LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO (PBLICO Y

PRIVADO)
Len Duguit
Por Francisco Torres (Fantmas)
E-mail: rv_angeldust@hotmail.com
Captulo I
Por qu desaparece el sistema de derecho pblico fundado en la
nocin de poder pblico?
Duguit nos presenta en primera instancia esta interrogante
sobre qu es lo que produce este fenmeno. Evidentemente, se
constatan una serie de factores que pueden ser anteriores a la
formacin del sistema y le son internos, o, externos y de orden
diverso, ya sea filosfico, poltico, y econmico a la vez, siendo
estos tres factores, por lo dems, los que obran siempre en la
formacin del Derecho.
I.

La concepcin romana del imperium.

Se nos presenta que la nocin de soberana es el resultado de

un largo proceso histrico, pero no por ello esto iba a dejar de
mostrar caracteres que hacan de esta nocin un tanto artificial y
precaria, debido a las condiciones en las cuales se haba gestado.
El poder poltico encuentra su primer origen en el Derecho
romano, de donde forma, junto a la mayora de las dems
instituciones jurdicas, la concepcin del Estado patrimonial, que
domin en cierto perodo Europa, dejando evidentes huellas en el
Derecho posterior. De esto derivan 2 causas en su formacin.
1. La persistencia de las nociones jurdicas romanas en el espritu
de los legalistas reales, los cuales, sotenidos por el rey para dar un
fundamento jurdico a su poder, crean que su mejor forma de
1

congraciarse con ste era dar similar estructura a la que los juristas
de Roma haban dado al dominium del individuo.
2. El Derecho feudal haba establecido bajo el influjo de de
circunstancias que no es necesario detallar, un lazo ntimo entre el
poder y la posesin de cierto territorio. No existe poder ms que all
donde hay posesin de tierras, y la posesin de una tierra implica
siempre, para el que la tiene, un cierto poder.
El poder de mandar es un derecho anlogo al derecho de
propiedad, del cual, el rey, individualmente considerado, es el
titular. Empleando la terminologa moderna, ste es un derecho
subjetivo; el sujeto de derecho que lo tiene es el rey, persona
individual, que lo transmite a sus herederos por un orden de sucesin
establecido segn el modelo de las sucesiones privadas1.
IV. Teora de Bodin y Loyseau, de Lebrel y Domat.
Duguit hace nfasis en esta parte en denotar que la teora
moderna de la soberana no es en el fondo sino una creacin del
antiguo rgimen. Loyseau escribi (principios siglo XVII): El rey
es, sin duda, funcionario, que tiene el ejercicio perfecto de todo
poder pblico As mucho tiempo que todos los reyes de la tierra
han establecido la propiedad del poder soberano. El seoro-diceen su definicin: poder en propiedad El poder es comn a los
cargos y a los seoros; la propiedad distingue el seoro de los
cargos, en los que el poder se tiene por funcin o ejercicio y no en
propiedad, como ocurre con los seoros. Distingue dos especies de
seoros: los pblicos- aquel el cual no puede ejercerse por una
persona que no sea pblica, y en donde se someten sbditos- y el
privado- en el cual, quien est sometido, es un esclavo. El pblico es
al que propiamente se le llama seoro.
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En la separata faltan las pginas 10 y 11, de donde se extraen los incisos II y III. He ah la
razn de que del I, se dirija al IV de forma tan abrupta. Culpa de PR-T.

Domat resume: El primer lugar en donde reside la fuerza de la

autoridad de un soberano es su Estado y de donde ella se extiende a
todo cuerpo es su misma persona.
La soberana, en un principio, no era en modo alguno el poder
del rey en s mismo: no era ms que un carcter particular de ciertos
seoros, y, especialmente, de los seoros reales. El carcter de
soberano pertenece nicamente al rey: El rey es soberano por s
mismo, y tiene de su derecho el cuidado general de su reino, segn
Beaumanoir. Para Pasquier: He aqu como la palabra soberano que
se empleaba comnmente respecto de todos aquellos que tenan las
ms altas dignidades de Francia, pero no en absoluto, con el tiempo
la hemos acomodado al primero de los primeros, es decir, al rey.
La palabra soberana, ms adelante, que no designaba ms que
un simple carcter del poder real, llega a designar el poder real
mismo. En el pensamiento de Bodin la soberana es el poder del rey
mismo. En adelante ste ser el sentido de la palabra. Lebrel, que
primero da a la palabra soberana el sentido originario y feudal,
abandona muy pronto este punto de vista, y finalmente la soberana
es para l, como para Bodin, el conjunto de poderes de que el rey es
titular.
En el siglo XVII y en el XVIII, la soberana es el derecho de
mandar, de que es titular el rey. Es un derecho que tiene los mismos
caracteres que el derecho de propiedad. La soberana es una
propiedad, pero una e indivisible, inalienable. Es absoluta como todo
derecho de propiedad, salvo ciertas restricciones relacionadas con la
naturaleza de las cosas; esta soberana del rey se manifiesta sobre
todo en la ley, que es la expresin de la voluntad real soberana.

V. La Revolucin sustituye la soberana real por la soberana

nacional.
De ah se derivan directamente la nocin de la soberana
nacional una e indivisible, inalienable e imprescriptible, la nocin de
ley, expresin de la voluntad nacional, nociones formuladas en las
Declaraciones y en la Constituciones del perodo revolucionario.
Esta concepcin de la soberana, como derecho subjetivo de una
persona era un producto histrico que deba desparecer con las
circunstancias que le dieran vida. Sin embargo, no fue as.
Resulta que con una simple modificacin de la palabra, la vieja
nocin monrquica de soberana se concilia admirablemente con las
doctrinas de los filsofos y los principios de la Constitucin
americana. Basta en efecto sustituir rey por nacin, y decir nacin
donde antes deca rey. La nacin ser una persona, un sujeto de
derecho, titular del derecho de soberana.
VI. El dogma de la soberana nacional, objeto durante mucho
tiempo de una fe religiosa, se deshace ante la crtica positiva.
El fundamento del Derecho pblico nacido de la Revolucin,
se encuentra de este modo definido, y determinado su origen
histrico. La nacin es una persona titular del derecho subjetivo de
poder pblico, del poder de mando o soberana. El Estado es la
nacin organizada; es por tanto titular de la soberana; y el Derecho
pblico es el Derecho del Estado; es decir, el conjunto de reglas
aplicables a esta persona soberana, que determinan su organizacin
interior y rigen sus relaciones con las dems personalidades, las
cuales subordinadas, si se encuentran en el territorio del Estado,
estarn; personas iguales, si son de otros Estados.
Esta concepcin de la soberana, derecho subjetivo de la
nacin organizada en Estado, no poda permanecer mucho tiempo
intacta.

Sin embargo, su reino se ha prolongado mucho ms de lo que

se hubiera podido prever, y ello bajo la accin de influencias que no
se podran caracterizar mejor que diciendo que son de orden
religioso.
El dogma esencial de esta nueva religin, que la Revolucin
pretenda dar al mundo, era el principio de la soberana nacional; y
porque nuestros padres han credo en ella como en el credo de una
religin revelada, es por lo que la soberana nacional, que era el
producto contingente de circunstancias histricas, se ha impuesto a
los espritus y ha sobrevivido a las circunstancias que lo produjeran2.
Todos los grandes movimientos sociales y polticos han
revestido un carcter religioso y mtico. En cada uno de ellos
aparece un mito que constituye su poder, su fuerza, merced a la cual
ha podido remover profundamente la conciencia. En el caso de mito
de la soberana nacional, esta ha podido remover profundamente los
espritus: ha quebrantado a la vieja Europa monrquica hasta en sus
ltimos fundamentos; ha inspirado todas las Constituciones polticas
del nuevo mundo; ha hecho sentir su accin hasta en aquel mundo
inmvil y cerrado del imperio chino.
El carcter mtico de la soberana nacional ha dado a esta
nocin, contraria los hechos, una duracin mucho ms larga de la
que hubiera tenido sin l. Pero ha llegado el momento en que ha
perdido su virtud creadora. Se advierte que ha pasado el tiempo en
que poda ser principio de accin y de progreso, que se halla en
evidente contradiccin con los hechos ms ciertos, que es impotente
para proteger a los individuos contra los que detentan la fuerza
gobernante y para dar un fundamento a la obligacin que s eles
impone de asegurar la organizacin y el funcionamiento de los
servicios pblicos.

VII. Est en contradiccin con los hechos ciertos.

Royer-Collard en 1831 preguntaba: La mayora de los
individuos, la mayora de las voluntades, sea la que fuere, es la
soberana? Si es as, hay que decir muy alto que la soberana del
pueblo no es ms que la soberana de la fuerza y la forma ms
absoluta de poder absoluto. Las sociedades no son agrupaciones
numricas, de individuos y de voluntades: tienen otro elemento que
el nmero; tienen un lazo ms fuerte: el derecho privilegiado de la
humanidad y los intereses legtimos que nacen del Derecho La
voluntad de uno solo, la voluntad de muchos, la voluntad de todos
no es ms que la fuerza ms o menos poderosa; a ninguna de estas
voluntades se debe, slo a ttulo de voluntad, ni obediencia ni el
menor respeto3. La Revolucin de 1848 se haca en nombre de la
soberana nacional; y todos los tronos de Europa de hallaban
quebrantados por efecto del mismo dogma.
Comte ha hecho vacilar muchas veces el dogma: especialmente
haba dicho: Desde hace ms de treinta aos que tengo la pluma
filosfica, me he representado siempre la soberana del pueblo como
una mitificacin opresora y la igualdad como una innoble mentira.
Pro su parte, los sindicalistas atacan al principio mismo del poder
pblico, y, procediendo directamente de Proudhon, sostienen que la
organizacin econmica debe sustituir y sustituir pronto en todas
partes a la organizacin poltica.
Segn Duguit, el dogma de la soberana nacional se halla en
contradiccin violenta con las transformaciones sociales y polticas
que se realizan, que adems ha perdido su eficacia y hasta que, a
veces, su accin es nociva. Es por ello que enumera:

Pg. 16.
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Pg. 18.
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1. La soberana nacional implica una correspondencia exacta entre el

Estado y la nacin; pero con frecuencia en realidad esta
correspondencia no existe.
2. La soberana nacional es, por esencia, una e indivisible; implica la
supresin en el territorio nacional de todas las colectividades
investidas de derechos de poder; ahora bien, tales colectividades
existen en los pases descentralizados y en los pases federales.
Muy a menudo la correspondencia entre el Estado y la nacin
no existe. En primer lugar a veces los mismos gobernantes ejercen
un poder sobre muchas colectividades distintas, de las que cada una
posee incuestionablemente el carcter de nacin.
Por otro lado, acota que el poder de los gobiernos se ejerce
sobre un gran nmero de individuos, que sin duda forman parte de
una nacin autnoma; pero no forman parte de la nacin, ncleo
principal del Estado de que se trata. As, todo gobierno ejerce un
poder sobre los individuos, que no son sus nacionales, pero se
encuentran en su territorio. Por ese lado se deshace la teora de la
soberana nacional, la cual implica que el poder pblico no puede
imponerse ms que a los miembros de la nacin que lo tiene.

En la doctrina segn la cual la soberana es un Derecho de

poder de que es titular una colectividad, la descentralizacin por
regin, la nica a que nos referiremos por el momento, es un sistema
en el cual ciertas colectividades locales, cuyo nombre y carcter
varan segn los pases, son titulares de algunas prerrogativas de la
soberana, ejercidas por rganos y por agentes considerados como
los representantes de la colectividad local y cuya actividad se halla
ms o menos estrechamente intervenida por la autoridad superior.
Si se pretende, pues, que el Estado persiste como el titular de
todas las prerrogativas soberanas, los agentes locales son agentes del
Estado y no de las colectividades locales, y de este modo no habr
descentralizacin en el sentido que la doctrina dominante da a esta
palabra.
El federalismo, por su parte, es, ms an todava que la
descentralizacin regional, la negacin misma de la soberana
poltica del Estado. En un mismo territorio existen muchos Estados
investidos, como tales, del poder pblico soberano: un Estado
central o federal, que es la nacin misma hecha Estado, y los
Estados mismos de la federacin constituidos por colectividades
locales.

Siendo la soberana una e indivisible, como la persona nacin

que de ella es titular, los mismos hombres y el mismo territorio no
pueden estar sometidos ms que a un solo poder pblico. Siendo la
nacin una persona y siendo su voluntad el poder poltico soberano,
concentra en s todo el poder, y no puede haber en el territorio
nacional otros grupos que tengan parte alguna de soberana. El
primer principio viene a chocar con dos hechos que cada da ocupan
un sitio ms preeminente en el mundo moderno: la descentralizacin
y el federalismo.

Laband y Jellinek, han credo resolver el problema diciendo

que puede haber y que hay Estados no soberanos; que los Estados
miembros de una federacin son Estados, pero no soberanos; que
slo el Estado central posee la soberana. Ellos se esfuerzan en
demostrar que la soberana no es el poder pblico, sino solamente un
carcter del poder pblico. Pero ninguno de los dos, segn Duguit,
llegan a determinar la diferencia que existira en su caso entre la
circunscripcin descentralizada y el Estado miembro. Por otra parte,
esta doctrina nada explica, porque la dificultad estriba en demostrar
cmo el poder pblico puede ser fraccionado sea en el federalismo,
sea en la descentralizacin.

VIII. Es inconciliable con la descentralizacin y el federalismo.

Segn M. Gierke y Le Fur, en el Estado federal, como en el

Estado unitario, hay correspondencia entre la unidad del Estado y la
unidad nacional; no hay ms que un solo Estado, como no hay ms
que una sola nacin, y no hay ms que una sola persona soberana: la
nacin organizada en Estado federal. Pero ste es una corporacin
de Estados; los Estados miembros concurren a formar la
personalidad soberana del Estado federal; son lo que los ciudadanos
en un Estado democrtico: participan (y tal es el rasgo caracterstico)
en la formacin de la voluntad del Estado y, por tanto, en la
sustancia misma de la soberana, y no slo en su ejercicio.
Comparar el carcter de los Estados miembros al de los
ciudadanos de un Estado unitario democrtico, de nada en absoluto
sirve.
IX. Es impotente para proteger al individuo contra el
despotismo.
La conciencia moderna ha tenido el sentimiento claro de que lo
que ella demanda a los gobiernos no puede encontrar su sancin y su
fundamento jurdicos en un sistema de Derecho pblico que se
apoye en la nocin de soberana.
Un sistema jurdico no tiene realidad sino en la medida en que
pueda establecer y sancionar reglas que aseguren la satisfaccin de
las necesidades que se imponen a los hombres en una sociedad dada,
y en un cierto momento. Un sistema de Derecho pblico no puede
reunir estas condiciones de vitalidad si no establece y sanciona las
dos reglas siguientes:
1. Los que tienen el poder no pueden realizar ciertas cosas.
2. Ellos deben hacer ciertas cosas.
La conciencia moderna se halla hoy profundamente penetrada
de la idea de que el sistema de Derecho pblico imperialista es
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impotente para fundar y sancionar esas dos reglas; y lo comprenden

porque la crtica ha demostrado lo vaco de la doctrina; lo
comprende porque los hechos han demostrado su impotencia para
proteger al individuo contra el despotismo.
Con respecto a la Declaracin de los derechos del hombre y
del ciudadano, Duguit dice que ella define y opone la soberana del
Estado y la autonoma de la voluntad individual o libertad; afirma
que el derecho del Estado o soberana se halla limitado por el
derecho del individuo o libertad, y que el Estado no puede obrar sino
para proteger esta libertad y en la medida en la proteja. Pero es
necesario que esta libertad del individuo se halle a su vez limitada;
la vida social no es posible ms que con esta limitacin. Si pues la
libertad del individuo limita la soberana del Estado, no es ms que
una cierta medida, y la libertad tiene tambin sus lmites. La libertad
de un individuo no puede hallarse limitada sino en la medida
necesaria para proteger la libertad de todo; y esta limitacin no
puede hacerse ms que por la ley; es decir, por una disposicin
general votada por la nacin o por sus representantes.
Duguit afirma que la doctrina de la soberana ha sido siempre,
tanto en la teora como en la prctica, una doctrina del absolutismo.
De ello deriva que el hombre moderno pide a los gobiernos no slo
no realizar ciertas cosas, sino hacer ciertas otras. Esto impone un
sistema de Derecho pblico que d un fundamento y una sancin a
esta obligacin positiva.
Despus acota que los gobernantes deben realizar todas las
actividades propias para desenvolver la cultura fsica, intelectual,
moral del individuo y la prosperidad material de la nacin. El inters
de los gobernantes no se confunde con el de los gobernados. Como
consecuencia surge la necesidad de un sistema de Derecho pblico
que d un fundamento, una sancin a esas obligaciones; y as
aparece la impotencia del sistema imperialista.

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En este sistema la soberana del Estado se halla limitada por la

libertad. Pero la libertad es para el individuo el derecho de
desarrollar sin trabas una actividad fsica, individual y moral: no es
el derecho de exigir que los dems, ni que el Estado, cooperen
activamente a este desarrollo y realicen esas funciones de cultura.
Si el Estado es por esencia y en su naturaleza la actividad que
manda, es preciso que lo sea siempre. Si en una sola de sus
manifestaciones el Estado no e soberano, es que no lo es en
absoluto.
Hay, eso s, una intervencin del Estado que debe estar
sometida al Derecho, regulada y disciplinada por un sistema de
Derecho pblico. Pero este sistema no puede estar fundado en el
concepto de soberana, porque se aplica a actos en los que no se
advierta ningn rasgo de poder de mando. Se constituye, pues,
forzosamente un nuevo sistema relacionado, por lo dems
ntimamente con el anterior, pero fundado en una nocin diferente,
que se manifiesta en todo, que modela todas las instituciones
modernas del Derecho pblico y que inspira toda jurisprudencia tan
fecunda de nuestro Consejo de Estado: tal es la nocin del servici
pblico.

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