ANLISIS Y CRTICA

Diversidad sexual y el Tribunal Constitucional

Tres mitos y ninguna realidad

I. CUESTIN PRELIMINAR: LA SENTENCIA BAJO COMENTARIO

A travs de la STC Exp. N 00139-2013PA/TC, publicada en su pgina web el 5

de mayo de 2014, el Tribunal Constitucional declar infundada la demanda de amparo interpuesta por el representante legal de
P.E.M.M., una mujer transexual, a travs de
la cual solicit que se cambie el sexo registrado en el documento nacional de identidad
(DNI) de ella y, en consecuencia, tambin
en su partida de nacimiento. El Colegiado
estim que dicha informacin no puede ser
modificada en tanto responde a datos objetivos de la realidad (configuracin gentica de la persona). Adems, estableci que la
decisin constituye doctrina constitucional
vinculante obligatoria para todos los jueces
y tribunales del pas de acuerdo con lo establecido por el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. La
decisin cont con los votos de los magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli, Calle
Hayen y lvarez Miranda1.
Por su parte, los magistrados Eto Cruz y
Mesa Ramrez2 emitieron un voto singular
dejando constancia de su posicin, consistente en declarar fundada la demanda de amparo por haberse acreditado la vulneracin
de los derechos a la identidad de gnero y
al reconocimiento de la personalidad jurdica y, en consecuencia, ordenar a la Municipalidad Distrital de Miraflores que inscriba

La autora critica la postura adoptada por el Tribunal Constitucional al resolver el caso P.E.M.M. (Exp. N 00139-2013PA/TC), referido a una transexual que solicitaba adecuar sus
registros personales a su identidad de gnero. Seala que
en dicha decisin, los magistrados, al no cuestionar, y peor
an asumir, como una patologa la disconformidad entre el
sexo biolgico y el gnero, parecen desconocer que a lo largo de la historia, la clasificacin de enfermedades ha servido de instrumento para legitimar medidas discriminatorias.
Adems, considera altamente criticable que el Colegiado evite pronunciarse al respecto escudndose en la falta de consenso cientfico.

la anotacin de cambio de sexo y ordenar al Registro Nacional de

Identificacin y Estado Civil (en adelante, Reniec) que efecte el
cambio de sexo registral en el DNI de la demandante.

Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Actualmente labora

en la Procuradura Pblica Especializada en Materia Constitucional. Miembro de
la Red de Asesores Legales en Derechos Humanos LGTB y VIH/Sida. Las opiniones vertidas en el presente documento son de responsabilidad exclusiva de la
autora y no reflejan la postura de las entidades a las que pertenece.
1 Para ms detalles sobre la posicin personal de este magistrado, ver: LVAREZ
MIRANDA, Ernesto. Soy trans y pido lo que quiero. En: El Comercio, seccin A, p. 22, 15 de mayo de 2014. Disponible en: <http://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/soy-trans-y-pido-lo-que-quiero-ernesto-alvarez-miranda-noticia-1729531>.
2 Para ms detalles sobre la posicin personal de este magistrado, ver: MESA
RAMREZ, Carlos. Transexuales y el TC. En: El Comercio, seccin A, p. 20,
14 de mayo de 2014). Disponible en: <http://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/transexuales-y-tc-carlos-mesia-noticia-1729248>.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL N 78

103

SUMILLA

Gabriela J. OPORTO PATRONI*

A NLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

II. MITO UNO: EL SEXO BIOLGICO DETERMINA EL
GNERO
1. El determinismo biolgico
y el Tribunal Constitucional

El Alto Colegiado afirm en la sentencia bajo comentario que [e]l

sexo (femenino o masculino) asignado a la persona desde su nacimiento, es uno de aquellos rasgos
distintivos de carcter objetivo (...),
viniendo tal caracterstica de una
realidad biolgica indisponible, necesaria para que la persona pueda
ser individualizada como corresponde a su derecho a la identidad y
al correlativo deber de respetar los
derechos e intereses de terceros3
(cursivas en el texto original).
De este extracto de la sentencia
queda claro que, para el Colegiado
Constitucional, solo el sexo biolgico es lo que debe tenerse en consideracin al momento de determinar la identidad de gnero de una
persona. Es decir, el nico dato relevante para establecer con qu gnero debe identificarse un individuo es la constitucin gentica con
la que naci y el sexo que se le asigna al momento del alumbramiento.
Evidentemente, esta es una visin
bastante restringida de la identidad
de gnero, pues niega el hecho de
que esta pueda ser construida por
un individuo sobre la base de otros

3
4

elementos (internos y externos) que

considere relevantes, y afirma que
la identidad de gnero es una categora esttica determinada exclusivamente por el sexo biolgico de
una persona.
Al respecto, debe destacarse que
la afirmacin de nuestro Tribunal
Constitucional cae dentro del denominado determinismo biolgico,
una corriente que plantea bsicamente que tanto las caractersticas
como los comportamientos de los
seres humanos encuentran explicacin en su constitucin gentica
y, ms an, que las relaciones entre
individuos de distintos sexos, razas
o clases econmicas, por ejemplo,
se dan de la manera en que lo hacen precisamente por la carga gentica de cada uno de los individuos
involucrados. Es decir, para el determinismo biolgico, la opresin
de las mujeres, la segregacin racial o la explotacin de la clase trabajadora eran situaciones que no
podran mutar debido a que el lugar
que ocupaba cada individuo dentro
de la sociedad estaba predeterminado por sus caractersticas genticas.
La misma lgica es aplicada por el
determinismo biolgico respecto
de las llamadas construcciones sociales, es decir que estas se elaboran de la forma que lo hacen porque
son una manifestacin de la constitucin gentica de las personas4.

2. La separacin entre sexo

y gnero y la construccin de la identidad de
gnero

En este punto, es necesario precisar

que las palabras sexo y gnero, aun
cuando son empleadas como equivalentes, tienen significados diferenciados (al igual que los trminos
transgnero y transexual, como se
explicar ms adelante). El trmino
sexo es empleado para referirse al
sexo biolgico, y alude a una categora biolgica binaria (pues existen dos sexos, masculino y femenino), en la que los individuos son
insertados sobre la base de las caractersticas sexuales primarias y
secundarias que presenten5. Por su
parte, la palabra gnero se refiere a
los roles asignados a los miembros
de cada sexo y que desempean
dentro de la vida en sociedad, as
como los comportamientos o conductas que se espera de las personas en funcin del sexo con el que
nacieron.
Aunque la separacin de estos conceptos no est libre de crticas6, es
necesario advertir que esta resulta
precisa para distinguir entre aquello
con lo que se nace y lo que es inculcado (el debate conocido en el mundo angloparlante como nature vs.
nurture, o naturaleza versus crianza). A partir de esta distincin, adems, es posible comprender que si

STC Exp. N 00139-2013-PA/TC, f. j. 6.

La funcin ms importante del determinismo biolgico es afirmar que las conductas y diferencias sociales y econmicas que existen en los grupos
humanos, especialmente las que son atribuidas al sexo, la raza y las clases sociales, pueden ser explicadas por las caractersticas biolgicas, heredadas e innatas de los individuos. En este caso, estamos en presencia de una de las formas ms conocidas que asume el determinismo biolgico, el
llamado darwinismo social, perspectiva terica e ideolgica que interpreta los fenmenos sociales a partir de categoras biolgicas y de los principios ms difundidos y vulgarizados de la teora darwiniana: la lucha por la existencia, la seleccin natural, la supervivencia del ms apto (CHIRIGUINI, Mara Cristina. La naturaleza de la naturaleza humana. Apertura a la Antropologa: alteridad, cultura, naturaleza humana. CHIRIGUINI, Mara Cristina (compiladora). Proyecto editorial, Buenos Aires, pp. 307-336).
5 Los caracteres sexuales primarios son los rganos involucrados en la reproduccin humana que conforman el aparato reproductor. Por su parte, los
caracteres sexuales secundarios son aquellos signos fsicos de madurez sexual permiten distinguir entre los sexos de una especie, pero no son parte
del sistema reproductor.
6 [N]aturaleza y crianza no son independientes (...) son como gemelos (siameses) unidos que comparten un corazn y un sistema nervioso comn.
Cmo podremos decidir dnde empieza un siams y donde termina el otro? En ese sentido, aunque virtualmente todos los investigadores se adscriben sin cuestionamientos a las posturas interaccionistas, su investigacin de hecho est enfocada principalmente en variables biolgicas (naturaleza) o culturales (crianza). Nosotros somos seres tanto biolgicos como culturales, nuestro potencial biolgico se desarrolla al interior de un

104

ANLISIS Y CRTICA
bien el gnero toma
como punto de partida el sexo biolgico
de una persona, este
se construye con los
elementos distintos
a la constitucin gentica de los individuos que cada cultura atribuye a uno u
otro sexo. Es decir,
el gnero no solo se
determina por las caractersticas sexuales
los individuos7.

Es decir, la pertenencia a uno u otro gnero (e incluso la no

pertenencia a ninguno de estos) ya no depende necesariamente del sexo biolgico
con el que una persona naci, sino que se
determina de acuerdo con la vivencia
personal de cada individuo, que tiene
un sinfn de posibilidades a partir
de su derecho a libertad en el sentido ms amplio de la expresin. Entonces, una persona puede no solo
cuestionar el gnero que se le asigna, sino tambin las conductas que
la sociedad pretende imponer a raz
del sexo biolgico con el que naci.
Estos cambios en la dinmica social
e individual en relacin con el sexo
y el gnero, aunque relativamente recientes, parecen ser ignorados
por completo por nuestro Tribunal
Constitucional.

[E]l dato registrado en el

DNI es el gnero, a diferencia de la partida de
nacimiento, que registra
el sexo biolgico, dada su
finalidad de dejar constancia de datos objetivos
respecto de la persona
recin nacida.
primarias de

Ahora bien, a medida que los mandatos sociales pierden fuerza y las
identidades trasgresoras del orden
imperante salen a la luz producto de la importancia que adquieren
las libertades individuales, surge el
concepto de identidad de gnero en
trminos de la vivencia interna e individual del gnero tal como cada
persona la siente profundamente y
que puede o no corresponder con
el sexo asignado al momento de
nacer e incluye la vivencia personal del cuerpo (que podra involucrar la modificacin de la apariencia o la funcin corporal a travs de
medios mdicos, quirrgicos o de
otra ndole, siempre que la misma
sea libremente escogida) y otras expresiones de gnero, incluyendo la
vestimenta, el modo de hablar y los
modales8.

3. Qu dato registra el
DNI, el sexo o el gnero?

En la sentencia bajo comentario, el Tribunal Constitucional record que la partida de nacimiento solo registra el sexo biolgico
de una persona, teniendo en cuenta sus caractersticas anatmicas9.
Esta afirmacin del Colegiado, en

el presente caso, no fue objeto de

cuestionamiento alguno. Es decir, en ningn momento la parte demandante aleg que se hubiera cometido un error al registrar su
sexo biolgico en el momento del
nacimiento.
Es importante advertir que el Tribunal Constitucional parece comprender la separacin entre sexo y
gnero; sin embargo, no precis en
su sentencia cul de estos dos datos es el registrado en el documento
nacional de identidad. Y ello es importante no solo porque este instrumento recoge la informacin ms
relevante acerca de la identidad
de una persona, sino tambin porque la respuesta a esta pregunta trae
como consecuencia directa la respuesta a la demanda interpuesta.
Es decir, si el Tribunal Constitucional realizaba un ejercicio argumentativo detallado teniendo en cuenta los elementos conformantes del
derecho a la identidad y las caractersticas legales del DNI, y hubiera llegado a la conclusin de que
este registra el sexo biolgico, entonces corresponda declarar infundada la demanda. Por el contrario,
si conclua que registra el gnero,
lo correcto hubiera sido estimar la
demanda.
Para una definicin del derecho a
la identidad se puede recurrir a lo

determinado ambiente, a pesar del hecho de los investigadores usualmente interpretan las variables que influencian el desarrollo como que son principalmente debido a una o la otra. La controversia naturaleza versus crianza ha sido debatida por ms de 2000 aos sin resolucin porque es, esencialmente, imposible de responder. Sin embargo, ha servido como esquema para la mayor parte de las investigaciones sobre las diferencias entre los
sexos (HALPERN, Diane F. Sex differences in cognitive abilities. Tercera edicin, PsychologyPress, Taylor & Francis Group, Nueva York, enero
del 2000).
7 Desde un anlisis antropolgico de la cultura es importante reconocer que todas las culturas elaboran cosmovisiones sobre los gneros y, en ese
sentido, cada sociedad, cada pueblo, cada grupo y todas las personas, tienen una particular concepcin de gnero, basada en la de su propia cultura.
Su fuerza radica en que es parte de su visin del mundo, de su historia y sus tradiciones nacionales, populares, comunitarias, generacionales y familiares. Forma parte de concepciones sobre la nacin y del nacionalismo; cada etnia tiene su particular cosmovisin de gnero y la incorpora adems a la identidad cultural y a la etnicidad, de la misma manera que sucede en otras configuraciones culturales. Por eso, adems de contener ideas,
prejuicios, valores, interpretaciones, normas, deberes y prohibiciones sobre la vida de las mujeres y los hombres, la cosmovisin de gnero propia,
particular, es marcadamente etnocentrista (LAGARDE, Marcela. El gnero. Gnero y feminismo. Desarrollo humano y democracia. Horas y
Horas, Madrid, 1996, pp. 13-38).
8 LEONARDI, Celeste y ROSSI, Felicitas. Identidad de gnero, un derecho en avance. Serie Documentos de difusin, N 3, Asociacin por los Derechos Civiles, Buenos Aires, marzo de 2013, p. 1.
9 STC Exp. N 02273-2005-PHC/TC, f. j. 15.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL N 78

105

A NLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

sealado por el propio Tribunal
Constitucional, que ha indicado
que este atributo ocupa un lugar
primordial [y] es entendido como el
derecho que tiene todo individuo a
ser reconocido estrictamente por lo
que es y por el modo como es. Vale
decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de
carcter objetivo (nombres, seudnimos, registros, herencia gentica, caractersticas corporales, etc.)
y aquellos otros que se derivan del
propio desarrollo y comportamiento personal, ms bien de carcter
subjetivo (ideologa, identidad cultural, valores, reputacin, etc.)10.
Adems, el Alto Colegiado ha sealado que la identidad es un derecho con varias dimensiones, que
involucra elementos estrictamente objetivos o formales que permiten individualizar a la persona [y]
elementos de carcter netamente
subjetivos, en muchos casos, tanto o ms relevantes que los primeros y que, cuando una persona invoca su identidad, lo hace para ser
distinguida respecto de otras pues,
[a]un cuando a menudo tal distincin pueda percibirse con suma
facilidad a partir de datos tan elementales como el nombre o las caractersticas fsicas (...), existen determinados supuestos en que tal
distincin ha de requerir de referentes mucho ms complejos, como
puede ser el caso de las costumbres
o las creencias (...). Es por ello que
no se puede entender este derecho
de una forma inmediatista, sino
10
11
12
13

necesariamente de manera integral,

tanto ms cuando de por medio se
encuentran planteadas discusiones
de fondo en torno a la manera de
identificar del modo ms adecuado
a determinadas personas11.
Sobre las caractersticas del DNI en
el ordenamiento peruano, cabe sealar que este, de acuerdo con la
Ley N 26497, Ley Orgnica del
Reniec12, es la nica cdula de identidad personal para todos los actos
civiles, comerciales, administrativos, judiciales y, en general, para
todos aquellos casos en que, por
mandato legal, deba ser presentado. Adems, debe contener ciertos
datos mnimos, entre los que se sealan la fotografa, los nombres y
apellidos, y el sexo del titular. Adems, este documento pierde validez cuando, por ejemplo, se suscitan alteraciones sustanciales en la
apariencia fsica del titular que originen que la fotografa pierda valor
para la identificacin de la persona
(artculo 37 de la Ley).
Finalmente, sobre la base de lo que
sucede en la realidad cuando las
personas transgnero tienen el deber de acudir a las instalaciones de
Reniec a obtener sus respectivos
DNI (o renovar o sacar duplicado
de este, por ejemplo), sucede que
muchas de ellas no lo hacen por temor a ser objeto de burlas o tratos
discriminatorios por parte del personal de Reniec13. Es por ello que la
tasa de indocumentacin en la comunidad trans es significativa y ha
sido considerada como prioritaria
por dicha institucin, que luego de

identificar esta situacin ha adoptado varias medidas orientadas a eliminar la indocumentacin (en todos los grupos poblacionales, desde
luego) sobre la base de una perspectiva de gnero, una mirada intercultural y un enfoque de derechos humanos14.
En definitiva, es posible afirmar
que el dato registrado en el DNI es
el gnero, a diferencia de la partida de nacimiento, que registra el
sexo biolgico, dada su finalidad
de dejar constancia de datos objetivos respecto de la persona recin
nacida.
III. MITO DOS: EL DERECHO
A LA IDENTIDAD DE GNERO
SE
GARANTIZA
CON EL CAMBIO DE NOMBRE

Respecto al derecho a la identidad

de las personas transgnero, el Tribunal Constitucional seal en la
sentencia bajo comentario que el
derecho a la identidad de P.E.M.M.
se encuentra debidamente protegido con el cambio de prenombre de
J.L. al prenombre femenino de P.E,
que se ha efectuado tanto en su partida de nacimiento como en su DNI
(...)15.
Dos crticas importantes se pueden formular a esta afirmacin del
llamado Supremo Intrprete de
la Constitucin. La primera est
vinculada a la idea de que la identidad de gnero forma parte del derecho a la identidad y, como tal, los
varios elementos que aquella involucra resultan necesarios para su
comprensin y proteccin integral

STC Exp. N 05829-2009-PA/TC, f. j. 2.

Ibdem, ff. jj. 3 y 4.
Publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 1995.
JAIME BALLERO, Martn (relator). Informe anual sobre derechos humanos de personas trans, lesbianas gays y bisexuales en el Per 2010. Red
Peruana TLGB (Trans, lesbianas, gays y bisexuales contra el prejuicio y la discriminacin por orientacin sexual e identidad de gnero) y Centro
de Promocin y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos (Promsex), Lima, 2010, p. 42 y ss.
14 REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACIN Y ESTADO CIVIL. Plan nacional de atencin de la problemtica de la indocumentacin 20112015. Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, Lima, 2012.
15 STC Exp. N 00139-2013-PA/TC, f. j. 42.

106

ANLISIS Y CRTICA
dentro del ordenamiento. La segunda crtica est referida a la falta de
capacidad del Alto Colegiado para
analizar los problemas que se derivan de la falta de reconocimiento
del gnero con el que se identifica
la beneficiaria.

En nuestro sistema jurdico,

al igual como ocurre en otros
modelos que ofrece el derecho
comparado, los referentes objetivos con los que se determina
la identidad suelen ser patentizados a travs de algn documento especial. En el caso
particular del Per, es el Documento Nacional de Identidad el que cumple tal rol o funcin, constituyndose en un
instrumento que permite no
solo identificar a la persona,
sino tambin le facilita realizar
actividades de diverso orden,
como participar en comicios
electorales, celebrar acuerdos
contractuales, realizar transacciones comerciales, etc.

En efecto, en nuestro ordenamiento, el Documento Nacional de Identidad tiene una doble funcin: de un lado, permite
que el derecho a la identidad se
haga efectivo, en tanto posibilita la identificacin precisa de
su titular; y, de otro, constituye un requisito para el ejercicio
de los derechos civiles y polticos consagrados por la Constitucin vigente. Adems, dicho
documento es requerido para
el desarrollo de actividades comerciales, trmites judiciales y
otros trmites de carcter personal, con lo que la carencia
del mismo supone una limitacin de otros derechos ciudadanos, uno de los cuales est referido a la libertad individual.

En primer lugar, y sobre la base de

lo explicado lneas arriba, las personas transgnero como cualquier
otro individuo construyen su identidad de gnero sobre la base de la
vivencia interna e individual del gnero tal como la sienten profundamente y que evidentemente no
coincide con el sexo asignado al
momento de nacer.
Por el contrario, el documento nacional de identidad de las personas
cisgnero (es decir, aquellas que no
experimentan disconformidad entre
su sexo biolgico y el gnero con el
que se identifican) consigna todos
los datos referidos a este derecho
fundamental, y que son considerados por el Estado como relevantes
para ser incluidos en el mencionado
documento, respetando la vivencia
interna e individual de cada una de
ellas. En el caso de las personas cisgnero, su derecho a la identidad es
respetado en los instrumentos expedidos por el Estado solo porque no
transgreden el hegemnico sistema
binario16.
Adems, debe recordarse que fue el
propio Tribunal Constitucional el
que ha afirmado en reiterada jurisprudencia la relacin que existe entre el reconocimiento del derecho a
la identidad (a travs del DNI) y el
goce y ejercicio de otros varios derechos fundamentales:

Como es fcil percibir, de la

existencia y disposicin del

Documento Nacional de Identidad depende no solo la eficacia del derecho a la identidad, sino de una multiplicidad
de derechos fundamentales.
De ah que cuando se pone en
entredicho la obtencin, modificacin, renovacin, o supresin de tal documento, no
solo puede verse perjudicada la identidad de la persona,
sino tambin un amplio espectro de derechos, siendo evidente que la eventual vulneracin
o amenaza de vulneracin podra acarrear un dao de mayor
envergadura, como podra ocurrir en el caso de una persona
que no pueda cobrar su pensin
de subsistencia, por la cancelacin intempestiva del registro de identificacin y del documento de identificacin que
lo avala17.
En el recordado caso de la ciudadana Karen Quiroz Cabanillas, citado lneas arriba, el Tribunal Constitucional orden el cambio de
prenombres pero tambin dispuso
que ningn otro dato de su identidad sea modificado (incluido el gnero, desde luego). Evidentemente,
los fundamentos jurdicos citados
deberan haber trado como consecuencia que el Colegiado ordenara
tambin el cambio de gnero en el
DNI de la demandante, pero este se
limit a amparar lo solicitado en la
demanda (la expedicin de un duplicado del DNI que contenga datos de acuerdo con la nueva partida de nacimiento de la demandante,
quien logr el cambio de prenombres en un proceso civil).

16 La expresin sistema binario alude a la idea de que solo existen dos gneros (masculino y femenino), cuya lnea divisoria es imposible de cruzar
y, adems, lleva insertada la idea de que no existe otra posible identidad de gnero. Esto es criticado por la teora queer. Para ms informacin sobre los planteamientos bsicos de esta corriente, ver: FONSECA HERNNDEZ, Carlos y QUINTERO SOTO, Mara Luisa. La teora queer: la
de-construccin de las sexualidades perifricas. En: Sociolgica. Revista del Departamento de Sociologa. Ao 24, N 69, Universidad Autnoma
Metropolitana-Azcapotzalco, Mxico D.F., enero-abril de 2009, pp. 43-60; y, HENRQUEZ, Alfonso. Teora queer. Posibilidades y lmites. En:
Nomadas. Revista del Centro de Estudios de Gnero y Cultura de Amrica Latina. N 14, Facultad de Filosofa y Humanidades, Universidad de
Chile, Santiago, noviembre de 2011, pp. 127-139.
17 STC Exp. N 02273-2005-PHC/TC, ff. jj. 24-26.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL N 78

107

A NLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Y es que, en el caso especfico de
las personas transgnero, la identidad que ellas construyen a partir
de su vivencia interna e individual
del gnero (que es distinta a aquella
que les fue asignada al momento de
nacer) involucra tanto el prenombre como la vestimenta, conducta y
comportamientos propios del gnero con el que se identifican.
Para una persona transgnero (y, en
realidad, para cualquier individuo),
la construccin de la identidad no
se limita a adoptar la vestimenta
del gnero con el que ella se identifica18, sino que involucra adoptar
prenombres, maneras y comportamientos propios de este y, sobre
todo, que su pertenencia al grupo
de individuos de un determinado
gnero sea reconocido no solo por
sus pares, sino tambin en los instrumentos legales que registran su
informacin personal.
Entonces, el derecho a la identidad de la demandante no se encuentra debidamente garantizado
con el cambio de prenombres, pues
ello significa negar la existencia de
otros elementos que integran el derecho a la identidad y tambin implica reducir a nada la importancia
que tiene el gnero en la construccin de la identidad.
IV. MITO TRES: LA DISFORIA
DE GNERO PODRA SER
CORREGIDA

En la sentencia bajo comentario, el Tribunal Constitucional

afirm que [e]xisten posiciones

cientficas para las

Psychiatric Associaque siendo psqui- [E]l derecho a la identi- tion explic que la
ca la causa del tran- dad no se encuentra disforia de gnero se
sexualismo, se debe
refiere a la afliccin
debidamente garantiza- que puede acompams bien actuar sobre la mente, por lo do con el cambio de pre- ar la incongruenque es un error pre- nombres, pues ello sig- cia entre el gnero
tender curar lo ps- nifica negar la existencia que uno experimenta
quico actuando so- de otros elementos que o expresa y el gnebre lo fsico, ya que
ro asignado. Aunque
en el cuerpo no hay [lo] integran.
no todos los indivininguna anomala
duos experimentaorgnica. Por ello, en estas escuern afliccin como resultado de dilas se abogar por un tratamiento
cha incongruencia, muchos sienten
psicolgico-psiquitrico, buscanfrustracin si las intervenciones fdo que el transexual cure su psique
sicas deseadas a travs de hormonas
para aceptar la realidad de su sexo
y/o ciruga no estn disponibles. El
biolgico y construya su identidad
trmino actual es ms descriptivo
sexual conforme a l19.
que el existente en el documento
previo (el DSM IV), gender identiComo consecuencia de lo anterior,
ty disorder y se enfoca en la disfodeclar que mientras no haya cerria como el problema clnico y no la
teza cientfica de que la ciruga
identidad en s21.
transexual es el tratamiento ms
Adems, y aunque suelen ser emeficaz para el transexualismo y
pleadas como equivalentes, las paque, realizada ella, debe prevalelabras transgnero y transexual
cer legalmente el sexo psicolgico
tienen distintos significados. La
sobre el biolgico como plantea
primera se refiere al amplio especel recurrente, el Derecho no puetro de individuos que transitoria o
de abandonar la realidad cientfipermanentemente se identifican
ca de que el sexo de la persona es
con un gnero distinto con el que
su sexo biolgico o cromosmico,
nacieron, mientras que la segunda
que tambin segn la ciencia es
corresponde al individuo que busindisponible y con el cual el ordeca, o se ha sometido a, la transinamiento constitucional distingue
cin social de masculino a femelos sexos20.
nino o viceversa, la que en varios
Al respecto, primero debe destacarcasos pero no en todos involucra
se que, en la recientemente publiuna transicin somtica mediante
cada quinta edicin de su Diagnostratamiento con hormonas del sexo
opuesto y ciruga genital (ciruga de
tic and statistical manual of mental
reasignacin de sexo)22.
disorders (DSM V), la American

18 Quienes solo adoptan la vestimenta del gnero opuesto son denominados travestis, usualmente con la finalidad de satisfacer algn deseo o fantasa sexual. Tambin hay quienes adoptan vestimentas del gnero opuesto con finalidad performativa y pueden ser hombres vestidos con prendas de
mujer, conocidos como drag queens, o mujeres ataviadas con trajes tpicamente masculinos, conocidas como drag kings (VENCATTO, Anna Paula. Body, gender, sexuality and subjectivity among men who practice cross-dressing. En: Sexuality, culture and politics-A southamerican reader.
Latinamerican center on sexuality and human rights, Rio de Janeiro, 2013, pp. 346-365). Esto, desde luego, no revela nada acerca de la orientacin
sexual del individuo, que tambin es ms amplia que la clsica dicotoma heterosexual/homosexual.
19 STC Exp. N 00139-2013-PA/TC, f. j. 23.
20 Ibdem, f. j. 30.
21 AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION. Diagnostic and statistical manual of mental disorders. Quinta edicin, American Psychiatric Association, Arlington, 2013, p. 451.
22 dem.

108

ANLISIS Y CRTICA
En primer lugar, debe destacarse que el Colegiado Constitucional afirma que existe un debate en
la comunidad cientfica acerca de
cul es el mejor tratamiento para
una persona con disforia de gnero
(sin citar fuentes que sustenten esta
aseveracin). Resolver esta cuestin no le compete, como es evidente, y emplea ello como justificacin
para no estimar la demanda.
Sin embargo, si el TC tuviera clara
la idea que su labor es resolver casos concretos de presuntas vulneraciones a derechos fundamentales y
que debe mantener una perspectiva
jurdica del caso (pero no cerrarse a
lo que otras ramas del conocimiento humano puedan aportar), debera haberse detenido en el hecho de
que una conducta humana que no
es considerada en s misma una enfermedad, se encuentra catalogada
como tal.
Y es que una breve revisin de la
historia de cmo se clasifica las enfermedades puede ayudar a comprender que ello ha sido empleado
como instrumento para legitimar
medidas discriminatorias (como
en Estados Unidos y la segregacin racial o las cuotas de migrantes)23. Si se tiene claridad sobre el
contenido del derecho a la libertad, del derecho a la identidad y de
las funciones de la justicia constitucional, entonces el principal objeto de crtica debera ser que las
expresiones de sexo/gnero que
desafan las convenciones sociales
estn contenidas en documentos

destinados a registrar, clasificar o

permitir el diagnstico de enfermedades. Esto s ha sido criticado
al interior de la propia comunidad
cientfica24.
As, el Tribunal Constitucional
muestra su desconocimiento sobre lo ocurrido en la historia ms
reciente de la humanidad y la relacin de estos hechos con la lucha por los derechos y las libertades que debe proteger. Asume, sin
cuestionar, que es correcto considerar como una patologa la identidad
de una porcin de la ciudadana aun
cuando su construccin forma parte
de la libertad individual25.
REFLEXIONES FINALES

El Estado peruano, pese a las obligaciones internacionales asumidas

en relacin con la garanta y el respeto de los derechos humanos de
todas las personas que habitamos su
territorio (entre quienes se encuentran, evidentemente, las personas
transgnero), no ha adoptado ninguna poltica pblica efectiva en relacin con el derecho a la identidad
de este grupo de ciudadanas(os)26.
Adems, es importante tener presente que hay personas transgnero que permanecen sin documentos
debido a dos razones primordiales:
(1) en el procedimiento ante el Reniec son objeto de burlas y maltratos (se les fuerza a aparecer como
una persona del gnero que corresponde a su sexo biolgico, por
ejemplo); y, (2) no estn de acuerdo con la informacin que se consignar en el DNI27.

El Tribunal Constitucional muestra una vez ms confusin acerca

de sus funciones, porque presenta
como justificacin para negar el pedido de la demandante que hacer lo
contrario (es decir, declarar fundada la demanda) significara para el
Colegiado tener que responder una
serie de cuestiones que, en puridad,
solo corresponden al legislador.
As, la determinacin de la edad
mnima para solicitar el cambio
de sexo, el tipo de proceso o procedimiento que debe seguirse para
ello y los requisitos exigidos, entre otros detalles, no son cuestiones
planteadas por la demanda. Al TC
le corresponda determinar si la negativa de Reniec de cambiar el sexo
registrado vulner o no el derecho a
la identidad de la demandante. Las
posibilidades administrativas y/o
judiciales de cambiar el sexo registrado en abstracto tienen que ser
determinadas por el Congreso de
la Repblica. Sin embargo, que no
exista una ley que regule esta materia no es un impedimento, y mucho menos una excusa, para resolver casos concretos sobre presuntas
vulneraciones del derecho a la identidad de las personas transgnero.
El Alto Colegiado no toma en cuenta los cambios producidos a nivel
cientfico en relacin con la identidad de gnero. As, la American
Psychiatric Association modific
la terminologa empleada y pas de
la expresin trastorno de la identidad de gnero (en el DSM IV)
a la frase disforia de gnero (en
el ms reciente DSM V). Tampoco

23 ISTAR LEV, Irene. Disorder in gender identity. Gender Identity Disorder in the DSM-IV-TR. COLEMAN, Eli (editor). The journal of psychology and human sexuality. Volumen 17, N 2, PsychologyPress, Taylor & Francis Group, Reino Unido, 2006, pp. 35-69.
24 DE CUYPERE, Griet; KNUDSON, Gail; & BOCKTING, Walter. Response of the World Professional Association for Transgender Health to the
proposed DSM 5 criteria for gender incongruence. World Professional Association for Transgender Health, Minneapolis-Minnesota-Estados Unidos, mayo de 2010.
25 STC Exp. N 00139-2013-PA/TC, f. j. 1.
26 OTSUKA SALINAS, Liurka (coordinadora). Informe anual sobre derechos humanos de personas trans, lesbianas, gays y bisexuales en el Per
2012. Red Peruana TLGB (Trans, lesbianas, gays y bisexuales contra el prejuicio y la discriminacin por orientacin sexual e identidad de gnero)
y Centro de Promocin y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos (PROMSEX), Lima, 2012, p. 45.
27 Ibdem, p. 67.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL N 78

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A NLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

tiene en cuenta que la dcima versin de International Classification
of Diseases (ICD 10) de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS)
es empleado para clasificar enfermedades y otros problemas de salud registrados en varios tipos de
registros vitales y de salud incluyendo certificados de muerte e historias clnicas28.
La diferencia entre el DSM V y el
ICD 10 radica en que el primer documento ofrece criterios de diagnstico y tratamiento, mientras
que el segundo consiste en una
lista de problemas de salud documentados alrededor del mundo y,
sobre todo, sirve para registrar datos sobre morbilidad y mortalidad.
Considerando que los integrantes
del TC no son especialistas en la
materia (y ni siquiera decidieron
consultar a uno para el presente

caso), emplean solo un instrumento (que, de nuevo, es una lista de

los problemas de salud registrados
en los pases que trabajan con este
documento elaborado por la OMS)
para considerar como una patologa la identidad de gnero diversa de la demandante. Es decir, presentan la disforia de gnero como
una enfermedad mental que debera ser corregida mientras la ciencia no se ponga de acuerdo sobre el
tratamiento ms adecuado.
Adicionalmente, podra decirse que
el Colegiado Constitucional peca
de ingenuo cuando afirma que la
comunidad cientfica debe llegar
a un consenso acerca de cul es el
tratamiento ms idneo para la disforia de gnero. Es decir, determinar si ante estos casos debe recurrirse a la ciruga de reasignacin
de sexo y el tratamiento hormonal,

28 Informacin extrada de: <http://www.who.int/classifications/icd/en/>.

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o a tratamientos psicolgicos y/o

psiquitricos para que el individuo
acepte su sexo biolgico y construya su identidad de gnero partir
de este. Y ello porque dentro de la
comunidad mdica (como en casi
todo espacio de actividad humana) hay discrepancias incluso para
los tratamientos con mayor aceptacin, como las vacunas, por poner un ejemplo. Parece, antes bien,
que el Tribunal se quiere esconder
en esta falta de consenso para no
emitir una decisin que pudo haber
sido polmica.
Si el Tribunal Constitucional considera que lo nico que se debe tener en cuenta para la construccin
de la identidad de gnero son las caractersticas sexuales primarias, entonces es evidente que sus integrantes ignoran la realidad en constante
cambio que les rodea.