentar a circulao, que
se define como a competncia que determina os meios, atravs dos quais se
exercita o direito de circular em cada via urbana, e as normas que regulam a
circulao reconhecida.
31 Apud SILVA, Jos Afonso (Direito urbanistico brasileiro, 2006, p. 183).

32 ESCRIBANO COLLADO, Pedro. Las vias urbanas Concepto y Rgimen de Uso apud Jos Afonso
da Silva (Direito urbanistico brasileiro, 2006, p.183).
61
3. Educao de Cidadania no Trnsito

O trnsito hoje tema de complexidade, mas que demanda o debate interdisciplinar. So tmidas as iniciativas polticas de educao para o trnsito33,
pois as medidas so compulsrias sob a proteo do poder de polcia da Administrao Pblica. Tomemos como exemplo o Municpio de Fortaleza que vem
implantando as ciclovias e a pista exclusiva para nibus, seguindo o modelo de
So Paulo. No entanto, os muncipes esto recebendo multas sem, contudo,
receberem um esclarecimento ou medida educativa para o novo modelo implantando nas avenidas principais de Fortaleza.
Aliada imprudncia dos condutores de veculos e motocicletas, a ausncia de medidas educativas para o trnsito constitui uma das agravantes para o
elevado ndice de sinistros, infraes e bitos. Assim como o Cdigo de Trnsito Brasileiro - CTB (institudo pela Lei n 9.503/1997), a Lei n 11.705/2008,
popularmente conhecida como Lei Seca, tambm no obteve os resultados esperados sem que haja uma motivao para a educao no trnsito. Composta
de apenas nove artigos, a Lei Seca apresenta falhas e no conseguiu ser um
inibidor para os acidentes de trnsito, mesmo estando em vigor h cinco anos,
ao ponto de motivar a aprovao da Lei n 12.760/2012 que dispe sobre outras
medidas coercitivas que ultrapassam o dispositivo constitucional da no produo de prova contra si, mas sem a previso de uma cultura educativa destinada
cidadania no trnsito. Mais uma medida compulsria que no viabiliza uma
mudana comportamental de forma participativa, paritria e civilizada34.
No tocante ao transporte motociclstico, Jos Eduardo Gonalves, diretor
executivo da Associao Brasileira dos Fabricantes de Motocicletas Abraciclo entende que as causas dos sinistros vo desde a ausncia de uma legislao
33 Comporta ressaltar o Programa Educao para o trnsito desenvolvido pelo Projeto Cidadania Ativa
da Universidade de Fortaleza que j promoveu palestras educativas para jovens que ainda no possuem
a carteira de habilitao. A prtica de exerccio da Cidadania comporta 31 programas de educao
jurdica comunitria e foi agraciada, no ano de 2008, com o V Prmio Innovare do Ministrio da
Justia e ser publicada a obra em 2015, sob a organizao de Bleine Queiroz Cala e Ana Paula
Arajo de Holanda (advogadas premiadas) e Valter Moura do Carmo, em homenagem ao fundador do
Instituto Innovare, ex-ministro da justia Mrcio Tomaz Bastos (in memorian). Disponvel em http://
www.premioinnovare.com.br/premiacoes/edicao-v-2008/. Acesso 07 jan 2015.
34 Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei 5.525/2009 para criar o Plano Nacional de Reduo
de Mortes e Leses no Trnsito.
62
rigorosa com a classe dos motociclistas, ausncia de vias adequadas e por fim, a
inexistncia imperativa de treinamento especial para seus usurios35.
No ano de 2014 foi sancionada a Lei 12.997 que acrescenta 4o ao art. 193
da Consolidao das Leis do Trabalho CLT, e passa a considerar perigosas as
atividades de trabalhador em motocicletas. A lei objeto de crticas, pois estabelece o adicional de 30% sobre o valor do salrio dos motoboys e moto-taxistas e h
riscos de gerar desemprego nessa rea ou gerar aumento dos custos dos servios36.
No obstante, estudos exibidos pelas principais fontes que tratam especialmente da matria, como a Revista dos Transportes Pblicos n 96 (julho/
setembro 2002), do conta dos aspectos negativos da motocicleta, tanto em sede
de fluxo como em sede ambiental, na medida em que gera o maior ndice de
poluio entre os trs meios de transportes verificados nibus, automvel e
moto, isto sem mencionar a relao da rea de via ocupada pelo mesmo (espao
ocupado para a realizao de manobras)37.
Edgar Morin38 (1997, p. 16) pondera que a vida urbana no traz s vantagens e liberdades. Traz igualmente a desintegrao das antigas solidariedades e
a atomizao dos indivduos. O bem-estar tambm acarreta mal-estar.
As nossas sociedades parecem estar lanadas para um futuro indecifrvel
adverte para necessidade de reagir contra esta imensa vertigem histrica e pontua: preciso alterar o ritmo. H que pr ordem na desordem. necessrio
mudar o presente. Redefinir a vida em comum, elaborar uma verdadeira poltica de civilizao. Na realidade, o autor defende um renascimento que restabelea o ser humano como meio, fim, objeto e sujeito da poltica (MORIN, 1997).
35 Disponvel em:
36 A proposta original (PLS 193/2003) argumentava que h uma morte a cada 20 minutos entre
profissionais como motoboys, mototaxistas e carteiros que usam motocicleta na entrega de
correspondncia. O autor da propositura de lei afirmou que o acrscimo na remunerao permitir
que esses trabalhadores invistam mais em equipamentos de segurana. Disponvel em http://
www12.senado.gov.br/noticias/materias/2014/06/20/motoboys-passam-a-ter-direito-a-adicional-depericulosidade. Acesso 07 de jan 2015.
37 Cfr. DUARTE, Fbio; SNCHEZ, Karina; LIBARDI, Rafaela (Introduo mobilidade urbana,
2012, p. 45).
38 MORIN, Edgar (Em busca dos fundamentos perdidos In: NAIR, Sami; MORIN, Edgar. Uma poltica
de civilizao. 1997, p. 16).
63
No que preceitua a melhor literatura especializada, as mazelas da desorganizao poltica fruto do isolamento social, da pobreza do Brasil, e da ausncia ou subutilizao, quando, no, desvio de recursos destinados a polticas
pblicas, somados a debilidade emocional caracterizadora da pessoa humana,
mas sobremaneira pela mesquinhez de interesses fisiologistas de maneira quase
generalizada do quadro poltico nacional (LEAL, 1986).
Nessa esteira, Zulmira Bomfim (2010, p. 22)39 questiona se existe soluo
e viabilidade para uma grande parcela da populao urbana nas cidades ps-industriais e ps-modernas em processo de excluso social? A cidade pode
ser um caminho tico, poltico e afetivo? Ainda, na viso de Zulmira Bomfim
(2010, p. 36) as macro decises so aquelas comandadas pelos gestores pblicos. Eles decidem a trama urbana que, na maioria das vezes, no satisfazem s
necessidades antropolgicas socialmente elaboradas.
Consideraes Finais
A essncia do quadro atual que se nos apresenta poderia ser mitigado,
inicialmente, com a existncia de campanhas voltadas para a reduo no uso
da motocicleta, isso se faz imperativo como imprescindvel diante da variedade
de bices levados a efeitos mobilidade urbana com riscos ao meio ambiente,
pois, trata-se de um meio de transporte diminutamente sustentvel, como bem
antes demostrado.
Ainda, nessa esteira, h de se criar polticas pblicas como programa de reestruturao urbana que comporte um sistema virio adequado para o aumento
desproporcionalmente crescente na frota de motocicletas, integrado com outros
sistemas modais, para somente, assim, viabilizar um fluxo ordenado e racional
de trnsito na cidade de Fortaleza. Tal programa dever permitir, igualmente, a
proposio de que motocicletas circulem dentro de faixas sinalizadas, criadas e
adaptadas, portanto para o sistema de motociclismo.
Por fim, esta mesma poltica pblica, sabedora de ser um veculo consideravelmente poluente, onde permanecer a conquistar o mercado, dada a
relao custo benefcio, implementar programas governamentais que estabe-
39 BOMFIM, Zulmira urea Cruz (Cidade e Afetividade: estima e construo dos mapas afetivos de
Barcelona e de So Paulo, 2010).
64
leam aos fabricantes a obrigatoriedade de medidas tecnolgicas para a reduo dos gases poluentes.
No nosso entendimento, dentre os problemas da mobilidade urbana em
Fortaleza oportuno ressaltar a falta de polticas que desenvolvam com mais eficcia o transporte pblico de qualidade, integrando a cidade e toda a regio
metropolitana com um sistema eficiente de metr e nibus.
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BRASIL. Lei n 12.997, de 18 de junho de 2014. Acrescenta 4o ao art. 193 da
Consolidao das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452,
de 1o de maio de 1943, para considerar perigosas as atividades de trabalhador
em motocicleta.
BRASIL. Lei n 9.503/1997, de 23 de setembro de 1997. Institui o Cdigo de
Trnsito Brasileiro.
BRASIL. Lei n 11.705, de 19 de junho de 2008. Altera a Lei no 9.503, de 23
de setembro de 1997, que institui o Cdigo de Trnsito Brasileiro e estabelece
alcoolemia 0 (zero) e de impor penalidades mais severas para o condutor que
dirigir sob a influncia do lcool.
BRASIL. Lei n 12.760, de 20 de dezembro de 2012. Altera a Lei no 9.503, de 23
de setembro de 1997, que institui o Cdigo de Trnsito Brasileiro.
BRASIL, Lei n 12.587, de 03 de janeiro de 2012. Institui as diretrizes da Poltica Nacional de Mobilidade Urbana.
65
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66
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67
A Energia Elica - Os dois lados da moeda:

Anlise do Caso de Aracati-Cear
Alexandre de Oliveira Alcntara
Bleine Queiroz Cala
Max Bruno da Frota Urtiaga
- Olhe bem Vossa Merc disse o escudeiro-, que aquilo no so gigantes, so moinhos de vento; e o que parecem braos no so velas, que
tocadas do vento fazem trabalhar as ms.
- Bem se v- respondeu Dom Quixote que no andas corrente nisto
das aventuras; so gigantes, so; e, se tens medo, tira-te da, e pe-te
em orao enquanto eu vou entrar com eles em fera e desigual batalha
(Dom Quixote de La Mancha, Miguel de Cervantes Saavedra).
Introduo
A matriz energtica preocupa a agenda poltica e econmica das naes
desenvolvidas ou em via de desenvolvimento. No entanto, constitui um imperativo do Protocolo de Quito reduzir o uso de combustveis fsseis e a poluio
atmosfrica, e esse desafio demanda um dilogo entre ambiente, economia e
poltica sob a cooperao do capitalismo climtico que elege as alternativas
renovveis um caminho promissor.
Engana-se quem acredita que a energia renovvel no causa impactos ao
meio ambiente, mas a matriz energtica das hidreltricas no atende as necessidades humanas e possui elevada carga de insustentabilidade. A expanso
dos parques elicos uma realidade dos pases europeus (Alemanha, Espanha,
Portugal, Frana, Itlia, Sua, Reino Unido), do Japo, pases da Amrica e
da China, China, considerada a maior produtora pela Associao Mundial de
Energia Elica.
No Brasil, a Constituio Federal e a legislao infraconstitucional ambiental exigem para licenciamento ambiental em zona costeira, o Estudo de
69
Impacto Ambiental e Relatrio de Impacto Ambiental. O rgo ambiental do

Estado do Cear ao inobservar essa exigncia constitucional e legal provoca
a irregularidade dos licenciamentos de todos os parques elicos no Estado do
Cear, mormente porque muitos desses empreendimentos esto sendo construdos em reas de proteo permanente APPs (campos de dunas) e sobre stios
arqueolgicos.
O desrespeito ao princpio constitucional da dignidade humana e a legitimidade dos protestos das comunidades atingidas pelas obras. O artigo relata
a experincia emprica de um dos autores, Alexandre de Oliveira Alcntara,
no exerccio das atribuies de Promotor de Justia no Municpio de Aracati-Cear, nos anos 2007-2009 e constata a ausncia de avaliao dos impactos
sociais e humanos na instalao dos parques elicos em Aracati.
O nordeste brasileiro um lugar privilegiado para a captao da energia
elica, aquela proveniente da movimentao das massas de ar (vento)1. A energia elica uma fonte renovvel de energia, e por isso defendida por grupos ambientalistas, como o Greenpeace. No h dvidas de que as fontes alternativas
podem reduzir as emisses de CO e assim devem ser buscadas e incentivadas,
inclusive pelo Estado, via financiamentos.
No presente texto no sero analisados os pormenores dos vrios questionamentos formulados pelo Ministrio Pblico estadual2 com vistas anulao das licenas ambientais outorgadas pela Superintendncia Estadual do
Meio Ambiente Semace para a instalao do parque elico. Nosso propsito
trazer algumas reflexes sobre o protesto de moradores das comunidades do
Cumbe e Canavieira que interditou a estrada municipal que d acesso s obras,
procurando entender os porqus desse ato extremo e unilateral.
1. Energia Elica: Os Dois Lados da Moeda

As principais conferncias de meio ambiente realizadas em Estocolmo
(1972) e a Rio-92 trataram en passant do desenvolvimento da produo energ1
Sobre o potencial elico brasileiro vide http://www.aneel.gov.br/aplicacoes/atlas/pdf/06-Energia_

Eolica(3).pdf
Apresentamos a tese A energia elica no Estado do Cear a farsa da energia limpa ou da (im)
prescindibilidade de eia/rima em zona costeira, sustentada durante XVIII Encontro Nacional do
Ministrio Pblico em Florianpolis, no perodo de 25 a 28 de novembro de 2009.
70
tica renovvel que hoje percorre a agenda do designado Capitalismo Climtico.

Diante da lacuna da Agenda 21, legado da Conferncia Rio-92, foi traado o
Plano de Ao para a Energia, na Cimeira de Joanesburgo, em 2002. No entanto, a presso para a produo de energia a partir de fontes renovveis, veio
do Protocolo de Quioto em 1997, com vistas a colmatar o uso de combustveis
fsseis (GOMES, 2008, p. 168).
A matriz energtica de vrias naes tem sido um problema ainda sem
soluo e um dos entraves para o dilogo harmnico entre ambiente, economia e poltica. Acidente como o ocorrido em Fukushima no Japo, no ano de
2011, motivou o fechamento de usinas nucleares na Frana e na Alemanha e
o repensar a produo de energia com o mnimo de riscos e menos poluentes
ante as imposies do Protocolo de Quioto. De acordo com os ltimos estudos
realizados pela Associao Mundial de Energia Elica (WWEA, na sigla em
ingls), a energia elica instalada no mundo crescer de modo significativo nas
prximas dcadas e ser parte importante do portfolio de energia renovvel de
muitos pases, vejamos o quadro 13:
Quadro 1. Portfolio de energia renovvel
Fonte: Associao Mundial de Energia Elica.

3
Disponvel em https://evolucaoenergiaeolica.wordpress.com/energia-eolica-no-mundo/. Acesso 12

jan. 2015.
71
A energia elica experimentou um crescimento no Brasil dos anos 2000

at o presente momento, devido a uma poltica de incentivos e um mercado
que tem se mostrado favorvel para esta fonte de energia, cuja concentrao se
d nas regies nordeste e sul do pas. Com a constante evoluo industrial, a
energia elica tornou-se competitiva, produzindo aerogeradores cada vez mais
potentes, e contando com o benefcio de ser classificada como uma fonte de
energia limpa e renovvel4.
Oportuno o esclarecimento de Carla Amado Gomes (2008, p. 169) de que
quando se fala de energias renovveis se aponta para a produo de energia a
partir de recursos naturais regenerveis, ou seja, tendencialmente inesgotveis,
pelo menos luz dos conhecimentos cientficos actuais; [...] ao utilizar o termo
alternativas ao petrleo estamos a consider-lo numa dupla vertente: econmica e politica.
Os dois lados da moeda tem justificao diante dos impactos provenientes
da energia elica. A partir dessa constatao depreendemos que as energias
renovveis tm uma faceta ecologicamente nociva para o meio ambiente. Nesse
sentido, Carla Amado Gomes (2008, p. 177) adverte no estdio civilizacional
em que vivemos, impensvel levar a cabo um conjunto considervel de atividades com a pretenso de deixar impoluto e intocado o meio natural. Ponto
que a ofensa se reduza ao mnimo indispensvel.
O impacto causado na economia local o benfico, pois h gerao de
empregos diretamente na implantao da obra, como indiretamente na regio e
o desenvolvimento de diversos setores como o hoteleiro, alimentcio e servios.
Segundo dados da Agncia de Desenvolvimento do Estado do Cear ADECE5, um projeto de 50MW gerar de 800 a 1200 empregos de tempo integral
durante a fase de construo.
Comparado com as opes convencionais de gerao, o desenvolvimento de energia elica gera mais empregos por dlar investido e por kWh
gerado. Um estudo conduzido pelo Escritrio de Energia do Estado de
Cfr. GOMES, (2008, p. 166) se incontestvel que os combustveis fsseis tiveram um papel decisivo
no grande salto tecnolgico ocorrido com a Revoluo Industrial do sculo XIX, a Revoluo
ecolgica do final do sculo XX despertou os Estados e operadores econmicos para a necessidade de
apostar em fontes renovveis [...].
Agncia de Desenvolvimento do Estado do Cear ADECE. Disponvel em http://www.adece.ce.gov.

br/. Acesso em 12 jan. 2015.
72
Nova Iorque (New York State Energy Office) concluiu que 10 milhes
de kWh produzidos pela energia elica geram 27% mais empregos no
estado do que a mesma quantidade de energia produzida por uma usina
a carvo mineral e 66% mais empregos do que uma usina movida a gs
natural de ciclo combinado. (Agncia de Desenvolvimento do Estado do
Cear ADECE, 2009b, p.133).
Em contrapartida, os empregos advindos da construo dos parques elicos geralmente esto ligados a atividades de curto prazo contidas no projeto
como um todo. O tempo de construo dura em mdia 6 (seis) anos. Vale ressaltar que devido a concentrao desses empreendimentos nos interiores, h carncia de mo de obra qualificada, assim, os empregos destinados aos nativos da
regio so os de salrio mais baixo, como o de porteiro, zelador, ajudante. Deve
haver incentivo do Governo em parceria com os Empresrios, para qualificar
a mo de obra local, quando da fase de estudo de implantao do projeto, para
que realmente ajude o desenvolvimento profissional da regio.
Ao fim da construo esse boom de empregos desaparece, restando poucos postos de O&M. Ainda em relao aos impactos causados economia, cabe
destacar a renda auferida pelo proprietrio da terra onde foi instalado o parque
elico e o aumento da receita proveniente de impostos incidentes da explorao
da energia. Quanto renda auferida pelo proprietrio esta s causar benefcio
populao local se, em contrapartida, for direcionada a novos investimentos
na cidade, ou ento no passar de concentrao de renda.
A energia elica fonte de energia limpa e renovvel, uma alternativa de
grande potencial para o Estado do Cear, que se baseava em uma matriz energtica quase em sua totalidade termeltrica, e comprava a maior parte de sua
energia consumida. O Estado conta com um dos maiores potenciais elicos do
mundo e hoje o maior produtor desta fonte de energia no pas.
Quanto aos impactos socioambientais podemos destacar como o mais benfico a reduo da emisso de poluente, em especial o CO, e a maior justificativa para a implantao das usinas. O aerogerador, quando em operao, no
emite nenhum poluente. Sobre a emisso de gases txicos pela energia elica
explica Andr Delgado Souza (2010, p. 85):
Os parques elicos resultam em reduzida emisso de gases do efeito
estufa, sendo esses emitidos durante a fase de construo do parque e
fabricao das turbinas. De acordo com GWEC (2008, p. 6), o tempo
73
de operao de uma usina elica para recuperar as emisses decorrentes da construo e fabricao entre 3 e 6 meses, se comparado taxa
mdia de emisso do setor. Tendo em vista que a vida til de uma usina
elica da ordem de 20 anos, tem-se um saldo significativamente positivo de emisso de gases.
A fonte de energia elica aparece como uma alternativa limpa e renovvel, e com o crescente quadro de aquecimento global atual, deve-se criar meios
de revert-lo. A matriz energtica brasileira em quase sua totalidade suprida
pela energia hidrulica, uma fonte no poluente, porm os investimentos em
fontes alternativas de energia limpa ainda so nfimos.
Para fins de comparao, a figura abaixo representa a estimativa de
emisso anual de CO para cada fonte de energia, considerando a gerao de
615MW mdios. Essa foi a quantidade de energia trmica a carvo mineral
contratada para ser instalada no Cear, conforme revela o grfico 1:
Grfico 1. Emisso anual de CO2
Fonte: SOUZA, Andr, 2010.
74
Diante do grfico 1, caso houvesse a substituio da usina trmica a carvo por uma usina elica, resultaria na reduo de 5 milhes de toneladas de
CO emitidos. ntido o benefcio advindo da energia elica em relao reduo da emisso de gases poluentes, contribuindo para evitar o efeito estufa.
A questo ambiental a maior influncia para a implantao de parques
elicos ao redor do mundo, porm h o outro lado da moeda. Ocorre que quando
da instalao das usinas elicas, em especial no Estado do Cear, h inobservncia do art. 225 da CF e preceitos fundamentais elencados em nossa Constituio e, em decorrncia disso, a energia limpa e renovvel que benfica ao
meio ambiente poder se transformar em uma fonte degradadora. O grande problema causado pela instalao desse tipo de empreendimento em nosso Estado
em relao aos locais escolhidos para a construo: dunas e reas prximas
a manguezais, afetando diretamente o ecossistema e a populao do entorno.
A instalao de aerogeradores em regio dunar extremamente atraente
aos investidores devido a velocidade mdia do vento superior a 8m/s a uma altura de 50 metros, a constncia desse vento e a baixa rugosidade (ou praticamente
inexistente) do terreno, resultando em uma considervel reduo do custo de
investimento. Em contrapartida tem um alto poder impactante negativo biota. Estes impactos podero interferir no controle da eroso costeira, supresso
de habitats e lagoas costeiras, na disponibilidade de gua doce e dinmica hidroesttica, e por fim a alterao da paisagem.
Podemos citar como impactos ambientais os relacionados ao uso e ocupao do solo, ao som, produzido pelos aerogeradores, fauna, visual e interferncias eletromagnticas. No obstante a terraplanagem de dunas, o soterramento
de lagoas interdunares, o desmatamento em duna fixa etc. H em algumas regies, como no caso da cidade de Aracati, a destruio de stios arqueolgicos.
Quando da limpeza da rea do terreno onde ser implantado o parque
elico h o desmatamento de duna fixa ou do prprio terreno para a abertura
de vias de acesso, instalao das torres, construo do canteiro de obras e da
sub-estao, resultando em prejuzo da cobertura vegetal. Isso afeta diretamente
a fauna local, pois haver uma possvel fuga para um local mais seguro. Vale
destacar tambm a eroso decorrente do desmatamento:
A ao tambm ir desencadear processos erosivos decorrentes da perda
da camada superficial do solo. Na retirada da vegetao e destocamento,
as razes carregam volumes de solos superficiais, deixando a superfcie
75
mais susceptvel aos agentes erosivos (Relatrio de Impacto Ambiental

RIMA do Trairi, 2011)6.
s vezes o local onde o projeto de construo do parque elico ser executado provavelmente ser irregular, no caso da duna totalmente irregular,
necessitando uma atividade de terraplanagem para que se torne possvel a execuo do projeto. Porm a terraplanagem causa alterao morfolgica, tanto nas
dunas mveis e fixas como a topogrfica.
O soterramento de lagoas interdunares acontece do mesmo modo da terraplanagem, pela remobilizao da areia para dar acesso ao local, ou em decorrncia da prpria terraplanagem. Sobre a importncia dessas lagoas preleciona
Jeovah Meireles (2009, online):
Os aquferos costeiros associados aos campos de dunas so sistemas ambientais dos mais importantes, por causa da indispensabilidade de seu
uso e por armazenar em recurso natural escasso. Em termos de potencialidades de usos sustentveis so essenciais para o setor produtivo econmico, as populaes e para a manuteno da biodiversidade. Cuidados
especiais e estratgias de utilizao da gua armazenada nas dunas, bem
como dos demais componentes ambientais associados disponibilidade
e qualidade deste recurso hdrico, devem ser planejados levando em conta, fundamentalmente, projees de expanso populacional e necessidade de proteo dos ecossistemas de preservao vinculados.
Por fim podemos citar o corte e aterro de dunas como outro meio de
impacto ao solo, podendo ocasionar srios danos como ensina MEIRELES
(2009, online):
Essas atividades certamente alteraram o nvel hidrosttico do lenol
fretico o que poder influenciar no fluxo de gua subterrnea e na
composio e abrangncia espacial das lagoas interdunares. importante ainda salientar que, cortes e aterros possivelmente sero submetidos a obras de engenharia para a estabilidade das encostas e as vias
certamente compactadas com utilizao de matrias provenientes de
76
Central Elica Trairi LTDA. Ambiental Consultoria & Projetos Ltda. Relatrio de Impacto
Ambiental RIMA, 2011. Disponvel em: http://www.semace.ce.gov.br/wp-content/uploads/2012/06/
RIMA_Trairi_PDF.pdf. Acesso em: 12 jan. 2015.
outras reas (solos apropriados para a impermeabilizao) e assim possibilitar o trfego de caminhes.
Outro impacto resultante da gerao de energia elica o sonoro devido

a emisso de rudos. Estes barulhos so provenientes dos aerogeradores quando
esto em funcionamento, tanto mecnicos quanto aerodinmicos. A intensidade desse rudo vai depender muito das caractersticas locais, se est situado em
uma zona urbana ou rural, residencial ou industrial, pois a interao com tais
fatores poder ampliar ou reduzir a percepo humana quanto ao rudo. Com o
desenvolvimento de novas tecnologias nos ltimos anos, tanto na aerodinmica
das ps elicas quanto nas partes mecnicas, principalmente na nacele (parte
responsvel pela alta rotao do gerador na turbina), tornou aerogeradores com
reduzidos nveis de rudo, mostrando a possibilidade de construo de turbinas
elicas com baixa emisso de rudos.
Segundo Ronaldo dos Santos Custdio (2013, p. 270), os rudos emitidos pelos aerogeradores decrescem, normalmente, de 50dB, junto ao aerogerador, a 35 dB, a uma distncia de 450 m. Deste modo, dependendo em qual
ambiente ser instalado o parque, mediante um prvio estudo, obedecer a
uma distncia considervel em relao rea habitada de modo a evitar que
os rudos causem incmodos.
Quanto aos efeitos causados ao homem, Custdio (2013, p. 270) preleciona:
Apenas rudos a partir dos 65 dB podem provocar efeitos fisiolgicos,
danos ao sistema auditivo, e prejuzos a diferentes funes orgnicas.
No entanto, valores superiores a 30 dB podem provocar efeitos psquicos
sobre o homem. Recomendam-se rudos inferiores a 40 dB, o que corresponde, em geral, a uma distncia de 200m dos aerogeradores. Essa
, portanto, uma distncia mnima a ser respeitada entre uma turbina
elica e uma habitao.
Assim, a instalao de um parque prximo a uma rea habitada vivel

desde que respeitados os limites mnimos pr-estabelecidos de distncia ser
inofensiva sade. Porm, o grande problema em relao ao barulho na fase
de construo. Diversos caminhes passando, barulho de obra, pancadas, guindastes em funcionamento, etc., fazem com que a vida no entorno da obra se
torne insuportvel.
77
O impacto causado fauna causado pelas turbinas elicas est ligado,

principalmente, morte de aves e morcegos que se chocam contra as ps dos
aerogeradores. Esse tipo de acidente pode ser contornado evitando a instalao
de parques em rotas de aves migratrias. H tambm impacto fauna quando
realizado o desmatamento da regio do parque elico, onde a vegetao desmatava era habitat ou servia de refgio para animais da regio.
A implementao de um parque numa determinada regio causa um grande impacto visual, devido a dimenso do projeto. Uma torre elica instalada
nos projetos no estado do Cear tem em mdia 80 metros de altura. O impacto
visual subjetivo, no entanto, causa reaes positivas e negativas. Segundo
Roberta Jssica Nascimento Freitas em seu artigo Energia Elica: Os Conflitos
Socioambientais Gerados pela Implantao dos Parques Elicos no Litoral do
Cear, sobre o impacto visual negativo.
Os impactos so imensos. Segundo um morador da comunidade de Volta
do Rio, onde existem parques elicos j implantados: No caso da praia de
Volta do Rio, o impacto visual causado pelas turbinas foi algo fora do comum.
No lugar de uma praia belssima, que atraa vrios turistas, hoje encontramos
uma praia vazia cheia de aerogeradores, descaracterizando totalmente a paisagem natural.
O impacto visual negativo quando altera uma paisagem bonita, algo
natural, pois em alguns espaos poder at embelezar, ou causar positividade
pelo fato de ser uma energia limpa. No caso da usina elica Fasa, na entrada
da cidade do Trairi, no estado do Cear, foi instalado um parque numa rea
de 2.000 hectares, antes coberta por mato e abandonada, ao nosso ver embelezou a regio e at causa curiosidade aos transeuntes na regio. O impacto
visual poder ser minimizado pela disposio dos aerogeradores em harmonia
com o ambiente.
Por fim, um parque elico dependendo do seu local de instalao e especificaes tcnicas, poder interferir na propagao de ondas eletromagnticas
assim afetando os sistemas de telecomunicao e navegao. A interferncia
se d pela transmisso de energia e est associada principalmente ao tipo de
material utilizado nas ps (BARROSO NETO, 2012).
78
2. O Protesto dos moradores das

comunidades do Cumbe e Canavieira
No Estado do Cear hoje h a construo intensa de parques elicos em
quase toda zona costeira e outros j construdos e em funcionamento. Eis o
primeiro lado da moeda. Entretanto, o modo como estes parques elicos vem
sendo instalados no litoral cearense catastrfico e reflete uma grande irresponsabilidade ambiental dos envolvidos nos projetos-Estado (Unio, Estado e
municpios), empreendedores e organismos financiadores. Vejamos o lado perverso da moeda.
O licenciamento desses empreendimentos pelo rgo ambiental competente, a SEMACE- Superintendncia Estadual de Meio Ambiente do Estado do
Cear vem contrariando a legislao ambiental nos seguintes pontos cruciais:
a) A no exigncia de Estudo de Impacto Ambiental e Relatrio de Impacto Ambiental (EIA/RIMA), considerando a especificidade ambiental da Zona
Costeira e o fato de grande parte dos empreendimentos estarem situados em
rea de Proteo Permanente (campo de dunas); A SEMACE de forma temerria vem autorizando a instalao das usinas elicas com base em Relatrio
Ambiental Simplificado - RAS, isso com fundamento na Resoluo n279/2001
do CONAMA; b) A no observncia da Legislao Federal que trata dos stios
arqueolgicos que tambm, exige EIA-RIMA constando o Projeto de salvamento desse patrimnio.
Em razo desse licenciamento equivocado, srios danos ambientais esto
sendo cometidos na implantao desses parques e valiosssimos stios arqueolgicos esto ameaados de destruio. Para termos uma ideia da litigiosidade
ambiental em torno da construo dos parques elicos no Estado do Cear vale
apontar a existncia dos seguintes processos judiciais e extrajudiciais em tramitao, conforme quadro 2:
79
Quadro 2. Litigiosidade ambiental no Estado do Cear.
Processo
Instrumento de Tutela
Partes
Processo
n 2009.8101000396-0
AO CIVIL PBLICA
COM PEDIDO DE ANTECIPAO DOS EFEITOS
DA TUTELA E/OU MEDIDA CAUTELAR Justia Federal
Promovidos: Superintendncia
Estadual do Meio Ambiente
SEMACE e outros;
Processo
n 2007.0023.2181-3
AO POPULAR (Comarca de Aracati), deslocado para

a Justia Federal da 15 Vara
de Limoeiro do Norte - CE
Processo
n 2008.0029.4266-2
AO CIVIL PBLICA
COM PEDIDO DE LIMINAR (Comarca de Aracati)
Processo n
2008.81.00.006806-3
AO CIVIL PBLICA
COM PEDIDO DE ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA. 10
Vara da Seo Judiciria
do Cear (Fortaleza)
Denncia formulada ao IBAMA E SEMACE pela Companhia de gua e Esgoto do
Estado do Cear- CAGECE
(Gerncia de Meio Ambiente) contra empresa em
razo de desmonte de dunas e
desmatamento na vegetao
nativa no Entorno da rea
de captao da empresa, na
localidade de Cumbe, municpio de Aracati.
80
Promovidos: SEMACE- Superintendncia Estadual do Meio

Ambiente; Municpio de Aracati e outros.
Promovidos: Superintendncia
Estadual do Meio Ambiente
SEMACE e outros;
Promovidos: Superintendncia Estadual do Meio Ambiente- SEMACE e outros.
Embargo Administrativo pelo

IBAMA da obra questionada
pela CAGECE na localidade
do Cumbe/Aracati. Houve
deciso liminar da Justia
Federal de Limoeiro do Norte
suspendendo o embargo.
Fonte: elaborado pelos autores, 2015.

No dia 08 de setembro de 2009, cerca de 250 (duzentos e cinquenta) pessoas pertencentes a 60 (sessenta) famlias das comunidades do Cumbe e Canavieira (Aracati-Cear) fecharam a estrada de acesso s obras do parque elico.
Diziam os manifestantes atravs de faixas e palavras de ordem que a manifestao se dava por conta de uma srie de transtornos trazidos pela obra das elicas.
Em razo do intenso trfego de veculos pesados (caambas e maquinrio de
grande porte) e da execuo das obras verificou-se: a) doenas nos moradores,
principalmente nas crianas (doenas pulmonares, respiratrias, traumas psicolgicos em decorrncia do barulho; b) Comprometimento (rachaduras) das estruturas das casas, igreja e escolas das comunidades; c) srios danos ambientais,
entre os quais, a retirada de gua e aterramento das lagoas, desmonte de dunas
fixas e mveis, destruio de stios arqueolgicos, desmatamento de mata nativa.
A obstruo da estrada se deu mediante a colocao de uma cancela que
impedia a passagem dos veculos utilizados na obra. Diziam os manifestantes
que o movimento era pacfico e que faziam aquilo em virtude de os poderes
pblicos terem permitido aquela situao catica, pois estavam dentro da poeira e da lama.
Estabeleceu-se o impasse entre os responsveis pela obra e a comunidade. No quinto dia do ato de protesto a tenso tomou conta dos manifestantes.
O Prefeito da cidade de Aracati fez um pronunciamento em uma rdio local
chamando-os de terroristas, baderneiros e desocupados, declarando que se
no sassem por bem sairiam por mal, estabelecendo um prazo para o uso da
fora contra os populares. Essa atitude do senhor Prefeito causou indignao
dos manifestantes e parece ter dado mais nimo ao movimento reivindicatrio.
criado um blog na internet para divulgar e buscar apoio ao movimento7. Nesse blog no dia 16 de setembro lanada uma Nota de Solidariedade
7
Disponvel em: <http://comunidadesitiocumbe.blogspot.com/>. Acesso em: 12 jan. 2015
81
s Comunidades do Cumbe e da Canavieira que logo obtm a assinatura de 75

(setenta e cinco) entidades do movimento socioambiental, inclusive de outros
pases. Diz a Nota:
[...] a exemplo da carcinicultura, os parques elicos atualmente vendidos como a grande tecnologia para produzir energia limpa- seguem
uma matriz desenvolvimentista e economicista, cuja principal marca
produzir lucros para poucos, s custas da degradao socioambiental, ou
em outras palavras, da produo de riscos ambientais. No Cumbe e na
Canavieira se expressam na privatizao dos espaos de uso coletivo, na
destruio dos stios arqueolgicos, no aterramento das lagoas interdunares e na terraplanagem das dunas que resulta no comprometimento do
abastecimento de gua para as comunidades, pois o parque elico esta
sendo construdo sobre o aqufero que h mais de trinta anos abastece a
populao de Aracati, s para citar alguns. Esta equao, lucros para os
empresrios igual a riscos ambientais para as comunidades, se configura
como um exemplo claro de injustia ambiental [...].
Nas vrias rodadas de negociaes entre as populaes do Cumbe e da

Canavieira com representantes do Governo do Estado, do Municpio e da Empresa, a comunidade apresentou suas reivindicaes: a) Construo da estrada
Aracati/Canavieira/Cumbe; b) recuperao das casas e escolas, restaurao da
Igreja do Cumbe; c) construo de dois postos de sade, um em cada comunidade; d) construo de duas praas, uma em cada comunidade; e) construo
de uma casa da labirinteira e do arteso do Cumbe; f) construo de museu
arqueolgico no Cumbe; g) construo de duas creches, uma em cada comunidade; h) tombamento do cemitrio e do stio arqueolgico; i) liberao do
campo de futebol (ocupado pelas mquinas da obra); j) liberao do acesso do
cemitrio, lagoas, dunas e praia.
No dcimo nono dia a estrada foi liberada pela comunidade. Segundo os
lderes do movimento h muitas promessas que suas reivindicaes sejam atendidas. De imediato foram recuperadas algumas casas e cercas, o campo de futebol foi liberado e parte da estrada recebeu uma fina tintura de asfalto.
82
3. Quais indagaes e reflexes podemos

fazer a partir desse acontecimento?
a) Ser que aquelas pessoas simples, integrantes de comunidades tradicionais que h vrias geraes habitam aquele pedao geogrfico de nosso Estado
podem ser consideradas terroristas, baderneiros e desocupados?
Certamente que no. Estivemos pessoalmente nas comunidades e bvio
que essas populaes no esto sendo consideradas em sua dignidade por todos
os responsveis pela obra dos parques elicos, principalmente pelo Poder Pblico que permitiu e permite que esses absurdos aconteam. Alis, no caso, o
Poder Pblico est financiando o descalabro socioambiental. Aquelas pessoas
exerceram o mais legitimo e precioso poder: o poder da cidadania.
Santos (2008, p. 85) refletindo sobre a ocupao do espao geogrfico
pelas empresas hegemnicas na globalizao, ensina:
[...] Cada empresa, porm, utiliza o territrio em funo dos seus fins
prprios e exclusivamente em funo desses fins. As empresas apenas
tm olhos para seus prprios objetivos e so cegas para tudo o mais. Desse modo, quanto mais racionais forem as regras de sua ao individual
tanto menos tais regras sero respeitosas do entorno econmico, social,
poltico, cultural, moral ou geogrfico, funcionando, as mais das vezes,
como elemento de perturbao e mesmo de desordem. Nesse movimento, tudo que existia anteriormente instalao dessas empresas hegemnicas convidado a adaptar-se s suas formas de ser e agir, mesmo
que provoque, no entorno preexistente grandes distores, inclusive a
quebra da solidariedade social (grifamos).
Santos (2008) parece que ao escrever essas linhas estava olhando para as
comunidades do Cumbe e da Canavieira. Da noite para o dia essas populaes
acordam e tm seu espao invadido pelas elicas. a promessa de energia limpa, progresso e empregos. E o que logo vem: destruio do meio ambiente, seus
filhos doentes em decorrncia da lama e da poeira, ocupao de seu campo de
futebol, poluio sonora, suas casas e templo religioso danificados. Ficamos com
o ensinamento do Mestre baiano: os grandes baderneiros e desordeiros so no
presente caso as empresas elicas e o seu cmplice - o Poder Pblico, traidor da
83
Constituio Federal que manda resguardar a cidadania, o meio ambiente as

nossas riquezas arqueolgicas.
b) Ser que todo esse transtorno e sofrimento por que passa as populaes
tradicionais de Aracati poderiam ter sido evitados?
Bastaria o respeito Constituio Federal e a legislao ambiental vigente para resguardar os direitos fundamentais da pessoa humana. Uma questo
obvia: o licenciamento dos parques considerou o transporte de milhares de toneladas por uma estrada carrovel, super estreita e com centenas de pessoas
habitando suas margens?
A doutrina ambiental ensina que um dos requisitos dos Estudos de Impacto Ambiental a anlise dos impactos sociais e humanos dos projetos. Antunes
(2010, p. 283) assevera que:
[...] O entendimento da necessidade da realizao de tal anlise decorre
de uma compreenso holstica das cincias ambientais e, evidentemente,
do prprio Direito Ambiental. O conjunto de disposies legais contidas
na Lei n 6.938/81 suficiente para demonstrar que, efetivamente, os
impactos sociais e humanos dos projetos a serem implantados devem ser
examinados pelo EIA, sob pena de nulidade do prprio estudo.
Parece claro que os impactos negativos j demonstrados ainda na fase de

implantao das elicas no foram devidamente analisados pelo licenciamento
ambiental que se deu de forma precria atravs de Relatrio Ambiental Simplicado-RAS. No cabe o argumento que esses transtornos so passageiros e
terminadas as obras tudo volta ao normal. Os danos ambientais j perpetrados
pelas elicas so de grande dimenso e se perpetuaro quando do funcionamento dos parques8.
Por outro lado, esse arremedo de licenciamento no contemplou adequadamente as alternativas de localizao do projeto como prescreve o art.5
da Resoluo Conselho Nacional do Meio Ambiente-CONAMA N 1, de 23
de janeiro de 1986, em consonncia com Cdigo Florestal Brasileiro (Lei n
4.771/65), revogado pela Lei n12.651/2012 que dispe sobre a proteo da vegetao nativa.
8
84
Vide o estudo de Antnio Jeovah de Andrade Meireles (2008) Impactos ambientais promovidos pela
implantao e operao de usinas elicas em reas de preservao permanente (APPs) os campos
de dunas fixas e mveis da plancie costeira do Cumbe, municpio de Aracati.
Na verdade a escolha pelas dunas para instalao dos aerogeradores levou

em considerao nica e exclusivamente o aspecto econmico. Uma economia
que sair caro para o meio ambiente e para a sociedade. O Cdigo Florestal de
19659 muito claro quando estabelece:
Art.4oA supresso de vegetao em rea de preservao permanente
somente poder ser autorizada em caso de utilidade pblica ou de interesse social, devidamente caracterizados e motivados em procedimento
administrativo prprio, quando inexistir alternativa tcnica e locacional
ao empreendimento proposto.
Ser que no existia alternativa locacional a fim de evitar a destruio das

dunas e stios arqueolgicos? Certamente que sim, mas a cegueira, o imediatismo economicista dos empreendedores e a cumplicidade do poder pblico no
permitem que enxerguem o bvio.
c) O que as comunidades tradicionais podem e devem esperar da Justia?
Diante de tantos absurdos cometidos contra a dignidade das pessoas deve
ser exigido da Justia uma resposta rpida e eficiente. Que a Justia faa cumprir a Constituio Federal: A Repblica Federativa do Brasil tem como fundamento: a cidadania, a dignidade da pessoa humana; Todos tm direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial
sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de
defend-lo para presentes e futuras geraes. Caso cansem de esperar pela Justia, mais uma vez lembrem-se da Constituio: todo o poder emana do povo [...].
Bonavides (2008, p. 141) ao doutrinar sobre a inconstitucionalidade material lembra a advertncia do poeta Antnio Castilho:
Os juzes da magistratura constitucional que se deixam embalsamar na
hermenutica jusprivatista de Savigny, e, por isso mesmo, infensos teoria material de Constituio e aos mtodos interpretativos da Nova
Hermenutica, deveriam primeiro refletir nessas verdades que o poeta
das musas romnticas, Antnio Castilho, assim retratou: O sol no retrocede no dia, os anos no retrogradam nas eras, a rvore no reverte
semente, nem o rio fonte, nem o homem infncia, nem a civilizao
Embora revogado pelo Novo Cdigo Florestal aprovada pela Lei Lei n12.651/2012 a inteno
mostrar a prtica ocorrida no municpio de Aracati com o referido cdigo em vigor.
85
barbrie. Quem no for com a corrente das coisas, maravilhosa corrente

que sobe sempre para as alturas desconhecidas, se h de afogar.
Parece que h certo otimismo do poeta ao afirmar que no retornaremos

barbrie. Caso o homem no mude de rumo, certamente chegaremos barbrie
e seremos todos afogados. bom lembrar que no h mais como a humanidade acumular tantos passivos ambientais. O grave na situao das elicas
que essa fonte de energia apontada como uma fonte limpa, e, entretanto est
causando muitos danos socioambientais que poderiam ter sido evitados.
Consideraes Conclusivas
A produo energtica e a dependncia por ela gerada tem sido uma tormenta para os Estados membros, notadamente aqueles cujas opes sejam escassas, como a falta de sol e de vento que propiciam outras modalidades de
energia. No obstante, o Protocolo de Quito, estratgia para reduzir o uso de
combustveis fsseis, a poluio e a temperatura do planeta, ainda um impasse e ocupa a pauta de todas as Conferncias das Partes j realizadas, tendo
a COP20 ocorrido em Lima-Peru em dezembro de 2014 com a assinatura do
rascunho zero de acordo climtico global. No entanto, est enfraquecido e sua
validade foi prorrogada pela ONU para 2020.
A investigao colimou apresentar aos leitores a real situao dos parques
elicos instalados no Cear, cuja construo no obedece aos mandamentos
constitucionais e movimenta a improbidade administrativa na concesso dos
licenciamentos e das licenas ambientais, realidade que culminou com a priso,
no ano de 2008, dos secretrios de meio ambiente do Estado do Cear e do
Municpio de Fortaleza, servidores do IBAMA pela prtica ilegal de licenas
ambientais de atividades poluidoras, promovendo a corrupo em detrimento
do meio ambiente10.
A construo intensa de parques elicos em quase toda zona costeira e outros j construdos e em funcionamento representa o primeiro lado da moeda.
10 Dirio do Nordeste. Disponvel em: <http://diariodonordeste.verdesmares.com.br/cadernos/policia/
justica-manda-pf-prender-gestores-do-meio-ambiente-1.164524>. Acesso em: 08 jan 2015. Conforme
a Polcia Federal, as concesses irregulares de licenas ambientais favoreciam empreendimentos
de grupos nacionais e estrangeiros na Praia do Futuro (em Fortaleza), Pecm (em So Gonalo do
Amarante), Cumbuco (Caucaia), Aracati, Guaramiranga e, ainda, no Municpio de Crates.
86
Por sua vez, a escolha da localizao e da tecnologia para a construo destes

parques elicos catastrfico e reflete a predominncia dos interesses econmicos e polticos em detrimento das leis ambientais, constituem, portanto, o lado
perverso da moeda.
O ato de protesto dos moradores das comunidades do Cumbe e Canavieira
em Aracati (CE) revelou a desconsiderao dos empreendedores responsveis
pela instalao dos parques elicos e do poder pblico em avaliar com maior
cuidado os impactos sociais e humanos da obra. Confirma-se a regra de que as
comunidades tradicionais tm seus direitos desrespeitados pelo poder econmico e por aquele que deveria tutel-los, o Estado.
O Poder Judicirio, salvo raras e honrosas excees, no compreendeu que
exerce parte do poder do Estado e tem como misso constitucional das mais caras, a defesa dos direitos e garantias fundamentais, impondo o cumprimento do
mandamento constitucional aos entes privados, a sociedade civil, mas, sobretudo, ao poder pblico. Diante desse estado de coisas e como ltima trincheira
resta populao entender a necessidade de se auto-organizar para a construo de uma verdadeira democracia participativa e um ativismo ambiental.
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Ciberdemocracia e Poder Judicirio: Uma

Anlise da Justia Ambiental do Brasil
Mediante o uso de Mapas Colaborativos
Geovana Maria Cartaxo de Arruda Freire
Tainah Simes Sales
Introduo
H um esforo coletivo na implantao de uma poltica pblica de virtualizao do Judicirio, processo marcado por uma ampla visibilidade do Sistema
de Justia e maior interao com a sociedade. Os dados e estatsticas passaram
a pautar o planejamento e metas do Judicirio e estruturas inovadoras aliceraram espaos de conexo com a sociedade, como as redes sociais, as ouvidorias online, projetos acadmicos, processo eletrnico e seus novos princpios e
fazeres, todos tendo como centralidade o Conselho Nacional de Justia (CNJ)
e a Reforma do Judicirio iniciada pela Emenda Constitucional 45 de 30 de
dezembro de 2004.
O esforo se traduz em diversos avanos e maior transparncia, com consequente reconhecimento pela sociedade. No entanto, constata-se que algumas
mudanas merecem aprofundamento e reflexes mais complexas, como exemplos se instiga a insero da sociedade civil nas ouvidorias e o aperfeioamento
das estatsticas coletadas. A sociedade civil j se encontra atuando nas ouvidorias da Defensoria Pblica. Em relao as estatsticas so muitas as falhas
e pontos ainda no esclarecidos ou tratados no processo, principalmente no
aspecto qualitativo.
A maioria dos dados coletados nas estatsticas propostas pelo CNJ se restringe a uma avaliao quantitativa correlata a eficincia do sistema, como taxas de congestionamento, nmero de processos, nmero de julgados, nmero de
juzes e servidores, processos novos, nmero de recursos, etc. Pouco se esclarece
sobre os resultados do Judicirio, mantendo ainda o pblico em geral distante
91
da realidade do acesso Justia. Constata-se, ademais, a ausncia de uma plataforma multimdia capaz de ensejar um espao de colaborao.
A elaborao de um mapa da Justia no Brasil como espao de reflexo
e construo de novas polticas pblicas mais eficazes, localizadas e transparentes passa pelo aprofundamento da virtualizao com nfase no seu poder
de dilogo e compreenso da sociedade, como fora legitimadora e auxiliar na
interpretao dos dados, organizao, sistematizao e anlise. Neste artigo ser
construdo um mapa com um fragmento do Sistema de Justia do pas como
forma de exemplificar as possibilidades de anlise e conexo que essa plataforma proporciona s polticas pblicas. Para tanto foi recortado o Tribunal
Superior com maior interface s questes ambientais do pas, autodenominado
de Tribunal da Cidadania, por tratar do conjunto de leis federais.
A escolha do STJ como tribunal a ser objeto do experimento se deu por
sua importncia cidad e sua maior integrao com os temas mais cotidianos,
diferente do STF que trata de questes mais limitadas.
A escolha do tema dos conflitos teve como determinante sua transversalidade e alcance social e poltico. O tema meio ambiente, como tema transversal
e difuso, afeta atualmente de forma mais contundente a qualidade de vida e a
cidadania, e se situa a cada dia como o principal desafio do sculo.
1. Metodologia e Processo de Pesquisa

A presente pesquisa realizou um levantamento minucioso das decises
ambientais proferidas pelo Superior Tribunal de Justia (STJ) nos anos de 2002
a 2012. Utilizou os mecanismos de pesquisa jurisprudencial proporcionados pelo
prprio stio eletrnico do STJ, que define conectores para afinar e precisar a
pesquisa. Portanto, a presente pesquisa j se tornou factvel devido ao avanado
processo de virtualizao do Sistema de Justia. Foram identificadas 642 decises com tema ambiental, uma anlise mais acurada descartou 72 decises, por
diversas inconsistncias, como por exemplo, no tratavam realmente de meio
ambiente, apenas mencionavam a questo como fundamento ou analogia para
tratar de outra lide e outra temtica (consumidor, desapropriao etc), repeties na tabela, entre outras inconsistncias. Por fim foram analisadas e mapeadas 570 decises do STJ sobre a temtica ambiental nos anos de 2002 a 2012.
92
Um questionrio com 16 questes foi aplicado em todas as decises, com

fito de elaborar uma anlise mais qualitativa do resultado da Justia ambiental
na corte superior. A revelao das camadas da realidade da justia ambiental
no Brasil foi o objetivo da pesquisa. Descortinar os atores, as temticas, os resultados e visualiz-las em camadas sobre o territrio foi o desafio, que descortinou diversas nuances e realidades. Revelar os conflitos, mas tambm revelar
a ausncia de conflitos em locais em que as notcias de jornais, os dados governamentais e a sociedade civil apontam como sensveis no aspecto ambiental,
como por exemplo a regio amaznica, consistem em narrativas que ensejam a
adoo de polticas pblicas mais especficas.
O questionrio proposto buscou portanto aferir: qual a Turma do STJ
proferiu a deciso; Autoria da Ao (Ministrio Pblico, Defensoria Pblica,
ONGs, Unio, Estados, Municpios, Empresas, indivduo etc); Plo passivo da
Ao; Temtica do conflito (fauna, flora, poluio, guas, EIA/RIMA, etc.);
Local do conflito; Tipologia da Ao (Penal, Ao Civil Pblica, Ao Popular, Mandado de Segurana etc); Soluo do conflito (prol meio ambiente
ou contra o meio ambiente); Tempo de durao do recurso no STJ; Ano da
deciso, entre outros.
Os dados coletados possibilitaram a construo de um mapa colaborativo
(wikimapps) para auxiliar na anlise e compreenso dos conflitos ambientais
no Brasil. O mapa constitui a proposta de plataforma de conexo, instrumento privilegiado para a construo da colaborao e ferramenta de gesto para
Judicirio em rede. As decises coletadas nos anos de 2002 a 2012 foram geoespacializadas com auxilio da plataforma Wikimapps e mediante a iniciativa
da empresa Wikinova, formada por pesquisadores em Cincia da Computao
da Universidade de Fortaleza, liderada pelo professor Doutor Vasco Furtado. O
resultado de tal construo pode ser verificado abaixo, a partir desta figura que
apresenta o mapa colaborativo dos conflitos ambientais:
93
Os processos mapeados so filtrados por cor e formato do pin (marcador),

de forma a representar a temtica do conflito, a tipologia da ao e anexado ao
marcador est uma ficha com resumos dos fatos e dados do processo. O resumo
segue a estrutura do questionrio aplicado e dispe: os dados bsicos de identificao do processo (nmeros do processo e de registro, link para a deciso
e a turma que o julgou), as partes que atuaram na lide, o resultado da ao, o
resumo dos fatos, o ano da sentena e a durao do processo.
Os dados reunidos no mapa encerram uma flexibilidade na organizao
e interpretao das informaes e produo de conhecimentos que renem de
forma mais precisa, mais complexa e diversa as informaes capazes de auxiliar
na construo de um modelo de gesto mais aberto colaborao. Dessa forma,
uma gesto baseada em dados geolocalizados, alm de alcanar maior legitimidade por sua possibilidade de compreenso, encerra ainda uma ferramenta completa e mais sofisticada para servir de base tomada de decises. Diminui o erro
e a impreciso no investimento e nas aes destinadas melhoria do Judicirio.
Antes da exposio dos resultados da pesquisa de campo realizada, torna-se necessrio realizar uma anlise da estrutura do Poder Judicirio brasileiro, bem como das mudanas advindas a partir das teorias da governana
eletrnica e da ciberdemocracia, por serem temas correlatos ao trabalho. o
que se far adiante.
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2. A Governana Eletrnica e a
Ciberdemocracia no Judicirio
Sabe-se que a teoria desenvolvida sobre Governo eletrnico tem sido focada nas propostas do Executivo. O prprio termo surgiu como proposta dos
governos americano e canadense diante da necessidade de incrementar a eficincia administrativa e o controle no Executivo. No entanto, tal concepo vem
ganhando cores mais republicanas e democrticas a partir do acmulo de uma
cultura de colaborao e participao via internet, num processo de baixo para
cima: a ciberdemocracia.
So diversos os exemplos de ampliao da atividade democrtica mediada
pelas novas tecnologias: programas de governo propostos em colaborao, revolues populares com queda de ditaduras (Primavera rabe), manifestaes de
rua em todo o mundo orquestradas e sintonizadas pela internet, mas sobretudo
a ampliao do olhar e incremento da opinio pblica nas decises governamentais. A aprovao da Lei da Ficha Limpa no Brasil constituiu um desses
exemplos da imbricao da participao pblica e a conformao de polticas
pblicas mais democrticas.
O presente trabalho utilizou a teoria da governana eletrnica como lente de anlise e verificao da atuao do CNJ na feitura de polticas pblicas
mais democrticas. Nesse sentido, inova, pois tradicionalmente h um vazio de
teorias polticas da jurisdio, como afirma o estudioso do assunto Zaffaroni
(1995, p. 26):
[] o que consideramos mais grave que nem sequer podemos falar
de uma tradio de uma teoria poltica da jurisdio, se entendermos
por isso: a) o esclarecimento da funo manifesta que se lhe pretende
atribuir; b) a anlise da funo real exercida; c) a necessria crtica
estrutura institucional para otimiz-la com relao s suas funes manifestas (neste ltimo caso inclumos especialmente a forma de direo
ou governo, a seleo de juzes e a distribuio orgnica).
O presente trabalho afirma o encontro da governana eletrnica do Judicirio com os processos democratizantes e mais transparentes da ciberdemocracia, mediante a articulao de uma nova teoria de gesto e poltica pblica para
o Judicirio em que se mostra essencial o uso das novas tecnologias. O modelo
95
de mapas temticos de decises apresentado a seguir, rene, portanto as diversas caractersticas necessrias ao modelo de governana democrtica e avano
da ciberdemocracia, uma vez que permite a organizao e anlise jurisprudencial pela sociedade e o aprimoramento da governana pelo Judicirio.
Sobre a democratizao do Poder Judicirio, Garapon (2001, p. 42), no seu
livro O Juiz e a Democracia, afirma:
A justia torna-se um espao de exigibilidade da democracia. Ela oferece potencialmente a todos os cidados a capacidade de interpelar seus
governantes, de tom-los ao p da letra e de intim-los a respeitarem as
promessas contidas na lei. A justia lhes parece oferecer a possibilidade
de uma ao mais individual, mais prxima e mais permanente que a
representao poltica clssica, intermitente e distante.
Tambm apoia essa concepo democrtica do Judicirio o professor Jos

Albuquerque Rocha (1995, p. 40), que classifica em dois os modelos de organizao do Judicirio: o modelo burocrtico, calcado na hierarquia e no posicionamento na organizao para o exerccio do poder, portanto de cima para
baixo; o modelo democrtico, que permite o exerccio do poder derivado da
participao. Todos so aptos a colaborar na deciso, de forma que o poder
exercido de baixo para cima.
O modelo burocrtico definido por Rocha segue a definio weberiana que
enlaa trs caractersticas: a distribuio vertical do pessoal na organizao; a
profissionalizao; e a escolha por um modelo decisional tcnico. Tal modelo
se mostrava ainda mais antidemocrtico devido ao acmulo das funes administrativas organizacionais com as funes jurisdicionais, ambas hierarquizadas,
principalmente antes da criao do CNJ:
Assim o controle dos tribunais sobre os rgos inferiores manifesta-se
sob um duplo aspecto: administrativamente, controlando, sob todos os
ngulos, o estatuto do juiz, desde o recrutamento at o regime disciplinar, passando pelas promoes; e jurisdicionalmente, revendo suas decises para reforma-las ou no (ROCHA, 1995, p. 45).
O autor critica o modelo burocrtico e autocrtico implantado no Brasil,

caracterizado pela ausncia de participao de todos os membros da magistra-
96
tura na escolha dos juzes que administram os Tribunais, visto que a eleio se
d de forma interna, e que somente os prprios membros dos Tribunais votam.
Zaffaroni (1995) classifica em trs estgios ou modelos de estrutura judiciaria: o emprico primitivo, tcno-burocrtico e democrtico contemporneo.
O primeiro com seleo carente de nvel tcnico, arbitrrio e degradador da
atividade judicial; o segundo com alto nvel tcnico, mas com forte tendncia
burocrtica, que s garante a independncia externa; e o modelo democrtico,
em que se mantm a qualidade tcnica da seleo, mas se admite um juiz politizado, com reduo da formalizao, independncia interna e externa e com
resultados democrticos. Zaffaroni faz referncia explcita ao modelo brasileiro
como um modelo tcno-burocrtico, destaque na Amrica Latina como nico
modelo que foge ao estgio emprico primitivo.
Ao definir a democratizao do Judicirio pela participao no processo
de organizao interna, na gesto e administrao pelo modelo democrtico,
o autor corrobora as propostas de democratizao pelo uso das novas tecnologias que permitem a descentralizao e se estruturam sem hierarquias,
embora na poca (1995) da elaborao de sua teoria sobre o Judicirio no
ocorresse essa possibilidade.
No plano poltico, o sistema burocrtico afeta a autonomia dos juzes na
medida me que h a possibilidade de constrangimento s decises inovadores e que contradigam as decises forjadas nas instncias superiores. Dessa
forma, a democratizao e transparncia a cerca das diferentes concepes
e decises do Judicirio constitui numa forma concreta de diluio do poder
dos Tribunais, bem como de maior engajamento da sociedade na construo
do direito e sua interpretao.
Neste trabalho, defende-se que um mapa aberto e temtico de decises
do Judicirio promove uma maior compreenso da dinmica de afirmao ou
negao dos direitos, constituindo ferramenta de suporte a crtica e questionamento da sociedade. Incrementa a participao direta da cidadania, bem como
auxilia na desarierquizao administrativa por via da informao e supresso
de segredos. Este mapa elaborado mediante a utilizao da internet, criada
inicialmente para estabelecer uma comunicao entre computadores (STEINBERGER, 2004, p.56), mas que hoje revoluciona as relaes por estabelecer
uma comunicao imediata e a troca de dados entre as pessoas, alm de propiciar uma ampliao na viso e percepo dos usurios.
A seguir, sero detalhados os resultados da pesquisa realizada.
97
3. Anlise da Justia Ambiental no Brasil:

uma mapa de desigualdades
O tema ambiental entrelaa questes sociais, de sade, sustentabilidade, florestas, guas, urbanas, enfim, atualmente o tema abriga uma das mais
complexas redes de interpelaes. Constitui um novo direito, que s alcanou
maior efetividade e visibilidade aps a Constituio de 1988, sendo portanto
fruto da democratizao do pas. Evoluiu no mesmo caminho da sofisticao
e centralidade do Judicirio na democracia. Rene, portanto, simbolicamente, as caractersticas mais contemporneas do direito, difuso, metaindividual,
transfronteirio, tico, com viso e compromissos como futuro, ou seja , transgeracional. Um direito fundamental que carrega uma carga valorativa, coletiva
e interdisciplinar.
O exerccio e garantia ao direito a um meio ambiente equilibrado correlaciona-se ao direito ao futuro e sobrevivncia da populao. O bem ambiental
se torna a cada dia o substrato para o desenvolvimento e para a economia no
futuro, reas degradadas, contaminadas e esgotamento de recursos naturais so
responsveis pela falncia e declnio das populaes.
A cooperao e interao so chaves para a superao da crise da sociedade tcnica caracterstica da modernidade, que compartimentou e hierarquizou conhecimentos sem um compromisso com a qualidade de vida e baseia-se
numa viso individualista do mundo.
Canotilho (2004, p. 8) sustenta uma viso que se ope ao individualismo,
sugerindo uma leitura ambiental associativista que fundamenta a democracia
ecolgica, sustentada e autosustentada, o que implica na reabilitao da democracia dos antigos como democracia de participao e de vivncia na virtude
ambiental. A cidadania ambiental demanda uma integrao na concepo de
ambiente, insere o ambiente natural e cultural (humano) como um s, e ainda
integra as responsabilidades do Estado e da sociedade na sua proteo.
A sustentabilidade envolve diversos aspectos: ambiental, ecolgico, demogrfico, social, cultural, institucional e poltico. Exatamente por sua complexidade torna-se um excelente tema de mapeamento, por proporcionar diversas
camadas de informao. A construo da cidadania resguarda uma faceta fundamental para o alcance da sustentabilidade:
98
A sustentabilidade poltica do desenvolvimento vincula-se estreitamente ao processo de construo da cidadania e busca a incorporao plena
dos indivduos ao processo de desenvolvimento. Esta se resume, em seus
aspectos micro, democratizao da sociedade, e macro, democratizao do Estado (LEROY, 1997,p. 48).
O fortalecimento da sociedade, aumento do fluxo de informaes e consequente ampliao da capacidade decisria fundamental para o alcance da
democratizao da sociedade, mas para o primeiro objetivo, a democratizao
do Estado, preciso que essas vozes se faam ouvir.
So muitas as concluses possveis pela utilizao dos mapas na anlise da
justia. A anlise dos dados plasmados no mapa mostra de forma inequvoca problemas e ausncia de polticas pblicas que desguam e refletem um dos mais
srios entraves do pas: as desigualdades regionais. A partir do mapeamento, verificou-se que tal desigualdade regional est relacionada tambm falta de acesso
justia de um dos bens mais essenciais qualidade de vida: a sustentabilidade.
A desigualdade regional no acesso Justia se reflete nos dados, seno
vejamos: das aes impetradas no STJ nos anos de 2002 a 2012 apenas 38 foram
oriundas do Nordeste brasileiro, cerca de 7% das lides. Nmero pfio, tendo em
vista que somente o Estado de So Paulo foi responsvel sozinho por 137 aes,
cerca de 24% das lides ambientais no STJ. O Estado do Rio de Janeiro por 45
aes, correspondente a 8% das lides e o Estado de Minas Gerais por 61 aes,
ou seja 11% das lides. Todos os Estados citados superam individualmente toda
a regio Nordeste em termos de exerccio do direito ambiental nas instncias
superiores do pas, ressaltando que o Nordeste rene 9 estados da federao. Os
trs Estados com maior nmero de lides correspondem exatamente aos Estados
que concentram o maior PIB brasileiro, juntos respondem por 53% do PIB e por
43% das lides ambientais no pas. Veja-se o grfico 01 a seguir:
99
Os estados com menor PIB do Brasil encontram-se todos na regio Norte e Nordeste, sendo na ordem Roraima, Amap, Acre, Piau, Sergipe e Alagoas. Sendo que exatamente estes Estados, com exceo do Acre que tem
4 demandas no STJ, os demais acessaram apenas 1 vez a corte superior em
questo ambiental. Justifica-se o Acre fora do escopo dos Estados com baixo
PIB devido ser o bero do nascimento do scio ambientalismo, terra dos expoentes do movimento ambientalista nacional e internacional, nas pessoas de
Chico Mendes e Marina Silva.
A regio Norte responde por apenas 25 lides na corte superior, correspondendo a apenas 5% dos conflitos judicializados no STJ. Tal nmero no corresponde aos conflitos reais que pressionam a regio na rea ambiental abrigo da
floresta amaznica, retratando uma real distncia entre o Judicirio e as questes
relevantes para o desenvolvimento do pas e afirmao de uma cidadania ativa.
O dado acima se torna mais preocupante quando se constata que a regio
Amaznica abriga um dos mais expressivos hotspots de biodiversidade do planeta, a floresta amaznica e ocupa mais de 50% do territrio nacional. Alm de
ter sido palco, nos ltimos anos, de dezenas de conflitos ambientais que culminaram em assassinatos e atividades de desmatamento ainda no controlados.
Segundo dados do IBGE:
A Amaznia possui a maior floresta tropical do mundo, equivalente a
1/3 das reservas de florestas tropicais midas que abrigam a maior quantidade de espcies da flora e da fauna. Contm 20% da disponibilidade
mundial de gua doce e grandes reservas minerais. A floresta Amaznica auto-sustentvel, ou seja, um sistema que se mantm com seus
prprios nutrientes num ciclo permanente. Existe um delicado equilbrio
nas relaes das populaes biolgicas que so sensveis interferncia humana. A Amaznia abriga uma infinidade de espcies vegetais
e animais: 1,5 milho de espcies vegetais catalogadas, 3 mil espcies
de peixes, 950 tipos de pssaros, e ainda insetos, rpteis e mamferos
(IBGE, 2009, online).
O contraste entre a tenso vivida na regio devido ao conflito dos interesses dos ambientalistas contra interesses econmicos de explorao irracional
e imediata da floresta e a ausncia de conflitos judicializados sobre o tema na
regio torna patente e preocupante a ausncia de acesso Justia.
100
Durante a Rio+20, Conferncia da ONU para o Meio Ambiente realizada

em 2012 no Rio de Janeiro, maior evento internacional sobre a temtica da
sustentabilidade, foi divulgada pesquisa a ONG Global Witness cujos dados
alarmam: na ltima dcada, 735 ambientalistas foram assassinados em todo o
mundo, sendo mais da metade destes, aqui no Brasil, totalizando 365 ambientalistas brasileiros assassinados entre os anos de 2002 e 2011 (BBC BRASIL,
2012, online).
Portanto, a ausncia de lides na corte superior sobre a temtica ambiental
na regio Norte e amaznica no corresponde a real situao de conflitos que
demonstram uma fragilidade no acesso Justia e na institucionalizao dos
conflitos no Brasil, levando a grave situao de assassinatos e impunidade.
No tocante ao resultado da lide em relao ao meio ambiente, se a deciso foi em prol do meio ambiente ou contra, a anlise do mapa demonstra que
permanece semelhante mdia nacional em relao ao Nordeste quanto os
resultados. Ou seja, enquanto 72% das lides foram providas em favor do meio
ambiente no mbito nacional, o resultado se assemelha em relao ao Nordeste,
onde cerca de 30 decises foram favorveis ao meio ambiente, correspondendo
quase 70% do total. No demonstra um tratamento diferenciado s lides do
Nordeste na corte superior em relao ao meio ambiente.
Sobre a autoria nas lides ambientais no STJ se percebe um protagonismo
do Ministrio Pblico com 27% das autorias e em 21% das lides atua como ru.
O papel das ONGs, que representam a democratizao do acesso Justia ambiental, por atuarem diretamente como voz da sociedade civil perante o Judicirio, ainda pequeno no Brasil. Representam apenas 7% dos conflitos atuando
em 3% como autor e 4% como ru. No entanto supera de forma inequvoca a
atuao da Defensoria Pblica responsvel por apenas 1% das lides. H de se
ressaltar que, das 35 lides em que ONGs so parte, 20 se situam no Sul do pas,
11 so oriundos do Sudeste e apenas 1 do Norte e 1 do Nordeste, sendo as outras duas do Centro-Oeste.
O mapa tratou ainda das principais temticas dos conflitos, o questionrio elencou os seguintes temas: Fauna, Flora, Unidades de Conservao,
Recursos Hdricos, Energia, Questes scio ambientais e crimes ambientais,
permitindo que mais de uma temtica fosse marcada, principalmente no caso
dos crimes que foram associados aos temas centrais. Aps a aplicao do
questionrio foi possvel identificar outros dois temas significativos que foram
101
reagrupados, o primeiro foi Cidade (28) e o segundo Improbidade Administrativa/Processo Disciplinar.

A temtica mais recorrente entre os conflitos envolve a flora, problemas
com desmatamentos ilegais, transporte ilegal de madeira, lenha ou carvo, reas
de preservao permanente ou reserva legal, somam 192 conflitos, cerca de 34%
das lides. Aos diversos tipos de poluio, armazenamento e transporte irregular
de substncias txicas, agrotxicos etc, somam 23% das lides com 131 ocorrncias. A fragilidade institucional representada por obras ou atividades sem
licenciamento, autorizao ou Estudos Prvios de Impacto Ambiental (EIA/
RIMA) somam 20% dos conflitos, com cerca de 108 problemas judicializados.
As unidades de conservao, espaos especialmente protegidos de acordo com
a Lei 9985 de 2000, como parques, reas de proteo ambiental, reservas extrativistas entre outras so objeto de conflitos devido a desapropriao (valores,
desapropriao indireta etc), ou devido a agresses, como ocupaes e desmatamento, estando presente em cerca de 10% dos conflitos, com 53 demandas.
O tema urbano, representado por lides em torno de loteamentos e construes irregulares, Planos Diretores, mudana de leis urbanas e lixo urbano
(ausncia de aterros sanitrios) e poluio sonora representam 5% das lides
com 28 demandas. Segue a temtica Recursos Hdricos com 4% das aes e
22 conflitos. A questo da Energia, demandas que tocam hidreltricas principalmente, obteve 2% das demandas com 14 ocorrncias. Demandas envolvendo improbidade administrativa e processos administrativos disciplinares foram
agrupados e contaram com apenas 9 lides, cerca de 2% das demandas. Um tema
transversal, marcado sempre com outra temtica associada, foi o crime ambiental. Buscou-se aferir a efetividade da lei de Crimes Ambientais promulgada em
1998. Demonstrou-se que esse instrumento obteve elevado nmero de recursos,
com 34% das demandas sendo tratadas no mbito penal.
Sobre a tipologia de ao foi possvel aferir que recursos resultantes de
processos iniciados por Aes Civis Pblicas respondem por 42% dos casos,
seguidos pelas Aes Penais com 34% das demandas. Mandados de Segurana
representam 9% dos processos e Aes Populares apenas 1% com 6 casos. Demandas variadas, como execues fiscais, desapropriao e demais contentas
respondem por 15% das lides.
Como demonstrado acima, as possibilidades de anlise e cruzamento de
dados so diversas, oportunizando uma leitura da realidade em diversos focos e
a melhor compreenso da construo de conflitos no Brasil, de forma a buscar
102
a preveno, no sufocando os espaos de combate legtimo pela afirmao

da cidadania, mas encontrando canais legtimos de expresso e resoluo de
conflitos que efetivem a afirmao dos direitos e no a sua postergao ou abarrotamento da mquina judiciria. Nesse sentido, a metodologia de elaborao
de polticas pblicas com base em dados, informaes e avaliao de resultados
somaria uma poderosa ferramenta de anlise e termmetro de eficcia.
Consideraes Finais
Uma plataforma colaborativa torna mais palpvel e operacional o avano
em relao as metas e objetivos de ampliao do acesso justia proposto, principalmente quando vislumbramos um pas continental com diferenas regionais
abissais. O uso de mapas tem a potencialidade de desmiuar, por temticas e
regies, o fazer judicirio, colocando-se como instrumento de gesto, conexo
e colaborao no mbito do Poder Judicirio, por serem facilitadores de proposio de polticas pblicas mais consequentes e efetivas.
Outra vantagem do uso de mapas consiste na transparncia e legitimao
das proposies, por configurar um espao em que a populao poder participar, compreender e, desta forma, diminuir a distncia que afasta o Sistema de
Justia do cidado, resultando em maior confiabilidade nas aes governamentais e consequente apoio. Nesse sentido, afirma Andr Lemos (2009, p. 217):
As cartografias revelam narrativas sobre lugares e no representam um
espao de forma panormica ou mimtica. Mapas tradicionais (representacionais e mimticos) mostram infraestruturas de forma panormica. Mapas digitais, navegacionais, permitem a produo de camadas
discursivas mostrando actantes em ao.
O aspecto mais sensvel colaborao consiste na espacializao dos temas, cuja exposio no mapa enseja maior abertura para o incio de uma fazer
judicirio mais cooperativo. Um juiz poder identificar, ao usar os mapas, se
existe uma deciso sobre recursos hdricos e poluio na mesma bacia hidrogrfica, por exemplo, facilitando assim sua compreenso e evitando decises
muito divergentes. Principalmente a visualizao por temtica auxilia a identificar problemas e gatilhos nas demandas, incentivando a cooperao entre os
poderes pblicos na soluo e preveno dos conflitos.
103
O mapa reconstri a memria, o engajamento, a identidade, revela as associaes, atores e lugares, auxilia, assim, no aprofundamento da compreenso
e na descoberta das causalidades dos conflitos, elemento essencial para uma
abordagem complexa e mais sofisticada dos problemas judicializados.
A transformao de dado em conhecimento, sujeito anlise critica e
propositiva, consiste num salto de qualidade na democracia, possibilitado sobretudo pela virtualizao e governana aberta que marca o fazer judicirio na
gesto do CNJ.
Desse modo, elaborao de plataformas colaborativas possibilita diversas
formas de inscrio, interpretao e construo terica. A sociedade cria um
espao de dilogo e colaborao com o Poder Pblico na observao e acompanhamento das polticas, na proposio e crtica do fazer poltico e sobretudo na
transparncia que se transmuda em melhor gesto, maior elaborao e consistncia no fazer poltico.
Enfim, est em curso uma mudana cultural importante e significativa,
aportando estruturas inovadoras na elaborao de narrativas da justia mais
acessveis e, por conseguinte, aproximando o Judicirio da sociedade, num processo que a democracia ressurge no fazer, no sentido de Maturana e Varela
(1995), para quem o fazer um conhecer e o conhecer um fazer, sendo a democracia urdida nas novas prticas e interpretaes, novas formas de organizao
e estruturas, diferentes valores e modos de aplicar, ler o direito, bem como reproduzir a organizao judicial.
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ZAFFARONI, Eugenio Ral. Poder Judicirio: Crise, Acertos e Desacertos.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
105
Mediao Ambiental e Prova Processual:

Anlise a Partir da Doutrina de Michele Taruffo
Introduo
Os temas mediao e meio ambiente so importantes cincia do Direito, considerando o grau de benefcios e as problemticas envolvidas. Considerando que um se apresenta como instrumento para efetivao da justia e o
outro como um bem jurdico carente de tutela, que se escolheu uni-los com a
finalidade de encontrar respostas ou estimular o debate para alertar a sociedade
sobre a importncia do tema.
Para engrandecer o debate, acrescentam-se as reflexes do doutrinador
processualista italiano Michele Taruffo que traz importantes contribuies para
a descoberta de novos caminhos a serem tomados no mbito da proteo dos
direitos na seara processual.
um prazer contribuir com essa temtica no V Dilogo Ambiental,
Constitucional e Internacional, promovido pelo Centro de Cincias Jurdicas
da Universidade de Fortaleza e pelo Instituto de Cincias Jurdico-Polticas da
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, representados pela Professora
Bleine Queiroz Cala e pelo Professor Jorge Miranda.
Sem dvida, citado evento rene grandes temas e, dada a sua relevncia, j
tradio na Universidade de Fortaleza e se projeta para o mbito internacional
acadmico com a chancela da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
1. A mediao e o meio ambiente

A mediao uma tcnica alternativa de resoluo extrajudicial de conflitos que vem ganhando fora, inclusive com o incentivo do Poder Judicirio,
107
considerando o agravamento da demora da prestao jurisdicional e a tutela

efetiva dos direitos envolvidos no processo.
Em razo dos resultados positivos, tem-se alargado, cada vez mais, a aplicao da referida tcnica como forma de descontruir a ideia de que o Poder
Judicirio o poder supremo para dirimir os conflitos sociais.
Pela crise de legitimidade pela qual o Poder Executivo e Legislativo vm
enfrentando, a sociedade viu no Poder Judicirio um superego e se afastou do
empoderamento capaz de resolver seus conflitos, sempre transferindo a terceiro
essa responsabilidade (MAUS, 1999, p.183-202).
Na verdade, na prtica, as lides no so resolvidas pelo Poder Judicirio,
mas decididas. H uma diferena expressiva na acepo dos dois termos, pois
resolver um conflito requer um estudo mais que meramente jurdico, j que
diz respeito origem. A mediao se prope, portanto, a resolver o conflito,
descobrindo as causas, o que est fora da aplicao meramente legal. Maria de
Lourdes Coutinho Tavares (2013, p.168) contextualiza afirmando que,
O conflito de posies acaba por gerar um impasse tpico de ser solucionado pela via adjudicatria, atribuindo-se rtulos de vencedores e perdedores s partes envolvidas no problema. Quando o foco da questo passa
a girar em torno da manuteno do equilbrio sistmico (proteo do bem
jurdico ambiental), deixam-se as posies de lado para se permitir a discusso de ideias capazes de preencher todos os interesses afetos controvrsia, abrindo espao para a adoo de meios de negociao e mediao.
Por certo, esse momento perpassa por conhecimentos extrajurdicos que

requer do mediador desenvoltura e dinamismo para que o objetivo seja atingido.
Muitas vezes, a resoluo do conflito alcanada, tambm, a partir da escolha
do desfecho pelas prprias partes envolvidas. Nisso, tem-se a situao em que
ambas as partes saem vitoriosas e satisfeitas, acima de tudo.
Se o propsito inicial do processo a pacificao social, ento no lgico
que uma das partes, aps o desfecho da lide, externe sentimento de perda, de
vingana, de inferioridade.
Ocorrendo tal situao, notrio que o objetivo no foi atingido. Comumente, isso representa a maioria dos casos chancelados pelo Poder Judicirio,
da porque se diz que este decide os conflitos.
108
No contexto das lides ambientais, a via no judicial pode favorecer alternativas eficazes, tais como a preveno ao dano e desenvolvimento social,
conforme Maria de Lourdes Coutinho Tavares (2013, p.170):
Desta primeira varivel, afeta a questo ambiental, toda essa expresso
como um conjunto de problemas ambientais que se agregam e se potencializam, surge a necessidade de que tais conflitos sejam solucionados
primordialmente por uma via no-adjudicatria como a mediao
rompendo-se com a concepo geral de que tais mtodos somente seriam
indicados aprioristicamente quelas disputas de carter eminentemente
emotivo-interpessoal, visto que somente com um processo de discusso
de solues envolvendo as partes afetadas ser possvel vislumbrar alternativas eficazes a evitar o dano ao bem jurdico ambiental e ao mesmo
tempo permitir um grau mximo de desenvolvimento da sociedade.
Considerando, portanto, os benefcios que a mediao traz para a pacificao dos conflitos sociais, a sua aplicao na seara ambiental de extrema valia.
Isso porque, o conflito ambiental tem natureza policntrica, ou seja, h vrias
causas nucleares para explicar a natureza da lide.
A mediao ambiental deu seus primeiros passos nos Estados Unidos, no
incio da dcada de 70. Aps, foi adotada no Canad e encontra-se em anlise
na Europa (TAVARES, 2013, p.170). O grande desafio do sculo XXI (VEIGA, 2010, p.10) fazer com que a populao global encontre os meios para
se implantar o desenvolvimento sustentvel. Sabendo que um dos entraves
justamente a compatibilidade do progresso econmico e a proteo do meio
ambiente, utilizar a mediao para resolver os conflitos de natureza ambiental
seria uma forma de processo educativo para a sensibilizao de prticas de condutas ambientalmente corretas, inclusive pelos prprios agentes degradadores.
Isso porque o processo de mediao transfere a responsabilidade de resolver o conflito para as prprias partes envolvidas, criando nelas um sentimento
de empoderamento. Tal situao capaz de provocar uma sensibilizao das
questes ambientais e transformar condutas degradantes em ambientalmente
corretas, pois os principais agentes causadores de impactos enxergam a preservao ambiental como um entrave ao crescimento econmico, sem vislumbrarem a possibilidade de se desenvolver com respeito aos limites naturais.
Ter-se-ia, num primeiro momento, um bice para a aplicao da mediao, considerando que os bens ambientais so indisponveis; contudo, as cir109
cunstncias que o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado

vem adquirindo, qual seja, a visualizao do particular como um partcipe na
consecuo de polticas pblicas, na qualidade de colaborador do Estado e no
como um agente meramente poluidor que merece punies, possibilita certa
flexibilizao, pois o intuito garantir a promoo de uma conscincia ambiental e no arriscar a preservao dos bens ambientais.
Pode-se imaginar que os bens ambientais no so disponveis, o que obstaculizaria a aplicao da tcnica da mediao como meio de soluo extrajudicial de conflitos.
Em um primeiro momento poder-se-ia concluir pela inaplicabilidade do
instituto para conflitos ambientais, contudo, aps uma reflexo mais profunda,
possvel perceber que a mediao no tem como objeto o meio ambiente em si
ou os bens que ele compe, mas a adoo de instrumentos capazes de recuper-lo, no por qualquer responsvel, mas pelo prprio agente que causou o dano.
Se o agente poluidor compromete-se a reparar, na medida do possvel, a
rea degradada, possibilitando-o corrigir a conduta, h o desenvolvimento de
uma capacidade reflexiva de racionalizar a questo ambiental sob o aspecto
proativo do particular.
Esse processo pode permitir que o degradador reflita sobre o ato e se sensibilize pela causa, considerando a gravidade e urgncia, de forma a reparar o
dano e no pratic-lo novamente, elegendo formas alternativas de crescimento
sem causar tantos impactos. Maria de Lourdes Coutinho Tavares (2013, p. 171)
corrobora esse entendimento:
Embora o Direito Ambiental verse sobre direitos indisponveis, um de
seus princpios o da participao, que preconiza o envolvimento dos
cidados, individual ou coletivamente, para a formulao e execuo da
poltica ambiental, que garante a transparncia das decises e a participao efetiva de todos, em face disso a mediao satisfaz na conduo
das questes, pois reduz os custos ao diminuir o nmero de reunies das
audincias pblicas e apresenta um alto nvel de cumprimento. Por isso,
acreditamos que deveria ser mais utilizado pelos rgos pblicos ambientais, pelo Ministrio Pblico e partes interessadas na tratativa ambiental.
Buscar formas legislativas de bloquear ou punir esses interesses econmicos parece no mais ser a melhor forma para a promoo da tutela ambiental.
Isso porque se antes o Estado, atravs do princpio da supremacia do interesse
110
pblico sobre o privado, apenas sancionava aquele que causava dano ambiental, ferindo o interesse pblico, hoje, a atuao do Estado deve pautar-se principalmente no aspecto da sensibilizao dos agentes degradadores pela causa
ambiental.
Por isso, afastar a ideia de lide inerente ao processo judicial e estabelecer
mecanismos de ajustamento de conduta e preveno de danos parece ser uma
alternativa positiva em relao judicializao do conflito ambiental, considerando os fortes interesses econmicos facilmente alcanados pelas falhas da
processualstica cvel.
Os argumentos utilizados certamente priorizariam os interesses econmicos. O processo no atingiria a finalidade socioambiental a que se prope, o
dano continuaria e a tutela do meio natural restaria ineficaz.
O mtodo adversarial do processo foge da busca da verdade. O clima de rivalidade estabelecido tende a gerar comportamentos que fomentam ainda mais
o contexto da lide, afastando a ideia inicial de abrandamento dos interesses
conflitantes. Essa condio faz nascer a distoro dos fatos, a manipulao da
verdade, conforme doutrina de Michele Taruffo (2012, p. 135):
[...] historicamente demonstrou-se que o processo adversary jamais foi
capaz de funcionar como mtodo para a busca da verdade. Esse ofereceu
sempre s partes numerosas oportunidades para ocultarem, distorcerem
e manipularem a verdade dos fatos. Elas podem decidir apresentar somente as provas que so favorveis a seus interesses, bem como excluir as
provas que so a esses contrrias; cada parte, de resto, tende a fazer com
que aparea somente uma parte dos fatos, no tendo qualquer interesse
em uma obteno neutra das informaes que servem apurao dos
fatos. A oportunidade que ambas as partes tm de comportar-se desse
modo no garante de fato que, ao final do confronto, chegue-se verdadeiramente a uma reconstruo confivel dos fatos da causa.
Para processos com bem jurdico privado, o prejuzo diminuto, mas, no

caso das aes que envolvem bens ambientais, as consequncias dessa atuao
das partes envolvidas na lide sem o compromisso com a verdade geram perdas
incomensurveis para a sociedade como um todo. Nas palavras de Michele Taruffo (2012, p. 133):
111
Disso deriva a absoluta irrelevncia da veracidade ou falsidade da apurao dos fatos e que a deciso se funda. Se h uma coisa que no interessa
de modo algum ao processo adversary justamente a verdade. Alis: os
intrpretes mais rigorosos da concepo adversarial do processo frisam
que a verdade dos fatos no um objetivo do processo, no devendo
ser buscada. Essa de fato, pode requerer tempo, custos e atividades processuais; alm disso, pode aprofundar (ao invs de amenizar) o conflito
entre as partes, tornando, pois, mais difcil a soluo da controvrsia.
Por conseguinte, a busca da verdade contraproducente do ponto de
vista da eficincia do procedimento como instrumento utilizado para
uma rpida resoluo da controvrsia.
Por despreparao e desconhecimento da complexidade das aes que envolvem a proteo ambiental, muitas vezes, os juzes mostram-se equidistantes
do objeto da controvrsia e se apegam ao comodismo de esperar que as partes
tragam as provas ao processo, no orientando o trmite probatrio com o fim
de apurar a verdade dos fatos. Nas palavras de Michele Taruffo (2012, p.132), no
processo [...] no vence quem tem razo; tem razo quem vence.
Os conflitos ambientais podem ser considerados favorveis ao desenvolvimento sustentvel, pois sua existncia demonstra que diferentes setores da
sociedade, com vises diversificadas, esto dialogando e buscando a satisfao
de suas necessidades, a garantia da qualidade de vida, intimamente ligados
qualidade do meio ambiente.
A resoluo de conflitos ambientais para a efetivao do desenvolvimento
sustentvel deve ser realizada com a participao da sociedade civil e por meio
da busca de consenso.
O Princpio n 17 da Declarao de Joanesburgo, documento resultante
da Conferncia sobre Desenvolvimento Sustentvel realizada pela ONU (Organizao das Naes Unidas), em Joanesburgo, na frica do Sul, em 2002,
reconhece a importncia da ampliao da solidariedade humana e considera
urgente a promoo do dilogo e a cooperao entre as civilizaes e pessoas
do mundo, a despeito de raa, deficincias, religio, idioma, cultura ou tradio.
Essa proposta vem sendo estudada em diversos pases e tem se mostrado
bastante difcil em razo das dificuldades em relao s questes envolvidas, tais
como econmicas, polticas e sociais.
A aplicao da sustentabilidade ao desenvolvimento ainda uma incerteza cientfica e busca solues que requerem a participao de diferentes setores
112
da sociedade. A preocupao deve buscar no apenas a construo de consenso, mas o cumprimento consciente das obrigaes e responsabilidades acordadas. A negociao ambiental deve contar com necessidade da real discusso dos
interesses econmicos e ambientais, buscando solues mutuamente aceitveis.
No Brasil, a sociedade civil, ainda carente de mobilizao e organizao
para encaminhamento e soluo de seus problemas, conta com a atuao dos
Ministrios Pblicos dos Estados e Federal, representados pelas Promotorias e
Procuradorias de Justia do Meio Ambiente, que se empenham na resoluo de
conflitos ambientais com base no dilogo e construo de consenso. Essas instituies utilizam o Inqurito Civil (IC) e o Termo de Ajustamento de Conduta
(TAC) que legitimam o acordo.
preciso detectar os problemas ambientais de cada regio, atravs do dilogo com os diversos rgos ambientais e de fiscalizao, dentro de suas respectivas competncias, e assim criar um projeto macro, buscando resolver as
prioridades ambientais locais visando ao desenvolvimento sustentvel.
2. A Contribuio Processual de Michele Taruffo

A prova em matria ambiental normalmente se constitui por laudos, percias, pareceres, inspees tcnicas que, muitas vezes, dificultam uma maior
compresso do juiz acerca das propores do dano. Por outro lado, considerando seu aspecto tcnico e de difcil compreenso na esfera jurdica, as provas em
matria ambiental so facilmente manipuladas.
H de se considerar, ainda, que os relatrios e estudos de impactos ambientais no so elaborados com parcialidade, pois os agentes degradadores financiam a pesquisa dos tcnicos, o que certamente ir atestar a viabilidade
ambiental do empreendimento. Deveria haver uma comisso nos rgos de proteo ao meio ambiente que analisassem cada atividade potencialmente degradadora, atribuindo ao estudo e relatrio a chancela e a f pblica.
No h por parte dos atores que compe o processo um compromisso
com a verdade, mas com a satisfao de interesses, na maioria das vezes, meramente econmicos.
Dessa forma, considerando a complexidade da lide e as caractersticas da
processualstica cvel, o conflito ambiental seria melhor trabalhado, muitas vezes, sob os princpios da mediao.
113
Michele Taruffo apresenta importantes reflexes acerca das circunstncias que envolvem a prova no direito processual, causando reflexos na tutela do
bem protegido. De incio, a atuao dos advogados tende a incluir manifestaes manipuladas de fatos, orientadas pelo escopo de vencer a causa (TARUFFO, 2012, p.63). O efeito persuasivo, muitas vezes, encobre intuitos enganosos
e desorientadores na verdadeira verso dos fatos.
Citado autor fala em tica da narrativa (TARUFFO, 2012, p.64), atestando
a dificuldade de se estabelecer instrumentos de controle como forma de obrigao do advogado dizer a verdade ou buscar meios de levar a real verdade dos
fatos ao conhecimento do julgador.
Ao passo que o artigo 2, 2, do Estatuto de tica da Ordem dos Advogados do Brasil, prescreve que o advogado contribui, na postulao de deciso
favorvel ao seu constituinte, vincula tal atuao ao mnus pblico. Tal sujeio perfaz a funo social na qual o exerccio da advocacia est direcionado.
No caso do processo civil, que envolve a proteo dos bens ambientais,
como, muitas vezes, o dano objeto da lide provocado por agente com notvel
poder econmico, com empreendimentos de altos investimentos, ocasionando uma sobreposio dos interesses financeiros envolvidos em relao tutela
do bem natural.
A morosidade do processo judicial em casos de suspenso das atividades causadoras de impacto ambiental, muitas vezes, resulta no agravamento do
dano. Se determinada atividade importante para o desenvolvimento econmico, mas causa srios impactos ambientais, o que fazer?
A sociedade parece no ter assimilado ainda a gravidade da crise ecolgica, considerando que o dano ambiental decorrncia natural do processo
industrial pela necessidade de extrao de matria-prima. H, portanto, uma
linha tnue que separa o dano causado por determinada atividade econmica e
a capacidade do ecossistema afetado se regenerar. Se h determinada tecnologia
que causa menor impacto ou auxilia na regenerao mais rpida da rea degradada, aquela dever ser encorajada.
A mediao ambiental pode auxiliar a sociedade a entender melhor os
conflitos ambientais e seus reflexos no bem-estar social, considerando que as
partes envolvidas na aplicao da tcnica sero os agentes poluidores. Com a
apropriao desse mister possvel reconstituir uma sociologia relacional.
(TAVARES, 2013, p.174).
114
A busca pela verdade sempre foi objeto de discusso entre as cincias. Pelo
fato dessa busca se relacionar com questionamentos, muitas vezes para falsear
dogmas, a Filosofia contribuiu e ainda o faz. No contexto da falseabilidade da
verdade absoluta, a doutrina de Jose Farrater Mora (1964, p.13) esboa reflexes
acerca da verdade e da Filosofia:
[...] no es siempre fcil distinguir entre estos dos sentidos de verdad
porque una proposicin Verdadera se refiere a una realidad y de una
realidad se dice que es Verdadera. Pero puede destacarse un aspecto de
la verdad sobre el outro. Tal ocurri en la idea de verdad que predomin
en los comienzos de la filosofia.
Esse processo de amadurecimento requer a descoberta da prxis ambiental. Ou seja, na mudana do paradigma do modelo de desenvolvimento clssico
para a sustentabilidade, preciso encontrar instrumentos que viabilizem a proteo ambiental no quotidiano, fragmentando-se o conceito de desenvolvimento sustentvel para cada atividade.
O homem, na busca pela verdade, sempre esteve inclinado a consider-la
em situaes em que a comprovao visual era a mais convincente. Isso fez com
que a relao entre o conhecimento e a cincia estivesse restrita a fenmenos.
A trajetria da evoluo do sistema processual, sempre com o intuito de
agilizar a tutela do direito pleiteado, mostra a criao de instrumentos para
acelerar os trmites. Ocorre que, na realidade, com a necessidade de se cumprir
metas estipuladas pelo Conselho Nacional de Justia (CNJ), os magistrados,
muitas vezes, ignoram a verdade material e se contentam com a verdade formal,
comumente falha e mentirosa.
A verdade inalcanvel, preciso que aqueles que constroem o processo
estejam lcidos quanto a isso. Os construtores dos fatos no tm compromisso
com a verdade.
O legislador processual no ps como finalidade essencial do juiz a busca
pela verdade. A verossimilhana dos fatos suficiente para validade e eficcia
da sentena, um conformismo enganado. Estranho ainda admitir que o grau
rasteiro de verossimilhana suficiente para o juiz prolatar uma deciso embora certo de que no encontrou a verdade dos fatos (material), admitindo-se a
quase-verdade ou verdade aparente.
115
A fase de instruo probatria na concepo adversarial do processo torna-se absolutamente irrelevante. Difcil acreditar que as verses apresentadas
pelas partes no processo correspondem verdade ou se prestem a tal, pois na
concepo do processo adversarial o melhor argumento elaborado a partir de
reflexes das provas vence, no sendo necessariamente o mais correto. A ideia
a construo conjunta do processo utpica, pois somente so apresentadas as
provas que so favorveis aos interesses das partes.
No processo, a verdade relativa (analisada sob um aspecto inicial, admite-se prova em contrrio) passa, aps a valorao do juiz, a ser absoluta, no na
medida em que no cabe mais recurso, mas no sentido de que a deciso faz lei
para as partes envolvidas no processo. Da o carter salutar do estudo das provas.
A imparcialidade quer dizer equidistncia das partes e no dos fatos,
da verdade processual, tampouco indiferena em relao ao objeto da causa,
muitas vezes com obstculos na tnue linha limtrofe do princpio do dispositivo/adstrio. A verdade absoluta inalcanvel e os aplicadores do direito
devem ter conscincia disso, conscincia do juiz que no pode alcanar a
verdade absoluta dos fatos.
O juiz poderia ter discricionariedade para redistribuir o nus probatrio
sempre que verificasse a impossibilidade ou dificuldade de uma das partes de
provar tal fato, principalmente quando se trata de conflitos de natureza ambiental, onde o interesse pblico notoriamente envolvido. A busca da verdade
processual (heurstica) se mostra mais imperiosa ao juiz no processo tributrio
na medida em que h restrio ao uso de bens ambientais.
Consideraes finais
Buscar formas legislativas de bloquear ou punir esses interesses econmicos parece no mais ser a melhor forma para a promoo da tutela ambiental. Isso porque se antes o Estado, atravs do princpio da supremacia do
interesse pblico sobre o privado, apenas sancionava aquele que causava dano
ambiental, ferindo o interesse pblico, hoje, a atuao do Estado deve estar
pautada principalmente no aspecto da sensibilizao dos agentes degradadores pela causa ambiental.
Por isso, afastar a judicializao dos conflitos ambientais e estabelecer mecanismos de ajustamento de conduta e preveno de danos parece ser uma
116
alternativa positiva, considerando os fortes interesses econmicos facilmente

alcanados pelas falhas da processualstica cvel.
Se os argumentos utilizados certamente priorizariam os interesses econmicos, o processo no atingiria a finalidade socioambiental a que se prope, o
dano continuaria e a tutela do meio natural restaria ineficaz.
Referncias
BRASIL. Lei n 8.906, de 4 de julho de 1994. Dispe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Disponvel em: < http://
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Rio de Janeiro: Garamond, 2010.
117
Bloco de Constitucionalidade e Parametricidade

Constitucional: Instrumentos Importantes
Preservao da Integridade Constitucional
Introduo
O presente estudo parte do conceito de bloco de constitucionalidade e
suas origens francesas, quando se pretendeu resguardar um bloco de princpios
e normas de cunho material da Constituio francesa de 1958. Especificamente, trata-se de matria ligada a princpios de justia e a direitos fundamentais
prevalentes s demais normas constitucionais.
Os valores sociais e democrticos so valorizados, e passam a nortear os
processos de interpretao, materializados na dignidade da pessoa humana, a
solidariedade, a paz, a justia e a igualdade, ganhando um foro material e buscando um acesso simtrico da populao s estruturas do Estado. A existncia de valores supremos, verdadeiros cnones constitucionais, remetemo-nos
instituio de um controle quanto aplicabilidade de tais valores e quanto
conformidade dos demais atos do Estado a tais valores supremos, atravs de um
rgo especfico para cumprir essa finalidade.
Nesse contexto, o estudo conforma o reconhecimento do instituto chamado de parametricidade, e, atravs do qual, admite-se atribuir norma constitucional o teor de um paradigma de controle. Essa nos parece uma das portas
abertas para a implementao de um controle de valor na fiscalizao abstrata
e difusa de nossa constitucionalidade, e mais, como pretendemos neste articulado, nos d passagem a avaliar o uso de tais institutos jurdico na obteno da
sempre desejada unidade constitucional.
119
1. Notas Preliminares sobre a Defesa

da Integridade Constitucional
Em se tratando do tema do controle de constitucionalidade, em sentido geral, no podemos olvidar em tratar, primeiramente, da idia de defesa
da Constituio como meio de atualizao de um sistema de valores existentes
no seio da sociedade. No se trata, portanto, de defender uma mera disposio
semntica de controle de valores como simples produto nominal, mas sim, com
lei suprema, poltica e cientfica.
A normatividade constitucional impe a validade ordenada de todas as
demais normas infra-constitucionais, conferindo ao ordenamento a sua realidade social. Por esse prisma, disps Hermann Heller sobre a Constituio como
realidade social, pautando-a como o instrumento de ao concreta que d forma cooperao dos indivduos e grupos que participam do todo, mediante a
coordenao de elos. Assim, para Heller, a Constituio de um Estado coincide
com sua organizao, ao passo em que a ltima significa a Constituio produzida somente atravs da atividade humana consciente (HELLER, 2002, p. 316).
Diz Heller existir uma Constituio real, em semelhana a concepo de Lassale
acerca da conferncia real de poder no alojada na Constituio escrita, mas
sim, nas relaes reais de poder do Pas (LASSALE, 2003). L-se ainda em Heller (2002, p. 317) que: (...) essas relaes reais de poder se acham em constante
movimento e mudam a cada momento, no obstante, no do lugar a um caos,
mas formulam a organizao e constituio da unidade e ordenao do Estado1
(...) (traduo prpria).
As constituies escritas so em fenmeno moderno na tica de Canotilho (1998, p. 58), entretanto, as origens do constitucionalismo remontam a
eras bem mais remotas. Segundo Loewenstein2 a histria do constitucionalismo
no seno a busca pelo homem poltico e suas limitaes ao poder absoluto
1
No original: Pero esas relaciones reales de poder se hallan en constante movimiento y cambian a
cada momento, no obstante lo cual no dan lugar a un caos sino que engendran, como organizacin y
constitucin, la unidad y ordenacin del Estado.
Diz o prof. Raul Machado Horta (1992, p. 212), citando Lowenstein: de verificao corriqueira a
afirmao de que o sentimento constitucional, exprimindo a adeso popular Constituio, no
generalizado, nem constante. A Constituio nominal e a Constituio semntica, categorias que
Lowenstein introduziu em sua classificao das Constituies, evidenciam os colapsos paralisadores
do acatamento ao texto fundamental. Sem ingressar na anlise dos tipos e de sua projeo nas
120
exercido pelos detentores do poder, assim como o esforo de estabelecer uma

justificao espiritual, moral ou tica da autoridade, em lugar da submisso cega
aos caprichos da autoridade existente. Distinguiu assim a Constituio material
da Constituio formal, correspondente a ltima ao documento escrito. Aquela
que se apresenta para a limitao do poder dos governantes (LOWENSTEIN,
1986, p. 150). Em Jorge de Miranda l-se que a existncia da Constituio anterior ao constitucionalismo (concebido este como a luta por uma Constituio limitativa do poder e de garantia dos direitos individuais). Diz o professor
catedrtico portugus que essa a Constituio em sentido institucional, pois,
torna visvel o Estado como instituio, como algo de permanente para l das
circunstncias e dos detentores do poder, na medida em que revela os elementos
polticos sobre as intenes subjetivas dos governantes (MIRANDA, 1988, p.
12-13). Numa tica institucional do constitucionalismo, tem-se em Andr Hauriou (1980, p. 104) que ao conceber a sua Constituio o Estado est auferindo
a sua maturidade poltica.
Em Hans Kelsen (1985, p. 240), l-se sobre a Constituio como o escalo
do Direito positivo mais elevado. a norma ou o conjunto de normas jurdicas
atravs dos quais se regula a produo de normas jurdicas gerais. Carl Schmitt
diz ser a Constituio uma deciso poltica fundamental tomada pelo titular do
poder constituinte, surgindo, em sentido positivo, mediante um ato de poder
constituinte. A Constituio , portanto, uma deciso consciente que a unidade poltica, atravs do titular do poder constituinte, adota por si prpria e se d
a si prpria (MIRANDA, 1988, p. 49).
Para Rudolf Smend, a Constituio a realidade integrada da comunidade
poltica na medida em que prev os rgos, as funes formais e as misses reais
do Estado. J em Georges Burdeau (1966) a Constituio o estado do poder,
estabelecendo a autoridade de um poder de Direito, que, na sua substncia, nas
suas possibilidade e limites, ficando subordinado idia de Direito oficialmente
consagrada na Constituio (MIRANDA, 1988, p. 50-51).
Na atualidade, aponta Jos Afonso da Silva (1989, p. 42) que:
as constituies tm por objetivo estabelecer a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos, o modo de aquisio do poder, e a forma de seu
diferentes reas do universo constitucional, necessrio, todavia, identificar a fonte cultural da

desestima constitucional, com reflexos no declnio e eroso da Constituio.
121
exerccio, limites de sua atuao, assegurar os direitos e garantias dos indivduos, fixar o regime poltico e disciplinar os fins scio-econmicos do Estado, bem como os fundamentos dos limites econmicos, sociais e culturais.
Concebe-se que a idia posta por Hermann Heller encontra amparo na

lio do constitucionalista tambm alemo Konrad Hesse, de que o real e o
constitucional devem estar prximos, e, para tanto, a Constituio necessita
estabelecer a possibilidade de existncia das chamadas mutaes constitucionais
como possibilidades existentes nas Constituies, quanto a sua interao histrica com a sociedade, propiciando mudanas no texto constitucional sem que
se altere a sua essncia, mas que se concretizem o contedo das normas constitucionais (HESSE, 1983, p. 24). A lio de Anna Cndida da Cunha Ferraz
(1993, p. 5-6) se amolda com justeza, quando diz:
Por processos formais de mudana na Constituio entende-se todo e
qualquer procedimento que, previsto pela prpria Constituio, vise a
alterar, modificar, acrescentar, reduzir, suprir ou rever o texto constitucional, de modo expresso. A Reforma, a Reviso e a Emenda Constitucional so os rtulos mais usualmente utilizados para designar os Processos Formais de Mudana da Constituio3.
Entretanto, as Constituies rgidas tambm podero ser alvo de mudanas

no formais, que adotou Anna Cndida da Cunha Ferraz a lio de Biscaretti Di
Ruffia, que classificou as mutaes constitucionais informais em dois grupos, a
saber, a interpretao constitucional e seus subgrupos (legislativa, administrativa,
jurisdicional etc.) e os usos e costumes constitucionais (FERRAZ, 1993, p. 19).
3
122
Ainda sobre a anlise das possibilidades de mutao constitucional nas Constituies rgidas, como
o caso brasileiro, diz ainda a profa. Ferraz: Os processos formais de mudana da Constituio, nas
suas diferentes modalidades, no esgotam, todavia, o fenmeno de contraposio entre constituio
normativa e realidade constitucional, ou, mais precisamente, da tenso permanente que se coloca
entre a constituio normativa e a sua aplicao. A realidade constitucional demonstra, ao contrrio,
que as constituies rgidas, a par das reformas constitucionais, sofrem outros tipos de mudana. Com
efeito, a previso constitucional de processos de mudana no tem sido suficiente para abranger e
resolver toda a problemtica da tenso entre a estabilidade e mudana, entre a esttica e a dinmica
constitucionais. At porque no possvel calcular sempre os rumos futuros: tampouco dispor de
preceitos escritos para todas as possveis mudana e transformaes que possam aplicar-se s
novas relaes jurdicas. (Cf. Pablo Lucas Verd, Curso de derecho poltico, v. IV, Madrid, Tecnos,
1984, p. 165. Apud. FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Mutao, reforma e reviso das normas
constitucionais. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, Ano 2, N. 5, out/dez, 1993, p 16).
Dispondo sobre a permanncia e mudana das Constituies, leciona

Raul Machado Horta (1992, p. 215) que:
A desvalorizao da Constituio escrita, a eroso da conscincia constitucional e a caducidade da Constituio so manifestao que abalam
a permanncia da Constituio. Cabe examinar, em seguida, outro tipo
de comportamento que repercute na permanncia da Constituio, que
a mudana da Constituio, para identificar a natureza das relaes entre permanncia e mudana constitucional. A mudana na Constituio
no se identifica, necessariamente, com a desestima da Constituio.
Ela se prope, via de regra, a introduzir aperfeioamentos e correes
no texto constitucional. Opera no ruma da evoluo. No obstante tais
inspiraes, a mudana na Constituio reflete, com maior ou menor
profundidade, uma insatisfao com o texto constitucional, cuja a matria se prope a alterar ou substituir. A mudana na Constituio se
exterioriza em duas formas de atuao: reforma constitucional, empregando esta expresso no sentido amplo, para abranger reviso e emenda,
e a mutao constitucional.
O debate sobre a defesa da integridade constitucional e as possibilidades

formais e informais de mudana na Constituio, nos remete, sob a tica das
constituies rgidas, como o caso brasileiro, a anlise mais estreita do princpio da supremacia da Constituio e os sistemas de controle da constitucionalidade das normas.
2. Constitucionalismo Moderno e
Jurisdio de Formato Poltico
O relevo que deve ser dado para a introduo do constitucionalismo moderno se mostra no fato de que essa nova fase da histria das Constituies,
representou o grande salto no pensamento jurdico para uma organizao sistmica e racional das sociedades, a partir de um comando superior que garantisse
os direitos fundamentais do homem. Foi, sem dvida, o embrio para a adoo
das Cortes Constitucionais pelo mundo moderno.
Percebe-se que o marco de surgimento do constitucionalismo moderno se
d com o incio propriamente dito da chamada modernidade. A modernidade
123
visou a romper a cultura medieval e estabelecer o homem como explicao do

mundo a partir de si mesmo, centrando-se no princpio da subjetividade, alicerado basicamente na autonomia do homem agir e pensar no mundo.
Um dos marcos de transio da histria moderna do direito foi a Revoluo Francesa que conferiu ao direito a afirmao do indivduo e a universalizao da razo, e, nesse sentido, consolidou a construo racional dos direitos
fundamentais e universais do homem. A filosofia do sc. XVIII esteve imbuda
da unidade e da imutabilidade da razo.
A Constituio moderna pode ser definida como: a ordenao sistemtica e racional da comunidade poltica atravs de um documento escrito no qual
se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder poltico
(CANOTILHO, 1998, p. 46). Com a tica moderna, a partir de um pacto social fundador (Constituio), organizou-se uma ordem sistemtica e racional da
comunidade a fim de garantir os direitos fundamentais do homem, assim como,
tambm se ordenou o poder poltico, com o princpio da separao de poderes,
idealizado por Monstesquieu, ainda no alvedrio das monarquias constitucionais.
Estabelecendo-se que o prprio homem deveria pesar e estabelecer as condies de sua organizao social, rompeu-se com a referncia do direito natural,
dando azo s teorias do poder constituinte legitimado na Constituio. Nesse passo, delineia-se tambm, em paralelo, o que seria o objeto da Jurisdio
Constitucional nas democracias modernas, circunscritos em dois elementos especficos, quais sejam: a) a guarda da separao de poderes; e b) a garantia dos
direitos fundamentais.
Em Norberto Bobbio, l-se que a Constituio moderna a prpria estrutura de uma comunidade poltica organizada, a ordem necessria que deriva
da designao de um poder soberano e dos rgos que o exercem (BOBBIO;
MATTEUCI; PASQUINO, 1997, p. 247). Para Celso Ribeiro Bastos, a ideia
de uma Constituio como conjunto normativo disposto em um documento
escrito surgiu no final do sc. XVIII, como resultado do movimento constitucionalista. Disse o professor Bastos (1979, p. 10-12): o constitucionalismo
veio a ser, ento, o movimento ideolgico e poltico para destruir o absolutismo
monrquico e estabelecer normas jurdicas racionais, obrigatrias para governantes e governados.
Na mesma direo, leia-se em Jrgen Habermas (1997, p. 193-305) que o
direito a esse momento passou a encontrar a sua forma na fora legitimadora da
124
razo humana, esta encarnada na forma semntica da lei pblica geral e abstrata da qual a Constituio constitui o ncleo legitimador e fundante.
No dizer de Karl Loewenstein (1986, p. 150), tem-se que: (...) a histria do
constitucionalismo no mas que a procura do homem poltico e as limitaes
ao poder absoluto exercido pelos detentores do poder, deste modo, na tentativa
de estabelecer uma justificao espiritual, moral ou tica da autoridade, em vez
da sujeio cega facilidade da autoridade existente4. (traduo prpria).
A organizao sistemtica da comunidade poltica, como se insere no contexto do constitucionalismo moderno, necessita ser analisada sob o prisma do
contexto sociopoltico onde o Poder Judicirio se insere. Numa evoluo do
papel jurisdicional exercido pelo Judicirio, tem-se fases histricas distintas que
vo desde o Estado Liberal, passando pelo Estado do bem-estar social at chegarmos ao Estado Democrtico de Direito.
At os idos da Primeira Guerra Mundial o poder poltico do Estado restava em muito concentrado na figura do Poder Executivo, asseverando o papel do
Poder Legislativo e isolando politicamente o Judicirio. Esse foi o perodo dos
juzes boca da lei, exigindo-se que as decises judiciais fossem fundamentadas
estritamente na lei. No interregno das duas grandes guerras mundiais, advm a
concepo humanista que trouxe consigo os direitos sociais e consolidou uma
justia distributiva, aumentando em muito a visibilidade poltica do Judicirio e
afastando a sua antiga neutralidade.
O Judicirio assume uma posio pr-ativa com o direito, em particular
com as discusses de legitimidade, de representao processual e com o preenchimento das lacunas formais acerca dos direitos difusos e coletivos. Chega-se
num terceiro momento, onde o Judicirio se depara com um contnuo processo
reduo legislativa e desestabilizao social, gerando um nvel muito maior de
dissenso na sociedade. Enfatiza-se na atualidade a nova capacidade do Poder
Judicirio em produzir, no exerccio da jurisdio, um maior consenso social
nos conflitos de interesses que lhes so formulados. Por esse prisma, nos parece
relevante denotar a seguinte sntese do atual momento histrico, elaborado por
Flvia de Almeida Castro (2002, p. 171):
No original: (...) la histria del constitucionalismo no es sino la bsqueda por el honbre poltico
de las limitaciones al poder absoluto ejercido por los detentores del poder, as, como el esfuerzo de
estabelecer una justificacin espiritual, moral o tica de la autoridad, en lugar del sometimiento ciego
a la facilidad de la autoridad existente.
125
A independncia do Poder Judicirio e sua atuao sociopoltica manifestam-se, nessa fase, no confronto com outros Poderes, tanto no combate a corrupo como tambm em casos de desvio e abuso de poder.
Se a ao incisiva dos tribunais, nessa luta, os coloca na linha de fogo
de ataques demolidores do Executivo e Legislativo, h que ressaltar que
suas atitudes firmes fazem com que esse poder ganhe a confiana dos
cidados. No plano das idias, razo instrumental sucede a uma razo
comunicativa, definida por Habermans, a qual implica na capacidade
de estabelecer um conseso entre as partes envolvidas em um conflito
de interesses, de tal forma que, resolvido o litgio, tanto aquele que teve
o seu direito reconhecido como o outro a quem foi negada a pretenso
acatem plenamente a deciso, pois que esta, em seus ntimos, significa
uma forma democrtica de participao social.
A capacidade concretizadora do Poder Judicirio, no que toca implementao dos direitos fundamentais dos indivduos, tarefa que no cabe apenas aos Poderes Executivo e Legislativo. Diz-se que o Judicirio vem a projetar
a ordenao poltica do Estado consagrada nos limites constitucionais. O reconhecimento do contedo normativo da Constituio e sua supremacia, confere
ao Judicirio leva a que a Jurisdio Constitucional venha a proteger, alm dos
direitos fundamentais, a separao de poderes e a legalidade (constitucionalidade) do ordenamento.
A conformao jurdica dos processos de exerccio do poder poltico ,
sem sombra de dvidas, o ponto nervoso da chama jurisdio poltica em
nossos dias. O distanciamento entre a Constituio forma e sua concretizao,
leva-nos a entendimento em alguns casos at extravagantes, como se mostra no
exemplo alemo, onde a liberdade de controle dos tribunais de tal forma ampla a ponto de provocar o estrangulamento. Nos Estados Unidos, nota-se que
o exerccio da jurisdio poltica veio a provocar certos entraves pelo ativismo
judicial que l se operou, fazendo com que medidas indesejveis de autocontrole
da Magistratura se operassem nas questes eminentemente polticas e de grande repercusso social (CASTRO, 2002, p. 174-175).
Nos parece, que, tanto a ideia de uma jurisdio laica nos dia de hoje
se mostra invivel, e por essa tica, a chave, talvez, para a bom curso do dilema contemporneo dos limites da jurisdio poltica se assente no resgate da
conscincia jurdica dos operadores do direito, e em especial dos juzes no ato
de interpretar os comandos constitucionais. Estando os Magistrados aptos a
126
interpretar com conscincia a Constituio, parece-nos que o distanciamento

entre a Constituio formal e material ser sensivelmente reduzido, reservando
ao Judicirio um espao discricionrio de interpretao contextualizado no objeto e extenso das normas constitucionais incidente sobre os casos concretos.
A condio aberta da Constituio resulta num progressivo processo de
concretizao de seus fundamentos por meio da interpretao constitucional.
Em sendo assim, a interpretao e seus problemas surgem com muita freqncia, forando com que o intrprete tenha sempre em mente essa dinmica
evolutiva da formao constitucional como produto de um sistema aberto de
normas. A responsabilidade do intrprete constitucional buscar sempre o resultado constitucionalmente mais adequado, de forma racional e previsvel5.
Assinala Eduardo Garcia de Enterria (1981, p. 137):
[...] Todo o problema da justia constitucional est centrado numa questo de princpio: ser ou no conveniente reconhecer o carter de norma
jurdica da Constituio. Se a resposta for negativa, isto implica em uma
srie de conseqencias e, de imediato, as seguintes: a Constituio ser
tida como um compromisso ocasional de grupos polticos, susbstituvel a
qualquer momento em que o equilbrio destes seja alterado; o qual representa uma provocao positiva para a mudana constitucional, atravs
da qual cada grupo tentar melhorar suas posies e, se for possvel,
eliminar os seus antagonistas6 [...]. (Traduo prpria).
A deciso constitucional, apesar de tratar de matria poltica, e, nesse sentido, a Constituio est realmente enredada por substncias polticas. Citando
o Klaus Stern, em Andr Ramos Tavares (1998, p. 41-42) se l que jurisdio
sobre matria poltica no o mesmo que jurisdio poltica, na medida em
que se sujeita aos mesmos mtodos de jurisdio contenciosa. Portanto, mesmo
5
Bem diz Patrcia Ulson Pizzaro sobre o modelo de hermenutica concretizante (O mtodo hermenuticoconcretizante. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. Instituto Brasileiro de Direito Constitucional. Ano 5. no. 17. Out/dez, 1996, p. 82).
No original: [...] Todo el problema de la justia constitucional enraiza en una cuestin de princpio:
si se conviene o no en reconocer a la Constitucin el carter de norma jurdica. Si la respuesta es
negativa, ello implica una serie de consecuencias y, por de pronto, las siguientes: una Constitucin
ser concebida como un compromiso ocasional de grupos polticos, sustituible en cualquier momento
en que el equilibrio de stos arroje un resultado diverso; lo cual se traduce en una incitacin positiva
al cambio constitucional, por la va del cual cada grupo intentar mejorar sus posiciones y, si le resulta
posible, eliminar a sus competidores [...].
127
existindo os contornos polticos, o exerccio da jurisdio constitucional no

constitui uma prtica poltica.
Acerta em nossa tica Andr Ramos Tavares, quando aponta que as decises de controle constitucional da atividade poltica se apresenta conformada
Constituio, fomentando a necessidade de integrao entre os elementos
jurdicos e polticos.
O formato poltico da jurisdio constitucional e suas implicaes so bem
retratados, na lio trazida, novamente, por Andr Ramos Tavares (1998, p.
69-70), citando pronunciamento do ex-presidente da Corte Constitucional Portuguesa, Jos Manuel M. Cardoso da Costa verbis:
Com efeito, nesta se trata, em larga medida [...] de decidir e funo de
`princpios e no de `regras jurdicas tecnicamente acabadas, com
freqente recurso a conceitos de valor, ou a conceitos indeterminados,
clusulas gerais e mesmo simples directrizes como so os que efectivamente preenchem boa parte do quadro normativo constiucional. Princpios, conceitos, clusulas e directreizes essas cuja `determinaos logra
obter-se, assim, atravs de uma `mediao concretizadora dos operadores jurdicos, na qual a `precompreenso destes (numa palavra, o mundo
das suas referncias culturais) no pode deixar de necessariamente interferir. [...] Eis porque, quando estejam em causa questes de fronteira,
e que nomeadamente toquem a diversidade de mundividncias das pessoas, no de estranhar o dissenso nas decises, nem a controvrsia que
em torno delas se instale. O facto ocorre sabido e notrio em todas
as jurisdies constitucionais [...] dessa ilao, extrai-se a conseqente
necessidade de se assegurar no Tribunal uma composio que seja plural, ou por outras palavras, do `ponto de vista das `referncias culturais dos seus membros, que seja o reflexo das diferentes `sensibilidades
constitucionais [...] imperantes na comunidade poltica e jurdica, e que
permita, atravs do debate ou mesmo da dialctica interna do tribunal,
ultrapassar, quanto possvel, o condicionamento emergente da precompreenso de cada juiz para se alcanar por a a objectividade vivel [...].
128
3. Bloco de Constitucionalidade e
Parametricidade Constitucional
O conceito de bloco de constitucionalidade tem suas origens na Frana ps-revoluo branca (no armada) de maio de 1968. A instituio do Conselho Constitucional Francs se ps a fim de resguardar um bloco de princpios
e normas de cunho material da Constituio francesa de 1958. O Conselho
Constitucional francs ampliou os limites constitucionais, considerando haver
princpios superiores normativa constitucional, e ligados idia de justia e de
direitos fundamentais. Foi, sem dvida, uma idia revolucionria do sculo XX,
que permite o reencontro da normatividade com os valores ticos e com a metafsica. Os valores sociais e democrticos so valorizados, e passam a nortear
os processos de interpretao, materializados na dignidade da pessoa humana,
a solidariedade, a paz, a justia e a igualdade, ganhando um foro material e
buscando um acesso simtrico da populao s estruturas do Estado.
O conceito de bloco de constitucionalidade capital para a defesa de um
possvel controle dos valores democrticos pelo STF, como assim por ns
imaginado. Em se considerando a existncia de um bloco de constitucionalidade
composto por valores e princpios supremos, verdadeiros cnones constitucionais, remetemo-nos instituio de um controle quanto aplicabilidade de
tais valores e quanto conformidade dos demais atos do Estado a tais valores
supremos, atravs de um rgo especfico para cumprir essa finalidade. bvio
que tal afirmao nos remete ao debate que j indicamos nesta pesquisa, sobre o exerccio da jurisdio constitucional como legislador positivo, negativo ou
flanqueado. O STF j se manifestou de forma contrria ao exerccio do controle
de constitucionalidade como legislador positivo criando regulaes alheias aos
limites das normas postas7.
O papel de uma interpretao concretizante dos valores democrticos
essencial para a implementao de um possvel controle de tais valores, e por
desiderato lgico, conclumos que a utilizao de um bloco de constitucionalidade
ou de um bloco legal superior a exemplo do constitucionalismo francs implica
dizermos que a deciso de um Tribunal Constitucional ou de uma Corte Suprema brasileira, na forma que imaginamos, tendo como baliza o direito consti7
Nesse sentido, interessante o levantamento feito por Mendes (1996).
129
tucional europeu, consagraria a possibilidade de se fiscalizar a observncia dos

valores fundamentais de nossa Repblica, conforme se apresentam alinhados
na estrutura preambular da Constituio em vigor8.
A relao entre o bloco de constitucionalidade e o prembulo constitucional
crucial para o entendimento de nossa posposta neste estudo, pois, em paralelo
a uma reforma poltica do Estado que d autonomia para a jurisdio constitucional brasileira, fundamental que a mudana de modelo jurisdicional seja
arrematada pela compreenso de uma tecnologia capaz de satisfazer as exigncias constitucionais do sculo XXI. Reconhecer a existncia de valores materialmente constitucionais fora do texto formal da Constituio, e do prembulo
constitucional como meio balizador da extenso das normas constitucionais
fundamental para a sade da democracia brasileira, na medida em que resguarda a inteno primeira dos constituintes de 1988, tornando possvel o exerccio
de uma jurisdio constitucional pro-ativa, porm, equilibrada, sem ser seduzida por uma pretensa funo legislativa positiva, ao passo que os poderes jurisdicionais de criao estariam afetos s intenes originrias da Assembleia Nacional Constituinte de 1988, sintetizadas no prembulo da atual Constituio9.
8
Sobre o prembulo das Constituies, assim bem define Paulo Dourado de Gusmo (1957. p. 36): (...)
tradicionalmente, as constituies tm uma parte introdutria: prembulo, estabelecedora das ideias
polticas, jurdicas, econmicas e culturais, que devero orientar o legislador ordinrio em sua tarefa
legiferante e inspirar o intrprete na apurao do sentido do sistema constitucional. O prembulo
encerra, assim, os pressupostos ideolgicos da constituio. O prembulo, ou parte essencialmente
poltica da constituio, pode ser considerado como a premissa fundamental da ordem jurdicopoltica do Estado. Essa parte consta de normas programticas, de diretrizes, que devero inspirar
o legislador ordinrio. , assim, um programa a ser realizado pelas novas normas, ou pelas normas
vigentes, atravs da interpretao [...]. E mais, sobre o valor jurdico do prembulo constitucional,
interessante a leitura do doutrinador italiano Paolo Biscaretti di Ruffia (1982; 1984). que diz existir
uma grande variedade de contedo nos prembulos constitucionais, sendo difcil a sua conceituao.
O jurista italiano prope que a juridicialidade dos prembulos seja aferida conforme a realidade de
cada ordenao jurdica estudada, restando que nos casos onde os prembulos se mostrem dotados
de eficcia jurdica, consideremos que os princpios neles formulados estaro postos como princpios
gerais da ordem jurdica do Estado. No direito ptrio, o sempre consultado Celso Ribeiro Bastos
(1997) diz no ser o prembulo constitucional dotado de fora coercitiva.
Vrias das polmicas de hoje, muitas delas frutos, dentre outros elementos, das normas-programa
e da expanso dos direitos fundamentais considerados sociais no texto da atual Constituio,
poderiam ser equacionadas com certa segurana, na medida em que a definio dos direitos materiais
contidos no bloco de constitucionalidade por uma Corte Constitucional, sob as balizas dos valores
exarados no prembulo do texto maior, resguardaria a unidade constitucional e sua estabilidade,
adequando a evoluo dos preceitos sociais em face do texto constitucional, sem a necessidade de
constantes alteraes via de emendas, reformas e revises constitucionais; e, ao seu turno, evitando
conflitos na jurisdio constitucional ordinria, em particular, no que se refere coliso de princpios
130
Por essa nova perspectiva, a formulao de um bloco de constitucionalidade

ou de legalidade apto a conformar e inserir os avanos sociais no tecido formal da Constituio, por meio de uma interpretao concretizante e pr-ativa,
possibilita a estabilizao dos preceitos constitucionais, e, consequentemente, a
materializao e aplicabilidade dos direitos econmicos, sociais e culturais, em
regra, os direitos fundamentais de terceira dimenso, na maioria considerados
universais, com os direitos humanos, que se inserem na Constituio de 1988
com direitos e garantias decorrentes de tratados e convenes internacionais de
que a Repblica brasileira faa parte, e, que, nessa condio, se colocam no ordenamento jurdico brasileiro com status de normas constitucionais com o atributo da fundamentalidade (ex vi art. 5, 2). Os direitos universais garantidos
por tratados internacionais onde o Brasil signatrio, inserir-se-iam nos limites
do bloco de constitucionalidade, como por exemplo, aqueles limites que se apresentassem em paralelo aos direitos amparados nos arts. 5 ao 17 da CF/8810.
O STF j d mostras de que a tecnologia do bloco de constitucionalidade
algo possvel, ou pelo menos, admissvel num futuro prximo dos julgamentos
daquela Corte Constitucional. No despacho, relativamente recente, da lavra do
Ministro Celso de Mello, que negou seguimento a ADIn n 158811, reconheceu-se o instituto chamado de parametricidade, atravs do qual se admite atribuir
constitucionais, ao choque de preceitos e interesses de cunho estadual e municipal em face da

Constituio Federal; e ainda, identificao, extenso, fundamentalidade e executoriedade dos direitos
considerados fundamentais. O raciocnio que ora tecemos, apesar de ter uma lgica nova, vale-se de
pressupostos j experimentados pelo constitucionalismo contemporneo, como se d, por exemplo, na
realidade alem, com o que l se intitula de otimizao constitucional como tcnica utilizada a partir
da ponderao de valores constantes da prpria Constituio, afastando as inconstitucionalidades
existentes para dar concreo aos seus valores supremos (MENDES, 1996). bom frisar que no se est
defendendo aqui, pelo menos no caso brasileiro, a existncia de valores histricos e tradicionais que
autorizem raciocnios como o defendido por Otto Bachof sobre a existncia de normas constitucionais
inconstitucionais, em face do reconhecimento de uma jurisdio consuetudinria. O que se admite
como interessante a possibilidade de fixao de valores cogentes a serem resguardados pela jurisdio
constitucional no exerccio do controle de constitucionalidade tanto pela via concentrada como pela
via difusa. (Leia-se BACHOF, 1994).
10 A ideia que pregamos sobre a aplicao do chamado bloco de constitucionalidade (block of
constitucionality) realidade constitucional brasileira j d indcios de sua possvel aplicao
ressalvada a reforma do Estado que julgamos necessria para a melhor definio e aplicao dos
poderes estatais. visvel que a tecnologia do bloco de constitucionalidade, como na realidade francesa,
fundamentalmente um controle das questes polticas, e no das atividades poltica e legislativa a
serem realizadas, respectivamente, pelos Poderes Executivo e Legislativo.
11 DJU, Seo I, de 17.04.2002, p. 9.
131
norma constitucional o teor de um paradigma de controle. Essa nos parece

uma das portas abertas para a implementao de um controle de valor na
fiscalizao abstrata e difusa de nossa constitucionalidade12.
Os padres de obedincia dos estatutos do Estado e as formas de exerccio
de seu poder vm mudando seu foco num constante ciclo dialtico de afirmaes e contradies. A obedincia s exigncias legais formatadas na legalidade
e autoridade dos modernos vem recebendo um novo enfoque em seu uso, no
qual a legitimidade no surge da forma vlida da lei, mas sim, da aceitao
e do consenso populares frente a decises portadoras de discursos lgicos e
razoveis, onde a majorao dos valores constitucionais balizada pelos conceitos retidos nos prembulos constitucionais. Numa sntese apertada diramos
uma possvel equao para a observncia formal das exigncias constitucionais
contemporneas e a manuteno da unidade constitucional. Leia-se: consenso
popular (aceitao) + prembulo constitucional = unidade constitucional.
O que se pretende dar uniformidade s decises da Corte Constitucional, atrelando-as aos princpios constitucionais em busca de uma possvel
unidade da Constituio nas sociedades complexas de hoje. Nada mais do que
se estabelecer uma perspectiva procedimentalista da teoria constitucional, com
a consagrao de um processo de filtragem dos valores constitucionais e suas
realizaes atravs de parmetros conceituais pr-definidos, sem olvidar, no entanto, do contedo tico moldado pela Constituio, e assim, estabelecendo a
mitigao das tcnicas procedimentais com os aspectos institucionais pregados
pela corrente constitucional substancialista.
fato que as questes polticas, em particular, aquelas destinadas manuteno da governabilidade perpassam por um controle da discricionariedade
administrativa, especialmente, no que diz respeito implementao das polticas pblicas e dos programas estatudos no texto da Constituio. Essa realidade
12 A formulao de parmetros, construdos com o uso de uma argumentao racional, por uma Corte
Constitucional autnoma, a fim de tratar de forma adequada, dentre outras, das questes consideradas
polticas, detm importncia, pelo que percebemos, primordial, tanto para a manuteno da
estabilidade constitucional como para a efetividade de suas normas. O argumento mais verdadeiro
quando observamos a pluralidade de noes de Constituio e de significados nela insertos, mais
ainda, em se considerando aqueles considerados indeterminados, o que ressalta a necessidade de
serem estabelecidos parmetros, decorrentes do prprio texto constitucional, para a atividade
hermenutica concretizadora dos valores democrticos em sentido amplo. Trata-se de se estabelecer
os limites de projeo dos sentidos e da aplicabilidade das normas constitucionais. Sobre os diferentes
sentidos da Constituio em TEIXEIRA, 1991.
132
nos conduz, sem paradas, a uma postura dita por Oscar Vieira Vilhena (2002, p.
230) como consequencialista dos membros do STF, preocupados com os efeitos
de suas decises, proferidas com argumentos quase sempre no jurdicos, o que
por vezes dificulta a passagem de uma interpretao criadora da Constituio.
Concluses
Pelo que observamos nesta anlise, os espaos destinados interpretao
constitucional pelo Legislativo, por meio de lacunas formais, axiolgicas, ou
ainda, por meio de termos vagos, imprecisos ou propriamente abertos tm sido
preenchidos pelo Poder Judicirio, bem como, rejeitando, como j visto, por
inconstitucionalidade, a aplicao de normas privadas no compatveis com os
direitos fundamentais relacionados.
As clusulas gerais so dotadas de uma considervel vagueza semntica,
diferenciando-se quanto a sua dimenso quando cotejadas com os conceitos
jurdicos indeterminados. Tais clusulas se mostram como tcnicas legislativas,
e, rompem os modelos existentes vinculando os fatos enquadrados s determinaes especficas, a fim de serem aplicadas sem uma indesejada impreciso.
Como j visto, as clusulas gerais se aplicam a partir de uma casustica
estabelecida, numa lgica muito prxima a da subsuno fato-norma. No se
apresenta inserta, portanto, no uso das clusulas gerais, uma espcie de delegao de discricionariedade.
As clusulas gerais so em verdade disposies normativas com enunciados fluidos e vagos, aptos a serem desenvolvidos ou mesmo completados por
decises fundamentadas num processo hermenutico contido e justificado aos
ditames do espao legislativo ou axiolgico conferido. Trata-se de um processo
de conhecimento e no de pura vontade.
de bom alvitre, apenas para deixar claro nesta apertada sntese que, no
caso dos conceitos jurdicos indeterminados, a atividade do Juiz e de interpretao limitada, reportando-se ao fato concreto ou ao termo vago; diferentemente,
na hiptese das clusulas gerais, onde, caber ao Juiz uma atividade valorativa
maior, no se esperando da atividade jurisdicional apenas a definio do significado do enunciado normativo, mas, que ele complete a formulao da norma
ao determinar e graduar suas consequncias.
133
Parte-se da concepo acerca da necessidade de se aplicar as hipteses

abertas, vagas, imprecisas ou de sentido indeterminado das regras jurdicas mtodos hermenuticos ajustados aos precisos espaos legislativos encontrados, de
forma minimalista e precisa, passvel de ser contida a atividade ao teor especfico do termo ou conceito envolvido. o que entendemos por chamar de uma
possvel hermenutica minimalista que, alm do uso de mtodos hermenuticos
prprios e princpios especficos de interpretao constitucional, tambm se
reporta ao uso do princpio da boa f objetiva para integrar o negcio ou o fato
jurdico a ser julgado.
As possibilidades de uso dos mtodos hermenuticos e princpios de interpretao constitucional para o caso, bem como, as peculiaridades na aplicao
do princpio da boa f a fim de integrar as clusulas gerais nas relaes privadas
sero melhor tratadas em outros estudos mais articulados.
Referncias
BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Trad. De Jos
Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Livraria Almedina, 1994.
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136
Perspectivismo Jurdico: Contribuio

Amerndia aos Direitos Ditos Humanos
Felipe Kern Moreira
Introduo
E Mara se transformava num Tamandu alegre e falador, ali diante de todos. Mas l dentro permanecia ele mesmo, porque depois voltava ao natural.
Os mais velhos, percebendo isso, comearam a ter medo. (Darcy Ribeiro,
Mara, 1978, p. 153)
Nos ltimos anos, o tema povos indgenas se intensificou no campo das

decises jurdicas brasileiras. A ttulo de exemplo, no momento em que este
artigo era escrito, o Congresso Brasileiro tentava votar o Projeto de Emenda
Constitucional (PEC) 2151 que pretende regulamentar o artigo 2312 da Constituio brasileira3. Esta intensificao tambm resultante da eficincia dos
direitos previstos na Constituio brasileira de 1988, da atuao de movimentos organizados dos povos indgenas e mesmo de tendncias globais. Acerca
deste ltimo aspecto, o National Intelligence Council dos EUA, publicou, em
novembro de 2008, o Relatrio Global Trends 2025: a Transformed World, no
qual prev que tribos, assim como lderes religiosos, iro influenciar uma ampla
gama de assuntos sociais, polticos e econmicos. Isto confere poder relativo
1
A PEC pretende transferir do governo federal para o Congresso Nacional a oficializao de Terras
Indgenas, Unidades de Conservao e territrios quilombolas. No dia 17 de dezembro de 2014,
o Congresso Nacional finalizou as votaes do ano legislativo sem que a Proposta de Emenda
Constitucional (PEC) 215/2000 tenha sido votada pela comisso especial que a analisava. Com isso,
de acordo com o Regimento da Cmara, a comisso deve ser extinta e a PEC arquivada na virada do
ano. (ISA, 2014).
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies,
e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarclas, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
A PEC pretende transferir do governo federal para o Congresso a oficializao de TIs, Unidades de
Conservao (UCs) e territrios quilombolas.
137
aos povos indgenas frente sociedade dos Estados (NATIONAL SECURITY

COUNCIL, 2008, p. 81). O Relatrio tambm indica o aumento das populaes indgenas na Amrica Latina (NATIONAL SECURITY COUNCIL,
2008, p. 15), tendncia esta confirmada, no Brasil, pelo Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatstica4.
O propsito deste artigo debater alcances de direitos indgenas no plano
dos direitos humanos e no o inverso da sentena. A este respeito, aduz que
possvel fazer o tema avanar juridicamente a partir de compreenses mais amplas das sociedades indgenas, ao que faz referncia ao perspectivismo amerndio,
discurso terico da rea da Etnologia. A forma de redao desta contribuio,
reflete a preleo feita durante o V Dilogo Ambiental, Constitucional e Internacional, realizado na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, em 13 de
outubro de 2014, com os acrscimos cientficos e metodolgicos necessrios, os
quais implicam acrescentar dados que permitam o entendimento mais correto
da comunicao oral. Dada a natureza e o escopo do artigo o registro de
uma comunicao - ficam abolidos por mim certos rigores de um texto cientificamente hirto. Nestes aspectos, refiro-me, em particular, ao uso de primeira
pessoa e ao refino da retirada de referncias tericas alm do mnimo necessrio
construo do raciocnio, com o que poupo meus leitores. A tempo, o autor
grato pelo generoso convite feito pelos professores Jorge Miranda e Bleine Queiroz para participar deste V Dilogo Ambiental, Constitucional e Internacional.
No sei se cuida-se de mera coincidncia, mas nesta Mesa, ao centro, situa-se a rea constitucional, ladeada pelas polticas pblicas, direita, e pela rea
tributria, esquerda, metafrica- e literalmente aqui, manus sinistra. Nas pontas ficam os portadores de necessidades especiais e os ndios5. Aqui onde sento
um anexo, um puxadinho como dizemos no Brasil, inclusive a (garrafinha
de) gua no chegou aqui. Prefiro chamar de maloca. Mas isto, com certeza,
somente uma coincidncia anedtica e inspiradora do incio desta preleo. No
Segundo o Censo, em 1991, o percentual de indgenas em relao populao total brasileira

era de 0,2%, ou 294 mil pessoas no pas. Em 2000, 734 mil pessoas (0,4% dos brasileiros), se autoidentificaram como indgenas, um crescimento absoluto, no perodo entre censos, de 440 mil
indivduos ou um aumento anual de 10,8%, a maior taxa de crescimento dentre todas as categorias
de cor ou raa. (Disponvel em http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.
php?id_noticia=506, acesso em dez. 2010).
O autor do artigo se refere composio da Mesa, que pode ser identificada na programao oficial
do evento.
138
Brasil, todos somos ndios salvo quem no o (CASTRO, 2006). Existe quem
queira deixar de ser ndio, de ser no-civilizado, de ser pobre, de ser da floresta,
de ser da periferia, de ser do passado. Os ndios somos todos, que estamos nos
guetos sociais e acadmicos.
Trabalho como professor e pesquisador na Universidade Federal de Roraima - UFRR, no extremo norte do Brasil, no estado federado de Roraima, na
cidade de Boa Vista, fronteira com a Co-operative Republic of Guyana e com a
Republica Bolivariana da Venezuela. Neste estado, de Roraima, existem mais
de nove etnias indgenas e somente uma destas Terras Indgenas (que a nomenclatura tcnico-jurdica), a yanomami, com 96.650 km, maior do que
Portugal, com 92.090 km.
Professor de Direito Internacional, no fiquei indiferente quando, em
2007, foi celebrado um importante tratado no mbito da ONU, sobre povos
indgenas: a Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas. Sobre povos indgenas, em nvel multilateral, j existia a Conveno 169,
celebrada no mbito da Organizao Internacional do Trabalho. Esta Declarao da ONU, sobre povos indgenas, permite estabelecer inter-relaes entre
povos indgenas e regimes ambientais bem como suscita possveis interseces
e conflitos entre a irredutibilidade da soberania estatal e a legitimidade das
conquistas dos movimentos sociais indgenas.
A realidade local de Roraima me levou ao interesse pelo direito indgena. Vinha de estudos jurdicos regulares. Da cerveja de trigo dos (juristas)
alemes passei ao segredo de Jurema6 dos confins do Brasil, ao caxiri na cuia7
dos ndios (Macuxis) de Roraima. Logo descobri que normas, princpios e garantias constitucionais e legais brasileiros (o denominado Estatuto do ndio,
ou estruturas burocrticas, como a Fundao Nacional do ndio FUNAI),
no so direitos indgenas. So direitos feitos para os indgenas, produzidos,
normalmente, por no-indgenas.
Cuida-se aqu de metfora ao romance Iracema (1865) do autor brasileiro Jos de Alencar. Iracema
a personagem indgena que guarda o segredo (ou vinho) de Jurema, um licor que decreta os sonhos
a cada guerreiro. (ALENCAR, 2012, p. 53).
Outra metfora sobre a proximidade com a cultura das sociedades indgenas. O caxiri uma bebida
de mandioca cozida e fermentada a partir da mistura da batata roxa ou amarela. (Disponvel em
http://valoreseidentidademacuxi.blogspot.com.br/2013/11/caxiri-na-cuia.html. Acesso em: dez. 2014)
139
1. O que o Direito Indgena?

O direito indgena constitudo por aqueles comandos obrigatrios que
so dotados de eficcia, no contexto das prprias comunidades indgenas8. Existem poderes legitimados dentro das comunidades indgenas que garantem um
sistema de regras diferente do sistema estatal de normas jurdicas. A diferena
no est somente entre as normas seno entre os prprios sistemas legitimadores de poder. A eficcia de uma norma um resduo de circunstncias de poder.
Existem sociedades em diferentes planos: subnacional, nacional-estatal,
municipal, internacional, regional, clnica, religiosa, transnacional, global, etc.
Dentro dessas sociedades opera a atividade poltica um exerccio prevalente
e efetivo de poder - que indica os critrios de legitimidade de decises do que
legtimo e do que no . Os critrios de legitimidade de poder e a efetividade do
direito podem se inter-relacionar (como o caso do internacional e nacional)
e mesmo estarem sob uma relao hierrquica (como o caso de lei municipal
e norma constitucional). Nas cincias jurdicas estes critrios de legitimidade
podem ser compreendidos como condies de validade de normas jurdicas.
Este tipo de descrio jurdica bsica, de contornos hartniano, luhmaniano, ou
funcionalista, permite visualizar que existem sociedades sub-nacionais e mesmo
transnacionais nas quais estes processos so reproduzidos. Caso notvel o das
sociedades indgenas (MOREIRA, 2011, p. 386).
Pelo menos trs planos normativos dizem respeito aos povos indgenas. A
Constituio brasileira reconhece aos ndios sua organizao social, costumes,
lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam (art. 231). O reconhecimento da constitucionalidade da
organizao tradicional acrescido da possibilidade de tratados de direitos humanos serem incorporados ao ordenamento jurdico brasileiro com status de emen8
140
Para John Austin, normas so comandos cuja obrigatoriedade garantida por uma autoridade.
(AUSTIN, 1998). Esta lio complementada pela de H. Hart que existem nas sociedades uma
multiplicidade de normas, que so denominadas de normas primrias mas que o reconhecimento
das regras jurdicas feita por uma regra de reconhecimento (HART, 2000, p. 22). Hans Kelsen, em
Hauptprobleme der Staatsrechtslehre afirma que a permisso de validade da vontade de rgos de
Estado provm da vontade nica de todo o povo (KELSEN, 1960, p. 175). Anos depois este jurista
abandonaria o discurso de fundamento de vontade do povo para dar lugar pura fico jurdica,
influenciado por Hans Vaihinger (idem, 1979). Estas teorias, e tantas outras, podem ser relacionadas
aos argumentos basilares sobre validade de normas e competncias para a deciso jurdica. Lidam com
a noo de critrios de legitimidade ou condies de validade.
das constitucionais (CF. art. 5, 2o e 3o ), ou status supra-legal, situa o direito

dos povos indgenas na transincia e/ou na interseco entre o direito indgena
costumeiro, o infra-constitucional, o constitucional e o internacional. Ainda
possvel conceber, o direito indgena, no plano transnacional, na hiptese de
determinada sociedade indgena (tnica ou pluritnica) nos espaos territoriais
fronteirios. Somente a ttulo de exemplo, o caso dos povos Yanomami na
fronteira entre Brasil/Venezuela e Wapishana entre Brasil/Guyana.
No apropriado a este texto explorar a descrio de mtodos etnogrficos
alm dos relacionados ao perspectivismo amerndio. possvel antropologia
jurdica sistematizar conhecimento sobre elementos jurdicos de povos indgenas sem que se tenha que ir a campo para pesquisa ou viver efetivamente entre
nativos. A bem-vinda superviso de comits de tica da Universidade possui
um efeito colateral. Dificulta que um jurista possa ir a campo, ou que possa
registrar pesquisa com ndios sem passar por comits de tica e da FUNAI. As
metodologias que envolvem histria oral, filmagens, entrevistas e questionrios
caracterizam, naturalmente, pesquisa envolvendo seres humanos9 com todas
as condies burocrticas para o desenvolvimento desta natureza. possvel
descrever elementos normativos indgenas com base num conjunto consolidado
de dados, dentre eles, a literatura cultural e cientfica, os arquivos e laudos antropolgicos. , ainda, uma relao assimtrica: a de produzir conhecimento a
partir de categorias das cincias jurdicas, para fazer referncia antropologia
simtrica de Bruno Latour, e um tipo de argumento recorrente no perspectivismo jurdico (CASTRO, 2012, p. 164; 2002, p. 115).
A fim de ilustrar a relao entre o plano dos direitos indgenas com o plano dos direitos do Estado, faz-se sumria referncia a um caso julgado.
1.1. O caso Baslio

O indgena Baslio Alves Salomo, tuxaua da etnia macuxi, cometeu o
crime de homicdio de outro indgena de sua mesma comunidade, a Comunidade Indgena do Muturuca. Hlder Giro Barreto, juiz no caso, escreveu o
livro Direitos Indgenas: vetores constitucionais no qual faz reflexes sobre o
9
II.14 - pesquisa envolvendo seres humanos - pesquisa que, individual ou coletivamente, tenha como
participante o ser humano, em sua totalidade ou partes dele, e o envolva de forma direta ou indireta,
incluindo o manejo de seus dados, informacoes ou materiais biologicos. (BRASIL, 2012).
141
julgamento do Caso Baslio. Em 2009, publicado o livro Socioambientalismo

Amaznico, do Procurador de Justia Edson Damas da Silveira, onde feita
descrio minuciosa deste que denominou ser um leading case. Para compreender o caso Baslio em sua inteireza necessrio ler, pelo menos, o Laudo Antropolgico, que Silveira reproduz em seu livro (2009, pp. 120ss). Reconhecendo-se
a complexidade de nuances do caso, neste artigo so descritas somente suas
principais caractersticas.
Logo aps o crime, o acusado, Baslio, fora submetido a julgamento pela
prpria comunidade indgena, do qual resultaram as penas de cavar ele prprio
a cova, enterrar o corpo da vtima e ficar em degredo de sua comunidade e de
sua famlia pelo tempo que a comunidade achasse conveniente. (BARRETO,
2008, p. 119).
O processo judicial foi instaurado e tramitou na 2 Vara Federal de Roraima. Parte da complexidade deste caso refere-se ao julgamento pelo Tribunal do
Jri, j que trata-se de crime doloso contra a vida. Este tipo de processo exige
o estudo de tradies indgenas e o registro de especialistas, no caso, antroplogos, a fim de transladar para os autos processuais, o contedo do direito
indgena. Nas palavras da antroploga Alessandra Albert, que foi ouvida no
plenrio do julgamento:
(...) na tradio da etnia Macuxi, um ndio que mata outro submetido
a um Conselho, formado por pessoas de expresso poltica escolhidos
pela prpria comunidade e reconhecidos como detentores de autoridade
(...) que a maior pena aplicada pelo Conselho o banimento; que tanto
o julgamento quanto a pena so modos, como eles encaram a Justia (...)
para a pessoa que sofreu banimento o julgamento e a pena tem o sentido
da perda de convivncia e da diminuio do conceito perante a Comunidade, coisas que so muito importantes (BARRETO, 2008, p. 119).
O julgamento ocorreu em 2000, quatorze anos aps o cometimento do

crime. Entrementes, o acusado ficou banido. O Ministrio Pblico Federal entendeu que o acusado j havia cumprido pena. Os sete jurados, decidiram, unanimemente, que Baslio Alves Salomo, estava isento de pena pelo jri. O juiz
assinala o reconhecimento de causa supralegal de excluso de culpabilidade
(BRASIL, 1986, ff. 282).
Deseja-se concentrar o raciocnio no reconhecimento da jurisdio indgena, ou seja, num domnio espacial onde comandos obrigatrias atuam ga142
rantidos por uma autoridade legitimada. Os tratados com direitos dos povos
indgenas no reconhecem expressamente aos indgenas uma jurisdio jurdica
prpria, nos moldes dos sistemas jurdicos ocidentais contemporneos. Tal reconhecimento vincularia a autodeterminao autonomia jurdica, caractersticas
de Estado. A Constituio brasileira tambm no menciona esta possibilidade
expressamente. Os Tratados e a Constituio situam o direito consuetudinrio
indgena no contexto da organizao social, das tradies e dos costumes.
Pergunta-se: no julgamento do caso Baslio, existe o reconhecimento de
normas consuetudinrias indgenas, vlidas e eficientes, no plano das normas
jurdicas nacionais? No. Existe, sim, o reconhecimento de um plano normativo
geral e abstrato. Na exposio da antroploga, citada acima, fala-se em uma
autoridade legitimada e que a pena em questo, de banimento, existe naquele
sistema decisrio. No existe o reconhecimento inequvoco do contedo destas
normas, enquanto formadoras de um sistema jurdico subnacional, de carter
altamente heterogneo, j que (so) dependentes das prticas de cada etnia
ou de cada comunidade. Por outro lado, a sentena acolheu o comando indgena no plano da eficcia jurdica (de Estado). Esta incorporao no envolve
o reconhecimento de direitos, envolve o reconhecimento de que uma pena foi
cumprida. O jri entendeu que, ipso facto, o ru tinha cumprido pena. O reconhecimento de jurisdio indgena o reconhecimento de normas que atuam
no plano dos espaos indgenas.
O juiz homologou a sentena formulada pelo tribunal do jri, que seguiu a
recomendao do Ministrio Pblico, ancorada no princpio que ningum pode
ser punido duas vezes pelo mesmo crime (non bis in idem). O elemento ritual do
ingresso de regras indgenas no plano da validade jurdica a homologao da
sentena pelo juiz, muito embora o contedo da sentena no tenha sido proferido pelo magistrado e sim pelos jurados.
O caso estudado trata, ento, dos efeitos de costume, amparado em deciso da comunidade indgena, que incorporado sentena proferida na jurisdio federal brasileira. A regra indgena do banimento est naquele sistema
social, provavelmente vlida e efetiva. O que desonera o caso Baslio de uma
deciso mais crtica que coube ao Estado reconhecer somente um efeito, no
uma regra. Este tipo de caso pode ser denominado de reentrada pois o efeito da
regra que reingressa (pois que j havia tido efeitos de facto) no sistema jurdico
na forma de uma norma jurdica vlida (o banimento ser considerado pena).
143
A reentrada um conceito formulado no campo da sociologia jurdica e

que expressa a possibilidade de sistemas jurdicos hetero-referenciais. Os sistemas jurdicos ocidentais so reconhecidos como auto-referenciais, ou seja, suas
normas jurdicas vlidas observam critrios de validao, como, por exemplo,
o critrio do rito legislativo ou do exame de constitucionalidade. Existem situaes em que exigido ao sistema jurdico buscar referncias em elementos
exgenos ao sistema como, por exemplo, elementos da moral e dos costumes10.
2. Contribuies Amerndias aos

Direitos, Ditos, Humanos
O itinerrio da busca por compreender o direito indgena, a partir da
efetividade de um conjunto de normas consuetudinrias, ainda que com forte
influncia de mitos, elementos religiosos ou tradicionais, me levou s ideias
catalogadas como estruturalistas, do antroplogo francs Claude Lvi-Strauss.
Sabemos que Lvi-Strauss foi, recm-graduado, nos anos trinta do sculo passado, para o Brasil, para ajudar a estruturar a Universidade de So Paulo - USP.
Anos depois, ele desenvolveria, gradualmente, a anlise de padres etnolgicos,
muitos destes, em boa medida intudos a partir dos ndios brasileiros. O estruturalismo procura identificar padres, estruturas compostas de mitos entrelaados
com a culinria, prticas discursivas e padres estticos.
Curioso que a obra Estruturas elementares do Parentesco11, de 1947, parte da orientao terica que a regra caracteriza o mundo da cultura.12O interes10 No se pretende ingressar ou discutir teoricamente o conceito de re-entry, aqui transposto da obra
o Direito da Sociedade de Niklas Luhmann, que por sua vez remete aos postulados de George
Spencer Brown. Para compreender apropriadamente este conceito na forma como Luhmann o
utiliza - necessrio ainda o recurso a outros conceitos bsicos como sistema e ambiente, abertura
e fechamento (LUHMANN, 1993, p. 76 e 89). Gunther Teubner utiliza tambm o conceito de reentry para tratar da reconstruo da cultura indgena que inclui, neste caso, tambm o direito
consuetudinrio indgena no direito das sociedades contemporneas (TEUBNER, 2009, p. 562 ss).
11 Antropologia Estrutural, de 1958 e Totemismo hoje e O pensamento selvagem, de 1962, so
textos mais maduros para se falar em estruturalismo. O autor deste texto tem noo das diferena,
em termos de estruturalismo (nos conceitos de natureza e cultura), entre o captulo I das Estruturas
Elementares do Parentesco e obra tardia das Mitolgicas.
12 (...) tudo quanto universal no homem depende da ordem da natureza e se caracteriza pela
expontaneidade, e que tudo quanto est ligado a uma norma pertence cultura e apresenta os
atributos do relativo e do particular. (LVI-STRAUSS, 2011, p. 45).
144
sante neste raciocnio entender a natureza como universal, no a cultura e,

disto, a impossibilidade terica do mundo da cultura (e, dentro deste, as regras)
ser universal. curioso que o ponto de partida de Lvi-Strauss fosse uma preocupao regrativa: a proibio do incesto no contexto da passagem do homem
do estado de natureza ao estado da cultura.
No Brasil, um dos conhecidos trabalhos no campo da antropologia influenciado pelo pensamento de Lvi-Strauss o Perspectivismo Amerndio,
conjunto de ideias de Eduardo Viveiros de Castro e Tnia Stolze Lima. O perspectivismo amerndio uma escolha terico-metodolgica deliberada. Constitui
causa eficiente para esta escolha o fato de o perspectivismo amerndio lidar com
estruturas antropolgicas de amerndios13. O perspectivismo amerndio pode
ser compreendido como uma cosmologia indgena, uma concepo indgena
que o mundo povoado por outros sujeitos, agentes ou pessoas, alm dos seres
humanos, que vem a realidade diferentemente dos seres humanos (CASTRO,
2011, p. 351). Viveiros de Castro fala que o perspectivismo amerndio comea
com a afirmao o outro existe, logo pensa e se penso, ento tambm sou
outro (SZTUTMAN, 2008, pp.117-118). Para o perspectivismo amerndio, a
perspectiva constitui o sujeito, o sujeito no aquele que se pensa como sujeito
mas quem pensado como sujeito (SZTUTMAN, 2008, p. 119). O perspectivismo amerndio no pretende explicar o pensamento amaznico, mas entende
que tocou num ponto crucial, que envolve a antropologia feita a partir dos
indgenas e que inclua o ponto de vista indgena sobre a noo de ponto de vista
(CASTRO, 2002, p. 122).
Tnia Stolze Lima faz referncia ao mtodo do perspectivismo amerndio em ateno verses sobrepostas do equvoco humano nos mitos Yedju
(2005, p. 70). O rigor dos argumentos de Stolze Lima demonstra no quanto o
perspectivismo amerndio teora do domnio da Etnologia. Entendo no ser
adequado transplantar a teoria do perspectivismo amerndio para o domnio
jurdico. Elementos metodolgicos do perspectivismo (que entendo ser teora-
13 Eduardo Viveiros de Castro sintetiza que seu trabalho compreende: uma teoria sociolgica, que
estabelece o lao de afinidade como o esquema genrico da relao social indgena, validando assim
o esprito (mais que a letra) da doutrina lvi- straussiana da aliana; esta a chamada teoria da
afinidade potencial, a caracterizao de uma sociologia indgena na qual a diferena antes que a
semelhana o esquematismo relacional fundamental e uma teoria cosmolgica, que prope uma
redistribuio dos valores atribudos pela metafsica ocidental s categorias da Natureza e da Cultura;
esta a tese do perspectivismo amerndio (). (CASTRO, 2012, p. 156).
145
-mtodo) podem subsidiar decises jurdicas na proporo dos necessrios pontos de contato entre estes sistemas de diferentes naturezas: um burocrtico jurdico e outro cosmolgico indgena. A relao entre estes sistemas pode gerar
uma transformao indgena da estrutura conceitual do discurso jurdico14.
Parece-me que tambm neste sentido que Stolze Lima escreve que a potncia
xamnica oferece-se para um dos fundamentos do perspectivismo (2005, p. 70)
Para o perspectivismo amerndio a condio original comum aos humanos e animais no a animalidade, mas a humanidade. () os animais so ex-humanos e no os humanos ex-animais. (CASTRO, 2011, p. 355). Em suma,
os animais so gente, ou se vem como pessoas. (CASTRO, 1996, p. 117).
Nesta teora, existem ncleos argumentativos que recorrem s Mitolgicas de
Lvi-Strauss, ao Terra sem Mal de Helne Clastres, a debates sobre sociedades canibais (LIMA, 2005, pp. 47 ss) e filosofia antropofgica de Oswald de
Andrade. O entendimento da ontologia amaznica como um espao transformacional (CASTRO, 1996, p. 117), categorias antropolgicas de predao e
agncia tambm desenvolvem um papel central neste debate. Estes so dados
clich da teoria que exige dedicada aproximao que no seria possvel resumir
nem mesmo num s artigo dedicado.
A contribuio do perspectivismo amerndio (a qual denominei, nos ttulos, contribuio amerndia) aos direitos humanos pode ser descrita em duas
dimenses: a) o contraste da noo de humanidade do perspectivismo amerndio, que permite ao Direito desmontar peas conceituais das quais a estrutura
do argumento jurdico formado e; b) o reconhecimento da assimetria entre a
jurisdio do Estado e cosmologas indgenas.
A noo de humano para alguns povos indgenas pode ser diferente da
adotada pelos sistemas jurdicos europeus. Existem diferentes perspectivas sobre o que humano e no, necesariamente, sobre o que seja dignidade humana. Mas o que , afinal, dignidade humana? a dignidade humana, um Zauberwort, uma palavra mgica, no sentido de justificar decises jurisdicionais.
No h uma explicao racional conclusiva quanto ao fundamento desta non
plus ultra ratio.
14 Fao aqui uma brincadeira sria com a citao de Viveiros de Castro Por transformaes indgenas
da antropologia entendo as transformaes da estrutura conceitual do discurso antropolgico
suscitadas por seu alinhamento em simetria com as pragmticas reflexivas indgenas, isto , com
aquelas etnoantropologias alheias que descrevem nossa prpria (etno-)antropologia precisamente ao
e por divergirem dela. (CASTRO, 2012, p. 164).
146
importante resgatar o que seja dignidade humana para ns, juristas.

atribudo a Samuel Puffendorf situar a dignidade humana enquanto fundamento da igualdade (SAASTAMOINEN, 2010, p. 40). No toa que o
princpio abre a Constituio alem15. Kari Saastamoinen argumenta que a dignidade atribuda por Puffendorf natureza humana, no resultado da ideia
de Kant mas somente uma superioridade em comparao com outras criaturas (SAASTAMOINEN, 2010, p. 41). A Menschenwrde tambm creditada
ao iluminismo tardio de Imanuel Kant, relacionada a seu imperativo categrico,
transformado, por alguns, em cosmopolitismo jurdico. Existem outros possveis
discursos tericos sobre a filosofia dos direitos fundamentais. Para ndios sul-americanos, possvel pensar em direitos humanos para alm do conceito de
humano que cunhou a expresso.
Gostaria de resgatar elementos do caso Baslio. um caso pleno de peculiaridades. Por exemplo, a pena de banimento, no Brasil, foi abolida pela Constituio de 1891 e vetada pelo regime da Constituio de 1988, art. 5o, XLVII,
d. Banimento a pena aplicada a cidados expelidos de sua ptria (DOLINGER, 2005, p. 242). No caso Baslio, o sentido jurdico do que era o banimento
Estatal parece ser semelhante ao comando indgena: expelir da ptria. A pena
de banimento est sujeita aos direitos constitucionais fundamentais ou aos direitos humanos em tratados internacionais? A resposta revela a capacidade de
simetria da vontade do Estado em querer colocar nos autos de um procedimento judicial algo sobre determinada comunidade indgena assumindo o pressuposto que nesta comunidade exista um contrato social diverso, ou, podem
existir mesmo, anversos de contratos sociais. Para o Estado, alguns comandos
e autoridades podem assumir contornos semelhantes ao de normas jurdicas;
mas, o que seriam estes contedos, estes comportamentos, para os prprios povos indgenas? Existir simetria entre o poder judicante e povos indgenas nas
circunstncias do reconhecimento mtuo dos contratos sociais diversos entre o
sistema que julga e o julgado.
Ainda quanto ao caso Baslio, existe uma noo de justia que significa a
convergncia dos interesses dos diferentes atores jurdicos. O laudo antropolgico
instrui o convencimento. O Ministrio Pblico no quer insistir na persecuo
penal de um indgena banido. O defensor do ru quer que seu cliente seja inocentado. A deciso do jri atendeu todas as partes envolvidas. No livro o juiz
15 (1) 1 A dignidade do homem intocvel. 2 Respeit-la e proteg-la a obrigao do aparelho estatal.
147
narra: - a justia, em seu sentido mais puro, foi feita (BARRETO, 2008, p. 120).
Pergunto-me se foi justia, ter ficado banido por quatorze anos, por crime de homicdio, aguardando um julgamento? Talvez, seja a melhor das possveis justias.
Enquanto preparava esta preleo, levei em conta que estaria falando sobre direitos indgenas para juristas portugueses. A Europa passa por profundas
transformaes polticas com a Unio Europeia, com criao de um espao
comum, num Estado ps-moderno. Na corrente das transformaes internacionais do sculo XXI, no Brasil, ideias que procuram explicar certas sociedades
brasileiras para alm da europeidade de nossas tradies. Nestes termos, entendo que o perspectivismo amerndio pode prestar sensvel contribuio para um
perspectivismo jurdico na Amrica Latina.
Finalmente, gostaria de mencionar alguns episdios recentes e vicinais.
Ao longo de 2010, problemas de racionamento interromperam o fornecimento
de energia eltrica da Venezuela para o Brasil. A reao brasileira foi conectar
Boa Vista, capital do estado federado de Roraima, ao Linho da Usina de Tucuru, no Par, bem como Hidroeltrica de Turtubra na Guiana, construda por
um consrcio de empresas brasileiras com financiamento do BNDES (Folha
de Boa Vista, 24/02/2011). No Plano Decenal de Energia 2006-2015, do Ministrio de Minas e Energia, vincula-se o Linho de Tucuru ao Sistema Isolado
Manaus-Macap sem, no entanto, fazer referncia conexo com Boa Vista-RR. Em maio de 2013, a Procuradoria da Repblica, no estado do Amazonas,
recomendou a anulao do Edital de Leilo da ANEEL que concede o lote para
a construo do Linho de Tucuru para Boa Vista, com base no direito Consulta Prvia aos povos indgenas, previsto na Conveno 169 da OIT (Recomendao 05/2013, ICP n 1.13.000.001285/2011-53, de 22/05/2013). O juiz em
Manaus concedeu a liminar. Pela Conveno 169, que a que vincula o Brasil,
o pas deve fazer a consulta prvia aos povos indgenas para obras e atividades estatais em suas terras, muito embora a deciso da consulta no vincule o Estado.
No mbito internacional, cada vez mais povos indgenas participam de regimes
ambientais. Existem casos de participao de povos indgenas no sistema de
crditos de carbono de Kyoto, por mantenimento de floresta intacta (avoided
deforestation) (MOREIRA, 2011; PEREIRA, 2013). O conjunto destes dados
demonstra que o direito indgena situa-se nas reas do direito internacional, do
constitucional e do ambiental, conforme a prpria proposta deste evento.
148
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152
Efetivao da Justia e Gesto

Descentralizada dos Conflitos:
Mecanismos Sustentveis de Soluo
Ldia Maria Ribas
Introduo
Uma breve anlise da histria da humanidade capaz de esclarecer que
os conflitos permitem maior interao dos indivduos entre si vez que, ao
serem solucionados, concebem coeso no grupo no qual foram gerados. possvel dizer que os conflitos geram mudanas sociais medida que estimulam
interesses, previnem estagnaes e ajudam na construo das identidades coletiva e individual.
A estrutura desse trabalho consiste, inicialmente, em desvelar os obstculos ordenamentais s respostas dos anseios humanos, nos modelos contratualistas delineados por Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jacques Rousseau.
Em seguida, buscou-se relacionar a estrutura jurdica formal com a gesto
descentralizada dos conflitos, sob a perspectiva de que uma justia tardia representa a prpria negao da justia. Por conseguinte, demonstrou-se que os
efeitos da demora na prestao jurisdicional podem implicar no aumento dos
custos para os litigantes, ou at aceite de acordos desfavorveis por pura presso
econmica exercida parte hipossuficiente.
Cumpre destacar que Max Weber j havia apontado, em poca pretrita,
que se o conflito perdesse o carter patolgico muitas vezes a ele atribudo, seria
possvel que este se transformasse num conceito analtico inerente ao mundo
social; pois no provvel que os fatores de dissociao de ideias - como vingana, f, dio, inveja e desejo, se findem um dia. Tem havido um esforo para
tratar de tais conflitos e consolidar a democracia; porm, poucos esforos foram
efetivamente dados para dirimir o excesso de tarefas incumbidas ao Judicirio.
153
Nessa conjuntura adversa, o Brasil, particularmente, tem experimentado um intenso congestionamento do Poder Judicirio, segundo concluses do
Conselho Nacional de Justia, com questes que atingem a sujeio do indivduo ao Estado e a preservao da dignidade humana. Esse acmulo de conflitos
espera de tutela jurisdicional alocou desafios na atuao dos entes pblicos
que, com viso prospectiva, j visualizam nos mecanismos alternativos uma
forma de evoluo social.
Em ltima nota introdutria, considera-se que as polticas pblicas que
institucionalizam e desenvolvem instrumentos paralelos ideia convencional
de jurisdio como a mediao, a conciliao, a arbitragem ou a transao
tributria, entre outros, trazem mais equilbrio equao geradora de justia
que, por sua vez, compe-se de celeridade, eficincia, credibilidade, dinamicidade e mtuo consentimento entre o poder cognitivo da ordem e o poder
cognitivo da solidariedade.
1. O Papel do Estado nas Teorias Contratualistas

e os Paradigmas da Atual Gesto dos Conflitos
A fim de buscar as origens dos conflitos que permeiam a atual sociedade
complexa e de risco, pertinente descortinar o panorama filosfico das teorias
contratualistas, difundidas por Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jacques
Rousseau, as quais invocaram o elo entre o estado de natureza e o estado civil,
no contrato social. Ou seja, difundiu-se um modelo de Estado como vontade
divina, bem como um modelo de Estado como extenso da famlia, que paulatinamente deram espao para um modelo de Estado como produto do pacto
social constitudo pelo consenso e pela livre vontade.
Assim, temos que o estado de natureza um ambiente de disputas e desejo
pelo poder, no qual o homem o lobo do prprio homem (HOBBES, 2000).
Nesse nterim, surge o contrato social como um acordo necessrio para impedir
a destruio de uns aos outros, de modo que somente o Estado absoluto era
capaz de impedir os conflitos.
Portanto, Hobbes (2000) reverberava que as leis da natureza, tais como
Justia, Equidade, Modstia e Piedade, teriam fora no cumprimento dos pactos sociais, porque tais leis seriam contrrias s nossas paixes naturais, como
Parcialidade, Orgulho ou Vingana.
154
O estado de natureza para John Locke, no entanto, era dominado por uma
paz relativa e pela liberdade. Porm, para exigir a propriedade, a razo exigia
certos limites a essa liberdade, sendo que, ao contrrio de Hobbes, Locke supunha que o Estado precisa respeitar o contrato, caso contrrio, este poder ser
desfeito como qualquer acordo. Nesse sentido, conforme John Locke entendia,
o Estado deveria garantir certas liberdades, por exemplo, a liberdade de poltica
(GRUPPI, 2001).
Jean-Jacques Rousseau, por sua vez, definiu o estado de natureza como um
estado de satisfao, felicidade e virtudes. Rousseau entendia que os obstculos
que ameaam a conservao do estado de natureza seriam maiores que as foras individuais dos homens, o que os levariam a unir as foras existentes para
refrear a resistncia (ROUSSEAU, 2005).
Passadas tais observaes filosficas, v-se que os modelos contratualistas
propuseram ao Estado soberania, autoridade e legitimidade para oferecer segurana ao cidado, em troca de uma parcela de sua liberdade. Nessa linha de raciocnio, as ordens emitidas pelo poder de jurisdio do Estado, tm objetivo de
fazer cumprir direitos, e as sanes existem para obrigar o seu cumprimento, de
modo a exercer certa compulso psquica sobre os indivduos (KELSEN, 1998).
Com efeito, os comportamentos subjetivos dos indivduos passaram a ser
disciplinados pelo Estado, por meio de um conjunto homogneo de normas, de
modo que apenas o Direito possuiu poder sancionador bastante para impor o
cumprimento de suas normas (CARRAZZA, 2007).
Entretanto, impe-se aduzir que a utilizao de uma sano est ligada
sua eficcia, que depende de sua viabilidade (RIBAS, 2004). A gesto dos
conflitos sociais deve passar por uma conciliao entre a clssica coercitividade
incumbida ao poder jurisdicional, e uma nova perspectiva de aes destinadas
a incentivar e implementar os comportamentos desejados, numa perspectiva
promocional do Direito. Sobre o tema, Norberto Bobbio destaca que possvel distinguir um ordenamento protetivo-repressivo com a afirmao de que
interesse do Estado impedir a prtica de comportamentos socialmente no
desejados, bem como a realizao de comportamentos socialmente desejveis
(BOBBIO, 2007).
Nesse diapaso, cumpre aduzir que a jurisdio se mostrou como um resultado da soberania do Estado, eis que por este monopolizada em se tratando
da gesto dos conflitos. Surgiu, aqui, o primeiro ponto de divergncia com a
democracia. Considerando que a complexidade dos conflitos sociais se deve
155
falta de estrutura fsica, tecnolgica e financeira do Estado e aos entraves da

formalidade, falta de criatividade e rebuscamento da linguagem jurdica por
parte dos magistrados, tem-se que a crise jurisdicional possui origem direta na
crise estatal, sendo perceptvel o aumento progressivo de uma crise dogmtica
jurdica positivista.
Ocorre que as solues contenciosas no tm sido resolvidas de forma
satisfatria e/ou definitiva pelo poder Judicirio. As razes vo desde a insuficincia de servidores, os entraves procedimentais, as pendncias burocrticas,
at incapacidade de fugir da lgica ganhador/perdedor - que sempre suscitar
inconformismo na figura do perdedor, podendo suscitar o mesmo litgio em
tempo posterior. Destarte, consoante entendimento de Humberto Theodoro
Junior (2004), lamentvel reconhecer que o Judicirio seja o mais burocratizado dos poderes estatais e o mais ineficiente quanto aos efeitos prticos.
Frise-se que a forma centralizada do Estado fazer cumprir direitos, por
meio do Judicirio, comporta regramento normativo e iniciativa institucional
ineficazes construo de ambiente digno de soluo de conflitos, pois encontra sustentao em inmeros paradigmas ordenamentais. Nesse contexto,
pode-se ressaltar que a impotncia em superar tais paradigmas que englobam
a morosidade de seus servios e o esclerosamento de suas rotinas operacionais,
fez do Judicirio uma instituio cada vez mais ritualista, burocrtica e refratria modernizao (THEODORO JNIOR, 2004).
Nesse ponto, mister ponderar que os paradigmas so mutveis e relativos, pois os valores e crenas da humanidade se modificam continuamente
(ASSMANN, 1998). Naturalmente seletivos, os conceitos e referenciais acerca
da realidade invocam mudanas paradigmticas que possibilitam a organizao
da sociedade, haja vista refletir diretamente na abordagem terica e prtica da
atuao de profissionais de todas as reas do conhecimento.
Para transpor os obstculos do atual modelo de jurisdio, observa-se que
a gesto descentralizada dos conflitos surge bastante adequada para o cumprimento da agenda pblica. Ora, somente com a integrao recproca de diversos
campos de conhecimento que ser possvel a plenitude do acesso justia. Sobre o tema, Mauro Capelletti interpreta que a reinvindicao dos novos direitos
tem exigido qualificao tcnica em reas no jurdicas, e quando a instituio
jurisdicional no dispe da experincia necessria para apreciar a causa, haver
parcial ou completa ineficcia na concretizao da justia (CAPPELLETTI;
GARTH, 1988).
156
Outrossim, vivemos num perodo avassalado pela questo da sua prpria

relatividade. (SANTOS, 2002). O ritmo frentico que define as transformaes sociais no deixa espao para momentos de estabilizao, de forma que
suscita conflitos pautados na competitividade, no isolamento, no individualismo e no materialismo desenfreado. Alm disso, os pequenos grupos sociais
dominantes esto to absorvidos no automatismo que no atingem a perplexidade individual e coletiva, chegando a ser ameaadores e perigosos; de modo a
endossar os paradigmas socioculturais de transio.
Destarte, a mudana dos paradigmas implica no questionamento intermitente dos problemas e das suas possveis solues (BEHRENS, 2003). Nesse diapaso, a plenitude do acesso Justia requer do Estado uma renncia ao posicionamento estanque e reducionista de se guiar pelos princpios contratualistas
supra delineados, os quais restaram frgeis e obsoletos no cenrio globalizado.
Frise-se que, no presente milnio, o direito estatal est obrigado a coexistir
com um novo direito no-oficial que gerou a crise do contrato social. O tempo-espao do Estado nacional est a perder o seu primado devido importncia crescente dos tempo-espaos globais e locais, que com ele agora competem
(SANTOS, 2002). Destarte, os quadros temporais da degradao ecolgica, do
ciber-espao, entre outros, no esto compatveis com a atual funcionalidade
contratual do Estado, que caracterizada por gesto centralizada que, notadamente, gera excluso social.
Num perodo de transio paradigmtica, o direito deve caminhar para a
reinveno de suas prticas e do seu regime geral de valores. Os instrumentos
que podem reconciliar os interesses sociais com as prerrogativas estatais, de
modo a ultrapassar a crise da contratualizao moderna, no debruam sobre o
Judicirio. Debruam sobre formas alternativas de tratamento dos conflitos, e
dentre essas formas, a mediao, por exemplo tem se destacado pela interao
na raiz da controvrsia, finalizando litgios com intervenes no decisrias de
um terceiro imparcial, com vistas ao preenchimento de lacunas geradas pela
ineficincia do meio judicial.
157
2. Mediao: Desconstrundo um Modelo

Centralizado de Jurisdio
A ideia de um pleno acesso justia sempre foi objeto de estudos dos processualistas, em especial dos juristas Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988),
que se manifestaram acerca da existncia de quatro ondas. A primeira onda de
acesso justia, seria voltada prestao de assistncia jurdica aos hipossuficientes. A segunda onda renovatria, tem por escopo a representao de interesses coletivos e difusos. J a terceira onda de acesso justia se relaciona com
a reforma interna do processo, e com uma concepo mais ampla de acesso
justia. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988). A quarta onda renovatria tem por
escopo a efetividade dos direitos processuais.
Com efeito, o instituto da mediao surge como um dos esforos organizados que surtem efeito fora do circuito jurisdicional, pois faz parte da Terceira
Onda, que traz a implantao de sistemas nos quais os direitos no sejam apenas simblicos mas se traduzam em remdios efetivos. Isso em razo de que a
questo do acesso Justia no pode ser apenas um acesso formal, na prtica
embaraada por intransponveis requisitos de ordem burocrtica e econmica.
(CAPPELLETTI; GARTH, 1988).
No obstante o Judicirio ter sido palco primordial na soluo de conflitos, no possvel dizer que este tenha dado as mais adequadas solues
para os litgios, haja vista as inconvenincias inerentes a qualquer sistema
processual constitucionalizado.
Com esse entendimento, bastante lgico que os meios alternativos que
descentralizem e desonerem a jurisdio sejam apontados por diversos estudos
cientficos, como reflexos de evoluo legislativa, poltica e social. Um desses
meios alternativos satisfatrios e eficazes tem sido o instituto da mediao, que
consiste no debate de ideias entre os litigantes e um terceiro imparcial e a consequente obteno de soluo consensual.
Outrossim, a complexidade na soluo dos conflitos atualmente possui ntima relao com a ascenso dos direitos coletivos, e para articular as mudanas
requeridas, a Administrao Pblica carece de planejamentos estratgicos para
provisionar tais direitos. Portanto, a fim de garantir os avanos almejados, o Poder Pblico necessita sistematizar teoricamente seus planos de ao, pontuar os
158
horizontes temporais e cientficos ao formular suas polticas pblicas e perceber

a capacidade dos seus recursos.
Sem dvida, no mister de organizar suas polticas pblicas, os entes estatais tm atribudo bastante s cincias jurdicas a tarefa de realizar intervenes
regulatrias, sancionar o descumprimento de normas e diagnosticar as dificuldades sociais. Nesse diapaso, Boaventura de Sousa Santos (2000) destaca que
os juristas devem preferir o cultivo da humildade perante as regulaes naturais, que sejam indolentes no seu af racionalizador e que, capitalizando a
experincia, prefiram solues ecolgicas e pouco interventoras.
Devidamente, cumpre apontar que as Polticas Pblicas devem ser entendidas como o conjunto de aes destinadas a satisfazer necessidades sociais, em
contexto no qual a existncia do prprio Estado se legitima na realizao dos
fins ligados ao bem-estar do indivduo, ao bem estar da sociedade, em ltima
anlise (RIBAS; SILVA, 2011). Tambm em outra oportunidade se defendeu
que assegurados os direitos e garantias individuais, o Estado atual intervm na
ordem econmica e social dentro dos parmetros desenhados constitucionalmente formulando polticas que objetivem direcionar as atividades e comportamentos, por meio de incentivos ou desestmulos sua atuao. (RIBAS, 2005).
cedio que as inquietudes da modernidade demandam uma reorganizao de prioridades que ensejam bem-estar coletivo, e exigem uma exata compreenso da importncia das relaes interinstitucionais no mbito da emancipao e regulao dos direitos. Boaventura de Sousa Santos (2000) leciona que
tal situao s poder atingir determinado equilbrio dinmico se o poder cognitivo da ordem e o poder cognitivo da solidariedade servirem-se mutuamente.
Do ponto de vista sustentvel, o instituto extrajudicial da mediao surge
como mecanismo associado aos objetivos propostos pelas modernas polticas
pblicas, haja vista encerrar em si, alternativa ao congestionamento do poder
judicirio; a oportunidade de negociao mais clere e consequentemente mais
eficaz; a garantia de sustentabilidade fiscal e, ainda, a cooperao de terceiros
especialistas hbeis na construo de uma cultura de paz.
importante asseverar que a mediao de conflitos permite que os envolvidos encarem suas divergncias de forma natural e pacfica, sendo perfeitamente cabvel nas demandas familiares, trabalhistas, empresariais, organizacionais, ecolgicas, comunitrias e at internacionais. Os resultados visualizados
nos ltimos anos so emblemticos e remontam plenitude do acesso Justia,
traduzindo-se numa alternativa clssica litigncia no judicirio. Adolfo Braga
159
Neto (2014) trata o tema aduzindo que a tentativa no sentido de viabilizar a

mudana do paradigma social corrente da cultura da sentena para a cultura da pacificao dos conflitos, partindo-se da premissa de que o objetivo da
mediao o acordo. bom lembrar que a mediao, entretanto, no tem este
objetivo, visa, sim, atingir a satisfao dos interesses e das necessidades das pessoas envolvidas no conflito, que pode passar ou no pelo acordo.
Frise-se que os compromissos assumidos pelos Estados pugnam pela alocao racional dos recursos, gesto descentralizada de polticas pblicas, que vindicam solues criativas que proporcionem a preveno de futuros conflitos. Com
efeito, a percepo dos perigos prximos e remotos, ensejou a conscincia de
um interesse geral planetrio, tal como observam Alexandre Kiss e Jean-Pierre
Beurier (2004) no tratado sobre Direito Internacional do Meio Ambiente. Nesse
sentido, explica Hestermeyer (2012) que as exigncias de equidade intergeracional poderiam ser includas em solidariedade como reivindicaes para ajudar indivduos e Estados mais fracos. Segundo o autor, duas facetas de solidariedade assumem um papel a este respeito: o alcance dos objetivos comuns por
meio de obrigaes diferenciadas e as aes em favor de determinados Estados.
No tocante s diretrizes de gesto, mostra-se indispensvel a utilizao do
indicador de sustentabilidade fiscal como sinalizador de poltica governamental, em razo de que a credibilidade estatal varia conforme o grau de endividamento pblico. Em verdade, na era da informao, os indivduos acompanham
com versatilidade cada ajuste do governo, seja por meio de aumento da carga
tributria ou por meio da diminuio dos gastos pblicos. Enquanto o contribuinte de antes mantinha para com o Estado uma situao de sujeio total,
em relao ao poder impositivo do Estado, hoje, o Estado est a servio da comunidade, passando-se necessria cooperao do cidado com a comunidade
administrativa (RIBAS, 2005). O Estado no se impe mais de modo absoluto
diante do cidado no processo de administrao pblica.
Saliente-se que o sistema de mediao, conciliao e arbitragem, no contexto da soluo de conflitos proporciona uma forma de pensar na modernidade que estimula o aprendizado e a reproduzir a ao transformadora presente
nos dilogos produtivos e estratgias compartilhadas de enfrentamento dos
problemas. Segundo o autor de Ecologia Poltica dos Riscos, Marcelo Firpo
Porto (2014), o conflito essencial para a construo da democracia, porm h
que se ter cuidado para que o alcance da justia social no prejudique as demais
justias, como por exemplo, a justia ambiental. De outra frente, a injustia
160
ambiental tem como fora motriz o uso de recursos naturais relacionado a atividades como a expanso do agronegcio situao ftica que fez do Brasil campeo mundial no uso de agrotxicos; fomentou os ciclos de produo do ao, do
alumnio e do petrleo; e custeou grandes obras de infraestrutura; cumprindo a
justia social, mas no de forma verdadeiramente democrtica, j que infringiu
o senso ambiental.
Ressalta-se que em 2004, no Brasil, a Emenda Constitucional n 45, j
garantiu diversas reformas no Judicirio, sendo abertos caminhos para projetos
que cogitassem mudanas significativas no Cdigo de Processo Civil. Outrossim, no ano de 2010, nascia no Senado o Projeto de Lei n 166/10, no qual foi
possvel depreender o cuidado da comisso de juristas para com os meios alternativos de soluo de conflitos, quais sejam, conciliao e mediao.
Por oportuno, importante aduzir que o Poder Judicirio j utiliza o mecanismo da mediao de forma ampla e difundida, devido ao seu carter fundado
na livre manifestao das partes e contar com apoio de rgos como o Ministrio da Justia, o Conselho Nacional da Justia e o Supremo Tribunal Federal.
Tal descentralizao voltada filtragem de conflitos dinamiza o consenso
entre as partes conflitantes e oferece a adequada assistncia, pois o papel do
terceiro imparcial assume a natureza de catalisador dos sentimentos humanos
suscitados nas disputas de interesses.
Importa ressaltar que, o Conselho da Unio Europeia, por sua vez, tambm consignou esforos para emitir dispositivo e previu a mediao como um
processo estruturado no qual duas ou mais partes em litgio tentam, voluntariamente, alcanar por si mesmas um acordo sobre a resoluo de seu litgio, com
a ajuda de um mediador, vide Art. 3 da Diretiva n 52, de 21 de maio de 2008.
Neste rol de propostas, no Direito Tributrio Brasileiro, faz-se necessrio
destacar que o Processo Administrativo Tributrio se traduz em um modelo
de relao com o contribuinte que no concorre com o Judicirio, mas que se
traduz em espao alternativo de exerccio da cidadania em matria tributria. (RIBAS, 2008). Atinge o mesmo desiderato a Transao Tributria como
mecanismo alternativo na resoluo de conflitos, introduzindo o consenso na
imposio tributria e induzindo assim o cumprimento voluntrio da obrigao,
encerrando o processo de positivao da norma tributria, sem a necessidade
de recorrer-se ao auxlio do processo judicial tributrio e do aparato coercitivo
estatal (RIBAS; SILVA, 2013).
161
Continuando o debate das solues de conflitos, com enfoque no pleno

acesso justia seja social, ambiental, fiscal ou outra, verifica-se que o Estado
se encontra faltoso na gesto organizacional das polticas pblicas, haja vista
no usar as ferramentas que auxiliariam a ampliar sua viso sistmica, agindo
de modo precavido e sustentvel; administrando o crescimento populacional e
as conquistas intergeracionais dos direitos humanos. Conforme retro aludido,
uma dessas ferramentas consiste na mediao, assim resumida por Adolfo Braga
Neto (2014) como um mtodo de resoluo de conflitos em que um terceiro
independente e imparcial coordena reunies conjuntas ou separadas com as
partes envolvidas em conflito. Destaca-se, o objetivo vai ser sempre o estmulo
ao dilogo cooperativo entre os envolvidos para que alcancem a soluo das
controvrsias da melhor forma possvel. Sendo assim, o acordo passa a ser a
consequncia lgica, resultante de um bom trabalho de cooperao realizado
ao longo de todo o procedimento, e no sua premissa bsica.
A partir de delineadas reflexes sobre os efeitos da mediao, arbitragem e
conciliao na mudana de paradigmas vigentes, pode-se ressaltar que os novos
anseios sociais precisam ser ordenados em prol da solidariedade para com as
futuras geraes; alm de o gestor pblico precisar conciliar interesse pblico
com sustentabilidade fiscal.
Por todo o exposto, as perspectivas de transformao social esto intrinsicamente ligadas competncia do Poder Pblico balizar, de forma eficaz, o
acesso justia por meio de polticas pblicas preventivas ou restauradoras.
Defende-se, portanto, no presente estudo, o emprego da mediao, conciliao,
arbitragem e demais mecanismos alternativos aptos ao redimensionamento necessrio de valores para se alcanar uma sociedade justa e solidria, consolidada
no desenvolvimento econmico sustentvel.
Com a crise do Judicirio ora debatida, defende-se, entrementes, como
objeto de poltica pblica a implementao de novas propostas para gesto de
conflitos sociais, por meio da aplicao de mecanismos alternativos para diminuir as controvrsias, entre as quais os acordos, as transaes e outras tcnicas
alternativas como a conciliao, a mediao e a arbitragem. (2008, M).
162
Consideraes Finais
Desde a promulgao da Constituio Federal de 1988, o Estado brasileiro recebeu a responsabilidade de garantir inmeros direitos sociais e garantias
fundamentais, iluminados, entre outros, pelo princpio da Solidariedade e pelo
princpio do Acesso Justia - em suas acepes formal e material.
Ocorre que os esforos mais consequentes do poder pblico em viabilizar
esses dois princpios no atenderam devidamente a quantidade de demandas
que urgem tutela jurisdicional, de forma que o Judicirio se encontra em crescente congestionamento processual, de modo a refletir externalidades negativas
como custos, morosidade e insuficincia de recursos humanos.
Procurou-se demonstrar que por mais moderna e adequada que seja a legislao de um Estado, os objetivos nela propostos no sero atingidos caso haja
a sobrecarga do seu sistema jurisdicional. Props-se nesse estudo, ento, a adoo dos instrumentos alternativos capazes de transformar as polticas pblicas e
dar efetivo tratamento na soluo das controvrsias sociais.
A relevncia da gesto descentralizada tambm se confirma na eficcia,
haja vista no depender de fontes formais, que muitas vezes destoam dos conflitos atuais. Nesse sentido, comum deparar com o descompasso (por vezes,
acanhado; por vezes, alarmante) do aparato legislativo frente s novas dificuldades dos direitos coletivos e difusos, sendo possvel concluir que a adoo de
mecanismos alternativos abrange muito mais os objetivos de pacificao social,
devido sua flexibilidade adstrita ao princpio da autonomia da vontade.
Reconhecer que apesar da estrutura fortemente hierarquizada e orientada
por uma lgica legal-racional, o Judicirio precisa enfrentar o desafio de alargar os limites de sua jurisdio, reorganizar suas estruturas e modernizar seus
padres funcionais, tem sido a barreira mais evidente do Poder Pblico - que
parece resistir ao fato de que a complexidade das demandas cresce proporcionalmente simultaneidade das redes de interao dos seus tutelados, cada vez
mais inseridos no contexto socioeconmico globalizado.
A tnica para romper as posturas estatais exige superao da viso centralizada do universo judicial, que recebe os efeitos dos avanos sociais, tecnolgicos
e cientficos e no pode ser entendido como uma entidade isolada. Os elementos
intersubjetivos novos que ameaam a ordem e paz social, relevam os efeitos da
morosidade e burocracia do Judicirio, que no dispe de condies materiais
e tcnicas para solucionar os atuais conflitos complexos e multidisciplinares.
163
vista do exposto, a gesto descentralizada dos conflitos por meio de

acordos, normas extrafiscais, transaes, conciliaes, mediaes e arbitragens,
so comprovadamente alternativas que garantem o Acesso Justia de forma
justa, solidria e sustentvel. Nesse diapaso, alm de oferecerem mais celeridade prestao jurisdicional e tratamento adequado ao conflito, os mecanismos
aludidos sintetizam o Princpio da Solidariedade, vez que promovem incluso
social, permitem maior cuidado com problemas locais e despertam a conscientizao dos cidados em relao aos seus direitos e deveres.
papel do Estado orientar suas polticas em prol da solidariedade, inclusive para com as futuras geraes, a partir da utilizao de indicadores fiscais
sinalizadores dos resultados das polticas governamentais, em que o gestor pblico possa conciliar interesse pblico com sustentabilidade fiscal, considerando
que a credibilidade estatal varia conforme o grau de endividamento pblico e a
efetividade das atividades desenvolvidas.
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166
Direito Fundamental Igualdade

Racial: Fundamentos e Contedo
Introduo
A dignidade da pessoa humana, enquanto base elementar dos direitos humanos, configura-se como fundamento da igualdade entre todos os homens e,
portanto, da igual dignidade racial. Por conseguinte, a discriminao arbitrariamente alicerada em critrios raciais representa clara violao, a um s turno,
dos princpios dignitrio e igualitrio.
Nada obstante, a discriminao racial continua a ser um dos maiores e
mais complexos problemas de direitos humanos no mundo atual, adquirindo
variadas e novas formas de manifestao, desde o racismo institucional velado
s formas mais brutais de genocdio.
Apesar de ser possvel apontar progressos em alguns setores, as distines,
excluses, restries ou preferncias com base na raa, na cor, na ascendncia,
ou na origem nacional ou tnica continuam a reproduzir a desigualdade em
desfavor de determinados grupos raciais, com graves reflexos no acesso a bens
elementares e no pleno exerccio dos direitos fundamentais.
O assunto desperta especial interesse, principalmente quando se constata
que, atravs do fenmeno da imigrao, as sociedades atuais so cada vez mais
multirraciais. Ao aumento da diversidade racial, tnica e cultural que se impe,
em escala mundial, aos tecidos sociais, em sentido oposto, corresponde a emergncia de sentimentos de intolerncia, como a xenofobia e o racismo, revelando
a necessidade de constante adaptao e aparelhamento das cincias jurdicas.
O tema revela-se atual e de importncia mpar, em especial quando se
leva em considerao a ateno que os ordenamentos jurdicos internos e a
ordem internacional tm dedicado no-discriminao racial1. Nesse sentido
1
Cfr. Paulo Mota Pinto. Autonomia privada e discriminao: algumas notas. p. 361 e ss.
167
meramente proibitivo, os sistemas jurdicos deixam de tolerar condutas discriminatrias, impondo-lhes sanes de natureza penal, civil e/ou administrativa.
Embora no se possa negar a relevncia dessa dimenso de cunho eminentemente negativo ou defensivo, a busca pela efetiva e plena igualdade racial no
pode circunscrever-se apenas a ela, que se caracteriza como uma primeira etapa
no processo de efetivao de uma igual dignidade racial.
Com efeito, a mera proibio normativa no tem o condo de afastar a
segregao fundada no fator racial se o Estado no toma para si tambm a
promoo da igualdade racial, com o propsito de conferir igualdade de oportunidades s diversas minorias tnico-raciais. A assuno pelos entes estatais
de uma conduta ativa ante as desigualdades aliceradas na raa pressupe, do
mesmo modo, o reconhecimento das diferenas, condio sine qua non para
a adoo de medidas promotoras da igual dignidade de todas as raas. Enfim, indispensvel, ainda, a proteo da igualdade racial, a fim de colmatar os
elementos apontados, que se configuram como dimenses constituintes dessa
prerrogativa jusfundamental. So, portanto, essas quatro vertentes da igualdade
racial que sero teorizadas e brevemente desenvolvidas de forma a delinear o
contedo do direito fundamental igualdade racial.
1. Fundamentos da Igualdade Racial

1.1. Dignidade da pessoa humana
O princpio da dignidade da pessoa humana vem assumindo, nas ltimas
dcadas, fundamental importncia, no apenas no debate jurdico, mas tambm
no domnio poltico, socioeconmico e at mesmo cientfico, consolidando-se
como ponto de referncia nas reflexes que envolvem conflitos de valores2.
Nada obstante, o que se constata, na realidade, que seja em virtude das
condicionantes impostas pelo poder econmico, seja pela persistente intolern2
168
Neomi Rao. Three concepts of dignity in constitucional law. p. 185, refere-se a decises recentes
da Suprema Corte dos Estados Unidos, nas quais a dignidade humana invocada na soluo de
conflitos de natureza diversa, envolvendo a liberdade de expresso, o direito ao armamento sob a
gide da Segunda Emenda constitucional, as regras de financiamento de campanha eleitoral e a pena
de morte. A autora observa, p. 196, ainda, que, mesmo em pases cujas Constituies no se referem
expressamente dignidade humana, os Tribunais Constitucionais no hesitam em empreg-la como
parmetro de deciso nas hipteses de confronte entre interesses jusfundamentais.
cia tnico-racial e religiosa, seja pela concentrao de renda e excluso social,

ou, ainda, pela violao ou ausncia de promoo de direitos fundamentais
reina uma espcie de indignidade seletiva no seio das sociedades contemporneas. Os indivduos ou melhor, certos indivduos no so reconhecidos e,
muitas vezes, no se reconhecem como igualmente dignos de conviver numa
sociedade que os repudia e os anula. No enxergam no outro um espelho de si
mesmos. Revoltam-se contra um Estado que os manipula e que assume, no
raras vezes, a posio de inimigo de seus direitos fundamentais. Em poucas
palavras, o que se constata no mundo real adaptando-se a clebre frase de
George Orwell3 que, embora todos os homens sejam dignos, alguns so mais
dignos, ou, pelo menos, mais dignificados, do que outros.
Em sntese, se, por um lado, assiste-se insistente coisificao do homem
em nome do lucro, do poder, de crenas religiosas, da discriminao racial,
etc. , por outro, testemunha-se a luta do homem pela sua dignificao, pelo
reconhecimento e promoo da sua dignidade. que a existncia da dignidade
humana enquanto valor inerente a cada ser humano concepo ontolgica
no impede que ela seja violada ou at mesmo desconsiderada, exigindo-se, por
conseguinte, a atribuio de fora jurdica ao princpio correspondente, com
vistas a minimizar os atentados perpetrados, quer pelos poderes pblicos, quer
pelos prprios indivduos.
Embora no seja esse o espao adequado para o reexame de certos dogmas
cientficos, religiosos e filosficos, algumas reflexes revelam-se de suma importncia para se delinear uma noo de dignidade humana enquanto fundamento
do valor igualitrio.
Alm da razo e da conscincia que lhe so inerentes mas cuja exclusividade questionada4 , o ser humano caracteriza-se notadamente pela sua
3
A Revoluo dos Bichos: um conto de fadas. p. 112.
Charles Darwin. The descent of man, and selection in relation to sex. pp. 60-61, por exemplo, no
afasta a possibilidade de animais serem dotados de individualidade e autoconscincia, embora em grau
inferior ao do ser humano. Antonio Junqueira de Azevedo. Caracterizao jurdica da dignidade
da pessoa humana. p. 92, referindo-se ao carter antropocntrico e subjetivamente fechado da
concepo insular ou europeia de dignidade da pessoa humana, entende que a especificidade do
homem no se restringe autoconscincia que, para o autor, comum pelo menos ao homem
e ao chimpanz , mas envolve tambm a deciso fundamental de amar. Amparado em estudos
nas reas da biologia, etologia e das cincias cognitivas, o autor, pp. 93-94, defende que, embora
com diferena de grau, tanto os homens quanto os animais possuem vontade (capacidade interna de
deciso) e liberdade (liberdade natural possibilidade de decidir e agir segundo a prpria natureza).
169
peculiar racionalidade e inventividade, decorrentes da evoluo de seu crtex

cerebral, mais desenvolvido do que o de outros animais. Dessa evoluo resultam diversas capacidades especialmente humanas, dentre as quais: a comunicao atravs da linguagem (oral e escrita5), o pensamento abstrato e a disposio
ou propenso de relacionar-se com seus semelhantes impulsionado no apenas
pelo instinto e necessidade de preservao da espcie, mas tambm guiado por
sentimentos e por valores morais e ticos. Nenhum outro animal6 dotado no
nvel de complexidade alcanado pelo homem de autoconscincia, de capacidade de compreenso de si mesmo, e de poder de abstrao. Nesta senda, a
racionalidade, conjugada autoconscincia e autonomia moral do homem,
so elementos que o vocacionam livre e consciente autodeterminao de sua
personalidade enquanto indivduo.
Abstradas as questes morais, importante fixar que o genoma humano
carrega em si a configurao de um ser pensante, criativo e com alto poder de
interferncia no mundo circundante, conferindo ao homem lugar destacado no
universo e dotando-o de especial dignidade. Todo e cada ser humano, seja mu-
A especificidade humana estaria, ento, na liberdade moral, na capacidade de amar, na deciso

fundamental de praticar os atos por amor, com amor ou sem amor. John Gray. Cachorros de palha:
reflexes sobre seres humanos e outros animais. p. 75, por sua vez, afirma que sensao e percepo
que independem de conscincia e autoconscincia existem por todo o reino animal e tambm
vegetal. O autor explica, pp. 77-78, que a percepo e o pensar acontecem normalmente sem ateno
consciente, por meio da chamada percepo subliminar. Para outras citaes de estudos cientficos
acerca da conscincia animal, ver Peter Singer. Libertao animal. p. 11.
5
A linguagem oral e, notadamente, a linguagem escrita, conferem ao homem o poder de disseminar seus
conhecimentos e experincias, aspecto que o distingue de maneira significativa dos demais animais.
Embora a fascinante discusso acerca dos direitos dos animais extrapole os limites e objetivos deste
estudo, importa afirmar que a noo de dignidade humana, enquanto valor intrnseco reconhecido
singularmente em cada pessoa, no afasta necessariamente a ideia de que outros seres vivos possuam
tambm uma certa dignidade que lhes peculiar. Dito de outro modo, o reconhecimento da dignidade
humana no absolutamente incompatvel com o entendimento que atribui uma dignidade prpria
certamente diversa da dignidade humana, exclusividade de uma particular espcie de animal a
outros animais que seriam, ao menos, dignos de proteo. Com efeito, a especial condio humana
no pode servir de fundamento para um exacerbado antropocentrismo, que permita a degradao
deliberada dos recursos naturais e das outras formas de vida existentes no planeta, ainda que se
possa argumentar que a necessidade de equilbrio ambiental decorrente da prpria dignidade
humana e no de um valor intrnseco da prpria natureza. Sobre os direitos dos animais, dentre
outros, ver Cass R. Sustein. The Rights of Animals: A Very Short Primer; Tiago Fensterseifer.
Direitos fundamentais e proteo do ambiente. A dimenso ecolgica da dignidade humana no
marco jurdico-constitucional do Estado Socio-amiental de Direito; Fernando Arajo. A hora dos
direitos dos animais; Heron Jos de Santana Gordilho. Abolicionismo animal.
170
lher ou homem, negro ou branco, homossexual ou heterossexual, acumula em si

tais caractersticas intrnsecas que, por si ss, conferem-lhe dignidade humana.
A posse da razo, no nvel alcanado pelo homem, tem como uma de suas dimenses a caracterizao do ser humano como um animal dotado no apenas
de capacidades, mas tambm de necessidades especiais. Tais necessidades que
criam vnculos, restries, relaes de dependncia e de interdependncia
devem ser consideradas para delimitao do contedo de uma tal dignidade7.
Os recursos humanos so complexos e imensurveis, no sendo possvel
identificar um nico fator que precisamente constitua ou justifique a dignidade
humana. O que confere dignidade ao homem justamente a mirade de qualidades intrinsecamente humanas, que no pode ser reduzida racionalidade,
moralidade, sociabilidade, autoconscincia ou qualquer outra caracterstica tida
como predominante no humanus8. Todos esses fatores em conjunto constituem
a natureza humana e, estando presentes em cada ser humano, tornam todos os
membros da humanidade dotados de uma particular dignidade.
Da variedade de sentidos atribudos expresso dignidade, aquele associado condio humana o que, na atualidade, encontra respaldo nos sistemas
jurdicos atravs da normatizao da dignidade da pessoa humana. Assim, em
que pese a relevncia de sua matriz tico-filosfica fonte na qual, sem dvida
abeberou-se o Direito , com a incorporao da dignidade humana ao direito
positivo, esta passa a ser tambm uma realidade jurdico-normativa, um dever-ser direcionado proteo da sua vertente ontolgica (ser), atrelada conditio
humanus de cada indivduo singularmente considerado.
Dito isto, cumpre esclarecer que, diante do no reconhecimento expresso
da dignidade humana na ordem constitucional de um determinado Estado, no
se presume automaticamente a sua inexistncia, enquanto princpio jurdico,
ainda que na forma de norma jurdica implcita. Efetivamente, pases que no
possuem a dignidade humana formalmente positivada em suas Constituies9
7
Cfr. Martha C. Nussbaum. Giustizia sociale e dignit umana. p. 8.
Francis Fukuyama. Our posthuman future: consequences of the biotechnology revolution. p.

177, afirma sobre a dignidade humana: (...) cannot be reduced to the possession of moral choice, or
reason, or language, or sociability, or sentience, or emotions, or consciousness, or any other quality
that has been put forth as a ground for human dignity. It is all of these qualities coming together in a
human whole that make up Factor X.
As Constituies da Frana, Holanda, Dinamarca, Estados Unidos e Canad no fazem referncia

expressa dignidade humana. Merece ressalva, ainda, o art. 3 da Constituio da Itlia de 1948
171
tm reconhecido a sua natureza jurdica na condio de norma jusfundamental. Pode-se mesmo afirmar que, na atual conjuntura histrica, todo sistema
jurdico legitimamente estruturado ainda que no haja expressa previso no
direito positivo , tem a dignidade da pessoa humana como fundamento da
ordem jurdico-constitucional e dos direitos fundamentais nela assegurados10.
Por outro lado, no se pode negar que a positivao da dignidade da pessoa
humana embora no se afigure, nesse sentido, imprescindvel antecipa um
compromisso dos poderes institudos no sentido de garantir sua efetiva fora
jurdica e seu maior grau de proteo e concretizao.
Diante do que foi at aqui exposto, resta claro que a dignidade da pessoa
humana, na sua condio de princpio chave da ordem jurdico-constitucional,
pode conter (como de fato contm) em si mais de uma norma, figurando, no
raras vezes, como fundamento de posies jurdico-subjetivas que nem sempre esto previstas expressamente em dispositivos normativos autnomos. Do
princpio da dignidade da pessoa humana podem, ento, ser extradas normas
que conferem tanto direitos fundamentais negativos no sentido de barrar a sua
violao , quanto direitos a prestaes, capazes de proteg-la e promov-la.
1.2. Igualdade e dignidade da pessoa humana

O valor igualitrio encontra sede no elemento ontolgico da dignidade da
pessoa humana, tendo como correspondente jurdico direto o princpio geral da
igualdade. Ora, se todo ser humano , por natureza, provido da mesma dignidade, neste aspecto e apenas nele todos somos absolutamente iguais.
Numa espcie de sntese de diversas concepes humanistas, o art. 1o da
Declarao Universal de Direitos Humanos da ONU proclama que todos os
seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotados de
razo e de conscincia e devem agir em relao uns aos outros com esprito de
que, embora no mencione expressamente a dignidade da pessoa humana, reconhece igual dignidade
social a todos os cidados.
10 Cfr. Carmen Lcia Antunes Rocha. O princpio da dignidade da pessoa humana e a excluso
social. p. 76. No mesmo sentido, Ingo Wolfgang Sarlet. Dignidade da pessoa humana e direitos
fundamentais na Constituio Federal de 1988. p. 30. Para Paulo Otero. Pessoa humana e
Direito: contributo para uma concepo personalista do Direito Constitucional. p. 367, (...) uma
Constituio s constitucional se estiver ao servio da pessoa humana como fim em si mesmo, da
sua dignidade e dos inerentes direitos fundamentais.
172
fraternidade. Abstrado o compreensvel apelo simblico das expresses utilizadas, uma anlise interpretativa do mencionado dispositivo, poder servir
de ponto de partida para a compreenso da relao entre dignidade da pessoa
humana e igualdade.
Os seres humanos so, ao mesmo tempo e em inmeros aspectos, semelhantes e diferentes, iguais e desiguais. De um ponto de vista puramente emprico, pode-se afirmar que todos os homens so iguais apenas enquanto pertencentes a uma mesma espcie. Assim, de um modo geral, os seres humanos
assemelham-se justamente naquilo que os torna nicos quando em comparao
com outras espcies de animais. Afora tal constatao, cada indivduo irrepetvel e insubstituvel11, nunca podendo ser equivalente a outro ser humano, ao
menos, no em todos os seus aspectos e atributos.
A complexidade da individualidade humana envolve no apenas aspectos
de carter biolgico, mas tambm de ordem tico-axiolgica12. A singularidade
biolgica de cada indivduo remonta sua concepo, sua formao gentica
exclusiva. Dessa maneira, os seres humanos no nascem iguais, nem se tornam
iguais. Cada indivduo j geneticamente concebido como diferente de todos
os demais, sendo certo, ainda, que o meio em que se desenvolve cada pessoa
contribui para uma maior diversificao dos atributos fsicos e psquicos de cada
exemplar humano.
Feitas tais consideraes, pode-se afirmar que, entre os seres humanos h
muito mais diferenas do que semelhanas, especialmente quando se leva em
considerao a unicidade e singularidade de cada sujeito no que respeita a suas
relaes privadas e sociais, suas caractersticas e capacidades fsicas e intelectuais, seus anseios e projetos de vida, seus valores e crenas, etc. Em poucas
palavras, os indivduos so naturalmente diferentes, to diferentes que se pode
mesmo afirmar que cada homem uma raa13.
11 Na lio de Hannah Arendt. A condio humana. p. 16, a pluralidade a condio da ao humana

pelo fato de sermos todos os mesmos, isto , humanos, sem que ningum seja exatamente igual a
qualquer pessoa que tenha existido, exista ou venha a existir.
12 Cfr. Paulo Otero. Pessoa humana e Direito: contributo para uma concepo personalista do
Direito Constitucional. pp. 363-364.
13 Ttulo da obra de contos de Mia Couto. Cada homem uma raa. p. 5, que traz o seguinte extrato
das declaraes do vendedor de pssaros: Inquirido sobre a sua raa, respondeu: A minha raa sou
eu, Joo Passarinheiro. Convidado a explicar-se, acrescentou: Minha raa sou eu mesmo. A pessoa
uma humanidade individual. Cada homem uma raa, senhor polcia.
173
Em que sentido, ento, deve ser compreendido o enunciado do art. 1o da

Declarao Universal dos Direitos Humanos?
Note-se preliminarmente que a Declarao no proclama uma espcie de
igualdade absoluta. Antes afirma a igualdade entre os homens em dignidade e
em direitos.
A igualdade em direitos no significa que cada direito deve ser atribudo
de forma idntica para todos os indivduos e sim que, quando os indivduos se
encontram em condies similares, devem ser tratados da mesma forma e submetidos s mesmas regras14. Os sujeitos seja pela sua prpria conduta, seja em
razo de suas qualificaes, capacidades ou condies pessoais nem sempre
sero titulares de iguais direitos, sem que tal desigualdade implique violao
ao princpio igualitrio. Aquele que pratica um crime previsto em lei, no ter
igual direito liberdade que os demais cidados; a mulher, pela sua prpria
condio, goza de certos direitos trabalhistas no atribudos a pessoas do sexo
masculino. A declarao de igualdade em direitos associa-se, portanto, ao princpio da igualdade formal e regra de justia, segundo a qual deve-se tratar
igualmente os iguais, na medida de sua igualdade. Conclui-se, portanto, que
no se pode afirmar genericamente que todos os seres humanos so iguais em
direitos. Numa anlise mais profunda, h que se perquirir primeiramente acerca dos critrios e parmetros de igualdade quem so os iguais e em que so
iguais para que se possa falar em direitos iguais.
De acordo com a concepo ontolgica, cada ser humano , por sua prpria condio de pessoa, dotado da mesma dignidade que os demais, no havendo diferenas ou caractersticas especiais que tornem um indivduo isento
de dignidade ou menos digno que outros. nesse sentido que se afirma que
todos os seres humanos nascem iguais em dignidade. No h condio ou requisito a ser alcanado; no h mrito seja pessoal ou social a ser apreciado.
Para ser dotado de dignidade, basta ser humano. Nessa linha de raciocnio, a
raa, a origem, o sexo, a idade ou a riqueza no conferem a uma pessoa mais
valor do que a outra. Da porque no se pode estabelecer diferenciao ou
pesagem de dignidades15.
Esclarecidos esses pontos cruciais, impe reafirmar que, se h um atributo
que permite a afirmao de igualdade absoluta entre todos os seres humanos,
14 Cfr. Lon Ingber. De lgalit la dignit en droit: de la forme au contenu. pp. 906-907.
15 Cfr. Jos Joaquim Gomes Canotilho. Dignidade e constitucionalizao da pessoa humana. p. 286.
174
esse atributo a dignidade. Todas as pessoas so iguais em dignidade e desse

predicado resulta que todos os indivduos devem ser tratados com igual respeito
e considerao e no com absoluta igualdade. Por outro lado, o tratamento
igualmente digno que a todos deve ser conferido implica no uma aplicao
limitada e formalista do princpio da igualdade, exigindo, ao contrrio, uma
acepo igualitria multidimensional, que trate igualmente os iguais e afaste
a discriminao arbitrria, ao mesmo tempo em que considere as diferenas e
desigualdades fticas para, enfim, promover a efetiva igualdade.
1.3. A igualdade como princpio jurdico

A natureza axiolgica da igualdade no afasta a positivao do valor igualitrio como norma jurdica. Nesta senda, no mbito de um sistema jurdico, a
igualdade expressa um conceito deontolgico, um mandamento, um dever ser.
Em termos simples, o princpio da igualdade um dos reflexos jurdicos do valor
igualitrio16, sendo considerado princpio geral17 do direito e, ainda, princpio de
carter constitucional estruturante18.
Pode-se dizer que o princpio da igualdade19 funciona como uma espcie
de sol axiolgico20, que difunde seus raios pelo sistema jurdico, qualificando
o efetivo e equitativo exerccio dos demais direitos fundamentais. O sistema
constitucional dos princpios jurdicos e dos direitos fundamentais configura-se
como um organismo vivo, o que, de logo, afasta uma noo esttica dos valores
nele inseridos. Da a afirmao de que, na esfera jurdica, todo princpio se si-
16 Cfr. Mara Salvador Martnez. Las medidas de accin positiva. Principio de igualdad y derechos
fundamentales. p. 30.
17 Os princpios gerais de um sistema constituem o conjunto de proposies diretrizes das quais dependem
tanto a estrutura quanto o desenvolvimento do sistema subordinado. So, portanto, determinantes
para a unidade e homogeneidade do sistema. Cfr. Henri Buch. La notion dgalit dans les principes
gneraux du Droit. p. 199.
18 Cfr. Jorge Miranda e Rui Medeiros. Constituio Portuguesa Anotada. p. 219.
19 Sobre o tema, entre tantos, cfr. Guilherme Machado Dray. O sentido jurdico do princpio da
igualdade: perspectiva luso-brasileira.
20 Sobre a igualdade como valor, cfr., entre outros, Santiago Snchez Gonzlez. En torno a la igualdad
y a la desigualdad. pp. 18-19; J. J. Gomes Canotilho. Constituio Dirigente e Vinculao do
Legislador. pp. 381 e ss., atribui ao princpio da igualdade uma funo normativa e uma funo social.
175
tua, ao mesmo tempo, no mundo ideal e no mundo real, do que resulta que todo
princpio jurdico, longe de ser imutvel, , em si mesmo, movimento21.
Permitindo-se uma abordagem metafrica, poder-se-ia entender o sistema jurdico-constitucional, nesse domnio especfico, como uma clula, representativa de uma unidade centralizadora da ordem jurdica. Esse elemento de
convergncia axiolgica tem como ncleo o princpio da dignidade da pessoa
humana, em torno do qual coexistem outros princpios e direitos fundamentais,
cada um com objetivos especficos e interativos no mbito da clula constitucional. A delimitao formal e a regulao comunicativa desse organismo com o
mundo exterior so promovidas atravs de uma membrana dotada de permeabilidade seletiva, em conformidade com o elemento nuclear.
Embora a Constituio formal tenha o seu contedo demarcado pelo texto constitucional, numa vertente material, o sistema constitucional acolhe, criteriosamente, elementos externos compatveis com a natureza dos valores nele
insertos, em especial com o seu axioma nuclear. Sob outro enfoque, a clula constitucional alimenta-se do meio circundante, dinamizando e oxigenando seu contedo, sendo tambm capaz de influenciar o ambiente externo. Tal mecanismo
de interconexo resulta na adaptabilidade dinmica dos valores constitucionais s
circunstncias fticas, sem prejuzo da manuteno de certos elementos substanciais inquebrantveis (ou ncleos duros), garantidos pela seletividade do sistema.
Nesse contexto, o princpio da igualdade atua como fator responsvel pela
respirao celular, processo voltado para a obteno de energia vital, que permite o pleno desenvolvimento das demais atividades do organismo constitucional.
Em poucas palavras, a igualdade elemento qualificador de todo e qualquer
direito fundamental22, exercendo tambm influncia decisiva na interpretao
e aplicao dos demais princpios constitucionais.
Como consequncia, as atuaes dos poderes estatais devem voltar-se teleologicamente para a concretizao do valor da igual dignidade de todos os
homens noo na qual se inclui a igual dignidade racial.
21 Cfr. Henri Buch. La notion dgalit dans les prncipes gneraux du Droit. p. 197.
22 Embora aqui se refira especificamente aos direitos fundamentais, em virtude do tema abordado, como
assevera Martim de Albuquerque. Da igualdade Introduo jurisprudncia. p. 76, a igualdade
constitui caracterstica ou qualidade de todo e qualquer direito, e no apenas dos direitos fundamentais.
176
1.4. A Igualdade como Direito Fundamental:

Direitos de Igualdade
A partir da Segunda Guerra Mundial, diversas constituies passaram a
reconhecer um direito fundamental igualdade, para alm do carter meramente principilogico da clusula igualitria. Com efeito, o reconhecimento
da dimenso objetiva da igualdade no prejudica a sua aceitao tambm enquanto direito fundamental23, podendo mesmo, em certos casos, resultar na
consagrao de direitos subjetivos, permitindo que seus titulares provoquem o
Poder Judicirio, em caso de violao.
Em outras palavras, para alm da natureza principiolgica da igualdade,
possvel identificar direitos de igualdade especficos24 (direito de igualdade
de gnero, direito de igualdade racial, direito de igualdade no trabalho, direito
de igualdade perante os cargos pblicos, etc.) expressos ou implcitos, e que
podem ser traduzidos em deveres de ao positiva ou negativa, conforme o caso.
Assim, do princpio da igualdade decorre, por exemplo, o direito no-discriminao, que concede ao indivduo uma posio jurdico-subjetiva, capacitando-o para se opor, quer aos atos dos poderes pblicos, quer aos atos dos
particulares, que atentem contra tal prerrogativa. Trata-se, pois, de um direito
23 Humberto vila. Teoria dos Princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. p. 150,
entende que a igualdade pode funcionar como regra, como princpio ou como postulado. Referindo-se
igualdade como um direito, cfr. Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo.
pp. 210 e ss.
24 Robert Alexy. Teoria dos direitos fundamentais. pp. 429 e ss., entende que, do enunciado geral
de igualdade, podem decorrer tanto direitos de natureza negativa, quanto direitos de natureza
positiva. Para o autor, h trs tipos de direitos que derivam do enunciado geral da igualdade: a)
direitos de igualdade definitivos abstratos; b) direitos de igualdade definitivos concretos; c) direitos
de igualdade prima facie abstratos. De acordo com Maria Lcia Amaral. O princpio da igualdade
na Constituio portuguesa. p. 36, a consagrao conjunta, nos textos constitucionais, de
normas especiais de igualdade ao lado de um principio geral igualitrio uma tendncia seguida s
Constituies portuguesa, espanhola e alem. Referindo-se aos direitos de igualdade especiais na Lei
Fundamental da Alemanha, cfr. Konrad Hesse. Elementos de Direito Constitucional da Repblica
Federativa da Alemanha, pp. 331 e ss. J. J. Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da
Constituio. p. 431, afirma que, em relao aos preceitos constitucionais consagradores de direitos
especiais de igualdade, o princpio da igualdade funciona como lex generalis. No mesmo sentido,
Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais. p. 412.
177
subjetivo que confere aos seus titulares a possibilidade de recorrer aos meios
judiciais cabveis, quando tratados de forma arbitrariamente discriminatria.
Desse modo, ao revs de permanecer restrita apenas ao seu sentido objetivo-negativo aqui entendido como equivalente a uma natureza principiolgica
meramente proibitiva da discriminao , igualdade agregou-se uma essncia
subjetiva-positiva25, capaz de atribuir posies jurdicas concretas aos indivduos,
impondo tambm ao Estado atuaes de cunho positivo.
Ressalte-se, por fim, que no h uma relao de hierarquia, mas sim de
interdependncia e complementaridade entre o princpio da igualdade e os direitos especiais de igualdade26.
2. Direito Fundamental Igualdade Racial

2.1. Existem raas humanas? A relevncia jurdica da
questo racial
Teorias racistas propagaram durante muitos anos ideologias de estratificao rcica da humanidade, instituindo nveis hierrquicos baseados nas supostas divergncias entre as raas humanas. Assim, ao negro, amarelo, branco,
etc., eram atribudas caractersticas morfolgicas e comportamentais diversas
e estanques, de acordo com cada classificao. Embora cientificamente ultrapassadas, essas correntes doutrinrias impregnaram-se no iderio das sociedades modernas, dando ensejo construo de desigualdades sociais fundadas na
pertena racial. As relaes raciais, ento, acabam por alicerar desigualdades
fticas ilegtimas que se reproduzem, com maior ou menor intensidade, no campo jurdico, mormente no acesso aos direitos fundamentais.
O fim da Segunda Guerra Mundial marcou a reao em larga escala contra os modelos de diviso da humanidade em raas, culminando em estudos
interdisciplinares e declaraes internacionais com o claro propsito de desmistificao da existncia de raas humanas. Com efeito, a memria das atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial em nome da pureza racial e a
constatao da persistncia da intolerncia racial nos Estados Unidos da Am25 Cfr. Maria Lcia Amaral. O princpio da igualdade na Constituio Portuguesa. p. 40.
26 Cfr. Joo Martins Claro. O princpio da igualdade. p. 34.
178
rica e do apartheid na frica do Sul, levaram a UNESCO a divulgar a Primeira

Declarao sobre Raa, em 1950. O documento declara que os cientistas esto
de acordo sobre a pertena de todos os homens espcie homo sapiens, afirmando que as semelhanas genticas entre os seres humanos so muito maiores que
as diferenas. H clara preocupao em estabelecer que fatores como a personalidade, o carter e o intelecto no so determinados pelas distines genticas
hereditrias, mas pelo meio social e pela histria cultural de cada grupo. Alertando para o carter dinmico das diferenas entre os homens, a Declarao
recomenda a substituio da palavra raa pela expresso grupo tnico.
Apesar de se reconhecer o propsito antirracista e antidiscriminatrio da
medida, a simples alterao de nomenclatura no tem o condo por fim ao
racismo social. A eliminao do termo raa ou a simples afirmao de que, cientificamente, inexistem raas humanas27 no logra destruir o potencial discriminatrio que a expresso e as prticas sociais a ela relacionadas adquiriram em
meio sociedade. Enquanto houver o racismo, haver raas humanas28. Desse
modo, ao importante embora insuficiente discurso cientfico de inexistncia
de raas humanas, deve ser associada a promoo da igual dignidade racial de
todos os homens, em especial no meio jurdico.
Por conseguinte, o papel das cincias jurdicas justamente no sentido
de reconhecer eventuais condicionamentos que as raas socialmente construdas
27 Essa questo foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus n. 82.424-2-RS. Tratase de deciso de contedo indito no mbito da Corte Constitucional brasileira, na qual se discute a
conceituao de raa e, por conseguinte, de racismo. Do processo conhecido como caso Siegfried ,
decorreu a condenao do ru pela prtica do crime de racismo, em virtude da edio e publicao de
livros de cunho antissemita. A defesa do ru argumentou que a inexistncia de diferenas biolgicas
entre os homens impedia a classificao dos judeus como uma categoria ou grupo racial. Assim, se
os judeus no so uma raa, contra eles no pode haver prtica discriminatria capaz de ensejar
a exceo constitucional de imprescritibilidade. No referido acrdo, o STF adota uma noo de
raa, levando em considerao fatores histricos, culturais e sociais, que, em conjunto, formam uma
definio jurdico-constitucional do termo. A partir dessa concepo, os judeus so reconhecidos
como raa podendo, portanto, ser vtimas de racismo.
28 Kabengele Munanga. Uma Abordagem Conceitual das Noes de Raa, Racismo, Identidade e
Etnia. pp. 12-13, afirma, a nosso ver acertadamente, que o racismo continua a se basear em crena
na existncia das raas hierarquizadas, raas fictcias ainda resistentes nas representaes mentais
e no imaginrio coletivo de todos os povos e sociedades contemporneas. Para o autor, o racismo
hoje praticado nas sociedades contemporneas no precisa mais do conceito de raa ou da variante
biolgica, ele se reformula com base nos conceitos de etnia, diferena cultural ou identidade cultural,
mas as vtimas de hoje so as mesmas de ontem e as raas de ontem so as etnias de hoje. O que mudou
na realidade so os termos ou conceitos, mas o esquema ideolgico que subentende a dominao e a
excluso ficou intacto.
179
exercem na distribuio dos bens e no acesso aos direitos fundamentais. Esse

o ponto de partida para lograr a minimizao das desigualdades fticas atravs do direito. precisamente nesse sentido protetivo e promotor da igualdade
racial que mesmo aps a demonstrao cientfica de que no existem raas
humanas os instrumentos jurdicos, tanto internos quanto internacionais,
continuam a empregar termos como raa, etnia, cor, origem, etc.
Esclarea-se que o presente estudo adota uma concepo ampla de discriminao racial e de igualdade racial, abrangendo os elementos raa, cor, etnia,
nacionalidade, origem, descendncia, na linha do que estabelece a Conveno
Internacional sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial29.
Entende-se que tal escolha apesar de os significados das expresses mencionadas no serem coincidentes reflete-se na amplitude do espectro protetivo
que deve ser almejado pelo Direito.
Tal sentido protetivo deve propender a alcanar os indivduos pertencentes a raas imaginrias e que so vtimas potenciais de um tratamento social
discriminatrio, garantindo que no haja uma reproduo das desigualdades
raciais tambm na esfera jurdica. Da a considerao do problema racial como
uma questo juridicamente relevante.
2.2. Contedo do direito fundamental igualdade racial

Sendo a dignidade da pessoa humana a fonte nuclear dos direitos fundamentais, toda prerrogativa de carter materialmente fundamental tem por fim
ltimo a defesa da dignidade e/ou a promoo da dignificao do ser humano.
Tal afirmativa no resulta numa automtica vinculao de todo e qualquer direito fundamental ao princpio da dignidade da pessoa humana. Isso porque a
deciso legislativa de positivao de um determinado direito, classificando-o
como fundamental, garante apenas a sua fundamentalidade formal, mas no
material. O que confere fundamentalidade substancial a um direito justamente a sua derivao seja direta ou indireta da especial dignidade humana. Por
29 O art. 1 da CIEDR considera discriminao racial toda distino, excluso, restrio ou preferncia
baseada em raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica que tenha por objeto ou resultado
anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exerccio em um mesmo plano (em igualdade de
condio) de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos poltico, econmico, social,
cultural ou em qualquer outro campo da vida pblica.
180
outro lado, tambm poder haver direitos no previstos no catlogo constitucional e, sim, na legislao infraconstitucional e em instrumentos jurdicos internacionais , mas que, pela sua natureza, so revestidos de fundamentalidade,
sendo, pois, decisivo o critrio material para tal determinao30.
Destarte, o sistema de direitos fundamentais, substancialmente considerado, constitui-se de desdobramentos e exigncias de concretizao da dignidade
da pessoa humana, que, por sua vez, no subsistiria sem o espectro protetivo e
promocional das prerrogativas jusfundamentais. A dignidade humana , portanto, a noo que une o conjunto dos direitos fundamentais essenciais, atribuindo sentido e coerncia a cada uma dessas prerrogativas em relao nossa
conditio humanus.
Expostas tais premissas, qualifica-se a igualdade racial como genuno direito fundamental, haja vista a sua incontestvel correlao direta com a dignidade da pessoa humana. Em poucas palavras, a natureza jurdica da igualdade
racial de prerrogativa jusfundamental. Mas tal constatao no suficiente
para uma aprofundada compreenso do tema em comento, sendo necessrio,
ainda, analisar o contedo do direito fundamental igualdade racial.
O estudo da igualdade racial, em sua completude, envolve a anlise das
diversas dimenses que compem tal clusula igualitria, sem desconsiderar
que tambm a determinao do teor da igualdade racial depender de condicionantes existentes em cada ordenamento jurdico e em cada sociedade.
Nada obstante, o que se pretende nesse espao determinar o contedo
timo da igualdade racial, analisando cada uma de suas dimenses, num esforo
terico-dogmtico. Sob essa perspectiva, entende-se que da igualdade racial
proviriam quatro dimenses, todas interligadas e teleologicamente direcionadas, quais sejam: a) o direito no-discriminao racial; b) o direito diferena
e diversidade racial; c) o direito promoo da igualdade racial; d) e o direito
proteo da igualdade racial.
30 Cfr. Jos Carlos Vieira de Andrade. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de

1976. p. 77. A discusso sobre se a esses direitos materialmente fundamentais, previstos em normas
legais e internacionais, aplica-se o regime constitucionalmente previsto, ver Idem, Ibidem, pp. 78 e ss.
181
2.2.1. Direito no-discriminao racial

O direito no-discriminao racial consiste no direito de no ser tratado
de forma ilegitimamente ou arbitrariamente desigual, por motivos de ordem
racial entendida a expresso raa no seu sentido amplo, conforme j esposado
linhas atrs. Trata-se de uma dimenso eminentemente negativa do direito
igualdade racial, que determina uma no atuao discriminatria, consubstanciando-se, portanto, num correspondente dever de absteno.
No domnio do direito constitucional positivo, a dimenso de cunho negativo por excelncia da igualdade racial evidencia-se sem maiores esforos hermenuticos, uma vez que os textos constitucionais, ao disciplinarem o princpio
da igualdade, costumam associ-lo claramente no-discriminao. Tome-se
como exemplo, apenas para citar alguns casos, a Constituio italiana de 1947
(art. 3), a Constituio portuguesa de 1976 (art. 13), a Constituio espanhola de 1978 (art. 14) e a Constituio brasileira de 1988 (art. 3, IV). So
mandatos de no discriminao por razes especficas31, que incluem o fator racial
como um critrio discriminatrio no autorizado.
O ato de discriminar que no vernculo significa distinguir, estabelecer diferenas adquire sentido negativo a partir da pressuposio de um veto
a esse comportamento, traduzindo-se numa imposio de no-discriminao,
no-distino, no estabelecimento de diferenas. Nada obstante, possvel
vislumbrar tambm uma traduo positiva da no-discriminao, reveladora
de uma obrigao de dispensar tratamento igualitrio (no-discriminatrio) a
todos. Apesar da sua inquestionvel importncia para a configurao do valor
igualitrio, pode-se afirmar que o direito no-discriminao racial constitui o
contedo mnimo da igualdade racial.
2.2.2. Direito diferena e diversidade racial

A igualdade racial tambm tem como consectrio lgico o direito ao reconhecimento das diferenas (direito diferena) e o correlato dever estatal que
31 Juan Maria Bilbao Ubillos. Proibio de Discriminao e Relaes entre Particulares. p. 391,
utiliza a expresso mandato taxativo de no discriminao por razes especficas, referindo-se ao art.
14, da Constituio espanhola. Optou-se pela supresso do termo taxativo, por se entender que, na
verdade, trata-se de um rol exemplificativo, que enumera algumas das discriminaes tidas, a priori,
como odiosas.
182
no exclui os deveres fundamentais32 dos indivduos de respeito e tolerncia33.

No basta abster-se de discriminar; essencial uma atuao tolerante diante
das diferenas, o que passa necessariamente pelo reconhecimento delas.
Pode-se definir o direito diferena, no mbito da temtica racial, como
a prerrogativa jusfundamental de reconhecimento das peculiaridades raciais34
como fatores relevantes na configurao identitria dos grupos minoritrios,
garantindo-lhes, na medida da justa composio dos interesses vigentes35, tolerncia estatal e social. Sob essa perspectiva, poder-se-ia presumir que o direito
diferena exige exclusivamente uma postura passiva das entidades pblicas e
privadas, no sentido de no interferncia no exerccio dessa prerrogativa, ou de
simples indiferena s diferenas. No entanto, a tima concretizao do direito
diferena envolve no s o reconhecimento, a aceitao, o respeito e a valorizao positiva desses atributos, mas tambm a criao de mecanismos que
garantam um espao democrtico para a convivncia das diferentes particularidades tnico-raciais36. So esses elementos de atuao e no de mera omisso
ou passividade que permitem a distino e o cotejo complementrio entre o
direito diferena e o direito no-discriminao racial.
Apesar do constante emprego dos vocbulos como sinnimos, no mbito
do presente estudo, diferena e diversidade no se confundem. As diferenas
32 Sobre deveres fundamentais, cfr., dentre outros, Jos Casalta Nabais. Os direitos fundamentais na
Constituio Portuguesa. pp. 27 e ss.; Paulo Otero. Instituies Polticas e Constitucionais. pp.
536-539. A consolidao do princpio da solidariedade tem como resultado o estabelecimento para
alm dos direitos fundamentais de deveres fundamentais de cada indivduo perante os demais
membros da sociedade, o que implica reconhecer a complementaridade da dignidade de cada homem.
Desse modo, arremata o autor, p. 458, a dignidade do eu no independente da dignidade do tu.
33 Sobre os destinatrios do imperativo de tolerncia, cfr. Paulo Mota Pinto. Nota sobre o imperativo
de tolerncia e seus limites. pp. 757 e ss. Note-se que a afirmao de que o dever de tolerncia pode
aplicar-se tambm aos particulares no implica uma equivalncia de intensidade e de forma quanto
aplicao do imperativo de tolerncia ao Estado.
34 Quer-se, nesse ponto, incluir aspectos como aparncia fsica incluindo forma de apresentao dos
cabelos, vestimentas , caractersticas lingusticas, religiosas e culturais.
35 A ressalva feita por se entender que tambm a tolerncia s diferenas raciais no ilimitada.
Determinadas prticas culturais, por exemplo, podem ser legitimamente proibidas, com fundamento
nos valores constitucionais, em especial quando afrontem, de acordo com o referencial da sociedade
de acolhimento, o princpio da dignidade da pessoa humana.
36 Apenas a ttulo exemplificativo, essas particularidades podem envolver prticas, crenas, costumes
e outras idiossincrasias inerentes s pessoas e grupos, como tabus alimentares, festas religiosas,
vestimentas, formas de apresentao dos cabelos, etc.
183
dizem respeito s particularidades inerentes aos indivduos ou grupos relacionadas aos atributos pessoais prprios de sua provenincia ou pertena (origem,
raa, etnia, cor, nacionalidade). J a ideia de diversidade est associada ao
pluralismo ou pluralidade, que se consagra atravs da participao de grupos
distintos minoritrios e majoritrios nos mais diversos ramos da vida em
sociedade. Na medida em que as diferenas so verdadeiramente respeitadas
e valorizadas estar-se- garantindo a construo de uma sociedade pluralista.
No se trata apenas de promover a presena de grupos de origens diversas nas
instituies pblicas e privadas, mesmo porque tal composio diversificada,
por si s, no oferece obstculo a sistemas discriminatrios. Realmente, ainda
que tenham acesso, por exemplo, a diversos setores do mercado de trabalho,
so reservados a grupos minoritrios os cargos menos qualificados e com menor
remunerao. Assim, uma manuteno limitada da pluralidade perfeitamente
compatvel com polticas discriminatrias, no refletindo a verdadeira diversidade tnica, racial e cultural da sociedade, nos diferentes nveis de qualificao.
Ressalte-se, por fim, a necessidade de se buscar o equilbrio entre a integrao indiscriminada e a tolerncia incondicional37 das peculiaridades inerentes a todas as minorias tnico-raciais. Isso porque o direito diferena no
absoluto e pode ser eventualmente limitado quando em conflito com outras
prerrogativas fundamentais. Pode-se perquirir, por exemplo, se o uso da burca
deve ser garantido em toda e qualquer situao ou se pode ser limitado diante
de outros valores constitucionais a serem perseguidos pelo Estado. Ou ainda se
o empregado de uma empresa privada pode se negar a realizar uma determinada
atividade contrria s crenas e costumes do grupo minoritrio a que pertence.
2.2.3. Direito promoo da igualdade racial

Distingue-se, ainda, como dimenso subjetiva da igualdade rcica o direito promoo da igualdade racial, de carter essencialmente positivo, cabendo,
a priori, ao Estado adotar medidas concretas tendentes a amenizar as desigual37 Rodolfo Vzquez. Derechos de las minorias y tolerancia. p. 208. Nas palavras do autor, p. 209,
la aceptacin de la multiplicidad de los pueblos, sin un ncleo de unidad, implica la destruccin
del Estado, la imposicin de la unidad sin respeto a la diversidad, conduce a un Estado opresivo. La
solucin slo puede darse en una forma de sntesis entre unidad y multiplicidad. Sobre a distino
entre integrao e assimilao e suas relaes com comportamentos racistas cfr. Antnio Rodrigues.
Raa Etnicidade Integrao Assimilao.
184
dades raciais persistentes no seio da sociedade. Cuida-se de impedir, atravs

de uma atuao ativa, que o acesso equitativo aos direitos fundamentais seja
obstaculizado por motivos de ordem racial.
A promoo da igualdade rcica atribuio de todos os poderes soberanos estatais, na medida de suas competncias, sendo cabvel sua realizao
atravs de atos normativos, atos administrativos concretizadores dos termos
da lei ou da Constituio e atos judiciais.
Reconhecendo-se que o direito promoo da igualdade racial envolve
um dever estatal de tratamento diferenciado, importa, nesse ponto, distinguir a
discriminao ilegtima da legtima.
A discriminao ilegtima aquela que se reveste do trao da ilegalidade; a discriminao odiosa, inversa aos valores de igualdade apregoados pela
ordem constitucional e que se funda em privilgios e distines desarrazoadas.
esse tipo de discriminao normalmente relacionada a fatores como sexo,
raa, idade, origem, etc. que os textos constitucionais pretendem afastar, atravs de normas proibitivas.
J a discriminao legtima38 aquela que atende aos parmetros de igualdade substancial constitucionalmente assegurados. a discriminao que pretende garantir igualdade de oportunidades a grupos socialmente fragilizados,
com vistas a promover a integrao social dos mesmos. Em outras palavras, o
princpio da igualdade no probe de maneira absoluta e estanque a desigualdade de tratamento, mas apenas as discriminaes arbitrrias sem apoio no
esprito principiolgico da Constituio39.
No mbito da busca pela igualdade racial, o tratamento diferenciado legitimado pela ordem jurdica em sua relao de recproco condicionamento com
os fatores do mundo circundante tem sido efetivado por meio de polticas deno-
38 Joaquim B. Barbosa Gomes. Aes Afirmativas e Princpio Constitucional da Igualdade: o Direito

como instrumento de transformao social. pp. 21-22, aponta duas hipteses de discriminao
legtima. A primeira, nas situaes em que a discriminao se reveste do carter de inevitabilidade,
seja em funo das exigncias especficas para a funo, seja em razo das caractersticas pessoais
dos indivduos envolvidos. Assinala Gomes que esse tipo de discriminao legtima ocorre com
mais frequncia nas relaes de emprego. A outra hiptese apontada pelo jurista justamente a
discriminao positiva ou ao afirmativa, de cunho redistributivo e restaurador.
39 Paulo Mota Pinto. Autonomia privada e discriminao: algumas notas. p. 367, refere-se
possibilidade de situaes de discriminao ilcita (proibida), situaes de discriminao lcita
(permitida), e, mesmo, situaes de discriminao imposta (devida).
185
minadas de discriminao positiva ou aes afirmativas, tendentes igualizao

corretiva das situaes de desigualdade fticas fundadas em elementos raciais.
Os destinatrios das aes afirmativas so os grupos minoritrios tambm denominados minorias que, em virtude de suas peculiaridades, sofrem
com a desigualdade de oportunidades em relao aos grupos ditos dominantes40. Equivocada a ideia de se vincularem as polticas inclusivas expresso
minorias, no sentido literal do termo. Muitas aes afirmativas so voltadas para
grupos que, embora no representem uma minoria quantitativa, so socialmente desfavorecidos e, portanto, sub-representados nos mais diversos setores da
sociedade, em especial nas posies socioeconmicas mais elevadas. Percebe-se,
ento, que a expresso denota categorias de pessoas marginalizadas ou excludas
do processo social e econmico, sem que necessariamente representem parcela
numericamente minoritria da populao. Trata-se, ento, de uma expresso
qualitativa e no quantitativa.
indispensvel observar-se que a identificao da promoo da igualdade racial como uma das dimenses do valor igualitrio no permite concluir,
de modo irrefletido, que a discriminao positiva se configura como elemento
obrigatrio para a persecuo da igual dignidade racial. Primeiramente, importa refletir sobre a real necessidade de uma atuao estatal nesse sentido, configurando-se, ento, a promoo da igualdade racial como um direito latente que
gera um correspondente dever dos poderes pblicos, a partir da constatao das
desigualdades de fato, fundadas em elementos de ordem racial. A existncia de
minorias raciais , portanto, elemento indispensvel para a vinculao estatal a
uma atuao promotora da igualdade racial e, consequentemente, para a legitimao de polticas de discriminao positiva.
Em definitivo, a ilao acerca da imprescindibilidade da adoo de medidas afirmativas, enquanto aes voltadas para a promoo da igualdade racial,
depende das circunstncias fticas, em especial, das relaes raciais desenvolvidas em cada sociedade, o que ratifica a incontestvel interpenetrao entre o
mundo do ser e o mundo do dever ser, entre norma e realidade41.
40 Sobre os termos maioria e minoria, cfr. Paulo Ferreira da Cunha. Igualdade, minorias e discriminaes. pp. 289 e ss.
41 No por outro motivo que a CIEDR impe, no item 2, do seu art. 2, a adoo de medidas especiais
projetivas de certos grupos raciais e de indivduos a eles pertencentes, se as circunstncias o exigirem,
nos campos social, econmico, cultural e outros.
186
Ressalte-se que as polticas de discriminao positiva, ao menos teoricamente, correspondem a medidas emergenciais, que devem ser adotadas em conjunto com medidas estruturais de cunho social, econmico e poltico, tendentes
a amenizar as desigualdades de fato no seu cerne. As aes afirmativas no
devem, portanto, ter carter assistencialista, servindo de escusa para a inrcia
estatal diante de srios problemas existentes no seio da sociedade.
As aes afirmativas enquanto medidas de cunho eminentemente distributivo no se configuram necessariamente como mecanismos de promoo
da igualdade de oportunidades em favor de grupos marginalizados por processos histricos. Isto , a discriminao positiva no se resume quitao de dvidas acumuladas historicamente, ou compensao de represses sofridas no passado. certo que, em regra, a situao de excluso e discriminao suportada
por certos grupos minoritrios decorre de arraigados processos histricos, que
refletem suas consequncias nas relaes sociais da atualidade. Todavia, o fator
histrico no deve ser o nico elemento determinante para a adoo de aes
afirmativas. As diferenas que hoje representam critrios legtimos de discrmen,
justificando determinado tratamento diferenciado, podem adquirir a mcula da
ilegitimidade, a partir da transformao paulatina da estrutura social que inicialmente determinou a discriminao positiva. Deve haver, por conseguinte,
uma necessria correlao entre os acontecimentos do passado, seus reflexos
na atualidade e os princpios constitucionalmente estabelecidos, de forma que
a justia distributiva esteja associada dignidade da pessoa humana e busca
da igualdade material.
2.2.4. Direito proteo da igualdade racial

A quarta dimenso subjetiva da igualdade racial direito proteo da
igualdade racial. Trata-se de uma perspectiva que impe que Estado assuma posio ativa na sua proteo, preservando-a de eventuais ataques de terceiros42.
42 Sobre a origem da concepo de funo protetiva do Estado no direito alemo, cfr. Dieter Grimm. A
Funo Protetiva do Estado. pp. 149 e ss. Sobre o conceito de direito proteo, cfr. Robert Alexy.
Teoria dos direitos fundamentais, pp. 450-451. Claus-Wihelm Canaris. A influncia dos direitos
fundamentais sobre o direito privado na Alemanha. pp. 239-240, referindo-se ao dever de proteo
do Estado, aponta a discusso envolvendo a descriminalizao do aborto na Alemanha. Considerouse que a legislao que aboliu a punio, na esfera criminal, das prticas abortivas, representou uma
omisso no dever de proteo, uma vez que o Estado deixou de proteger o bem jurdico vida contra
187
No basta que as entidades pblicas deixem de discriminar, assumindo mero

papel omissivo frente ao direito igualdade racial. Cabe igualmente ao Estado
garantir que os poderes constitudos ajam no sentido de proteger tal prerrogativa, seja punindo aqueles que a violarem, seja restaurando situaes anteriores,
seja garantindo instrumentos que imponham a instituio de medidas promotoras da igualdade rcica.
Embora, primeira vista, possa parecer que se trata de uma posio jurdica restrita proteo do direito no-discriminao racial43 enquanto
prerrogativa de carter negativo -, cuida-se de uma esfera protetiva abrangente
de todas as demais dimenses do direito igualdade racial. Isso porque a discriminao racial no tem lugar apenas atravs de comportamentos ativos, mas
tambm por meios de atos omissivos. Assim, em ltima anlise, as omisses na
promoo da igualdade racial ou no reconhecimento de diferenas tambm so
posturas capazes de produzir discriminao racial.
Apesar de tradicionalmente concebido como obrigao especfica de proteger os direitos de liberdade individual contra a ameaa de atores privados44,
entende-se que o dever de proteo envolve tambm as ameaas promovidas
pelos prprios entes estatais. No se pode olvidar que a proliferao das funes
estatais e a multiplicidade de formas e meios de manifestao do Estado tornam
tambm os poderes pblicos e as entidades privadas com roupagem pblica
alvos da funo protetiva inerente aos direitos fundamentais.
Desse modo, o direito proteo configura-se, essencialmente, como um
direito a atos positivos, que exige uma atuao dos poderes pblicos orientada
para a suficiente e equilibrada num patamar entre a proibio de dficit e a
proibio de excesso proteo da igualdade racial. Tal prerrogativa protetiva
a interveno de terceiros. Sobre o tema cfr. tambm Daniel Sarmento. Direitos Fundamentais e
Relaes Privadas. pp. 132 e ss.
43 Jorge Miranda. Manual de Direito Constitucional - tomo IV. pp. 254-255, defende que a igualdade,
no seu sentido negativo, no se resume proibio de discriminao, abrangendo tambm a proteo
contra discriminaes.
44 Cfr. Dieter Grimm. A Funo Protetiva do Estado. p. 156. Para Jorge Reis Novais. Os princpios
constitucionais estruturantes da Repblica Portuguesa. p. 52, a consagrao da dignidade da
pessoa humana enquanto princpio constitucional vincula o Estado sua preveno e proteo
contra intervenes advindas de particulares ou de outras entidades. O mesmo entendimento pode
ser aplicado ao direito igualdade racial, especialmente quando se leva em considerao sua estreita
relao com o princpio da dignidade da pessoa humana.
188
estabelece deveres45: a) para a Administrao Pblica, que deve, por exemplo,

aparelhar seus rgos e criar mecanismos de combate discriminao racial
e de promoo da igualdade racial46; b) para o legislador, a quem se impe
a emanao de normas antidiscriminao, normas de fomento da integrao
racial e da igualdade de oportunidades para as minorias tnico-raciais, alm da
previso de instrumentos adequados de tutela jurdica; e c) para os tribunais,
responsveis pela interpretao da ordem jurdica em consonncia com os valores igualitrios.
Importa mencionar tambm a outra face da moeda. Com isso, quer-se
fazer referncia aos direitos de igualdade racial dos grupos no minoritrios. A
proteo seja normativa, jurdica ou prestacional dos direitos de igualdade
das minorias tnico-raciais no deixaria desprotegidos os mesmos direitos de
outras raas?
Note-se que tal questionamento, na verdade, pode ser suscitado para todas
as dimenses do direito igualdade racial47, devendo-se sopesar os interesses
e foras sociais pr-existentes, justificadoras da atuao dos poderes pblicos.
Consideraes Finais
Defrontar-se com o outro implica a descoberta de diferenas reais ou
imaginrias e, consequentemente, o inevitvel estabelecimento de diferenciaes, fenmeno inerente concepo de pertena48.
45 Ainda que possam em alguns de seus aspectos ser considerados objetivos, em especial no
que se refere a atos prestacionais a cargo da Administrao Pblica, consagrados por normas
programticas. Sobre deveres objetivos, cfr. J. J. Gomes Canotilho. Direito Constitucional e
Teoria da Constituio. p. 1.254.
46 No ordenamento jurdico portugus, por exemplo, a Lei n 18/2004, no seu art. 8, atribui a
competncia para a promoo da igualdade racial ao Alto Comissariado para a Imigrao e Minorias
tnicas, nos termos do Decreto-Lei n. 251/2002. Criado pelo Decreto-lei n. 251/2002 com o nome de
Alto Comissariado para a Imigrao e Minorias tnicas (ACIME), atravs do Decreto-lei n. 167/2007,
o rgo teve sua competncia ampliada e seu nome alterado para Alto Comissariado para Imigrao
e Dilogo Intercultural (ACIDI).
47 Inclusive o direito no-discriminao racial, de carter eminentemente negativo. Isso porque o
legislador pode, exemplificativamente embora no parea, primeira vista, justificvel , criar
normas antidiscriminao que prevejam como vtimas apenas determinadas minorias tnico-raciais.
48 Cfr. Rosa Cabecinhas. Preto e Branco A naturalizao da discriminao racial. p. 20.
189
A desigualdade assim como a diferena uma condio natural da

vida em sociedade. No obstante as semelhanas que permitem a considerao
dos seres humanos como membros de uma nica espcie, as diferenas entre os
homens e as desigualdades que delas se originam so imanentes e no necessariamente nocivas organizao das sociedades humanas. Nesse sentido, a
busca pela igualdade pode ser considerada como um ideal, uma meta, um af
que vai de encontro a uma corrente natural, o que exige uma luta constante
contra a dinmica inerente s estruturas sociais49. A inexorvel ausncia de
neutralidade nos processos de identificao e diferenciao sempre alicerou o
estabelecimento de relaes de poder fundadas nas distines entre os homens.
Tanto no mbito sociolgico quanto no mbito jurdico, as diferenas tnicas, raciais, culturais e de origem sempre existiro, j que os homens so naturalmente diferentes. O que se deve garantir e, nesse sentido, admite-se (por
vezes, impe-se) uma atuao positiva do Estado que tais dessemelhanas
no deem azo marginalizao social de determinadas minorias. Nesse sentido,
o ideal de justia ou de igualdade justa no qual o Direito deve centrar-se est
vinculado minimizao das desigualdades fundadas nas diferenas raciais50,
atravs da consagrao do direito igualdade racial em todas as suas dimenses.
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49 Cfr. Santiago Snchez Gonzlez. En torno de la igualdad y a la desigualdad. p. 15.
50 No entendimento de Jos dAssuno Barros. Igualdade, desigualdade e diferena: em torno de
trs noes. pp. 346-347, de um modo ou de outro, pode-se prever que sempre existiro homens e
mulheres, diversificadas variaes tnicas, indivduos de vrias faixas etrias, bem como profisses as
mais diversas. Mas pode-se sonhar que um dia estas diferenas sero tratadas socialmente com menos
desigualdade. Por isto, as lutas sociais no se orientam em geral para abolir as diferenas, mas sim para
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207-222.
195
O Direito Identidade Gentica

na Reproduo Assistida
Introduo
A Identidade Gentica pode ser observada em vrios aspectos. Ela no
existe somente em casos relacionados Procriao Medicamente Assistida, ou
seja, em relao a ddiva de dar vida a uma pessoa pelos meios no naturais. Ela
se manifesta tambm, atravs da necessidade de uma pessoa ter conhecimento
sobre suas origens genticas, por exemplo, quando fruto do instituto da adoo, ou mesmo fruto de uma relao em que uma das partes esteve disposta a
registrar como seu filho, aquele que no o era (biologicamente falando).
Na presente exposio trataremos, no entanto, apenas do conhecimento
da Identidade Gentica dos nascidos atravs de RA (Reproduo Assistida),
com enfoque no direito comparado.
Este um tema que traz diversas indagaes jurdico-morais e que busca
estabelecer limites entre valores tico-jurdicos e o desenvolvimento da biotecnologia e da sociedade.
Estas indagaes se agigantam ainda mais quando se analisa a questo do
direito privacidade do(a) doador(a) de material gentico e a possibilidade de
acesso as informaes genticas de forma a identific-lo(a). Portanto, torna-se
imprescindvel analisar a polmica relacionada ao direito privacidade do(a)
doador(a) e o direito Identidade Gentica do nascido com recursos a Reproduo Assistida (RA).
Assim sendo, analisaremos o direito daquele que nasceu com recursos a
RA (especialmente da modalidade heterloga) de ter acesso as suas origens
genticas. Analisaremos, tambm, a ntima ligao que este direito tem com
outros Direitos Fundamentais, e principalmente, com o Princpio da Dignidade
da Pessoa Humana. E ainda, a problemtica relativa s interpretaes das legislaes existentes sobre esta matria.
197
1. A Identidade Gentica na Reproduo

Assistida (RA): consideraes
A Reproduo Assistida o meio pelo qual, um casal se socorre as vias
no naturais para conceberem um beb. Essa concepo pode ser feita atravs
da inseminao artificial ou da fertilizao in vitro.
A inseminao artificial ocorre quando o smen do homem inserido
no tero da mulher e, a partir deste momento, o processo de concepo torna-se natural.
A fertilizao in vitro, por sua vez, ocorre quando a concepo feita fora
do tero da mulher. Ou seja, o smen (que o material gentico masculino)
introduzido no vulo (material gentico feminino) e, aps a fecundao deste
ltimo, gerado o embrio, este ento inserido no tero de uma mulher para
que possa se desenvolver.
Alm desta diferenciao, importante ressaltar que a RA pode ser homloga ou heterloga. E, em ambos os casos, pode ser feita tanto atravs de
inseminao artificial quanto atravs de fertilizao in vitro.
A RA homloga ocorre quando o material gentico utilizado pertence
tanto a me biolgica, quanto ao pai biolgico da criana, que por algum problema de sade, no puderam se valer dos meios naturais de concepo para a
criao de uma nova vida. Por esta razo, no h conflitos em relao identidade gentica do nascido com recurso a esta tcnica, neste caso especfico.
J no caso da RA heterloga, o material gentico de uma das partes
fornecido por pessoa alheia relao. Assim, em sendo deficiente a possibilidade de uma das partes fornecer material gentico para a concepo da criana,
uma delas se socorre a smen ou vulo de pessoas desconhecidas (chamadas de
doadores), para que a inseminao ou a fertilizao in vitro possa ocorrer. E
nesta temtica que se encontram os maiores problemas relativos Identidade
Gentica em se tratando de Reproduo Assistida.
Em Portugal, o direito Identidade Gentica foi consagrado no art. 26,
n. 3, da Constituio da Repblica, e no faz qualquer diferenciao quando
proveniente de RA ou de reproduo natural. J no Brasil, no h qualquer
previso legal sobre o assunto, devendo os juristas se valerem da Resoluo do
Conselho Federal de Medicina n. 2013, de 2013.
198
2. A natureza do Direito Identidade Gentica

No mbito do direito comparado, a Constituio Portuguesa inovou, trazendo no n 3, do seu artigo 26, a consagrao da dignidade pessoal e do direito
Identidade Gentica do ser humano, uma vez que vrios pases ainda no
possuem sequer legislao pertinente ao assunto, como o caso do Brasil.
Por esta razo, a consagrao deste instituto reconheceu a existncia de
um novo direito fundamental na esfera da engenharia gentica humana, pelo
fato da busca pelas caractersticas genticas estar intimamente ligada ao Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, trazido pela Constituio Portuguesa em
seu art. 1 e pela Constituio Brasileira em seu art. 1, inciso III.
Na verdade, sabe-se que, para que um direito seja considerado fundamental, no necessrio que o mesmo esteja consagrado na constituio. Por isto, o
direito Identidade Gentica j possua relevncia jurdica desde que o assunto
deixou somente de ser discutido e passou a ser praticado.
Jorge Miranda (2006, p. 60) entende que os Direitos Fundamentais so
queles inerentes a prpria pessoa humana, como direitos bsicos da pessoa; ou,
olhando logo s relaes com o Estado, como direitos essenciais do cidado. E,
sabendo-se que os Direitos Fundamentais tm como fonte inspiradora a Magna
Carta de 1215, promulgada na Inglaterra, defendemos o Direito Identidade Gentica como um novo direito fundamental. Um direito fundamental oriundo da
utilizao de tecnologias e de experincias cientficas onde se incluem, diretamente, as tcnicas de Procriao Medicamente Assistida. (DUARTE, 2003, p. 44).
3. O Direito Identidade Gentica e a

sua ntima ligao com outros Direitos
e Princpios Fundamentais.
Como dito anteriormente, o direito Identidade Gentica considerado
por ns um novo Direito Fundamental.
Paulo Otero (1999, p. 85) pondera que a sua previso legal, instituda aps
a reforma constitucional de 97, constitui uma inovao constitucional (...) que
integra a atual conscincia jurdica comunitria. E, corroborando com este
pensamento, pensamos que a identidade gentica, associada outros direitos
199
fundamentais (os quais veremos a seguir), possui ampla base de ser e de existir
na resoluo dos problemas desta ordem que os dias atuais nos trazem.
3.1. Princpio da Dignidade da Pessoa Humana

Como dito anteriormente, o artigo 1, inciso III, da Constituio da Repblica Brasileira e o artigo 1, da Constituio da Repblica Portuguesa, consagram o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, que a base, inclusive, de
estruturao dos dois ordenamentos jurdicos. E justamente por este fundamento, que este princpio constitui a ponte de partida da estruturao de todos
os direitos fundamentais, sobretudo dos direitos pessoais. (REIS, 2008, p. 58).
O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana pode ser considerado como
absoluto, primordial e insuscetvel de alterao. Ou seja, a dignidade um princpio que expressamente conduz ao pensamento de que todo ser humano uma
pessoa, dotado de personalidade, com direitos e deveres, membro da sociedade
em que vive e merecedor de uma existncia humana digna. A pessoa , nesta
perspectiva, o valor ltimo, o valor supremo da democracia, que a dimensiona
e humaniza. (SILVA, p. 549).
A dignidade da pessoa humana , por conseguinte, o ncleo essencial
dos direitos fundamentais, a fonte jurdico-positiva dos direitos fundamentais
(FARIAS, 1996, p. 54), a fonte tica, que confere unidade de sentido, de valor
e de concordncia prtica ao sistema dos direitos fundamentais (MIRANDA,
1991, p. 166-167), o valor que atrai a realizao dos direitos fundamentais
(SILVA, p. 549). Ou seja, los derechos fundamentales son la expresin ms
inmediata de la dignidade humana. (SEGADO, 1994, p.77).
Assim, em relao ao direito Identidade Gentica, ser sempre por referncia, em ltima anlise, ideia de dignidade humana que deve falar-se num
direito ao conhecimento das origens genticas (REIS, 2008, p. 58).
Kant j afirmava que tudo que no tem preo tem dignidade. Para ele, o ser
humano no pode ser considerado um instrumento para o Estado e sim, o inverso. E nesta tica que a Identidade Gentica se insere, uma vez que o conhecimento das origens genticas traz dignidade vida daqueles que no tm o saber
sobre sua historicidade pessoal. (CANOTILHO; MOREIRA, 1993, p. 179).
Por esta razo, muitos autores entendem, e assim compreendemos tambm, que a dignidade da pessoa humana tem uma funo unificadora de to200
dos os direitos fundamentais. (CANOTILHO; MOREIRA, 2007, p. 58-59;

MIRANDA; MEDEIROS, 2005, p. 53-57; e MIRANDA, 2006, p. 469 e ss.),
dentre eles, o direito Identidade Gentica.
3.2. Direito Identidade Pessoal

O direito identidade pessoal est consagrado no n. 1 do artigo 26 da
Constituio da Repblica Portuguesa.
Para Paulo Otero (1999, p. 64),
a identidade pessoal possui duas dimenses: uma dimenso absoluta
ou individual, com o sentido de que cada pessoa tem uma identidade
definida por si prpria, expresso do carter nico, indivisvel e irrepetvel de cada ser humano: cada pessoa humana , por isso, uma realidade
singular, dotada de uma individualidade que a distingue de todas as demais; e uma dimenso relativa ou relacional, onde cada pessoa tem a
sua identidade igualmente definida em funo de uma memria familiar
conferida pelos seus antepassados, assumindo aqui especial destaque aos
respectivos progenitores. (OTERO, 1999, p. 64).
Desta forma, entendemos que este direito identidade pessoal est intimamente ligado ao que Gomes Canotilho e Vital Moreira chamam de historicidade pessoal, que o instituto que designa o direito ao conhecimento dos
progenitores. (CANOTILHO; MOREIRA, 1993, p. 179), garantindo um direito
localizao familiar, de tal modo que cada indivduo possa identificar os seus
parentes, a sua origem geogrfica e social. (COELHO; OLIVEIRA, 2006, p. 51).
Vale lembrar que o conhecimento das origens genticas de um indivduo
no assegura o estabelecimento de filiao, pois o que se busca com a propositura de tal ao de ter efetivado um direito constitucionalmente garantido,
qual seja, de ter acesso as origens genticas.
Para Jorge Miranda e Rui Medeiros (2005, p. 204-205),
na medida em que a pessoa condicionada na sua personalidade
pelo fator gentico que a identidade gentica prpria se torna um dos
componentes essenciais do direito identidade pessoal.
201
Desta forma, acreditamos que o direito identidade pessoal est, consequentemente, intensamente ligado ao direito Identidade Gentica, uma vez
que possui caractersticas importantssimas para a interpretao do mesmo,
como por exemplo, o direito de cada ser humano conhecer a forma como foi
gerado. (OTERO, 1999, p.72) ou, mais amplamente, o direito a conhecer o
patrimnio gentico (MELO, 1997, p. 547 apud OTERO), conhecimento este
que pode evitar doenas de fundo psicolgico, doenas geneticamente transmissveis, bem como o matrimnio entre irmos.
3.3. Direito ao Livre Desenvolvimento da Personalidade

Muito comentado atualmente, o direito ao livre desenvolvimento da personalidade assume fundamental papel em sua ntima ligao ao direito Identidade Gentica.
Consagrado na Declarao Universal dos Direitos do Homem no artigo
XXII, tambm foi reconhecido pelo ordenamento jurdico portugus no artigo
26, n. 1, da Constituio, como um direito pessoal.
Paulo Mota Pinto (2000, p. 164) aduz que este direito tem:
duas dimenses: a proteo geral da personalidade (e em especial um
direito geral da personalidade) e o reconhecimento da liberdade geral de
ao (um direito geral de liberdade), entendendo haver uma raiz comum
nestas dimenses, a qual consiste na garantia das condies de surgimento de uma individualidade autnoma e livre.
Ou seja, em nosso entendimento, este direito um direito de conformao

da prpria vida, um direito de liberdade geral de ao cujas restries tm de ser
constitucionalmente justificadas, necessrias e proporcionais.
Nesta perspectiva, entendemos que o direito ao livre desenvolvimento da
personalidade proporciona o crescimento pessoal de cada ser humano e d proteo para condies adequadas ao surgimento de uma individualidade livre e
autnoma. O conhecimento das prprias origens genticas, portanto, constitui
fator essencial neste processo construtivo no que se refere ao conhecimento das
origens genticas das pessoas.
Assim sendo, amplamente plausvel alegar, atravs deste fundamento
que, a vedao injustificada ao conhecimento da identidade gentica de algum
202
lesa profundamente a autonomia e a liberdade individuais a que ao direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade se refere.
3.4. Direito Integridade Pessoal

Consagrado no n. 1 do artigo 25 da Constituio portuguesa, o direito integridade pessoal considerado, juntamente com alguns outros direitos
fundamentais, elemento fundamental quando da interpretao do princpio da
Dignidade da Pessoa Humana. E por esta razo, h que se afirmar que ele est
intimamente ligado tambm, ao direito identidade gentica. difcil compreender a correlao entre os dois institutos, mas o fato que a matria j foi
apreciada pelo Tribunal Constitucional no Acrdo n. 98/88, de 28 de abril1, e
a interligao entre os dois direitos estabelecida.
Este direito tem duas vertentes (a integridade moral e fsica) e visa tutelar
a incolumidade psicossomtica do indivduo. (REIS, 2008, p. 64). Assim sendo, se algum distrbio psicolgico proveniente da no identificao espacial da
pessoa com as suas origens genticas ocorre, a ligao entre este instituto e o
direito Identidade Gentica fica clara.
4. A tutela jurdica do(a) doador(a) no mbito

do direito a Identidade Gentica
A inseminao ou fertilizao in vitro heterloga, ou seja, com doao de
esperma ou vulo de uma terceira pessoa, uma prtica que pode trazer diversas vantagens, entre as quais a de ultrapassar o problema de infertilidade,
a de evitar problemas de transmisso de doenas genticas ou contagiosas, ou
problemas de incompatibilidade gentica do casal (ARAJO, 1999, p. 24).
Entretanto, a doao de esperma ou vulo por um terceiro pode tambm
suscitar inmeros problemas, dos quais o principal gira em torno do anonimato
do(a) doador(a). Isto porque o n. 2, do art. 10, da Lei portuguesa n. 32/2006,
1
Guilherme de Oliveira (1998, p. 292) defendeu o direito integridade pessoal em sua obra: Critrio
Jurdico de Paternidade e o TC concordou com sua tese, o que se pode constatar atravs do acrdo
n.o 98/88, de 28 de abril, publicado no Dirio da Repblica, II Srie, de 22 de agosto de 1988, e na
Coletnea de Jurisprudncia, Tomo II, 1988, p. 39 e ss.
203
bem como o art. 15, n.s 1 e 2 da mesma Lei, resguardam o sigilo do(a) doador(a)
de material gentico para prticas de RA. Tal previso tambm se encontra na
Resoluo do Conselho Federal de Medicina do Brasil, n. 2013/2013, em seu
item IV, nmero 4.
O sigilo sobre o(a) doador(a) se baseia, principalmente, nos direitos sua
intimidade e sua vida privada, ou amplamente falando, no direito privacidade do indivduo doador.
O direito privacidade visa resguardar a vida ntima do indivduo da ingerncia alheia, de modo que ele possa manter um mbito prprio e reservado
frente ao e o conhecimento dos demais, condio indispensvel ao desfrute
de mnima qualidade de vida. Sendo assim, o direito intimidade a garantia
conferida ao ser humano de que ele no ser vtima de intromisses ou investigaes indesejadas sobre sua vida privada .(OLIVEIRA, 2003, p. 118).
Entretanto, como em todo direito, h que se ressaltar que o direito privacidade no absoluto, sendo que poder sofrer limitaes. Tais limitaes sero
verificadas no caso concreto, sendo imprescindvel uma anlise com fulcro no
Princpio da Proporcionalidade, ponderando-se os bens jurdicos em conflito.
Neste caso, verifica-se o conflito entre o direito privacidade do(a) doador(a)
de material gentico e o direito Identidade Gentica do nascido atravs de RA.
Diogo Leite de Campos (2006, p. 1.028) considera:
que o anonimato do doador inconstitucional, no se justificando por
qualquer interesse da pessoa que haja que proteger, cuja dignidade e identidade h que assegurar, e que o filho. Com efeito, parece claro que
este tem direito a conhecer os seus pais biolgicos, na medida em que
este conhecimento faz parte da sua prpria identidade como ser humano.
Para isso, baseia-se no que dispem os artigos 2, 12, 1, 13, 1 e 3 da

Constituio da Repblica Portuguesa.
A Lei portuguesa n. 32/2006, a qual foi considerada amplamente Constitucional, estabelece que haver muitas situaes em que a criana tem o direito
de conhecer os seus progenitores, mas no tem o direito de ser reconhecida por
eles, em termos de estes assumirem obrigaes parentais.
Assim, e contrabalanando os direitos fundamentais do(a) doador(a) de
material gentico e os direitos fundamentais do nascido com recursos a RA,
h entendimento de que dever ser salvaguardada a possibilidade de identi-
204
ficao do dador, a pedido de seu filho biolgico e a partir da maioridade deste. (CAMPOS, 2006, p. 1.018), de forma a garantir o conhecimento a prpria
Identidade Gentica do mesmo.
verdade que a informao gentica oriunda de dados genticos desnuda
a pessoa humana porque revela o mais ntimo de sua essncia: a constituio
gentica da pessoa investigada e de sua famlia. Concordamos que o uso abusivo
da informao gentica poder gerar a vulnerabilidade de direitos fundamentais
como o da intimidade e vida privada. Entretanto, a intimidade gentica, que hoje
muito defendida como um direito personalssimo, se prope a proteger o sujeito
de investigaes ilcitas e de um desmascaramento de sua disposio gentica.
Porm, no se visa desproteger o(a) doador(a) de investigaes ilcitas.
Pelo contrrio! A ele deve ser resguardado seus direitos fundamentais como
a qualquer pessoa. Na realidade, o que se visa demonstrar que o direito de
um indivduo de ter resguardada a sua intimidade e vida privada no pode se
sobrepor ao direito de uma pessoa nascida atravs de RA de ter seus dados
genticos conhecidos.
Assim sendo, e conforme Diogo Leite de Campos bem assinalou, s o
tempo poder demonstrar o que so razes poderosas2 para que o direito Identidade Gentica se sobreponha ao direito a vida privada do(a) doador (a) de
material gentico. Mas claro j fica que, extraordinariamente, o nascido de RA
pode se socorrer aos meios judiciais para fazer valer o direito a ter conhecida a
sua identidade gentica, por razes justificadas.
5. A falta de legislao sobre o assunto

no ordenamento jurdico brasileiro
No Brasil, no h ainda, nenhuma legislao especfica, devidamente
aprovada, que trate das tcnicas de RA, sendo necessrio se valer da resoluo
n 2013, do ano de 2013, do Conselho Federal de Medicina, para se socorrer dos
encalos que a matria nos traz. verdade que muitos Projetos de Lei (como o
n. 54/02, o n. 2.855/97 e o n. 1.184/03) relativos a esta matria, tramitam no
Congresso Nacional brasileiro para serem apreciados, mas at hoje, nenhum foi
2
No texto original, o autor afirma que s a jurisprudncia nos permitir daqui a alguns anos aperceber
qual entendimento sobre razes ponderosas. (CAMPOS, 2006, p. 1.028).
205
aprovado e devidamente inserido ao ordenamento jurdico ptrio. Parece-nos

absurdo um pas to grande e em pleno desenvolvimento ainda no ter regulamentado assunto to importante para os dias atuais.
Em contrapartida, a legislao portuguesa est muito mais avanada no
assunto, tendo j consagrado em sua Constituio o direito Identidade Gentica (art. 26, n. 3) bem como promulgado a atual Lei n. 32/2006 de 26 de
julho (publicada no Dirio da Repblica Portuguesa, 1. srie, nmero 143, de
26 de julho de 2006, pg. 5245 e segs.), que trata especificamente da Reproduo Assistida, estabelecendo regras e direitos queles que a usam como recurso
a procriao natural e aos nascidos atravs deste mtodo.
6. Coliso entre Direitos Fundamentais: o

direito Identidade Gentica do nascido
atravs de RA e o direito Intimidade
e Vida Privada do(a) Doador(a)
O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana encerra o que se convencionou denominar de conceito jurdico indeterminado. A indeterminao inerente
noo de dignidade humana resulta da necessidade de integrao por um
juzo de valor, luz de uma situao concreta.
Tal Princpio se concretiza, portanto, a partir da limitabilidade natural
dos Direitos Fundamentais, ou seja, ele o fundamento ltimo dos Direitos
Fundamentais.
Vale lembrar que os Direitos Fundamentais tm como uma de suas caractersticas principais a Limitabilidade. A Limitabilidade impe que, diferente da
Dignidade Humana, os Direitos Fundamentais no so absolutos. Que podem
ser limitados sempre que houver colises entre direitos e, principalmente, quando estas colises tratarem de Direitos Fundamentais onde exista, com mais
intensidade, o valor da Dignidade da Pessoa Humana (NOVAIS, 2004, p. 55).
Ns, como operadores do Direito, sabemos que justia a vontade constante e perptua de dar o seu direito a cada um. Desta forma, quando dois direitos fundamentais entram em coliso, um dos dois tem que ceder em relao ao
206
outro, o que no implica que o direito vencido seja considerado invlido, pois a
coliso entre direitos fundamentais s ocorre entre direitos existentes e vlidos.
Em tela, temos a coliso entre direitos fundamentais relativos quele que
nasceu com recursos a procriao medicamente assistida e quele que doou seu
material gentico.
O que se coloca em pauta : qual destes direitos tem mais dignidade? O
direito do filho a conhecer suas origens genticas e de ter estabelecida a sua
identidade pessoal ou o direito do(a) doador/doadora de manter em sigilo sua
vida privada e intimidade?
No plano do direito comparado, a maior parte dos pases consagra a regra
do anonimato dos(as) doadores(as). A lei espanhola prev a confidencialidade
dos dados relativos aos dadores, consentindo que os filhos nascidos de procriao heterloga acedam a informaes gerais sobre os dadores, que no incluam
a sua identidade, salvo em casos extraordinrios, que comportem perigo para a
vida ou para a sade do filho (cfr. artigo 5., n. 5, da Ley 14/2006). O princpio
do anonimato tambm o adotado na Frana (artigos 1244-6 e 1244-7 do
Code de la Sant Publique).
Todavia, vrios pases, nomeadamente os pases nrdicos e anglo-saxnicos, tm vindo a alterar a sua legislao, abandonando a regra do anonimato e
permitindo pessoa nascida de RA, quando tenha atingido um grau suficiente
de maturidade, conhecer a identidade dos dadores de gametas. Encontram-se
neste grupo a Sucia (cfr. documento do Steering Committee of Bioethics, de 12
de Junho de 2005, citado, pgs. 60, 64 e 68), a Sua (artigo 119., alnea g), da
Constituio Federal) e o Reino Unido (seco 31ZA, 2 (a), na redao do
Human Fertilisation and Embriology Act de 2008).
A questo que se coloca : constitucional estabelecer, como regra, o
anonimato dos dadores e, como exceo, a possibilidade de conhecimento da
sua identidade? Parece-nos que no.
Em relao ao estabelecimento de filiao, alguns autores j se manifestaram favoravelmente ao no estabelecimento da mesma pois, o doador no
tem nenhum projeto de paternidade. (ASCENSO, 1991, p. 34), no est
preparado para assumir a responsabilidade de filhos que podem vir a existir em
grande nmero.
Conclumos, portanto, e com base no direito comparado, que, ao contrrio do que se estabelece no item IV, n. 4, da Resoluo do Conselho Federal de
Medicina n.2013/2013, a identidade do dador deve ser revelada quando, pela
207
manifestao de vontade do nascido atravs de RA, o qual j deve possuir maturidade para compreender a situao, houver desejo de conhecer suas origens
genticas sem que para isso se precise estabelecer a filiao. Caso em que, por
este motivo, o doador ou dadora deve estar avisado de que o seu conhecimento
fsico e pessoal poder acontecer se o nascido demonstrar vontade, pelo que
o respeito ao direito Informao (art. 37, n. 1 da CRP e art. 5, inciso XIV
da CRFB) deve prevalecer. Desta forma, garantimos a devida proteo que os
Princpios da Dignidade da Pessoa Humana e da Igualdade, estabelecem entre
os seres humanos.
Concluso
O estudo feito teve o intuito de analisar normas que tratavam diretamente
do direito Identidade Gentica dos seres humanos, direito este consagrado
pela Constituio de Portugal no art. 26, n. 3 e oriundo do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana.
Vrias questes foram levantadas e, salvo melhor entendimento, dirimidas.
Entretanto, por ser um tema bastante contemporneo, ainda no houve tempo hbil para que surgissem dvidas no Brasil como as levantadas por este estudo.
A falta de legislao brasileira de certo acarretar, em breve, muitas aes
judiciais, as quais sero julgadas ao melhor entendimento de cada juiz. Por isso,
faz-se imprescindvel a regulamentao da matria por lei, para que haja um
entendimento pacfico entre os magistrados na resoluo de possveis conflitos
no futuro, principalmente do que pertine ao sigilo sobre os(as) doadores(as) de
material gentico.
Assim sendo, e por todo o exposto, conclumos que o direito Identidade
Gentica, como um novo Direito Fundamental que , deve ser levado em conta
em relao restrio ao nascido atravs de Reproduo Assistida heterloga,
para que ele no seja impedido de ter acesso ao conhecimento das suas origens
genticas, uma vez que, desrespeitado este direito, igualmente afetada estar a
Dignidade da Pessoa Humana.
208
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546-550. 1997.
210
Mediao de Conflitos na Promoo do

Direito Fundamental do Acesso Justia:
Da Cultura Adversarial para a Cultura
Consensual no mbito do Poder Judicirio
Maria do Carmo Barros
Dayse Braga Martins
Jessica Souza Alves
Introduo
A essncia do ser humano viver em sociedade. A partir desta convivncia inerente natureza humana surgir conflitos, e para sua soluo se faz
necessria a utilizao de determinados meios de soluo de conflitos. Para fins
de se efetivar uma soluo construtiva dos conflitos, outras formas de soluo,
alm do clssico mecanismo judicial, foram de forma progressiva e contnua se
consolidando na cultura jurdica do ordenamento brasileiro.
Um dos meios mais primitivos, usado desde as primeiras civilizaes, consiste no poder do agente em resolver o conflito com as prprias mos e ao seu
modo, sem regras. o que se denomina de autotutela. Surgida da necessidade
de sobrevivncia nas civilizaes primitivas, representado pela prevalncia do
mais forte sobre o mais fraco.
Passados dois sculos, a evoluo da sociedade e o surgimento e a organizao do Estado, a autotutela foi retirada do convvio social e jurdico por significar um perigo para a paz social da sociedade. Entretanto, excepcionalmente,
pode ser usada em casos de defesa de direitos que estejam sendo violados, como
a legtima defesa. Por se tratar de exceo, deve ser utilizada em ltimo caso,
pois quando no utilizada corretamente constitui crime sujeito a sano penal.
Na sociedade moderna e contempornea, a heterocomposio instalou-se
como mecanismo oficial de soluo de conflitos, funo precpua do Poder Judicirio. Mtodo que utiliza um terceiro imparcial, o juiz, capaz de julgar a lide, ge211
rando uma sentena vlida para ambas as partes. Meio utilizado tambm na arbitragem, Lei n 9307/96, no qual o rbitro a terceira pessoa imparcial, apto a
julgar o conflito, produzindo uma sentena arbitral com fora de sentena judicial.
Contudo, a autocomposio vem sendo cada vez mais utilizada no mundo
jurdico. Trata-se de uma tcnica de soluo de conflitos que tem como fundamento principal a vontade das partes. Elas, por intermdio ou no de um terceiro, solucionam o conflito. Temos como exemplo a negociao, a transao, a
conciliao e a mediao. O que difere a autocomposio da heterocomposio
que nesta a deciso tomada pelo terceiro imparcial e naquela as partes solucionam o conflito com a ajuda do terceiro.
Na negociao, as prprias partes chegam a um acordo sem a interveno
de terceiros. Na transao, o acordo feito entre os indivduos e homologado
pelo juiz de direito. J na conciliao e na mediao o acordo feito com o auxlio de um terceiro, sendo que na conciliao o terceiro tem autonomia maior
para opinar no acordo e na mediao o mediador facilita o acordo sem propor
opes de acordo.
Na jurisdio, o Estado que tem o poder de deciso da soluo do conflito. Por meio do juiz, o Estado aplica a norma jurdica vigente ao caso concreto
com o objetivo de assegurar a paz e a ordem jurdica. Contudo, o que se verifica
que nem sempre a deciso, sentena proferida, favorvel e eficaz para a soluo da lide. O que se verifica no Poder Judicirio a constante insatisfao dos
jurisdicionados na soluo dada ao conflito, podendo se verificar o descontentamento nas inmeras aes de execuo. Outro fator que dificulta a satisfao
das partes a demora no julgamento, pois muitas vezes o objeto principal j
pereceu. Como corroboram Lilia Sales e Mariana Andrade (2011, p. 44-45):
O descrdito potencializado quando da ineficincia dos mecanismos tradicionais de defesa de direitos e nas deficincias estruturais na sustentao
de meios capazes de desenvolver a cidadania: a Justia se torna demasiadamente tardia para que sobre ela ainda paire a efetividade da prestao jurisdicional (...) As consequncias sobre a cultura da litigiosidade
nos tribunais brasileiros se apresentam sob a forma de inmeros processos
parados, sem resoluo prxima, fomentando o descrdito na resoluo
satisfatria das questes, desgaste nas relaes continuadas, bices ao
dilogo pacfico e construo do consenso. A cultura da litigiosidade
que leva um conflito ao Judicirio, antes mesmo de qualquer tentativa
212
de soluo autocompositiva, tambm fortalece o sentimento adversarial

das partes no decorrer da soluo do problema na esfera jurisdicional.
Com isso, o Poder Judicirio percebeu que nem sempre a deciso unilateral
de uma sentena o melhor caminho para o acesso justia e a satisfao plena
das partes conflitantes. Isso fez com que a cultura adversarial do perde-ganha
ficasse obsoleta para proporcionar o efetivo acesso justia, e assim outras formas de solucionar conflitos foram buscadas, sobretudo as autocompositivas.
1. Direito Fundamental do Acesso Justia

Para que se possa compreender o processo de mudana da cultura adversarial para a cultura consensual do ordenamento jurdico brasileiro, faz-se necessrio estudar o significado atual do acesso justia. Verifica-se que o acesso no
pode se restringir ao direito de peticionar uma ao, e sim ao direito de ter sua
pretenso processual solucionada na melhor forma possvel e com a satisfao
real dos envolvidos.
Em uma justia justa e eficaz, encontramos jurisdicionados sendo tratados
com igualdade e dignidade, e os resultados alcanados apresentam-se de forma
positiva no s s partes, mas seus reflexos se propagam na sociedade. Na viso
de Carreira Alvim (2013, p. 1):
[...] o acesso justia compreende o acesso aos rgos encarregados de
ministra-la, instrumentalizados de acordo com a nossa geografia social,
e tambm um sistema processual adequado veiculao das demandas,
com procedimentos compatveis com a cultura nacional, bem assim com
a representao (em juzo) a cargo das prprias partes, nas aes individuais, e de entes exponenciais, nas aes coletivas, com assistncia
judiciria aos necessitados [...].
Em uma releitura da teoria do acesso justia, de Mauro Cappelletti, Carreira Alvim (2013, p. 1-3), sob o prisma dos mecanismos consensuais, interpretou as trs ondas. A primeira onda aborda o direito de acesso ao Poder Judicirio dos hipossuficientes na forma da lei. A segunda onda alcana o acesso
justia por meio da proteo dos direitos difusos e coletivos. Finalmente a
terceira onda, e a mais importante para o presente estudo, que foi interpretada
213
de forma extensiva pelo citado autor, apresenta os meios alternativos de soluo

do conflito que visam garantir conceito de acesso a uma Justia justa.
Antes da instituio da Defensoria Pblica composta por defensores pblicos que assistem aos hipossuficientes na forma da lei, os Tribunais indicavam
advogados particulares pagos pelo Estado para representar os jurisdicionados de
baixa renda em juzo, com a mesma garantia de advogado particular, primeira
onda. Contudo, a demanda supera as condies dos Tribunais, o que prejudicava o acesso ao Judicirio.
J na segunda onda do acesso justia, como j se falou, passou-se a garantir, alm dos direitos individuais, os direitos coletivos e difusos, por meio
da atuao do Ministrio Pblico. Por fim, a terceira onda do acesso justia
veio consolidar o direito de ao e de justia, em seu sentido axiolgico, real e
moral, e no somente no sentido formal relacionado ao direito de petio. Assim, verifica-se que a efetivao do acesso justia no se d somente em vias
jurisdicionais, formais. Com a morosidade do processo judicial, o retardamento
da sentena judicial em determinados processos, especialmente na seara cvel,
demonstra que a desarrazoada durao do processo, nesse sistema adversarial,
est em decadncia e com isso o estudo e a aplicao de outros meios de soluo
de conflitos apresentam-se, em alguns casos, como o mais adequado para ser
aplicado, em detrimento da via judicial. Podendo ser por meio extrajudicial, tais
como a mediao, conciliao, negociao e arbitragem.
2. Da Cultura Adversarial para a Cultura

Consensual na Soluo de Conflitos
no mbito do Poder Judicirio
Quando se fala em paradigma, remete-se a algo considerado correto, eficaz, atual, algo que deve ser seguido por todos. O que acontece que muitos
paradigmas, com o tempo e as modificaes nas relaes sociais, em qualquer
mbito, motivam tambm mudana de postura e necessidade de reviso de tais
paradigmas. E foi justamente o que aconteceu na cultura da prestao da funo jurisdicional no Brasil.
Tinha-se um procedimento judicial pautado na natureza adversarial, que
pregava a lide, onde para se ganhar necessariamente a outra parte tinha que
214
perder, e perder tudo. Aliado a essa cultura, a morosidade processual sedimentou a rejeio da sociedade em ver o Judicirio como no sendo o melhor meio
de soluo das suas lides, pois ao ingressar com uma ao a demora em seu
julgamento, alm de prejudicar o objeto principal da demanda, consumia as
prprias partes em seu estado emocional e financeiro.
Diante dessa realidade do Judicirio, foi necessrio repensar uma nova
poltica pblica que atendesse demanda e celebridade processual, bem como
garantir o acesso justia na sua forma mais justa para todos. Com isso, o Poder
Judicirio verificou que os meios consensuais de soluo de conflitos apresentavam resultados positivos no meio extrajudicial. Assim, o Conselho Nacional
de Justia, por meio da Resoluo n 125 de 2010, inseriu a mediao como instrumento de acesso justia no mbito do Poder Judicirio, instituindo-se uma
nova poltica pblica de acesso justia e cidadania (SALES; ANDRADE,
2011). Tendo como base a formao dos mediadores e a aplicao do instituto
da mediao como forma apropriada de soluo de litgios na fase pr-processual e na fase processual.
A Resoluo do CNJ destaca a implementao da mediao judicial e da
conciliao, esta j legalizada no Cdigo de Processo Civil vigente. A mediao,
a partir da Resoluo passa a ter espao no Poder Judicirio, enquanto a conciliao vem acompanhar a mediao neste processo de implementao, no qual
sero capacitados juzes e serventurios.
Quanto conciliao, esta renovao no estudo da mediao e da conciliao salutar, uma vez que se observam na prtica da conciliao judicial problemas em sua aplicao. Em relatos de jurisdicionados e advogados colhidos informalmente e vivenciados na prtica da advocacia das autoras desta pesquisa, em
grande parte das audincias de conciliao, o que se tem a antecipao do julgamento pelo conciliador (juiz ou no), a fim de forar o acordo entre as partes.
Isso mostra que o que era para ser um acordo consensual entre as partes
torna-se um acordo imposto por um terceiro conciliador (juiz ou no). Temos ento a cultura adversarial, camuflada na cultura consensual de um acordo. Diante
deste quadro, o Judicirio vem (re)qualificando os profissionais que fazem parte deste processo, diante da atual poltica pblica de tratamento de conflitos.
Destaca-se a importncia da mediao ser trabalhada juntamente com a
conciliao por se tratarem de procedimentos diferentes que se buscam solucionar conflitos de naturezas diferentes. O diferencial da mediao que ela
impe ao mediador a postura de no opinar diretamente na deciso das partes,
215
o que relevante quando se trata de questes de relao continuada; enquanto

o conciliador deve intervir de forma mais ativa na construo das proposies
de acordo, sendo mais adequada esta postura do conciliador quando se trata de
questes objetivas que no envolva sentimento de (des)afeto. Para Nagib Slaibi
(2006, p. 117):
[...] os princpios fundamentais, tambm chamados princpios estruturantes, tm relevante funo na indicao dos valores que devem predominar no processo hermenutico, isto , o de descoberta do sentido
de norma constitucional. Os princpios fundamentais esto muito alm
de indicadores da atuao do Estado, pois consubstanciam os valores de
suprema importncia na organizao da sociedade brasileira.
Nagib Slaibi (2006, p. 557) complementa ainda:

[...] o direito de ao, constitucionalmente assegurado no art. 5, XXXV,
no simplesmente o poder de iniciar o processo, deflagrando a atividade jurisdicional; compreende tambm, o direito de defesa (ou o poder
de o demandado tambm pedir a tutela jurdica), como o direito de participar do processo.
O artigo 5, XXXV, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil

de 1988, diz que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito. Garante-se assim o direito de anlise do direito pretendido.
Segundo Roberto Alexy (2008, p. 544), a irradiao dos direitos fundamentais
como direito positivo em todos os mbitos do sistema jurdico inclui, portanto,
uma irradiao requerida pelo direito positivo da ideia de justia a todos os
ramos do Direito. Nagib Slaibi (2006, p. 353) completa o pensamento:
Se existe a garantia constitucional consubstanciada no feixe de princpios que compem o princpio geral do devido processo de lei, evidentemente existe o direito fundamental ao prprio processo, isto , o direito
de deflagrar e de participar do processo de deciso em cujo objeto esteja
inserido interesse do indivduo.
Para compreender o direito da sociedade de participar do processo de deciso, Humberto Cunha Filho (2000) apresenta a participao popular como
um dos princpios constitucionais inseridos no pargrafo 1 do artigo 216 da
216
Constituio Federal de 1988. Observa-se que a participao popular atinge

desde o direito de propositura de uma ao como tambm o direito de participao do processo, buscando junto ao Poder Judicirio a melhor forma de
soluo da lide. Afirma ainda que:
s artes, memria coletiva e ao repasse de saberes, que asseguram
a seus titulares o conhecimento e uso do passado, interferncia ativa
no presente e possibilidade de previso e deciso de opes referente
ao futuro, visando sempre dignidade da pessoa humana. (CUNHA
FILHO, 2000, p. 34).
Nesse sentido, possvel vislumbrar a importncia do estudo da cultura

jurdica, marcada por pensamentos adversariais, que com a evoluo e mudana
de comportamento da sociedade foi necessrio repensar uma nova cultura para
a Justia: a cultura do consensualismo, que visa resgatar a cidadania e a dignidade da pessoa humana por meio do dilogo.
Ricardo Fonseca (2014) afirma que A cultura jurdica aquilo que circula, funciona e produz efeitos dentro de um determinado contexto histrico
social. Assim, a cultura jurdica se faz to importante como um tombamento
de uma casa centenria. Ambas buscam preservar a histria de uma sociedade,
contudo, quando se trata de uma cultura no esttica no tempo, como a cultura
jurdica, deve esta se adequar ao presente para que no fique em desacordo com
a necessidade cultura atual, garantindo o acesso justia e cidadania.
Diante do exposto, a mediao de conflitos apresenta-se como a via de
concretizao do acesso justia, garantindo a efetivao do direito fundamental bsico previsto na Constituio Federal atual. Princpio este que a base
para se alcanar os demais direitos, entre eles o direito de petio perante o
Poder Judicirio ou mesmo em vias extrajudiciais.
A Resoluo n 125 do CNJ, em seus considerandos, confirma a importncia na mediao como meio de se efetivar o acesso justia, bem como
afirma que tal instituto instrumento adequado para a pacificao social, contribuindo para a soluo e preveno de futuros litgios.
CONSIDERANDO que o direito de acesso Justia, previsto no art.
5, XXXV, da Constituio Federal alm da vertente formal perante os
rgos judicirios, implica acesso ordem jurdica justa;
217
[...]
CONSIDERANDO que a conciliao e a mediao so instrumentos
efetivos de pacificao social, soluo e preveno de litgios, e que a
sua apropriada disciplina em programas j implementados nos pas tem
reduzido a excessiva judicializao dos conflitos de interesses, a quantidade de recursos e de execuo de sentenas;
Tal instituto um meio de mo dupla, pois, na medida em que a mediao

um instrumento para concretizar tal princpio, ao mesmo tempo o prprio
acesso. No momento da sua prtica, a mediao se revela tanto como procedimento, a forma, e como parte do integrante processo, o meio.
A Resoluo representa um marco importante no Judicirio; por meio dela
a mediao est sendo vista no somente como um meio de desafogar o Judicirio, e sim como meio eficaz de soluo do conflito, lide, e de concretizao do
princpio do acesso justia.
3. A Mediao e a Conciliao Judicial no Projeto

de Lei de Reforma do Cdigo de Processo Civil
Com a importncia da poltica pblica do Poder Judicirio de fomento da
cultura de paz e do acesso justia, a mediao foi inserida no Projeto de Lei
que reformula o Cdigo de Processo Civil; muitos chamam de novo CPC.
Nele o mediador considerado um dos auxiliares da justia, artigo 129 do Projeto de Lei, unindo-se aos demais j legalizados no atual CPC.
O Projeto de Lei tambm apresenta direitos e deveres dos mediadores e
conciliadores em seus artigos 144 a 153. Entre os direitos expostos, so apresentados a confidencialidade e o sigilo nas audincias por eles realizadas. No
tocante audincia de conciliao ou mediao, o novo CPC permite que
seja marcada uma nova sesso desde que no superior a sessenta dias contada
da primeira sesso.
Art. 323 Se a petio inicial preencher os requisitos essenciais e no
for o caso de improcedncia liminar do pedido, o juiz dever designar
audincia de conciliao com antecedncia mnima de quinze dias.
218
[...]
2 Poder haver mais de uma sesso destinada mediao e conciliao, no excedentes a sessenta dias da primeira, desde que necessrias
composio das partes.
Como j mencionado, atualmente, o que temos de legalidade o instituto

da conciliao poder ser vislumbrado no artigo 447 ao artigo 449 do atual CPC.
Art. 447. Quando o litgio versar sobre direitos patrimoniais de carter
privado, o juiz, de ofcio, determinar o comparecimento das partes ao
incio da audincia de instruo e julgamento.
Pargrafo nico. Em causas relativas famlia, ter lugar igualmente a
conciliao, nos casos e para os fins em que a lei consente a transao.
Art. 448. Antes de iniciar a instruo, o juiz tentar conciliar as partes.
Chegando a acordo, o juiz mandar tom-lo por termo.
Art. 449. O termo de conciliao, assinado pelas partes e homologado
pelo juiz, ter valor de sentena.
A generalizao dos processos faz com que haja a falta de separao dos
casos de relao continuada e no continuada. No que se refere ao direito de
famlia, o atual legislador v os casos de famlia de modo igual a uma revisional de contrato que tem por natureza uma relao sem sentimentos profundos,
aparentemente envolvidos.
No projeto de lei do CPC, a mediao inserida como um plus, uma alternativa para os casos em que a conciliao no se encaixe, como os casos de
direito de famlia. Essa faculdade de escolher qual o melhor instrumento a ser
usado de fundamental importncia para o andamento do processo e para a
construo de um possvel acordo.
Em prol do acesso a justia, o novo CPC, esse direito aparece por meio da
mediao como instrumento facilitador. Como j estudado, a mediao proporciona uma satisfao maior nos jurisdicionados e por isso to importante ser
inserido no Poder Judicirio. Observa-se no artigo art. 135 do novo CPC:
219
A realizao de conciliao ou mediao dever ser estimulada por magistrados, advogados, defensores pblicos e membros do Ministrio Pblico, inclusive no curso do processo judicial.
1 O conciliador poder sugerir solues para o litgio.
2 O mediador auxiliar as pessoas em conflito a identificarem, por si
mesmas, alternativas de benefcio mtuo.
Verifica que o mediador e o conciliador, quando trabalhados de forma

correta, seguindo os princpios dos institutos, so figuras chaves na reduo da
morosidade, determinada a funo de cada um. O conciliador com o poder de
sugerir e o mediador como facilitador da identificao de solues. inegvel a
contribuio da mediao para o bom andamento do processo.
Como o ciclo natural da vida, nascer, crescer e morrer. isso que se espera
de um processo; que ele ao nascer tramite com uma razovel durao e que seja
julgado. Porm, no isso que acontece no Judicirio. No raro encontrar
caso de lides processuais que tramitam h mais de dez ou quinze anos.
O que se observa atualmente um Judicirio mais cidado, preocupado
com a eficincia de sua funo na consecuo do direito fundamental do cidado de acesso justia. Uma resposta a esta problemtica a implementao
da mediao como meio eficaz de soluo do conflito no s por meio de uma
resoluo, mas principalmente por meio de uma lei ordinria, a exemplo do
Cdigo de Processo Civil.
Concluso
Diante do exposto, verifica-se que a sociedade, desde seus primrdios, vem
buscando mecanismos para solucionar seus conflitos e alcanar a to almejada pacificao social ou no violncia. A heterocomposio, caracterizada pela
presena de uma terceira pessoa imparcial para julgar a lide, a regra no Estado
contemporneo. Entretanto, existem outros mecanismos, alm da funo jurisdicional do Estado, a exemplo da justia privada, da arbitragem e dos demais
mecanismos consensuais extrajudiciais, a exemplo da mediao e conciliao,
que se tornaram opes em face da no concretizao do direito fundamental
do acesso justia pelo Estado.
220
Diante da prtica exitosa da mediao e da conciliao no mbito extrajudicial, o Judicirio, por meio do CNJ, resolveu implementar a poltica pblica de
tratamento adequado de conflitos, ao criar ncleos de mediao e conciliao,
com vias a resgatar a cultura de soluo de conflitos consensual.
Diante da importncia desse processo de mudana de paradigma da cultura adversarial para a cultura consensual do processo judicial, o Conselho
Nacional de Justia, CNJ, por meio de sua Resoluo n 125/2010, instituiu a
mediao e a conciliao como meios eficazes de soluo de conflitos no mbito do Poder Judicirio. No mesmo sentindo, o legislativo incluiu o instituto
da mediao no Projeto de Lei que institui o novo Cdigo de Processo Civil.
Neste sentido, evidencia-se que o Poder Judicirio vem passando por uma
transformao de cultura adversarial para a cultura consensual, buscando conhecer os reais motivos que levaram ao surgimento da lide e com a participao das partes envolvidas. Tal procedimento resulta em melhor soluo para
o conflito, de forma que ambos saiam satisfeitos e com a possibilidade real do
cumprimento do acordo, que formalizado mediao homologao por sentena judicial, constituindo-se em ttulo executivo judicial.
Assim, a cultura consensual no Poder Judicirio mostra-se uma efetiva e
concreta forma de solucionar determinados conflitos, consolidando-se a essncia do acesso justia justa, capaz de transformar a sociedade adversarial em
uma sociedade na cultura da no violncia, da cultura do dilogo.
Referncias
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Silva. So Paulo: Malheiros, 2008.
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com.br/ artigos/4078/justica-acesso-e-descesso>. Acesso em: 30 jul. 2014.
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Federal. 1988.
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221
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CUNHA FILHO, Francisco Humberto. Direitos culturais como direitos
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FONSECA, Ricardo Marcelo. Vias da modernizao jurdica brasileira: a
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SLAIBI, Filho Nagib. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
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id/242928/000936208.pdf?sequence=3>. Acesso em: 12 ago. 2014.
222
O Princpio da Participao Popular

e a Denncia como Mecanismo de
Controle da Admiistrao Pblica
Ebe Pimentel Gomes Luz
Lucas Pimentel Gomes Luz
Lara Fernandes Vieira
Introduo
As ltimas dcadas so testemunha das transformaes na atuao do
Estado. Estas ocorrem de forma a acenar para a valorizao das bases de uma
sociedade justa, igualitria e solidria, tendo como fundamento a dignidade da
pessoa humana, a cultura da cidadania, a democracia, a tica e a paz, como instrumentos para concretizao da efetiva participao do cidado, nas resolues
que o Estado necessita dar sociedade.
As teorias polticas contratualistas, que passam a se preocupar com a
questo da legitimidade do poder exercido pela burguesia, surgem na Idade Moderna. A legitimidade do poder se encontra na origem parlamentar do poder
poltico, vez que o preenchimento de um cargo poltico de maneira nenhuma
deve ser a expresso de privilgios aristocrticos, mas resultar de uma escolha
feita por vontade popular, expressa por intermdio do voto, que uma das formas mais visveis e de mais fcil aferio da participao popular.
Rousseau defende a democracia direta em pleno sculo XVIII. Sua ideia
passava pelo contrato social, onde defende a noo de que cada indivduo renuncie seu poder em favor do coletivo, dando guarida ao ideal de que a vontade
geral jamais pode ser dada, muito menos representada.
No Brasil, o estabelecimento da cidadania tornou-se um desafio a ser enfrentado diuturnamente, decorrente de fatores como a escravido implantada
desde os primrdios de sua histria. Isto ocorreu inicialmente com a colonizao, com feio de explorao por Portugal, depois continuada pela Inglaterra
223
e seguida pelos Estados Unidos, mediante a imposio de polticas econmicas

cruis, remetendo o Brasil a uma submisso em diversas reas. Assim, o Estado
Social jamais chegou a se consolidar efetivamente no Pas.
A Constituio Brasileira, respaldada no princpio da participao popular, ainda estabeleceu vrios outros instrumentos com a finalidade de assegurar
uma participao direta do cidado no Poder Pblico: a iniciativa popular, o referendo, o plebiscito, as consultas e audincias pblicas, os conselhos da gesto
de polticas e servios pblicos.
O presente artigo tem como objetivo uma abordagem sobre a participao
popular na administrao pblica e seus mecanismos de controle, bem como
a possibilidade do instituto da denncia administrativa como instrumento de
controle e exerccio da cidadania, de modo a garantir o respeito aos valores da
democracia e da justia, a proteo e concretizao dos direitos da pessoa humana e a edificao de uma sociedade fraterna pluralista e justa.
1. Participao Popular: Breves

Aspectos Jurdicos e Poltico
Participao Popular na Administrao Pblica, apesar de tema atual,
intimamente relacionado ideia de interferncia na realizao e controle das
funes estatais e na prpria elaborao do Direito positivo, rene a inteno
de superar a incredulidade oriunda da ineficincia advinda do modelo representativo de democracia.
A democracia representativa est em crise, alis, ela vive em crise, haja
vista que os representantes alados a essa condio pelo voto, a cada dia, representam menos os interesses do povo. Temos, as leis preparadas pelos legisladores, as vezes, resultando na defesa de seus prprios interesses, no correspondem
de forma razovel s aspiraes da sociedade, sempre rf de lderes capazes
de a representar condignamente. Essa desiluso crescente invade a seara da
Administrao Pblica, provocando mudanas na conduo dos inmeros interesses sociais envolvidos no cumprimento das decises administrativas. A participao dos cidados importante no debate sobre a forma de legitimao da
deciso a ser tomada, uma vez que dever ser absorvida com maior facilidade
pela sociedade.
224
O mbito pblico revitalizado torna-se o palco onde sucede a ligao

da vontade coletiva no sentido de respaldar as decises polticas previamente
combinadas, utilizada como ponte entre as reclamaes sociais e o Estado. No
Brasil, lugar onde a interferncia do Estado sempre foi significativa na institucionalizao dos direitos fundamentais, o reforo da esfera pblica no estatal
se mostra vital e um dos caminhos capazes de dar conta da imensa frutificao
de novos direitos hoje reconhecidos.
A ampliao da esfera pblica queda por encontrar nos privilgios processuais do Poder Pblico uma manifestao de resistncia, pois, no processo judicial, a noo de interesse pblico est ligada intimamente ideia de interesse
do Estado, o que um inadmissvel retrocesso. Isso significa um distanciamento
entre o discurso jurdico e a realidade social.
Dessa forma, dever buscar nova dimenso processual da ideia de ordem
pblica e de interesse pblico, a fim de que a definio de seus reais contornos
resulte de um largo debate com garantia de participao da sociedade civil.
Limitar a ideia de ordem pblica a interesses simplesmente institucionais administrativos limitar o irreprimvel movimento de ampliao da esfera pblica.
Hoje a Participao Popular na Administrao Pblica deve ser considerada
como mecanismo de identificao do interesse pblico de modo compartilhado
com a populao, ao decrscimo da discricionariedade, atenuao da unilateralidade na formao dos atos administrativos e s prticas contratuais baseadas no
consenso, negociao e conciliao de interesses, mas tambm tem que ser vista
como uma das linhas de evoluo da Administrao Pblica contempornea.
A sociedade hodierna no aceita mais a ideia positivista de que a lei
deve ser exaustiva e a atuao do Executivo meramente executiva ou regulamentar, e no criativa. A lei no pode predeterminar de forma completa
toda a atuao da Administrao em uma sociedade complexa e pluralista. A
Constituio alada ao centro do ordenamento jurdico e os vrios princpios previstos em seu texto devem ser analisados maduramente na efetivao
dos valores constitucionais.1
Apesar da ampliao do catlogo complexo de atividades administrativas
e de liberdade de decises, a ideia de Participao Popular na Administrao
1
Sobre a releitura do princpio da legalidade administrativa em tempos de constitucionalizao do

Direito Administrativo, recomendamos verificar: OTERO. Paulo, Legalidade e Administrao
Pblica: O sentido da vinculao administrativa juridicidade. Coimbra: Almedina, 2007.
225
Pblica utilizada como mecanismo de controle eficaz, bem como limitao do

poder administrativo. (SILVA, 2003, p.401).
O procedimento administrativo necessita de um instrumento para a democratizao da Administrao Pblica, e a participao popular revela-se
como sendo esse importante mecanismo. Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira
da Silva acentua que:
A participao dos privados no procedimento, ao permitir a ponderao
pelas autoridades administrativas dos interesses de que so portadores,
no s se traduz numa melhoria de qualidade das decises administrativas, possibilitando Administrao uma mais correta configurao dos
problemas e das diferentes perspectivas possveis da sua soluo, como
tambm torna as decises administrativas mais facilmente aceites pelos
seus destinatrios. Pelo que a participao no procedimento constitui
um importante fator de legitimao e de democraticidade de atuao da
Administrao Pblica. (SILVA. 2003, p. 402)
Outros pases consagram de forma expressa o Princpio da Participao

Administrativa. Como exemplo, a Espanha, onde o princpio da participao
tem estatura constitucional, mas alguns doutrinadores demonstram preocupao com a disseminao do princpio da participao que estaria em crise. Na
Constituio espanhola, o princpio est exposto no art. 9.2.
Na Constituio portuguesa, este se apresenta no art. 267, por ser a Repblica Portuguesa um Estado de Direito democrtico, fundado na soberania
popular, no pluralismo de expresso e organizao poltica democrtica e no
respeito e na garantia de efetivao dos direitos e liberdades fundamentais, que
tm por objetivo a realizao da democracia econmica, social e cultural e o
aprofundamento da democracia participativa. O artigo 48., includo no captulo Dos direitos, liberdades e garantias de participao poltica, dispe que todos
os cidados tm o direito de tomar parte na vida poltica e na direo dos assuntos pblicos do Pas, diretamente ou por intermdio dos seus representantes
livremente eleitos.
Para robustecer este princpio, o artigo 109 expressa que a participao
direta e ativa dos cidados na vida poltica constitui condio e instrumento
fundamental da consolidao do sistema democrtico, sendo tarefa fundamental do Estado Portugus assegurar a participao democrtica dos cidados na
resoluo dos problemas nacionais.
226
Existem inmeras outras disposies constitucionais que reforam o princpio da democracia participativa.
Eduardo Garca de Enterra chama a ateno para a impossibilidade de
se garantir a participao em todas as atividades administrativas, uma vez que
a Administrao participada subordinada lei. A participao administrativa no se justifica na tomada da deciso justa, pois esta j estaria delimitada
pelos valores jurdicos finais consagrados pela lei, mas sim na busca da deciso
oportuna dentro do exerccio da discricionariedade administrativa. Vale dizer:
a participao administrativa tem aplicao no campo da discricionariedade
(GARCIA, 2004, p.86).
1.1. A Participao e o Ordenamento Jurdico Brasileiro

No Brasil, ainda muito tmida a discusso em torno do princpio da participao administrativa, e isto decorre, possivelmente, da omisso deste princpio do Texto Constitucional. Apenas uma sutil aluso feita participao
administrativa no art. 37, 3 da Constituio da Repblica, no captulo que se
refere Administrao Pblica: com a redao dada pela Emenda Constitucional n 19/98, prevendo lei que disciplina as formas de participao do usurio
na administrao publica, direta e indireta, regulamentando em especial: I as
reclamaes relativas prestao dos servios pblicos em geral, asseguradas a
manuteno de servios de atendimento ao usurio e a avaliao peridica, externa e interna, da qualidade dos servios; II o acesso dos usurios a registros
administrativos e a informaes sobre atos de governo, observado o disposto
no artigo 5, X e XXXIII; III a disciplina da representao contra o exerccio
negligente ou abusivo do cargo, emprego ou funo pblica na administrao
pblica. Vale ressaltar que a Constituio Federal em vrios outros dispositivos
faz meno participao dos cidados na Administrao.
A crescente previso de mecanismos de participao administrativa pelos
diplomas legais refora a tendncia de efetivao da participao administrativa. A Lei 10.257/01, ao instituir o denominado Estatuto da Cidade, consagrou
uma srie de normas relativas participao administrativa, revelando um dos
mais importantes diplomas legais de efetivao da democracia.
Para Moreira Neto (2003, p.182):
227
atravs da participao, como requisito inarredvel da democracia

material, que se satisfaz a condio de legitimidade indispensvel aos
processos de produo e de aplicao de normas deslegalizadas, uma vez
que ocorrida a deslegalizao, aquela condio j no mais poder ser satisfeita pela legitimao representativa, prpria da democracia indireta.
Inmeros so os diplomas legais do ordenamento jurdico brasileiro

que estabelecem a participao administrativa, de modo a confirmar a tese
principiolgica da participao. Como exemplo, temos a Lei Complementar
101/2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal artigos. 9, 4 e 48; Lei 9.784/99,
que trata sobre o processo administrativo federal, em seus artigos. 3, 9, 31,
32, dentre tantos outros.
2. Controle como Forma de

Participao do Administrado
O controle um instrumento da democracia, e a Declarao dos Direitos
do Homem e do Cidado, de 1789, em seu artigo 15, reza que a sociedade tem
o direito de pedir contas a todo agente pblico sobre sua administrao (ESCOBAR, 1999, p.17).
Seu principal objetivo preservar a legalidade dos atos da gesto, buscando alcanar sua finalidade maior, que a aplicao e a boa administrao dos
recursos pblicos, conservando a transparncia da gesto com a publicao dos
atos administrativos, buscando a manuteno de uma prestao eficiente de
servio pblico.
2.1. Conceito de Denncia

Denncia, palavra de significado negativo, vinculada conotao de
traio e delao. Vivemos eternamente em tempos de crise - econmica e
financeira, crise poltica, crises institucionais interminveis, de valores morais
e ticos que a cada dia se aprofundam, sem que haja grandes perspectivas de
mudanas estruturais e profundas, muito embora a sociedade perpetuamente
alimente imenso anseio por transformaes, buscando um dilogo sobre essas
questes, diante da inverso de valores morais e ticos.
228
Denncia tema polmico e recheado de controvrsias, apesar de ter sua

histria contada atravs dos tempos sempre vinculada traio, alm de, dependendo do contexto histrico-social de cada poca, poder ser considerada
um mecanismo de busca da verdade, de restabelecimento da ordem pblica, etc.
Uma das passagens mais conhecidas da histria da denncia, delao ou
traio, como melhor se queira empregar o vocbulo, foi o de Judas Iscariotes.
Quando se faz referncia passagem bblica, sentimentos de desprezo continuam a invadir as pessoas que repudiam veementemente a atitude de delao, bem
como do delator. A histria est repleta de situaes envolvendo personagens
em delaes, como Silvrio dos Reis, outro personagem conhecido na remota
histria brasileira, foi Calabar2, dentre outros; e o mais surpreendente que esses comportamentos so repulsivos e abominveis na raa humana, no entanto,
so expresses peculiares a ela.
Seres humanos so os nicos que abrigam o potencial para criar e manter
relaes fundadas na confiana, exteriorizando sentimentos de segurana ntima, crdito e esperana. A solidificao dos relacionamentos estabelecidos entre
pessoas, seja de qualquer natureza, est subordinada a vrios fatores, notadamente na possibilidade de confiana recproca; ausente esse fator, fica abalada a estrutura social, uma vez que, apesar da manuteno de interesses pessoais e do
medo, seriam insuficientes para a subsistncia de uma sociedade unida e ordeira.
importante observar que, via de regra, no se exige nenhuma atitude
moral do delator; pelo contrrio, apesar de sua atitude ser eticamente abominvel, o que se valoriza so as vantagens advindas de sua ao, sem sopesamento
dos reflexos que tudo isso possa ter na sociedade, principalmente levando-se em
considerao valores como a dignidade da pessoa humana, que deve ser uma
realidade tangvel vida das pessoas.
O direito e a moral no contedo de suas exigncias correspondem-se em
parte. A relao entre ambos os domnios de normas reside muito mais no fato
de que a moral, por um lado, fim do direito, e, por outro, fundamento de sua
validade obrigatria (RADBRUCH, 2004, p.66).
Apesar de existirem vrios tipos de denncias, como a delao premiada,
que foi disciplinada no Brasil como forma de estimular elucidao e punio
2
Domingos Fernandes Calabar, foi um senhor de engenho na capitania de Pernambuco, aliado dos
holandeses que invadiram o Nordeste do Brasil. Durante vrios sculos, o nome Calabar era sinnimo
de traio.
229
de crimes praticados em concurso de agentes existe previso em vrios outros

instrumentos normativos do ordenamento jurdico brasileiro, dentre os quais
apontamos as Leis 8.072/90 e 9.269/96; 2, do art. 24, da Lei 7.492/86, acrescentado pela Lei 9.080/95; nico do art. 16, da Lei 8.137/90, acrescentado
pela Lei 9.080/95; art. 6, da Lei 9.034/95 e 5, do art. 1, da Lei 9.613/98,
bem como o prprio Cdigo Penal, no crime de extorso mediante sequestro,
art. 159, 4; a denncia espontnea, tambm, est inserida no ordenamento
jurdico brasileiro, prevista no art. 138 do Cdigo Tributrio Nacional, onde
estabelece que o contribuinte que promove a denncia espontnea deve ser
beneficiado com a excluso de qualquer penalidade, seja ela decorrente da falta
de cumprimento da obrigao principal ou acessria; no entanto, o foco central
deste estudo a abordagem to-somente do instituto da denncia administrativa como mecanismo de controle social da Administrao Pblica.
3. A Denncia como Mecanismo de Participao

e Controle da Administrao Pblica
O grande complexo de rgos e entes dotados de personalidade jurdica, dirigidos por um corpo de agentes, compe a Administrao Pblica, a este cumprindo uma infinidade de atividades. Essa diversidade de atividades visa a atender os
interesses e necessidades exigidos pela sociedade e conferidos pelo ordenamento.
As atividades desenvolvidas pela Administrao Pblica se completam
entre si e so submissas continuamente a orientao e coordenao. Na dinmica de permanente mutao pela qual passa a sociedade, a Administrao tenta
seguir esse compasso veloz, procurando dotar-se de instrumentos que sejam
capazes de reduzir esses impactos surgidos entre a Administrao e a sociedade.
Para o pleno exerccio das atividades administrativas, a administrao
est destinada a propiciar melhores condies de vida a setores carentes da
sociedade. A concreta realizao da atividade administrativa se desenvolve
com maior eficincia mediante a participao e o envolvimento do povo nestes processos, pois, proporcionam maior facilidade no controle por parte da
sociedade como um todo.
A ideia de controle administrativo est diretamente vinculada transparncia no exerccio do poder estatal, notadamente da Administrao, ocorrendo de forma bem mais efetiva por intermdio dos chamados controles sociais
230
ou controles no institucionais, expressos pelas entidades da sociedade civil,

manifestaes de partidos polticos, os abaixo-assinados etc., mas muitas dessas
manifestaes por si s no tm o condo de dar respostas satisfatrias para o
aprimoramento da Administrao.
H constante descrena a respeito dos mecanismos de controle sobre a
Administrao, que acarretam sua imobilidade, devendo-se, pois, abrir o debate
para o tema no sentido de dar efetividade ao controle administrativo, vislumbrando a possibilidade de adaptao ou criao de instrumentos.
A denncia pblica um instrumento usado para formalizar as insatisfaes e as indignaes sentidas pelo povo, quando observada a conduta dos
funcionrios, servidores e agentes pblicos. As denncias relativas ao funcionamento precrio dos servios pblicos ou mesmo relativos responsabilidade do
agente pblico, quando da gesto da coisa pblica, devem ser manifestamente
praticadas, desde uma simples reclamao sobre um mau atendimento ao contribuinte, at as que envolvam subtrao ou m aplicao de recursos pblicos.
O sentido de denncia aqui especificamente abordado diz respeito materializao do direito de petio, para o exerccio de uma insatisfao e indignao do cidado ante a Administrao Pblica, no que se refere a no ou m
aplicao dos recursos pblicos, bem como s precrias condies das atividades e servios pblicos disponibilizados aos cidados.
A denncia administrativa tem seu espao assegurado pela legitimidade
democrtica direta, exteriorizando situaes de ilegalidade em todos os mbitos da Administrao Pblica, com a expectativa do denunciante de tomada
de providncias, objetivando o saneamento ou anulao do ato administrativo
nocivo, posio do administrador, como a m gesto dos recursos pblicos, inclusive por atos de omisso, atacado pela denncia para evitar danos advindos
da patente ilegalidade.
No nos parece salutar e acreditamos ser por vezes bastante perigoso dar
guarida no ordenamento jurdico prtica da denncia no sentido de traio
como mecanismo de controle, porm aderimos ideia de que apresentar peties contendo denncias sobre assuntos que versem sobre interesse pblico ,
acima de tudo, um exerccio de liberdade, de manifestao do direito inerente
aos cidados participao poltica.
Em um Estado de Direito, a norma jurdica o ltimo refgio do seu povo,
pois o que nela est inserida representa uma referncia de organizao ou mesmo de conduta das pessoas, dimensionando o mbito de sua influncia. Assim,
231
inadmissvel que este mesmo conjunto de regras jurdicas possa albergar a denncia, no sentido de delao, incentivando o cidado ao exerccio de infraes
de regras morais inalienveis.
Na Administrao Pblica, a denncia deve se concretizar atravs da
conscientizao de seu povo, que acredita-se ser esse mecanismo, um instrumento apto, para o exerccio da defesa de valores inalienveis, preservao da
moral e da tica, proteo do errio, do meio ambiente, parte de um catlogo
enorme de bens passveis de proteo.
Sem a constante prtica de comportamento estribada na tica, a humanidade ser conduzida a vivenciar momentos de considervel instabilidade. Divorciado da tica, o Direito contribui para que as condutas humanas exeram
um movimento pendular entre o bem e o mal, instaurando uma instabilidade
nas relaes sociais, desenvolvendo sentimentos na conscincia moral dos homens, de maneira a proporcionar o aparecimento de elementos fomentadores de
desesperanas e descrena em tudo e em todos.
As relaes jurdicas, notadamente as de Direito pblico, precisam ser desenvolvidas num ambiente que prepondere o auge do direito, bem como de
todos os elementos valorativos que o compem.
Inadmissvel um direito sem tica, inaceitvel um direito estimulador
de ilicitudes caracterizadas por ofensas aos valores e s garantias da cidadania.
A tica no a lei propriamente dita, mas sim a posio a ser adotada
pelas pessoas em especfica realidade humana. A tica um ato praticado pelo
homem possuidor de razo, que objetiva a concretizao do bem.
O esprito da denncia administrativa o de colaborar eticamente para
edificao de uma sociedade mais justa, solidria e participativa, e nunca ser
utilizada como veculo de satisfao de sentimentos vis e de interesses pessoais egosticos.
H, uma concepo filosfica sobre a tica, de inspirao em Kant, que
atua e est em vigor at nossos dias, fundamentada na noo de dever. Encerra
a denncia parte das ideias da vontade e do dever, contida nessa concepo de
tica, pendendo assim pela liberdade do homem, cujo conceito no fcil de
ser cientificamente definido, porm tem que ser perseguido habitualmente, uma
vez que corre srio risco de o homem ser reduzido a um mero ser da natureza.
Quando se denncia, h de agir como um dever que nos obriga a fazer
o que muitas vezes no queremos ou no nos agrada; no entanto, quando o
dever nos fora a fazer o que favorece a liberdade do homem, em virtude de ser
232
o homem um ser independente, nada mais faz do que realizar o que considera
como o melhor.
No momento da denncia, para o efetivo controle da Administrao Pblica, a inspirao kantiana que respalda a atividade do cidado, pois o comportamento reto de dever conferido ao homem como um indivduo integrado
por valores que o ala a patamares de respeito pelo seu prximo e que exerce um
estado de credibilidade e confiana nas relaes.
Ao se optar pela prtica negativa da denncia, realizam-se a institucionalizao e a prtica do denuncismo, sentimento motivado pela inveja, e no
se ter como exigir dos cidados comportamento adverso desse sentimento
repulsivo e outros sentimentos subalternos. Se somos coniventes com a institucionalizao do denuncismo, compactuamos com a permissividade imoral
respaldada pela lei.
uma faca de dois gumes apoiar a cultura do denuncismo, pois os reflexos
na sociedade decorrentes dessa prtica so devastadores para todas as partes. O
denuncismo desprovido de qualquer carter moral ou tico, motivado por interesses pessoais, vingana, dio, inveja e, alm de visar a fazer o mal, persegue
outro tipo de sentimento, que a satisfao sdica contra o denunciado. Num
pas onde valores como moral e tica nunca verdadeiramente fizeram parte
do cotidiano, a denncia irresponsvel, sem provas, contra algum desafeto ou
por quem no se nutra alguma simpatia, pode ser um perigo constante para a
segurana jurdica.
4. Denncia Annima
A princpio deve-se agir com cautela a qualquer tipo de denncia annima. Esconder-se sob o manto do anonimato denota ausncia de princpios de
natureza tico-moral, ato de covardia.
A Constituio brasileira veda o anonimato, explicitado no seu art. 5,
inciso IV; no entanto, considervel parcela dos operadores do Direito admite
naturalmente essa prtica. Esses adeptos do anonimato se justificam, afirmando
que a comunicao annima serve unicamente para desencadear uma investigao preliminar. Alegam que o procedimento de investigao preliminar deve
resultar em provas irrefutveis de autoria para que a formalizao da acusao
possa ser realmente feita. Justificam ainda que necessria a preservao do
233
anonimato, uma vez que o aparato do Estado muito precrio, para que possa
ser assegurada a integridade do denunciante.
Existem hoje inmeros rgos pblicos, bem como particulares, que dispuseram nmeros especiais de telefone populao para a realizao de denncias, das mais diversas espcies, a fim de que pessoas sem rosto, escondidas no
anonimato, possam com suas identidades preservadas, seguramente, dizer da
autoria de crimes, ou informar sobre pessoas que cometeram ilcitos.
importante observar que nenhuma denncia annima, por si s, pode
servir como prova vlida no processo, muito menos para fundamentar alguma
condenao. Somente depois de verificada a veracidade dos fatos, com provas
admitidas, que ser formalizada a acusao para que essas provas sejam submetidas ao contraditrio.
Fazem confuso entre o anonimato e sigilo de informao. Este deve ser
preservado para que no seja prejudicado o denunciante, muito menos a figura do denunciado. No anonimato, no raras vezes, o denunciante se esconde
atrs das acusaes apcrifas, para satisfao de seus devaneios; albergado pelo
anonimato, pode assistir derrocada de seu desafeto, pois, muitas vezes, as denncias so infundadas, e motivadas por sentimentos vis; e, por ser detentora
de muita fragilidade, a denncia acarreta prejuzos ao denunciado e ao Poder
Pblico, que poderiam, por vezes, ser de reparao difcil.
No caso do sigilo da informao, tomam-se as cautelas necessrias, para
preservar as partes, de maneira que a investigao possa ser realizada de forma a
no desprezar a igual possibilidade de se tratar de acusao inverdica e da tentativa de manipulao do aparelho administrativo. A vedao do anonimato,
objetiva posteriormente responsabilizar aqueles que de forma excessivamente
exercem a liberdade de expresso e o direito/dever de participar atravs do mecanismo da denncia. Se manifesta Silva (2003, p.244):
A liberdade de manifestao do pensamento tem seu nus, tal como de
o manifestante identificar-se, assumir claramente a autoria do produto
do pensamento manifestado, para, em sendo o caso, responder por eventuais danos a terceiros. Da por que a Constituio veda o anonimato.
A manifestao do pensamento, no raro, atinge situaes jurdicas de
outras pessoas a que acorre o direito, tambm fundamental individual,
de resposta. [...].
234
Nada impede que o Poder Pblico, provocado por denncia annima,

adote medidas informais destinadas a apurar, preliminarmente, por meio de
averiguao prudente, discreta e sumria, o suposto fato quando em condio
de ilicitude, com o objetivo de viabilizar a ulterior instaurao de procedimento administrativo, que busque a autoria e a materialidade dos fatos reputados
ilegais e abusivos.
Advirta-se que denncia annima no pode ter carter oficial, portanto, no qualificada como atos de natureza processual, excluindo do Estado
a obrigao de, baseado unicamente em instrumento de denncia annima,
desencadear um procedimento administrativo, visando apurar seu teor.
Administrao Pblica exige-se e aplica-se o Princpio da Legalidade
em sentido estrito. Quer dizer que, quando o superior hierrquico se encontra
diante de uma conduta ilegal praticada por um funcionrio subordinado, pode e
deve aplicar sanes nos estritos termos da lei, no podendo os agentes pblicos
agir com favoritismo ou perseguio. Devem agir sob o princpio da impessoalidade, estritamente vinculados lei. Por essa razo, possvel que o processo
administrativo seja instaurado de ofcio.
Assim a Administrao Pblica no pode nem deve agir por interesses
prprios, muito menos para favorecer quem quer que seja, mas agir em estrita
obedincia e observncia da lei, e buscar em todas as circunstncias o interesse
pblico. Dessa forma, deve, sempre que tomar conhecimento de conduta ilegal
causada por funcionrios, necessariamente apurar, respeitando o devido processo legal, e aplicar a pena pertinente. Para isso, no s recomendvel mas
absolutamente necessrio que as pessoas denunciem.
5. Dever de Denunciar
O indivduo qualificado pela cidadania, condio que o capacita a interagir na estrutura poltica do Estado, e o faz quando participa direta ou indiretamente do seu destino. Essa participao ocorre de inmeras formas, podendo
ser pelo do voto, propondo a edio de leis previsto no art. 61 da Constituio
Federal de 1988, ajuizando aes para a defesa do patrimnio pblico, de acordo com o artigo 5 LXXIII da CF/88, ou ainda provocando a atuao das entidades estatais, como dispe o artigo 71, 4 tambm da CF/88; fiscalizando
235
compras pblicas de acordo com a Lei 8.666/93, artigo 15, 6 dentre tantas
outras formas.
Com razes histricas, a expresso cidadania tem grande influncia do
sistema poltico helnico. Atenas deixou grande contributo sobre o assunto. A
exemplo disso, pode-se mencionar a experincia na qual todas as decises importantes eram tomadas em assembleia. Nem todos podem participar, no entanto,
uma vez que apenas alguns membros da sociedade eram considerados cidados
atenienses. Aos escravos, metecos, s mulheres no era dado o direito de interagir, opinar, muito menos interferir nas decises polticas. O Corpus Juris Civilis
foi uma das primeiras normas a tratar da cidadania. Diferentemente, o Direito
Civil romano no era precisamente um ramo do Direito privado, mas dizia respeito ao direito do cidado romano, considerado assim como direito de cidadania.
Para Herkenhof (2002, p.35), a histria da cidadania, , de certa maneira,
a prpria histria dos direitos humanos e a histria das lutas para a afirmao
de valores ticos, como a igualdade, a liberdade, a dignidade de todos os seres
sem exceo, a proteo legal dos direitos, a sacralidade do trabalho e do trabalhador, a democracia e a justia.
O governo democrtico, em oposio aos regimes ditatoriais, existe para
acatar a vontade do povo, feito para o povo; porm os cidados que fazem parte dele se obrigam e devem atender e seguir as normas e deveres aos quais esto
submetidos, sendo regrados assim por deveres fundamentais ao funcionamento
do Estado Democrtico de Direito.
O ser cidado consiste tambm na vigilncia constante e apoio do povo,
mas esse deve ser atuante na procura incessante do cumprimento dos ideais
democrticos. Comparecer obrigatoriamente s urnas no o suficiente para
o exerccio do dever de votar. O voto no o simples apertar o boto verde na
urna, mas a efetiva escolha de representante, dentre os candidatos registrados.
Um povo que no possui ideal para votar nada far quando no estiver satisfeito
com os seus lderes, apenas aguardar a prxima eleio, inconformado, mas
esttico, para novamente tentar a sorte. Essa a viso de (SILVA. 2003, p. 357),
Participar da vida poltica, seja pelo voto, direito de petio, denncia etc.,
no exerccio de seus direitos de modo consciente e tambm responsvel, alm de
consistir na responsabilidade social de todos os indivduos, representa um dever
fundamental de cidadania.
236
6. Ao Popular
A ao popular nada mais do que um dos instrumentos de defesa das
condutas arbitrrias. Constitui dever fundamental, pois se encontra posto nos
requisitos da democracia, supe o dever dos indivduos de zelarem pela legalidade dos atos da Administrao Pblica.
tida como um dos instrumentos de participao poltica do cidado na
execuo das atividades da gesto pblica. Apesar de ter a ao popular natureza jurdica, considerada uma forma de participao poltica do cidado. Assim, por intermdio da ao popular que se exerce a atividade de responsabilizao dos gestores da coisa pblica, considerando que a fiscalizao (bem como
o controle da Administrao Pblica) est inserida no mbito do poder poltico.
O cidado no regime democrtico detentor do dever fundamental de
vigilncia, e isto alcanado por meio da ao popular, da qual detentor de legitimidade ativa para prop-la. tida a ao popular como um instrumento de
garantia constitucional posta disposio do cidado para anular ato lesivo ao
patrimnio pblico, moralidade administrativa, ou seja, para proteger o direito fundamental a um governo srio, honesto, eficaz e que resguarda os valores
pelos quais a sociedade reputa importante e pelos quais ela vier a se interessar.
7. Dever de Apurar
Toda denncia deve ser investigada, mesmo sem grande fundamentao,
ressalvadas as cautelas devidas para a investigao preliminar e sem considerar a denncia sem rosto como pea processual. Deve ao final dessa sumria
investigao ter indcios de veracidade. Sendo os fatos objeto da denncia
apurados e, se constatados como verdicos, devem ser severamente punidos.
Importante assegurar as garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa aos envolvidos.
A autoridade pblica no pode se abster de investigar qualquer possvel pista,
logicamente excetuando aquelas claramente inverdicas, mesmo quando feita por
meio de correspondncia annima ou identificada por codinome ou pseudnimo.
Como um Estado Democrtico de Direito, o Brasil preserva a igualdade
entre seus cidados e assevera que um dos seus termos a necessidade do res-
237
guardo do contraditrio e da ampla defesa aos litigantes em processos judiciais

e administrativos.
No Brasil existem vrios instrumentos adotados pela Administrao Pblica para apurar as denncias, de forma a manter a cautela e verificar a verossimilhana, assim como punir com sanes administrativas os envolvidos e
culpados. So eles a sindicncia e o processo administrativo disciplinar.
de responsabilidade do Poder Pblico investigar ilcitos, bem como aplicar as sanes previstas na lei especial. Essas sanes tm vrios graus, dependendo da gravidade do ilcito.
dever de toda a sociedade, resguardar o patrimnio pblico, com a
tomada das providncias que pretendam unicamente defender o interesse da
Administrao Pblica. Isto inclui o cidado comum, a quem assegurado o
direito de promover representao perante o Ministrio Pblico para que seja
instaurada investigao da prtica de ato de improbidade. Esse dever a garantia do exerccio da cidadania na fiscalizao da coisa pblica.
Tem o Poder Pblico, nas suas mais diversas esferas, mediado por seus
agentes, o poder-dever de agir com diligncia e zelo, no uso da prerrogativa de
ajuizar, por iniciativa prpria, da oportunidade e dos meios adequados em proteo ordem jurdica e ao patrimnio pblico, sob pena de culpa ou omisso,
podendo, inclusive, no caso de omisso, responder por crime de prevaricao,
capitulado no art. 319 do Cdigo Penal Brasileiro, e tambm em ato de improbidade administrativa, cuja conduta est descrita pelo art. 11, I e II, da Lei 1.079
de 10 de abril de 1950. Ao passo que os atos de improbidade administrativa so
objeto de aes ajuizadas diretamente pela Procuradoria dos entes pblicos, os
documentos que mostrem indcios de crimes de responsabilidade, bem como
aqueles previstos na Lei 8.666, de 21 junho de 1993, Lei de Licitao, devem ser
encaminhados ao representante do Ministrio Pblico, para que, no exerccio
de suas competncias, formule denncia pelos delitos mencionados.
O contribuinte, cidado e toda a sociedade aguardam, que o esprito de
impunidade seja vencido pela prtica da honestidade, que o vazio do discurso
em favor da moralidade deixe de ser apenas discurso e se concretize nas aes
probas dos agentes, servidores e funcionrios pblicos.
238
8. Efeitos da Denncia
No raro ocorrerem imprudncias e impercias quando do ato denncia.
At porque muitas vezes o ato da denncia se torna um momento de especulao e de espetculo sobre o fato noticiado, em alguns chegando a aflorar um
sentimento impulsivo irracional dos invejosos e vingadores. Revela-se o instante
da denncia, no raro, num momento de histeria, surgindo alguns incrdulos de
alerta para imprimir dvida, razo, serenidade e nimo para expressar a verdade.
Muitas vezes no af de trazer a lume situaes de ilegalidade, abusos na
Administrao Pblica, buscando com isso o primado da legalidade, dignidade
humana, interesse pblico e outros postulados, se comete atos impensados levados pelo entusiasmo pueril, tendo no raro o apoio da imprensa falada, escrita
e televisionada, que externa uma mistura de espetculo, sensacionalismo e ao
mesmo tempo espalha terror. Essa atitude deveras perigosa, porque pode instigar pessoas a idealizarem juzos levianos, quando deveria proporcionar uma
anlise e reflexo perante situao de tanta gravidade.
No so poucos os que tiram proveito da liberdade democrtica para servir
a interesses escusos, ocultos, no raro utilizando-se do conhecimento de que
so detentores para manipular pessoas, situaes e informaes, objetivando
criar indivduos que tenham apenas a capacidade de repetir opinies, desprovidos de senso crtico, privados de sabedoria e de conhecimento.
8.1. Denncia Procedente

Em outras situaes, a denncia pode ter um sentido de dever cumprido, de exerccio pleno da cidadania, de colaborao para o aprimoramento dos
servios pblicos para si, bem como para a sociedade como um todo. Ela serve
como instrumento de defesa do papel da Administrao Pblica na busca do
bem comum, assim como de controle dos recursos pblicos.
Esse sentimento se agiganta quando a denncia tem fundamento em provas que respaldam a verdade, decorrendo na punio exemplar dos culpados.
Necessitamos defender valores nobres como honradez, honestidade, decncia,
correo, to raros na sociedade hodierna. H hoje uma inverso de valores
muito grande e cresce a legio de defensores camuflados da corrupo, malversao do errio.
239
O resultado da denncia procedente acarreta consequentemente o fortalecimento de uma cidadania que passa a acreditar nas instituies como instrumento de frenagem aos abusos cometidos por seus agentes, tornando-a mais
ctica de que a constituio de uma sociedade justa, livre e solidria possvel,
se todos imbudos desse esprito, colaboram para sua edificao.
Quando da procedncia da denncia administrativa, temos uma situao
interessante, pois so vrios os desdobramentos. No Brasil, a seara administrativa no se esgota nela mesma, uma vez que seu resultado no alcanado
pelo trnsito em julgado. O denunciado, ao ser condenado e advier a sano
disciplinar, dela pode recorrer administrativamente da deciso, na modalidade
de pedido de reconsiderao e de recurso hierrquico. Insatisfeito com esse resultado poder recorrer ao Poder Judicirio que analisar a situao, no adentrando no mrito.
8.2. Denncia improcedente

A denncia pode ter efeito devastador em inmeros aspectos: psicolgico,
social, moral, poltico. O alvo ou vtima da denncia, caso seja inocente, tem
uma possibilidade enorme de jamais se ver livre da mgoa, do sofrimento, e, em
algumas situaes, desenvolve fobias, passando a desconfiar de tudo e de todos.
O envolvimento de pessoas em denncias de resultado improcedente pode destruir propositadamente slidos vnculos de amizades e companheirismo.
Muitas vezes, de acordo com o seu grau de conscincia, de comportamento e posio dentro da sociedade, a vtima se auto condena ao isolamento e, por
vezes, por no suportar a vergonha de haver sido exposta a situao inverdica,
mas no menos vexatria, pratica suicdio, refugiando-se nesse meio enganoso
de reaver a honra.
Pases da Europa e da sia, onde a moral se afigura mais slida do que
em pases latino-americanos, so comuns noticiarem a ocorrncia de suicdios de
personalidades empresariais e polticos acusados de corrupo. O suicdio, em algumas culturas, considerado como mecanismo de recobro da dignidade perdida.
A denncia desencadeia duplo efeito em relao ao denunciante: pois, se
por um ngulo um ato que compromete a confiana entre as pessoas alvo da
denncia, por outro lado, o efeito pode ser reflexo ao denunciante, acarretando
240
prejuzos psicolgicos, como a culpa e o remorso, ou sociais, como o isolamento

e a rejeio.
Ao analisarmos os efeitos da denncia improcedente, com o consequente
aniquilamento moral a que so expostas as pessoas vtimas de tal expediente, se
faz necessrio verificar, com acuidade e serenidade, a fim de se possa ter ideia
do mal irreparvel que uma denncia irresponsvel, fulcrada na falta de carter
de alguns, pode ensejar na vida de um cidado.
importante salientar que no foge das responsabilidades civis, passvel de
reparao dos danos, aquele que, com dolo, praticou atos, no caso, denncias
comprovadamente falsas, com a nica finalidade de atribuir a prejuzos terceiros.
9. Proteo no Ato da Denncia

Nos primeiros textos constitucionais, havia a garantia, principalmente,
imunidade dos peticionantes no tocante condio de denunciante, entretanto, hoje em dia, essa referida imunidade no est formalmente garantida na
maioria dos pases.
As peties podem ser dirigidas a qualquer rgo pblico, autoridade, sem
que praticamente existam limitaes no que se refere ao seu destinatrio em
nenhuma parte. Geralmente, as peties so remetidas ao Poder Legislativo,
nas suas trs esferas, ao ombudsman, provedor de justia ou ouvidorias, onde
houver, ou diretamente as Administraes Pblicas. Cabe aos rgos receptores, ou autoridades, o encaminhamento para a apurao da denncia, com as
reservas cautelares necessrias.
No mbito penal, a legislao vasta no sentido de proteger vtimas e
testemunhas, existindo inclusive programas que conferem sustentao a essa
prtica. Sobre a denncia administrativa, no entanto, essa no tem uma sustentao legal no nosso ordenamento, mas incentivada por muitos, como forma
de concretizao do princpio da participao popular do cidado no controle
da Administrao Pblica, buscando a transparncia na conduo da gesto,
dentre outros objetivos
O exerccio da participao popular de forma plena tem suas bases fincadas inicialmente no direito de informao, uma vez que a todos assegurado
esse direito, bem como h o dever de informar da Administrao Pblica, assim
manter o seu acesso de forma racional e ordenada a todos. As garantias asse241
guradas no ato da denncia so as mesmas dadas ao cidado em geral e so

fulcradas em valores morais e ticos.
A legislao brasileira prev medidas de proteo a pessoas que denunciam crimes com a diminuio de pena ou reduo da sano, quando for o
caso, entretanto silente nas demais situaes, ficando abrangida a proteo
no tocante a incolumidade fsica, direito de ser ouvida, de protocolizar petio
nos rgos competentes.
necessria a criao de mecanismos suficientes a dar proteo aos denunciantes, tanto no ato da denncia quanto no decorrer do processo e aps
este ser concludo. Esses mecanismos devem ser bastantes para coibir possveis
perseguies, mas tambm devem ser suficientes para assegurar o direito/dever
que cada um tem de exercer em sua plenitude a cidadania.
Concluso
Este estudo teve a pretenso de abordar a Participao Popular e o Instituto da Denncia como mecanismo de Controle da Administrao Pblica. Foi
elaborado de forma sucinta, porque o instrumento da denncia na seara administrativa ainda no exercido amplamente e isso decorre da pouca prtica da
participao popular.
A democracia representativa vive momentos sucessivos de crise, em virtude do comportamento de seus agentes no identificados com o senso de respeito
legalidade e com os demais princpios constitucionais. Concomitantemente
a isto, presenciamos a expanso da corrupo que solapa aspectos da moral
social necessria para o fortalecimento das instituies e da prpria democracia. Consorciada a tudo isso, a cultura da impunidade prolifera e se expande a
passos largos.
Apesar de a participao popular ter grande relevncia no exerccio efetivo da cidadania, esse mecanismo enfrenta grande resistncia, porquanto apatia,
abulia e acracia, se manifestam de forma a imobilizar a atuao da ao cidad,
uma vez que se instaura o descrdito advindo da falta de respostas eficazes aos
reclamos da sociedade, mas tambm obstaculizada pela falta de informaes
e pelo nvel educacional do povo, alm do excesso de formalismo dos procedimentos administrativos em geral.
242
No Brasil, a discusso em torno do princpio da participao administrativa ainda muito tmida, at porque no h nenhuma previso na Constituio
Federal; somente no artigo no art. 37, 3 do captulo que se refere Administrao Pblica, feita uma referncia participao, de maneira tnue.
O Estado Democrtico de Direito no se limita mais a simples frase de
efeito, mas traduz a necessidade de mudana positiva no pensamento jurdico
bem como nas instituies.
Para o efetivo exerccio da participao popular, o cidado tem ao seu dispor vrios instrumentos, bem como mecanismos de controle e interferncia na
Administrao Pblica: o oramento participativo, o plebiscito e o referendo; a
consulta pblica, a iniciativa popular, audincia pblica etc.
A abordagem a que nos propomos diz respeito exclusivamente denncia pblica como instrumento utilizado na formalizao das insatisfaes e das
indignaes sofridas pela sociedade, diante da conduta dos funcionrios, servidores e agentes pblicos.
A denncia aqui analisada diz respeito quelas relacionadas com o mau
funcionamento dos servios pblicos, responsabilidade do agente pblico, na
gesto da coisa pblica etc., e relaciona-se com a materializao do direito de
petio junto a Administrao Pblica. expresso de cidadania ativa num
Estado Democrtico de Direito.
No Brasil vedado o anonimato, previsto no Texto Constitucional,
no seu art. 5, inciso IV, mas corrente significativa de juristas admite essa
prtica naturalmente.
No Direito Administrativo, encontramos poder hierrquico, que confere
autoridade atribuies para ordenar, controlar e corrigir. Esse o poder de que
o agente pblico dispe para controlar os atos que o circundam, bem como o
poder de corrigir as irregularidades identificadas.
No faculdade, mas um poder-dever, que a autoridade tem e obrigada
a exercitar. No mbito privado, o administrador tem a faculdade de transigir
sobre a conduta irregular de seus comandados, mas na Administrao Pblica, essa liberalidade inexiste, porquanto intimamente vinculada supremacia
do interesse pblico; e disso no pode dispor. A no observncia da obrigao
de promover a apurao de irregularidades induz a autoridade em improbidade administrativa.
Apesar de existirem vrios dispositivos legais respaldando a denncia, eles
no cobrem a denncia pblica, ou denncia administrativa, uma vez que ape243
nas do suporte delao ou denncia premiada no mbito penal e a denncia

espontnea na esfera tributria.
Defendemos aqui a adequao da legislao, bem como a criao de mecanismos de regulao deste instrumento para que possa ser eficaz o bastante para
a proteo dos denunciantes, quando o caso requeira. Somos pela manuteno
das cautelas necessrias apurao de fatos que chegam ao conhecimento dos
rgos responsveis pelo controle, como tambm que seja dada a devida proteo aos que possam ser atingidos pelo ato do denunciante.
Assim, a participao popular deve ser estimulada como instrumento de
cidadania, em nome da coletividade, uma vez que ningum pode mais atuar na
sociedade, visando apenas a defender interesses pessoais.
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244
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bens, direitos e valores; a preveno da utilizao do sistema financeiro para os
ilcitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, e d outras providncias.
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246
Incluso Social por meio da Economia

Criativa: Um Modelo de Negcio Sustentvel
Introduo
O processo econmico, ladeado por uma tecnologia indomvel, trilha
uma trajetria que no se sabe onde nem como findar. Antes de teorizar acerca dessa afirmao, necessrio um mnimo desvio, que visualize o porqu dos
analistas dos dias presentes ter compreendido o efeito dessa sentena inicial. De
uma maneira ou de outra, qualquer indivduo se insere num processo econmico quando compra, vende, troca, empresta, aluga, doa, recebe, enfim, quando
realiza qualquer ato negocial.
A propsito disso, os processos econmicos do mundo contemporneo
no se restringem a limites territoriais e, portanto, qualquer indivduo de hoje
um ator econmico integrado economia de todo o planeta. Assim, a repercusso de uma prtica, por mais simples que parea, j no se exaure num
encadeamento de eventos simples.
A realidade contempornea implica no reconhecimento de que a revoluo tecnolgica (RIFKIN, 2012) a orientadora das mais diversas searas: humanas, econmicas, socais, estruturais, etc. Fala-se em organizaes, incluindo
as criminosas, so consideradas globais e informacionais. a tecnologia da informao que se apresenta como a mola propulsora da sociedade informacional.
Trata-se de um sistema de comunicao que trazido em uma lngua universal digital, moldurando a vida ou sendo por ela moldada por meio, por exemplo, de redes interativas de computadores:
neste contexto h uma abundncia de bens culturais e intelectuais e
diante disto a velha economia agoniza, baseada que na defesa irracional da indstria cultural, em detrimento da cultura e dos verdadeiros
produtores da cultura, os autores intelectuais. (ROVER, 2006, p.36).
247
Essas mudanas confusas e descontroladas levam as pessoas a se reagruparem em torno de identidades primrias, ou seja, as religiosas, as tnicas, as
territoriais ou simplesmente nacionais. A riqueza, o poder e a imagem, nesse
contexto, esto materializados em um mundo de fluxos na busca de uma identidade coletiva ou individual com uma fonte de significao pessoal.
1. Uma Sociedade Informacional

Com o paradigma da integrao promovida pela globalizao assentado, a
economia compreendeu que a participao de um ator econmico, por menor
monta que tivesse, representaria uma propulso geral das riquezas circulantes
ou, em termos vulgares, o bolo econmico cresceria medida que todos os
nichos negociais se aglutinassem. E ento, como num holograma, um ponto
isolado passou a no representar quase nada, mas a unio das suas extremidades
condio essencial formao do todo. (MATTELART, 2002).
A partir da adoo espontnea das prticas neoliberais ou com a imposio
delas, por intermdio das economias centrais do capitalismo, todas as estruturas econmicas do mundo se imbricaram de uma tal forma, a no existir mais
empresas de um pas apenas ou bolsas de valores de uma comunidade econmica restrita e, enfim, cidados que no sofram o influxo da macroeconomia
mundial em seu cotidiano. A economia atual, ladeada pela tecnologia indomvel,
globalizando determinados comportamentos, estandartizando solues econmicas e imprimindo at mesmo conceitos culturais, teria iniciado algo irreversvel.
A par do contexto que h pouco se introduziu, necessrio frisar que o
sistema capitalista, por quaisquer das formas que j assumiu ao longo da histria, foi e marcado por duelos, que tanto podem ser examinados isoladamente,
quanto podem ser analisados uns a partir dos outros, transparecendo, assim, seu
carter de nascedouro infinito de contradies e, ao mesmo tempo, de solucionador incansvel dessas mesmas contradies.
De logo, o conflito que mais interessa a esta anlise entre o capitalismo e a democracia. Isto , o quanto a livre atuao econmica invade a seara
poltica, tanto dos representantes eleitos como, de resto, de todos os cidados.
Deve-se supor quanto o capitalismo, propositalmente, cadencia a educao e a
participao poltica de todos os cidados.
248
Os indivduos so responsveis pela tomada de decises estratgicas em

redes de intercmbios instrumentais responsveis pela conexo ou desconexo
de pessoas, grupos ou pases. uma sociedade estruturada entre a rede e o ser
(CASTELLS, 2007), materializada por vezes em uma esquizofrenia estrutural.
A ausncia de comunicao promove uma alienao entre os grupos
sociais e indivduos, na medida em que o outro seria considerado uma ameaa. Trata-se da gerao internet. (TAPSCOTT, 2010). Com isso, a fragmentao social se propaga por meio de uma racionalidade, uma ao social
significativa e uma poltica transformadora, tudo orientado pela tecnologia, o
atual contexto social:
Este novo conceito de informao gerador de conhecimento no surgiu
por acaso. fruto de uma nova sociedade, tecnologicamente complexa e
cuja velocidade no trnsito de dados e, por conseguinte, as necessidades
urgentes do novo superam a cada minuto dcadas inteiras outrora experimentadas pela humanidade. Esta nova sociedade que conduziu a um
novo conceito de informao tambm fez surgir novas formas de controle, armazenamento e distribuio desta informao. A informao
uma palavra que enseja uma complexidade que a torna de difcil definio no contexto da Revoluo da tecnologia da informao. Isto porque,
para fazer uso da informao, faz-se necessrio que ela exista que seja
conhecida e que se encontre disponvel. (WACHOWICZ, 2006, p.40).
Vale mencionar, entretanto, que a tecnologia no determina a sociedade,

haja vista que uma somatria de fatores como a criatividade, a iniciativa empreendedora, a descoberta cientfica e a inovao tecnolgica devem ser levadas
em considerao nesta complexa anlise.
A interao com o mundo, neste formato, representa um novo estilo de
produo, comunicao, gerenciamento e vida social. (GUARREIRO, 2006). A
formao de redes o resultado imediato desta interao. Pela lente econmica,
pode-se afirmar que as inovaes tecnolgicas so objeto de apropriao pelos
pases, na medida em que considera a tecnologia, a sociedade e as transformaes
histricas como orientadores deste processo, realidade vela pela interveno estatal, uma fundamental fora nesse mbito (v.g. China, Japo e a extinta URSS).
Importante salientar a diferena entre os modos de desenvolvimento o
industrialismo e o informacionalismo e os modos de produo capitalismo
e socialismo (ou estatismo). O chamado ps-industrialismo o palco da tec249
nologia da informao. Poderia ser considerada uma reestruturao do sistema

capitalista? Anlises mais direcionadas para a era da informao apontam para
uma resposta afirmativa.
Surge uma nova ordem estrutural social, ordenada pelo modo de desenvolvimento do informacionalismo. As relaes sociais produo (relaes entre
as classes), experincia (histricas, familiares) e poder (institucionalizao da
representatividade estatal) ganham robustez no que se relaciona com a complexa rede de comunicaes que conecta o mundo.
Formam-se as culturas e as identidades coletivas, por meio de uma comunicao por vezes simblica entre os seres humanos, promovendo o relacionamento destes com a natureza e, principalmente, com o fator tecnologia. Alia-se
o conhecimento informao. Tem-se um princpio de desempenho estruturante, calcado no industrialismo crescimento da economia e maximizao da
produo e o informacionalismo desenvolvimento tecnolgico, acumulao
de conhecimentos, nveis de complexidade do processamento da informao.
Seria uma perestroyka capitalista para Manuel Castells (2007).
No se deve olvidar o palco em que desfila a sociedade da informao: uma
economia de mercado. O neoliberalismo consiste em um conjunto de ideias polticas e econmicas capitalistas que defende a mnima participao estatal nos
rumos da economia de um pas: para manter os lucros, o capital precisa estar
constantemente explorando novos mercados. (HELD, McGREW, 2001, p.16).
Prega-se a minimizao do Estado, tornando-o mais eficiente pela abertura da economia para o capital internacional e a sua desburocratizao. Contraria-se a tributao excessiva, a favor do aumento da produo, como objetivo
bsico de atingir o desenvolvimento econmico.
Os crticos mais atentos ao sistema afirmam que a economia neoliberal
s beneficia as grandes potncias econmicas e as empresas multinacionais. Os
pases pobres ou em processo de desenvolvimento sofrem com os resultados de
uma poltica neoliberal, marcados por consequncias devastadoras dessa ideologia: desemprego, baixos salrios, aumento das diferenas sociais, monoplios,
dependncia do capital internacional, afastando-se de possveis solues para
esses problemas, v.g. uma melhor distribuio de renda para diminuir a pobreza,
melhorias na educao, a responsabilidade do capital e do trabalho, diretrizes
para o bem-estar social, etc.
Ao seguir a orientao neoliberal, a globalizao pode ser concebida como
um fenmeno que possui tanto um lado positivo (desenvolvimento geral das
250
populaes) como negativo (males sociais, polticos, econmicos, excluso

social)1. Enquanto as distncias fsicas e virtuais encolhem, aumenta-se a velocidade da interao social, de modo que os acontecimentos mundiais possuem
uma reverberao quase imediata a nvel global. Fabio Wanderley Reis destaca
os malefcios, ao apontar que:
Essa estrutura [globalizada] revela mesmo traos que podem ser descritos como prprios de uma sociedade de castas, em que se superpem
mundos sociais radicalmente distintos, separados por profundo fosso
quanto a condies de vida e unidos somente por formas de intercmbio antes precrias e restritas a determinadas esferas de atividade.
A dinmica tecnolgica e econmica que se afirma como parte das
tendncias novas da globalizao no autorizam qualquer otimismo no
que se refere sua eventual contribuio para melhorar esse quadro
de desigualdade. Ao contrrio, o que temos com ela, mesmo nos pases economicamente mais avanados, so o aumento da desigualdade
social, nveis inditos de desemprego, a nova pobreza, o aumento da
violncia urbana. (REIS, 1997, p.49).
A globalizao um processo no pede licena. Nem precisaria. Por

conta disso, ser mais dispendioso para alguns, mas, com o tempo, as vantagens surgiro para a maioria. Lembra tambm que se trata de um dado da
realidade, de modo a exigir uma viso estratgica que preveja os custos e
benefcios dos seus resultados.
Pela tica da Psicanlise social (BARGLOW, 2013), a tecnologia est ajudando a desfazer uma viso de mundo por ela desprovida no passado, por conta
desta nova conectividade promovida em uma identidade partilhada, reconstruda. Quando a rede desliga o ser individual ou coletivo erguido um significado sem a identificao instrumental global. Nesse contexto, a desconexo
promove a excluso social.
A necessidade da dinmica do capitalismo de formar uma aldeia global 2
que permita maiores mercados para os pases centrais impulsiona a globalizao,
no que diz respeito forma como ocorre uma maior interao e aproximao
1
Cf. SILVA JNIOR, Ary Ramos. Globalizao, Estado Nacional e Democracia: as transformaes
do capitalismo e seus impactos econmicos, sociais, polticos e espaciais. Economia & Pesquisa.
Araatuba, n. 6, mar. 2004, p. 25.
Cf. IANNI, Otvio. Era do globalismo. Rio de Janeiro: Civ. Brasileira, 1996, p. 50.
251
entre as naes, interligando o mundo e, para isso, levam-se em considerao

os aspectos econmicos, sociais, culturais e polticos3.
Trata-se de uma realidade em que possvel a realizao de transaes
financeiras, a expanso de negcios at ento restritos a pequenos mercados
de atuao para outros mais distantes e emergentes, sem necessariamente um
investimento alto de capital financeiro, proporcionado pela eficiente comunicao do mundo globalizado.
George Ritzer (2007, p.01-33) define a globalizao como a difuso das
prticas capitalistas, expanso de relaes atravs de continentes, organizao
da vida social em uma escala global e crescimento de uma conscincia mundial
compartilhada, a que chama sociedade civil global. Em outras palavras, a
globalizao um fenmeno que se apresenta como um processo de internacionalizao das prticas capitalistas, uma interligao de mercados nacionais e
internacionais com a diminuio das barreiras alfandegrias e liberdade expressiva para o fluxo de capital no mundo.
No h uma dissociao radical entre o global representado pelas multinacionais, pelo terrorismo internacional, pela indstria do entretenimento,
pela rede mundial de computadores e o local marcado pela noo de
cidade, de etnicidade, de fontes tradicionais de identidade. Para corroborar seu
raciocnio, enfatiza que a globalizao pode ser apontada como uma das razes
do ressurgimento de identidades culturais locais em vrias partes do mundo.
O movimento de internacionalizao do capital excludente, por natureza.
Est em curso um ntido movimento tendente conexo dos pases desenvolvidos e em desenvolvimento, haja vista que o discurso ideolgico da globalizao,
o qual procura mostrar que a abertura econmica uma das possveis solues
para a crise econmica - atualmente em grande evidncia - vem conseguindo
cumprir seus objetivos, acentuando cada vez mais as ligaes scio-econmicas.
252
Cf. HFFE, Otfried. Viso republicana mundial: democracia na era da globalizao. Revista
Trimestral de Filosofia da PUCRS (Veritas). Porto Alegre, v. 47, n. 04, dez., 2002, p. 555.
2. A Promoo da Incluso Social por Meio

da Economia Criativa: Uma Possibilidade4
A economia criativa surge no cenrio econmico hodierno como um instrumento a favor do desenvolvimento econmico com um ingrediente diferenciado, haja vista que utiliza como principal insumo a criatividade e o talento,
individual ou coletivo. (BENHAMOU, 2007). Foge dos interesses meramente
especulativos comuns s atividades econmicas tradicionais, pois tambm integra socialmente. Deste modo, trata-se de uma meta de adequao aos anseios
sociais j to olvidados pelo Poder Pblico. uma oportunidade.
Assim, as origens econmicas, castigadas pelos solavancos da histria com
inmeras crises e superaes, abre as portas para uma nova forma de enxergar
a economia e fornecer um aparato tcnico e instrumental para o implemento
desta forma de explorao caractersticas to peculiares aos seres humanos: a
capacidade de criar. Afinal, o conhecimento histrico assenta-se sobre um sujeito que tambm histrico, pois o homem leva consigo a Histria que investiga. (ARON, 1938, p. 49).
Ao lado disso, as mudanas de orientaes pautadas pelos clamores relacionados com o Direito Ambiental na busca de um desenvolvimento sustentvel, representam o cenrio ideal para a proliferao destes empreendimentos
de cunho inovador. A ala empresarial acompanha esta tendncia e busca retirar destas prticas o que lhes convm. Natural que assim seja, haja vista que
o oportunismo caminha lado-a-lado com a busca por diferentes e eficientes
alocaes de esforos que resultem em recursos, de preferncia em formato de
lucro. A tentativa aliar estas duas orientaes. (REBOUAS, 2013).
Trata-se da culturalizao dos negcios, ou seja, um modo de inovar produtos e servios, ampliar o mercado consumidor e fidelizar bandeiras atravs da
incorporao de elementos culturais e criativos ao negcio. (TOLILA, 2007).
Desta forma, a Economia Criativa tem sido considerada uma promissora estratgia de desenvolvimento para o sculo XXI.
Existem vrias manifestaes da economia criativa no Brasil. A ttulo de
exemplo, citam-se: as rendeiras da ilha, em Florianpolis-SC; as rendeiras
Cf. MINISTRIO DA CULTURA. Plano da secretaria da Economia Criativa: politicas, diretrizes

e aes, 2011 2014. Braslia, Ministrio da Cultura, 2011.
253
da Prainha, situadas no municpio de Aquiraz-CE; os catadores de bzios, sururu (Mytella charruana), caranguejos (Nanoplax xanthiforms), siris (Callinectes
sapidus), dentre outros mariscos, situados em alguns municpios do Nordeste
brasileiro (v.g. Maranguape e Acara, ambos no Cear); os ecofoges movidos
a energia solar. O que estas atividades tm em comum o fato de que geram
renda, empregos, representam muitas vezes a subsistncia das pessoas que dele
dependem e, ainda assim, por no serem regulamentadas, permanecem margem do setor econmico. preciso inclu-las e, principalmente, reconhec-las.
A proposta seria empresari-las, ou seja, fornecer um formato empresarial
adequado para a realidade, com o competente registro para finalidades oficiais
(v.g. Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), implantada
pela lei 12.441/11, micro-empresa (ME); empresa de pequeno porte (EPP), sociedade em nome coletivo (NC), sociedade limitada (LTDA), cooperativas etc.);
formalizar as relaes de emprego existentes, com todos os direitos trabalhistas
legalmente reconhecidos; possibilidade de aposentadorias; orientaes gerais do
SEBRAE no que se relaciona com o empreendedorismo, assessoria dos rgos
de proteo ao consumidor; proporcionar o acesso a crditos para incrementar
a atividade; fornecimento de Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas (CNPJ)
para fins fiscais.
O que h de comum entre estas atividades? So precipuamente econmicas; preservam diversas culturas tradicionais (um direito fundamental); utilizam tcnicas de produo baseadas no trabalho manual, artstico, criativo e
enaltecem os talentos inerentes a cada um dos indivduos que laboram. So
formas de economia, portanto, acrescentando-se o adjetivo criativa.
So propostas as seguintes orientaes para a economia criativa: (i) a importncia da diversidade cultural do pas; (ii) a percepco da sustentabilidade
como fator de desenvolvimento local e regional; (iii) a inovaco como vetor
de desenvolvimento da cultura e das expresses de vanguarda e (iv) a incluso
produtiva com base em uma economia cooperativa e solidria.
A ideia inicial unir os processos de a criao, planejamento, produo,
distribuio e divulgao de produtos e servios tendo como base de origem o
capital intelectual, a criatividade, nvel de conhecimento e recursos materiais
disponibilizados, alm de modelos de gesto e de negcios. Alm disso, firma-se o entendimento de que a vida social no se pode reduzir a um complexo de
aes submetidas somente a leis econmicas ou sociolgicas, sendo tambm
254
uma expresso de uma cultura historicamente preservada e desenvolvida, como

uma manifestao prpria de cada lugar do mundo.
Concluso
O ser na sociedade informacional possui uma identidade, que se manifesta em instrumentalidades e comunicao via comunidades virtuais. Assim,
o atributo mencionado apresenta o indivduo como um ator social e constri
seu significado por um atributo cultural, referncias calcadas em estruturas
sociais. Todo esse processo de (re)construo recebe o incremento indispensvel da globalizao.
Constata-se que todos os antagonismos de interesses correspondem, na
verdade, aos anseios das pessoas em sua condio de investidoras, de consumidoras e, no lado oposto da guerra hermenutica, os almejos dessas mesmas
pessoas, em sua condio de cidads. compreensvel que a problematizao da
democracia algo muito mais complexo que o simples atendimento do impulso
de consumir, j culturalmente condicionado, por isso, to fcil a irresponsabilidade nos investimentos, na transmisso de informao (v.g. lei 12.527/11) e no
consumo e to enleadas as atitudes democrticas mais razoveis.
Todavia, em algum momento histrico, a cultura precisou recondicionar
seus indivduos a encontrar o equacionamento da questo, sob pena de, qual
a esfinge mitolgica, a questo devorar a todos. Com todo o exposto, urge que
as questes do dia-a-dia, que raramente so conectadas a esses raciocnios macropolticos e macroeconmicos, pela maioria da populao, sejam, finalmente,
entendidas, por esse mesmo pblico.
A globalizao traz em si a fora de uma nova reordenao das relaes
mundiais. Nesse contexto, unilateralmente imposto, o discurso democrtico
no tem um porta-voz que o represente, tornando-se obsoleto, pois a sua proposta de diminuir as desigualdades sociais e econmicas no conseguem se impor, deficincias estas que tornam o ideal democrtico inoperante.
Neste cenrio, acrescente-se que o princpio da funo social no teve
vida fcil. Defrontou a hostilidade do liberalismo e individualismo a que se
opunha; mas foi tambm combatido pelo coletivismo ascendente, para o qual
representava uma estratgia para obstar supresso pura e simples da propriedade. (ASCENSO, 2006, p.89).Os seus prprios discursos, carregados pelas
255
suas prprias contradies, apresentam-se sem capacidade para entender e justificar as novas manifestaes da excluso social que acontecem mundialmente,
impedindo-os de apresentar solues realmente viveis.
A mdia, nesse processo, deve ser transformada, tambm. A responsabilidade e a tica na informao so fundamentais. Como na sociedade de massas, a opinio pblica tornou-se o editorial do grande jornal, faz-se imprescindvel que o grande jornal canalize, honestamente, o anseio cidado.
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257
Harmonizao e Convergncia na Sociedade

Contempornea: Entre os Direitos
Internos e o Direito Internacional
Introduo
A complexidade e variedade de sistemas jurdicos devem ser estudadas,
mas mecanismos tericos devem ser criados para impulsionar um realinhamento destes problemas, que passam das assimetrias e s distintas formas de implementao dos sistemas jurdicos na sociedade moderna.
Esta variedade um dos grandes problemas da sociedade contempornea, e pode ser eliminado em grande medida atravs de mecanismos como
a harmonizao.
A partir desta importncia ntida do tema, cabe elucidar que a proposta
deste trabalho (re)contextualizar e (re)definir o termo harmonizao concluindo com sua (re)classificao o objetivo deste artigo, utilizando-se de um
sistema de referncia distinto daquele utilizado pela doutrina tradicional.
O sistema de referncia adotado1, no caso, um baseado em um trip composto por: Law and Economics de Posner2 e 3, Teorias da Linguagem (especialmente utilizando-se de tcnicas da Semitica), representadas pelo Construti-
Para a viso mais atual deste sistema de referncia proposto, alm de grande parte das definies
utilizadas como premissas aqui: VITA, Jonathan Barros. Teoria Geral do Direito: Direito
Internacional e Direito Tributrio. So Paulo: Quartier Latin 2011.
Para um apanhado geral sobre Law and Economics: ROEMER, Andrs. Derecho y economa: uma
revisin de la literatura. Cidade do Mxico: ITAM, 2000.
J na doutrina brasileira, como autores que trabalham com este sistema de referncia, mais
especificamente voltado ao direito (tributrio) brasileiro, entre outros: CARVALHO, Cristiano Rosa
de. Teoria do sistema jurdico: direito, economia, tributao. So Paulo: Ed. Quartier Latin, 2005;
CALIENDO, Paulo. Direito tributrio e anlise econmica do direito: uma viso crtica. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2009; e SCHOUERI, Lus Eduardo. Direito Tributrio. So Paulo: Saraiva, 2011.
259
vismo Lgico-Semntico de Barros Carvalho (2008), e Teoria dos Sistemas de

Niklas Luhmann (2004).
Esse sistema de referncia permite o uso do mtodo emprico-dialtico, o
qual guarda relao direta com o tema apresentado, pois h uma tentativa de
aproximar teoria e prtica.
Antes de delimitar o plano de trabalho deste artigo, cabe ressaltar que
deixar-se-o de lado as propostas clssicas do estudo da harmonizao internacional4, pois o que se quer reforar o fato de que o sistema terico apresentado
perfaz, especialmente em suas facetas da Teoria da Linguagem e da Teoria dos
Sistemas, uma interessante plataforma para a abordagem do tema proposto.
Outrossim, alerta-se para o fato que os exemplos (propositalmente) utilizados aqui so prioritariamente de direito tributrio, pois este campo do direito
possui provavelmente o maior nmero de textos harmonizados ou que utilizam-se de modelos de referncia, pois a atrao/reteno da base imponvel um
dos elementos motores de todos os ordenamentos jurdicos nacionais.
A partir da citada proposta filosfico-metodolgica, cada um destes sistemas de referncia ser utilizado para elucidar as formas de integrao e convergncia de sistemas jurdicos, (re)definindo harmonizaes positivas5 entre
sistemas jurdicos (pblicos) internacionais e nacionais (entre si), perfazendo
grandes movimentos de aplicao de um sistema de referncia prtica.
Posteriormente a este movimento, formas classificatrias sero determinadas a partir: da Semitica, do Constructivismo Lgico-Semntico e da Teoria
dos Sistemas; cada uma delas enfocando elementos distintos da harmoniza4
Como importantes textos clssicos a respeito do tema, entre outros: CASELLA, Paulo Borba.
Modalidades de harmonizao, unificao e uniformizao do direito: o Brasil e as convenes
interamericanas de direito internacional privado. In: CASELLA, Paulo Borba; ARAJO, Nadia.
Integrao jurdica interamericana: as convenes interamericanas de direito internacional
privado (CIDIPs) e o direito brasileiro. So Paulo : LTr, p. 77-105, 1998.; CASELLA, Paulo
Borba. Harmonizao do direito internacional interamericano. Disponvel em: http://www.
cacb.org.br/mediacao_arbitragem/artigos/Harmonizacao%20do%20Direito%20Internacional%20
Interamericano.doc. Acesso em: 04/06/2013; OLIVEIRA, Renata Fialho. Harmonizao jurdica
no direito internacional. So Paulo: Quartier Latin, 2008; VIEGAS, Vera Lcia. Teoria da
harmonizao jurdica: alguns esclarecimentos. Novos Estudos Jurdicos, Itaja: UNIVALI, v. 9, n. 3,
p. 617-654, set./dez. 2004; MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de direito internacional
pblico. 12. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. v. I e II
Para um interessante estudo a respeito da harmonizao negativa realizada pela Corte de Justia
Europeia: CARRIL, Mara Cruz Barreiro. Los impuestos directos y el derecho de la Unin Europea.
La harmonizacin negativa realizada por el TJUE. Madrid: Instituto de Estudios Fiscales, 2012.
260
o intra e inter-sistemas jurdicos, dando-se, ao final deste texto, exemplos de

como as formas propostas ocorrem na prtica.
1. (Re)definindo o Conceito Harmonizao

Antes de iniciar as consideraes a respeito da nova proposta de contextualizao/definio da harmonizao, importante realizar um corte epistemolgico para os fins deste trabalho.
Portanto, no se tratar aqui dos processos de harmonizao ocorridos
no mbito privado6 e 7, como: as regras de conduta autorreferentes/autorregulatrias das empresas, como as trabalhistas, assim como as regras internas s
corporaes transnacionais, de natureza de administrao interna, produo de
balanos ou governana corporativa; lembrando que estas regras so postas em
diversos ambientes jurdicos e se mantm como vlidas, lcitas, aplicveis aos
funcionrios/gestores e procedimentos internos destas corporaes.
Da mesma forma, no se dialogar com o transconstitucionalismo de
Marcelo Neves (2010), que possui certas distines dos fundamentos no aceitas por este trabalho.
Tendo sido elucidados os limites utilizados para definir o conceito harmonizao, cabe defini-lo em linhas simples, obviamente sem olvidar o fato que
este termo possui a clssica dicotomia processo/produto.
Neste sentido, o processo da harmonizao em sentido estrito realizado
com a (re)produo de estruturas jurdicas com funo, forma e localizao
idnticas, alm de uma mesma semntica programtica.
Em outro giro, deve ser dito que harmonizar, em sentido estrito, traduzir
de maneira sincronizada analogicamente, comparar estruturas reciprocamente atravs de suas prprias estruturas e gerar resultados que sejam compatveis
entre si, tentar alinhar expectativas cognitivas recprocas utilizando-se das
formas normativas.
6
Para um estudo sobre esta forma de harmonizao a partir do sistema de referncia proposto: VITA,
Jonathan Barros. Teoria Geral do Direito: Direito Internacional e Direito Tributrio. So Paulo:
Quartier Latin 2011.
Para uma obra especfica sobre harmonizao no direito privado, apesar do distinto fundamento
terico e foco mencionado: LIMA, Joo Andr. Harmonizao do direito privado. Braslia:
Fundao Alexandre de Gusmo, 2008.
261
Elucidando, estas estruturas esto localizadas em posies semelhantes no

sistema jurdico (no plano centro/periferia), sendo sua irritao contida pela
onda de choque da mesma forma, e operam com funes semelhantes, realizando um papel simtrico quele da regra no outro sistema de referncia.
Sob outro ponto de vista, harmonizar um processo de determinao do
mnimo denominador comum entre vrias legislaes, ou seja, (re)criar legislaes em vrios sistemas jurdicos distintos a partir de uma estrutura mnima.
Similarmente, harmonizao uma forma de convergncia jurdica, um
desenvolvimento paralelo pensado ou impensado, cujo produto similar.
Mais ainda, harmonizar homogeneizar8, sendo seu produto final normas
jurdicas similares e, sempre, compatveis entre si, pois a compatibilidade a
chave da harmonizao, especialmente sob o ponto de vista pragmtico.
Da mesma forma, compatibilidade e harmonizao so termos correlatos,
quase sinnimos, j que partem, sempre, de sintticas/regras de construo e
operao do sistema de criao distintas para um eixo semntico comum em
dado um referencial esttico, quer seja no sistema substitudo, quer seja no sistema espelho/sincrnico (outro sistema parcial).
Conclusivamente, a harmonizao um elemento necessrio para a sobrevivncia de um dado sistema jurdico frente aos demais, uma vez que aumenta sua
eficincia, capacidade de mimetizao com o ambiente e, potencialmente, sua
segurana jurdica, aumentando sua competitividade como jurisdio segura e
importante no processo de escolha entre vrias jurisdies em um dado concreto.
Isto ocorre, a exemplo, nos fatores que determinam a escolha do local da
arbitragem, uma vez que o pas que ser escolhido aquele considerado como
tendo com um marco regulatrio estvel e potencializando, portanto, a atrao
de investimentos.
2. Classificao Semitica da Harmonizao

Sinteticamente, harmonizao seria, sob o ponto de vista da semitica,
uma plataforma de adaptao intertextual conjunta em que os vrios sistemas
262
Como exemplo de autor que equipara, em certa medida, harmonizao e homogeinizao:

ANDRADE, Rogrio Emlio de. Direito homogneo - Mercado Global, Administrao Nacional e o
Processo de Harmonizao Jurdica. Belo Horizonte: Editora Frum, 2011.
jurdicos ajustariam sua semntica, sinttica e pragmtica a paradigmas comuns, ainda que pressupostamente.
Neste sentido, sendo a harmonizao um elemento que se expressa no
campo dos textos jurdicos ou de sua interpretao, a semitica serve, em cada
um de seus eixos como um bom paradigma para criar formas classificatrias do
processo desta harmonizao.
Portanto, especificamente, a harmonizao pode ser sinttica, semntica
ou pragmtica, lembrando que uma no exclui a possibilidade de a outra ser
realizada, pois so espcies isoladas entre si.
Sob o ponto de vista sinttico, as regras de construo de uma determinada lngua so estudadas e, neste sentido, duas so as possveis interpretaes de
tal ideia no campo da harmonizao.
A primeira destas vincula-se a forma hipottico-condicional das normas
jurdicas, algo pressuposto para todos os sistemas jurdicos que so, portanto,
harmonizados sob este aspecto.
A segunda forma de harmonizao sinttica seria na forma de estruturao dos sistemas jurdicos, ou seja, os sistemas em sua formulao estrutural,
podendo ser das formas Common Law ou Civil Law.
Obviamente, inexistir uma harmonizao sinttica tambm sob este aspecto, mesmo que, atualmente, a convergncia e aprendizado entre estes dois
tipos de sistemas um dos fundamentos dos desenvolvimentos dos sistemas
jurdicos contemporneos.
Vrios so os elementos internalizados de um em relao ao outro, mesmo
com as dificuldades imanentes de tal operao, sendo um interessante exemplo
as atuais legislaes (como a italiana) que tentam dar um tratamento jurdicos
em sistemas Civil Law ao trust9, criando artificialidades como a atrao da residncia deste atravs da residncia do beneficirio10, algo incompatvel com os
sistemas Common Law.
9
Sobre a definio deste conceito no direito brasileiro e na doutrina tradicional internacional:

SANTOS, Raquel do Amaral de Oliveira. Trust:das origens a aceitao pelos pases de direito
romano-germnico. Dissertao (mestrado em direito) Faculdade de Direito, PUC, So Paulo,
2009; CHALHUB, Melhim Namem. Trust: perspectivas do direito contemporneo na transmisso
da propriedade para administrao de investimentos e garantia. Rio de Janeiro: Renovar, 2001; e
BUTTY, Philippe. The trust as regulated under Swiss law - Some key answers to crucial questions.
Der Schweizer Treuhander 1-2/2009. Zurique: Zrichsee Werbe AG, p. 92-94, 2009.
10 Esta residncia do trust mencionada no artigo 73 do TUIR italiano e em vrias Circolare do

fisco italiano.
263
Prosseguindo, sob o visto da harmonizao semntica, ou seja, das palavras utilizadas para compor os programas/normas jurdicas, esta pode ser conceitual ou definitria, em que h uma convergncia entre as classes existentes
ou entre os critrios de definies de classes distintas (conotativa) ou dos objetos subsumidos a uma determinada classe (denotativo).
Em certa medida, deixa-se claro que a revoluo constante no necessariamente deve ser dos textos, das palavras, mas dos significados e significaes dados a elas, a semntica dos estados alcanados fazendo com que o
direito acerte o passo/sincronize-se com o ambiente, perfazendo um structural
drift (LUHMANN, 2004), trao estrutural, ou seja, dois sistemas renovando/
produzindo estruturas sincronicamente e simetricamente semelhantes.
Sabe-se que tal forma possvel, mas para ser delimitada exige-se que a
traduo seja realizada sob os j citados preceitos de Flusser (1969), verificando
os ncleos de significados atingidos por palavras prximas sob o ponto de vista
comparativo das suas funes em lnguas distintas.
dizer, neste caso, como preocupao importante, tem-se que deve haver
cuidado no ato de traduzir textos legais que sero incorporados por pases distintos para que estes tenham posies equivalentes em cada uma destas lnguas,
uma vez que h uma impossibilidade de que estes sejam idnticos, pois uma
realidade vinculada a uma determinada lngua impossvel de ser reproduzida
exatamente em outra realidade lingustica distinta.
Finalmente, quando se trata da harmonizao pragmtica, tem-se que os
atos de aplicao e construo de um dado direito, incluindo seus usos, so (re)
produzidos e incorporados em outra lngua, novamente respeitando-se a necessidade da traduo.
Como exemplo de ausncia de harmonizao destes ltimos dois tipos e
que gera muitos problemas, tem-se o caso clssico da qualificao jurdica dos
servios para os fins de aplicao das convenes para evitar a dupla tributao, pois a receita federal tem um ADN COSIT 1/2000 que estabelece o
enquadramento dos servios no artigo 21 (outros rendimentos) a despeito de
264
serem rendimentos empresariais enquadrveis no artigo 711 (ou 14) ou mesmo

enquadrveis no artigo 12 como royalties12.
Paralelamente s possibilidades semiticas de classificao, no campo do
Constructivismo Lgico-Semntico existe tambm duas formas possveis de
classificao das harmonizaes.
Sob um primeiro ngulo, esta harmonizao pode ser no campo geral e
abstrato ou legal, ou seja, ela ocorre quando legislaes distintas possuem centros de significaes comuns, algo idntico espcie semntica citada.
Da mesma forma, na segunda forma de classificao, tem-se esta harmonizao no campo individual e concreto, que pode ser existente: nos atos privados, no campo da pragmtica administrativa ou na pragmtica jurisprudencial.
Obviamente, da mesma forma que nas trs verses semiticas destas subespcies de harmonizao, pode ser que exista uma harmonizao de direito
(legal), mas no uma de fato (pragmtica), especialmente quando a aplicao, a
exemplo, de um tratado internacional distorcida para beneficiar nacionais em
detrimento de estrangeiros.
11 Como autores que criticam esta interpretao da Receita: ROCHA, Sergio Andr. Interpretao
dos Tratados contra a Bitributao da Renda. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008; e XAVIER,
Alberto. O Imposto de renda na fonte e os servios internacionais. Anlise de um caso de equivocada
interpretao dos arts. 7 e 21 dos tratados. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo:
Dialtica, n. 49, p. 7-17, out. 1999.
12
Em algumas Convenes, como a com o Mxico, aplica-se a os servios de assistncia tcnica, por
disposio expressa do protocolo o artigo 12, 3, exceto se o Brasil assinar protocolo ou tratado com
outro pas dispondo diversamente:
Protocolo Tratado Brasil Mxico
6. Com referncia ao pargrafo 3 do Artigo 12
a) Fica entendido que as disposies do pargrafo 3 do Artigo 12 se aplicam a qualquer espcie de
pagamento recebido em razo da prestao de assistncia tcnica e de servios tcnicos.
b) No caso de o Brasil acordar com qualquer outro pas, aps a data da assinatura da presente
Conveno, um dispositivo mediante o qual os rendimentos provenientes da prestao de servios
tcnicos que no impliquem um direito aos que se refere o pargrafo de referncia se considerem
como rendimentos aos quais se aplica o Artigo 7 ou 14, dita disposio aplicar-se- automaticamente
em lugar do estabelecido no inciso anterior deste Protocolo, no momento da entrada em vigor da
Conveno que a contenha.
265
3. Harmonizao e Teoria dos

Sistemas de Luhamnn
Tendo compreendido os fundamentos para uma visualizar e classificar a
harmonizao sob o ponto de vista da semitica e Constructivismo Lgico-Semntico, este instituto pode ser visualizado, tambm, sob o posto de vista
da Teoria dos Sistemas.
Neste sentido, a harmonizao para a Teoria dos Sistemas est vinculada
a formao de um cdigo (no sentido do lcito/ilcito e no de lngua comum) e
programas facilmente transportveis de um sistema a outro, cada um possuindo
uma maior capacidade de resposta global.
Esta harmonizao pode ocorrer sob o ponto de vista normativo geral e abstrato (semntico) ou individual e concreto (pragmtico), algo possvel quando visualizado, pela chave de leitura sistmica, como uma harmonizao programtica.
Entretanto, este sistema de referncia permite uma outra forma de visualizao, em que a harmonizao uma ferramenta que serve para produzir
alinhamentos de expectativas, que pode ocorrer sob trs ngulos possveis.
Inicialmente, vrios sistemas jurdicos so alinhados em suas expectativas normativas, incluindo, aquele internacional, ou seja, as aspiraes de
cada um destes sistemas esto alinhadas, produzindo resultados comuns para
irritaes semelhantes.
Estas irritaes pode ser alinhadas tanto no plano da programao geral
e abstrata, uma harmonizao legal, quer seja no plano aplicativo, decisional,
em que irritaes (individuais e concretas) so decididas ao mesmo tempo e da
mesma forma por vrios sistemas jurdicos distintos.
dizer, neste segundo caso, o processamento de uma irritao ocorre em
cada um dos sistemas jurdicos paralelamente e convergentemente ou estes escolhem apenas um para realizar este processamento, deixando seus procedimentos e, portanto, tempos digitais analogicamente alinhados.
Neste caso, pode haver uma translao do tratamento destas expectativas
normativas para um dos sistemas que ser a base para que seu resultado seja
internalizado pelos demais.
Outra forma de harmonizao pode existir quando alinham-se as expectativas normativas e cognitivas do mesmo sistema nacional, implicando-se re-
266
ciprocamente em seus resultados (materiais), ou seja, as decises tomadas no

sistema jurdico refletem os anseios do sistema poltico ou econmico.
Obviamente, mesmo este processo sendo interessante em alguns aspectos
para dar maior validao e estabilidade s relaes entre os sistemas sociais
internamente, importante que se tenha cuidado para que tal processo no
provoque corrupo sistmica, ou seja, que estes alinhamentos prejudiquem o
fechamento operativo (e independncia) do sistema jurdico.
Como terceira forma de alinhamento destas expetativas, tem-se a possibilidade de que expectativas cruzadas entre sistemas (nacionais ou internacionais) distintos sejam alinhadas.
Este o caso em que as expectativas normativas de um dado sistema jurdico se alinham aquelas cognitivas de outro sistema social.
Isto ocorre quando um pas necessita de que medidas sejam tomadas em
outro pas para evitar uma entropia negativa na relao entre eles, especialmente na eroso da base tributria, fuga de capitais, contabilidade, governana
corporativa, crimes transnacionais como trfico de drogas, entre outros.
Nestes casos, especialmente os sistemas polticos de dois pases se alinham
e produzem em um destes pases uma legislao que harmoniza as expectativas
nacionais quelas de outro pas (ou do sistema internacional) no campo poltico
com reflexos na programao geral e abstrata (semntica) do outro pas.
Sinteticamente, nota-se que a harmonizao entre expectativas mencionada no primeiro exemplo jurdica, enquanto no segundo e terceiro um
instituto sistmico, pois h um processamento pelo sistema jurdico, mas ela
realizada pressupondo a operatividade da sociedade.
4. (Re)propondo a Classificao da Harmonizao

Aparte todos as subespcies de harmonizao citadas anteriormente, cada
uma compatvel com um dado sistema de referncia especfico, dentro da pragmtica contempornea, outras observaes so possveis sob este fenmeno,
uma vez que ele possui eixos de presso distintos que implicam formas distintas
de produo deste fenmeno.
Neste sentido, as harmonizaes podem ser compulsrias ou voluntrias,
em que o Estado se obriga a faz-las ou no no plano internacional.
267
Sob outro angulo, esta harmonizao pode ser horizontal/unilateral ou

vertical/multilateral, em que a partir de um dado referencial, vrios Estados so
obrigados verticalmente a adotar determinados enunciados enunciados com semnticas semelhantes ou eles se auto-obrigam compatibilizando sua legislao
com outras j existentes.
Obviamente, nesta espcie verticalizada este processo nitidamente
internacional, uma vez que existe um dado texto de direito positivo internacional o qual deve ser internalizado por vrios pases de maneira compulsria ou voluntria.
J na harmonizao horizontal, o dado Estado faz sua legislao como
forma de aumentar sua competitividade frente aos outros sistemas nacionais,
sendo, sempre, voluntria.
Para verificar tais fenmenos, alguns exemplos so interessantes para verificar como tal classificao til para identificar os fenmenos harmonizantes
em cada uma das categorias citadas.
Como primeiros exemplos, tem-se as decises tomadas pelo Comit Tcnico de Valorao Aduaneira criado no mbito do artigo 18 e Anexo II do
AVA, a exemplo, em que estas devem ser internalizadas (no compulsoriamente) pelos pases a fim de direcionar certas interpretaes nesta rea, sendo uma
forma de harmonizao vertical e voluntria, que atua no campo pragmtico.
Sob outro ngulo, estes tratados internacionais informam (primariamente) a forma de preenchimento semntico de certos conceitos internacionais,
como o GATS, que informa a definio do conceito de servios (e que deve ser
seguido pelo ISS e ICMS) e o TRIPS, que informa a definio do conceito de
propriedade intelectual.
Estes tratados funcionam como um mnimo denominador comum da definio de conceitos, sendo uma harmonizao vertical, compulsria e semntica
que tem como eixo de ao a adoo destas definies no direito positivo de
um dado pas.
As model laws servem, aparentemente como um facilitador do processo
paralelo de desenvolvimento dos sistemas jurdicos por meio de instrumentos
unilaterais/nacionais que derivam destes modelos internacionais com certas
268
adaptaes, perfazendo o processo de harmonizao13 de certo sistema nacional

com outros, de maneira verticalizada, mas voluntria.
Esta voluntariedade existe, pois estes textos so normalmente derivados
de organizaes internacionais, como a UNCITRAL, mas sua converso em
leis internas voluntria para os pases, como a lei modelo sobre arbitragem ou
a lei modelo sobre falncias transnacionais criadas por esta organizao e adotadas por vrios pases, mesmo que o texto modelo no seja direito positivo em si.
Como exemplos ligeiramente distintos do apresentado, mas ainda voluntrios, tem-se a chamada Lex Mercatoria como elemento que auxilia, com seus
usos e costumes, uma forma de convergncia (pragmtica) entre as prticas
de diversos sistemas jurdicos distintos no trato com o comrcio internacional,
orientando, em alguns casos (como fonte psicolgica) os sistemas judiciais a
verificar a validade de uma determinada conduta.
Da mesma forma, mas com um grau de concretude um pouco maior, uma
vez que escrito o seu texto, o UNIDROIT poderia perfazer uma forma de
harmonizao semntica, vertical e voluntria que atua como catalizador de
interpretaes em um dado sistema.
Simetricamente, as regras de regulamentao tcnica do comrcio internacional (incluindo aquelas do mbito OMC), assim como as formas de classificao de produtos, como o Sistema Harmonizado, ou, mesmo, os INCOTERMS (International Commercial Terms), so aplicveis de maneira uniforme no
mundo, sendo forma de aplicao do direito internacional, diretamente, e de
harmonizao entre legislaes, j que criam um cdigo comum de comunicao entre sujeitos.
Diversamente, certos tratados internacionais produzem harmonizaes
compulsrias, especialmente aqueles constitutivos de blocos econmicos, pois
vrios destes tratados representam um mnimo denominador (semntico) comum que distribui competncias e criam convergncias, visando diminuir conflitos de competncia.
Neste caso resta a evidncia de que blocos de pases necessitam muito
mais de harmonizao para sua consolidao, pois as diferenas estruturais en-
13 Para mais teorias sobre harmonizao jurdica, em especial na experincia e mtodos clssicos
do direito internacional, partindo de premissas tericas diversas: OLIVEIRA, Renata Fialho de.
Harmonizao jurdica no direito internacional. So Paulo: Quartier Latin, 2008.
269
tre estes sistemas devem ser mitigadas para que normas e procedimentos comuns existam entre estes pases e facilitem tal integrao.
Normalmente a espcie desta harmonizao determinada por normas
gerais e abstratas, tratados ou convenes produzidas que direcionam os direitos internos, exercendo um papel semelhante s normas gerais em matria
tributria ou a LC 87/1996 do ICMS, a exemplos anlogos que existem no direito brasileiro, em que legislaes nacionais implicam direes a serem seguidas
pelas ordens parciais (dos Estados federados).
A partir da ideia mencionada, no caso especficos da Unio Europeia, existe um interessante exemplo de harmonizao forada, normalmente negativa,
(e individual e concreta) e no derivante do Legislativo, que aquela orientada
pelas decises judiciais da CJE Corte de Justia Europeia14.
Este tribunal obriga, no campo individual e concreto e, em certos casos,
no campo geral e abstrato, que os pases adequem suas decises ou suas leis aos
princpios da Unio Europeia, revogando-as ou criando-as, sendo harmonizao negativa ou positiva, respectivamente.
Como exemplo de harmonizao horizontal e, portanto, unilateral e voluntria, o Brasil experimentou um exemplo disto, que ocorreu a mudana dos
critrios jurdicos para aferio dos chamados regimes tributrios privilegiados
que informam as chamadas black lists15.
Esta mudana produzida pela Lei 11.941 seguiu os ditames da OCDE16 em
diversos aspectos alinhando a legislao brasileira s prticas internacionais,
ainda que no exista texto escrito para esta forma e, ainda, utilizou-se como
espelho vrias legislaes estrangeiras.
Este mesmo fenmeno existe muito nos casos de legislaes (e textos infralegais especialmente da CVM) em matria de governana corporativa, contabilidade, com os IFRS sendo internalizados pelos CPCs (ps-Lei 11.638) e,
14 Para um interessante estudo a respeito da harmonizao negativa realizada pela Corte de Justia
Europeia: CARRIL, Mara Cruz Barreiro. Los impuestos directos y el derecho de la Unin Europea.
La harmonizacin negativa realizada por el TJUE. Madrid: Instituto de Estudios Fiscales, 2012.
15 Para mais sobre as mudanas deste sistema e o alinhamento s discusses do mbito OCDE: VITA,
Jonathan Barros. As regras dos pases com tributao favorecida no direito brasileiro: (re)definindo
conceitos. Revista de Direito Tributrio Internacional, So Paulo: Quartier Latin, a. 5, v. 14, p.5174, 2010.
16 Lembra-se que o Brasil no faz parte da OCDE nem como membro nem como observador, apesar
de apor reservas aos comentrios ao seu Modelo de Conveno e o utilizar na maioria de seus
tratados firmados.
270
mais fortemente ainda, nas formas e institutos utilizados pelo direito tributrio
para evitar a eroso das bases tributrias, pois as iniciativas bem sucedidas em
vrios pases so copiadas por outros, como no caso dos preos de transferncia,
das CFC legislation, thin capitalization rules, entre outros.
Como nota adicional, lembra-se que considera-se as mudanas unilaterais
como sendo voluntrias, mesmo sabendo que, em alguns casos, existiriam sanes no jurdicas a este cumprimento, como a perda da preferncia comercial
no mbito da OCDE no exemplo citado.
Obviamente, nenhum dos processos apresentados trata de uma codificao no sistema internacional17, uma vez que este processo no seria de harmonizao, mas de mera consolidao do direito internacional sob um nico dado
texto jurdico, algo que til, sob o ponto de vista pragmtico, mas, sob o ponto
de vista terico, no necessrio, dada a unidade do direito.
Mais ainda, no caso do chamado direito internacional pblico existe um
texto que considerado, como dito, uma metanorma deste ramo didaticamente
autnomo do direito, a Conveno de Viena sobre o direito dos tratados que
perfaz, sob certo ngulo, uma forma de codificao deste direito.
Concluindo, interessante notar como os exemplos citados demonstram a
operatividade e necessidade de uma classificao das espcies de harmonizao,
pois vrios so os grupos existentes derivantes deste processo, sendo tal classificao uma oportunidade para verificar as convergncias possveis entres estes
elementos agrupados segundo critrios comuns.
Concluses
1. Harmonizao, convergncia, paralelismo e compatibilidade so termos anlogos, cada um enfocando um aspecto do processo/produto da harmonizao jurdica positiva.
2. A harmonizao pode ser estudada por vrios sistemas de referncia
distintos, tendo resultados importantes atravs da aplicao das Teorias da Linguagem (especialmente da semitica aplicada e do Constructivismo Lgico-Semntico) e a Teoria dos Sistemas de Luhmann.
17 Para mais sobre a histria da codificao no direito internacional: ACCIOLY, Hildebrando. Tratado
de direito internacional pblico. 3. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2009. v. 1, 2 e 3.
271
3. A harmonizao sob o ponto de vista da semitica pode ser aferida

sob os ngulos da sinttica, semntica ou pragmtica, sendo possvel tambm
classificar-se como geral e abstrata ou individual e concreta.
4. Sob o ponto de vista da Teoria dos Sistemas, a harmonizao pode se
dar no nvel do cdigo ou programtico, incluindo a possibilidade de alinhamento de expectativas intra-sociedade, inter-sistemas idnticos de sociedades
distintas ou inter-sistemas distintos de sociedades distintas, perfazendo forma
de trao estrutural (structural drift) existente no processo de evoluo conjunto
de dois sistemas distintos.
5. Sob um outro ngulo classificatrio, a partir do estudo de casos concretos, a harmonizao pode ser horizontal/unilateral ou vertical/multilateral;
compulsria ou voluntria, o que cria 4 subespcies distintas da combinao
destas duas espcies.
Referncias
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio: linguagem e mtodo. 2. ed.
So Paulo: Noeses, 2008.
FLUSSER, Vilm. Para uma teoria da traduo. Revista Brasileira de Filosofia, So Paulo: Instituto Brasileiro de Filosofia, v. 19, fasc. 63, p. 16-22, jan./
mar. 1969.
LUHMANN, Niklas. Law as a social system. Oxford: Oxford University
Press, 2004.
NEVES, Marcelo da Costa Pinto. Transconstitucionalismo. So Paulo: Martins Fontes, 2010.
272
Os Efeitos da Conveno das Naes Unidas

Sobre o Direito de Acessibilidade da Pessoa
com Deficincia no Brasil e em Portugal
Introduo
A partir do processo de democratizao do Brasil e de Portugal que ocorreu desde meados da dcada de 1970, tanto este, quanto aquele passou a ratificar tratados internacionais relevantes sobre o sistema internacional de proteo
dos direitos humanos.
Ocorreu que a Emenda Constitucional no. 45, de 30 de dezembro de
2004, modificou a constituio brasileira, a qual possibilitou mudanas importantes, tais quais as disposies referentes integrao do Direito Internacional Pblico ao direito interno, especificamente o Direito Internacional
dos Direitos Humanos.
Sendo assim, o novo 3 do artigo 5 da Constituio Federal brasileira
de 1988 possibilita que os tratados e as convenes internacionais de direitos
humanos sejam equivalentes s emendas constitucionais, desde que aprovados,
em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos
dos seus respectivos membros.
Por sua vez, a Constituio da Repblica portuguesa de 1976, em seu art.
8, inciso 2, determina a aplicao na ordem interna das normas constantes de
convenes internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas pelo Estado
portugus, dentre elas as de direitos humanos, aps a sua publicao oficial.
Tambm no inciso 3 do citado artigo, a aplicao da norma internacional direta ao ordenamento nacional, desde que emanada dos rgos competentes das organizaes internacionais de que Portugal seja parte, como as
Naes Unidas.
273
Dessa forma, a possibilidade dos tratados internacionais que versem sobre

direitos humanos serem aprovados com um quorum qualificado e, consequentemente, serem equivalentes s emendas constitucionais ou de serem aplicados
diretamente ao direito interno traz tona um novo tipo de controle das leis.
Nesta feita, no se fala apenas do controle de constitucionalidade, mas
tambm do controle de convencionalidade, o qual diz respeito compatibilizao vertical da produo normativa domstica com os tratados internacionais
de direitos humanos ratificados pelo governo brasileiro e portugus e em vigor
nesses pases.
Dentre tais tratados, destaca-se o primeiro tratado internacional de direitos humanos do sculo XXI, qual seja, a Conveno sobre os Direitos das
Pessoas com Deficincia. Tal conveno foi homologada pela Assembleia da
Organizao das Naes Unidas, em 13 de dezembro de 2006, e entrou em
vigncia em 3 de maio de 2008, aps ultrapassar o mnimo de vinte ratificaes.
Ela e o seu Protocolo Facultativo foram assinados pelo Brasil em 30 de
maro de 2007. A promulgao desse documento pelo Decreto n 6.949, de 25
de agosto de 2009, ganhou destaque por ter sido a primeira conveno internacional com equivalncia de emenda constituio, por fora do artigo 5, 3
do texto constitucional de 19881.
J Portugal ratificou a Conveno e o seu Protocolo Opcional em 30 de
julho de 2010, fruto da sua participao ativa na negociao multilateral, quer
ao nvel das Naes quer ao nvel da Unio Europeia.
Nesse sentido, este trabalho objetiva verificar os efeitos da Conveno das
Naes Unidas sobre os Direitos da Pessoa com Deficincia, quanto ao direito
de acessibilidade no direito luso-brasileiro.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
[...]

2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime
e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do
Brasil seja parte.

3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros,
sero equivalentes s emendas constitucionais.(Includo pela Emenda Constitucional n 45, de
2004). (BRASIL, 1988).
274
1. Teoria Geral do Controle de Convencionalidade

Ao encontrar-se diante do processo de elaborao de uma nova constituio, Brasil e Portugal passaram a valorizar a pessoa humana. Dessa forma,
deixaram para trs o cerceamento, o aviltamento e a limitao de liberdades,
consagrando em seus textos constitucionais rol bastante significativo de direitos fundamentais.
Com a promulgao do texto constitucional de 1988, definitivamente, o
Brasil assumiu um compromisso srio frente sociedade internacional com o
respeito, a promoo e a proteo dos direitos humanos. (GUERRA, 2012). Tal
fato tambm ocorreu com Portugal, quando da promulgao da sua constituio em abril de 1976, tendo sido ratificado pelas revises constitucionais que
sofrera posteriormente.
No Brasil, logo aps a Constituio de 1988, o Supremo Tribunal Federal
passou a definir o seu entendimento em relao posio hierrquico-normativa dos tratados internacionais de direitos humanos. O registro da primeira
deciso proferida pelo Plenrio (rgo julgador composto pelos onze Ministros
do Tribunal) de 1995 com o Habeas Corpus 72.131, que estabeleceu um precedente jurisprudencial ao adotar, por maioria dos votos, a corrente que defende a
hierarquia legal desses instrumentos internacionais. (QUIXAD, 2009).
Convm evidenciar o entendimento de Sidney Guerra (2008) no sentido
de que atualmente h interpenetrao das normas internacionais de direitos
humanos e as normas de direito interno, o que influencia de maneira significativa a ordem jurdica brasileira. No entanto, destaca que o processo de internacionalizao dos direitos humanos decorrente, principalmente, das barbries
praticadas por ocasio da Segunda Guerra Mundial. (GUERRA, 2008). Isto
ocorreu quando a sociedade internacional viu-se sem reao diante da humilhao da dignidade de milhares de pessoas, sem nenhuma ao no plano
internacional coordenada sobre tal fato.
Em Portugal, o prprio texto constitucional facilitou a compreenso da relao entre a norma internacional e a norma de direito interno, quando pelo seu
art. 8, 32, determina a aplicao direta da norma internacional ao ordenamento
2 Artigo 8. - Direito internacional

[...]
275
nacional, desde que emanada dos rgos competentes das organizaes internacionais de que Portugal seja parte, como as Naes Unidas e a Unio Europeia.
Esse novo cenrio com o Direito Internacional3 proporciona a aplicao do
sistema de controle de convencionalidade das leis4, que representa a compatibilizao vertical da produo normativa domstica com os tratados5 de direitos
humanos ratificados pelo governo e em vigor, quer no Brasil quer em Portugal.

3. As normas emanadas dos rgos competentes das organizaes internacionais de que Portugal seja
parte vigoram directamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos
tratados constitutivos. (PORTUGAL, 1976).
Cludio Finkelstein (2013, p. 309) refora que O novo direito internacional tem como base a proteo
dos direitos humanos em todas as suas formas, sendo necessria a insero do homem como sujeito. A
ordem internacional passa a regulamentar e tutelar tambm o homem.
Carlos Mara Pelayo Moller (2013) ao tratar do surgimento e desenvolvimento da doutrina do controle
de convencionalidade e suas implicaes no Estado Constitucional destaca no s a aplicao histrica
dessa teoria pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) no caso Almonacid vs. Chile:
El momento histrico en donde este salto se da es el Caso Almonacid Arellano vs. Chile,resuelto el
26 de septiembre de 2006. Esta sentencia se inscribe en la lnea de varios fallos de la Corte IDH en
casos de leyes de auto amnista, donde se resolvi sobre la invalidez del decreto ley que dejaba en la
impunidad los crmenes de lesa humanidad en el periodo comprendido de 1973 a 1979 de la dictadura
militar de Augusto Pinochet, debido a que dicho decreto resultaba incompatible con la Convencin
Americana careciendo de efectos jurdicos a la luz de dicho tratado. Tambm ressalta a importncia
da participao do Poder Judicirio do Estado signatrio para fazer valer o tratado internacional:
La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por
ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un
Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte
del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de
las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su
objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial
debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que
aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea,
el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana.
Convm lembrar que o termo tratado diz respeito a uma expresso-gnero, que abrange dentro de si
diferentes nomenclaturas, as quais podem ser identificadas conforme o assunto, finalidade, qualidade
das partes, nmero de contratantes entre outros. Para efeito dos termos elencados neste estudo,
explicita-se o conceito de tratado, qual seja a expresso genrica eleita pela Conveno de Viena de
1969 que designa todo acordo internacional unilateral, bilateral ou multilateral, de especial cunho
poltico; so ajustes solenes concludos entre Estados e/ou organizaes internacionais, cujo objeto,
finalidade, nmero e poderes das partes tem maior importncia. (MAZZUOLI, 2012). O tratado,
portanto, um acordo internacional concludo por escrito entre estados e regido pelo Direito
Internacional, quer conste de um instrumento nico, quer de dois ou mais instrumentos conexos,
qualquer que seja sua denominao especfica. (MAZZUOLI, 2011, p. 40). J a Conveno denota
o tratado solene e multilateral em que a vontade das partes paralela e uniforme, so muitas vezes
oriundos de conferncias internacionais que versem sobre assuntos de interesse geral. Ocorre que tais
276
Entretanto, antes de adentrar na teoria do controle de convencionalidade

salutar ressaltar a opo constitucional por um sistema monista ou dualista6.
O sistema brasileiro considerado pela maioria da doutrina, conforme Flvia
Piovesan (2000), como dualista, ou seja, segundo tal posio, alm da celebrao do tratado ou conveno, de competncia do Presidente da Repblica, e
de sua aprovao pelo Congresso Nacional por meio de decreto legislativo,
necessria a edio de outro ato normativo, qual seja um decreto de execuo
expedido pelo Presidente da Repblica, para que tal tratado ou conveno produza efeitos. O artigo 8, 3 da Constituio portuguesa deixa claro a opo pela
teoria monista, muito mais aceita pela doutrina internacionalista atual.
Convm registrar ainda que o controle de convencionalidade tem como
referncia e base o controle de constitucionalidade, o qual faz aluso compatibilizao vertical da produo domstica com a Constituio Federal.
Conforme Valerio de Oliveira Mazzuoli (2009), a compatibilidade da lei
com a Constituio no por si s condio de garantia de validade no direito
interno. Deve ser a lei compatvel no s com o texto constitucional, mas tambm com ela e com os tratados internacionais ratificados pelo governo, havendo, portanto, um duplo controle de verticalidade. (GUERRA, 2012, p. 359).
Caso a norma esteja conforme a Constituio, mas no com o eventual
tratado j ratificado e em vigor no plano interno, poder ela ser considerada
vigente, mas no poder ser tida como vlida, vez que no passou imune a um
expresses ainda se confundem e so adotadas muitas vezes, tal qual na Constituio Federal de 1988,
com o mesmo significado. (MAZZUOLI, 2012).
Ainda sobre o termo tratado, Jos Augusto Fontoura (2011) assevera que o termo tratado estabelecido
no artigo 2, 1, a da Conveno de Viena inicialmente identificado como um acordo, em sentido
bastante abrangente que identifica qualquer convergncia de entendimentos ou vontades. Ademais,
a denominao dos acordos no tem maiores implicaes, podendo o tratado receber qualquer ttulo,
como, por exemplo, tratado, conveno, pacto ou protocolo, sem que isso tenha o condo de afastar,
ou determinar a cobertura pela Conveno de Viena. (FONTOURA, 2011, p. 9).
salutar asseverar que Wagner Menezes (2007) ao tratar da relao do direito interno com o direito
internacional no cenrio contemporneo trabalha a transnormatividade como teoria, de modo que
caracterizada pela dissoluo de fronteiras que possibilitam a interpenetrao de normas jurdicas
entre o global e o local em um mesmo espao de soberania e competncia normativa. Acrescenta
ainda que essa influncia crescente do Direito Internacional sobre a produo normativa do Direito
Interno no mais pode ser ignorada pelos Estados e indivduos, sob pena de pecar pela ignorncia,
seja atravs da subtrao de direitos, ou pela possibilidade de no exerccio deles, ou ainda, no
caso especfico dos operadores do direito, no saber interpretar o verdadeiro sentido normativo e
teleolgico de muitos dispositivos que povoam a constelao normativa de seu Estado. (MENEZES,
2007, p.143).
277
dos limites verticais materiais existentes: os tratados internacionais em vigor

no plano interno. (MAZZUOLI, 2009). Dessa forma, pode-se perceber que ao
se encontrar incompatvel com os tratados internacionais em vigor no plano
interno, a produo domstica torna-se invlida no direito interno, repita-se,
mesmo que compatvel com a Constituio.
A validade da norma de lei ordinria ocorre desde que sua produo e
contedo material estejam conformes Constituio e legitimidade conferida aos princpios constitucionais, polticos ou tico-filosficos. (BONIFCIO, 2008). No entanto, Valerio de Oliveira Mazzuoli (2009) afirma que a
validade no se restringe apenas Constituio, mas tambm aos tratados
internacionais em vigor no pas, bem como aos princpios internacionais e
no somente constitucionais.
Desse modo, tem-se que se uma lei vigente porque ela existe e, depois
de conferida sua validade, analisa-se sua eficcia. Ocorre que vigncia e eficcia
no coincidem cronologicamente, vez que a lei que j existe e que j vlida,
por estar de acordo com a Constituio e com os tratados internacionais, no
necessariamente eficaz. (KELSEN, 1998).
Acrescenta Luiz Flvio Gomes (2008) que, no bojo da atividade interpretativa, a lei pode ser o ponto de chegada, no entanto, sempre que entra
em conflito com a Constituio ou com o Direito Internacional dos Direitos
Humanos, perde sua primazia, j que, neste caso, a incidncia prioritria das
normas e princpios constitucionais e internacionais.
O controle de convencionalidade visto por Sidney Guerra (2012) como
uma garantia de eficcia das legislaes internacionais, que permite dirimir
conflitos entre direito interno e normas de direito internacional, de modo que
pode ser efetuado pela prpria Corte Interamericana ou Europeia de Direitos
Humanos ou pelos tribunais internos dos pases que fazem parte das convenes internacionais.
Corrobora com tal entendimento Valerio de Oliveira Mazzuoli (2009) ao
propugnar que o controle de convencionalidade no deve ser realizado apenas
pelos tribunais internos, mas tambm pelos tribunais internacionais criados por
convenes entre Estados, onde estes se comprometem no pleno e livre exerccio da sua soberania, cumprir o que foi acordado e dar sequncia no plano
278
interno, ao cumprimento das obrigaes que esto estabelecidas na sentena,

sob pena de responsabilidade internacional7.
Na seara da responsabilidade internacional e controle de convencionalidade, Andr de Carvalho Ramos (2005) aponta que o Estado se torna responsvel pelos atos do legislador, ainda que no tome qualquer medida concreta de
aplicao da norma incompatvel com o tratado, ou seja, suficiente a possibilidade de aplicao da lei. Acrescenta que no caso de ausncia desta [da lei], a
responsabilidade do Estado tambm concretizada, tendo em vista o seu dever
de assegurar os direitos humanos. (RAMOS, 2005, p. 56). Destarte, procura-se
alavancar a proteo ao indivduo, vez que se est diante do descumprimento
da obrigao internacional de preveno, de modo que no se deve ficar esperando a concretizao do dano ao particular.
O controle de convencionalidade, por sua vez, segue o mesmo caminho
dado ao ato legislativo comum quando em confronto com a Constituio Federal, com a peculiaridade de que as instncias internacionais apreendem as leis
internas, inclusive as normas constitucionais, como meros fatos, analisando se
houve ou no violao das obrigaes internacionais assumidas pelo Estado.
(RAMOS, 2005, p. 56).
Neste desiderato, Valerio de Oliveira Mazzuoli (2012) propugna que dever do Poder Judicirio interno controlar a convencionalidade de suas leis perante os tratados internacionais humansticos vigentes no pas.
No se pode perder de vista que o controle exercido pelos juzes e tribunais nacionais deve se moldar aos padres estabelecidos pelas Corte Inter7
A responsabilidade internacional do Estado brasileiro por violao de direitos humanos j consta

na agenda nacional, principalmente aps o reconhecimento da jurisdio obrigatria da Corte
Interamericana de Direitos Humanos. Sendo assim, em linhas gerais, Andr de Carvalho Ramos
(2004) aduz que a responsabilidade internacional do Estado consiste, em obrigao internacional
de reparao diante violao prvia de norma internacional, de forma que representa caracterstica
essencial de sistema jurdico, que possua regras internacionais de conduta e possui fundamento no
princpio da igualdade soberana entre os Estados. A reivindicao do cumprimento dos acordos
e tratados por parte de todos os Estados que so beneficiados por tais acordos, faz com que eles
no recusem o seu cumprimento, j que so todos iguais, ou seja, no permitido que um Estado
reivindique para si uma condio jurdica que no reconhece a outro. (RAMOS, 2004).
A responsabilidade internacional possui trs elementos apontados por Andr de Carvalho Ramos
(2004), quais sejam, a existncia de um fato internacionalmente ilcito (descumprimento dos deveres
bsicos de garantia e respeito aos direitos fundamentais inseridos nas dezenas de convenes
internacionais ratificadas pelos Estados), o resultado lesivo (prejuzos materiais e morais causados
vtima e familiares) e o nexo causal entre o fato e o resultado lesivo (vnculo entre a conduta do agente
e o Estado responsvel).
279
nacionais, como a Interamericana e a Europeia de Direitos Humanos, ltimas

intrpretes das respectivas Convenes, o que vai repercutir no controle difuso
de convencionalidade, j que se a Corte no restringe o referido controle a um
pedido expresso das partes em determinado caso concreto e, caso os juzes e
tribunais nacionais devam considerar a interpretao que fazem do tratado, significa, portanto, que o Poder Judicirio interno no deve se prender exclusiva
solicitao das partes, no entanto, deve se ater a controlar a convencionalidade
das leis ex officio, toda vez que se apresentar perante caso concreto, cuja soluo
seja encontrada em tratado internacional humanstico, no qual o Estado faa
parte. (MAZZUOLI, 2011).
A responsabilidade internacional do Estado por violao dos direitos humanos tambm suscitada, caso exista negativa por parte do Poder Judicirio em
exercer o controle difuso de convencionalidade com a alegao de que no houve
solicitao pelas partes ou de que no foi possvel exerc-lo ex officio, j que tal
obrigao existe inclusive nos pases em que os juzes singulares no tm competncia para realizar fiscalizao, ou seja, aqueles que a reservam apenas Corte Suprema ou a Sala Constitucional da Corte Suprema. (MAZZUOLI, 2011).
Ex-juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos e advogado colombiano, Ernesto Rey Cantor (2008) obtempera que supracitado rgo legtimo para assegurar e fazer efetiva a supremacia da Conveno, na medida
em que a Corte tem competncia ratione materiae para utilizar o controle de
convencionalidade, com o fito de averiguar cumprimento dos compromissos
estabelecidos pelos Estados.
Assim, Ernesto Rey Cantor (2008) diferencia a abrangncia do controle
de convencionalidade em sede internacional e em sede nacional. Nesta, o juiz
aplica a Conveno em vez de utilizar o direito interno, mediante exame de
confrontao normativo em caso concreto e elabora sentena judicial, que protege os direitos da pessoa humana, o qual representa controle difuso. Naquela,
a Corte se vale de mecanismo processual para verificar se o direito interno viola
algum preceito estabelecido nos tratados internacionais mediante confrontao
normativa em caso concreto, dessa forma se emite sentena judicial que ordena
a modificao, revogao ou reforma das normas internas, o que resulta na
prevalncia da eficcia do tratado internacional e em controle concentrado de
convencionalidade.
Valerio de Oliveira Mazzuoli (2011) pensa de forma oposta quando afirma
que no direito brasileiro o Poder Judicirio interno controla a convencionalida280
de tanto na modalidade difusa, quanto na concentrada. A operacionalizao

do controle concentrado perante o Supremo Tribunal Federal tem sua base
jurdica garantida quando a Constituio Federal permite que os tratados internacionais de direitos humanos sejam equivalentes s emendas. Sendo assim,
deve a Constituio garantir-lhes os mesmos instrumentos previstos s normas
constitucionais ou emendas.
Destarte, percebe-se que as aes s quais combatem a inconstitucionalidade teriam tal termo substitudo por convencionalidade/inconvencionalidade.
A declarao de inconvencionalidade tambm pode ser decretada no Supremo Tribunal Federal por meio da Ao Direta de Inconstitucionalidade por
omisso sempre que no tiver interna necessria para lograr efetividade a uma
norma convencional. (MAZZUOLI, 2012).
Convm evidenciar que a primeira ao de controle concentrado proposta
no Brasil com o intuito de fiscalizar a convencionalidade de um tratado de direitos humanos equivalente a emenda constitucional, qual seja a Conveno da
Organizao das Naes Unidas sobre o Direito das Pessoas com Deficincia,
deu-se por meio de uma Ao de Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF).
2. Os Efeitos do Controle de Convencionalidade

na Conveno da ONU sobre o Direito de
Acessibilidade da Pessoa com Deficincia
A Conveno sobre o Direito das Pessoas com Deficincia o primeiro
tratado internacional de direitos humanos do sculo XXI, especfico para essas
pessoas. (LOPES, 2007). Antes, porm, em 2001, a Organizao das Naes
Unidas criou comit ad hoc, cujo lema era Nothing about us without us, para
avaliar propostas, discutir e elaborar o seu texto. (LOPES, 2007). Aps cinco
anos de trabalho, a conveno foi homologada pela Assembleia da Organizao
das Naes Unidas, em 13 de dezembro de 2006 e entrou em vigncia em 3 de
maio de 2008, aps ultrapassar o mnimo de vinte ratificaes.
Isso demonstra o consenso e o reconhecimento pela sociedade internacional (Estados, organizaes internacionais governamentais e no governamentais e indivduos) da necessidade de garantir efetivamente o respeito pessoa
281
com deficincia, pois a Conveno reafirma os princpios universais (dignidade, integralidade, igualdade e no discriminao) em que se baseia e define as
obrigaes gerais dos Governos relativas integrao das vrias dimenses da
deficincia nas suas polticas, bem como as obrigaes especficas relativas
sensibilizao da sociedade para a deficincia, ao combate aos esteretipos e
valorizao das pessoas com deficincia. (PORTUGAL, 2014).
O Brasil assinou a Conveno e o seu Protocolo Facultativo em 30 de
maro de 2007. A promulgao desse documento pelo Decreto n 6.949, de 25
de agosto de 2009, ganhou destaque por ter sido a primeira conveno internacional com equivalncia de emenda constituio, por fora do artigo 5,
pargrafo 3 do texto constitucional de 19888.
J Portugal ratificou a Conveno e o seu Protocolo Opcional9 em 30 de
julho de 2010, fruto da sua participao ativa na negociao multilateral, quer
nas Naes quer na Unio Europeia.
Portanto, essa conveno marco histrico na garantia e promoo dos
direitos humanos de todos os cidados, em particular das pessoas com deficincia.
O propsito previsto no prembulo desse documento internacional a
promoo, proteo e garantia do desfrute pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por parte de todas as pessoas com
deficincia e a promoo do respeito pela sua inerente dignidade. Nessa viso,
a concepo de deficincia no pode ser puramente mdica, o que a associa
exclusivamente doena (MARTINS, 2008), mas deve-se reconhecer que ela
8
Merecem destaque as crticas clusula de abertura da Constituio Federal brasileira de 1988 e

os tratados internacionais de direitos humanos no Brasil feitas por Jos Emlio Medauar Ommati
(2014) e Ingo Wolfgang Sarlet (2007) quando asseguram que a melhor interpretao para este caso
proveniente da anlise no art. 5, pargrafo 2, ou seja, que desde o advento da Constituio de 1988
os direitos fundamentais oriundos do direito internacional (tratados internacionais) se aglutinam
constituio material e acabam tendo status equivalente. Jos Emlio Medauar Ommati (2014, p.
62-63) entende que a Constituio teria inclusive definido que a incluso dos tratados de direitos
humanos seria automtica, pois apenas explicita que basta o Brasil fazer parte do tratado ou conveno
de direitos humanos.
O Instituto Nacional para a Reabilitao (2014) refora a importncia da Conveno com a ratificao
do seu protocolo opcional, pois este reafirma o indivduo como sujeito internacional, quando
reconhece, de forma inovadora, o direito de os indivduos ou grupo de indivduos apresentarem
queixas individuais ao Comit dos Direitos das Pessoas com Deficincia, bem como enaltece a
necessidade de participao no monitoramento internacional do cumprimento deste tratado, pois
Com o objectivo de garantir eficazmente os direitos das pessoas com deficincia, institudo um
sistema de monitorizao internacional da aplicao da Conveno, atravs da criao doComit dos
Direitos das Pessoas com Deficincia, no mbito das Naes Unidas.
282
conceito em evoluo e que a mesma resulta da interao entre pessoas com

deficincia e as barreiras devidas s atitudes e ao ambiente, que impedem a
plena e efetiva participao dessas pessoas na sociedade, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, ou seja, denuncia a relao de desigualdade
imposta por esses ambientes ao corpo com impedimentos. (DINIZ; BARBOSA; SANTOS, 2009).
Nesse sentido, a compreenso da deficincia e da diversidade das pessoas
com deficincia est atrelada rea de desenvolvimento social e de direitos humanos, por meio de dimenso mais personalizada e social. Essa concepo traduz
a noo de que a pessoa o principal foco a ser observado e valorizado, antes
de sua deficincia, bem como sua real capacidade de ser o agente ativo de suas
escolhas. (MARTINS, 2008). Imbudo desse sentimento, a Conveno tratou, no
Artigo 1, do seu propsito e nele definiu o conceito de pessoa com deficincia.
Analisando a questo, Luis Fara (2010) a destaca como instrumento vinculante de proteo especfica, que assume o modelo social de deficincia, ao
entender que esta resulta da interao entre as pessoas com deficincia e as barreiras originadas nas atitudes e em torno das quais se encontram imersas. Desta
forma, a interao sobredita ganha destaque para definio da deficincia, pois
nem todo corpo com impedimentos vivencia necessariamente a discriminao,
a desigualdade ou a opresso pela deficincia, vez que, agora, h relao de dependncia entre esse corpo e o grau de acessibilidade que a sociedade oferece.
(DINIZ, 2007).
Dessa feita, apesar de parcialmente manter o marco conceitual do modelo
biomdico, a conveno adota, com clareza e contundncia, combinao dos
modelos que traz enfoque dinmico, permitindo adaptaes ao longo do tempo
e diversos cenrios socioeconmicos, alm de enfatizar que o que provoca a
situao de deficincia a interao com diversas barreiras. (DINIZ; BARBOSA; SANTOS, 2009; FARA, 2010). Isso se deve adoo do modelo social que
gera referncia para o entendimento e a ao, pois concebe a excluso social da
pessoa com deficincia como processo estrutural que articula e soma diversas
excluses, cada uma com suas especificidades e lgicas discretas que complicam a agregao e representao de interesses, a constituio dessas pessoas em
atores estratgicos e, consequentemente, que aumentam o desafio de realizar os
direitos desse grupo vulnervel. (ACUA et al., 2010).
Esse conceito, supera as legislaes internas at ento existentes, que normalmente enfocavam o aspecto clnico ou biomdico da deficincia, propician283
ANGOLA
CAPE VERDE
GUINEA-BISSAU
MOZAMBIQUE
SAO TOME
AND PRINCIPE
Lisboa, 2015

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VOLUME 3 TOMO I

Bleine Queiroz Cala

Bleine Queiroz Cala

Edio digital em format e-book, elaborada a partir da

Produzido e publicado para o ICJP por:

Alexandre Sousa Pinheiro FDUL

Sobre os Organizadores e Autores

Dilogo Ambiental, Constitucional e Internacional

Bleine Queiroz Cala

Dilogo Ambiental, Constitucional e Internacional

Dayse Braga Martins

Dilogo Ambiental, Constitucional e Internacional

Conselheiro Estadual Titular da OAB-CE e foi Vice-Presidente da Comisso

Dilogo Ambiental, Constitucional e Internacional

TUS) e da Universidade de Fortaleza (UNIFOR). Pesquisador da Fundao

Dilogo Ambiental, Constitucional e Internacional

Maria lia da Costa Farias

Dilogo Ambiental, Constitucional e Internacional

Thales Jos Pitombeira Eduardo

Dilogo Ambiental, Constitucional e Internacional

russa, arts. 45, alnea f), e 90 da Constituio moambicana, Carta Francesa

Dilogo Ambiental, Constitucional e Internacional

Le droit lenvironnement tat de la question, in Conferncia Internacional A garantia do direito ao

Os fundamentos do Estado liberal de Direito (discurso ao Parlamento Alemo), in Communio Revista

Princpios do Direito Ambiental, So Paulo, 2014, pg. 28.

Dilogo Ambiental, Constitucional e Internacional

Ltat Constitutionnel, trad., Paris, 2004, pgs. 143 e 144.

Dilogo Ambiental, Constitucional e Internacional

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Responsabilidade Ambiental e Consumo Sustentvel

A Energia Elica - Os dois lados da moeda: Anlise do

Ciberdemocracia e Poder Judicirio: Uma Anlise da Justia Ambiental

Mediao Ambiental e Prova Processual: Anlise a Partir

Bloco de Constitucionalidade e Parametricidade Constitucional:

Perspectivismo Jurdico: Contribuio Amerndia

Efetivao da Justia e Gesto Descentralizada dos Conflitos:

Direito Fundamental Igualdade Racial: Fundamentos e Contedo

Mediao de Conflitos na Promoo do Direito Fundamental

Incluso Social por meio da Economia Criativa:

O Estado do Bem-Estar Social Compatvel com a Globalizao?

Cfr. Catherine THIBIERGE, Avenir de la responsabilit, responsabilit de lavenir, in Recueil

Dilogo Ambiental, Constitucional e Internacional

Dilogo Ambiental, Constitucional e Internacional

quanto ao tipo de interesses entrecruzados a ponderar em figuras prximas

1.1. Responsabilidade preventiva: um imperativo tico

2. Preservao dos recursos naturais

Dilogo Ambiental, Constitucional e Internacional

2.1. O princpio 8 da Declarao do Rio 92 hoje

Deve tambm mencionar-se o ponto 1. do Relatrio Paving the way for

Secretaria Nacional do Consumidor:, 2013, pp. 36-50, disponvel em http://oglobo.globo.com/

Dilogo Ambiental, Constitucional e Internacional

Dilogo Ambiental, Constitucional e Internacional

3. Poltica de produo e consumo

3.1. A estratgia da Unio Europeia

Dilogo Ambiental, Constitucional e Internacional

no constitui um clima propcio ao desenvolvimento da poltica de produo e

3.2. A Estratgia do Brasil

Dilogo Ambiental, Constitucional e Internacional

4. Consumo Sustentvel e Educao do Consumidor

Dilogo Ambiental, Constitucional e Internacional

10 Cfr. o artigo 9 da Directiva 2012/27/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Outubro,

Compromissos constitucionais do Poder Pblico