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ADOPCIN Y FILIACIN ADOPTIVA
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HERNN CORRAL TALCIANI

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HERNN CORRAL TALCIANI
ADOPCIN Y FILIACIN
ADOPTIVA
ADOPCIN y FILIACIN ADOPTIVA
Ladoption est une fiction qui singe la nature; une

espce de sacrament destine tablir les sentiments
et les affections de la filiation et de la paternit entre
deux individus ns trangers lun lautre si
ladoption ne doit pas faire matre entre ladoptant et
ladopt les affections et les sentimets de pre et de
fils, et devenir une imitation parfaite de la nature, il
est inutile de ltablir.
NAPOLEN BONAPARTE
Sesin del Consejo de Estado del 14 de frimario del ao
X, 5 de diciembre de 1801.
TABLA DE ABREVIATURAS
CC
Cdigo Civil
Const.
Constitucin Poltica
CP
Cdigo Penal
CPC
Cdigo de Procedimiento Civil
C. del T.
Cdigo del Trabajo
F. del M.
Fallos del Mes
GJ
Gaceta Jurdica
LMC
Ley de Matrimonio Civil
LRC
Ley de Registro Civil
RDJ
Revista de derecho y Jurisprudencia
Reglamento
D. Sup. N 994, del Ministerio de Justicia, de 18

de noviembre de 1999 (D. Of. De 18 de marzo de
2000), aprueba Reglamento de la Ley 19.620
Rev. Ch. Der.
Revista Chilena de Derecho
Los textos legales se citan mencionando el nmero del artculo; luego, en

su caso, el del inciso o nmero, separados del anterior por punto seguido, y
finalizado con la abreviatura o nombre del cuerpo legal al que pertenece. De
esta manera, art. 7.1 ley N 19.620 alude al inciso primero del artculo 7 de
dicha ley; y art. 321.4 CC designa al nmero cuatro del artculo 321 del
Cdigo Civil.
I. NOCIONES GENERALES
1. ORIGEN Y EVOLUCIN HISTRICA DE LA ADOPCIN
1.1. EL
MODELO ROMANO: LA ADOPTIO Y LA ADROGATIO
Aunque hay vestigios de filiacin adoptiva en las antiguas leyes orientales e

incluso aparece en textos bblicos1, es entre los romanos donde la adopcin se
configura como institucin jurdica. En el Derecho romano la adopcin es
concebida como una forma de incorporar a un varn pber bajo la patria
potestad de un paterfamilias. La organizacin familiar se estructura en Roma
bajo la figura del pater. Este es quien tiene la manus o potestad marital sobre
su mujer y sobre las nueras casadas cum manu, as como la patria potestad
sobre los hijos y nietos; es el dueo de los bienes, el amo de los esclavos,
patrn de los clientes y el titular de los iura patronatus sobre los libertos. Es
un verdadero monarca de la domus. Lo ms trascendente en esta
configuracin altamente jerarquizada es la religin, que se traduce en el culto
de los antepasados. El paterfamilias asume la funcin de sumo sacerdote de
este culto que ha sido transmitido de generacin en generacin. Una vez
muerto, el paterfamilias se transforma en un dios protector del hogar y su
rostro en mscara pasa a integrar el larario o altar domstico. De all que la
existencia de un heredero varn que permita la continuidad de la familia en su
aspecto patrimonial y religioso tenga una decisiva importancia. La ausencia de
un heredero para un paterfamilias es el peor de los males, porque amenaza
con cortar la lnea de sucesin que viene de tiempos inmemoriales pasando de
cabeza en cabeza y extingue el fuego sagrado con el que se da culto a todos
los antepasados y que asegura su propia trascendencia. Este horrible vaco
ante la ausencia de hijos viene a ser solucionado por la institucin de la
adopcin, como la creacin de un eslabn entre generaciones cuando la
cadena amenaza romperse por falta de descendencia natural. Como seala
Humberto Vsquez, se trata de una solucin esencialmente poltico-religiosa y
absolutamente ajena al sentido tuitivo de los menores, tal cual se configura
hoy la adopcin.2
Las fuentes de la adopcin en Roma se encuentran en fragmentos del
Digesto, en las constituciones imperiales y en las institutas de Gayo. Por la
1
Los autores suelen mencionar al Cdigo Hammurabi y al Cdigo de Man. Este ltimo
consideraba la adopcin para asegurar al adoptante sin descendencia masculina un hijo que
celebre en honor suyo el servicio fnebre ( 174). En el libro del Gnesis se menciona una
especie de adopcin de Efram y Manass, hijos de Jos, por su abuelo Jacob (Gn. 48, 5).
2
Vsquez, Humberto, La adopcin en Roma (un acto esencialmente poltico-religioso) en
Jurisprudencia Argentina, N 6107, 1998, p. 2. Seguimos muy de cerca la exposicin del
profesor argentino.
11
adopcin una persona pasaba a estar bajo la patria potestad de otra. Dos son
las formas en las que se produce esta adquisicin de la patria potestad,
dependiendo si el adoptado era un sui iuris (no sujeto a patria potestad) o un
alieni iuris (sujeto a patria potestad de un paterfamilias distinto).
Si se trata de un varn sui iuris, la adopcin toma el nombre de adrogatio y
se somete a una serie de solemnidades pblicas, incluida la presencia de
autoridades religiosas.3 Si se trata de un varn alieni iuris, se denominaba
adoptio, y se realizaba por una triple mancipatio del primer paterfamilias al
adoptante. La adopcin somete al adoptado a la patria potestad del adoptante
como hijo o nieto, heredero y continuador del culto de la familia del adoptante.
En todo caso, la adopcin deba configurarse de manera anloga a la
relacin biolgica de filiacin: adoptio naturam imitatur (la adopcin imita la
naturaleza). Por ello se exiga que el adoptante fuera al menos dieciocho aos
mayor que el adoptado.
Aunque la adopcin miraba bsicamente al inters del adoptante de contar
con un heredero, se cuidaba tambin de que no perjudicara al adoptado. Por
eso, se prohiba la adopcin del pupilo por parte del tutor sin que hubiera
rendido cuentas de la administracin. En la adrogatio se exiga una
investigacin previa para conocer si la adopcin era ventajosa para el sui iuris.
En el Derecho romano postclsico los comentadores distinguen entre
adoptio plena (si el adoptante es ascendiente natural del adoptado) y adoptio
minus plena (si se trata de un tercero extrao). En este ltimo caso, se
mantenan los derechos en la familia de origen y se adquiran slo derechos
hereditarios abintestato en la sucesin del adoptante.4
1.2. LA
ADOPCIN EN EL DERECHO GERMANO Y EN EL MEDIOEVO
Aunque en el antiguo Derecho germnico la adopcin se practicaba desde

tiempos remotos y consista en un recibimiento en lugar de hijo (Annahme
an Kindes Statt), en fuentes posteriores aparece como un negocio patrimonial
ms que un pacto familiar. Entre los francos se conoce la institucin de la
affatoma por la cual se acoge a un extrao en el fathum, o comunidad
domstica. En los pueblos nrdicos una especie de adopcin es la aeteleiding.
Las formas jurdicas de estas especies de filiacin electiva eran el corte de
los cabellos (capillaturiae) o la entrega de las armas. Se discute tambin si la
ceremonia del cubrimiento con el manto era propia de la legitimacin por
subsiguiente matrimonio o se practicaba tambin para la adopcin. En la
aeteleiding la atribucin de linaje era realizada mediante la ceremonia de
alzamiento del calzado. En todo caso, estas formas de adopcin devinieron
en negocios de corte patrimonial, llegndose a aplicar incluso para la
transferencia de fincas. El principal efecto de este tipo de filiacin consista en
la generacin de derechos hereditarios entre adoptante y adoptado. Pero el
3
Originalmente, la adrogatio se realizaba por medio de los comicios calados, despus de

una investigacin previa realizada por los pontfices. Ms tarde, los comicios son
reemplazados por una asamblea de treinta lictores que representan las antiguas curias, bajo la
presidencia del gran pontfice. Cfr. Vsquez, H., ob. cit., p. 4.
4
Guzmn Brito, Alejandro, Derecho privado romano, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
1997, t. I, p. 363.
12
NOCIONES GENERALES
adoptado no adquira parentesco alguno respecto de los parientes del padre

adoptivo.5
No obstante, pareciera que durante el Medioevo la adopcin fue cayendo
en desuso. El Derecho cannico no repar mucho en ella y, al parecer,
desapareci de las costumbres europeas. En la Espaa medieval, por ejemplo,
aparece ignorada por el Fuero Juzgo, y slo es mencionada en el Breviario de
Alarico o Lex romana visigothorum como un acto de competencia de la curia. 6
El Fuero Real regula a los que reciben a otros por hijos (tt. 22 del libro IV),
pero al parecer esto es practicado como una forma de legitimacin de hijos
naturales ms que como adopcin.7
La recepcin del Derecho romano produce un cierto resurgimiento, a lo
menos formal, de la adoptio minus plena del derecho justinianeo. El Cdigo de
las Siete Partidas desarrolla tanto la adopcin como la arrogacin, bajo el
nombre castizo de prohijamiento, pero la distincin se basa ahora entre si el
adoptado es emancipado (arrogacin) o sujeto a patria potestad (adopcin); la
adopcin poda ser menos plena o plena, segn si confera o no la patria
potestad al adoptante (P. 4.16; 4.7.7 y 3.18.91 y 92).
Esta regulacin no parece haber suscitado una adhesin prctica. Un solo
caso de adopcin figura en los anales de la historia espaola: la del rey de
Navarra Sancho el Fuerte y el rey de Aragn don Jaime, que se adoptaron
mutuamente como herederos de la corona del otro en 1231, y que termin al
ao siguiente al arrepentirse ambos monarcas.8
1.3. LA
DESAPARICIN DE LA ADOPCIN EN EL
COMMON LAW
En los pases anglosajones la adopcin no es recogida como institucin

jurdica, ya que el Derecho consuetudinario ingls (Common Law) no la
contempla. Se piensa que ello se debe a que el propsito fundamental de la
adopcin clsica de otorgar heredero forzoso a una persona que no lo tena,
poda ser obtenido por otros mecanismos. Particularmente, el sistema de
libertad absoluta de testar haca posible asignar a un heredero sin parentesco
biolgico toda la sucesin, sin necesidad de recurrir a la ficcin legal que
supone la adopcin.9
La primera ley inglesa que introducira la adopcin en el mbito britnico
es la Adoption Act de 1926.10
5
Cfr. Planitz, Hans, Principios de Derecho Privado Germnico, trad. C. Meln Infante,
Bosch, Barcelona, 1957, pp. 332-333.
6
Otero Varela, Alfonso, La adopcin en la historia del Derecho espaol, en Dos estudios
histrico-jurdicos, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, Roma-Madrid, 1955, p. 98.
7
Otero, A., ob. cit., p. 127.
8
Garca Goyena, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil espaol,
Madrid, 1852, t. I, p. 148. Otero, A., ob. cit., p. 130, seala que ms que una adopcin
propiamente tal se trataba de una forma de prohijamiento con pacto de incommunicatio
9
Cfr. Fanzolato, Eduardo Ignacio, La filiacin adoptiva, Advocatus, B. Aires, 1998, p. 21.
10
Cfr. Cretney, Stephen M., Family Law, Sweet & Maxwell, 4 edic., London, 2000, p. 324.
13
1.4. EL
CUESTIONAMIENTO DE LA ADOPCIN EN LA POCA CODIFICADORA
En la poca moderna, previa a la codificacin, la adopcin, aparte de

considerarse extraa al comn de la poblacin, sufre un descrdito
importante, al parecer porque fue corrientemente utilizada para fines
fraudulentos, tanto en el aspecto familiar como fiscal.11
En Francia, la adopcin haba prcticamente desaparecido de las
costumbres en las provincias de derecho consuetudinario y tambin en las
provincias del Midi de derecho escrito, segn refiere Planiol. 12 Con la
Revolucin, vuelve a aparecer en escena. Se especula que quizs haya sido por
imitacin de la Antigedad o por el deseo de dividir las grandes fortunas
permitiendo herederos suplementarios.13 La Asamblea Legislativa ordena a su
Comit de Legislacin comprender la institucin en su plan general de leyes
civiles (18 de enero de 1792). 14 Se producen entonces algunas adopciones y la
misma Convencin da el ejemplo adoptando el 25 de enero de 1793 a las hijas
de un guardia de polica asesinado en un caf. Estas adopciones fueron
confirmadas por una ley de 25 de Germinal del ao XI segn el calendario
revolucionario.15
Al discutirse el Cdigo Civil francs los redactores se inclinaban a
eliminarla (no aparece en el proyecto del ao VIII, aunque s en el primer
proyecto de Cambacrs). Finalmente, se la admiti a propuesta del Consejo
de Estado, tras una fuerte controversia, en la que el Primer Cnsul jug un
importante papel como defensor de la institucin, al parecer por el inters
personal de lograr sucesin sin necesidad de divorciarse de Josefina. 16
Napolen Bonaparte habra sealado que ladoption est une fiction qui singe
la nature y una especie de sacramento destinado a establecer los
sentimientos y los afectos de la filiacin y de la paternidad entre dos
individuos nacidos extraos uno del otro.17 Pero tanto la Convencin
revolucionaria como el Cdigo de Napolen trasuntan un cierto individualismo
en la institucin, al exigir el consentimiento del adoptado: la Convencin
dispuso que la adopcin de menores deba ser confirmada por el adoptado al
llegar a su mayora de edad. El Cdigo de 1804 slo permiti la adopcin de
mayores de edad que consintieran en ella. Antes poda otorgarse una tutela
oficiosa que serva de preparacin para la adopcin.
La reticencia del Cdigo francs influy notablemente en la negativa de
otros cuerpos semejantes a recepcionar la adopcin. Pisanelli en Italia la
excluy de su proyecto de Cdigo Civil italiano de 1865 por considerarla
contraria a las buenas costumbres. Garca Goyena, en Espaa, manifiesta
claramente su oposicin a mantener una institucin extraa a las costumbres
11
Rivero Hernndez, Francisco, en Lacruz, J. L. y otros, Elementos de Derecho Civil IV.

Derecho de Familia, Bosch, 4 edic., Barcelona, 1997, pp. 540-541.
12
Planiol, Marcel, Trait lmentaire de Droit Civil, Paris, 1915, t. I, p. 487.
13
Carbonnier, Jean, Droit civil II. La famille, Puf, 18 edic., 1997, p. 498.
14
Planiol, M., ob. cit., t. I, p. 487
15
Planiol, M., ob. cit., t. I, p. 488.
16
Carbonnier, J., ob. cit., p. 498
17
Locr, La lgislation civile, commerciale et criminelle de la France ou Commentaire et
complemnt des Codes Franais, Treuttel et Wrtz, Paris, 1827, t. VI, pp. 450 y 454
14
NOCIONES GENERALES
espaolas y recogida en las Partidas por el lujo servil de copiar todo lo

romano que domina en aquella obra.18
As se explica la ausencia de regulacin de la adopcin en el Cdigo de los
Pases Bajos de 1838, el de Portugal de 1867, el chileno de 1855 y el argentino
de 1870.
No debe extraar entonces que las legislaciones que s recogen la
institucin la regulen como una especie de pacto de efectos restringidos y
excepcionales.
1.5. LA
ADOPCIN COMO PACTO DE FAMILIA DE ACCESO RESTRINGIDO
Durante el siglo XIX, la adopcin se concibe como un pacto de familia, una

especie de convencin entre el adoptado, su familia de origen y el o los
adoptantes. Se habla sin problemas de una adopcin por contrato. Planiol, por
ejemplo, define la adopcin diciendo que es un contrato solemne, sometido a
la aprobacin de la justicia, que crea entre dos personas relaciones anlogas a
las que resultaran de la filiacin legtima. 19 Por este pacto, el adoptado poda
quedar sujeto a la patria potestad del adoptante y adquirir derechos en su
sucesin hereditaria.
Se trata sin embargo de una forma adoptiva de acceso restringido y
fuertemente formalizada. El Cdigo Civil francs de 1804 slo permiti este
tipo de adopcin entre mayores y casi exclusivamente para fines sucesorios.
Sin embargo, permita excepcionalmente la adopcin de menores a travs de
la adopcin testamentaria (se exiga que el menor haya estado a cargo del
testador durante seis aos al menos antes de su muerte), y de la adopcin
remuneratoria, por la cual se posibilitaba adoptar a cualquier persona que
hubiera salvado la vida del adoptante.
El Cdigo Civil espaol de 1889 regul tambin una forma de adopcin
menos plena del Derecho romano, aunque con atribucin de la patria potestad
(arts. 173 a 180). Lo mismo sucedi con el Cdigo Civil italiano de 1865 (arts.
202-219).
1.6. LAS
GUERRAS MUNDIALES Y EL CAMBIO DE PERCEPCIN DE LA ADOPCIN
Los autores estn contestes en que las consecuencias de la Primera y

Segunda Guerra Mundial producen un giro en la percepcin pblica de la
funcin de la adopcin. El nmero de hurfanos de guerra que requieren de
una familia para continuar su desarrollo genera una transformacin radical del
objeto de la institucin.20
Se perfila el mecanismo adoptivo, ya no como un medio de otorgar
descendencia y sucesor al adoptante, sino de ofrecer a nios desamparados el
entorno afectivo de una familia que los acoja. Aunque la adopcin mantiene su
18
Garca Goyena, F., ob. cit., t. I, p. 148. Informa que hubo unanimidad en la Seccin de
Legislacin de pasarla en silencio, pero como un vocal andaluz hizo presente que en su pas
haba algunos casos, aunque raros, se incluy en el proyecto con la seguridad de que sera
tan rara y extraa en adelante, como lo ha sido hasta ahora.
19
Planiol, M., ob. cit., t. I, p. 487.
20
Rubellin-Devichi, Jacqueline (Dir.), Droit de la Famille, Dalloz, Paris, 1996, p. 494.
15
fin de servir a los matrimonios que no tienen descendencia, el inters del hijo
es el que merece la consideracin primordial.21
Como seala Fanzolato, si bien la infancia abandonada y la minoridad en
peligro material y moral siempre existi, las ideas individualistas y liberales
inspiradoras de la codificacin del siglo pasado, dejaban libradas su atencin a
la beneficencia de los particulares; pero las guerras mundiales dejaron
secuelas socio-familiares desoladoras: infinidad de hogares deshechos y
existencia de miles de hurfanos, de nios abandonados, a quienes la
necesidad empujaba, desde la ms temprana edad, a la mendicidad, a la
prostitucin o al delito. Los Estados no podan permanecer impvidos frente a
esta dramtica situacin, confiados en la beneficencia particular, y pronto se
advirti que la adopcin de menores era el instrumento jurdico adecuado para
atender o paliar estas desgracias.22
En el fondo, la adopcin, de proyecto individual para ciertas familias o
personas, pasa a constituir una poltica de asistencia y proteccin social de la
infancia desamparada. El nio desamparado quiere un hogar y unos padres. La
ley tender entonces a insertarlo ms enrgicamente en la nueva familia,
desconectndolo de los vnculos parentales anteriores que se comprobaron
inadecuados para darle la proteccin y el afecto que necesitaba. Nace
entonces la adopcin legitimante.
1.7. EL
MODELO DE LA ADOPCIN LEGITIMANTE
Despus de la Primera Guerra Mundial surge en Francia un nuevo modelo

de adopcin: la adopcin legitimante. Este modelo slo es aplicable, en
principio, a menores de corta edad (hasta cinco aos, que luego se extienden a
siete). La adopcin legitimante tiene como particularidad la extincin de los
vnculos biolgicos con los padres del menor, para dar paso a un estado civil
ficticio que lo lleva a ser reputado hijo legtimo de los matrimonios adoptantes.
La legitimacin adoptiva es creada por el decreto ley de 29 de julio de 1939.
Este tipo de adopcin se autoriza, previa resolucin judicial, en favor de una
pareja casada, para un nio de menos de cinco aos, cuyos padres no son
conocidos, han fallecido o lo han abandonado.
Este modelo adoptivo es recepcionado en Latinoamrica, despus de la
Segunda Guerra Mundial. La ley uruguaya N 10.674, de 20 de noviembre de
1945, constituye una referencia obligada para autores y legisladores de la
poca. La ley sigue al Decreto Ley francs, aunque contiene diferencias
importantes. Chile es el siguiente pas en Latinoamrica en acoger este
modelo en 1965.
El secreto es una de las caractersticas que presenta esta forma de
adopcin, pues se lo supone un requisito para la estabilidad de la familia
adoptiva. La ley uruguaya es la que inaugura la necesidad, no ya de anotar la
adopcin en la partida de nacimiento del adoptado, sino su reemplazo por otra
21
Hauser, Jean y Huet-Weiller, Danielle, en Trait de Droit Civil sous la direction de Jacques
Ghestin. La famille, L.G.D.J., 2 edic., Paris, 1993, p. 662.
22
Fanzolato, E., La filiacin adoptiva, cit., p. 23.
16
NOCIONES GENERALES
inscripcin de nacimiento en que el adoptado aparece como hijo biolgico de

los adoptantes.
En Inglaterra la adopcin legitimante que transfiere a un nio de una
familia a otra es incorporada por la Adoption Act de 1976 (s. 12, 1).
1.8. EL
MODELO DE LA ADOPCIN DUAL: SIMPLE Y PLENA
El inters por la adopcin aumenta en la segunda mitad del siglo XX, al

parecer porque a la renovada preocupacin por otorgar una familia a menores
abandonados se une un crecimiento de la demanda por parte de parejas
estriles de lograr descendencia a travs de este medio. 23
Es as como desde los aos sesenta la regulacin de la adopcin en
diversos pases ha tenido importantes reformas. La mayora de ellas admiten
un modelo de adopcin de menores dual: existe, por una parte, una adopcin
simple que permite que personas solteras o casadas adopten un menor de
edad, pero sin que se rompan los lazos biolgicos; y por otra, una adopcin
plena, que pasa a ser sucesora de la antigua adopcin legitimante, pero
ampliada ahora a cualquier menor de edad. Es lo que sucede con la ley
francesa de 11 de julio de 1966.
En Espaa, la ley de 24 de abril de 1958 asimil los efectos de la adopcin
plena al reconocimiento y mantuvo la adopcin menos plena. En 1970, se
vuelve a reformar el instituto por la ley de 4 de julio, consagrando el modelo
dual, de adopcin simple y plena. En 1987, en cambio, una nueva ley de
adopcin distinguir entre acogimiento familiar preadoptivo y la adopcin
propiamente tal que constituye filiacin.
El sistema dual es el que prevalece en la mayor parte de los pases
europeos.24 Es tambin seguido en pases latinoamericanos como Argentina.
2. ACTUALES TENDENCIAS
Las actuales tendencias del Derecho de la adopcin en el mundo occidental
no son siempre confluyentes, y muchas de ellas todava no se han consolidado,
sino que constituyen ms bien proyecciones o caminos abiertos an por
recorrer. Estas tendencias podran sintetizarse en cuatro grandes ideas:
1) Cuestionamiento de la adopcin simple:
Se seala que es innecesaria, que no tiene contornos definidos, que no es
estable. Hay legislaciones que regulan slo la adopcin plena como el Cdigo
peruano de 1984 y el Cdigo Civil de Quebec, de 1994. Otros han sustituido la
adopcin simple por una figura de funciones ambiguas llamada acogimiento
familiar (reforma espaola de 11 de noviembre de 1987) o affidamento dai
menori (ley italiana de 1983).
2) Reparos a los efectos radicales de la adopcin plena:
Hay quienes impugnan la adopcin plena por no respetar el derecho del
menor a insertarse en su propia familia, por favorecer el secreto y promover la
23
24
Hauser, J. y Huet-Weiller, D., ob. cit., p. 662.

17
entrega de nios bajo precio. Se aprecia que los intereses contrapuestos entre
padres de sangre y padres adoptivos no son conciliables con efectos tan
radicales como los ocasionados por la adopcin plena. As, se seala en
Francia: ...la preferencia sistemtica del derecho francs por la adopcin
plena con la ruptura total de los lazos que unen al adoptado con su familia de
origen est lejos de suscitar una aprobacin unnime. Puede ser necesario
imaginar nuevas tcnicas para conciliar de modo ms armonioso intereses a
menudo antagnicos.25 En Inglaterra se advierte que el total transplant
concept of adoption no parece avenirse con la realidad actual de la adopcin
en ese pas, la que se presenta ms bien como institucin de cuidado de nios
mayores enfermos o discapacitados.26
Entre las nuevas modalidades que comienzan a llamar la atencin est la
open adoption del Derecho norteamericano. Se trata de una forma que intenta
corregir los problemas psicolgicos de la adopcin, convocando a todos los
interesados a convenir en conjunto un proyecto adoptivo, y un acuerdo entre
adoptantes y padres biolgicos para establecer derechos y deberes en relacin
con el adoptado.27
La atencin a los resultados menos perturbadores de las adopciones
abiertas sugiere la recuperacin del valor de la adopcin simple. 28 Una
reciente obra de la profesora espaola Encarna Roca revela que la eliminacin
de la adopcin simple de la legislacin espaola no resulta acorde con lo que
ella denomina la complejidad del mercado de la adopcin, en el cual
aparecen necesidades que difcilmente son atendibles por medio de la
adopcin plena; en especial la de colocar en adopcin nios que por su edad o
circunstancias conocen perfectamente sus antecedentes familiares o incluso
no estn dispuestos a dejar de tener relaciones con su familia de origen....29
25

Cretney, S. M., ob. cit., pp. 324-325.
27
Se define la open adoptio como aquella en la cual los padres adoptivos acuerdan permitir
a la madre (o padre) biolgica tener un contacto continuo con el nio despus de la adopcin
(The American Bar Association, Guide to Family Law, U.S.A., 1996, p. 50). Los contactos
pueden consistir en visitas peridicas o un intercambio de fotografas e informacin. Siendo un
fenmeno relativamente nuevo, no hay claridad completa en los diferentes Estados sobre si el
acuerdo de adopcin es ejecutable judicialmente si los padres adoptivos incumplen su
compromiso.
28
Laroche-Gisserot, Florence, Ladoption ouverte (open adoptio) aux Etats-Unis: rgles,
pratiques, avenir en Europe, en Revue Internationale de Droit Compar 4, 1998, pp. 11211123. Seala esta autora que las open adoptions aparecieron en los Estados Unidos hace una
veintena de aos, como el resultado de una profundizacin de los mltiples problemas
psicolgicos generados por la adopcin de un nio: primeramente, la conmocin sufrida por el
adoptado (llamada genealogical bewilderment) que ha sido medida y analizada. Esta
conmocin conduce al hijo a fantasmear sobre los padres biolgicos, imaginando tanto lo
peor como lo mejor, lo srdido y lo novelesco, se extiende al intento de comprender las razones
de lo que l analiza como abandono o rechazo, y a tratar por todos los medios de
reconstruir su historia. Los padres adoptivos a su turno hacen un cuadro sobre la madre
biolgica, imaginando que si ella reencontrara al nio, lo retomara y destruira su existencia.
Los estudios muestran tambin que la madre biolgica sufre al pensar que el nio se sentir
rechazado y se har una mala opinin de ella. De all que se concluyera que se haba
emprendido un camino equivocado al eliminar a la madre del circuito y simular para el nio
una suerte de segundo nacimiento (p. 1100).
26
18
NOCIONES GENERALES
3) Relajamiento de la reserva de la adopcin

Durante cierto tiempo se consider que la insercin del menor en la familia
del adoptante requera rodear a la adopcin de un conjunto de medidas que
aseguraran el secreto completo del trmite y de la filiacin biolgica. Sin
embargo, en los ltimos aos se percibe que esconder la realidad de la
adopcin no es la actitud ms correcta para salvaguardar los intereses del
menor. Slo si la adopcin es de algn modo denigrante para el adoptado o los
adoptantes podra comprenderse el afn por ocultarla. Adems, ha crecido la
comprensin psicolgica del ansia que revelan algunos adoptados por conocer
la identidad de sus progenitores biolgicos para completar su historia
personal. Se encuentra en etapa de construccin un derecho a la identidad que
incluye el derecho al conocimiento de los progenitores. La Convencin de
Derechos del Nio establece ya el derecho a conocer a los padres, en la
medida de lo posible (art. 7). En Europa, hay pases en los que se permite la
identificacin de la familia adoptiva por la familia natural (Blgica, Holanda y
Luxemburgo); en otros se otorga al adoptado el derecho a conocer sus
orgenes (Inglaterra para los mayores de 18 aos; Alemania para los mayores
de 16 aos; Suiza siempre que la autoridad del estado civil lo crea
conveniente).30 El Tribunal Constitucional alemn ha declarado como un
derecho constitucional el derecho a conocer los orgenes biolgicos. 31 En
Latinoamrica, la reciente ley argentina N 24.779, de 28 de febrero de 1997
establece el derecho del adoptado a conocer su realidad biolgica a partir de
los 18 aos (nuevo art. 328 del Cdigo Civil).
En Estados Unidos existe bastante controversia sobre si debe otorgarse
derecho a los adoptados a conocer los expedientes de adopcin y permitirles
buscar a sus progenitores biolgicos. Se ha intentado sin xito hasta la fecha
que la Corte Suprema declare la inconstitucionalidad de las leyes estatales que
restringen el acceso a la informacin. En cambio, el movimiento legislativo
tiende al relajamiento de la reserva; una docena de estados ya han legislado
en este sentido. Una forma de hacerlo es establecer los llamados registry laws
en virtud de los cuales se permite que los padres biolgicos y las personas
adoptadas ya adultas que deseen encontrarse se inscriban en un registro
abierto, de modo que si ambas partes coinciden en registrarse puede hacerse
factible su contacto personal.32 En Inglaterra la Children Act de 1989 insert
en la ley de adopcin un adoption contact register: los parientes biolgicos
29
Roca, Encarna, Familia y cambio social (De la casa a la persona), Civitas, Madrid, 1999,
p. 256. Agrega tambin la autora el caso de los denominados grandes menores para los
cuales tampoco la adopcin plena representa un sistema de proteccin adecuado.
30
Bribosia, Herv, Transparence et secrets autour des adoptions internes et
internationales, en Revue Internationale de Droit Compar, 1993 (4), pp. 807-808.
31
La sentencia de 31 de enero de 1989 declar la inconstitucionalidad de varios pargrafos
del B.G.B. que restringan la impugnacin de la filiacin legtima (BVerfG, 31 de enero de
1989, BVerfGE 79, 256). Cfr. Furkel, Franoise, Le droit la connaissance de ses origines en
rpublique fdrale dAllemagne, en Revue Internationale de Droit Compar, 1997 (4), pp.
944-946.
32
Krause, Harry D., Family Law in a Nutshell, West Publishing, 2 edic., U.S.A., 1986, p.
181.
19
pueden dejar sus antecedentes en el registro y si el adoptado indica que desea

conocerlos, pueden encontrarse a travs de la informacin registrada.33
4) Mayores controles internacionales para evitar el trfico de nios:
Hay esfuerzos internacionales para lograr un mejor amparo del nio
adoptado. As, el art. 21 de la Convencin de Derechos del Nio y la
Convencin de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la proteccin del
nio y a la cooperacin en materia de adopcin internacional. Esta convencin
fue aprobada por el Congreso Nacional, promulgada con fecha 27 de agosto de
1999, y publicada en el Diario Oficial del 4 de octubre de 1999.
La Convencin se aplica a las adopciones que establezcan un vnculo de
filiacin permanente y que se refieran a un nio que ha sido o va a ser
trasladado de un Estado a otro por haber sido ya adoptado en su pas de
origen o para ser adoptado de acuerdo con las leyes del pas receptor. Se
prev que cada Estado designe una Autoridad Central para que, en contacto
con las otras, se favorezca la cooperacin en materia de adopcin
internacional.
De esta forma, la Convencin es un instrumento especialmente relevante
en la lucha contra la funesta prctica del trfico de nios.
En algunos mbitos la preocupacin ha llegado al extremo de prohibir
derechamente toda adopcin por parte de extranjeros no residentes (ley
argentina de 1997).
3. LA ADOPCIN EN ALGUNAS LEGISLACIONES EXTRANJERAS
3.1. LA
ADOPCIN EN
FRANCIA
En Francia la adopcin est regulada en el ttulo VIII del libro I del Cdigo
Civil (arts. 343 a 370), introducido por la ley N 66-500, de 11 de julio de
1966, y con modificaciones realizadas por la ley N 76-1179 de 22 de
diciembre de 1976 y la ley N 93-22, de 8 de junio de 1993.
En la legislacin francesa se distingue la adopcin plena y la adopcin
simple. En ambos tipos de adopcin slo pueden ser adoptantes personas
individuales o matrimonios. Los cnyuges deben cumplir cinco aos de
matrimonio y no estar separados de cuerpos. El adoptante individual debe
tener cumplidos treinta aos, y entre adoptante y adoptado debe haber una
diferencia de quince aos, pero estos requisitos se relajan si el adoptado es
hijo de uno de los cnyuges adoptantes. Los adoptados deben ser hijos
respecto de los cuales los padres o el consejo de familia consienten en la
adopcin, los que tengan la calidad de pupilos del Estado, y los menores
declarados abandonados. Para la adopcin plena se exige que se trate de nios
menores de quince aos. En la adopcin simple el adoptado puede tener
cualquier edad. En ambos casos, si tiene ms de trece aos debe consentir
tambin en la adopcin.
La adopcin plena confiere al nio una filiacin que se substituye a su
filiacin de origen; el adoptado cesa de pertenecer a su familia de sangre, con
la reserva de las prohibiciones relativas al matrimonio (art. 356 CC). La ley
33
20
Cretney, S. M., ob. cit., p. 329.
NOCIONES GENERALES
de 1976 introdujo sin embargo una norma de excepcin en el caso de adopcin

del hijo del cnyuge, la que deja subsistente la filiacin de origen respecto del
cnyuge fallecido y de su familia (art. 356.2 CC). El adoptado pasa a tener, en
la familia del adoptante, los mismos derechos que un hijo legtimo (art. 358
CC). La adopcin plena es irrevocable (art. 359).
La adopcin simple, en cambio, no rompe los lazos con la familia de origen.
El adoptado conserva en ella todos sus derechos y en especial sus derechos
hereditarios (art. 364 CC). El adoptante es investido de la titularidad de la
autoridad paterna. Entre adoptante y adoptado se genera derecho de
alimentos (art. 367 CC). El adoptado conserva sus derechos de alimentos
respecto de sus padres biolgicos, pero estos concurren en subsidio del
adoptante.
El adoptado simple tambin adquiere derechos hereditarios en la familia
del adoptante iguales a los de un hijo legtimo, con la excepcin de la calidad
de heredero reservatario respecto de los ascendientes del adoptado (art. 368
CC).
En caso de muerte del adoptado simplemente se dan curiosas reglas de
revocacin de las donaciones o de las asignaciones sucesorias adquiridas por
el adoptado en favor del adoptante o de sus descendientes. Y lo mismo sucede
respecto de los bienes adquiridos gratuitamente de sus padres biolgicos. Lo
que resta se divide por mitades entre la familia de origen y la familia del
adoptante, sin perjuicio de los derechos del cnyuge (art. 368-1 CC).
Finalmente hemos de decir que la adopcin simple es revocable, a solicitud
del adoptante o del adoptado o, incluso en ciertos casos de miembros de la
familia de origen, si se justifican motivos graves ante el juez (art. 370). La
revocacin judicialmente declarada hace cesar los efectos de la adopcin para
adelante y sin eficacia retroactiva (art. 370.2 CC).
3.2. LA
ADOPCIN EN
ESPAA
La reforma a la adopcin en el Cdigo Civil espaol se realiz por medio de

la ley 21/1987 de 11 de noviembre de ese ao. El captulo V del libro I se titula
De la adopcin y otras formas de proteccin de menores e incluye los arts.
172 a 180 del Cdigo.
En Espaa los menores que se encuentren en situacin de desamparo
pasan a quedar por el ministerio de la ley bajo tutela de la entidad pblica a la
que est encomendada la proteccin de menores en el respectivo territorio. Se
trata de una guarda legal. Se considera como situacin de desamparo la que
se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado
ejercicio de los deberes de proteccin establecidos por las leyes para la guarda
de los menores, cuando stos queden privados de la necesaria asistencia moral
o material (art. 172.1 CC). La tutela legal y la situacin de desamparo se
deben declarar por resoluciones que son recurribles ante el juez civil (art.
172.6 CC). Esta guarda se verifica operativamente mediante el acogimiento
familiar o el acogimiento residencial. Este ltimo se produce cuando el
menor es internado en un centro de proteccin cuyo Director asume como
titular del acogimiento (art. 172.3 CC).
21
El acogimiento familiar es la colocacin del menor bajo una persona o

pluralidad de personas que conformen un hogar idneo: se podr ejercer por
la persona o personas que sustituyan al ncleo familiar del menor o por
responsable del hogar funcional (art. 173.1 CC). El acogimiento familiar
puede adoptar, segn sus finalidades, tres modalidades: el acogimiento simple,
que tiene un carcter transitorio y en el que se espera, o la reinsercin del
adoptado en la familia de origen o una medida de proteccin ms estable; el
acogimiento permanente, cuando la situacin del menor aconseje mantener
indefinidamente dicho acogimiento; y el acogimiento preadoptivo, si la entidad
pblica eleva una propuesta de adopcin del menor a la autoridad judicial y los
acogedores tienen los requisitos para convertirse en adoptantes (art. 173 bis
CC).
El acogimiento familiar produce la plena incorporacin del menor en la
vida de familia e impone a quien lo reciba las obligaciones de velar por l,
tenerlo en su compaa, alimentarlo, educarlo y procurarle una formacin
integral (art. 173.1 CC). En el acogimiento familiar permanente el juez puede
atribuir a los acogedores aquellas facultades de la tutela que faciliten el
desempeo de sus responsabilidades (art. 173 bis CC).
La adopcin se constituye por resolucin judicial que debe tener en cuenta
el inters del adoptado y la idoneidad del o los adoptantes (art. 176 CC). El
adoptante debe tener ms de veinticinco aos, bastando en caso de
matrimonios que uno de los cnyuges supere esa edad. La diferencia de edad
mnima entre adoptantes y adoptado es de catorce aos (art. 175.1). Slo los
menores no emancipados pueden ser adoptados. Se admite la adopcin de un
mayor de edad o de un menor emancipado si hubiere existido previamente un
acogimiento o convivencia iniciada antes de que el adoptado hubiere cumplido
catorce aos (art. 175.2).
La adopcin es individual, salvo que se trate de cnyuges (art. 175.4).
Esta adopcin produce una filiacin adoptiva con iguales efectos que la
filiacin por naturaleza. Por ello extingue los vnculos jurdicos entre el
adoptado y su familiar anterior (art. 178 CC). Esta extincin no se produce
tratndose de impedimentos matrimoniales, ni cuando el adoptado es hijo del
cnyuge del adoptante, ni cuando slo uno de los progenitores haya sido
determinado y el adoptante sea persona de distinto sexo de ese progenitor, y
as se haya solicitado (art. 178 CC).
La adopcin es irrevocable. Pero los padres que no hayan intervenido sin
culpa suya en los trmites previos pueden, en el plazo de dos aos siguientes a
la adopcin, solicitar al juez la extincin de la adopcin (art. 180 CC).
El adoptante puede ser excluido de las funciones tuitivas y de los derechos
que le correspondan por resolucin judicial adoptada a peticin del Ministerio
Fiscal, del adoptado o de su representante legal (art. 179 CC). En caso de
exclusin o muerte del adoptante, se permite que el adoptado sea nuevamente
objeto de adopcin por otra u otras personas (art. 175.4 CC).
22
NOCIONES GENERALES
3.3. LA
ADOPCIN EN ITALIA
La ley N 184 de 4 de mayo de 1983 reform la regulacin de la adopcin

estableciendo dos estatutos: uno para la adopcin de personas mayores de
edad (que qued inserto en el ttulo VIII del libro I del Cdigo Civil, arts. 291 a
314); y otro para la adopcin de menores (que qued regulada en la misma ley
184 como legislacin complementaria al Cdigo). La ley N 476 de 31 de
diciembre incorpor a la ley un ttulo III relativo a la adopcin internacional.
Finalmente, la ley N 184 ha sido reformada por la ley N 149, de 28 de marzo
de 2001.
En suma pueden reconocerse tres formas de adopcin en el sistema
italiano: la adopcin de mayores de edad (regulada en los arts. 291 a 314 del
Cdigo Civil), la adopcin de menores en general (regulada en los arts. 6 a 28
de la ley N 184), y la adopcin de menores en ciertos casos particulares (arts.
44 a 57 de la ley N 184). La adopcin internacional es regulada con detalle
(arts. 29 a 43), tanto en su vertiente activa (italianos que adoptan en el
exterior) como pasiva (menores italianos que son expatriados con fines
adoptivos).
La adopcin de mayores de edad supone el consentimiento de adoptante o
adoptantes y adoptado (art. 296 CC), aunque se formaliza a travs de un
decreto judicial (art. 298 CC). El adoptante debe ser solo una persona, a
menos que se trate de cnyuges. Puede adoptarse a varias personas por actos
sucesivos (art. 294 CC). El adoptante debe ser mayor de treinta y cinco aos,
salvo autorizacin judicial. En todo caso, debe tener una diferencia mnima de
18 aos con el adoptado (art. 291 CC). Este tipo de adopcin se admite slo
para aquellas personas que no tienen descendientes legtimos o legitimados
(art. 291 CC).
La adopcin de mayores no extingue los vnculos del adoptado con su
familia originaria, como tampoco confiere al adoptado, salvo excepciones,
derechos sobre los parientes del adoptante (art. 300 CC). Slo el adoptado
tiene derechos en la sucesin del adoptante, pero ste carece de vocacin
sucesoria respecto del adoptado (art. 304 CC).
Esta adopcin puede ser revocada judicialmente tanto por indignidad del
adoptado (art. 306 CC) como por indignidad del adoptante (art. 307 CC).
Respecto de los menores de edad, la ley italiana contempla primeramente,
de un modo similar a la espaola, una figura de affidamento comn y otro
preadoptivo. En el affidamento preadoptivo, los encargados de la custodia
pueden ser, preferentemente, una familia con hijos menores o una persona
soltera. A falta de ellas, el menor puede insertarse en una comunidad de tipo
familiar o, en su defecto y siempre que tenga ms de seis aos, en un
instituto de asistencia pblico o privado del lugar en el cual reside
habitualmente el ncleo familiar de origen (art. 2 Ley 184).
El affidamento se realiza por medio de una resolucin del servizio
locale, previo consentimiento de los progenitores o de aquel que tiene la
potestad, o bien del tutor. Tambin se escucha al menor. El juez tutelar debe
ratificar esta disposicin mediante decreto. Si falta el consentimiento de los
progenitores o del tutor debe resolver el juez de menores (art. 4 Ley 184). La
23
resolucin que confiere la custodia debe fijar el tiempo presumible de duracin

y el servicio local que supervisar el estado del menor (art. 4 Ley 184).
La persona a la que se le ha confiado un menor debe acogerlo y proveer a
su mantenimiento y educacin, teniendo en cuenta las indicaciones de los
padres que no han perdido la potestad paterna o del tutor (art. 5 Ley 184).
En cambio, el affidamento preadottivo se produce cuando los cnyuges
que intentan adoptar lo solicitan al tribunal. El juez elige entre las parejas que
han manifestado su intencin de adoptar aquella que est ms preparada para
satisfacer las necesidades del menor (art. 22 Ley 184). Este affidamento forma
parte as del proceso de adopcin.
La adopcin de menores slo se permite a los matrimonios con ms de tres
aos de vida en comn y siempre que no estn separados legalmente o de
hecho ni lo hayan estado dentro de los tres aos anteriores (art. 6 Ley 184). La
edad de los adoptantes debe superar como mnimo dieciocho aos y no ms de
cuarenta y cinco aos la edad del adoptado. El adoptado debe ser un menor de
edad que haya sido previamente declarado en estado de adoptabilidad
(stato di adottabilit), que se otorga cuando est en situacin de abandono
privado de asistencia moral y material de parte de los padres o parientes (art.
8 Ley 184). El mayor de catorce aos debe consentir en la adopcin, el mayor
de doce aos debe ser odo y el menor a esa edad debe ser odo en
consideracin de su capacidad de discernimiento (art. 7 Ley 184).
Por la adopcin, el adoptado adquiere el estado de hijo legtimo de los
adoptantes, y cesan las relaciones con la familia de origen, salvo los
impedimentos matrimoniales (art. 27 Ley 184).
Finalmente, tenemos la adopcin de menores en casos particulares. En
estos casos se elimina la exigencia de un affidamento preadoptivo. Los
supuestos son cuatro: 1) Adopcin por personas unidas al menor, hurfano de
padre y madre, por vnculos de parentesco o por una relacin estable y
duradera preexistente a la prdida de los padres; 2) Adopcin del cnyuge en
favor del menor que es hijo adoptivo del otro cnyuge; 3) Adopcin de
menores discapacitados; y 4) Adopcin de un menor respecto del cual no ha
sido posible constituir el affidamento preadoptivo. En los casos 1, 3 y 4 se
permite que el adoptante sea persona no casada. Se exige sin embargo que el
adoptante tenga una diferencia mnima de edad con el adoptado de dieciocho
aos (art. 44 Ley 184). Este tipo de adopcin no extingue los vnculos
biolgicos anteriores, sino que otorga el estado de adoptado y concede a los
adoptantes los derechos de la patria potestad, excluido el usufructo legal de
los bienes del hijo (arts. 48 y 55 Ley 184). La adopcin es revocable por
sentencia judicial a peticin del adoptante o del adoptado (art. 51 Ley 184).
3.4. LA
ADOPCIN EN
PER
El Cdigo Civil peruano de 1984 regula la adopcin en los arts. 377 a 385.
Estos preceptos conocen slo una forma de adopcin: filiativa, extintiva de
vnculos anteriores, pura y simple (art. 381 CC) e irrevocable (art. 380 CC).
La adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo del adoptante, y
aquel deja de pertenecer a su familia consangunea (art. 377 CC). Para ello se
24
NOCIONES GENERALES
practica una nueva partida de nacimiento del adoptado la partida anterior

conserva vigencia slo para el efecto de los impedimentos matrimoniales (art.
379 CC).
La diferencia de edad entre adoptante y adoptado se contempla con una
curiosa frmula: la edad del adoptante debe ser por lo menos igual a la suma
de la mayoridad y la del hijo por adoptar (art. 378.2 CC). 34 No se exige que el
adoptado sea menor de edad o se encuentre en situacin de abandono. Si el
adoptado tiene bienes, deben inventariarse y tasarse judicialmente, y el
adoptante deber constituir garanta suficiente (art. 384 CC).
La adopcin debe ser consentida por los padres del adoptado si est bajo
su patria potestad o curatela. Si es incapaz debe orse al tutor o curador y al
consejo de familia (art. 378.5 y 6 CC). En todo caso, si el adoptado es mayor de
diez aos debe prestar tambin su consentimiento (art. 378.4).
El adoptante debe gozar de solvencia moral, y en caso de ser casado,
obtener el asentimiento de su cnyuge (art. 378.1 y 3 CC). No se permite que
adopten simultneamente ms de dos personas, salvo que se trate de cnyuges
(art. 382 CC).
Si el adoptado es menor de edad, el adoptante extranjero ha de ratificar
personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se excepta el caso en que
el menor a adoptar se encuentre en el extranjero por motivos de salud (art.
378.8 CC).
Aunque la adopcin es irrevocable, la ley peruana concede derecho al
adoptado menor o incapaz para pedir al juez que se deje sin efecto la adopcin
dentro del ao siguiente a su mayora o a la fecha en que recuper la
capacidad. El juez debe declarar la extincin sin ms trmite. En tal caso
reviven los lazos con la familia consangunea, aunque sin efecto retroactivo
(art. 385 CC).
3.5. LA
ADOPCIN EN
ARGENTINA
En Argentina la primera ley se dict en 1948 (ley N 13.252), con el modelo

de la adopcin como pacto familiar que no constituye estado civil. En 1971,
con la ley N 19.134 se adopta el modelo dual de adopcin simple y plena. Esta
ley ha sido derogada por la ley N 24.779, de 1997, que ha reformado
completamente la institucin de la adopcin, aunque manteniendo el esquema
dual. La ley ha insertado en el Cdigo Civil como ttulo IV de la seccin 2 del
libro I, el De la adopcin.
Los requisitos de los adoptantes son comunes a la adopcin simple y plena.
Deben ser mayores de treinta aos, excepto si se trata de cnyuges con ms
de tres aos de matrimonio, plazo del que se exime tambin a los cnyuges
que acrediten imposibilidad de tener hijos (art. 315 CC). No se admite la
pluralidad de adoptantes, salvo el caso de cnyuges (art. 312 CC). La
diferencia de edad mnima entre adoptante y adoptado es de dieciocho aos,
salvo si se trata de adopcin del cnyuge suprstite en favor del hijo adoptado
del premuerto (art. 312 CC). Se permite la readopcin en caso de muerte del
34
En realidad, ello viene a decir que debe mediar entre el adoptante y el adoptado los aos
que establezca la ley para otorgar la mayoridad.
25
o los adoptantes (art. 312 CC). El adoptante debe acreditar residencia

permanente en el pas por un perodo mnimo de cinco aos anteriores a la
peticin de guarda preadoptiva (art. 315 CC). Es decir, la opcin del legislador
argentino es la de no aceptar la adopcin internacional (por extranjeros no
residentes).
El adoptado por regla general debe ser un menor de edad no emancipado.
Pero se admite la adopcin de un mayor de edad o emancipado, con
consentimiento del adoptado, si se trata del hijo del cnyuge del adoptante o si
existe estado de hijo del adoptado, debidamente comprobado por la autoridad
judicial (art. 311 CC).
El proceso de adopcin se compone de dos etapas: la entrega del menor
por el juez en una guarda preadoptiva y el juicio de adopcin propiamente tal,
que debe culminar con una sentencia que tiene efectos retroactivos a la fecha
del otorgamiento de la guarda (art. 322 CC).
La adopcin plena se confiere slo respecto de menores (art. 324 CC). En
cambio, la adopcin del hijo del cnyuge ser siempre simple (art. 313 CC).
La adopcin plena inserta al adoptado como hijo biolgico del adoptante y
extingue el parentesco con los integrantes de la familia de origen, salvo en lo
referido a los impedimentos matrimoniales (art. 323 CC). Se permite la
adopcin postmortem cuando la guarda del menor se hubiese otorgado
durante el matrimonio y el plazo legal se cumple despus de fallecido uno de
los cnyuges que pretendan adoptar (art. 323 CC).
La adopcin simple tambin confiere el estado de hijo, pero no los vnculos
de parentesco entre el adoptado y la familia del adoptante (art. 329 CC). La
adopcin simple no rompe los vnculos con la familia biolgica del adoptado,
pero el adoptante goza de la patria potestad, salvo si se trata de adopcin del
hijo del cnyuge (art. 331 CC). El adoptante y el adoptado gozan de vocacin
sucesoria en sus respectivas herencias, pero se excluyen los bienes recibidos a
ttulo gratuito por el adoptado de su familia biolgica. Esta a su vez no hereda
en los bienes que el adoptado hubiere recibido gratuitamente de su familia de
adopcin. El adoptante es llamado con preferencia a los padres biolgicos del
adoptado (art. 333 CC).
La adopcin plena es irrevocable (art. 323 CC); mientras que la simple
puede ser revocada por indignidad del adoptante o adoptado, por negacin de
alimentos, por peticin justificada del adoptado mayor de edad y por acuerdo
de las partes manifestado judicialmente, siendo el adoptado mayor (art. 335
CC).
La adopcin puede ser declarada nula por incumplimiento de los requisitos.
La nulidad puede ser absoluta (art. 337 CC) o relativa (art. 337 CC).
Finalmente, la ley se preocupa de reglar las adopciones realizadas bajo el
amparo de una ley extranjera. Se aplica la ley del domicilio del adoptado en
tiempos de la adopcin. No obstante, se previene que ella puede convertirse
en adopcin plena si se renen los requisitos establecidos por la ley argentina
y se presta consentimiento por parte del adoptante y adoptado. Si ste es
menor de edad debe intervenir el Ministerio Pblico de Menores (arts. 339 y
340 CC).
26
NOCIONES GENERALES
3.6. LA
ADOPCIN EN
URUGUAY
El rgimen de la adopcin en Uruguay es de carcter dual. Mientras el

Cdigo Civil mantiene la adopcin como pacto de familia y susceptible de
otorgarse en favor de adoptados mayores de edad, la ley N 10.674 regula la
adopcin legitimante o legitimacin adoptiva, que es una adopcin filiativa y
dirigida a la proteccin de menores de edad en situacin de menoscabo. El que
se aplique la adopcin simple a un menor no impide su posterior legitimacin
adoptiva de acuerdo a la ley N 10.674.
La adopcin del Cdigo Civil, aunque modificado por el Cdigo del Nio,
debe otorgarse por escritura pblica y ser aceptada por el mismo adoptado, si
es mayor de edad, o por sus representantes legales, en el caso de tratarse de
menores o incapaces. La escritura debe inscribirse en el plazo de treinta das
en un libro especial del Registro del Estado Civil (arts. 247 y 248 CC). No
obstante, tratndose de adoptados menores, el notario no puede autorizar la
escritura si previamente el Consejo del Nio no se ha pronunciado sobre la
idoneidad moral y la capacidad del adoptante y certificado que el adoptante ha
tenido el cuidado personal del adoptado por espacio de dos aos (arts. 169 y
170 del Cdigo del Nio).
El adoptante puede ser cualquier persona natural mayor de treinta aos y
con una diferencia de veinte aos con el adoptado (art. 156 del Cdigo del
Nio, que modifica el art. 243 CC).
Esta forma de adopcin no es filiativa, por lo que no constituye estado civil
ni crea relaciones entre otras personas diversas del adoptante y adoptado. El
adoptante pasa a ostentar la patria potestad del menor adoptado. Los
adoptados pueden heredar al adoptante, pero son excluidos por descendientes,
ascendientes o cnyuge. Concurren slo con los hermanos del adoptado, caso
en el cual la sucesin se distribuye en mitades (art. 1027 CC).
La legitimacin adoptiva es, en cambio, una adopcin propiamente filiativa,
slo factible tratndose de menores en situacin irregular, de carcter
irrevocable y constituida por sentencia judicial. El juez slo puede otorgarla si
es conveniente para el menor (art. 2 ley N 10.674). Los adoptantes deben ser
cnyuges y obrar de consuno. Pueden ser legitimados adoptivamente los
menores abandonados, los que carecen de filiacin acreditada y los hurfanos
de padre y madre. La ley N 16.108 modific el art. 1 de la ley N 10.674 para
hacer posible la adopcin de un menor abandonado por uno de sus padres si
ella es pedida por el progenitor que conserva la patria potestad conjuntamente
con su cnyuge. El legitimado adoptivamente pasa a ser hijo del matrimonio
adoptante y as se inscribe en el Registro Civil. La inscripcin original del
nacimiento del menor no se destruye, sino que se caduca; as ella puede ser
utilizada para acreditar los impedimentos matrimoniales que subsisten en
razn del parentesco de origen del adoptado (arts. 3 y 6 ley N 10.674). 35
35
Fanzolato, Eduardo, El Derecho de Familia en los pases del Mercosur, en Derecho de

Familia N 13, 1998, pp. 38-40.
27
II. LA RECEPCIN DE LA ADOPCIN EN CHILE

1. AUSENCIA DE NORMATIVA EN EL CDIGO CIVIL DE 1855
El Cdigo Civil no regul la adopcin. No se sabe exactamente la razn que
tuvo Bello para excluirla, porque no hay registros ni notas sobre esta materia
en los antecedentes preparatorios del Cdigo ni en los Proyectos anteriores.
Resulta, por otro lado, imposible que la institucin haya pasado inadvertida,
siendo Bello un romanista insigne y conociendo la regulacin que, aunque
mezquina, le otorgaba el Cdigo de Napolen.
Es indudable que el espritu de la poca no era favorable a la adopcin,
como lo hemos referido ms arriba. Puede que haya influido en la decisin de
nuestro codificador la opinin de Garca Goyena manifiestamente contraria al
establecimiento de la adopcin por extraa y contraria a las costumbres. 36
Tambin puede haber tenido en cuenta el art. 232 del Cdigo de la Louisiana
que en consonancia con el ambiente haba dispuesto que La adopcin, que
estaba autorizada por las leyes del pas, es y queda abolida.
Junto a la connotacin negativa que presentaba la adopcin, debe haber
obrado en el nimo del codificador el escaso si no nulo arraigo que la
institucin haba tenido en la sociedad chilena bajo la legislacin castellana.37
Es posible que la reflexin de Bello haya sido muy parecida a la que dej
constancia el codificador argentino Dalmacio Vlez Sarsfield en la nota de
elevacin del libro I, en el sentido de no haber contemplado la adopcin
porque no responda a nuestras costumbres, ni lo exiga ningn bien social y
slo se la haba practicado en situaciones muy excepcionales.38
2. EL PRIMER MODELO DE ADOPCIN: PACTO DE FAMILIA
La primera ley de adopcin fue iniciativa del diputado Rafael Moreno
Echavarra. Fue aprobada con el N 5.343 y entr en vigencia el 6 de enero de
1934. La ley acogi el modelo de adopcin pacto de familia que no
constituye estado civil ni rompe los lazos con la familia originaria. El art. 1 de
esta ley defina la adopcin como un acto jurdico destinado a crear entre
adoptante y adoptado los derechos y obligaciones que establece la presente
ley. El mismo precepto en su inciso segundo prevena que la adopcin no
constituye estado civil.
La ley N 5.343 evidenci al poco andar algunos vacos y deficiencias que
obligaron a su reforma. Se dict entonces la ley N 7.613 publicada en el
36
Garca Goyena, F., ob. cit., t. I, p. 148.

Jara Miranda, Jaime, La legitimacin adoptiva, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1958,
pp. 37-38.
38
37
29
Diario Oficial del 21 de octubre de 1943. Esta ley fue preparada por el
Instituto de Estudios Legislativos y discutida y aprobada por el Congreso como
ley nueva, no porque estableciera reformas radicales a la regulacin anterior,
sino porque modificaba el orden y estructura del articulado.39
La ley N 7.613 permita adoptar a las personas naturales capaces mayores
de cuarenta aos y menores de setenta, siempre que carecieren de
descendencia legtima o tuvieren hijos mayores de edad que prestaren su
consentimiento. El adoptado poda ser cualquier persona mayor o menor de
edad, pero deba existir una diferencia mnima de edad con el adoptante que la
ley fijaba en quince aos.
La adopcin se constitua por medio de una previa autorizacin judicial
luego reducida a escritura pblica, donde deba constar la aceptacin del
adoptado o, si ste era incapaz, la de su representante legal. En caso de
negativa injustificada del representante, poda suplir el consentimiento el juez.
Esta escritura pblica se inscriba en el Registro Civil y se anotaba al margen
de la inscripcin de nacimiento del adoptado.
La adopcin slo haca nacer relaciones entre adoptado y adoptante. Pero
el adoptado y sus descendientes podan tomar el o los apellidos del adoptante.
El adoptante pasaba a ejercer la patria potestad o la guarda del adoptado
incapaz. Pero no se le daba al adoptante el derecho de usufructuar los bienes
del adoptado. El adoptado, sin ser legitimario, tena derechos en la sucesin
abintestato del adoptante que se asimilaban a los de los hijos naturales.
La adopcin poda expirar por mutuo disenso de las partes, por sentencia
judicial fundada en ingratitud del adoptado, por voluntad del adoptado mayor
de edad manifestada en escritura pblica dentro del plazo de un ao desde
que cesara su incapacidad y por privacin de la patria potestad del adoptante
sobre el adoptado.
La ley N 7.613, con algunas modificaciones menores, se mantuvo en
vigencia hasta el 27 de octubre de 1999, fecha en la que entr en vigor la
actual ley de adopcin N 19.620.
3. LA ADOPCIN LEGITIMANTE
En 1965 se recibe el modelo de la adopcin legitimante. Es publicada la ley
que establece la legitimacin adoptiva N 16.346, el 20 de octubre de ese ao.
La ley se basa en la legislacin francesa y uruguaya, y procura dar
cumplimiento a las recomendaciones del IX Congreso Panamericano del Nio
celebrado en 1948 en Caracas y de la VII Conferencia Interamericana de
Abogados de 1951 de Montevideo. 40 La idea de legislar en este sentido fue
ampliamente defendida por el profesor Fernando Fueyo Laneri. El proyecto fue
presentado por el senador Humberto Alvarez Surez.
La ley N 16.346 estableca que el objeto de la legitimacin adoptiva era
conceder el estado civil de hijo legtimo de los legitimantes adoptivos con sus
mismos derechos y obligaciones (art. 1).
39
Jara, J., ob. cit., p. 42.

Valle Ponce, Sergio, De la legitimacin adoptiva en nuestra legislacin positiva
(Antecedentes y anlisis de la ley N 16.346), Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1970, p. 42;
Jara, J., ob. cit., p. 64.
40
30
LA RECEPCIN DE LA ADOPCIN EN CHILE
Los adoptantes deban ser cnyuges con cinco aos como mnimo de
casados, mayores de treinta y menores de sesenta y cinco aos. La diferencia
con el adoptado deba ser de veinte aos. Por excepcin se permita la
adopcin en caso de viudez o disolucin del matrimonio de los adoptantes por
declaracin de nulidad. En todo caso, si los adoptantes tenan descendencia
legtima no podan adoptar ms de dos menores.41
El adoptado deba ser menor de dieciocho aos que estuviera en situacin
de desproteccin (abandonado, hurfano, hijo de padres desconocidos). Se
permita tambin la adopcin del hijo de uno de los cnyuges. El adoptado
deba haber estado bajo la tuicin o cuidado personal de los legitimantes entre
dos y cuatro aos, segn su edad.
La adopcin se constitua por sentencia judicial dictada tras la tramitacin
de un proceso judicial en que el juez tena amplias facultades para decretar
pruebas y diligencias necesarias para comprobar los requisitos y conveniencia
de la legitimacin. Se estableca que slo si el juez lo estima necesario o
conveniente, se oir a los padres en las diligencias de legitimacin adoptiva
(art. 7).
La sentencia que acoga la solicitud de adopcin deba ordenar la
confeccin de una nueva inscripcin de nacimiento, en la que no se deja
constancia de la resolucin judicial ni de la adopcin. La anterior inscripcin
se caducaba y la ley en forma perentoria estableca la destruccin de la ficha
individual del menor y de todo otro antecedente que permita su identificacin
(art. 8). Todas las tramitaciones caan bajo el secreto y se sancionaba
penalmente su violacin (art. 11).
El adoptado pasaba as a ser hijo legtimo de los adoptantes, y caducaban
los vnculos con la familia de origen, excepto en lo concerniente a los
impedimentos matrimoniales y en lo referido a los derechos patrimoniales que
pudieran corresponder al legitimado derivados de la filiacin anterior, como
prestaciones alimenticias o asignaciones hereditarias (art. 5).
La legitimacin adoptiva es irrevocable, pero el legitimado puede siempre
pedir la nulidad por fraude o dolo (art. 12).
La ley, en general, fue bien recibida por la doctrina. Humberto Pinto
Rogers pondera el acierto de la ley al integrar en una familia sana a nios
que parecan destinados a ser parias de la civilizacin y constata en 1970 el
xito prodigioso de esta institucin, no obstante sus imperfecciones. 42 No
obstante, el secreto absoluto que la ley pretenda lograr siguiendo al legislador
uruguayo, fue mirado con escepticismo43 o con abierta hostilidad.44 Los mismos
tribunales llegaron a sealar que el secreto era de alguna manera relativo y
que se refera a los trmites en concreto pero no a la legitimacin adoptiva en
41
Esta limitacin se adopt en el Senado con el propsito de evitar que a travs de esta
institucin se procediese al desheredamiento de hijos legtimos. Cfr. Jara, J., ob. cit., p. 65.
42
Pinto Rogers, Humberto, La familia adoptiva en el Derecho chileno, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 1970, p. 54.
43
Pinto, H., ob. cit., pp. 85-89.
44
Pumpin, Guillermo, Ley sobre Legitimacin Adoptiva. Problemas y dudas, en RDJ, t. 64,
sec. Derecho, pp. 83-84: Buscar el engao o el ocultamiento de la verdad para que no se
llegue a producir conflicto, no es ni por asomo un principio de solucin. En contra, Valle
Ponce, S., ob. cit., pp. 84-87, aunque reconoce que el secreto es relativo.
31
su conjunto, por lo que proceda que un matrimonio de slo ocho aos de

duracin adoptara a un menor de quince aos, lo que hara manifiesto que fue
legitimado (C. Stgo., 3 de enero de 1967, en RDJ, t. 64, sec. 2, p. 21).
Asimismo, se critica que la ley no haya dispuesto como trmite obligatorio la
audiencia de los padres biolgicos.45
4. ADOPCIN SIMPLE Y PLENA
En la dcada de los ochenta se hizo sentir en el pas una preocupacin por
la salida de menores para ser adoptados en el extranjero mediante
intermediaciones ilcitas. Este hecho hizo ver la necesidad de legislar sobre la
autorizacin que deban dar los Tribunales de Menores para que nios
chilenos salieran del pas para ser adoptados en el exterior, y simultneamente
revisar y actualizar la normativa vigente sobre adopcin. 46 Un primer proyecto
ingresado a trmite legislativo en 1984, propona refundir las leyes 7.613 y
16.346, perfeccionando los dos tipos de adopciones comn y legitimante
adems de dar normas sobre la salida de menores al exterior. En 1985 este
proyecto fue retirado de la Junta de Gobierno, rgano legislativo del rgimen
militar, por el entonces Presidente de la Repblica Augusto Pinochet Ugarte,
sin que se conozcan los motivos.47 Un ao ms tarde, en 1986, el Ministro de
Justicia Hugo Rosende Subiabre envi a la Presidencia un nuevo proyecto, el
cual fue remitido por el Ejecutivo a la Junta de Gobierno. El proyecto fue
discutido en su seno, aprobado y finalmente promulgado y publicado como ley
N 18.703 de 10 de mayo de 1988.
Esta ley se limit a regular la adopcin de menores de edad, sin tocar la
adopcin comn o clsica de la ley N 7.613, que mantuvo su vigencia. Para
los menores de edad, se articul el modelo dual de la adopcin simple (que no
crea estado civil) y la adopcin plena (que crea estado civil). La adopcin plena
vino a sustituir la legitimacin adoptiva, por lo cual la ley N 18.703 derog la
ley N 16.346. Finalmente, la nueva ley contempl todo un ttulo para tratar de
las autorizaciones judiciales para la salida de menores con propsito de
adopcin.
La adopcin simple se establece como una forma de dar cauce jurdico y
cierta formalizacin a la custodia que parientes o terceros suelen hacer por
propia iniciativa de un menor en situacin irregular. Se permite adoptar
simplemente a las personas naturales mayores de edad que tengan una
diferencia de edad mnima con el adoptado de quince aos. No se acepta la
adopcin por ms de una persona salvo que se trate de cnyuges. El adoptado,
adems de ser menor de edad, debe estar en necesidad de asistencia y
proteccin y carecer de bienes o pensiones. Se exige tambin un cuidado
personal del menor de a lo menos seis meses. La adopcin se constituye por
sentencia judicial en proceso donde se oir a los padres del menor siempre
que ello sea posible (art. 11, ley N 18.703).
45
Pinto, H., ob. cit., p. 97.

Cfr. Larran Aspillaga, Mara Teresa, La adopcin. Un anlisis crtico y comparado de la
legislacin chilena, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1991, pp. 101 y ss.
47
Cfr. Larran, M. T., ob. cit., p. 116.
46
32
La adopcin simple no modifica el estado civil ni la filiacin anterior del

menor adoptado. El adoptante ejerce los derechos de la autoridad paterna y la
patria potestad sin el derecho de usufructo. El adoptante debe tener en su
hogar al adoptado y sufragar los gastos de alimentacin, crianza y educacin.
El adoptado es considerado carga para los efectos de la asignacin familiar y
otros beneficios de salud o seguridad social. En todo caso se trata de una
situacin transitoria, ya que la adopcin simple, si no se convierte en plena, se
extingue por mayora de edad del adoptado. Tambin se posibilita al juez
declararla terminada en caso de abandono, maltrato, depravacin o
incapacidad fsica permanente del adoptante u otras causales similares.
La adopcin plena replica la regulacin de la legitimacin adoptiva, pero
perfeccionando la normativa. As, por ejemplo, se elimina la restriccin
ocasionada por el hecho de tener el adoptante hijos legtimos; se rebaja el
lmite mximo de edad de los adoptantes a 60 aos, se reducen los plazos de
tuicin previa a un ao, se ordena que la situacin de abandono sea objeto de
una sentencia judicial, proceso en el cual el juez debe notificar a los padres o
parientes del menor incluso por avisos si no se conoce su identidad o
domicilio; se relaja el secreto de la adopcin permitiendo que el adoptado o los
adoptantes soliciten copias autorizadas de la sentencia y ordenando ya no la
destruccin de los antecedentes anteriores del menor, sino simplemente su
archivo en una seccin separada del Archivo General del Registro Civil, del
cual pueden salir por sentencia judicial; se elimina la conservacin de los
derechos patrimoniales del adoptado en la familia de origen, de modo que la
nica excepcin a la caducidad de la filiacin anterior son los impedimentos
matrimoniales.
La ley regula, finalmente, la salida de menores del pas para ser adoptados
en el extranjero. Se reconoce que, en estos casos, la adopcin se regir por la
ley del pas en que se otorgue, y que al juez de letras de menores del domicilio
del menor corresponde otorgar la autorizacin para que puedan salir de Chile
con ese objeto. Slo se admite esta autorizacin para menores de dieciocho
aos, hurfanos, de filiacin desconocida o abandonados. La declaracin de
abandono debe pronunciarse en la forma y con los requisitos regulados para el
proceso de adopcin plena.
La solicitud de autorizacin de salida del pas debe ser acompaada por
una serie de antecedentes que exige la ley, como fotografas de los solicitantes,
informes sociales emitidos por organismos o instituciones del pas de
procedencia, certificados de situacin econmica, tres cartas de honorabilidad,
etc. La solicitud debe ser presentada al Servicio Nacional de Menores, el que
emite un informe dando su opinin. El Servicio debe remitir la solicitud
conjuntamente con el informe al juez de menores. Este debe agregar todos los
antecedentes que le permitan establecer que la adopcin reportar beneficio
para el adoptado.
Se exige la comparecencia de los solicitantes al menos por una vez durante
el proceso. Si se trata de cnyuges, el juez puede permitir que este requisito
se cumpla con la comparecencia de uno de ellos.
Una vez autorizada la salida del menor ella debe inscribirse en un registro
que debe llevar el Registro Civil. Se estableca, adems, que el cnsul chileno
33
del pas de recepcin deba vigilar que la adopcin del menor se cumpla
conforme al procedimiento sealado en la legislacin local (art. 46). Deba
informar y enviar copia de la sentencia o documento que comprueben la
adopcin para que ella se anotara al margen de la inscripcin de nacimiento
del menor.
Finalmente, la ley, que haba nacido por la preocupacin del trfico ilcito
de nios, incorpor otras sanciones penales, aparte de la violacin del secreto
de la adopcin, para el que mediante engao obtuviere la entrega de un menor
para s, para un tercero o para sacarlo del pas con fines de adopcin,
imponiendo adems a las personas jurdicas involucradas en el trfico la
cancelacin de la personalidad jurdica, o la caducidad de la autorizacin para
operar en Chile si se trataba de personas jurdicas extranjeras.
5. LA SITUACIN DE LA ADOPCIN HASTA 1999
De acuerdo a lo que llevamos visto el sistema adoptivo hasta el 26 de
octubre de 1999 contemplaba un modelo mltiple de adopciones. Por una
parte, subsista en total vigencia y slo con modificaciones secundarias, la
adopcin comn, clsica u ordinaria de la ley N 7.613, de 1943, que se
aplicaba a adoptados tanto menores como mayores de edad, pero que no
constitua estado civil de hijo.
Enseguida, estaba el rgimen jurdico de la adopcin exclusiva de menores
de edad regulado por la ley N 18.703, el que a su vez admita un modelo dual:
la adopcin simple que no constitua estado civil filiativo y que expiraba al
llegar la mayor edad del adoptado; y la adopcin plena, que slo se admita a
los cnyuges y que otorgaba al adoptado el estado civil de hijo legtimo,
rompiendo los vnculos jurdicos con la familia de origen.
Por ltimo se regulaba la adopcin internacional, permitiendo que ella se
otorgara de acuerdo a la ley personal de los adoptantes, pero controlando la
idoneidad de stos y la ventaja de la adopcin, al momento de autorizar la
salida del nio para viajar al exterior y ser adoptado en el extranjero.
6. LOS ANTECEDENTES DE LA REFORMA DE LA LEY N 19.620
6.1. LA CONVENCIN
DE
DERECHOS
DEL
NIO
En 1990 entr en vigor para nuestro pas la Convencin de Derechos del

Nio publicada en el Diario Oficial de 27 de septiembre de ese ao. 48 Esta
convencin contiene un precepto que se refiere en general a los nios privados
de su medio familiar, donde se menciona explcitamente la adopcin. Debe
advertirse que para la Convencin se entiende por nio todo ser humano
menor de dieciocho aos de edad (art. 1).
El art. 20 del tratado previene en primer lugar que los nios que sean
temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior
inters exija que no permanezcan en ese medio, tendrn derecho a la
proteccin y asistencia especiales del Estado (art. 20.1), debiendo ste
48
La Convencin entr en vigor internacional el 2 de septiembre de 1990, y para Chile el 12

de septiembre del mismo ao.
34
garantizar, de conformidad con la ley interna, otros tipos de cuidado para

esos nios (art. 20.2).
Entre esos otros tipos de cuidado diversos al medio familiar, figurarn,
entre otras cosas, la colocacin en hogares de guarda, la kafala del derecho
islmico, la adopcin, o de ser necesaria la colocacin en instituciones
adecuadas de proteccin de menores (art. 20.3).
La adopcin aparece as en la Convencin como una institucin que se
justifica, no en inters de los adoptantes, sino por sobre todo en el inters y la
necesidad de proteccin y asistencia del nio. La adopcin no es la nica
forma de proteccin ni la que se considera prioritaria. Sern las leyes
nacionales las que pueden establecerla, as como sus efectos y consecuencias
jurdicas. Lo que s exige expresamente la Convencin es que al considerar
las soluciones, se prestar particular atencin a la conveniencia de que haya
continuidad en la educacin del nio y a su origen tnico, religioso, cultural y
lingstico (art. 20.3). Esta disposicin tiene una incidencia muy importante
en lo referido a las adopciones transmigratorias o internacionales. La
Convencin se decanta, en principio, por no separar al nio del medio al cual
pertenece y en el que se ha desarrollado.
El art. 21 de la Convencin reglamenta directamente la adopcin para los
Estados que permiten o reconocen un sistema adoptivo. La Convencin no
exige la existencia de un rgimen adoptivo y respeta aquellas sociedades en
las cuales la adopcin no es aceptada (pases de cultura islmica). Se seala
que los Estados que consagran la adopcin cuidarn de que el inters superior
del nio sea la consideracin primordial, y velarn porque la adopcin sea slo
autorizada por las autoridades competentes, las que determinarn que la
adopcin es admisible en vista de la situacin jurdica del nio en relacin con
sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando as se requiera,
las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su
consentimiento a la adopcin sobre la base del asesoramiento que pueda ser
necesario (art. 21 a). La Convencin obliga a los Estados a reconocer la
adopcin internacional como otro medio de cuidar al nio, pero slo en el
caso de que ste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a
una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el pas
de origen (art. 21 b). Los Estados deben velar adems porque el nio
adoptado en otro pas goce de salvaguardias y normas equivalentes a las
existentes respecto de la adopcin en el pas de origen (art. 21 c) y adoptar
medidas para evitar que las adopciones internacionales sean ocasin de
beneficios financieros indebidos para los que participan en ellas.
Otros preceptos de la Convencin tienen tambin relevancia para el
rgimen de la adopcin: as, se contempla el inters superior o primacial del
nio, aunque ello no obste al reconocimiento de los derechos y deberes de sus
padres, tutores y otras personas responsables de l ante la ley (art. 3); se
establece el deber del Estado de respetar el derecho del nio a preservar su
identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley y sin injerencias ilcitas (art. 8), y se reconoce el
derecho del nio en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser
cuidado por ellos (art. 7).
35
Aunque indirectamente, la Convencin de Derechos del Nio pareca hacer

necesarias algunas reformas al rgimen jurdico de la adopcin vigente en
Chile, sobre todo en lo concerniente a las autorizaciones para que menores
salieran del pas con propsitos adoptivos y en lo relativo al secreto de la
adopcin.
6.2. LA
EXPERIENCIA EN LA APLICACIN DE LA LEY
N 18.703
A pesar de las sanciones penales y de los controles establecidos por la ley

N 18.703, siguieron practicndose entregas de nios bajo prestaciones
pecuniarias, e incluso se descubrieron verdaderos escndalos en juzgados
comprometidos en la intermediacin. La simple autorizacin para salir del pas
de un menor no result ser una medida adecuada para asegurar el bienestar
del menor. El seguimiento que se encargaba a la autoridad consular en la
prctica se revel inoperante.
Por otro lado, se adverta que la tramitacin de las adopciones se haca
lenta y engorrosa, al contemplar dentro del proceso de adopcin la declaracin
de abandono del menor, lo que permita la intervencin de parientes biolgicos
con posterioridad a la resolucin y el entorpecimiento de sta, con fines
meramente lucrativos o extorsivos.
De nuevo se haca necesario pensar en perfeccionar la normativa de la
adopcin internacional, y por otro lado la de agilizar la tramitacin de las
adopciones plenas.
6.3. LA
REFORMA DEL ESTATUTO DE LA FILIACIN
Debe notarse que el proyecto inicial de lo que sera la ley N 19.620 se

present conjuntamente con el proyecto que modificaba el Cdigo Civil en
materia de filiacin y que dara lugar a la reforma de la ley N 19.585, de 26
de octubre de 1998, en vigor desde el 27 de octubre del ao siguiente.
La reforma de la filiacin que considera iguales a todos los hijos, a lo
menos en sus derechos y obligaciones respecto de sus progenitores y los
parientes de stos, poda tener incidencia en el rgimen adoptivo.
No obstante, pareciera que, en un comienzo, no se consider que la
igualdad de los hijos biolgicos trajera necesariamente un cambio radical en la
institucin de la adopcin. El primer proyecto que se present conjuntamente
con el que modificaba la filiacin no contiene cambios fundamentales en
relacin con el modelo mltiple de adopcin vigente: comn, simple, plena e
internacional. Lo nico que se modificaba eran los derechos de sucesin del
adoptado de la ley N 7.613, ya que la reforma de la filiacin haca
desaparecer la figura del hijo natural. Pero esta modificacin no se
contemplaba en el proyecto de adopcin, sino en el proyecto de filiacin.
El proyecto de filiacin fue considerado de mayor urgencia que el de
adopcin. Fue as como en 1998 se aprob la ley N 19.585. En sta finalmente
no se contempl la reforma al art. 24 de la ley N 7.613, por considerar que
ello deba ser materia del proyecto de ley de adopcin an en curso de
tramitacin. Es ms, el legislador de la ley N 19.585 fue muy cuidadoso para
hacer referencias a los distintos tipos de adopcin que se reconocan en el
36
proyecto en trmite, de acuerdo a la tradicin nacional en la materia. Es as

como el nuevo art. 983 del Cdigo Civil menciona al adoptado como llamado a
la sucesin intestada en forma separada y diversa de los descendientes y
seala que los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley
respectiva. Por otra parte, el art. 179, inciso segundo, del mismo Cdigo dice
ahora que la adopcin, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiacin
que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva.
No obstante, como veremos a continuacin, la aprobacin de la ley de
filiacin motiv que el Poder Ejecutivo preparara un nuevo proyecto de
adopcin que, fundndose en la igualdad de derechos de los hijos biolgicos
consagrada por la reforma de la ley N 19.585, reemplazara el modelo mltiple
en un esquema de adopcin nica y siempre filiativa.
7. EL REGIMEN JURIDICO DE LA ADOPCIN VIGENTE EN CHILE
7.1. LA
TRAMITACIN DE LA REFORMA
El proyecto inicial fue presentado en la Cmara de Diputados por Mensaje

del entonces Presidente de la Repblica Patricio Aylwin Azcar (Boletn N
899-07).49 En este primer texto, se mantiene la adopcin comn modificada, se
establece el acogimiento familiar y se modifica la adopcin plena.
Posteriormente, con fecha 21 de marzo de 1995, el Gobierno del Presidente
Frei Ruiz-Tagle presenta una indicacin sustitutiva. En este nuevo proyecto se
deroga la ley 7.613 y se establece una adopcin simple y plena. Esta indicacin
fue objeto de dos informes de la Comisin de Familia 50 y de Hacienda51 para su
aprobacin en general. Las indicaciones surgidas con posterioridad a la
aprobacin en general fueron objeto de un Segundo Informe de la Comisin de
Familia.52 El proyecto fue aprobado en particular por la Cmara con fecha 30
de julio de 1996.
En el Senado, el proyecto pasa a la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento, pero antes de que emita su informe, con fecha 17 de
agosto de 1998, el Presidente Frei enva una tercera indicacin sustitutiva
total, donde se opta por el modelo de la adopcin nica y con efecto filiativo.
Sobre este texto la Comisin de Constitucin emite su primer informe con
fecha 4 de noviembre de 1998. 53 Aprobado por la Sala en general, las
indicaciones presentadas fueron objeto de un segundo informe de la misma
49
Cfr. Sesin 37, 8 de enero de 1993, Legislatura 325 ordinaria, pp. 75-87.
Informe de la Comisin de Familia de la Cmara de Diputados de 31 de julio de 1995, en
Sesin 41 de jueves 11 de enero de 1996, Legislatura 332 extraordinaria, pp. 36-79, en
adelante lo citaremos como Informe Comisin Familia Cmara de Diputados.
51
Informe de la Comisin de Hacienda de la Cmara de Diputados de 10 de enero de 1996,
en Sesin 41 de 11 de enero de 1996, Legislatura 332 extraordinaria, pp. 79-80
52
Segundo Informe Comisin de Familia de la Cmara de Diputados de 31 de mayo de
1996, en Sesin 5 de 11 de junio de 1996, Legislatura 333 ordinaria, pp. 59-81
53
Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, de 21 de
octubre de 1998, en Diario de Sesiones, Sesin 5 de 4 de noviembre de 1998, Legislatura
339 extraordinaria (Anexo de Documentos), pp. 506-579. En adelante lo citaremos como 1 er
Informe Comisin Constitucin Senado
50
37
Comisin de fecha 15 de diciembre de 1998. 54 El proyecto es aprobado por el

Senado con fecha 22 de diciembre de 1998.
Habiendo diferencias entre el texto aprobado por el Senado y por la
Cmara de Diputados, el proyecto entra a su tercer trmite constitucional.
Despus de sendos informes de las Comisiones de Familia y de Constitucin de
dicha Cmara,55 sta resuelve rechazar algunas de las enmiendas aprobadas
por el Senado, y se conforma una Comisin Mixta de Diputados y Senadores.
La Comisin Mixta concuerda un texto, por informe de 1 de junio de 1999, 56
que finalmente es aprobado por ambas Cmaras.
El texto pasa a revisin del Tribunal Constitucional, el que se pronuncia
sobre la constitucionalidad del proyecto de ley por sentencia de 13 de julio de
1999 (rol N 269).
La promulgacin de la ley se hace por Decreto Supremo de 26 de julio de
1999, y su texto se publica en el Diario Oficial del 5 de agosto del mismo ao.
Las cuestiones de fondo que ms se debatieron en el ltimo trmite de la
ley ante la Comisin de Constitucin del Senado (Informe de 21 de octubre de
1998) y ante la Comisin Mixta de Senadores y Diputados (Informe de 1 de
junio de 1999) fueron las siguientes:
1) Adopcin por personas solteras: se discuti si deba o no aceptarse la
adopcin por personas solteras y si esta adopcin era plural o singular.
2) Inicio del trmite antes del nacimiento del adoptado: se debati si
proceda aceptar como vlido el consentimiento de la madre que se otorga
antes de dar a luz la criatura.
3) La acreditacin de los organismos privados ante el Servicio Nacional de
Menores: se discuti la forma en que deban ser autorizados por el Estado los
organismos privados para poder intervenir en los procedimientos de la
adopcin, y si los requisitos de acreditacin deban establecerse en la ley o
reservarse a la va reglamentaria.
4) La preferencia de adoptantes residentes: aunque hubo consenso en que
deba eliminarse el trmite de autorizacin de menores para salir de Chile con
fines de adopcin, y en que lo que proceda era que la adopcin se tramitara y
otorgara en el pas, hubo discrepancias sobre si deba o no otorgarse
preferencia a los matrimonios chilenos por sobre los extranjeros. En el curso
de la tramitacin se afin un poco esta normativa de manera de no hacer
distincin entre chilenos y extranjeros, sino entre adoptantes con residencia
permanente en el territorio nacional y adoptantes no residentes. Finalmente,
se logr un consenso en orden a otorgar en principio una prioridad a los
adoptantes residentes por sobre los no residentes, pero autorizando al juez, en
54
Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, 15
de diciembre de 1998, en Diario de Sesiones, Sesin 12 de 16 diciembre de 1998, Legislatura
339 extraordinaria (Anexo de Documentos), pp. 1336-1374. En adelante se le citar como 2
Informe Comisin Constitucin Senado.
55
Informe de la Comisin de Familia de la Cmara de Diputados, de 14 de enero de 1999,
en Sesin 34 de 19 de enero de 1999, Legislatura 339 extraordinaria, pp. 88-108; Informe de
la Comisin Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, de 17 de marzo de
1999, en Sesin 46 de 30 de marzo de 1999, Legislatura 339 extraordinaria, pp. 43-60.
56
Informe de la Comisin Mixta de 1 de junio de 1999, en Sesin 3 de 2 de junio de 1999,
Legislatura 340 ordinaria, pp. 13-48. En adelante lo citaremos como Informe Comisin Mixta.
38
casos calificados, seguir el criterio inverso y preferir a una pareja no

residente.
Sorprende que no haya habido prcticamente ninguna discusin sobre la
eliminacin de la adopcin comn de la ley N 7.613, y ms an de la adopcin
simple de la ley N 18.703. Ello incluso aunque la Cmara de Diputados haba
aprobado un texto en el que se contemplaba la adopcin simple. En el tercer
trmite, sin embargo, la Cmara de Diputados no insisti en su conservacin, y
propici que el Ejecutivo propusiera una modificacin legal que permitiera ser
causantes de asignacin familiar y gozar de prestaciones mdicas a los nios
que estaban bajo una medida de proteccin. El Ejecutivo present la
respectiva indicacin, y fue aprobada por la Comisin Mixta de Senadores y
Diputados. Se pens de esta manera paliar los principales efectos negativos
que tendra la desaparicin de la adopcin simple.
7.2. LA
LEY
N 19.620
DE
1999
Y SU TEMPRANA MODIFICACIN
La ley N 19.620 que Dicta Normas sobre Adopcin de Menores fue

publicada en el Diario Oficial el da jueves 5 de agosto de 1999. Se compone
de 47 artculos permanentes distribuidos en cuatro ttulos y un artculo
transitorio.
La reforma establece un solo tipo de adopcin, y deroga tanto la ley N
7.613 como la ley N 18.703. Se suprime as la adopcin simple y se entiende
que la custodia de nios por terceros puede quedar bien canalizada a travs de
una medida de proteccin adoptada de conformidad con la Ley de Menores, N
16.618, con algunos beneficios adicionales que se establecen en la nueva ley.
La adopcin en cambio es nica: corresponde a la forma de adopcin plena o
legitimante, es decir, aquella que finge que el adoptado es un hijo del
adoptante y que slo se acepta para menores de edad. Se ha quebrado el
principio de que la adopcin plena era para dotar al hijo de una familia
compuesta de figura paterna y materna unidos en matrimonio para dar paso a
la adopcin por parte de personas singulares viudas o solteras. En el
procedimiento la ley innova al separar las gestiones para la declaracin de
susceptibilidad del menor de ser adoptado del proceso mismo de adopcin.
Respecto de las adopciones internacionales, exige que los adoptantes no
residentes completen la adopcin conforme a la ley chilena y slo entonces
puedan sacar al menor del pas. Se aade una sancin penal para el que
solicitare o aceptare recibir una contraprestacin por facilitar la entrega de un
menor en adopcin.
En todo el sistema se otorga una mayor intervencin al Servicio Nacional
de Menores, pero se reconoce tambin la participacin de instituciones
provenientes del sector privado, aunque se establece que ellas deben ser
acreditadas ante el sealado servicio pblico.
La ley N 19.620 evidenci su conexin con la reforma de la filiacin al
hacer depender su entrada en vigor de la fecha de vigencia de la ley N
19.585. Sin embargo, el legislador incurri en una inadvertencia grave: no
estableci normas para regular la suerte de los procesos de adopcin que a la
fecha de entrada en vigencia de la reforma se encontraran tramitando de
39
acuerdo con las leyes anteriores. Llegado pues el 27 de octubre de 1999, da

en el cual entraron en vigencia las leyes Nos 19.585 y 19.620, se produjo un
desconcierto y una disparidad de criterios en los tribunales de menores, sobre
todo en relacin con la subsistencia o no de la declaracin de abandono
obtenida bajo la anterior ley. Algunas opiniones consideraban que el proceso
deba renovarse y tramitarse enteramente de acuerdo a la nueva legislacin.
Frente a este panorama de incertidumbres que generaban perjuicios directos a
un buen nmero de familias adoptivas, se aprob de modo urgente un proyecto
de ley para resolver la cuestin planteada. Con fecha 20 de diciembre de 1999,
se publica en el Diario Oficial la ley N 19.658 que modific el art. 47 y agreg
un artculo transitorio a la ley N 19.620, para, en trminos generales, ordenar
que las causas iniciadas con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley
se continuaran tramitando y daran lugar a adopciones conforme a la
legislacin anterior.
7.3. LA CONVENCIN
SOBRE
PROTECCIN DEL NIO Y COOPERACIN

ADOPCIN INTERNACIONAL
EN
MATERIA
DE
En 1993 se suscribi en La Haya, como resultado de la 17 Sesin de la

Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, una Convencin
para establecer criterios mnimos comunes relativos a la adopcin
internacional. Se trata de la Convencin sobre Proteccin del Nio y
Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional. Los objetivos de la
Convencin son establecer salvaguardias que permitan garantizar que las
adopciones internacionales se lleven a cabo en beneficio del nio y respetando
sus derechos fundamentales, instaurar un sistema de cooperacin
internacional entre los Estados contratantes para garantizar que esas
salvaguardias sean respetadas, y con ello impedir el secuestro, venta o trfico
de nios, y garantizar el reconocimiento de las adopciones internacionales
entre los miembros de la Convencin (art. 1).
La Convencin establece una coordinacin entre el Estado de origen (el de
residencia habitual del menor) y el Estado receptor (el Estado al que se
trasladar el menor adoptado a efectos de su adopcin). La Convencin obliga
a establecer Autoridades Centrales en cada Estado Parte que deben velar por
el cumplimiento de los requisitos mnimos que la misma Convencin establece
en cuanto a consentimientos exigidos, condiciones de salida de un pas y
entrada en otro, idoneidad de los adoptantes, etc. La Convencin solamente se
aplica a las adopciones de menores de dieciocho aos que establecen un
vnculo de filiacin permanente, sea que desliguen o no al menor de su familia
de origen.
La Convencin de La Haya fue aprobada por el Congreso Nacional,
ratificada por Chile, promulgada por el D. Sup. N 1.215, de 2 de agosto de
1999, y publicada en el Diario Oficial del 4 de octubre de 1999. Entr en vigor
internacional para nuestro pas el da 1 de noviembre de 1999, conforme a lo
establecido en el art. 46 letra a) de la misma Convencin.
Ha pasado as a ser legislacin interna, que obliga al Gobierno y a los
organismos pblicos, y tambin a los tribunales. Debe considerarse que de
40
acuerdo con el art. 29 de la ley N 19.620, la adopcin por personas no

residentes (internacional) debe sujetarse a las Convenciones y a los
Convenios Internacionales que la regulen y que hayan sido ratificados por
Chile.
7.4. EL REGLAMENTO
DE LA
LEY
DE
ADOPCIN
Aunque la ley N 19.620 no contempla la complementacin de sus normas

por va reglamentaria, el Poder Ejecutivo, haciendo uso de la potestad
reglamentaria de ejecucin del art. 32 N 8 de la Constitucin Poltica, dict el
D. Sup. N 944, del Ministerio de Justicia, de 18 de noviembre de 1999,
publicado en el Diario Oficial del 18 de marzo del 2000, por el cual se aprueba
el Reglamento de la ley N 19.620 que dicta normas sobre adopcin de
menores.
El Reglamento se preocupa de la forma de actuacin del Servicio Nacional
de Menores, conforme a su estructura interna, de los registros que debe llevar
de acuerdo con la ley y de los contenidos de los programas de adopcin. Lo
ms relevante del Reglamento es sin embargo lo referido a la acreditacin de
los organismos privados que establece la ley, as como todo lo referido a la
adopcin internacional. El Reglamento entiende as dar ejecucin a los arts. 9
y 12 de la Convencin de La Haya que se refieren a la existencia de una
Autoridad Central en materia de adopcin y a la labor de los organismos
acreditados.
41
III. LA ADOPCIN: FUNDAMENTO, CONCEPTO Y

DELIMITACIN
1. FUNDAMENTOS DE LA ADOPCIN
Como hemos podido apreciar del desarrollo histrico que reseamos al
comenzar esta obra, los fines que justifican la institucin de la adopcin y que
le sirven de fundamento, no son unvocos sino ms bien plurivalentes y cuyo
acento cambia de acuerdo con la mutacin de las costumbres, la organizacin
social y la conciencia y sensibilidad que las sociedades tienen respecto a
realidades como la familia, el matrimonio, la infancia y la solidaridad social.
No debe extraar, por ello, que en perodos histricos la adopcin haya
sido mal vista, incluso catalogada de contraria a las buenas costumbres y de
semillero de fraudes y perjuicios a terceros, como el fisco o los herederos
legtimos. Aun ms es comprensible que ciertas sociedades an consideren la
adopcin como contraria a las normas de una sana convivencia, como sucede
en los pases musulmanes.
En las sociedades que aceptan la institucin de la adopcin se ha girado el
centro de la justificacin desde la necesidad del adoptante de tener un
heredero por razones polticas o religiosas, o del inters de proporcionar
descendencia a quienes no la tenan y desean asumir los roles paterno o
materno, a la urgencia social de dar a un nio desamparado o desprotegido un
hogar que le prodigue los cuidados afectivos y materiales que no le ha
brindado su familia originaria. El fundamento actual de la adopcin reside en
la necesidad de otorgar una nueva familia a quien no cuenta con una que sea
capaz de darle lo necesario para desenvolver su vida. La necesidad de
proteccin del nio es la que justifica tanto la adopcin simple (no filiativa)
como la adopcin propiamente filiativa. El mismo fundamento puede tener la
adopcin de mayores de edad en situaciones desmedradas por padecer de
discapacidades o enfermedades inhabilitantes. No se trata de dar un nio a
una familia sino, al revs, de dar una familia a un nio que carece de ella.
Es cierto que la figura de la adopcin reconoce en la proteccin del
adoptado su fundamento principal. No obstante, pensamos que no puede
ignorarse que la adopcin cumple tambin otros roles que le sirven de
fundamento: uno de ellos es el de otorgar descendencia a parejas que no
pueden engendrar. Es un hecho que una gran parte de los padres adoptivos lo
hacen despus de intentar infructuosamente tener un hijo biolgico. En la
medida en que se cumpla el fundamento esencial fundado en la desproteccin
inicial del adoptado y la privacin de su medio familiar original, nada hay de
negativo en estimular la adopcin como un medio para que matrimonios sin
descendencia puedan asumir las experiencias enriquecedoras de la
43
maternidad y la paternidad. En tal evento, los fundamentos pasan a ser no slo

compatibles, sino complementarios.
En todo caso, cabe rechazar todo intento de justificar la adopcin sobre un
pretendido derecho al hijo o derecho a adoptar de que gozaran los
eventuales adoptantes. Los adoptantes tendrn derecho, cumplidos los
requisitos legales, a ser evaluados y a ser considerados en el proceso judicial
sin discriminaciones ni arbitrariedades. Pero el conseguir un nio no puede ser
objeto de un derecho, so pena de considerar al adoptado en un instrumento
para la satisfaccin personal o de autorrealizacin de los adoptantes: es decir,
como un medio y no como un fin en s mismo. 57 No se le tratara como
persona, sino como cosa.
Otra funcin que se contempla para la adopcin y que le sirve de
fundamento es la integracin de un hijo en un grupo familiar con el cual
convive. He aqu por qu se admite la adopcin de un hijo biolgico de uno de
los cnyuges por parte del otro, de modo que el nio pasa a ser considerado
descendiente de ese nuevo matrimonio. Tambin parece hallar aqu un
fundamento la adopcin por parientes cercanos, como los abuelos o los tos.
Este fundamento, sin embargo, es muy discutible, porque parece no tener en
cuenta el derecho del nio a conservar su propia identidad y violenta los lazos
familiares al cruzarlos con los legales: un padre-exabuelo, un hijo-exnieto, un
hermano-expadre. Pensamos que el fundamento de la integracin en el mismo
grupo familiar con el que el menor convive cuando ms puede ser la
justificacin para una adopcin simple, pero no para una adopcin filiativa que
rompe los lazos biolgicos anteriores que en realidad continan latentes al
seguir compartiendo el hogar al que se integra el adoptado. Figuras ms
relajadas en su eficacia que la adopcin filiativa como la adopcin simple, un
simple acogimiento familiar o una tutela especial seran instrumentos ms
adecuados.
2. FILIACIN ADOPTIVA Y FILIACIN POR NATURALEZA
La adopcin se construye sobre la relacin de paternidad-maternidad y
filiacin que se produce a travs de la procreacin biolgica. Es el
establecimiento legal de un vnculo similar, anlogo o sustancialmente idntico
al que existe entre un padre o madre y su hijo biolgico. Es decir, se mantiene
el objetivo de imitar la naturaleza del que hablaban los romanos y luego
Bonaparte, a travs de la constitucin de un vnculo jurdico que ligue a
adoptante y adoptado como si fueran padre o madre e hijo.
Mas, como dice Carbonnier, la imitacin puede ser ms o menos intensa,
los efectos de la adopcin pueden ser ms o menos extendidos. 58 El extremo
de la imitacin est en la llamada adopcin plena o filiativa, por la cual se
sustituye la filiacin anterior, sea reconocida o no jurdicamente, por una
nueva. La adopcin se constituye como adopcin pero deviene en filiacin. Es
propiamente la filiacin adoptiva. Puede decirse as que la filiacin adoptiva
57
Martnez de Aguirre, Carlos, La adopcin, entre los derechos del adoptado y los deseos
de los adoptantes, en A. Polaino, A. Sobrino Morrs, A. Rodrguez Sedano (edits.), Adopcin.
Aspectos psicopedaggicos y marco jurdico, Ariel, Barcelona, 2001, p. 184.
58
Carbonnier, J., ob. cit., p. 479.
44
LA ADOPCIN: FUNDAMENTO, CONCEPTO Y DELIMITACIN
es una filiacin puramente jurdica, que reposa sobre la presuncin de una

realidad no biolgica, sino afectiva: a peticin de una persona, el derecho
establece artificialmente entre ella y otra persona una relacin de padre (o
madre) e hijo.59
La imitacin de la filiacin puede consistir en la construccin de un vnculo
jurdico especfico anlogo a la relacin padre-hijo, pero que se superpone y no
extingue la filiacin biolgica: La relacin de pertenencia a la familia de
origen dir Bianca no se extingue, pero la potestad paterna corresponde a
los adoptantes, que son obligados a mantener, instruir y educar al adoptado.60
La filiacin adoptiva es por tanto una filiacin construida sobre el modelo
de la filiacin por naturaleza, que es su prototipo. El nuevo art. 179 del Cdigo
Civil establece claramente la diferencia entre la filiacin por naturaleza, que
puede ser matrimonial o no matrimonial, y la filiacin adoptiva, que puede
nacer de una adopcin.
Nos parece importante retener que la realidad esencial de la filiacin es la
que se produce a travs de la procreacin natural. La filiacin adoptiva es una
filiacin anloga, en cierta medida artificial, que viene a funcionar cuando el
vnculo filiativo biolgico no genera el mbito adecuado para la crianza y
desarrollo del hijo.
Rechazamos la tesis que propone edificar la nocin de filiacin, no como un
vnculo fundado en la realidad biolgica, sino en la voluntad de acogida o de
autorresponsabilidad del padre o madre. Se pretende as que el vnculo de
filiacin es creacin jurdica que puede basarse en la acogida que se da en la
procreacin natural, pero que de igual modo ha de predicarse de la voluntad
de acogida de unos padres que adoptan a un hijo o que lo producen a travs de
aportes de gametos o embriones ajenos o mediante la intervencin de una
madre sustituta. Pensamos que esto significa destruir el concepto de filiacin,
y contractualizar los deberes y derechos de la paternidad. Constituye en el
fondo una cosificacin del hijo.
La filiacin propiamente tal es aquella a que da lugar la generacin. Es el
vnculo entre generante y generado. La ley positiva no crea el vnculo, lo
descubre y reconoce.
Otra cosa es que sobre el modelo esencial de la filiacin, la ley, en caso de
necesidad, pueda justificar que se construya una filiacin anloga, que nunca
es completamente idntica, a la biolgica o natural. De all la excepcionalidad
de la adopcin plena o filiativa, que es la que establece un grado mayor de
similitud con la filiacin propiamente tal. En este sentido, la adopcin es
siempre un remedio que pretende solucionar un mal previo: el abandono o
desamparo de un menor que no puede solucionarse por la va de los vnculos
parentales por naturaleza.
59
Carbonnier, J., ob. cit., p. 479

Bianca, M. Cesare, Diritto Civile 2. La famiglia. Le succesioni, Giuffr, 2 edic., Milano,
1998, p. 298
60
45
3. DISTINCIN DE LA ADOPCIN CON OTRAS FIGURAS

3.1. ADOPCIN
Y FILIACIN POR TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA
La aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida con intervencin de

terceros, sea a travs de la donacin o aporte de gametos masculinos o
femeninos, embriones ya concebidos y no utilizados por la pareja gentica o la
prestacin de servicios de gestacin por cuenta ajena, transunta siempre el
desdoblamiento de los vnculos parentales. La criatura nacida, inocente por
cierto de todas las manipulaciones de las que ha sido vctima, viene al mundo
con uno o dos padres, y con una, dos o tres madres, entre titulares del
espermio y del vulo, varn y mujer que consienten en querer un hijo a travs
de estos procedimientos biotecnolgicos, mujer que gesta al nio para
entregarlo, etc.
En ocasiones se pretende recurrir a la adopcin como una manera de
justificar la cosificacin del hijo que presentan estos procedimientos. Se dice
que estaramos frente a una adopcin anticipada, en que, por ejemplo, el varn
que consiente en que su mujer sea inseminada con gametos de un tercero no
hace nada ms que manifestar en forma previa su voluntad de adopcin del
nio que alumbrar su mujer. Lo mismo puede sostenerse para el hijo gestado
por una madre sustituta. La mujer que encarga la gestacin estara adoptando
previamente una criatura que no tiene padres, ya que tanto los titulares de los
gametos como la madre portadora no quieren, por principio, asumir la
paternidad o maternidad.
A nuestro juicio, la asimilacin de las tcnicas reproductivas con
intervencin biolgica de terceros a la adopcin es errnea, y parte de un
equvoco inicial. La institucin de la adopcin no incentiva el desamparo de
nios para que puedan ser objeto de adopcin por una pareja infrtil que
desea descendencia. La adopcin parte de un mal que ya se ha consumado
previamente y sin que se haya promocionado o incentivado, sino al revs: el
desamparo de un nio. Frente a ese dato de hecho: una realidad ya dada, la
adopcin viene a producir sus efectos paliativos, pero nunca por la mera
voluntad negocial de los adoptantes, sino tras un proceso judicial en el que se
tiene en cuenta en primer lugar el inters del menor.
Lo contrario sucede en las tcnicas de reproduccin artificial. Los que
pretenden asumir la paternidad no se encuentran con una situacin previa de
desamparo sino que producen, promueven, negocian e incentivan la creacin
de un nio desamparado. No es lo mismo ofrecerse para paliar un mal que se
ha producido contra la voluntad de uno, que hacerlo cuando es uno quien ha
causado ese mal. La asimilacin de la adopcin a la filiacin voluntarista que
se pretende con las tcnicas reseadas amenaza con subvertir el mismo
fundamento de la adopcin que, como ya queda dicho, no es la
instrumentalizacin sino la dignificacin del hijo.
En cualquier caso, en nuestro Cdigo Civil, la filiacin tecnolgica o
asistida est regulada por la tosca norma del art. 182 que slo determina que
46
sern padre o madre del hijo as concebido el varn y la mujer que se hayan
sometido a esas tcnicas.61
3.2. ADOPCIN
Y GUARDAS
Las guardas son definidas por nuestro Cdigo como cargos impuestos a
ciertas personas en favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismos o
administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad
de padre o madre, que pueda darles la proteccin debida (art. 338 CC).
Una cierta similitud existe entre la filiacin adoptiva y la tutela o curatela,
y es que ambas son instituciones del Derecho de Familia que tienen por
funcin la proteccin de personas incapaces que no tienen un medio familiar
que les pueda proporcionar la proteccin debida, como dispone la norma
recin citada.
Pero las diferencias son ostensibles. La guarda no supone el cuidado
personal ni la integracin del pupilo en la familia del tutor o curador. Tampoco
se basa en el afecto, aunque pueda ser conveniente que exista, sino en la
idoneidad del llamado a desempear el cargo. Por ello, la guarda es un cargo
impuesto, un deber al que debe someterse el llamado a ejercerla salvo excusa
legal. La adopcin no puede ser considerada como un cargo impuesto sino
como un acto de generosidad de quien pretende abrir las puertas de su
corazn y de su casa al adoptado, para que encuentre no slo los medios
materiales sino los afectivos y espirituales para lograr su desarrollo como
persona.
Nos limitamos para cerrar el punto a reproducir lo que al respecto ha
descrito Mazzinghi con elegancia y profundidad: El adoptante es, pues, ese
alguien que se coloca voluntariamente en posicin de deudor; ese alguien que
asume sobre hombros propios cargas ajenas; ese alguien que responde por lo
que nadie le pide: alguien, en suma, capaz de anudar en el hondn del alma,
una relacin estrecha comprometida, entraable, con otra persona que no es
biolgicamente su hijo, pero por quien est dispuesto a responder como si lo
fuera. Y esta diferencia sustancial, de calidad y no de intensidad, es la que
separa, como pertenecientes a mundos distintos, la tutela y la adopcin. La
primera es relacin jurdica, conjunto de derechos y deberes, funcin por la
cual se asume una responsabilidad que se mide con la vara de la justicia. La
segunda es relacin personal y es misin por cuyo cumplimiento se responde
con la medida excelsa del amor.62
61
Un esfuerzo por interpretar la norma puede verse en nuestro trabajo Determinacin de

la filiacin y acciones de estado en la reforma de la ley N 19.585, de 1998, en Revista de
Derecho Univ. Catlica de Valparaso, vol. XX, 1999, pp. 84 a 90. Otra cosa, muy distinta, es
que frente al nacimiento de una criatura por medio de estas tcnicas realizadas sin el amparo
de la ley no pueda solucionarse el desamparo de ese nio por mecanismos similares a la
adopcin o al acogimiento familiar, pero siempre en el entendido de que se requerir un
estudio judicial de cada caso para velar por el inters real del menor. Cfr. Corral Talciani,
Hernn, La filiacin en las tcnicas de reproduccin humana asistida, en Revista de Derecho
Universidad Catlica del Norte, 2000, pp. 97-118
62
Mazzinghi, Jorge Adolfo, Derecho de Familia, Depalma, 3 edic., B. Aires, 1999, t. IV, pp.
201-202
47
3.3. ADOPCIN
Y OTRAS INSTITUCIONES DE PROTECCIN DE MENORES
La adopcin debe distinguirse de otras instituciones de proteccin de

menores. La ms difcil de diferenciar es la conocida como acogimiento
familiar, sobre todo cuando se trata de un acogimiento familiar que se ejerce
como requisito para aspirar a la adopcin. Al parecer, el acogimiento familiar
no es ms que una frmula menos institucional o formalizada y ms
plurifuncional que la adopcin simple a la cual podra asimilarse. Se trata, en
este caso, slo del cuidado personal que una persona natural ejerce sobre un
menor previa autorizacin judicial y que la obliga a proporcionarle alimento y
educacin y le permite representarlo en ciertos actos jurdicos como reclamar
beneficios de seguridad social o ejercer acciones de alimentos respecto de sus
parientes consanguneos.
No es necesario detenerse en diferenciar la internacin en Centros o
Instituciones de Proteccin de Menores y la adopcin. Las Casas de Menores e
Instituciones Asistenciales estn reguladas por el ttulo IV de la Ley de
Menores N 16.618, reformado por la ley N 19.343, y por su Reglamento
aprobado por D. Sup. N 730, de 19 de julio de 1996, del Ministerio de Justicia,
publicado en el Diario Oficial el 3 de diciembre del mismo ao. Segn el art. 57
de la Ley de Menores, en tanto un menor permanezca en alguno de los
establecimientos regulados por la ley, su cuidado personal, la direccin de su
educacin y el derecho a corregirlo corresponden al director del
establecimiento.
La adopcin supone insertar al menor en el seno de un hogar compuesto,
en lo posible, por padre y madre. Las instituciones de acogida o internacin de
menores, por mucha que sea la generosidad y buena voluntad de sus directivos
o funcionarios, no pueden alcanzar el bienestar afectivo que le proporciona al
nio tener su propia familia. Debe tenerse en cuenta que la medida de
internacin de un menor debe ser considerada una medida de ultima ratio, y,
en todo caso, subsidiaria a la adopcin. La Convencin de Derechos del Nio
es categrica al disponer que slo se proceder a la colocacin en
instituciones adecuadas de proteccin de menores, en caso de ser necesaria,
lo que debe entenderse como en defecto de las otras medidas que ella
menciona, entre las que se encuentra la adopcin (cfr. art. 20.3 Convencin de
Derechos del Nio).
4. PRINCIPIOS QUE INSPIRAN EL RGIMEN ADOPTIVO CHILENO
Los principios que surgen del nuevo rgimen de la adopcin plasmado en la
ley N 19.620, su Reglamento y la Convencin de La Haya, son a nuestro juicio
los siguientes: 1) El inters superior del nio; 2) La subsidiariedad de la
adopcin o la prioridad de la familia biolgica; 3) La inseparabilidad de los
hermanos biolgicos; 4) La preferencia de la familia matrimonial; 5) La
reserva relativa; 6) La verdad biolgica y la proteccin de la identidad del
nio; y 7) La aceptacin limitada de la expatriacin del nio adoptado.
Veamos cmo se articulan estos principios en la nueva normativa:
48
4.1. EL
PRINCIPIO DEL INTERS SUPERIOR DEL NIO
Este es un principio general que ha sido introducido por el art. 3 de la

Convencin de Derechos del Nio, segn el cual En todas las medidas
concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos
legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters
superior del nio (art. 3.1).
Es un principio que la ley N 19.585 introdujo en el mismo Cdigo Civil
para toda filiacin. As el art. 222 seala que la preocupacin fundamental de
los padres es el inters superior del hijo. Por su parte, el art. 242 ordena al
juez que resuelve sobre aspectos de la potestad paterna, atender como
consideracin primordial, al inters superior del hijo.
Es tambin este principio el que inspira nuestro rgimen adoptivo. La
misma Convencin de Derechos del Nio declara, aplicando este principio a la
adopcin, que los Estados que reconocen o permiten el sistema de adopcin
cuidarn de que el inters superior del nio sea la consideracin primordial
(art. 21). La ley N 19.620 acoge plenamente este principio: la adopcin se
fundamenta y justifica primariamente en el inters del menor adoptado, ms
que en el inters de los adoptantes. As qued claramente establecido durante
la tramitacin de la ley.63 Y lo consagra expresamente su texto al sealar que
la adopcin tiene por objeto velar por el inters superior del adoptado (art.
1, Ley N 19.620). Por su parte, el Reglamento dispone que debe privilegiarse
el inters del menor por sobre el de las personas interesadas en adoptar
(art. 11 Reglamento). La norma reglamentaria adems intenta precisar el
contenido del principio que sirve de marco a toda la normativa, y seala que el
inters superior del menor considerar su realizacin personal, espiritual y
material, y el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, de modo conforme a la evolucin de sus facultades (art. 1.2
Reglamento).
4.2. EL
PRINCIPIO DE LA SUBSIDIARIEDAD DE LA ADOPCIN Y DE LA PRIORIDAD DE LA

FAMILIA BIOLGICA
Se entiende que si se trata de velar por el inters superior del nio hay que
hacer los mayores esfuerzos para que ste pueda desarrollarse en el medio
familiar que lo vio nacer, y en especial con sus padres. Son los padres los que
constitucionalmente tienen el derecho y el deber de educar a sus hijos (art. 19
N 10 Const.).
La Convencin de Derechos del Nio manifiesta tambin la prioridad que
debe darse a la familia de origen, al disponer que el nio tiene derecho a
conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7.1), que los Estados
deben respetar la identidad del nio, incluidas las relaciones familiares (art.
8.1), y que velarn porque el nio no sea separado de sus padres contra la
voluntad de stos excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las
63
Cfr. 1er Informe Comisin Constitucin Senado: del artculo primero aparece an con
mayor evidencia que la adopcin est destinada a velar por el inters superior del adoptado y
no de los adoptantes o de la familia
49
autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los

procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters
superior del nio (art. 9.1). Por otro lado, la adopcin slo se contempla como
una medida de proteccin frente a nios que han sido privados de su medio
familiar, o cuyo superior inters exija que no permanezcan en ese medio (art.
20.1).
La ley N 19.620 expresa en forma muy clara esta preferencia inicial por la
familia de origen del menor, y la consideracin de la adopcin no como una
forma alternativa de filiacin, sino netamente subsidiaria, cuando el nio no
cuente con un medio familiar adecuado que lo acoja. As, el art. 1 seala que
la adopcin procede cuando el necesario afecto y cuidados tendientes a
satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, no le pueda ser
proporcionado por su familia de origen. El art. 15 de la misma ley previene
que debe hacerse todo lo posible para conseguir que el nio conserve su
familia de origen, de modo que la resolucin judicial que declare al nio en
estado de adoptabilidad debe dictarse cuando previamente se ha acreditado
la imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la permanencia
del menor en la familia de origen.
El Reglamento expresa nuevamente este principio al disponer que los
programas de adopcin, en lo referido a la orientacin y apoyo a la familia de
origen, deben tener como objetivo fundamental constatar si sta podra
procurarle los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y
materiales (art. 8 Reglamento).
4.3. EL
PRINCIPIO DE LA INSEPARABILIDAD DE LOS HERMANOS
Se conviene en que la adopcin, en la medida que ello sea posible, no debe

causar un nuevo dao al menor en desamparo separndolo de sus hermanos
biolgicos. Como seala Catalina Arias de Ronchietto para el Derecho
argentino: Este principio hace centralmente a la esencia tica del instituto
con peso de evidencia plena. Sobreviniendo el desamparo por parte de la
familia biolgica o de la familia adoptiva, mal podra legitimarse un nuevo
agravio desde la ley o desde la decisin judicial que, de ningn modo, podra
justificarse en la dificultad de encontrar adoptantes para ms de un solo
nio.64
Nuestra ley manifiesta este principio cuando dispone que en caso de que
dos o ms menores que se encuentren en situacin de ser adoptados sean
hermanos, el tribunal procurar que los adopten los mismos solicitantes (art.
23.5 ley N 19.620).
4.4. EL
PRINCIPIO DE PREFERENCIA DE LA FAMILIA MATRIMONIAL
La adopcin plena o legitimante naci como una adopcin muy especial en

que la imitatio naturae en que consiste la filiacin adoptiva llega a su mxima
intensidad. Se coloca al nio en el medio familiar ms idneo posible. Nadie
dud cuando se dictaron las primeras leyes de legitimacin adoptiva que ese
64
50
Arias de Ronchietto, Catalina, La adopcin, Abeledo-Perrot, B. Aires, 1997, pp. 91-92
medio ideal era el conformado por padre y madre que se encontraban unidos y
vinculados jurdicamente para fundar una familia mediante el pacto
matrimonial. Como dice Carbonnier, la filiacin adoptiva es una filiacin de
imitacin: el derecho busca imitar la filiacin legtima; la condicin del hijo
adoptivo tiende a imitar a aquella del hijo legtimo o, ms exactamente (pues
la adopcin no se retrotrae), aquella del hijo legitimado.65
Parece de sentido comn que, si lo que se pretende es hacer expirar los
vnculos de la familia biolgica, ello se haga por su reemplazo por la ms
estable y slida de las filiaciones: la matrimonial. Como bien seala Mazzinghi,
si de lo que se trata es dar proteccin a menores que carecen del mbito
familiar indispensable para su cuidado y formacin y si el remedio que se
procura aplicar a tales situaciones consiste en asimilar a los menores a una
relacin familiar constituida por resolucin judicial, parece incontestable la
necesidad de que se imite, en el mbito de la adopcin, los modelos que nos
provee la organizacin de la familia. Y esta resulta no cabe duda de la unin
libre y estable entre un varn y una mujer, que se unen en matrimonio para
engendrar nuevas vidas y transmitir a los hijos los principios fundamentales de
su educacin. En principio, pues, el adoptante debera ser un matrimonio.66
La ley N 19.620 no ha respetado en toda su integridad esta doctrina, hasta
antes indiscutida,67 ya que acepta la adopcin por personas solteras o viudas.
Pero la preferencia de la familia matrimonial aparece claramente establecida
en el texto legal, ya que la adopcin por personas individuales slo procede
respecto de adoptantes residentes en Chile y siempre que no existan cnyuges
interesados en adoptar (art. 21 ley N 19.620). Tratndose de adopcin
internacional la ley mantiene a ultranza la exigencia de que se trate de
adoptantes casados (art. 31). Debe atenderse igualmente al hecho de que si
respecto de un mismo menor concurren como interesados en adoptar un
residente soltero o viudo y un matrimonio no residente, tiene preferencia este
ltimo (art. 30 ley N 19.620).
4.5. EL
PRINCIPIO DE RESERVA RELATIVA
Se mantiene en la ley el principio de la reserva de la adopcin. As lo

establece el art. 28 de la ley N 19.620 al disponer que todas las tramitaciones
tanto judiciales como administrativas y la guarda de documentos a que d
lugar la adopcin sern reservadas. El Reglamento ha aclarado que esta
norma no slo se aplica al proceso de adopcin, sino tambin a la informacin
concerniente a los nios que permanezcan en establecimientos de proteccin
vinculados a programas de adopcin y a las gestiones para la declaracin de
adoptabilidad del menor (art. 33 Reglamento). La violacin de la reserva est
castigada penalmente tanto respecto de un funcionario pblico (art. 39 ley N
19.620) como de un particular que revela antecedentes teniendo conocimiento
de su carcter de reservados (art. 39.2 ley N 19.620).
65
Carbonnier, J., ob. cit., p. 479.

Mazzinghi, J. A., ob. cit., p. 212
67
Larran, M. T., ob. cit., p. 201: El legislador, siguiendo la mxima del Derecho romano
adoptio natura imitatur, plantea la lgica exigencia de que los adoptantes deben estar unidos
en matrimonio verdadero y deben actuar de consuno
66
51
Pero la reserva no es absoluta y admite varias limitaciones. De partida, los

adoptantes pueden optar por no acogerse a la reserva (art. 28.1 ley N
19.620). En segundo lugar, se permite la emisin de certificados durante la
tramitacin del proceso para impetrar derechos o realizar actuaciones en
beneficio del menor (art. 28.2 ley N 19.620).
4.6. EL
PRINCIPIO DE LA VERDAD BIOLGICA. LA PROTECCIN DE LA IDENTIDAD DEL

ADOPTADO
La Convencin de Derechos del Nio obliga a los Estados a respetar su

derecho a la identidad (art. 8). En los casos de adopcin plena o filiativa, como
es el modelo acogido por nuestra ley, la identidad biolgica es trastocada por
una identidad adoptiva que se superpone y excluye a la anterior. En este
sentido, como seala Zannoni, la norma de la Convencin de Derechos del
Nio no puede ser interpretada como referida necesariamente a la identidad
en su estado esttico (biolgico), sino tambin debiera incluir la identidad en
su faceta dinmica (afectiva), para no incurrir en exageraciones biologistas
que socavan los fundamentos de la adopcin filiativa. 68 No se trata por tanto
de que el menor adoptado pueda o tenga derecho a recuperar su filiacin de
origen repudiando la adoptiva. De lo que se trata ms bien es de que el
adoptado pueda conocerse a s mismo, a travs de la reconstruccin de su
historia personal y de sus orgenes. Este es el correcto sentido del principio de
la verdad biolgica: no ocultar al adoptado su condicin de tal, y, en lo posible,
procurar darle a conocer la informacin que se posee sobre sus padres
biolgicos y las circunstancias de su nacimiento y entrega en adopcin, si as
lo requiere libre y voluntariamente. Ms complejo es si el adoptado puede
tener derecho a ubicar y contactar a los padres biolgicos. Parece lgico que
stos no siempre estarn dispuestos a enfrentar a un hijo que ellos entregaron
en adopcin.
El legislador chileno se ha hecho cargo de la necesidad de preservar la
identidad del menor en el sentido de proporcionarle informacin, primero de
que es adoptado y, segundo, de las circunstancias de su adopcin. As, el
adoptado mayor de edad y capaz puede solicitar que el Servicio de Registro
Civil le informe sobre su filiacin de origen, y pedir copias de la sentencia o
del expediente de adopcin, previa autorizacin judicial (art. 27 ley N
19.620).
El Reglamento parece suponer que el menor puede querer ubicar a su
familia de origen, ya que expresa que la asesora psicosocial que se brinde a la
familia que decide entregar un hijo en adopcin, deber incluir su
preparacin para la bsqueda que a su respecto pueda emprender el menor en
una edad futura (art. 8.2 Reglamento).
68
Zannoni, Eduardo, Adopcin plena y derecho a la identidad personal (La verdad

biolgica: nuevo paradigma en el derecho de familia?), en AA.VV., El derecho de familia y
los nuevos paradigmas, Rubinzal-Culzoni, B. Aires, 1999, pp. 232-233. Reacciona Zannoni
contra algunos juristas argentinos que propician la procedencia de una determinacin de la
filiacin biolgica con posterioridad a la adopcin, sea por acto de reconocimiento del padre
natural o por una accin de paternidad o maternidad del hijo de efectos meramente
declarativos.
52
Por ltimo, la Convencin de La Haya seala que las autoridades

competentes de un Estado contratante se asegurarn de que se conserve la
informacin que tengan en su poder relativa al origen del nio, especialmente
la relacionada con la identidad de sus padres y el historial mdico del nio.
Adems, agrega que se asegurarn de que el nio o sus representantes
tengan acceso a dicha informacin con el asesoramiento adecuado y en la
medida que sea autorizado por la ley de esos Estados (art. 30). Como se ve, la
Convencin no se atrevi a imponer totalmente el principio de verdad
biolgica, dejando entregado a la ley nacional el derecho del adoptado a
conocer sus orgenes. Pero la informacin deber recogerse y custodiarse
siempre.
4.7. EL
PRINCIPIO DE PREFERENCIA DE LA ADOPCIN NACIONAL
Habiendo Chile ratificado sin reservas la Convencin de Derechos del Nio

no poda rechazar la adopcin internacional, es decir, la salida de nios
adoptados por personas que viven en otro pas. Pero la misma Convencin da
la pauta de que la adopcin internacional debiera considerarse una segunda
opcin respecto de la posibilidad de mantener al nio en su pas de origen (art.
21 b).
La ley chilena opt por no autorizar la salida de menores del pas para que
fueran adoptados conforme a la legislacin del Estado receptor. Prefiri exigir
que la adopcin se completara en Chile y se aplicara la jurisdiccin de los
tribunales chilenos y el procedimiento establecido por nuestra ley. An ms,
estableci que la adopcin internacional slo tendra lugar cuando no existan
matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile
interesados en adoptar y que cumplan los requisitos legales (art. 30). El
Servicio Nacional de Menores debe certificar estas circunstancias. Slo en
casos excepcionales, un juez puede preferir al matrimonio no residente en
Chile, si median razones de mayor conveniencia para el inters superior del
menor (art. 31.2).
La opcin prioritaria del matrimonio residente por sobre los matrimonios
no residentes parece razonable y digna de elogio. El evitar que el menor sea
desarraigado de su medio tnico, cultural y social parece ms importante que
los beneficios que para el menor podran representar las comodidades
materiales superiores que puedan ofrecer eventuales adoptantes extranjeros
de pases del llamado primer mundo.
5. DEFINIENDO LA ADOPCIN
Son muchos los conceptos de adopcin que ofrecen los autores. En Italia,
Bianca, por ejemplo, la define sealando que la adopcin es una relacin de
filiacin jurdica que se constituye entre sujetos no ligados por la filiacin de
sangre.69 Para el derecho ingls, Cretney dir que la teora legal de la
adopcin [] es simple y dramtica. Una adopcin ordena irrevocablemente
transferir a un nio de una familia a otra.70 En Francia, Jacqueline Rubellin69
70
Bianca, C. M., ob. cit., p. 297.

Cretney, S. M., ob. cit., p. 323.
53
Devichi define la filiacin por adopcin sealando que es aquella que al

contrario de la filiacin por procreacin, es una filiacin exclusivamente
jurdica, que descansa no sobre una verdad biolgica, sino sobre una realidad
afectiva.71 En Espaa, Rivero Hernndez dir ms sintticamente an que la
adopcin es el acto jurdico en cuya virtud se establece, entre adoptante y
adoptado, una relacin semejante a la paterno-filial, 72 y Albaladejo la definir
escribiendo que es un acto solemne que da al adoptante (o adoptantes) como
hijo al adoptado, crendose as un vnculo de parentesco puramente jurdico,
pero por disposicin legal con igual fuerza y efectos que si fuera de
sangre.73 En Argentina, Mazzinghi seala que la adopcin es una
institucin conforme a la cual se constituye, por sentencia judicial, un vnculo
de filiacin capaz de producir los mismos efectos que las otras especies [de
filiacin].74 En nuestro pas, la adopcin plena ha sido conceptualizada
diciendo: por la adopcin plena, mediante una ficcin legal, se crea un vnculo
virtualmente familiar entre el adoptado y sus adoptantes que unidos en
matrimonio provocan una relacin equivalente o similar a la que existe entre
padres e hijos legtimos, y an ms, por dicha institucin caducan los vnculos
de la filiacin de origen del adoptado, crendose el estado civil de hijo y
padres legtimos con los adoptantes, de un modo irrevocable, debiendo estarse
para ello y en primer lugar al inters, seguridad y proteccin del menor, y
seguidamente, al de sus padres adoptivos (C. Temuco, 15 de diciembre de
1993, RDJ t. 90, sec. 2, p. 184, cons. 5).
En trminos amplios, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Espaola define la adopcin como el acto de adoptar y a ste como recibir
como hijo, con los requisitos y solemnidades que establecen las leyes, al que
no lo es naturalmente (acepcin 1).
Durante la tramitacin de la ley N 19.620 se discuti si deba definirse la
adopcin. Finalmente, se pens que ello no era necesario porque era suficiente
el sentido natural y obvio que tena la palabra adopcin en la lengua
castellana, de lo que da prueba la definicin del Diccionario de la Real
Academia que hemos transcrito.75
En trminos generales, siguiendo a los autores que hemos citado,
podramos definir la adopcin como la constitucin por sentencia judicial o
pacto solemne de un vnculo jurdico entre una o dos personas llamadas
adoptante o adoptantes y otra denominada adoptado que resulta anloga en
sus presupuestos y efectos a la relacin que existe entre padres e hijos, y que
extingue o se superpone a la relacin del adoptado con sus progenitores
biolgicos. Se comprende as tanto las formas de adopcin plena o
propiamente filiativa, como otras formas de adopcin de menor intensidad
como la llamada adopcin simple.
Pero si quisiramos definir la adopcin que recoge el ordenamiento jurdico
chileno vigente, podramos utilizar los elementos que entrega el artculo
71
Rubellin-Devichi, Jacqueline, ob. cit., p. 493.

Rivero Hernndez, F., en ob. cit., p. 539.
73
Albaladejo, Manuel, Curso de Derecho Civil IV. Derecho de Familia, Bosch, 8 edic.,
Barcelona, 1997, p. 275.
74
Mazzinghi, J. A., ob. cit., t. IV, p. 197.
75
Cfr. 1er Informe Comisin Constitucin Senado, cit., p. 509.
72
54
primero y marco de toda la regulacin contenida en la ley N 19.620. De esta

manera, diramos que la adopcin es un acto jurdico de carcter judicial que
tiene por objeto proporcionarle a un menor de edad unos padres y una familia,
no biolgicos, que puedan brindarle el afecto y los cuidados tendientes a
satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ellos no le sean
proporcionados por la familia de origen.
6. CARACTERES DE LA ADOPCIN EN LA LEY CHILENA
La adopcin en la ley chilena presenta los siguientes caracteres:
1) Es una institucin de orden pblico
Las normas que regulan la adopcin no son meramente dispositivas o
supletorias, sino imperativas e inderogables por la voluntad de los
particulares. Los consentimientos que contempla la ley, como el de los padres
biolgicos, el del menor susceptible de adopcin, y por cierto el de los
adoptantes, no son consentimientos negociales. Son presupuestos de hecho
exigidos como requisitos para la activacin de un inters pblico.
Por ello se explica la intervencin que toca al Servicio Nacional de
Menores, as como a organismos privados que son objeto de una acreditacin y
supervisin por dicho servicio.
Esto significa igualmente que las normas que establecen los requisitos para
la adopcin, sea respecto del adoptado como para los adoptantes, son normas
imperativas para el juez. No puede el juez eludir su cumplimiento so pretexto
de que en el caso particular el inters del menor exige una solucin distinta a
la establecida en la ley. Fanzolato seala en tal sentido que cuando la ley
define las condiciones de admisibilidad referidas al adoptante y al adoptado
est perfilando jurdicamente a la filiacin adoptiva tal como la concibe el
orden pblico, de modo que el valorar la conveniencia de la adopcin para el
menor en un caso concreto, es una tarea que el juez debe asumir una vez que
ha establecido la procedencia de la adopcin de acuerdo con los requisitos
exigidos por la ley: Una vez acreditada la concurrencia de los requisitos
legales de aptitud de los adoptantes y adoptados, recin proceder que el
Tribunal se dedique a valorar las condiciones fcticas de provecho de la
adopcin para el menor de que se trate, en orden a las peculiares
circunstancias de los pretendientes a adoptar y del propio adoptado.76
2) Judicialidad de la adopcin
La adopcin ha dejado de ser en Chile un pacto de familia, es decir, una
especie de contrato, controlado judicialmente. La adopcin es hoy materia de
intervencin de los tribunales de justicia; son los rganos jurisdiccionales
competentes los que estn encargados tanto de declarar que un menor puede
ser susceptible de adopcin como de constituirla. La adopcin debe ser
decretada por sentencia judicial (art. 26 ley N 19.620).
Ello no quiere decir que el consentimiento de los interesados no tenga una
funcin, incluso esencial. As la voluntad de los adoptantes debe expresarse en
la solicitud de adopcin que se firmar en presencia del secretario del tribunal
76
Fanzolato, E., La filiacin adoptiva, cit., p. 46

55
(art. 23.3 Ley N 19.620). Se requiere tambin el consentimiento expreso y

manifestado ante el juez, del adoptado si fuere varn mayor de 14 aos o
mujer mayor de 12 aos (art. 3 Ley N 19.620). Pero no creemos que estas
exigencias sean concesiones a la concepcin contractualista de la adopcin, 77
ya que no se trata de consentimientos negociales, sino presupuestos
procesales para la procedencia de la sentencia de adopcin. Incluso la ley
prev que, de manera excepcional, el juez ordene proseguir el procedimiento
aun cuando el menor a adoptar se haya manifestado renuente a esa posibilidad
(art. 3 Ley N 19.620).
3) Subsidiariedad
Como ya hemos visto, la ley prev la adopcin como una institucin
subsidiaria o supletoria y no como alternativa a la filiacin biolgica. As queda
de manifiesto en los arts. 1 y 15.3 de la ley N 19.620, y en el art. 8 del
Reglamento.
Como seala Fanzolato, esta subsidiariedad de la adopcin significa que
ella slo puede actualizarse como posibilidad jurdica cuando la familia
biolgica, sea nuclear o ampliada, no est determinada (es desconocida
jurdicamente) o si se halla determinada, se encuentra impedida de contener
en su seno al menor en las condiciones mnimas que exigen su desarrollo fsico
y formacin integral. Tambin se produce cuando el grupo familiar rechaza al
menor o los padres biolgicos abdican de sus funciones y responsabilidades,
de sus derechos-deberes paternos. En tales situaciones es el propio inters
superior del menor el que reclama su insercin en un grupo familiar
subsidiario.78
4) Gratuidad
La adopcin se constituye por un acto de mutua generosidad: los
adoptantes reciben al adoptado como un hijo por amor desinteresado; el
adoptado se inserta en la familia adoptiva sin esperar recompensas
pecuniarias sino slo ser querido y tratado como hijo. El lucro debe estar
excluido absolutamente.
De all que la ley vede de manera expresa que los agentes que intervienen
como intermediarios lo hagan con propsitos de ganancias pecuniarias. Por
ello los organismos acreditados deben ser organizados como corporaciones o
fundaciones, es decir, personas jurdicas sin fines de lucro. La ley castiga al
que solicita o acepta una contraprestacin para facilitar la entrega de un
menor en adopcin (art. 42 Ley N 19.620). Lo que se entiende sin perjuicio de
los honorarios que corresponde recibir legtimamente a los profesionales que
intervengan en el proceso en su calidad de tales: abogados, psiclogos, etc.
(art. 43 Ley N 19.620).
77
Como bien seala Gutirrez Santiago, Pilar, Constitucin de la adopcin: Declaraciones

relevantes, Aranzadi, Navarra, 2000, pp. 99-100, no puede considerarse la adopcin, pese a
estos consentimientos requeridos, como una especie de negocio especial de Derecho de
Familia y que la funcin del juez se limita a autorizar la actuacin de dicho negocio, sino que
lo que en verdad constituye la adopcin es la decisin del juez. En contra, Fanzolato, E., La
filiacin adoptiva, cit., p. 41, frente a disposiciones semejantes de la ley argentina.
78
56
5) Irrevocabilidad
La adopcin filiativa suele ser irrevocable. As lo era la legitimacin
adoptiva de la ley N 16.346, la adopcin plena de la ley N 18.703, y lo es la
adopcin de la ley vigente. La irrevocabilidad es una consecuencia ms de la
imitacin intensa que hace la filiacin adoptiva de la filiacin por naturaleza.
As como sta no puede cancelarse, revocarse o resolverse por ingratitud,
indignidad, etc., tampoco procede dejar sin efecto la adopcin filiativa,
cualquiera que sea el comportamiento posterior de adoptantes y adoptado.
Pero como la adopcin se constituye por acto jurdico, la irrevocabilidad es
sin perjuicio de la posibilidad de que se declare nulo dicho acto. En todo caso,
la nulidad procede muy restringidamente, como veremos ms adelante (art. 38
ley N 19.620).79
79
Vase X, 8, 8.2, pp. 293 y ss.

57
IV. LA MEDIDA DE PROTECCIN DE ACOGIMIENTO

FAMILIAR Y LA TUICIN PREADOPTIVA
1. CONFIGURACIN DEL ACOGIMIENTO FAMILIAR COMO MEDIDA
DE PROTECCIN DE MENORES
La facultad de confiar el cuidado de un nio a una persona o personas
distintas de sus padres puede provenir de varias resoluciones judiciales. Una
de ellas es la que concede la tuicin o cuidado personal del menor a otra
persona o personas competentes, por inhabilidad fsica o moral, de ambos
padres (art. 226 CC). Estos casos de inhabilidad estn precisados en el art. 42
de la ley N 16.618, de Menores. El art. 41 de la misma ley parece restringir la
facultad del juez para confiar la tuicin de un menor a una persona que no sea
pariente, pues dispone que a falta de consanguneos el juez debe conceder el
cuidado personal a una institucin de proteccin de menores. Nos parece, sin
embargo, que debe sostenerse que prima el art. 226 del Cdigo Civil y que el
juez puede confiar el cuidado personal incluso a una persona que no tenga un
parentesco de sangre pero s una relacin afectiva. 80 En este caso el
acogimiento familiar se verificar a travs de una resolucin judicial que
determina a quin corresponde la tuicin del menor conforme a lo previsto en
el art. 26 N 1 de la Ley de Menores. Tambin podra suceder que el juez
llegara a resolver sobre el acogimiento familiar de un menor, fundndose en
las llamadas medidas de proteccin que encuentran su respaldo normativo en
el art. 26 N 7, que lo faculta para resolver sobre la vida futura del menor
cuando ste se encontrare en peligro material o moral. Estas medidas de
proteccin se especifican en cuanto a la posibilidad de confiar el cuidado
personal en el art. 29 N 4 de la Ley de Menores. Segn esta disposicin, el
juez de menores en los casos de la presente ley puede adoptar, entre otras,
la siguiente medida: N 4. Confiarlo [al menor] al cuidado de alguna persona
que se preste para ello, a fin de que viva con su familia, y que el juez considere
capacitada para dirigir su educacin. En este caso, el juez debe someter al
menor al rgimen de libertad vigilada, segn lo dispone el mismo art. 29 en su
inciso segundo.
Aunque la ley pareciera haber pensado las medidas de proteccin del art.
29 como formas de reinsercin social de menores que han cometido hechos
delictuales (as pareciera despus de lo previsto en el N 9 del art. 26 de la
Ley de Menores), lo cierto es que no ha restringido la aplicacin de dichas
medidas nicamente a esos casos. As, el mismo art. 29 las considera
aplicables tratndose de un menor que ha sido vctima de maltrato. Por su
80
En este sentido, Fuchslocher Petersen, Edmundo, Derecho de menores, Editorial Jurdica

de Chile, Santiago, 1983, pp. 76-77
59
parte, el art. 32 seala que el juez, aunque llegue a la conclusin de que no se

ha cometido el delito o que el menor no ha tenido participacin en l, puede
aplicar las medidas de proteccin contempladas en la presente ley (las del
art. 29), siempre que el menor se encontrare en peligro material o moral.
No existe un estatuto nico y coherente sobre los menores confiados a
personas distintas de sus padres. Lo que existen son normas dispersas. As, la
misma Ley de Menores establece que el cuidado personal, la direccin de la
educacin y el derecho de corregir al menor inserto en un hogar sustituto
corresponde al jefe de ese hogar (art. 57 Ley N 16.618). El Cdigo Civil
otorga la facultad de pedir una citacin para confesar paternidad o maternidad
en beneficio del menor a quien lo tenga bajo su cuidado (art. 188.2 CC).
Tambin se le reconoce el derecho a pedir la retencin de parte de la
remuneracin del padre alimentante declarado vicioso (art. 26 N 3 Ley N
16.618). Finalmente, est la importante disposicin del art. 240 del Cdigo
Civil que dispone que si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido
alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder
de ella, debern ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente
debern pagarle los costos de crianza y educacin, tasados por el juez.
2. LA ELIMINACIN DE LA ADOPCIN SIMPLE
Ya durante la discusin de la ley N 18.703 se hicieron muchas crticas a la
idea de regular una adopcin simple de menores que vena a configurar una
especie de reconocimiento jurdico de la asistencia y proteccin de un menor
por parte de otra persona, sin establecer estado civil ni relaciones jurdicas
permanentes.81 Se hizo ver que se confunda la adopcin con una medida de
proteccin asistencial de naturaleza diversa y que podra haberse denominado
de otra forma como sucede en Espaa e Italia con el acogimiento familiar.
Una de las crticas que se hicieron a la consagracin de la adopcin simple
es que no reportaba mayores beneficios al menor y que ya exista una norma
que cumpla el mismo objetivo, como lo era la medida de proteccin adoptada
en virtud del art. 29 N 4 de la Ley de Menores.
Finalmente, la ley N 18.703 mantuvo la adopcin simple. La doctrina
posterior critic el uso del nombre de adopcin pero no la regulacin de esta
figura adicional a la adopcin plena.82
Durante gran parte de la tramitacin del proyecto de ley que derivara en
la ley N 19.620 se mantuvo el modelo dual de adopcin simple y plena. No
obstante, en el nuevo proyecto que fuera presentado como indicacin
sustitutiva en el Senado con fecha 17 de agosto de 1998 se elimin la adopcin
simple. Se dio como justificacin la reforma a la filiacin y el principio de
igualdad, incluso en materia sucesoria, que ella adoptaba; se seal que el
proyecto de filiacin y el principio de igualdad sucesoria dejaba sin sentido a la
adopcin simple. En la fundamentacin de la indicacin se lee lo siguiente: El
ttulo IV denominado De la adopcin simple, se elimin pues no tena asidero
mantenerlo al adecuar el texto al proyecto sobre filiacin. As se resuelve
81
Puede verse un pormenorizado elenco de las crticas en Larran, M. T., ob. cit., pp. 129 y
82
Larran, M. T., ob. cit., pp. 132 y ss.
ss.
60
LA MEDIDA DE PROTECCIN DE ACOGIMIENTO FAMILIAR Y LA TUICIN PREADOPTIVA
incluir desde ya la igualdad jurdica para el derecho de herencia de un menor

que ha sido elegido consciente y responsablemente por los adoptantes.
Luego, en la Cmara de Diputados se volvi a discutir la eliminacin de la
adopcin simple, y se lleg al consenso de que no era perjudicial eliminar la
figura, en razn de que ya existan las medidas de proteccin, por lo que
bastaba agregar alguna norma relativa a la posibilidad de percibir la
asignacin familiar para quienes estuvieren en esa situacin.
En nuestra opinin, la derogacin de la adopcin simple sin crear una
figura similar como puede ser el acogimiento familiar espaol no result
acertada. Fue un error pensar que esa derogacin vena exigida por la Ley de
Filiacin.83 La ley N 19.585 lejos de excluir la adopcin simple la incluye como
posibilidad para el legislador, al establecer en el nuevo art. 179 del Cdigo
Civil que la adopcin puede dar o no lugar al estado de hijo. La aspiracin de
la igualdad sucesoria tampoco era justificacin suficiente, ya que el nio bajo
medida de proteccin no tendr derecho alguno respecto de la sucesin de la
persona que lo tiene a su cargo.
Pero lo ms importante es que se ha privado a los menores que no son
adoptados plenamente de pasar a recibir la proteccin de un hogar por medio
de una institucin jurdica de carcter estable, con derechos y obligaciones
claramente definidos y responsabilidades y controles ms efectivos.
Coincidimos con la reflexin que haca Mara Teresa Larran para refutar la
crtica a la ley N 18.703 de haber creado la adopcin simple como
superposicin a la medida de proteccin de menores del art. 29 N 4 de la ley
N 16.618: la adopcin simple podra ser considerada, en nuestra opinin,
[] como una medida de proteccin especial, ms completa, pues requiere que
el menor se halle en una especial situacin: careciendo de bienes y en
necesidad de asistencia y proteccin. Por otra parte, su constitucin, efectos y
expiracin son reglamentados en forma clara, definiendo un procedimiento a
seguir, los derechos y obligaciones a que da lugar (incluyendo el deber de
proporcionar al adoptado una educacin ms completa que alcance el
aprendizaje de una profesin u oficio) y sus causales de trmino. No es, en
consecuencia, una medida de proteccin cualquiera, sino completamente
reglada, que podramos situar en un plano intermedio entre stas y la
adopcin clsica.84 Esta medida de proteccin reglada superior a las
ordinarias ha sido suprimida y en este sentido la cobertura jurdica de la
situacin de los menores desamparados ha sufrido una regresin.
En nuestro parecer, la adopcin simple no slo debiera haberse mantenido,
sino que debiera haberse perfeccionado para acercarla ms a la adopcin
filiativa, de manera que originara una relacin permanente entre adoptante y
adoptado similar a la filiacin, con derechos incluso hereditarios. Se
diferenciara de la adopcin plena en que la relacin adoptiva no suplantara a
la familia de origen ni se rodeara de secreto y aislamiento de los padres
biolgicos, sino que permitira al menor adoptado conservar la familia de
origen y sus derechos en ella.
83
En contra, Abeliuk, Ren, La filiacin y sus efectos, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
2000, t. I, p. 234
84
Larran, M. T., ob. cit., p. 138.
61
Una forma de adopcin ms abierta y menos disruptiva es necesaria en

muchos casos, como sucede cuando la adopcin se produce en el seno de una
familia o cuando se trata de la adopcin de integracin (adopcin del hijo del
cnyuge).
3. BENEFICIOS DEL MENOR SUJETO A MEDIDA DE PROTECCIN
3.1. ASIGNACIN
FAMILIAR
Los legisladores de 1999 pensaron que el gran beneficio de la adopcin

simple estribaba en la consideracin de carga familiar del menor adoptado.
Por ello, pensaron que poda eliminarse esa forma de adopcin si se conceda
dicho beneficio a quienes pasaran a tener menores de edad a su cargo en
virtud de una medida de proteccin dictada en conformidad con el art. 29 N 4
de Ley de Menores.85
El art. 46 de la ley 19.620 modific el art. 2 del D.F.L. N 150, Trabajo y
Previsin Social, de 27 de agosto de 1981 (D. Oficial de 25 de marzo de 1982),
sobre sistema nico de prestaciones familiares, para incorporar como
beneficiarias del sistema de prestaciones familiares, a las personas naturales
que tengan menores a su cargo en virtud de lo establecido en el N 4 del
artculo 29 de la ley N 16.618 (art. 2, letra g). De esta manera, los menores
que hubiesen sido confiados al cuidado de esas personas en virtud de la
medida de proteccin aludida son causantes de la asignacin familiar, segn lo
dispone la letra g) del art. 3 del D.F.L. N 150, tambin incorporada por el art.
46 de la ley N 19.620. La asignacin familiar ser percibida por la persona
natural a la que se haya confiado la tenencia del menor, de acuerdo con la
norma general del art. 7 del D.F.L. N 150.
Ante quin debe ser reclamada la asignacin familiar del menor sujeto a
medida de proteccin? La respuesta la ofrece el inciso segundo del art. 8 del
D.F.L. N 150, agregado por el art. 46 N 7 de la ley N 19.620. Segn la
norma, corresponde el pago a la institucin que participa del sistema (Cajas de
Previsin, Cajas de Compensacin de Asignacin Familiar, Mutualidades de
Empleadores de la ley N 16.744, instituciones pblicas centralizadas o
descentralizadas, Administradoras de Fondos de Pensiones y Compaas de
Seguros a que se refiere el D. L. N 3.500, de 1980) a la cual se encuentre
afecto el beneficiario. Cuando se trata de un trabajador, la asignacin le ser
pagada directamente por el respectivo empleador, el que la reclama a la
institucin del sistema que corresponde (caja de compensacin o institucin
previsional). Si se trata de un pensionado, la asignacin le ser pagada por la
Caja de Previsin, el Instituto de Normalizacin Previsional, la Administradora
de Fondos de Pensiones o la Compaa de Seguros que pague la
correspondiente pensin o renta vitalicia. Finalmente, si la persona que tiene a
85
Esta norma fue producto del estudio del proyecto por parte de la Comisin Mixta de
Senadores y Diputados que dirimi las diferencias entre la Cmara y el Senado (Informe de 1
de junio de 1999). En realidad, el beneficio ya apareca en el art. 44 de la ley N 16.618, que
seala: La asignacin familiar que corresponda a los padres del menor la percibirn los
establecimientos o personas naturales que, por disposicin del juez, tengan a su cargo al
menor.
62
LA MEDIDA DE PROTECCIN DE ACOGIMIENTO FAMILIAR Y LA TUICIN PREADOPTIVA
su cargo al menor no se encuentra afecta a ninguna institucin que participe

del sistema (por ejemplo, se trata de una persona cesante no pensionada), la
asignacin debe reclamarse del Instituto de Normalizacin Previsional,
conforme lo seala el inciso 2 del art. 8 del D.F.L. N 150. 86
Cabe preguntarse ahora acerca de la duracin del beneficio. Es evidente
que el beneficiario slo podr reclamar la asignacin mientras tenga al menor
efectivamente a su cargo y mientras la medida de proteccin dispuesta en su
favor no haya sido revocada. Pero, qu sucede si la medida no es revocada
judicialmente pero el menor alcanza la mayora de edad? Debe estimarse que
en tal caso la medida de proteccin expira ipso iure,87 toda vez que ella slo
puede subsistir tratndose de menores de edad, y que, extinguida la situacin
jurdica prevista en el art. 29 N 4 de la Ley de Menores, no podra aplicarse
ya el beneficio de la asignacin familiar que exige que se trate de personas
que tengan actualmente a su cargo menores en virtud de esa norma. Pero de
asumirse esta interpretacin la sustitucin de la adopcin simple por la
medida de proteccin de acogimiento familiar habra significado un claro
perjuicio para el adoptado. En efecto, el art. 3, letra b) del D.F.L. N 150
contempla especficamente a los adoptados para concederles la asignacin
familiar incluso despus de la mayora de edad (hasta los veinticuatro aos si
son solteros y se encuentran siguiendo cursos regulares de enseanza
reconocida por el Estado). Al no ser estos menores propiamente adoptados
sino personas sometidas a medida de proteccin de la ley N 16.618 no
podran gozar de la extensin del beneficio que la ley le acuerda a los
primeros.
Pensamos, empero, que esta interpretacin ira contra la finalidad
perseguida por el legislador, que no fue dejar en peor condicin a estos
menores, sino otorgarles el beneficio de la asignacin familiar del mismo modo
a como la gozaban si hubieran sido adoptados de acuerdo a la adopcin simple
de la ley N 18.703. Sostenemos entonces que, aunque la medida de
proteccin llegue a su trmino por la mayora de edad del sometido a ella, no
por ello se extingue el beneficio si se cumplen las condiciones previstas en la
letra b) del art. 3 del D.F.L. 150, es decir si se trata de personas solteras
cursando estudios regulares en enseanza oficialmente reconocida y menores
de 24 aos de edad. Esta posicin encuentra tambin fundamento normativo si
se advierte que la letra g) que la ley N 19.620 agreg en el art. 3 del D.F.L. N
150, para conceder el beneficio en el caso de los menores sujetos a medida de
proteccin, dispone que tales personas sern causantes de la asignacin
familiar en los mismos trminos que establece la letra b) de este artculo, es
decir, incluso aunque la medida se haya extinguido por mayora de edad si se
86
En realidad, la norma se refiere al Servicio de Seguro Social, pero debe entenderse

remitida al Instituto de Normalizacin Previsional, que es su sucesor legal (ley N 18.689). La
Circular N 1826 de la Superintendencia de Seguridad Social de 28 de julio de 2000, dando
instrucciones sobre esta modificacin, seala que los beneficiarios debern invocar la
asignacin familiar de acuerdo a las reglas generales, ante el empleador u organismo
previsional correspondiente, previo reconocimiento de la carga y en el evento que no estn
afectos al Sistema, ante el Instituto de Normalizacin Provisional.
87
Cfr. Fuchslocher, E., ob. cit., p. 139.
63
cumplen los requisitos que dicha letra b) prev.88 As lo ha entendido la

Superintendencia de Seguridad Social al sealar que los menores causantes
lo son en los mismos trminos que los hijos, es decir, se les aplican los
mismos requisitos y condiciones, respecto de edad, estudio, etc. (Circular N
1826, de 28 de julio de 2000).89
En todo caso, para que el adulto al que fue confiado en su da el menor
pueda ser beneficiario y percibir la asignacin familiar, se requerir que el
causante viva a sus expensas (art. 7 D.F.L. N 150). El menor sometido a la
medida de proteccin una vez cumplida la mayora de edad puede percibir por
s mismo el beneficio si as lo solicita (art. 7.2 D.F.L. N 150).
3.2. PRESTACIONES
DE SALUD
El menor que ha sido sometido a medida de proteccin por el solo hecho de

ser causante de asignacin familiar pasa a tener la calidad de beneficiario del
Rgimen de Prestaciones de Salud regulado por la ley N 18.469, de 1985. En
efecto, esta ley dispone que son beneficiarios del Rgimen los causantes por
los cuales los trabajadores dependientes del sector pblico o privado y los que
gocen de pensin previsional o subsidio por incapacidad laboral o de cesanta
perciban asignacin familiar (art. 6 letra b). Lo mismo se aplica para los
trabajadores independientes que coticen en un rgimen legal de previsin o
las personas que sean imponentes voluntarios (art. 6 letra c).
3.3. BENEFICIOS
LABORALES
El Cdigo del Trabajo ha extendido algunos beneficios que se otorgan a la

madre o padre trabajador, a la persona que por resolucin judicial tiene la
tuicin de un menor como medida de proteccin.
En primer lugar, dispone del descanso y subsidio por doce semanas que
corresponde a la madre que ha dado a luz un nio. Debe tratarse de un menor
de edad inferior a los seis meses. La ley concede este derecho no slo a la
mujer, sino tambin al varn. El art. 200 del Cdigo del Trabajo especifica que
el permiso y subsidio corresponde a la trabajadora o el trabajador que tenga
a su cuidado un menor de edad inferior a seis meses.... Para hacer uso del
permiso y gozar del subsidio, el interesado debe acompaar a la solicitud un
certificado del tribunal que otorg el cuidado personal del menor como medida
de proteccin, adems de una declaracin jurada sobre la efectividad de dicho
cuidado (art. 200.2 C. del T.).
En segundo lugar, goza del derecho a permiso y subsidio cuando tenga la
tuicin como medida de proteccin de un nio menor de un ao de edad que
requiera de atencin en el hogar con motivo de una enfermedad grave. En este
caso, el beneficio se extiende al cnyuge de la persona que detenta la tuicin,
88
O sea, que se trate de solteros menores de 24 aos que estn cursando estudios en la
enseanza oficialmente reconocida.
89
Lo mismo debiera sostenerse sobre la posibilidad de seguir causando asignacin familiar
con posterioridad a los veinticuatro aos si se trata de personas afectadas de invalidez,
conforme lo establece el inciso segundo del art. 3 del D.F.L. N 150
64
de modo que ambos pueden elegir cul de ellos tomar el permiso (art. 199.2
C. del T.).
4. LA TUICIN PREADOPTIVA
4.1. CONFIGURACIN
DE LA TUICIN PREADOPTIVA Y MODALIDADES
La ley N 19.620 se preocup de regular una forma de tuicin especial que

prepara la adopcin. Por eso podemos hablar de una tuicin preadoptiva, que
supone, por una parte, un menor que est en vas de ser adoptado y un adulto
a cuyo cuidado se confa, que tiene la intencin de adoptarlo.
La tuicin preadoptiva en la ley N 19.620 aparece regulada en dos
momentos: durante los trmites para considerar susceptible de adopcin a un
menor (art. 19 ley N 19.620), y durante el proceso mismo de la adopcin (art.
24.4 ley N 19.620).
4.2. JUEZ
COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO
Si se trata de la tuicin de un menor que est sometido a alguno de los

procedimientos previos regulados por el ttulo II de la ley N 19.620, es decir,
aquellos que permiten considerarlo susceptible de adopcin, el juez
competente es el juez de letras de menores que tiene competencia para
conocer de dicho procedimiento. La ley dispone incluso que si hubiese
procesos de proteccin incoados en relacin con el mismo menor, el juez debe
ordenar agregarlos a los autos (art. 19.3 ley N 19.620), de lo cual se
desprende que cesa la competencia del juez de menores que estaba
conociendo de la medida proteccional.
La tuicin preadoptiva decretada durante el proceso mismo de adopcin es
de conocimiento del juez de letras de menores competente, de acuerdo con el
inciso 4 del art. 24 de la ley. Aunque para este caso no se previene la
acumulacin de los expedientes proteccionales como en la situacin anterior,
nos parece que debiera regir el mismo criterio, a efectos de evitar la
duplicidad de resoluciones judiciales.
El juez, tanto en uno como en otro caso, puede decretar la tuicin durante
la tramitacin del respectivo procedimiento: en cualquier momento (art. 19
ley N 19.620); en cualquier etapa del procedimiento (art. 24.4 ley N
19.620).
Cmo se tramita la tuicin? A falta de normativa particular, y en atencin
a la aplicacin subsidiaria de las reglas de la ley N 16.618, de Menores (art. 2
ley N 19.620), la tuicin se substanciar en forma verbal y sin forma de juicio
y se conceder por resolucin dictada con conocimiento de causa (art. 34.1 ley
N 19.620). El conocimiento de causa versar sobre las condiciones previstas
por la ley, y especialmente en lo concerniente al inters del menor. El juez
debe or y tener en cuenta las opiniones del menor en funcin de su edad y
madurez, ya que as lo exige el art. 3 inciso 1 de la ley N 19.620 para todos
los procedimientos a que se refiere esta ley.
65
Si hubiere contienda entre partes sobre la tuicin, por oposicin de los

padres, guardadores o cualquier otra persona que en el hecho tenga al menor
bajo su cuidado, el juez deber substanciar la cuestin conforme al
procedimiento sumario, con las modificaciones que establece el inciso 2 del
art. 34 de la ley N 16.618.
Nos parece, sin embargo, que este derecho de oposicin slo ser aplicable
para la tuicin solicitada en las gestiones previas a la adopcin, caso en el cual
la oposicin no slo comprender la tuicin sino la prosecucin del
procedimiento de adoptabilidad. No proceder, en cambio, para la tuicin que
se solicite durante el proceso de adopcin si ella pretende evitar esa adopcin
por parte de los solicitantes, ya que, segn el art. 23 de la ley, en este proceso
no ser admisible oposicin.
4.3. TITULARES
DE LA TUICIN PREADOPTIVA
La tuicin preadoptiva en los procedimientos previos recae en las personas

que hayan manifestado al tribunal la voluntad de adoptar al menor, siempre
que cumplan con los requisitos que contemplan los artculos 20, 21 y 22 de la
ley N 19.620 para los adoptantes. Parece difcil que el juez pueda considerar
las preferencias que establece la ley respecto de personas residentes frente a
los no residentes, o a casados frente a solteros. Entendemos que la
manifestacin debiera hacerse personalmente en audiencia ante el juez, de la
cual se dejar acta en el proceso.
La tuicin preadoptiva otorgada durante el procedimiento de adopcin
deber ser concedida a quienes han solicitado judicialmente la adopcin.
Si se trata de adopcin por parte de cnyuges, la tuicin preadoptiva se
conceder a ambos conjuntamente. Hace excepcin a esto la tuicin
preadoptiva que puede concederse respecto de adoptantes no residentes en
Chile. En este caso, tanto la tuicin previa al proceso de adopcin como la que
puede otorgarse durante el curso de ste puede ser concedida por el juez
competente a uno de los solicitantes, segn lo previene el art. 35 inciso 2 de
la ley N 19.620.
4.4. REQUISITOS
El requisito fundamental para que el juez pueda conceder la tuicin del

menor es que ello convenga a su inters. El art. 19 dispone, as, que el juez
proceder en cualquier momento en que el inters del menor lo aconseje. En
este supuesto, dispone una cierta preferencia para los casos patrocinados por
el Sename o por un organismo acreditado, disponiendo que el juez aplicar
especialmente esta regla tratndose de las personas interesadas en adoptar
que proponga el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante
ste en las gestiones que patrocinen (art. 19.1 ley N 19.620).
Cuando el proceso de adopcin ya se ha abierto, se entiende que lo normal
es que los interesados en adoptar tengan bajo su cuidado personal al menor,
ya declarado adoptable. Por eso, el art. 24 de la ley dispone que si los
solicitantes no tienen el cuidado personal del menor, el tribunal, desde que
aparezcan en autos antecedentes que sean suficientes, les otorgar la tuicin
66
del menor y dispondr las diligencias que estime pertinentes para establecer
la adaptacin a su futura familia. Bastar, pues, que existan antecedentes que
sean suficientes para dar plausibilidad a la peticin de adopcin y que hagan
posible conjeturar que ella ser acogida en la sentencia. La norma entrega al
juez amplias atribuciones para adoptar las medidas que caso a caso puedan
ser convenientes para asegurar una mejor insercin del menor en la familia
adoptiva.
4.5. EFECTOS
a) Asignacin familiar y beneficios de salud

En principio, la tuicin preadoptiva es una tuicin de menores por parte de
terceros no progenitores que surte los efectos propios de toda tuicin, aunque
circunscritos y condicionados a la perspectiva de la adopcin en un futuro
inmediato.
La ley N 19.620 se encarga de establecer expresamente que la tuicin
preadoptiva otorgada durante los trmites para declarar la adoptabilidad del
menor otorga el beneficio de la asignacin familiar y, en consecuencia, los
beneficios del rgimen legal de salud y del sistema de instituciones de salud
previsional: Los menores cuyo cuidado personal se confe a quienes hayan
manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlos sern causantes de
asignacin familiar, y en esa calidad podrn acceder a los beneficios previstos
en las leyes N 18.469 y 18.933, segn el caso, y los otros que les
correspondan (art. 19.2 ley N 19.620). 90
Nada se dice, en cambio, sobre el particular, respecto de la tuicin que se
otorgue a los solicitantes de la adopcin durante el proceso constitutivo de
sta (art. 24 ley N 19.620).
Resulta tambin curioso que el legislador haya estimado pertinente
modificar en forma expresa los arts. 2 y 3 del D.F.L. N 150, del sistema de
asignaciones familiares, para los efectos de incluir en l a los menores cuya
tuicin es el resultado de la medida proteccional del N 4 del art. 29 de la ley
N 16.618, y en cambio tratndose de la tuicin dictada en conformidad a la
misma ley de adopcin no haya seguido igual procedimiento.
Parece lgico pensar que si el beneficio se otorga al menor confiado en
tuicin proteccional, con mayor razn deber gozar de l si la tuicin se otorga
fundndose el juez en los preceptos de la ley N 19.620. Para la tuicin
otorgada durante las gestiones previas existe la norma expresa del art. 19.2. 91
Para la tuicin que se otorgue durante el proceso de adopcin se aplicar la
regla general del art. 44 de la Ley de Menores, ley N 16.618, que dispone, en
90
Se dej constancia en la Comisin de Constitucin del Senado que los menores en este
caso sern causantes de asignacin familiar igual que si fueran hijos de los interesados en
adoptarlos, pero para que pueda percibirse la asignacin tendrn que cumplirse los dems
requisitos legales, comenzando por que quienes lo reciben bajo su cuidado personal sean
beneficiarios de asignacin familiar(1er Informe Comisin Constitucin Senado cit., p. 529.
91
La Superintendencia de Seguridad ha sostenido que de lo dispuesto en el art. 19 de la ley
N 19.620 debe concluirse que las nuevas letras g) de los arts. 2 y 3 del D.F.L. N 150 incluyen
la situacin del menor cuyo cuidado personal haya sido decretado por el juez a quien se
manifest voluntad para adoptarlo (Circular N 1.826, de 20 de julio de 2000).
67
general, que la asignacin familiar la percibirn las personas naturales que

por disposicin del juez tengan a su cargo al menor. 92 Siendo causantes de
asignacin familiar, pasan ipso iure a ser considerados beneficiarios del
sistema de salud (ley N 18.469, de 1985).
Se presenta la duda sobre la tuicin concedida como medida de proteccin
con anterioridad a la vigencia de la ley N 19.620 y en vistas a permitir el
requisito que se exiga para la adopcin plena de la ley N 18.703. La
Superintendencia de Seguridad Social ha considerado que dicha tuicin es
preadoptiva por lo que debe aplicarse el beneficio de la asignacin familiar en
conformidad con la nueva ley de adopcin: a contar de la fecha de dicha
sentencia, la que coincide con la entrada en vigencia de la ley N 19.620, debe
analizarse la situacin del interesado a la luz de dicho cuerpo legal, por lo que
ste puede invocar como causante de asignacin familiar al menor de que se
trata, de acuerdo a lo dispuesto por el inciso segundo del artculo 19 de la
citada Ley, ya que hay manifestacin de voluntad de adoptarlo y hay decretada
judicialmente una medida de proteccin, ya que la sentencia es amplia al
indicar que otorga la tuicin y el cuidado personal.93 En cambio, se ha
sealado que si la tuicin se ha concedido al tercero por escritura pblica
aprobada judicialmente y luego la titular de la tuicin haba intentado sin xito
adoptar simplemente al menor de acuerdo a la ley N 18.703, no le
corresponde el beneficio de la asignacin familiar en virtud de la nueva ley,
salvo que manifieste ante el tribunal la voluntad de adoptar al menor y
obtenga una resolucin de concesin del cuidado personal en conformidad al
art. 19 de la ley N 19.620.94
b) Beneficios laborales. Permiso postnatal y fuero maternal
La ley N 19.670, de 15 de abril de 2000, modific el art. 201 del Cdigo
del Trabajo para aplicar el fuero maternal al caso de adopcin. As, si se trata
de adopcin por cnyuges, la madre adoptiva goza de inamovilidad laboral,
con las excepciones legales comunes, por el plazo de un ao, que se cuenta
desde que el juez haya concedido la tuicin preadoptiva, sea conforme al art.
19 (tuicin preadoptiva en gestiones previas de adoptabilidad), sea conforme
al art. 24 (tuicin preadoptiva otorgada durante el proceso de adopcin). En
caso de tratarse de personas solteras o viudas, el fuero se aplica, no slo a las
mujeres, sino a los varones (art. 201.2 C. del T.).
El fundamento de la extensin del fuero reside en entender que la
maternidad o paternidad no slo deben protegerse por su carcter biolgico
sino tambin en su componente afectivo y social. El legislador ha as superado
el criterio restrictivo que impeda otorgar el fuero en caso de maternidad
obtenida a travs del acogimiento de un nio en adopcin. 95 Se ha considerado
que la persona que hace el esfuerzo adicional de generar afectivamente un
92
Larran, M. T., ob. cit., p. 217, sostena, para la tuicin preadoptiva de la ley N 18.703,
que, aunque el legislador no hubiera dicho nada al respecto, el menor gozaba de asignacin
familiar por aplicacin de la regla general del art. 44 de la ley N 16.618.
93
Dictamen N 29.203 de 14 de agosto de 2000
94
Dictamen N 16.780 de 28 de julio de 2000
95
Dictamen de la Direccin del Trabajo N 2.896, de 27 de abril de 1989
68
vnculo de filiacin a travs de la adopcin de un nio, se encuentra en un

estado de vulnerabilidad al que la ley debe atender protegiendo especialmente
su estabilidad laboral. Durante la tramitacin de la ley N 19.670 se discuti si
deba otorgarse el fuero cualquiera fuera la edad del menor adoptado, lo que
podra considerarse una discriminacin en contra de la maternidad biolgica
que goza del fuero slo respecto del recin nacido. Finalmente, prevaleci la
opinin de que haba suficientes fundamentos para justificar esta preferencia
por la gran inversin y esfuerzo que supone la insercin de un nio menor
adulto en la familia adoptiva. Se ha dicho en favor de esta tesis que en
verdad, lo que se privilegia en este caso es la estabilidad que necesita el
adoptante para dedicarse preferentemente a la atencin del menor que se
inserta en una realidad diversa y que lo obliga a estrechar afectos y confianzas
que la mayor parte de las veces se producen de manera natural en la
maternidad biolgica. Por ello, el fundamento de la diferencia se encuentra
precisamente en la distinta relacin que existe entre la maternidad biolgica y
la maternidad adoptiva: en un caso, el fuero y los permisos buscan proteger la
delicada situacin fisiolgica que con ocasin del parto afecta a la madre
trabajadora y al propio menor de quince meses; en el otro supuesto, lo que se
intenta es facilitar el cuidado y la crianza del hijo durante la primera etapa de
insercin familiar.96
Para acreditar el fuero, en caso de despido por ignorancia del cuidado
personal o tuicin preadoptiva, basta presentar una copia autorizada de la
resolucin del tribunal que la haya otorgado. La o el afectado debe hacer valer
el fuero en el plazo de 60 das desde el despido (art. 201.3 C. del T.). Pensamos
que tambin servir para acreditar el fuero maternal un certificado del juez
competente; documento que no violara la reserva del proceso de adopcin
conforme lo prev el inciso 2 del art. 28 de la ley N 19.620.
Este fuero cesa por tres causales especficas: 1) Por resolucin
ejecutoriada por la que se pone trmino al cuidado personal del menor; 2) Por
resolucin judicial ejecutoriada que niegue la adopcin, y 3) Por resolucin
judicial que deje sin efecto la sentencia de adopcin (art. 201.2 C. del T.). Este
ltimo caso se refiere a la nulidad de la adopcin regulada en el art. 38 de la
ley N 19.620, ya que es el nico caso en el que la sentencia de adopcin
puede ser privada de efectos.
La tuicin preadoptiva, en cambio, no genera los beneficios del permiso y
subsidio postnatal y por enfermedad del nio menor de un ao, ya que el
Cdigo del Trabajo los entrega slo a la trabajadora o el trabajador al que se le
haya otorgado judicialmente la tuicin o el cuidado personal del menor como
medida de proteccin (arts. 199.2 y 200 C. del T.). La tuicin preadoptiva no
est concebida como medida de proteccin por lo que lamentablemente la
norma no puede considerarse aplicable en la especie. Debe criticarse que la
ley N 19.620 no haya extendido este beneficio al caso de tuicin preadoptiva.
Ms an, merece crtica la ley N 19.670 que, si bien extendi expresamente el
fuero maternal a los supuestos de tuicin previstos en la Ley de Adopcin, no
96
Irureta, Pedro, Fuero maternal. Extensin de este beneficio a mujeres que adoptan un
hijo. Modificacin a los artculos 195 y 201 del Cdigo del Trabajo, en Informativo Jurdico de
la Editorial Jurdica de Chile, N 22, 2000, p. 16
69
hizo otro tanto con los permisos postnatal y por enfermedad del nio menor de
un ao.
4.6. TRMINO
La tuicin preadoptiva puede tener fin por dos causales fundamentales. La

primera de ellas consiste en el otorgamiento definitivo de la adopcin. En tal
caso, el o los adoptantes pasarn a detentar el cuidado personal que
corresponde a los padres conforme a las reglas generales.
Si la sentencia rechaza la adopcin, la tuicin preadoptiva cesa ipso iure:
En todo caso, cesar de pleno derecho si el tribunal denegare la solicitud de
adopcin, de lo que se dejar constancia en la misma sentencia, la cual
dispondr adems la entrega del menor a quien confe su cuidado en lo
sucesivo (art. 24.4 ley N 19.620). El precepto deja la duda de si ello ocurre
aunque la sentencia que deniega la adopcin no est ejecutoriada, por ejemplo
si ha sido apelada. Entendemos que como la apelacin se concede en ambos
efectos (art. 25.2 ley N 19.620) la tuicin no cesa en tanto no quede firme la
sentencia que rechaza la adopcin.
Nos parece criticable que la norma sea tan perentoria en exigir que el juez
separe al nio del lado de los que aspiraban a la adopcin, presumiendo que
ello se debe a una inhabilidad de stos para criarlo. Pero la verdad es que el
rechazo de la adopcin puede originarse en causas bien distintas, incluso en la
falta de requisitos meramente formales, o que al menos no inhabilitan a los
solicitantes para mantener el cuidado del menor como guardadores o en razn
de un acogimiento familiar modalizado como medida de proteccin. No
obstante, el texto de la ley es claro y el juez, cualquiera sea la causa del
rechazo de la adopcin, debe entregar el cuidado personal del nio a un
tercero distinto de los solicitantes.
Tratndose de la tuicin preadoptiva que obra en los trmites previos de
declaracin de adoptabilidad del menor, surge la duda sobre los efectos de la
sentencia firme que rechaza dicha declaracin. A falta de una norma
especfica, entendemos que deber ser el juez el que decida si revoca la
tuicin concedida a quienes pensaban adoptar al nio para entregarlo a quien
le corresponda por mejor derecho, o si conviene que, a pesar de no ser el nio
adoptable, se mantenga bajo el cuidado personal de quienes ya lo tienen. En
este caso, la tuicin tendr su fundamento no en la ley de adopcin, sino en la
medida proteccional de acogimiento familiar del art. 29 N 4 de la Ley de
Menores.
Una segunda causal de trmino de la tuicin preadoptiva es la revocacin
judicial por inters del menor. As lo dispone la ley N 19.620: El juez, en
cualquier etapa del procedimiento, podr poner trmino al ejercicio del
cuidado personal del menor por los interesados, cuando as lo estime
necesario para el inters superior de aqul (art. 24.4). Aunque la norma slo
se refiere a la tuicin decretada durante el proceso de adopcin, pensamos
que lo mismo proceder respecto de la tuicin preadoptiva concedida durante
las gestiones relativas a la declaracin de adoptabilidad. En efecto, el art. 19
de la ley N 19.620 dispone que el juez puede conceder la tuicin si el inters
70
del menor lo aconseja; por ello, si este inters aconseja caducar la tuicin
concedida el juez la revocar legtimamente.
Pensamos que quizs hubiera sido sensato contemplar una forma de
expiracin de la tuicin otorgada en los trmites previos para el caso de que,
declarada la adoptabilidad del menor, no se haya peticionado la adopcin
dentro de un plazo razonable.
71
V. INSTITUCIONALIDAD DE APOYO A LA ADOPCIN

1. EL SERVICIO NACIONAL DE MENORES
1.1. NATURALEZA
Y ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA
El Servicio Nacional de Menores es el rgano pblico al cual la ley le ha

cometido un rol prioritario y fundamental, aunque no excluyente de
instituciones privadas, en el buen funcionamiento del sistema de la adopcin.
Se trata de un servicio pblico dependiente del Ministerio de Justicia, y
regido por su ley orgnica, D.L. N 2.465, de 1979, y el Reglamento aprobado
por Decreto Supremo N 356, del Ministerio de Justicia, de 1980. Su finalidad
es expresada por su ley orgnica en los siguientes trminos: ejecutar las
acciones que sean necesarias para asistir o proteger a los menores de que
trata esta ley y de estimular, orientar, coordinar y supervisar tcnicamente la
labor que desarrollen las entidades pblicas o privadas que coadyuven con sus
funciones (art. 1 D.L. N 2.465). Los menores que son el objeto de
preocupacin del Servicio son aquellos que carezcan de tuicin o que,
tenindola, su ejercicio constituya un peligro para su desarrollo normal
integral (art. 2 D.L. N 2.465).
La estructura orgnica del Servicio est compuesta por una Direccin
Nacional con sede en Santiago, y por trece Direcciones Regionales en cada
una de las regiones del pas. Su jefe jerrquico es el Director Nacional, y de l
dependen los Directores Regionales as como los Departamentos Jurdico,
Tcnico, de Administracin y Finanzas y de Auditora (art. 4 D. L. N 2.465).
1.2. FUNCIONES
DEL
SERVICIO
EN EL SISTEMA DE ADOPCIN
Durante la tramitacin de la ley N 19.620 el rol del Sename en el sistema

de la adopcin fue discutido. Por una parte, se pretenda dar mayor
intervencin al Estado en la materia a travs de este servicio pblico, para de
este modo evitar o limitar los abusos provenientes del trfico de nios. Por
otro lado, se tema una burocratizacin del proceso adoptivo y una excesiva
intervencin del Estado en estas materias, desaprovechando la labor que han
prestado y pueden seguir prestando las instituciones particulares surgidas en
la sociedad civil. Finalmente, la solucin a que se arrib fue la de conceder al
Sename un rol importante, mayor que el que tena en la legislacin anterior,
pero sin excluir la funcin operativa de las instituciones privadas, las que sin
embargo deben ser acreditadas y supervisadas por el Sename.
De este modo, las funciones que el Servicio Nacional de Menores
desarrolla en el actual rgimen adoptivo son de cinco tipos:
73
a) Funciones de acreditacin y supervisin: Le corresponde acreditar los

organismos tanto nacionales como internacionales que pueden operar en el
marco de la Ley de Adopcin y de la Convencin de La Haya (para cuyos
efectos tiene el rol de Autoridad Central del Estado de Chile), as como
supervisar su funcionamiento y revocar la autorizacin.
b) Funciones normativas: Se otorga a la Direccin Nacional del Sename la
facultad de dictar instrucciones a las que deben sujetarse las entidades
ejecutoras de programas de adopcin. As, por ejemplo, la Direccin Nacional
debe dictar instrucciones sobre las informaciones que deben remitir las
entidades ejecutoras para incorporar en el Registro a las personas interesadas
en adoptar, cuyas postulaciones han sido aprobadas como idneas (art. 4.2
Reglamento).
c) Funciones operativas: El Servicio puede tambin realizar gestiones
operativas tendientes a obtener la declaracin de adoptabilidad de un menor,
ejecutar programas de adopcin, calificar la idoneidad de los posibles
adoptantes y patrocinar97 ante el Juez la gestin previa de adoptabilidad o el
mismo proceso de adopcin.
d) Funciones registrales: El Servicio debe mantener y administrar los dos
registros adoptivos que crea la ley: el de personas interesadas en adoptar y el
de menores en situacin de ser adoptados.
e) Funciones tutelares: El Servicio debe cumplir tambin un rol tutelar, de
acuerdo con su ley orgnica, en beneficio del inters superior del menor. As,
puede intervenir judicialmente en defensa de los derechos del nio durante los
trmites de adopcin y posteriormente en el eventual juicio de nulidad de la
adopcin ya otorgada.
1.3. ORGANIZACIN
ADMINISTRATIVA.
LAS UNIDADES
DE
ADOPCIN
Para el cumplimiento de sus funciones en este campo el Servicio Nacional

de Menores dispone de una Unidad de Adopcin originalmente creada en la
Direccin Nacional, pero que se intenta replicar en cada Direccin Regional.
El Reglamento estableci que, en tanto no se creen estas unidades regionales,
la Direccin Nacional por medio de su Unidad de Adopcin continuar
desarrollando sus funciones de acreditacin y operacin de programas de
adopcin (arts. 2 y 1 transitorio Reglamento).98
Al momento de escribirse estas lneas, se han creado Unidades de
Adopcin en todas las Direcciones Regionales del Servicio, pero no todas
cuentan con el personal especializado para ejecutar los programas de
adopcin.
97
La ley N 19.620 utiliza el trmino patrocinio en un sentido que no corresponde al

tcnico-jurdico. Se refiere ms bien a un otorgamiento de seriedad y de apoyo a una
presentacin ante el juez
98
El art. 1 trans. del reglamento adolece de un error pues habla de los programas de
adopcin a que se refiere el artculo 7 de esta normativa, siendo que este artculo regula la
separacin que debe darse entre actividades con la familia adoptiva y con la familia de origen.
En realidad, la norma pertinente es la del art. 6 que se refiere a los programas de adopcin.
74
INSTITUCIONALIDAD DE APOYO A LA ADOPCIN
2. LOS ORGANISMOS ACREDITADOS

2.1. QU
SON LOS
ORGANISMOS
ACREDITADOS?
La ley N 19.620, como ya hemos dicho, contempl la participacin de

agentes privados en el sistema de la adopcin, pero siempre que se
estructuren como personas jurdicas sin fines de lucro y sean sometidos a un
trmite de control previo y de supervisin posterior por el servicio pblico
competente en la materia. As, se reconoce como entidades privadas con
derecho a intervenir en los trmites y procesos de una adopcin a los
organismos acreditados ante el Servicio Nacional de Menores (art. 6 ley N
19.620). Segn el Reglamento Se entender por organismo acreditado toda
corporacin o fundacin que haya obtenido su reconocimiento como tal ante el
Servicio Nacional de Menores para desarrollar un programa de adopcin.
Las expresiones acreditacin y reconocimiento revelan que el legislador no
ha entendido el trmite como un privilegio o concesin discrecional por parte
del Estado, sino como una constatacin objetiva de los requisitos que la misma
ley exige para otorgar el derecho a los agentes privados para participar en el
sistema adoptivo.
Para obtener la calidad de organismo acreditado la entidad debe
organizarse como persona jurdica sin fines de lucro reguladas por el ttulo
XXXIII del libro I del Cdigo Civil, sea como corporaciones o fundaciones (art.
6.2 ley N 19.620). Se entiende que tambin pueden ser personas jurdicas
mixtas.99 Se dej constancia en el trmite legislativo que tambin puede
tratarse de personas jurdicas creadas bajo el amparo del Derecho cannico
para la Iglesia Catlica, o de alguna otra entidad religiosa (cfr. art. 9 de la
llamada Ley de Cultos, ley N 19.638, de 1999). 100
En los estatutos debe constar que su objeto es la asistencia o proteccin
de menores de edad (art. 6.2 ley N 19.620). Parece evidente que no se trata
de una frase sacramental y que basta que de un modo razonablemente claro se
deduzca que el objeto de la persona jurdica es la asistencia y proteccin de la
minoridad. Igualmente, opinamos que no es necesario que se trate de un
objeto nico y exclusivo, pudiendo la corporacin o fundacin tener como
objeto principal la asistencia y proteccin de menores y otros (educativos,
recreacionales, deportivos) que sean accesorios a aquel.
Hasta la fecha en que se escriben estas lneas son organismos acreditados
la Fundacin San Jos para la Adopcin Familiar Cristiana (Resolucin exenta
del Servicio Nacional de Menores N 460, de 2 de marzo de 2000); la
99
En rigor jurdico, parece difcil que una corporacin pueda dedicarse a labores de apoyo a
la adopcin ya que, segn el Cdigo Civil, las corporaciones persiguen la utilidad de sus
miembros, ms que la beneficencia o bien pblico (art. 546 CC).
100
Se lee en el Informe de la Comisin Mixta: Tuvo cuidado [la Comisin], empero, de no
restringir estos conceptos a las corporaciones y fundaciones regidas por el Ttulo XXXIII del
libro I del Cdigo Civil, desde el momento en que tambin existen otras reguladas por el
Derecho Cannico, que se encuentran cumpliendo eficientemente actividades relacionadas con
la adopcin. En ambos casos la supervigilancia del Ministerio de Justicia o de la Iglesia
Catlica, constituye una garanta adecuada de buen funcionamiento. Cabe aadir que lo dicho
respecto de la Iglesia Catlica puede extenderse asimismo a otros cultos religiosos, de
acuerdo a la normativa que les sea aplicable (Informe Comisin Mixta, cit., p. 19).
75
Fundacin Chilena de la Adopcin (Resolucin exenta del Servicio Nacional de

Menores N 514, de 8 de marzo de 2000), y la Fundacin Instituto Chileno de
Colonias y Campamentos y Hogares de Menores (Resolucin exenta del
Servicio Nacional de Menores N 3.479 de 15 de diciembre de 2000).
2.2. REQUISITOS
PARA LA ACREDITACIN
Se discuti en el proceso legislativo, cmo deba reglamentarse el trmite

de la acreditacin. En la Comisin de Constitucin del Senado se pens que no
convena reglamentar en la Ley de Adopcin en forma completa el trmite de
acreditacin, por cuanto, por una parte, las normas que se dieran sobre la
materia deberan respetar los mandatos constitucionales sobre igualdad de
condiciones entre los distintos organismos, y porque ello podra hacerse de
mejor manera por la va reglamentaria, o, en caso de tratarse materias propias
de ley, por una modificacin global de la ley orgnica del Sename.101
Sin embargo, en la Comisin Mixta de Diputados y Senadores, sin invalidar
lo anterior, se acord establecer los requisitos y elementos esenciales del
trmite en la misma ley, entre ellos las facultades que tendr el Director
Nacional del Sename y la posibilidad de recursos del organismo afectado por
una denegacin, suspensin o revocacin de la acreditacin. 102 De esta
manera, ha sido la norma reglamentaria la que ha procedido a sealar en
concreto los requisitos de la acreditacin (arts. 14 a 26 del Reglamento).
Los requisitos de la acreditacin son los siguientes:
1) Que se trate de personas jurdicas sin fines de lucro cuyo objeto sea la
asistencia y proteccin de menores de edad. Sobre esto nos atenemos a lo
explicado en el prrafo anterior;
2) Que demuestren competencia tcnica y profesional para realizar
programas de adopcin, y
3) Que sean dirigidos por personas idneas (art. 6.2 ley N 19.620). El
Reglamento exige adems que sean administrados por personas idneas y
especifica la idoneidad requerida sealando que debe tratarse de personas
101
Se puede leer en el Primer Informe de la Comisin de Constitucin Senado que por

aplicacin de los mandatos constitucionales todos los organismos deberan estar en igualdad
de condiciones, cumplindose los requisitos que se establezcan, para postular a la calidad de
organismo acreditado, y que ese estatuto tambin debera contemplar las causas de
revocacin de esa calidad. Con todo, estim que, en principio, ello correspondera a la
potestad reglamentaria, y las materias que eventualmente fueran propias de ley deberan ser
examinadas en el contexto de una revisin de la ley orgnica del Servicio Nacional de Menores
para observar la debida armona con otras materias similares. Se tuvo en cuenta adems que
el art. 13 del D.L. N 2.465 de 1979, Ley Orgnica del Sename, se remite al reglamento (D.
Sup. 356, de Justicia, de 1980) para establecer requisitos de acreditacin para las
instituciones colaboradoras del Sename (1er Informe Comisin Senado, cit., p. 512).
102
La Comisin Mixta fue partidaria de incorporar en la ley los requisitos que deben tener
los organismos privados que deseen intervenir en los programas de adopcin; las facultades
que tendr el Director Nacional del Servicio Nacional de Menores, en orden a conceder,
denegar, suspender o revocar la acreditacin, y la posibilidad de que la institucin que se
considere afectada interponga recursos, tanto ante el propio Director, como ante el Presidente
de la Repblica, por intermedio del Ministerio de Justicia (Informe Comisin Mixta, cit., p.
14).
76
cualificadas por su formacin o experiencia en el tema de la adopcin o en el

trabajo con menores (art. 15.1 Reglamento).
El Reglamento aade que los organismos deben contar con un equipo
profesional multidisciplinario especializado en las reas social, psicolgica y
jurdica. En caso de que el equipo no acredite satisfactoriamente, a juicio del
Director Nacional del Sename, que posee experiencia previa en el tema, debe
capacitarse. La capacitacin la puede ejecutar el mismo Servicio o un
organismo acreditado que haya sido facultado especialmente para ello por el
Director Nacional de Sename (art. 15.2 Reglamento).
Se permite, sin embargo, que ciertas funciones de un programa de
adopcin puedan ser realizadas, por las Unidades de Adopcin del Sename o
por el organismo acreditado, a travs de profesionales externos contratados
especialmente para ello, en la medida que cuenten con la experiencia
suficiente o, en caso contrario, que hayan sido capacitados como en el
supuesto anterior. En tal evento, sin embargo, el respectivo servicio ejecutor
(Sename u organismo acreditado) conserva su responsabilidad por las
acciones que dichos profesionales externos realicen a su servicio (art. 15.3
Reglamento).
No pueden externalizarse por excepcin las funciones contempladas en
las letras a, b, d, f y g del art. 7 del Reglamento, es decir, las que se refieren al
apoyo y orientacin de la familia de origen del menor, a la recepcin y cuidado
de ste, a la certificacin de idoneidad de los adoptantes, a la propuesta de los
postulantes al tribunal, al encuentro de estos con el menor, y al seguimiento
del caso (art. 15.3 Reglamento). De esta forma, la autorizacin para que los
organismos acreditados operen a travs de profesionales externos se limita a
las funciones previstas en las letras c, e, h e i del art. 7; esto es, a la
evaluacin tcnica de los solicitantes desde el punto de vista fsico, mental,
psicolgico y moral, a la preparacin de estos como padres adoptivos y a la
asesora y apoyo al adoptado que desee conocer su familia de origen.
2.3. TRMITE
DE LA ACREDITACIN
El organismo nacional que desee acreditarse debe presentar una solicitud

por escrito ante el Director Nacional del Sename.
A la solicitud deben adjuntarse los documentos que den cuenta del
cumplimiento de los requisitos legales y que enumera el art. 16 del
Reglamento. Tales documentos dicen relacin con la constitucin jurdica de la
entidad, la habilidad de sus directivos o administradores, descripcin de la
estructura, funcionamiento y financiamiento, y compromiso de sometimiento a
las normas del Sename.
1) Documentos relativos a la constitucin jurdica del organismo: Se debe
adjuntar copia autntica de los estatutos y de sus eventuales modificaciones,
del decreto que le concedi personalidad jurdica, 103 y certificado de vigencia
103
Llama la atencin que se exija copia fidedigna del decreto supremo que concede la
personalidad jurdica cuando hubiera sido ms sencillo requerir copia de su publicacin en el
Diario Oficial.
77
de la personalidad emitido por el Ministerio de Justicia con no ms de un mes

de anterioridad a la presentacin (art. 16 letras a y b Reglamento);104
2) Documentos relativos a la habilidad de sus directores o
administradores: Se debe incluir una nmina con la individualizacin de la o
las personas que dirigen o administran la entidad, copia autorizada de la
cdula de identidad y certificado de antecedentes para fines especiales. Se
debe acompaar tambin el curriculum vitae, copia autorizada del certificado
de ttulo (tcnico o profesional) y dems antecedentes que acrediten para cada
uno de los directores o administradores la formacin o experiencia,
preferentemente en el campo de la adopcin o en el trabajo con menores (art.
6 letra c Reglamento).
3) Documentos descriptivos de la estructura, funcionamiento y
financiamiento: Se deben presentar documentos que describan la estructura
del organismo, as como la composicin de cada una de las reas de trabajo
con indicacin a lo menos del nmero de profesionales que las integrarn y la
descripcin de las funciones de cada rea; proyecto de funcionamiento que
contenga los programas de adopcin que el organismo desarrollar y las
actividades especficas que realizar en su ejecucin; proyecto de
financiamiento donde figuren los costos, por tem, que involucrar el
desarrollo del programa de adopcin; y eventualmente (si fuere procedente)
documentacin autorizada que acredite el estado de situacin financiera de la
entidad como balances o estado de cuentas corrientes (art. 16 letras d, e y f
Reglamento).
4) Compromiso de sujecin al Sename: Se seala que debe acompaarse
un documento escrito, otorgado ante Notario, 105 en que conste el compromiso
de la corporacin o fundacin respectiva, de dar cumplimiento a las
instrucciones generales o especiales que dicte el Servicio Nacional de
Menores, en materia de adopcin, firmado por el presidente de su Directorio
(art. 16 letra g Reglamento). Este requisito resulta verdaderamente inslito,
pues si el Servicio tiene las atribuciones para dictar instrucciones que son
obligatorias para los organismos acreditados qu sentido puede tener el
exigir un compromiso de respetarlas?; y por el contrario si no las tiene (como
parece derivarse de la ausencia de una norma en la ley misma) podr exigir el
cumplimiento fundndose en el compromiso firmado por el Presidente del
Directorio?, querr hacerse valer una especie de responsabilidad contractual?
A todas luces la exigencia de este compromiso es exorbitante y carente de
sentido jurdico.
104
Si se trata de personas jurdicas no organizadas conforme al ttulo XXXIII del libro I del
Cdigo Civil, como lo seran las personas jurdicas eclesisticas, se debern exigir los
documentos en que consten sus estatutos y certificados de vigencia de la autoridad
competente. Tratndose de personas jurdicas creadas al amparo de la personalidad jurdica
de Derecho pblico de la Iglesia Catlica, se deber exigir la certificacin de la autoridad
competente de acuerdo al Derecho Cannico (normalmente el Obispo u Ordinario del lugar).
Si se trata de una persona jurdica creada por las entidades religiosas reguladas por la ley N
19.638, se deber exigir copia de los estatutos y un certificado de la autoridad religiosa que la
haya erigido o instituido (art. 9 ley N 19.638).
105
Al exigir que el documento se otorgue ante Notario, la norma parece exigir que,
aunque se trate de un documento privado, debe ser firmado en presencia del Notario que
autoriza la firma (cfr. art. 401 N 10 y 425 COT).
78
Presentada la solicitud de acreditacin, la Direccin Nacional del Sename

tiene un plazo de 30 das hbiles 106 desde la recepcin de los documentos
sealados en el art. 16. Dentro de ese plazo puede solicitar por escrito
antecedentes complementarios. Si as lo hace, el organismo solicitante debe
presentarlos en el plazo de 30 das hbiles desde que fueron requeridos, sin
perjuicio de la facultad de pedir prrroga de dicho plazo. En caso de que estos
antecedentes adicionales no se presenten, se tendr por desistida la solicitud,
lo que debe certificarse por oficio del Director Nacional. 107 El Sename puede
tambin, obrando por su cuenta, solicitar los antecedentes que estime
necesarios a otros organismos pblicos o privados. Cuando se haya requerido
informacin complementaria, el Servicio deber resolver en un plazo mximo
de 20 das hbiles, contados desde la recepcin de la informacin (art. 17
Reglamento).
Es criticable esta disposicin en cuanto parece querer exigir que el
Servicio se pronuncie dentro de un determinado plazo sin que operen
dilaciones discrecionales que perjudiquen a los solicitantes, objetivo que, si se
tuvo en vista a la hora de redactar el precepto, obviamente no fue conseguido.
En efecto, el Servicio puede dilatar indefinidamente el plazo de los treinta das
iniciales solicitando informacin complementaria, y quedando suspendido el
trmino mientras no lleguen los antecedentes solicitados. Debi el Reglamento
exigir que la peticin de antecedentes complementarios se hiciere por una sola
vez y que, de no recibirse dicha informacin en un plazo determinado, debiera
el Servicio pronunciarse con los antecedentes que obran en su poder.
2.4. RESOLUCIN
Y RECURSOS
La concesin o denegacin de la solicitud de acreditacin debe hacerse por

resolucin fundada del Director Nacional del Sename (art. 6.3 ley N 19.620).
Esta resolucin debe notificarse por carta certificada remitida al domicilio del
organismo,108 la que se entender efectuada al tercer da siguiente a aquel en
que la carta fue despachada (art. 18.1 Reglamento).
Frente a la denegacin de la acreditacin procede el recurso de reposicin
y subsidiariamente, recurso jerrquico ante el Presidente de la Repblica, por
intermedio del Ministerio de Justicia, dentro de treinta das desde la
notificacin de la resolucin. La solicitud que plantea el recurso debe
acompaarse de los antecedentes de hecho y de derecho que la fundamenten
(art. 6.4 ley N 19.620; art. 18.2 Reglamento).
Hay una antinomia entre el art. 6.4 de la ley y los arts. 18.2 y 31 del
Reglamento. Para ambos cuerpos jurdicos el plazo es de treinta das, pero
mientras para la ley se trata de das corridos (se aplica la regla general a falta
de norma especial), para el Reglamento se trata de das hbiles (por el art. 31
que da ese carcter a los plazos que seala este cuerpo jurdico). Entendemos
106
De acuerdo con el art. 31 del Reglamento los plazos establecidos en l sern de das
hbiles.
107
No parece que la forma del oficio sea la ms apropiada para certificar el hecho. El
oficio puede comunicar a la entidad la situacin, pero en cuanto tal no la certifica.
108
LacartaserdirigidaalPresidentedelDirectorioqueeselrepresentantedelapersonajurdica,perosedirigiral
domiciliodestaynoaldelPresidente.
79
que debe primar, en razn de su jerarqua, la norma legal, por lo que el plazo
para la presentacin del recurso de reposicin es de treinta das corridos.
Este recurso es anlogo al que establece el art. 9 de la ley N 18.575,
Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado.
Adems, sigue las lneas de la regulacin que reglamenta situaciones
parecidas respecto de las instituciones colaboradoras del Sename (cfr. art. 13
del D.L. N 2.465, de 1979, y arts. 32 y 33 del D. Sup. N 356, de 1980).
2.5. SUSPENSIN
O REVOCACIN DE LA ACREDITACIN
La ley dispone que la acreditacin puede suspenderse en ausencia de

alguno de los requisitos y que puede revocarse si se pierde alguno de ellos,
por resolucin fundada del Director Nacional del Sename (art. 6.3 ley N
19.620).
El Reglamento precisa que la suspensin procede cuando el organismo
quede privado de alguno de los requisitos exigidos por el art. 6 inc. 2 de la ley
que no lo inhabilite para continuar operando (art. 20 Reglamento). Parece
claro que ello no se refiere a la cancelacin de la personalidad jurdica, porque
en tal caso la imposibilidad de continuar su funcionamiento como organismo
acreditado es manifiesta. Por lo tanto, la decisin versar sobre los requisitos
relativos a la competencia tcnica y profesional para la ejecucin de
programas de adopcin y la idoneidad de los directivos o administradores.
Corresponde al Director Nacional del Sename determinar si la carencia en
alguno de estos aspectos no inhabilita completamente al organismo y puede
subsanarse. En tal caso aplicar la medida de suspensin por un plazo mximo
de 90 das hbiles, dentro del cual el organismo deber corregir los
procedimientos o subsanar las irregularidades (art. 20.2 Reglamento).
La revocacin de la acreditacin es la medida de mayor gravedad. Debe
adoptarse por resolucin fundada del Director Nacional del Sename en tres
casos: 1) cuando el organismo se viere privado de alguno de los requisitos
legales de forma tal que lo inhabilite para continuar operando; 2) cuando,
habindose decretado previamente una suspensin, el organismo no corrija o
enmiende las deficiencias observadas, y 3) cuando el organismo reincida en
faltas que ya fueron materia de una suspensin anterior (art. 21 Reglamento).
La resolucin del Director Nacional que decreta una suspensin o que
revoca la acreditacin es susceptible de los mismos recursos que aquella que
deniega la acreditacin (art. 22 Reglamento), esto es, el organismo afectado
puede interponer el recurso de reposicin en el plazo de treinta das esta vez,
sin duda, de das hbiles, desde la notificacin y, subsidiariamente, recurso
jerrquico ante el Presidente de la Repblica, por intermedio del Ministerio de
Justicia.
Nos parece que en este caso hubiera sido deseable otorgar competencia al
juez de letras para conocer de la impugnacin de la cancelacin o revocacin,
para evitar el abuso de poder a que podra dar pie la concentracin de
facultades en rganos administrativos.
80
2.6. ACREDITACIN
DE ENTIDADES EXTRANJERAS
La Convencin Internacional sobre Proteccin del Nio y Cooperacin en

materia de Adopcin Internacional prev que un organismo acreditado en un
Estado contratante slo podr actuar en otro Estado contratante si las
autoridades competentes de ambos Estados lo hubieren autorizado (art. 12).
El Reglamento ha venido a llenar el vaco que a este respecto contiene la
ley y establece una regulacin de la forma en que el Estado de Chile
reconocer a los organismos extranjeros que quieran operar en Chile para la
obtencin de adopciones internacionales bajo el marco de la Convencin de La
Haya. La funcin bsica de estos organismos ser la de actuar como
intermediarios en favor de personas casadas que no residen en nuestro pas y
que aspiran a adoptar menores chilenos (art. 23 Reglamento).
Los requisitos que exige la norma chilena son: que se trate de organismos
sin fines de lucro, que sean dirigidos o administrados por personas
cualificadas por su integridad moral y por su formacin y experiencia para
actuar en el mbito de la adopcin internacional y que se encuentren
sometidas al control de las autoridades competentes de dicho Estado, en
cuanto a su composicin, funcionamiento y situacin financiera (art. 23
Reglamento).
El organismo extranjero interesado en obtener la acreditacin en Chile
debe presentar una solicitud escrita al Director Nacional del Sename, a la que
adjuntar una serie de documentos traducidos, en su caso, al espaol y
debidamente legalizados.
Los documentos que se exigen son: certificacin emitida por la Autoridad
competente del pas de origen, en que conste su reconocimiento para que el
organismo opere en Chile en materia de adopcin internacional, a lo que debe
agregarse un certificado emanado del cnsul chileno respectivo que indique
que la entidad que aparece otorgando el reconocimiento es la Autoridad
competente en ese pas conforme con su legislacin interna; antecedentes que
acrediten la formalizacin jurdica del organismo, sus estatutos o normas que
lo regulen, su composicin, objetivos y domicilio en Chile; proyecto de
funcionamiento que incluya procedimientos de evaluacin, seleccin y
preparacin de matrimonios postulantes a adopcin y criterios empleados para
ello; pautas para el seguimiento de la familia en su pas de residencia, en la
medida en que su legislacin lo permita, y compromiso de efectuar en tal caso
ese seguimiento; y, finalmente, criterios que se prevn para la asesora y apoyo
al adoptado que desee conocer antecedentes de su familia de origen (art. 24
Reglamento).
El trmite para obtener la acreditacin es sustancialmente el mismo que el
que procede para los organismos nacionales, con algunas pequeas
diferencias. As, si el Sename solicita al organismo postulante antecedentes
complementarios, el plazo que tiene ste para presentarlos es ms extenso: es
de 60 das hbiles, prorrogables por otros 30 si as lo pidiere el respectivo
organismo (art. 25.1 Reglamento). Por otro lado, se seala que entre las
entidades a las que el Sename puede solicitar antecedentes adicionales se
entender especialmente comprendida la Autoridad gubernamental que
81
otorg reconocimiento al organismo en su pas de origen (art. 25.2

Reglamento). Finalmente, la notificacin de la resolucin del Director Nacional
se efectuar por carta certificada remitida al domicilio en Chile del
representante o, en su defecto, al domicilio del organismo (art. 25.3
Reglamento).
La acreditacin del organismo extranjero tambin puede ser suspendida o
revocada de un modo anlogo a lo que sucede con un organismo nacional. Si el
organismo extranjero incurre en la falta de algn requisito necesario por la ley
para que los organismos sean acreditados, el Director Nacional del Sename
debe comunicar los hechos a la Autoridad gubernamental del pas de origen y
puede suspender la acreditacin por un plazo mximo de 90 das hbiles (art.
26.1 Reglamento). Con el mrito de lo informado por la Autoridad competente
del pas de origen, el Director Nacional puede levantar la suspensin o por el
contrario revocar definitivamente la acreditacin. Esto ltimo se producir
cuando las irregularidades detectadas, por su gravedad, no son subsanables o
cuando el organismo ha sido reincidente en ellas. En tales casos, la revocacin
se adoptar por resolucin fundada del Director Nacional del Sename, la que
ser notificada por carta certificada al organismo afectado y a la Autoridad
gubernamental del pas de origen (art. 26.2 Reglamento).
Frente a las resoluciones de suspensin o revocacin de la acreditacin, el
organismo extranjero puede interponer los recursos de reposicin y jerrquico
ante el Presidente de la Repblica, en el mismo plazo y forma previstos para la
acreditacin de un organismo nacional (arts. 26.3 y 18.2 Reglamento).
Hasta este momento existen dos entidades extranjeras acreditadas: la
Asociacin Pro-Infancia Andina de Espaa (Resolucin exenta del Servicio
Nacional de Menores N 0001/PS de 8 de enero de 2001) y la Adopsjonsforum
de Noruega (Resolucin exenta del Servicio Nacional de Menores N 0038/PS
de 12 de febrero de 2001).
2.7. OBLIGACIONES
DE LOS ORGANISMOS NACIONALES ACREDITADOS
La ley N 19.620 no estableci expresamente que los organismos

acreditados deban someterse en su funcionamiento al control del Servicio
Nacional de Menores. El Reglamento, en cambio, lo dispone expresamente:
Los organismos acreditados quedarn bajo la supervisin tcnica de la
Direccin Regional de [sic] Servicio Nacional de Menores que corresponda, en
relacin al cumplimiento de sus objetivos y procedimientos. No obstante, la
Direccin Nacional se reserva la facultad de constituirse en los organismos
acreditados cuando se requiera supervisar sus actuaciones (art. 19.1
Reglamento).
El Reglamento exige que los organismos entreguen informacin
pormenorizada al Servicio Nacional de Menores. Cada ao, deben informar
sobre:
Nmero de matrimonios postulantes, con indicacin de cuntos
recibieron un menor susceptible de ser adoptado;
Nmero de menores acogidos, con indicacin de sus edades;
82
Nmero de madres biolgicas atendidas, con indicacin del porcentaje de

ellas que entreg al nio y de aquellas que se desistieron (art. 19.1
Reglamento).
Los organismos acreditados deben tambin informar al Sename, dentro del
plazo de treinta das hbiles desde ocurrido el suceso, cualquier cambio en las
personas que los dirijan o administren, de su domicilio y en general de
cualquier modificacin sustancial que afecte su estructura o funcionamiento
(art. 19.2 Reglamento).
Adems, tanto los organismos acreditados como las Direcciones Regionales
del Sename que ejecuten programas de adopcin, estn obligados a informar
mensualmente a la Direccin Nacional, y conforme a las instrucciones
emanadas de sta, las postulaciones de padres adoptivos evaluadas como
idneas, a los efectos de que se incorporen en el Registro de personas
interesadas en la adopcin (art. 4.2 Reglamento). Adicionalmente, las
entidades ejecutoras de programas de adopcin deben conservar informacin
relativa a las personas que han abandonado el proceso de postulacin o que
han sido desaprobadas temporal o definitivamente como eventuales padres
adoptivos (art. 4.4 Reglamento).
No se contemplan sanciones para el caso de incumplimiento de estas
obligaciones que el Reglamento impone a los organismos acreditados. Slo si
tales incumplimientos son producto de la prdida de algn requisito que la ley
establece para su funcionamiento, el Servicio podr proceder a la suspensin o
revocacin de la acreditacin conforme con las reglas ya revisadas.
3. LOS PROGRAMAS DE ADOPCIN
3.1. CONCEPTO
Las adopciones en la ley N 19.620 no slo son trmites judiciales, sino que
un proceso de mayor alcance donde deben ejecutarse varias etapas cuya feliz
realizacin condiciona el xito de la insercin del nio en la familia adoptiva
que lo recibe. Como una forma de institucionalizar este perodo de apoyo a la
adopcin, se ha consagrado legalmente el concepto de programa de
adopcin.
Segn la ley un programa de adopcin es el conjunto de actividades
tendientes a procurar al menor una familia responsable (art. 7 ley N 19.620).
Lo mismo dispone el Reglamento (art. 6).
En el proceso legislativo se estableci que el objetivo de esta disposicin
apunta fundamentalmente a procurar la permanencia del menor con sus
padres o familiares biolgicos, a cerciorarse de la real voluntad de stos de
entregarlo en adopcin y a cautelar la seriedad y preparacin de los
solicitantes de la adopcin.109
109
1er Informe Comisin de Constitucin Senado, cit., p. 512.

83
3.2. ENTIDADES
EJECUTORAS DE LOS PROGRAMAS DE ADOPCIN
Pueden ejecutar programas de adopcin, tanto el Sename como cualquiera

de los organismos acreditados ante l (art. 6.1 ley N 19.620). 110 Las
actividades que integran un programa de adopcin, se realizarn a travs de
profesionales expertos y habilitados en esta rea (arts. 7.1 Ley N 19.620 y 6.1
Reglamento).
El Sename realiza estos programas por medio de sus Direcciones
Regionales, y las Unidades de Adopcin que existan en ellas (art. 2.1 del
Reglamento).
3.3. FINALIDADES
Y CONTENIDO DE UN PROGRAMA DE ADOPCIN
Los fines de los programas de adopcin son mltiples, van desde orientar a
los padres biolgicos, recibir y cuidar al nio adoptable, a evaluar y preparar a
los padres adoptivos (art. 7 ley N 19.620).
De este modo, el programa de adopcin debe contemplar las siguientes
funciones y actividades:
1) Apoyo y orientacin a la familia de origen
Se considera familia de origen a los ascendientes y los otros consanguneos
ms prximos (debe entenderse de grado ms prximo) y, a falta de ellos, a
las personas que tienen bajo su cuidado al menor (art. 7.2 ley N 19.620). La
falta de los ascendientes o consanguneos deber consistir en su fallecimiento,
ausencia o ignorancia insuperable de su paradero.
El Reglamento establece los criterios generales sobre esta actividad.
Dispone que ella tiene como objetivo fundamental constatar si la familia de
origen podra procurar al menor los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades; y garantizar la plena conciencia y responsabilidad sobre la
decisin de entregar en adopcin un menor, de su irrevocabilidad y
procedimiento a seguir. Adems la asesora psicosocial de la familia de
origen debe incluir su preparacin para la bsqueda que a su respecto pueda
emprender el menor adoptado en una edad futura (art. 8 Reglamento).
2) Recepcin y cuidado del menor
Esta labor puede ser cumplida por los organismos acreditados o por una
institucin coadyuvante o colaboradora del Servicio Nacional de Menores. En
todo caso, el Reglamento encarga a los organismos que se hagan cargo de
menores que soliciten o cooperen para que el Tribunal competente pueda
declararlos en estado de ser adoptados, si se dan las condiciones para ello. Se
comete al Sename la misin de velar porque esta obligacin sea cumplida por
los organismos acreditados o por las instituciones coadyuvantes o
colaboradoras del Servicio (art. 9.1 Reglamento).
110
Algunospreceptoslegalesoreglamentarioshablandequeestasinstitucionespodrnintervenirenprogramas
deadopcin.Nosparecequelaexpresinespocofeliz,porqueparecieraqueelprogramalorealizanterceros.En
verdad,elprogramacomotalesejecutadoporlasinstituciones,yenellosintervienenlaspersonasinvolucradasenla
adopcin.
84
Mientras se declara la adoptabilidad del menor, el ejecutor del programa

debe reunir una completa informacin sobre la procedencia y caracteres del
menor, para as seleccionar, en su caso, como familia adoptiva, la que mejor
responda a sus caractersticas y necesidades. La informacin a recabar
consiste en antecedentes sociales y de salud de los progenitores biolgicos,
antecedentes de la gestacin y nacimiento del menor, antecedentes relativos a
su condicin social, de salud, de su estado nutricional, desarrollo psicomotor o
informe psicolgico, segn corresponda, e historia de vida. Todo ello sin
embargo se entender acorde con la edad del menor (art. 9.2 Reglamento).
El art. 33 del Reglamento extiende la reserva que establece la ley N
19.620 a la informacin concerniente a los nios que permanezcan en
establecimientos de proteccin vinculados a Programas de Adopcin y las
gestiones que se realicen a fin de solicitar la declaracin de que un nio es
susceptible de ser adoptado.
3) Evaluacin tcnica de los adoptantes
El Reglamento seala que la evaluacin de los postulantes a la adopcin
debe hacerse desde un punto de vista tanto fsico, mental, psicolgico y moral.
Como resultado de esta evaluacin el programa ha de contemplar tambin la
correspondiente certificacin de idoneidad de los solicitantes de una adopcin
que exige la ley como requisito esencial (art. 6 letras c y d Reglamento).
Se previene que la Direccin Nacional del Sename elaborar las pautas
tcnicas a las que debern ceirse estas evaluaciones (art. 10 Reglamento).
En todo caso, para personas residentes en Chile las entidades ejecutoras
de programas de adopcin deben requerir a lo menos los siguientes
antecedentes:
Fotografa reciente de el o los postulantes, certificados de nacimiento, de
antecedentes penales para fines especiales, y de matrimonio en su caso;
Informe de familia destinado a evaluar las condiciones socio-econmicas,
familiares y morales de el o los postulantes;
Informe psicolgico, destinado a evaluar la idoneidad de el o los
postulantes para asumir funciones parentales;
Certificados de salud fsica y antecedentes mdicos relativos a la
infertilidad cuando los solicitantes son casados por menos de dos aos;
Antecedentes sobre la capacidad econmica de el o los postulantes;
Cartas de parientes cercanos y personas conocidas que den cuenta de su
opinin respecto de la futura y eventual incorporacin del adoptado a la
familia y acrediten la honorabilidad de sta;
Autobiografa de el o los postulantes (art. 10.1 Reglamento).
Si se trata de una adopcin internacional, deben exigirse los mismos
antecedentes que la ley prescribe para los solicitantes no residentes en Chile y
que se especifican en su art. 32 (art. 10.2 Reglamento).
4) Preparacin de los solicitantes como familia adoptiva
Esta actividad tiene por objeto brindar apoyo y asesora a los padres
adoptivos desde que se incorporan al proceso hasta que sean considerados, si
es el caso, como alternativa de familia para un menor (art. 12 Reglamento).
85
Tanto la evaluacin como la preparacin de los postulantes debe orientarse

por el inters superior del menor, incluso con preferencia al, legtimo pero
secundario, inters de la familia que intenta adoptar (art. 11 Reglamento).
5) Propuesta oficial de los postulantes
En el programa de adopcin se debe comprender, una vez que se han
certificado la idoneidad de los que aspiran a adoptar, la propuesta oficial de
ellos ante un Tribunal de Menores que puede conocer de una adopcin (art. 6
letra f Reglamento). El Tribunal tendr as una informacin de las personas
que han manifestado su voluntad de adoptar y se encuentran preparadas para
ello.
6) Facilitacin del encuentro del menor con los solicitantes
Se comprende en el programa de adopcin todas las gestiones vinculadas
al encuentro de los postulantes a la adopcin que hayan sido seleccionados por
el Tribunal con el nio que es susceptible de adopcin (art. 6 letra f
Reglamento).
El Reglamento parece suponer que ser el Tribunal de Menores el que
medie entre los postulantes y los menores susceptibles de adopcin, de modo
que sea el juez el que elija unos adoptantes para un determinado nio. Sin
embargo, nada impide y muchas veces ser lo corriente que los solicitantes
tengan ya ubicado al menor que desean adoptar y lo hayan conocido
previamente. Ya hemos visto que la misma ley permite que los postulantes a la
adopcin pueden obtener la tuicin del menor incluso antes de que se le
declare adoptable.
7) Seguimiento de la adopcin
Aunque la ley no lo estableci expresamente, el Reglamento dispone que
entre las actividades que debe contemplar todo programa de adopcin se
encuentra el seguimiento del caso (art. 6 letra h). Entendemos que el caso
comprende el trmite de declaracin de adoptabilidad, el proceso de adopcin
y el cumplimiento de la sentencia, y adems la insercin del nio en el hogar
que lo ha recibido por un tiempo razonable (seis meses a un ao).
8) Asesora al adoptado
El Reglamento exige que el programa de adopcin contemple actividades
relacionadas con el apoyo y la asesora del adoptado en relacin con su deseo
de conocer antecedentes de su familia de origen (art. 6 letra h Reglamento).
Ello slo ser posible, a nuestro juicio, cuando el adoptado haya alcanzado la
mayor edad, puesto que la ley la exige para concederle el derecho a conocer
su condicin de tal (art. 27.3 ley N 19.620).
El Reglamento aade adems una clusula general, al indicar que el
programa de adopcin debe contemplar cualquier otra actividad relacionada
con los objetivos del organismo que desarrolle el aludido programa, previa
autorizacin de la entidad acreditadora, en caso de no constar en el convenio
respectivo. (art. 6 letra i Reglamento). El texto es oscuro y parece
corresponder a los restos de alguna versin anterior de la norma, ya que no
86
existe en la normativa publicada ningn convenio de acreditacin, ni tampoco

entidades acreditadoras distintas del Sename.
3.4. SEPARACIN
DE ACTIVIDADES CON FAMILIA DE ORIGEN Y ADOPTIVA
En nuestra opinin, hubiera sido conveniente evitar que un mismo

organismo trate a la vez a la familia de origen del menor que se va a adoptar y
a los posibles padres adoptivos, ya que es difcil que no haya peligro de
presionar, sea en un sentido o en otro, cuando se asesora a dos partes
interesadas en el mismo menor. No obstante, los legisladores pensaron que no
haba mayores riesgos en que la atencin de la madre biolgica pudiera ser
asumida por la misma institucin interesada en la adopcin de su hijo, desde
el momento en que podr establecerse que lo hagan en forma separada,
desvinculando la actividades que realizarn con unos y otros. 111
El Reglamento ha venido a cumplir esta aspiracin de los parlamentarios,
al disponer que cada organismo acreditado deber disponer, sujeto a la
supervisin tcnica del Servicio Nacional de Menores, las medidas tendientes
a velar por la estricta separacin de las actividades destinadas a brindar
orientacin y apoyo a la familia de origen del menor, respecto de aquellas
vinculadas a la seleccin y preparacin de postulantes a adopcin, as como de
las actividades relacionadas con el cuidado y proteccin del menor (art. 7
Reglamento). Debe entenderse que la norma se aplicar tambin a las
Unidades de Adopcin del Sename que realicen programas de adopcin.
3.5. SUPERVISIN
DE LOS PROGRAMAS DE ADOPCIN
Los programas de adopcin que ejecutan las Unidades Regionales de

Adopcin del Sename quedan sujetos a la supervisin y fiscalizacin de la
Direccin Nacional del servicio.
Los programas de adopcin que lleven a cabo los organismos acreditados
son supervisados por las Direcciones Regionales del Sename, pero por medio
de un funcionario especializado que sea ajeno a la Unidad de Adopcin
regional. La Direccin Nacional, sin embargo, puede asumir aquellas funciones
que en la prctica no le sea posible cumplir a travs de las Direcciones
Regionales (art. 2.3 Reglamento). De acuerdo al art. 1 transitorio del
Reglamento, la Direccin Nacional, a travs de su Unidad de Adopcin,
continuar desarrollando funciones operativas contempladas en los programas
de adopcin mientras no se creen en todas las Direcciones Regionales
Unidades de Adopcin.112
La fiscalizacin de los programas de adopcin de los organismos
acreditados corresponde por derecho propio a la Direccin Nacional del
Servicio (art. 2.2 Reglamento)
111
1erInformeComisindeConstitucinSenado,cit.,p.514.
Elart.1transitoriodelReglamentoseremitealartculo7deestanormativaperosetratadeunerror.La
remisindebeentendersehechaalart.6delReglamentoqueeselquemencionaelcontenidodelosprogramasde
adopcin.
112
87
4. LOS REGISTROS ADOPTIVOS

4.1. CREACIN
DE LOS REGISTROS Y NATURALEZA DE ELLOS
La ley N 19.620 ha creado registros que sirven de apoyo al sistema de

adopcin, intentando otorgar una mayor trasparencia y rigurosidad a la
seleccin de los padres adoptivos y a la del menor que les ser entregado en
adopcin. Estos registros son dos: uno, de personas interesadas en la
adopcin de un menor de edad; y otro, de personas que pueden ser
adoptadas (art. 5.1 ley N 19.620). La existencia de estos registros se concibe
como un elemento disuasivo del trfico de nios y la comisin de
irregularidades, adems de su efecto informativo, que permitir relacionar
con mayor facilidad los menores que pueden ser adoptados con las personas
que estn interesadas en la adopcin.113
Los registros son encomendados al Servicio Nacional de Menores
(Direccin Nacional), el cual debe velar por su permanente actualizacin (art.
5.1 ley N 19.620). Se trata por tanto de dos registros independientes pero
complementarios entre s, de creacin legal, de naturaleza pblica en cuanto a
su administracin, y de carcter reservado. En efecto, las inscripciones en el
Registro no estn abiertas al pblico en general, y quedan cubiertas por la
reserva que el art. 28 de la ley N 19.620 prescribe para todas las
tramitaciones, tanto judiciales como administrativas (art. 28.1 ley N
19.620).
Sin embargo, los registros no han sido considerados como obligatorios, de
modo de excluir del sistema a quienes no figuren en ellos. La ley ha hecho
expresa advertencia de que La sola circunstancia de que un menor de edad
que puede ser adoptado o un interesado en adoptar no figure en esos registros
no obstar a la adopcin, si se cumplen todos los procedimientos y requisitos
legales (art. 5.2 ley N 19.620).
La verdad es que ello es ms exacto respecto de los menores adoptables
que para los postulantes a la adopcin, ya que respecto de stos la ley exige
como requisito para considerarlos adoptantes el que hayan sido evaluados
como idneos por las entidades ejecutoras de programas de adopcin (arts. 20
y 23.4.3 ley N 19.620). De modo que, con toda probabilidad, debern estar
inscritos en el registro, en la medida que la entidad ejecutora tiene obligacin
de remitir al Sename mensualmente la informacin de las postulaciones
evaluadas como idneas (art. 4.2 Reglamento).
4.2. EL REGISTRO
DE MENORES ADOPTABLES
En el Registro de menores que son susceptibles de ser entregados en

adopcin se inscribirn aquellos menores de edad que, de acuerdo a la ley,
estn en condiciones de ser adoptados, ya sea por haberse acreditado
judicialmente la voluntad de los padres biolgicos de entregarlo en adopcin, o
por encontrarse en situaciones de orfandad o desamparo de la familia de
113
88
Cfr.1erInformeComisindeConstitucinSenado,cit.,pp.510511.
origen, cuando haya sido dictada una sentencia que los declare como
susceptibles de adopcin.
Formalmente,
para
la
primera
situacin
(menores
entregados
voluntariamente por sus padres biolgicos), la inscripcin en el Registro se
practicar con los antecedentes sobre identidad del menor que proporcione la
resolucin judicial que acredit la concurrencia de los requisitos legales
exigidos (expresin de voluntad de los padres biolgicos y carencia de
capacidad de ellos para hacerse cargo del menor). En el caso especial del
inciso 3 del art. 9 de la ley N 19.620 (falta de pronunciamiento del tribunal
dentro de plazo, que es considerada por la ley como comprobacin de las
circunstancias exigidas), la inscripcin se practicar con los antecedentes que
proporcionar la certificacin que debe hacer el secretario del tribunal,
conforme a la misma norma (cfr. art. 5.1 Reglamento). La Ley de Adopcin
expresamente seala que La resolucin que declare que el menor puede ser
adoptado o la correspondiente certificacin, en su caso, ser puesta en
conocimiento del Servicio Nacional de Menores para los efectos previstos en el
artculo 5 (art. 9.4 ley N 19.620), esto es, para la formacin del Registro de
menores adoptables. En la prctica, el tribunal debe enviar copia autntica de
la resolucin judicial o de la certificacin, por medio de oficio.
Respecto de los menores que son hurfanos o abandonados por su familia
de origen, el documento con el cual se practicar la inscripcin ser copia
autntica de la sentencia firme que declare susceptible de adoptar al menor
que se encuentra en esa situacin. La ley seala que ejecutoriada la sentencia
que declara al menor susceptible de ser adoptado el tribunal oficiar al
Servicio Nacional de Menores para que lo incorpore en el correspondiente
registro (art. 17.4 ley N 19.620). Aunque la norma habla slo de enviar un
oficio, debe entenderse que a l se adjuntar copia autntica de la respectiva
sentencia; en efecto, el Reglamento dispone que la inscripcin debe basarse en
los antecedentes recogidos en la sentencia que declare que un menor es
susceptible de ser adoptado (art. 5.2 Reglamento).
En la discusin parlamentaria se desech la idea de que los menores sin
filiacin determinada fueran automticamente incluidos en el registro de
personas susceptibles de ser adoptadas. En efecto, parecera demasiado
perentorio que todos los menores que obren en el Registro Civil sin filiacin
determinada (tanto paterna como materna) fueran considerados por ese solo
hecho adoptables. La sola ausencia de constancia registral de la paternidad o
maternidad no evidencian de por s un estado de abandono efectivo por parte
de los padres biolgicos; es un indicio fuerte pero que debe ser comprobado
por la autoridad judicial. De esta manera, slo los menores cuya situacin
irregular ha sido constatada judicialmente podrn ser incluidos en el registro.
La eliminacin de un menor del Registro debe ser hecha por orden judicial
(art. 5.2 Reglamento). Una causa natural de esta cancelacin registral ser
que el menor ha sido finalmente adoptado. Por eso, la ley dispone que en la
sentencia que constituye la adopcin se contendr la orden de que se oficie al
Servicio Nacional de Menores si el menor estaba inscrito en el Registro a fin
de que sea eliminado de l (art. 26.4 ley N 19.620). Internamente, las
89
Direcciones Regionales a las que lleguen estos oficios, deben remitir dentro
del quinto da hbil, a la Direccin nacional, la informacin pertinente.
4.3. EL REGISTRO
DE PERSONAS INTERESADAS EN ADOPTAR
El Registro de personas interesadas en adoptar se compone de la

informacin sobre los postulantes a adoptar que han sido evaluados idneos,
en el contexto de un programa de adopcin, por una entidad ejecutora de
dichos programas (Sename u organismo acreditado). Las informaciones sobre
estas personas deben ser enviadas al Sename por sus Direcciones Regionales y
por los organismos acreditados en forma mensual (art. 4.1 Reglamento).
La ley exigi que en este Registro se distinguiera a los postulantes con
residencia en Chile y que aspiran a una adopcin nacional y aquellos que
tienen residencia permanente en el exterior y que pretenden una adopcin
internacional (art. 5.1 ley N 19.620). El Reglamento precis ms esta norma
exigiendo que se distingan las tres categoras de adoptantes que establece la
ley, es decir, matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en
Chile, matrimonios chilenos o extranjeros no residentes en Chile, y solteros o
viudos chilenos con residencia permanente en Chile (art. 4.1 Reglamento). Se
ha considerado conveniente que las entidades ejecutoras informen para su
constancia en el Registro, adems de la identificacin de los solicitantes, sus
principales caractersticas y expectativas en cuanto al o los menores que
deseen acoger (art. 4.2 Reglamento) (por ejemplo, edad, origen tnico, salud,
etc.). Las entidades ejecutoras estn obligadas a mantener actualizada esta
informacin.
Las personas interesadas deben permanecer en el registro hasta el trmino
del proceso de adopcin, y slo pueden ser eliminados por orden judicial (art.
4.3 Reglamento). En concreto, la sentencia que constituye la adopcin debe
ordenar que se oficie al Servicio Nacional de Menores para efectos de que se
elimine del Registro a los adoptantes (art. 26.4 ley N 19.620). Las
Direcciones Regionales del Sename deben remitir tales oficios a la Direccin
Nacional dentro del quinto da hbil a su recepcin (art. 4.3 Reglamento).
El Reglamento obliga, por otra parte, a las Direcciones Regionales del
Sename y a los organismos acreditados a conservar la informacin relativa a
las personas que abandonen el proceso de postulacin o que resulten
desaprobadas como eventuales padres adoptivos (art. 4.4 Reglamento). No se
precisa el tiempo por el cual es exigible esta conservacin de antecedentes.
5. INTERVENCIN JUDICIAL DEL SENAME Y ORGANISMOS
ACREDITADOS
El Sename y los organismos acreditados pueden hacerse parte en todos los
asuntos judiciales relativos a la adopcin, en defensa de los derechos del
menor (art. 4 ley N 19.620). La ley habla de todos los asuntos que regula
esta ley, por lo que la intervencin podr llevarse a cabo no slo en el
procedimiento de adopcin propiamente tal, sino en las gestiones previas
relativas a la declaracin o certificacin de un menor como adoptable. La ley,
agrega, que la facultad puede ejercerse hasta que surta efecto la adopcin
90
(art. 4.1 ley N 19.620), esto es, hasta la inscripcin de nacimiento del
adoptado como hijo de los adoptantes (37.2 ley N 19.620). Con posterioridad
a ella, tanto el Sename como los organismos acreditados pueden intervenir
como parte en los juicios de nulidad de la adopcin (art. 4 ley N 19.620),
aunque no estn habilitados para ejercer la accin correspondiente, la que
pertenece al adoptado o a su curador (art. 38 ley N 19.620).
Entendemos, a pesar del amplio tenor legal, que la facultad de intervenir
de los organismos acreditados se limita a los casos en los que o los solicitantes
o el menor adoptado han sido parte de un programa de adopcin ejecutado por
ellos. No parece razonable que un determinado organismo acreditado pueda
intervenir en cualquier proceso de adopcin, incluso por ejemplo en uno que
es patrocinado por el Sename o por otro organismo acreditado. La cuestin es,
ciertamente, discutible, dada la amplitud del texto literal de la norma.
Aunque la ley no ha concedido el monopolio de la intervencin pblica en
materia de adopcin ni al Sename ni a los organismos acreditados, es evidente
que cuando las solicitudes vienen apoyadas o patrocinadas por alguna de
estas instituciones hay una mayor seguridad de la seriedad del procedimiento.
Es as como la ley determina, por ejemplo, que si no se cumplen los plazos
para que el tribunal declare que los padres biolgicos han expresado su
voluntad de entregar al hijo y carecen de la posibilidad de hacerse cargo de l
se entender que concurren los requisitos para su adopcin, lo que certificar
por el Secretario del Tribunal, siempre y cuando la gestin estuviere
patrocinada por el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado
ante ste (art. 9.3 ley N 19.620). Igualmente, slo se acepta el inicio del
procedimiento de adoptabilidad antes del nacimiento del menor siempre que
sea patrocinado por el Servicio Nacional de Menores o un organismo
acreditado ante ste (art. 10 N 19.620).
91
VI. EL ADOPTADO Y LA DECLARACIN DE

ADOPTABILIDAD
1. REQUISITOS COMUNES
1.1. SITUACIONES
Y REQUISITOS COMUNES
La ley N 19.620 establece quines pueden ser adoptados y contempla tres

situaciones diversas: la entrega voluntaria del hijo por sus padres biolgicos,
la adopcin del hijo o descendiente del adoptante, y la adopcin del hijo en
situacin de desamparo (art. 8 ley N 19.620).
Existen sin embargo algunos requisitos que son comunes a las tres clases
de personas susceptibles de ser adoptadas: ser una persona natural, menor de
edad, que no haya sido objeto de adopcin previa y que sea menor en al menos
veinte aos respecto de el o los adoptantes
1.2. PERSONA
NATURAL
El adoptado debe ser una persona natural. La ley no lo exige

expresamente, pero se trata de un requisito que se desprende de toda la
normativa.
No es concebible la adopcin entre personas jurdicas, ya que stas no
pueden ser titulares ni ejercer relaciones jurdicas del Derecho de Familia.
No hay diferencias respecto del sexo del adoptado, como s parece suceder
en las culturas que mantienen una primaca del varn en los vnculos
familiares y hereditarios, como ocurre en la India, Nepal, China y en los pocos
pases islmicos que aceptan la adopcin.114
1.3. MINORIDAD
a) Exigencia legal
El art. 8 de la ley seala que pueden ser adoptados los menores de 18
aos.
En realidad, hubiera bastado que la ley se refiriera a los menores de edad o
menores lisa y llanamente, ya que segn el Cdigo Civil es menor de edad o
simplemente menor el que no ha llegado a cumplir los dieciocho aos (art. 26
CC). Igualmente, podra haberse hablado de nio, ya que segn la
Convencin de Derechos del Nio se entiende por tal a todo ser humano
menor de 18 aos de edad (art. 1).
114
Cfr.Fanzolato,E.,Lafiliacinadoptiva,cit.,p.31.
93
b) Desde cundo se es menor de edad? La adopcin prenatal

No hay ninguna duda de que el recin nacido es menor de edad adoptable.
Pero lo es la criatura concebida pero an no nacida? La cuestin se ha
debatido en el ltimo tiempo, por diversos motivos. Surge entonces la figura
de la adopcin prenatal, que puede adoptar diversas modalidades.
b. 1) Formas de adopcin prenatal
La llamada adopcin prenatal se plantea bajo dos modalidades. La primera
es la constitucin de un vnculo adoptivo antes del nacimiento del adoptado y
mientras se desarrolla su gestacin en el seno de la madre biolgica. La
segunda es la que tiene por objeto un embrin concebido in vitro, mediante
una tcnica de procreacin artificial, que se mantiene en estado de
criopreservacin y que no ser gestado ni acogido por sus padres genticos,
de modo que se entrega en adopcin a una pareja que se encarga de su
gestacin y acogimiento.
b. 2) La adopcin prenatal de embriones criopreservados in vitro
La adopcin de embriones in vitro ha sido admitida aunque con una
regulacin diversa de la adopcin propiamente tal en algunas leyes europeas
ms permisivas. As la ley espaola permite lo que llama donacin de
embriones (art. 5 de la ley 35 de tcnicas de reproduccin asistida de 1988) y
la ley francesa lo que denomina accueil de embriones (art. 152-5 del Cdigo
Civil modificado por la ley N 654 de 1994).
A nuestro juicio, resulta contradictorio llamar adopciones a estas
operaciones de intercambio de embriones que son funcionales a tcnicas de
procreacin artificial. En stas lo que cuenta es la voluntad de los padres de
obtener un hijo a como d lugar; mientras que en la adopcin el centro del
inters reside en el menor adoptado. En las tcnicas reproductivas puede
verse justo el revs del principio tico y jurdico que impregna la institucin
adoptiva: se trata de dar un hijo a una familia que carece de l. En la adopcin
en cambio se trata de dar una familia a un hijo que carece de ella. En las
tcnicas el hijo es apreciado como producto a obtener tcnolgicamente; en la
adopcin el hijo es considerado un sujeto de derechos con intereses superiores
al deseo de los adoptantes de devenir en padres.
Se ha planteado que la adopcin podra justificarse ya no como medio
complementario para consumar una tcnica reproductiva artificial, sino como
expediente para paliar los efectos desastrosos que ellas producen. En efecto,
es conocido que la criopreservacin de embriones se utiliza como medio para
dar mayor eficacia prctica a una determinada tcnica, de modo que
usualmente se conciben varios embriones para ocuparlos luego, en la medida
en que resulten fallidos intentos anteriores de implantacin. No es extrao que
en poco tiempo los centros mdicos que practican estas tcnicas se vean con
el problema de qu hacer con miles y miles de criaturas que yacen en
soluciones de nitrgeno lquido a 196 grados Celsius bajo cero. Leyes como la
espaola y la britnica permiten el desecho de esos embriones
supernumerarios pasados cinco aos sin que la pareja de la que provienen
94
EL ADOPTADO Y LA DECLARACIN DE ADOPTABILIDAD
los haya utilizado. Frente a esta masacre masiva de criaturas humanas

concebidas se han alzado voces de mujeres que se ofrecen como madres
adoptivas para al menos darles la oportunidad de vivir y nacer. Debera
autorizarse una adopcin prenatal en estos casos excepcionales? Un proyecto
de ley argentino, aprobado por el Senado en 1997, as lo prev. 115 No obstante,
pensamos que el remedio puede ser peor que la enfermedad, en el sentido de
que al estar regulada legalmente esa adopcin habr un incentivo ms a la
produccin de embriones abandonados. En todo caso, convendra regular muy
estrictamente la posibilidad de rescatar embriones de la situacin de
abandono criogentico en que los han colocado padres y operadores mdicos
fuera de los parmetros de la adopcin y ms bien como un auxilio biolgico.
Una vez nacido el nio, podra si su inters as lo exige, ser adoptado sea por
la madre que lo gest o por otra familia que quiera acogerlo como hijo. Debe
cuidarse mucho que la adopcin prenatal concebida como un mal menor frente
al mal mayor que sera la destruccin de los embriones criopreservados no se
transforme en una instancia normal y conocida que no hace ms que consumar
y legitimar el proceso.116
La ley chilena, en todo caso, no prev este tipo de adopcin. Existe un
proyecto de ley que regula las tcnicas de reproduccin humana asistida que
sigue pendiente de estudio en el Senado. Ese texto prohbe expresamente la
creacin y criopreservacin de embriones supernumerarios, opcin que nos
parece la nica compatible con el principio de respeto a la dignidad humana,
que es el cimiento sobre el cual se edifica nuestra convivencia democrtica.
b.3)La adopcin prenatal de la criatura que est en el vientre materno
La adopcin prenatal del menor en gestacin in vivo es comnmente
rechazada, no porque se niegue el carcter de persona y de nio al nasciturus
(la que le es reconocida por la Convencin de Derechos del Nio, y entre
nosotros tanto por la Constitucin: art. 19 N 1, como por el Cdigo Civil: arts.
55 y 75), sino por la nula eficacia vinculante que puede darse a la voluntad de
la madre biolgica de desprenderse de un hijo que no ha nacido.
As, el Cdigo Civil espaol previene que el asentimiento de la madre no
puede prestarse sino hasta transcurridos treinta das desde el parto (art. 177.2
CC). El Cdigo del Menor colombiano dispone que No tendr validez el
consentimiento que se otorgue para la adopcin del hijo que est por nacer
(art. 95). Para las adopciones internacionales, la Convencin de La Haya exige
que las autoridades competentes del Estado de origen aseguren que el
consentimiento de la madre, cuando fuere exigido, ha sido otorgado slo
despus del nacimiento del nio (art. 4.c.4).
115
ElproyectoregulalastcnicasdereproduccinasistidayfueaprobadoporelSenadoconfecha2dejuliode
1997.Ensucap.IVseautorizalaentregadevulosfecundadosenadopcinplenasiseencontraranhurfanosde
padreymadreosihubierensidoabandonadosenelcentromdicodondeserealizeltratamiento.
116
Mazzinghi,J.A.,ob.cit.,t.IV,p.181,aunquesemuestrapartidarioderegularlaposibilidadderescataralos
embrionessupernumerarios,sealaquenoessatisfactorialaremisinalrgimendelaadopcinpues,auncuandose
llameadopcinprenatalalaoperacinquenosocupa,essaludablemantenerlaenelmbitodelafecundacinartificialy
noordinarizarlacomosisetrataradeunsupuestocomndeadopcin.
95
b.4) a adopcin parcialmente anticipada de la ley chilena. Voluntad de entrega

del concebido no nacido
En contraste con el criterio anterior, la ley chilena ha considerado que el
trmite previo de la declaracin de adoptabilidad puede iniciarse respecto del
menor que est an en el seno materno. Seala que el procedimiento a que se
refiere el artculo anterior, esto es, el que se dispone para acreditar que los
padres del menor han expresado su voluntad de entregarlo y no se encuentran
en situacin de hacerse cargo de l, podr iniciarse antes del nacimiento del
hijo (art. 10.1 ley N 19.620). Aunque la norma no lo dice, es obvio que se
trata del hijo ya concebido que est por nacer y que se encuentra en el vientre
materno.
La ley exige que la madre formule la peticin al juez competente siendo
patrocinada por el Sename o por un organismo acreditado (art. 10.1 ley N
19.620), de modo de garantizar que no existen terceros interesados en lucrar
con la necesidad de la madre angustiada por las penurias econmicas
incrementadas por el proceso de gestacin. Ante la peticin el juez debe citar
al padre para que este exprese tambin su voluntad (art. 9 N 1) y requerir los
informes que estime necesarios para acreditar que los padres del menor no se
encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo de este, para lo
cual dar un plazo mximo de treinta das. Vencido el plazo, en principio, el
juez debe resolver la adoptabilidad dentro de los treinta das 117 siguientes (art.
9.2 ley N 19.620), y si no se pronuncia se entienden acreditados los requisitos
legales, lo que certificar el Secretario.
No obstante, tratndose del hijo en gestacin la ley impide que el juez
pueda resolver mientras la madre no ratifique su voluntad de entregar al
menor; la ratificacin debe hacerse dentro del plazo de treinta das, contado
desde el parto (art. 10.2 ley N 19.620). Pensamos que siendo un plazo
inserto en un procedimiento debe entenderse de das hbiles (por aplicacin
del art. 66 CPC). En cualquier caso, se trata de un plazo fatal e improrrogable.
Por ello, entendemos que si la madre no ratifica en ese plazo tampoco podra
despus volver a solicitar la declaracin de adoptabilidad por el procedimiento
comn, ya que admitir lo contrario sera burlar la caducidad que ha sido
expresamente ordenada por la ley. La ratificacin no puede otorgarse por
medio de representante; deber la madre comparecer personalmente ante el
juez y se dejar acta en el proceso de lo que manifestare: la ley dice que la
ratificacin se har ante el tribunal (art. 10.2 ley N 19.620). Realizada la
ratificacin, el juez debe resolver en los quince das siguientes (art. 10.4). Nos
parece que en este caso la falta de resolucin del juez no producir el efecto
de considerarse acreditados los requisitos legales de la adoptabilidad ya que la
norma del art. 9.3 de la ley que as lo establece, ha de interpretarse
restrictivamente.
Si la madre fallece dentro de los treinta das siguientes al parto se entiende
vlido su primer consentimiento y el menor podr ser declarado como
adoptable: Con todo, si la madre falleciere antes de ratificar, ser suficiente
117
96
Nosparecequeesteplazonoesuntrminoprocesaly,portanto,esdedascorridos.
manifestacin de su voluntad de dar al menor en adopcin la que conste en el

proceso (art. 10.3 ley N 19.620).
Si la madre no ratifica en el plazo que la ley le otorga se la tendr por
desistida de su decisin (art. 10.2 ley N 19.620).
Aunque la ley se encarga de hacer presente que la mujer no podr ser
objeto de apremios para que ratifique (art. 10.2 ley N 19.620), debe
criticarse esta opcin que slo puede entenderse en la lgica de que la mujer
ya ha convenido previamente su entrega, y con mucha probabilidad se sentir
coaccionada psquica y materialmente a que entregue a su hijo.
La disposicin fue objeto de controversia durante la tramitacin legislativa.
Inicialmente, se haba aprobado en la Cmara de Diputados una norma en
sentido inverso: No tendr validez la declaracin que se preste para la
adopcin del hijo que est por nacer (art. 11 inc. final del Proyecto aprobado
por la Cmara de Diputados). El cambio de criterio aparece en la Indicacin
Sustitutiva que presentara el Ejecutivo con fecha 17 de agosto de 1998, en la
que se dispone que si el trmite de adoptabilidad se iniciare antes del
nacimiento del hijo, no podr concluir sino despus de producido el
nacimiento (art. 9 inc. final). La cuestin fue latamente discutida en la
Comisin de Constitucin del Senado. La Asociacin Nacional de Magistrados
de Menores, la Fundacin Chilena de la Adopcin y la Fundacin San Jos para
la Adopcin Familiar Cristiana hicieron ver que la disposicin era altamente
inconveniente por representar un estmulo para la venta de menores. No
obstante, los representantes del Ejecutivo adujeron que la norma podra ser
til para evitar el aborto y que la participacin de la mujer embarazada en los
programas de adopcin le permitira recibir un importante apoyo para el
nacimiento de la criatura, que le podra llevar finalmente a decidir no entregar
al hijo en adopcin. Los senadores se manifestaron concordes con la
argumentacin del Ejecutivo, si bien regularon ms detalladamente esta
posibilidad.118
Aunque llamativo, el argumento que se apoya en precaver el aborto y
acoger a la mujer embarazada es feble. No parece sostenible, en efecto, hacer
depender la asistencia a la mujer embarazada y su incorporacin incluso a
programas de adopcin que le permitan decidir correctamente, a que haya
solemnemente concurrido a los tribunales a manifestar la voluntad de entregar
en adopcin al nio. Se les negar dicha ayuda a las mujeres que estn
dudosas y no quieren expresar esa voluntad por anticipado? Por supuesto que
no. La norma entonces no representa utilidad adicional alguna a las mujeres
embarazadas, y como lo hacan ver las instituciones que ms cerca estn con
la realidad de la adopcin, las coloca en el riesgo de verse involucradas en un
camino del que despus no tengan las fuerzas ni la preparacin suficiente para
retornar.
Durante el tercer trmite constitucional, la diputada Fanny Pollarolo
intervino para pedir que se rechazara en esta parte el proyecto del Senado,
por cuanto la norma podra prestarse para procedimientos ticamente
discutibles, como el arriendo de teros o en el que la segunda madre
acompaa a la que va a dar a luz: es imposible que la mujer con un embarazo
118
Cfr.1erInformeComisindeConstitucinSenado,cit.,p.520.
97
no deseado sostuvo que va llegando al parto, est en libertad de decidir, y

puede verse atrapada en un compromiso del que no puede liberarse, en
circunstancias de que quiere hacerlo Ahora bien, si se trata de calmar la
angustia y la ansiedad de una mujer con un embarazo no deseado, en situacin
de inseguridad social, personal, econmica, me parece que es perfectamente
posible realizar un trabajo de consejera, de acompaamiento, que
perfectamente puede ser la base para el inicio posterior de un proceso de
adopcin, cuando haya nacido el nio y la madre tenga la posibilidad de
adoptar una decisin tranquila y totalmente libre. 119 Estas razones no fueron
suficientes para convencer a la Sala, la que aprob el texto propuesto por el
Senado.
La ley N 19.620 en este aspecto no se ajusta a la Convencin sobre
Proteccin del Nio y Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional
(Convenio de La Haya), ya que sta exige que se acredite que el
consentimiento de la madre, cuando fuere exigido, ha sido otorgado slo
despus del nacimiento del nio (art. 4, c). En el caso que tratamos, la ley
permite que el consentimiento se otorgue antes del nacimiento (el acto
posterior no es el otorgamiento del consentimiento sino nicamente una
confirmacin que lo vuelve irrevocable). 120 Debe entenderse entonces que, en
todo caso, este supuesto no podr aplicarse para las adopciones por personas
no residentes, ya que el art. 4 del Convenio de La Haya ha derogado
parcialmente lo dispuesto por el art. 10 de la ley N 19.620. Es significativo en
este sentido que el Reglamento de la ley haya ignorado completamente el
supuesto.
Es de esperar que ni el Sename ni los organismos acreditados consientan
en patrocinar el inicio del trmite de adoptabilidad mientras la madre est en
el perodo de embarazo o incluso en el perodo inmediato de postparto. Un
plazo de uno o dos meses debiera ser recomendable para expresar un
consentimiento que marcar tan radicalmente la vida de la madre y la de su
hijo.
Pero incluso en el evento en que se presente una solicitud con el patrocinio
exigido, pensamos que igualmente la norma no podr operar en la prctica
como la ha diseado el legislador. En efecto, el art. 10 dispone que el
procedimiento que se aplicar a la peticin de la madre embarazada es el del
artculo anterior, el 9, y en ste se ordena que si slo hubiere comparecido
uno de los padres, ordenar que se cite personalmente al otro padre o madre.
Como de ordinario estaremos frente a casos de filiacin no matrimonial el otro
progenitor no podr ser citado ya que su paternidad no estar determinada.
Necesariamente deber esperarse al nacimiento para dar la oportunidad al
otro progenitor biolgico para que reconozca al hijo y pueda as expresar su
voluntad conscientemente. De lo contrario se estara vulnerando un derecho
fundamental consagrado constitucionalmente (art. 19 N 10 Const: los padres
tienen el derecho preferente de educar a sus hijos) y desconociendo el
inters superior del nio, el que de acuerdo con el art. 7 de la Convencin de
119
DiputadaFannyPollarolo,ensesin34,demartes10deabrilde1999,p.33
Lo que se prueba, adems, con el hecho de que si la madre muere sin ratificar el
consentimiento otorgado antes del nacimiento este es eficaz (art. 10.3 ley N 19.620
120
98
Derechos del Nio tiene derecho a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ellos en la medida de lo posible.
La nica forma de hacer posible este trmite antes del nacimiento es
obteniendo que el progenitor biolgico reconozca al nasciturus por alguno de
los medios mencionados en los nmeros 2, 3 y 4 del art. 187 del Cdigo Civil.
Pero esto rara vez suceder.
c) Hasta cundo se es menor de edad?
La minoridad comienza desde el inicio de la existencia humana y dura, en
nuestra legislacin vigente, hasta que se cumplen los dieciocho aos (art. 26
CC).
Ahora, cundo se cumple el plazo de los dieciocho aos? El plazo de la
minoridad no se extingue en la medianoche del da del cumpleaos dieciocho,
por aplicacin de la regla comn del art. 49 del Cdigo Civil, sino en la
medianoche del da anterior al del cumpleaos. A las 0 horas del da del
cumpleaos dieciocho la persona es ya mayor de edad, pues, de acuerdo con el
art. 26 del Cdigo Civil, ya ha cumplido dieciocho aos.121
d) Momento en que se constata el requisito
Puede surgir la duda respecto del momento exacto en el que el adoptado
debe ser menor de edad para ser objeto de una adopcin.
En la doctrina argentina el tema ha sido debatido y se barajan diversas
posibilidades como, por ejemplo, que el adoptado sea menor de edad al
momento de presentarse la solicitud de adopcin, al momento de otorgarse la
guarda preadoptiva a los postulantes o al momento en que se dicta la
sentencia. Apoyndose en el art. 322 del Cdigo Civil que dispone que la
adopcin tiene efecto retroactivo a la fecha de otorgamiento de la guarda
preadoptiva, se sostiene que es ese el momento en que el adoptado debe ser
menor de edad.122
Nuestra ley, en cambio, no otorga efecto retroactivo a la constitucin de la
adopcin, por lo que el criterio argentino parece inaplicable en nuestro medio.
Habra que convenir, en principio, en que solo al momento de dictarse la
sentencia se examinar si el adoptado tiene a esa fecha menos de dieciocho
aos. Estimamos sin embargo que en materia de cumplimiento de requisitos
ellos deben considerarse a la fecha de presentacin de la solicitud de
adopcin. En efecto, la ley dispone expresamente que Recibida por el tribunal
la solicitud de adopcin, el juez verificar el cumplimiento de los requisitos
legales (art. 24 ley N 19.620). Pensamos, en consecuencia, que es
necesario que el adoptado sea menor de dieciocho aos al momento en que se
presenta al Tribunal de Menores la solicitud de adopcin.
No hay que olvidar, sin embargo, que el adoptado debe ser tambin menor
de edad a la fecha en que se dicte la resolucin que lo declara como adoptable
121
La misma conclusin se extrae del art. 128 del Cdigo Civil argentino, aunque esta
norma es ms explcita al sealar que la mayora de edad se adquiere el da en que se
cumple 21 aos
122
Medina, Graciela, en colaboracin con Di Silvestre, Galera, Godio Philip, Maiz, Nieto,
Prez Lasala y Rodrguez, La adopcin, Rubinzal-Culsoni, B. Aires, 1998, t. I, p. 34
99
(o la certificacin equivalente), que es trmite previo al inicio del proceso de

adopcin propiamente tal.
e) La exclusin de la adopcin de mayores. Crtica
Existen legislaciones en las que la adopcin puede beneficiar a mayores de
edad. As, por ejemplo, en el Derecho italiano existe regulada en el Cdigo
Civil la figura de la adopcin de personas mayores de edad. Se exige que el
adoptante tenga a lo menos 35 aos de edad y 18 de diferencia con el
adoptado, adems de que carezca de descendientes legtimos o legitimados
(art. 291 CC). En otras legislaciones la adopcin de mayores es permitida en
casos excepcionales: as la ley espaola la admite cuando hubiere existido una
situacin no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que
el adoptado hubiere cumplido los catorce aos (art. 175.2 CC espaol). En la
legislacin argentina, tambin se permite la adopcin de mayores cuando
exista estado de hijo del adoptado,123 debidamente comprobado por la
autoridad judicial y si se trata del hijo del cnyuge (art. 311 CC).
Nuestra ley no ha consentido ninguna excepcin, y al derogar la adopcin
comn de la ley N 7.613 ha excluido totalmente la adopcin en favor de
personas que hayan cumplido los dieciocho aos.
A nuestro juicio, la opcin del legislador en la materia es susceptible de
una valoracin negativa. Es cierto que hay quienes enfatizan el carcter
asistencial de la adopcin moderna, de modo de estimar natural que ella slo
venga a cubrir las necesidades de proteccin de menores, por lo que resultara
contradictorio autorizar la adopcin de mayores. 124 Incluso, hay quienes
opinan que la adopcin plena o legitimante debera ser reservada para nios
de corta edad.
Sin embargo, parece claro que el carcter asistencial no es el nico ni
tampoco el definitorio de la adopcin. La asistencia o proteccin de un menor
puede darse por otros canales; lo que caracteriza a la adopcin es la finalidad
de constituir una imagen de la filiacin natural; la de colocar a alguien en una
posicin familiar de la que careca. De modo que no se ve por qu pueda
negarse este mecanismo, sobre todo en su versin no disruptiva de los
vnculos biolgicos, sencillamente porque el adoptado no es menor de edad.
Existen casos en que resulta plausible permitir la entrada de un mayor de
edad en una nueva familia que lo acoge no como persona econmicamente
necesitada sino como hijo, en toda la amplia gama de facetas en las que esa
relacin se despliega (espirituales, psicolgicas, emotivas, etc.). Adems, es
posible que un mayor de edad tambin se encuentre en una situacin precaria
que necesite la adopcin como medida asistencial, como sucede con las
personas discapacitadas mental o fsicamente. Como advierte Bianca para el
Derecho italiano, la adopcin de un mayor de edad tambin puede responder
123
La norma es ininteligible si se la comprende literalmente. La doctrina argentina seala

que se trata de un error del legislador que en verdad quiso referirse a la posesin de estado de
hijo, es decir, a la custodia pblica del nio como hijo. Cfr. Mazzinghi, J. A., ob. cit., t. IV, pp.
229-2
124
DAntonio, Daniel, Rgimen legal de la adopcin. Ley 24.779, Rubinzal-Culzoni, B. Aires,
1997, p. 17
100
a una exigencia de solidaridad y expresar en un estado formal una relacin de

asistencia estable entre personas adultas.125
1.4. DIFERENCIA
DE EDAD CON EL ADOPTANTE
a) La diferencia de edad entre adoptante y adoptado

La analoga de la adopcin con la filiacin por naturaleza, y la conveniencia
de evitar que ella sea utilizada con fines espurios, ha llevado prcticamente a
todas las legislaciones a considerar no slo que el adoptante debe ser mayor
en edad que el adoptado, sino que medie entre ambos una edad que permita
presumir que el adoptado ha podido ser engendrado por el adoptante. Se trata
de una diferencia de edad mnima y no mxima. El nmero de aos oscila
entre los 14 aos (que exige la ley espaola) y los veinte aos (que dispone la
ley uruguaya). Al parecer, el criterio mayoritario es el de los 18 aos (as en
Italia, Argentina y Per).
En algunas legislaciones como la italiana no slo se establece una
diferencia de edad mnima, sino una diferencia mxima. As, se dispone que
La edad de los adoptantes debe superar al menos los dieciocho aos pero no
ms de cuarenta y cinco aos la edad del adoptado (art. 6 ley N 184 de
1983).
b) La exigencia de la ley chilena y sus excepciones
Nuestra ley en esta materia se ha colocado en el grupo de las legislaciones
ms exigentes. Se ha mantenido el mnimo de veinte aos que ya se estableca
en la ley 16.346 sobre legitimacin adoptiva (art. 2) y que se conserv en la
adopcin plena de la ley N 18.703 (art. 21). La ley N 19.620 dispone, al igual
que sus predecesoras, que los adoptantes deben tener veinte o ms aos de
diferencia de edad con el menor adoptado (art. 20 ley N 19.620).
Sin embargo, el legislador ha estimado que este requisito poda convertirse
en un obstculo para integrar en una adopcin a un hijo biolgico. Por esto se
ha dispuesto que no se aplica el requisito de diferencia de edad cuando se
trata de adopcin del hijo o descendiente: Los requisitos de edad y diferencia
de edad con el menor no sern exigibles si uno de los adoptantes fuere
ascendiente por consanguinidad del adoptado (art. 20.3 ley N 19.620). Fue
la ley N 17.099, de 12 de febrero de 1969, la que modific el art. 2 de la ley
N 16.346 para introducir esta excepcin en el caso de legitimacin adoptiva.
La ley N 19.620, al admitir la adopcin por ascendientes no progenitores, ha
incluido tambin este caso en la excepcin.
No se aplica la norma a los ascendientes por afinidad, ya que el texto
precisa claramente que debe tratarse de parientes por consanguinidad.
En el caso de adopcin conjunta basta que uno de los cnyuges adoptantes
tenga la calidad de ascendiente por consanguinidad para que el requisito no se
aplique ni respecto del adoptante ascendiente ni respecto del adoptante no
ascendiente. Pero esta conclusin debe matizarse, pues si se la aplicara en su
integridad podra darse el caso, si el ascendiente se ha casado con una
125
Bianca, C. M., ob. cit., p. 341

101
persona muy joven, que el adoptado venga a ser de similar o incluso mayor
edad que el adoptante no ascendiente (por ejemplo, si la madre biolgica de
un menor de 17 aos se casa con un joven de dieciocho aos y deciden
adoptarlo conjuntamente: el adoptante tendra slo un ao ms que el
adoptado, lo que repugnara al objeto filiativo que pretende la institucin). De
esta forma, pensamos que el juez debe considerar los fines y naturaleza de la
adopcin y rechazar, por contrario al inters superior del nio, aquellos casos
en los que la diferencia de edad no es ni siquiera la mnima para estimar que
ambos adoptantes han podido ser padres biolgicos del menor adoptado.
Pensamos que esa diferencia mnima es la edad que el mismo Cdigo Civil
establece para el ius connubi y la pubertad: 12 aos para las mujeres y 14
aos para los varones.
No se ha contemplado en la legislacin chilena una diferencia de edad
mxima entre adoptante y adoptado, pero entendemos que en caso de una
diferencia muy abultada (por ejemplo si una persona de sesenta aos pretende
adoptar un recin nacido) el juez deber ponderar cuidadosamente las
circunstancias y denegar la adopcin en el caso de que aprecie que ella no va
en beneficio del menor ni es el medio para velar por su inters superior (cfr.
art. 1 ley N 19.620).
c) Imperatividad del requisito. Facultades del juez para rebajar la diferencia
mnima
El requisito de la diferencia de edad es imperativo y su omisin podr
acarrear la nulidad de la adopcin constituida. Pero la ley ha querido, a este
evento, otorgar facultades al juez para que, si en algn caso, la norma se
presenta como demasiado rgida y su aplicacin inconveniente para los
intereses del menor, pueda hacer caso omiso de ella.
De esta manera, el juez que conoce de la adopcin puede rebajar el
requisito de diferencia mnima de edad en cinco aos, es decir, puede requerir
slo la diferencia de 15 aos. As lo dispone el art. 20 inc. 2 de la ley N
19.620, que seala que el juez podr rebajar la diferencia de aos y que
Dicha rebaja no podr exceder de cinco aos. La rebaja debe ser objeto de
una resolucin judicial especial, que deber ser fundada (art. 20.2 ley N
19.620). Pensamos que la negativa a una peticin en tal sentido por parte de
los solicitantes tambin debiera ser objeto de una resolucin fundada. Esta
resolucin es apelable, ya que de acuerdo con el art. 37 de la ley N 16.618
(aplicable en subsidio por disposicin del art. 2 de la ley de adopcin) en los
procesos de menores la apelacin procede respecto de las resoluciones que
hagan imposible la prosecucin del juicio.
1.5. VOLUNTAD
DEL ADOPTADO
a) Rol de la voluntad del adoptado

La Convencin de Derechos del Nio dispone que los Estados deben
garantizar al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el
derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afecten al
102
nio, tenindose en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y

madurez del nio (art. 12.1). La Convencin agrega que con este fin se dar
en particular al nio oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento
judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio
de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas
de procedimiento de la ley nacional (art. 12.2).
El proceso de declaracin de adoptabilidad y de adopcin son claramente
procedimientos judiciales que afectan al menor de edad, de modo que han de
considerarse aplicable a ellos las normas recin citadas. La Convencin exige
que el nio que est en condiciones de formarse un juicio propio debe ser
escuchado. Si no est en condiciones de hacerlo deber intervenir un
representante o un rgano pblico apropiado de acuerdo con la respectiva ley
nacional.
No es de extraar, en consecuencia, que diversas legislaciones contemplen
el trmite de audiencia del menor en los procesos de adopcin. En algunas se
establece la necesidad de or al menor. La ley italiana, por ejemplo, dispone
que el adoptado de doce aos debe ser personalmente odo por el juez y, si
es menor de esa edad puede ser odo si el juez lo considera oportuno y siempre
que la audiencia no comporte perjuicios para el menor (art. 7 ley N 184 de
1983). En Argentina, se dispone ms tenuemente que el juez o tribunal de
acuerdo a la edad del menor y a su situacin personal, oir personalmente, si
lo juzga conveniente, al adoptado (art. 321 CC). La doctrina sin embargo
piensa que este trmite debe considerarse obligatorio por aplicacin
preferente de la Convencin de Derechos del Nio.
En otras legislaciones se considera inexcusable el consentimiento del
menor a partir de cierta edad. El Cdigo espaol lo hace para el mayor de
doce aos (art. 177.1); el francs para el mayor de trece (art. 345.3 CC), y el
Cdigo del Per para el mayor de diez (art. 378.4). Aqu no se trata ya de una
mera opinin sino de un asentimiento que resulta vinculante para el juez.
En todo caso, cuando la ley requiere el consentimiento del adoptado no
puede este calificarse de negocial de manera de transformar en contractual la
adopcin. La adopcin se constituye por sentencia judicial, y los
consentimientos requeridos, de los adoptantes y de los adoptados, son
presupuestos de la tramitacin del respectivo proceso. Se trata, sin embargo,
de una propia declaracin de voluntad pero cuya eficacia es procesal y no
negocial.
b) Necesidad del consentimiento
La ley chilena, en consonancia con la Convencin de Derechos del Nio, ha
regulado en forma expresa la necesidad de consultar la opinin o requerir
incluso el consentimiento del menor en los trmites relativos a la adopcin. El
legislador ha fijado en la edad de la pubertad la capacidad para consentir o
rechazar la adopcin: Si fuese menor adulto, ser necesario su
consentimiento (art. 3.2 ley N 19.620). De esta forma, el varn mayor de
14 aos y la mujer mayor de 12 (menores de dieciocho aos) estn llamados a
consentir en los trmites de la adopcin.
103
El consentimiento debe expresarse, al menos, en dos oportunidades:

primero para la declaracin de adoptabilidad, y, segundo, para la constitucin
misma de la adopcin. Su contenido variar: para la primera el consentimiento
versar en forma general en relacin con la posibilidad de ser adoptado; en
la segunda, en cambio, el consentimiento se referir a la adopcin misma y a
los solicitantes: respecto de la solicitud presentada por l o los interesados
(art. 3.2 ley N 19.629).
El consentimiento debe ser expreso y manifestado en forma personal ante
el juez (art. 3.2 ley N 19.620). El consentimiento deber hacerse constar en
un acta que se incluir en los autos. Si la voluntad del menor fuere negativa,
en el acta se dejar constancia por el juez de las razones invocadas por el
menor (art. 3.2 ley N 19.620). Si el menor se niega a expresar los motivos o
guarda silencio al respecto, el juez se limitar a dejar constancia de esa
circunstancia.
c) Excepcin
No ha querido la ley vincular totalmente al juez en relacin con la
necesidad de que el menor adulto consienta en la adoptabilidad y en la
adopcin. Ha dejado una posibilidad para obrar aun en contra de la voluntad
del menor, si se aprecia que existen fundados motivos para estimar que la
adopcin velar mejor por el inters superior del menor: Excepcionalmente,
por motivos sustentados en el inters superior de aqul, podr resolver
fundadamente que prosiga el respectivo procedimiento (art. 3.2 ley N
19.620).
No se opone esta excepcin al art. 12 de la Convencin de Derechos del
Nio, ya que sta manda escuchar al menor pero no obliga a seguir su parecer.
De todas maneras, se trata de una excepcin muy cualificada que el juez
meditar mucho antes de adoptar. En particular, si el menor se niega a ser
adoptado por unos determinados solicitantes. Difcilmente habr integracin
en la familia adoptiva de un menor de esos aos que se resista a tener a los
solicitantes como padres adoptivos.
Aunque la ley no lo haya previsto expresamente, entendemos que si el
menor adulto est afectado por una enfermedad que le impide expresar su
voluntad o discernir sobre su futuro, el juez podr tambin ordenar la
prosecucin del procedimiento respectivo sin requerir su consentimiento.
Deber dejar constancia de ello en resolucin fundada.
d) Opinin del adoptado impber
Cuando el adoptado es un impber, la ley sigue a la Convencin de
Derechos del Nio, disponiendo con sus mismos trminos que el juez debe
tener debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez
(art. 3.1 ley N 19.620).
Ser el juez el que decida cundo conviene or la opinin del menor y
cundo, por el contrario, ello podra ser perjudicial para su desarrollo
psicolgico. No exige la ley que el juez escuche directamente al menor, aunque
la mayor parte de las veces esto ser lo aconsejable. En algunas
104
oportunidades, quizs convenga que el juez delegue este trmite en otro

funcionario del tribunal como la Asistente Social o el Psiclogo.
1.6. UNICIDAD. ADOPCIONES
SUCESIVAS Y ACUMULATIVAS
a) Las adopciones sucesivas

La cuestin de las adopciones sucesivas se plantea cuando un menor que
ya ha sido adoptado por una o dos personas queda en una situacin de nuevo
desamparo, por muerte o abandono de los padres adoptivos, y se plantea la
posibilidad de autorizar que sea nuevamente adoptado por otros padres
adoptivos.
En el sistema argentino, la ley se ha preocupado expresamente del tema, y
como regla general prohbe la adopcin sucesiva, pero la autoriza
excepcionalmente en caso de muerte del adoptante o de ambos cnyuges
adoptantes (art. 312 CC). En apoyo de esta excepcin se ha dicho que la
normativa resulta acertada dado que, ante la muerte del o los adoptantes, el
menor perdera la contencin y cuidados que le brindaba la estructura familiar
conformada por los fallecidos. Con ello el menor quedara en la misma
situacin que la provocada por la prdida o abandono de los padres biolgicos,
por lo que parece lgica la solucin de la ley.
b) Inadmisibilidad en el rgimen chileno de la adopcin sucesiva
No hay disposicin expresa en la ley chilena, de lo cual debe concluirse que
una persona puede ser adoptada slo por una vez. Varias disposiciones abonan
la conclusin. De partida, el art. 8 de la ley que seala quines pueden ser
adoptados est evidentemente redactado para personas cuya filiacin
existente es por naturaleza y no adoptiva (cfr. la distincin entre ambas que
hace el art. 179 del Cdigo Civil). Por otra parte, el art. 38 de la ley seala
expresamente que la adopcin constituida es irrevocable y ello debe
predicarse, por simple consistencia lgica, de la filiacin que ella produce. La
muerte de los adoptantes o el descuido de sus obligaciones no podrn
ocasionar la extincin de la filiacin por un vnculo adoptivo superviniente.
Nos parece que la solucin chilena es sensata. La adopcin, sobre todo en
su versin plena, es una medida extrema y claramente de excepcin. No puede
un menor sufrir dos, tres o ms veces la reconstruccin de sus vnculos de
familia. Si los adoptantes mueren, el adoptado mantendr sus vnculos con el
resto de la familia: hermanos, abuelos, tos, etc., sin que se vea necesario
recurrir nuevamente a su insercin en un medio familiar que le es extrao.
c) Puede un menor ser adoptado por varias personas a la vez? La adopcin
acumulativa
En nuestra ley, la adopcin es un acto que slo puede realizarse una vez
sobre el mismo menor. No obstante, se admite, e incluso con primaca, la
adopcin acumulativa o conjunta cuando se trata de adoptantes que han
contrado matrimonio (art. 20 ley N 19.620). Es el nico caso de adopcin
conjunta que se permite, por cuanto se pretende que el menor sea integrado a
105
una familia que asegura un mejor desarrollo del menor por su presumible
estabilidad y consistencia como compromiso asumido pblicamente.
A falta de matrimonios interesados, sean residentes o no residentes en
Chile, procede slo la adopcin individual: el menor puede ser adoptado
nicamente por una persona, cuyo estado civil debe ser de soltero o viudo (art.
21 ley N 19.620). No se admite en nuestra ley que un menor sea adoptado a
la vez por dos personas que no hayan contrado matrimonio entre ellas. La
norma es clara: a falta de matrimonios podr optar como adoptante una
persona soltera o viuda (art. 20.1 ley N 19.620). La misma disposicin se
pone en el caso de que sobre un menor existan varias personas solteras o
viudas interesadas en adoptarlo y ordena al juez preferir a quien sea
pariente consanguneo del menor, y en su defecto, a quien tenga su cuidado
personal (art. 21.3 ley N 19.620). Por ello, no podra aceptarse que dos
concubinos o convivientes hicieran uso de esta norma para adoptar conjunta o
sucesivamente al menor. La adopcin por solteros o viudos es necesariamente
una adopcin individual.
1.7. PLURALIDAD
DE ADOPTADOS.
LA
ADOPCIN MLTIPLE
a) La procedencia general de la adopcin mltiple simultnea o sucesiva

Desde la ley N 16.346 se ha entendido que nuestro rgimen adoptivo
admite que los adoptantes puedan adoptar varios menores, sucesivamente o
incluso simultneamente en un mismo acto. Ello como deduccin de la norma
que daba reglas para ajustar la edad cuando se conceda la legitimacin
adoptiva de dos o ms menores cuya diferencia de edad fuera menor a ciento
ochenta das.
La ley N 19.620 no ha expresado claramente que es admisible la adopcin
en un mismo proceso y en una misma sentencia de dos o ms menores. Es
ms, el art. 23 parece sugerir que slo es posible pedir la adopcin de un
menor, ya que seala que a la solicitud deber acompaarse copia autorizada
de la resolucin judicial que declara que el menor puede ser adoptado. Sin
embargo, se mantiene la misma norma de la ley N 16.346, y la que con el
plazo ampliado a 270 das contena la ley N 18.703, y que se pone en el caso
de una adopcin mltiple simultnea: Cuando se acoja la adopcin de dos o
ms personas y la diferencia de edad entre ellas fuere inferior a doscientos
setenta das (art. 26.2 ley N 19.620).
Hemos de concluir en consecuencia que en nuestro rgimen adoptivo es
admisible la adopcin de varios menores por unos mismos adoptantes. Hubiera
sido deseable, sin embargo, que esta conclusin se hubiera consagrado
explcitamente por la ley, como lo hace, por ejemplo, la legislacin argentina:
se podr adoptar a varios menores de uno u otro sexo simultnea o
sucesivamente (art. 313 CC).
b) Facultades del juez para limitar o negar la adopcin mltiple
Se plantea el caso de si el juez est obligado a consentir en que una misma
pareja adopte dos, tres, cuatro u ocho hijos o si, por el contrario, podra
106
rechazar tal pretensin invocando la inconveniencia de que se adopten tantos

menores por unos mismos adoptantes.
En Argentina, donde la ley expresamente permite la adopcin mltiple, se
ha sealado por la doctrina que ello no implica que el juez quede privado de
facultades para controlar lo que podra ser un abuso de la regla y un perjuicio
para los menores. No puede asimilarse este supuesto al principio de la
paternidad responsable ni a la libertad de los padres para decidir cuntos
hijos engendran que se aplica a la filiacin por naturaleza. Como advierte
Mazzinghi, tratndose de procreacin, cualquier interferencia sera violatoria
del derecho natural, porque los cnyuges se bastan a s mismos para
engendrar nuevas vidas, en cambio, el vnculo adoptivo slo se puede
constituir con la intervencin del poder jurisdiccional. Y siendo as, es
razonable que ste comparta la responsabilidad que implica la creacin de
nuevos vnculos.
En nuestra opinin, por regla general la adopcin mltiple debe ser
admitida. Pero en casos excepcionales en que manifiestamente la proliferacin
de adoptados vaya en perjuicio del inters superior del menor, el juez puede
negar la adopcin y limitarla a un nmero razonable de adoptados que se
avenga a las posibilidades reales del matrimonio o la persona adoptante de
constituir para ellos una familia que le procure los cuidados tendientes a
satisfacer sus necesidades espirituales y materiales (art. 1 ley N 19.620).
c) La adopcin mltiple de hermanos
En este caso, la adopcin mltiple no es una eleccin de iniciativa de los
padres adoptivos, sino una situacin favorecida y estimulada por la ley. Dice el
art. 23 inc. final que En caso de que dos o ms menores que se encuentren en
situacin de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurar que los
adopten los mismos solicitantes (art. 23.5 ley N 19.620).
Para que se aplique la norma deben considerarse los siguientes requisitos:
1 Que los menores sean hermanos, sea de simple o doble conjuncin (la
ley no distingue).
2 Que se encuentren en situacin de ser adoptados: pareciera que la ley
exige que hayan sido declarados judicialmente como adoptables, pero sera
ms justo considerar que basta que estn en situacin de ser adoptados si se
est tramitando respecto de alguno de ellos dicha declaracin. Habr que
suspender el procedimiento de adopcin en espera que se dicte la declaracin
de adoptabilidad del hermano que falte.
Se trata de una obligacin que pesa sobre el juez, pero que deber ser
considerada especialmente por el Sename o los organismos acreditados que
debern brindar esta informacin al juez. Este puede ser uno de los objetos de
su intervencin en procesos en los que no figuran como patrocinantes.
El juez debe procurar que los adopten los mismos solicitantes.
Entendemos que el juez no puede obligar o condicionar la adopcin a la
aceptacin de los solicitantes, lo que ira en contra del bienestar futuro de los
menores. La obligacin se cumplir citando a los adoptantes a una audiencia
en la que el juez los llamar a reflexionar sobre la conveniencia de no separar
a los hermanos.
107
Si los solicitantes no acceden a la adopcin mltiple, el juez deber seguir

el procedimiento, pero indudablemente podr juzgar como un factor que hace
no recomendable la adopcin la separacin del adoptado de sus hermanos,
sobre todo si se trata de una adopcin internacional en la que ser
desarraigado del pas.
2. SUPUESTOS ESPECIFICOS
2.1. LA
ADOPCIN POR ENTREGA DEL MENOR
a) Voluntad e inhabilidad de los padres biolgicos: supuestos cumulativos

Es evidente que no puede admitirse que los padres biolgicos renuncien a
sus derechos y responsabilidades frente al nacimiento de un hijo. Extrapolar la
eficacia de la voluntad de los progenitores haciendo de ella el factor nico
para autorizar un reemplazo de padres que reciben al nio significara que el
hijo es tratado como un objeto de intercambio.
De esta manera, la voluntad de entrega de un menor no es el elemento en
s determinante que permita legitimar una adopcin. A ello se opone el
principio y el derecho que le asiste al nio a conservar su identidad y familia
biolgica. Lo relevante es que los padres biolgicos estn incapacitados de
manera grave y permanente de hacerse cargo convenientemente del menor. A
ello puede unirse la voluntad de entrega, que no es ms que la no contestacin
por parte de los padres biolgicos de que existe tal carencia. La voluntad no
tiene un sentido negocial, sino probatorio: los padres admiten que el menor no
puede ser cuidado por su familia de origen.
Por eso la ley coloca la voluntad de entrega como un elemento secundario
respecto de lo principal que debe concurrir para admitir la adopcin: que se
trate de un menor cuyos padres no se encuentren capacitados o en
condiciones de hacerse cargo responsablemente de l y que expresen su
voluntad de entregarlo en adopcin ante el juez competente (art. 8.a, ley N
19.620).
b) Requisitos
Para que proceda este supuesto de adopcin deben reunirse
copulativamente los siguientes requisitos:
1) Incapacidad o falta de condiciones para hacerse cargo del menor:
La ley habla de padres que: i) no se encuentran capacitados de hacerse
cargo responsablemente del menor; o ii) no se encuentran en condiciones de
hacerse cargo responsablemente de l. La incapacidad se refiere aqu a una
falta de aptitud personal para hacerse cargo del cuidado del menor. En cambio
con el trmino condiciones el legislador parece referirse a las situaciones de
pobreza extrema de los padres. Ser el juez quien deba juzgar este hecho,
mediante el procedimiento de adoptabilidad que establece la ley. En cualquier
caso, hay que insistir en que no basta una dificultad de los padres o una mala
situacin econmica; es necesario que se pruebe que existe una verdadera
imposibilidad, atendido el contexto social en que puede desarrollarse el nio,
108
para que sea criado por sus padres. Aqu el juez debe tener muy en cuenta la
Convencin de Derechos del Nio que seala que el nio tiene derecho a ser
cuidado por sus progenitores (art. 7).
2) Que ambos padres consientan en entregar al hijo en adopcin:
La ley se refiere al menor cuyos padres expresan la voluntad de
entregarlo en adopcin. Se pone pues en el caso de que ambos padres estn
contestes en esta decisin. No obstante, como veremos, es posible que la
adoptabilidad se declare con la voluntad de uno de ellos.
La ley se refiere slo a la inhabilidad y voluntad de los padres, pero qu
sucede si el nio puede ser criado por otros parientes biolgicos, como sus
abuelos? Ser el juez el que deber decidir, atendido el inters del menor, si se
acepta la voluntad de entrega de los padres, cuando los abuelos u otros
parientes consanguneos estn dispuestos y en condiciones de hacerse cargo
del nio. Pensamos que en un caso as el juez debiera preferir a la familia de
origen, por el principio de prioridad de sta y la subsidiariedad de la adopcin.
El contenido de la voluntad es entregar al menor en adopcin. No pueden
los padres condicionar esa voluntad a que el menor sea entregado a ciertos
padres adoptivos o a que se haga dentro de cierto plazo.
3) Que dicha voluntad sea expresa:
La voluntad de los padres de entrega del menor en adopcin no puede
deducirse de ciertos hechos. Debe expresarse, segn lo exige el art. 8 letra a)
de la ley N 19.620. Si los padres incurren en un abandono del menor, el
supuesto no ser el que estamos analizando si no el de menor en situacin de
desamparo del art. 8 letra c).
4) Que la voluntad de entrega se exprese ante la autoridad judicial:
No bastan declaraciones que se hayan realizado ante el Sename o ante el
organismo acreditado patrocinante, aunque estn suscritas ante notario u otro
ministro de fe. La declaracin debe otorgarse ante un juez en forma personal
por parte del progenitor, y de la audiencia en la que se practique debe
levantarse acta que suscribir el padre o madre declarante.
5) Que la expresin de voluntad se realice ante el juez competente para
conocer de la declaracin de adoptabilidad:
No es eficaz la voluntad expresada ante un juez en procesos diversos al de
adoptabilidad como lo seran un caso de medida de proteccin, de
otorgamiento de tuicin, de alimentos, etc. La voluntad debe expresarse ante
el juez que tiene competencia para conocer de la declaracin de adoptabilidad
por esta causal, y una vez abierto, a peticin del padre o madre que entrega el
menor, el procedimiento dispuesto por la ley. Creemos que la sola solicitud de
inicio del procedimiento, si ella es escrita, no es suficiente, ya que la ley exige
que la declaracin de entrega se exprese ante el juez competente, es decir,
debe ya haberse comenzado el proceso y debe otorgarse ante la presencia
personal del juez de la causa. Por ello, el juez recibida la peticin, debera citar
a una audiencia para que el solicitante exprese verbalmente la declaracin de
entrega.
109
c) Declaracin unilateral de entrega del menor en adopcin

c.1) Procedencia
La ley no ha exigido que sean ambos padres los que procedan a entregar al
menor en adopcin. Ha posibilitado que sea slo uno de ellos el que exprese
esa voluntad en algunos casos. Por ello el art. 9 de la ley N 19.620 aclara
desde ya que la gestin puede iniciarse por declaracin de voluntad de los
padres o del padre o madre compareciente.
c.2) Citacin del otro progenitor
Si, estando determinada la filiacin del menor respecto del padre y de la
madre, y slo uno de ellos hubiere expresado ante el juez competente la
voluntad de entregarlo en adopcin, la ley ordena que se cite al otro
progenitor hasta por dos veces en el plazo de sesenta das.
La citacin tiene por objeto contar con la declaracin del otro padre.
Practicadas las citaciones, el progenitor puede asumir tres posibles conductas:
1) Concurrir al tribunal y declarar su conformidad con la entrega del hijo
en adopcin: en este caso se cumplir el requisito que exige el art. 8, letra a)
de la ley y el juez podr continuar el procedimiento tendiente a acreditar la
falta de capacidad o condiciones de los padres para hacerse cargo
responsablemente del menor y, en su caso, llegar a declarar la adoptabilidad
por esta causal.
2) Concurrir al tribunal y oponerse a la adopcin: A nuestro juicio, si el
otro progenitor se niega a entregar al hijo en adopcin no puede configurarse
el supuesto de que habla el art. 8, letra a) de la ley N 19.620, por lo que la
gestin se tendr por frustrada. Ello no obsta a que se reinicie el
procedimiento por una causal diferente como sera la situacin de desamparo
(art. 8 letra c), donde no es bice la falta de voluntad de los padres del menor.
3) No comparecer en el plazo otorgado para ello en la citacin: La citacin
se le ha hecho a este progenitor bajo apercibimiento de presumirse su
voluntad de entregar al menor en adopcin (art. 9.1 ley N 19.620). Por eso,
la falta de comparecencia, sin causa justificada, permitir al juez proseguir el
procedimiento con la sola voluntad del padre compareciente. Los plazos para
las citaciones no excedern los sesenta das desde la declaracin del padre
compareciente: vencido este trmino o habindose negado a concurrir al
tribunal el padre o madre citado, ser suficiente la sola declaracin del
compareciente. Entendemos que el padre citado que no comparece puede
hacerlo en una etapa posterior del juicio, incluso interponiendo recursos en
contra de la sentencia que declare al menor como adoptable. No se le aplica la
sancin del art. 14 inciso final en el sentido de considerrsele rebelde por el
solo ministerio de la ley, ya que esta norma se prev para el caso de
adoptabilidad por desamparo y no puede extenderse analgicamente al
procedimiento por entrega del menor.
c.3) Casos en los que no es necesario citar al otro progenitor
No es necesario citar al otro progenitor en los siguientes supuestos:
110
1) Si la paternidad o maternidad del otro progenitor no estuviere

determinada legalmente:
La ley no ha contemplado expresamente esta situacin, pero parece claro
que si el otro padre no es conocido y no se ha determinado la filiacin por los
medios que sealan los arts. 183 a 186 del Cdigo Civil, no ser posible
requerir su expresin de voluntad. Para excluir esta causal basta que la
filiacin del otro progenitor est determinada, aun cuando ello se haya
producido judicialmente contra su oposicin. No se aplica a este evento la
sancin de privacin de derechos que acuerda el art. 203 CC.
2) Si el otro progenitor ha fallecido (art. 9.1 ley N 19.620):
Se incluye en este supuesto la muerte natural y tambin la presuncin de
muerte por desaparicin, siempre que la sentencia que la declara se haya
inscrito en el Registro de Defunciones.
3) Si el otro progenitor estuviere imposibilitado de manifestar su
voluntad (art. 9.1 ley N 19.620):
No aclara la ley qu debe entenderse por imposibilidad de expresar la
voluntad. En disposiciones del Cdigo Civil como los arts. 109, 138, 267,
1749.8 y 1754.3, se establecen como posibles ejemplos de imposibilidad o
impedimento la interdiccin de administrar los bienes, la demencia, la menor
edad, la ausencia del territorio nacional, un impedimento fsico. Opinamos que
la ley aqu debe aplicarse con un carcter restrictivo, atendida la gravedad
que tiene el privar para siempre al padre o madre biolgicos de su vnculo con
el menor que se da en adopcin. Por ello, pensamos que deben descartarse
aquellas formas de incapacidad de administracin de bienes que no implican
falta de discernimiento y juicio, como la menor edad y la interdiccin por
disipacin. Tampoco podr tratarse de un impedimento fsico temporal ni una
ausencia transitoria. La ignorancia del paradero no constituir por s misma
imposibilidad, ya que en tal caso deber aplicarse la regla que el art. 14
dispone para los casos de situacin de desamparo, en el sentido de que el juez
debe decretar todas las medidas que estime necesarias para la averiguacin
del domicilio que se ignora (art. 14.2 ley N 19.620). De esta manera, nos
quedan slo los casos de incapacidad absoluta (demencia y sordomudez que
impide la expresin de voluntad escrita), los de enfermedad que priva de la
conciencia de modo permanente y la larga e indefinida ausencia cuando se
hayan realizado todas las diligencias necesarias para averiguar el paradero y
ello no ha sido posible.
La norma nos merece reparos. En efecto, la simple imposibilidad de
expresar la voluntad, normalmente por enfermedad, no parece suficiente para
privar a una persona de su hijo. No procede declarar la adoptabilidad en caso
de imposibilidad de manifestacin de voluntad de uno de los progenitores,
menos cuando se trata de la adopcin del hijo del cnyuge, en la cual el padre
compareciente pretende sustituir legalmente al padre enfermo por su actual
marido (o mujer). Tampoco nos parece auspiciable que la mera voluntad de
entrega de uno de los padres sea suficiente cuando el otro progenitor haya
muerto. El que uno de los padres haya muerto no significa que se haya
extinguido el vnculo con su familia, especialmente con los abuelos. No tienen
derecho los abuelos de la lnea del padre fallecido a exponer su negativa a que
111
los vnculos con su nieto sean irremediablemente extinguidos? La injusticia

puede llegar a ser tremenda: por ejemplo, si la madre biolgica contrae
matrimonio con un tercero y solicita la adopcin del menor por ese
matrimonio, haciendo valer su propia voluntad de entrega y la muerte del
padre biolgico. Los abuelos podran perder todo derecho sobre su nieto sin
que ni siquiera sean consultados.
No parece suficiente sealar que adems debe acreditarse la incapacidad
de proporcionar el cuidado necesario, ya que si el progenitor est enfermo o
muerto es evidente que no podr hacerlo, pero sin ninguna culpa de su parte.
El juez, atendiendo al inters del menor adoptado y al principio de la
prioridad de la familia biolgica, debiera en estos casos consultar a los
parientes consanguneos del menor a efectos de comprobar que efectivamente
no puede ser cuidado por la lnea parental del progenitor fallecido o
imposibilitado.
En realidad, lo ms prudente hubiera sido que la ley remitiera el caso de
orfandad o imposibilidad de uno de los padres, a la adoptabilidad, no por la
voluntad de entrega, sino por situacin de desamparo.
d) Revocabilidad de la voluntad de entrega
Aunque la ley no lo ha dicho parece indudable que la voluntad expresada
puede ser revocada en cualquier momento del proceso mientras no haya
quedado ejecutoriada la resolucin judicial que declara la adoptabilidad del
menor. Debe recordarse nuevamente el principio que inspira la nueva
legislacin de prioridad de la familia biolgica y de subsidiariedad de la
adopcin.
Pensamos que, producido el arrepentimiento de la madre o padre biolgico,
no sera admisible que el juez convirtiera el procedimiento, en uno para
declarar la adoptabilidad por hallarse el menor en situacin de desamparo, y
as declararlo susceptible de adopcin por la causal del art. 8 letra c de la ley
an contra la voluntad expresa de sus progenitores. Si el Sename o algn
organismo acreditado piensa que procede la causal de abandono paterno,
deber solicitar un nuevo procedimiento para acreditarlo y en l sern citados
los progenitores biolgicos que se oponen a la adopcin.
2.2. LA
ADOPCIN POR DESAMPARO DEL MENOR
a) El desamparo como supuesto de adoptabilidad

La causal ms importante de la adopcin de menores es la situacin de
desamparo en que, por circunstancias desgraciadas, se encuentra un menor.
En palabras de la autora argentina Catalina Arias de Ronchietto: Todos los
das nacen nios que son abandonados a horas de haber nacido, das o meses
despus, por quienes los engendraron, porque ellos no quieren afrontar esa
maternidad o esa paternidad. Ocurre tambin, como todos sabemos, que
numerosos nios son, en su primera infancia, severamente injuriados, fsica,
psquica y espiritualmente por sus progenitores o por otros familiares, con
grave deterioro de su integridad personal, presente y futura. Es ms, en la
112
mayora de tales casos es dable pensar que es casi dolorosamente casual el

hecho de que el nio haya llegado a nacer o que, luego de nacido, no se haya
atentado contra su vida.
Estamos, en consecuencia, frente a una conducta voluntaria e imputable a
los padres o consanguneos del menor. Pudiendo hacerlo, no han querido
otorgar al hijo los cuidados y el afecto que necesita para su desarrollo.
b) De la declaracin de abandono de la ley N 18.703 a la declaracin de
adaptabilidad por desamparo de la ley N 19.620
La ley N 18.703, al regular la adopcin plena, estableca, dentro del
proceso de adopcin, una declaracin de abandono del menor. La ley sealaba
que para sus efectos se entender por abandono, la exposicin o desamparo
permanente de un menor, dejndole en situacin de subsistir slo auxiliado por
terceros (art. 25.1 ley N 18.703). A este concepto general, eran aadidas
algunas presunciones de abandono como la falta de atencin personal, afectiva
y econmica, la internacin del menor en instituciones con nimo de liberarse
de las obligaciones paternas y la tuicin del menor por terceros. El juez deba
verificar estas circunstancias, previa citacin a los padres, guardadores y
personas que pudieren alegar derechos respecto del menor, y concluido el
trmino probatorio poda proceder a declarar, por resolucin fundada, el
estado de abandono. La sentencia deba notificarse por cdula y proceda
contra ella el recurso de apelacin en el solo efecto devolutivo (art. 30 ley N
18.703).
La ley N 19.620 mantiene bastantes similitudes con su antecesora en los
aspectos sustantivos o de fondo, aunque presenta diferencias en algunos
puntos formales. Uno de ellos es la sustitucin del nombre de declaracin de
abandono por el menos estigmatizador para el menor de declaracin de que
el menor es susceptible de ser adoptado. As, el art. 8 de la nueva ley dispone
que puede ser adoptado el menor que haya sido declarado susceptible de ser
adoptado por resolucin judicial de tribunal competente, de acuerdo a lo
dispuesto en los artculos 12 y siguientes. Por su parte, el art. 12 dispone que
proceder la declaracin de que el menor es susceptible de ser adoptado
cuando el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su
cuidado se encuentren en una o ms de las siguientes situaciones. El
cambio es positivo en cuanto a no agraviar ms al menor tachndolo de
abandonado, pero tcnicamente no puede ser ms impreciso y se confunde
con la resolucin que el juez debe dictar cuando hay voluntad de entrega de
los padres y que tambin es una declaracin de que el menor es adoptable.
De all que la doctrina tiene que venir en apoyo de la ley y precisar los
conceptos para impedir la confusin. Nosotros optamos por unir ambas
declaraciones dentro del nombre genrico de declaracin de adoptabilidad y
distinguir entre la adoptabilidad por voluntad de entrega y la adoptabilidad
por situacin de desamparo.
La ley N 19.620 ha prescindido del concepto legal de abandono que
contena el art. 25 de la ley N 18.703, y ha preferido tipificar las causales
concretas que dan lugar al desamparo. Este criterio nos parece razonable, ya
113
que circunscribe ms la labor del juez y la libra de peligrosas

discrecionalidades.
El cambio fundamental entre la ley N 19.620 y la ley N 18.703 no est en
el contenido de la declaracin sino en el contexto judicial en el que se da. En la
ley anterior, la declaracin era objeto de un trmite incluido en el proceso
mismo de adopcin, en el que ya intervenan los futuros adoptantes. La
sentencia que declaraba el abandono deba calificarse en consecuencia de
sentencia interlocutoria, por servir de base al pronunciamiento de una
sentencia definitiva.
c) Causales de desamparo
Las causales por las que puede proceder la declaracin de adoptabilidad,
de acuerdo con el art. 12 de la ley, son: la inhabilidad fsica o moral, la falta de
atencin personal, afectiva y econmica y la entrega a una institucin o a un
tercero con nimo de liberarse de las obligaciones paternas.
Estas causales deben acreditarse respecto de los padres, si se trata de un
menor cuya filiacin est determinada legalmente respecto del padre, de la
madre o de ambos. A falta de estos, la causal debe acreditarse de la persona o
personas a quienes se haya confiado su cuidado (art. 12 ley N 19.620). La
expresin es amplia por lo que caben no slo los ascendientes o colaterales
consanguneos del menor, sino tambin sus guardadores y en general toda
persona que de hecho, por voluntad de los padres o por determinacin judicial,
se haba hecho cargo del menor.
c.1) Inhabilidad fsica o moral de los padres
Proceder la declaracin de adoptabilidad por desamparo, si el padre, la
madre o las personas a cuyo cuidado est el menor se encuentren
inhabilitados fsica o moralmente para tener el cuidado personal en
conformidad al art. 226 del Cdigo Civil (art. 12.1 ley N 19.620).
El art. 226 del Cdigo Civil establece que el juez puede entregar a terceros
el cuidado personal de un menor en el caso de inhabilidad fsica o moral de
ambos padres. La sola remisin a esta norma, pues, no significa ms que una
repeticin superflua. Tal vez lo que quiso el legislador fue vincular el art. 12 de
la ley N 19.620 al art. 42 de la Ley de Menores, N 16.618, que dispone que
para los efectos del artculo 226 del Cdigo Civil se entender que uno o
ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad fsica o moral en los
casos que enumera. Pero para ello, ms hubiera valido una remisin directa a
esta ltima norma.
Los casos que enumera el art. 42 de la ley N 16.618 son: 1 la incapacidad
mental; 2 el alcoholismo crnico; 3 el no velar por la crianza, cuidado
personal o educacin del hijo; 4 el consentir en que el hijo se entregue en la
va o en los lugares pblicos a la vagancia o a la mendicidad; 5 la condena por
secuestro o abandono de menores; 6 el maltratar o dar malos ejemplos al
menor; 7 el constituir la permanencia del menor en el hogar un peligro para
su moralidad. El artculo termina con una clusula general cuando
cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro material o moral. En
114
la configuracin concreta de estas causales y en la acreditacin de los hechos

constitutivos deber ser el juez especialmente cuidadoso, ya que el efecto de
la adopcin (privar al padre de su vnculo parental con el hijo) es ms grave
que el solo conceder la tuicin o cuidado personal a otra persona. El juez
deber apreciar que existe una imposibilidad de que la familia de origen se
haga cargo del menor.
En el proceso legislativo se suprimi la exigencia de que la inhabilidad
fuera grave y permanente, para evitar las dificultades de interpretacin que
estas palabras podran ocasionar. A nuestro juicio hubiera sido aconsejable
mantener esas expresiones, ya que clarificaban que la adoptabilidad no poda
proceder por una inhabilidad meramente transitoria o temporal. En todo caso,
aun a falta de declaracin expresa de la ley, nos parece evidente que el inters
superior del menor y el principio de prioridad de la familia biolgica, permiten
exigir que el juez slo acredite esta causal cuando se trate de inhabilidad
grave y permanente.
c.2) Falta de atencin personal, afectiva y econmica
La segunda causal que configura el desamparo del menor es la falta de la
atencin personal, afectiva y econmica por parte del padre, madre o de la
persona que lo tenga bajo su cuidado, siempre que esa carencia se haya
mantenido ininterrumpidamente durante el lapso de tiempo que fija la ley. En
esto la nueva ley ha mantenido la causal de abandono del art. 25 de la ley N
18.703, aunque acortando los plazos.
Los plazos dependen de la edad del menor. Si se trata de un nio de menos
de seis meses, la ley estima que la falta de atencin por cuarenta y cinco das
es ya suficiente para acreditar el desamparo. Tratndose de un menor mayor
de seis meses pero menor a dos aos, el plazo es de tres meses. Finalmente, si
el menor a adoptar hubiere cumplido los dos aos o ms, el plazo se extiende a
seis meses (art. 12.2 ley N 19.620). La ley N 18.703 estableca para la
declaracin de abandono un plazo de un ao para el nio de dos aos o ms, y
de seis meses para el menor a esa edad.
La falta de atencin debe comprender los tres aspectos mencionados por la
ley: personal, afectiva y econmica. Se trata de una falta de asistencia que es
imputable al progenitor. Por ello, la ley se encarga de advertir que No
constituye causal suficiente para la declaracin judicial respectiva, la falta de
recursos econmicos para atender al menor (art. 12.2 ley N 19.620). En este
sentido, es aplicable lo que se sealaba para la declaracin de abandono de la
ley N 18.703, en el sentido de que la sola condicin de carecer los padres
de suficientes medios econmicos no involucra la condicin de abandono que
exige la ley, ya que de ese modo fcilmente en un pas subdesarrollado como el
nuestro bastara la precaria situacin econmica de dichos ascendientes para
determinar un estado de abandono y alejar para siempre a un menor de sus
modestos progenitores que tienen tanto derecho como los padres de mejores
recursos. La condicin de abandono debe entenderse en un sentido amplio, no
restringido, vale decir el abandono debe ser la ausencia total de preocupacin
de sus guardadores, o padres o personas que pudieren alegar derechos
respecto de los menores, o sea, una demostracin plena de falta de inters y
115
afecto por ellos (C. Valparaso, 20 de octubre de 1998, RDJ, t. 85, sec. 2, p.
97).
Tampoco constituir desamparo la falta de atencin personal y afectiva por
razones de fuerza mayor (por ejemplo, si el padre est privado de libertad en
un establecimiento penitenciario).
c.3)Entrega del menor con nimo de liberarse de las obligaciones paternas
La tercera causal que permite la declaracin de adoptabilidad por
desamparo es aquella que consiste en la entrega del menor, efectuada por el
padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado, a una
institucin pblica o privada de proteccin de menores o a un tercero, con
nimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales (art. 12.3 ley N
19.620).
Para que proceda la causal debern entonces cumplirse los requisitos
siguientes:
1 Que se haya entregado un menor de edad a una institucin de
proteccin de menores, a una persona natural o a un tribunal;
2 Que la entrega la haya hecho el padre o la madre o la persona que tena
asignado su cuidado;
3 Que la entrega se haya hecho, no por necesidad, sino con el nimo de
desligarse de los deberes para con el menor.
Como se comprender, tratndose de un elemento subjetivo el nimo que
exige la ley ser de difcil prueba. De all que se hayan establecido
presunciones que ayuden al juez a determinar su presencia. Las presunciones
son dos:
1) Se presume el nimo cuando la mantencin del menor a cargo de una
institucin o de un tercero no obedezca a una causa justificada, que la haga
ms conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del cuidado
personal por el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su
cuidado (art. 12.3 ley N 19.620).
2) Se presume igualmente si no se visita al menor al menos por una vez en
un determinado lapso de tiempo que la ley fija teniendo en consideracin la
edad. Si se trata de un menor de seis meses, el plazo es de cuarenta y cinco
das, si se trata de un menor de dos aos, el plazo es de tres meses; si se trata
de un nio de dos aos o ms el plazo es de seis meses (art. 12.3 ley N
19.620).
Debemos constatar que en ambos casos estamos ante presunciones
simplemente legales, que admitirn prueba en contrario. Los hechos base de
las presunciones debern ser acreditados en el proceso, y ser el juez el que
en definitiva decida si concurren o no.
La ley establece, finalmente, que las personas que reciban a un menor en
las circunstancias anotadas deben informar al juez competente el hecho de la
entrega y lo expresado por el o los padres o por las personas que lo tenan a su
cuidado (art. 12.3 ley N 19.620). El juez podr iniciar el procedimiento de
declaracin de persona susceptible de ser adoptada, incluso de oficio.
116
2.3. LA
ADOPCIN DEL PROPIO HIJO O NIETO.
ADOPCIN
DE INTEGRACIN
a) Concepto y antecedentes histricos y comparados

a.1) Concepto
La llamada adopcin de integracin o integrativa es aquella en que el
menor se encuentra en desamparo slo respecto de uno de sus progenitores y
no del otro que lo mantiene bajo su cuidado y asistencia y que, adems, lo ha
insertado en el hogar que ha conformado con su marido o mujer, quien, a
pesar de no ser ascendiente biolgico del hijo de su cnyuge, lo trata y lo
quiere como tal. Se aprecia entonces la conveniencia de que ese rol de
paternidad o maternidad que se da de hecho se ratifique legalmente para
integrar la nueva familia formada por el matrimonio del padre o madre del
adoptado.
a.2) La adopcin del hijo en las leyes Nos 16.346 y 18.703
La ley chilena de legitimacin adoptiva fue pionera en este punto, ya que,
no teniendo precedentes ni en la ley francesa ni en la uruguaya, autoriz la
adopcin del hijo de cualquiera de los cnyuges (art. 2). Esta posibilidad se
entendi no slo como una forma de integrar al hijo en la nueva familia
matrimonial, sino como una manera de mejorar su estado civil y conferirle la
calidad de hijo legtimo de los cnyuges. De all que se negara la procedencia
de esta adopcin si el adoptado era hijo legtimo de ambos cnyuges, pero se
la admitiera cuando el adoptado tena la calidad de hijo natural o simplemente
ilegtimo de los legitimantes. Tambin se admita la legitimacin adoptiva de
un hijo legtimo nacido de un matrimonio que haba sido disuelto (mediante
declaracin de nulidad), contrayendo uno de los padres otras nupcias con un
tercero, quien aspira a figurar legalmente como padre legtimo del menor. Se
produca entonces un desplazamiento de la legitimidad de un matrimonio
hacia otro. La norma no estuvo exenta de crticas principalmente en este
ltimo supuesto de aplicacin, ya que la ley pareca contradecirse a s misma
si se inscriba como hijo legtimo de un matrimonio a alguien que no poda
serlo por haber nacido con anterioridad a ese vnculo.
No obstante lo anterior, la ley N 18.703 al regular la adopcin plena
mantuvo en sus mismos trminos la norma de la ley N 16.346, y permiti
adoptar plenamente a los menores que sean hijos de cualquiera de los
adoptantes (art. 24 ley N 18.703). Nuevamente se estim que la norma slo
exclua el caso del menor que fuera hijo legtimo de ambos cnyuges
legitimantes por falta de objeto, pero que caba la legitimacin adoptiva del
menor que fuera hijo legtimo de uno o ambos cnyuges, o incluso hijo legtimo
de uno de ellos tenido de un matrimonio anterior disuelto, ya que en tal caso
variara su estado civil beneficiosamente.
a.3) La adopcin de integracin en el Derecho comparado
En la legislacin comparada, la adopcin del hijo del cnyuge es objeto de
un tratamiento especial pues se considera que la integracin del menor en la
117
familia con la que convive no impone el reemplazo de la filiacin originalmente

determinada.
La ley italiana (N 184, de 1983) permite la adopcin por personas unidas
al menor, hurfano de padre y madre, por un vnculo de parentesco hasta el
sexto grado o de una relacin estable y duradera preexistente al fallecimiento
de los progenitores (art. 44.a), as como la adopcin por parte del cnyuge
cuando el menor sea hijo de su marido o mujer (art. 44.b), pero en este caso la
adopcin deja subsistente los vnculos con la familia de origen (art. 55 ley N
184 y 300 CC). La ley espaola, del mismo modo, permite la adopcin del hijo
del cnyuge pero determina que en tal caso subsistirn los vnculos jurdicos
con la familia paterna o materna, aunque el consorte hubiere fallecido (art.
178.2 C). La ley argentina permite la adopcin del hijo del cnyuge pero
ordena que sea adopcin simple y no plena (art. 313 CC).
La cuestin ha sido especialmente debatida en Francia. En principio, tanto
la adopcin simple como plena del hijo legtimo, natural o incluso adoptivo de
uno de los cnyuges era facilitada. No obstante, la ley de 22 de diciembre de
1976 estim como un efecto negativo de la adopcin plena del hijo del cnyuge
la extincin de los vnculos con la familia de sangre. Por ello dispuso que la
adopcin del hijo del cnyuge dejara subsistente la filiacin de origen
respecto de ese cnyuge y de su familia (art. 356 CC). Esto slo super una
parte de las dificultades, ya que si uno de los progenitores haba fallecido, sea
durante el matrimonio o disuelto ste, el otro poda consentir por s la
adopcin plena del menor en favor de su nuevo cnyuge. Se rompan as los
vnculos de sangre con la familia del padre fallecido (especialmente con los
abuelos). La Corte de Casacin haciendo una interpretacin finalista de las
normas haba considerado que los abuelos, a pesar de no tener ya vnculos
jurdicos con el menor adoptado, podan ejercer el derecho de visita y de
alojamiento (hbergement). Incluso se juzg que si la adopcin la haca el
segundo marido de la madre con el objeto de arrancar a los hijos de su familia
paterna exista una desnaturalizacin de la institucin.
La situacin de los abuelos segua siendo desmejorada ya que, aunque se
les reconociera el derecho de visita, no eran considerados parientes de su
nieto adoptado. De all que la ley de 8 de enero de 1993 incorpor una norma
por la cual la adopcin plena del hijo del cnyuge no es permitida sino cuando
este hijo no tenga una filiacin determinada ms que respecto de ese cnyuge
(art. 345-1 CC). Pero entonces la doctrina consider que la solucin era
extremista y demasiado dura. Nuevamente el problema fue objeto de
intervencin legislativa especial, por medio de la ley de 5 de julio de 1996, la
que agreg como nuevas posibilidades de adopcin plena del hijo del cnyuge
cuando el otro padre haya sido privado totalmente de la autoridad paterna y
cuando el otro padre ha fallecido y no ha dejado ascendientes en el primer
grado o cuando ellos se han desinteresado manifiestamente del hijo. Se ha
preguntado si la presencia de tos o hermanos podra impedir la adopcin
plena del hijo del cnyuge. La doctrina destaca que, en todo caso, el juez en un
supuesto particular podra rechazar la adopcin plena si la estima contraria al
inters del hijo y proponer en substitucin la adopcin simple.
118
Como se ve, la tendencia internacional es claramente favorable a regular

de modo especial los efectos de la adopcin de integracin, tratndola o como
adopcin simple o haciendo subsistir los vnculos con la familia originaria.
a.4) La adopcin de integracin en la ley N 19.620
Sorprende que no se haya tenido en cuenta este panorama, en general
cauteloso sino claramente adverso hacia la adopcin plena del hijo del
cnyuge, durante la discusin de la ley N 19.620, y que, por el contrario, no
slo se haya mantenido la posibilidad de la adopcin del hijo sino que se la
haya extendido al descendiente consanguneo (normalmente, el nieto). Esta
extensin fue realizada durante la discusin del proyecto en el Senado, a
sugerencia del Servicio Nacional de Menores.
La ley N 19.620 acepta por tanto la adopcin de integracin en trminos
bastante amplios: es susceptible de adopcin el menor que sea descendiente
consanguneo de uno de los adoptantes, de conformidad al artculo 11 (art.
8.b). El artculo 11 establece las normas para que proceda la adopcin del
menor cuando uno de los cnyuges que lo quieren adoptar es su padre o
madre u otro ascendiente consanguneo del padre o madre del menor.
En consecuencia, las figuras permitidas por la ley son dos: 1) Adopcin del
hijo de uno de los cnyuges adoptantes; y 2) Adopcin del descendiente
consanguneo no hijo de uno de los cnyuges adoptantes. Este ltimo supuesto
en la prctica se traducir en la adopcin del descendiente en el segundo
grado o cuando mucho del tercer grado de consanguinidad, es decir, nieto o
bisnieto.
b) La adopcin del hijo por parte del padre o madre y su actual cnyuge
Para que proceda la adopcin del hijo de uno de los cnyuges, deben
concurrir los requisitos siguientes:
1) Que el adoptado sea hijo biolgico con filiacin determinada, sea
matrimonial o no matrimonial reconocido por uno de los adoptantes:
As se desprende del artculo 11 inciso 1 de la ley N 19.620 que se pone
slo en el caso de filiacin matrimonial o no matrimonial reconocida. Debe
entenderse que en todo caso se tratar de un hijo por naturaleza o biolgico,
ya que como hemos visto no se admite la sucesin de adopciones. La norma
deja fuera los casos de filiacin no matrimonial determinada por sentencia
judicial, lo que no resulta explicable ya que puede haber casos en que la
filiacin haya sido establecida judicialmente a peticin del mismo padre o
madre, o en que, si bien, fue el hijo el que reclam el estado, el juicio no se
sigui contra la oposicin del demandado y no tiene lugar la privacin de
derechos que conmina el art. 203 del Cdigo Civil; o, por ltimo, esta sancin
ha sido levantada por un acto voluntario del hijo. Lo que es ms grave es que
la norma deje fuera el caso de determinacin de la maternidad por el hecho
del parto contemplada ahora en el art. 183 del Cdigo Civil: por qu no
podra esta madre que no ha podido reconocer al hijo sencillamente porque la
ley le ha atribuido la maternidad sin necesidad de reconocimiento optar a este
procedimiento de adopcin? No existe otra explicacin que el descuido del
119
legislador. Lamentablemente el texto es claro al requerir el reconocimiento, de

modo que nos parece imposible corregirlo recurriendo a la interpretacin.
2) Que el adoptado no sea hijo biolgico de uno de los adoptantes:
As se desprende del texto del art. 11 de la ley, que dispone que la adopcin
integrativa se autoriza cuando uno de los cnyuges que lo quisieran adoptar
es su padre o madre. No tendra sentido, despus de la reforma que igual
los efectos de la filiacin determinada, el que un hijo sea adoptado plenamente
por sus propios padres.
3) Que el adoptante progenitor y el adoptante no progenitor estn unidos
en matrimonio:
El art. 11 con claridad habla de cnyuges que lo quisieren adoptar
limitando la norma a la adopcin del hijo del cnyuge. No podra as
autorizarse que el hijo biolgico de una mujer fuera adoptado por un hombre
soltero o viudo en conformidad con el art. 21 de la ley N 19.620,
permaneciendo subsistente la filiacin materna y constituyndose la paterna
por la va adoptiva. La posibilidad est excluida aunque se acreditara que la
madre y el varn adoptante viven en concubinato.
No ha exigido la ley que se trate de adoptantes residentes en Chile, por lo
que proceder tambin esta modalidad respecto de personas no residentes.
c) La adopcin del nieto por parte del abuelo y su actual cnyuge
Segn el inciso final del art. 11 de la ley, Lo dicho precedentemente
respecto de los padres se aplicar, asimismo, cuando uno de los cnyuges que
quieren adoptar es otro ascendiente consanguneo del padre o madre del
menor. En verdad, la norma hubiera sido ms correcta si se hubiera referido
directamente a otro ascendiente consanguneo del menor a adoptar. En la
prctica esto supone que se adopte a un nieto biolgico.
Los requisitos de aplicabilidad de la norma sern en consecuencia los
mismos que ya hemos establecido para la adopcin del hijo del cnyuge,
aunque aplicados ahora al abuelo o bisabuelo del adoptado; esto es: 1 Que el
adoptado tenga la calidad de descendiente por consanguinidad en segundo o
ms grados respecto de uno de los adoptantes; 2 Que el adoptado no sea
descendiente biolgico de uno de los adoptantes: se excluye as la adopcin del
nieto por ambos abuelos; y 3 Que el adoptante ascendiente y el no
ascendiente estn casados.
d) La situacin del progenitor biolgico no adoptante
La adopcin de integracin tiene como principal dificultad el tratamiento
de la filiacin de origen respecto del progenitor que ser desplazado por el
padre o madre adoptivo. Nuestra ley ha distinguido si el progenitor no
adoptante es padre matrimonial o no matrimonial por reconocimiento del hijo
o no lo es.
d.1) Hijo matrimonial o no matrimonial reconocido
Si el menor a adoptar es hijo matrimonial del progenitor no adoptante, lo
que supone que el hijo fue concebido o nacido en un matrimonio con el
progenitor que ahora aspira a adoptarlo y que luego ha sido disuelto, pasando
120
este ltimo a nuevas nupcias con un tercero, la ley exige el consentimiento del
primero, para lo cual se aplicarn las reglas de citacin personal y plazos
previstos para el supuesto del menor entregado en adopcin (art. 11.2 ley N
19.620). Deber pues citarse personalmente al padre o madre hasta por dos
veces en un plazo mximo de sesenta das. Lo mismo se aplica si el progenitor
tiene la calidad de padre no matrimonial siempre que sta derive de un acto de
reconocimiento del menor como hijo (art. 11.2 ley N 19.620).
El progenitor citado puede concurrir y aceptar la adopcin; concurrir y
oponerse a ella, y no concurrir. Las consecuencias de estas actitudes son
diferentes. Si el padre del menor consiente o si sencillamente no concurre a
las dos citaciones, se declarar la adoptabilidad por voluntad de entrega (art.
11.2 ley N 19.620). Si concurre al tribunal y se opone a la adopcin, el juez
resolver el caso de acuerdo a los requisitos de la adoptabilidad por
desamparo y la aceptar o rechazar si se acreditan las causales previstas
para ello (art. 11.3 ley N 19.620).
La ley se coloca finalmente en otra situacin que describe de un modo
bastante abierto y que asimila a la oposicin: A falta del otro padre o
madre (art. 11.3 ley N 19.620). Qu quiere decir aqu la falta del otro
padre o madre? En los antecedentes legislativos no hay noticias sobre qu
debe entenderse por esta locucin. En primer lugar, cabe excluir el supuesto
de que la paternidad o maternidad no est determinada, ya que existe norma
especial al respecto. Quedan los casos de demencia o inhabilidad fsica,
ausencia o fallecimiento. En ellos, el juez debe no slo cerciorarse de esta falta
sino de que ella es constitutiva de una de las causales de desamparo descritas
en el art. 12 de la ley.
d.2)Hijo de filiacin no determinada o no matrimonial no reconocido
La ley se pone en el caso de que el menor a adoptar sea hijo no
matrimonial reconocido por el padre o madre que desea adoptarlo en conjunto
con su cnyuge, y que la relacin filiativa con el otro progenitor no est
determinada o haya sido determinada por un medio distinto que el
reconocimiento (por sentencia judicial o por el hecho del parto respecto de la
maternidad). En tal caso, dispone que no es necesaria la declaracin de
adoptabilidad y que los adoptantes podrn iniciar directamente el proceso de
adopcin: cuando uno de los cnyuges que lo quisieran adoptar es su padre o
madre, y slo ha sido reconocido como hijo por l o ella, se aplicar
directamente el procedimiento previsto en el Ttulo III (art. 11.1 ley N
19.620).
Es decir, en este caso, la ley ignora la filiacin del progenitor no adoptante
y la considera como no relevante. Esto merece crtica por la forma en la que se
ha contemplado. Pudiera parecer lgico si la falta de determinacin de la
filiacin ha sido responsabilidad del progenitor no reconociente pero no si se
ha debido a mera ignorancia o a la imposibilidad de efectuar ese
reconocimiento por tratarse de un menor recin nacido. Nos parece que el
juez que conozca de la adopcin debiera tener en cuenta si el padre o madre
biolgico no adoptante ha tenido en la prctica la oportunidad de constituir el
vnculo filial que le corresponde.
121
Ms grave es que la ley trate del mismo modo a la madre cuya maternidad
ha sido determinada judicialmente que cuando se ha producido ipso iure por el
hecho del parto en conformidad con el art. 183 del Cdigo Civil. El juez
debera desechar la adopcin si comprueba que ello ha ocurrido, en virtud del
inters superior del menor y el principio de prioridad de la familia biolgica.
d.3) Caso de adopcin por el abuelo y su cnyuge
La ley se ha contentado con sealar que las reglas ya revisadas sobre la
adopcin del hijo del cnyuge se aplicarn al caso de la adopcin del nieto o
bisnieto por uno de sus ascendientes y su respectivo cnyuge (art. 11.4 ley N
19.620). Deber pues considerarse si el nieto es hijo matrimonial o no
matrimonial reconocido o no lo es y proceder en consecuencia. Pero las
citaciones procedern, en su caso, respecto de ambos progenitores.
No se ha exigido, en cambio, que se cite para exponer su opinin a los
abuelos de la otra lnea que la que corresponde al abuelo adoptante.
e) Valoracin crtica
La adopcin del hijo del cnyuge recibe fuertes crticas por la
superposicin de vnculos filiales y por contradecir el fin de la adopcin que es
venir en ayuda de menores en grave situacin de abandono. As, incluso en
Argentina donde se dispone que la adopcin integrativa slo puede ser simple,
se ha dicho que se trata de un error de la ley pretender adecuar el instituto
de la adopcin a situaciones que no constituyen su presupuesto bsico: el
desamparo del menor y posibilitar una variante de la figura adoptiva que no
constituye adopcin, sino un inaceptable acomodamiento instrumental de la
misma.
Se propone su derogacin y contribuir a un sinceramiento de la situacin
del nio en el nuevo matrimonio de su padre o madre, por medio de la
consagracin de efectos especiales al parentesco por afinidad. As, el marido o
mujer del padre o madre biolgico actuara sencillamente como ascendiente
por afinidad y en virtud de esta relacin ostentara la autoridad paterna y otros
derechos y obligaciones en relacin con el hijo de su cnyuge. Es la propuesta
de Catalina Arias de Ronchietto.
En verdad, parece criticable que la ley autorice la suplantacin de un
estado civil previo y la extincin de todos los vnculos con la familia de origen
slo con la finalidad de insertar al menor en el nuevo matrimonio instaurado
por uno de sus progenitores. Resulta todava ms cuestionable que ello se
autorice cuando el otro padre o madre ha fallecido o se encuentra enfermo o
inhabilitado fsicamente, y que, de esta forma, se burlen los derechos de los
abuelos biolgicos, los que bien podran no ser consultados en el proceso. Por
otro lado, tampoco parece razonable la sustitucin del vnculo biolgico en
virtud de la acreditacin de haber incurrido en causales de desamparo
unilateral. Muchas veces suceder que ese desamparo uniparental ser
promovido y construido por el cnyuge progenitor que desea la adopcin. No
parece haber en estos casos la separacin necesaria entre los implicados en la
declaracin de adoptabilidad y los interesados en la adopcin.
122
La adopcin por abuelos es todava ms desaconsejable, ya que en este

caso no slo se extinguen los vnculos con la familia de origen, sino que la
misma relacin con el abuelo adoptante pasa a ser reemplazada por una de
filiacin. El abuelo o la abuela pasa, por este especie de truco legislativo, a
convertirse legalmente en padre o madre del que fuera su nieto. Con ello se
trastoca toda la posicin del menor en el ncleo familiar original: el progenitor
y los tos que descienden del abuelo adoptante pasarn a ser hermanos del
adoptado, l pasar a ser to de los que antes eran sus primos, etc.
Difcilmente puede considerarse que el fin de insertar al menor en un nuevo
hogar matrimonial justifica esta verdadera dislocacin de la identidad familiar
del menor. De hecho, al revs de lo que inconsultamente resolvi el legislador
nacional, las leyes extranjeras lejos de permitir la adopcin del nieto por sus
abuelos, la prohben. El art. 175 del Cdigo Civil espaol dispone que no
puede adoptarse a un descendiente; y el art. 315 del Cdigo Civil argentino
hace lo propio prohibiendo la adopcin de los ascendientes a sus
descendientes y la de un hermano a sus hermanos o medio hermanos.
Por otra parte, la institucionalizacin de una filiacin por afinidad tampoco
parece ser una solucin viable. Como sostiene Mazzinghi la constitucin de
un vnculo de pleno derecho es arriesgada, en cuanto implica por un lado,
disminuir severamente las atribuciones del progenitor excluido de la tenencia
por lo general el padre y emplazar al hijo, acaso sin orlo, en una relacin
filial respecto del segundo marido de su madre, que puede causarle profunda
violencia.
Nos parece en consecuencia que la ley debi excluir la adopcin del nieto
por el abuelo y su cnyuge. Para el cuidado del nieto bastaba la misma
relacin parental existente, acaso robustecida por la concesin de una medida
proteccional, de una tuicin o, por ltimo, de una tutela o curatela.
Respecto de la adopcin del hijo del cnyuge pensamos que debi seguirse
el criterio del legislador argentino de autorizar no una adopcin plena sino una
adopcin simple. Se revela aqu otro punto en que resalta la inconveniencia de
haber suprimido esa forma ms atenuada de adopcin. En ltimo caso, debiera
mantenerse la adopcin plena pero evitando la supresin de los vnculos de
origen de la familia biolgica del otro progenitor, al menos cuando se trate de
un padre o madre fallecido pero con ascendientes del primer grado que no se
han desinteresado de la situacin del menor, como lo prev el Cdigo Civil
francs.
Se trata, por cierto, de recomendaciones de lege ferenda. No obstante,
mientras est vigente la ley los jueces conservan la facultad de apreciar en
concreto el inters del menor y las ventajas que le proporcionara la adopcin
en comparacin con la mantencin de los vnculos familiares de origen y su
custodia por otro medio de los que solicitan la adopcin. De este modo,
pensamos que la adopcin del nieto por el abuelo y su cnyuge debiera ser
excluida prcticamente en todos los casos, y la adopcin por el padre o madre
y su cnyuge reservada para casos de necesidad y justificacin manifiestas.
123
3. LA DECLARACIN DE ADOPTABILIDAD
3.1. CUESTIONES
COMUNES
a) Juez competente
La ley otorga competencia para la declaracin de adoptabilidad a los
Jueces de Letras de Menores con competencia en materias proteccionales:
Conocer de los procedimientos a que se refiere este Ttulo [el Ttulo II
relativo a los procedimientos previos a la adopcin] el juez de letras de
menores que tenga competencia en materias proteccionales (art. 18.1 ley
N 19.620).
Debe tenerse en cuenta que en Santiago, slo el Primer Juzgado de Letras
de Menores tiene esta competencia, de acuerdo con el art. 19 inc. 2 de la ley
N 16.618. A este se ha agregado el Sexto Juzgado. Se ha tratado de dar mayor
rigurosidad a las declaraciones de adoptabilidad radicndolas en estos
tribunales que por su quehacer cotidiano estn ms cercanos a la experiencia
de la infancia en situacin irregular. No obstante, se han manifestado
aprensiones de que, ante la sobrecarga de trabajo de estos Tribunales, las
declaraciones de adoptabilidad no sean tramitadas con la suficiente presteza y
oportunidad.
La competencia territorial la determina el domicilio del menor (art. 18.1 ley
N 19.620). Durante la tramitacin de la ley se manifest que la experiencia
revelaba que tratndose de menores internados en instituciones de proteccin,
surga la duda sobre si el domicilio del nio era el de la institucin o el de la
madre biolgica. Por ello, se agreg una norma que establece que si el menor
se encuentra bajo el cuidado del Sename o de un organismo acreditado, se
considera, para estos efectos, el domicilio de la institucin (art. 18.2 ley N
19.620).
Como excepcin, si el menor estuviere afecto a una medida de proteccin
ya adoptada por otro tribunal de menores, la competencia corresponde a este
ltimo (art. 19.3 ley N 19.620). Esta reserva de competencia durar mientras
la medida est vigente.
En consecuencia, la norma que dispone que, al decretar la tuicin
preadoptiva, si hubiere procesos de proteccin incoados en relacin con el
menor, el juez debe ordenar agregarlos a los autos (art. 19.3 ley N 19.620),
slo se aplicar cuando se trate del mismo tribunal o cuando ellas no se
encontraren vigentes.
b) Clases de declaracin de adoptabilidad
La ley no habla de declaracin de adoptabilidad, sino de resolucin que
declare que el menor puede ser adoptado (art. 9.4 ley N 19.620) en caso de
entrega voluntaria del menor, y de declaracin judicial de que el menor es
susceptible de ser adoptado (art. 12 ley N 19.620) para los supuestos de
desamparo legalmente tipificados. En realidad, el contenido y objeto de la
resolucin es el mismo: el declarar que un menor se encuentra en condiciones
de ser adoptado, para as posibilitar la substanciacin del proceso formal de
124
adopcin. Podemos, entonces, hablar de la existencia de una genrica

declaracin de adoptabilidad. No obstante, las causales y el procedimiento por
el que procede son diversos.
De esta forma, pueden distinguirse dos clases de declaracin de
adoptabilidad: 1 la que proviene de la voluntad de los padres biolgicos de
entregar al menor en adopcin (adoptabilidad por voluntad de entrega de los
progenitores) y 2) la que proviene de la acreditacin de una situacin de
abandono o desamparo del menor (adoptabilidad por desamparo).
c) Procedimiento aplicable
El procedimiento que debe aplicarse es diferente para los dos tipos de
declaracin de adoptabilidad. La adoptabilidad del menor que es entregado
voluntariamente en adopcin debe sujetarse al procedimiento regulado en el
art. 9 de la ley N 19.620. La adoptabilidad del menor en situacin de
desamparo se substanciar en conformidad con las normas contempladas en
los artculos 12 a 17 de la misma ley.
En lo no previsto, en ambos procedimientos, rige subsidiariamente la Ley
de Menores: La adopcin se sujetar, en cuanto a su tramitacin, a las
normas establecidas en esta ley y, en lo no previsto por ella, a las de la ley N
16.618 (art. 2 ley N 19.620). Se trata de una norma que est en el ttulo I,
denominado Disposiciones generales y que, por esto, se aplica tanto a los
procedimientos previos como a la constitucin misma de la adopcin. La
remisin debe entenderse hecha a los arts. 34 a 37 de la ley N 16.618.
d) Plazos
Los plazos que establece la ley son de das hbiles. Es cierto que falta en la
ley una disposicin aclaratoria como la contenida en el art. 31 del Reglamento.
Pero a igual conclusin debe arribarse en virtud del art. 66 del Cdigo de
Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento de menores de la ley N
16.618, el que, por mandato del art. 2 de la ley N 19.620, rige
supletoriamente para los procedimientos relacionados con la adopcin.
e) Necesidad de la declaracin de adoptabilidad. Excepcin
Por regla general, no puede iniciarse un proceso de adopcin sin que haya
quedado a firme la resolucin judicial que declara susceptible de ser adoptado
al menor que se desea adoptar. La declaracin previa es por tanto ineludible.
Entendemos, entonces, que el proceso de adopcin que se haya iniciado sin
este presupuesto procesal esencial adolece de nulidad, como asimismo la
sentencia que se dicte. Se tratara de una sentencia dictada por medios ilcitos
(contrarios a la ley) de que habla el art. 38 de la ley N 19.620.
Por excepcin, la declaracin judicial de adoptabilidad no es necesaria. Los
casos son solamente dos:
1) Si respecto de un menor cuyos padres han expresado voluntad de darlo
en adopcin, se han vencido los plazos que se determinan sin que el juez haya
resuelto sobre el asunto. En tal evento, la ley seala, a condicin de que se
trate de una gestin patrocinada por el Sename o por un organismo
acreditado, que se considerar que el menor se encuentra en situacin de ser
125
adoptado. Para ello bastar la certificacin del Secretario del Tribunal, a

solicitud verbal del interesado (art. 9.3 ley N 19.620). No nos resulta feliz
esta norma, aunque el fin perseguido de abreviar el trmite de la adopcin sea
laudable. Lo cierto es que la ley fuerza al juez a decidir sin que tenga todos los
elementos de juicio que l deseara. Lo pone entre la espada y la pared: o
rechaza la solicitud o la ley tendr por aceptada la adoptabilidad. Adems, no
queda claro quin es el interesado que debe pedir la certificacin al
Secretario. Pareciera que seran los eventuales solicitantes de la adopcin,
pero stos no son parte del procedimiento previo. Pensamos, por tanto, que
slo pueden pedir la certificacin el Sename o el organismo acreditado que
patrocinaba la declaracin de adoptabilidad.
2) Si se trata de un menor que slo ha sido reconocido como hijo por uno
de los cnyuges que piden su adopcin. En tal caso, la ley dispone que se
aplicar directamente el procedimiento previsto en el Ttulo III, es decir, el
proceso de adopcin. La ley supone que si el progenitor biolgico determinado
pide la adopcin es porque tiene la voluntad de entregarlo y obva el
procedimiento que tiene por objeto constatar su concurrencia.
En los primeros proyectos se pens en exceptuar del procedimiento previo
de la adoptabilidad a los menores que fueran hijos de filiacin no determinada
respecto de ambos padres. No obstante, en el Senado se advirti que no
necesariamente tales menores estaban en situacin de desamparo que
autoriza la adopcin, por lo que era menester que se siguiera respecto de ellos
el proceso que tiende a acreditar que se encuentren efectivamente privados de
proteccin. El art. 13 de la ley N 19.620 exige que tratndose de estos
menores la declaracin de adoptabilidad sea requerida por el Sename o el
organismo acreditado bajo cuyo cuidado se encuentren (art. 13.3 ley N
19.620).
f) Tuicin del menor sujeto al procedimiento de adoptabilidad
En cualquier momento del desarrollo de los procedimientos previos de
adoptabilidad, el juez puede confiar el cuidado personal del menor a quienes
hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo siempre que cumplan
con los requisitos sealados por la ley para los adoptantes (art. 19.1 ley N
19.620).
Anotemos que la separacin propiciada por el legislador entre los procesos
de adoptabilidad y de adopcin se ve enturbiada por esta admisin a concurrir
en el proceso previo a quienes pretenden adoptar al nio. Pensamos que, en
cualquier caso, estos aspirantes a la adopcin no pueden ser considerados
partes del proceso de adoptabilidad, por lo que no podrn actuar en l en lo
que no concierna a la tuicin preadoptiva decretada en su favor.
En lo dems nos remitidos al estudio de la tuicin preadoptiva que ya
hemos expuesto.
g) Opinin y consentimiento del menor
En todos los procesos de adoptabilidad, el juez deber cumplir con la
exigencia que establece la Ley de Adopcin, en concordancia con la
126
Convencin de Derechos del Nio (art. 12), cual es la de tener en cuenta las
opiniones del menor en funcin de su edad y madurez (art. 3.1 ley N 19.620).
No exige la ley que el juez escuche directamente las opiniones del menor,
aunque es lo ms recomendable.
Si se trata de un menor adulto, para proceder se requiere que consienta
expresamente ante el juez en la declaracin de adoptabilidad (art. 3.2 ley N
19.620). Si se niega debe levantarse acta en la que el juez dejar constancia
de las razones que invoque (art. 3.2 ley N 19.620), y el procedimiento llegar
a su fin, sin que sea necesario que el juez dicte sentencia denegando la
solicitud inicial. Lo mismo acaecer si el menor no responde o contesta
evasivamente. Slo si hay manifestacin expresa y clara del consentimiento, el
procedimiento seguir su curso.
Por excepcin, se permite al juez seguir el proceso an ante la falta de
consentimiento del menor, cuando estime que hay motivos sustentados en el
propio inters superior de ste. En tal caso, debe dejar constancia de ello por
resolucin fundada (art. 3.2 ley N 19.620).
Parece incuestionable que el trmite de consentimiento o consulta del
parecer del menor debe ser considerado una diligencia esencial cuya omisin
constituye un vicio de nulidad del procedimiento y, en su caso, de casacin en
la forma de la respectiva sentencia.
3.2. ADOPTABILIDAD
POR VOLUNTAD DE ENTREGA DE LOS PROGENITORES
a) Quin puede solicitar el inicio del procedimiento?

El procedimiento no puede iniciarse de oficio, sino nicamente a peticin
de al menos uno de los progenitores del menor, siempre que la filiacin est
legalmente determinada respecto de l. Aunque el art. 8 letra a) de la ley
hable del menor cuyos padres expresen la voluntad de entregarlo en
adopcin, el art. 9 aclara que basta, para iniciar el procedimiento, con la
voluntad de uno de los padres: de los padres o del padre o madre
compareciente (art. 9.1 ley N 19.620).
La solicitud no es suficiente para que se inicie el proceso. Es menester que
el solicitante concurra y manifieste personalmente ante el juez su voluntad de
entrega. As debe entenderse la exigencia de que el padre o madre
comparezca a declarar su voluntad (art. 9.1 ley N 19.620). El mismo
artculo habla de que esta declaracin es la que da inicio al procedimiento
(art. 9.1 ley N 19.620).
La comparecencia inicial no necesita patrocinio de abogado ni mandato
judicial. Sin embargo, la gestin puede estar patrocinada por el Sename o
por un organismo acreditado, lo que no quiere decir que no concurra el padre
a la audiencia judicial, sino simplemente que la institucin comparece para
brindarle apoyo, asesora y orientacin.
b) Citacin del progenitor no peticionario
Si la filiacin del menor ha sido determinada legalmente respecto de ambos
padres, y slo uno de ellos comparece manifestando la voluntad de entrega,
127
debe citarse al otro. La citacin se har bajo apercibimiento de presumirse la

voluntad de entregar al hijo en adopcin si no se concurre dentro del plazo que
fije el juez (art. 9.1 ley N 19.620). No cabe el apercibimiento de arresto que
permite el art. 35 de la ley N 16.618. La citacin debe hacerse por medio de
una notificacin personal, a menos que el juez, por motivos calificados, ordene
otra clase de notificacin (art. 35.4 ley N 16.618). Pensamos que, en caso de
que el progenitor no sea habido o su paradero sea imposible de determinar,
podr realizarse la notificacin por avisos por aplicacin de las normas
generales (art. 54 CPC). El juez deber ser muy cuidadoso, ya que si con
alguna diligencia puede procurarse el domicilio del progenitor no
compareciente deber decretar de oficio las medidas que sean necesarias. En
Espaa el Tribunal Constitucional ha considerado procedente una proteccin
constitucional (recurso de amparo), fundado en la garanta del derecho a
acceso a la justicia (art. 24 de la Constitucin espaola), en favor de una
madre biolgica que no fue emplazada en el respectivo proceso, pese a que su
domicilio constaba en un expediente de proteccin del menor al cual el juez de
la adopcin poda acceder sin la menor dificultad.
Si el citado no concurre, el juez debe reiterar la citacin fijando un nuevo
plazo para comparecer ante el tribunal bajo apercibimiento de presumirse su
voluntad de entregar al nio. Los plazos en su conjunto no podrn exceder de
sesenta das contados desde la declaracin que da inicio a este
procedimiento (art. 9 N 1 ley N 19.620). Nos parece que el plazo debi
haberse contado desde la fecha de notificacin de la primera citacin, ya que
de lo contrario puede suceder que por atrasos en efectuar la primera citacin,
la segunda, o no pueda hacerse o se tenga que decretar en muy pocos das
desde la primera notificacin. La voluntad del legislador de agilizar el trmite
puede ser contraproducente si choca con la realidad de la sobrecarga de
tribunales, Carabineros y Polica de Investigaciones.
La citacin del otro progenitor no es necesaria:
1Cuando no est legalmente determinada la filiacin del menor respecto
de l;
2Cuando haya fallecido;
3Cuando estuviere imposibilitado de manifestar su voluntad.
Sobre este ltimo caso, el juez debe ser muy cuidadoso con la prueba. Ya
vimos las crticas que nos sugiere esta posibilidad de declarar la adoptabilidad
del menor cuando el padre ha fallecido o estuviere imposibilitado, por lo que
no insistiremos en este lugar.
c) Posibilidad de citar a otros parientes
No seala la ley que en estos supuestos de adoptabilidad el juez deba citar
a los ascendientes u otros consanguneos del menor para que concurran al
tribunal a dar su opinin. No obstante, pensamos que nada obsta para que el
juez as lo disponga en uso de las atribuciones amplias que le otorga el art. 9
de la ley N 19.620, al sealar que el juez decretar una o ms de las
medidas que se especifican.
Pensamos que el juez debiera citar a los ascendientes cuando se alegue
que el otro padre ha fallecido o est imposibilitado. Los abuelos tienen al
128
menos el derecho a ser escuchados sobre si conviene o no al menor la

extincin de sus lazos biolgicos con su familia.
d) Oposicin del padre o madre. Conversin del procedimiento?
No se pone la ley en el caso de que el progenitor citado concurra al
tribunal y se oponga a la declaracin de adoptabilidad.
Podra pensarse que en tal evento el proceso se convertir en contencioso y
se someter a las reglas del procedimiento sumario previsto en el Ttulo XI del
Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil, con las modificaciones que se
contemplan en el art. 34 de la ley N 16.618.
No obstante, como ya advertimos, somos de la opinin de que si uno de los
padres expresamente declara su voluntad de no entregar al hijo en adopcin,
el procedimiento debe terminar por resolucin que rechace la adopcin por no
haberse configurado la causal del art. 8 letra a) de la ley N 19.620. Nada
impide, sin embargo, que se reinicie el procedimiento por la causal de la letra
c) del mismo precepto, esto es, adoptabilidad por situacin de desamparo.
e) Informes para acreditar la incapacidad o falta de condiciones de los padres
Sea que se haya presentado oposicin o no, el juez debe requerir informes
para acreditar que los padres no se encuentran capacitados o en condiciones
de hacerse cargo responsablemente del menor. Normalmente pedir estos
informes al Asistente Social Judicial. Tambin puede requerir informes
mdicos, psicolgicos u otros que estimare necesarios (art. 36 ley N 16.618).
Debe indicar un plazo para la remisin de los informes requeridos, el que
no puede ser superior a treinta das (art. 9.2 ley N 19.620).
f) Intervencin del Sename o de un organismo acreditado
Tanto el Sename como los organismos acreditados pueden hacerse parte en
el proceso de adoptabilidad, al inicio o durante su desarrollo, siempre que lo
hagan en defensa de los derechos del menor (art. 4 ley N 19.620).
Si no han intervenido como patrocinantes ni el Sename ni un organismo
acreditado, la ley obliga al juez, antes de resolver, a or el parecer del Servicio
Nacional de Menores (art. 9 N 3, ley N 19.620).
Al solicitar la opinin, el juez debe fijar un plazo para que sta se evacue,
trmino que no podr ser superior a los treinta das (art. 9.3 ley N 19.620).
g) Audiencia del menor y del defensor pblico
En el proceso debe contemplarse la citacin del menor para que el juez
pueda tomar el consentimiento o escuchar su opinin, de acuerdo con la edad
y madurez (art. 3 ley N 19.620).
No es necesario or el dictamen del defensor pblico, pero el juez en casos
calificados y mediante resolucin fundada puede ordenarlo (art. 34.3 ley N
16.618).
129
h) Voluntad anticipada de entrega del menor no nacido

Como ya hemos visto, la ley admite que la voluntad de entregar al nio en
adopcin pueda ser manifestada mientras la criatura est an en gestacin, en
la medida en que la madre cuente con el patrocinio del Sename o de algn
organismo acreditado. Puede entonces iniciarse y desarrollarse el
procedimiento, hasta la fase de dictacin de la sentencia. En la prctica, slo
se decretarn informes para comprobar la incapacidad y falta de condiciones
de la madre, ya que la paternidad del otro progenitor no estar determinada y
no resultar procedente or al Sename, por tratarse de una gestin
patrocinada por esta institucin o por organismo acreditado.
Previamente a la sentencia se exige la ratificacin de la madre en el plazo
de treinta das desde el parto. Hecha la ratificacin el juez debe pronunciar la
sentencia en los quince das siguientes. Si la madre muere en el intertanto, el
juez puede declarar la adoptabilidad sin necesidad de ratificacin (art. 10 ley
N 19.620).
i) Sentencia
El juez debe resolver dentro de los treinta das siguientes a la realizacin
de la ltima diligencia si stas se cumplen antes del plazo sealado para ellas
(art. 9.2 ley N 19.620). La disposicin habla de diligencias anteriores por lo
que se refiere tanto a la citacin del otro progenitor, a los informes y a la
opinin del Sename.
En teora, si un juez, ante la manifestacin de voluntad de uno de los
padres de entregar a su hijo en adopcin, decreta de inmediato la citacin del
otro progenitor, requiere los informes para acreditar la incapacidad o falta de
condiciones y, en su caso, consulta la opinin del Sename, y no hay oposicin
del progenitor citado, el trmite debiera durar no ms de sesenta das (que es
el plazo mximo de concurrencia al tribunal derivado de las citaciones). De
all, el juez tendr treinta das para dictar sentencia, y la adoptabilidad
culminara en tres meses.
Para evitar que estas previsiones quedaran en letra muerta, el legislador
ha ordenado al juez que si las diligencias anteriores no se cumplen antes del
vencimiento de los plazos sealados, deber resolver prescindiendo de las
que no se hayan evacuado (art. 9.2 ley N 19.620). Se obliga as al juez a
fallar sin todos los antecedentes que ha requerido, para evitar que el trmite
se dilate. De no hacerlo, la ley es perentoria: Si no resolviere dentro de plazo,
y la gestin estuviere patrocinada por el Servicio Nacional de Menores o un
organismo acreditado ante ste, se entendern comprobadas todas las
circunstancias expresadas en la letra a) del artculo 8. El secretario del
tribunal certificar lo anterior, a solicitud verbal del interesado (art. 9.3 ley
N 19.620).
La perentoriedad de la ley para tener por no decretadas las medidas o
cumplidos los requisitos pasados ciertos plazos tiene su explicacin en el
deseo del legislador de imprimir mayor celeridad a los trmites de la adopcin.
Pero normas tan rgidas, pueden en la prctica tener una externalidad
negativa. En efecto, puede suceder que los jueces vindose sobrepasados por
130
el nmero de expedientes que les toca resolver, se apresuren a cumplir los

plazos pero denegando la adopcin por no haberse acreditado el cumplimiento
de los requisitos legalmente exigidos.
La sentencia deber cumplir con los requisitos del art. 171 del Cdigo de
Procedimiento Civil (art. 34.2 ley N 19.620). La notificacin puede hacerse
por carta certificada a la que se acompaar copia de la sentencia. No
obstante, por la importancia del asunto parece aconsejable que el juez, usando
las atribuciones que le otorga la ley N 16.618, ordene la notificacin personal
o por cdula (art. 35 ley N 16.618).
j) Recursos
A falta de norma expresa en la Ley de Adopcin, debemos recurrir a la Ley
de Menores para determinar los recursos que proceden en contra de la
sentencia que declara la adoptabilidad por la causal de voluntad de entrega de
los padres. Tratndose de una sentencia definitiva, proceder el recurso de
apelacin, en conformidad con el art. 37 de la ley N 16.618. La apelacin
proceder en el plazo general de diez das (art. 189 CPC).
La apelacin se concede en el solo efecto devolutivo. Si se trata de una
sentencia que deniega la adoptabilidad esto no tiene ms problemas que la
eventual tuicin preadoptiva que se hubiere decretado en favor de los
solicitantes de la adopcin; pero en tal caso queda a criterio del juez a quo el
mantener o poner fin a la tuicin concedida.
Ms problemtico es el caso de la sentencia que, habiendo declarado al
menor como adoptable, es objeto del recurso de apelacin. La apelacin podra
ser interpuesta por el Sename o algn organismo acreditado en defensa de los
derechos del menor, por el otro progenitor o por los ascendientes que hayan
concurrido al proceso por citacin del juez. En tal caso, puede presentarse el
evento hipottico de que, al no suspender el recurso los efectos de la
resolucin apelada, sera procedente iniciar e incluso culminar el proceso de
adopcin. Para evitar tales consecuencias, podr la Corte decretar una orden
de no innovar en conformidad con el art. 192 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
El recurso de apelacin de la sentencia que declare la adoptabilidad se
tramita como incidente y tiene preferencia para su vista y fallo (art. 37.3 ley
N 16.618).
Ni la ley N 19.620 ni la ley N 16.618 se pronuncian sobre la procedencia
del recurso de casacin en la forma. De acuerdo con las reglas generales, ser
procedente respecto de las sentencias definitivas (cfr. arts. 766 y 822 CPC). El
recurso de casacin en el fondo ser admisible en contra de la sentencia de
segunda instancia (art. 767 CPC).
Segn la ley N 16.618, en los juicios de menores es admisible el recurso
de queja. No obstante, la ley N 19.374 limit la procedencia de este recurso a
las sentencias definitivas no impugnables por va de recursos ordinarios ni
extraordinarios (art. 545 COT). Al ser la sentencia en los juicios de menores
susceptible de apelacin, el recurso de queja ya no es ms admisible respecto
de ella.
131
k) Registro
La sentencia, o la certificacin del secretario en su falta, deben ser
comunicadas al Sename para que se inscriba al menor en el Registro de
personas que pueden adoptarse (art. 9.4 ley N 19.620).
De acuerdo con el Reglamento, el registro se forma sobre la base de Las
resoluciones o certificaciones previstas en el art. 9 inciso final de la ley,
respecto de aquellos menores cuyos padres no se encuentren capacitados o en
condiciones de hacerse cargo responsablemente de ellos y que expresen su
voluntad de entregarlos en adopcin ante el juez competente (art. 5.1).
Por ello nos parece que el ingreso del menor al registro no puede hacerse
sobre la base de un mero oficio del tribunal, sino que deber acompaarse
copia autorizada de la sentencia o de la certificacin.
3.3. ADOPTABILIDAD
POR DESAMPARO
a) Inicio del proceso: solicitud de parte o actuacin de oficio

El proceso de adoptabilidad por la situacin de desamparo del menor
puede iniciarse de oficio por el juez de menores o a peticin de parte (art. 13.1
ley N 19.620). Pensamos que la facultad del tribunal para proceder de oficio
slo opera cuando tenga competencia para conocer de la adoptabilidad del
menor de que se trate. En caso contrario, el juez deber derivar el asunto al
juez que resulte competente.
El proceso puede tambin iniciarse a solicitud del Servicio Nacional de
Menores (art. 13.1 ley N 19.620). La legitimacin del Servicio procede
respecto de cualquier menor, aunque no est a cargo de instituciones de
proteccin colaboradoras o coadyuvantes.
Finalmente, tambin tienen facultad de pedir el inicio del proceso de
adoptabilidad las personas naturales o jurdicas que tengan a su cargo al
menor (art. 13.1 ley N 19.620). La ley precisa que si se trata de instituciones
pblicas o privadas, la solicitud debe ser presentada por sus respectivos
directores (art. 13.2 ley N 19.620). No debe interpretarse el trmino en su
sentido ms propio, es decir, como los miembros del Directorio de la
respectiva Fundacin o Corporacin, ya que la norma sera inoperante. Es
claro que la ley aqu se refiere a quienes administran la institucin con
poderes de representacin.
Si se trata de hijos de filiacin no determinada por parte de ninguno de sus
padres, la legitimacin para iniciar el proceso la tiene el Sename y los
organismos acreditados bajo cuyo cuidado se encuentren (art. 13.3 ley N
19.620). En este caso, por tanto no procede que el juez acte de oficio ni
tampoco que solicite la declaracin la persona natural o jurdica que tenga a
su cargo el menor, si sta no tiene la calidad de organismo acreditado en el
Sename para actuar en los trmites de una adopcin. La diferencia se pens
como medida de resguardo de los intereses de los menores de filiacin no
determinada respecto de ninguno de sus padres.
132
b) Citacin de los parientes consanguneos

Debe citarse a los ascendientes y a los consanguneos de grado ms
prximo, bajo apercibimiento de que, si no concurren, se presumir su
consentimiento en la declaracin (art. 14.1 ley N 19.620).
La citacin debe hacerse, por regla general, por notificacin personal (art.
14.2 ley N 19.620).
El tribunal debe decretar las medidas necesarias para determinar el
domicilio de los parientes (art. 14.2 ley N 19.620). Concuerda esta norma con
el criterio adoptado por el Tribunal Constitucional espaol al anular una
adopcin plena por haberse constituido sin citacin de la madre biolgica, a
pesar de que su domicilio constaba en el expediente de proteccin del menor.
Si despus de treinta das no se obtienen resultados positivos de tales
diligencias, se ordenar notificacin por avisos. El aviso debe ser redactado
por el secretario y debe incluir el mximo de datos disponibles para la
identificacin del menor (art. 14.4 ley N 19.620). El aviso debe publicarse en
el Diario Oficial el da 1 15 de cada mes, o el da hbil siguiente si aqul
fuese feriado. Tambin debe publicarse por una vez en un diario de circulacin
nacional (art. 14.3 ley N 19.620). La notificacin se entiende practicada tres
das despus de la publicacin del aviso (art. 14.4 ley N 19.620). La
publicacin en el Diario Oficial ser gratuita (art. 14.3 ley N 19.620),
disposicin que tiene el carcter de ley de qurum calificado, en conformidad
con lo dispuesto en el art. 19 N 21 de la Constitucin.
Los citados disponen del plazo de diez das hbiles para comparecer ante el
tribunal (art. 15.1 ley N 19.620). Si no comparecen se les considera rebeldes
por el solo ministerio de la ley y las siguientes resoluciones les surten efecto
desde que se pronuncian (art. 14.5 ley N 19.620).
c) Prueba
Si los ascendientes o parientes citados comparecen y se oponen a la
declaracin de adoptabilidad, el procedimiento devendr en contencioso y ser
necesario recibir la causa a prueba. De acuerdo con el art. 34 de la ley N
16.618 correspondera seguir el procedimiento sumario, aplicable conforme a
la remisin general del art. 2 de la ley N 19.620.
Sin embargo, la ley de adopcin parece apartarse del procedimiento comn
de menores al establecer que el juez, si procediere, recibir la causa a prueba
en la forma y por el trmino previsto para los incidentes (art. 15.2 Ley N
19.620). Tal explicitacin era intil y engaosa ya que segn el art. 686 del
Cdigo de Procedimiento Civil en el procedimiento sumario la prueba, cuando
haya lugar a ella, se rendir en el plazo y la forma establecidas para los
incidentes. En todo caso, lo cierto es que se aplicarn las normas que
contiene el art. 90 del Cdigo de Procedimiento Civil respecto a la prueba en
los incidentes; a saber, que debe abrirse un trmino de ocho das hbiles para
que se rinda la prueba, que deben las partes acompaar una lista de testigos
en los dos primeros das de ese trmino, que el plazo puede prorrogarse hasta
por un total de treinta das si han de practicarse diligencias fuera del lugar en
133
que se sigue el juicio y que las resoluciones que se pronuncien (entre ellas la
que recibe la causa a prueba) son inapelables.
La Ley de Adopcin precisa tambin que La prueba testimonial tendr
lugar en las fechas que fije el tribunal dentro del trmino probatorio (art. 15.2
ley N 19.620), pero con ello no hace ms que repetir lo que ya dispona el
inciso segundo del art. 34 de la Ley de Menores.
En esto no hay pues novedad en relacin con el proceso sumario aplicable
a los asuntos contenciosos de menores. Tampoco lo habr en la apreciacin de
la prueba que deber hacerse en conciencia, conforme con el art. 36 de la ley
N 16.618.
Donde s plantea una innovacin la ley N 19.620 es al disponer que el
juez, hyase o no recibido a prueba la causa, es decir, aunque no haya existido
oposicin por parte de los parientes citados, podr decretar de oficio las
medidas que estime necesarias para verificar los hechos y circunstancias que
se invocan para solicitar la declaracin de que el menor es susceptible de ser
adoptado (art. 15.3 ley N 19.620). Por el tenor literal pareciera que hay que
excluir el supuesto de actuacin de oficio del juez para iniciar el
procedimiento; no obstante, pensamos que estas facultades las puede ejercer
tambin en dicho caso, siguiendo las reglas generales del art. 36 de la Ley de
Menores.
La Ley de Adopcin impele al juez a preocuparse principalmente de dos
aspectos:
1) La imposibilidad de disponer medidas que permitan la permanencia del
menor en su familia de origen; y
2) Las ventajas que la adopcin representa para el menor (art. 15.3 ley N
19.620).
Se observa aqu la recepcin de los principios de subsidiariedad de la
adopcin y de proteccin al inters superior del menor.
El art. 39 de la ley N 16.618 dispona que para acreditar la ventaja de la
adopcin puede bastar el informe del o la Asistente Social. No obstante, esta
norma fue derogada por el art. 45 de la ley N 19.620. Queda la duda si lo que
quiso el legislador es eliminar una norma que se refera a la antigua adopcin
de la ley N 7.613, o si consider que el solo informe de asistente social no era
suficiente para acreditar las ventajas de la adopcin.
Dentro de estas medidas, si no ha tenido lugar, proceder la audiencia para
escuchar las opiniones del menor impber o verificar el consentimiento del
menor adulto (art. 3 Ley N 19.620).
d) Sentencia
El juez debe dictar sentencia dentro de treinta das de concluido el trmino
probatorio o, en caso de no haberse producido prueba, de haberse practicado
las diligencias especiales que el juez ha podido decretar en virtud del art. 15
(art. 16 ley N 19.620).
Innecesariamente la ley exige que la sentencia debe ser fundada (art. 16
ley N 19.620). Segn el art. 34 de la ley N 16.618, la sentencia debe cumplir
con los requisitos del art. 171 CPC.
134
La resolucin debe notificarse por cdula a los consanguneos de grado

ms prximo que hayan comparecido en el proceso (art. 16 ley N 19.620).
e) Recursos
Contra la sentencia que resuelve la adoptabilidad por desamparo procede
el recurso de apelacin en el solo efecto devolutivo (art. 17.1 ley N 19.620).
Consideramos que es discutible que la apelacin en este caso no se
conceda en ambos efectos. Es riesgoso permitir la prosecucin del proceso de
adopcin e incluso la misma sentencia, si existe la posibilidad que la
resolucin que declara la adoptabilidad sea revocada finalmente por la Corte
de Apelaciones. Nuevamente, ser recomendable utilizar la orden de no
innovar que autoriza el art. 192 del Cdigo de Procedimiento Civil.
En todo caso, la apelacin debiera verse con cierta rapidez ya que la ley
dispone que estas causas gozarn de preferencia para su vista y fallo (art. 17.3
ley N 19.620, que repite lo dispuesto por el art. 37.3 ley N 16.618). La
apelacin se tramitar como incidente (art. 37 ley N 16.618).
A falta de apelacin, procede el trmite de la consulta al tribunal superior
(Corte de Apelaciones), pero slo cuando el proceso no ha sido patrocinado
por el Sename o un organismo acreditado (art. 17.2 ley N 19.620).
Por las razones que ya dimos respecto de la sentencia de adoptabilidad por
voluntad de entrega de los padres, pensamos que es admisible el recurso de
casacin en la forma, as como el de casacin en el fondo para la sentencia de
segunda instancia. En cambio, no resulta procedente el recurso de queja.
f) Registro
Ejecutoriada la sentencia que declare la adoptabilidad, el tribunal debe
oficiar al Sename para que incorpore al menor en el Registro de personas que
pueden ser adoptadas (art. 17.4 ley N 19.620). No se exige el envo de la
sentencia o partes del proceso sino nicamente un oficio que contenga los
datos necesarios para el registro. Se resguarda de esta manera la
confidencialidad de estos trmites.
3.4. ADOPTABILIDAD
DEL HIJO O DESCENDIENTE.
REMISIN
Para determinar el procedimiento a seguir para declarar la adoptabilidad

del menor que es hijo o descendiente de uno de los cnyuges adoptantes,
deben analizarse dos situaciones:
1 El menor es de filiacin no matrimonial y slo ha sido reconocido por el
padre o madre biolgico que desea adoptarlo junto con su cnyuge;
2 El menor es de filiacin matrimonial o ha sido reconocido por ambos
padres biolgicos.
En el primer caso, no es necesaria la declaracin previa de adoptabilidad.
En cambio en el segundo s lo es. Pero el procedimiento a seguir difiere segn
si el padre no adoptante consiente o no en la adopcin. Si accede a ella, el
procedimiento se regir por las reglas propias para el menor cuyos padres lo
entregan en adopcin (art. 9 Ley N 19.620). En cambio, si el padre falta (ha
fallecido, est impedido de prestar su consentimiento o se encuentra ausente y
135
no es posible su localizacin) o si se opone a la adopcin, la adoptabilidad

deber ceirse a las reglas dispuestas para el caso de menor en situacin de
desamparo (arts. 12 y ss. Ley N 19.620). As lo dispone el art. 11 de la Ley de
Adopcin. Nos contentamos ahora con hacer la remisin pertinente a lo que
tratamos en relacin con esos procedimientos.
136
VII. LOS ADOPTANTES

1. LA DESIGNACIN LEGAL DE LOS POSIBLES ADOPTANTES.
TAXATIVIDAD
Los arts. 20, 21 y 31 de la ley N 19.620 determinan las personas a las que
puede considerarse como posibles adoptantes, los requisitos que deben
cumplir, y la preferencia que debe hacerse entre ellos cuando concurra ms de
uno respecto del mismo menor. Estamos frente a normas de carcter
imperativo que deben aplicarse estrictamente. La adopcin es una medida
excepcional que se funda en el inters del menor que carece de familia, por lo
que slo podr ser autorizada a las personas y en los casos en los que la ley
expresamente lo ha dispuesto.
Por ello, la designacin de las personas que pueden ser adoptantes, a
saber, cnyuges residentes o no residentes, y en su falta, personas individuales
solteras o viudas, tiene un carcter taxativo. No podra otorgarse la adopcin a
personas en situaciones diversas a las consideradas por la ley como
habilitantes para asumir la responsabilidad de la paternidad o maternidad
adoptiva.
Nuestra ley ha considerado dos grandes formas de adopcin: la adopcin
conyugal, que admite pluralidad de adoptantes; y la adopcin individual, que
se permite a un adoptante soltero o viudo. Veremos estas dos formas de
adopcin.
2. LA ADOPCIN CONYUGAL
2.1. PREFERENCIA
DE LA FAMILIA MATRIMONIAL
Es indudable que para la normativa constitucional y civil chilena la familia

como comunidad estructuradora de toda la sociedad y esencial factor de
desarrollo personal debe fundarse en la unin interpersonal profunda y
permanente que denominamos matrimonio. La familia reconoce su identidad
ms autntica en la unin de un hombre y una mujer que prometen
pblicamente compartir sus vidas y recibir a los hijos estableciendo un lazo
indisoluble.
La ley N 19.620, aunque admite como excepcin la adopcin por personas
solteras o viudas, establece como regla general y primordial que los
adoptantes que van a constituirse en padres del futuro adoptado hayan
previamente constituido una familia del modo que el ordenamiento jurdico
establece, es decir, mediante matrimonio.
2.2. REQUISITOS
a) Existencia de vnculo matrimonial
De acuerdo con el art. 20 de la ley N 19.620, podr otorgarse la adopcin
a los cnyuges. Es decir, la adopcin conjunta por dos personas
137
simultneamente respecto del mismo menor es admitida nicamente cuando

medie entre ambas un vnculo matrimonial no disuelto. La nica excepcin
contemplada a este respecto es la adopcin post mortem que tratamos ms
adelante.
Se ha suprimido la exigencia de que se trate de cnyuges no divorciados
(art. 21 de la ley N 18.703). La historia de la ley demuestra que la supresin
en ningn caso permite arribar a la conclusin de que pueden adoptar
cnyuges que no convivan en virtud de una sentencia de divorcio no vincular.
Pensamos que este requisito, as como el no estar separados de hecho, queda
comprendido en la exigencia general de idoneidad. En efecto, muy difcilmente
podrn ser considerados idneos para la adopcin los cnyuges que no
convivan en un hogar comn, ya sea por separacin de hecho o por divorcio no
vincular.
Se elimina tambin la posibilidad de que pudieran adoptar en conjunto los
integrantes de un matrimonio declarado nulo, como se permita en el art. 23
de la ley N 18.703. Debe considerarse acertada esta eliminacin ya que no
puede estimarse que los ex-cnyuges, aunque hayan tenido antes el cuidado
del menor mientras dur el matrimonio, constituyan ahora un hogar adecuado
para su desarrollo.
b) Duracin mnima del matrimonio
Los adoptantes que aspiren a la adopcin conyugal, adems de estar
casados, deben tener un perodo mnimo de duracin de su vida matrimonial,
que la ley fija en dos aos (art. 20 Ley N 19.620). Con ello se desea que la
unin tenga una consistencia mnima para ofrecer la esperanza de constituir
un hogar estable para el adoptado. Adems se supone que en ese tiempo la
pareja habr comprobado si le es posible obtener descendencia por la va
natural.
Por eso, la ley permite que el juez dispense de este requisito de duracin
mnima al matrimonio cuando uno o ambos cnyuges estn afectados de
infertilidad (art. 20.4 Ley N 19.620). Se estim que en este caso la
estabilidad matrimonial podra quedar establecida por el informe de idoneidad
de los adoptantes. La verdad es que slo en raras ocasiones habr seguridad
de la infertilidad en un plazo menor a dos aos de vida conyugal. En todo caso,
el juez requerir los antecedentes mdicos que sean del caso.
En Italia se discuti si el tiempo previo al matrimonio en que la pareja
convivi more uxorio podra servir para rebajar el plazo mnimo de duracin
del matrimonio, que en la ley italiana es de tres aos. La Corte Constitucional
neg esta posibilidad y dictamin que la ley, al no contemplarla, no violaba los
derechos constitucionales, entre otras razones porque entre los derechos
inviolables del hombre no puede incluirse la aspiracin de los individuos a
adoptar y porque la familia de hecho no puede ser equiparada a la matrimonial
para efectos adoptivos. La sentencia, sin embargo, estim que la convivencia
anterior al matrimonio poda ser un elemento a tener en cuenta para
determinar la estabilidad de la relacin conyugal de los adoptantes, pero que
tal decisin deba asumirla el legislador. Siguiendo esta sugerencia de la
Corte, la ley N 149, de 28 de marzo de 2001, introdujo esta excepcin en el
138
LOS ADOPTANTES
art. 6 de la ley de adopcin (N 184, de 1983): El requisito de la estabilidad

de la relacin puede considerarse cumplido cuando los cnyuges hayan
convivido de modo estable y continuado antes del matrimonio por un perodo
de tres aos.
La solucin legal italiana nos parece discutible, ya que de alguna manera
podra apreciarse el matrimonio slo como un elemento formal para acceder a
la adopcin y, por otra parte, puesto que no necesariamente es fungible la vida
comn estable en mera convivencia que la relacin conyugal asumida
pblicamente.
c) Edad mnima y mxima
La Ley de Adopcin ha fijado ciertos lmites de edad, tanto mnimos como
mximos. La edad mnima para adoptar es la de veinticinco aos; mientras que
la mxima asciende a sesenta. De este modo se exige que los adoptantes sean
mayores de veinticinco aos y menores de sesenta (art. 20.1 Ley N 19.620).
Con ello se mantienen los rangos de edad que exiga la ley N 18.703 para la
adopcin plena (art. 21).
Nuestra ley asume as que existen criterios generales de edad de los
adoptantes que, en trminos generales, garantizan una mejor insercin del
menor adoptado en el seno de la familia adoptiva. En relacin con las
legislaciones extranjeras, nuestra ley asume el criterio generalizado respecto
de la edad mnima, que oscila entre veinticinco y treinta aos, con
excepciones. En cambio, al fijar una edad mxima se aparta de legislaciones
como la argentina y la espaola que carecen de ella. Nos parece que en esto
acierta nuestro legislador, ya que como seala Cecilia Medina el autorizar la
adopcin a personas muy mayores es desventajoso para el menor en adopcin,
por la brecha generacional que se produce entre ellos y por la posibilidad de
muerte del adoptante que produce a corto plazo una nueva situacin de
desamparo del adoptado.
Cuando se exige una edad superior a la mayora de edad, lo que se
pretende es dar la oportunidad a los eventuales adoptantes de tener
descendencia propia y garantizar su solidez psicolgica y moral para hacerse
cargo del menor con la mxima responsabilidad. Tcnicamente no puede
sealarse que estemos en presencia de una capacidad especial que se
adquiere con posterioridad a la capacidad general. Ms razonable parece ser
considerar que la edad mnima es un requisito de legitimacin para realizar el
acto de adopcin. As lo sostiene Jos Mndez Prez, para la legislacin
espaola.
Nuestra ley contempla dos excepciones a estos baremos mnimos y
mximos de edad:
1 Si uno de los adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del
adoptado (art. 20.1 Ley N 19.620). Tal como est redactada la excepcin
beneficia a ambos cnyuges adoptantes, es decir, al ascendiente y al no
ascendiente. La excepcin slo se aplica al parentesco por consaguinidad en la
lnea recta.
2 Si el juez rebaja los lmites de edad, reduccin que no puede superar los
cinco aos (art. 20.2 Ley N 19.620). Como la ley habla de rebajar los lmites
139
de edad, es claro que se refiere a la edad mnima: los veinticinco aos pueden
rebajarse hasta veinte. Pero no estar autorizado el juez a ampliar el lmite
mximo ms all de los sesenta aos. La rebaja debe concederse cuando exista
una causa justificada, la que debe sealarse expresamente por el juez en
resolucin fundada. Al parecer se trata de una resolucin diversa de la
sentencia de adopcin y que deber dictarse al iniciarse el procedimiento. Si
se deniega la peticin de los adoptantes, pensamos que proceder el recurso
de apelacin por tratarse de una resolucin que hace imposible la prosecucin
del proceso de adopcin (art. 37 ley N 16.618 por remisin del art. 2 Ley N
19.620).
d) Diferencia de edad con el adoptado
Ya hemos visto que la ley chilena exige que entre adoptantes y adoptado
medie una diferencia mnima de edad de veinte aos. Es decir, cada uno de los
cnyuges interesados en adoptar debe tener ms de veinte aos que el
adoptado.
Las excepciones son las mismas que acabamos de ver respecto de las
edades mnimas y mximas: si uno de los adoptantes es ascendiente y si el juez
rebaja la diferencia exigida hasta cinco aos (quince) por resolucin fundada.
e) Idoneidad fsica y moral
e.1) Exigencia legal
La Ley de Adopcin establece que los cnyuges que pretenden adoptar
deben haber sido evaluados como fsica, mental, psicolgicamente y
moralmente idneos (art. 20 Ley N 19.620).
No slo se exige que sean idneos sino que se sometan a una evaluacin
previa en tal sentido.
e.2) Evaluacin de la idoneidad
La evaluacin de la idoneidad de los adoptantes debe efectuarse por el
Servicio Nacional de Menores o por algn organismo acreditado. As lo seala
expresamente el art. 21 de la Ley de Adopcin. El art. 7, por su parte,
precepta que el programa de adopcin incluye la evaluacin tcnica de los
solicitantes. El art. 23 N 3 exige a los solicitantes la presentacin de un
informe de evaluacin de idoneidad. Ello es ratificado por el art. 6, letra d)
del Reglamento. Remitimos ahora a lo que dijimos en su oportunidad sobre el
contenido de los programas de adopcin.
La certificacin o informe de idoneidad de algunas de las instituciones que
desarrollan programas de adopcin, no es vinculante para el juez, el que debe,
durante el proceso, verificar en concreto si los solicitantes cumplen el
requisito legal.
e.3) La idoneidad moral
La presencia o ausencia de idoneidad fsica, mental y psicolgica no se
presenta jurdicamente problemtica, aunque puede resultar compleja de
acreditar.
140
LOS ADOPTANTES
Pero qu debe entenderse por idoneidad moral? Cundo puede

rechazarse la postulacin del solicitante por considerrsele no idneo desde el
punto de vista moral?
Sin entrar en explicaciones que resultaran excesivas para el objetivo de
esta monografa, parece claro que la apelacin a la moral que hace aqu la ley
tiene un contenido mnimo preciso, y no puede ser otro que el conjunto de
principios y valores compartidos por un amplio espectro de la sociedad chilena
y que son representados por la tica greco-judeo-cristiana.
Por cierto, si alguno de los cnyuges hubiere sido privado de la patria
potestad de hijos propios en virtud de emancipacin judicial, o son
considerados inhbiles para ser guardadores, o han sido privados de la tuicin
de un menor, ese hecho debe ser un antecedente grave para calificar la
idoneidad moral del interesado en adoptar.
f) Actuacin conjunta
La ley N 19.620 exige que los cnyuges adoptantes acten conjuntamente
al comenzar el proceso y en todos los trmites posteriores en los que se
necesite una expresin de voluntad del adoptante. Es lo que dispone el art. 21:
Los cnyuges debern actuar siempre de consuno en las gestiones que
requieran de expresin de voluntad de los adoptantes. La norma es ms
precisa que su similar de la ley N 18.703 que exiga a los cnyuges actuar
siempre de consuno. Con ello, en realidad el trmite se hace ms expedito,
ya que no tratndose de gestiones que, por su naturaleza requieran la
manifestacin de voluntad de los adoptantes, podr intervenir uno solo de
ellos.
La falta de actuacin de consuno ser un vicio de nulidad del
procedimiento, que dar lugar a la casacin en la forma de la sentencia o a la
accin especial de nulidad de la adopcin por haberse constituido por medios
ilcitos (art. 38 ley N 19.620).
g) Tuicin del menor?
El art. 21 de la ley N 18.703 requera que los adoptantes hubieran tenido
al menor bajo su cuidado por un tiempo mnimo (un ao), para garantizar su
insercin en el hogar adoptivo. En cambio, la nueva Ley de Adopcin no
establece este requisito, si bien autoriza al juez para conceder la tuicin del
menor a los que solicitan su adopcin (art. 24.3 Ley N 19.620).
En efecto, durante la tramitacin de la ley se discuti si deba o no
mantenerse la exigencia de un tiempo mnimo de cuidado personal.
Finalmente, se consider que no era necesario disponerlo expresamente y que
bastaba conceder la facultad al juez para otorgar la tuicin. En todo caso, se
dej constancia de que se considera la utilidad de que anteceda al
pronunciamiento de la sentencia definitiva ese perodo de prueba, de modo
que el juez pueda considerarlo al resolver la solicitud de adopcin.
2.3. LA
ADOPCIN CONYUGAL POST MORTEM
Desde la ley N 16.343 (art. 2) se ha considerado necesario posibilitar la

adopcin de un menor que ya se encuentra inserto en la familia adoptiva pero
141
respecto del cual muere uno de los cnyuges adoptantes antes de iniciar el
proceso. La ley N 18.703 perfeccion esta modalidad de adopcin conyugal,
admitiendo que ella se diera tambin cuando la muerte acaeca durante la
tramitacin de la adopcin (art. 22).
El art. 22 de la Ley de Adopcin regula de un modo similar este supuesto.
Los requisitos que se establecen para que la adopcin se otorgue al viudo o
viuda conjuntamente con el difunto, son los siguientes:
1) Que se cumplan los dems requisitos legales (art. 22.1 Ley N 19.620).
2) Que la tramitacin correspondiente se hubiere iniciado en vida de
ambos cnyuges o, en caso contrario, que el cnyuge difunto haya manifestado
su voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente (art. 22.1 Ley N
19.620). Cuando la ley habla de tramitacin correspondiente debe
entenderse el proceso mismo de adopcin. Si slo se iniciaron las gestiones
previas para declarar la adoptabilidad del menor, habr que probar la voluntad
del difunto, como se indica a continuacin.
3) Si se trata del caso en que el cnyuge muere antes de iniciarse el
proceso de adopcin, la voluntad de adoptar debe probarse por instrumento
pblico, por testamento o por un conjunto de testimonios fidedignos que la
establezcan de modo irrefragable (art. 22.2 Ley N 19.620). Agrega la norma
que la prueba de testigos no basta para dar por probada la voluntad. Es decir,
tiene valor slo de prueba semiplena. En esto la ley N 19.620 no hace ms
que seguir el texto de la anterior N 18.703.
En cambio, a diferencia de lo que suceda en la ley anterior, no se exige
que el proceso se inicie dentro del plazo de un ao despus del fallecimiento ni
tampoco que el menor haya estado bajo el cuidado personal de los adoptantes.
Nos parece que el legislador debi haber contemplado estos requisitos, porque
ambos tienden a evitar que la adopcin post mortem se utilice para fines
diversos que el de confirmar al menor en la familia que ya lo consideraba como
hijo.
Cumplidos los requisitos, la adopcin se entiende efectuada por ambos
cnyuges, pero sin efecto retroactivo, sino desde que se otorgue la nueva
inscripcin de nacimiento del menor (arts. 22.1 y 37.2 Ley N 19.620). Por
esto, el adoptado en este caso no entrar a participar en la sucesin del
cnyuge difunto, a pesar de que la ley lo considere hijo de aqul.
2.4. LA
ADOPCIN POR MATRIMONIOS NO RESIDENTES
Las personas casadas que no tengan residencia permanente en el pas

pueden adoptar en Chile, mediante el otorgamiento de una adopcin
internacional. En general, se les aplican los requisitos de los cnyuges
residentes, pero el juez no tiene facultad para rebajar el lmite ni la diferencia
de edad entre adoptantes y adoptado. Se aplica tambin la adopcin por
persona fallecida (art. 31 ley N 19.620).
A los efectos de constatar la idoneidad de los interesados no residentes, si
stos no cuentan con el patrocinio de un organismo extranjero acreditado en
Chile, deben remitir previamente al Sename o a un organismo nacional
acreditado los antecedentes que la ley ordena presentar junto con su peticin
142
LOS ADOPTANTES
de adopcin en el Tribunal segn el art. 32 de la ley N 19.620 (art. 28

Reglamento).
Si optan por el Sename, pueden enviar los antecedentes a la Unidad de
Adopcin de la Direccin Nacional o a alguna Unidad de Adopcin regional. La
oficina que reciba la documentacin proceder a evaluar la idoneidad de los
interesados y proporcionar la informacin necesaria a las dems de modo que
los no residentes puedan ser considerados como eventuales padres adoptivos
en cualquiera de ellas (art. 29 Reglamento).
2.5. EXCLUSIN
DE LA ADOPCIN POR UNIONES NO MATRIMONIALES
a) Adopcin por convivientes more uxorio

En la legislacin extranjera es posible advertir tendencias que propenden a
pensar ms en los derechos individuales de los que solicitan la adopcin que
en el inters y bienestar del menor a adoptar. Es as como en algunos
ordenamientos se concede legitimacin para adoptar a las personas que
conviven sin estar casadas. Es lo que sucede en la ley espaola, la que autoriza
a adoptar a las parejas de hombre y mujer unidos de forma permanente por
relacin de afectividad anloga a la conyugal (Ley de 11 de noviembre de
1987, Disp. Adicional 3). Tambin algunas legislaciones latinoamericanas se
decantan por similar solucin (Bolivia, Brasil, Colombia, Nicaragua).
No obstante, la mayor parte de las legislaciones siguen manteniendo la
exigencia de matrimonio para la adopcin conjunta. En Europa, existe la
Convencin de Estrasburgo (Convencin Europea en materia de adopcin de
menores, firmada en Estrasburgo el 24 de abril de 1967) que seala a la letra
La ley slo puede permitir la adopcin de un menor por parte de dos personas
simultnea o sucesivamente cuando estn unidas en matrimonio, o por un solo
adoptante (art. 6.1). En este sentido, la ley italiana slo permite la adopcin
conjunta a matrimonios (art. 6 ley N 184 de 1983, reiterado en la reforma de
la ley N 149, de 2001). As tambin la ley argentina (art. 312 CC). Se excluye
as la adopcin por uniones de hecho.
La ley chilena es clara en este sentido. Slo se permite la adopcin
conjunta a matrimonios, sean residentes en el pas o no, y a personas
individuales. No procede el otorgamiento de la adopcin conjunta a quienes,
sin estar casados, conviven de un modo estable.
Esta decisin nos parece acertada. Como seala la profesora argentina
Mara Josefa Mndez Costa, la negativa a la adopcin simultnea a los dos
concubinos no resulta de un razonamiento inspirado en fcil y superficial
moralina, sino de la necesidad de ofrecer al adoptado un mbito comunitario
signado por garantas de estabilidad y seguridad, nacido del goce de derechos
y tambin del cumplimiento de deberes recprocos, hasta la abnegacin si
fuera preciso, donde la disposicin al sacrificio por el bien del grupo
permanezca latente en los padres y se comunique a sus descendientes Sera
riesgoso suponer que estn calificados para asumir los deberes de la
paternidad y maternidad, si se rehsan a asumir los emergentes del
matrimonio.
143
En efecto, slo el compromiso jurdicamente estable del matrimonio

proporciona la mxima seguridad posible de buena perdurabilidad del hogar
en el que se inserta el nio adoptado. Como ha sealado la Corte
Constitucional italiana, constituye criterio fundamental aqul de que la doble
figura paterna est unida por el vnculo jurdico que garantiza estabilidad,
reciprocidad y mutua correspondencia de derechos y deberes del ncleo en el
cual el menor ser acogido.
b) Adopcin por parejas homosexuales o lsbicas
Tambin se ha planteado en las legislaciones extranjeras el reconocimiento
a las uniones de hecho de personas del mismo sexo, a un posible derecho a
adoptar. Hay algunas legislaciones que dan derecho de adopcin a las parejas
de homosexuales o de lesbianas. As, por ejemplo, la ley danesa de 1999 y ley
N 6 de parejas estables de Navarra (Espaa), del 3 de julio de 2000. El
Cdigo Civil de Quebec llega incluso a autorizar la adopcin conjunta por
parte de dos personas que ni siquiera conviven (art. 546). El Parlamento
Europeo, por su parte, en sesin de 8 de febrero de 1994, aprob por 159
votos contra 98 y 18 abstenciones, la Resolucin sobre la igualdad de
derechos para los homosexuales, donde se incluye expresamente la
recomendacin a los Estados de eliminar los obstculos legales para que los
homosexuales puedan adoptar.
No obstante, la mayor parte de las legislaciones siguen considerando que
no puede otorgarse la adopcin conjunta a parejas de personas del mismo
sexo. Incluso legislaciones claramente permisivas que han regulado las
uniones homosexuales con estatutos similares al matrimonio, mantienen como
excepcin la imposibilidad de adoptar. As, por ejemplo, la ley sueca de 1994,
la ley noruega de 1997, las leyes de Catalua (1998) y de Aragn (1999). En
Francia, la ley sobre Pacto Civil de Solidaridad (PACS) de 15 de noviembre de
1999, que establece un estatuto para las parejas de personas del mismo o
distinto sexo, ha excluido la posibilidad de los partenaires de adoptar
conjuntamente.
Nuestra ley ha vedado por completo la posibilidad de adopcin por
homosexuales, e incluso para evitar que se hicieran malas interpretaciones del
texto que hablaba en plural de que podrn adoptar personas solteras o
viudas, se convino en sustituirlo por el singular, dejndose expresa constancia
que de esta forma se impide que soliciten la adopcin parejas que carecen de
vnculo conyugal o, incluso, que estn compuestas por personas de un mismo
sexo.
A nuestro juicio, se trata de una decisin totalmente acertada y en sintona
con el principio fundamental de nuestra manera de entender la institucin de
la adopcin. No se busca un nio para una pareja que pretende satisfacer sus
ntimos e individuales anhelos de experimentar la paternidad, sino una familia
para que un nio pueda desarrollar su personalidad armnicamente. Parece
incuestionable que, ya no slo por su inestabilidad jurdica, sino por la
confusin de las figuras paterna y materna, la unin de personas del mismo
sexo no puede ser considerada un hogar idneo para la crianza y educacin de
un menor. Por otro lado, la unin homosexual se aparta radicalmente del
144
LOS ADOPTANTES
concepto de familia de raz cristiana, y que es el recogido en nuestro

ordenamiento constitucional. Tampoco se aviene con la nocin de familia de
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que claramente conectan
familia con el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y con la
descendencia que procede de dicha unin.
No puede alegarse que al no aceptar la pareja homosexual como posibles
adoptantes se incurrira en una discriminacin arbitraria. Como apunta
Martnez de Aguirre, no es cuestin de igualdad sino de idoneidad para
adoptar considerando el inters primordial del menor y no las aspiraciones o
deseos de autosatisfaccin de los adoptantes: La pregunta a formular, por
tanto discurre el autor espaol, no debe ser por qu se niega a una pareja
homosexual el derecho a tener hijos comunes (lo cual, por cierto, se lo niega,
en primer lugar, la naturaleza, a todas las parejas homosexuales), sino la de si
es lo mejor para un nio ser adoptado por una pareja homosexual, o aun si es
bueno ser adoptado por una pareja homosexual. La respuesta no puede ser
sino categricamente negativa, y as lo corroboran los especialistas.
En suma, slo el matrimonio puede garantizar un lugar idneo para que se
sustituyan los lazos biolgicos y se inserte artificialmente un menor en otro
mbito familiar. No puede aadirse a los sufrimientos y traumas sicolgicos
que causa el abandono, otro derivado del rompimiento de la pareja de hecho o
en la supresin de los roles sexuales que identifican la parentalidad y la
familia.
3. LA ADOPCIN INDIVIDUAL
3.1. ANTECEDENTES
HISTRICOS
En las primeras regulaciones, la regla general era la adopcin por personas

individuales que podan ser solteras o casadas. En caso de estar casadas
necesitaban el consentimiento de su cnyuge. Por excepcin, se admite que un
mismo menor sea adoptado por dos personas simultneamente cuando se trata
de matrimonios. Este era el criterio de la ley N 7.613: El beneficio de la
adopcin no puede ser otorgado sino por una persona, salvo cuando se trate
de una adopcin hecha por ambos cnyuges (art. 4). Pero se trataba de la
adopcin clsica que no pretenda sustituir el vnculo filial de origen. Cuando
aparece la adopcin legitimante o filiativa que busca favorecer a menores en
desamparo insertndolos en una familia adoptiva que sustituya a la de origen,
entonces las leyes exigen que se trate de una familia compuesta por padre y
madre comprometidos con un vnculo estable, es decir casados. De esta
manera, primero la ley N 16.346 para la legitimacin adoptiva y luego la ley
N 18.703 para la adopcin plena, admiti slo a matrimonios como posibles
adoptantes. La adopcin comn y la adopcin simple de menores podan
concederse a personas singulares.
Durante la discusin de la Ley de Adopcin el criterio anterior se mantena
mientras se reconoca la diferencia entre adopcin simple y plena. No
obstante, en la ltima indicacin sustitutiva que opt por aplicar un solo tipo
de adopcin: la plena, el legislador se vio en la disyuntiva del todo o nada: o
145
se admita que las personas singulares puedan adoptar plenamente o se les

exclua de toda posibilidad de adopcin. Ante esta alternativa, el legislador
opt por lo primero, si bien estableciendo una primaca para los posibles
adoptantes que estuvieran casados.
3.2. REQUISITOS
a) Singularidad
El art. 21 de la ley N 19.620 establece que podr optar como adoptante
una persona soltera o viuda. La precisin era importante. En un comienzo la
norma hablaba en plural: chilenos solteros o viudos en plural (art. 20 del
proyecto aprobado por el Senado). Ante la inquietud de que la norma pudiera
interpretarse como una autorizacin para que dos personas solteras solicitaran
adoptar conjuntamente a un mismo menor, lo que legitimara la adopcin por
convivientes e incluso por personas del mismo sexo, la Comisin Mixta corrigi
la norma para disponer que se permita la adopcin a una persona soltera o
viuda. Se lee en el informe la clara intencin del legislador en este tema: De
esta forma... se impide que soliciten la adopcin parejas que carecen de
vnculo conyugal o, incluso, que estn compuestas por personas de un mismo
sexo.
b) Estado civil de soltero o de viudo
La persona singular que desea adoptar debe tener el estado civil de soltera
o de viuda, ya que as lo exige el art. 21 de la Ley N 19.620. Una persona
casada, por consecuencia, no puede adoptar individualmente, sino slo en
forma conjunta con su marido o mujer.
c) Nacionalidad chilena
A diferencia de lo que sucede con los cnyuges en los que no se distingue
en razn de la nacionalidad, sino de la residencia que tengan en el pas, para
las personas solteras o viudas se exige no slo la residencia sino poseer la
nacionalidad chilena (art. 21.1 Ley N 19.620). De esta forma, son excluidos
como posibles adoptantes los extranjeros con residencia permanente en Chile
que no estn casados.
d) Residencia permanente en Chile
No slo ser chilenas se exige a las personas solteras o viudas para solicitar
la adopcin, sino adems que tengan residencia permanente en el pas (art.
21.1 Ley N 19.620). Los chilenos solteros o viudos que tengan su residencia
en un pas extranjero son considerados inhbiles para optar a una adopcin en
Chile.
e) Edad y diferencia de edad
A las personas solteras o viudas se aplican los mismos rangos de edad y de
diferencia de edad con el menor que se pretende adoptar que los establecidos
146
LOS ADOPTANTES
para los matrimonios (art. 21.1 ley N 19.620). Es decir, debe tratarse de
personas mayores de veinticinco y menores de sesenta aos, y que tengan
como mnimo veinte aos ms que el adoptado. La remisin del art. 21 a los
rangos y diferencia de edad de los matrimonios debe considerarse extendida a
las facultades del juez para rebajar los lmites de edad o la diferencia hasta un
mximo de cinco aos. La excepcin de la norma para los casos de adopcin
de un descendiente slo se aplicar para relevar el requisito mximo de edad,
pues los otros se cumplirn naturalmente por la posicin de los abuelos
respecto de su nieto.
f) Idoneidad y participacin en un programa de adopcin
La Ley de Adopcin dispone que las personas solteras o viudas que
pretendan adoptar deben haber sido evaluadas como fsica, mental o
psicolgica y moralmente idneas por el Sename o algn organismo
acreditado, al igual que los matrimonios (art. 21.1 Ley N 19.620).
A ello se agrega: Este interesado deber, adems, haber participado en
alguno de los programas de adopcin a que se refiere el artculo 7 (art. 21.2
Ley N 19.620). Con esto, el legislador pretendi enfatizar que la adopcin por
personas solteras slo se autorizara como alternativa a la internacin de un
menor en un establecimiento de proteccin, cuando se acreditaran garantas
de especial preparacin y madurez del adoptante.
Pero la verdad es que tanto para la Ley como para el Reglamento la
evaluacin de idoneidad se debe producir como parte del desarrollo de un
programa de adopcin. Por ello, el requisito es igual tanto para matrimonios
como para personas solteras: participar en un programa de adopcin del cual
surja el informe o certificacin de idoneidad que debern presentar ante el
Tribunal.
En cualquier caso, la evaluacin de idoneidad de la persona soltera o viuda
deber ser especialmente cuidadosa para que la adopcin no se trasforme en
un remedio utilitario para satisfacer las aspiraciones individuales del
adoptante. En este sentido, deber observarse con especial atencin tanto el
aspecto psicolgico como el moral.
g) Concubinato del soltero o viudo e idoneidad moral
En el plano moral, en doctrina extranjera se ha discutido si la convivencia
extramatrimonial en la que vive el adoptante debe ser considerada como un
factor negativo en lo concerniente a la integridad moral deseable para el padre
o madre adoptivos. En Argentina el tema ha sido objeto de debate. Hay
quienes estiman que el cambio de las costumbres sociales ha llevado a una
valoracin diversa del concubinato, de modo que hoy no puede ser
considerado una situacin inmoral que impida la adopcin unipersonal. Otros
sostienen que la existencia de una relacin de convivencia no parece ser la
ms apropiada para el desarrollo integral del menor y que debe ser valorada
negativamente.
Por nuestra parte, sostenemos que la presencia de un concubinato o
convivencia extramatrimonial por parte del pretensor adoptante soltero o
147
viudo puede y debe ser considerado un elemento obstativo a la idoneidad

moral del solicitante. Por una parte, porque si se trata de un concubinato
adulterino entramos en el terreno de lo ilcito (cfr. art. 132 CC), pero adems
porque si se trata de una unin de hecho entre dos personas capaces de
contraer matrimonio y se niegan a hacerlo, esa actitud de por s revela un
cierto desprecio por las instituciones familiares que pone en riesgo la buena
crianza y educacin del menor. Como bien seala Mazzinghi: lo que la ley
reclama son cualidades morales. Y las cualidades morales no se juzgan con el
patrn de lo lcito y lo ilcito. Tampoco es ilcita la pasin por el juego, el
alcoholismo, la haraganera. Confiamos, sin embargo, en que ningn juez
sensato dara un menor en adopcin a una persona que ostentara semejantes
condiciones.
Cierto es que esto puede afectar a uniones de hecho que se producen, ms
que por una actitud despectiva hacia el matrimonio, por situaciones de
marginalidad social, incultura e ignorancia. Pero en tales casos la solucin est
a vuelta de la esquina. Como parte de la preparacin de los adoptantes para
conformar una adecuada familia adoptiva se les podr sugerir que contraigan
el vnculo matrimonial que da garanta pblica de la seriedad y estabilidad de
su unin.
Existe tambin un argumento de coherencia interna del sistema. En efecto,
para la adopcin por cnyuges no se permite la adopcin unipersonal; ambos
deben obrar conjuntamente. Sera ilgico que cuando se trate de uniones no
matrimoniales ello s se hiciera posible.
Por ltimo, debe considerarse que de la historia de la ley se desprende que
se estaba siempre pensando en personas solteras o viudas que vivan solas, y
no en la posibilidad de recomendar como ambiente familiar adoptivo al que
conformara el adoptante con su conviviente.
3.3. PRESENCIA
DE VARIOS INTERESADOS EN EL MISMO MENOR
Si varias personas solteras o viudas se interesan en adoptar a un mismo

menor y presentan condiciones de idoneidad similares, la ley ha dado ciertos
criterios de prioridad que el juez ha de tener en cuenta. En primer lugar, debe
preferirse a quien sea pariente consanguneo del menor. En segundo lugar, a
quien tenga el cuidado personal del menor (art. 21.3 Ley N 19.620). Es
dudoso si esta ltima regla debe aplicarse tambin al caso en que los
interesados son todos parientes consanguneos, o si, en tal evento debera
primar el pariente ms prximo aunque no tenga el cuidado personal del
menor.
3.4. SUBSIDIARIEDAD
RESPECTO DE LA ADOPCIN CONYUGAL
La adopcin de un menor por una persona soltera o viuda slo es

procedente cuando no existan cnyuges interesados en adoptar a un menor
que cumplan todos los requisitos legales o cuando no existan cnyuges a los
que slo les falte el de residencia permanente en el pas (art. 21.1 Ley N
19.620).
148
LOS ADOPTANTES
En consecuencia, la ley establece una prioridad clara para los matrimonios

por sobre la adopcin uniparental. Slo a falta de cnyuges con residencia en
el pas o con residencia en el extranjero interesados en adoptar, podr ser
admitida una persona soltera o viuda.
3.5. VALORACIN
CRTICA DE LA ADOPCIN INDIVIDUAL
Este acceso a una adopcin plena a personas solas es un rompimiento

con nuestra tradicin jurdica. Como ya decamos, el legislador se vio forzado a
abrir esta posibilidad a los solteros como resultado de la opcin de eliminar la
adopcin simple y la adopcin comn. En general, esta eliminacin no ha sido
conveniente para los menores en situacin desmedrada.
En este punto, ha ocasionado que un nio pueda ser insertado en una
familia monoparental que no puede ser el modelo ideal para atribuir la eficacia
radical de la adopcin que reemplaza un estado civil por otro. Hay que pensar
que el menor adoptado pasar a considerarse hijo no matrimonial del o la
adoptante e hijo de filiacin no determinada respecto del otro progenitor, y
estar as en peor condicin que el hijo no matrimonial biolgico ya que nunca
podr determinar su filiacin respecto de ambos padres.
Los legisladores invocaron en apoyo de esta opinin que era mejor que el
nio tuviera una familia monoparental a que permaneciera en una institucin
de proteccin de menores. Pero se trata de un dilema artificial, creado por
haber suprimido la adopcin simple y la adopcin comn, que en general eran
las figuras utilizadas por personas solas y que no tenan el perjuicio de
suprimir los derechos filiativos que tuviera el menor respecto de su familia
biolgica. No parece que con el cambio se haya favorecido, ni al menor, ni a
las personas solteras, ya que stas slo podrn ser consideradas como
potenciales adoptantes cuando no exista matrimonio interesado, sea residente
en Chile o en el extranjero.
4. PRELACIN LEGAL DE EVENTUALES ADOPTANTES
Como ya hemos reseado, el legislador quiso establecer un orden de
preferencia entre los posibles adoptantes de un menor, entendiendo con ello
garantizar de mejor manera el inters superior de ste.
En primer lugar, el juez debe dar primaca a los cnyuges residentes en
Chile por sobre los cnyuges no residentes (art. 30.1 ley N 19.620),
entendindose incluido en los matrimonios residentes el caso de la adopcin
conyugal post mortem. Por excepcin, se puede preferir a los no residentes si
median razones de mayor conveniencia para el inters superior del menor.
Estas razones deben exponerse fundadamente en la resolucin que reciba a
tramitacin la solicitud (art. 30.2 ley N 19.620).
En segundo lugar, se preferir a los cnyuges no residentes en Chile. Para
que la adopcin proceda, el Sename debe certificar que no existen
matrimonios residentes en Chile interesados en adoptar sobre la base del
registro de personas interesadas (art. 30.1 ley N 19.620). El Reglamento
encomienda esta certificacin al Director Nacional del Sename o a la persona
en quien ste delegue esta funcin. El plazo para emitir el certificado es de
149
diez das desde que se solicite, pero si son necesarios antecedentes adicionales
y stos se piden en el trmino de tres das desde que se requiri el certificado,
el plazo para evacuarlo corre desde que se reciben esos antecedentes (art. 27
Reglamento).
Slo a falta de matrimonios, procede la adopcin por persona soltera o
viuda (art. 21.1 ley N 19.620). Incluso el supuesto de adopcin conyugal post
mortem, por ser un caso de adopcin por un matrimonio residente o no
residente, prefiere al adoptante individual.
Entre varios solteros o viudos, el tribunal preferir a quien sea pariente
consanguneo del menor, y, en su defecto, a quien lo tenga bajo su cuidado
personal (art. 21.3 ley N 19.620). Esta prelacin pone de relieve que la
aceptacin de la adopcin por solteros o viudos no reviste los caracteres de
consagracin de una suerte de familia matrimonial como equivalente a la
familia fundada en el matrimonio.
150
VIII. EL PROCESO JUDICIAL DE ADOPCIN

1. CUESTIONES GENERALES
1.1. JUEZ
COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO
La competencia para conocer del proceso de adopcin corresponde al juez

de letras de menores del domicilio de los adoptantes (art. 23.1 ley N 19.620).
El procedimiento es de naturaleza voluntaria o no contenciosa. Las
cuestiones accesorias que se susciten deben sustanciarse en cuaderno
separado (art. 23.2 ley N 19.620). Se rige por las normas especiales que da la
ley N 19.620, y en lo no previsto por las de la ley N 16.618, Ley de Menores
(art. 2 ley N 19.620).
1.2. PARTES
DEL PROCESO
Las nicas partes del proceso son los solicitantes. No es parte procesal ni
el Ministerio Pblico ni el menor a adoptar, aunque deba orse su opinin o
incluso requerirse su consentimiento.
Tampoco son partes en el proceso el Sename ni los organismos
acreditados. Aqu no existe el trmite de patrocinio que la ley contempla
para los procesos previos de adoptabilidad.
1.3. INADMISIBILIDAD
DE OPOSICIN.
CITACIN
DE LOS PADRES BIOLGICOS?
La Ley de Adopcin es perentoria: La adopcin se tramitar en un

procedimiento no contencioso, en el que no ser admisible oposicin (art.
23.2 ley N 19.620).
No se aplica, as, el art. 34 de la Ley de Menores, N 16.618, en cuanto
permite la posibilidad de que el proceso se convierta en contencioso por
oposicin. El legislador quiso eliminar esta posibilidad porque supuso que la
eventual controversia que pudiera plantear la adopcin de un menor debiera
haberse conocido y resuelto en los trmites previos relativos a la declaracin
de adoptabilidad.
Es evidente que existen buenos argumentos para denegar la citacin de los
padres biolgicos. Se trata en efecto de propiciar que el proceso mismo de
adopcin sea lo menos traumtico posible para el menor y los adoptantes.
Adems, razones de celeridad y economa procesal abogan por la misma
solucin. Es cierto que los padres biolgicos tienen derecho a ser odos, pero
ello se cumplira con la exigencia que se hace respecto de la citacin de los
parientes en el proceso previo de adoptabilidad por desamparo del menor.
151
No obstante, por otra parte, puede argirse en contra que el principio que
rige toda la adopcin es el de preferencia de la familia biolgica, y que no es lo
mismo que los padres sean escuchados en un trmite para declarar al menor
en un genrico estado de adoptabilidad, que lo sean para constituir en
concreto una adopcin con adoptantes identificables. Se puede invocar as el
art. 9 de la Convencin de Derechos del Nio que dispone que en cualquier
procedimiento entablado para separar a un nio de sus padres, se ofrecer a
todas las partes interesadas la oportunidad de participar en l y de dar a
conocer sus opiniones.
En Argentina, el problema se ha planteado en similares trminos ya que
tambin se distingue una fase procesal previa (entrega del menor en guarda
preadoptiva), en el que participan los padres biolgicos, y el juicio mismo de
adopcin, en el que slo son considerados partes el adoptante y el Ministerio
Pblico (art. 321 CC argentino). Se ha producido disparidad de criterios entre
quienes estiman que no puede negarse a los padres el derecho a intervenir en
el juicio de adopcin, y quienes invocan el espritu de la ley de dar celeridad al
juicio de adopcin.
A pesar de la fuerza de los argumentos en contra, pareciera que es posible
entender que la necesaria intervencin de los padres y parientes biolgicos se
satisface con la citacin en el proceso previo de adoptabilidad. Es all donde se
est discutiendo si se separa al menor de su lado o no, y resulta aplicable el
art. 9 de la Convencin de Derechos del Nio. Cerrado el proceso de
adoptabilidad, no estar obligado el juez a citar a los progenitores biolgicos,
ni la omisin de este trmite producir vicio de nulidad en el proceso. Cuestin
distinta es que el juez no tenga la facultad, si lo estima conveniente, de citar a
los padres biolgicos para que expongan su parecer. Para ello har uso de las
atribuciones que la ley le reconoce para ordenar las diligencias necesarias
para comprobar las ventajas y beneficios que la adopcin reporta al menor.
Es decir, la citacin no es exigida legalmente, pero tampoco est prohibida.
Ahora bien, si, con citacin o sin ella, los padres biolgicos piden ser
escuchados, el juez no puede negarse a orlos. La ley niega que se formule
oposicin formal que transforme el juicio en contencioso. Pero a rengln
seguido seala que las cuestiones que se susciten se substanciarn en
cuaderno separado (art. 23.2 Ley N 19.620). De esta forma, no se admite
que los progenitores se transformen en partes del juicio formulando oposicin,
pero pueden hacer ver sus opiniones en cuanto a la idoneidad de los
adoptantes mediante una presentacin que se tramitar en cuaderno
separado, y que por lo tanto no suspender el trmite de la adopcin. En este
sentido, concordamos con Zannoni cuando expone, para la ley argentina, que
los padres biolgicos no pueden ser considerados partes del juicio adoptivo,
pero que, de acuerdo con las circunstancias del caso y con el carcter
restrictivo que corresponde, los progenitores podran poner en conocimiento
del juez sin que implique tenerlos por parte situaciones impeditivas para que
se acuerde la adopcin a los guardadores en razn de circunstancias, quizs
sobrevinientes y no conocidas por el tribunal.
152
EL PROCESO JUDICIAL DE ADOPCIN
1.4. RESERVA
La ley establece que son amparadas por la reserva todas las tramitaciones
judiciales, as como la guarda de documentos, salvo que los solicitantes
hayan requerido lo contrario (art. 28.1 ley N 19.620). La norma es
reproduccin del art. 35 de la ley N 18.703.
Sin embargo, la reserva legal no se opone a que se otorguen certificaciones
por parte del tribunal a los solicitantes, para impetrar derechos que les
correspondan o realizar actuaciones en beneficio del menor que tienen bajo su
cuidado personal (art. 28.2 ley N 19.620). Esta norma se introdujo para
eliminar la prctica que algunos juzgados de menores haban introducido en
orden a entregar certificados slo cuando los adoptantes renunciaran a la
reserva legal.
La ley contempla tambin la reserva de las tramitaciones administrativas
(art. 28.1 ley N 19.620). El Reglamento aclara que la reserva de los trmites
administrativos incluye la informacin concerniente a los nios que
permanezcan en establecimientos de proteccin vinculados a Programas de
Adopcin, as como las gestiones que se realicen a fin de solicitar la
declaracin de que un nio es susceptible de ser adoptado (art. 33
Reglamento).
La violacin de esta reserva es constitutiva de delito, sancionado por los
arts. 39 y 40 de la ley N 19.620, que estudiaremos ms adelante.
1.5. REUNIN
DE HERMANOS SUSCEPTIBLES DE ADOPCIN
La ley seala que si dos o ms menores susceptibles de ser adoptados son

hermanos, el juez procurar que los adopten los mismos solicitantes (art. 23.5
ley N 19.620).
1.6. TUICIN
DEL MENOR
El tribunal puede otorgar la tuicin a los solicitantes desde que en el

proceso aparezcan antecedentes suficientes. Adoptar tambin las medidas
pertinentes para establecer la adaptacin a su futura familia (art. 24.3 y 4 ley
N 19.620). Nos remitimos a lo que sealamos al estudiar la tuicin
preadoptiva.
1.7. PLAZOS
PROCESALES
Como ya lo hemos sealado para los procedimientos previos de

adoptabilidad, consideramos que los diversos plazos que establece la ley en el
proceso de adopcin deben estimarse de das hbiles y no de das corridos. En
efecto, a falta de norma especial, se aplicar la Ley de Menores, Ley N 16.618
(art. 2 ley N 19.620), y, al no contener sta tampoco regla especial, tendr
aplicacin la norma del art. 66 del Cdigo de Procedimiento Civil.
153
2. LA SOLICITUD DE ADOPCIN
La solicitud de adopcin debe ser escrita y firmada por todas las personas
cuya voluntad es requerida, segn los distintos casos, en presencia del
secretario del tribunal. El secretario debe certificar la identidad de los
solicitantes (art. 23.3 ley N 19.620). Se exige por tanto comparecencia
personal de los dos cnyuges o de la persona soltera o viuda que desean
adoptar. La solicitud deber cumplir con las reglas generales sobre patrocinio
y mandato judicial, ya que no hay normas especiales al respecto.
La solicitud debe ser acompaada de los siguientes documentos
enumerados por la ley:
1 Copia ntegra de la inscripcin de nacimiento del futuro adoptado.
2 Documentos necesarios para acreditar su adoptabilidad, es decir, segn
los diversos casos, copia autorizada de la resolucin judicial de adoptabilidad
fundada en la voluntad de entrega de los padres o en la situacin de
desamparo del menor, certificacin del secretario del tribunal respectivo en
caso de que se venzan los plazos de la adoptabilidad por entrega del menor sin
que el tribunal se pronuncie, o certificados que acrediten que el adoptante es
ascendiente consanguneo del menor.
3 Informe de evaluacin de idoneidad emitido por el Sename o algn
organismo acreditado (art. 23.4 Ley N 19.620).
Si se trata de cnyuges residentes o de persona soltera o viuda, deber
acompaarse tambin el certificado de permanencia definitiva, otorgado por la
autoridad competente, para acreditar la residencia en el pas (art. 32
Reglamento).
Aunque ni la Ley ni el Reglamento lo exigen, el soltero o viudo deber
tambin acreditar su nacionalidad chilena. Tambin debieran presentarse los
certificados que permitan al juez tener por acreditados los requisitos legales
exigidos a los adoptantes en cuanto a estado civil, edad, duracin del
matrimonio, etc.
3. TRAMITACIN
3.1. EXAMEN
DE ADMISIBILIDAD PREVIA
La solicitud de adopcin debe ser sometida a un control de admisibilidad.

La ley seala que recibida la solicitud, el juez verificar el cumplimiento de
los requisitos legales (art. 24.1 Ley N 19.620). Como vemos, la norma es
amplia: se refiere no slo a la documentacin exigida sino a los requisitos que
la ley impone a los adoptantes en cuanto a estado civil, edades, duracin de
matrimonio, etc. No se trata por cierto de una verificacin del fondo de la
situacin, sino de los requisitos objetivos que justifiquen abrir un proceso de
adopcin.
Si el juez considera que se renen los requisitos legales, la acoger a
trmite. Pensamos que la resolucin debe expresar que, realizado el examen
exigido por la ley, se procede a cursar la solicitud y a abrir el respectivo
proceso.
154
Si por el contrario el juzgador estima que faltan uno o ms requisitos, no

cursar la demanda mientras no se cumplan. La resolucin denegatoria ser
apelable, de acuerdo con el art. 37 de la ley N 16.618, ya que estaremos
frente a una resolucin que hace imposible la continuacin del proceso.
3.2. OPININ
Y CONSENTIMIENTO DEL MENOR
Se aplican las mismas reglas que para los procedimientos previos a la

adopcin. Es decir, si el menor es impber el juez debe tomar en cuenta sus
opiniones, en funcin de su edad y madurez (art. 3.1 ley N 19.620). Si es
menor adulto, se requiere el consentimiento expreso y judicial (ante el juez)
respecto de la solicitud presentada por el o los interesados (los adoptantes).
Slo por excepcin el juez puede resolver proseguir el procedimiento de
adopcin contra la voluntad del menor adulto, si as lo resuelve fundadamente
y por motivos sustentados en el inters superior de ste (art. 3.2 ley N
19.620).
Nuevamente, insistimos en que esta diligencia debe ser calificada de
esencial dentro del procedimiento. Los trminos imperativos de la ley as lo
reflejan.
3.3. DILIGENCIAS
PROBATORIAS
En la misma resolucin en la que se admite a trmite la solicitud el juez

debe decretar de oficio las diligencias necesarias para comprobar las ventajas
y beneficios que la adopcin reporta al menor (art. 24.1 ley N 19.620). Se
trata de una atribucin amplsima y que, adems, indica el objetivo
fundamental del proceso de adopcin. Acreditados, en principio, los requisitos
legales formales habr que verificar si en concreto la insercin del menor en la
familia adoptiva le reportar ventajas y beneficios para su desarrollo personal.
El juez puede tambin, si lo estima necesario, decretar medidas que
permitan complementar la evaluacin de idoneidad de los adoptantes (art.
24.1 ley N 19.620).
Para una mejor apreciacin del problema global, la ley obliga al juez a
tener a la vista y agregar a los autos los expedientes de los procesos
tramitados en conformidad con las letras a o c del art. 8, es decir,
adoptabilidad por voluntad de entrega de los padres o por situacin de
desamparo del menor (art. 24.2 ley N 19.620).
Todas las medidas decretadas deben cumplirse dentro del plazo de sesenta
das. Si no se cumplen, se tendrn por no decretadas y el tribunal deber
dictar sentencia sin ms trmite (art. 24.1 ley N 19.620). Esta norma est
inspirada en la necesidad de otorgar celeridad al procedimiento, pero de
nuevo nos parece criticable por cuanto pone al juez en un callejn sin salida si
las medidas no se evacuan en ese plazo: o rechaza la adopcin o la acoge sin
haber comprobado completamente las ventajas o beneficios para el menor o la
idoneidad de los adoptantes.
En todo caso, nada dice la ley si de hecho se vence el plazo. Queda
absolutamente excluida la posibilidad de que se tenga por acogida la solicitud
de adopcin. Tampoco parece procedente estimar caducado el procedimiento.
155
Lo ms razonable es sencillamente entender que no estamos frente a un plazo

fatal y que el juez deber dictar sentencia lo ms rpidamente que pueda.
3.4. VALORACIN
DE LA PRUEBA
La prueba obtenida debe ser valorada en conciencia. As lo estableca para

la adopcin plena la ley N 18.703 (art. 29.2). No lo ha reiterado la ley N
19.620, pero hemos de aplicar, subsidiariamente, la norma del art. 36 de la ley
N 16.618: El juez de letras de menores en todos los asuntos de que conozca
apreciar la prueba en conciencia.
4. LA SENTENCIA DE ADOPCIN
4.1. PLAZO
Y NOTIFICACIN
La sentencia debe dictarse en el plazo de quince das, desde que se

cumplieron las diligencias o desde que se tuvieron por no decretadas (art. 25.1
ley N 19.620).
Se debe notificar por cdula a los solicitantes (art. 25.1 ley N 19.620).
4.2. CONTENIDO
a) Contenido general
La sentencia, por aplicacin supletoria del art. 34 de la ley N 16.618, debe
cumplir con los requisitos indicados en el art. 171 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Se trata por tanto de una resolucin judicial que debe
contener las consideraciones de hecho y de derecho que fundamentan la
decisin positiva o negativa de la adopcin, as como la enunciacin de los
preceptos legales o principios de equidad en los que se funda el fallo.
b) Fecha de nacimiento del adoptado
Si la sentencia acoge la solicitud de adopcin, debe proceder a fijar la
fecha de nacimiento con la que se inscribir al menor adoptado en el Registro
Civil (art. 26.2 ley N 19.620).
La ley establece varias reglas para que el juez determine esta fecha del
modo que ms convenga al inters del nio:
1) Si se entrega en adopcin a dos o ms adoptados y la diferencia de
edad entre ellos es inferior a 270 das, el juez, al fijar las fechas de sus
nacimientos, cuidar de que exista entre ellas ese plazo.
2) Si el adoptante tiene hijos con una fecha de nacimiento respecto de la
cual la del adoptado presenta una distancia inferior a 270 das, el juez debe
nuevamente cuidar de fijar una fecha de nacimiento al adoptado que cumpla
con ese plazo mnimo.
3) Si las fechas de nacimiento son muy cercanas, el juez puede fijar la
misma fecha para todos los adoptados. Lo mismo debe entenderse para que el
juez fije como fecha de nacimiento del adoptado la misma de la del hijo
biolgico del adoptante.
156
4) Si el menor naci antes del matrimonio de los adoptantes, el juez,

prudencialmente, podr establecer como fecha de nacimiento una que concilie
la edad que aparente el menor con la posibilidad de que hubiere sido
concebido por los adoptantes constante matrimonio. Esta es una nueva
disposicin, que no se encontraba en la ley N 18.703, y que muestra que la
filiacin matrimonial es considerada como la que mejor se condice con el
bienestar y desarrollo del menor.
Todas estas reglas tienden justamente a evitar que se discrimine al menor
por el hecho de ser adoptado. No obstante, la ley seala que no se aplicarn si
los adoptantes han renunciado a la reserva del proceso de adopcin, a menos
que pidan expresamente en la solicitud de adopcin que ellas se apliquen a
pesar de la renuncia (art. 26 N 2 ley N 19.620).
c) Trmites de ejecucin de la sentencia
Todas las gestiones relativas al cumplimiento y ejecucin de la sentencia
que da lugar a la adopcin deben ser ordenadas por el juez en sta (art. 26 ley
N 19.620).
d) Contenido de la sentencia que deniega la adopcin
Si la sentencia deniega la adopcin, debe dejar constancia de la extincin
de pleno derecho de la tuicin que tuvieren los adoptantes, y nominar a la
persona que cuidar en lo sucesivo del menor (art. 24.4 ley N 19.620).
5. RECURSOS
En contra de la sentencia que se pronuncia sobre la adopcin, procede el
recurso de apelacin, en ambos efectos. La apelacin goza de preferencia para
su vista y fallo y se tramita de acuerdo a las reglas de los incidentes (art. 25.2
ley N 19.620). Procede tambin, aunque la ley no lo dice especficamente, el
recurso de casacin en la forma (cfr. arts. 766 y 822 CPC).
Contra la sentencia que falla la apelacin proceder la casacin en el
fondo, segn las reglas generales.
6. COSA JUZGADA DE LA SENTENCIA QUE RESUELVE EL PROCESO DE
ADOPCIN
La sentencia que constituye la adopcin produce cosa juzgada y establece
un estado civil que tendr efectos erga omnes. La adopcin as constituida slo
podr ser impugnada de nulidad conforme al art. 38 de la ley N 19.620.
La sentencia que rechaza la adopcin, en cambio, no produce cosa juzgada,
ya que es posible aplicar la norma del inciso 1 del art. 821 del Cdigo de
Procedimiento Civil, de modo que, variando las circunstancias, y a solicitud del
interesado, podra reproponerse el trmite.
7. CUMPLIMIENTO Y EJECUCIN DE LA SENTENCIA CONSTITUTIVA
DE LA ADOPCIN
Los trmites posteriores que deben realizarse son los siguientes:
157
1) Se oficia al Sename, si el adoptado o adoptantes figuran en los

respectivos registros de adopcin, para que se proceda a eliminarlos de ellos.
2) El juez debe oficiar tambin a la Direccin Nacional del Registro Civil y
a cualquier otro organismo solicitando el envo de la ficha individual del
adoptado y de cualquier otro antecedente que permita su identificacin.
3) Se agregan los antecedentes enviados a los autos del proceso adoptivo.
4) El juez remite el expediente completo a la Oficina del Registro Civil del
domicilio de los adoptantes.
5) El Registro Civil procede a cancelar la antigua inscripcin de
nacimiento del adoptado. Se deben tomar las medidas administrativas
necesarias para mantener la reserva de la anterior identidad del adoptado.
6) A solicitud de uno o ambos adoptantes o por un tercero a su nombre, el
Oficial del Registro Civil del domicilio de los adoptantes debe practicar una
inscripcin de nacimiento en la que el adoptado aparecer como hijo de los
adoptantes. Esta inscripcin deber contener las indicaciones del art. 31 de la
ley N 4.808.
La posibilidad de que la inscripcin se practique por un tercero a nombre
de los adoptantes impidindose as las inscripciones de oficio por el Registro
Civil, tiene por razn evitar que de la simple lectura de la partida se deduzca
que el menor es adoptado. El Servicio del Registro Civil podr practicar la
inscripcin a nombre de los adoptantes.
No especifica la ley cmo se determina el nombre de pila y los apellidos del
adoptado. Debe entenderse que si se trata de adopcin conyugal el adoptado
debe llevar los apellidos del padre adoptivo y de la madre adoptiva; si se trata
de adoptante singular deber llevar el apellido de ste y aquel que la persona
que solicita la inscripcin determine. Los nombres de pila sern elegidos por la
persona que solicite la inscripcin, a menos que ellos vengan ya indicados en
la sentencia de adopcin a solicitud de los adoptantes.
8. ARCHIVO DEL EXPEDIENTE
El Oficial del Registro Civil que practica la inscripcin de nacimiento debe
enviar los autos a la Direccin Nacional. Esta los remitir al Jefe del Archivo
General del Servicio de Registro Civil, quien los mantendr bajo su custodia en
seccin separada.
Los autos slo pueden salir por resolucin judicial. Igualmente, slo por
resolucin judicial el adoptado y los adoptantes, y los ascendientes o
descendientes de stos, pueden obtener copia autorizada de la sentencia o de
otras piezas del expediente (art. 27 ley N 19.620).
158
IX. LA ADOPCIN INTERNACIONAL

1. CONSIDERACIONES GENERALES
1.1. ADOPCIN
INTERNACIONAL Y ADOPCIN EXTRANJERA CON EFECTOS

INTERNACIONALES
La adopcin internacional surge en los ltimos decenios por varios

factores. Por una parte, la existencia de numerosos nios abandonados en
pases del tercer mundo (en desarrollo) que carecen de la posibilidad de
insertarse en una familia adoptiva que los acoja en su propio pas. Por otro
lado, la ausencia de nios para adoptar en los pases del primer mundo
(desarrollados) induce a matrimonios a aceptar como hijo un nio nacido no
slo en un pas diferente, sino en una etnia, cultura, raza y religin distintas.
La confluencia entre estos dos intereses ha hecho surgir todo un sistema de
intermediacin que intenta conectar al matrimonio que desea adoptar con el
nio extranjero que necesita esa adopcin. A estos intereses fundamentales
deben aadirse otros que sin lugar a dudas han coadyuvado al incremento
masivo de las adopciones internacionales. Entre ellos debe mencionarse la
mayor facilidad en el trmite de la adopcin que se suele encontrar en pases
menos preparados jurdicamente (a lo que con frecuencia se une un cierto
mercado de prestadores de servicios que median y facilitan la tramitacin de
la salida del menor del pas), la mayor garanta de que la familia adoptiva no
sufrir perturbaciones por la irrupcin de la familia de origen del menor y,
finalmente, el espritu de solidaridad que lleva a personas de los pases
desarrollados a querer ayudar en forma concreta a la infancia desvalida de los
pases pobres.
Aparece, as, la figura de la adopcin internacional que debe ser
distinguida de la adopcin extranjera con efectos internacionales. La adopcin
constituida en el extranjero es aquella que se otorga en un determinado pas
sin que se pretenda su eficacia ms all de la legislacin nacional, pero que
por diversas razones tiene o puede tener efectos en un pas distinto del de su
constitucin. Por ejemplo, si la familia adoptiva se traslada a vivir por entero a
otra nacin. En el fondo la adopcin extranjera es una adopcin nacional que,
durante el despliegue de la relacin, se convierte en internacional.
La adopcin internacional, en cambio, es aquella que desde la partida
convoca intereses multinacionales. Es aquella que se produce cuando el menor
nacido y residente en un pas diferente al pas de residencia de los adoptantes,
es trasladado a este ltimo, ya sea despus de que se ha otorgado la adopcin
en el pas de origen o con la intencin de completar la adopcin en el pas de
acogida o recepcin.
159
La regulacin de la adopcin internacional convoca por tanto dos sistemas

jurdicos: el del Estado de los adoptantes (Estado de recepcin) y el del Estado
del adoptado (Estado de origen).
1.2. LA
ADOPCIN INTERNACIONAL Y SU APLICACIN EN LOS PASES

LATINOAMERICANOS. EL PROBLEMA DEL TRFICO DE MENORES
En los pases latinoamericanos la figura de la adopcin internacional se da

bsicamente en una de sus facetas: la que corresponde al Estado de origen, al
cual acuden adoptantes con residencia en el extranjero para llevarse menores
fuera de su territorio.
No se suele dar el caso inverso. Es decir, que nacionales de un pas
latinoamericano deseen acudir a otro para adoptar a un menor extranjero. El
supuesto, sin embargo, no es excluible del todo, ya que bien podra suceder
que adoptantes latinoamericanos de pases con mayores estndares de vida
acudan a aquellos con niveles de vida ms precario buscando un menor para
adoptar. As, un matrimonio argentino o chileno podra querer adoptar un nio
boliviano o haitiano. Pero por el momento esto an no parece haberse
presentado, al menos de manera masiva como para ocuparse de ello
legislativamente.
De all que la legislacin de los pases latinoamericanos se preocupe
exclusivamente de la adopcin internacional, en su versin pasiva. Esto es, si
debe o no, y en caso positivo en qu condiciones, aceptarse que un menor
nacional sea trasladado con fines adoptivos a un pas diferente.
Se trata de una cuestin delicada pues no es infrecuente que la adopcin
internacional sea instrumentalizada o desviada de sus fines para convertirla en
un verdadero mercado de nios abandonados que se ofrecen a elevados
precios, reportando ganancias ilcitas a los agentes intermediarios. El
fenmeno del trfico ilcito de menores es una realidad que en algunos pases
de Amrica Latina toma connotaciones realmente alarmantes.
Adems, hay quienes sostienen que el traslado del menor a un pas y
cultura diferente no contribuye a su mejor desarrollado, sino que por el
contrario agrega un desarraigo a otro.
Por ello surgen posiciones encontradas sobre cmo regular la adopcin
internacional.
1.3. POSICIONES
SOBRE LA ADOPCIN INTERNACIONAL
a) La prohibicin legal de la adopcin internacional

Encontramos una actitud de rechazo a la adopcin internacional en la
legislacin argentina. En efecto, Argentina al ratificar la Convencin de
Derechos del Nio, por la ley N 23.849, formul una expresa reserva al art.
21 de dicho instrumento internacional que dispone algunos principios sobre la
adopcin internacional. Por eso, la Argentina no ha ratificado la Convencin
sobre Proteccin del Nio y Cooperacin en Materia de Adopcin
Internacional de La Haya.
160
LA ADOPCIN INTERNACIONAL
Los autores tienden a ser recelosos con la posibilidad de que se autorice en

forma amplia la adopcin de nios argentinos por extranjeros. Los argumentos
que se esgrimen en contra de la adopcin internacional son numerosos: que en
la apreciacin del bien personal del menor, su permanencia en su pas natal
difcilmente puede ser superada por la promesa de un mejor porvenir en su
vida familiar y social, en otro Estado; que deben considerarse las inagotables
listas de espera de matrimonios argentinos deseando adoptar un nio; que la
poblacin argentina es escasa en relacin con el territorio y potencial
nacional; que se debe respetar el derecho a la identidad del menor, de manera
de resguardar la continuidad de la identidad tnica, cultural y religiosa y que
la posibilidad de desarrollarse en un medio afn a su lengua, cultura y raza
contribuye a potenciar la afirmacin de la identidad del menor y el resguardo
de su dignidad.
Esta parece ser, hasta ahora, la opinin prevaleciente. Aunque hay autores
que matizan la prohibicin de la adopcin internacional, sosteniendo que la
reserva de la Argentina no fue absoluta sino condicionada a que existan
instrumentos eficaces que prevengan el trfico de menores, de modo que si se
establecen tales instrumentos la reserva debera ser denunciada.
b) Aceptacin amplia de la adopcin internacional
No se trata en este caso de que haya una aceptacin masiva y sin
restriccin ninguna de la adopcin internacional, ya que siempre existen
cautelas que intentan evitar el trfico de nios. Pero colocamos en esta
posicin a las opciones legislativas que no condicionan la adopcin
internacional a que no existan matrimonios nacionales interesados, y que
tampoco exigen que la adopcin se constituya en el pas de origen del
adoptado. La apertura amplia a la adopcin internacional proviene de la
escasa penetracin cultural que ha tenido la institucin de la adopcin entre
los nacionales de un pas. Es lo que sucede en Centroamrica en que un gran
porcentaje de adopciones son realizadas por extranjeros.
En Chile, la ley N 18.703, que por primera vez abord el problema, acept
la adopcin internacional con bastante amplitud, ya que se limit a regular un
procedimiento judicial para proceder a la autorizacin de que un menor fuera
sacado del pas con fines adoptivos, otorgando a las autoridades consulares el
deber de verificar la constitucin de la adopcin y el seguimiento del nio. El
tema suscit bastante polmica durante la tramitacin de la ley, entre
detractores de la adopcin internacional y aquellos que la consideraban una
opcin realista de mejora de la calidad de vida de un nio chileno.
c) Aceptacin limitada de la adopcin internacional
Entre la prohibicin absoluta y la aceptacin amplia de la adopcin
internacional surge como alternativa una tercera opcin que tiende a ver este
tipo de adopcin como una institucin subsidiaria y, en todo caso, excepcional
para la proteccin de menores. Se reconoce as que el inters superior del
nio se satisface mejor si la adopcin se constituye por adoptantes que residen
en forma permanente en el lugar de origen del menor. Slo cuando ello no sea
161
posible surgir la posibilidad de constituir la adopcin por extranjeros o

personas no residentes. Es el criterio que parece desprenderse de la
Convencin de Derechos del Nio que obliga a los Estados a reconocer la
adopcin internacional en el caso de que el menor no pueda ser entregado a
una familia adoptiva en el pas de origen (art. 21, letra b), y el que haba
llegado a asentarse en alguna sentencia dictada incluso bajo la normativa de la
ley N 18.703.
Adems, dentro de esta postura existe an una posibilidad de mayor
restriccin y que consiste en exigir que la adopcin se complete en el pas de
origen, de manera que el menor salga ya como hijo adoptivo de los adoptantes
no residentes. Se veda de esta forma que se autorice a un menor a salir del
Estado de origen para ser llevado a otro donde se consumara la adopcin.
Esta es la posicin por la cual se decant el legislador chileno, en la actual
Ley de Adopcin, como luego veremos.
2. CONVENCIONES Y TRATADOS INTERNACIONALES
2.1. LA
ADOPCIN INTERNACIONAL EN LA
CONVENCIN
DE
DERECHOS
DEL
NIO
La Convencin de Derechos del Nio plantea una postura de aceptacin

moderada y cautelosa de la adopcin internacional. Establece que es deber de
los Estados reconocer que la adopcin en otro pas puede ser considerada
como un medio de cuidar del nio, cuando ello no sea posible mediante la
colocacin en un hogar de guarda o en una familia adoptiva del pas de origen
(art. 21 letra b).
En este caso, los Estados tienen la obligacin de velar para que la adopcin
internacional otorgue al menor adoptado el goce de salvaguardas y normas
equivalentes a las que rigen la adopcin en el pas de origen (art. 21 letra c).
Para separar la adopcin internacional del trfico de menores, la
Convencin declara que es deber de los Estados adoptar todas las medidas
apropiadas para garantizar que, en el caso de adopcin en otro pas, la
colocacin no d lugar a beneficios financieros indebidos para quienes
participan en ella (art. 21 letra d).
Los Estados se comprometen, adems, a promover los objetivos referidos
mediante acuerdos bilaterales o multilaterales (art. 21 letra e). En este marco
cabe mencionar principalmente la Convencin de La Haya de 1993 y la
Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopcin
de Menores de 1984.
2.2. LA
ADOPCIN INTERNACIONAL EN LA CONVENCIN SOBRE PROTECCIN DEL NIO

Y COOPERACIN EN MATERIA DE ADOPCIN INTERNACIONAL (CONVENCIN DE
LA HAYA)
a) Origen y entrada en vigor de la Convencin

La Convencin sobre Proteccin del Nio y Cooperacin en Materia de
Adopcin Internacional fue adoptada por la XVII Sesin de la Conferencia de
La Haya de Derecho Internacional Privado y suscrita el 29 de mayo de 1993,
162
con texto oficial bilinge en ingls y francs que fue depositado en los archivos
del Gobierno del Reino de los Pases Bajos.
La Convencin entr en vigor, de acuerdo con su art. 46, despus de la
tercera ratificacin, el da 1 de mayo de 1995.
A la fecha, la Convencin ha sido suscrita por cuarenta y cinco pases, de
los cuales treinta y uno la han ratificado. De ellos varios son pases
considerados de acogida (Espaa, Canad, Suecia, Noruega, Holanda,
Dinamarca, Francia, Austria e Italia) y otros de salida u origen. Los pases
latinoamericanos que la han ratificado son, por orden de fechas, Mxico
(1995), Ecuador (1996), Per (1996), Costa Rica (1996), Venezuela (1997),
Colombia (1998), El Salvador (1998), Brasil (1999) y Chile (1999). A la fecha
de la redaccin de estas lneas el ltimo pas en ratificar ha sido Eslovaquia, el
da 6 de junio de 2001.
b) Fines y principios
Los fines que se establecen a la Convencin de La Haya son bsicamente
tres: 1 Que las adopciones internacionales se lleven a cabo en beneficio del
nio y respetando sus derechos fundamentales; 2 Que se establezca un
sistema de cooperacin entre los Estados Contratantes para lograr el objetivo
anterior y as evitar el secuestro, venta o trfico de nios; y 3 Que se
garantice el reconocimiento de las adopciones realizadas en un pas diverso
pero en el marco de la Convencin (art. 1).
La Convencin asume como principio fundamental el inters superior del
menor adoptado, en conformidad con lo dispuesto en la Convencin de
Derechos del Nio. Como consecuencia de lo anterior, la Convencin acepta la
adopcin internacional no en inters de los padres adoptivos sino en beneficio
del menor. La adopcin internacional es considerada como doblemente
subsidiaria: en primer lugar, la Convencin supone que la adopcin slo se
autorizar cuando se hayan hecho, sin resultados positivos, los esfuerzos
necesarios para que el nio permanezca en su familia de origen: Recordando
que cada Estado debera adoptar, como un asunto prioritario, las medidas
apropiadas que permitan que el nio permanezca al cuidado de su familia de
origen (considerandos de la Convencin). En segundo lugar, la adopcin
internacional es considerada subsidiaria respecto de otras formas de
colocacin del menor en una familia de su pas de origen: Reconociendo que
la adopcin internacional puede representar, para un nio a quien no se le ha
podido encontrar una familia adecuada en su Estado de origen, la ventaja de
tener una familia estable (considerandos de la Convencin y art. 4, letra b).
Finalmente, debe sealarse como uno de los principios de la Convencin la
preferencia de la adopcin matrimonial y la exclusin de la adopcin por
parejas no casadas. En efecto, la Convencin slo menciona como posibles
adoptantes un matrimonio o persona con residencia habitual en el Estado
receptor (art. 2). Es claro, por tanto que slo se admite la adopcin conyugal
y la adopcin por persona individual.
163
c) Ambito de aplicacin
La Convencin slo se aplica a un tipo especial de adopciones: las de
menores de dieciocho aos (art. 3) y de carcter filiativo, es decir, que
establecen un vnculo de filiacin permanente (art. 2.1). No se exige que la
adopcin filiativa sea extintiva del vnculo filial anterior, y se reserva este
efecto a la ley del Estado en el que se otorga (cfr. arts. 4, letra c y 26.1, letra
c).
La adopcin internacional en la Convencin se conceptualiza no tomando
en consideracin la nacionalidad o domicilio de los adoptantes y adoptado,
sino su residencia habitual. Se aplica por tanto cuando el nio a adoptar tenga
residencia habitual en un Estado (Estado de origen) y el matrimonio o persona
adoptante tengan residencia habitual en otro Estado, al cual ser trasladado el
nio (Estado receptor). La adopcin misma puede otorgarse en el Estado de
origen o en el Estado receptor (art. 2.1). Se advierte que la Convencin no
afecta a ninguna ley de un Estado de origen que exija que la adopcin de un
nio con residencia habitual en ese Estado se lleve a cabo dentro del mismo o
que prohba la colocacin del nio en el Estado receptor, o su traslado a ese,
antes de la adopcin (art. 28).
No precisa la Convencin qu debe entenderse por residencia habitual.
Pareciera, sin embargo, que dado el carcter fctico del concepto no suscitar
dudas en la generalidad de los casos, a lo que debe agregarse que para que
proceda la adopcin debe concurrir el acuerdo entre Estado de origen y de
recepcin sobre el cumplimiento de este requisito.
d) Institucionalidad
La Convencin contempla tres niveles de entidades que pueden
legtimamente intervenir en la preparacin, tramitacin y otorgamiento de una
adopcin internacional en cada uno de los Estados Contratantes: la Autoridad
Central, las autoridades pblicas y los organismos acreditados.
La Autoridad Central debe ser designada por cada Estado para que asuma
las funciones que la Convencin le otorga (art. 6.1). La designacin debe ser
comunicada a la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya sobre
Derecho Internacional Privado (art. 13). En Chile, la Autoridad Central
designada es el Servicio Nacional de Menores.
La Autoridad Central del respectivo Estado debe actuar necesariamente en
las gestiones relativas a la constitucin de la adopcin internacional:
evaluacin e informe de idoneidad de los adoptantes; informe sobre la
adoptabilidad del menor; tuicin del menor y traslado de ste al pas de los
adoptantes (arts. 15 a 21). Por excepcin, se admite que un Estado
Contratante determine que estas funciones sern desempeadas, en la medida
que la ley interna lo permita, por organismos o personas que cumplan ciertos
requisitos de integridad, competencia y experiencia. En tal caso, el respectivo
Estado debe declararlo al depositario de la Convencin, informando los
nombres y direcciones de estos organismos o personas (art. 22.2 y 3).
Otras funciones pueden ser cumplidas o directamente por la Autoridad
Central o por autoridades pblicas. As, por ejemplo, adoptar medidas para
164
impedir ganancias pecuniarias indebidas u otras prcticas contrarias a los

objetivos de la Convencin (art. 8).
Finalmente, un rol corresponde a los organismos acreditados. Estos
organismos deben cumplir ciertos requisitos: han de llevar a cabo slo
objetivos sin fines de lucro; ser dirigidos y compuestos por personas
calificadas moral y profesionalmente; y estar sometidos a supervisin (art. 11).
Los Estados deben comunicar a la Oficina Permanente de la Conferencia de La
Haya los nombres y direcciones de los organismos acreditados (art. 13). Los
organismos slo pueden operar en el Estado que los ha acreditado, salvo que
las autoridades de ambos Estados contratantes lo hubieren autorizado (art.
12). En Chile, la autorizacin de un organismo extranjero se concede de
acuerdo con el Reglamento de la Ley de Adopcin (arts. 23 a 26).
Las funciones que la Autoridad Central puede efectuar a travs de
autoridades pblicas u organismos acreditados se refieren a la reunin,
conservacin e intercambio de informacin del nio y sus eventuales padres
adoptivos, facilitar, tramitar y activar el procedimiento de la adopcin,
promover servicios de asesoramiento y responder, si la ley lo permite,
solicitudes de otras Autoridades Centrales o autoridades pblicas en relacin
con una situacin de adopcin en particular (art. 9).
Por ltimo, cada Estado debe designar una o ms autoridades que tengan
competencia para extender una certificacin de que una adopcin ha sido
obtenida en ese Estado bajo el marco de la Convencin (art. 23). En Chile, la
autoridad designada es el Servicio Nacional de Menores.
e) Requisitos fundamentales de la adopcin
e.1) Respecto del adoptado
Para que proceda la adopcin la Convencin determina que las autoridades
competentes del Estado de origen deben asegurarse de que los
consentimientos que implica dar en adopcin al menor hayan sido otorgados
libre e informadamente.
De este modo, respecto de la familia de origen deben asegurarse de que las
personas, instituciones o autoridades cuyo consentimiento es necesario para la
adopcin han sido asesoradas y debidamente informadas de las consecuencias
de ese consentimiento, en especial, respecto a si una adopcin originar la
terminacin del vnculo jurdico existente entre el nio y la familia de origen;
que han dado su consentimiento libremente, en forma legal, y expresado o
constatado por escrito; que no ha intervenido pago o retribucin y que no ha
sido revocado. Si se trata de la madre, la Convencin exige que, cuando l
fuere exigido, debe asegurarse de que ha sido otorgado slo despus del
nacimiento del nio (art. 4 letra c).
Respecto del parecer del menor, se exige que las autoridades aseguren
que, de acuerdo con la edad y madurez de aquel, ha sido asesorado e
informado de las consecuencias de la adopcin y de su consentimiento, si ste
es exigido; que se han considerado sus deseos u opiniones, que el
consentimiento, si es exigido, ha sido otorgado libremente, en forma legal, y
165
expresado o constatado por escrito, y que no ha intervenido pago o retribucin

(art. 4, letra d).
Adems, las autoridades del Estado de origen deben haber determinado
que el nio es susceptible de adopcin y, despus de considerar las
posibilidades de colocar al nio en el Estado de origen, haber decidido que la
adopcin internacional presenta mayores beneficios para el menor (art. 4,
letras a y b).
e.2) Respecto de los adoptantes
La Convencin exige que las autoridades competentes del Estado receptor
hayan previamente constatado:
1 Que los eventuales padres adoptivos son idneos y apropiados;
2 Que han recibido asesoramiento si fuere necesario;
3 Que el nio se encuentra o ser autorizado a ingresar y residir en forma
permanente en ese Estado (art. 5).
f) Procedimiento
El procedimiento de la adopcin internacional comienza con la solicitud de
los padres adoptivos a la Autoridad Central del Estado en el que tienen su
residencia habitual (art. 14). El Estado receptor debe preparar un informe
sobre la idoneidad de los solicitantes y las caractersticas del o los nios cuya
adopcin estaran en condiciones de asumir, y trasmitir este informe al
Estado de origen (art. 15). Por su parte, la Autoridad Central del Estado de
origen debe preparar un informe sobre la adoptabilidad de un menor, sus
datos personales, incluyendo antecedentes tnicos, religiosos y culturales y la
existencia de los consentimientos requeridos. Adems, debe juzgar sobre la
base de la informacin de los eventuales padres adoptivos y del menor, si la
colocacin que se contempla es la que ms beneficiar al nio (art. 16.1).
Este informe debe entregarse al Estado receptor.
Posteriormente, el Estado de origen puede determinar que el nio sea
entregado a la custodia de los solicitantes. Para ello es necesario, entre otros
requisitos, que las Autoridades Centrales de los Estados de origen y recepcin
hayan acordado que procede dar curso a la adopcin (art. 17). Enseguida, las
Autoridades Centrales de ambos Estados adoptarn las medidas necesarias
para obtener el permiso para que el nio abandone su pas e ingrese y resida
en el Estado receptor (art. 18). Deben igualmente asegurarse de que el
traslado del nio se lleve a cabo en condiciones seguras y adecuadas, y que, si
es posible, el menor viaje acompaado por los padres adoptivos (si la adopcin
se otorga en el pas de origen) o los eventuales padres adoptivos (si la
adopcin se va a constituir en el Estado receptor) (art. 19).
Las Autoridades Centrales intercambiarn informacin acerca del proceso
de adopcin y las medidas adoptadas para finalizarlo. Si fuere necesario un
perodo de prueba de colocacin del menor, se informarn acerca de su avance
(art. 20).
Si la adopcin se constituir en el Estado receptor, y la Autoridad Central
de ste llega a la conclusin de que la colocacin permanente del nio con los
eventuales padres adoptivos no beneficia al menor, debe disponer el retiro de
ste y su cuidado temporal. Con informacin a la Autoridad Central del Estado
166
de origen puede disponer una nueva colocacin del menor con miras a su
adopcin o una colocacin alternativa de carcter duradero. Como ltimo
recurso, se dispondr el retorno del menor, en caso de que ello fuere ms
favorable para ste. La Convencin ordena que, considerando la edad y
madurez del nio, ste sea consultado o, incluso, que sea requerido su
consentimiento (art. 21).
g) Efectos de la adopcin internacional
Verificada la adopcin, sea en el Estado de origen o de recepcin, ella es
reconocida por el solo ministerio de la ley en todos los Estados partes de la
Convencin (art. 23).
El reconocimiento incluye los siguientes aspectos:
1 El vnculo filial entre el nio y sus padres adoptivos;
2 La patria potestad de los padres adoptivos respecto del menor;
3 El trmino de la relacin filiativa de origen, si la adopcin tiene este
efecto en el Estado donde se otorg. En este caso, el nio debe gozar en el
Estado receptor o en los dems miembros de la Convencin de derechos
equivalentes a los que se deriven de las adopciones que tengan ese efecto en
cada uno de esos Estados (art. 26).
Si la adopcin fue otorgada en el Estado de origen y no tiene como
consecuencia la extincin de los lazos de sangre, el Estado receptor puede
convertirla en una adopcin que tenga esa consecuencia, siempre que su ley
interna as lo autorice y se acredite que los consentimientos de los padres de
origen y del menor, en su caso, han sido otorgados (art. 27).
Por excepcin, un Estado Contratante puede rechazar el reconocimiento de
una adopcin internacional si la adopcin es contraria en forma manifiesta a
su poltica pblica tomando en consideracin lo que ms beneficiar al nio
(art. 24). Se trata de una concepcin ms estricta del concepto de orden
pblico.
3. LA ADOPCIN INTERNACIONAL Y EXTRANJERA EN LA
LEGISLACIN CHILENA
3.1. ADOPCIN
INTERNACIONAL DE MENORES CON RESIDENCIA EN
CHILE
a) Normativa aplicable
La ley N 19.620, al igual que su predecesora la ley N 18.703, slo se ha
preocupado de reglamentar la adopcin internacional desde la perspectiva de
pas de origen, es decir, de aquel en que residen nios para adoptar y a donde
pueden acudir adoptantes extranjeros para trasladarlos al pas de recepcin o
acogida. Se justifica este tratamiento unilateral en virtud de que esa es la
forma en la que se practica la adopcin internacional en Chile.
Por otra parte, la ley N 19.620, esta vez al contrario de su antecesora, no
autoriza que la adopcin internacional se otorgue en el pas de recepcin, sino
que obliga a que la adopcin se tramite en Chile ante los tribunales
nacionales. El nio debe salir adoptado ya de acuerdo con la ley chilena.
167
Por ello, se dispone que la adopcin de un menor por personas no

residentes en Chile se constituir de acuerdo al mismo procedimiento
establecido en el prrafo 2 del ttulo III de la ley N 19.620, que es el que
regula la competencia y el procedimiento de la adopcin (art. 29 Ley N
19.620). Sin embargo existen normas especiales que prevalecen sobre aquellas
y que se encuentran en el prrafo 3 del mismo ttulo: De la constitucin de la
adopcin por personas no residentes en Chile.
Adems, se establece que, cuando corresponda, la adopcin internacional
se sujetar a las Convenciones y a los Convenios Internacionales que la
regulen y que hayan sido ratificados por Chile (art. 29 ley N 19.620). De esta
manera, si el pas de recepcin es Estado Contratante de la Convencin sobre
Proteccin del Nio y Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional, se
aplicarn las normas de dicha convencin que hemos ya reseado. Esta
Convencin tiene valor de ley en Chile (D. Sup. N 1.215, de 2 de agosto de
1999, publicado en el Diario Oficial del 4 de octubre de 1999).
Se elimin del proyecto de ley la exigencia de que los solicitantes tuvieran
residencia en un pas con que el Estado de Chile haya celebrado un convenio
internacional que regule la adopcin. En el Senado se estim, con razn, que
esto poda convertirse en un verdadero impedimento a la adopcin atendida la
escasez de convenios suscritos en esta materia.
b) Elementos de la adopcin internacional
La ley N 19.620 establece como un primer elemento de la adopcin
internacional el que los solicitantes sean personas no residentes en Chile. Por
lo tanto no es la nacionalidad la que decide si una adopcin es internacional,
sino la residencia. Y se trata de la residencia permanente o habitual, ya que si
los solicitantes tienen residencia permanente en Chile se someten al rgimen
comn.
Es criticable que no se haya explicitado como elemento de este tipo de
adopcin el fin de trasladar al menor adoptado al pas de residencia de los
adoptantes. En todo caso, este elemento debe entenderse implcito ya que es
el que caracteriza una adopcin como internacional (cfr. art. 2.1 Convencin
de La Haya).
Tampoco se ha exigido expresamente que se trate de un menor que sea
chileno o con residencia habitual en Chile, pero nuevamente debemos
considerar que tal requisito est contenido en el espritu y finalidad de estas
normas.
c) Requisitos de adoptantes y adoptado
Nada ha dicho la ley sobre los requisitos que debe cumplir el adoptado. No
obstante, parece obvio que los requisitos que se exigen para que un nio sea
adoptado por una pareja residente deben aplicarse con mayor razn cuando se
trata de no residentes. Es claro, por otro lado, que deben cumplimentarse las
gestiones previas para considerar que el menor es adoptable (cfr. art. 32.4
Ley N 19.620).
168
Respecto de los adoptantes la ley ha sido ms explcita. En primer lugar, se

exige que los solicitantes estn unidos en matrimonio (art. 31 Ley N 19.620).
Con ello se excluye que una persona individual o una pareja de concubinos
pueda pretender una adopcin internacional respecto de un menor chileno.
Adems, se aplican a estos matrimonios todos los requisitos aplicables a la
adopcin nacional, en cuanto a la duracin mnima del matrimonio, idoneidad
de los solicitantes, edades mnima y mxima y diferencia de edad con el
adoptado. No se aplica sin embargo la facultad del juez para rebajar los lmites
de edad o la diferencia de aos con el adoptado: el art. 31 de la Ley de
Adopcin se remite slo a los incisos primero, tercero y cuarto del art. 20, y no
al segundo donde se establece dicha facultad judicial.
Se autoriza tambin la adopcin conyugal post mortem con los mismos
requisitos de la adopcin nacional (art. 31 con remisin al art. 22 ley N
19.620). A nuestro juicio, la remisin es demasiado amplia; debi restringirse
al supuesto en el que el fallecimiento de uno de los cnyuges ocurre con
posterioridad al inicio del procedimiento.
d) Subsidiariedad de la adopcin internacional
Uno de los principios de la nueva legislacin es la preferencia de la
adopcin nacional por sobre la internacional. Por ello, se dispone que la
adopcin por solicitantes no residentes en Chile slo proceder cuando no
existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en
Chile interesados en adoptar al menor y que cumplan los requisitos legales
(art. 30 Ley N 19.620).
El principio es claro, pero existen dificultades para que opere en la
prctica. La ley ha ordenado al Sename que certifique esta circunstancia sobre
la base de los registros de adopcin (art. 30 Ley N 19.620). El Reglamento
por su parte ha determinado que el cumplimiento de este deber recae en el
Director Nacional del Servicio o en la persona en que se haya delegado esa
funcin y que el certificado deber emitirse en el plazo de diez das hbiles
contados desde que se solicite el certificado. Si la Direccin Nacional estima
que son necesarios antecedentes adicionales, puede solicitarlos en el trmino
de tres das hbiles desde que recibi la solicitud, y en tal caso el plazo de diez
das para evacuar la certificacin se computa a partir de la recepcin de los
antecedentes requeridos (art. 27 Reglamento).
No obstante, se admite como excepcin que aun habiendo matrimonios
residentes interesados y que cumplan los requisitos legales, se prefiera al
matrimonio no residente. Ello suceder si el juez ante el que se solicit la
adopcin internacional considera que median razones de mayor conveniencia
para el inters superior del menor (art. 30.2 Ley N 19.620). La resolucin en
que as lo decida debe ser fundada. Esta resolucin no es la sentencia
definitiva, sino la que permite dar curso al proceso de adopcin.
A nuestro juicio, la excepcin no tendr lugar si el matrimonio residente ha
iniciado ya un proceso de adopcin ante el juez competente segn su
domicilio, sobre todo si ha obtenido ya la tuicin preadoptiva del menor.
169
e) Procedimiento
e.1) Juez competente y procedimiento
Es competente para conocer de un proceso de adopcin internacional el
juez de letras de menores correspondiente al domicilio del menor o de la
persona o entidad a cuyo cuidado se encuentre (art. 34 ley N 19.620).
El procedimiento a aplicar es el mismo establecido para la adopcin por
personas residentes en Chile, con las normas especiales que contiene el
prrafo tercero del ttulo III de la ley (art. 29 ley N 19.620).
e.2) Solicitud y documentos fundantes
La solicitud de adopcin debe presentarse acompaada de una serie de
documentos que se detallan minuciosamente en el art. 32 de la Ley. Estos
documentos deben presentarse autenticados, autorizados y legalizados, segn
corresponda y traducidos al castellano.
Los documentos exigidos pueden clasificarse en dos grupos, los relativos a
los futuros adoptantes y los concernientes al menor que se va a adoptar:
1) Documentos relativos a la identidad e idoneidad de los solicitantes. En
este aspecto, la ley exige acompaar:
Certificados de nacimiento y matrimonio y fotografas recientes de los
solicitantes (art. 32.1, 2 y 11 Ley N 19.620).
Certificado expedido por el cnsul chileno de profesin u honorario en el
que conste que los solicitantes cumplen con los requisitos para adoptar segn
la ley del pas de su residencia. En caso de no haber cnsul chileno con
jurisdiccin en el lugar de residencia de los adoptantes, debe acompaarse
otro instrumento idneo que permita al tribunal formarse conviccin acerca de
esas circunstancias (art. 32.5 Ley N 19.620).
Informe social favorable emitido por el organismo gubernamental privado
acreditado que corresponda en el pas de residencia de los solicitantes. En
caso de no existir, deben acompaarse otros antecedentes que acrediten esta
materia, a satisfaccin del juez (art. 32.8 Ley N 19.620). Debe entenderse que
este informe sustituye, en este tipo de adopcin, la evaluacin de idoneidad
que se requiere como requisito general para los adoptantes en el art. 20.
Certificados que comprueben, a satisfaccin del tribunal, la salud tanto
fsica, mental y psicolgica de los solicitantes. Los certificados deben haber
sido otorgados por profesionales competentes del pas de residencia de los
solicitantes (art. 32.9 Ley N 19.620).
Tres cartas de honorabilidad de los solicitantes otorgadas por
autoridades o personas relevantes de la comunidad en su pas de residencia
(art. 32.12 Ley N 19.620).
2) Documentos relativos a la identidad y proteccin del adoptado. Se
requiere que se acompaen los siguientes:
Copia ntegra de la partida de nacimiento del menor a adoptar (art. 32.3
Ley N 19.620).
Copia autorizada de la resolucin judicial o de las certificaciones que
acreditan que el menor es susceptible de ser adoptado (art. 32.4 Ley N
19.620).
170
Certificado de la autoridad de inmigracin del pas de residencia de los

solicitantes en que consten los requisitos de ingreso del menor adoptado (art.
32.6 Ley N 19.620).
Certificado autorizado por el organismo gubernamental competente del
pas de residencia de los solicitantes en que conste la legislacin vigente en
materia de adopcin en ese pas, as como sobre la adquisicin y prdida de la
nacionalidad del futuro adoptado. En caso de no haber organismo
gubernamental, se debe adjuntar otro instrumento idneo para que el
tribunal adquiera conviccin sobre estos aspectos (art. 32.7 Ley N 19.620).
Debe entenderse, sin embargo, que si se trata de una adopcin
internacional realizada en el marco de la Convencin de La Haya los
documentos relativos a la idoneidad de los adoptantes y los informes sobre
aspectos legales del pas de acogida sern proporcionados al Tribunal a travs
de la Autoridad Central de dicho Estado, y por intermedio de la Autoridad
Central designada por Chile.
Recurdese tambin que, conforme al Reglamento que aplica en esta parte
el art. 12 de la Convencin de La Haya, pueden actuar como organismos
acreditados entidades extranjeras, siempre que cumplan determinados
requisitos (art. 24 Reglamento).
e.3) Examen de admisibilidad
En este proceso, la ley exige al juez que se pronuncie sobre la
admisibilidad legal de la solicitud antes de dar curso a los autos. De esta
manera, se dispone que el tribunal no acoger a trmite la solicitud que no
acompae los documentos mencionados (art. 33 ley N 19.620). Debe
entenderse que no se trata slo de que materialmente se acompaen sino de
que sean mnimamente suficientes para otorgar conviccin al juez sobre los
hechos que se describen en ellos.
e.4) Primera resolucin
Acogida a tramitacin la solicitud, el juez debe ordenar poner en
conocimiento de ella al Servicio Nacional de Menores (art. 33.2 Ley N
19.620), lo que har por oficio.
No es necesaria esta comunicacin, si la solicitud es patrocinada o por el
mismo Sename o por algn organismo acreditado (art. 33.2 Ley N 19.620),
sea nacional o extranjero autorizado para operar en Chile.
e.5) Comparecencia personal de los adoptantes
Los solicitantes debern comparecer al tribunal personalmente cuando
ste lo estime necesario. La ley ordena al juez disponer al menos una vez
durante el proceso la comparecencia personal (art. 35.1 ley N 19.620).
Del texto de la ley se deduce que no basta con la comparecencia de uno de
los adoptantes. Se exige que ambos padres adoptivos concurran ante el juez,
sea conjuntamente o por separado. En este sentido, se hace excepcin al
requisito general que establece que los cnyuges deben obrar siempre de
consuno en las gestiones que requieren expresin de voluntad de los
adoptantes (art. 20 Ley N 19.620).
171
e.6) Tuicin preadoptiva y salida del menor del pas

La ley permite que tanto en los trmites previos para declarar la
adoptabilidad del menor como en el proceso mismo de adopcin, el juez
competente otorgue a uno de los solicitantes no residentes en Chile el cuidado
del menor. En este caso, la tuicin debe cumplirse en Chile, aunque mediando
autorizacin judicial se admite que el menor pueda salir del pas (art. 35.2 Ley
N 19.620).
Merece crtica que se consienta que el menor aun antes de ser declarado
susceptible de adopcin se entregue a los solicitantes del exterior, ya que ello
contradice la norma que seala que debe preferirse a los matrimonios
residentes en Chile. Por otra parte, tampoco parece razonable permitir que el
menor salga del pas sin ser adoptado, por una mera autorizacin judicial.
Debi el legislador haber indicado alguna causal seria y grave que hiciera
imperiosa dicha salida y obligar al juez a establecer cauciones o garantas para
asegurar que el menor regrese a completar el trmite de la adopcin.
e.7) Ejecucin de la sentencia
Para cumplir con los trmites posteriores a la sentencia de adopcin, se
debe remitir el expediente a la Oficina del Servicio de Registro Civil de la
comuna de Santiago (art. 36 ley N 19.620). Se suprimi la referencia a la
primera circunscripcin de la comuna de Santiago sobre la base de las
modificaciones contenidas en la ley N 19.447 a la organizacin del Servicio de
Registro Civil, que contempla que una Oficina del Registro con sede en la
capital de la Repblica llevar los registros de hechos y actos relativos al
estado civil acaecidos en el extranjero (art. 24 ley N 19.447).
f) Seguimiento de la adopcin internacional
No se han contemplado normas anlogas al art. 46 de la ley N 18.703 que
ordenaba al cnsul respectivo vigilar la constitucin de la adopcin
internacional. Durante el trmite legislativo, el Ministerio de Relaciones
Exteriores inform a la Comisin de Constitucin del Senado que no le era
posible efectuar en el extranjero una labor de seguimiento del menor
adoptado.
Sin embargo, el Reglamento prev una suerte de seguimiento que es
encomendada a organismos extranjeros. Si se trata de un matrimonio que fue
patrocinado por un organismo extranjero acreditado en Chile, este mismo
organismo debe efectuar el seguimiento (art. 30 letra a Reglamento). Si se
trata de un matrimonio que no ha sido patrocinado por un organismo
extranjero acreditado en Chile, el seguimiento debera ser efectuado por el
organismo gubernamental o privado que haya emitido su informe social de
acuerdo con el art. N 8 del art. 32 de la ley (art. 30 letra b Reglamento). El
perodo de seguimiento tiene un mnimo de un ao, con informes semestrales.
172
3.2. ADOPCIN
CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO
a) Supuestos
Debemos ahora ocuparnos del tratamiento jurdico que tiene para la ley del
pas en que residen los adoptantes la adopcin constituida en el extranjero. En
nuestro caso, qu efectos produce la sentencia de adopcin pronunciada en
favor de adoptantes chilenos en un pas extranjero. Esta adopcin puede
haberse otorgado como adopcin internacional, es decir, como una manera de
que el menor salga del pas de origen para venir a residir en Chile con su
familia de adopcin. Tambin puede suceder que los adoptantes chilenos
tengan residencia en el pas extranjero, adopten en conformidad a las leyes del
pas en que residen, y luego cambian su residencia o necesitan que la adopcin
constituida en el exterior sea reconocida por las leyes chilenas.
b) Derecho comparado
En algunos pases se dan reglas para determinar los efectos de la adopcin
constituida por nacionales en otros Estados. Por ejemplo, en Italia, se dictaron
normas sobre la adopcin internacional por la ley de 31 de diciembre de 1998,
n. 476, que reform la ley 184, de 1983. En general, la legislacin se remite a
la Convencin de La Haya y establece que la adopcin pronunciada en el
exterior produce los efectos propios previstos en el ordenamiento italiano (art.
35.1 y 4). En Francia, la ley de 6 de febrero de 2001 ha modificado el Cdigo
Civil para introducir normas de derecho internacional privado sobre la
adopcin. Se establece as que las condiciones de la adopcin se sujetan a la
ley de la nacionalidad del adoptante o, en caso de adopcin conyugal, por la
ley que rige los efectos de su matrimonio (art. 370.3 CC). El legislador francs
ha elegido como factor de conexin la nacionalidad y no la residencia habitual
utilizada por la Convencin de La Haya, porque se conforma ms con la
tradicin francesa y se estima ms estable la nacionalidad que la residencia.
La ley de adopcin argentina tambin ha dado algunas normas sobre la
adopcin constituida en el extranjero. As, el nuevo art. 339 del Cdigo Civil
determina que la situacin jurdica, los derechos y deberes del adoptante y
adoptado entre s, se regirn por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de
la adopcin, cuando sta hubiera sido conferida en el extranjero. Se agrega
que la adopcin constituida en el extranjero conforme a la ley del domicilio del
adoptado puede transformarse en adopcin plena si se renen los requisitos
establecidos por la ley argentina (art. 340 CC).
c) Convenciones internacionales
c.1) Cdigo Bustamante
El Cdigo de Derecho Internacional Privado aprobado por la Convencin de
20 de febrero de 1928, llamado Cdigo Bustamante, establece normas
expresas sobre la adopcin en el captulo VIII, del ttulo I, del Libro I. Estas
reglas determinan una suerte de confluencia para los requisitos y limitaciones
para adoptar entre la ley personal del adoptante y la del adoptado: La
173
capacidad para adoptar y ser adoptado y las condiciones y limitaciones de la

adopcin se sujetan a la ley personal de cada uno de los interesados (art. 73).
La forma solemne de la adopcin y el derecho de alimentos son calificados
de orden pblico internacional (art. 76).
En cuanto a los efectos de la adopcin, los derechos hereditarios del
adoptado en la sucesin del adoptante se reglan por la ley personal de ste. En
cambio, lo referido al apellido del adoptado, a los derechos y deberes que
conserve respecto de su familia natural, y a su propia sucesin, se somete a la
ley personal del adoptado (art. 75).
El Cdigo, sin embargo, no eligi un factor de conexin para establecer la
ley personal, y dio facultades a los Estados para determinarla conforme a su
ley interna, sea en favor del domicilio o de la nacionalidad u otros que adopte
en el futuro (art. 7).
c.2) Tratado de Montevideo de 1940
Este Tratado se decanta por el criterio del domicilio como ley personal que
regular la capacidad, condiciones, limitaciones y efectos de la adopcin. Pero
establece una aplicacin acumulativa: se aplican las leyes del domicilio del
adoptante y del adoptado en cuanto sean concordantes (art. 23). Sin
embargo, no fija criterios para decidir o dirimir la concordancia o
discordancia, produciendo interpretaciones dismiles.
El Tratado exige que la adopcin conste en instrumento pblico (art. 23),
expresin amplia en la que cabe la sentencia judicial.
c.3) Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de
Adopcin de Menores de La Paz de 1984
Esta Convencin se aplica a las adopciones en las que el o los adoptantes
tengan su domicilio en un Estado y el adoptado su residencia habitual en otro,
y siempre que se trate de adopciones de menores que equiparen al adoptado a
la condicin de hijo (adopcin filiativa) (art. 1). No obstante, se aplica tanto a
las adopciones plenas (que rompen el vnculo anterior) como a las adopciones
simples.
La Convencin utiliza un criterio fragmentario para regular la constitucin
de la adopcin. De este modo, la capacidad, el consentimiento y los requisitos
del adoptado, as como el procedimiento y la forma de la adopcin, se rigen
por la ley personal del adoptado (la del pas de su residencia habitual) (art. 3).
En cambio, la capacidad y requisitos del o los adoptantes se determinan por la
ley del pas en el que tienen constituido su domicilio, salvo que sean mucho
menos estrictos que los de la ley personal del adoptado, caso en el cual se
aplica esta ltima (art. 4). Las formalidades de publicidad o registro se rigen
por la ley del Estado donde deben ser cumplidas (art. 5).
Para determinar la ley de los efectos se distingue entre adopcin plena y
simple. Para la adopcin plena se remite a la ley que regula las relaciones
entre el adoptante y su familia legtima (art. 9). Para las adopciones simples
los efectos se rigen por la ley del domicilio del adoptante, pero los vnculos de
la familia de origen permanecen regidos por la ley de residencia del menor
(art. 10). Los efectos sucesorios se entregan a la ley que deba regular las
174
respectivas sucesiones, aunque se garantiza la igualdad sucesoria respecto de

los hijos legtimos del adoptante en favor del adoptado plenamente (art. 11).
La nulidad de la adopcin se rige por la ley del pas en que se otorg (art.
14).
c.4) Convencin de La Haya de 1993
Como ya hemos visto, la adopcin internacional que se tramita conforme a
las reglas de la Convencin produce algunos efectos bsicos reconocibles en
todos los pases que la han ratificado (arts. 23 a 27). No se trata sin embargo
de una regulacin completa desde el punto de vista del Derecho Internacional
Privado.
d) La adopcin extranjera ante la ley chilena
En la legislacin chilena no hay disposiciones expresas que determinen la
situacin de la adopcin constituida por chilenos en el extranjero. Por otra
parte, Chile slo ha ratificado el Cdigo Bustamante (aunque con una reserva
en favor de la ley interna muy genrica y amplia), y la Convencin de La Haya.
Se encuentra pendiente de aprobacin en el Congreso la Convencin de La
Paz.
Por ello, si la adopcin se realiza conforme a las disposiciones de la
Convencin de La Haya, ella ser reconocida en Chile en cuanto a la
constitucin y a los efectos mnimos que fija esa Convencin (incluso sin
necesidad de exequtur y con la sola certificacin que la Convencin prev).
En lo que excede de dichos efectos, as como cuando la adopcin extranjera se
produce en un pas que no ha ratificado dicha Convencin, habra que ver si es
posible aplicar el Cdigo de Bustamante, pero primero determinar qu norma
interna chilena pudiera prevalecer sobre las disposiciones de esa Convencin.
Cuando estamos fuera de la Convencin de La Haya se hace necesario que la
sentencia de adopcin constituida en el extranjero se someta al trmite del
exequtur contemplado en los arts. 242 y ss. del Cdigo de Procedimiento
Civil. La jurisprudencia es uniforme en este sentido.
En principio, nos parece que debe tener aplicacin la norma general del
art. 15 del Cdigo Civil que dispone la nacionalidad como criterio atributivo
del estatuto personal en todo lo concerniente al estado de las personas (art.
15 N 1). La doctrina ha sealado que en este nmero debe quedar incluida la
constitucin y la extincin de todo estado civil. Se ha escrito igualmente que,
por aplicacin de esta norma, el chileno, a pesar de su residencia en pas
extranjero, no puede constituir su estado civil ni puede ponerle trmino sino
con arreglo a la ley chilena. As, por ejemplo, un chileno no ser padre legtimo
ni padre natural si no rene los requisitos que exige la ley chilena para
obtener esos estados. Esta norma debe ponerse en relacin con el Cdigo
Bustamante (art. 73) para llegar a la conclusin de que la ley chilena se
aplicar a la adopcin constituida por adoptantes de nacionalidad chilena en
pas extranjero, en todo lo relacionado a la capacidad y requisitos personales
para adoptar.
Si el menor con residencia habitual en pas extranjero es chileno,
igualmente se aplicar la ley chilena para determinar los requisitos de fondo
175
para ser adoptado. Pero si el adoptado no es chileno, al no existir norma

interna sobre el particular, debiera aplicarse el art. 73 del Cdigo Bustamante
y considerar aplicable la ley personal del adoptado, determinada por el Estado
respectivo.
El procedimiento y las formalidades de la adopcin se sujetarn a la ley del
pas en el que se otorgue, de conformidad con la regla general de los arts. 16 y
17 del Cdigo Civil, con la excepcin del art. 18 del mismo cuerpo legal en
cuanto a la no admisin de instrumentos privados cuando las leyes chilenas,
como en este caso, exijan instrumentos pblicos. Si se trata de una sentencia,
aunque sea de un proceso no contencioso, deber cumplirse con el trmite del
exequtur (art. 242 CPC).
En cuanto a los efectos de la adopcin surge una antinomia entre el art. 74
del Cdigo Bustamante que reparte competencia entre la ley personal del
adoptado y la del adoptante, y el art. 16 inciso 3 del Cdigo Civil que
establece que los efectos de los actos celebrados vlidamente en el extranjero
para cumplirse en Chile se arreglarn a la ley chilena. En virtud de la reserva
con la que se ratific el Cdigo Bustamante, debemos dar primaca a la
disposicin interna, y sealar que los efectos de la adopcin constituida en el
exterior deben someterse a la ley chilena. De este modo, si se trata de una
adopcin simple que no ha roto los vnculos del adoptado con su familia de
origen, sta no producir en Chile los efectos de la adopcin sino slo los de
una medida de proteccin. Si se trata de una adopcin plena, sta producir
los efectos de la adopcin previstos en la ley N 19.620. Para los efectos
sucesorios, regir la ley del ltimo domicilio del causante (art. 955 CC).
En todo caso, la jurisprudencia existente sobre exequtur de sentencias de
adopcin dictadas por tribunales extranjeros, nos indica que existe una
tendencia a aceptar la adopcin plena sin mayores problemas (C. Sup. 9 de
mayo de 1983, F. del M. N 294, p. 169; C. Sup. 17 de noviembre de 1988, F.
del M. N 360, p. 739; C. Sup. 16 de octubre de 1990, F. del M. N 383, p. 582;
C. Sup. 29 de octubre de 1987, F. del M. N 347, p. 675). La adopcin simple,
que no rompe los lazos del adoptado con la familia de origen, es tambin
aceptada por considerarse que no va contra el orden pblico y cumple los fines
generales de la institucin (C. Sup. 14 de noviembre de 1991, F. del M. N 396,
p. 647).
Ordinariamente, sin embargo, se considera que los requisitos que exige la
ley chilena a los adoptantes son de orden pblico y deben ser respetados por
la adopcin extranjera: as, si los cnyuges no haban cumplido el plazo
mnimo de duracin del matrimonio se deniega el exequtur (C. Sup. 25 de
octubre de 1993, F. del M. N 419, p. 841), pero si la adopcin tiene beneficios
similares a la plena, el requisito de edad se rige por la ley que regula esta
ltima (C. Sup. 22 de marzo de 1983, F. del M. N 292, p. 47). Se exige
tambin que se acredite que se ha cumplido con el tiempo mnimo de tuicin
exigido por la ley (C. Sup. 17 de noviembre de 1988, F. del M. N 360, p. 739).
En general, los requisitos de edad mnima, duracin del matrimonio y cuidado
personal se evalan al momento de otorgarse la sentencia (C. Sup. 29 de
octubre de 1987, F. del M. N 347, p. 675, siguiendo el informe del Ministerio
Pblico). Sin embargo, se ha juzgado que el cumplimiento de los requisitos de
176
los adoptantes en el caso el plazo mnimo de duracin del matrimonio puede

evaluarse al momento en que se solicita el exequtur, aunque no hayan
concurrido a la hora de constituirse la adopcin (C. Sup. 4 de octubre de 1994,
F. del M. N 431, p. 673).
Contrariando la tendencia a exigir los requisitos de fondo de la legislacin
nacional, un fallo de la Corte Suprema concede el exequtur, en contra del
dictamen del Fiscal, a una adopcin plena constituida en favor de un
adoptante singular, lo que infringa lo dispuesto por el art. 21 de la ley N
18.703 que reservaba esa adopcin a quienes estn o hayan estado unidos en
matrimonio (C. Sup. 8 de junio de 1989, F. del M. N 367, p. 233).
3.3. LA
REPRESIN DEL TRFICO DE NIOS
a) Convenciones internacionales
La Convencin de Derechos del Nio contiene una norma que tiende a
precaver el trfico o la venta de nios para adopcin. Se dispone que los
Estados deben adoptar las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso
de adopcin en otro pas, la colocacin no d lugar a beneficios financieros
indebidos para los que participan en ella (art. 21, letra d).
Por su parte, la Convencin de La Haya contempla como uno de sus
propsitos instaurar un sistema de cooperacin entre los Estados
Contratantes para garantizar que dichas salvaguardias sean respetadas y, con
ello, impedir el secuestro, venta o trfico de nios (art. 1, letra b). Por eso se
exige que las Autoridades Centrales de cada pas adopten, directamente o a
travs de las autoridades pblicas, todas las medidas pertinentes para impedir
ganancias pecuniarias indebidas u otras en relacin con una adopcin (art. 8).
En particular, la Convencin prohbe obtener beneficios pecuniarios indebidos
u otra ganancia de una actividad relacionada con una adopcin internacional,
con la excepcin del cobro y pago de los costos y gastos, incluidos los
honorarios profesionales razonables de las personas que intervinieron en la
adopcin (art. 32.1 y 2). Es ms, se dispone que los directores,
administradores y empleados de los organismos que intervengan en una
adopcin no recibirn remuneraciones desproporcionadas en relacin con los
servicios prestados (art. 32.3).
Finalmente, hemos de mencionar la Convencin sobre Aspectos Civiles del
Secuestro Internacional de Nios, adoptada en la 14 sesin de la Conferencia
de La Haya sobre Derecho Internacional Privado con fecha 25 de octubre de
1980, y que fuera aprobada y ratificada por Chile (D. Sup. N 386, de 30 de
marzo de 1994, D. Of. 17 de junio de 1994). Esta Convencin tiene por objeto
asegurar el inmediato regreso de los nios que hayan sido trasladados o
retenidos ilcitamente en cualquier Estado Contratante y hacer respetar los
derechos de tuicin y visita existentes en otro. La Convencin se aplica a los
menores de 16 aos, aunque Chile dej expresa constancia al adherir a la
Convencin de que ella no se opone a la legislacin nacional que estipula
(sic) que el derecho de tuicin y custodia se ejerce hasta los 18 aos de edad.
La Convencin no se refiere a las materias penales, sino a las medidas civiles
177
para evitar que un nio salga de un pas con violacin de las normas sobre
tuicin y visitas.
b) La ley N 18.703 y la represin del trfico de menores
Aunque no en los niveles en los que se ha desarrollado el comercio de
nios con objetivos de adopcin por extranjeros en otros pases, lo cierto es
que se trata de una realidad que se constata en Chile ya en la dcada de los
ochenta, y que lleva a plantearse la prohibicin total de la adopcin
internacional para evitar los abusos que se comienzan a denunciar. Por ltimo,
el legislador toma la decisin de no excluir la adopcin por extranjeros, pero s
regular especficamente el procedimiento para autorizar la salida de un menor
con fines de adopcin, mediante la ley N 18.703, de 1988.
Es en esa misma ley donde por vez primera se penalizan conductas
relativas al trfico de nios. Se dispone que El que con abuso de confianza,
ardid, simulacin, atribucin de identidad o estado civil u otra condicin
personal falsa o mediante cualquier otro engao semejante obtuviere la
entrega de un menor para s, para un tercero o para sacarlo del pas con fines
de adopcin, ser sancionado con la pena de presidio menor en cualquiera de
sus grados y multa de diez a quince Unidades Tributarias Mensuales (art. 49
ley N 18.703). La pena se aumentaba en un grado si el autor era autoridad,
empleado pblico, abogado, mdico, matrona, enfermera, asistente social o
encargado del cuidado del menor (art. 50 ley N 18.703). Adems, tratndose
de persona jurdica se estableca la cancelacin o disolucin, o la caducidad de
la autorizacin para actuar en Chile (art. 51 ley N 18.703).
La normativa fue bien evaluada, aunque Mara Teresa Larran echaba en
falta que no se hubiera tipificado ms especficamente la conducta de trfico
de nios, consistente en intermediar con nimo de lucro para que terceros
obtengan la tuicin o la adopcin de menores.
c) Los delitos previstos en la ley N 19.620
c.1) Evolucin legislativa
Desde el proyecto inicial del Ejecutivo (Mensaje de 8 de enero de 1993) se
observa que existe la intencin de mantener en sus lneas fundamentales la
regulacin penal de la ley anterior, pero con dos modificaciones. En primer
lugar, se pretende completar la reglamentacin creando una figura penal
especfica para la intermediacin con fines de lucro y otra para la obtencin de
una adopcin con violacin legal, y, en segundo trmino, establecer sanciones
ms drsticas y ejemplarizadoras que las actualmente existentes.
Es as como se incluyeron dos nuevas figuras delictivas consistentes en
violar las disposiciones de la ley con el objeto de obtener una adopcin,
sancionable con presidio menor en su grado medio a mximo y multa, y recibir
ddiva o cobrar indebidamente por la entrega de un menor para ser adoptado
(arts. 45.2 y 46 del Proyecto del Ejecutivo). No obstante, durante la discusin
en la Cmara de Diputados desaparece el tipo penal consistente en la violacin
de la ley con el objeto de obtener la adopcin, y slo se mantiene la
penalizacin adicional de El que cobrare indebidamente por la entrega de un
178
menor para ser adoptado (art. 64). Para los dos artculos anteriores la calidad
del sujeto activo de autoridad, empleado pblico y otros profesionales pasa a
ser circunstancia agravante, agregndose que ello sucede si tales personas
actan abusando de su cargo o profesin (art. 65). El tipo general, presente ya
en la ley N 18.703, del que obtiene la entrega de un menor sufre una
modificacin significativa: la norma original sealaba como circunstancias del
tipo que se hubiera actuado con abuso de confianza, ardid, simulacin,
atribucin de identidad o estado civil u otra condicin personal falsa o
mediante cualquier otro engao semejante; en cambio, el proyecto aprobado
por la Cmara limitar estos supuestos a abuso de confianza, ardid,
simulacin, atribucin de identidad o estado civil, cerrando la frase con u otra
condicin semejante. Este texto se mantendr as en el curso posterior de la
tramitacin.
Durante la discusin en el Senado, se elev el tramo superior de la multa
de quince a veinte unidades tributarias mensuales para las figuras penales de
obtencin de la entrega del menor y de cobro por ello. Este ltimo tipo se
ajust a la terminologa aprobada para el cohecho (ley N 19.645) y se redact
como solicitar o aceptar recibir cualquier clase de contraprestacin por
facilitar la entrega de un menor en adopcin, asignndosele una pena menor
(presidio menor en sus grados mnimo a medio) por estimarse un delito de
peligro de menor gravedad que el primero. Por otro lado, la calidad de
autoridad, empleado pblico o profesional deja de ser una mera circunstancia
agravante valorable por las normas generales del Cdigo Penal, y pasa a
constituir una agravante especfica que determina el aumento en un grado de
la pena. Finalmente, el Senado elimina el precepto que determina la extincin
de la personalidad jurdica de las instituciones cuyos miembros incurran en los
referidos delitos, por estimar que se trata de una pena acumulativa que puede
ser injusta o excesiva en muchos casos y no necesaria si se consideran las
facultades que se otorgan al Sename para privarles de la calidad de organismo
acreditado.
En el estudio de la Comisin Mixta, no hubo modificaciones a lo aprobado
por el Senado, y as se promulgaron los artculos 41 a 44 de la Ley N 19.620.
Los delitos relacionados con el trfico de nios son, entonces, dos: a)
Obtencin fraudulenta de entrega de un menor con fines de adopcin, y b)
Solicitacin o recepcin de contraprestacin por facilitar dicha entrega.
Ambas conductas son agravadas en un grado si el sujeto activo es autoridad,
empleado pblico o profesional que interviene abusando de su condicin.
c.2) Delito de obtencin fraudulenta de entrega de un menor en adopcin
En este caso se penaliza una conducta: obtener la entrega de un menor
para s, para un tercero o para sacarlo del pas, hecha con un determinado
propsito: con fines de adopcin, y a travs de determinados medios: abuso
de confianza, ardid, simulacin, atribucin de identidad o estado civil u otra
condicin semejante (art. 41).
El tipo objetivo consiste en la obtencin de la entrega de un menor de
edad, ya sea en beneficio del mismo agente, de un tercero en el pas o de un
tercero en el extranjero. Como se trata de obtener la entrega quedan
179
exentos de responsabilidad penal los que se limitan a entregar el menor (por

ejemplo, la madre biolgica o quien lo tiene a su cuidado). Estamos ante un
delito punible slo por comisin y no por omisin.
La conducta requiere dolo: se exige que la entrega se obtenga para que el
menor sea adoptado por aquel que lo recibe. Se dej constancia en la Comisin
Mixta que la circunstancia de que el agente acte motivado por fines de
adopcin se refiere tanto al caso de que obtenga la entrega del menor sin
sacarlo del pas, como al de que la obtenga para sacarlo del pas. De esta
manera, se excluye la comisin culposa.
Adems, el dolo exige ciertos medios de comisin que pueden resumirse en
el trmino genrico de fraude. Los supuestos que menciona la ley son:
1) Abuso de confianza: Para el mismo tipo penal de la ley N 18.703, se ha
dicho que el abuso de confianza exige que quien cometa el delito posea,
respecto de los padres o personas que estn a cargo del menor, una especial
relacin de amistad o confianza, que le site en una posicin de acceso a ellos,
de la cual ha de valerse para obtener la entrega del menor.
2) Ardid: De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
ardid equivale a la maquinacin fraudulenta con la que suele definirse al
dolo en materias civiles. Se trata de un artificio, medio empleado hbil y
maosamente para el logro de algn intento.
3) Simulacin: Es tambin una forma de engao, que especifica el ardid.
Esta vez se trata de representar una situacin aparente que no se corresponde
con la realidad.
4) Atribucin de identidad o estado civil u otra condicin semejante: Es
una forma ms especfica de engao: atribuirse una identidad falsa o un
estado civil falso. As, por ejemplo, si se aparenta que el adoptante es el padre
biolgico del menor para retirarlo de un establecimiento de proteccin de
menores. La introduccin de la frase u otra condicin semejante innova
respecto del texto de la ley N 18.703, y reemplaza la de u otra condicin
personal falsa. Nos parece que el sentido es el mismo, es atribucin de una
calidad semejante a la identidad o al estado civil (por lo tanto personal) que no
coincide con la realidad (falsa).
La ley N 19.620 suprimi la expresin amplia con la que terminaba la lista
en la ley N 18.703 y que serva de clusula de cierre: o mediante cualquier
otro engao semejante. En verdad, dados los amplsimos trminos de las
circunstancias enumeradas y en especial del vocablo ardid todo engao
estaba ya cubierto, de manera que la frase estaba de ms.
El sujeto activo es indeterminado: El que. Pero si se trata de una persona
que es autoridad, empleado pblico, abogado, mdico, matrona, enfermera,
asistente social o encargado, a cualquier ttulo, del cuidado del menor, la pena
resulta aumentada en un grado. Se exige que la entrega del menor se haya
obtenido abusando de su oficio, cargo o profesin. Nos parece, sin embargo,
que si quien acta es el que tiene a su cargo el cuidado del menor, la
agravante no producir efecto, ya que siempre mediar en tal caso abuso de
confianza de modo que la agravante aparece ya contemplada en el tipo (art.
63 CP).
180
La participacin puede ser en calidad de autor, cmplice y encubridor. El

delito admite tambin el iter criminis general: tentativa, frustracin y
consumacin.
La pena asignada al delito es corporal y pecuniaria. La pena de la figura
simple es de presidio menor en cualquiera de sus grados (mnimo a mximo).
La pena pecuniaria es multa de diez a veinte unidades tributarias mensuales
(art. 41 Ley N 19.620). Con la agravante fundada en la calidad personal del
agente, la pena corporal llega a presidio mayor en su grado mnimo (art. 44
Ley N 19.620).
c.3) Delito de solicitacin o recepcin de contraprestacin
Como hemos dicho, este tipo penal es enteramente nuevo y pretende
completar el vaco que se adverta en la ley N 18.703, respecto del que
intermediaba mediante lucro con fines de adopcin. Se castiga de esta forma a
El que solicitare o aceptare recibir cualquier clase de contraprestacin por
facilitar la entrega de un menor en adopcin (art. 42.1 Ley N 19.620).
Los verbos rectores son solicitar y aceptar recibir. De esta forma, se
aplica tanto al que pide una contraprestacin a cambio de la entrega, sea que
la reciba o no, como a aquel que consiente en recibirla sin haberla solicitado,
sea que la reciba o no.
La contraprestacin puede ser de cualquier clase. No es necesario que se
trate de dinero ni tampoco de bienes corporales. Entendemos s que debe
tratarse de un beneficio pecuniario o patrimonial. El vocablo de
contraprestacin se aplica ordinariamente a los intercambios de carcter
econmico, no a los meramente morales o afectivos.
De nuevo se trata de un delito que slo admite comisin por accin y en
forma dolosa. Existe un elemento subjetivo adicional. La solicitud o aceptacin
de contraprestacin debe hacerse para facilitar la entrega de un menor en
adopcin. No exige la ley que tal entrega sea ilegal por lo que cometera el
delito el que solicita o acepta recibir una cantidad de dinero para facilitar la
entrega de un menor en adopcin realizada de acuerdo con las disposiciones
legales.
Por razones obvias, no cometen este delito los que reciben estipendios o
remuneraciones por servicios legtimos. Aunque poda entenderse que estas
personas estaban libres de pena en virtud de la causal de exencin de obrar en
ejercicio legtimo de un derecho, cargo u oficio (art. 10 N 10 CP), el legislador
quiso establecerlo expresamente: Lo dispuesto en el artculo anterior, no ser
aplicable a aquellas personas que legtimamente soliciten o acepten recibir
una contraprestacin por servicios profesionales que se presten durante el
curso de los procedimientos regulados en esta ley, sean stos de carcter
legal, social, psicolgico, psiquitrico, u otros semejantes (art. 43 Ley N
19.620). La norma es coincidente con la Convencin de La Haya que permite
cobrar o pagar los costos y gastos, incluidos honorarios profesionales
razonables de las personas que intervinieron en la adopcin (art. 32.2). Las
expresiones normativas legtimamente y razonables de ambos preceptos
parecen abrir el camino para impugnar el monto de los honorarios y gastos
cobrados. Nos parece que si existe un cobro que se considera excesivo podrn
181
arbitrarse remedios civiles, pero en caso alguno se estimar que el profesional

respectivo est cometiendo delito. Una interpretacin tan abierta como esa
vulnerara el principio de reserva y de legalidad.
En todo caso, estamos frente a un delito de mero peligro, segn dej
constancia la Comisin de Constitucin del Senado para justificar que las
penas sean inferiores a las del delito contemplado en el art. 41. La sancin es
de presidio menor en su grado mnimo a medio, y multa de diez a quince
unidades tributarias mensuales (art. 42.1 Ley N 19.620). La finalidad adoptiva
es un elemento subjetivo del tipo, que lo caracteriza como una anticipacin
punitiva.
c.4) Concursos
i) Entre el delito de obtencin fraudulenta de entrega, el de sustraccin de
menores y el de atentado contra el estado civil
La conducta que consiste en obtener la entrega de un menor para que sea
adoptado puede configurar no slo el delito previsto en el art. 41 de la Ley de
Adopcin, sino tambin el delito de sustraccin de menores (art. 142 del
Cdigo Penal) o los delitos relativos al estado civil: usurpacin y supresin del
estado civil (art. 354 CP), no presentacin del menor (art. 355 CP) y entrega
de un menor a terceros (art. 356 CP).
Se da as un caso de concurso aparente de leyes penales, es decir, de un
hecho que parece satisfacer las exigencias de dos o ms tipos diversos, pero,
que, en definitiva, slo debe ser regulado por uno de ellos, en tanto que los
dems resultarn desplazados por causas lgicas o valorativas. Para resolver
el concurso aparente se recurre a diversos criterios como el de especialidad, el
de absorcin, el de subsidiariedad y el de accesoriedad.
En este caso nos parece que el criterio de la especialidad determina que se
preferir el tipo de la Ley de Adopcin, respecto del cual elemento esencial es
el nimo de constituir una adopcin sobre el menor. Si se considerara que la
especialidad no puede resolver el concurso de leyes, pensamos que a la misma
conclusin nos llevara la aplicacin del principio de la consuncin o absorcin,
en virtud del cual cuando la ley, al establecer la penalidad de una figura
delictiva, ya ha tomado en consideracin la gravedad (o desvalor) de otras
conductas, tambin punibles, que la acompaan ordinariamente, como
antecedentes, como medios, como etapas de desarrollo, como consecuencias,
etc., debe aplicarse solamente la disposicin que contempla la infraccin
principal. En tales eventos, los delitos del Cdigo Penal operan o como
medios o como etapas de desarrollo en la ejecucin del delito principal de la
Ley de Adopcin.
ii) Entre el delito de solicitacin o aceptacin de contraprestacin y los delitos
de prevaricacin y de cohecho del Cdigo Penal
La solicitacin o aceptacin de una contraprestacin con fines de adopcin
puede coincidir con los supuestos de hecho tipificados en los delitos previstos
en los 4 y 9 del ttulo V del Libro II del Cdigo Penal, segn si el sujeto
activo es miembro de tribunal de justicia o funcionario del ministerio pblico,
182
perito, compromisario u otras personas en casos anlogos (arts. 223.2 y

227.3 CP) o simple empleado pblico (arts. 248 y 248 bis CP). En el primer
caso, se trata de un delito de prevaricacin y en el segundo de cohecho.
Otra vez estamos frente a un caso de concurso aparente de leyes penales.
Pero en esta oportunidad el legislador ha determinado expresamente cmo
deben preferir los tipos penales (se aplica el principio de la subsidiariedad).
En efecto, el legislador dispuso la aplicacin preferente del tipo de la ley de
adopcin, a menos que la penalidad para el funcionario pblico fuera superior
en conformidad con el Cdigo Penal. Por ello se dispone que el funcionario
pblico que solicite o acepte recibir contraprestacin por facilitar la entrega
de un menor en adopcin ser castigado con la pena prevista en el art. 42
inciso 1 de la ley, si no le correspondiere una pena superior de conformidad
a lo dispuesto en los prrafos 4 y 9 del ttulo V del libro II del Cdigo Penal
(art. 42.2 Ley N 19.620).
Parece que no hay duda que la pena es superior si se trata de la
prevaricacin del art. 223 N 2 del Cdigo Penal (presidio o reclusin menores
en cualquiera de sus grados). En cambio, en los delitos de cohecho hay una
coincidencia en la pena corporal en la figura ms grave: reclusin menor en
sus grados mnimo a medio (art. 248 bis), pero la cuestin debe resolverse
teniendo en cuenta las penas no privativas de libertad. Pensamos que si
concurre el delito de cohecho del art. 248 del Cdigo Penal (funcionario
pblico que solicita o acepta recibir beneficios indebidos por ejecutar un acto
propio de su cargo) con el del art. 42 de la Ley de Adopcin, como no hay pena
corporal sino slo suspensin y multa, preferir este ltimo, ya que la pena de
presidio contemplada en l es ms gravosa para el imputado. En cambio, si se
configura el tipo del art. 248 bis (funcionario pblico que solicita o acepta
recibir beneficios por omitir o haber omitido un acto propio o para ejecutar o
por haber ejecutado un acto con infraccin de los deberes de su cargo), la
aplicacin preferente corresponder a este ltimo delito, ya que si bien las
penas corporales coinciden (aunque en la Ley de Adopcin se hable de
presidio y en el Cdigo Penal de reclusin), la balanza de la gravedad de las
penas se inclinar por el art. 248 bis del Cdigo Penal en virtud de las
sanciones accesorias que se establecen de inhabilitacin y multas.
La Ley de Adopcin en el inc. 2 del art. 42 slo establece el criterio de
subsidiariedad para el caso del funcionario pblico que solicita o acepta
recibir el estipendio o beneficio, pero nada dice sobre el particular que lo
ofrece o lo presta. Este particular no est penado en la Ley de Adopcin, pero
en cambio en el Cdigo Penal se le aplica el tipo del art. 250. Pensamos, por
razones de coherencia interna del ordenamiento jurdico, que tanto si el
funcionario pblico es castigado por la Ley de Adopcin como por el Cdigo
Penal, el particular que ofrece o da una contraprestacin a un funcionario
pblico con el objeto de que ste facilite la entrega de un menor en adopcin
incurrir en la conducta descrita en el art. 250 del Cdigo Penal: El que
ofreciere o consintiere en dar a un empleado pblico un beneficio econmico
para s o para un tercero para que ste ejecute las conductas penadas como
cohecho.
183
iii) Entre los delitos de obtencin fraudulenta de entrega y de solicitacin o

aceptacin de contraprestacin
Durante la tramitacin de la ley se advirti que al crear como nuevo tipo
delictivo la simple solicitacin o aceptacin de una contraprestacin se estaba
considerando un hecho que poda caer tambin en la descripcin de la
conducta consistente en obtener la entrega de un menor por ardid, simulacin,
etc., con fines de adopcin. En efecto, si la solicitacin o la aceptacin de
contraprestacin se consuma y se logra la obtencin de la entrega del menor
en adopcin, estaremos ante un nuevo concurso aparente de leyes penales.
Esta vez la ley no ha determinado expresamente cul de los tipos debe
preferir y excluir al otro. Nos parece que cabe aplicar el criterio de la
absorcin, por el cual se establece que el tipo que debe cubrir el hecho es
aqul cuyo desvalor delictivo absorbe el desvalor de la ejecucin de los otros.
De este modo el tipo del art. 41 de la Ley de Adopcin debiera preferir en
su aplicacin al del art. 42, toda vez que cuando concurren las situaciones
prevenidas en el primero se ha consumado el mayor desvalor que la ley quera
prevenir anticipando la penalidad por la conducta de peligro del art. 42.
iv) Entre tentativa o frustracin del delito de obtencin de entrega y el delito
consumado de solicitacin o aceptacin de contraprestacin
Ante este concurso aparente de leyes penales, cabra nuevamente invocar
el criterio de la absorcin, pero esta vez en beneficio de la aplicacin
preferente del tipo del art. 42 de la Ley de Adopcin, es decir, el que consiste
en solicitar o aceptar recibir contraprestacin por la entrega del menor. En
este caso, el desvalor de accin de este ltimo tipo parece de mayor entidad
que la mera tentativa o frustracin del delito castigado en el art. 41 de la
misma ley.
c.5) Los delitos cometidos bajo el imperio de la anterior ley N 18.703
En la Cmara de Diputados, durante el tercer trmite constitucional, surgi
la duda de si, al variarse los tipos penales respecto de las figuras
contempladas en la ley N 18.703, no podra seguirse que personas que
estuvieran procesadas bajo el imperio de esta ley fueran absueltas por los
tribunales al considerar que el tipo de la nueva ley es formalmente distinto y
en aplicacin del principio pro reo contenido en el art. 18 del Cdigo Penal. Se
pens en introducir una norma expresa para evitar esta consecuencia.
Empero, tanto el Ministerio de Justicia, fundndose en un informe de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, como los Ministros de la
Corte Suprema y profesores de Derecho Penal Enrique Cury y Mario Garrido,
fueron contestes en sostener que el efecto temido no se dara, ya que la
doctrina unnime y la jurisprudencia estiman que basta que el hecho en su
sustancia se mantenga como delito, aunque vare en cuestiones accesorias y
meramente terminolgicas, para que pueda seguir aplicndose la nueva ley,
sin vulnerar el principio del art. 18 del Cdigo Penal. De all que se decidiera
no dictar norma expresa para este problema.
184
X. LA ADOPCIN CONSTITUIDA. EFECTOS Y EXTINCIN

1. MOMENTO DESDE EL CUAL SE PRODUCEN LOS EFECTOS
La adopcin produce sus efectos legales desde la fecha de la inscripcin
de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye (art. 37.2 ley N
19.620). Lo mismo se seala respecto de la adopcin por cnyuges despus del
fallecimiento de uno de los adoptantes (art. 22.1 ley N 19.620).
El tenor literal es claro: la sentencia es constitutiva de un nuevo estado
civil, y este produce sus efectos legales desde la fecha en que se practica la
nueva inscripcin de nacimiento en la que aparece el adoptado como hijo del o
los adoptantes. No cabra sostener que la adopcin constituida produce sus
efectos retroactivamente a la fecha en la que se reputa haber nacido el
adoptado o, ms an, a la de su concepcin, segn la regla que el art. 181 CC
da para la filiacin por naturaleza.
Esta cuestin se presentaba ya para la ley N 16.346, sobre legitimacin
adoptiva, en la que se dispona que los efectos de la legitimacin adoptiva
entre legitimante y legitimado y respecto de terceros, se producirn a virtud
de las inscripciones ordenadas en la sentencia que la declare (art. 10). Sin
embargo, en la discusin parlamentaria se haba dejado expresa constancia de
que no obstante la claridad del tenor del artculo 10, la Comisin [de
Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados] estim que los efectos de la
sentencia, una vez inscrita, se retrotraeran a la fecha del nacimiento. Esto
llevaba a los autores a ir por sobre el texto legal y considerar que la
constitucin del nuevo estado de hijo legtimo se retrotraa a la fecha de
nacimiento del hijo, lo que era criticado por cuanto se evidenciaba una
discordancia con el criterio que el Cdigo Civil aplicaba a la legitimacin por
subsiguiente matrimonio, cuyos efectos slo se retrotraen a la fecha del
matrimonio.
Pese a lo anterior, la ley N 18.703 enfatiz aun ms el efecto constitutivo y
no retroactivo de la sentencia de adopcin: Los efectos de la adopcin plena
entre adoptantes y adoptado y respecto de terceros se producirn a la fecha en
que se practique la inscripcin ordenada en la sentencia que da lugar a ella
(art. 37). De all que no vuelva a aparecer entre la doctrina la idea de la
retroactividad. Mara Teresa Larran comentando esta norma seala que,
aunque la adopcin ya est constituida por la sentencia, sus efectos no
habrn de producirse entre las partes ni respecto de terceros sino una vez
cumplidas las formalidades publicitarias necesarias para que los terceros
tengan conocimiento del cambio de estado civil que se ha operado respecto del
adoptado..
185
Durante la discusin de la ley N 19.620 se pens que este era un tema ya

resuelto y no fue motivo de comentarios. Es ms, a sugerencia del Servicio de
Registro Civil, se aclar que la inscripcin desde la cual se producen los
efectos era la de nacimiento del adoptado. Existe otro antecedente de que los
legisladores entendan que la adopcin no produce sus efectos en forma
retroactiva. Cuando se discuti la adopcin conyugal post mortem en la
Comisin de Constitucin del Senado, se convino en introducir la norma que
reza la adopcin se entender efectuada por ambos cnyuges, desde la
oportunidad a que se refiere el artculo 37, para aclarar que slo desde este
momento el adoptado tendr la calidad de hijo del adoptante que ha fallecido.
De esta manera se evitan las dudas que podran surgir, especialmente en
materia sucesoria, al haberse producido la delacin de la herencia por la
muerte del adoptante. Es decir, el adoptado, a pesar de ser considerado hijo
del cnyuge fallecido, no concurre en su sucesin mortis causa.
No queda ms que concluir que en el actual texto y en la historia del
establecimiento de la ley, se quiere que la atribucin de estado civil que
concede la adopcin no produzca efectos retroactivos. Debe sealarse, sin
embargo, que dado el secreto de la adopcin y la existencia de una partida de
nacimiento que indica la fecha de nacimiento del hijo, en las relaciones
ordinarias la filiacin se entender acaecida desde dicha fecha y no desde la
de la partida. Pero ello podra impugnarse con xito.
Debe dejarse constancia que otras legislaciones han resuelto de otra
manera el problema. Por ejemplo, el Cdigo Civil argentino dispone que la
sentencia de adopcin tiene efecto retroactivo a la fecha de otorgamiento de la
guarda preadoptiva, como regla general, y a la de promocin de la accin
cuando se trate de la adopcin del hijo del cnyuge (art. 322).
Ahora bien, qu rol tiene la inscripcin de nacimiento respecto de la
adopcin? Es un requisito de existencia, de validez o de mera oponibilidad?
Respecto de la inscripcin de la adopcin de la ley N 7.613 (art. 7 in fine) se
fall que la inscripcin no es requisito de existencia de la adopcin ni de
validez, y que la falta de inscripcin slo produce la sancin de no surtir
efectos mientras no se practique (C. Valparaso, 17 de septiembre de 1966,
RDJ, t. 63, sec. 2, p. 67). Por nuestra parte, pensamos que se trata de un
requisito de eficacia cuya omisin no desvirta la adopcin constituida
judicialmente (esta se mantiene con toda su validez), pero implica una
suspensin indefinida de sus efectos, tanto respecto de las partes como de
terceros, y no slo en el plano judicial sino tambin en el extrajudicial.
2. ATRIBUCIN DE UN NUEVO ESTADO CIVIL FILIAL Y RELACIN DE
PARENTESCO
2.1. ESTADO
FILIAL
El Cdigo Civil, al hablar de los tipos de filiacin, distingue entre la

filiacin por naturaleza (biolgica) y adoptiva, y dispone que la adopcin y los
derechos entre adoptante y adoptado y la filiacin que pueda establecerse
entre ellos, se rige por la ley respectiva. Esta ley es hoy la Ley N 19.620, que
186
LA ADOPCIN CONSTITUIDA. EFECTOS Y EXTINCIN
ha reconocido como nica forma de adopcin la que produce una relacin de

filiacin similar a la biolgica.
La sentencia que concede la adopcin tiene carcter constitutivo:
constituye un nuevo estado civil entre adoptantes y adoptado, que se
superpone a la relacin biolgica, con efectos generales o erga omnes. La
adopcin atribuye al adoptado el estado civil de hijo del adoptante o de los
adoptantes, en su caso (arts. 1.2 y 37 ley N 19.620). Por lo mismo, atribuye al
adoptante o adoptantes el estado civil de padre o madre: as se deduce de la
disposicin del art. 37 que seala que el estado civil de hijos de los adoptantes
se produce con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la
ley.
Aunque la ley se resista a declararlo explcitamente, como las cosas son lo
que son y no lo que se dice que son, nos parece manifiesto que si los
adoptantes son casados (incluido el supuesto de cnyuge prefallecido) la
filiacin que corresponde al adoptado es la matrimonial. Si en cambio el
adoptante es persona soltera o viuda el adoptado tendr la calidad y estado de
hijo de filiacin no matrimonial. Entendemos que la paternidad o maternidad
en este caso debe quedar establecida formalmente como reconocimiento en la
inscripcin de nacimiento.
La atribucin del estado civil de hijo y de padre producir todos los
derechos y obligaciones que existiran de tratarse de una filiacin por
naturaleza, tanto en la persona de padres e hijos, en sus bienes como en los
derechos hereditarios.
Lo anterior no se aplicar si la ley al establecer el requisito de la relacin
parental indudablemente ha restringido el concepto al parentesco de sangre o
por naturaleza. Es lo que sucede con el delito de parricidio (art. 390 CP), para
el cual la doctrina y la jurisprudencia afirman que el bien jurdico protegido no
es el vnculo afectivo sino el de sangre. Por ello, no cometer parricidio, sino
slo homicidio, el hijo adoptivo que mata a su padre o viceversa.
2.2. EL
ADOPTADO EN LA FAMILIA CONSANGUNEA DEL ADOPTANTE
La adopcin no slo crea el estado civil de hijo matrimonial o no

matrimonial del o los adoptantes, sino que adems le atribuye el grado y la
relacin parental que corresponde al hijo con los dems parientes
consanguneos de los padres adoptivos. As, el adoptado ser nieto de los
padres de los adoptantes, hermano de sus hijos, sobrino de sus hermanos, etc.
Los parientes consanguneos del adoptado no estn llamados a consentir
en la adopcin. A su respecto la aparicin de este nuevo miembro de la familia
le es tan impositivo como cuando se engendra un hijo naturalmente. Como
seala Larran, la decisin de tener hijos biolgicos es algo personal del
matrimonio, que no atae a los familiares, no obstante que les haga adquirir
un nuevo pariente.
La relacin parental har producir entre el adoptado y los consanguneos
del adoptante los mismos efectos jurdicos que se produciran por la filiacin
por naturaleza.
187
3. EL NOMBRE DEL ADOPTADO

Nada dice la ley sobre qu nombre de pila y apellidos debe imponerse al
adoptado en la inscripcin de nacimiento. Lo mismo suceda con la adopcin
plena regulada por la ley N 18.703. La doctrina entenda que respecto de los
apellidos deba llevar los del padre y la madre, ya que la inscripcin se deba
practicar como hijo de los adoptantes. En cuanto al nombre propio, se
sealaba que haba un vaco que la prctica estaba completando mediante la
indicacin de los adoptantes en la solicitud de adopcin y la orden del juez de
que el Oficial de Registro Civil inscriba con ese nombre al adoptado.
A nuestro juicio, aunque la ley podra haber dispuesto alguna forma
especial para asignar el nombre y apellidos al adoptado, la inexistencia de
normas en tal sentido no lleva necesariamente a acusar un vaco o laguna
legal, sino ms bien a constatar que para este caso se ha preferido que rijan
las reglas generales. En efecto, el art. 26.2 in fine de la Ley N 19.620 seala
que la nueva inscripcin de nacimiento contendr las indicaciones que seala
el artculo 31 de la ley N 4.808. Pues bien, en esta norma se dispone que la
partida de nacimiento debe contener El nombre y apellido del nacido que
indique la persona que requiere la inscripcin (art. 31.3 LRC). Esta norma
est reglamentada por el art. 125 del Reglamento Orgnico del Servicio de
Registro Civil (D. Sup. N 2.128, de 10 de agosto de 1930) segn la cual al
inscribir un nacimiento de un hijo legtimo (hoy matrimonial) se debe imponer
el nombre de pila que indique el que requiera la inscripcin y a continuacin el
apellido del padre y en seguida el de la madre. No vemos obstculo alguno
para que estas normas se apliquen a la adopcin conyugal.
Para la adopcin por persona soltera o viuda es claro que aplicamos el
mismo criterio respecto del nombre de pila: llevar el que elija el padre o
madre adoptivo que requiera la nueva inscripcin de nacimiento. Para el
apellido debemos asimilar la situacin a la del hijo no matrimonial, para el cual
el art. 126 del Reglamento aludido dispone que deber llevar el apellido del
padre o madre que hubiere pedido se deje constancia de su paternidad o
maternidad, es decir, del adoptante. Esto nos soluciona la cuestin del primer
apellido, pero no la del segundo. Este ltimo deber elegirlo el mismo padre o
madre adoptiva que requiera la inscripcin, en conformidad con la regla
general del art. 31 N 3 de la Ley de Registro Civil.
En cualquier caso, parece lo ms conveniente que el o los adoptantes
hagan saber al tribunal el nombre de pila y los apellidos que correspondern al
adoptado, y que el juez ordene efectuar la inscripcin de nacimiento con
dichos nombres y apellidos.
4. EXTINCIN DE LOS VNCULOS BIOLGICOS
La adopcin extingue los vnculos de filiacin de origen del adoptado
para todos los efectos civiles (art. 37.1 ley N 19.620). La disposicin coincide
casi literalmente con la norma homloga de la ley N 18.703 para la adopcin
plena: La adopcin plena hace caducar los vnculos de la filiacin de origen
del adoptado en todos sus efectos civiles (art. 36 ley N 18.703). Se observa
que se ha preferido el vocablo extincin al de caducidad seguramente por
188
tratarse de un trmino tcnicamente ms amplio y menos comprometido. El

sentido, sin embargo, es el mismo.
En todo caso, hay dos mbitos en los que, por excepcin, el efecto extintivo
no se produce. Tales son:
1) No se aplica a los efectos no civiles:
Esta expresin podra tener diversas lecturas. Sin embargo la ms
razonable es que aqu civil se contrapone a penal. Es decir, no se trata slo
de los efectos estrictamente civiles (patrimoniales, de familia, hereditarios)
sino tambin de otros efectos jurdicos de Derecho administrativo, tributario,
previsional, o sea, de todos aquellos que no sean penales. De esta forma, por
ejemplo si el tipo penal incluye una relacin parental, se mantiene para estos
efectos el parentesco biolgico. Lo mismo suceder cuando el parentesco es
constitutivo de una agravacin, atenuacin o exoneracin de responsabilidad
penal.
2) No se aplica al impedimento matrimonial de parentesco
La ley N 19.620 seala, siguiendo los precedentes anteriores y lo que es
regla uniforme en la legislacin comparada, que la extincin de los efectos
civiles de la filiacin de origen del adoptado no se produce respecto de los
impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artculo 5 de la
Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirn (art. 37.1 ley N 19.620).
Recordemos que la aludida disposicin prohbe el matrimonio entre s de:
ascendientes o descendientes por consanguinidad o afinidad, y de colaterales
por consanguinidad en el segundo grado.
La ley N 19.620 ha querido otorgar alguna eficacia prctica a esta norma
concediendo una facultad de oposicin a la celebracin del matrimonio ilegal.
Esta facultad se reconoce a los mismos parientes biolgicos del adoptado que
menciona el art. 5 LMC. La oposicin debern hacerla valer ante el Servicio de
Registro Civil desde la manifestacin del matrimonio y hasta su celebracin. El
Servicio debe verificar consultando el expediente de adopcin (art. 37.1 ley N
19.620).
Si la facultad de oposicin no se ejerce, ello no quiere decir que el
matrimonio resulte saneado. Con posterioridad a la celebracin, podr
ejercerse la accin de nulidad conforme a las reglas generales. En este caso, el
juez podr ordenar que se traiga a su vista el expediente de adopcin (art.
27.2 Ley N 19.620).
La extincin de los vnculos biolgicos de una manera tan absoluta y
generalizada, como ya hemos dejado sentado, nos merece crticas. No las
reiteraremos aqu. Hay supuestos especficos en los que la extincin completa
de los vnculos anteriores resulta perjudicial para el desarrollo personal del
mismo menor. Resulta discutible entonces si la regla absoluta debe mantener
su rigor o si prevalece el inters superior del nio. Es lo que sucede por
ejemplo con el derecho de los abuelos biolgicos del menor a visitarlo, a pesar
de que haya sido adoptado por su madre y el segundo marido de sta y
despus de la muerte del primer marido padre biolgico de la criatura. Este
caso ha sido objeto de una sentencia de la Corte de Apelaciones de Pau en
Francia, por la cual se ha sealado que la ruptura de los lazos con la familia
de sangre es una ficcin jurdica destinada habitualmente a proteger al hijo,
189
pero que no puede ser vlida y seriamente invocada en contra... del mismo
inters del hijo.
En cambio, en Chile se ha fallado que ello no procede por la radicalidad de
la extincin de los vnculos naturales. En el caso, el menor haba sido adoptado
plenamente por sus abuelos paternos, y la abuela materna pide se le reconozca
un derecho de visita. La Corte despus de una larga exposicin sobre los
efectos de la adopcin plena (coincidentes hoy con los de la mera adopcin de
la ley N 19.620) deniega la peticin fundndose en la realidad objetiva y
jurdicamente indiscutible e inmodificable por esta Corte de que la filiacin
natural anterior del menor se extingui irrevocablemente por su adopcin
plena por parte de los adoptantes, no resultan admisibles derechos fundados
en vnculos naturales que, por mandato de la ley, han cesado y carecen, por
tanto, de existencia legal (C. San Miguel 14 de octubre de 1998, GJ N 220, p.
84). Nos preguntamos: no ser ste uno de los casos en los que la ley debe
interpretarse teniendo en cuenta no slo el tenor literal, sino el elemento
teleolgico, el contexto general y el principio fundamental del inters superior
del nio en los que se edifica toda la regulacin de la adopcin?
5. DERECHO A ACCEDER A LA VERDAD BIOLGICA
La ley permite a cualquier persona mayor de edad y capaz que tenga
antecedentes que le permitan presumir que fue adoptado, solicitar
personalmente al Servicio de Registro Civil que le informe si su filiacin tiene
ese origen (art. 27.3 ley N 19.620). El adoptado, los adoptantes y los
ascendientes o descendientes de stos pueden pedir copias autorizadas de la
sentencia o del expediente, previa resolucin judicial. Si los peticionarios no
son los adoptantes, la autorizacin se conceder previa citacin de stos, salvo
que hayan fallecido (art. 27.2 ley N 19.620).
Es evidente que hay aqu un cambio en la finalidad de la norma en relacin
con la que estableca la ley N 18.703, que estaba concebida slo como una
excepcin a la reserva del proceso que se justificaba nicamente cuando se
invocaban motivos calificados, entre los cuales estaba el inters de pedir la
nulidad de la adopcin fraudulenta. Ahora se trata de un derecho para el
adoptado de conocer su calidad de tal, y de all que si es el adoptado quien
solicita al tribunal el acceso al expediente no necesitar probar ningn motivo
especial sobre la comprensible necesidad de conocer quines fueron sus
padres biolgicos, si ello consta en el expediente. La nueva norma del art. 27
de la ley N 19.620 debe interpretarse a la luz del art. 7 de la Convencin de
Derechos del Nio, que establece como un derecho fundamental del nio el
conocer la identidad de sus padres, en la medida que resulte factible. El
Reglamento confirma lo anterior, y establece con buen juicio, que el adoptado,
o los dems habilitados para obtener informacin sobre la adopcin
consumada, sern asesorados por el organismo acreditado que haya
intervenido en la adopcin o, a falta de ste, por el Sename, los que asumirn
el rol de intermediario a fin de evitar la ocurrencia de conflictos emocionales
o minimizar su impacto (art. 13 Reglamento). Obviamente se trata de una
funcin facilitadora y que, en ningn caso, podra negar el derecho a conocer
190
la verdad biolgica del adoptado mayor de edad, ni aun a pretexto de los

conflictos emocionales que podra implicar su descubrimiento.
El Sename o los organismos acreditados no pueden prestar esta asesora
sino despus que se ha dictado la autorizacin judicial que les permite conocer
los antecedentes de la adopcin. As lo establece el Reglamento, el que
adems les encarece cautela en el manejo de la informacin de que dispongan
(art. 3 Reglamento).
Puede preguntarse si en el ejercicio de este derecho del adoptado a
solicitar informacin al Registro Civil, y luego a conocer el expediente, cabe la
representacin. En principio, parece tratarse de un derecho personalsimo que
no admitira la representacin sea convencional o legal. Slo cabra hacer
excepcin respecto del curador ad litem que se nombre al menor adoptado
para que pida en su nombre la nulidad de la adopcin fraudulenta o ilcita.
6. EJERCICIO DE ACCIONES DE FILIACIN RESPECTO DE LA
FILIACIN DE ORIGEN
Durante la discusin de la ley los senadores Ominami, Parra y Viera-Gallo
propusieron agregar una norma para disponer que, una vez constituida la
adopcin, no sera admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres
biolgicos ni el ejercicio por parte de estos de la accin de reclamacin de
filiacin. La Comisin de Constitucin consider que la norma no era
necesaria, ya que siendo la adopcin una forma especial de producir el
vnculo de filiacin, no son aplicables las reglas comunes sobre la materia que
contemplar el Cdigo Civil Por lo mismo la referencia a dos institutos
particulares, como son el reconocimiento y la accin de reclamacin de la
filiacin, puede inducir a interpretaciones equvocas, lo que aconseja no
incorporarla.
Cualquier accin del menor o de terceros que se pretendan sus padres
biolgicos tendiente a establecer la filiacin por naturaleza y hacer decaer la
filiacin adoptiva, se enfrentar con este obstculo insalvable: para la ley ese
lazo filiativo ya no existe, se ha extinguido, y carece de objeto tramitar un
juicio para establecer algo que jurdicamente no podr tener efecto alguno.
En conclusin, ni el menor adoptado, ni sus progenitores biolgicos, ni sus
padres adoptivos, tienen accin ni para impugnar la filiacin adoptiva ni para
reclamar la filiacin de origen. Tampoco parece procedente que el adoptado
por persona soltera o viuda reclame la determinacin de la filiacin por
naturaleza del progenitor biolgico de distinto sexo del adoptante, para as
completar la filiacin uniparental. Como hemos visto, la eleccin del legislador
(no compartida por nosotros) fue la de equiparar completamente la adopcin
unipersonal a la adopcin plena, de modo que todo vnculo con la familia de
origen resulta extinguido.
La ley argentina seala expresamente que no es posible el reconocimiento
del adoptado por sus padres biolgicos ni el ejercicio por el adoptado de la
accin de filiacin respecto de aquellos, con la sola excepcin de la que
tuviese por objeto la prueba del impedimento matrimonial... (art. 327 del
Cdigo Civil). Con razn, Zannoni se ha opuesto a quienes piensan posible que
el adoptado plenamente sea objeto de un reconocimiento por parte de los
191
padres biolgicos o acciones de filiacin para efectos meramente declarativos

y sin afectar el vnculo adoptivo.
La excepcin relativa a los impedimentos matrimoniales no parece que
pueda aplicarse a nuestra ley, ya que en tal caso no es necesario tramitar un
juicio de filiacin, y bastar con aportar la prueba del lazo de sangre ante el
Servicio de Registro Civil, el que puede consultar el expediente de la adopcin.
En caso de haberse realizado el matrimonio, se aportar esa prueba en el
juicio de nulidad. Si se trata de acreditar el vnculo filial en materia penal,
bastar comprobar la relacin biolgica en el respectivo proceso penal.
Las acciones de filiacin derivadas de la procreacin natural, no obstante,
renacern si se declara la nulidad de la adopcin. As suceder especialmente
si la adopcin ha sido un instrumento para consumar un delito.
En caso de nulidad, tambin resurgir la facultad de los padres biolgicos
de reconocer al hijo.
7. PROTECCIN PENAL DE LA RESERVA DE LA ADOPCIN
7.1. ANTECEDENTES
La ley N 18.703 castigaba en su art. 47 a los funcionarios del orden
judicial o administrativo que revelaban antecedentes reservados de una
adopcin o que permitieran que otro lo hiciera. La pena se aumentaba si de la
revelacin se segua grave dao para el menor o sus padres biolgicos o
adoptivos. Adems, sancionaba a las personas que no revestan la calidad
anterior que revelaban maliciosamente los mismos antecedentes, para
causar perjuicio al menor o a terceros.
En la ley N 19.620 se mantuvo la misma estructura de los delitos, con
algunas enmiendas menores. En particular, se distingue ahora entre un
funcionario pblico y quien no lo es. Se aumenta el lmite mximo de la pena
pecuniaria, para concordar esta sancin con la violacin de secretos
sancionada en el art. 246 del Cdigo Penal. Se establece como agravante la
reiteracin de la conducta en el caso del funcionario pblico. Respecto del no
funcionario se elimina la exigencia de que se proceda para causar perjuicio.
7.2. DELITO
COMETIDO POR FUNCIONARIO PBLICO
La conducta incriminada es revelar antecedentes que segn la ley tengan

el carcter de reservados (cfr. art. 28 Ley N 19.620) y de los cuales haya
tomado conocimiento el funcionario en razn de su cargo, o permitir que otro
funcionario revele dichos antecedentes (art. 39 Ley N 19.620). La pena es de
suspensin del empleo en sus grados mnimo a medio y multa de seis a veinte
unidades tributarias mensuales.
Pareciera que el delito puede cometerse por omisin en el caso del
segundo supuesto: si se abstiene de actuar para evitar la conducta del
funcionario que pretende revelar antecedentes reservados. En todo caso, se
requiere dolo. La mera negligencia no bastar.
192
La pena se agrava a inhabilitacin absoluta para cargos u oficios pblicos

en cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias
mensuales, en dos supuestos:
1 En caso de reiteracin (art. 39.2 Ley N 19.620): el legislador consider
conveniente esta norma, a fin de no quedar sujeto a las reglas generales
sobre reincidencia, que en la prctica, por la naturaleza pblica del agente
que realiza la conducta, ser de muy difcil aplicacin.
2 En caso de que con la revelacin se ocasionare un grave dao al menor
o a sus padres biolgicos o adoptivos (art. 39.2 Ley N 19.620). El dao puede
ser patrimonial o extrapatrimonial. Esto se entiende sin perjuicio de la
indemnizacin a que tienen derecho los que hubieren sufrido el dao, que
podr demandarse mediante la correspondiente accin civil.
7.3. DELITO
COMETIDO POR EL PARTICULAR
La ley castiga al que no se halla comprendido en el art. 39, es decir, al que

no tiene la calidad de funcionario pblico o, tenindola, no ha tomado
conocimiento de los antecedentes en razn de su cargo.
La accin tpica es revelar los antecedentes de la adopcin teniendo
conocimiento de su carcter de reservados. Se ha suprimido el
maliciosamente de la norma anterior. De este modo, basta el simple dolo:
saber que los antecedentes son reservados y no obstante ello revelarlos. No es
necesario un animus nocendi, ya que se ha eliminado tambin la exigencia de
que se obre para causar perjuicio al menor o a terceros.
La pena es exclusivamente pecuniaria: multa de seis a veinte unidades
tributarias mensuales.
8. IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIN Y DECLARACIN DE
NULIDAD
8.1. LA
IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIN
La adopcin constituida es irrevocable. As lo dispone expresamente el art.

38 de la Ley N 19.620, repitiendo lo que dispona el mismo artculo de la ley
N 18.703 para la adopcin plena. Se hace as una diferencia sustancial con la
adopcin contractual de la ley N 7.613 que expiraba por voluntad del
adoptado, por consentimiento mutuo entre adoptante y adoptado, por
emancipacin judicial del adoptado y por sentencia judicial que declara la
ingratitud del adoptado.
La irrevocabilidad de la adopcin consiste justamente en la imposibilidad
de dejarla sin efecto si ha sido constituida vlidamente, aunque con
posterioridad sobrevengan hechos que hagan inconveniente la permanencia
del menor en la familia adoptiva, aunque despus el adoptado deseara no
haber sido adoptado por los padres adoptivos, aunque los padres adoptivos
sufran por la ingratitud y el comportamiento reprochable del adoptado. La ley
hace surgir un vnculo de estado semejante a la filiacin por naturaleza y al
matrimonio: permanentes y definitivos.
193
La nulidad que la ley parece poner como excepcin a la irrevocabilidad no

es tal. En efecto, en ese caso se trata de la constitucin anmala de una
adopcin que fue viciada en su origen y que, por consecuencia, no ha
producido realmente el vnculo entre adoptante y adoptado. La sentencia que
declara nula una adopcin constata la ausencia de adopcin jurdicamente
constituida.
8.2. EL
RGIMEN DE LA NULIDAD
a) Carcter restrictivo de la nulidad

La nulidad de la adopcin tiene un rgimen especial, que ha de prevalecer
por sobre las reglas generales. Se aplica aqu un criterio muy restrictivo, ya
que parece ms conveniente al orden social que la nulidad slo sea declarada
en casos muy excepcionales y que, en principio, vayan en beneficio del
adoptado. La Comisin de Constitucin del Senado estim acertado el
carcter restrictivo con que est concebida la disposicin.
b) Causales
La nulidad procede cuando la adopcin ha sido obtenida por medios
ilcitos o fraudulentos (art. 38.1 ley N 19.620).
La ley innova respecto de la ley N 18.703, al aadir como causal de
nulidad la obtencin de la adopcin por medios ilcitos. De esta forma, no
ser necesario acreditar dolo, esto es, intencin de faltar a la ley o hacer
injusticia a otro. Basta que se hayan vulnerado normas esenciales de la
regulacin adoptiva, aun cuando no se logre probar el fraude.
En particular, los supuestos de la nulidad se producirn cuando la adopcin
se haya consumado por comisin de los delitos previstos en los arts. 42 y 43 de
la ley.
c) Legitimacin activa
La ley ha querido reservar la accin slo al adoptado. Si el adoptado es an
menor de edad o le afecta otra incapacidad, deber nombrrsele un curador
especial, el que ejercer en su nombre la accin de nulidad (art. 38 ley N
19.620).
Fallecido el adoptado, sus herederos no son titulares de la accin.
d) Saneamiento por prescripcin
La nulidad de la adopcin no se sanea por ratificacin, aunque s por el
lapso de tiempo. Se ha cambiado el criterio de la ley N 18.703 que estableca
que la accin para pedir la nulidad era imprescriptible.
La accin de nulidad prescribe en el plazo de cuatro aos. Este plazo se
suspende durante la incapacidad del adoptado, pues se cuenta desde la fecha
en que ste, alcanzada su plena capacidad, haya tomado conocimiento del
vicio que afecta la adopcin (art. 38.2 ley N 19.620). Pero antes de que
alcance la capacidad bien puede demandar la nulidad por intermedio de un
194
curador especial, por ejemplo si se ha constatado por sentencia penal

condenatoria la existencia de un delito en la constitucin de la adopcin.
e) Juez competente y procedimiento
Es juez competente el de letras del territorio en el cual se tramit la
adopcin (art. 38.3 ley N 19.620). La sentencia del Tribunal Constitucional
que revis el proyecto de ley declar que el art. 38 de la ley era constitucional
en el entendido de que el juez de letras a que l se refiere es aquel con
competencia en lo civil con jurisdiccin en el territorio en el cual se tramit la
adopcin (sentencia de 13 de julio de 1999, rol N 289).
El procedimiento aplicable es el juicio ordinario, en todo sujeto a las reglas
generales.
En la Comisin Mixta, el diputado Sergio Elgueta sugiri otorgar al juez
que conoce del delito perpetrado con la adopcin la facultad de declarar la
nulidad de la adopcin. No obstante, la Comisin fue partidaria de no mezclar
ambos procesos y dejar que se apliquen las reglas generales sobre la cosa
juzgada de la sentencia penal en materia civil.
f) Efectos de la sentencia de nulidad
Aunque la ley no lo diga expresamente, se deduce de las reglas propias de
esta institucin que el juez deber ordenar la cancelacin de la inscripcin de
nacimiento en la que aparecen como padres los adoptantes y restituir vigencia
a la partida anterior. Desde esa fecha la sentencia ser oponible a terceros.
Los vnculos de la filiacin de origen se restablecen.
Hubiera sido deseable que la ley se preocupara de los efectos
patrimoniales de la declaracin de nulidad, como lo hace la legislacin
espaola, al disponer que ella no alcanza a los efectos patrimoniales
anteriormente producidos (art. 180.3 CC espaol). La doctrina estima
acertada esta norma, ya que con ella se mantienen todos los actos de
contenido patrimonial, de administracin o disposicin.
En nuestro Derecho, a falta de norma especial, debern aplicarse las
restituciones mutuas propias de la nulidad, moderadas por las normas de
proteccin a la buena fe y las de prescripcin.
195
XI. VIGENCIA DE LA LEY N 19.620 Y DERECHO

TRANSITORIO
1. VIGENCIA DE LA LEY
La ley entr en vigencia simultneamente con la ley N 19.585, de 1998, es
decir el 27 de octubre de 1999 (arts. 47 ley N 19.620 y 9 de la ley N 19.585).
2. SITUACIN DE LAS PERSONAS ADOPTADAS DE ACUERDO CON LA
LEY 7.613 O 18.703
2.1. ADOPTADOS
POR ADOPCIN PLENA
Los adoptados plenamente en conformidad a la ley N 18.703, mantienen

su estado de hijos legtimos, y han pasado a denominarse hijos de filiacin
matrimonial de acuerdo a la nueva nomenclatura establecida por la ley N
19.585 (cfr. art. 179 CC).
2.2. ADOPTADOS
POR LA LEY
N 7.613
O POR LA ADOPCIN SIMPLE DE LA LEY
18.703
a) Conservacin de derechos
Los que tenan la calidad de adoptantes o adoptados por aplicacin de la
ley N 7.613 o de la adopcin simple de la ley N 18.703, continuarn sujetos a
los efectos de la adopcin previstos en esas leyes (art. 45.2 ley N 19.620). En
este sentido, se produce una ultractividad de estas leyes que continan
rigiendo el estatuto de estas personas.
b) Situacin sucesoria del adoptado
Los efectos sucesorios de los adoptados con anterioridad a la ley N
19.620, slo son importantes respecto de la adopcin de la ley N 7.613, ya
que la adopcin simple de la ley N 18.703 no generaba vocacin hereditaria.
Adems, es claro que la cuestin slo se presenta respecto de las sucesiones
abiertas con posterioridad al 27 de octubre de 1999, ya que antes regirn
ntegramente las disposiciones anteriores.
La voluntad expresa de los legisladores fue que se aplicaran al adoptado
las mismas normas que regan su situacin con anterioridad a la ley N 19.620.
El art. 45 de la ley N 19.620 dispone expresamente que los adoptados
continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas
disposiciones, incluso en materia sucesoria. Se dej constancia en el Senado
que as se respeta la voluntad que tuvieron los adoptantes y el adoptado,
197
eventualmente al momento de constituir la adopcin y se traduce, por

ejemplo, en cuanto a los derechos hereditarios, que el adoptado mediante la
ley N 7.613, como norma general, slo tendr derecho a recibir una parte
igual a la que haya podido corresponder a un hijo natural, o sea, la mitad de lo
que corresponde a un hijo legtimo toda vez que las modificaciones que la ley
N 19.585 introduce en esta materia entrarn en vigor conjuntamente con el
proyecto de ley en informe.126 Igualmente, hay constancia de que la norma
del inciso 2 del art. 983 del Cdigo Civil que dispone que Los derechos
hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva debe entenderse
referida a la adopcin que no constituye estado civil y que es regulada por las
leyes anteriores a la ley N 19.620.127
Evidentemente fue un error no hacerse cargo de la forma en que
funcionarn los derechos hereditarios del adoptado, ya que el art. 24 de la ley
N 7.613 estaba redactado sobre la base de los anteriores rdenes sucesorios
que resultaron alterados sustancialmente con la reforma de la ley N 19.585.
No obstante, siguiendo la intencin de los legisladores, de mantener al
adoptado en el mismo estado en que se encontrara de no haberse derogado la
ley N 7.613, hay que concluir que debe conservarse la distincin entre
rdenes de sucesin regular (si el adoptante-causante es hijo matrimonial) y
rdenes de sucesin irregular (si el adoptante-causante es hijo no
matrimonial).
En la sucesin regular, en el primer orden el adoptado ser considerado
como el antiguo hijo natural, es decir recibir la mitad de lo que corresponde a
un hijo matrimonial (o no matrimonial, ahora igualados), y con un mximo de
una cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, en su caso.128
En el segundo orden, que se abrir ante la ausencia de descendientes
biolgicos, el adoptado concurrir con los ascendientes matrimoniales del
causante y su cnyuge. Se aplicar entonces el inc. 2 del art. 24 y la herencia
se dividir en seis partes: tres para los ascendientes, dos para el cnyuge y
una para el adoptado. 129 En caso de faltar el cnyuge, la herencia se repartir
126
1erInformeComisindeConstitucinSenado,cit.,p.550.
Idemnotaanterior.
128
Se ha sostenido en contra que, de acuerdo al espritu general de la ley de filiacin, debera el adoptado
aprovecharsedelaequiparacindederechossucesoriosqueselesotorgaloshijosnaturalesenrelacinconlos
legtimosyserconsideradocomounhijoqueconcurreyfijaelprimerordendesucesin(as,Abeliuk,R.,ob.cit.,t.II,
p.578;DomnguezB.,R.yDomnguezA.,R., DerechoSucesorio,EditorialJurdicadeChile,2edic.,Apndice
Modificacinalcontenidodelaobra,p.17;AlvarezCruz,Ral,LafiliacinyotrasreformasalCdigoCivil.LeyN
19.585,Alfabeta,Santiago,s.f.,p.122;Figueroa,G.,ob.cit.,p.18;ycondudas,RamosPazos,Ren, Derechode
Familia,cit.(3edic.),t.II,pp.460461).Elrazonamientononosresultafundado.Laleydefiliacinclaramentedej
marginadoeltemadelosderechossucesoriosdelosdiversostiposdeadoptados;laleydeadopcinunificlaadopcin
peroparalofuturoynoquisocambiarlasituacinsucesoriadeladoptadodelaleyN7.613talcomolaestablecanlas
reglasbajolascualesseotorglaadopcin,salvoquehubieraacuerdoexpresodeconferirleaeseadoptadolanueva
condicindehijo.EladoptadodelaleyN7.613notieneelestadocivildehijo,porloquenopuededrseleesacalidad
paraefectossucesorios(ensimilarsentido,CourtMurasso,Eduardo,Nuevaleydefiliacin,ConoSur,2edic.,Santiago,
2000,p.231).Adems,resultaincongruentepropiciarqueeladoptadopasaaserhijoenigualescondicionesconlos
biolgicos,yarenglnseguidosealarquenofijaelprimerordendesucesinsinoqueconcurreconlosascendientes,
comosostienenalgunosautorescuyaopininimpugnamos(Alvarez,Figueroa).
129
Podra sostenerse que en este orden el adoptado debe llevar un sexto de acuerdo al art.
24 de la ley N 7.613, pero que los cinco sextos restantes deben dividirse por mitades entre
127
198
VIGENCIA DE LA LEY N 19.620 Y DERECHO TRANSITORIO
por mitades entre el adoptado y los ascendientes por aplicacin ahora del
antiguo art. 989 del Cdigo Civil (vigente para estos efectos en virtud del art.
45 inciso 2 de la ley N 19.620).
En el tercer orden sucesorio, que se abrir al faltar los ascendientes,
concurrir el adoptado con el cnyuge. La herencia se dividir como lo dispone
el anterior art. 990 CC, es decir por mitades.
A falta de cnyuge, debe abrirse un nuevo orden sucesorio que surge de
complementar los derechos del adoptado con los nuevos artculos de los
rdenes sucesorios introducidos por la ley N 19.585. Concurrir el adoptado
con los hermanos del causante. La herencia se divide en cuartos: tres para el
adoptado y uno para los hermanos, todo segn lo dispuesto en el art. 990 CC,
aplicable en su antiguo tenor por mandato del art. 45.2 de la ley N 19.620.130
Si no concurren hermanos, toda la herencia ser para el adoptado (art.
990.4 CC antiguo).
Veamos ahora la sucesin irregular (si el adoptante es hijo no matrimonial).
En el primer orden de sucesin, se aplican las mismas reglas que para la
sucesin regular.
En el segundo orden sucesorio, habr que distinguir si los ascendientes
que son llamados son los padres no matrimoniales u otros ascendientes del
causante. Si se trata de otros ascendientes, como sern necesariamente
parientes no matrimoniales, no pueden entenderse llamados por la norma del
art. 989 antiguo del Cdigo Civil que contempla slo a los ascendientes
legtimos.131 En cambio, si se trata de los padres no matrimoniales debe
aplicarse lo dispuesto especialmente, para este caso, en el inciso 3 del art. 24
de la ley N 7.613, es decir, la herencia se dividir en sextos: tres para los
padres, dos para el cnyuge y uno para el adoptado. Si falta el cnyuge y
concurren slo padres y adoptado, la herencia se distribuye por mitades. Debe
tratarse en todo caso de padres no matrimoniales con vocacin hereditaria (es
decir, que hayan reconocido al hijo).
Si faltan los padres y concurren slo adoptante y cnyuge, la herencia se
divide en mitades por disposicin del antiguo art. 993.7 del Cdigo Civil.
Si slo concurre adoptado, ste llevar toda la herencia con exclusin de
los hermanos. En efecto, as lo sostena la doctrina anterior, al sealar que en
este caso deba respetarse la regla general del art. 24 de la ley N 7.613 de
que el adoptado se equipara a un hijo natural, y en razn de que, segn el
ascendientes y cnyuge por aplicacin preferente del nuevo texto del art. 989. (As, en su
primera edicin, Court Murasso, Eduardo, Nueva Ley de Filiacin, ConoSur, Santiago, 1999, p.
206, nt. 466.) En verdad, si aplicramos el nuevo texto del art. 989 tendramos que concluir
que los cinco sextos restantes debieran dividirse a su vez en tercios, correspondiendo dos al
cnyuge y uno a los ascendientes. Sin embargo, nos parece ms concorde con el espritu
general de la legislacin (art. 24 CC) la aplicacin ntegra al caso de la regla del art. 24 de la
ley N 7.613. En el mismo sentido, Alvarez, R., ob. cit., pp. 123 y 129
130
Alvarez, R., ob. cit., p. 122, sostiene, sin explicitar sus fundamentos, que a falta de
cnyuge y ascendientes el adoptado lleva toda la herencia, excluyendo a los hermanos
131
Pornoconsiderarestadiferencia,queseimponeantelaaplicacindelanormatalcomoestabaantesdelaleyde
filiacin,incurrimosenimprecisinalconsiderarcomoprobableelllamadoalosascendientesnomatrimoniales(cfr.
CorralTalciani,Hernn,Losnuevosrdenesdesucesinabintestato.Elderechoderepresentacin.Lasituacindel
adoptado,enAA.VV., Derechosucesorioactualyadjudicacindelaviviendafamiliar,U.delosAndes,Santiago,
2000,p.47).
199
antiguo art. 993 CC, los hijos naturales excluyen a los hermanos en la sucesin
irregular.132 Con mayor razn esta conclusin debe afirmarse ahora que,
despus de la ley N 19.585, los hijos no matrimoniales (ex-naturales) excluyen
no slo a los hermanos sino a los ascendientes.
Finalmente, hay que decir que el adoptado no adquiere la calidad de
legitimario de conformidad con el inciso final del art. 24 de la ley N 7.613.
c) Posibilidad de conversin en adopcin constitutiva de estado civil
Se puede optar por convertir la adopcin comn de la ley N 7.613 o la
simple de la ley N 18.703 en la nueva adopcin regida por la ley 19.620, por
medio de un pacto celebrado entre el o los adoptantes y el adoptado,
cualquiera sea la edad de ste.
Este pacto debe cumplir los requisitos siguientes:
1) Debe constar en escritura pblica. Si el adoptado es incapaz debe
comparecer por medio de curador especial. Si se trata de la adopcin de la ley
7.613 deben consentir adems las personas que seala su art. 2, es decir, el
cnyuge del adoptante no divorciado perpetuamente, los hijos matrimoniales
del adoptante y, en caso de muerte de alguno de estos, de sus descendientes
matrimoniales. Si se trata de adopcin simple de la ley N 18.703 otorgada a
una persona casada no divorciada, se requiere el consentimiento de su
respectivo cnyuge (art. 45.a ley N 19.620). Entendemos que el
consentimiento del cnyuge en estos casos es para acceder tambin a la
calidad de adoptante. La adopcin de la ley N 7.613 y la adopcin simple de
la ley N 18.703 pueden convertirse en adopciones conyugales.
2) Aprobacin judicial (art. 45.b ley N 19.620). Por aplicacin de las
reglas generales, el juez competente para conocer de esta aprobacin
depender de la edad del adoptado: si es menor, la competencia corresponde
al juez de menores; si es mayor de edad, al juez de letras en lo civil. 133 El juez
slo aprobar el pacto si acredita que existen ventajas para el adoptado. El
procedimiento a aplicar es el de la ley N 16.618, pero se exige al juez realizar
las diligencias necesarias para acreditar las ventajas del cambio para el
adoptado. Entre esas diligencias debe estar, tratndose de la adopcin de la
ley N 7.613, la audiencia de parientes prevista en el art. 12 de dicha ley, y
respecto de la adopcin simple de la ley N 18.703, la audiencia de los padres
biolgicos del adoptado, siempre que ello sea posible. En este ltimo caso,
debiera aplicarse el procedimiento previsto para el caso de adoptabilidad por
desamparo (art. 14 ley N 19.620) para no dejar a los padres biolgicos en la
indefensin.
3) La escritura pblica y la resolucin judicial deben subinscribirse al
margen de la inscripcin de nacimiento del adoptado (art. 45.c ley N 19.620).
Se trata de una inscripcin requerida como solemnidad del acto, ya que ste
no produce efectos ni entre las partes ni entre terceros mientras no se
inscriba.134
132
p.118.
133
200
SomarrivaUndurraga,Manuel,Derechosucesorio,EditorialJurdicadeChile,3edic.,Santiago,1981,N182,
AssedejconstanciaenComisinMixta.Cfr.InformeComisinMixta,cit.,p.29.
Esta conversin de la adopcin es irrevocable, pero puede declararse su

nulidad de acuerdo con el art. 38 de la ley N 19.620. En este evento, se
ampla la legitimacin para ejercer la accin de nulidad a las personas que
tengan actual inters en ella. La accin prescribe en el plazo de cuatro aos
contados desde la subinscripcin en el Registro Civil (art. 45 inc. final ley N
19.620). La accin deber interponerse ante el tribunal competente en el
territorio en el cual se tramit la aprobacin de la escritura pblica, por
aplicacin del art. 38 de la ley N 19.620.135
3. GESTIONES Y PROCESOS JUDICIALES PENDIENTES
3.1. LA
AUSENCIA DE NORMA ORIGINAL
El Senado suprimi del proyecto una norma que se haca cargo de la

situacin de los procesos pendientes, 136 por estimar que esta materia deba
quedar regulada por el art. 24 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las
Leyes.137 De esta manera, la ley N 19.620 no contuvo ninguna disposicin
expresa transitoria sobre la forma en que deban seguir sustancindose los
procesos ya iniciados al momento de su entrada en vigor.
El criterio de remitir la cuestin al art. 24 de la Ley sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes no fue acertado, ya que esa disposicin est pensada
para cambios de regulaciones que afectan a un mismo procedimiento, pero no
para cuando se sustituye enteramente un procedimiento por otro. La cuestin
se haca ms difcil si se tiene en cuenta que con la nueva Ley de Adopcin no
slo se modifican las normas procedimentales sino tambin normas sustantivas
que van esencialmente ligadas al procedimiento, como los requisitos para ser
adoptado, adoptante, etc. La aplicacin de las leyes antiguas a los plazos que
ya hubieran comenzado a correr y a las diligencias ya iniciadas, como ordena
el art. 24 de la referida Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes no tena un
sentido claro si se contrastaban los antiguos procedimientos de las leyes Nos
7.613 y 18.703 con el de la nueva ley N 19.620.
134
En contra, Abeliuk, R., ob. cit., t. I, p. 236, piensa que se trata slo de una inoponibilidad.
Me parece que el texto es suficientemente fuerte como para pensar que la ley ha querido una
sancin ms radical que la mera inoponibilidad respecto de terceros. De lo contrario, el pacto
podra tener efectos entre las partes, lo que la norma excluye expresamente. En todo caso,
como no se ha fijado plazo para requerir la subinscripcin, este defecto puede sanearse en
cualquier momento en que ella se practique.
135
Abeliuk, R., ob. cit., t. I, p. 237
136
Elart.2transitoriodelproyectoaprobadoporlaCmaradeDiputadosdeca:Lassolicitudesdeautorizacin
paraadoptar,deadopcinsimple,deadopcinplenaydeautorizacindesalidadelpasdemenoresparaseradoptados
enelextranjeroquehubierencomenzadoatramitarseconanterioridadalaentradaenvigenciadeestaley,continuarn
rigindoseporlasleyesNos7.613y18.703,hastasucompletatramitacin.
137
SeleeenelInformedelaComisindeConstitucindelSenado:laComisinevalulapertinenciadeconsignar
unanormaprocesaldecarctertransitorio,comolaquecontemplelartculo53delaleyN18.703...Tuvopresente
que,sinembargo,nodispusolomismolaleyN7.613,cuyoartculo35selimitaderogarlaleyN5.343,yqueel
lapso prolongado que media hasta la fecha en que comenzar a regir la iniciativa legal en informe evita los
inconvenientesquecausarasuvigorconlasolapublicacinenelDiarioOficial.Ellopermitesuponerquelasreglas
generalessobrelamateria,contenidasenelartculo24delaLeysobreEfectoRetroactivodelasLeyes,sernsuficientes
pararegularlosdistintoscasosquepudiesenpresentarse(1erInformeComisinConstitucinSenado,p.550).
201
Prontamente, se advirti que la ausencia de normas transitorias claras en

esta materia podra causar perjuicios notables, ya que los jueces podan
entender que, al entrar en vigencia la nueva ley, todas las gestiones y procesos
abiertos con anterioridad deban quedar sin efecto, siguiendo el principio de
que las leyes de procedimiento rigen in actum. Los medios de comunicacin
social se hicieron eco rpidamente de los peligros de que prosperara una
interpretacin como sta para todas las parejas que llevaban tiempo
intentando completar los trmites de la adopcin.
El Ministerio de Justicia solicit a la Corte Suprema que impartiera
instrucciones a los Juzgados de Menores para que se avinieran a continuar los
procesos iniciados homologando los trmites realizados a los contemplados en
la nueva ley. La Corte Suprema, con razn, se neg a acceder a esta peticin,
puesto que ello implicara por una parte invadir competencias legislativas y
por otra menoscabar la independencia de los tribunales.
De este modo, slo quedaba una salida posible: intervenir legislativamente.
El Ministerio de Justicia prepar un proyecto de ley que fue tramitado con
urgencia en el Congreso, y que se convertira en la ley N 19.658 publicada en
el Diario Oficial del 20 de diciembre de 1999.
La ley N 19.658 de 1999 se compone de tres artculos: los dos primeros
modifican la ley N 19.620 y el tercero establece la vigencia retroactiva de los
preceptos anteriores.
3.2. LA
LEY
N 19.658
DE
1999
a) Causas iniciadas con anterioridad al 27 de octubre de 1999

Las causas iniciadas antes de entrar en vigor la ley N 19.620, esto es,
antes del 27 de octubre de 1999, continuarn substancindose por el
procedimiento establecido en las leyes Nos 7.613 y 18.703, hasta su completa
tramitacin, ante el mismo tribunal que estaba conociendo de ellas (nuevo
artculo 2 transitorio de la ley N 19.620).
De este modo se desecha el criterio que en algn momento se sostuvo en el
sentido de convertir los procedimientos ya iniciados en el procedimiento nuevo
de la ley 19.620 facultando al juez para homologar trmites. Esto hubiera sin
duda perpetuado la incertidumbre y hubiera provocado ms resoluciones
dismiles.
Por ltimo, se opt por aplicar ntegramente la normativa de las antiguas
leyes, Nos 7.613 y 18.703, a todas las causas que se hubieren iniciado antes
del 27 de octubre de 1999, hasta su completa tramitacin. Adems, se precisa
que se mantiene la competencia del tribunal que estaba conociendo de la
causa, y se respeta el principio de la radicacin.
El nuevo precepto se refiere en forma amplia a causas. Pensamos que en
este vocablo quedan comprendidas todas las gestiones, procesos voluntarios y
juicios que se hubieren iniciado conforme a las antiguas disposiciones. As, por
ejemplo, una declaracin de abandono, un proceso de adopcin simple o plena,
una gestin de aprobacin judicial de la adopcin de la ley N 7.613, un juicio
de nulidad de adopcin, una gestin de autorizacin para salida del pas del
menor a objeto de su adopcin en el extranjero, etc.
202
El fallo de estas causas debe hacerse tambin conforme a la normativa bajo

cuya vigencia se iniciaron. Es decir, se podrn dictar sentencias de adopcin
simple y plena de acuerdo con la ley N 18.703 y resoluciones que aprueban la
adopcin de la ley N 7.613. Las personas que adquieran la calidad de
adoptantes y adoptados conforme a estas leyes, se rigen en sus derechos y
calidades a la antigua legislacin, sin perjuicio de la posibilidad de optar por
convertir esa adopcin en la adopcin que establece la ley N 19.620 en
conformidad con los incisos segundo a cuarto del artculo 45 de esta ley. As lo
establece expresamente el nuevo artculo segundo transitorio que la ley N
19.658 incorpor a la ley N 19.620: Quienes adquieran la calidad de
adoptante y adoptado en dichas causas se sujetarn a lo previsto en los incisos
segundo, tercero y cuarto del artculo 45.
b) Causas iniciadas a partir del 27 de octubre de 1999
De acuerdo a la modificacin que la ley N 19.658 introduce al artculo 47
de la ley N 19.620, las causas que comenzaren a tramitarse con
posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley [la ley N 19.620], se
sujetarn a sus disposiciones.
Esto era indiscutido ya con anterioridad: es claro que todas las gestiones y
procesos que se iniciaren despus de haber entrado en vigor la ley N 19.620,
el 27 de octubre de 1999, deban someterse a sus disposiciones. Pero el
legislador ha hecho bien en explicitarlo para clarificar mejor la diferencia
entre las causas anteriores y las posteriores a su entrada en vigor.
c) Situacin entre el 27 de octubre de 1999 y el 20 de diciembre de 1999
La ley N 19.658 hubo de otorgar efecto retroactivo a sus disposiciones a
partir del 27 de octubre de 1999 (art. 3 ley N 19.658).
No obstante, como en el interregno hubo diferencias de criterios entre los
jueces de menores entre si deba aplicarse la antigua ley o la nueva a los
procesos ya iniciados con anterioridad, era menester que el legislador tuviera
en cuenta esta situacin y evitara que el efecto retroactivo de la ley N 19.658
invalidara gestiones y resoluciones decretadas en conformidad a la ley N
19.620 para causas anteriores a su vigencia. Adems, exista el impedimento
de no transgredir la cosa juzgada que hubieren producido sentencias
ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
Por eso el art. 3 de la ley N 19.658, en su inciso segundo, se refiere a las
actuaciones y resoluciones realizadas o dictadas en gestiones y procesos
judiciales anteriores pero con apego a la normativa de la ley N 19.620, entre
el 27 de octubre y el 20 de diciembre de 1999. Estas actuaciones y
resoluciones no sern invalidadas slo en cuanto el juez determine que fueren
compatibles con el respectivo procedimiento.
Entendemos as que el juez debe pronunciarse expresamente sobre la
compatibilidad de la actuacin o resolucin y el procedimiento antiguo que,
por disposicin de la ley N 19.658, deber seguir aplicndose a las causas
anteriores.
203
Pero si el tribunal ha dictado sentencia definitiva o interlocutoria en las

causas anteriores conforme a la ley N 19.620, esta sentencia produce cosa
juzgada y no resulta alterada por la ley N 19.658. Es lo que dispone la ltima
parte del inciso segundo del art. 3 de la citada ley N 19.658. Debe notarse
que para que se aplique esta excepcin la resolucin debe estar ejecutoriada.
4. ORGANISMOS ACREDITADOS
Las instituciones que se encontraban desempeando actividades
relacionadas con la adopcin a la fecha de entrada en vigencia de la ley, y que
no estaban constituidas como corporaciones o fundaciones, pueden obtener
una acreditacin provisional por dos aos por resolucin del Director Nacional
del Servicio de Registro Civil, siempre que cumplan los dems requisitos
exigidos sealados en el art. 6 inciso segundo de la ley (artculo transitorio ley
N 19.620). A este trmite se aplican las normas previstas en el Reglamento
para la acreditacin de organismos privados (ttulo IV) en lo que sea
pertinente (art. 2 transitorio Reglamento).
Se aplican las normas permanentes en caso de denegacin, suspensin o
revocacin de la acreditacin (art. 1 transitorio ley N 19.620).
204
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NDICE
I. NOCIONES GENERALES................................................................................9
1. Origen y evolucin histrica de la adopcin...................................................9
1.1. El modelo romano: la adoptio y la adrogatio........................................9
1.2. La adopcin en el derecho germano y en el medioevo......................10
1.3. La desaparicin de la adopcin en el Common Law..........................11
1.4. El cuestionamiento de la adopcin en la poca codificadora.............11
1.5. La adopcin como pacto de familia de acceso restringido.................12
1.6. Las guerras mundiales y el cambio de percepcin de la adopcin....12
1.7. El modelo de la adopcin legitimante................................................13
1.8. El modelo de la adopcin dual: simple y plena..................................13
2. ACTUALES TENDENCIAS............................................................................14
3. LA ADOPCIN EN
3.1. La adopcin
3.2. La adopcin
3.3. La adopcin
3.4. La adopcin
3.5. La adopcin
3.6. La adopcin
ALGUNAS LEGISLACIONES EXTRANJERAS................16

en Francia......................................................................16
en Espaa.......................................................................17
en Italia..........................................................................18
en Per...........................................................................19
en Argentina..................................................................20
en Uruguay....................................................................21
II. LA RECEPCIN DE LA ADOPCIN EN CHILE...........................................23

1. AUSENCIA DE NORMATIVA EN EL CDIGO CIVIL DE 1855.....................23
2. EL PRIMER MODELO DE ADOPCIN: PACTO DE FAMILIA.......................23
3. LA ADOPCIN LEGITIMANTE.....................................................................24
4. ADOPCIN SIMPLE Y PLENA......................................................................25
5. LA SITUACIN DE LA ADOPCIN HASTA 1999.........................................27
6. LOS ANTECEDENTES DE LA REFORMA DE LA LEY N 19.620.................27
6.1. La Convencin de Derechos del Nio................................................27
6.2. La experiencia en la aplicacin de la ley N 18.703..........................28
6.3. La reforma del estatuto de la filiacin...............................................28
7. EL REGIMEN JURIDICO DE LA ADOPCIN VIGENTE EN CHILE..............29
7.1. La tramitacin de la reforma..............................................................29
7.2. La ley N 19.620 de 1999 y su temprana modificacin......................31
7.3. La Convencin sobre Proteccin del Nio y Cooperacin en Materia
de Adopcin Internacional.........................................................................31
7.4. El Reglamento de la Ley de Adopcin................................................32
209
III. LA ADOPCIN: FUNDAMENTO, CONCEPTO Y DELIMITACIN..............33

1. FUNDAMENTOS DE LA ADOPCIN............................................................33
2. FILIACIN ADOPTIVA Y FILIACIN POR NATURALEZA............................34
3. DISTINCIN DE LA ADOPCIN CON OTRAS FIGURAS.............................35
3.1. Adopcin y filiacin por tcnicas de reproduccin asistida...............35
3.2. Adopcin y guardas............................................................................36
3.3. Adopcin y otras instituciones de proteccin de menores.................36
4. PRINCIPIOS QUE INSPIRAN EL RGIMEN ADOPTIVO CHILENO............37
4.1. El principio del inters superior del nio...........................................37
4.2. El principio de la subsidiariedad de la adopcin y de la prioridad de la
familia biolgica........................................................................................38
4.3. El principio de la inseparabilidad de los hermanos...........................38
4.4. El principio de preferencia de la familia matrimonial........................39
4.5. El principio de reserva relativa..........................................................39
4.6. El principio de la verdad biolgica. La proteccin de la identidad del
adoptado....................................................................................................40
4.7. El principio de preferencia de la adopcin nacional..........................40
5. DEFINIENDO LA ADOPCIN.......................................................................41
6. CARACTERES DE LA ADOPCIN EN LA LEY CHILENA.............................42
IV. LA MEDIDA DE PROTECCIN DE ACOGIMIENTO FAMILIAR Y LA
TUICIN PREADOPTIVA..................................................................................45
1. CONFIGURACIN DEL ACOGIMIENTO FAMILIAR COMO MEDIDA DE
PROTECCIN DE MENORES...........................................................................45
2. LA ELIMINACIN DE LA ADOPCIN SIMPLE............................................46
3. BENEFICIOS DEL MENOR SUJETO A MEDIDA DE PROTECCIN............47
3.1. Asignacin familiar.............................................................................47
3.2. Prestaciones de salud.........................................................................49
3.3. Beneficios laborales............................................................................49
4. LA TUICIN PREADOPTIVA.........................................................................49
4.1. Configuracin de la tuicin preadoptiva y modalidades....................49
4.2. Juez competente y procedimiento......................................................49
4.3. Titulares de la tuicin preadoptiva.....................................................50
4.4. Requisitos de la tuicin preadoptiva..................................................50
4.5. Efectos de la tuicin preadoptiva.......................................................51
a) Asignacin familiar y beneficios de salud......................................51
b) Beneficios laborales. Permiso postnatal y fuero maternal............52
4.6. Trmino de la tuicin preadoptiva......................................................53
V. INSTITUCIONALIDAD DE APOYO A LA ADOPCIN
1. EL SERVICIO NACIONAL DE MENORES....................................................55
1.1. Naturaleza y estructura administrativa.............................................55
1.2. Funciones del Servicio en el sistema de adopcin.............................55
210
BIBLIOGRAFA
1.3. Organizacin administrativa. Las Unidades de Adopcin..................56

2. LOS ORGANISMOS ACREDITADOS.............................................................56
2.1. Qu son los organismos acreditados?...........................................56
2.2. Requisitos para la acreditacin..........................................................57
2.3. Trmite de la acreditacin.................................................................58
2.4. Resolucin y recursos.........................................................................60
2.5. Suspensin o revocacin de la acreditacin......................................60
2.6. Acreditacin de entidades extranjeras...............................................61
2.7. Obligaciones de los organismos nacionales acreditados...................62
3. LOS PROGRAMAS DE ADOPCIN...............................................................63
3.1. Concepto.............................................................................................63
3.2. Entidades ejecutoras de los programas de adopcin.........................63
3.3. Finalidades y contenido de un programa de adopcin.......................63
3.4. Separacin de actividades con familia de origen y adoptiva.............65
3.5. Supervisin de los programas de adopcin........................................66
4. LOS REGISTROS ADOPTIVOS......................................................................66
4.1. Creacin de los registros y naturaleza de ellos..................................66
4.2. El Registro de menores adoptables....................................................67
4.3. El Registro de personas interesadas en adoptar................................68
5. INTERVENCIN JUDICIAL DEL SENAME Y ORGANISMOS ACREDITADOS
..........................................................................................................................68
VI. EL ADOPTADO Y LA DECLARACIN DE ADOPTABILIDAD.......................71
1. REQUISITOS COMUNES..............................................................................71
1.1. Situaciones y requisitos comunes......................................................71
1.2. Persona natural..................................................................................71
1.3. Minoridad...........................................................................................71
a) Exigencia legal...............................................................................71
b) Desde cundo se es menor de edad? La adopcin prenatal........71
b. 1) Formas de adopcin prenatal.............................................72
b. 2) La adopcin prenatal de embriones criopreservados in
vitro............................................................................................72
b. 3) La adopcin prenatal de la criatura que est en el vientre
materno......................................................................................73
b. 4) La adopcin parcialmente anticipada de la ley chilena.
Voluntad de entrega del concebido no nacido............................73
c) Hasta cundo se es menor de edad?............................................75
d) Momento en que se constata el requisito......................................76
e) La exclusin de la adopcin de mayores. Crtica...........................76
1.4. Diferencia de edad con el adoptante..................................................77
a) La diferencia de edad entre adoptante y adoptado.......................77
b) La exigencia de la ley chilena y sus excepciones..........................77
c) Imperatividad del requisito. Facultades del juez para rebajar la
diferencia mnima..............................................................................78
1.5. Voluntad del adoptado........................................................................78
211
BIBLIOGRAFA
a) Rol de la voluntad del adoptado....................................................78

b) Necesidad del consentimiento.......................................................79
c) Excepcin.......................................................................................79
d) Opinin del adoptado impber......................................................80
1.6. Unicidad. Adopciones sucesivas y acumulativas................................80
a) Las adopciones sucesivas..............................................................80
b) Inadmisibilidad en el rgimen chileno de la adopcin sucesiva....80
c) Puede un menor ser adoptado por varias personas a la vez? La
adopcin acumulativa........................................................................81
1.7. Pluralidad de adoptados. La adopcin mltiple.................................81
a) La procedencia general de la adopcin mltiple simultnea o
sucesiva..............................................................................................81
b) Facultades del juez para limitar o negar la adopcin mltiple.....81
c) La adopcin mltiple de hermanos................................................82
2. SUPUESTOS ESPECIFICOS.........................................................................82
2.1. La adopcin por entrega del menor...................................................82
a) Voluntad e inhabilidad de los padres biolgicos: supuestos
cumulativos........................................................................................82
b) Requisitos......................................................................................83
c) Declaracin unilateral de entrega del menor en adopcin............84
c.1) Procedencia.........................................................................84
c.2) Citacin del otro progenitor................................................84
c.3) Casos en los que no es necesario citar al otro progenitor. .85
d) Revocabilidad de la voluntad de entrega......................................86
2.2. La adopcin por desamparo del menor..............................................86
a) El desamparo como supuesto de adoptabilidad............................86
b) De la declaracin de abandono de la ley N 18.703 a la
declaracin de adaptabilidad por desamparo de la ley N 19.620.86
c) Causales de desamparo.................................................................87
c.1) Inhabilidad fsica o moral de los padres..............................87
c.2) Falta de atencin personal, afectiva y econmica...............88
c.3)Entrega del menor con nimo de liberarse de las
obligaciones paternas.................................................................88
2.3. La adopcin del propio hijo o nieto. Adopcin de integracin...........89
a) Concepto y antecedentes histricos y comparados.......................89
a.1) Concepto..............................................................................89
a.2) La adopcin del hijo en las leyes Nos 16.346 y 18.703.......89
a.3) La adopcin de integracin en el Derecho comparado.......90
a.4) La adopcin de integracin en la ley N 19.620.................91
b) La adopcin del hijo por parte del padre o madre y su actual
cnyuge..............................................................................................91
c) La adopcin del nieto por parte del abuelo y su actual cnyuge...92
d) La situacin del progenitor biolgico no adoptante......................92
d.1) Hijo matrimonial o no matrimonial reconocido..................92
d.2) Hijo de filiacin no determinada o no matrimonial no
reconocido..................................................................................93
d.3) Caso de adopcin por el abuelo y su cnyuge....................93
212
BIBLIOGRAFA
e) Valoracin crtica...........................................................................93
3. LA DECLARACIN DE ADOPTABILIDAD.....................................................94
3.1. Cuestiones comunes...........................................................................94
a) Juez competente.............................................................................94
b) Clases de declaracin de adoptabilidad........................................95
c) Procedimiento aplicable.................................................................95
e) Necesidad de la declaracin de adoptabilidad. Excepcin............96
f) Tuicin del menor sujeto al procedimiento de adoptabilidad........96
g) Opinin y consentimiento del menor.............................................97
3.2. Adoptabilidad por voluntad de entrega de los progenitores..............97
a) Quin puede solicitar el inicio del procedimiento?......................97
b) Citacin del progenitor no peticionario.........................................97
c) Posibilidad de citar a otros parientes............................................98
d) Oposicin del padre o madre. Conversin del procedimiento?. . .98
e) Informes para acreditar la incapacidad o falta de condiciones de
los padres...........................................................................................98
f) Intervencin del Sename o de un organismo acreditado...............99
g) Audiencia del menor y del defensor pblico..................................99
h) Voluntad anticipada de entrega del menor no nacido...................99
i) Sentencia........................................................................................99
j) Recursos.......................................................................................100
k) Registro........................................................................................100
3.3. Adoptabilidad por desamparo..........................................................101
a) Inicio del proceso: solicitud de parte o actuacin de oficio.........101
b) Citacin de los parientes consanguneos.....................................101
c) Prueba..........................................................................................102
d) Sentencia.....................................................................................103
e) Recursos.......................................................................................103
f) Registro........................................................................................103
3.4. Adoptabilidad del hijo o descendiente. Remisin.............................103
VII. LOS ADOPTANTES...................................................................................105
1. LA DESIGNACIN LEGAL DE LOS POSIBLES ADOPTANTES. TAXATIVIDAD
........................................................................................................................105
2. LA ADOPCIN CONYUGAL........................................................................105
2.1. Preferencia de la familia matrimonial..............................................105
2.2. Requisitos.........................................................................................105
a) Existencia de vnculo matrimonial...............................................105
b) Duracin mnima del matrimonio................................................106
c) Edad mnima y mxima................................................................106
d) Diferencia de edad con el adoptado............................................107
e) Idoneidad fsica y moral...............................................................107
e.1) Exigencia legal..................................................................107
e.2) Evaluacin de la idoneidad................................................107
e.3) La idoneidad moral............................................................108
f) Actuacin conjunta.......................................................................108
213
BIBLIOGRAFA
g) Tuicin del menor?.....................................................................108

2.3. La adopcin conyugal post mortem.................................................108
2.4. La adopcin por matrimonios no residentes....................................109
2.5. Exclusin de la adopcin por uniones no matrimoniales.................109
a) Adopcin por convivientes more uxorio.......................................109
b) Adopcin por parejas homosexuales o lsbicas...........................110
3. LA ADOPCIN INDIVIDUAL.......................................................................111
3.1. Antecedentes histricos...................................................................111
3.2. Requisitos.........................................................................................112
a) Singularidad.................................................................................112
b) Estado civil de soltero o de viudo................................................112
c) Nacionalidad chilena....................................................................112
d) Residencia permanente en Chile.................................................112
e) Edad y diferencia de edad...........................................................112
f) Idoneidad y participacin en un programa de adopcin..............112
g) Concubinato del soltero o viudo e idoneidad moral....................113
3.3. Presencia de varios interesados en el mismo menor.......................113
3.4. Subsidiariedad respecto de la adopcin conyugal...........................114
3.5. Valoracin crtica de la adopcin individual.....................................114
4. PRELACIN LEGAL DE EVENTUALES ADOPTANTES..............................114
VIII. EL PROCESO JUDICIAL DE ADOPCIN................................................117
1. CUESTIONES GENERALES.......................................................................117
1.1. Juez competente y procedimiento....................................................117
1.2. Partes del proceso............................................................................117
1.3. Inadmisibilidad de oposicin. Citacin de los padres biolgicos?..117
1.4. Reserva.............................................................................................118
1.5. Reunin de hermanos susceptibles de adopcin..............................118
1.6. Tuicin del menor.............................................................................119
1.7. Plazos procesales..............................................................................119
2. LA SOLICITUD DE ADOPCIN..................................................................119
3. TRAMITACIN............................................................................................119
3.1. Examen de admisibilidad previa......................................................119
3.2. Opinin y consentimiento del menor................................................120
3.3. Diligencias probatorias.....................................................................120
3.4. Valoracin de la prueba....................................................................120
4. LA SENTENCIA DE ADOPCIN.................................................................121
4.1. Plazo y notificacin...........................................................................121
4.2. Contenido.........................................................................................121
a) Contenido general........................................................................121
b) Fecha de nacimiento del adoptado..............................................121
c) Trmites de ejecucin de la sentencia.........................................121
d) Contenido de la sentencia que deniega la adopcin...................121
5. RECURSOS.................................................................................................122
214
BIBLIOGRAFA
6. COSA JUZGADA DE LA SENTENCIA QUE RESUELVE EL PROCESO DE

ADOPCIN......................................................................................................122
7. Cumplimiento y ejecucin de la sentencia constitutiva de la adopcin.....122
8. ARCHIVO DEL EXPEDIENTE.....................................................................123
IX. LA ADOPCIN INTERNACIONAL
1. CONSIDERACIONES GENERALES............................................................125
1.1. Adopcin internacional y adopcin extranjera con efectos
internacionales........................................................................................125
1.2. La adopcin internacional y su aplicacin en los pases
latinoamericanos. El problema del trfico de menores...........................125
1.3. Posiciones sobre la adopcin internacional.....................................126
a) La prohibicin legal de la adopcin internacional.......................126
b) Aceptacin amplia de la adopcin internacional.........................126
c) Aceptacin limitada de la adopcin internacional.......................127
2. CONVENCIONES Y TRATADOS INTERNACIONALES...............................127
2.1. La adopcin internacional en la Convencin de Derechos del Nio 127
2.2. La adopcin internacional en la Convencin sobre Proteccin del
Nio y Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional (Convencin de
La Haya)..................................................................................................128
a) Origen y entrada en vigor de la Convencin...............................128
b) Fines y principios.........................................................................128
c) Ambito de aplicacin....................................................................128
d) Institucionalidad..........................................................................129
e) Requisitos fundamentales de la adopcin....................................130
e.1) Respecto del adoptado......................................................130
e.2) Respecto de los adoptantes...............................................130
g) Efectos de la adopcin internacional...........................................131
3. LA ADOPCIN INTERNACIONAL Y EXTRANJERA EN LA LEGISLACIN
CHILENA........................................................................................................131
3.1. Adopcin internacional de menores con residencia en Chile..........131
a) Normativa aplicable.....................................................................131
b) Elementos de la adopcin internacional......................................132
c) Requisitos de adoptantes y adoptado..........................................132
d) Subsidiariedad de la adopcin internacional..............................132
e) Procedimiento..............................................................................133
e.1) Juez competente y procedimiento.....................................133
e.2) Solicitud y documentos fundantes....................................133
e.3) Examen de admisibilidad...................................................134
e.4) Primera resolucin............................................................134
e.5) Comparecencia personal de los adoptantes......................134
e.6) Tuicin preadoptiva y salida del menor del pas...............135
e.7) Ejecucin de la sentencia..................................................135
f) Seguimiento de la adopcin internacional...................................135
3.2. Adopcin constituida en el extranjero..............................................135
215
BIBLIOGRAFA
a) Supuestos.....................................................................................135
b) Derecho comparado.....................................................................135
c) Convenciones internacionales.....................................................136
c.1) Cdigo Bustamante...........................................................136
c.2) Tratado de Montevideo de 1940........................................136
c.3) Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en
Materia de Adopcin de Menores de La Paz de 1984..............136
c.4) Convencin de La Haya de 1993.......................................137
d) La adopcin extranjera ante la ley chilena..................................137
3.3. La represin del trfico de nios......................................................138
a) Convenciones internacionales.....................................................138
b) La ley N 18.703 y la represin del trfico de menores..............139
c) Los delitos previstos en la ley N 19.620.....................................139
c.1) Evolucin legislativa..........................................................139
c.2) Delito de obtencin fraudulenta de entrega de un menor en
adopcin...................................................................................140
c.3) Delito de solicitacin o recepcin de contraprestacin....141
c.4) Concursos..........................................................................142
i) Entre el delito de obtencin fraudulenta de entrega, el de
sustraccin de menores y el de atentado contra el estado
civil...............................................................................142
ii) Entre el delito de solicitacin o aceptacin de
contraprestacin y los delitos de prevaricacin y de
cohecho del Cdigo Penal.............................................143
iii) Entre los delitos de obtencin fraudulenta de entrega y
de solicitacin o aceptacin de contraprestacin........144
iv) Entre tentativa o frustracin del delito de obtencin de
entrega y el delito consumado de solicitacin o aceptacin
de contraprestacin......................................................144
c.5) Los delitos cometidos bajo el imperio de la anterior ley N
18.703.......................................................................................144
X. LA ADOPCIN CONSTITUIDA. EFECTOS Y EXTINCIN.........................145
1. MOMENTO DESDE EL CUAL SE PRODUCEN LOS EFECTOS..................145
2. ATRIBUCIN DE UN NUEVO ESTADO CIVIL FILIAL Y RELACIN DE
PARENTESCO.................................................................................................146
2.1. Estado filial.......................................................................................146
2.2. El adoptado en la familia consangunea del adoptante....................147
3. EL NOMBRE DEL ADOPTADO...................................................................147
4. EXTINCIN DE LOS VNCULOS BIOLGICOS.........................................147
5. DERECHO A ACCEDER A LA VERDAD BIOLGICA..................................149
6. EJERCICIO DE ACCIONES DE FILIACIN RESPECTO DE LA FILIACIN
DE ORIGEN.....................................................................................................149
7. PROTECCIN PENAL DE LA RESERVA DE LA ADOPCIN......................150
7.1. Antecedentes....................................................................................150
216
BIBLIOGRAFA
7.2. Delito cometido por funcionario pblico..........................................150

7.3. Delito cometido por el particular.....................................................151
8. IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIN Y DECLARACIN DE NULIDAD. 151
8.1. La irrevocabilidad de la adopcin....................................................151
8.2. El rgimen de la nulidad..................................................................152
a) Carcter restrictivo de la nulidad................................................152
b) Causales.......................................................................................152
c) Legitimacin activa......................................................................152
d) Saneamiento por prescripcin.....................................................152
e) Juez competente y procedimiento................................................152
f) Efectos de la sentencia de nulidad...............................................153
XI. VIGENCIA DE LA LEY N 19.620 Y DERECHO TRANSITORIO...............155
1. VIGENCIA DE LA LEY.................................................................................155
2. SITUACIN DE LAS PERSONAS ADOPTADAS DE ACUERDO CON LA LEY
7.613 O 18.703................................................................................................155
2.1. Adoptados por adopcin plena.........................................................155
2.2. Adoptados por la ley N 7.613 o por la adopcin simple de la ley N
18.703......................................................................................................155
a) Conservacin de derechos...........................................................155
b) Situacin sucesoria del adoptado................................................155
c) Posibilidad de conversin en adopcin constitutiva de estado civil
.........................................................................................................157
3. GESTIONES Y PROCESOS JUDICIALES PENDIENTES............................158
3.1. La ausencia de norma original.........................................................158
3.2. La ley N 19.658 de 1999.................................................................159
a) Causas iniciadas con anterioridad al 27 de octubre de 1999......159
b) Causas iniciadas a partir del 27 de octubre de 1999..................160
c) Situacin entre el 27 de octubre de 1999 y el 20 de diciembre de
1999.................................................................................................160
4. ORGANISMOS ACREDITADOS...................................................................160
BIBLIOGRAFA................................................................................................161
NDICE............................................................................................................165
217
Las distintas clases de adopcin existentes en

Chile, como consecuencia de sucesivas
legislaciones y reformas, han dado origen a
numerosos problemas jurdicos relacionados con
esta institucin. As, por ejemplo, con frecuencia
se suscitan interrogantes en relacin con la
conservacin de los derechos del adoptado, o de
su situacin sucesoria, o los procesos judiciales
pendientes de resolucin ante los tribunales en
cuanto a stos deben discernir cul es la ley que
corresponde aplicar.
Esta obra examina exhaustivamente el
rgimen jurdico de la adopcin en Chile, los
principios en que se inspira, sus caracteres
fundamentos, la institucionalidad de apoyo, los
adoptantes, el proceso judicial de adopcin y la
adopcin internacional. Especial anlisis otorga
el autor a la Ley N 19.620 de 1999. Con agudeza
y espritu crtico destaca las bondades de la ley,
planteando tambin los problemas e
interrogantes que en ella observa. El estudio de
la ley se enriquece con una extensa bibliografa
nacional y extranjera que alcanza a ms de
sesenta ttulos, entre los que destaca
particularmente la literatura jurdica espaola,
argentina, italiana y francesa. Asimismo, el autor
ha tenido presente el derecho comparado, la
jurisprudencia nacional y los informes de las
comisiones de las cmaras legislativas, todo lo
cual es minuciosamente citado en ms de
trescientas notas.
Este es el primer libro que en nuestro pas
desarrolla extensa y completamente la institucin
jurdica de la adopcin, recogiendo todas las
reformas legales existentes. Su calidad est
avalada por la excelencia del autor como civilista
y como gran conocedor del derecho de familia.

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ADOPCIN Y FILIACIN ADOPTIVA

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Los autores estn contestes en que las consecuencias de la Primera y

ADOPCIN y FILIACIN ADOPTIVA

MODELO DE LA ADOPCIN LEGITIMANTE

Despus de la Primera Guerra Mundial surge en Francia un nuevo modelo

inscripcin de nacimiento en que el adoptado aparece como hijo biolgico de

MODELO DE LA ADOPCIN DUAL: SIMPLE Y PLENA

El inters por la adopcin aumenta en la segunda mitad del siglo XX, al

Hauser, J. y Huet-Weiller, D., ob. cit., p. 662.

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Hauser, J. y Huet-Weiller, D., ob. cit., p. 670.

3) Relajamiento de la reserva de la adopcin

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pueden dejar sus antecedentes en el registro y si el adoptado indica que desea

Cretney, S. M., ob. cit., p. 329.

de 1976 introdujo sin embargo una norma de excepcin en el caso de adopcin

La reforma a la adopcin en el Cdigo Civil espaol se realiz por medio de

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El acogimiento familiar es la colocacin del menor bajo una persona o

La ley N 184 de 4 de mayo de 1983 reform la regulacin de la adopcin

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resolucin que confiere la custodia debe fijar el tiempo presumible de duracin

practica una nueva partida de nacimiento del adoptado la partida anterior

En Argentina la primera ley se dict en 1948 (ley N 13.252), con el modelo

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o los adoptantes (art. 312 CC). El adoptante debe acreditar residencia

El rgimen de la adopcin en Uruguay es de carcter dual. Mientras el

Fanzolato, Eduardo, El Derecho de Familia en los pases del Mercosur, en Derecho de

II. LA RECEPCIN DE LA ADOPCIN EN CHILE

Garca Goyena, F., ob. cit., t. I, p. 148.

Jara, J., ob. cit., p. 42.

LA RECEPCIN DE LA ADOPCIN EN CHILE

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