FECHA DE RECEPCIN: 20/07/15

FECHA DE APROBACIN: 28/07/15

Resumen:
El presente artculo busca determinar el alcance del rgimen de exoneraciones de los
procedimientos administrativos de seleccin, en el marco de la normativa de Contrataciones
con el Estado en el Per. En ese sentido, a travs del anlisis de la doctrina y de los
pronunciamientos del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, se verificar
si es que nos encontramos o no ante un rgimen facultativo de exoneraciones.
Palabras clave:
Contrataciones del Estado Exoneraciones Proceso de seleccin Rgimen facultativo
Abstract:
This article aims to determine the extent for the regimen of administrative procedure of
selection, in the framework of the Peruvian Public Procurement Law. In that way, by analyzing
the juridical doctrine and the Supervisory Agency of Public Procurements pronouncements
on the matter, it will be determined that we are facing and optional regime on exemptions.
Keywords:
Public Procurement Exemptions Selection process Optional regimen
Sumario:
1. Introduccin 2. El principio de Licitacin Pblica o Aplicacin previa a la contratacin
pblica, de un procedimiento administrativo selectivo previo 3. Las excepciones al Principio
de Licitacin Pbica. Las exoneraciones. Naturaleza jurdica. Rgimen de exoneraciones en
la normativa nacional 4. Carcter facultativo de las exoneraciones 5. Supervisin de las
decisiones de no eleccin del rgimen de las exoneraciones

Abogado por la Universidad de Lima, rbitro de la Cmara de Comercio de Lima y del Centro de Arbitraje de la PUCP, Maestra en
Derecho y Economa de los Servicios Pblicos por las Universidades Carlos III de Madrid y Paris X Nanterre. Ha sido profesor en la
Universidad de Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad San Ignacio de Loyola y Universidad de Salamanca.
Socio de Linares Consultores.
** Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Egresada de los Programas de Especializacin en Gestin y Finanzas
Pblicas de la Universidad del Pacfico y de Excelencia Gerencial del PNUD. Actualmente cursa estudios de Maestra en Derecho de los
Sectores Regulados en la Universidad Carlos III de Madrid. Asociada a Linares Consultores.

Revista Derecho & Sociedad, N 44 / pp. 155-161

Asociacin Civil

Mario Ernesto Linares Jara*

Elizabeth Pomasoncco Villegas**

Derecho & Sociedad 44

El Rgimen Facultativo de las

Exoneraciones de los Procedimientos
Administrativos de Seleccin de
Contratistas

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| Contrataciones con el Estado |

1. Introduccin

Asociacin Civil

Derecho & Sociedad 44

Las Entidades del sector pblico, en determinados

supuestos previstos en la Ley, estn autorizadas
a contratar directamente respecto de bienes,
servicios u obras que requieran, sin necesidad de
efectuar un procedimiento de seleccin. Existe
unanimidad en cuanto a la naturaleza restrictiva
de las exoneraciones, pues la regla es la ejecucin
del procedimiento selectivo respectivo. Sin
embargo, la normativa no indica si el seguimiento
de las causales es obligatorio o facultativo.

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Pblicos a la Licitacin en su acepcin genrica2,

sino, sobre todo, porque ante ausencia de ese
mandato y en circunstancias ordinarias, de haber
discrecionalidad, la ejecucin de un procedimiento
administrativo previo que de origen al contrato,
constituye el mecanismo que mejor garantiza el
uso eficiente del dinero pblico.
Ahora bien, entre nosotros no hay tema para
discutir en relacin a si la Licitacin Pblica es o
no un principio. El artculo 76 de la Constitucin
Poltica del Per a pesar de su limitada redaccin,
seala:

De primera intencin y de acuerdo al principio

de legalidad pareciera que estaramos ante
competencia de tipo reglada, en un esquema
simple de actuacin ante la verificacin de
supuestos de hecho previstos en la normativa
y en donde no cabe acto discrecional alguno.
Sin embargo existen pronunciamientos del
Organismo Supervisor de las Contrataciones
del Estado OSCE, en donde se afirma que la
aplicacin del rgimen de exoneraciones es
facultativa. Qu sucede entonces? Cul es la
justificacin de ello? De los Pronunciamientos no
aparecen argumentos sino tenues.
Veamos primero entonces cmo la doctrina avala
la interpretacin del OSCE, pasemos revista a los
pronunciamientos, delimitemos esa eleccin
facultativa, esbocemos casos y definamos
cules seran los elementos de control de dicha
atribucin.

Obligatoriedad de la Contrata y Licitacin

Pblica
Artculo 76.- Las obras y la adquisicin de
suministros con utilizacin de fondos o recursos
pblicos se ejecutan obligatoriamente por
contrata y licitacin pblica, as como tambin la
adquisicin o la enajenacin de bienes.
La contratacin de servicios y proyectos cuya
importancia y cuyo monto seala la Ley de
Presupuesto se hace por concurso pblico.La ley
establece el procedimiento, las excepciones y las
respectivas responsabilidades.
Adicionalmente, el Tribunal Constitucional ha
indicado en el fundamento 12 de la sentencia
recada en el Exp. N 020-2003-AI/TC lo siguiente:
12. La funcin constitucional de esta
disposicin es determinar y, a su vez, garantizar
que las contrataciones estatales se efecten
necesariamente mediante un procedimiento
peculiar que asegure que los bienes, servicios u
obras se obtengan de manera oportuna, con la
mejor oferta econmica y tcnica, y respetando
principios tales como la transparencia en
las operaciones, la imparcialidad, la libre
competencia y el trato justo e igualitario a los
potenciales proveedores. En conclusin, su objeto
es lograr el mayor grado de eficiencia en las
adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el
Estado, sustentado en el activo rol de principios
antes sealados para evitar la corrupcin y
malversacin de fondos pblicos. (Subrayado
agregado)

2. El principio de Licitacin Pblica o

Aplicacin previa a la contratacin
pblica,
de
un
procedimiento
administrativo selectivo previo
En doctrina, digamos clsica, se estableca que
el sistema de restriccin para las contrataciones
pblicas, es decir, aquel en donde medie un
procedimiento administrativo selectivo previo
que de origen al contrato, no era la regla
sino la excepcin, ello a pesar de su difundida
positivizacin, tenindose como fundamento el
principio de libertad de contratacin1.
No creemos en lo anterior. Y esto no porque el
derecho positivo haya determinado desde hace
mucho como principio de derecho administrativo
a la Licitacin Pblica, ni porque la ms moderna
doctrina determine, ms bien, como principio del
incipiente Derecho Administrativo Globalizado
o como un pilar del Derecho de los Contratos

Entonces bien, la Constitucin expresa la va

ordinaria de satisfaccin de necesidades de
cada Entidad, la cual se realiza a travs de
procedimientos de seleccin con determinadas

1 JZE. Principios Generales de Derecho Administrativo. T IV, p. 76, ESCOLA, Hctor Jorge. Compendio de Derecho Administrativo.
Depalma. Buenos Aires. 1984. T II, p. 690.
2 KINGSBURY, KRISH y STEWART. El surgimiento del derecho administrativo global, en: El nuevo derecho administrativo global en
America Latina, Institute for internatonal law and justice, Ney York Universi School of Law, Universidad de San Andrs, Cuadernos
RPA, Ediciones Rap, Buenos Aires, 2009. GONZALES VARAS IBAEZ, Santiago. El contrato administrativo. Civitas. Madrid, p. 2003.

Revista Derecho & Sociedad, N 44 , Junio 2015 / ISSN 2079-3634

| Mario Ernesto Linares Jara / Elizabeth Pomasoncco Villegas |

El artculo 19 de la Ley de Contrataciones del

Estado, indica los tipos de procedimientos de
seleccin:
(i) Licitacin Pblica, que se convoca para la
contratacin de bienes y obras, dentro de
los mrgenes que establecen las normas
presupuestarias.
(ii) Concurso Pblico, que se convoca para la
contratacin de servicios, dentro de los
mrgenes establecidos por las normas
presupuestarias.
(iii)
Adjudicacin Directa, que se convoca
para la contratacin de bienes, servicios y
ejecucin de obras, conforme a los mrgenes
establecidos por las normas presupuestarias.
(iv) Adjudicacin de Menor Cuanta, que puede ser
Adjudicacin de Menor Cuanta y Adjudicacin
de Menor Cuanta Derivada. La primera de
ellas se convoca para la contratacin de
bienes, servicios y obras, cuyos montos sean
inferiores a la dcima parte del lmite mnimo
establecido por las normas presupuestarias
para las Licitaciones Pblicas o Concursos
Pblicos, segn corresponda; as como para
la contratacin de expertos independientes
para que integren los Comits Especiales. La
Adjudicacin de Menor Cuanta Derivada,
se convoca para los procesos declarados
desiertos, cuando corresponda.

Principio de
exoneraciones.
Rgimen de
la normativa

Las exoneraciones se fundamentan en razones de

conveniencia administrativa y por la imposibilidad
material de aplicacin del procedimiento regular.
En el primero de los casos, los procedimientos de
seleccin de contratistas regulares no respondern
a la celeridad y eficiencia buscadas por los mismos,
en el segundo, en cambio, no sern utilizables por
fuerza de los hechos o la naturaleza del contrato.
Por conveniencia administrativa tenemos, entre
otras, de acuerdo a la doctrina comparada,
las causales de urgencia o emergencia, de
desabastecimiento, de reserva o secreto de
Estado, cuando ha existido, previamente, un
procedimiento regular fracasado por falta de
postores y el llamado contrato interadministrativo
o contratacin entre dos Entidades pblicas. Por
imposibilidad de comparacin de propuestas,
tenemos en cambio como causales, la de
capacidad especial o servicios personalsimos y los
bienes que no admiten sustitutos por monopolio
de marca o tecnologa.
El artculo 20 de la Ley de Contrataciones del
Estado ha previsto las siguientes causales de
exoneracin:
Artculo 20.- Exoneraciones de los procesos de
seleccin:
Estn exoneradas de los procesos de seleccin las
contrataciones que se realicen:
a) Entre Entidades, siempre que en razn de
costos de oportunidad resulten ms eficientes
y tcnicamente viables para satisfacer la
necesidad y no se contravenga lo eficiente
sealado en el artculo 60 de la Constitucin
Poltica del Per.
b) Ante una situacin de emergencia derivada
de acontecimientos catastrficos, o de
acontecimientos que afecten la defensa o
seguridad nacional, o de situaciones que
supongan el grave peligro de que ocurra
alguno de los supuestos anteriores.
c) Ante una situacin de desabastecimiento
debidamente comprobada, que afecte o
impida a la Entidad cumplir con sus actividades
u operaciones, debiendo determinarse de
ser el caso, las responsabilidades de los

Vase Contratacin Pblica. Derecho Local, Internacional y de la Integracin, Linares Consultores SAC. Lima. 2013, p.110 y sgtes.

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En esa lnea, la actual Ley de Contrataciones

del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo N 1017 y su Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo 184-2008EF, han desarrollado el mencionado artculo
constitucional, disendose una serie de
procedimientos de acuerdo a la naturaleza del
contrato y a los montos de gasto o inversin3.
Ya hemos sealado que dichas denominaciones
no responden a una tipologa internacional. La
Nueva Ley de Contrataciones del Estado - Ley N
30225, que a la fecha no se encuentra vigente,
s posee unas denominaciones modernas
acorde con la doctrina y normativa comparada,
es ms, abandona el errado trmino proceso
denominndoles procedimientos.

3. Las excepciones al
Licitacin Pbica. Las
Naturaleza jurdica.
exoneraciones en
nacional

Derecho & Sociedad 44

particularidades y etapas, debiendo garantizarse,

segn lo expresado por el Tribunal Constitucional,
los mecanismos idneos para el uso eficiente
del erario pblico, la plena satisfaccin de los
requerimientos de las entidades, y condiciones
mnimas de participacin para los proveedores del
Estado.

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| Contrataciones con el Estado |

funcionarios o servidores, cuya conducta de
ser el caso hubiera originado la configuracin
de esta causal.
d) Con carcter de secreto, secreto militar o
por razones de orden interno, por parte de
las Fuerzas Armadas, la Polica Nacional
del Per y los organismos conformantes del
Sistema Nacional de Inteligencia, que deban
mantenerse en reserva conforme a ley, previa
opinin favorable de la Contralora General
de la Repblica.

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Derecho & Sociedad 44

e) Cuando exista proveedor nico de bienes o

servicios que no admiten sustitutos o, cuando
por razones tcnicas o relacionadas con la
proteccin de derechos, se haya establecido
la exclusividad del proveedor.

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haberse llevado a cabo el proceso de seleccin

correspondiente.
().

4.
Carcter
facultativo
exoneraciones

Las exoneraciones pueden ser definidas como

medidas de excepcin a los procedimientos
ordinarios de seleccin de contratistas, en
la medida que solo pueden adoptarse ante
determinados supuestos de hecho, ya sea por
motivos coyunturales, econmicas o de mercado.
Cabe recalcar que dichas exoneraciones no
constituyen supuestos de inaplicacin de la
Normativa de Contrataciones, sino que son
supuestos que eximen la realizacin de un
procedimiento de seleccin ordinario4, por lo que
no enerva que, los actos preparatorios y etapa
de ejecucin contractual deban observar todo lo
prescrito por la Ley de Contrataciones del Estado
y su Reglamento:
para

las

()
La exoneracin se circunscribe a la omisin
del proceso de seleccin, por lo que los actos
preparatorios y contratos que se celebren como
consecuencia de aquella, deben cumplir con los
respectivos requisitos, condiciones, formalidades,
exigencias y garantas que se aplicaran de
4

5
6

las

DROMI5, en relacin a las excepciones de la

licitacin pblica, refiere que estas se caracterizan
por: (a) estar contempladas expresamente; (b)
ser de interpretacin restrictiva; (c) tener carcter
facultativo y; (d) obligar a la Administracin a
justificar su procedencia:

f) Para los servicios personalsimos prestados

por personas naturales con la debida
sustentacin objetiva.

Artculo 135.- Procedimiento

contrataciones exoneradas:

de

1.1. Excepcin expresa. Declarada por la

normativa jurdica de la obligatoriedad de la
licitacin pblica, slo puede prescindirse de ella
en los casos enumerados taxativamente por la ley.
Es decir, que podr contratarse mediante
los procedimientos de licitacin privada,
contratacin directa, remate pblico o concurso
de precios en aquellos casos en que las leyes
respectivas as lo autorizan, y las excepciones slo
pueden ser all comprendidas.
()
1.2. Interpretacin estricta y restrictiva. En el
Derecho Pblico los contratos estn sujetos a
principios esenciales, siempre de inters pblico,
por ejemplo, la moralidad y la conveniencia
administrativa.
() la interpretacin se debe limitar a aplicar
los procedimientos de seleccin de excepcin
contemplados en la norma respectiva y para los
casos all determinados, en forma restringida. No
debe aplicarse por analoga un procedimiento de
seleccin no autorizado.
1.3. Carcter facultativo. Cuando la ley permite el
empleo de otro procedimiento de seleccin (licitacin
privada, contratacin directa, etc), es facultativo
para la Administracin seguir el procedimiento de
excepcin indicado. Pero ello no obsta a acudir a la
licitacin pblica, siempre y cuando la naturaleza y el
objeto del contrato lo permitan.
1.4. Decisin motivada. La autoridad competente
que decida contratar por alguno de los

De conformidad con lo expresado en la Opinin N 128-2009/DTN, el proceso de contratacin tiene las siguientes etapas: Fase de
Programacin y actos preparatorios, que comprende: i) la definicin de necesidades y la aprobacin del respectivo Plan Anual de
Contrataciones, ii) la realizacin de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado y la determinacin del tipo de proceso de
seleccin a convocarse; iii) la designacin del Comit Especial encargado de llevar a cabo la contratacin; y, iv) la elaboracin y
aprobacin de las Bases del proceso de seleccin; 2) Fase de Seleccin, que se desarrolla en ocho etapas: i) convocatoria; ii) registro de
participantes; iii) formulacin y absolucin de consultas; iv) formulacin y absolucin de observaciones; v) integracin de Bases; vi)
presentacin de propuestas; vii) calificacin y evaluacin de propuestas; y, viii) otorgamiento de la buena pro; y, 3)Fase de Ejecucin
contractual, que comprende desde la celebracin del contrato respectivo hasta la conformidad y pago de las prestaciones ejecutadas,
en el caso de los contratos de bienes y servicios, y con la liquidacin y pago correspondiente, tratndose de contratos de ejecucin o
consultora de obras.
DROMI, Roberto. Licitacin Pblica. Gaceta Jurdica. Primera Edicin Peruana. 2006,pp. 236-238.
GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo: La defensa del usuario y del administrado. Tomo II. 9 Edicin. Buenos Aires.
F.D.A., 2009, p. XII- 53.

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GORDILLO6, indica sobre el carcter facultativo de

las exoneraciones:
El rgimen de contrataciones de la
administracin nacional, el reglamento de
contrataciones y la ley de obras pblicas prevn
una serie de casos en que puede prescindirse
de la licitacin pblica; ello no significa que sea
obligatorio no hacer licitacin pblica, sino que
se faculta a la administracin para proceder de
tal modo. Siempre claro est, sujeto a requisitos
mnimos. (Subrayado agregado)
Por su parte, REJTMAN7 resalta:
El principio general ha sido expresamente
recogido por el art.9, ley 13.064, que prev que
cuando un contrato quede exceptuado por la
ley de ser celebrado previa licitacin pblica,
es facultativo que sea licitado privadamente o
7
8

9
10

11

12

SANTOFIMIO8, agrega:
La contratacin directa constituye, a la luz de
nuestro ordenamiento jurdico, un mecanismo
de carcter administrativo generador de
actuacin de esta misma naturaleza, tendiente
a la seleccin de contratistas para las entidades
estatales en las causales que taxativamente
indica el legislador. La utilizacin de este trmite
institucional no es obligatoria. Los responsables
de la contratacin de las entidades estatales,
si lo desean, pueden darle permanencia a la
regla general de la licitacin pblica para la
seleccin de sus contratistas y seleccionar a
todos, sin excepcin, a travs de este trmite
procedimental. (Subrayado agregado)
Por su parte SANTOS 9, al analizar la Ley 1150 de
2007 de Colombia, que regula los mecanismos
de seleccin de contratistas, y que prev como
excepciones a la licitacin pblica al concurso de
mritos10, seleccin abreviada11 y contratacin
directa12, siendo estos dos ltimos anlogos a
las causales de exoneracin previstas en nuestra
normativa, indica que:
En el caso particular de la seleccin abreviada
objeto de este estudio, a nuestro juicio y por
las razones que pasamos a exponer, dicho
procedimiento no es obligatorio, es decir

REJTMAN FARAH, Mario. Rgimen de Contrataciones de la Administracin Nacional. Abeledo Perrot. Buenos Aires.2010, p. 60.
SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Delitos de celebracin indebida de contratos. Anlisis con fundamento en la Teora General del Contrato
Estatal. Universidad Externado de Colombia. Colombia. 2000, p. 215. El referido autor tambin hace referencia a que incluso el
Consejo de Estado se ha pronunciado respecto del carcter no obligatorio de la contratacin directa. As, segn la Sentencia del 26 de
setiembre de 1996 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera: () en casos como el examinado si la Administracin
decide escoger al contratista mediante licitacin pblica, teniendo facultades para adjudicar contrato directamente, deber acatar
preferencialmente las normas que regulan el trmite licitatorio voluntaria y unilateralmente escogido.
SANTOS RODRIGUEZ, Jorge. Procedimientos de seleccin abreviada. Especial referencia a los productos uniformes y a la menor
cuanta. En: Contratacin Estatal. Estudios sobre la reforma del Estatuto Contractual Ley II50.2007. Universidad Externado de
Colombia. Bogot. 2009, p. 261.
De acuerdo con la Ley II50 de 2007, el concurso de mritos corresponde a la modalidad prevista para la seleccin de consultores o
proyectos, en la que se podrn utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificacin. En este ltimo caso, la conformacin de la
lista de precalificados se har mediante convocatoria pblica, permitindose establecer listas limitadas de oferentes utilizando para
el efecto, entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organizacin de los proponentes, segn sea el caso.
En relacin a la Seleccin abreviada, la Ley II50 de 2007 indica que corresponde a la modalidad de seleccin objetiva prevista para
aquellos casos en que por las caractersticas del objeto a contratar, las circunstancias de la contratacin o la cuanta o destinacin
del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestin contractual. Entre
sus causales se contemplan: (i) La adquisicin o suministro de bienes y servicios de caractersticas tcnicas uniformes y de comn
utilizacin por parte de las entidades, (ii) La contratacin de menor cuanta, (iii) la celebracin de contratos para la prestacin de
servicios de salud, (iv) La enajenacin de bienes del Estado, salvo excepciones previstas legalmente, (v) Productos de origen o
destinacin agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas, (vi) Los actos y contratos que tengan
por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las
Sociedades de Economa Mixta, (vii) Los contratos de las entidades en determinados supuestos, (viii) La contratacin de bienes y
servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.
La Ley II50 de 2007 prev como causales para la contratacin directa: (i) Urgencia manifiesta, (ii) Contratacin de emprstitos, (iii)
Contratos interadministrativos,(iv) La contratacin de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento Administrativo
de Seguridad, DAS, que necesiten reserva para su adquisicin, (v) Los contratos para el desarrollo de actividades cientficas y
tecnolgicas, entre otras.

Revista Derecho & Sociedad, N 44 , Junio 2015 / ISSN 2079-3634

Asociacin Civil

Ahora bien, por qu la Administracin puede no

recurrir a las exoneraciones si este supuesto en
trminos de costos administrativos, es ms gil
o eficiente? O dicho de otro modo, si el sustento
de las exoneraciones est dado porque en
determinadas circunstancias los procedimientos
regulares no responden al inters pblico y se
vuelven contra este, debiendo celebrarse entonces
mini procedimientos cleres o contrataciones
directas (dependiendo de la normativa), Cules
seran los fundamentos que avalen que no se
materialicen los procedimientos de excepcin?

contratado en forma directa. Puede tambin

convocarse a una licitacin pblica aun cuando
una norma prevea la posibilidad de celebrar un
procedimiento de excepcin. Se trata de una
potestad que puede o no ser ejercida conforme a
las circunstancias, salvo que ello sea imposible.
(Subrayado agregado)

Derecho & Sociedad 44

procedimientos de excepcin, debe ponderar

objetiva y fundamente las razones que posibilitan
encuadrar los casos determinados en el
procedimiento elegido. ().

159

| Contrataciones con el Estado |

Asociacin Civil

Derecho & Sociedad 44

que en los diferentes casos en que procede la

aplicacin de este mecanismo excepcional
tambin es posible que la Administracin utilice
el procedimiento de licitacin pblica, de acuerdo
con la decisin discrecional que adopte en casa
caso concreto. (Subrayado agregado)

160

Creemos que SANTOS nos da una pista del

fundamento por el que las exoneraciones no son
obligatorias en el esquema de actuacin legal
de los funcionarios por atribuciones regladas
en caso se verifique determinado supuesto de
hecho habilitante. En efecto, puede suceder que
el procedimiento regular, algn procedimiento
alternativo al regular y a la exoneracin, o
simplemente, determinado modo de contratacin
o de satisfaccin de la necesidad; sea ms
conveniente que la exoneracin. Es decir, que
si aplicamos sin ms la causal, no se estar
favoreciendo al inters pblico. La causal de
exoneracin pudiese ser entonces que quedase
deslegitimada, debiendo en ese caso utilizar
la Administracin, vas alternativas, las mismas
que debern estar orientadas por los principios
generales del Derecho Administrativo.
Debe mencionarse que si bien nuestra actual
normativa de contrataciones del Estado no
establece de modo expreso el carcter facultativo
de las exoneraciones, a esa conclusin debe llegarse
no solo a partir de la doctrina anteriormente citada,
sino de lo expresado por el Organismo Supervisor
de las Contrataciones (OSCE). As, en la Opinin N
005-2013/DTN, la Direccin Tcnica Normativa del
OSCE expresa que:

que no es el procedimiento que corresponda a

la presente contratacin. Consecuentemente,
siendo una prerrogativa de la Entidad definir el
procedimiento de contratacin, este Organismo
Superior NO ACOGE la observacin en el extremo
que plantea que se declare la nulidad por no
haberse efectuado el procedimiento de excepcin
descrita en el Decreto Supremo N 052-2001PCM. (Subrayado agregado)
El Pronunciamiento citado se emiti con ocasin de
la elevacin de una observacin que cuestionaba
el hecho que material de guerra, clasificado como
carcter secreto por el Decreto Supremo N 0522001-PCM, se estuviese adquiriendo a travs de
los mecanismos clsicos de seleccin cuando la
Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento
habilitan la exoneracin en las contrataciones con
carcter secreto, secreto militar o por razones de
orden interno. Como se puede apreciar, entonces,
el OSCE resalta que las exoneraciones no tienen
carcter obligatorio, debiendo la Entidad en cada
caso definir como llevar a cabo sus contrataciones
atendiendo a las circunstancias, siempre que ello
se encuentre justificado.
En ese mismo sentido, mediante Pronunciamiento
N 053-2009/DTN, el OSCE indica que:
No obstante, al constituir de exclusiva
responsabilidad de la Entidad la determinacin
de las caractersticas de los bienes a adquirir,
as como si de acuerdo a la naturaleza del bien
corresponde aplicar alguna normativa especial
y la conveniencia de la realizacin de un proceso
de seleccin, este Organismo Supervisor ha
dispuesto NO ACOGER las Observaciones N 01
y N 02. Sin perjuicio de lo sealado, la Entidad
deber registrar en el SEACE, un informe tcnico
en el que fundamente la calificacin de material
de guerra con el carcter de secreto militar de
los bienes objeto de la presente convocatoria.
En el supuesto que despus de la evaluacin
realizada se determine que los bienes a adquirir
califican como secreto militar deber tambin
registrarse en el SEACE un informe en el que se
sealen las razones por las cuales no se consider
el procedimiento dispuesto en el Decreto Supremo
N 052-2001-PCM. (Subrayado agregado)

() Es importante precisar que, de conformidad

con el artculo 135 del Reglamento, la aprobacin
de una exoneracin faculta a la Entidad que la
aprueba a omitir la realizacin de proceso de
seleccin (). (Subrayado agregado)
Con mayor claridad, en el Pronunciamiento N
357-2010/DTN, el OSCE precisa el carcter no
obligatorio de recurrir a una exoneracin aun
cuando la causal se hubiese configurado:
()Al respecto, debe resaltarse que los
supuestos de exoneracin previstos en la
normativa de contratacin Pblica no tiene
un carcter obligatorio, sino que insta a las
Entidades a evaluar en cada caso en concreto si
por su naturaleza y condiciones se configura y se
justifica la exoneracin del proceso de seleccin.

Ahora bien, revisemos la doctrina en cuanto

a lo que implica la discrecionalidad de la
Administracin. MARN HERNNDEZ13 expresa:

As entonces, considerando que la Entidad

no ha seguido el procedimiento de una
exoneracin, debe entenderse que la Entidad
ha analizado tal posibilidad y ha concluido

() tradicionalmente se ha definido a
las potestades o los actos administrativos
discrecionales por contraste con las facultades
o los actos reglados, para significar que
mientras tratndose de stos la Administracin

13 MARIN HERNANDEZ, Hugo Alberto. Discrecionalidad Administrativa. Universidad Externado de Colombia. Agosto 2007, p. 141.

Revista Derecho & Sociedad, N 44 , Junio 2015 / ISSN 2079-3634

| Mario Ernesto Linares Jara / Elizabeth Pomasoncco Villegas |

Ahora bien, esto sucede en el caso de las

exoneraciones? Se infiere lo facultativo de las
exoneraciones del cuerpo normativo especial?
Lo vemos difcil. Creemos, sin embargo, que
la interpretacin del OSCE, correspondiendo
a la doctrina, corrige un vaco de la Ley de
Contrataciones del Estado. Aunque de modo
defectuoso, lo hace (como vemos, las opiniones
citadas no tiene mayores fundamentos), debiendo
este acierto que supone una especial va de hecho,
ser cimentado por el legislador.
Queda ahora referirnos a cmo los actos
administrativos que dan paso al abandono
del rgimen de exoneraciones deben estar
justificados. No se trata, como indica erradamente
el rgano de Supervisin del OSCE a travs de sus
oficios, de una decisin que por ser discrecional
es no supervisable. Existen elementos para ello, la
doctrina desde hace mucho as lo indica.

5. Supervisin de las decisiones de

no eleccin del rgimen de las
exoneraciones.
La discrecionalidad de ningn modo debe
confundirse con arbitrariedad. Existen mecanismos
de control y por lo tanto de supervisin, para
evitar el abuso de poder o el direccionamiento
hacia fines distintos del inters pblico, cobrando
especial relevancia los principios generales del
derecho y, de modo especfico, los del derecho
administrativo y de la contratacin pblica.
SANTOS14 indica:

Ahora bien, en los casos en que la administracin

decida utilizar la licitacin pblica, teniendo
la posibilidad legal de utilizar la seleccin
abreviada, en el acto administrativo que justifique
la escogencia del procedimiento de seleccin por
aplicar () y en los estudios y documentos previos
() debern expresarse detalladamente las
razones por las cuales no se utiliz el mecanismo
de excepcin. (Subrayado agregado)
En efecto, las exoneraciones, como ya se indic,
se fundamentan en razones de conveniencia
administrativa y por la imposibilidad material de
aplicacin del procedimiento regular.
Sin embargo, conforme a lo desarrollado, nada
impide que si la Administracin verifica que
por transparencia, eficiencia, razonabilidad,
entre otros principios, conviene la ejecucin
de un procedimiento regular de seleccin de
contratistas, este se realice.
As como el rgimen de exoneraciones debe su
existencia a que los procedimientos regulares
por determinadas circunstancias ya no cumplen
con el principio de eficiencia y se vuelven en
contra del inters pblico, puede acontecer que
en determinadas circunstancias, el rgimen de
exoneraciones no sea el ms adecuado al inters
pblico. Por ejemplo, en el caso de una licitacin
fracasada que habilita una exoneracin, sera
cuestionable que la Entidad ejecute la misma,
sabiendo que a la fecha de la decisin de la
exoneracin se encuentran habilitadas en el
Registro Nacional de Proveedores varias empresas
extranjeras con probada experiencia y tecnologa
de punta. La decisin en ese caso debe ser con
criterio teleolgico, atendiendo a la finalidad que
persigue la Administracin y que esta se cumple de
mejor modo en el caso concreto, con la ejecucin
de los procedimientos regulares.
Puede darse el caso tambin que las entidades
pblicas opten por una ejecucin por

14 SANTOS RODRIGUEZ, Jorge. Ob.cit., p. 262.

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Asociacin Civil

Podemos agregar, de conformidad con los

postulados clsicos de Garca de Enterra y
Fernndez, que la discrecionalidad administrativa
consiste en la potestad que le otorga la Ley a la
Administracin para poder elegir entre varias
opciones, todas igualmente vlidas, al momento
de efectuar una decisin. Debiendo agregar que
existe discrecionalidad implcita, es decir, los
que de forma tcita se desprenden del derecho
positivo. La discrecionalidad implcita fluye
entonces del texto legal, infirindose su existencia.

() la conclusin se sustenta, desde un

punto de vista sustancial, en el hecho de que el
procedimiento de la licitacin pblica garantiza,
de manera ms amplia los principios de la
libre concurrencia, la publicidad, la igualdad,
la imparcialidad, la contradiccin, el deber
de seleccin objetiva. Obviamente, eso no
significa que la seleccin abreviada no lo haga;
simplemente quiere decir que el diseo legal
de la licitacin pblica y las etapas que ella
implica permiten entender que los principios
mencionados tienen mayor oportunidad de ser
garantizados con el mecanismo ms general de
seleccin de contratistas.

Derecho & Sociedad 44

se ve limitada a constatar la ocurrencia de las

circunstancias que configuran el supuesto de
hecho normativo para aplicar la correspondiente
consecuencia jurdica, cuando estamos en
presencia de las facultades discrecionales la
autoridad administrativa se encuentra frente a
disposiciones que le conllevan a una mayor o
menor libertad de juicio y decisin, habida cuenta
que alguno de los elementos integrantes de la
norma jurdica que aplica no ha sido agotado y
plenamente completado por el legislador.

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| Contrataciones con el Estado |

un convenio de cooperacin interinstitucional
que supla al contrato, la seleccin por encargo o la
administracin de recursos.
Los ejemplos son orientadores y no agotan
obviamente las circunstancias que pueden
verificarse en el da a da de la Administracin.

Asociacin Civil

Derecho & Sociedad 44

administracin directa. Puede ser que atendiendo

a reciente informacin del mercado o por una
iniciativa privada, opte por un rgimen legal
distinto a la Ley de Contrataciones del Estado,
decidindose por un concurso de proyectos
integrales o celebrando una asociacin pblico
privada. Existe asimismo la alternativa de suscribir

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