Tomo 41 - Mayo 2011

G A C E TA
constitucional
anlisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional
DIRECTORES
TO M O
41
MAYO 2011
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GAC E TA
constitucional
DIRECTORES
Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
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COMIT CONSULTIVO
Alberto Borea Odra
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesa Ramrez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Crdova
Luis Senz Dvalos
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Ernesto lvarez Miranda
Csar Abanto Revilla
Eugenia Ariano Deho
Omar Sar Surez
SUMARIO
TOMO 41
MAYO 2011
COORDINADOR GENERAL
Juan Manuel Sosa Sacio
COORDINADORA EJECUTIVA
Yolanda Soledad Tito Puca
EQUIPO DE INVESTIGACIN
Maribel Achulli Espinoza
Gabriela Jess Oporto Patroni
Silvia M. C. Escalante Rosadio
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Alberto Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Percy Revilla Llaza
Miriam Mabel Tomaylla Rojas
Elmer N. Huamn Estrada
Renzo Cavani Brain
Gustavo Urquizo Videla
Olivia Blanca Capcha Reymundo
Luis Crdenas Rodrguez
Catherine Sevilla Torello
Franco Montoya Castillo
Juan Snchez Crdova
DIRECTOR LEGAL
Manuel Muro Rojo
SUBDIRECTOR LEGAL
Federico Mesinas Montero
DISEO Y DIAGRAMACIN
.
Henry Marquezado Negrini

Martha Hidalgo Rivero
CORRECCIN DE TEXTOS
Yuriko Saito Gutirrez
DIRECTOR COMERCIAL Y
DE MARKETING
HECHO EL DEPSITO LEGAL

EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2008-02771 (T. 41)
ISSN VERSIN IMPRESA: 1997-8812
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221101347
Csar Zenitagoya Surez
DIRECTOR DE PRODUCCIN
Boritz Boluarte Gmez
GACETA CONSTITUCIONAL (T. 41)

PRIMERA EDICIN / MAYO 2011
2,660 EJEMPLARES
COPYRIGHT GACETA JURDICA
PRIMER NMERO, ENERO 2008
IMPRESO EN:
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PER
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL

Derechos reservados. D. Leg. N 822
Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
vertidas por los autores en los artculos publicados en esta edicin.
SUMARIO
VOCES
AUTORIZADAS

Principales resoluciones comentadas por los ms destacados especialistas
Modificacin del sistema de votacin es un exceso e invade las competencias

del legislador
13
El mtodo histrico es especialmente til para aplicar la represin de actos

lesivos homogneos
Samuel B. Abad Yupanqui
13
El Tribunal est legitimando el derecho de oposicin para un sujeto no contemplado en la Ley General de Sociedades
Julio Salas Snchez
14
Se confunden los alcances del derecho de oposicin regulado en la Ley

General de Sociedades
Oswaldo Hundskopf Exebio
14
El Tribunal Constitucional califica al Per de Estado laico cuando podemos

concluir exactamente lo contrario
Susana Mosquera
14
Deben evitarse exageraciones de la ley y decisiones gravosas que afecten el

contenido esencial de los derechos de los jueces
Mara Elena Guerra Cerrn
15
El Tribunal Constitucional debe definir el tema del apartamiento del precedente

vinculante
Emilia Bustamante Oyague
15
Si el Ejecutivo consideraba que el Cdigo del Consumidor revesta algn peligro

o problema debi seguir el camino que franquea la Constitucin
Crislogo Cceres Valle
15
ESPECIALES:
El caso Empresa Agraria Chiquitoy: procedencia del amparo, Constitucin
econmica y operacin acorden
ARTCULOS DEL
ESPECIAL
Presentacin
Las novedades a partir del caso Chiquitoy S.A.
17
La incorporacin del artculo 10-A al Reglamento Normativo del Tribunal

Constitucional: El caso Empresa Agraria Chiquitoy S.A.
21
Constitucionalidad de la operacin acorden en sede concursal.

A propsito de la STC Exp. N 00228-2009-PA/TC
J. Mara Elena Guerra Cerrn
35
Inclusin de la operacin acorden en el marco constitucional peruano

Enrique Vigil Oliveros
49
Recientes modificaciones al reglamento del Tribunal Constitucional
Presentacin
Recientes modificaciones al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional 59
ARTCULOS DEL
ESPECIAL
Actuacin de los magistrados del Tribunal Constitucional.

A propsito de las modificaciones a su Reglamento Normativo
Francisco Alberto Gmez Snchez Torrealva
61
El voto decisorio en el Tribunal Constitucional

Carn Huancahuari Paucar
73
La apelacin por salto y otras incorporaciones al Reglamento Normativo del

Tribunal Constitucional
Pedro Pablo Salas Vsquez
81
La creacin del recurso de apelacin por salto.

Otra vez la supuesta autonoma procesal?
Gustavo Gutirrez-Ticse
89
ANLISIS Y ESTUDIOS por

especialidades
ANLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
ANLISIS Y CRTICA
La revisin constitucional de la legislacin de urgencia.

Algunos comentarios a la STC Exp. N 00028-2010-PI/TC
Abraham Garca Chvarri
Derecho a la autodeterminacin informativa y hbeas data en el Per
Carlos Fonseca Sarmiento
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL
Medidas cautelares en el amparo

I. Medidas cautelares desde la Constitucin
- La tutela cautelar debe ser leda desde la Constitucin
- La funciones del legislador y el juez respecto a la tutela cautelar
97
104
124
II. La tutela jurisdiccional efectiva y medidas cautelares

- El derecho a la tutela jurisdiccional y la efectividad de lo decidido
- El derecho al debido proceso y la tutela cautelar
III. Los presupuestos o requisitos del pedido cautelar
- Apariencia del derecho (fumus boni iuris)
- Peligro en la demora (periculum in mora)
- Adecuacin
IV. Aspectos procesales de la tutela cautelar en el amparo
- Solicitud cautelar no tiene que ser necesariamente aceptada por el juez
- La medida cautelar depende del proceso principal
- Sobre el principio inaudita altera pars y la ejecucin inmediata de la medida
- La medida cautelar en el proceso de amparo es sustancialmente distinta a
la del mbito civil
- Lmite de la irreversibilidad de la medida
- Conversin en medida ejecutiva ante una sentencia fundada
- Medida cautelar en un amparo contra amparo
CONSULTAS
Nota periodstica no justifica la procedencia de un hbeas corpus preventivo

Excesiva dilacin para resolver un proceso de amparo vulnera derechos fundamentales
130
131
ANLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

ANLISIS Y CRTICA
El delito de aborto. La problemtica de su despenalizacin desde una visin

del Derecho Penal-Constitucional
Elder J. Miranda Aburto
135
Reglas procesales en el tratamiento de los delitos que implican violaciones

contra los derechos humanos. Anlisis sobre la STC Exp. N 0024-2010-PI/TC
Mara Ysabel Crdova Chvez
152
TENDENCIAS de
JURISPRUDENCIA
penal
Auto de abrir instruccin

I. Auto de abrir instruccin
- Definicin
II. Requisitos para dictar auto de abrir instruccin
- Supuestos para dictar auto de abrir instruccin
III. Estructura del auto de abrir instruccin
- Estructura del auto de abrir instruccin
IV. Motivacin del auto de abrir instruccin
- Obligacin del juez penal de motivar el auto de abrir instruccin
165
- Exigencia de motivacin del auto de abrir instruccin es menor que la de

una sentencia
V. Control constitucional del auto de abrir instruccin
- Inimpugnabilidad del auto de abrir instruccin
- Auto de abrir instruccin es considerado una resolucin judicial firme
CONSULTAS
Inconstitucionalidad de las declaraciones que incriminan a un familiar en la investigacin preliminar

Limitacin de la libertad ocasionada por la imposicin de un mandato de detencin
debe respetar el principio de proporcionalidad
168
169
ANLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

ANLISIS Y CRTICA
La mera indicacin de la causa objetiva vulnera el derecho al trabajo?

Exigencias del principio de causalidad en la contratacin laboral a plazo fijo
Cristina N. Torres Tafur
173
La prescripcin extintiva en el proceso de amparo laboral

Son correctos los criterios del Tribunal Constitucional?
Rony Allan Lpez Fuentes
184
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
LABORAL
El beneficio de seguro de vida

196
I. El seguro de vida como un sistema de seguros
- El seguro de vida como obligacin estatal
II. Diferencia del seguro de vida con la pensin
- El seguro de vida se agota con un pago nico
- No obstante diferencias, el seguro de vida se identifica como prestacin de
seguridad social
III. Valor de la uit para el pago del seguro de vida
- Debe aplicarse la norma vigente al momento en que se produce la invalidez
IV. Otorgamiento del seguro de vida en sede constitucional
- La va del amparo permite su proteccin como mecanismo de tutela urgente
- Para determinar el monto no debe aplicarse la fecha del pase a retiro
- La va del amparo protege los derechos a la salud y a la seguridad social
CONSULTAS
El proceso abreviado laboral como va igualmente satisfactoria

Es posible obtener un incremento en el monto de la pensin de jubilacin a travs
de un proceso de amparo?
200
201
ANLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

ANLISIS Y CRTICA
Residualidad del amparo frente a la impugnacin de los actos administrativos.

A propsito del Exp. N 03331-2010-PA/TC
Hctor Hernndez Huamaahui
205
Los fundamentos del Estado regulador en la Constitucin Econmica

Jos Carlos Mallma Soto
212
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
ADMINISTRATIVA
Nulidad del acto administrativo

221
I. Aspectos generales
- Vicios del acto administrativo que causan su nulidad
- Declaracin de nulidad al comprobarse fraude o falsedad
- La nulidad de oficio solo puede ser declarada por el funcionario superior
jerrquico al que expidi el acto que se invalida
- Suspensin de los efectos del acto administrativo previa a la declaracin
de su nulidad
- La declaracin de nulidad del acto administrativo cautela el respeto del
marco legal y del inters pblico
II. Nulidad en sede administrativa
- La ley permite que en sede administrativa se revisen los actos emitidos por
cualquier rgano de la Administracin
- Plazo para declarar la nulidad de oficio en sede administrativa
- Nulidad del acto en sede administrativa y amenaza de derechos fundamentales
III. Nulidad en sede judicial
- Impugnacin de resoluciones va proceso contencioso-administrativo
- Prescripcin del plazo para iniciar una accin de lesividad
CONSULTAS
La sancin de inhabilitacin por presentar documentacin falsa no vulnera el

principio de razonabilidad
Municipalidades provinciales tienen competencia exclusiva respecto al reconocimiento de asentamientos humanos
225
226
ANLISIS CIVIL, comercial y procesal civil

ANLISIS Y CRTICA
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
CIVIL
Reflexiones sobre la tutela procesal efectiva y debido proceso a partir de la

STC Exp. N 01770-2008-PA/TC
Mara Cristina Chiabra Valera
231
Afecta al debido proceso que presente medios impugnatorios quien no

tiene representacin de alguna de las partes? Comentarios a la RTC Exp.
N 05928-2009-PA/TC
Ana Patricia Lau Deza
241
Abuso de derecho
252
- Abuso del derecho debe entenderse como abuso en el ejercicio de los
derechos subjetivos
- Proscripcin del abuso del derecho y deberes de los funcionarios pblicos
- Proscripcin del abuso del derecho y deberes de los particulares

- Interpretacin de las normas debe proscribir abuso del derecho
CONSULTAS
Error en los apellidos de herederos puede corregirse a pesar de la inimpugnabilidad de la sentencia judicial
No procede exclusin retroactiva de utilidades de la pensin de alimentos
254
255
DOCTRINA
Reforma constitucional y derecho de referndum
Hubert Wieland Conroy
259
El derecho a la salud y su regulacin en el marco del nuevo sistema sanitario

de aseguramiento universal
Orlando Vignolo Cueva
269
Minem desnaturaliza el derecho a la consulta en materia minera y energtica

al intentar reglamentarlo
Juan Carlos Ruiz Molleda
283
El derecho humano a una vivienda adecuada

Gnther Gonzales Barrn
297
PRCTICA CONSTITUCIONAL
INFORME
JURISPRUDENCIAL
ACTUALIDAD
CONSTITUCIONAL
Comentarios al dictamen que modifica la Ley de Partidos Polticos incorporando

disposiciones para prevenir y desincentivar el transfuguismo
Sandra Lindembert Aguilar
313
Por qu el TC debe declarar improcedente el hbeas corpus a favor de Alberto

Fujimori
Aldo Blume Rocha
Luis Andrs Roel Alva
323
Instauracin y creacin del Consejo Consultivo de Nios, Nias y Adolescentes

Jorge Luis Lumbreras Olarte
329
Derecho al martillo y tambin a los clavos o la banda ancha como derecho
fundamental
Antonio Rodriguez Lobatn
335
ndice
Por sumillas
347
VOCES AUTORIZADAS
Principales resoluciones
comentadas por los ms
destacados especialistas
GAC E TA
constitucional
VOCES AUTORIZADAS
Principales resoluciones comentadas

por los ms destacados especialistas
Ricardo Beaumont Callirgos analiza la STC Exp. N 00228-2009-PA/TC (caso Chiquitoy S.A.) que utiliza la reciente incorporacin del artculo 10-A al Reglamento Normativo del TC
Modificacin del sistema de votacin es un exceso e invade

las competencias del legislador
La modificacin reglamentaria afecta la Ley Orgnica [del Tribunal Constitucional] en la medida que esta, por decisin calificada del legislador, ya ha regulado el sistema de votacin del Tribunal Constitucional en su artculo 5, no habindose previsto
en ningn extremo que el Presidente pueda tener voto decisorio. Estimo que una competencia de
este tipo solo poda ser asignada por el legislador orgnico, tal como sucede en el Derecho comparado, y no por un pleno del propio Tribunal Constitucional modificando su reglamento interno.
La autonoma normativa que tiene el Tribunal se circunscribe bsicamente a cuestiones accesorias
que complementan lo ya establecido en la Constitucin y en su Ley Orgnica, pero no para legislar al igual que el Parlamento. Esto constituye, a mi modo de ver, un exceso e invasin de competencias ajenas.
Samuel B. Abad Yupanqui comenta la STC Exp. N 02602-2010-PA/TC, resuelta por el mtodo histrico sobre lasdeficiencias, lagunas o vacos de los mandatos judiciales
El mtodo histrico es especialmente til para aplicar la represin de actos lesivos homogneos
Puede una sentencia ser interpretada para determinar sus alcances? La respuesta es afirmativa. En efecto, a veces sucede que su exacto sentido no surge
de una lectura literal de esta. En tales casos se propone acudir al mtodo histrico de interpretacin. Aquel exige verificar las pretensiones de la demanda, el auto admisorio,
la contestacin, entre otros documentos del proceso, a fin de determinar lo que pretendi exactamente el demandante y lo que, finalmente, resolvi la sentencia. Ello es particularmente til cuando se trata de aplicar la institucin de la represin de actos homogneos, pues para determinar si
el demandado viene incumpliendo una sentencia de amparo que ha adquirido firmeza, previamente debemos estar seguros de sus alcances. De ah la relevancia de este pronunciamiento, pues brinda pautas interpretativas para determinar el sentido exacto de una sentencia cuando existen dudas
sobre lo que ella dispone.
GACETA CONSTITUCIONAL N41
13
V OCES AUTOrIzAdAS
Julio Salas Snchez comenta la STC Exp. N 00228-2009-PA/TC, que establece

requisitos de validez de la operacin acorden
El Tribunal est legitimando el derecho de oposicin para

un sujeto no contemplado en la Ley General de Sociedades
El Tribunal Constitucional consagra el derecho de oposicin del accionista
minoritario como un criterio de validez de la operacin acorden. No obstante el sujeto legitimado por el artculo 219 de la Ley General de Sociedades para
ejercer este derecho es nicamente el acreedor de la sociedad, cuando su crdito no se encuentre garantizado. El Colegiado genera entonces un nuevo supuesto de legitimacin. De
otro lado, el Tribunal Constitucional obvia una cuestin fundamental: el capital social es un capital de
riesgo. Es decir, quien lo aporta es plenamente consciente que la retribucin que pretende obtener est
sujeta al resultado, positivo o negativo, de la sociedad. En el caso de anlisis, no solo no haba capital social sino un capital negativo desde que las prdidas haban superado ampliamente todo el capital aportado por los accionistas.
Oswaldo Hundskopf Exebio opina sobre la STC Exp. N 00228-2009-PA/TC, que
aborda diversos aspectos societarios de la denominada operacin acorden
Se confunden los alcances del derecho de oposicin regulado en la Ley General de Sociedades
La sentencia del Tribunal Constitucional confunde los alcances del derecho
de oposicin regulado en la Ley General de Sociedades, y lo interpreta y aplica equvocamente. En materia societaria es uniforme el criterio por el cual el
derecho de oposicin es propio y exclusivo de los acreedores, a diferencia del
derecho de separacin que es propio y exclusivo de los accionistas. En el caso de autos, los acreedores no solamente no se opusieron, sino que estuvieron de acuerdo en que sus crditos se capitalicen, para los fines de superar una situacin extrema, e impedir de esta forma la disolucin de la
sociedad.
Susana Mosquera opina respecto a la STC Exp. N 05680-2009-PA/TC, que declara inconstitucional que se imponga celebrar fiestas religiosas en el Ministerio Pblico
El Tribunal Constitucional califica al Per de Estado laico

cuando podemos concluir exactamente lo contrario
Con la finalidad de evitar que los jueces desestimen una demanda sin analizar
el contenido constitucional de los derechos invocados, el Tribunal Constitucional decide analizar el fondo aunque, en estricto, debera haber declarado la
sustraccin de la materia. En su sentencia, el Colegiado Constitucional repara el error cometido por
las instancias inferiores y aprecia que, en efecto, las prcticas a las que estuvo sometido el demandante lesionaron su derecho a la igualdad y a la libertad religiosa. Pero se equivoca el Tribunal al
analizar por separado ambos derechos cuando de la naturaleza relacional de la igualdad y del valor
matriz del derecho de libertad religiosa se derivaba como consecuencia natural el estudio conjunto. Sin embargo, lo ms relevante de la sentencia es que de nuevo el Tribunal Constitucional califica al Per de Estado laico cuando del trasfondo de los hechos del caso podemos concluir exactamente lo contrario.
14
Voces autorizadas
Mara Elena Guerra Cerrn aborda la STC Exp. N 00019-2009-PI/TC, sobre los
jueces y el ejercicio de la docencia en materias no jurdicas
Deben evitarse exageraciones de la ley y decisiones gravosas que afecten el contenido esencial de los derechos de
los jueces
La finalidad de la Ley de la Carrera Judicial es regular el ejercicio de la funcin
jurisdiccional y garantizar la idoneidad de los jueces, ello justifica la existencia
de una intervencin a los derechos del magistrado a partir de limitaciones naturales. Sin embargo, invocndose la finalidad, esa intervencin no debe ser negativa, esto es, que
deben evitarse exageraciones de la ley y decisiones gravosas que afecten el contenido esencial de los
derechos. La regla, para determinar si estamos ante una intervencin positiva o una negativa, es la
evaluacin de la intensidad de la intervencin respecto al grado de satisfaccin del fin. En el mbito
interno y externo, la interpretacin teleolgica y la regla de evaluacin de la intervencin deben ser
consideradas en cada caso en el cual sea objeto de control una opinin o actuacin del juez, ya que
como toda persona tiene reconocidos derechos fundamentales.
Emilia Bustamante Oyague respecto a la STC Exp. N 00525-2011-PA/TC, que
seala que la resolucin judicial que contravenga un precedente del TC ser
considerada nula
El Tribunal Constitucional debe definir el tema del apartamiento del precedente vinculante
La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima de forma motivada, y en procura de cautelar el derecho de acceso a la justicia del pensionista,
se apart nicamente del criterio de procedencia para la admisin de demandas
de amparo en materia pensionaria establecido en el fundamento 37 de la STC Exp. N 01417-2005PA/TC. La Sala Civil aplic un criterio valorativo, sustentando las razones por las que lleg a la conclusin que el monto mnimo de pensin para admitir amparos deba ser elevado de 415 a 600 nuevos
soles. () Actualmente, los jueces de la Primera Sala Civil en estricta observancia de lo dispuesto
[por el] Tribunal Constitucional, se encuentran aplicando el aludido precedente vinculante que establece en 415 nuevos soles el monto mnimo de pensin para interponer una demanda de amparo. Estando a lo expuesto, consideramos que se requiere que el Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional defina el tema del apartamiento debido de los precedentes vinculantes.
Crislogo Cceres Valle opina sobre la STC Exp. N 00028-2010-PI/TC, que declara inconstitucional el decreto de urgencia que interpreta alcances del Cdigo del Consumidor
Si el Ejecutivo consideraba que el Cdigo del Consumidor

revesta algn peligro o problema debi seguir el camino
que franquea la Constitucin
En la sentencia se precisa que el Decreto de Urgencia N 061 () [asumi]
una potestad para lo cual no estaba facultado como es interpretar el texto de
una ley (). Esa facultad de interpretar no es algo que competa al Poder Ejecutivo sino que se trata de una atribucin que le es propia nicamente al Poder Legislativo; desde ese punto de vista el TC
hace un anlisis impecable y llega a una conclusin vlida: que subsisten los artculos modificados
GACETA CONSTITUCIONAL N41
15
V OCES AUTORIZADAS
tal cual eran (). De otro lado, se subraya el hecho que la resolucin del Tribunal Constitucional se
emite para preservar el orden jurdico, porque sino en el futuro cualquier ley que no le guste al Poder Ejecutivo podra ser modificada, anulada o interpretada va decreto de urgencia (). Si el Ejecutivo consideraba que el Cdigo del Consumidor revesta algn peligro o problema debi haber seguido el camino que franquea la Constitucin, esto es, presentar una iniciativa legislativa al Congreso de
la Repblica en la cual se planteara justificadamente las modificaciones que tenan que introducirse
en dicho cuerpo legal.
Fuente: Nota de Prensa N 089-2011-OII/TC
16
ESPECIAL
El caso Empresa Agraria Chiquitoy:

procedencia del amparo,
Constitucin econmica y
operacin acorden
PRESENTACIN
Las novedades a partir del caso

Chiquitoy S.A.
a reciente sentencia emitida en el Exp. N 00228-2009-PA/TC, que es materia

del presente especial, trae varias novedades que bien vale la pena analizar con
detenimiento.
En primer lugar, esta sentencia es la primera en la que se usa el voto decisorio del Presidente del Tribunal Constitucional, recientemente incorporado a travs de una modificacin
al reglamento normativo del Colegiado. Como primera opcin, ante un posible empate
entre las ponencias para formar sentencia, la nueva regulacin prev que el voto dirimente
corresponde, en primer lugar, al presidente del Tribunal Constitucional. Ahora bien, en el
caso materia de anlisis existen cuatro votos que declaran improcedente la demanda; un
voto que declara fundado el recurso de agravio, pero que se devuelva el expediente para
que los jueces de instancia se pronuncien; y otros tres que declaran fundada la demanda.
Como vemos, tres votos se pronuncian favorablemente sobre el fondo de la demanda,
y los dems cuatro votos consideran que no debe conocerse ello, aunque por distinto
motivo. As visto, exista empate en este caso como para que decida el Presidente del
Tribunal? Al respecto, si, por ejemplo, en otro caso, tres votos consideran infundada la
demanda, uno improcedente y los otros tres fundadas, puede desempatarse declarndose
fundada la demanda, pese a que cuatro votos la desestiman? Como vemos, sobre este
tema an hay bastante por precisar.
En segundo lugar, el Tribunal hace un interesante anlisis sobre cundo existe un contenido
constitucionalmente protegido que puede ser conocido por el Tribunal Constitucional va
procesos constitucionales de la libertad (artculo 5.1 del CPConst.). El Colegiado establece
que los contenidos alegados pueden formar parte de un derecho fundamental de modo
manifiesto o de modo prima facie, y de manera desacertada indica que solo en caso que
un supuesto de hecho alegado quede manifiestamente fuera del contenido protegido por el
derecho debe declararse la improcedencia. As, sostiene que si un supuesto queda prima
facie fuera, pero luego puede formar parte del contenido protegido, la demanda debe ser
admitida. Esto tiene el inconveniente de que no existe un supuesto que quede fuera del
contenido protegido por el derecho constitucional, pero que atendiendo al caso pueda,
luego, encontrarse dentro: el caso no puede ampliar los supuestos de hecho protegidos
por los derechos fundamentales. Dentro del proceso no se analiza esto, sino si el derecho
ha sido ejercido de manera legtima, as como la legitimidad de la alegada amenaza o
afectacin. Como hemos explicado en diversas ocasiones, lo que debe exigirse al analizar
la procedencia de la demanda es que exista un contenido prima facie protegido por los
derechos fundamentales invocados y luego, en el decurso del proceso, constatarse si se

afect su contenido definitivo. De no poderse sustentar un contenido protegido prima
facie cabe el rechazo liminar; lo contrario generar lo que precisamente buscaba limitar
esta causal de improcedencia: la amparizacin de las causas.
El Tribunal tambin se refiere a la causal de improcedencia prevista en el artculo 5.2 del
CPConst., sobre la existencia de una va procesal especfica igualmente satisfactoria como
causal de improcedencia. El Colegiado establece que, ms all de la existencia de una va
ordinaria a la cual acudir, puede basarse en motivaciones objetivas que hagan relevante
contar con un pronunciamiento suyo para admitir la demanda: Cuando exista un tema
de relevancia constitucional que requiera un pronunciamiento en la jurisdiccin constitucional, sea por motivos de ausencia de pronunciamiento o de deficiencias, incoherencias
y contradicciones en esta, la va procesal del amparo se convierte en aquella que debe
activarse para la resolucin de la controversia constitucional suscitada. Es decir, que
independientemente de que el derecho subjetivo debe ser protegido a travs de otra va,
el Tribunal puede resolver el caso mediante el amparo por tratarse de un asunto respecto
al cual exista inters de la sociedad de obtener una solucin adecuada a un problema de
relevancia constitucional. Esto, que inicialmente parece una buena medida, tiene el defecto insalvable de colisionar abiertamente con las competencias legales y constitucionales
que tiene el Tribunal. El Colegiado, a travs del amparo, protege derechos fundamentales
subjetivos, y cuenta con unas reglas procesales fijadas solo por ley orgnica. Prescribir y
hacer lo contrario excede el orden marco establecido por la Carta Fundamental.
Como tercer punto, que s es destacable sin reparos, estn las precisiones que se hacen
sobre nuestro modelo constitucional econmico, complementando la jurisprudencia
emitida al respecto hasta el momento. Se destaca, principalmente, que el Estado tiene
un rol afirmativo de la persona respecto al mercado, y que debe privilegiar a los sectores
sociales ms desfavorecidos.
Por ltimo, y este es el fondo del caso, el Colegiado se pronuncia sobre los contornos
constitucionales de la denominada operacin acorden, que consiste en reducir el capital
social a cero para luego aumentarlo. El quid en este punto se refiere al derecho de oposicin: este solo es reconocido como un derecho propio de los acreedores; sin embargo, el
Tribunal contra la doctrina comercial y la Ley General de Sociedades lo extiende a los
accionistas minoritarios, con la finalidad de que se examine la necesidad de la medida,
y sin perjuicio de su derecho de separacin y suscripcin preferente.
Como vemos, esta sentencia tiene una gran cantidad de temas para desarrollar, criticar y
aplicar en el ejercicio profesional cotidiano.

Coordinador general de Gaceta Constitucional
ESPECIAL
La incorporacin del artculo 10-A
al Reglamento Normativo del
Tribunal Constitucional: El caso
Empresa Agraria Chiquitoy S.A.*
Ricardo BEAUMONT CALLIRGOS**
RESUMEN
La sentencia analizada aplic, por vez primera, el voto decisorio del Presidente del Tribunal Constitucional, incluido recientemente en su reglamento normativo. Al respecto, el magistrado Ricardo Beaumont explica
que esta materia debi incorporarse va ley orgnica, que se aplic indebidamente el voto decisorio al caso, pues fueron cuatro magistrados los
que optaron por la improcedencia de la pretensin; y, finalmente, se cuestiona si fue legtimo que este expediente particular y de Derecho Mercantil, se presente como asunto de trascendencia nacional y de gran relevancia jurdica.
He ledo en Gaceta Constitucional (Tomo

40, abril de 2011, p. 13) que el doctor Pedro
Grndez Castro, ex Asesor Jurisdiccional del
Tribunal Constitucional, adscrito en los ltimos aos antes de su lamentable renuncia
al Centro de Estudios Constitucionales (CEC)
que dirige el magistrado Gerardo Eto Cruz, ha
expuesto lo siguiente:
de 2011, esto es, al da siguiente de la entrada en vigencia de este artculo, el voto

decisorio (o mejor dicho decisivo) del
Presidente logr que una causa que vena
votada con tres votos a favor, y cuatro en
contra (si se cuenta que el voto del Magistrado Vergara era tambin de rechazo respecto a una sentencia de fondo), termine
inclinando la balanza a favor de la postura del Presidente, sin que se produjera el
llamado correspondiente para la dirimencia, como da cuenta la nota de relatora en
el encabezado de la sentencia. Un caso que
nunca fue admitido a trmite por las instancias judiciales y que amerita un comentario
ms extendido (...), pero que muestra que
el propsito de esta reforma no se condice
con los fines del Mximo Tribunal.
Es alarmante la forma cmo se ha estrenado el nuevo artculo 10-A del Reglamento Normativo
Es alarmante la forma cmo tres magistrados han estrenado el nuevo artculo 10-A
del Reglamento Normativo. En el caso
Chiquitoy [STC Exp. N 00228-2009-PA/
TC], cuya vista de la causa, segn la pgina
web del TC, tuvo lugar el da 26 de marzo
Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N 00228-2009-PA/TC, materia de este Especial, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 17, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2011, pp. 103-155
Magistrado del Tribunal Constitucional.
**
GACETA CONSTITUCIONAL N 41
21
E L CASO EMPRESA AGRARIA CHIQUITOY: PROCEDENCIA DEL AMPARO ...
En la pgina web del TC, dentro de consultas de causas, al colocar los datos correspondientes al expediente solicitado se seala que
corrigiendo a lo manifestado por el Dr. Pedro
Grndez esta causa se vio en Pucallpa, nada
menos que el 26 de marzo de 2009. Segn el
sistema informtico instalado en el TC, la firma del proyecto se inici, nada menos que en
junio (Carlos Mesa, Ernesto lvarez y Gerardo Eto, Fundada la demanda), setiembre
(voto singular de Fernando Calle y scar Urviola), octubre de 2010 (voto singular de Juan
Vergara) y enero de 2011 (voto singular de Ricardo Beaumont), y la firma final de todos, entre enero y marzo de 2011. Claro, los magistrados Gerardo Eto y Ernesto lvarez firman
la sentencia final el 24 de marzo y, probablemente, al haber advertido que la modificacin
reglamentaria se haba publicado en el diario
El Peruano este da, suscriben otra, corregida,
que ya incluy al magistrado Carlos Mesa, el
4 de abril 2011.
En cuanto a lo primero, mi oposicin se

fundamenta en que una modificatoria del
Reglamento Normativo como la que otorga voto decisorio al Presidente del Tribunal Constitucional, es contraria a la Ley
N 28301, Orgnica del Tribunal Constitucional, especficamente al artculo 5. La
modificacin reglamentaria afecta la Ley
Orgnica en la medida que esta, por decisin calificada del legislador, ya ha regulado el sistema de votacin del Tribunal
Constitucional en su artculo 5, no habindose previsto en ningn extremo que el
Presidente pueda tener voto decisorio. Estimo que una competencia de este tipo solo
poda ser asignada por el legislador orgnico, tal como sucede en el derecho comparado, y no por un pleno del propio Tribunal
Constitucional modificando su reglamento
interno. La autonoma normativa que tiene el Tribunal se circunscribe bsicamente a cuestiones accesorias que complementan lo ya establecido en la Constitucin y
en su Ley Orgnica, pero no para legislar
al igual que el Parlamento. Esto constituye, a mi modo de ver, un exceso e invasin
de competencias ajenas.
Si ya lo anterior es contrario a la Ley Orgnica, con mayor razn lo es otorgar voto

decisorio a los dems componentes del
Tribunal, en orden de antigedad.
En segundo lugar y tal como lo manifest,

tampoco me encuentro de acuerdo con la
disposicin que establece la eficacia inmediata de dicha modificatoria y su correspondiente aplicacin a los casos en trmite como el de autos, pues estimo que para
lograr una efectiva labor del Tribunal y por
seguridad jurdica, deba ser necesario diferir su entrada en vigencia, por ejemplo, para los casos ingresados al Tribunal
Constitucional a partir de la fecha de publicacin de la modificatoria reglamentaria, no antes. Pero, hacerlo en los que ya se
haba producido la vista de la causa y peor
an, en los que ya fueron rubricados o votados hace meses, como en el caso de otros
expedientes, resulta nocivo y preocupante.
En otro expediente, el suscrito hizo un voto

singular en los siguientes trminos, lo que juzgo dispensen la inmodestia elocuente:

22
En el presente caso, la Relatora del Tribunal Constitucional, da cuenta que en

aplicacin del mencionado artculo 10-A
del Reglamento Normativo del Tribunal
Constitucional y el empate producido entre la posicin que declara improcedente la
demanda en un extremo y Fundada en el
otro (tres votos uno de ellos el del Presidente del Tribunal), y la posicin que declara improcedente la demanda en un extremo e Infundada en el otro (tres votos
uno de ellos el del suscrito), constituye
sentencia la primera de ellas, atendiendo al
voto decisorio del Presidente.
Sobre el particular, ms all de las consideraciones que he expresado para que la
demanda de autos sea declarada Infundada, debo mencionar, previamente, algunas
consideraciones respecto de mi oposicin
a la mencionada modificacin del Reglamento Normativo y a la aplicacin inmediata de dicha modificatoria.
ESPECIAL
Por ltimo y desde otro enfoque, la gravedad del caso de autos es extrema si consideramos que por Fundada hay tres votos; por Infundada, tambin tres votos;
y hay un voto ms por Improcedente, es
decir, este ltimo tambin declara y resuelve que la pretensin del recurrente no
debe ser atendida. Trtese entonces de vicio de forma o de fondo, solamente hay
tres a favor contra cuatro en contra. Leer
los votos en forma distinta es privilegiar
la aritmtica barata frente a la ciencia del
Derecho.
En efecto, a mi juicio, es perfectamente posible conceder voto decisorio (o decisivo) al

presidente, en caso de empate, pero va disposicin constitucional o cuando menos, ley orgnica. As, veamos por ejemplo, algunos casos del Derecho Comparado:

Ley Orgnica 2/1979, del Tribunal Constitucional de Espaa
Artculo noventa
1. Salvo en los casos para los que esta
Ley establece otros requisitos, las decisiones se adoptarn por la mayora
de los miembros del Pleno, Sala o Seccin que participen en la deliberacin.
En caso de empate, decidir el voto del
Presidente.
Ley 17997, Orgnica del Tribunal Constitucional de Chile (1981)
Art. 8. Son atribuciones del Presidente:
()
f) Dirimir los empates, para cuyo efecto
su voto ser decisorio.
Ley Nm. 25-91, Orgnica de la Suprema Corte de Justicia de Repblica

Dominicana
Artculo 1
()
Prrafo II.- En caso de empate, el voto del

presidente ser decisorio.
Ley Orgnica del Tribunal Supremo de

Justicia de Venezuela, sancionada el 11
de mayo de 2010
Artculo 103
Para que sean vlidas las decisiones se requiere el voto de la mayora absoluta de los
miembros que conformen la Sala respectiva. En caso de empate, se suspender la
deliberacin y se convocar a una segunda
reunin. Si el empate persiste, el voto del
Presidente o Presidenta de la Sala respectiva, ser considerado doble.
Tal como lo expuse en el Pleno cuando sustent mi oposicin, esta regulacin no deba
hacerse va reglamento normativo, porque
este es interno y en mi opinin para cuestiones de detalle, de procedimiento u operativas, nada ms. No podemos va reglamento ajustar, modificar o sustituir el rgimen de
votacin previsto en una Ley Orgnica que, a
tenor del artculo 106 de la Carta Fundamental, son del tipo que, justamente, Regulan la
estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin
(...) [y p]ara su aprobacin o modificacin,
se requiere el voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congreso. Son
leyes especiales de votacin reforzada o calificada. Que un reglamento interno, tomando como base su autonoma normativa, ample o regule la votacin de modo distinto al
previsto en Ley Orgnica, dispensen, pero no
concuerdo. Es ms, opino que es definitivamente incorrecto, por decir lo menos. Conste
que, en honor a la verdad, el Magistrado Fernando Calle Hayen vot por la abstencin, y
cuando dos semanas ms tarde comprob que
la aplicacin inmediata de esta modificacin
significaba que tambin era para los procesos
en trmite y hasta para aquellos que se hallaban para firma final vot en contra; se opuso rotundamente.
Ahora bien, la sentencia completa del caso
Empresa Agraria Chiquitoy viene publicada junto con este volumen de Gaceta Constitucional, en la Revista Jurisprudencia del
23
Tribunal Constitucional. Por nuestra parte,

aqu reproducimos los votos singulares de la
referida sentencia:
Voto singular del magistrado Vergara Gotelli
Emito el presente voto singular bajo las siguientes consideraciones:
1. En el presente caso la recurrente interpone demanda de amparo contra la empresa
Chiquitoy S.A., el Complejo Agroindustrial
Cartavio S.A.A., el Fondo de Inversiones
Diversificadas S.A. (Fondisa), el Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y
de la Proteccin de la Propiedad Intelectual
- La Libertad y el Procurador Pblico a cargo de la Procuradura Pblica de la Oficina
de la Presidencia del Consejo de Ministros
con el objeto de que se declare la nulidad
de los acuerdos adoptados en la Junta de
Acreedores de la empresa agraria demandada Chiquitoy S.A., de fecha 6 de diciembre
de 2006, puesto que se est afectando sus
derechos a la libre iniciativa privada, libertad de empresa, libertad de trabajo, derecho
a la propiedad, derecho al debido proceso
corporativo particular y derecho a la interdiccin de la arbitrariedad.
2. La Primera Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de la Libertad declara la improcedencia liminar en atencin a que el proceso de amparo no es la va idnea para
realizar el cuestionamiento que realiza en
su demanda ya que existe una va igualmente satisfactoria regulada por el artculo
132 de la Ley N 27809, Ley General del
Sistema Concursal. Asimismo, refiere que
lo que en realidad cuestiona la recurrente
es lo resuelto en el procedimiento administrativo llevado ante Indecopi, por lo que
la va idnea sera el proceso contencioso
administrativa, y si en todo caso el cuestionamiento de la demandante estara circunscrito al acuerdo de la Junta de Acreedores el plazo para interponer la demanda
ha transcurrido en exceso. La Sala Superior revisora confirma la resolucin apelada considerando que lo que se cuestiona
es un acto administrativo proveniente del
24
proceso concursal seguido contra la Empresa Agraria Chiquitoy S.A., por lo que
la va idnea igualmente satisfactoria es el
proceso contencioso administrativo, por lo
que debe recurrir a l.
3. Entonces tenemos que el tema de la alzada trata de un rechazo liminar de la demanda (ab initio), en las dos instancias (grados)
precedentes, lo que significa que no hay
proceso y por lo tanto no existe demandado
(emplazado). Por ello cabe mencionar que
si el Superior no est conforme con el auto
venido en grado debe revocarlo para vincular a quien todava no es demandado puesto
que no ha sido emplazado por notificacin
expresa y formal requerida por la ley. Lo
que se pone en conocimiento es el recurso interpuesto y no la demanda. Por esto
es que el Tribunal Constitucional al intervenir como tribunal de alzada debe limitarse
al auto de rechazo liminar, desde luego.
4. Al concedrsele al actor el recurso extraordinario de agravio constitucional, el principio de limitacin aplicable a toda la actividad recursiva le impone al Tribunal
Constitucional la limitacin de solo referirse al tema de la alzada, en este caso nada
ms y nada menos que el auto de rechazo
liminar.
5. El artculo 47 Cdigo Procesal Constitucional en su ltimo pargrafo precisa ciertamente que si la resolucin que declara
la improcedencia (auto de rechazo liminar
evacuado por el juez al calificar la demanda) fuese apelada, el juez pondr en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. Este mandato tiene sustento en la
ms elemental lgica: el recurso de apelacin concedido y notificado al que debera
ser considerado demandado si la sala superior revoca el auto cuestionado, produce
efectos para ambas partes.
6. Por cierto si el Superior revoca el auto venido en grado, para vincular a quien todava no es demandado puesto que no ha sido
emplazado por notificacin expresa y formal por no existir proceso y no ser l, por
ESPECIAL
tanto, demandado, tiene que ponrsele en

su conocimiento el recurso interpuesto y
no la demanda, obviamente.
7. No est dems recordar que la parte en
anlisis del recurrido artculo 47 del Cdigo Procesal Constitucional es copia de
lo que al respecto prescribe el artculo 427
del Cdigo Procesal Civil en su ltimo pargrafo al decir: La resolucin superior
que resuelve en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes.
Y la resolucin del superior que, en definitiva, decide sobre la improcedencia, no
puede ser o no es sino la confirmatoria o
la revocatoria del auto objeto de la alzada,
desde luego.
8. Que en atencin a lo sealado es materia
de la alzada el pronunciamiento de este tribunal respecto del rechazo liminar, estando en facultad solo para pronunciarse por
la confirmatoria del auto recurrido o por
la revocatoria de este, y excepcionalmente cuando se trate de casos que amerite un
pronunciamiento de emergencia por tutela urgente del derecho se podra ingresar al
fondo del asunto.
9. En el presente caso encontramos que las
instancias precedentes han rechazado liminarmente la demanda considerando
principalmente que existe una va idnea
igualmente satisfactoria, esto es el proceso contencioso-administrativo. Es as que
observo la existencia de un conflicto en un
mbito privado en el que se discute la afectacin de derechos fundamentales con la
aplicacin de un procedimiento denominado acorden, figura que este Colegiado
no ha abordado anteriormente, debindose
determinar si este Colegiado puede abordar temas relacionados con un procedimiento concursal, y adems evaluar si los
procedimientos creados a efectos de garantizar la permanencia de las empresas son
atentatorios de los derechos de los accionistas minoritarios.
10. En tal sentido considero que el tema trado a esta sede tiene especial relevancia que
debe ser objeto de anlisis por parte de este

Colegiado a fin de determinar si los procedimientos establecidos para evitar la disolucin de las empresas como en este caso
el denominado acorden pueden afectar derechos fundamentales de accionistas
que tienen una posicin minoritaria. En tal
sentido por el tema discutido y por la proteccin que merecen las personas que conforman una relacin entre privados es que
considero que debe revocarse el auto de rechazo liminar a fin de que se admita a trmite la demanda de amparo propuesta.
11. Finalmente cabe realizar una crtica a lo
expresado en la resolucin en mayora en
su fundamento 20, puesto que expresa que
por el hecho de haber notificado con la resolucin que rechazo liminarmente la demanda los emplazados han tomado conocimiento de los hechos planteados en la
demanda, sealando adems que los emplazados han intervenido en el procedimiento seguido ante Indecopi, por lo que
conocen claramente de los hechos. Considero que dicha afirmacin es errnea puesto que debe tenerse presente que un conflicto suscitado en la realidad relacin
material es llevado a un proceso judicial
para que sea resuelto por un tercero imparcial. En tal sentido bajo el argumento
esbozado por la resolucin en mayora se
podra inferir que ante un auto de rechazo
liminar no solo se puede sino se debe
ingresar al fondo puesto que siempre el
que debiera ser emplazado tiene conocimiento por haber sido parte de la relacin
material de los hechos de la demanda, lo
cual es un grave error que permite afectar
el derecho de defensa de los emplazados,
lo cual es inaceptable. Por ello debo reiterar lo expresado en el presente voto, puesto
que cuando se notifica el auto de rechazo
liminar el emplazado no tiene conocimiento de la demanda y por tanto no sabe sobre
qu defenderse, por ello es necesario expresar que el conocimiento del emplazado
del contenido de la demanda es la garanta
de igualdad entre las partes.
25
Por las razones expuestas mi voto es porque

se declare FUNDADO el recurso de agravio
constitucional, debindose en consecuencia
admitir a trmite la demanda a fin de que se
verifique si los procedimientos establecidos
para garantizar la permanencia de las empresas como el procedimiento acorden afectan derechos fundamentales de los accionistas
minoritarios (resaltado agregado por el autor
de este artculo).
Sr.
VERGARA GOTELLI
Voto singular de los magistrados Calle
Hayen y Urviola Hani
Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Flor de Mara Ibez Salvador contra la resolucin de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica de
fecha 17 de setiembre de 2008, corriente a fojas 142, que declara improcedente la demanda
de autos. Los magistrados firmantes emitimos
el siguiente voto:
1. Con fecha 17 de diciembre de 2007, la
recurrente interpone demanda de amparo contra la Empresa Agraria Chiquitoy
S.A., el Complejo Agroindustrial Cartavio S.A.A., el Fondo de Inversiones Diversificadas S.A. (Fodinsa), el Instituto de
Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (Indecopi) - La Libertad y
el Procurador Pblico a cargo de la Procuradura Pblica de la Oficina de la Presidencia del Consejo de Ministros, con el
objeto de que se declare nulos los acuerdos
adoptados en Junta de Acreedores de la demandada Empresa Agraria Chiquitoy S.A.,
de fecha 6 de diciembre de 2006, en el entendido que estos vulneran sus derechos
constitucionales a la libre iniciativa privada, libertad de empresa, libertad de trabajo,
derecho a la propiedad, derecho al debido
proceso corporativo particular y derecho a
la interdiccin a la arbitrariedad.
26
2. De la Resolucin N 1569-2007/TDC-INDECOPI, de fecha 29 de agosto de 2007

que corre en autos a fojas 59 a 67, se advierte que la recurrente impugn los acuerdos adoptados en Junta de Acreedores
de fecha 6 de diciembre de 2006, dando
mrito a la expedicin de la Resolucin
N 0031-2007/INDECOPI-LAL del 22 de
enero de 2007, que declar infundada la
impugnacin, sostenindose que si bien la
impugnante manifest su voluntad de beneficiarse con la suscripcin preferente de
acciones, lo hizo despus de haber concluido el debate y votacin sobre dicho tema,
motivo por el cual no pudo hacer efectivo
tal derecho.
3. Contra la resolucin aludida la recurrente con fecha 12 de febrero de 2007 interpuso recurso de apelacin ante el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual, el mismo que resolvi, mediante Resolucin N 1569-2007/
TDC-INDECOPI, confirmar la impugnada que declara infundada la impugnacin
deducida.
4. Sin embargo pese a que la recurrente tom
conocimiento de la resolucin administrativa desestimatoria, conforme es de verse
de la cdula de notificacin de fecha 11 de
setiembre de 2007, que corre a fojas 58,
quedando de esta forma agotada la va administrativa, no recurri en contra de la
Resolucin N 1569-2007/TDC-INDECOPI emitida por el Tribunal de Defensa de
la Competencia y de la Propiedad Intelectual que desestim su pretensin, sino que
por el contrario recurri al amparo en contra de los acuerdos de Junta de Acreedores de fecha 6 de diciembre de 2006, alegando vulneracin constitucional, cuando
los acuerdos tomados en Junta, a la fecha de la interposicin de la demanda, habran prescrito, conforme a lo dispuesto en
el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional CPConst. que establece que
[e]l plazo para interponer la demanda de
amparo prescribe a los sesenta das hbiles
ESPECIAL
de producida la afectacin, siempre que el

afectado hubiese tenido conocimiento del
acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda; cuando la
va igualmente satisfactoria es la contenciosa administrativa, mxime si a la fecha
de la interposicin de la demanda de amparo los plazos para recurrir a la va contenciosa administrativa no haban vencido.
5. El artculo 5, inciso 2), del CPConst. establece que no proceden los procesos constitucionales cuando: [e]xistan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho
constitucional amenazado o vulnerado,
salvo cuando se trate del proceso de hbeas
corpus.
6. En el caso de autos, tratndose de una resolucin emitida por la administracin, la va
correspondiente es la contenciosa administrativa, por ser igualmente satisfactoria
para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado; es decir que,
si el afectado dispone de otros mecanismos en la va judicial ordinaria que tienen
tambin la finalidad de proteger el derecho
constitucional presuntamente vulnerado
y son igualmente idneos para la defensa
de sus derechos que considera lesionados,
debe acudir a ellos debido al carcter residual del proceso de amparo, en cumplimiento del precedente vinculante recado
en el Expediente N 00206-2005-PA/TC.
7. Siendo esto as, entendindose que el amparo est dirigido en contra la Resolucin
N 1569-2007/TDC-INDECOPI, la va
igualmente satisfactoria para el conocimiento de la pretensin es la contenciosa
administrativa.
Siendo esto as, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 5.2 del CPConst., nuestro voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda.
Sres.
CALLE HAYEN
URVIOLA HANI
El voto singular del magistrado, autor del presente artculo, sobre el caso materia del comentario acadmico que presento, fue as:
Voto singular del magistrado Beaumont
Callirgos
1. En la forma como aparece o se desprende de autos, debo expresar que segn mi
conocimiento, ni la doctrina ni la legislacin ni, menos an, la jurisprudencia societaria, estudia de modo particular, regula, establece o autoriza, respectivamente,
la posibilidad de que en una junta general
de accionistas, la mayora casi arbitraria
o abusivamente pueda adoptar un acuerdo de reducir el capital social a cero (0), y
luego aumentarlo a cualquier cifra (operacin acorden), sea por nuevos aportes
de los mismos socios o por aportes de terceros, debidamente convocados al efecto.
Conste: tampoco existe prohibicin expresa! Lo que ocurre es que, se supone, deben haber o existir ciertos supuestos fcticos y/o un entorno especial de derecho,
que lo hagan aconsejable y absolutamente
legtimo.
2. Este acuerdo, en el Per, me refiero al abusivo y arbitrario, por ser contrario a la Ley
General de Sociedades, LGS, sera fcilmente impugnable en la jurisdiccin ordinaria, a tenor de su artculo 1391. La ley
Artculo 139.- Acuerdos impugnables

Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Los
acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley o en el Cdigo Civil, tambin sern impugnables en los plazos y formas que seala la ley.
No procede la impugnacin cuando el acuerdo haya sido revocado, o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social
o al estatuto.
27
dispone que si el accionista concurre a la

junta debe dejar constancia en acta de su
oposicin al acuerdo (artculo 1402); tambin puede impugnar el accionista que
est ausente al momento de la convocatoria y celebracin de la junta; y por ltimo,
tambin, el que ha sido ilegtimamente
privado de emitir su voto. La impugnacin, en todo caso, caduca a los dos meses
de la fecha de adopcin del acuerdo, si el
accionista concurre a la junta; a los tres, si
no pudo concurrir; y tratndose de acuerdos inscribibles, dentro del mes siguiente
a la inscripcin (artculo 1423). La impugnacin se tramita en el proceso abreviado
y cuando se sustenta en defecto de convocatoria o falta de qurum, en el sumarsimo (artculo 1434).
3. Tal como se dijo antes, no existe, arreglada
a derecho, la posibilidad de que ello ocurra, por dos razones:
(i) Porque el rgimen legal en todas las
formas societarias5 est orientado en
asegurar la conservacin de la participacin de los socios en el capital social
de la empresa, es decir, en el porcentaje (%) que aportaron cuando constituyeron, organizaron o fundaron la

2

3

4

5
28
sociedad, o ms adelante, al momento

de adoptar, en junta general, el acuerdo
de aumentar el capital social, a partir
del porcentaje que ostenta cada quien
persona natural o jurdica, en ese acto,
segn hayan adquirido o vendido, es
decir, si es que unos compraron a otros
directamente, con arreglo a ley y estatutos, o lo hicieron a travs de la Bolsa
de Valores6; y,
(ii) Porque reducir a cero (0), arbitraria y
abusivamente, el capital social, aprovechando ostentar mayoras reforzadas o calificadas en el capital social,
significa un despojo, un arrebato de
bienes ajenos, una apropiacin indebida o ilcita del aporte de los socios
minoritarios, para luego, utilizando la
misma posicin ventajosa que se tiene
en dicha junta general, aumentar el capital social a la cifra que se desee, suscribiendo el mismo, los poderosos, los
que tambin haban adoptado aquella
decisin de reduccin; o haciendo suscribir las acciones por terceros convocados al efecto.
4. De otro lado, tambin la LGS prev, en determinados casos, la nulidad de Acuerdos
El juez mandar tener por concluido el proceso y dispondr el archivo de los autos, cualquiera que sea su estado, si la sociedad
acredita que el acuerdo ha sido revocado o sustituido conforme a lo prescrito en el prrafo precedente.
En los casos previstos en los dos prrafos anteriores, no se perjudica el derecho adquirido por el tercero de buena fe.
Artculo 140.- Legitimacin activa de la impugnacin
La impugnacin prevista en el primer prrafo del artculo anterior puede ser interpuesta por los accionistas que en la junta general hubiesen hecho constar en acta su oposicin al acuerdo, por los accionistas ausentes y por los que hayan sido ilegtimamente privados de emitir su voto
Artculo 142.- Caducidad de la impugnacin
La impugnacin a que se refiere el artculo 139 caduca a los dos meses de la fecha de adopcin del acuerdo si el accionista concurri a la junta; a los tres meses si no concurri; y tratndose de acuerdos inscribibles, dentro del mes siguiente a la inscripcin.
Artculo 143.- Proceso de impugnacin. Juez competente
La impugnacin se tramita por el proceso abreviado. Las que sustentan en defectos de convocatoria o falta de qurum se tramitan por el proceso sumarsimo.
Es competente para conocer la impugnacin de los acuerdos adoptados por la Junta General el Juez del domicilio de la sociedad.
Segn la LGS las formas societarias son siete: (i) Sociedad Annima, (ii) Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada,
(iii) Sociedad Colectiva, (iv) Sociedad Encomandita Simple, (v) Sociedad Encomandita por Acciones, (vi) Sociedad Civil Ordinaria y (vii) Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada. La Sociedad Annima admite dos tipos o modalidades (aunque la Ley se
equivoca al llamarlas Formas Especiales de Sociedad Annima, ver el ttulo de la Seccin Stima, artculo 234), la Sociedad
Annima Cerrada y la Sociedad Annima Abierta.
Ver, entre otros, los artculos 103 Opcin para suscribir acciones; 104 Adquisicin por la Sociedad de sus propias Acciones; 238
Consentimiento por la Sociedad (en la SAC); 239 Adquisicin Preferente en caso de Enajenacin Forzosa (en la SAC); 200 Derecho de Separacin del Accionista; 207 Derecho de Suscripcin Preferente; 213 Aumento de Capital con aportes no dinerarios;
214 Aumento de Capital por capitalizacin de crditos; 217 Formalidades (de la Reduccin del Capital); y 220 Reduccin Obligatoria por prdidas.
ESPECIAL
Societarios (artculos 387

el proceso de conocimieny 1508) con una regulacin
to mientras que las impugnaque contiene varias semeciones en el proceso abreviaTal como lo expuse ...
janzas y solo tres, impordo o sumarsimo; y la tercera,
esta regulacin no deba
tantes y marcadas diferenes que aquella puede ser interhacerse va reglamento
cias con la impugnacin de
puesta por cualquier persona
normativo, porque este
Acuerdos (que en realidad
con legtimo inters mientras
es interno y en mi opilo es, en exclusiva, para la
que la impugnacin solamennin para cuestiones de
Junta General de Acciote por accionistas, a quienes
detalle, de procedimiennistas, es decir, para la Soadems se les exige manteto u operativas, nada
ciedad Annima). Todas
ner dicha condicin durante
ms. No podemos va relas dems, son semejanel proceso (art. 14410). Consglamento ajustar, modifizas. En efecto, la primete, aprovechando el tema, que
car o sustituir el rgimen
ra diferencia es que la acla remisin que hace el tercer
de votacin previsto en
cin de nulidad caduca
prrafo del artculo 38 al aruna Ley Orgnica.
al ao mientras que la imtculo 3611 es errnea, por impugnacin a los dos o tres
pertinente. En efecto, declarameses (el artculo 38 remida por el Juez la nulidad de un
te al 359 y si bien este alude a dos aos,
acuerdo societario, esta situacin no debe
hace expresa salvedad a la posibilidad de
llevar, para nada, a la disolucin de pleno
remitirse a un plazo ms corto de caduciderecho de la sociedad y quedarse a punto
dad, como en este caso ocurre con el repara la designacin de liquidadores. Esto,
ferido en el artculo 150); la segunda diest bien que as sea cuando un juez, meferencia es que la nulidad se sustancia en
diante sentencia firme, declare la nulidad
Artculo 38.- Nulidad de acuerdos societarios

Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisin de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes
que interesan al orden pblico a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los
intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios.

Son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto, as cuenten con la mayora necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con sujecin a las respectivas normas legales y estatutarias.

La nulidad se rige por lo dispuesto en los artculos 34, 35 y 36, salvo en cuanto al plazo establecido en el artculo 35 cuando esta
ley seale expresamente un plazo ms corto de caducidad.
8 Artculo 150.- Accin de nulidad, legitimacin, proceso y caducidad

Procede accin de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de
nulidad previstas en esta ley o en el Cdigo Civil.

Cualquier persona que tenga legtimo inters puede interponer accin de nulidad contra los acuerdos mencionados en el prrafo
anterior, la que se sustanciar en el proceso de conocimiento.

La accin de nulidad prevista en este artculo caduca al ao de la adopcin del acuerdo respectivo.
9 Artculo 35.- Pretensin de nulidad del pacto social. Caducidad.

La demanda de nulidad del pacto social se tramita por el proceso abreviado, se dirige contra la sociedad y solo puede ser iniciada por personas con legtimo inters. La accin de nulidad caduca a los dos aos de inscrita la escritura pblica de constitucin.
10 Artculo 144.- Condicin del impugnante.

El accionista que impugne judicialmente cualquier acuerdo de la junta general deber mantener su condicin de tal durante el
proceso, a cuyo efecto se har la anotacin respectiva en la matrcula de acciones.

La transferencia voluntaria, parcial o total, de las acciones de propiedad del accionista demandante extinguir, respecto de l, el
proceso de impugnacin.
11 Artculo 36.- Efectos de la sentencia de nulidad.

La sentencia a firme que declara la nulidad del pacto social ordena su inscripcin en el Registro y disuelve de pleno derecho la
sociedad. La junta general, dentro de los diez das siguientes de la inscripcin de la sentencia, designa al liquidador o a los liquidadores. Si omite hacerlo, lo hace el Juez en ejecucin de sentencia, y a solicitud de cualquier interesado. La sociedad mantiene
su personalidad jurdica solo para los fines de la liquidacin.

Cuando las necesidades de la liquidacin de la sociedad declarada nula as lo exijan, quedan sin efectos todos los plazos para
los aportes y los socios estarn obligados a cumplirlos, de inmediato.
7

29
del pacto social; pero no, pues, para el

caso vulgar y silvestre, de la nulidad de un
acuerdo societario, por ejemplo, la nulidad
de un acuerdo de la Junta General de Accionistas o de Directorio.
5. En realidad, aquella nulidad de acuerdos
societarios se prev, principalmente y ms
bien, en el Libro uno de la LGS, reglas generales aplicables a todas las formas societarias, artculo 38. Solo, marginal y supletoriamente, en el Libro dos, para la
Sociedad Annima, artculo 150. Las semejanzas son varias y evidentes: (i) Lo
previsto en el artculo 38 acerca de que son
nulos los acuerdos societarios adoptados
con omisin de las formalidades de publicidad prescritas y contrarios a las leyes que interesan al orden pblico o a las
buenas costumbres, estn dichas en el artculo 139 cuando refiere Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la
junta general cuyo contenido sea contrario a esta ley. (ii) Cuando en el artculo
38 se dice contrarios a las estipulaciones
del pacto social o del estatuto, est sealado en el 139 cuando refiere, acuerdos
que se opongan al estatuto o al pacto social. (iii) Finalmente, Cuando el artculo
38 dice acuerdos que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o
indirecto de uno o varios socios esta previsto en el 139 cuando dice acuerdos que
lesionen, en beneficio directo o indirecto
de uno varios accionistas, los intereses de
la sociedad.
6. Volviendo al tema: Aquella operacin
acorden se da, salvo, quizs, en otros
casos excepcionales, cuando una sociedad
se halla incursa, por ejemplo, en un procedimiento concursal, tal como ocurre en
estos autos; o en casos smiles, de grave
crisis financiera y prdida de capital en tal

magnitud que la sociedad cae en causal de
disolucin (y liquidacin), supuestos previstos, ciertamente, en el artculo 407, incisos 4 y 512. En el caso de autos, se trata
de una sociedad annima abierta (S.A.A.)
arts. 249 y siguientes de la LGS y por el
rgimen general aplicable a la sociedad
annima, artculo 50 y siguientes, segn
lo prev el artculo 251, y la demandante
habra adquirido, aproximadamente, el 1%
del capital social en la Bolsa de Valores de
Lima, BVL, consciente de que se trataba
de una sociedad annima importante pero
que se hallaba incursa en un procedimiento concursal en el cual, como es de pblico
conocimiento (y la demandante, en tanto
inversionista de capital, no lo poda ignorar), a la junta de acreedores solo le quedaba (i) adoptar el acuerdo de salir ordenadamente del mercado va disolucin y
liquidacin de la empresa, o (ii) la reestructuracin de la empresa (o reflotamiento), va medidas urgentes y apremiantes.
7. Ninguna mayora societaria, simple o calificada (ni aun el 99.9999% del capital
social) puede acordar, sin razn valedera
alguna, disponer la reduccin del capital
social a cero (0) si es que lo que procura con ello no es darle o conferirle formalidad a lo que ha ocurrido en la realidad,
es decir, la prdida contable, total y absoluta del capital social, en la medida en la
que los pasivos exceden largamente a los
activos. Hacerlo, contrariando esta premisa, sera cometer un delito contra el patrimonio, pues el aporte de los socios estara
siendo recogido o apropiado por algunos,
en agravio de los socios o accionistas vigentes, quienes caeran en calidad de vctimas o agraviados. As de simple.
12 Artculo 407.- Causas de disolucin

La sociedad se disuelve por las siguientes causas:

4. Prdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o
que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuanta suficiente;

5. Acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la materia, o quiebra;
30
ESPECIAL
8. Si se ha perdido el capital, no existe la figura del derecho de separacin del artculo 20013 porque no hay nada que devolver ni reembolsar y si bien el artculo
68.114 de la Ley N 27809 General del Sistema Concursal, LGSC, prev que cuando
la junta de acreedores acuerde la capitalizacin de crditos, los accionistas, asociados o titular del deudor podrn en dicho
acto ejercer su derecho de suscripcin preferente, lo es porque fueron ellos los fundadores, o quienes en algn momento impulsaron la empresa, o porque pueden existir,
como tal vez lo sea (no lo podemos saber,
en el caso de autos), intangibles no activados, es decir, know how, marcas, patentes,
nombre comercial, logo, posesionamiento
en el mercado, importantes proveedores,
cartera de clientes u otros elementos o signos distintivos de la empresa, que la hagan econmicamente atractiva, en cuanto a
su subsistencia, y que por supuesto tienen
un valor en tanto y en cuanto haya acreedores y/o proveedores, o clientes potenciales, interesados en reflotar y reactivar,
la empresa, por y con legtimo inters, en
un mercado como el nuestro, ciertamente
competitivo. Pero el capital social aportado, en s mismo, se tiene que haber perdido, y en forma, prcticamente, irremediable, a no ser por los intangibles u otros
intereses crematsticos. Entonces, hay que
tomar medidas drsticas y urgentes, rpidas, para evitar el colapso y el naufragio. No se trata de medidas de reflexin, de
lenta revisin ni de largo aliento. O se salva hoy o se hunde hoy. No hay ms.
9. Conste de otra parte, y este es punto central, que segn el artculo 13215 de la Ley
N 27809, LGSC, el proceso especfico
para la discusin de materias concursales es el proceso contencioso administrativo. En reiterada jurisprudencia de este
Tribunal Constitucional y desde hace varios aos ya, se ha dicho y repetido, hasta
el cansancio, que el amparo no es alternativo, sino residual. No proceden los procesos constitucionales, reza el artculo 5.2 del
CPCo., Cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias,
para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando
se trate del proceso de hbeas corpus. Y
de autos se desprende que se precisa de estacin probatoria, la que est ausente en el
proceso constitucional de amparo, como el
presente.
10. No es verdad, de otra parte, que el proceso de disolucin y liquidacin no brinde proteccin constitucional alguna, a las
minoras, en cuanto a sus derechos. Si se
cuida, supervisa y controla la venta de los
activos fijos, se enajenan las mercaderas
Artculo 200.- Derecho de separacin del accionista

La adopcin de los acuerdos que se indican a continuacin concede el derecho a separarse de la sociedad:
1. El cambio del objeto social;
2. El traslado del domicilio al extranjero;
3. La creacin de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificacin de las existencias; y,
4. En los dems casos que lo establezca la ley o el estatuto.
Slo pueden ejercer el derecho de separacin los accionistas (...)
Artculo 68.- Capitalizacin y condonacin de crditos
68.1 Cuando la Junta acuerde la capitalizacin de crditos, los accionistas, asociados o titular del deudor podrn en dicho acto
ejercer su derecho de suscripcin preferente. Ser nulo todo acuerdo de capitalizacin de crditos adoptado sin habrseles convocado en el respectivo aviso.
15 Artculo 132.- rganos de competencia exclusiva

132.1 Tienen competencia exclusiva para resolver las impugnaciones de las resoluciones que se emitan en cualquier procedimiento concursal en materias reguladas por esta Ley, las Comisiones de Procedimientos Concursales y el Tribunal del Indecopi,
en sede administrativa, y las Salas correspondientes, en sede judicial.

132.2 Las resoluciones que agoten la va administrativa en los procedimientos concursales, solo pueden ser impugnadas en
la va del proceso contencioso administrativo. Por consiguiente, no procede el uso de vas procesales distintas para impugnar
acuerdos, decisiones o resoluciones en asuntos derivados de la aplicacin de la Ley y sus normas complementarias, ni para suspender, invalidar o inaplicar sus efectos.
13

14

31
excedentes, se cobran las facturas pendientes, y se valoriza y vende, adecuadamente,

los intangibles no activados, consiguindose un precio total razonable; y de otro
lado, se pagan los pasivos en la forma preferencial prevista en la Constitucin y en
el Bloque de Constitucionalidad: (i) Crditos Laborales, (ii) Crditos Garantizados,
(iii) Crditos Tributarios y (iv) Crditos
Comunes, el saldo remanente se devuelve
o reembolsa a los accionistas, siendo preferidos los accionistas sin derecho a voto,
segn lo prev el tercer prrafo del artculo
97 de la LGS16. El sexto prrafo del artculo 414 de la LGS tambin hace referencia al derecho de las minoras a vigilar
las operaciones de liquidacin. Normatividad existe; la parte administrativa y operativa es la que hay que poner en marcha con
arreglo a ley y estatutos.
11. Estando a lo expuesto, no hay evidencia en
autos de que la amenaza o vulneracin de
los derechos constitucionales que dice la
demandante, tales como el de propiedad, el
de libre iniciativa privada, el de asociacin
y el de interdiccin de la arbitrariedad,
haya en efecto, ocurrido. Si en la Junta de
Acreedores ha existido atropello, falta de
orden o irrespeto al derecho de suscripcin
preferente a favor de la demandante para
ejercitarlo, ello corresponde al nivel de los
derechos legales que la demandante podr ejercer en el contencioso-administrativo, mas no en el proceso constitucional de
amparo. Hay que verificar si con oportunidad se alcanzaron los estados financieros
auditados, si se public la agenda, si se pusieron a disposicin los proyectos, las mociones, las propuestas, etc. (art. 130 LGS).
12. Segn la Ley General del Sistema Concursal, LGSC, estando sometido un deudor,
persona jurdica mercantil, a este procedimiento, es la Junta de Acreedores la que

se sustituye a la Junta de Accionistas. Por
eso, en ms de una oportunidad he escrito y sustentado en sendas mociones, que
nuestra Constitucin Poltica, en su artculo 70 debiera decir, Salvo disposicin especial de la Ley General del Sistema Concursal, a nadie puede privrsele de
su propiedad sino, exclusivamente,porque perdido el capital social de la empresa, a sus dueos o titulares originales de
participaciones o acciones, se les priva de
su otra propiedad, la de sus intangibles
no activados, y se hace con fines constitucionalmente vlidos, salvar el crdito concedido, salvar a la empresa y todo lo que
ella representa, socialmente, reflotarla, devolverla eficientemente al mercado, o salir
de este, ordenadamente, con respeto a los
derechos y beneficios laborales, en primer
lugar; a los crditos garantizados en segundo lugar, a los tributarios, en tercer lugar, y
a los comunes, en cuarto y ltimo trmino,
tal como se dijo antes.
Siendo esto as, estando a los fundamentos
glosados y al artculo 5.2 del CPCo., mi voto
es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda, dejando a salvo el derecho de la recurrente para que haga valer su pretensin en el
cauce procesal correspondiente.
Sr.
BEAUMONT CALLIRGOS
APRECIACIONES DESPUS DE LA LECTURA DE LA SENTENCIA
1. En el mismsimo primer prrafo de la sentencia, se alude a cuatro votos singulares,

los de los magistrados Vergara Gotelli,
16 Artculo 97.- Preferencia de las acciones sin derecho a voto

(.)

En caso de liquidacin de la sociedad, las acciones sin derecho a voto confieren a su titular el derecho a obtener el reembolso
del valor nominal de sus acciones, descontando los correspondientes dividendos pasivos, antes de que se pague el valor nominal de las dems acciones.
32
ESPECIAL
improcedente la pretensin y ante el rechazo liminar producido, vuelva a

primera instancia para que
el juez admita a trmite la
demanda y corra traslado;
y las improcedencias ntidas, claras e incuestionables de los magistrados
Beaumont Callirgos, Calle Hayen y Urviola Hani.
Obvio, tres votos por Fundada (Mesa Ramrez, Eto
Cruz y lvarez Miranda) y
cuatro por improcedente.
Es legtimo argumentar que la pretensin contenida en una

demanda mercantil, privada, de naturaleza societaria y en un proceso
concursal, pueda sustentarse en los expedientes precitados, referentes como ha sido
dicho, a asuntos de trascendencia nacional y relevancia jurdica?
2. La Sala Constitucional y
Social Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica
haba declarado, tambin, Improcedente la
demanda.
3. Segn la ley, artculo 132 de la Ley
N 27809 General del Sistema Concursal, la Nulidad de los acuerdos adoptados
en Junta de Acreedores se tramita y decide
en un Proceso Contencioso Administrativo; no en un Amparo, que es absolutamente residual.
4. La demandante solicita el restablecimiento de su calidad de accionista. Advirtase:
antes tuvo, ms o menos, un milln de nuevos soles en acciones de una empresa concursada, lase en serias dificultades econmicas, o como coloquialmente se dice, al
borde de la quiebra; en este proceso constitucional, la minora de tres magistrados decide declarar fundada la demanda y restituirle su condicin de accionista, ahora, de
una empresa en auge, con los inversionistas Cartavio S.A.A., y Agroholding S.A.,
quienes elevaron el valor de la accin por
cinco veces, es decir, ahora, la demandante ira a tener, nada menos, que cinco millones de nuevos soles. Podr esto ser verdad y adems, legtimo?
5. La demanda de amparo aparece extempornea. La argumentacin que se hace
acerca de cundo se notific la ltima
resolucin de la va previa y
el modo de hacer, en esas circunstancias, el cmputo del
plazo se presenta un poco
trado de los cabellos.
6. La sustentacin que hace

el magistrado Vergara Gotelli
acerca de si la denominada
operacin acorden es legtima y si se encuentra dentro
del contenido esencial de un
derecho constitucional, aparece sumamente interesante,
adems de su preocupacin
acerca de que ese tema tiene
su cauce procesal especfico
en la va ordinaria y en todo
caso, vemoslo en su momento: que se corra traslado en primera instancia para conocer, al final del proceso y escuchando a
los demandados, si es susceptible pronunciar sentencia sobre el fondo, ante el Tribunal Constitucional.
7. No se tiene reparos al sustentar el pronunciamiento por Fundada, punto 12, con las
sentencias (i) STC Exp. N 4587-2004HC/TC, Santiago Martn Rivas, f. j. 19, de
notoria trascendencia nacional; y, (ii) la
STC Exp. N 6204-2006-HC/TC, Chvez
Sivina, ff. jj. 5 y 6, relevancia jurdica de
la pretensin propuesta por el demandante
que est relacionada con el control constitucional de los actos de investigacin prejurisdiccional del Ministerio Pblico. Se
termina el pargrafo de sustentacin, as:
En este contexto, el proceso no solo cumple su finalidad en la resolucin de los intereses subjetivos planteados al interior
del proceso, sino que extiende su thelos
a la ordenacin y pacificacin de un conflicto derivado de la ausencia o deficiencia de regulacin jurdica concreta. A mi
juicio, increble! Es legtimo argumentar
que la pretensin contenida en una demanda mercantil, privada, de naturaleza societaria y en un proceso concursal, pueda
sustentarse en los expedientes precitados,
referentes como ha sido dicho, a asuntos
33
de trascendencia nacional y relevancia jurdica?

NOTAS FINALES
La Empresa Agraria Chiquitoy S.A., por medio del Estudio Anbal Quiroga Len Abogados, present un recurso de aclaracin de
sentencia, de fecha martes 12 de abril. Mediante resolucin fechada lunes 18 de abril
34
y suscrita solamente por los tres magistrados

que haban declarado fundada la demanda,
declararon improcedente el pedido de aclaracin presentado. Al momento de redactar este
artculo, ha sido presentado, con fecha viernes 29 de abril, un escrito de nulidad de resolucin aclaratoria, el que se encuentra pendiente de resolver, esperamos, por el Pleno
del Tribunal Constitucional.
ESPECIAL
Constitucionalidad de la
operacin acorden en sede
concursal
A propsito de la STC Exp.
N 00228-2009-PA/TC*
J. Mara Elena GUERRA CERRN**
RESUMEN
Para la autora, en este caso corresponda declarar improcedente la demanda pues la va idnea era la del proceso contencioso-administrativo. Entre sus varias crticas a la sentencia, anota que el Alto Tribunal analiza la
constitucionalidad de la operacin acorden a partir de su realizacin
en una sociedad solvente, cuando la Empresa Agrcola Chiquitoy S.A. est
en situacin de concurso, y es en este mbito que se ejecut tal operacin.
Aun cuando el objeto de estudio de la ciencia es el Derecho y de ah que hablamos del

estudio cientfico del Derecho, algunas veces
recurrimos a metforas para explicar instituciones jurdicas. Igualmente, si lo que vamos
a explicar jurdicamente es un concepto o categora de otra disciplina como la economa,
contabilidad o simplemente usos y prcticas
comerciales, entonces las metforas pueden
resultar muy tiles para el entendimiento de
las mismas. Es el caso de la operacin acorden (del ingls capital reduction and increase) que es una operacin mercantil y contable.
Un acorden es un instrumento de viento del

que para obtener una nota musical, se requiere hacer fluctuar el aire abriendo o cerrando
el acorden mientras se presiona una o varias
teclas, pues bien, en esa nota musical, que es
el resultado de abrir y cerrar el acorden, est
la relacin de semejanza con la operacin
acorden que quiere decir reduccin de capital social a cero o al mnimo legal permitido y aumento de capital social. La nota musical es una, igual lo es la operacin acorden
y es por ello que no puede analizarse por etapas o pasos separados, primero la reduccin
Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N 00228-2009-PA/TC, materia de este especial, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 17, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2011, pp. 103-155.
** Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Magster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. Doctora en
Derecho y Ciencia Poltica por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de especializacin en Contratacin moderna y Responsabilidad Civil en las Universidades de Castilla La Mancha y Salamanca de Espaa. Docente en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima. Miembro de Adepro y del Instituto Peruano de Derecho Mercantil.
Fiscal Superior Civil DJ - Callao.
35
del capital social a cero, a una suma por debajo del mnimo legal con los efectos de esta
y luego el aumento de capital con sus propios
efectos. Cual nota musical, la operacin acorden es en un solo acto, es simultneo.
Si bien la nota musical del acorden es agradable a los sentidos, lo mismo no ocurre con la
operacin acorden, puesto que ha generado varias opiniones, posturas y malicias, como
aquellas que se manifiestan en la decisin del
Tribunal Constitucional, que comentaremos.
I. La OPERACIN ACORDEN COMO
TCNICA SOCIETARIA DE SALVATAJE1
Se denomina operacin acorden a una medida de solucin en situaciones de desequilibrio de las sociedades, una opcin para evitar
la disolucin regular o a una situacin de concurso, en palabras sencillas es una tcnica de
salvataje. Como medio de salvataje, la operacin acorden, en principio, no podra ser
objetada, porque se infiere que los accionistas,
principales interesados en cuidar su inversin
y el patrimonio social, de manera coordinada y
de comn acuerdo van a buscar la realizacin
de acciones necesarias para salvar a la sociedad y por lo tanto cada uno asumir el riesgo
de perderlo todo si es que no se consigue recuperar el equilibrio.
Las operacin acorden es una medida preventiva y correctiva: preventiva de la extincin por prdida total del capital social y correctiva porque frente a la situacin crtica y
prcticamente sin solucin, se pasa a una situacin de resciliencia2, cuyo acuerdo compete a la junta general de accionistas.
Desde el momento en que se recurre a una metfora para explicar una prctica societaria y
contable es comprensible que no encontremos
1
2
3
4
36
regulacin expresa de esta ni procedimiento

en nuestro ordenamiento societario, esto es,
en la Ley General de Sociedades.
Resulta inadmisible pretender que toda operacin o prctica empresarial est regulada en la
norma positiva, con mayor razn si tenemos
en cuenta el origen del reconocimiento del
Derecho Comercial (cuyo antecedente fue el
ius mercatorum) siendo su fuente primera los
usos y prcticas.
Si bien la primera fuente del Derecho Comercial es la ley, lo es tambin la costumbre.
Histricamente, gran parte de las normas del
derecho mercantil encuentra su origen en la
costumbre. Hoy la importancia de esta fuente ha disminuido en gran manera, dada las ms
frecuentes intervenciones de la ley en la disciplina de la materia de comercio y la posibilidad de dictar, mediante las normas corporativas, una disciplina adherida a las exigencias
concretas de las categoras singulares y que es
susceptible de fcil y peridica revisin3.
Los usos, las prcticas, la buena fe, la diligencia debida forma parte del repertorio de elementos que conforman el gobierno y gestin
societaria. Bien dice Alfredo Bullard, tanto
la contratacin paritaria (es decir, la realizada
en un contexto de perfecta negociacin entre
las partes) como la masiva persiguen el mismo fin: intercambiar bienes y servicios. Desde el punto de vista econmico, persiguen lo
mismo. Quizs a los nicos que nos interesa
el contrato como relacin jurdica somos los
abogados. Para las partes el contrato, es ante
todo, un mecanismo de intercambio4. Este es
el contexto de la actividad empresarial, en la
que los agentes econmicos no estn pensando
en las estructuras o instituciones jurdicas, sino
que acta inmediatamente para dar soluciones
coherentes a sus necesidades econmicas y
Puede leerse a VIGIL OLIVEROS, Enrique. La operacin acorden. Una visin desde el Derecho Corporativo. En: Revista Jurdica del Per. Tomo 120, Gaceta Jurdica, febrero 2011, pp. 355-360.
Puede leerse nuestro artculo, La resiliencia en el sistema concursal y las actuaciones fraudulentas. En: Actualidad Jurdica.
N 187, Gaceta Jurdica, junio de 2009, pp. 209-307.
ASCARELLI, Tullio. Derecho Mercantil. Porra, Mxico, 1940, pp. 29-30.
BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Contrato intercambio econmico. En: Derecho y Economa. El anlisis econmico de las instituciones legales. Palestra, Lima, 2003, p. 191.
ESPECIAL
objetos sociales. Con ello no queremos decir

que no se deba observar el Derecho, claro que
s, pero hay que atender a la naturaleza de los
derechos, a sus fuentes y su objeto, sino para
qu estn reconocidas las diferentes ramas jurdicas con objetos distintos.
Lo tcnico y la tcnica, no necesariamente tiene que estar regulados en una norma y menos
si se trata del mbito empresarial, pero tampoco queda en el campo de lo emprico, ya que
se exige el conocimiento especializado y habilidad de un arte o ciencia a partir de los cuales se disean procedimientos y se llevan a la
prctica y en el caso de la operacin acorden
pues el presupuesto es el amplio conocimiento
de gestin empresarial y de contabilidad.
Tngase presente lo sealado por el magistrado Ricardo Beaumont Callirgos en su voto
singular emitido en la sentencia que ahora
comentamos:
8. Si se ha perdido el capital, no existe la
figura del derecho de separacin del artculo 200 porque no hay nada que devolver ni reembolsar, y si bien el artculo 68.1
de la Ley 27809 General del Sistema Concursal, LGSC, prev que cuando la junta
de acreedores acuerde la capitalizacin de
crditos, los accionistas, asociados o titular del deudor podrn en dicho acto ejercer su derecho de suscripcin preferente,
lo es porque fueron ellos los fundadores,
o quienes en algn momento impulsaron
la empresa, o porque pueden existir, como
tal vez lo sea (no lo podemos saber, en el
caso de autos), intangibles no activados, es
decir, know how, marcas, patentes, nombre comercial, logo, posesionamiento en el
mercado, importantes proveedores, cartera
de clientes u otros elementos o signos distintivos de la empresa, que la hagan econmicamente atractiva, en cuanto a su subsistencia, y que por supuesto tienen un valor
en tanto y en cuanto haya acreedores y/o
proveedores, o clientes potenciales, interesados en reflotar y reactivar, la empresa,
5
por y con legtimo inters, en un mercado

como el nuestro, ciertamente competitivo.
Pero el capital social aportado, en s mismo, se tiene que haber perdido, y en forma, prcticamente, irremediable, a no ser
por los intangibles u otros intereses crematsticos. Entonces, hay que tomar medidas drsticas y urgentes, rpidas, para
evitar el colapso y el naufragio. No se trata de medidas de reflexin, de lenta revisin ni de largo aliento. O se salva hoy o se
hunde hoy. No hay ms.
1. Presupuestos de la operacin acorden
Hay coincidencia en que el carcter excepcional de la operacin acorden exige la identificacin de un contexto en el cual se verifiquen ciertos presupuestos como los siguientes:

1.1 Situacin excepcional y urgente
Hay muchos supuestos que pueden ser detallados5 en este tem, pero solo destacamos, para los fines de este artculo, la prdida ntegra del capital social que llevara
a la extincin del ente social.
Si la situacin es tal que el ente social

est a un paso de su disolucin, el riesgo
de la inversin de los accionistas es riesgo prximo a convertirse en prdida total
de sus aportes, por lo tanto, es comprensible que se busque de inmediato alguna forma de revertir esta situacin. Es lgico que
los accionistas sean los primeros interesados en buscar el equilibrio empresarial.
1.2 Actuacin de buena fe
La buena es un principio de relaciones jurdicas y se presume, salvo que se demuestre

lo contrario. En el mbito societario este
principio es ms que importante, es esencial a la actividad societaria.
1.3 Informacin adecuada a los accionistas
La transparencia e informacin hoy son elementos de las prcticas de buen gobierno
VIGIL OLIVEROS, Enrique. Loc. cit.
37
corporativo, por lo tanto es una necesidad

natural que debe ser atendida.

El acuerdo si bien no puede ser por unanimidad, aunque es lo ms recomendable,

debe tener los efectos cual si fuera por unanimidad, esto es, que no haya perjuicio o
situacin gravosa para ningn accionista.
La forma es una garanta de suma importancia

para arribar a acuerdos vlidos, no solo por los
alcances y efectos intramuros sino y, tal vez
ms, por los efectos extramuros. Ahora bien,
si la forma es importante, esta no es imperativa al extremo de soslayar el principio de funcionalidad de los procedimientos.
La regulacin societaria asegura al accionista el libre ejercicio de sus derechos, la forma y
oportunidad para ello. La formalidad es imperativa siempre y cuando sirva para alcanzar la
finalidad de un proceso o procedimiento y garantice el ejercicio de los derechos. Si un accionista no ha hecho ejercicio de su derecho en
la oportunidad debida o libre y expresamente
ha renunciado al derecho de suscripcin preferente, el cumplimiento de la formalidad establecida en los artculos 208 y 211 de la Ley
General de Sociedades, resultar innecesaria
y, en cambio, atentar contra el desarrollo normal de la vida societaria y contra los derechos
del propio accionista.
II. SISTEMA CONCURSAL
Mientras que la Ley N 26887, Ley General

de Sociedades, regula la actividad normal de
las sociedades mercantiles en el Per; la Ley
N 27809, Ley General del Sistema Concursal, establece el tratamiento de estas cuando se
encuentran en situacin de concurso. Advirtase que de ser titular de todos los derechos y
prerrogativas, que de acuerdo a la forma societaria, se le reconoce, pasa a tener la calidad
de deudor, a ser sometido imperativamente a
procedimientos concursales. Por la especialidad de las normas que conforman el sistema concursal se ha previsto la superposicin
de la junta de acreedores a la junta general de
6
38
El resaltado es nuestro.
accionistas, como rgano supremo de gobierno. Cada una de las leyes tiene su propio objeto y finalidad y, por lo tanto, cualquier anlisis debe hacerse observando la particularidad
y especialidad de las normas.
No es nuestro nimo desconocer derechos y
prerrogativas de aquellos que tienen la calidad
de accionistas de una organizacin en situacin de concurso; sin embargo, es necesario
precisar que el fundamento de la Ley General del Sistema Concursal descrito en el artculo I de su Ttulo Preliminar seala que:
El objetivo de la presente ley es la recuperacin del crdito6 mediante la regulacin de
procedimientos concursales que promuevan la
asignacin eficiente de recursos a fin de conseguir el mximo valor posible del patrimonio
del deudor.
Por su parte, en el artculo 18 se describe el
marco de proteccin legal del patrimonio y es
evidente que este privilegio de inembargabilidad y de suspender la ejecucin forzada no
es para cautelar el derecho de los accionistas
sino el de los acreedores.
As, consideramos cuando el Tribunal Constitucional seala que: nuestro ordenamiento jurdico ha previsto un sistema concursal
cuyo fin primero es la permanencia de la unidad productiva o empresa, en armona con la
recuperacin del crdito y la proteccin del
patrimonio de la empresa; hace una lectura
equvoca, puesto que el fin primero es la proteccin y recuperacin del crdito.
Efectivamente, el objetivo principal no es que
los accionistas recuperen sus inversiones o
que mantengan su estatus, sino que los acreedores puedan cobrar sus crditos, establecindose un orden de prelacin, y por ello es que
se les reconoce plenas facultades para la toma
de decisiones sobre el futuro del ente social.
En igual sentido va el contenido del artculo
II del Ttulo Preliminar que establece que los
procedimientos concursales no estn diseados en funcin de los intereses del deudor
ni de sus accionistas, sino para propiciar un
ESPECIAL
ambiente idneo para la negociacin entre los acreedores y

el deudor sometido a concurso. El deudor solo tiene dos
opciones, o arriba a un acuerdo de reestructuracin o sale
del mercado bajo reducidos
costos de transaccin.
Si la junta de acreedores puede adoptar

cualquier acuerdo para
recuperar sus crditos y
si con ello se puede asegurar la permanencia de
la empresa en el mercado, entonces no existe
ninguna objecin a que
un acuerdo sea ejecutar
la operacin acorden
teniendo en cuenta los
mismos presupuestos del
mbito societario, pero
para los acreedores.
Por ello, resulta lgico que en

el artculo 63 se seale que durante la reestructuracin quedar en suspenso la competencia de la junta de accionistas o
de asociados o el titular, cuyas
funciones sern asumidas por
la junta de acreedores, la que
puede adoptar todos los acuerdos necesarios para la administracin y funcionamiento del deudor durante el procedimiento, inclusive la aprobacin de
balances, transformacin, fusin o escisin de
la sociedad, cambio de razn, objeto o domicilio social, as como los que importen modificaciones estatutarias incluyendo aumentos de
capital por capitalizacin de crditos, conforme a las formalidades establecidas para la capitalizacin en el artculo 687.
Hay que resaltar que la superposicin es temporal, de ah que es comprensible que el estatuto del deudor mantenga su vigencia (ya que
de superarse el procedimiento de reestructuracin, reasumen sus competencias los rganos sociales). As, se establece en el artculo
7

8
9
63.3 que el estatuto del deudor bajo reestructuracin patrimonial mantiene su vigencia, siempre que no se oponga
a los acuerdos de la junta o la
ley, en cualquier caso, la Junta podr modificar el estatuto de la empresa, cumpliendo con las formalidades que
establece la Ley General de
Sociedades8.
La junta sustituye en todas sus

funciones, derechos y atribuciones al rgano societario
de mxima jerarqua y, por lo
tanto, deba ser observado por
la junta de acreedores, pero a
condicin que no se oponga a
los acuerdos de esta ltima o a la ley concursal.
Sucede que el rgimen concursal peruano ha

implementado una legislacin que privilegia
el inters de los acreedores. Partiendo de considerar a estos como los principales perjudicados por la situacin de crisis del deudor, se
ha asumido que son ellos los que cuentan con
incentivos adecuados para adoptar una mejor
decisin y maximizar el valor del negocio (en
lugar de los accionistas o titulares de la empresa que son los que toman las decisiones
cuando el negocio es solvente), razn por la
cual se les transfiere la facultad para evaluar
la viabilidad del negocio en crisis y decidir su
destino9.
Artculo 68.- Capitalizacin y condonacin de crditos

68.1 Cuando la junta acuerde la capitalizacin de crditos, los accionistas, asociados o titular del deudor podrn en dicho acto
ejercer su derecho de suscripcin preferente. Ser nulo todo acuerdo de capitalizacin de crditos adoptado sin habrseles convocado en el respectivo aviso.
68.2 Podr prescindirse de la convocatoria mencionada en el prrafo anterior, si se presenta documento de fecha cierta en el que
consta expresamente la renuncia de los accionistas, asociados o titular del deudor a ejercer su derecho de suscripcin preferente.
68.3 Los acuerdos de capitalizacin o condonacin de acreencias surtirn efectos respecto de la totalidad de acreedores nicamente cuando hayan sido aprobados por las mayoras establecidas en el artculo 53.1, con la excepcin prevista en el literal d)
del artculo 48.3 relativo al crdito tributario.
68.4 El acuerdo de capitalizacin no dar lugar a la creacin de acciones que establezcan derechos distintos entre los acreedores que capitalicen.
68.5 A los acreedores que hubiesen votado en contra, no hubiesen asistido a la junta o no hubiesen solicitado oportunamente el
reconocimiento de sus crditos, les ser oponible los acuerdos de capitalizacin o condonacin de acreencias en los mismos trminos que a los acreedores que, habiendo votado en favor del acuerdo, resulten menos afectados.
Gua rpida de preguntas y respuestas sobre la Nueva Ley General del Sistema Concursal. Gaceta Jurdica, 2003, p. 196.
Ibdem, p. 195.
39
As se evidencia una exigencia de justicia,

que armoniza perfectamente con la naturaleza social del Derecho, impone en los casos de
quiebra econmica una organizacin de defensa de los acreedores como colectividad.
Al estmulo individual y egosta de la ejecucin aislada, que premia al que llega primero,
se opone entonces un principio de equidad: el
principio de que el rgimen del azar o del favor debe ser sustituido por el de la comunidad
de prdidas y el tratamiento igual para todos
los acreedores, cuando el patrimonio del deudor no basta para satisfacer ntegramente10.
1. La operacin acorden como tcnica concursal
La norma concursal ha sealado que la junta de acreedores sustituye en todas sus funciones, derechos y atribuciones al rgano
societario de mxima jerarqua, y por lo que
puede, por s sola, adoptar toda clase de acuerdos. La norma no establece limitacin alguna
a la facultad de decisin, por el contrario es
una norma abierta; sin embargo, como lmite
natural est el estatuto social, las normas concursales, las normas societarias, el orden pblico y las buenas costumbres.
En este contexto, es vlido que se recurran a
usos, prcticas u operaciones como la operacin acorden, solo que esta va realizarse en
un mbito distinto al societario, por lo tanto,
requiere una adecuacin, puesto que no estamos ante una empresa solvente o an solvente,
en la que se infiere que hay armona entre los
accionistas para la toma de decisiones y es la
junta de accionistas la que toma la decisiones,
pero cuando esta sociedad est en situacin de
concurso, la junta de accionistas ha sido sustituida por la junta de acreedores y atendiendo
a que el objeto es la recuperacin de los crditos antes que la permanencia de la empresa,
la realizacin de los derechos de los accionistas, estn en suspenso y se encuentran sujetos
al resultado final de las decisiones de la junta
de acreedores.
No estamos de acuerdo cuando se seala que

los acuerdos de la Junta de Acreedores deben
estar dirigidos a la permanencia de la empresa,
recurdese que es el Derecho el que ha previsto una salida ordenada del mercado a aquellas
sociedades que no se encuentran en condiciones de competir y, por lo tanto, si cualquier
decisin, en situacin de concurso, lleva a la
salida del mercado, un accionista no podr alegar vulneracin a su derecho de libre iniciativa
privada o de asociacin.
De la poca literatura sobre la operacin acorden se verifica que es una prctica en organizaciones solventes; entonces surge la interrogante sobre su viabilidad en situaciones
de concurso y cules seran los presupuestos.
Si la junta de acreedores puede adoptar cualquier acuerdo para recuperar sus crditos y si
con ello se puede asegurar la permanencia de
la empresa en el mercado, entonces no existe ninguna objecin a que un acuerdo sea ejecutar la operacin acorden teniendo en
cuenta los mismos presupuestos del mbito
societario, pero para los acreedores:
a) Situacin excepcional y urgente, puesto
que se trata de una situacin de concurso
en la que hay que asegurar la recuperacin
del crdito.
b) Actuacin de buena fe, teniendo en cuenta
el principio de colectividad que desplaza al
inters individual de un acreedor o del deudor o del accionista.
c) Informacin adecuada a los acreedores.
d) Atendiendo al principio de colectividad,
no necesariamente tiene que ser unnime,
lo importante es que el efecto del acuerdo
beneficie a la mayora.
Intencionalmente no hemos incluido en los
presupuestos al deudor o los accionistas y sus
derechos, ya que la operacin acorden no
est regulada en el artculo 68 de la Ley del
Sistema Concursal. Lo que est previsto es la
10 GARRIGUES, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil. Tomo V, reimpresin de la stima edicin, Temis, Bogot, 1987, pp. 5-6.
40
ESPECIAL
capitalizacin de crditos como acto autnomo y no como operacin acorden en la que

no hay dos etapas separadas, sino que es un
acto simultneo de reduccin a cero o a lmite
inferior al legal y aumento de capital.
1. Partes y petitorio
A nuestro parecer, se tiene que disear un procedimiento distinto al previsto en el artculo 68,
puesto que si se analiza cada acto por separado y con sus propios efectos: reduccin de capital y aumento de capital (que no es el caso
de la operacin acorden) sin duda vamos
a identificar colisin de derechos. Consideramos que el artculo 69, respecto a los accionistas no es el procedimiento adecuado en una situacin de concurso para que los accionistas
puedan ejercer el derecho de suscripcin preferente y que tampoco deba aplicarse taxativamente lo previsto en los artculos 208 y 211 de
Ley General de Sociedades.
b) En el proceso de amparo, la seora Ibez

solicita la nulidad de acuerdos adoptados
por la Junta de acreedores de la Empresa
Agraria Chiquitoy S.A, sociedad que se
encuentra en situacin de concurso.
Ahora bien, esta situacin y falta de procedimiento puede ser superado si el deudor o accionista no ejerce el derecho de suscripcin
preferente en la oportunidad debida o renuncia a l, pero esta opinin no excluye la necesidad que la autoridad concursal competente establezca un procedimiento especial
para la operacin acorden como tcnica
concursal.
III. EL CASO DE LA EMPRESA AGRARIA
CHIQUITOY S.A., STC EXP. N 002282009-PA/TC
En casos fciles y casos complejos, el Tribunal Constitucional califica los petitorios para
determinar su admisin o improcedencia. En
este caso, ha calificado el pedido de la accionista Flor de Mara Ibez Salvador como un
caso complejo. Por ello, existen tres votos singulares y la decisin final ha contado con solo
tres votos, por lo que debemos destacar
para alcanzar la decisin final se ha aplicado
por primera vez la Resolucin Administrativa
N 028.2011-P/TC que incorpora el artculo
10-A al Reglamento del Tribunal Constitucional, en el que se establece que su Presidente
tiene el voto decisorio en los casos en que se
produzca un empate en la votacin.
a) La demandante es la seora Flor de Mara

Ibez Salvador y la parte emplazada es la
Empresa Agraria Chiquitoy S. A. y el Indecopi, entre otros.
c) Los acuerdos impugnados son la aprobacin de la Adenda N 1, la reduccin del

capital social a cero, el aumento del capital social por capitalizacin de crditos con
invitacin nicamente a los acreedores de
clase C y la capitalizacin de crditos de
las Empresas Cartavio S.A. y Fodinsa, as
como todos los acuerdos derivados de dicha aprobacin.
d) Se alega vulneracin a los derechos constitucionales: libre iniciativa privada, de empresa, de trabajo, a la propiedad, al debido
proceso corporativo particular y a la interdiccin a la arbitrariedad.
e) Se pide la sustitucin plena de su derecho sobre la propiedad de las acciones que posea
en la empresa demandada Chiquitoy S.A.
y, por lo tanto, el restablecimiento de su
calidad de accionista de la mencionada
empresa, con todos los derechos y obligaciones que ello implica.
f) Los acuerdos de junta de acreedores han
sido objeto de impugnacin ante el Indecopi y se ha agotado la va administrativa.
g) De la informacin obtenida de la sentencia, la seora Ibez Salvador no ha iniciado un proceso contencioso-administrativo
por razones personales.
2. Aspectos generales y puntos controvertidos
a) La Empresa Agraria Chiquitoy S.A. se

encuentra en situacin de concurso, por
lo tanto no es simplemente una sociedad mercantil, sino que es un deudor que
41
se encuentra bajo la regulacin de la Ley

N 27809, Ley General del Sistema Concursal, ello quiere decir que las facultades y competencias de los rganos sociales se encuentran suspendidas y es la junta
de acreedores quien puede decidir el destino de la empresa.
b) En el artculo III del Ttulo Preliminar de
la Ley General del Sistema Concursal se
seala que la viabilidad de los deudores
en el mercado es definida por los acreedores involucrados en los respectivos procedimientos concursales, quienes asumen la
responsabilidad y consecuencias de la decisin adoptada.
c) La norma especial se aplica obligatoriamente a los procedimientos concursales de
los deudores que se encuentren en el pas.
d) En el trmite y resolucin de procedimientos concursales, se aplica preferentemente
la norma especial a cualquier otra norma
que contenga disposiciones distintas.
e) Es autoridad concursal y competente para
todo lo relacionado con los procedimientos concursales, en primera instancia, la
Comisin de Procedimientos Concursales
del Indecopi y en segunda instancia el Tribunal del mismo instituto.
Se han sealado los siguientes seis puntos
controvertidos, de los que haremos los respectivos comentarios a continuacin.
- Establecer si el proceso de amparo es
la va para resolver la controversia teniendo en cuenta el carcter residual de
este proceso o si corresponde el proceso
contencioso-administrativo.
Del anlisis de este complejo caso y de la lectura de los fundamentos del Tribunal Constitucional para establecer la procedencia de conocer esta demanda de amparo, se evidencia que
este admite que a esta pretensin no le corresponde la va constitucional; sin embargo, luego de una suerte de laberinto interpretativo
encuentra una solucin para sustentar su admisin y anlisis de fondo.
42
Primero, se incluye el derecho de suscripcin

preferente en el contexto societario o concursal, luego en el mbito iusfundamental del derecho a la propiedad de las acciones y la libre iniciativa privada y asociacin, y haciendo
una relacin de estos derechos, llega a la conclusin que hay una afectacin a los derechos
a la propiedad , la libre iniciativa privada y debido procedimiento corporativo, como consecuencia de la realizacin de un procedimiento
irregular de reduccin de capital a cero y aumento de capital.
A nuestro parecer, antes que cualquier alegato
de la accionista, lo que ha llamado la atencin
del Tribunal Constitucional es la operacin
acorden y su falta de regulacin normativa, llegndose a sealar que se tratara de un
caso de trascendencia nacional ya que seala que an en el extremo que no hubiera un
derecho subjetivo e individual que proteger
(entendemos como el de la accionista) , la dimensin objetiva del proceso constitucional
importa tambin la tutela del inters objetivo
de la sociedad, representado por la determinacin que el juez constitucional deba realizar
a la conducta lesiva del derecho fundamental
(ff. jj. 2, 2.2, 13). Esa es la razn por la que se
hace una interpretacin la que denominamos
laberinto interpretativo, por cuanto a medida que se analizaba el petitorio se verificaba
que la va no era la del amparo, pero finalmente asociando derechos y relacionndolos se argument que hay afectacin a derechos fundamentales, esto es, se encontr una salida.
El Tribunal Constitucional decidi conocer
esta pretensin a partir de cuestiones generales y societarias para establecer si la operacin acorden es constitucional o no, y porque encuentra que debe normarla, puesto que
no cuenta con regulacin legal especfica. El
inters en la operacin se ilustra cuando seala que:

16. Es preciso apuntar que si bien la posibilidad de reduccin del capital social a 0
(cero) es un tema que inicialmente debera estar encuadrado dentro de la legislacin societaria o concursal o, en todo caso,
ESPECIAL
dejarlo a la decisin de los

en el rgano jurisdiccional y
existe un sistema de protecrganos de gobierno de las
A nuestro parecer,
cin cautelar nacional para
sociedades comerciales, en
antes que cualquier alegarantizar la efectividad de
el marco de su autonoma
gato de la accionista, lo
las decisiones.
estatutaria; desde una pque ha llamado la atentica constitucional, la reEl Tribunal Constitucional no
cin del Tribunal Consgulacin de las condiciosolo ha admitido que no cotitucional es la openes mnimas en que dicha
rresponde la va constitucioracin acorden y su
reduccin debe operar para
nal para la defensa de pretenfalta de regulacin norno vulnerar o para incidir
sin de la accionista, sino que
mativa, llegndose a semenos intensamente en los
analiza la constitucionalidad
alar que se tratara de
derechos fundamentales de
de la operacin acorden a
un caso de trascendenlos accionistas a la propiepartir de su realizacin en una
cia nacional ...
dad, la asociacin y la libre
sociedad solvente, cuando la
iniciativa privada, es una
Empresa Agrcola Chiquitoy
exigencia palmariamente
S.A. est en situacin de connecesaria, sobre todo teniendo en conside- curso y es en este mbito que se ha ejecutado
racin la ausencia de regulacin legal es- tal operacin.
pecfica de este supuesto en nuestro ordeSi bien existe una relacin entre privados, lo
namiento jurdico.
es en una situacin de concurso, en la que la
- Precisar la eficacia de los derechos funda- sociedad mercantil es la deudora y los acreementales en una relacin entre privados.
dores son los que tienen los poderes de decisin del destino de la empresa. Lo que se cauAl fijarse este punto controvertido, se resalta
tela en esta relacin entre privados, en sede
la relevancia a situaciones de indefensin en el
concursal, no es el derecho del deudor o sus
marco de las sociedades comerciales, esto es,
accionistas, sino los derechos de los acreedoel ejercicio del poder econmico mayoritario
res en aras de recuperar sus crditos.
frente a los accionistas minoritarios.
- Establecer los alcances del modelo econEl anlisis de la operacin acorden es en
mico peruano y de los derechos a la proel contexto societario, en una sociedad solpiedad y la libre iniciativa privada, como
vente y advertimos que se parte de una conpresupuesto para poder ingresar a examicepcin negativa de esta. El presupuesto es
nar su afectacin.
la relacin societaria asimtrica, esto es, la
relacin accionista minoritario y accionista En el artculo 58 de la Constitucin Poltica
mayoritario, por lo tanto, ante esa asimetra del Per se seala que la iniciativa privada es
debe haber una proteccin efectiva al mino- libre y que el rgimen econmico es de una
ritario. As se habla de una postura desenca- economa social de mercado. Proclamada la lijada de la realidad en la que se puede ocul- bre iniciativa, el Tribunal Constitucional seatar un sistema injusto de relaciones donde la que esta causa es una de desenvolvimiento
la persona ms dbil puede sucumbir en sus econmico (ff. jj. 3, 3.2, 26), pero precisa que
derechos e intereses ante el ms fuerte (f. una doctrina constitucional de la economa y
j. 24). Bien puede presentarse como excep- del mercado comporta exigencias que van ms
cin, una postura desencajada, pero para ello all de la simple ecuacin dineraria de quienes
el sistema societario tiene previsto los me- intervienen en las operaciones econmicas y
canismos para subsanar supuestas afectacio- que se concretiza no solo en un equilibrio busnes; es ms, los accionistas tienen reconoci- cado entre los intereses de los agentes econdo el derecho impugnatorio, el cual pueden micos (economa de mercado) y los intereses
ejercer a travs de las vas procedimientales de la sociedad en general (economa social de
43
mercado), sino en el respeto estricto de los valores y principios que inspiran el propio rgimen de economa abierta.
Entendemos que si bien se respeta la autonoma de la voluntad, la libertad de contratacin
y dems libertades, el Tribunal Constitucional considera que es competente para verificar los principios y valores de las relaciones
particulares.
En esta parte del anlisis, a partir del rgimen
econmico peruano, no se ha considerado que
forma parte del rgimen la libre competencia y
es por ello que existe un sistema concursal que
regula la salida ordenada del mercado de aquellas organizaciones econmicas que no pueden
competir. No se ha tenido en cuenta el Principio
de colectividad frente al principio individual.
- Establecer la constitucionalidad, importancia y finalidad del derecho de suscripcin preferente regulado en la Ley General de Sociedades y determinar si forma
parte del derecho de propiedad de los
accionistas.
No est en debate la relevancia del derecho de
suscripcin preferente en el mbito de los derechos bsicos de los accionistas. Consideramos que la incorporacin en el ordenamiento
nacional, ms que una opcin del legislador,
es el simple reconocimiento a un derecho que,
de seguro, est previsto en el Estatuto social.
no constituye una posicin jurdica que derive

de ese derecho.
As, concluye que la afectacin autnoma del
derecho de suscripcin preferente, como derecho protegido en la va constitucional, no forma parte de la libre iniciativa ni de propiedad.
Sin perjuicio de todas las conclusiones a las
que arriba el Tribunal Constitucional; enfrentando el derecho de suscripcin preferente a
lo que llama circunstancia de especial incidencia y gravedad en el desarrollo econmico
de la sociedad comercial, como es la reduccin a cero y posterior desarrollo del capital
social en la operacin acorden; considera que
s puede llegar a tener relevancia en el ejercicio de los derechos a la propiedad y la iniciativa privada.
- Establecer la legitimidad constitucional
de la reduccin del capital social de una
empresa a cero y el posterior aumento del
capital social.
Se seala que es necesario un cotejo del valor que tiene la continuidad de una empresa
en nuestro modelo econmico constitucional
y la incidencia de la operacin acorden en
los derechos fundamentales del accionista a la
propiedad, a la libre iniciativa privada e incluso el derecho de asociacin.
El Tribunal Constitucional descarta que el derecho de suscripcin preferente (que puede ser
ejercitado o no, que se da en el derecho expectaticio a seguir manteniendo la misma participacin que se tena antes de aumento de
capital y que incide en la funcin poltica y
econmica, ms no en la propiedad que el accionista tiene sobre el nmero determinado de
sus acciones), halle encaje constitucional en
el derecho de propiedad.
Sin perjuicio que consideramos que esta demanda debi declararse improcedente, hubiera sido conveniente que se requiera un informe
contable respecto a la operacin acorden y
no que se analice solo desde el punto de vista del Derecho y las normas existentes, puesto
que esta es una tcnica mercantil y contable.
Como ya hemos sealado, la operacin acorden es un acto simultneo de reducir el capital y de subsiguiente aumento, por lo tanto no
pueden aplicarse las normas que regulan actos
separados y autnomos.
Considera que podra quedar en la esfera del

derecho a la libre iniciativa privada puesto que
el derecho de suscripcin preferente permite
a cualquier persona intervenir en la actividad
econmica de su preferencia y esta es una forma de proteccin, pero igualmente seala que
El Tribunal Constitucional admite que, en la

prctica, este tipo de acuerdo se adopta cuando las prdidas de una sociedad llegan a tal
extremo que es necesario la reduccin del capital social para la compensacin de las prdidas y que dicho acuerdo se toma en atencin a
44
ESPECIAL
que muchos socios no se encuentran en capacidad de efectuar nuevos aportes que permitan
reflotar la sociedad, es por ello que se busca la
captacin de nuevos recursos provenientes de
agentes externos a la sociedad, lo que en muchos casos terminan reemplazando a los antiguos socios (ff. jj. 3, 3.4, 3.4.2, 51).
El tema no se agota en la interpretacin literal de la norma societaria, es necesario precisar como lo ha hecho el magistrado Beaumont
Callirgos en su voto singular, que esta operacin y decisin empresarial se presenta en circunstancias excepcionales y con el objeto de
superar una conyuntura por la que se puede
perder todo.
Desde que el fundamento principal del sistema
concursal es la recuperacin del crdito, como
bien jurdico protegido, disentimos11 que la finalidad de operacin acorden en sede concursal sea la de promover la continuidad de la
empresa en el mercado y que esta continuidad
sea un supuesto de proteccin constitucional.
Entonces, la perspectiva del derecho a la propiedad llega a la conclusin que la operacin
acorden es constitucionalmente legtima
aunque su puesta en prctica debe estar sujeta a una previa condicin de validez. Debe garantizarse el derecho de separacin de los socios, lo que implica que el socio minoritario
que no est de acuerdo, lo manifieste de modo
indubitable y que se le restituya el valor que
ostentan las acciones en ese momento. Seala
que el accionista minoritario debe contar con
un medio para solicitar la reevaluacin de los
estados financieros que sustentan la medida y
que debe tener un derecho de oposicin. As
seala lo siguiente:

En el presente caso, la imposicin de una

medida que afecta de modo intenso los derechos de los accionistas minoritarios a la
propiedad, la libre iniciativa privada y el
derecho de asociacin, sin que haya sido
necesaria y con el nico objeto de facilitar
el ingreso de terceras personas favorecidas a la sociedad o la bsqueda del propio posicionamiento accionarial, constituir una conducta no solo ilegtima a la luz
de los concretos derechos ius-fundamentales enunciados, sino a la luz del principioderecho de dignidad humana y del libre
desenvolvimiento de la personalidad que,
como principios rectores de todo el corpus
constitucional, conforman tambin el sustrato filosfico de nuestro rgimen econmico constitucional. En este contexto, este
Tribunal considera ineludible el establecimiento prima facie de un derecho de oposicin de los socios minoritarios que permita el reexamen de la informacin vertida
en los estados financieros, a fin de evitar
un abuso de posicin econmica por parte
de la mayora accionarial (f. j. 56)
- Analizar si en el caso concreto se han afectado los derechos a la propiedad, a la asociacin y a la libre iniciativa privada, de
acuerdo a las determinaciones previamente efectuadas, en contraste con las irregularidades planteadas por la recurrente
justiciable y si hay vulneracin al debido
proceso corporativo particular y la interdiccin a la arbitrariedad, como garanta
en todo procedimiento donde se discutan
derechos, incluidos los procesos corporativos privados.
Si bien se ha excluido el derecho de suscripcin preferente como objeto de tutela constitucional porque este no encaja en la defensa
de propiedad de acciones las cuales se pierden
inexorablemente una vez adoptada la reduccin a cero del capital social, con los derechos
fundamentales a la libre iniciativa privada conectada con el derecho de asociacin si encuentra relacin.
As, llega a la conclusin el Tribunal Constitucional que no se cumpli con el procedimiento
previsto en el artculo 209 de la Ley General de
11 El TC seala: [E]n esta misma lnea, nuestro ordenamiento jurdico ha previsto un sistema concursal cuyo fin primero es la permanencia de la unidad productiva o empresa, en armona con la recuperacin del crdito y la proteccin del patrimonio de la empresa (artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley N 27809, Ley General del Sistema Concursal; ff. jj. 3, 3.4, 3.4.2 y 52).
45
Sociedades. Ante la falta de informacin, la accionista se habra visto afectada en el ejercicio

de su derecho suscriptorio puesto que la Junta
de Acreedores habra omitido establecer la cantidad de acciones a suscribir y el monto dinerario necesario para ello en concordancia con la
clusula citada de la addenda. As con un procedimiento arbitrario se habra vulnerado el debido procedimiento corporativo privado y el
derecho a la asociacin y libre iniciativa. Para
llega a esta decisin, desestima los argumentos
de defensa del Indecopi (de quien inicialmente
seala que aun cuando tcnicamente no constituya parte del presente proceso, en cuanto las
resoluciones que emiti no son strictu sensu las
que contienen el acto reclamado, sino simplemente las que han cumplido el requisito de la
va previa) en el sentido que la accionista tuvo
la oportunidad de ejercer su derecho de suscripcin preferente, pero no lo hizo. Seala el Tribunal Constitucional puntualmente que:

67. Al margen de que la accionista haya

podido conocer o no, a partir de esta invocacin del Presidente de la Junta, de que
ese era el momento de la suscripcin, consideramos que la aprobacin de la Adenda
N 1 no poda significar la consumacin de
los acuerdos que contena, y ello por una
razn fundamental: la consumacin de la
operacin acorden en el mismo acto de
aprobacin de la Adenda N 1, dejaba a la
recurrente en situacin de indefensin si es
que la misma pretenda la suscripcin de
acciones, pues la falta de un momento posterior a la aprobacin de la Adenda para el
ejercicio del derecho de suscripcin preferente, haca la referida suscripcin imposible, teniendo en cuenta la condicin de
pago ntegro y en efectivo de la suscripcin contenida en el inciso b) de la clusula 3.2. de la referida Adenda.
Al respecto no podemos hacer ningn comentario, puesto que ello corresponde a la etapa
probatoria, que segn el artculo 9 del Cdigo

Procesal Constitucional12, no existe en los procesos constitucionales.
3. Decisin final
El Tribunal Constitucional seala que si bien

ha concluido que en sede concursal se ha llevado un procedimiento irregular y que ha sido
ilegtima la forma de separacin de la accionista de la empresa, no debe declarar la nulidad de este, porque ello implicara ir en contra
del objeto del sistema concursal, que es recuperar la empresa.
Por lo tanto, decide no retrotraer las cosas al estado anterior de la junta de fecha 06/12/2006,
sino mantener vigentes los acuerdos adoptados y la situacin actual de la empresa.
Entendemos que lo que ha hecho el Tribunal
Constitucional, aunque no lo ha sealado, es
declarar la ineficacia de los acuerdos a la accionista y s retrotraer respecto a ella el estado hasta antes de la vulneracin y, por lo tanto, ordena restituirle la titularidad de todas las
acciones que posea y se le restituya en su calidad de accionista con todos los derechos que
de dicha condicin se derivan.
Finalmente, agrega una exhortacin de carcter preventivo, cuando dispone que la empresa Agraria Chiquitoy se abstenga de volver a
incurrir en la misma afectacin iusfundamental expuesta en la presente sentencia al momento de llevar a cabo la operacin acorden
y que, en todo caso, deber sujetarse a los lineamientos establecidos en el fundamento 60
de esta sentencia.
IV. NUESTRA POSICIN
Adems de todo lo sealado en este comentario reafirmamos que, en este caso, corresponda declarar improcedente la demanda ya que la va idnea es la del proceso
contencioso-administrativo.
12 Artculo 9.- Ausencia de etapa probatoria

En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuacin, lo que no impide la realizacin de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duracin del proceso. En este ltimo caso no se requerir notificacin previa.
46
ESPECIAL
Finalmente, debemos sealar que celebramos

tener un Tribunal Constitucional, como Supremo Intrprete, como baluarte del Estado Constitucional de Derecho; sin embargo, en algunas situaciones vemos con preocupacin que
se facilita el salto de las formas esenciales y
procedimentales previstas en el ordenamiento nacional para llevar a l pretensiones que
no corresponden, afectando con ello la seguridad jurdica.

Saltar etapas y formas (como garanta general) deslegitima la actuacin de las autoridades administrativas competentes, pero adems
se deslegitima la funcin de la magistratura y
con ello se pone en riesgo la estabilidad jurdica del pas.
47
ESPECIAL
Inclusin de la operacin
acorden en el marco
constitucional peruano
Enrique Vigil Oliveros*
RESUMEN
En el presente trabajo el autor describe las principales consecuencias y

efectos derivados de la sentencia del Tribunal Constitucional que ha fijado los requisitos de validez de la operacin acorden (Exp. N 00228-2009PA/TC). De esta forma, analiza el derecho de oposicin otorgado a los accionistas minoritarios, el concepto y las caractersticas de dicha operacin.
I. COMENTARIOS PRELIMINARES
La sentencia expedida por el Tribunal Constitucional (Exp. N 00228-2009-PA/TC) fija un

punto de quiebre en el sistema legal peruano,
al constitucionalizar la operacin acorden.
La importancia de esta resolucin en el campo del Derecho Corporativo, permite suplir los
vacos en la normativa societaria, especficamente en la Ley General de Sociedades, sobre
esta estrategia corporativa que permite salvar una sociedad de capitales. Si bien existen
discrepancias entre los operadores jurdicos y
los entendidos en materia societaria, sobre los
fundamentos esgrimidos por el Tribunal; nadie puede dudar que es un paso importante en
nuestro Derecho peruano la inclusin de esta
figura. Por ello, se realizar un anlisis desde
el punto de vista corporativo de la sentencia,
sealando los aciertos y las imprecisiones de

esta, con el objeto de dilucidar el verdadero
sentido de la operacin acorden.
No es menester del presente anlisis, verificar si el fallo fue justo, sino comprobar si el
concepto, caractersticas y requisitos para
la validez de la operacin acorden se ajustan con el criterio adoptado por el Tribunal
Constitucional.
Antes de comenzar el anlisis, es preciso sealar que la operacin acorden a nivel de
la doctrina y de las legislaciones extranjeras,
se realiza cuando una empresa atraviesa problemas financieros, al punto de encontrarse
prxima a una quiebra tcnica o una suspensin de pagos y con el nimo de continuar en
el mercado, decide una estrategia corporativa
Abogado por la Universidad de San Martn de Porres (USMP). Giurista DImpresa por la Universit degli Studi di Bologna - Italia.
Posgrado en Derechos Humanos, Arbitraje Internacional y Comercio Exterior y Medio Ambiente en la American University - Washigton DC - Estados Unidos. Maestra en Derecho Tributario y Fiscalidad Internacional por la USMP y la Universidad de Castilla
La Mancha-Espaa. Actualmente es catedrtico de los cursos de Derecho Empresarial, Derecho Corporativo y Ttulos Valores de
la USMP. Socio principal del Estudio Vigil Oliveros.
49
que le permita salir de la crisis y recomenzar

su actividad empresarial.
En este contexto, la sociedad solo tiene dos
opciones: a) Salir ordenadamente del mercado, conforme lo estipula nuestra Carta Magna;
y, b) Realizar la operacin acorden para continuar en el mercado.
En consecuencia, si se opta por la segunda
alternativa, cualquier accionista puede solicitar la reevaluacin de los estados financieros,
solo con el nico objetivo de verificar si la
sociedad debe realizar esta operacin para
cancelar sus deudas, en caso contrario no
podr subsistir en el mercado, pero en ningn momento para impedir la prosecucin de
la medida.
Es decir, existe consenso entre la doctrina y
las legislaciones extranjeras, en establecer que
este tipo de medidas son extraordinarias y solo
se llevan a cabo, por la situacin crtica de la
sociedad.
Cabe preguntarnos, por qu no se disuelve,
liquida y extingue la empresa en crisis y se
crea una nueva empresa?
La respuesta no parece ser tan fcil, existirn mltiples razones para tomar esta decisin. Sin embargo, en este punto, debemos recordar, que uno de los elementos esenciales
de toda empresa, es precisamente, el elemento humano, el cual significa que el empresario
siempre es un emprendedor y por ende buscar iniciar algo, tomar decisiones que le permitan desarrollar la actividad empresarial, sin
rendirse y pensar renunciar a esta actividad.
Este elemento est ntimamente ligado a otro
elemento relacionado con el riesgo, es decir, el
elemento aleatorio, precisamente el empresario-emprendedor deber tomar la decisin ms
difcil con el objeto de salvar la empresa y ello
conlleva un enorme riesgo.
Por ello, y antes de recurrir ante la autoridad competente para afrontar un proceso
1
2
50
concursal preventivo1 o verse inmersa en un

proceso concursal ordinario2, las empresas deciden realizar la operacin acorden.
Sin embargo, en la sentencia materia de anlisis, se ha considerado la operacin acorden
dentro de un proceso concursal, puesto que es
la junta de acreedores y no la junta de accionistas la que decide la medida.
Ahora bien, cules seran las razones para decidir aplicar esta medida extrema?
Existen muchas razones para decidir la estrategia corporativa de la operacin acorden
antes de optar por la salida ordenada de la empresa del mercado. Entre ellas, podemos sealar las siguientes:
1. Salvar el intangible: Una empresa puede
haber estado bien posicionada en el mercado durante muchos aos, quizs haya
gozado de una posicin de dominio en el
mercado y debido a factores exgenos o a
malas prcticas corporativas, se encuentren ahora en una situacin difcil, por ello
consciente de superar esta situacin decide
no salir del mercado sino redisearse en el
mismo, a travs de la operacin acorden.
Un ejemplo prctico, es el de una compaa de bebidas A que ha sido lder en un
mercado nacional por ms de 50 aos, y
por problemas entre los socios, (mal Gobierno corporativo), en los ltimos dos
aos, ha arrojado prdidas que la llevan a
una suspensin de pagos, decide, luego de
analizar su real situacin continuar en el
mercado para salvar su marca y prestigio.
Imaginemos, que la empresa hubiese decidido por la salida del mercado y luego algunos socios decidan nuevamente juntarse
para crear una nueva empresa de bebidas,
significara comenzar de cero, sin clientes
y sin prestigio.
2. Eliminar a las minoras: Otra razn ntimamente ligada a la anterior, es eliminar a las
minoras, entendindose esta figura como
Vide Carbonell OBrien, Esteban. El sistema concursal. Una mirada a la novsima legislacin peruana. Editorial vLex, 2009.
dem.
ESPECIAL
una estrategia utilizada solamente para el

beneficio de la sociedad y no con el objetivo de excluir a los socios minoritarios
por intereses particulares de los socios mayoritarios. Por ello, esta eleccin debe ser
cuidadosamente realizada y sin que exista ocultamiento de informacin financierocontable o se hayan generado simulaciones
de crditos, en cuyo caso cualquier accionista minoritario podra recurrir a la autoridad competente y solicitar la impugnacin
de los acuerdos adoptados y la posterior
nulidad de los actos jurdicos celebrados.
Pero tambin es cierto, que cada vez son
ms contadas las maniobras de los accionistas minoritarios que impiden el sostenimiento y crecimiento de las sociedades a
travs de sus decisiones en las juntas de socios; es all donde la operacin acorden es
una estrategia til para preponderar el inters social frente a los intereses particulares de los socios. Por ejemplo supongamos:
la empresa ABC dedicada a la venta de anchoveta enlatada, que ostenta posicin de
dominio en el mercado nacional peruano,
decide dar un paso importante y empezar
con la exportacin. Para ello, ya tiene clientela en Italia y Alemania, quienes pagarn
un precio muy atractivo, que permitir un
excelente rendimiento. Sin embargo, en la
junta de socios, los accionistas minoritarios, deciden ponerse de acuerdo y votan
por no llevar a cabo la exportacin, aduciendo que se descuidar el mercado nacional, pero sin presentar razones para tal afirmacin. El perjuicio en este caso es para la
sociedad, que por intereses particulares la
perjudican, es decir, prima el inters particular sobre el inters social, desnaturalizando la sociedad.
Por lo tanto, es necesario analizar la operacin acorden como una estrategia corporativa obligatoria, en los casos que una sociedad
se vea afectada financieramente por externalidades negativas o por malas prcticas corporativas. Existirn casos indudablemente, donde
los contextos no permitan realizarla, tema que
no abordaremos.
II. LA POSICIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA VALIDEZ DE

LA OPERACIN ACORDEN
En el fundamento 48 de la sentencia, el Tribunal acertadamente se pronuncia sobre la

validez de esta operacin, al sealar: La no
regulacin de esta operacin societaria o el silencio legislativo a este respecto no significan,
en todo caso, que esta operacin est prohibida por el ordenamiento jurdico, pues en principio conforme lo postula el principio general
de libertad contenido en el artculo 2, inciso
24, pargrafo a) de la Constitucin de 1993:
Nadie est obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohbe. No obstante, para que esta operacin sea admitida en nuestro ordenamiento jurdico, no basta que no est prohibida por norma legal alguna, sino que es necesario que sea
compatible con el conjunto de valores, principios y derechos que nuestra Constitucin
encarna.
Si bien es cierto, despus de este fundamento,
deslinda la posibilidad de contraponer esta figura con los derechos fundamentales iuseconmicos a la propiedad y a la iniciativa privada, as como el derecho de asociacin.
En este punto, el Tribunal desarrollando la
premisa, desde el fundamento 48 al fundamento 55, establece la legitimidad de la operacin acorden, sealando que lo ms importante es proteger la continuidad de la sociedad
en el mercado.
En ese sentido, la posicin del Tribunal Constitucional es correcta, si bien es cierto debe
existir una proteccin a los accionistas minoritarios frente a los abusos que pueda adoptar los accionistas mayoritarios, por ello podran ver vulnerado estos ltimos sus derechos
como accionistas, como el derecho a la propiedad; ello no debera ocurrir en el caso de esta
medida, toda vez, que lo que prima es el inters social sobre el inters particular de los
socios. Como bien agrega, el Tribunal podra
darse el abuso de derecho por parte de los
accionistas minoritarios, en bloquear esta operacin y perjudicar a la propia sociedad.
51
Como se explic anteriormente, la operacin

acorden, solo se realiza cuando la sociedad
est en quiebra tcnica o suspensin de pagos, no existe otra causa que origine su elaboracin. Por ello, cuando hablamos de eliminacin de minoras producto de una operacin
acorden, no es el resultado de la violacin de
los derechos del accionista minoritario, sino
porque los accionistas minoritarios no inyectaron capital fresco para continuar en la sociedad, como lo veremos ms adelante. El
problema radica en que, al ser una estrategia
nueva en nuestro ordenamiento jurdico, se
cree que esta clase de medidas lo nico que
buscan es que los accionistas mayoritarios eliminen a los accionistas minoritarios, es decir,
el nico objetivo es el desembarazarse de las
minoras, concepto errado por los argumentos
sealados.
Es preciso sealar que el derecho de propiedad sobre las acciones, no es un derecho absoluto, sino un derecho relativo, como contempla nuestro ordenamiento constitucional
al referirse a la propiedad. En ese sentido, un
accionista minoritario podra verse obligado a
perder la propiedad de sus acciones en mltiples circunstancias, por ejemplo cuando no
cumple con pagar todas las acciones suscritas
en un determinado plazo o cuando ellas hayan
sido gravadas y no honradas. En el caso sub
examine, los accionistas deben privilegiar el
bien comn de la sociedad, como lo seala el
Tribunal, ante esta situacin, predominara la
funcin social de la propiedad y volveramos
al principio de preferir el inters social sobre
el inters particular de los accionistas.
El Tribunal adems justifica las razones para
proceder a la reduccin de capital siguiendo
lo establecido en la Ley General de Sociedades, en el caso concreto no se trata de una reduccin parcial sino de una reduccin total,
porque el capital social se ve disminuido a 0
(cero). La Ley General de Sociedades solo
contempla la reduccin parcial, porque como
es lgico, una sociedad sin capital, se extinguira de pleno derecho y desaparecera del mercado. Por lo expuesto, nuestro ordenamiento
jurdico plantea dos situaciones como seala
52
el Tribunal en estos casos para los accionistas: puede disminuir el nmero de acciones a
prorrata de su participacin accionaria o puede
disminuirse el valor nominal de cada accin.
Pero en el caso concreto, la reduccin es total,
se reduce a 0 (cero), por ello, no podra plantearse ninguna de las dos situaciones descritas.
Es necesario indicar que en la operacin acorden la reduccin del capital a 0 (cero) es totalmente vlida, puesto que simultneamente
se aumentara el capital social pero como dice
el Tribunal con nuevos aportes, es decir con
capital fresco. Por ello, la sociedad no se extingue, pero s puede cambiar la conformacin
de los accionistas legtimamente, porque estamos frente a una sociedad de capitales donde
prima el aporte sobre la persona.
Para finalizar este punto, estamos de acuerdo
con la posicin del Tribunal, con las observaciones sealadas.
III. el CONCEPTO DE OPERACIN ACORDEN RECOGIDO POR EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Segn la doctrina es una operacin financiera consistente en reducir el capital social de

una compaa a 0 (cero) para simultneamente ampliarlo con capital fresco aportado por
la sociedad. La operacin acorden se utiliza
para cancelar prdidas e inyectar despus nuevos recursos a la sociedad.
El eje central de la operacin acorden es que
se realiza en sociedades de capital, puesto
que las grandes corporaciones se constituyen
en razn del capital y no por la calidad de las
personas.
La operacin acorden puede ser tambin
una estrategia utilizada con el fin de eliminar
a los accionistas minoritarios. En este punto, si bien es cierto lo expresado, debe ser
visto como un factor positivo y no negativo. Una sociedad no elimina a los accionistas
minoritarios por el solo hecho de licuarlos o
desaparecerlos de la compaa sin razn alguna, esto no se condice con el espritu del
Derecho Corporativo, donde lo que prima son
los principios de buen gobierno corporativo,
ESPECIAL
bajo estos principios, la eliembargo, hay que tener preminacin de los accionistas
sente que es preferible camLa operacin acorminoritarios obedece al poco
biar el trmino posterior por
den puede ser tambin
aporte que brindan a la sociesimultneo, si bien es cierto,
una estrategia utilizadad y quiz sean estas minoque en trminos econmicos
da con el fin de eliminar
ras las causantes de las susprimero se proceder a la rea los accionistas minoripensiones de pagos o de la
duccin de capital a 0 (cero)
tarios. En este punto, si
prxima quiebra tcnica por
y despus el aumento de este
bien es cierto lo expresala oposicin en los acuercon nuevos aportes. En el
do, debe ser visto como
dos que decidan cambios escampo jurdico dicho trmiun factor positivo y no
tructurales en la empresa. Por
no podra acarrear confusin
negativo.
ejemplo: una corporacin dey desacierto, porque dara la
cide exportar esprragos a un
impresin de darse dos actos:
pas de Europa, los accionisuno con la reduccin del catas minoritarios a travs de convenios de sin- pital y otro con el aumento del capital, si se
dicacin de accionistas, decide oponerse a la produjera esta situacin, entonces la sociedad
exportacin de esprragos. La sociedad pier- se extinguira porque no podra subsistir sin
de una gran oportunidad de expandir su espa- capital. Por ello, la operacin acorden se da
cio geogrfico econmico, y adems en caso en un solo acto y ello permite que la sociedad
de que la sociedad hubiera tenido ya compra- contine en el mercado.
dores, estos ltimos, habran podido desacreIV. los REQUISITOS PARA LA VALIDEZ
ditar a la sociedad en el extranjero.
Tambin es cierto, que muchos accionistas

mayoritarios abusan de esta figura con el solo
hecho de eliminar a las minoras. En este caso,
los accionistas minoritarios tienen mecanismos de defensa, dentro de la sociedad, como
por ejemplo la oposicin del acuerdo y posterior denuncia ante la autoridad administrativa, por estados financieros no ajustados a la
realidad.
En este caso se declara la improcedencia de la
operacin acorden, sin perjuicio de las dems
sanciones que tendr la sociedad.
El Tribunal considera en su fundamento 56
que la operacin acorden: solo se justifica
si es que la crisis econmica que atraviesa la
empresa fuera tan grave que el nico medio de
que dispone la sociedad para poder permanecer en el mercado sea la reduccin a 0 (cero)
y posterior aumento del capital social. En ese
sentido, la operacin acorden debe constituirse en la ltima opcin de la sociedad para
no desaparecer de la vida econmica.
El propio Tribunal reconoce la validez y
justificacin de la operacin acorden solo
como ltimo recurso para la sociedad. Sin
DE LA OPERACIN ACORDEN
El Tribunal Constitucional en su fundamento 59

seala tres requisitos para la validez de la operacin acorden:
a. Debe ser idnea y necesaria para la consecucin del fin pretendido.
b. En segundo lugar, una vez adoptado (y
convalidado en su caso) el acuerdo de reduccin a 0 (cero) y posterior aumento
del capital social, el accionista minoritario que haya expresado de modo indubitable su oposicin a este, puede ejercer su
derecho de separacin con el objeto de
que se le restituya el valor de sus acciones, de acuerdo al procedimiento establecido en el artculo 200 de la Ley General
de Sociedades.
c. Finalmente, una vez adoptada la decisin
de reduccin a 0 (cero) del capital social,
los accionistas que no hubieran ejercido el derecho de separacin, podrn ejercer el derecho de suscripcin preferente conforme a las reglas contenidas en los
artculos 209 y 210 de la Ley General de
Sociedades.
53
Sobre el primer requisito, concordamos con

la posicin del Tribunal Constitucional, puesto que, como hemos sealado, la operacin
acorden solo se da cuando existe una quiebra tcnica o suspensin de pagos y dicha medida permitir cancelar las deudas y admitir la
continuidad de la sociedad en el mercado. Es
en buena cuenta, la ltima y nica medida a
adoptar para superar la grave situacin en la
que se encuentra. De no existir estos supuestos, en consecuencia la operacin acorden es
improcedente, y se tratara pues de una maniobra de los accionistas mayoritarios para eliminar a los accionistas minoritarios, por ello la
importancia de la transparencia en los estados
financieros al momento de convenir la operacin acorden.
En cuanto al segundo requisito, no estamos de
acuerdo con la posicin adoptada por el Tribunal en su mayora, sino ms bien con el voto
singular del magistrado Beumont Callirgos, en
su fundamento 8 cuando establece:
- Si se ha perdido el capital, no existe la figura del derecho de separacin del artculo 200 porque no hay nada que devolver ni reembolsar y si bien el artculo
68.1 de la Ley N 27809 General del Sistema Concursal, LGSC, prev que cuando
la junta de acreedores acuerde la capitalizacin de crditos, los accionistas, asociados o titular del deudor podrn en dicho
acto ejercer su derecho de suscripcin preferente, lo es porque fueron ellos los fundadores, o quienes en algn momento impulsaron la empresa, o porque pueden existir,
como tal vez lo sea (no lo podemos saber,
en el caso de autos), intangibles no activados, es decir, know how, marcas, patentes,
nombre comercial, logo, posesionamiento
en el mercado, importantes proveedores,
cartera de clientes u otros elementos o signos distintivos de la empresa, que la hagan econmicamente atractiva, en cuanto a
su subsistencia, y que por supuesto tienen
un valor en tanto y en cuanto haya acreedores y/o proveedores, o clientes potenciales, interesados en reflotar y reactivar,
la empresa, por y con legtimo inters, en
54
un mercado como el nuestro, ciertamente

competitivo. Pero el capital social aportado, en s mismo, se tiene que haber perdido, y en forma, prcticamente, irremediable, a no ser por los intangibles u otros
intereses crematsticos. Entonces, hay que
tomar medidas drsticas y urgentes, rpidas, para evitar el colapso y el naufragio. No se trata de medidas de reflexin, de
lenta revisin ni de largo aliento. O se salva o se hunde hoy. No hay ms.
Efectivamente, no puede invocarse el derecho
de separacin, porque como lo dijramos no se
trata de una reduccin parcial, sino de una reduccin total, por tratarse de una situacin delicada para la sociedad a punto de desaparecer
si no aplica dicha medida. En consecuencia,
como seala el magistrado, no existe nada por
reembolsar, las acciones podrn tener un valor
nominal, pero en la realidad carecen de valor
real, puesto que todo el capital social ser utilizado para cancelar las deudas.
En consecuencia, lo que se est realizando es
cubrir la totalidad de los pasivos con la totalidad del capital social, caso contrario si existiese un saldo a favor, no estaramos frente a una
operacin acorden, sino simplemente a una
reduccin parcial.
En lo concerniente al tercer requisito, si bien
es cierto los accionistas minoritarios podrn
ejercer el derecho de suscripcin preferente
conforme a las reglas contenidas en los artculos 209 y 210 de la Ley General de Sociedades, en la prctica mundial, al realizar este tipo
de medidas, el aumento de capital con nuevos
aportes o llamado capital fresco se produce o
inyecta a travs de terceros, con crditos participativos. Porque es lgico suponer que en una
sociedad en crisis donde se reducir el capital
social con el nico objeto de cancelar deudas,
los accionistas minoritarios no vuelvan a invertir en la sociedad con dinero propio. De todas formas, no se les puede negar el derecho
a participar, y por ello este requisito debiera
respetarse.
Sin embargo, de los requisitos establecidos
por el Tribunal es preciso sealar los requisitos
ESPECIAL
exigidos en su totalidad desde el punto de vista

del Derecho Corporativo, que en buena cuenta, estn inmersos dentro de los requisitos establecidos por el Tribunal en la sentencia.
Requisitos exigidos para la procedencia de
la operacin acorden
produce la extincin. En realidad, el trmino

posterior no es el correcto, la operacin acorden ha previsto esta situacin y por ello seala que la reduccin y el aumento de capital se
hacen simultneamente, es decir, en el propio
acto constitutivo.
Para que exista la operacin acorden tambin
es necesario que el capital se reduzca a cero
(0), no existe la operacin si no se da este supuesto, debido a que esta estrategia empresarial, se da solo por prxima quiebra tcnica o
suspensin de pagos.
1. Reduccin de capital a cero (0): Como sealramos el principal objetivo de la operacin acorden es cancelar el total de las
deudas de una sociedad, por estar en prxima quiebra tcnica o en suspensin de pagos. De all que sea imperativo, reducir el
capital a cero (0).
CONCLUSIONES
2. Cancelacin de acciones: Si el capital se

reduce a cero (0), es lgico suponer que las
acciones no tendrn valor, por ello se cancela el total de las acciones.
El Tribunal Constitucional ha permitido un paso importante en el tratamiento

societario al reconocer la validez y legitimidad de la operacin acorden.
3. Aumento de capital: Se realiza mediante

la inyeccin de capital fresco, que aportan
los socios que deciden continuar en la sociedad. Generalmente, el aporte de capital
fresco se realiza a travs de crditos participativos por terceros.
El Tribunal reconoce que la operacin

acorden no vulnera los derechos ius-econmicos de los accionistas minoritarios,
por cuanto prevalece el inters social sobre
el inters particular del accionista.
4. Emisin de acciones: Al estar canceladas

las acciones primigenias y al producirse el
aumento de capital, mediante aportes frescos, la sociedad debe emitir acciones que
representen el nuevo capital social. No es
necesario que las nuevas acciones tengan
un valor nominal superior al de las acciones
antes de realizarse la operacin acorden.
De los requisitos, cabe resaltar lo siguiente:
Cuando se reduce el capital social a cero (0),
cmo es que la sociedad no se extingue? En
este punto, diversas resoluciones consideran
que al inyectarse capital fresco posteriormente a dicha reduccin de capital a cero, no se
La operacin acorden importa la reduccin del capital social obligatoriamente a

cero, no admite otra cantidad, ello debido
a la situacin de la sociedad y que con esta
reduccin se proceder a la cancelacin de
las deudas.
En la operacin acorden no se da el derecho de separacin y, consecuentemente, el
reembolso al accionista minoritario, porque la sociedad est en crisis y toda la reduccin es para cubrir las deudas.
Cuando se realiza la operacin acorden,
obligatoriamente al quedar el capital social
en cero se debe cancelar las acciones y al
aumentar este, emitir nuevas acciones.
55
ESPECIAL
Recientes modificaciones al
reglamento del Tribunal Constitucional
PRESENTACIN
Recientes modificaciones al
Reglamento Normativo
del Tribunal Constitucional
n los ltimos meses se han producido dos importantes incorporaciones al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. As, se han incluido el artculo
10-A, referido a cmo resolver empates de votos en el seno del Colegiado; y el
artculo 29-A, que establece reglas de procedimiento sobre algunas instituciones creadas
jurisprudencialmente, tales como la apelacin por salto, el recurso de agravio a favor
del cumplimiento de sentencias (del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial) y los
actos homogneos.
Respecto al artculo 10-A, si era necesario establecer una forma para resolver los empates entre ponencias de los magistrados. Como sealamos en otra ocasin, el Tribunal aplicaba un criterio contra homine para resolver procesos constitucionales de la libertad con empate de votos, utilizando supletoriamente el artculo 5 de la Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional, que seala que se requieren de cinco votos a favor para declarar fundada una demandaen procesos de inconstitucionalidad. Entendemos que, bsicamente, el criterio, era: si no se puede contar con los votos necesarios, entonces no
habra sentencia fundada; sin embargo es un sinsentido equiparar un proceso donde se
analizan leyes (a las que favorece la presuncin de constitucionalidad) y otros que resuelven posibles afectaciones de derechos fundamentales (beneficiados por los principios pro homine y favor libertatis). Ahora bien, siendo una norma necesaria, la pregunta
que subsiste es si la incorporacin de esta regla poda incorporarse va modificacin del
reglamento, o si era necesario modificar la ley orgnica del Colegiado. Asimismo, este
artculo ha permitido resolver recientemente el caso Empresa Agraria Chiquitoy, que es
materia del otro especial de este volumen, en cuya presentacin mencionamos algunas
dudas adicionales sobre la aplicacin de este voto decisorio.
Por otro lado, en lo referente al artculo 29-A, esta regula los trmites de la apelacin
por salto, del recurso de agravio a favor del cumplimiento de sentencias, y de la represin de actos homogneos; es decir, casos que ya fueron resueltos, pero que deben volver a ser revisados por el Colegiado Constitucional por haberse producido una nueva
afectacin. El artculo seala que en estos procedimientos no habr vista de la causa y
que sern resueltos por los mismos magistrados que intervinieron en la sentencia. Ya
que se trata de un caso que vuelve a ser conocido por el Tribunal Constitucional, el reglamento establece qu magistrados lo resolvern. Ahora bien, lo interesante es que, salvo la represin de actos lesivos homogneos, las instituciones reguladas han sido creadas jurisprudencialmente, ya que no se encontraban previstas en el ordenamiento legal
ni constitucional vigente. Desde luego, ante este vaco mejor era contar con reglas claras referidas al tema; aunque debemos mencionar que an subsiste la pregunta de si estas
instituciones fueron incorporadas de forma correcta por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, o si ms bien era necesario reformar el Cdigo Procesal Constitucional.
Al respecto, recordemos que la Constitucin busca que algunas materias sean reguladas
por ley orgnica, y entre ellas se encuentra el funcionamiento del Tribunal Constitucional (veamos que la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional establece el qurum y la
votacin necesaria para formar sentencia), as como el desarrollo de los procesos constitucionales (el recurso de agravio est regulado por el Cdigo Procesal Constitucional).
Siendo estas, en lneas generales, el contenido de las regulaciones, es claro que este especial ser de utilidad e inters para nuestros lectores. Como podrn apreciar, los autores del Especial explican, sin obviar la crtica, lo incorporado por el reglamento, el fundamento de tales instituciones y su tramitacin.

Coordinador general de Gaceta Constitucional
ESPECIAL
Actuacin de los magistrados del

Tribunal Constitucional
A propsito de las modificaciones a su
Reglamento Normativo
Francisco Alberto GMEZ SNCHEZ TORREALVA*
RESUMEN
En el presente artculo se fundamentan las modificaciones incorporadas por los artculos 10-A y 29-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, relativos al voto decisorio del Presidente del Tribunal
Constitucional en caso de empate en el Pleno y a la supresin de la vista
de la causa en la apelacin por salto, recurso de agravio constitucional y
actos homogneos.
INTRODUCCIN
El Tribunal Constitucional desempea un importante rol en la consolidacin del Estado Social y Democrtico de Derecho. Basta revisar
alguna de sus resoluciones para caer en cuenta
de los interesantes argumentos utilizados para
fundar el sentido decisorio de las causas que
llegan a su alta magistratura.
Por otro lado, la labor desarrollada por ese
Colegiado durante la ltima dcada ha sido
dentro de un marco definido por una serie de
constantes, entre las que destaca el cada vez
mayor nmero de expedientes en trmite. Esta
situacin y las puestas a su consideracin por
los justiciables en la interposicin de recursos
de agravio constitucional (RAC), recursos de

queja o de apelacin por salto en los procesos
de la libertad y demandas en los procesos orgnicos han determinado que el Tribunal reparta su carga procesal de tal manera que resuelva los casos dentro de los plazos legales.
Sin lugar a dudas, el Colegiado no puede realizar actuacin alguna pasando por alto el marco legal que regula el desarrollo de la actividad jurisdiccional. Es por dems conocido que
sus funciones como organismo administrador
de justicia deben realizarse dentro de contenidos generales como el debido proceso, celeridad o motivacin de las resoluciones, consagrados en el artculo 139 de la Constitucin
Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. Magster en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Candidato al grado de Doctor por la referida casa de estudios. Diplomado en Derechos Humanos por la Universidad de Alcal de Henares. Miembro de la Sociedad Iberoamericana de Derecho Mdico. Profesor a tiempo
completo de la Universidad Privada Norbert Wiener.
61
R ECIENTES MODIFICACIONES AL REGLAMENTO DEL TC
y en la categora denominada tutela procesal

efectiva, tal como dispone el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional.
En virtud a ello, el Colegiado se ha ordenado por medio de su Ley Orgnica, aprobada mediante Ley N 28301, y su Reglamento
Normativo, expedido por Resolucin Administrativa N 095-2004-P/TC. Sobre este ltimo, debemos precisar que ha sufrido algunas modificaciones en los ltimos meses. Una
de ellas, mediante Resolucin Administrativa
N 028-2011-P/TC, publicada el 24 de marzo
de 2011 en El Peruano, que incorpora el artculo 10-A al mencionado reglamento, relativo al voto decisorio cuando exista empate de
ponencias en el Pleno. Otra, mediante Resolucin Administrativa N 036-2011-P/TC, publicada el 8 de abril en el referido diario, que
incorpora el artculo 29-A al Reglamento Normativo, respecto a los supuestos en los que no
se llevar a cabo la vista de la causa.
Las mencionadas modificaciones determinan
la necesidad de realizar el anlisis de los contenidos incorporados en el Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, a fin de
brindar algunos lineamientos que justifiquen
su dacin, los cuales permitirn que los justiciables y abogados litigantes tengan referentes claros sobre su accionar. De esta manera
se facilitar el desarrollo de las funciones del
Colegiado en los mencionados supuestos, los
cuales guardan una justificacin muy estrecha
con diversos factores advertidos por el Tribunal Constitucional en la resolucin de causas
que han determinado las modificatorias de su
Reglamento que nos atae explicar.
I. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La Carta Fundamental se vale de dos dispositivos para destacar la funcin del Colegiado. El artculo 201 establece que el Tribunal Constitucional es el rgano de control de
la Constitucin. Es autnomo e independiente. Por su parte, el artculo 202 dispone que le
62
corresponde 1. Conocer, en instancia nica,

la accin de inconstitucionalidad. 2. Conocer,
en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo,
hbeas data, y accin de cumplimiento. 3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitucin, conforme a ley.
1. Funciones
Las mencionadas atribuciones se desprenden

del rol conferido al Tribunal Constitucional.
Nos referimos a la defensa de la supremaca
constitucional y de los derechos fundamentales. En relacin al primero, debemos destacar que la Constitucin Poltica no se limita a constituir el cuerpo legal que preside al
ordenamiento legal, sino que esto se debe a
que fundamento del resto de las normas jurdicas adquiere una superioridad tanto formal como material; tal superioridad formal se
refuerza por la imposibilidad de modificar la
Constitucin mediante los mismos mecanismos simples para cambiar cualquier norma
secundaria1.
Sobre la defensa de los derechos fundamentales, esta se desprende del rol cumplido en torno a la Carta Poltica. Como no poda ser de
otra manera, al encontrarse contenidos estos
en el referido cuerpo legal, la obligacin de
tutelar la eficacia de la Constitucin acarrea
el resguardo de los atributos connaturales de
la persona. Lo dicho se sustenta en la misma
naturaleza de los derechos fundamentales, la
cual comprende tanto los presupuestos ticos
como los componentes jurdicos, significando
la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de
autonoma moral, y tambin la relevancia jurdica que convierte a los derechos en norma
bsica material del ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades
[ya que] los derechos fundamentales expresan
BAEZ SILVA, Carlos. La omisin legislativa y su inconstitucionalidad en Mxico. En: Boletn Mexicano de Derecho comparado.
N 105. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico, 2001, p. 386.
ESPECIAL
tanto una moralidad bsica

como una juridicidad bsica2.
2. Conocimiento de procesos constitucionales
Las competencias
del Tribunal Constitucional, definidas por el
artculo 202 de la Carta Fundamental, demandan una serie de obligaciones por parte de
los magistrados. Entre
ellas, el artculo 19 de
su Reglamento Normativo establece el cumplimiento de la supremaca constitucional y de
los derechos fundamentales ...
La nica modalidad a travs

de la cual el Tribunal Constitucional puede resguardar la
supremaca constitucional y
los derechos fundamentales es
a travs del conocimiento de
procesos constitucionales. En
ese sentido, se le ha permitido
conocer procesos de la libertad (amparo, hbeas corpus,
hbeas data y cumplimiento), como procesos orgnicos
(inconstitucionalidad y conflicto de competencias). Tales constituyen mecanismos procesales para la tutela de los mencionados mbitos de actuacin. Al respecto, el
Colegiado ha expresado que la Constitucin,
al tiempo de reconocer una serie de derechos
constitucionales, tambin ha creado diversos
mecanismos procesales con el objeto de tutelarlos. () Y es que el reconocimiento de los
derechos fundamentales y el establecimiento
de mecanismos para su proteccin constituyen
el supuesto bsico del funcionamiento del sistema democrtico3.
Por ese motivo, las altas funciones encomendadas al Colegiado requieren de condiciones
esenciales como son su autonoma e independencia, que garanticen el conocimiento de causas constitucionales sin sujeciones de orden
interno o externo que perturben la administracin de justicia. De esta manera se dota al Tribunal de condiciones bsicas para conocer los
hechos puestos a conocimiento por las partes,
contrastarlos con los dispositivos legales pertinentes y actualizar los contenidos constitucionales a travs de la interpretacin, con lo
cual se expresar el carcter dinmico del ordenamiento jurdico al hacerlo til para la resolucin de conflictos, ms an si se vinculan
2
3
con la presunta vulneracin

del orden constitucional.
En ese sentido, interesa al presente estudio abordar cuestiones que desborden aspectos netamente tericos sobre
el Tribunal Constitucional.
Para ello, ser necesario ingresar al anlisis de ciertos
tpicos que estn contenidos
en su Ley Orgnica, que destacan las funciones realizadas
por los magistrados, sujetos
sobre los que descansa el estudio de los casos y la aplicacin de la justicia constitucional. Ello porque, como se ver
en su oportunidad, las modificaciones realizadas al mencionado cuerpo legal guardan estrecha relacin con el tpico cuyo estudio se propone a continuacin.
II. LA MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL
Resultar particular avocarnos al estudio sobre la magistratura constitucional. No obstante, las modificaciones realizadas sobre el
Reglamento Normativo del Tribunal nos llevan a desarrollar este punto en la medida que
debe quedar satisfecha la comprensin sobre
su eleccin y ejercicio de funciones, ya que de
ellas se desprenden los nuevos textos incorporados a travs de los artculos 10-A y 29-A.
1. Eleccin de magistrados
La Carta Fundamental establece en su artculo

201 que el Tribunal Constitucional est integrado por siete magistrados elegidos para un
mandato de cinco aos. Asimismo, dispone
los requisitos que deben confluir para ser elegido magistrado del Tribunal Constitucional.
Para ello nos remite al artculo 147 de la Carta, es decir, a los mismos requisitos para ser
vocal de la Corte Suprema. Nos referimos a
PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teora General. Universidad Carlos III, Madrid, 1999,
p. 37.
STC Exp. N 01230-2002-PHC/TC, f. j. 4.
63
ser peruano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, mayor de cuarenta y cinco aos y haber
sido durante diez aos magistrado de la Corte o Fiscala Superior o la abogaca o ctedra
universitaria en Derecho por quince aos4.
responden por los votos u opiniones emitidas

en el ejercicio de su cargo. Tambin gozan de
inmunidad. No pueden ser detenidos ni procesados sin autorizacin del pleno del Tribunal,
salvo flagrante delito.
Para mayor detalle, el artculo 8 de la Ley Orgnica del Tribunal establece el procedimiento para su eleccin por el Congreso de la Repblica. En primer lugar, el Pleno nombra
una Comisin Especial integrada entre cinco
y nueve congresistas. Esta comisin publica
la convocatoria de presentacin de propuestas de magistrados en El Peruano. Posteriormente publica la relacin de candidatos, quienes tras ser declarados aptos forman la terna
de la cual sern elegidos los magistrados por
medio de una votacin pblica y ordinaria. La
eleccin ser posible solo si concurre el voto
de las dos terceras partes del nmero legal de
congresistas, tal como dispone el artculo 121
de la Constitucin.
Estas concesiones han sido sustentadas por

el Tribunal al referirse a la inmunidad de los
congresistas, en la cual se basa la misma que
ostentan sus magistrados. Al respecto, el Colegiado seal que la inmunidad opera solo
respecto de delitos comunes5 y que se trata
de una garanta procesal penal de carcter poltico de la que son titulares los cuerpos legislativos de un Estado a favor de sus miembros,
de forma tal que estos no puedan ser detenidos
ni procesados penalmente, sin la aprobacin
previa del Parlamento. Su objeto es prevenir
aquellas detenciones o procesos penales que,
sobre bases estrictamente polticas, pretendan
perturbar el debido funcionamiento del Congreso o alterar su conformacin. Una vez determinada la ausencia de toda motivacin poltica en la acusacin, el Congreso tiene el deber
de levantar la inmunidad al imputado6.
2. Ejercicio de la magistratura constitucional
La asuncin del cargo de magistrado del Tribunal Constitucional es realizada mediante juramento ante el Presidente del Colegiado, tal
como establece el artculo 19 de su Ley Orgnica. Ya en el ejercicio de funciones, el artculo 201 de la Constitucin dispone que sus
magistrados gocen de la misma inmunidad y
de las mismas prerrogativas que los congresistas, disposicin que tambin es referida por
el artculo 15 de la Ley Orgnica y el artculo
18 de su Reglamento Normativo. Sobre el particular, su artculo 14 destaca que los magistrados del Tribunal no estn sujetos a mandato
imperativo, ni reciben instrucciones de ninguna autoridad. Gozan de inviolabilidad. No
5
6
64
3. Presidencia del Tribunal Constitucional
En lo que se refiere a la organizacin interna

del Colegiado, el artculo 7 de su Ley Orgnica establece que el Presidente es la autoridad
mxima del Tribunal Constitucional, ejerciendo representacin de este rgano. Ello le confiere la potestad de convocar a los dems magistrados, presidir la direccin de la entidad,
adoptar medidas para su funcionamiento, comunicar al Congreso las vacantes de magistrados, entre otras funciones dispuestas por su
Ley Orgnica y Reglamento. El procedimiento establecido para su eleccin est dispuesto
Cabe precisar que a pesar de cumplir con los requisitos establecidos por el artculo 147 de la Constitucin para postular al cargo
de magistrado del Colegiado, el artculo 12 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional establece los supuestos que constituyen impedimentos para su eleccin como tales. A saber: 1. Los Magistrados del Poder Judicial o del Ministerio Pblico que hayan sido objeto de separacin o destitucin por medida disciplinaria; 2. Los abogados que han sido inhabilitados por sentencia
judicial o por resolucin del Congreso de la Repblica; 3. Los que han sido condenados o que se encuentran siendo procesados
por delito doloso; 4. Los que han sido declarados en estado de insolvencia o de quiebra; y, 5. Los que han ejercido cargos polticos o de confianza en gobiernos de facto.
STC Exp. N 00006-2003-PI/TC, f. j. 6.
Ibdem, f. j. 5.
ESPECIAL
por el artculo 6 de su Ley Orgnica, el cual refiere que se requerir de la votacin secreta de
todos los integrantes.
La votacin puede realizarse hasta en tres
oportunidades: en la primera, se requerirn de
cinco votos; en la segunda, por mayora simple; de existir empate, se elegir al de mayor
antigedad en el cargo o, en su defecto, en la
colegiatura profesional. Este cargo lo ejercer por dos aos, pudiendo ser elegido por un
ao adicional. Cabe precisar que la eleccin
del Presidente tambin es usada para elegir al
Vicepresidente, quien lo sustituye en ausencia
temporal o por la configuracin de algn impedimento. Adems, el artculo 9 del Reglamento Normativo establece que el orden de
prelacin inicia con el Presidente, continua
con el Vicepresidente y concluye con los dems magistrados por antigedad en el cargo o
en la colegiatura.
Las competencias del Tribunal Constitucional,
definidas por el artculo 202 de la Carta Fundamental, demandan una serie de obligaciones
por parte de los magistrados. Entre ellas, el artculo 19 de su Reglamento Normativo establece el cumplimiento de la supremaca constitucional y de los derechos fundamentales, del
marco legal sobre la materia, celeridad y debido
proceso, para lo cual ser necesario aplicar los
principios del Derecho Constitucional, como
tambin velar, a travs de sus ponencias y la
emisin de sus votos, por la correcta interpretacin y el cabal cumplimiento de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, conforme establece el inciso 13 del referido artculo.
III. VOTO DECISORIO DEL PRESIDENTE
Vistas las mencionadas consideraciones sobre el ejercicio de la magistratura constitucional, es necesario analizar las recientes modificaciones realizadas al Reglamento Normativo
del Tribunal Constitucional. Para tales efectos,
iniciaremos este punto del estudio con la incorporacin del artculo 10-A, el cual reza el
siguiente texto:

El Presidente del Tribunal Constitucional cuenta con el voto decisorio para las
causas que son de competencia especial

del Pleno en la que se produzca un empate
de ponencias. Cuando por alguna circunstancia el Presidente del Tribunal Constitucional no pudiese intervenir para la resolucin del caso, el voto decisorio recae en
el Vicepresidente del Tribunal Constitucional. En caso este ltimo no pudiese intervenir en la resolucin del caso, el voto decisorio seguir la regla de la antigedad,
empezando del magistrado ms antiguo al
menos antiguo hasta encontrar la mayora
necesaria para la resolucin del caso.
1. Audiencia pblica
Sobre el particular, debemos precisar que este

artculo solo tiene aplicacin respecto a las
causas bajo la competencia del Pleno del Tribunal Constitucional. Para ello, debemos recordar que el artculo 27 del Reglamento Normativo establece que el Pleno es el mximo
rgano de gobierno del Tribunal, siendo integrado por los siete magistrados y presidido por
el Presidente del Tribunal o, en su defecto, por
el Vicepresidente.
Entre sus funciones, el artculo 28 del Reglamento Normativo establece que le compete
decidir la periodicidad de las audiencias pblicas, como tambin fijar su fecha, hora y lugar; de igual manera, estudiar y aprobar las
iniciativas de proyectos de ley que puede presentar el Colegiado. Asimismo, est encargado de estudiar y resolver las demandas de
inconstitucionalidad y de conflicto de competencias, como tambin RAC sobre materias que impliquen establecer jurisprudencia
constitucional o apartarse de la precedente, tal
como establece el artculo 13 del Reglamento.
De igual manera, el Pleno puede solicitar informes a los rganos de gobierno y de la administracin, como tambin a los amicus curiae, para esclarecer aspectos especializados
que puedan surgir del estudio del caso.
2. Sesiones del Pleno jurisdiccional
Las reuniones del Pleno son denominadas sesiones y son desarrolladas con la presencia de
por lo menos cinco de sus miembros para que
65
se produzca qurum, tal como establecen los

artculos 10 y 38 del Reglamento Normativo.
Las sesiones son convocadas por el Presidente o tres magistrados para la aprobacin del
acta de la sesin anterior, el despacho, informes, pedidos y la orden del da, conforme sealan los artculos 39 y 40 del referido cuerpo
legal. Durante la sesin se discuten los asuntos
jurisdiccionales, dndose prioridad a los constitucionalmente relevantes, dndose continuidad a los asuntos que hubieran acordado tratar
desde la sesin anterior, tal como refiere el artculo 41 del Reglamento.
Su actuacin para la resolucin de causas es
denominada Pleno Jurisdiccional. El artculo 43 del Reglamento Normativo dispone
que el ponente dirige la participacin de los
magistrados, pudiendo el director ser asistido
por un asesor jurisdiccional en cuanto al contenido de la materia bajo estudio. Una vez que
concluye su intervencin, los dems magistrados refieren sus discrepancias sobre el proyecto de resolucin, para que sea discutido y se
acuerde el contenido final de la resolucin.
Ahora bien, la inclusin del literal A del artculo 10 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional nos pone frente al texto
inicial del referido artculo, el cual se mantiene an vigente. Este dispone que la adopcin
de acuerdos del qurum se produce con la participacin de cinco de sus miembros y por mayora simple, salvo en el caso de la demanda
de inconstitucionalidad, donde deber coincidir el voto favorable de cinco miembros; caso
contrario, ser desestimada. Este artculo precisa que en ningn caso el Tribunal puede dejar de resolver.
La adicin del referido literal se limita a los casos en los que se produzca el empate de ponencias en los casos que son competencia especial
del Pleno; es decir, inconstitucionalidad, conflicto de competencias y RAC para establecer
jurisprudencia constitucional o apartarse de
un precedente. Como vemos, se trata de materias ciertamente importantes, en la medida que
las demandas interpuestas en los procesos orgnicos se dirigen a resguardar la supremaca
66
constitucional y el mencionado recurso, a la

proteccin de derechos fundamentales.
3. Aplicacin del voto decisorio del Presidente en el caso Chiquitoy S.A.
Para analizar con bastante precisin este asunto, consideramos pertinente mencionar el primer caso en el cual el Tribunal Constitucional utiliz esta modificatoria. Nos referimos a
la STC Exp. N 00228-2009-PA/TC, concerniente a la demanda interpuesta por Flor de
Mara Ibez Salvador para que se declare la
nulidad de los acuerdos adoptados el 6 de diciembre de 2006 en Junta de Acreedores de la
demandada Empresa Agraria Chiquitoy S.A.,
por los que se le habra privado de su calidad
de accionista.
En el texto de esta sentencia se hace mencin
a la razn de Relatora, por la que se expresa lo siguiente: El caso de autos se ha resuelto a la luz de la Resolucin Administrativa
N 028-2011-P/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de marzo de 2011, que
incorpora el artculo 10-A al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, el que, entre otras cosas, establece que el Presidente del
Tribunal Constitucional tiene el voto decisorio
en los casos que se produzca empate en la votacin de causas vistas por el Pleno. En efecto,
en el caso se ha producido un empate entre la
posicin que declara fundada la demanda (tres
votos); y la posicin que declara improcedente
la demanda (tres votos). Estando a que la primera posicin cuenta con el voto del Presidente del Tribunal Constitucional, es esta la que se
constituye en sentencia.
Tras haber sido notificados con la sentencia
que estima la demanda, los representantes de
la Empresa Agraria Chiquitoy S.A. formulan
pedido de aclaracin, en virtud a lo dispuesto
por el artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional. Entre uno de los aspectos solicitados se encuentra precisar la validez de la sentencia, debido a que fue adoptada a travs de
la aplicacin retroactiva de la resolucin que
aadi el artculo 10-A al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional sobre el empate de ponencias.
ESPECIAL
Al respecto, el Tribunal seal en la Resolucin Aclaratoria N 00228-2009-PA/TC que

caba aplicar la nueva regla de decisin que
se haba incorporado en el Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional; y es que,
como es doctrina consolidada de este Tribunal, la aplicacin de las normas procesales (en
este caso la que incorpora el voto decisorio) se
rige por el principio tempus regit actum; esto
es, la norma procesal incorporada al ordenamiento jurdico, y salvo mencin expresa en
contrario, ingresa a regular toda situacin al
interior del proceso, en el estado en que este
se encuentre7.
Por otro lado, aclara que el pedido del demandado de aplicar el texto subsistente del artculo
10 del Reglamento no procede debido a que la
exigencia de contar con cinco votos favorables
al pedido de la demanda solo se aplica para la
demanda de inconstitucionalidad. Por esta razn, el Tribunal concluye sosteniendo que no
se ha producido, por tanto, ningn vicio formal de la sentencia, ni existen tampoco serias responsabilidades que enfrentar por parte de la Secretara Relatora de este Tribunal o
del propio Pleno del Colegiado, como temerariamente ha afirmado la empresa demandada
en su escrito de aclaracin; pues el proceso ha
sido resuelto conforme a las reglas procesales
vigentes y conforme a los argumentos constitucionales de forma y de fondo expuestos en la
sentencia de autos8.
4. Posicin sobre el voto decisorio del
Presidente
De este caso se desprende que el mandato

contenido en el artculo 10-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional se
aplica para los nuevos casos que ingresen al
Colegiado, pero tambin para aquellos que hayan estado en trmite al momento de la expedicin del referido dispositivo. Por otro, que
la recurrencia al Presidente del Tribunal se

debe a que ningn juez puede dejar de impartir justicia por vaco o deficiencia de la ley, tal
como establece el artculo 139.8 de la Carta
Fundamental.
Al respecto, Galindo Garfias ha sealado que
mediante la integracin, el jurista intenta elaborar un nuevo precepto. Ha de buscarse la solucin justa recurriendo en primer lugar a la
analoga y posteriormente, si el mtodo analgico resultare ineficaz, resolverse el caso
conforme a los principios generales del Derecho9. Este era aplicado antes de la emisin
del artculo 10-A, pues como seala el Tribunal: El Reglamento () nada deca sobre la
forma como deba resolverse un proceso constitucional de la libertad donde se produca empate de ponencias. Exista pues en dicho extremo un vaco normativo que fue cubierto por el
artculo 10-A10.
IV. SUPUESTOS EN LOS QUE SE SUPRIME LA VISTA DE LA CAUSA
El artculo 29 del Reglamento establece que la

audiencia constituye el acto procesal mediante
el cual los magistrados escuchan a las partes y
a los abogados que solicitaron informar sobre
los fundamentos de hecho y de derecho, respectivamente. Las audiencias constituyen una
expresin del derecho de defensa, contemplado en el artculo 139.14 de la Constitucin, el
cual permite que ambas partes expongan sus
posiciones ante el Colegiado. Para su ejercicio, el abogado de las partes deber haberse
apersonado ante el Tribunal y habr solicitado
el uso de la palabra.
Sobre el particular, el Colegiado ha expresado que el derecho de defensa protege el derecho a no quedar en estado de indefensin
en cualquier etapa del proceso judicial o del
procedimiento administrativo sancionatorio.
7
8
9
Resolucin Aclaratoria N 00228-2009-PA/TC, f. j. 5.

dem.
GALINDO GARFAS, Ignacio. Interpretacin e integracin de la ley. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico, 2006,
p. 15.
10 Resolucin Aclaratoria N 00228-2009-PA/TC, f. j. 5.
67
Este estado de indefensin no solo es evidente

cuando, pese a atribursele la comisin de un
acto u omisin antijurdico, se le sanciona a un
justiciable o a un particular sin permitirle ser
odo o formular sus descargos, con las debidas garantas, sino tambin a lo largo de todas
las etapas del proceso y frente a cualquier tipo
de articulaciones que se puedan promover11.
Asimismo, precisa que forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa el poder disponer de un tiempo
razonable y de contar con los medios adecuados para su preparacin12.
En lneas generales, el artculo 30 del Reglamento Normativo establece que las audiencias se realizan los mircoles, jueves y viernes durante las maanas. Esto es publicado en
el portal web del Tribunal Constitucional y en
la sala de recepcin del Colegiado, realizndose la notificacin de las partes a travs del
correo electrnico que consignaron en su escrito de apersonamiento. Ya en su desarrollo,
se da el uso de la palabra a los abogados por
cinco minutos, teniendo el derecho de rplica.
Cabe precisar que las partes pueden informar
solo sobre cuestiones relativas a los hechos.
La funcin de los miembros del Colegiado durante la audiencia se limita a or a las partes,
a formular preguntas sobre los temas bajo discusin y a garantizar el normal desarrollo de
esta.
Ahora bien, mediante la modificacin realizada mediante la Resolucin Administrativa
N 036-2011-P/TC se incorpor el artculo 29A, cuyo texto establece lo siguiente:

Los expedientes que llegan al Tribunal

Constitucional como consecuencia de la
apelacin por salto, recurso de agravio a
favor del cumplimiento de sentencias del
Tribunal Constitucional y del Poder Judicial y actos homogneos no tendrn vista
de la causa.
Todos estos expedientes son resueltos por

los mismos magistrados que intervinieron
en la sentencia. Si algn magistrado ya no
se encuentra en el Tribunal Constitucional
se completa con los magistrados del Colegiado que previno (Pleno, Sala 1 o Sala 2),
de menor a mayor antigedad y al final se
llama al Presidente de la Sala o del Pleno.
En este dispositivo, se establece que no se realizar la vista de la causa bajo tres supuestos:
apelacin por salto, RAC a favor del cumplimiento de la sentencia constitucional y actos homogneos. Asimismo, que los magistrados que intervinieron en la emisin de la
sentencia sern los encargados de conocer el
trmite de los expedientes. Veamos cada uno
de los supuestos establecidos por el referido
dispositivo.
1. Apelacin por salto
La apelacin por salto constituye una alternativa para que en la etapa de ejecucin de
las sentencias estimativas del Tribunal Constitucional, las salas superiores se encuentran
exoneradas de conocer el recurso de apelacin interpuesto contra la resolucin del juez
de ejecucin que declara actuado, ejecutado o
cumplido el mandato de una sentencia del Tribunal Constitucional, o que declara fundada
la contradiccin u observacin propuesta por
el obligado y que dicho recurso ser conocido por salto por el Tribunal Constitucional13.
Este criterio fue establecido mediante la STC
Exp. N 00004-2009-PA/TC, en la que el Colegiado estableci que el Poder Judicial deber acatar las siguientes reglas:
- Este recurso es interpuesto contra la resolucin del juez de ejecucin que declara
actuado, ejecutado o cumplido el mandato de una sentencia del Colegiado; asimismo, contra la resolucin que estima la contradiccin u observacin presentada por el
11 STC Exp. N 00090-2004-PA/TC, f. j. 27.

12 STC Exp. N 01330-2002-PHC/TC, f. j. 3.
13 Nota de Prensa N 124-2010-OII/TC, disponible en: <http://www.tc.gob.pe/notas_prensa/nota_10_124.html>.
68
ESPECIAL
obligado. En caso de denegarse el recurso, puede

presentarse queja (artculo
401 del Cdigo Procesal
Civil).
La incorporacin de
los artculos 10-A y 29-A
al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional constituye una
medida adecuada para
llenar un vaco legislativo en torno al empate
de votos de los magistrados en causas conocidas por el Pleno jurisdiccional.
- Asimismo, cabe precisar

que este recurso no procede cuando: a) implique la
cuantificacin de montos
dinerarios, intereses, costas o costos; y b) el mandato de la sentencia es de
cumplimiento progresivo.
En estos supuestos, la ejecucin de la sentencia se
tramita en las dos instancias del Poder Judicial y contra la denegatoria de segunda
instancia, se interpone el RAC a favor de la
ejecucin de una sentencia del Colegiado.
2. RAC a favor de la ejecucin de la sentencia del TC
De acuerdo a los alcances del artculo 18 del

Cdigo Procesal Constitucional, procede la interposicin del RAC contra la resolucin de
segunda instancia que declara desestime la demanda. Sobre el particular, el Tribunal ha sealado que la perturbacin de un derecho
fundamental o de una norma constitucional, a
travs de su amenaza o directa lesividad, altera
el ordenamiento jurdico constitucional; para
que vuelva a funcionar de modo armnico, es
necesario reponer la situacin a su estado anterior al de la vulneracin o amenaza del orden
constitucional. La reposicin al correcto estado anterior puede lograrse a travs del RAC.
All radica su importancia14.
El RAC es interpuesto ante la Sala que desestim la demanda, la cual se encarga de
evaluar los requisitos de procedencia del recurso. En caso de concederlo, remite el expediente al Tribunal Constitucional, el cual ingresa al estudio de las cuestiones de fondo del
caso siempre y cuando el recurso se refiera a la
proteccin del contenido esencial del derecho fundamental,

no sea manifiestamente infundado y no exista desestimacin sobre asuntos sustancialmente idnticos.
La legitimacin para su interposicin reside en el demandante, pero tambin el tercero

legitimado, conforme ha establecido el Tribunal: El recurso puede ser interpuesto por la
parte interesada o por un tercero afectado directamente y que
no haya participado del proceso, sea por no haber sido emplazado o porque,
tras solicitar su incorporacin, le haya sido denegada por el rgano judicial respectivo15. Es
decir, el demandante puede interponer el recurso cuando se desatendi la vulneracin del
contenido del derecho recurrido, mientras que
el tercero legitimado cuando no fue emplazado o se deneg su incorporacin al proceso.
Sobre el particular, el Tribunal utiliz la Resolucin N 00168-2007-Q/TC para establecer los principios interpretativos para la interposicin del RAC a favor de la ejecucin de
sus sentencias:

Tiene como finalidad restablecer el orden jurdico constitucional, el mismo que

ha sido preservado mediante sentencia estimatoria del Tribunal en el trmite de un
proceso constitucional. () El Tribunal
resolvera as en instancia final para el restablecimiento del orden constitucional que
result violado con la decisin del juez de
ejecucin, devolviendo lo actuado para
que la instancia correspondiente d estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal Constitucional, en lo que se refiere
al alcance y el sentido del principio de la
eficaz ejecucin de sus sentencias en sus
propios trminos. () El rgano judicial
14 STC Exp. N 02877-2005-HC/TC, f. j. 5.

15 STC Exp. N 04853-2004-AA/TC, f. j. 40.b.
69
correspondiente se limitar a admitir el recurso de agravio constitucional, y corresponder a este Colegiado dentro del mismo
proceso constitucional, valorar el grado de
incumplimiento de sus sentencias, cuando son desvirtuadas o alteradas de manera manifiesta en su fase de ejecucin. En
cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del rgano judicial, a travs del recurso de queja
a que se refiere el artculo 19 del [Cdigo
Procesal Constitucional]16.
3. Represin de actos homogneos
El artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional dispone que la sentencia que cause ejecutoria se acta por el juez de primera instancia dentro de sus propios trminos. En caso
que ordene realizar prestaciones de dar, hacer
o no hacer su actuacin inmediata. A fin de garantizar su cumplimiento, el magistrado podr
utilizar multas fijas o acumulativas o disponer
la destitucin del responsable.
La ejecucin de las sentencias constitucionales supone la posibilidad de que la tutela
ofrecida por el juez constitucional opere generando consecuencias fcticas en el mbito de
los derechos fundamentales de las personas.
De ah que sea acertado afirmar que la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela. Y es que la pronta y debida ejecucin de las
sentencias permite adems dar efectividad al
Estado democrtico de Derecho, que implica,
entre otras cosas, la sujecin de los ciudadanos y de la Administracin Pblica al ordenamiento jurdico y a las decisiones que adopta
la jurisdiccin, no solo juzgando, sino tambin
ejecutando lo juzgado. As pues, ser inconstitucional todo aquel acto que prorrogue en forma indebida e indefinida el cumplimiento de
las sentencias17.
16 RTC Exp. N 00168-2007-Q/TC, f. j. 8.

17 STC Exp. N 04909-2007-PHC/TC, f. j. 7.
18 STC Exp. N 06712-2005-PHC/TC, f. j. 29.
70
Sin embargo, en caso de incumplimiento, su

artculo 60 establece lo siguiente: Si sobreviniera un acto sustancialmente homogneo
al declarado lesivo en un proceso de amparo,
podr ser denunciado por la parte interesada
ante el juez de ejecucin. Efectuado el reclamo, el Juez resolver este con previo traslado
a la otra parte por el plazo de tres das. La resolucin es apelable sin efecto suspensivo. La
decisin que declara la homogeneidad ampla
el mbito de proteccin del amparo, incorporando y ordenando la represin del acto represivo sobreviniente.
4. Posicin sobre la supresin de la vista de la causa
La economa procesal constituye uno de los

principios que orienta la actuacin de las partes y de los magistrados dentro de los procesos constitucionales. Este mandato, contenido
en el artculo III del Cdigo Procesal Constitucional, se desprende de la celeridad procesal, contenido del derecho al debido proceso, consagrado en el artculo 139.3 de la Carta
Fundamental.
Respecto a la celeridad procesal, el Tribunal ha
sealado que todo acto de celeridad debe tener
como propsito esencial el respeto del derecho
a la tutela procesal efectiva18, lo cual guarda
estrecha relacin con el derecho a ser juzgado
en un plazo razonable. Al respecto, el Colegiado ha expresado que el plazo razonable no solo
debe entenderse referido al trmite que existe
entre la presentacin de una demanda y la decisin sobre el fondo, sino que resulta indispensable que dicho concepto se entienda tambin
como una exigencia para lograr la efectividad
del pronunciamiento judicial en un plazo que
no debe exceder lo que la naturaleza del caso y
sus naturales complicaciones de cumplimiento
ameriten, sin que en ningn caso su ejecucin
se difiera por dilaciones indebidas19.
ESPECIAL
Siendo que los supuestos establecidos en el artculo 29-A del Reglamento Normativo se refieren a casos en los que la justicia constitucional ha realizado pronunciamiento sobre el
fondo de la causa, que ha determinado la estimacin de la pretensin del demandante, resultara absurdo someter al recurrente a un
acto sobre el que no se dir algo nuevo, sino
en el que solo podran detallarse los hechos en
los que ha consistido el incumplimiento de un
mandato establecido por la justicia constitucional. En ese sentido, resulta ms que pertinente la incorporacin del referido artculo, a
fin de resguardar el debido proceso al hacer
de estos asuntos cuestiones de mero trmite en
los que se propondrn frmulas destinadas a
la eficacia de una sentencia constitucional que
no fue ejecutada.
CONCLUSIONES
Las ideas contenidas en el presente trabajo nos

permiten arribar a las siguientes conclusiones:
La justicia constitucional tiene por finalidad
la supremaca de la Carta Fundamental y la
tutela efectiva de los derechos fundamentales. En ese sentido, el Tribunal Constitucional se erige en Supremo Intrprete de la
Norma Poltica. Sobre la base de esta afirmacin, el Colegiado deber estructurar el
desarrollo de sus actuaciones dentro de parmetros que garanticen el resguardo de los

derechos procesales de las partes.
As las cosas, la incorporacin de los artculos 10-A y 29-A al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional constituye una medida adecuada para llenar un
vaco legislativo en torno al empate de votos de los magistrados en causas conocidas
por el Pleno jurisdiccional, como tambin
para que los casos en los que las sentencias
constitucionales que no hayan sido ejecutadas tengan un trmite rpido dentro de
esta instancia, respectivamente.
De esta manera, consideramos que la emisin de los mencionados dispositivos
coadyuvar para que la funcin del Tribunal Constitucional se desarrolle de manera ptima, superando los inconvenientes
existentes con anterioridad a su emisin y
que determinaron que el propio Colegiado
tomar cartas sobre el asunto, para subsanarlas y permitir que las partes accedan a
la justicia constitucional de manera satisfactoria, concretndose as uno de los fines
establecidos por el artculo 1 de la Constitucin, el cual es la defensa de la persona
humana.
19 STC Exp. N 04080-2004-AC/TC, f. j. 19.
71
GUA LABORAL
PARA ASESORES LEGALES, ADMINISTRATIVOS, JEFES DE RECURSOS HUMANOS Y GERENTES
NUEVO
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU

LUIS VINATEA RECOBA
aber plantear interrogantes inteligentes y

contestarlas convincentemente brindan un
aporte a la ciencia del Derecho.
Los autores han volcado sus experiencias durante
varios aos en el ejercicio del Derecho del Trabajo, acadmico y profesional, para recopilar las
preguntas cualitativa y cuantitativamente ms
importantes y ofrecerles respuestas confiables,
porque vienen de gente intelectualmente honesta.
El sentido prctico que anima a esta obra es su
principal valor. El Derecho debera encaminarse a resolver problemas a las personas. Pero
en ocasiones, la propia regulacin genera dificultades cuando su tecnicismo la hace inalcanzable para el hombre corriente. Trabajos como
este nos ayudan eficazmente a remover estos
obstculos.
Este trabajo da adecuada cuenta del muy destacado lugar que ocupan hoy en da Jorge Toyama
y Luis Vinatea en el Derecho del Trabajo peruano.
JAVIER NEVES MUJICA

Ex Ministro de Trabajo
Profesor principal de Derecho del Trabajo
Pontificia Universidad Catlica del Per
CONTENIDO DE LA OBRA
I. El contrato de trabajo
II. Primaca de la realidad
III. El periodo de prueba en el contrato de trabajo
IV. Modalidades formativas
V. Contratacin indirecta de personal (intermediacin) y tercerizacin (subcontratacin)
VI. La discriminacin en la oferta de
acceso al empleo
VII. Prestacin de servicios y categoras laborales
VIII. Reglamento interno de trabajo
IX. La remuneracin y otros ingresos
X. Beneficios sociales legales
XI. Jornada y horario de trabajo
XII. Descansos remunerados semanales, anuales y feriados
UNA PUBLICACIN DEL GRUPO
XIII. Suspensin del contrato de trabajo

XIV. Extincin del contrato de trabajo
XV. Proteccin jurdica de la remuneracin y beneficios sociales
XVI. Tributos y aportes que gravan la
remuneracin
XVII. Beneficios sociales y remuneraciones: aspectos complementarios
XVIII.Relaciones laborales especiales
y atpicas
XIX. Otras obligaciones formales del
empleador
XX. Seguridad y salud en el trabajo
XXI. Libertad sindical
XXII. Negociacin colectiva de trabajo
XXIII.La huelga
FICHA TCNICA
Obra
: GUALABORAL
para Asesores Legales, Administrativos, Jefes de Recursos Humanos y Gerentes
Formato
: 17 x 24 cm
Cartula
: Plastificado mate
Interiores
: Papel bond importado / 75 gr
N de pginas : 624
PEDIDOS:
LLAMAR A SU PROVEEDOR O A GACETAJURDICA:
CENTRAL TELEFNICA: 710-8900 / TELEFAX: 241-2323
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ESPECIAL
El voto decisorio en el Tribunal
Constitucional
Carn Huancahuari Paucar*
RESUMEN
La autora explica que la decisin de incorporar el voto dirimente permite

dinamizar el trabajo jurisdiccional del Tribunal con la finalidad de encontrar soluciones a casos en los que se discuten bienes de gran importancia,
como son los derechos fundamentales. Explica que esta potestad de regular el voto decisorio se deriva de la Carta Fundamental, pues es deber del
Colegiado administrar justicia aunque existan vacos o deficiencias en la
ley, as como proteger el derecho a la tutela judicial efectiva.
En las siguientes lneas comentaremos las recientes modificaciones que el Pleno del Tribunal Constitucional ha aprobado para el trmite interno de los casos en los que se presentan
empate de ponencias, regla incorporada a travs de la Resolucin Administrativa N 0282011-P-TC, publicada el 24 marzo de 2011.
I. Sobre el voto decisorio
Estructuralmente, el Tribunal Constitucional

(TC) se compone de siete magistrados1, quienes a su vez se organizan en dos Salas compuestas cada una por tres magistrados2 para
resolver los procesos constitucionales de la
*
1
2
3
libertad que son elevados para su resolucin3,

aunque tambin cabe la posibilidad de que, por
la trascendencia del caso, un expediente pueda ser resuelto por el Pleno del TC4. Pero entonces, teniendo una composicin de tres magistrados o de siete magistrados para resolver
los procesos constitucionales: es posible que
se presente un empate de ponencias? Existan
o no reglas para resolver una circunstancia
como la planteada? Estas son las interrogantes
que se presentan a propsito del denominado
voto decisorio incorporado al Reglamento
Normativo del TC, y frente a las cuales intentaremos dar respuesta en las siguientes lneas.
Abogada por la Universidad Privada San Juan Bautista, con estudios en la Maestra de Derecho Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asesora Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
Artculo 201 de la Constitucin Poltica.
Artculo 11 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, Resolucin Administrativa N 095-2004-P/TC.
El Tribunal Constitucional revisa en tercera oportunidad solo los procesos constitucionales en los cuales se haya interpuesto el
recurso de agravio constitucional contra resoluciones de segundo grado que declararon infundadas o improcedentes las pretensiones promovidas, as como tambin cuando se presenta el citado recurso frente a la resolucin que declara fundada alguna excepcin procesal promovida por el demandado, en este supuesto, el TC solo revisa la fundabilidad de la excepcin, sin pronunciarse por el fondo de la controversia.
Esta competencia es la contenida en el artculo 13 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.
73
En primer lugar, debemos recordar que la promocin de un recurso o medio impugnatorio,

se basa en el inters de la parte recurrente de
revocar los efectos de aquella resolucin que
cuestiona, pues la considera agraviante de sus
intereses. As, se acepta como regla general
que sin inters no procede el recurso, el cual
debe sustentarse en un perjuicio o agravio
sufrido como consecuencia de la resolucin
emitida, razn por la cual no solo las partes
procesales contaran con la legitimidad para
interponer un recurso impugnatorio, sino tambin aquellas personas que se consideren afectadas con la emisin de una resolucin judicial recurrible.
Dicho esto, resulta evidente que nos encontramos frente al ejercicio de algunos derechos constitucionales de vital importancia tras
la promocin de las impugnaciones judiciales como lo son los derechos a la doble instancia judicial y a la tutela jurisdiccional efectiva
(principalmente el derecho a la obtencin de
una resolucin judicial motivada en derecho).
Consecuentemente, podramos afirmar que la
razn de la impugnacin vendra a ser la consiguiente y esperada respuesta del rgano jurisdiccional competente para dar solucin al
conflicto de intereses o incertidumbre jurdica que se ha planteado; entonces, qu duda
cabe que dicho legtimo inters busca y exige
el pronunciamiento final de la instancia jurisdiccional a la que se ha acudido.
Expuestas las primeras ideas acerca de los intereses legtimos que encontramos a la postre
de la presentacin de los medios impugnatorios, debemos proseguir con las implicancias
del derecho a obtener una decisin motivada
en Derecho y el principio de no dejar de administrar justicia frente al vaco o deficiencia de
la ley, pues es necesario establecer en lneas
generales qu implica cada uno de ellos, para
as comprender si la ausencia de regulacin de
un voto dirimente o decisor en situaciones de
5
6
74
empate de ponencias, permite o no responder

al inters legtimo de las partes de acceder a
una decisin judicial que resuelva la controversia planteada.
II. el principio de no dejar de administrar justicia frente al vaco o deficiencia de la ley y el
derecho a obtener una decisin motivada en Derecho
Los citados derechos se configuran como deberes de la administracin de justicia para resolver los conflictos jurdicos, pero a su vez
estos derechos se comportan como garantas a
favor de las partes procesales para obtener una
solucin judicial a los problemas que se generan en la creacin de relaciones jurdicas.
Cabe precisar que la formulacin de la decisin que resuelve el litigio, la culminacin del
proceso decisorio, es la que merece el nombre
de accin de juzgar, en el sentido de resolver
el litigio decretando o dictaminando algo, o
sentenciando. Obviamente juzgar, decidir litigios, es una actividad esencial de los jueces.
Un juez que no juzgue es, en rigor, impensable. Mas, a fin de que no existan dudas al respecto, el derecho impone a los jueces la obligacin de juzgar, convirtiendo esta actividad,
la de juzgar, en una actividad obligatoria para
ellos5.
Al respecto, Chiovenda refiere que la obligacin del juez de pronunciar en cuanto al mrito surge aun cuando la demanda no sea fundada (o porque no exista la relacin jurdica
afirmada, o porque exista la relacin negada, o por que falte el inters para accionar,
etc). La posicin jurdica del juez frente a la
demanda judicial puede representarse como
una obligacin alternativa de acogerla o de
rechazarla6.
Por su parte, Navarro ha sealado que la solucin de un caso judicial siempre requiere de
un pronunciamiento del rgano jurisdiccional.
HERNNDEZ MARN, Rafael. Las obligaciones bsicas de los jueces. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales. Madrid,
2005, p. 20.
CHIOVENDA, Giuseppe. La accin en el sistema de los derechos. Temis. Bogot, 1986, p. 28.
ESPECIAL
Los jueces no solo tienen que declarar probados los hechos del caso, sino que adems deben imponer la sancin prevista en las normas
generales. En otras palabras: para la identificacin de un caso judicial y su solucin es necesario siempre una decisin jurisdiccional7.
En dicho sentido, el principio de no dejar de
administrar justicia frente a la existencia de un
vaco o defecto normativo se transforma en la
norma jurdica que conmina a los jueces a pronunciarse en situaciones que incluso el legislador no ha presupuestado, pero que, sin duda,
merecen una respuesta jurdica cuando las partes solicitan tutela jurisdiccional al Estado. Es
por ello que se afirma que este principio opera cuando el juez tiene que resolver una cuestin incidental o poner fin al principal8, pues
es en dicho momento cuando se espera que el
juez emita una decisin que dirima el conflicto jurdico.
Pero, qu sucedera si el juez omite pronunciarse respecto de alguna pretensin amparndose en un vaco normativo? O, ampliando la
pregunta, qu sucedera si el juez no emite
decisin aun cuando sea posible adoptarla a
la luz de un supuesto normativo existente? La
respuesta lgica a ambas interrogantes viene a
ser la lesin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, dado que este derecho incluye
como contenido bsico el derecho de obtener
de los rganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, de modo que cuando la
sentencia o la resolucin que ponga fin al proceso guarde silencio o no se pronuncie sobre
alguna de las pretensiones planteadas por las
partes, dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestin planteada a la consideracin del
rgano judicial, se produce una incongruencia
omisiva o ex silentio, siempre que el silencio
judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimacin tcita, cuya motivacin pueda inducirse del conjunto de los
razonamientos contenidos en la resolucin9.
En dicho sentido, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el incumplimiento
total de dicha obligacin, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisin del marco del debate judicial generando
indefensin constituye vulneracin del derecho a la tutela judicial y tambin del derecho
a la motivacin de la sentencia (incongruencia omisiva)10. Es por ello que se ha afirmado
que para que la incongruencia por citra petita u omisin del pronunciamiento adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesin del derecho a la tutela judicial
efectiva, se requiere que, por dejar imprejuzgada la pretensin oportunamente planteada,
el rgano jurisdiccional no tutele los derechos
e intereses legtimos sometidos a su jurisdiccin, provocando con ello la denegacin de la
justicia solicitada, lo que lesiona el derecho a
la tutela judicial efectiva reconocido en el inciso 3, artculo 139 de la Constitucin11.
Como es de verse, el derecho a obtener una
decisin fundada en derecho o el derecho a
la motivacin de las resoluciones judiciales
se presenta como una garanta del justiciable de exigir una respuesta jurdica a la pretensin judicializada, positiva o negativa, pero
razonada, as lo ha entendido el TC cuando
ha manifestado que: La necesidad de que las
resoluciones judiciales sean motivadas es un
principio que informa el ejercicio de la funcin jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la
administracin de justicia se lleve a cabo de
conformidad con la Constitucin y las leyes
(artculo 138 de la Constitucin) y, por otro,
ATRIA, BULYGIN, MORESO, NAVARRO, RODRGUEZ y RUIZ MANERO. Lagunas en el Derecho. Marcial Pons, Madrid, 2005,
p. 93.
8 STC Exp. N 00290-2002-PHC/TC, f. j. 4.
9 STC Exp. N 04140-2010-PHC/TC, f. j. 5.
10 Ibdem, f. j. 6.
11 Ibdem, f. j. 7.
75
que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. En la sentencia recada en el Exp. N 01230-2002-HC/
TC el Tribunal Constitucional ha sostenido
que dicho derecho no garantiza una determinada extensin de la motivacin, que se tenga
que pronunciar expresamente sobre cada uno
de los aspectos controvertidos o alegados por
la defensa, ni excluye que se pueda presentar
la figura de la motivacin por remisin. (STC
Exp. N 02286-2008-PHC/TC, f. j. 5).
Siguiendo esta argumentacin, tambin se ha
sealado que la motivacin de las resoluciones judiciales implica la exigencia de que
el rgano jurisdiccional sustente de manera
lgica y adecuada los fallos que emita en el
marco de un proceso. Ello no supone en absoluto una determinada extensin de la motivacin, sino fundamentalmente que exista:
a) fundamentacin jurdica, lo que conlleva a
que se exprese no solo la norma aplicable al
caso en concreto, sino tambin la explicacin
y justificacin de por qu el hecho investigado
se encuentra enmarcado dentro de los supuestos que la norma prev; b) congruencia entre
lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestacin de los argumentos que expresan la
conformidad entre los pronunciamientos del
fallo y lo pretendido por las partes; y, c) que
por s misma exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun cuando esta
sea sucinta, o se establezca el supuesto de motivacin por remisin. [Cfr. Exp. N 043482005-PA/TC]. (RTC Exp. N 00194-2011PHC/TC, f. j. 3).
En consecuencia, el derecho a la motivacin

de las resoluciones judiciales implica que la
decisin a adoptarse por el rgano jurisdiccional frente a una demanda, debe responder la
pretensin, sea positiva o negativamente, pero
debe centrarse en resolver el conflicto jurdico. Pero, qu sucedera si un rgano jurisdiccional compuesto por un nmero impar de magistrados que sucesivamente se inhiben o son
recusados, presenta la imposibilidad de emitir decisin por falta de firmas necesarias para
llegar a una mayora decisoria12? Lo lgico y
razonable sera apelar a la regla de sucesin en
el llamado para la dirimencia13, con la finalidad de encontrar la mayora necesaria para acceder a la solucin del caso; pero, si se presentar una situacin en la que no se ha regulado
una regla de dirimencia, cul debera ser la
respuesta del rgano jurisdiccional?
Al respecto, se evidencian dos posibilidades.
La primera de ellas nos lleva a pensar que el
caso podra quedarse pendiente de resolver
hasta que llegue el desempate, mientras que
en una segunda respuesta, se podra rechazar
el pedido por falta de qurum. Bajo el primer
supuesto y teniendo en cuenta que el presente comentario se remite al TC como el rgano decisor, el ejemplo a proponerse podra suponer un triple empate entre tres ponencias
con una abstencin o inhibicin (que supone
la no emisin de un voto) o voto discordante con las ponencias propuestas o un empate
de tres a tres con una abstencin o inhibicin
o un voto discordante. Bajo dicho supuesto,
el caso podra quedarse pendiente de resolver
12 De acuerdo con lo estipulado por el artculo 10 del Reglamento Normativo del TC, el Pleno del Tribunal resuelve y adopta acuerdos por mayora de votos emitidos.
13 La Ley Orgnica del Poder Judicial, establece las siguientes reglas con relacin a las votaciones para obtener una decisin de un
caso. As, el artculo 141 de la citada ley dispone que: En las salas de la Corte Suprema, cuatro votos conformes hacen resolucin. En las cortes superiores tres votos conformes hacen resolucin, tratndose de las que ponen fin a la instancia, y en los dems casos bastan dos votos conformes. En las salas penales se requiere de dos votos. Salvo las excepciones que seala la ley.

Los votos, incluso los singulares y discordantes, se emiten por escrito, con firma de su autor. Todos se archivan juntamente con
una copia de la resolucin. Asimismo, el artculo 142 de la LOPJ establece la siguiente regla de sucesin en las votaciones: Los
Vocales emiten su voto comenzando por el ponente y luego por los dems siguiendo el orden del menos al ms antiguo (). En
el caso de los votos en discordia, el orden de sucesin es el contenido en el artculo 145 de la LOPJ: En los casos de discordia o
impedimento de uno o ms vocales, el Presidente procede a llamar a los magistrados consejeros que corresponda, comenzando
por el menos antiguo. En defecto de lo anterior, llama a los Vocales de la misma especialidad de otras Salas, si lo hubiera y luego de las Salas de otra especialidad, siempre empezando por el menos antiguo, en el orden de prelacin que establece el Consejo Ejecutivo correspondiente.
76
ESPECIAL
hasta que se elija una nueva composicin del

TC o la eleccin siquiera de un nuevo magistrado, situacin que supondra dilatar la resolucin del caso hasta el momento en que se
produzca dicha situacin, que podran ser varios meses o aos. En el segundo supuesto,
nos encontraramos en la imposibilidad de la
resolucin del caso por el rechazo del recurso de agravio constitucional, lo que supondra
como consecuencia dejar subsistente la decisin de segundo grado al no haber sido revocada por el superior en grado, situacin que a
su vez evidenciara la renuncia del TC a pronunciarse por el caso en cuestin por una situacin de imposibilidad de emitir un pronunciamiento en mayora; y, como es evidente, en
ambos supuestos anmalos, se afecta las expectativas del justiciable de acceder al pronunciamiento del rgano superior.
Revisando el texto del reglamento normativo
anterior a la integracin del artculo 10-A, no
se aprecia una regla de aplicacin frente a los
supuestos antes sealados; sin embargo, puede acotarse tambin que antes de su incorporacin, solo se presentaron dos casos al respecto. As, en lo que corresponde al segundo
supuesto mencionado, en los casos Beltmont
Sanguesa14 e Hilados del Per S.A.15, frente
al supuesto de empate, el TC decidi rechazar
el recurso de agravio constitucional, dejando
subsistente la decisin de segunda instancia a
efectos de que se ejecute dicho fallo, evitando
as con su decisin que el caso cayera en una

falta de pronunciamiento.
Frente a dicha situacin, en el caso Hilados del
Per S.A.16 el magistrado Gerardo Eto Cruz, a
travs de fundamento de voto, propuso el establecimiento de un voto dirimente para la resolucin de este tipo de situaciones, pues cabe
precisar que antes de la publicacin de la Resolucin Administrativa N 028-2011-P/TC, el
Tribunal nicamente contaba con un voto dirimente para la resolucin de los temas administrativos17, mas no contaba con la misma regla
para la resolucin de los procesos constitucionales. En tal sentido, el citado fundamento de
voto se constituye en el primer antecedente del
voto decisorio del TC.
Expuestas estas situaciones especiales de empate, corresponde ahora preguntarnos si la
actuacin del Pleno del TC en otorgar la capacidad de dirimencia a un magistrado en particular teniendo en cuenta que el propio contenido de la resolucin administrativa bajo
comentario resulta legtima de cara a las
competencias que su Ley Orgnica18 y su reglamento normativo19 le otorga.
III. Sobre la justicia
En este punto del dilogo, ya nos queda claro

que el justiciable que recurre al Estado a solicitar tutela judicial efectiva, tiene derecho a
que el rgano competente emita una decisin
14
15
16
17
RTC Exp. N 04664-2007-PA/TC.

RTC Exp. N 04293-2008-PA/TC.
Resolucin publicada el 4 de octubre de 2010.
El artculo 42 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional dispone lo siguiente: Los Plenos administrativos se inician
con la lectura del acta de la sesin anterior y, una vez aprobada, se da cuenta de la agenda del orden del da. Las decisiones son
adoptadas por mayora de votos y la direccin del debate est a cargo del Presidente del Tribunal Constitucional, quien tiene voto
dirimente en caso de empate. En ausencia del Presidente, la direccin del debate estar a cargo del Vicepresidente.
18 De acuerdo con lo que dispone el artculo 5 de la Ley Orgnica del TC, el Tribunal se compone de dos Salas, las cuales a su vez
estn integradas por tres magistrados cada una. Asimismo, el citado artculo menciona que las resoluciones requieren tres votos conformes. Esto ltimo refleja un criterio de mayora. Por otro lado, el citado artculo no expresa criterio alguno referente a
la posibilidad de un voto dirimente, nicamente seala que En caso de no reunirse el nmero de votos requeridos cuando ocurra alguna de las causas de vacancia que enumera el artculo 16 de esta Ley, cuando alguno de sus miembros est impedido o
para dirimir la discordia se llama a los miembros de la otra Sala, en orden de antigedad, empezando del menos antiguo al ms
antiguo y, en ltimo caso, al Presidente del Tribunal. Fjese que dicho apartado no podra aplicarse para la dirimencia en caso
de empate de ponencias, dado que en este supuesto, todos los magistrados ya habran emitido votacin en una primera ronda.
19 El artculo 28 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional dispone lo siguiente: Adems de las competencias establecidas en el artculo 202 de la Constitucin Poltica y en su Ley Orgnica N 28301, corresponden al Pleno del Tribunal las siguientes: () 11. Adoptar las reglas para el estudio de los asuntos sometidos a su conocimiento y elaborar los programas de trabajo,
en los trminos previstos en este reglamento, () 14. Aprobar, interpretar y modificar el presente Reglamento.
77
emitida por un rgano jurisrespecto de la controversia judiccional competente (justicia

rdica, pues esta toma de de[L]a capacidad de auen cada caso concreto), asicisin adems de ser un deretorregulacin del voto demismo consideraramos justo
cho fundamental, tambin se
cisorio deriva de la propia
que todo litigante que presenconstituye en un deber esenConstitucin, pues ella en
te un recurso impugnatorio accial del juez como represensu calidad de norma proceda a una respuesta del rgatante del Estado encargado
ductora de reglas, exige a
no superior a quien le solicita
de brindar tutela efectiva. Sin
cada juez cumplir con su
funcin de administrar jusla revisin de su caso (justicia
embargo, lo que se busca a
ticia, aun cuando exista o
en cada caso concreto), debido
travs de un pronunciamiento
no una regla determinada
a que ello se sustenta en su lejudicial es alcanzar una justipara impartirla ...
gtimo derecho a la tutela jucia imparcial, la cual por rerisdiccional efectiva (deregla general a nivel de rganos
cho de alcance general). Pero,
jurisdiccionales colegiados se
qu sucedera si de manera sucesiva se preadopta bajo el respaldo de una mayora.
sentaran las situaciones anmalas de empate
Ahora bien, cabe sealar que la justicia con- que impiden a un Colegiado como el TC emisiste en lograr unos criterios organizativos y tir una decisin en mayora? Conforme a lo
de comportamiento que configuren, armni- que hemos expuesto, se presentara una situaca y equilibradamente, sobre la base racio- cin reiterada del decaimiento de la competennal y tica, las relaciones de las personas en- cia de dicho rgano jurisdiccional en perjuicio
tre s y de ellas con el Estado, de manera que de aquellos litigantes que solicitaron la deciel bien comn resulte colectivamente alcan- sin de dicho rgano superior, pese a que cumzado e individualmente compartido por todos plieron con los requisitos que la ley exige para
los miembros de la sociedad. La justicia que la procedencia del recurso de agravio constiinforma al Derecho debe ser concebida como tucional21 (RAC), primando en dichos casos la
algo sustancialmente dinmico, material y decisin de un rgano de inferior grado jerroperativo; no solo como un concepto abstrac- quico y frustrndose el legtimo inters de la
to y formal. De suyo, comporta unas exigen- parte recurrente, de alcanzar la revocatoria de
cias de realizacin singular (justicia en caso dicha resolucin judicial que considera agraconcreto), aunque la pretensin inicial del De- viante para sus intereses.
recho haya de sustentarse en la generalidad.
Pero precisamente en la necesidad de coho- La situacin a la que hacemos referencia se
nestar la necesaria universalidad de la norma presentaba como un vaco normativo para la
jurdica con su singular realizacin es donde tramitacin y resolucin de casos al interior
encuentra su campo propio la equidad, institu- del TC, pues al no existir una regla de trmicin que se ha podido calificar de compae- te posterior al empate de ponencias, exista la
ra inseparable de la justicia, porque realmen- incertidumbre de cmo resolver el caso, site trata de hacer llegar este valor al casuismo tuacin que fue temporalmente resuelta al rechazar el RAC y dejar subsistente la decisin
de las relaciones jurdicas20.
de segundo, pero ello no responda al inters
Teniendo en cuenta ello, podramos sealar de tutela judicial efectiva general, en el senque consideraramos justo que todo litigan- tido de acceder a una resolucin fundada en
te obtenga una decisin fundada en Derecho derecho.
20 ARCE Y FLOREZ-VALDS, Joaqun. Los principios generales del Derecho y su formulacin constitucional. Cuadernos Civitas,
Madrid, 1990, pp. 154-155.
21 Los requisitos que el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional exige para la presentacin y admisin del RAC son: 1) la existencia de una decisin de segundo grado que declare improcedente o infundada la pretensin demandada, y 2) el recurso debe
ser presentado dentro de los siguientes 10 das hbiles siguientes a la notificacin de la resolucin de segundo grado.
78
ESPECIAL
Ahora bien, debemos recordar que por mandato constitucional22, el TC es el rgano contralor de la Constitucin y tiene como atribucin resolver en ltima y definitiva instancia
los procesos constitucionales de la libertad;
asimismo, por mandato legal23 tiene el deber
de no dejar de resolver los casos de los cuales
tiene competencia, y por mandato reglamentario24 tiene competencia para adoptar reglas
para el estudio de los asuntos que sometidos a
su conocimiento y aprobar, interpretar y modificar su propio reglamento normativo.
Si bien resulta cierto que puede resultar opinable que se le asigne una competencia especial a un magistrado del TC para resolver las
controversias por empate de ponencias, tambin resulta cierto que la normativa antes citada, le otorga al Pleno del TC la capacidad de
autorregular aquellos procedimientos internos
de la labor jurisdiccional que tiene a su cargo,
para efectos de impartir justicia constitucional.
Siendo ello as, y teniendo en consideracin
que el TC a travs de la tramitacin interna
de las causas que conoce, evidenci la existencia de casos que por la imposibilidad de no
alcanzar una posicin mayoritaria, se impeda
su funcin de administrar justicia de ltimo
grado, puede entonces considerarse legtima
la regulacin del voto decisorio a favor de un
magistrado, pues se entiende que la finalidad
de la norma fue regulada para su aplicacin en
el trmite general de aquellos casos en los que
el Pleno del TC tiene competencia para emitir

su decisin, ms an cuando, al igual que todos los jueces de la Repblica, los magistrados
del TC se encuentran en la obligacin de administrar justicia, para lo cual no pueden dejar de resolver de acuerdo a derecho, todas y
cada una de las causas que a su conocimiento
son elevadas.
Conclusiones
Se ha querido expresar algunos argumentos de

por qu consideramos que la decisin de incorporar un voto dirimente a favor de un magistrado en particular (que puede ser el Presidente, el Vicepresidente o el magistrado ms
antiguo segn sea el caso), permite dinamizar su trabajo jurisdiccional en pro de la bsqueda de soluciones a los casos que son elevados para su resolucin, toda vez que los
temas que se analizan en dicha sede jurisdiccional, se encuentran vinculados a derechos
fundamentales que por su calidad de indisponibles, pueden resultar agraviados incluso por
pronunciamientos judiciales parciales. Es por
ello que consideramos que la capacidad de autorregulacin del voto decisorio deriva de la
propia Constitucin, pues ella en su calidad de
norma productora de reglas, exige a cada juez
cumplir con su funcin de administrar justicia, aun cuando exista o no una regla determinada para impartirla, pues ello se deriva de su
deber de juzgar y del derecho a la tutela judicial efectiva.
22 Al respecto revisar el artculo 201 y 202 de la Constitucin.

23 Revisar el prrafo tercero del artculo 5 de la Ley Orgnica del TC.
24 Disposiciones contenidas en los incisos 11 y 14 del artculo 28 del Reglamento Normativo del TC.
79
ESPECIAL
La apelacin por salto y otras
incorporaciones al Reglamento
Normativo del Tribunal
Constitucional
Pedro Pablo SALAS VSQUEZ*
RESUMEN
El autor analiza y explica las recientes innovaciones al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, detenindose en el recurso de apelacin por salto. Indica que el Colegiado ha incluido la apelacin por salto
y el recurso de agravio a favor del cumplimiento de sentencias del Tribunal
Constitucional en su reglamento con la finalidad de uniformizarlas y promoverlas respecto a otras vas tambin creadas jurisprudencialmente para
salvaguardar derechos afectados en la etapa de ejecucin de sentencia.
para la resolucin del caso, el voto decisorio recae en el Vicepresidente del Tribunal
Constitucional. En caso este ltimo no pudiese intervenir en la resolucin del caso,
el voto decisorio seguir la regla de antigedad, empezando del magistrado ms
antiguo al menos antiguo hasta encontrar
la mayora necesaria para la resolucin del
caso.
El presente artculo busca hacer un anlisis sucinto respecto a las nuevas incorporaciones al
Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional (dadas por las Resoluciones Administrativas N 028-2011-P-TC1 y N 036-2011P-TC2). Especficamente me refiero a los
artculos 10-A y 29-A. Ambas frmulas normativas se encuentran redactadas en los siguientes trminos:

Artculo 29-A.- Los expedientes que llegan al Tribunal Constitucional como consecuencia de la apelacin por salto, recurso de agravio a favor del cumplimiento de
sentencias del Tribunal Constitucional y
del Poder Judicial y actos homogneos no
tendrn vista de la causa.
Artculo 10-A.- El Presidente del Tribunal Constitucional cuenta con el voto decisorio para las causas que son competencia
especial del Pleno en la que se produzca
un empate de ponencias. Cuando por alguna circunstancia el Presidente del Tribunal Constitucional no pudiese intervenir
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Especialista en procesos constitucionales y anlisis jurisprudencial.
Publicada en El Peruano el 24 de marzo de 2011.
Publicada en El Peruano el 8 de abril de 2011.
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Todos estos expedientes son resueltos por

los mismos magistrados que intervinieron
en la sentencia. Si algn magistrado ya no
se encuentra en el Tribunal Constitucional,
se completa con los magistrados del Colegiado que previno (Pleno, Sala 1 o Sala 2),
de menor a mayor antigedad y al final se
llama al Presidente de la Sala o del Pleno.
Sin deseo de causar un desorden en el anlisis, me gustara empezar mi opinin por el flamante artculo 29-A por considerarlo sustancialmente como el ms interesante de los dos.
Digo esto porque inmerso en la aplicacin de
la figura apelacin por salto que consagra
el mencionado artculo, se encuentra un tema
por dems importante: la eficaz ejecucin de
las sentencias estimatorias del Tribunal Constitucional (TC). Como se sabe, son muchos los
casos de personas que, despus de un largo recorrido procesal, obtienen un amparo a su favor en ltima instancia. Sin embargo, este proceso por el cual consiguen una sentencia se
convierte prcticamente en ineficaz si es que
la etapa de ejecucin de la misma dura tanto o
ms que la accin constitucional. En ese sentido, una etapa de ejecucin prolongada y sin
indicios de acabar en un tiempo razonable resultar para el justiciable todo lo contrario a
una cabal tutela de derechos.
El mismo TC, quien puede observar desde su
privilegiada posicin en el ordenamiento esta
problemtica en el sistema judicial, ha mostrado su preocupacin al respecto en ms de
una ocasin. As, por ejemplo, en la STC Exp.
N 015-2001-AI/TC (acumulados) seal que
el derecho a la ejecucin de las resoluciones
judiciales no es sino una concrecin especfica de la exigencia de efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional, y que
no se agota all, ya que, por su propio carcter,
tiene una vis expansiva que se refleja en otros
derechos constitucionales de orden procesal
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(v. gr. derecho a un proceso que dure un plazo razonable, etc.)3. De igual manera, en la
STC Exp. N 01042-2002-AA/TC indic que
la actuacin de la autoridad jurisdiccional en
la etapa de ejecucin de sentencias constituye un elemento fundamental e imprescindible
en el logro de una efectiva tutela jurisdiccional, siendo de especial relevancia para el inters pblico, dado que el Estado de Derecho
no puede existir cuando no es posible alcanzar la justicia a travs de los rganos establecidos para tal efecto4. Por ltimo, y ms recientemente, el Supremo Colegiado seal en
la STC Exp. N 04119-2005-AA/TC que resulta claro que la tutela jurisdiccional que no
es efectiva no es tutela. En este sentido, el derecho al cumplimiento efectivo y, en sus propios trminos, de aquello que ha sido decidido
en el proceso, forma parte inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional a que se refiere
el artculo 139.3 de la Constitucin5.
La pregunta que cabe ahora es: quin o quines son los responsables de una etapa de ejecucin prolongada ms all de un tiempo razonable? De igual forma, qu conductas que
generan demora deben ser previstas por el ordenamiento con el fin de evitarlas? Dando respuesta a estas interrogantes, podemos empezar
sealando que los responsables de una demora en la etapa de ejecucin, como en todas las
partes de un proceso, son tres: el demandado, el demandante y/o los rganos jurisdiccionales inmersos en la ejecucin. En primer
lugar, respecto al demandado, tenemos que
este puede negarse a cumplir lo sentenciado.
En este caso, el Cdigo Procesal Constitucional ha previsto tal situacin en su artculo 59;
el que, en resumida cuenta, precisa que la sentencia firme deber ser cumplida dentro de
los dos das siguientes a su notificacin, y en
caso de incumplimiento del obligado el juzgador podr imponer multas fijas o acumulativas
STC Exp. N 00015-2001-AI/TC (Colegio de Abogados de Ica), f. j. 11.

STC Exp. N 01042-2002-AA/TC (Sindicato nico de Trabajadores de la Municipalidad del Rmac), f. j. 2.3.2.
STC Exp. N 04119-2005-AA/TC (Roberto Bryson Barrenechea), f. j. 64.
ESPECIAL
incluyendo la destitucin del responsable de

la afectacin de derechos fundamentales (sanciones que tambin pueden imponerse al superior del responsable). Como vemos, no solo el
ordenamiento se ocupa de este supuesto, sino
tambin ha implementado medidas suficientemente persuasivas. En segundo lugar, respecto al demandante, es posible que la parte favorecida en el proceso requiera algo ms que
lo establecido en la sentencia constitucional; y
por lo cual no solo llevar a cabo todo lo establecido para el proceso de ejecucin de sentencia, sino que tambin posiblemente una
nueva accin constitucional6. En estos casos
el nico responsable de la demora en la ejecucin es el propio demandante, quien busca
que los rganos ejecutores interpreten tendenciosamente una sentencia clara para obtener
mayores beneficios de los ya concebidos. A
todas luces, este es un vicio del accionante y
mal hara el ordenamiento en proteger situaciones como esta. Por ltimo, respecto a los
rganos jurisdiccionales encontramos, por un
lado, sentencias del Tribunal con un mandato
poco claro que imposibilita una cabal ejecucin de estas; y por otro lado, resoluciones de
ejecucin solicitando que se cumpla algo menos que lo previsto por la sentencia del TC7.
En estos casos, el actor, al igual que en el supuesto anterior, llevar a cabo todo el proceso de ejecucin establecido y, de ser necesario, activar un nuevo proceso constitucional
en busca de hacer cumplir su derecho tutelado (con la diferencia sustancial que en este supuesto el demandante es la vctima de la demora). Esta situacin conlleva una indebida
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dilacin del proceso por nica responsabilidad

de los rganos jurisdiccionales. Esta problemtica, no prevista por normativa alguna en el
Cdigo Procesal Constitucional, debe llevar a
que el ordenamiento, el mismo sistema, enfoque su atencin en corregir tales defectos. Con
tal intencin, es que se realiza la incorporacin
del artculo 29-A en el Reglamento Normativo
del Tribunal Constitucional.
La incorporacin del artculo 29-A, especficamente la figura de la apelacin por salto,
busca que el Supremo Intrprete de la Constitucin corrija lo ms pronto posible algn vicio originado por parte de los rganos jurisdiccionales inmersos en la etapa de ejecucin
de sentencias. Consiste, en pocas palabras, en
saltar, omitir, el pronunciamiento de la Sala
que le corresponde ver en segunda instancia el
auto de ejecucin apelado, y que directamente esta funcin la realice el propio Tribunal
Constitucional. Es necesario precisar, antes de
seguir ahondando en las caractersticas de la
apelacin por salto, que la incorporacin de
esta figura ya haba sido propuesta por la propia jurisprudencia del TC mucho antes que sea
incorporado en su Reglamento8. Pero para entender mejor la evolucin de esta figura, que
como vemos se crea a partir de la autonoma
procesal del Tribunal Constitucional, ser importante que brevemente me refiera al proceso
de ejecucin de sentencias ordinario.
El proceso de ejecucin de sentencias se encuentra previsto en los artculos 713 a 719 del
Cdigo Procesal Civil (el mismo que se aplica
de forma supletoria segn indica el artculo IX
Encontramos un ejemplo de este tipo de casos en la STC Exp. N 00686-2011-AA/TC, donde el demandante habiendo obtenido
en anterior sentencia (STC Exp. N 05450-2005-AA/TC) pensin por concepto de enfermedad profesional, busc en la etapa de
ejecucin de sentencia que la ONP le otorgue una pensin superior al monto mnimo vital.
Un ejemplo para estos dos supuestos lo podemos encontrar en la STC Exp. N 00839-2004-AA/TC, donde el Tribunal orden
que se reponga al demandante en el mismo cargo que se desempeaba al momento de la violacin de sus derechos constitucionales (sin consignar expresamente que dicha reposicin fuese en calidad de trabajador dependiente). La falta de expresin con
respecto al tipo de modalidad de trabajo origin que tiempo despus el demandante regrese al TC debido a que, tal como lo demuestra la posterior STC Exp. N 00004-2009-PA/TC, en la etapa de ejecucin se orden su reposicin en calidad de locador de
servicios y no de trabajador dependiente.
Como se desarrolla ms adelante en este mismo artculo, por primera vez el Tribunal Constitucional da los lineamientos para una
apelacin por salto en la RTC N 0168-2007-Q/TC, pero recin utilizar el nombre apelacin por salto sealando caractersticas propias a la figura en la STC Exp. N 00004-2009-PA/TC. Recordemos que el Tribunal Constitucional puede, a partir de su
autonoma procesal, crear nuevas reglas procesales. La facultad de autonoma procesal que posee el TC es sumamente discutible, teniendo a la doctrina dividida entre quienes estn a favor y los que estn en contra.
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del Ttulo Preliminar del Camparo contra amparo y un redigo Procesal Constituciocurso de queja). Sin embargo
Esta situacin conllenal9). As, como puede infe(como tambin nos tiene acosva una indebida dilacin
rirse, la ejecucin est a cargo
tumbrado el Tribunal), estadel proceso por nica resdel Poder Judicial. De esta forblece distintos criterios sobre
ponsabilidad de los rgama, el encargado del procenos jurisdiccionales. Esta
la mencionada figura procesal
problemtica, no prevista
so en primera instancia es el
entre una y otra sentencia.
por normativa alguna en
juez que conoci la demanda
La primera de las dos en
el Cdigo Procesal Constiinicialmente. En el caso de un
tucional,
debe
llevar
a
que
el tiempo es la RTC Exp.
amparo, por ejemplo, ser el
el ordenamiento, el misN 00168-2007-Q/TC. Aqu el
juez civil que admiti el promo sistema, enfoque su
Tribunal Constitucional, lueceso constitucional. Este debeatencin en corregir tales
go de mostrar su preocupacin
r emitir una resolucin donde
defectos.
sobre la problemtica ya desconsigne el mandato de ejecucrita en la etapa de ejecucin
cin. (Es decir, una resolucin
de sentencias y de afirmar su
donde se exprese la parte resolutiva de la sentencia constitucional). Si dicho autonoma procesal, instaura la figura procemandato no fuese fiel a lo expresado en la sen- sal del recurso de agravio constitucional a fatencia, el actor podr apelar. Tal apelacin ser vor del cumplimiento de sentencias del TC.
resuelta por la instancia superior inmediata. Sostiene al respecto que esta nueva instituEn nuestro ejemplo proceso de amparo co- cin procesal busca restablecer el orden jurresponder a una Sala Civil Superior resolver rdico constitucional, el mismo que ha sido
la apelacin. Ahora, la interrogante es qu su- preservado mediante sentencia estimatoria del
ceda si incluso la Sala Superior no emita un Tribunal en el trmite de un proceso constiauto de ejecucin adecuado? En estos casos, tucional12. De igual manera, sostiene que el
el actor solo tena como opcin interponer un mismo TC resolver, en ltima instancia, la siamparo contra amparo10, y en caso este fuese tuacin inconstitucional producida por la decidenegado, un recurso de queja11. En conclusin del juez de ejecucin, devolviendo lo acsin, tena que volver a accionar un nuevo pro- tuado para que la instancia correspondiente d
ceso constitucional y, con ello, toda la demora estricto cumplimiento. Hasta el momento no
que atenta contra la cabal tutela de derechos.
hay mayor confusin, ms all de la instauEl Tribunal, tomando conocimiento de estos racin de un nuevo tipo de recurso de agraasuntos y a sabiendas de su responsabilidad vio constitucional. Sin embargo, lneas desdentro del sistema jurdico por encontrarse en pus el TC afirma que el rgano judicial
la cspide de este, instaura la figura de la ape- correspondiente se limitar a admitir el recurlacin por salto en dos sentencias (como era so de agravio constitucional, y correspondede esperarse, estas sentencias versan sobre un r a este Colegiado, dentro del mismo proceso
Artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.- Aplicacin Supletoria e Integracin: En caso de vaco o defecto de la presente ley, sern de aplicacin supletoria los Cdigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que
no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el juez podr recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina.
10 Si bien es posible entender esta figura como un amparo a favor de otro amparo (en la medida que se practica un nuevo amparo
para tutelar el primigenio), tcnicamente estamos ante la figura de un amparo contra amparo. Esto debido a que las resoluciones
emitidas en la etapa de ejecucin an forman parte del primer amparo. De esta manera, se promueve un nuevo amparo contra,
justamente, el primer amparo que se torn inconstitucional por las resoluciones ejecutoras.
11 El recurso de queja procede contra la resolucin que deniega el recurso de agravio constitucional. Se encuentra regulado en el
artculo 19 del Cdigo Procesal Constitucional.
12 RTC N 00168-2007-Q/TC (Banco Continental), f. j. 8.
84
ESPECIAL
constitucional, valorar el grado de incumplimiento de sus sentencias, cuando son desvirtuadas o alteradas de manera manifiesta en su
fase de ejecucin13. Muchas dudas generan
estos nuevos criterios jurisprudenciales. Entre las principales cito, en primer lugar, que el
TC estara convirtiendo al juez civil que dict
un mandato de ejecucin cuestionado en una
mera mesa de partes que se limita a tramitar el
recurso de agravio a favor de sentencias dictadas por el Tribunal. En segundo lugar, y con
nfasis en el tema del presente artculo, estara
creando una figura donde el juzgado se salta
a la sala correspondiente, dejando la apelacin
a manos del propio Tribunal. Y, por ltimo, no
queda claro si el TC ha creado una nueva va
constitucional paralela al proceso ordinario
de ejecucin de sentencias, o es que el nuevo
RAC reemplaza para esta materia al proceso
ordinario de ejecucin de sentencias.
Salas Superiores del Poder Judicial de conocer el recurso de apelacin interpuesto contra
la resolucin del juez de ejecucin que declara
actuado, ejecutado o cumplido el mandato de
la sentencia de este Tribunal15.
Tratando de esclarecer estas dudas, el TC en

la STC Exp. N 00004-2009-PA/TC, recada
en un proceso de amparo contra amparo, en
donde, lgicamente, tambin el demandante haba sufrido afectacin a sus derechos en
el proceso de ejecucin, el supremo colegiado declar lo siguiente: El recurso de agravio
constitucional interpuesto a favor de la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional ser denominado recurso de apelacin
por salto a favor de la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional14. De esta manera, entonces, estara el TC confirmando que
su intencin no fue crear una nueva va constitucional para acceder a su jurisdiccin, sino
que sus nuevos criterios buscaban reemplazar
el proceso ordinario de ejecucin de sentencias en materia constitucional. En segundo lugar, confirma tambin e incluso le pone nombre la figura de la apelacin por salto, por
la cual debe entenderse que se exonera a las
Hasta el momento todo correcto. El TC ha reformulado su criterio y ha puesto lmites al

recurso de apelacin por salto. Sin embargo, y regresando a las incongruencias, el TC
indica que en los casos anteriormente sealados (cuando no procede la mentada apelacin), el proceso de ejecucin de la sentencia constitucional sigue su trmite en las
dos instancias del Poder Judicial17, es decir, sigue el proceso ordinario de ejecucin de
sentencias; y que contra la resolucin denegatoria de segundo grado procede el recurso
de agravio constitucional interpuesto a favor
de la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional previsto en la RTC Exp. N
00168-2007-Q/TC18. Dicho en buen cristiano, el TC vuelve a revivir la figura (que solo
lneas atrs haba modificado) del RAC a favor del cumplimiento de sus propias sentencias, pero en esta oportunidad solo para los
casos mencionados.
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Posteriormente, el TC seala que no procede el recurso de apelacin por salto cuando:

a) el cumplimiento de la sentencia conlleve
un debate sobre la cuantificacin del monto de
la pensin de cesanta o jubilacin, o de los
devengados, o de los reintegros, o de los intereses, o de las costas o de los costos; b) el
mandato de la sentencia constitucional cuya
ejecucin se pretende establece en forma clara
y expresa que es de cumplimiento progresivo;
y c) cuando el propio recurrente decide que la
correcta ejecucin del mandato de la sentencia
constitucional se controle a travs del amparo
contra amparo16.
dem.
STC Exp. N 00004-2009-PA/TC (Roberto Allcca Atachahua), parte resolutiva.
dem.
dem.
dem.
dem.
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Todo este bagaje de procesos y nuevos criterios procesales ha llevado a que en la prctica el justiciable afectado en la etapa de ejecucin de sentencias posea mltiples alternativas
para salvaguardar su derecho. Y si bien admito que el TC en todo momento buscaba aminorar la problemtica de una demora en la ejecucin de sentencias, la variedad de opciones
que ha implementado para el mismo fin en los
ltimos aos, ha ocasionado ms bien confusin en todos los operadores jurdicos que intervienen en el proceso ejecutorio. As, gracias
a nuestro Supremo Intrprete, tenemos hasta
cinco vas para salvaguardar nuestro derecho
afectado en la etapa de ejecucin de sentencia.
Estas son: a) Amparo contra amparo (siempre
y cuando cumpla con los requisitos propios
del amparo contra amparo establecidos en las
STC Exp. N 04853-2004-PA); b) Recurso de
Queja (siempre que se deniegue el RAC a favor del amparo contra amparo o el RAC a favor del cumplimiento de sentencias del TC);
c) Apelacin por salto (que se convierte en el
nuevo proceso de ejecucin de sentencias en
materia constitucional); d) Proceso ordinario
de ejecucin de sentencias (solo para casos
concretos); y, e) RAC a favor del cumplimiento de sentencias del Tribunal Constitucional
(una vez finalizado el proceso ordinario y se
obtuvo una resolucin denegatoria). Como vemos, distintos medios para solucionar un problema comn.
Ante esta situacin, el TC vio prudente incluir en su reglamento normativo a la apelacin por salto y el recurso de agravio a favor
del cumplimiento de sentencias del Tribunal
Constitucional como una forma de dar de una
uniformidad y ponderar estas vas respecto a
las dems.
Finalmente, en lo que respecta al anlisis de
este artculo novsimo artculo 29-A del Reglamento Normativo del TC debo comentar
su ltimo prrafo. El artculo seala que todos los expedientes son resueltos por los mismos magistrados que intervinieron en la sentencia. Sin embargo, es comprensible que
esto no sea factible. Y es que entre el tiempo que existe entre la promulgacin de la sentencia y el reingreso de la causa al TC discurren en promedio tres largos aos19, por lo que
no necesariamente se encuentren a los mismos magistrados que sentenciaron. As, es lgico suponer que el artculo prevenga en estos
casos un mecanismo de recambio: Si algn
magistrado ya no se encuentra en el Tribunal
Constitucional, se completa con los magistrados del Colegiado que previno (Pleno, Sala 1
o Sala 2), de menor a mayor antigedad y al
final se llama al presidente de la Sala o del
Pleno. Por ejemplo, digamos que la sentencia original haya sido resuelta por los magistrados de la Sala 2, y al momento del reingreso
de la causa al TC faltase uno de los magistrados que sentenci. En este caso, deber completarse el colegiado por algn magistrado que
actualmente ejerza funciones en la Sala 2. Si
son varios las opciones, se elegir al magistrado de menor a mayor antigedad. Sabiendo, que en este reingreso de la causa no hay un
mayor anlisis de fondo, sino solo corregir el
auto ejecutorio, se entiende que se dispense de
los magistrados de mayor experiencia.
He dejado para el final el tema respecto al voto
decisorio incorporado por el artculo 10-A del
Reglamento del Tribunal Constitucional. La
figura del voto decisorio es frecuentemente practicada en el Congreso de la Repblica. Observamos, entonces, que el artculo 52
del Reglamento del Congreso de la Repblica, respecto a qurums y mayoras, seala que
en caso de producirse empate en la votacin
el Presidente tendr voto dirimente. De igual
forma, el artculo 56 del mencionado reglamento, respecto a las votaciones, seala que
19 Por ejemplo, la sentencia recada en los Exps. acumulados N 01255-2003-AA/TC y otros fue publicada el 22 de abril de 2005,
volviendo a reingresar al TC (STC Exp. N 04878-2008-PA/TC) el 24 de setiembre de 2008. De igual manera, la STC Exp.
N 02579-2004-HD/TC fue publicada el 16 de abril de 2004, volviendo a reingresar al Tribunal (STC Exp. N 02813-2007-PA/TC)
el 24 de mayo de 2007.
86
ESPECIAL
el presidente tiene voto dirimente. De esta

manera vemos que nada obsta para establecer
que en caso de empates el voto del presidente sea decisorio. La cuestin es, cmo haca
antes el TC en caso de empates en la votacin
de sus magistrados? Bueno, en estos casos se
aplicaba, va interpretacin, el artculo 5 de
la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
Este artculo seala que de no alcanzarse la
mayora calificada de cinco votos a favor de la
inconstitucionalidad de la norma impugnada,
el Tribunal dictar sentencia declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad.
As, por ejemplo, si en un proceso visto en
Pleno se produca un empate (un magistrado
votaba a favor de la improcedencia, tres magistrados a favor de declarar infundado y los
tres restantes en fallar fundado) se deba optar
por una sentencia infundada; esto, en vista de
que no alcanz la mayora calificada de cinco
votos. En todo caso, es muy poco comn en la

prctica la presencia de empates.
Por ltimo, el artculo 10-A se coloca en la posicin de que el Presidente del Tribunal no pudiese intervenir. Para estas situaciones seala
que el voto decisorio recae en el Vicepresidente del Tribunal Constitucional. En caso
este ltimo no pudiese intervenir en la resolucin del caso, el voto decisorio seguir la regla de antigedad, empezando del magistrado
ms antiguo al menos antiguo hasta encontrar la mayora necesaria para la resolucin del
caso. A diferencia del artculo 29-A, en este
supuesto s se estudiar el fondo de una controversia, que adems ser de vital importancia (de ah que la vea el Pleno), y por ende,
es requisito que el orden de sucesin sea empezando por el magistrado que tenga mayor
experiencia.
87
ESPECIAL
La creacin del recurso de

apelacin por salto
Otra vez la supuesta autonoma procesal?
Gustavo GUTIRREZ-TICSE*
RESUMEN
A consideracin del autor, la resolucin administrativa a travs de la cual

el Tribunal incorpor a su reglamento normativo disposiciones sobre la
tramitacin del recurso de apelacin por salto vulnera el ordenamiento constitucional, pues este deba crearse va reforma constitucional y desarrollarse por ley. Asimismo, explica que la autonoma procesal es una
figura importante aunque polmica, pero aquella no permite crear un nuevo recurso como este, siendo necesario que el Colegiado Constitucional
conozca bien sus lmites de actuacin.
Los procesos constitucionales constituyen mecanismos de defensa de la supremaca de la

Constitucin. En ese sentido, son configurados en dicho nivel normativo no por disposiciones de inferior jerarqua sino por lo que ha
prescrito el constituyente en su obra suprema:
la Constitucin.
Conforme a una lectura de nuestra vigente
Constitucin existen siete procesos constitucionales: el hbeas corpus, el amparo, el hbeas
data y el proceso de cumplimiento, destinados
a la tutela de los derechos fundamentales; y el
proceso de inconstitucionalidad, el competencial y la accin popular concretizados en la defensa de la primaca de la Constitucin.
De otra parte, la Constitucin prev que nuestro modelo de jurisdiccin constitucional es

dual. Es decir, tenemos los dos sistemas de
control, tanto el difuso como el concentrado
en coordenadas distintas. As se infiere de una
lectura sistemtica de los artculos 138 y 201
de la Carta Poltica. Y el Tribunal Constitucional conoce los procesos constitucionales de la
libertad en tanto y en cuanto se trate de denegatorias. Es decir, demandas declaradas improcedentes o infundadas por los rganos jurisdiccionales. A partir de all se configura el
recurso de agravio constitucional, como medio conector entre el ciudadano y el Tribunal
Constitucional para la defensa de los principios y valores superiores de la comunidad.
Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de San Martn de Porres y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
Asesor parlamentario.
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En efecto, lo expuesto hasta aqu, es el prtico

desde el cual nuestro Cdigo Procesal desarrolla los procesos constitucionales, consagra los
principios procesales y las reglas de procedencia e improcedencia que den lugar para garantizar los fines constitucionales.
De suerte que, por ejemplo, no es posible crear
un proceso constitucional ms, porque si as
fuera estaramos rebasando el marco constitucional. Tampoco es posible establecer reglas
procesales por la va de la interpretacin, porque estaramos superando nuestras propias estructuras jurdicas consagradas a nivel legal.
Lamentablemente, lo primero se ha materializado con la creacin de un supuesto precedente constitucional vinculante alojado en
el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional en razn que no
tiene base en la Constitucin, as como lo que
ahora se ha consumado fuera de todo margen jurdico con la creacin de un recurso
de apelacin por salto, que no existe en nuestra normativa.
Se trata de una nueva configuracin del Tribunal Constitucional sobre su supuesta autonoma procesal para determinar en situaciones
especficas la creacin de reglas procesales.
Tiene en verdad autonoma procesal el Tribunal Constitucional? En la sentencia recada en el Exp. N 013-2002-AI/TC ha sealado
que la Constitucin le confiere tal prerrogativa, con el objeto de optimizar sus funciones
(artculo 201). Afirmacin, por cierto, a todas
luces discutible.
La autonoma procesal que el Tribunal se atribuye no tiene una definicin pacfica en la legislacin comparada. De hecho, en Alemania,
en donde se origina el trmino, la polmica no
ha cesado. Nuestro Tribunal la define como
aquella garanta institucional mediante la
cual se protege el funcionamiento del Tribunal
Constitucional con plena libertad en los mbitos jurisdiccionales y administrativos, entre otros, de modo que en los asuntos que le
1
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asigna la Constitucin puede ejercer libremente las potestades necesarias para garantizar su
autogobierno, as como el cumplimiento de
sus competencias. Ello implica, adems, que
los poderes del Estado u rganos constitucionales no pueden desnaturalizar las funciones
asignadas al Tribunal Constitucional en tanto rgano de control de la Constitucin (Exp.
N 00005-2007-PI/TC, ff. jj. 37 y 38).
Como se recuerda, de la clsica teora de la divisin de poderes (legislativo, ejecutivo, y judicial), pasamos a un modelo de pesos y contrapesos que han dado cabida a nuevos rganos
constitucionales, como el Ministerio Pblico,
los Consejos de la Judicatura, la Defensora del
Pueblo y el Tribunal Constitucional. Y precisamente cada una de estas modernas instituciones se han venido asentando de una u otra manera en el constitucionalismo contemporneo,
de tal manera que la teora constitucional las
glosa e identifica sus elementos bsicos pero
no las perfila de modo homogneo en razn
que resultan ser creaciones de la Constitucin
y, por lo tanto, adquieren sus propios matices
de realidad en realidad.
En ese sentido, el control concentrado de la
constitucionalidad es una expresin del Estado democrtico constitucional. Y nadie discute
su contribucin e importancia en la limitacin
de los excesos del poder y en la revaloracin
de la persona humana y el respeto a su dignidad. Ah reside la legitimidad de los tribunales
y cortes constitucionales en el mundo.
Tampoco se contradice la capacidad de estos
rganos de interpretar la Constitucin y mantenerla viva al paso del tiempo. Lo que s es
objetable, al menos en los sistemas democrticos, es pretender configurar un Tribunal
Constitucional al grado de mutilar o alterar la
Constitucin, en tanto y en cuanto se trata de
la materializacin del acto soberano, libre y
supremo, que es elaborar y sancionar el pacto social. Y es que, como sostiene el profesor
mexicano Jorge Carpizo1, las facultades del
CARPIZO, Jorge. El Tribunal Constitucional y sus lmites. Grijley, Lima, 2009, p. 41.
ESPECIAL
En efecto, si la Constitucin
seala textualmente que las
Lo que debera hadecisiones del Jurado Naciocer el Tribunal Constitunal de Elecciones son irrevisacional frente a la neceCiertamente, el Tribunal Consbles (artculo 181), que no se
sidad de contar con una
titucional constituye un cosometen a referndum las norregla
general
de
alcance
misionado del pueblo reunimas de carcter tributario (arprocesal o inclusive mado en una constituyente, como
terial es generar ... una
tculo 32), que los fallos del
los dems rganos del Estado;
propuesta de ley a fin de
Poder Judicial que adquieren
concretizado en el control de la
que se modifique la norla calidad de cosa juzgada son
constitucionalidad; pero no en
ma pertinente e incorpoinmutables (artculo 139, inciel control de la Constitucin.
re por ejemplo en el preso 2), que los magistrados dessente caso el proceso de
tituidos no pueden reingresar
Y ello no podra hacerlo, puesapelacin por salto; el
al Poder Judicial ni al Ministo que la Constitucin es excual, por cierto, para noterio Pblico), o que el Tribupresin de la soberana posotros no solamente es
nal Constitucional solo conoce
pular del pueblo reunido en
ilegal sino adems inde los procesos constitucionadeterminados momentos de
constitucional.
les cuando se trate de denegala historia en el que los constorias (artculo 200), es porque
tituyentes acuerdan disear el
modelo de Estado, sus instituciones, los mbi- el constituyente as lo ha decidido; de modo
tos de competencia y lmites de estas. Precisa- que si el Tribunal Constitucional como que lo
mente ello, como expresa Tomas y Valiente2, ha hecho ingresa a contradecir estas clusuobliga no solo a quienes compongan a cada las constitucionales para darle una orientacin
momento el Tribunal Constitucional; el cual absolutamente contrapuesta, est extralimitanno es, obviamente, titular de la soberana, ni do sus competencias.
del poder constituyente, sino el supremo ga- Igual ocurrir cuando el Tribunal pretenrante de lo que el pueblo soberano, titular del da crear sus propias reglas y disear su propoder constituyente, dej escrito en el texto de pio proceso como si fuera dueo del mismo
la Constitucin a la que estamos sometidos to- an as se ampare en lo prescrito en el artculo
dos inclusive ellos mismos.
2 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
En consecuencia, cul es el lmite del con- Constitucional cuando estatuye el derecho-detrol que ejerce el Tribunal Constitucional? La ber del Tribunal de adecuar las formalidades
respuesta es obvia: la Constitucin. De modo a los fines del proceso. Polmicas decisiones
tal que si la Constitucin estatuye un modelo como la posibilidad del amparo contra ampade control hbrido en el cual establece esferas ro o la incorporacin de la figura del amicus
de cierre en donde el Tribunal Constitucional curiae no son pacficas. Y es que, por cierto,
no tiene expresas competencias, la posibilidad el precitado artculo no le da al Tribunal Consde que este llegue a avocarse a dichas esferas titucional la capacidad de flexibilizar sus repasa por una reforma constitucional y no por glas o de crear nuevas disposiciones, sino la
una interpretacin por ms elstica que le per- de adaptar al caso concreto los parmetros de
mita el sistema, pues como dice Hberle3, la su actuacin.
interpretacin de la Constitucin no debe lle- Lo que debera hacer el Tribunal Constituciogar a una identidad con el legislador (mucho nal frente a la necesidad de contar con una remenos con el constituyente).
gla general de alcance procesal o inclusive
Tribunal Constitucional son
sealadas expresamente por la
Constitucin.
2
3
TOMAS Y VALIENTE, Francisco. Escritos desde y sobre el Tribunal Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1993, p. 84.
HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. PUCP-UNAM, Lima, 2003, p. 162.
91
material es generar, mediante el principio de

colaboracin de los poderes ante el parlamento, una propuesta de ley a fin de que se modifique la norma pertinente e incorpore por ejemplo en el presente caso el proceso de apelacin
por salto; el cual, por cierto, para nosotros no
solamente es ilegal sino adems inconstitucional. Pero, reiteramos, as se persista mnimamente, debera corresponder al parlamento la
creacin de esta figura.
donde se nutren de informacin los asesores

del Tribunal Constitucional, la autonoma procesal ha adquirido reconocimiento y mucho
menos ttulo de exportacin. Por eso nos queda la duda razonable en torno a si los jueces
del TC saben que han asumido una peligrosa
doctrina que donde se engendr no solo es discutida y relegada sino que, adems, se sostiene
en una profunda desinformacin y desdn sobre una ciencia jurdica, la procesal.
Con la publicacin de las Resoluciones Administrativas Ns 036-2011-P/TC y 028-2011-P/

TC por medio de las que el Tribunal Constitucional incorpor a su Reglamento Normativo disposiciones especficas para la tramitacin del nuevo recurso de apelacin por salto
se acaba de consumar la vulneracin del ordenamiento constitucional. Las citadas resoluciones llegan al punto de polmica que, a
diferencia del recurso de agravio previsto en
el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional, en las apelaciones por salto ya no ser
siquiera necesaria la audiencia de vista de la
causa, por la sencilla razn de que no se est
debatiendo una controversia o litis constitucional, ya que esta se encuentra resuelta en
forma definitiva por la sentencia del Tribunal
Constitucional, sino que se va a verificar el estricto cumplimiento, o no, del mandato contenido en la sentencia (Exp. N 00004-2009PA/TC, f. j. 15).
Es ms, la profesora Rodrguez Patrn5 ha reiterado en referencia a la autonoma procesal

que conforme a lo sostenido por la doctrina,
el Tribunal Constitucional Federal alemn est
sometido a muchos lmites en la realizacin de
esta tarea, entre ellos, los principales, la ley y
el principio de divisin de poderes. La LF (artculo 94.2) ha encomendado la regulacin del
proceso constitucional a la Ley federal y no al
Tribunal, por lo que la regulacin de aquella
debe, en todo caso, respetarse. A falta de previsin de la ley y, de acuerdo con el principio
de divisin de poderes, al TCF le corresponde
actuar de forma adecuada a la funcin que la
Constitucin le ha asignado, la judicial y, por
tanto, actuar como cualquier otro Tribunal. En
ese supuesto ha de buscar en el caso concreto, dentro del conjunto formado por los distintos ordenamientos procesales, los principios o
reglas necesarios que mediante su aplicacin
analgica puedan completar la Ley. Debido a
la especialidad del Derecho Procesal Constitucional, en ocasiones los mtodos tradicionales de integracin judicial del Derecho pueden no ser suficientes para colmar la laguna.
Solo en estos casos mantiene la doctrina el
TCF tendr una mayor libertad para completar la LTCF, lo que debe hacer, igualmente, en
el ejercicio de su funcin jurisdiccional y, por
tanto, en el seno de un proceso concreto. De lo
contrario, estara ejerciendo una competencia
(normativa) que no le corresponde a l, sino al
legislador.
Lo que finalmente concluir con esto es que el

sistema jurdico se empezar a deconstruir y,
por lo tanto, la labor del Tribunal Constitucional terminar siendo absolutamente cuestionada. El parlamento ya no ser necesario porque
en definitiva el propio Tribunal desarrollar su
propio proceso ya no solamente mediante los
mandatos de sus sentencias sino por sus reglamentos emitidos en razn a sus intereses.
Ya el profesor Juan Monroy4 ha sealado, refirindose a la autonoma procesal, que ni en
su pas de origen y tampoco en Espaa, desde
4
5
92
MONROY GLVEZ, Juan. La autonoma procesal y el Tribunal Constitucional: apuntes sobre una relacin inventada. En: Revista Oficial del Poder Judicial. Ao 1, N 1, Lima, 2007, p. 277.
RODRGUEZ PATRN, Patricia. La libertad del Tribunal Constitucional alemn en la configuracin de su Derecho Procesal. En:
Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 21, N 62, mayo-agosto de 2001, Madrid, p. 172.
ESPECIAL
Qu ocurre entonces con la autonoma procesal a la peruana? Una atribucin dudosa pero
que adems le permite al Tribunal ir ms all
de lo que la propia doctrina asume. No le falta razn al profesor Monroy6 cuando adjetiva
a la autonoma procesal justificada por nuestro Tribunal Constitucional como una vulgar
coartada multiuso.
Distinto es que el pueblo dote al Tribunal
Constitucional de verdaderas caractersticas
de supremo intrprete y, darle cabida al control absoluto por mor de los derechos fundamentales, ello tendra que pasar por una reforma constitucional que precise adems de
su calidad de supremo que hoy en da en
sede constitucional no lo expresa, redisee
las instituciones y figuras que precitamos prrafo arriba, e inclusive para actuar en contrario, es decir, para explicitarle sus lmites.
Sea cual fuera la decisin, como sostiene Hberle7, requiere en el Estado Constitucional
de determinados procedimientos y mayoras calificadas en el parlamento. Eso es lo
democrtico.
He all el tema de fondo. La transformacin de
la Constitucin no es un asunto de los intrpretes sino de los constituyentes, y el Tribunal
no lo es como tampoco el parlamento, salvo
cuando inicia un proceso de reforma constitucional con las exigencias que Hberle nos ha
dicho. De lo contrario se corre el peligro de
terminar por sustituir la soberana popular por
estamentos corporativos que no ostentan dichas prerrogativas.
Y es que como expone Carpizo8, el Tribunal
Constitucional obviamente tambin tiene lmites. Ellos son:
a) Su competencia es primordialmente la interpretacin de la Constitucin, su defensa
6
7
8
9
y el control de la constitucionalidad de las

leyes y actos. Entonces, no puede ir ms
all de las funciones que expresamente le seala la propia Constitucin y usurpar atribuciones del poder constituyente o
de los poderes constituidos. Como poder
constituido tiene lmites.
b) Respeto a las clusulas ptreas contenidas
en la Constitucin.
c) Acatamiento a la Constitucin material,
es decir, a los principios y valores fundamentales que individualizan a la Ley Fundamental, aunque no estn expresamente
sealados. Una de las funciones esenciales del tribunal es cuidar la obediencia a dichos principios.
Pareciera que no es probable que un tribunal
constitucional desconozca esos lmites en virtud de que su esencia es la defensa jurisdiccional de la Constitucin, y es el primero que
debe respetarla, prosigue Carpizo. Sin embargo, en la realidad, diversos tribunales constitucionales (como es el caso del peruano) han
protagonizado enfrentamientos polticos en
su afn de aumentar su poder, o el tribunal se
compromete en un activismo judicial galopante y desenfrenado que puede llegar a atropellar
sus propios lmites constitucionales. Es lo que
se evidencia con todo el discurso empleado
por el Tribunal Constitucional para construir
el recurso de apelacin por salto. De modo tal
que en aras a preservar la institucionalidad de
los rganos de poder debe fomentarse una permanente colaboracin de los poderes para evitar el abuso de competencias.
Y ello porque, en palabras del citado Carpizo9,
la historia poltica nos ensea lo peligroso que
es un poder ilimitado, se trate de la naturaleza
que sea y sin importar quien sea.
MONROY, Juan. Ob. cit., p. 290.

HBERLE, Peter. Ob. cit., p. 65.
CARPIZO, Jorge. Ob. cit., p. 68.
Ibdem, p. 69.
93
ANLISIS Y ESTUDIOS POR

ESPECIALIDADES
Anlisis constitucional
y procesal constitucional
ANLISIS Y CRTICA
La revisin constitucional de la
legislacin de urgencia
Algunos comentarios a la STC Exp.
N 00028-2010-PI/TC
Abraham GARCA CHVARRI*
RESUMEN
El autor comenta la sentencia que declara inconstitucional el decreto de

urgencia que pretenda determinar los alcances de algunas disposiciones
del novsimo Cdigo de Consumo. Al respecto, se destaca la labor del Tribunal Constitucional, pues al establecer un conjunto de criterios a modo
de presupuestos habilitantes para los decretos de urgencia, contribuye a
controlar los excesos y eventuales arbitrariedades en los que el Ejecutivo
puede incurrir al ejercer tal facultad legislativa.
I. ANOTACIONES INTRODUCTORIAS
Por el principio de divisin de poderes, como

bien sabemos, se persigue que ninguna instancia estatal retenga para s todo el poder poltico del Estado, sino que este se encuentre
dividido entre distintos poderes (en rigor, organismos). Asimismo, este principio
tambin postula la existencia de un conjunto
de pesos y contrapesos, de controles recprocos de carcter interorgnico, de checks and
balances.
En ese esquema, que es clsico, el Estado se
encuentra dividido en tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Cada uno de estos est encargado de una tarea o funcin
especfica: produccin de normas jurdicas

con alcance general, ejecucin de lo legislado e imparticin de justicia, respectivamente.
Posteriormente, se cuestion la idea de que el
poder estatal pueda estar dividido en tres poderes. Desde un punto de vista terico se dice,
por ejemplo, que el poder es uno, y que en
tanto tal no puede ser dividido. As tambin,
se cuestiona los propios trminos de Poder
Ejecutivo y Poder Legislativo, en el sentido de que, en el campo fctico, el Poder Ejecutivo no solamente ejecuta lo legislado,
sino que tiene un conjunto de otras funciones
y atribuciones, en inclusive cuenta, como en
nuestro caso, con capacidades legisferantes.
* Profesor de Derecho Constitucional, Departamento Acadmico de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
97
A Nlisis constitucional y procesal constitucional
A su vez, el Poder Legislativo, si bien legisla, no lo hace a exclusividad ni de forma excluyente, a lo que se suma tambin que desempee otras tareas, y que incluso se sostenga1
que la principal funcin de dicho Poder del
Estado no sea la legislativa sino la de representacin poltica.
Lo propio sera por ello preferir los trminos
de gobierno, congreso y judicatura a los
clsicos Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial; sin embargo, el peso
de la tradicin es insoslayable, y siempre se
impondr sobre los tecnicismos.
En trminos actuales, el principio de divisin
o separacin de poderes recibe el nombre de
principio de distribucin de competencias.
Con ello, se destaca el hecho de que el poder del Estado es uno y que este, antes que dividido, se encuentra expresado en un conjunto
de tareas distribuidas entre distintos organismos constitucionalmente autnomos. All sin
duda estn los ya mencionados gobierno, congreso y judicatura, as como tambin aquellos
otros previstos en nuestra norma fundamental, como los gobiernos locales y regionales,
el Tribunal Constitucional, el Ministerio Pblico, el Consejo Nacional de la Magistratura,
la Defensora del Pueblo, entre otros.
Tambin es importante recordar que la nocin
de organismos constitucionales autnomos
surge como respuesta a la complejizacin de
las diferentes tareas estatales, donde a las tradicionales tres ya referidas se sumaron otras
como, por ejemplo, el de la estabilidad monetaria que demandaban su ejercicio autnomo, esto es, libres de la presin coyuntural del
gobierno de turno.
98
Ahora bien, dentro de ese escenario descrito, la capacidad legislativa del Gobierno en
nuestro caso, a travs de las figuras de la legislacin delegada y la legislacin de urgencia
responde, entre otras, a dos razones. En primer
lugar, la necesidad de una respuesta normativa
rpida, en algunos otros casos, urgente, y que,
en principio, no puede esperar el tiempo que
suele demorar el procedimiento de produccin
legislativa por el Congreso. Las circunstancias
hacen que tenga que darse una respuesta en un
breve plazo, a veces, en el menor posible, y
ello escapa a la lgica propia del debate y la
reflexin parlamentaria.
Asimismo, en segundo trmino, esta respuesta
normativa rpida es a veces tambin compleja
o muy especializada, y su formulacin requiere ser llevada a cabo por un equipo tcnico antes que una representacin poltica, lo que escapa, tambin en principio, a las posibilidades
materiales de un Congreso, mxime cuando
para integrarlo la Constitucin solamente establece los requisitos de ser peruano de nacimiento, haber cumplido veinticinco aos y gozar de derecho de sufragio (artculo 90).
Sobre la base de estas consideraciones, tanto
los decretos legislativos cuanto los decretos de
urgencia son figuras previstas en nuestra Carta Constitucional como aquellos instrumentos
que le permiten al Gobierno emitir en un plazo breve una norma jurdica de un nivel de especificidad considerable, con alcance general
y de rango legal.
Sin embargo, el ejercicio de la potestad legisferante del Gobierno no siempre ha sido respetuoso de estas pautas2. As, por citar solamente un caso, basta una revisin del total de
Entre otros autores, para un anlisis ms exhaustivo de este punto en particular, vanse DELGADO GUEMBES, Csar. Qu
Parlamento queremos? Cultural Cuzco, Lima, 1992, p. 223 y ss.; DEZ-PICAZO, Luis Mara. Concepto de ley y tipos de leyes.
(Existe una nocin unitaria de ley en la Constitucin espaola?) En: ngel Garrorena Morales (editor). El Parlamento y sus
transformaciones actuales. Jornadas organizadas por la Asamblea Regional de Murcia (11-13 de abril de 1988). Tecnos, Madrid,
1999, pp. 144-175. Asimismo, entre otros, LANDA ARROYO, Csar. Desafos y perspectivas para la representatividad parlamentaria en el contexto de la sociedad global. En: Derecho & Sociedad. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, ao XIX, nmero 31, Lima, diciembre de 2008, pp. 38-44.
Es de mucho inters, entre otros, EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La legislacin delegada y los decretos de urgencia en la
Constitucin peruana de 1993 En: La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994,
pp. 177-191; ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Notas acerca de la evolucin del presidencialismo latinoamericano y su
proyeccin en la actual coyuntura peruana. En: Eloy Espinosa-Saldaa Barrera y Gustavo Gutirrez Ticse (directores). Limitacin
anlisis y crtica
decretos de urgencia emitidos para observar

que muchos de ellos no responden a las exigencias que la propia Constitucin les plantea,
en tanto ofrecen consideraciones sumamente
amplias o abiertamente discutibles de lo que
debera entenderse, en un caso determinado,
como un asunto de inters nacional.
Nacidos de una interpretacin extensiva y bajo
la forma de decretos supremos extraordinarios3, los decretos de necesidad y urgencia se
encuentran previstos en nuestro ordenamiento constitucional en el artculo 118, inciso 19:

Artculo 118.- Corresponde al Presidente

de la Repblica: (...)
19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza

de ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo requiere el inters nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso.
El Congreso puede modificar o derogar los
referidos decretos de urgencia.
A ello debe sumarse la prohibicin que, respecto del contenido que pueden contemplar,
expresa el tercer prrafo del artculo 74 de la
Carta Fundamental: (...) los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria (...).
Adems de los lmites materiales para la emisin de los decretos de urgencia, la Constitucin de 1993 tambin prev lmites formales.
En trminos generales: Son nulos los actos
del Presidente de la Repblica que carecen de
refrendacin ministerial (artculo 120). En
forma especfica, el inciso 2 del artculo 125
prev como atribucin del Consejo de Ministros: 2. Aprobar (...) los decretos de urgencia
que dicta el Presidente de la Repblica (...).

3

4
II. LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO DE URGENCIA N 061-2010
El Tribunal Constitucional, organismo de control de la Constitucin, ha desarrollado de manera uniforme un conjunto de criterios que le
permiten evaluar la constitucionalidad de los
decretos de urgencia. Si bien puede discutirse la formulacin y alcances de estos parmetros, es importante que se encuentren explicitados y nos proporcionen una saludable
predictibilidad.
As, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional4 ha establecido como presupuestos habilitantes para la dacin de decretos de urgencia los siguientes:
a. Excepcionalidad: La norma debe estar
orientada a revertir situaciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atencin al caso concreto y cuya existencia, desde luego, no
depende de la voluntad de la norma misma, sino de datos fcticos previos a su promulgacin y objetivamente identificables.
Ello sin perjuicio de reconocer, tal como lo
hiciera el Tribunal Constitucional espaol,
en criterio que este Colegiado sustancialmente comparte, que en principio, y con
el razonable margen de discrecionalidad,
es competencia de los rganos polticos
determinar cundo la situacin, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de una
norma (STC 29/1982, f. j. 3).
b. Necesidad: Las circunstancias, adems,
debern ser de naturaleza tal que el tiempo
que demande la aplicacin del procedimiento parlamentario para la expedicin
de leyes (iniciativa, debate, aprobacin y
del poder y estructura del Estado. Grijley, Lima, 2008, pp. 87-133; CAIRO ROLDN, Omar. El Poder Ejecutivo en el Per. En:
Derecho & Sociedad. Ob. cit., pp. 266-273.
Constitucin Poltica del Per de 1979
Artculo 211.- Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la Repblica:
20.- () Dictar medidas extraordinarias en materia econmica y financiera, cuando as lo requiera el inters nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso.
STC Exp. N 00008-2003-AI/TC, f. j. 60; STC Exp. N 00025-2008-PI/TC, f. j. 5; STC Exp. N 00007-2009-PI/TC, f. j. 9, STC Exp.
N 00028-2010-PI/TC, f. j. 6, esta ltima que es materia de este breve comentario.
99
sancin), pudiera impedir

la prevencin de daos o,
en su caso, que los mismos
devengan en irreparables.
La STC Exp. N 00028-2010PI/TC, objeto de este breve coLa sola lectura compamentario, se origina en la derativa de dicho decreto de
manda de inconstitucionalidad
urgencia con el Cdigo de
interpuesta por el congresista
Proteccin y Defensa del
c. Transitoriedad: Las meYonhy Lescano Ancieta y
Consumidor
basta
para
addidas extraordinarias apliotros seores congresistas de
vertir de forma no solo evicadas no deben mantener
dente, sino manifiesta la
la Repblica contra el Decrevigencia por un tiempo
desnaturalizacin del citato de Urgencia N 061-2010,
mayor al estrictamente nedo cdigo y la utilizacin
emitido por el Gobierno, y pucesario para revertir la coindebida de dicha norma
blicado en el diario oficial El
yuntura adversa.
de urgencia para tal propPeruano con fecha 5 de sesito.
tiembre de 2010. Dicho decred. Generalidad: El princito de urgencia determina los
pio de generalidad de las
alcances del numeral 54.1 del
leyes que, conforme se ha
tenido oportunidad de precisar en el Caso artculo 54 y del numeral 66.7 del artculo 66
Colegio de Notarios de Lima (Expedien- de la Ley N 29571, Cdigo de Proteccin y
tes acumulados Ns 00001-2003-AI/TC Defensa del Consumidor.
y 00003-2003-PI/TC, f. j. 6 y ss.), puede
Al respecto, las disposiciones pertinentes del
admitir excepciones, alcanza especial reCdigo de Proteccin y Defensa del Consumilevancia en el caso de los decretos de urdor sealan lo siguiente:
gencia, pues tal como lo prescribe el inciso 19 del artculo 118 de la Constitucin, Artculo 54.- Aprobacin de clusulas generales de contratacin
debe ser el inters nacional el que justifique la aplicacin de la medida concreta.
54.1. En el caso de los contratos de conEllo quiere decir que los beneficios que
sumo celebrados por las empresas prestadepare la aplicacin de la medida no puedoras de servicios pblicos, sujetos o no a
den circunscribir sus efectos en intereses
regulacin econmica, la aprobacin addeterminados, sino por el contrario, deben
ministrativa de las clusulas generales de
alcanzar a toda la comunidad.
contratacin est a cargo del organismo regulador competente, conforme a la ley de
e. Conexidad: Debe existir una reconocila materia y a las disposiciones que emita
ble vinculacin inmediata entre la medida
para dicho efecto.
aplicada y las circunstancias extraordinarias existentes. En tal sentido, este Tribu Artculo 66.- Garanta de proteccin a
nal comparte el criterio de su homlogo
los usuarios de servicios pblicos reguespaol cuando afirma que la facultad del
lados
Ejecutivo de expedir decretos de urgencia
no le autoriza a incluir en l cualquier g- 66.7. Los consumidores del servicio de
nero de disposiciones: ni aquellas que por
transporte nacional en cualquier modasu contenido y de manera evidente, no
lidad pueden endosar o transferir la tituguarden relacin alguna (...) con la situalaridad del servicio adquirido a favor de
cin que se trata de afrontar ni muy espeotro consumidor plenamente identificacialmente aquellas que, por su estructura
do o postergar la realizacin del servimisma, independientemente de su contenicio en las mismas condiciones pactadas,
pudiendo ser considerado como parte de
do, no modifican de manera instantnea la
pago segn lo pactado, debiendo comusituacin jurdica existente, pues de ellas
nicar ello de manera previa y fehaciente
difcilmente podr predicarse la justificaal proveedor del servicio con una anticicin de la extraordinaria y urgente necesipacin no menor a veinticuatro (24) horas
dad (STC 29/1982, f. j. 3).
100
anlisis y crtica
de la fecha y hora prevista para la prestacin del servicio, asumiendo los gastos nicamente relacionados con la emisin del nuevo boleto, los cuales no deben
ser superiores al costo efectivo de dicha
emisin.
Artculo 2.- Determina alcance del numeral 66.7. del artculo 66 de la Ley
N 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa
del Consumidor
2.1 Los derechos de endoso, transferencia y postergacin contemplados en el

numeral 66.7. del artculo 66, de la Ley
N 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, se ejercen siempre que
sean parte de las condiciones pactadas con
los consumidores.
2.2 Las empresas prestadoras de servicios

de transporte nacional deben cumplir con
informar previamente y de manera clara las
condiciones para el ejercicio de los derechos
de endoso, transferencia y postergacin.
Por su parte, el Decreto de Urgencia N 0612010, modifica el citado Cdigo, bajo los siguientes trminos:

Artculo 1.- Determina alcance del numeral 54.1. del artculo 54 de la Ley
del Consumidor
El numeral 54.1. del artculo 54 de la Ley
N 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, est referido nicamente a los contratos de consumo celebrados por las empresas prestadoras de
servicios pblicos sujetos a regulacin
econmica.
Ley N 29571
Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor
Con la finalidad de poder apreciar mejor la incidencia del decreto de urgencia cuestionado,
el Tribunal Constitucional presenta el cuadro
que sigue a continuacin:
Decreto de Urgencia N 061-2010
Determinan los alcances de la Ley N 29571,
Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor
Artculo 54.- Aprobacin de clusulas generales

de contratacin
54.1. En el caso de los contratos de consumo celebrados por las empresas prestadoras de servicios pblicos, sujetos o no a regulacin econmica, la aprobacin administrativa de las clusulas generales de
contratacin est a cargo del organismo regulador
competente, conforme a la ley de la materia y a las
disposiciones que emita para dicho efecto (el resaltado es nuestro).
Artculo 1.- Determina alcance del numeral 54.1

del artculo 54 de la Ley N 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor
El numeral 54.1 del artculo 54 de la Ley N 29571,
Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor,
est referido nicamente a los contratos de consumo
celebrados por las empresas prestadoras de servicios
pblicos sujetos a regulacin econmica (el resaltado es nuestro).
Artculo 66.- Garanta de proteccin a los usuarios de servicios pblicos regulados

66.7. Los consumidores del servicio de transporte nacional en cualquier modalidad pueden endosar o transferir la titularidad del servicio adquirido a favor de
otro consumidor plenamente identificado o postergar la realizacin del servicio en las mismas condiciones pactadas, pudiendo ser considerado como parte de pago segn lo pactado, debiendo comunicar ello
de manera previa y fehaciente al proveedor del servicio con una anticipacin no menor a veinticuatro (24)
horas de la fecha y hora prevista para la prestacin del
servicio, asumiendo los gastos nicamente relacionados con la emisin del nuevo boleto, los cuales no deben ser superiores al costo efectivo de dicha emisin.
Artculo 2.- Determina alcance del numeral 66.7

del artculo 66 de la Ley N 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor
2.1. Los derechos de endoso, transferencia y postergacin contemplados en el numeral 66.7 del artculo
66, de la Ley N 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, se ejercen siempre que sean
parte de las condiciones pactadas con los consumidores (el resaltado es nuestro).
2.2. Las empresas prestadoras de servicios de transporte nacional deben cumplir con informar previamente y de manera clara las condiciones para el
ejercicio de los derechos de endoso, transferencia y
postergacin.
101
Basta esta lectura comparativa para apreciar

que el decreto de urgencia, antes que determinar los alcances del Cdigo de Proteccin
y Defensa del Consumidor, introduce evidentes modificaciones a dicho cuerpo normativo y que terminan como salta a la vista por
desnaturalizarlo.
Seala el Tribunal Constitucional, en el
apartado a) de su fundamento 7, que la Ley
del Consumidor, ha sido debatida y aprobada
en el Congreso de la Repblica, para luego de
ella ser remitida al Presidente de la Repblica
para su promulgacin. En consecuencia, dice
el Alto Colegiado, que el Gobierno tuvo pleno conocimiento de su contenido y sus consecuencias antes de su promulgacin. As,
previamente a promulgar tal Cdigo, si el Presidente de la Repblica tena objeciones sobre
la ley aprobada, bien pudo haber presentado
sus correspondientes observaciones al Congreso, en ejercicio de la facultad de veto que
le otorga la Constitucin en su artculo 108.
No obstante, dice el Tribunal Constitucional
en el referido fundamento 7, el Presidente de
la Repblica promulg el citado Cdigo de
Proteccin y Defensa del Consumidor, para,
tres das despus, dictar el Decreto de Urgencia cuestionado. Para el Alto Colegiado, estas
circunstancias hacen que las medidas adoptadas por el Decreto de Urgencia N 061-2010
no cumplan con las caractersticas de excepcionalidad, imprevisibilidad y urgencia a las
que se ha hecho referencia, pues no pueden
resultar excepcionales e imprevisibles las consecuencias de una ley debatida y aprobada por
el Congreso, que el Poder Ejecutivo conoca
antes de su promulgacin y estuvo en posibilidad de observarla conforme al artculo 108 de
la Constitucin (punto b del f. j. 7).
El Tribunal Constitucional precisa que no
siendo ni extraordinarias ni imprevisibles las
disposiciones del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, no es razonable afirmar
que constituye un peligro esperar la aplicacin
del procedimiento parlamentario legislativo
para evitar los supuestos daos que el Poder
102
Ejecutivo intenta evitar con el dictado del Decreto de Urgencia aqu impugnado (apartado
c del f. j. 7).
Adems de ello, el Alto Colegiado anota que
el decreto de urgencia cuestionado tampoco
cumple con el criterio de transitoriedad; pues
de su texto (...) no se advierte cul es el tiempo estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa que justifique la vigencia de
dicho Decreto. Ms bien, el Decreto de Urgencia interpreta (...) dos disposiciones del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor,
teniendo tal interpretacin aparentemente carcter indefinido (literal d del f. j. 7).
Prueba adicionalmente la falta de transitoriedad del decreto de urgencia cuestionado resalta el Tribunal Constitucional el que el Gobierno haya sealado, al contestar la demanda,
que remitir al Congreso de la Repblica
iniciativas legislativas tendentes a reglamentar y efectuar las modificaciones a las que hubiera lugar para complementar el Cdigo de
Consumo. Como puede apreciarse sostiene el Colegiado, para el Ejecutivo no parecen
ser transitorias las medidas adoptadas con el
Decreto de Urgencia cuestionado, pues no indica que ha remitido, sino que remitir iniciativas legislativas al Congreso, y ni siquiera
para recoger en una ley el contenido del Decreto de Urgencia N 061-2010, sino para las
modificaciones a las que hubiera lugar para
complementar el Cdigo de Consumo. Con
ello puede concluirse que las disposiciones del
Decreto de Urgencia N 061-2010 revisten un
carcter indefinido, contrario a la transitoriedad que debe caracterizar a todo decreto de urgencia (apartado e del f. j. 7).
En consecuencia, el Tribunal Constitucional concluye que el Decreto de Urgencia
N 061-2010, al no cumplir con los presupuestos habilitantes para su emisin, deviene
inconstitucional. La sola lectura comparativa de dicho decreto de urgencia con el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor
basta para advertir de forma no solo evidente sino manifiesta la desnaturalizacin del citado cdigo y la utilizacin indebida de dicha
anlisis y crtica
norma de urgencia para tal propsito. El caso,

pues, no ofrece mayor dificultad, al adolecer el decreto de urgencia cuestionado de una
inconstitucionalidad tan indiscutible.
Finalmente, seala el Tribunal Constitucional
en el fundamento 16 de su sentencia que (...)
el Decreto de Urgencia N 061-2010 no es
una norma que al modificar los artculos 54.1
y 66.7 del referido Cdigo, haya sustituido el
texto de aquellos por unos nuevos los contenidos en el D.U. inconstitucional, sino constituyen solo una interpretacin (inconstitucional) de estos. Consecuentemente, al declararse
inconstitucional las disposiciones interpretativas del Decreto de Urgencia y expulsarse a estas del ordenamiento jurdico al da siguiente
de la publicacin de esta sentencia, subsistirn el texto del numeral 54.1 del artculo 54
y el texto del numeral 66.7 del artculo 66 del
Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, sin las precisiones interpretativas declaradas inconstitucionales, no siendo de aplicacin por ello, el ltimo prrafo del artculo
83 del Cdigo Procesal Constitucional, pues el
mencionado Decreto no ha modificado, ni mucho menos derogado, disposicin alguna del
referido Cdigo.
Son siempre discutibles las normas interpretativas, pues adolecen de cierta ingenuidad positiva. Es decir, presumen que respecto de una
norma se puede ofrecer un sentido interpretativo que, clara y distintamente, puede estar contenido y formulado en otra norma; cuando en
realidad la norma presuntamente interpretativa tambin va a estar sujeta a interpretacin. Y
el sentido al que se llegue siempre ser el resultado de un proceso interpretativo5.
Por eso resulta muy discutible sostener que
un decreto de urgencia, de naturaleza excepcional y temporal, puede vlidamente ofrecer
una determinacin de alcances (es decir, una
suerte de interpretacin autntica o, propiamente, una interpretacin vinculante) de una
norma como un cdigo que tiene una vocacin

de permanencia evidente. Es tambin sujeto a
debate si un decreto de urgencia puede, por las
mismas razones, modificar una ley del Congreso. Se ha entendido ms bien que lo que
ocurre es que un decreto de urgencia puede,
por un breve lapso, suspender los efectos de
dicha norma, pero nunca interpretarlos o delimitar sus alcances. Ello no sera otra cosa que
un manifiesto contrasentido.
Ahora bien, como el artculo 83 del Cdigo
Procesal Constitucional seala, en su segundo prrafo, que (...) Por la declaracin de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma
no recobran vigencia las disposiciones legales
que ella hubiera derogado, s es necesario recurrir a la precisin realizada por el Tribunal
Constitucional, de entender que el decreto de
urgencia no ha modificado al Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor aun cuando tericamente las fronteras entre una modificacin y una delimitacin de alcances en este
caso estn muy difusas, sino que solamente
ha ofrecido una interpretacin de l. Con ello,
se salva la posible situacin de dejar esos supuestos de hecho sin regulacin alguna, en una
figura cercana a la de una laguna normativa.
III. COMENTARIO FINAL
Ha existido (existe y existir) en nuestro pas

la tendencia a forzar la figura de los decretos de urgencia con la finalidad de adecuarlos
muchas veces a situaciones manifiestamente
contradictorias con su propia naturaleza, contrarios a la norma fundamental. Por eso, la capacidad legislativa del Presidente de la Repblica para dictar normas generales de urgencia
debe ejercerse en forma debida y regular. De
ah que la labor del Tribunal Constitucional, al
establecer un conjunto de criterios a modo de
presupuestos habilitantes, contribuye sin duda
a controlar los excesos y eventuales arbitrariedades en los que como en el caso objeto de
este breve comentario se puede incurrir.
Vase, entre otros, GUASTINI, Riccardo. Interpretacin, Estado y Constitucin. Ara, Lima, 2010.
103
ANLISIS Y CRTICA
Derecho a la autodeterminacin
informativa y hbeas data
en el Per
Carlos Fonseca Sarmiento*
RESUMEN
En esta interesante investigacin, el autor nos presenta el contenido, la

evolucin y el proceso de reconocimiento jurdico y constitucionalizacin
de uno de los derechos fundamentales ms novedosos: el derecho a la autodeterminacin informativa; as como la garanta ad hoc prevista para
lograr su proteccin: el proceso de hbeas data.
Introduccin
Las expresiones derecho a la autodeterminacin informativa y hbeas data, tericamente,

son conceptos recprocos. El primero es un derecho fundamental. El segundo su proteccin
procesal. La existencia del hbeas data presupone el reconocimiento como derecho de toda
persona a su autodeterminacin informativa.
Es un caso muy particular dentro del Derecho
Constitucional, pues para identificar un derecho fundamental y su mecanismo de proteccin se ha inventado una nomenclatura propia.
Una suerte de simbiosis donde ambos se necesitan y complementan, donde su eficacia exige
una vida comn. Algo muy similar a la convivencia de la libertad individual con el hbeas
corpus.
Sin embargo, debemos advertir que en las legislaciones nacionales existen casos en que el
derecho a la autodeterminacin informativa
104
es objeto de proteccin procesal a travs del

amparo por ejemplo en Argentina y tambin
est el caso peruano donde el hbeas data alcanza a otros derechos fundamentales como el
acceso a la informacin pblica. En otras palabras, hay reciprocidad ms no exclusividad
entre ambas figuras. Si evaluamos su intensidad podramos incluso sealar que ms necesita el hbeas data del derecho a la autodeterminacin informativa que viceversa, pues
en trminos generales la doctrina predominante en el pas y en el extranjero considera al
hbeas data un amparo especializado.
Como sostiene Puccinelli: El concepto de
derecho a la autodeterminacin informativa se
construye a partir de la nocin de intimidad,
privacy, riservatezza o vie prive. En los aos
sesenta surge en la doctrina el reconocimiento de un derecho de las personas encaminado
a reivindicar la proteccin jurdica frente a la
Jefe de la Divisin de Derecho Constitucional y Administrativo de Varela & Fonseca Abogados.
anlisis y crtica
captacin y utilizacin no autorizada de informacin personal, en varios autores como Alan

F. Westin, 1967 (Privacy and Freedom), Arthur R. Miller, 1971 (Personal privacy in the
computer age: the challenge of new technology in an information oriented society), Guido Alpa (Privacy e estatuto dellinformazione)
y Richard F. Hixson (Privacy in a public
society)1.
Sin embargo, el derecho a la autodeterminacin informativa, como expresin formal para
aludir a un nuevo derecho fundamental, tuvo
un origen jurisprudencial mediante la famosa
sentencia de fecha 15 de diciembre de 1983,
emitida por el Tribunal Constitucional Federal alemn, por la cual declar inconstitucional algunos artculos de la Ley sobre el censo de poblacin de 1982, por considerar que
la informacin requerida a los ciudadanos mediante dicho censo contena muchos datos que
afectaban los derechos a la dignidad humana y libre desenvolvimiento de la personalidad. De estos derechos, el Tribunal proclama
uno nuevo al que denomina derecho a la autodeterminacin informativa y que consiste en
la facultad del individuo para decidir sobre la
transmisin y empleo de sus datos personales,
protegindolo de la recopilacin, almacenamiento, utilizacin y transmisin indiscriminada que pudiera hacerse de estos.
Es preciso hacer notar que este derecho,
pero no con la denominacin expresa de
1
2
autodeterminacin informativa, tuvo su

consagracin a nivel constitucional con anterioridad al famoso fallo del Tribunal alemn.
En efecto, por vez primera se incorpora en la
Constitucin de Portugal de 1976 en cuyo artculo 35 estableci lo siguiente:

Todos los ciudadanos tendrn derecho a

tomar conocimiento de lo que conste en
forma de registros mecanogrficos acerca
de ellos y de la finalidad a [la] que se destinan las informaciones, y podrn exigir la
rectificacin de datos, as como su actualizacin. No se podr utilizar la informtica para el tratamiento de datos referentes a
convicciones polticas, fe religiosa o vida
privada, salvo cuando se trate de la elaboracin de datos no identificables para fines
estadsticos. Se prohbe atribuir un nmero
nacional nico a los ciudadanos2.
Posteriormente se incluy aunque en una manera menos descriptiva y con expresa delegacin de la materia al mbito de la ley en el artculo 18 de la Constitucin espaola de 1978,
con el siguiente texto:

La ley limitar el uso de la informtica

para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.
En Amrica Latina, antes que en el Per, reconocieron dentro de sus Constituciones a este
derecho fundamental: Guatemala en 19853,
PUCCINELLI, scar R. Proteccin de datos de carcter personal. Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 13.
La Constitucin de Portugal de 1976 ha sido objeto de reformas en 1982 y 1991 que han generado una cambio en el contenido del artculo 35, siendo su nuevo texto el siguiente: 1) Todos los ciudadanos tiene derecho a tomar conocimiento de los datos
constantes en ficheros o registros informticos a su respecto y del fin a que se destinan, pudiendo exigir su rectificacin y actualizacin, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley sobre secreto de Estado y secreto de justifica. 2) Es prohibido el acceso a ficheros
y registros informticos para conocimiento de datos personales relativos a terceros y respectiva interconexin, salvo en casos
excepcionales previstos en la ley. 3) La informtica no puede ser utilizada para el tratamiento de datos referentes a convicciones
filosficas o polticas, filiacin partidaria o sindical, fe religiosa o vida privada, salvo cuando se trate de procesamiento de datos
estadsticos no individualmente identificables. 4) La ley define el concepto de datos personales para efectos de registro informtico, bien como de bases y bancos de datos y respectivas condiciones de acceso, constitucin y utilizacin por entidades pblicas y privadas. 5) Es prohibida la atribucin de un nmero nacional nico a los ciudadanos. 6)La ley define el rgimen aplicable
a los flujos de datos transfronterizos, estableciendo formas adecuadas de proteccin de datos personales y de otros cuya salvaguarda se justifique por razones de intereses nacionales.
Artculo 31 de la Constitucin de Guatemala de 1985: Toda persona tiene el derecho de conocer lo que de ella conste en archivos, fichas o cualquier otra forma de registros estatales, y la finalidad a que se dedica. Quedan prohibidos los registros y archivos de filiacin poltica, excepto los propios de las autoridades electorales y de los partidos polticos.
105
Nicaragua en 19874, Brasil en 1988, Colombia en 19915 y Paraguay en 19926. De todas

estas, la ms famosa es la brasilea, pues fija
un antes y un despus al crear de manera expresa la figura del hbeas data, la cual adicionalmente conjuga tambin de modo particular el derecho de autodeterminacin
informativa y el proceso constitucional el
hbeas data propiamente dicho en un mismo artculo constitucional, tcnica inusual en
el constitucionalismo moderno acostumbrado
a separar los derechos fundamentales de los
procesos constitucionales que los garantizan.
Por cierto, es preciso hacer notar que la figura del hbeas data ya estaba contemplada en la
legislacin brasilea, primero a nivel estatal
con la Ley N 824 de 28 de diciembre de 1984
del Estado de Ro de Janeiro y luego a nivel
federal mediante la Ley 5723/85 y recin en
1988 se encumbra a nivel constitucional con
el artculo 5, inciso LXXII, que literalmente
dice lo siguiente:
consten en registros o bancos de datos de

entidades gubernamentales o de carcter
pblico; b) para rectificar datos, cuando no
se prefiera hacerlo por procedimiento secreto, judicial o administrativo.
Hecha esta primera aproximacin, en el presente trabajo pretendemos hacer un anlisis
de la incorporacin y evolucin de estas instituciones, derecho a la autodeterminacin y
hbeas data, tanto en la legislacin como en la
jurisprudencia peruana. Como toda discusin
jurdica debe partir de la Constitucin, iniciaremos el anlisis con los debates desarrollados
en el seno del Congreso Constituyente Democrtico (CCD)7 cuyo propsito principal fue
aprobar la Constitucin vigente de 19938. Esto
nos va permitir comprender que justific la inclusin de este nuevo derecho y este nuevo proceso constitucional. Luego vamos a revisar su desarrollo legislativo, el cual incluye
una reforma constitucional y el novsimo Cdigo Procesal Constitucional. Del mismo modo,
analizaremos la posicin del Tribunal Constitucional, supremo intrprete de la Constitucin, quien ha buscado ser protagonista en la
Se conceder hbeas data: a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona del impetrante, que
Artculo 26 de la Constitucin de Nicaragua de 1987: Toda persona tiene derecho: 1) a su vida privada y la de su familia; 2) a
la inviolabilidad de su domicilio, su correspondencia y sus comunicaciones de todo tipo; 3) al respecto de su honra y reputacin;
4) a conocer toda informacin que sobre ella hayan registrado las autoridades estatales, as como el derecho de saber por qu
y con qu finalidad tiene esa informacin.
Artculo 15 de la Constitucin de Colombia de 1991: Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su
buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar
las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades pblicas y privadas. En la
recoleccin, tratamiento y circulacin de los datos se respetarn la libertad y dems garantas consagradas en la Constitucin.
Artculo 135 de la Constitucin de Paraguay de 1992: Toda persona puede acceder a la informacin y a los datos que sobre si
misma, o sobre sus bienes, obren en registros oficiales o privados de carcter pblico, as como conocer el uso que se haga
de los mismos y de su finalidad. Podr solicitar ante el magistrado competente la actualizacin, rectificacin o la destruccin de
aquellos, si fuesen errneos o afectaran ilegtimamente sus derechos.
El Congreso Constituyente Democrtico o CCD fue establecido luego que el Presidente Alberto Fujimori provocara un autogolpe
de Estado al decretar el cierre del Congreso el 5 de abril de 1992. Al CCD le correspondi la funcin de legislar, pero su misin
primordial es por ello el adjetivo de constituyente fue la de reemplazar la Constitucin de 1979 por una nueva, la aprobada en
1993. En las elecciones llevadas a cabo el 22 de Noviembre de 1992, para designar a los 80 miembros del CCD, result victorioso el partido del Presidente Fujimori, la Alianza Nueva Mayora-Cambio 90 con un 49%, aproximadamente. Luego estuvieron el
Partido Popular Cristiano (10%), Frente Independiente Moralizador (7%), Renovacin (7%), Movimiento Democrtico de Izquierda (6%), Coordinadora Democrtica (5%), Frente Nacional de Trabajadores y Campesinos (4%), Frente Popular Agrcola FIA del
Per (3%), Partido Solidaridad y Democracia (2%), Movimiento Independiente Agrario (2%) y otros partidos (5%). Adems hubo
un 20% de votos nulos y 4% de votos en blanco.
La Constitucin Poltica del Per actualmente vigente fue aprobada por el Congreso Constituyente Democrtico, ratificada mediante un referndum el 31 de octubre de 1993, promulgada por el Presidente Alberto Fujimori Fujimori el 29 de diciembre de
1993, publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de diciembre de 1993 y con vigencia desde el 31 de diciembre de 1993. Con
relacin al referndum por el que se ratific la Constitucin, es preciso recordar que de la poblacin electoral solo un 70% ejerci
el derecho de sufragio y de este porcentaje 91% fueron considerados votos vlidos, 6% votos nulos y 3% votos blancos. De los
votos vlidamente emitidos los que optaron por la ratificacin de la Constitucin fueron 52% y los que estuvieron en contra fueron 48%. En otras palabras, la Constitucin actual fue ratificada por menos del 34% de los electores del pas.
106
anlisis y crtica
construccin sustantiva de este derecho a pesar

de que formalmente no ha sido sometido a su
conocimiento un proceso de hbeas data en el
que se haya cuestionado la violacin o amenaza real al derecho establecido en el artculo 2,
inciso 6 de la Constitucin.
I. Origen del derecho a la autodeterminacin informativa en
la Constitucin de 1993
Dentro del Ttulo I, denominado De la Persona y de la Sociedad, en el Captulo I, rotulado

Derechos Fundamentales de la Persona; el artculo 2, inciso 6 de la actual Constitucin, incorpora por primera vez el derecho a la autodeterminacin informativa con el siguiente texto:

Artculo 2. Toda persona tiene derecho:
6. A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no

suministren informaciones que afecten la
intimidad personal y familiar.
La incorporacin de este derecho fundamental

tuvo como principal artfice e impulsor al abogado Torres y Torres Lara, representante del
partido oficialista (Alianza Nueva Mayora Cambio 90), el cual era mayora en el CCD.
La propuesta original tena ligeras diferencias
del texto finalmente aprobado. La redaccin
inicial fue la siguiente:

Artculo 2. Toda persona tiene derecho:
6. A que los servicios informticos computarizados, pblicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal.
Como puede advertirse, a la redaccin original se le hicieron dos adiciones. La primera,

consisti en precisar que los servicios informticos podan ser computarizados o no. Esto
a nuestro modo de ver, constituye una prueba irrefutable que los constituyentes estaban
adentrndose en un terreno significativamente desconocido para la mayora como lo era
el tema de la informtica y su impacto en los

derechos fundamentales. El comentario que
origina este agregado, realizado por el representante del Frenatraca, Cceres Velsquez,
nos da cuenta de ello: Aqu, en el texto propuesto, se dice: A que los servicios informticos computarizados (). Se pone nfasis en
el trmino computarizados; pero qu ocurrira en el caso de que haya servicios informticos que no sean computarizados, sino que
sean llevados, por ejemplo, por el sistema de
tarjetas IBM o cualquier otro semejante que
pueda haber en el futuro? Creo que es inconveniente circunscribir lo que establece este inciso al caso de los servicios computarizados;
creo que la prohibicin debiera ser de carcter general. Estoy de acuerdo con el inciso en
sustancia. Lo que propongo es que se elimine el trmino computarizados. En el fondo,
se producira los mismos efectos sin correr el
riesgo de que se establezcan servicios informativos que no sean computarizados y a los
cuales no les alcanzara la prohibicin que se
establece en este inciso, porque, al ser su contrario, podra decirse que esos servicios no
computarizados no se encuentran involucrados en la prohibicin establecida en este inciso9. Con relacin a este comentario, Torres y
Torres Lara seal: En puridad, deberamos
quitar la palabra computarizados, de acuerdo con lo que seala el doctor Cceres; pero
puede haber un gran error. Y este error lo tenemos que evitar, tal vez sacrificando en algo
la redaccin, porque personas mal informadas
podran pensar que este es un artculo que est
destinado a controlar a la prensa. Lean ustedes el texto de la siguiente manera: A que los
servicios de informacin, pblicos o privados,
no suministren informaciones, etctera. Los
trminos de informacin e informticos no
son lo suficientemente claros como para diferenciar, pues la palabra informtica no ha
penetrado lo suficiente en nuestro medio. De
tal manera que esta redundancia de informticos y computarizados deja absolutamente
Intervencin del seor Rger Cceres Velsquez del FNTC, en la 10 B Sesin (Matinal) del lunes, 22 de febrero de 1993, en:
CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRTICO. Debate Constitucional Pleno-1993. Tomo I, Lima, 1993, p. 112.
107
claro que no nos estamos refipor medio de ordenadores12;

riendo a los medios de infory el ordenador es definido
[La inclusin del demacin. Primera parte de la
como la mquina electrnirecho a la autodeterminarespuesta: es preferible, por
ca dotada de una memoria de
cin informtica] se justiel momento, que sea as. Tal
gran capacidad y de mtodos
ficaba en la especificacin
vez despus pueda haber una
de tratamiento de la informade la proteccin del derecho de intimidad en un
correccin, una vez que el
cin, capaz de resolver problembito ciertamente congran pblico haya entendido
mas aritmticos y lgicos grafuso para los constituque lo que se est controlancias a la utilizacin automtica
yentes, la actividad de la
do aqu es la informtica y no
de programas registrados en
informtica.
la informacin, que es distinella13, en otras palabras, una
to. Es preferible dejar el concomputadora. Por lo tanto, al
cepto computarizado ()10.
constituir el servicio informLa modificacin finalmente
tico la actividad material que
se hizo a sugerencia del representante del Par- puede afectar el bien jurdico que se busca
tido Popular Cristiano, Sotomarino Chvez, proteger los datos personales la calificacin
quien manifest: Este inciso cuenta con toda de ser computarizado que fue la que origimi simpata, por empezar a aclarar el punto. n la polmica resultaba innecesaria. Sin emPero servicios informticos podran ser, por bargo, la inclusin de la supuesta modalidad
ejemplo, las cadenas radiales internaciona- de servicio informtico no computarizado,
les: no son servicios informticos, pero pue- ha servido como se ver ms adelante a que
den causar el mismo nivel de dao. Por eso, los rganos jurisdiccionales y la propia legiscreo que el fondo de las cosas est muy bien, lacin de desarrollo constitucional en el Per,
pero existen otras cosas que no son computa- admitan al menos tericamente que la prorizadas que guardan tambin este tipo de ries- teccin alcanza tambin contra cualquier rego. Por consiguiente, tal vez el artculo de- gistro no informtico.
bera decir: A que los servicios informticos El segundo agregado, fue recomendado por
computarizados o no, pblicos o privados, Ferrero Costa de la oficialista Alianza Nueva
etctera; porque tenemos ahora, me parece, Mayora-Cambio 90 y se explica en sus procada vez ms, la internacionalizacin de la copias palabras: Para mantener el mismo prinmunicacin radial y televisiva11.
cipio de que, siempre que se ha hecho mencin
14
Con relacin a esta inclusin, generada por a la intimidad, esta es personal y familiar .
el temor a excluir a servicios informticos no Con esta inclusin, finalmente se someti a
computarizados, debemos sealar que tal pre- votacin el texto final, el cual fue aprobado
supuesto es materialmente imposible. Con- por unanimidad con los 53 votos de los conforme a su definicin oficial, se entiende gresistas presentes en la 10 B sesin matinal
por informtica al conjunto de conocimien- llevada a cabo el lunes 22 de febrero de 1993.
tos cientficos y tcnicos que hacen posible Veamos ahora cules fueron los fundamenel tratamiento automtico de la informacin tos invocados por Torres y Torres Lara para
10 Intervencin del seor Carlos Torres y Torres Lara de NM-C90, en la 10 B Sesin (Matinal) del lunes 22 de febrero de 1993. Ibdem, p. 113.
11 Intervencin del seor Celso Sotomarino Chvez del PPC, en la 10 B Sesin (Matinal) del lunes 22 de febrero de 1993. Ibdem,
pp. 113 y 114.
12 REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Vigesimo primera edicin, Espasa Calpe, Madrid, 1999, p. 1165.
13 Ibdem, p. 483.
14 Intervencin del seor Carlos Ferrero Costa de NM-C90, en la 10 B Sesin (Matinal) del lunes 22 de febrero de 1993, en: CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRTICO. Debate Constitucional Pleno-1993. Tomo I, Lima, 1993, p. 114.
108
anlisis y crtica
incorporar este nuevo derecho fundamental a

nuestra Constitucin. De su exposicin en el
CCD resulta interesante anotar algunas ideas
que nos dan un perfil general de la concepcin
que se tena. Entre los aspectos que conviene mencionar de su discurso se encuentran los
siguientes:
- Considera como antecedentes a las Constituciones de Brasil, Espaa y Portugal.
- La revolucin de la informtica, que es
un fenmeno no advertido en la Constitucin de 1979 y que permite que la informacin se pueda acumular a travs de las
computadoras, adquiere un poder inclusive transnacional y puede generar que las
personas adquieran un poder enorme frente a los dems cuando tienen informacin
sobre ellos, lo cual tambin constituye un
tema de intimidad personal.
- El problema fundamental no es la obtencin
y conservacin de la informacin a travs de
esta nueva tecnologa sino su transmisin.
Sobre este aspecto, que es el medular de su
exposicin, expresamente seala: () En
consecuencia, la proteccin que debe dar la
Constitucin es que nadie puede transmitir
informaciones que estn referidas a la intimidad personal a travs de los medios comunes; por lo tanto, el derecho de cualquier
persona a proteger su propia intimidad tiene
que llevar a impedir que se transmita informacin que va contra su intimidad personal.
La informacin puede ser cierta o puede ser
equivocada. Lo importante no es la certeza
o no de la informacin, sino el dao personal en la intimidad de la persona, de su familia o de su contorno, para protegerla de
esta enorme fuerza que implica la informtica moderna. () La informacin sobre el
patrimonio de cada uno, sobre lo que tiene
o lo que no tiene, es amplia, no tiene ninguna reserva y puede informarse ampliamente. Lo que la Comisin ha estudiado es la
conservacin de la intimidad personal. Por

ejemplo, la enfermedad de un ciudadano, fsica o psquica, no tiene por qu ser difundida ms all del mbito de su propia familia.
En otras palabras, se intenta pues, establecer un derecho, un mecanismo para proteger al ciudadano del desarrollo de la informtica, en el sentido de que la informtica
sirva para el desarrollo de la economa y
para el desarrollo de los patrimonios, pero
que no vaya contra la intimidad personal o
familiar15.
Puede advertirse que su inclusin se justificaba en la especificacin de la proteccin del
derecho de intimidad en un mbito ciertamente confuso para los constituyentes, la actividad de la informtica. Por otro lado, se observa un insuficiente debate y argumentacin
sobre el contenido constitucionalmente protegido de este derecho que justifique su encumbramiento como derecho autnomo y su independencia del derecho a la intimidad. Esta
insuficiencia se encuentra graficada en la redaccin del artculo 2, inciso 6 de la Constitucin. Como puede advertirse de los antecedentes revisados en el derecho comparado
antes del debate en el CCD, considerando
adems la novedad y su dependencia al hecho
tcnico que contiene en su naturaleza el derecho a la autodeterminacin informativa, era
recomendable ser ms explcito en la redaccin e incluir los elementos definitorios del
mismo, especialmente, las distintas acciones
que un individuo est legitimado a ejercer en
virtud de este derecho, pues no olvidemos que
la estructura de este derecho recae ms en actos positivos de su titular que en actos negativos de los terceros.
II. El contenido constitucionalmente protegido por el artculo 2,
inciso 6
En trminos generales podemos afirmar que el

15 Intervencin del seor Carlos Torres y Torres Lara de NM-C90, en la 10 B Sesin (Matinal) del lunes, 22 de febrero de 1993, en:
CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRTICO. Debate Constitucional Pleno-1993. Tomo I, Lima, 1993, pp. 111 y 112.
109
es el derecho que tiene toda persona a conocer

la informacin que sobre ella se posee en una
base de datos y a exigir que dicha informacin
sea exacta y cuyo contenido no afecte su derecho a la intimidad, a consecuencia de ello,
le asiste el derecho de solicitar inclusiones o
exclusiones de su informacin personal contenida en las bases de datos.
Como ha sido la informtica la real artfice del
boom de las bases de datos y son el tratamiento de estos la actividad material hacia donde
se enfoca este derecho, algunos autores lo denominan libertad informtica y otros derecho
de proteccin de datos de carcter personal.
Al respecto Gozani sostiene que: La autodeterminacin, como lenguaje tcnico, tiene reminiscencias equvocas que nos sugiere sustituirlo por el derecho a la libre disposicin de
los datos personales. Lo mismo sucede cuando
se aplica el trmino libertad informtica, pues
pareciera indicar la libre utilizacin de los medios informticos en el tratamiento de los datos, cuando en realidad se trata precisamente de lo inverso: poner lmites y control a esa
libertad16.
No obstante que el Tribunal Constitucional no
ha resuelto an un caso concreto en el que se
hubiera afectado el derecho contenido en el artculo 2, inciso 6 de la Constitucin, se las ingeni para configurar los elementos bsicos
de este derecho, mediante la resolucin de dos
procesos constitucionales de hbeas data.
En el primer caso, STC Exp. N00666-1998PHD/TC, Luis Antonio Tvara Martn c/. Segundo Alejandro Carrascal Carrasco, el demandante, invocando la violacin de su derecho
fundamental a la intimidad y amparndose en
los numerales 6 y 7 del artculo 2 de la Constitucin, interpuso un hbeas data para que el
Semanario Nor Oriente, publicacin que dirige el demandado, se abstenga de publicar cierta correspondencia privada, lo cual vulnerara
su derecho a la intimidad personal, situacin
inminente a su criterio pues en dicha publicacin se haba amenazado con publicarla. Es
evidente y prueba adems que en la poblacin no haba un correcto entendimiento del
que en el citado caso hay un conflicto entre la
libertad de prensa y el derecho a la intimidad,
contenidos en los numerales 4 y 7 del artculo 2
de la Constitucin; pero en ningn aspecto de
esta controversia asoma como protagonista el
inciso 6 del artculo 2 constitucional. Esto obviamente, fue advertido por el Tribunal Constitucional, quien aprovech este proceso para
por primera vez pronunciarse por la naturaleza de este derecho y su proteccin a travs
del hbeas data. El Tribunal manifest: b. En
este sentido, a juicio de este Colegiado, no es
inoportuno precisar que el hbeas data, en puridad, constituye un proceso al que cualquier
justiciable pueda recurrir con el objeto de acceder a los registros de informacin almacenados en centros informticos o computarizados,
cualquiera sea su naturaleza, a fin de rectificar, actualizar, excluir determinado conjunto
de datos personales, o impedir que se propague informacin que puede ser lesiva al derecho constitucional a la intimidad17.
Dos aspectos deben resaltarse de esta Sentencia. En primer lugar, el Tribunal utiliza como
categoras equivalentes a los centros informticos o computarizados, con ello da a entender que la figura de los servicios informticos no computarizados es algo inexistente y
as debe interpretarse el artculo 2, inciso 6 de
la Constitucin. En segundo lugar, por primera vez da una aproximacin del contenido de
16 GOZANI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Constitucional. Hbeas Data. Proteccin de datos personales. Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 2001, p. 55.
17 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 2 de abril de 1998. Fue emitido por los magistrados Acosta Snchez, Nugent, Daz
Valverde y Garca Marcelo. El caso fue declarado improcedente porque el Tribunal no consider que: () la amenaza de propalarse el contenido de determinada correspondencia privada a travs del semanario que dirige el demandado puede estar dentro
del mbito de proteccin del proceso de Hbeas Data, al que en el fundamento jurdico anterior se ha hecho referencia, sino que
al estar dirigida la pretensin a obtener de los jueces los derechos fundamentales, una resolucin abiertamente contraria al ejercicio de la libertad de prensa, esta debe desestimarse.
110
anlisis y crtica
dicho derecho indicando categricamente que

este faculta a un individuo a (i) acceder a un
registro, (ii) rectificar la informacin del registro, (iii) actualizar la informacin del registro, (iv) excluir informacin del registro e
(v) impedir que se propague informacin.
Como puede advertirse, el texto del artculo 2,
inciso 6 de la Constitucin solo se refiere expresamente al ltimo aspecto, por ello, el Tribunal Constitucional jug un rol importante en
este aspecto ante la ausencia de una ley de desarrollo constitucional y el lacnico texto producido por el CCD.
Pero es el segundo caso en el que, por cierto,
tampoco est involucrado materialmente este
derecho, donde el Tribunal Constitucional
elabora de un modo ms completo su construccin jurdica, declarndolo categricamente
como derecho a la autodeterminacin informativa. En el Exp. N01797-2002-PHD/TC,
Wilo Rodrguez Gutirrez c/. Presidente de la
Repblica, Valentn Paniagua, el demandante
recurre, mediante un hbeas data, al rgano jurisdiccional para acceder a la informacin referente a los gastos efectuados por el ex Presidente de la Repblica, Alberto Fujimori y su
comitiva, durante los ms de 515 das en que
estuvo fuera del pas debido a los 120 viajes
realizados en el transcurso de su mandato presidencial. Este proceso da oportunidad al Tribunal Constitucional a explicitar el contenido de los derechos fundamentales protegidos
por el hbeas data, entre ellos el del artculo 2,
inciso 6 constitucional. En efecto, categricamente ha declarado: 3.- El derecho reconocido en el inciso 6) del artculo 2 de la Constitucin es denominado por la doctrina derecho
a la autodeterminacin informativa y tiene por
objeto proteger la intimidad, personal o familiar, la imagen y la identidad frente al peligro
que representa el uso y la eventual manipulacin de los datos a travs de los ordenadores
electrnicos. Por otro lado, aunque su objeto
sea la proteccin de la intimidad, el derecho
a la autodeterminacin informativa no puede identificarse con el derecho a la intimidad,

personal o familiar, reconocido, a su vez, por
el inciso 7) del mismo artculo 2 de la Constitucin. Ello se debe a que mientras que este
protege el derecho a la vida privada, esto es, el
poder jurdico de rechazar intromisiones ilegtimas en la vida ntima o familiar de las personas, aquel garantiza la facultad de todo individuo de poder preservarla controlando el
registro, uso y revelacin de los datos que les
conciernen. Tampoco el derecho a la autodeterminacin informativa debe confundirse con
el derecho a la imagen, reconocido en el inciso 7) del artculo 2 de la Constitucin, que
protege, bsicamente, la imagen del ser humano, derivada de la dignidad de la que se encuentra investido; mientras que el derecho
a la autodeterminacin informativa, en este
extremo, garantiza que el individuo sea capaz
de disponer y controlar el tipo de datos que sobre l se hayan registrado, a efectos de preservar su imagen derivada de su insercin en la
vida en sociedad. Finalmente, tambin se diferencia del derecho a la identidad personal, esto
es, del derecho a que la proyeccin social de la
propia personalidad no sufra interferencias o
distorsiones a causa de la atribucin de ideas,
opiniones, o comportamientos diferentes de
aquellos que el individuo manifiesta en su
vida en sociedad. En ese sentido, por su propia naturaleza, el derecho a la autodeterminacin informativa, siendo un derecho subjetivo,
tiene las caractersticas de ser, prima facie y
de modo general, un derecho relacional, pues
las exigencias que demandan su respeto, se encuentran muchas veces vinculadas a la proteccin de otros derechos constitucionales18.
Dentro de esta misma sentencia, el Tribunal analiza las diversas dimensiones tuteladas por este derecho a travs del tambin novsimo hbeas data y cita su fallo anterior:
4. Este Tribunal ha expresado en la STC Exp.
N0666-1996-PHD/TC que la proteccin del
18 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29 de enero de 2003. Fue emitida por los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y Gonzles Ojeda. La demanda fue declarada fundada y se orden al Poder Ejecutivo proporcionar al demandante, la
informacin detallada sobre los gastos de viaje efectuados por el ex Presidente Fujimori.
111

a travs del hbeas data comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la posibilidad de acceder a los registros de informacin, computarizados o no,
cualquiera que sea su naturaleza, en los que se
encuentren almacenados los datos de una persona. Tal acceso puede tener por objeto que
se permita conocer qu es lo que se encuentra registrado, para qu y para quin se realiz el registro de informacin, as como la (o
las) persona(s) que recabaron dicha informacin. En segundo lugar, el hbeas data puede
tener la finalidad de agregar datos al registro
que se tenga, ya sea por la necesidad de que se
actualicen los que se encuentran registrados, o
bien con el fin de que se incluyan aquellos no
registrados, pero que son necesarios para que
se tenga una cabal referencia sobre la imagen
e identidad de la persona afectada. Asimismo,
con el derecho en referencia, y en defecto de
l, mediante el hbeas data, un individuo puede rectificar la informacin, personal o familiar, que se haya registrado; impedir que esta
se difunda para fines distintos de aquellos que
justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados19.
Puede advertirse que el Tribunal Constitucional sustenta el derecho a la autodeterminacin
informativa en el derecho a la intimidad pero
considera que este ltimo no absorbe al primero y ello porque al derecho a la intimidad
le atribuye un sentido negativo y al primero
un sentido positivo. Sobre este aspecto, muy
discutido en la doctrina, Puccinelli ha sealado lo siguiente: El Estado de la sociedad postindustrial sumido en esta dialctica de socializacin de lo estatal y estatizacin de lo social,
hace del derecho a la intimidad no solo una libertad negativa, sino tambin una libertad positiva; puesto que se trata no solo de tutelar
la subjetividad de la injerencia ajena (estatal
o privada), sino de preservar la identidad y libertad frente al intenso e invisible poder informtico. As, la privacidad o intimidad se convierte en un lmite para el Estado, definiendo
lo privado a partir de lo pblico, pero no reducindolo a lo estatal, dado que en sociedades organizacionales (Maynz) como las actuales el poder informtico est imbricado con
la burocracia y la tecnocracia y tiene en los
grandes grupos econmicos o corporaciones
su principal amenaza20. Por su parte, Murillo
De La Cueva manifiesta: As pues, adems
de las tradicionales notas de autonoma y autoaislamiento, caractersticas del derecho a la
intimidad, aqu contemplamos la existencia de
mecanismos a travs de los cuales el propio
interesado insta, participa, toma la iniciativa
para recuperar lo que hubiera perdido de autodisposicin sobre s mismo. Es por lo tanto, algo ms que la esfera negativa de los tradicionales derechos de libertad. Este plus y la
naturaleza compleja de este derecho, con sus
aspectos institucionales, funcionales, objetivos, lo integran en el conjunto de las categoras modernas que jalonan la progresiva evolucin de los derechos fundamentales al ritmo
de los tiempos21.
Otro aspecto interesante es que cambia sutilmente la posicin anterior eran distintos magistrados y altera significativamente la interpretacin literal del texto constitucional, pues
ahora el Tribunal habla de registro de informacin y no de registros informticos, lo cual
reitera al incluir la innecesaria frase si es que
solo se refiriera a servicios informticos de
computarizados o no. Esto al final s tiene un
efecto prctico significativo: la ampliacin de
la cobertura de este derecho que alcanzara a
cualquier archivo manual no informtico, por
ejemplo algunos registros parroquiales.
Es evidente que el derecho a la autodeterminacin est ligado al derecho a la intimidad, y su
19 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29 de enero de 2003, anteriormente citada.

20 PUCCINELLI, Oscar R. Ob.cit., pp. 14 y 15.
21 MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. El derecho a la autodeterminacin informativa. La proteccin de los datos personales
frente al uso de la informtica. Tecnos, Madrid, 1990, p. 174.
112
anlisis y crtica
naturaleza se explica en gran parte del alcance que se tenga del derecho a la intimidad. Sin
embargo, vamos a encontrar autores que encuentran su fundamento en una reformulacin
del derecho a la intimidad para extenderle el
lado positivo que consideran merece en esta
sociedad informtica y supersimblica y adems en el derecho a la informacin. Siguiendo
esta tesis Chirino Snchez seala que: () el
matiz ms importante de la intimidad se produce al iluminar este derecho desde la perspectiva del derecho a la informacin, porque
entonces cobra un perfil hasta entonces desconocido. Ya que la unin del derecho a la informacin y a la intimidad, en el moderno Estado
de Derecho, dan surgimiento al derecho a la
autodeterminacin informativa, el cual no solo
realiza el ideal de participacin del ciudadano, sino tambin garantiza los contenidos clsicos de estos derechos y los eleva a un rango
extraordinario, ya que los conjunta tanto con
la tutela de la dignidad humana, como tambin con el libre desarrollo de la personalidad,
como lo demuestra el esfuerzo constitucional
en Amrica Latina, en los ltimos aos22.
Es interesante insistir en el debate jurdico sobre la ubicacin geogrfica del derecho a la
autodeterminacin informativa dentro del catlogo de los derechos fundamentales. Es
parte del contenido del derecho a la intimidad? Es un derecho independiente al de la intimidad? Como puede advertirse, el Tribunal
Constitucional peruano expresamente ha optado por la segunda tesis y la ha justificado en
la dimensin negativa de la primera y la dimensin positiva de la segunda. Esa tambin
es la posicin predominante en la doctrina. La
tecnologa que tanta utilidad brinda a la sociedad tambin ha trado nuevos males, y uno de
ellos es el atropello que puede cometer contra la intimidad; ante ello, es necesario que el
individuo invoque la intimidad para adoptar

una accin positiva que antes de la era tecnolgica no se consideraba necesaria.
La tesis acogida considera que el derecho a la
intimidad se caracteriza por su faz negativa: El
Estado y los particulares no deben ingresar al
mbito propio de una persona, por lo tanto, la
tutela de este derecho se materializa mediante
una obligacin de no hacer de parte de las dems personas, la exigencia de una accin pasiva de quienes deben respetar este derecho.
El derecho a la autodeterminacin informativa a pesar que as no ha sido redactado en la
Constitucin tiene un enfoque opuesto. Exige una actitud positiva de quienes buscan proteger su intimidad y ejercer este derecho, el
titular del derecho tiene que hacer actos determinados para hacer efectivo su derecho de
autodeterminacin informativa, sea solicitando incorporar o excluir o corregir o actualizar
una informacin en las bases de datos.
A nivel legislativo, el derecho a la autodeterminacin informativa no ha sido suficientemente desarrollado en nuestro pas, la mayor
normativa recae en el plano procesal, salvo
la Ley N 27489, publicada el 28 de junio de
2001, denominada Ley que regula las Centrales Privadas de Informacin de Riesgos y
de Proteccin al titular de la informacin23.
En esta ley se le reconoce a los titulares de
informacin almacenada en las Cepir (Centrales privadas de informacin de riesgos) los siguientes derechos: (i) Derecho de acceso a la
informacin referida a uno mismo registrada
en los bancos de datos; (ii) Derecho de modificacin y de cancelacin de la informacin
referida a uno mismo registrada en tales bancos que pudiese ser ilegal, inexacta, errnea
o caduca; y (iii) Derecho de rectificacin de
la informacin referida a uno mismo que haya
22 CHIRINO SNCHEZ, Alfredo. El derecho a la informacin en su relacin con el derecho a la intimidad. En: AA.VV. Temas claves de la Constitucin Poltica. Primera edicin, Investigaciones Jurdicas, San Jos, Costa Rica, 1999, p. 426.
23 La Ley N27489 establece en su artculo 1 lo siguiente: Objeto de la Ley.- La presente Ley tiene por objeto regular el suministro
de informacin de riesgos en el mercado, garantizando el respeto a los derechos de los titulares de la misma, reconocidos por la
Constitucin Poltica del Per y la legislacin vigente, promoviendo la veracidad, confidencialidad y uso apropiado de dicha informacin.
113
sido difundida por las Cepir y que resulte ser

ilegal, inexacta, errnea o caduca. Se establece como autoridad competente a la Comisin
de Proteccin al Consumidor del Indecopi.
Al menos, en el novsimo Cdigo Procesal
Constitucional se sigue la lnea jurisprudencial del Tribunal Constitucional y se especifica el haz de actividades coberturadas por este
derecho y se extiende a cualquier registro sea
informtico o no. El numeral 2 del artculo 61
de este Cdigo establece:

Artculo 61.- El hbeas data procede en

defensa de los derechos constitucionales
reconocidos por los incisos 5) y 6) del artculo 2 de la Constitucin. En consecuencia, toda persona puede acudir a dicho
proceso para: () 2) Conocer, actualizar,
incluir y suprimir o rectificar la informacin o datos referidos a su persona que se
encuentren almacenados o registrados en
forma manual, mecnica o informtica, en
archivos, bancos de datos o registros de
entidades pblicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir
que se suministren datos o informaciones
de carcter sensible o privado que afecten
derechos constitucionales24.
Por ello, ante la pregunta sobre cmo afrontar legislativamente el tema del derecho a la
autodeterminacin informativa, ser recomendable repasar las diversas experiencias normativas en el Derecho comparado. Una de
ellas, que por su mbito mundial nos interesa resaltar pues contiene principios generales que justamente por su generalidad pueden
ser incorporados a las legislaciones nacionales es la Directiva 45/9525, aprobada en
1990, por la Asamblea General de las Naciones Unidas, por la que se establecen Principios rectores sobre la reglamentacin de los
ficheros computarizados de datos personales.

Esta Directiva establece 7 principios que deben actuar como garantas mnimas que deben
prever las legislaciones nacionales. Son los siguientes: (i) legalidad y lealtad, (ii) exactitud,
(iii) especificacin de finalidad, (iv) acceso
de la persona interesada, (v) no discriminacin, (vi) facultad para hacer excepciones, y
(vii) seguridad. Asimismo, la norma establece
la necesidad de que en cada pas exista una autoridad encargada de supervisar los principios
antes establecidos como ocurre en la actualidad, por ejemplo, con la Agencia Espaola
de Proteccin de Datos y que ante el incumplimiento de tales principios se deben establecer sanciones penales y/o administrativas.
Del mismo modo incluye reglas sobre el flujo
transfronterizo de datos, los tipos de archivos
a los que debe aplicarse estos principios y su
aplicacin a los archivos de datos personales
mantenidos por organizaciones gubernamentales internacionales.
El Principio de legalidad y lealtad establece que la informacin relativa a las personas
no debe ser recogida o procesada por mtodos
desleales o ilegales, ni debe ser utilizada para
fines contrarios a los fines y principios de la
Carta de Naciones Unidas. Esta regla puede
ser aplicada a la legislacin nacional estableciendo que tal informacin no debe ser contraria a la Constitucin y a las leyes ni afectar
la dignidad de la persona humana ni el derecho a la intimidad. Un mtodo desleal sera el
ofrecimiento pblico de un banco de datos que
hara un Club Social con la informacin suministrada por sus asociados y sin autorizacin de estos. Un mtodo ilegal sera la utilizacin de la informacin obtenida en un censo
en bancos de datos pblicos o privados, pues
expresamente las normas que regulan los censos prescriben que las informaciones obtenidas son exclusivamente con fines estadsticos.
24 El Cdigo Procesal Constitucional fue aprobado mediante la Ley N 28237, publicada el 31 de mayo de 2004.
25 La Directiva 45/95 de la Asamblea General de las Naciones Unidas ha tenido como antecedentes la Resolucin 1990/42 de la
Comisin de Derechos Humanos, del 6 de marzo de 1990; as como la Resolucin N 1990/38 del Consejo Econmico y Social,
del 25 de mayo de 1990, tituladas: Principios rectores sobre la utilizacin de ficheros computarizados de datos personales. La
Directiva N 45/95 fue aprobada el 14 de diciembre de 1990, en el seno de la 68 Sesin Plenaria del cuadragsimo quinto periodo de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
114
anlisis y crtica
persona interesada, con el fin

El Principio de exactitud disde que posteriormente sea popone que las personas resMediante [el principio
sible garantizar que:
ponsables de la compilacin
de exactitud] se incorpora
de archivos, o aquellas resuna obligacin permanena) Todos los datos personales
ponsables de mantenerlos, tiete a los titulares de bancos
recogidos y registrados sigan
nen la obligacin de llevar a
de datos, su inaccin puesiendo pertinentes y adecuados
de generarles responsabicabo comprobaciones peripara los fines especificados.
lidad si es que no cuentan
dicas acerca de la exactitud y
b) Ninguno de los referidos dacon
un
sistema
diligente
pertinencia de los datos regisde
verificacin
de
la
infortos personales sea utilizado o
trados y garantizar que estos
macin contenida en sus
revelado, salvo con el consense mantengan de la forma ms
registros.
timiento de la persona afectacompleta posible, con el fin de
da, para fines incompatibles
evitar errores de omisin, as
con aquellos especificados.
como de actualizarlos peridicamente o cuando se use la
c) El periodo durante el que
informacin contenida en un archivo, mientras
se guarden los datos personales no supere
aquel que permita la consecucin de los fiestn siendo procesados. Este principio prones especificados.
mueve la constante bsqueda de la verdad por
parte de las entidades que obtienen o mantieEl Principio de acceso de la persona interesanen bancos de datos personales. Mediante este
da declara que: Cualquiera que ofrezca prueprincipio se incorpora una obligacin perma- ba de su identidad tiene derecho a saber si est
nente a los titulares de bancos de datos, su in- siendo procesada informacin que le concieraccin puede generarles responsabilidad si es na y a obtenerla de forma inteligible, sin costes
que no cuentan con un sistema diligente de ve- o retrasos indebidos; y a conseguir que se rearificacin de la informacin contenida en sus licen las rectificaciones o supresiones proceregistros. Corresponder a la ley establecer los dentes en caso de anotaciones ilegales, innecelineamientos generales sobre los procedimien- sarias o inexactas, y, cuando sea comunicada,
tos de verificacin, por ejemplo, estableciendo a ser informado de sus destinatarios. Debe preuna frecuencia determinada para las acciones verse un recurso, en caso necesario, ante la aude comprobacin y actualizacin de informa- toridad supervisora (). El coste de cualquier
cin. Un detalle interesante de este principio rectificacin ser soportado por la persona reses que la diligencia no solo debe radicar en la ponsable del archivo. Es conveniente que las
exactitud de la informacin sino tambin en disposiciones relacionadas con este principio
su pertinencia. Esto quiere decir, por ejemplo, se apliquen a todas las personas, sea cual sea
que una central de riesgos que conserva infor- su nacionalidad o lugar de residencia.
macin crediticia de las personas incumple el
principio de exactitud si en su registro inclu- El Principio de no discriminacin seala que:
ye, por ejemplo, la confesin religiosa de las Sin perjuicio de los casos susceptibles de expersonas registradas, pues tal dato es absolu- cepcin restrictivamente contemplados (),
tamente impertinente para los propsitos del no deben ser recogidos datos que puedan dar
origen a una discriminacin ilegal o arbitrabanco de datos.
ria, incluida la informacin relativa a origen
El Principio de especificacin de la finalidad racial o tnico, color, vida sexual, opiniones
que constituye uno de los ms sensibles a la polticas, religiosas, filosficas y otras creendefensa de la intimidad establece que: La fi- cias, as como la circunstancia de ser miembro
nalidad a la que vaya a servir un archivo y su de una asociacin o sindicato.
utilizacin en trminos de dicha finalidad debe
ser especificada, legtima y, una vez estable- El Principio de la existencia de facultad para
cida, recibir una determinada cantidad de pu- hacer excepciones establece que: Las excepblicidad o ser puesta en conocimiento de la ciones a los principios () solamente pueden
115
ser autorizadas en caso de que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden pblico, la salud pblica o la moralidad,
as como, entre otras cosas, los derechos y libertades de otros, especialmente de personas
que estn perseguidas (clusula humanitaria),
siempre que tales excepciones estn especificadas de forma explcita en una ley o norma
equivalente promulgada de acuerdo con el sistema jurdico interno, que expresamente establezca sus lmites y prevea las salvaguardas
adecuadas.
Las excepciones al principio () relativo a la
prohibicin de la discriminacin, adems de
estar sujetas a las mismas salvaguardas que
las prescritas para las excepciones a los principios (), solamente podrn autorizarse dentro
de los lmites establecidos en la Carta Internacional de Derechos Humanos y en el resto de
instrumentos aplicables en el campo de la proteccin de los derechos humanos y la prevencin de la discriminacin.
Finalmente, el Principio de seguridad dispone que: Deben adoptarse medidas adecuadas
para proteger los archivos tanto contra peligros naturales, como la prdida o destruccin
accidental, como humanos, como el acceso no
autorizado, el uso fraudulento de los datos o la
contaminacin mediante virus informticos.
III. Origen del hbeas data en la
Constitucin de 1993
La partida de nacimiento del hbeas data en

el Per se encuentra dentro del Ttulo V, denominado De las garantas constitucionales,
de la vigente Constitucin, en cuyo artculo
200, numeral 3, en su versin original, expresamente estableci lo siguiente:

Artculo 200.- Son garantas constitucionales:

3.- La Accin de Hbeas Data, que procede contra el hecho u omisin, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a

que se refiere el artculo 2, incisos 5), 6) y
7) de la Constitucin.
Considerando que esta es una institucin nueva para el constitucionalismo peruano, veamos cmo fue el proceso de inclusin del
hbeas data a la Constitucin de 1993.
Su incorporacin al texto constitucional no fue
pacfica. Como dato estadstico podemos mencionar que de las seis garantas constitucionales reconocidas en el artculo 20026, aquella
cuya aprobacin mereci el menor nmero de
votos a favor y el mayor nmero de votos en
contra fue justamente el hbeas data27.
El que actualmente tengamos un proceso de
hbeas data en el pas solo se pudo concretar por los votos del partido oficialista (Nueva Mayora-Cambio 90). En efecto, los principales representantes de los partidos opositores
expresamente abogaron por su exclusin. El
que mayor mpetu puso en este propsito fue
el periodista Cuaresma Snchez de las filas
del Frente Independiente Moralizador, pero
tambin propugnaron esta tesis Flores Nano,
Barrn Cebreros y Flores-Araoz Esparza del
Partido Popular Cristiano as como Cceres
Velsquez del Frenatraca. Considerando la coyuntura en que se desarroll el debate constitucional como consecuencia del autogolpe del
Presidente Fujimori cuyo gobierno ya empezaba a caracterizarse por prcticas poco democrticas, principalmente en su relacin con los
medios de comunicacin, la introduccin de
esta novsima figura poco conocida en su real
naturaleza y alcance aliment la desconfianza respecto a su incorrecto uso para restringir
la libertad de expresin. Era predecible bajo
esas circunstancias que cualquier disposicin constitucional que involucrara directa o
indirectamente a la libertad de expresin iba
a ser un tema atractivo para la manipulacin
26 El artculo 200 constitucional reconoce como garantas constitucionales a las siguientes acciones: i) accin de hbeas corpus,
ii) accin de amparo, iii) accin de hbeas data, iv) accin de inconstitucionalidad, v) accin popular y vi) accin de cumplimiento. En la actualidad, la doctrina predominante y la propia normativa infraconstitucional los considera procesos constitucionales y
esta ser la calificacin que atribuiremos al hbeas data en el presente trabajo.
27 El hbeas data fue aprobado por el CCD en la Sesin del 12 de agosto de 1993, por 55 votos a favor y 6 en contra.
116
anlisis y crtica
poltica y meditica. Aqu, con mayor intensidad que en otros asuntos, el debate jurdico iba
a ceder al poltico.
En los primeros proyectos sometidos a debate
para la aprobacin del hbeas data, enumerado como artculo 219, numeral 3, se estableca
lo siguiente: Son garantas constitucionales:
3.- La Accin de Hbeas Data, que procede contra el hecho u omisin de cualquier autoridad,
funcionario o persona que vulnera o amenaza
los derechos de informacin o de exigencia de
rectificacin o de supresin de informaciones
personales a que se refiere el artculo 2, incisos 5) y 7) de la Constitucin. Fue justamente esta frase () o de supresin de informaciones personales la que gener alarma sobre
el indebido uso en que poda caer este proceso.
As por ejemplo, Cuaresma Snchez sostuvo:
() en la propuesta constitucional de la Comisin correspondiente, la famosa accin de
hbeas data apunta fundamentalmente a querer liquidar la libertad de prensa y la libertad
de expresin. (). Qu quiere este proyecto de Constitucin con el famoso hbeas data?
Desea, especficamente, suspender como dije
hace algunos instantes toda accin de investigacin de los hombres de prensa sobre irregularidades de funcionarios del Estado o de cualquier entidad pblica. Se pretende amparar a
quienes con su accionar estn ligados a actos
delincuenciales. Voy a poner un solo ejemplo:
si un periodista cualquiera de un diario est investigando, por decir, a los presuntos culpables de la quiebra de mutuales y cooperativas,
tal periodista est investigando a determinado
ciudadano, y ese ciudadano, antes de que el
periodista haga pblicas su investigacin y sus
fuentes, apelando al hbeas data, lo denuncia
ante el Poder Judicial, gracias precisamente a
este inciso, obligando a que el periodista que
se escuche bien suspenda su investigacin,
as como que tambin tenga que revelar su

fuente. ()28.
Por su parte, Barrn Cebreros del PPC manifest: () Tengo la impresin que con algunos fundados motivos y fines ltimos positivos
y pertinentes se puede llegar a cometer atroces atentados contra la libertad de prensa, sobre todo en la parte donde coloca la posibilidad
de suprimir informacin (). Porque cualquier narcotraficante, cualquier traficante de
armas, delincuente comn, pero que tenga dinero y que tenga cuello y corbata, (sic) podra
dirigirse a cualquier tribunal para que suprima
informacin en los diarios y no solo no se mancille su supuesta honorabilidad u honra, sino
que ningn medio de comunicacin masiva
llmese televisin o peridicos pueda investigar y publicar lo que se diga contra l. Muchos
canales de televisin () tienen programas especficos de investigacin donde adelantan
informacin que ellos obtienen por sus propias
fuentes; por lo tanto sera peligroso que contra
el inicio de una investigacin cualquier ciudadano, supuestamente afectado, recurra pidindole que no se publique ms, en tanto que un
tribunal, despus de dos aos, pueda decirle a
l si en su proceder estaba o no en lo cierto.
() expreso que esta institucin es sumamente peligrosa y creo que, en tanto no se reglamente o explique debidamente, debera ser sabiamente retirada del texto, dejndose en todo
caso, y si es que se pretende de todas maneras
plasmar el hbeas data, restringida exclusivamente a la obtencin de informacin, siempre
y cuando no se entienda que con esto se le puede pedir a cualquier periodista que exhiba sus
fuentes que, como todos sabemos, es parte fundamental de la libertad de prensa29.
En igual sentido se pronunci la abogada Flores Nano: () Es perturbador haber consagrado la accin de hbeas data. Hara bien la
28 Intervencin del seor Cuaresma Snchez del FIM, en la 29 K-1 Sesin del jueves, 12 de agosto de 1993. Congreso Constituyente Democrtico. Debate Constitucional Pleno-1993. Tomo III, Lima, 1993, pp. 1994 y 1995.
29 Intervencin del seor Barrn Cebreros del PPC, en la 29 K-1. Ibdem, p. 2001.
117
mayora en retirarlo. En caso de no hacerlo,

se abre una va de innecesario conflicto para
un tema que en nuestra ley ha tenido y tiene
perfecta solucin frente a una posible informacin distorsionada o inconveniente. Siempre
hay la posibilidad de rectificar la informacin.
En cambio, abrir esta puerta sera en el fondo
establecer una rendija para posibles arbitrariedades y recortes a la libertad de expresin30.
Sin embargo, nada impidi que el 12 de agosto de 1993 se aprobara la inclusin del hbeas
data en la Constitucin, aunque s se elimin la
frase que caus tanta polmica referida a la supresin de informaciones personales, as como
la alusin expresa a los derechos de informacin y de exigencia de rectificacin. Es decir,
dicho da se aprob el texto original que finalmente apareci como artculo 200, numeral 3
en la Constitucin de 1993.
Hay un hecho anecdtico digno de resaltar. En
los proyectos originales no se incluy como
uno de los derechos a ser protegidos con el
hbeas data, el establecido en el inciso 6 del
artculo 2 de la Constitucin justamente, el
que en la teora reposa la existencia del hbeas
data, y as finalmente se habra aprobado esta
figura si no fuera porque un congresista de la
oposicin advirtiera tal grosero error. Efectivamente, la inclusin se la debemos al seor
Castro Gmez del Movimiento Democrtico
de Izquierda, quien advirti tal omisin, manifestando lo siguiente: La propuesta contenida
en el inciso 3) del artculo 219 [ubicacin original del hbeas data] del dictamen en mayora
precisa que esto tiene que ver con los incisos
5) y 7) del artculo 2 de la Constitucin que hemos aprobado. No obstante, se hace necesario
sealar que en lo que se refiere al artculo 2,
inciso 6), no se ha mencionado, olvidndose que este dispositivo reconoce el derecho a
que los servicios de informacin computarizados o no, pblicos o privados, no suministren
datos que afecten a la intimidad personal o familiar. este es un asunto cuya inclusin nos
parece importante31. Se puede advertir con
esto, que en su concepcin y redaccin original, el hbeas data incorporado al debate de la
Constitucin de 1993 fue bajo toda ptica un
hbeas data impropio y habra sido nico en
el mundo, pues entre los bienes jurdicos que
pretenda proteger no se encontraba la autodeterminacin informativa, sino el acceso a la
informacin pblica y la rectificacin de informaciones inexactas o agraviantes contenidas en medios de comunicacin social. En el
Derecho comparado no exista con anterioridad a esta propuesta un proceso constitucional
distinto al amparo aunque no tuviera la denominacin de hbeas data que de manera autnoma estuviera dirigido exclusivamente a proteger a los derechos fundamentales de acceso
a la informacin pblica y a la intimidad, este
ltimo bajo la modalidad de la garanta reparadora de la rectificacin por atentados generados en los medios de comunicacin social. Por
lo tanto, al menos en ese aspecto, la Constitucin peruana ha sido precursora.
Conforme al procedimiento convenido para
la aprobacin final de la Constitucin por el
CCD, caba la posibilidad de que los congresistas presentaran reconsideraciones y adiciones al texto finalmente aprobado. En la sesin
N 29 R-1 del 24 de agosto de 1993, el seor Cuaresma Snchez someti a discusin la
reconsideracin de la aprobacin del artculo
219, numeral 3, referido al hbeas data. Para
sustentar su tesis, el seor Cuaresma Snchez
hizo una breve referencia a los antecedentes
que existan de esta figura en el Derecho comparado, principalmente en EE.UU., Espaa y
Brasil, concluyendo que () este mecanismo llamado hbeas data, cuando ha sido considerado norma constitucional, es usado para
proteger al ciudadano frente al acopio de informaciones en banco de datos. En la Carta
30 Intervencin de la seorita Flores Nano del PPC, en la 29 K-1. Ibdem, p. 2003.

31 Intervencin del seor Castro Gmez del MDI, en la 29 K-1. Ibdem, p. 1996.
118
anlisis y crtica
Magna del Per, cuyo texto inicial mencionaba en forma directa el derecho de informacin
y que luego fue modificado, subsiste todava
el resquemor de que el hbeas data puede servir fundamentalmente de instrumento de coercin contra el periodismo y los periodistas.
Por qu los hombres y medios de informacin han alzado su voz de protesta, entre ellos
el Colegio de Periodistas del Per, que ha interpuesto un recurso de reconsideracin del artculo aprobado en este Pleno de la garanta
denominada hbeas data? A nuestro modo de
ver, porque el habeas data duplica y superpone
innecesariamente la accin de amparo constitucional a los ciudadanos, dejando peligrosamente la brecha para que la intolerancia haga
uso y abuso de ella32.
Para apoyar la mencionada reconsideracin
tambin participaron los congresistas Rger
Cceres Velsquez y ntero Flores-Aroz Esparza. El primero seal lo siguiente: ()
Comparto plenamente lo que los periodistas
del Per temen respecto de este recurso. Preferible es suprimirlo. Puede ser mal usado, mal
utilizado, va a ser un baldn para esta Carta
Magna que estamos aprobando. Hara bien
la mayora en suprimirlo33. En la misma lnea, el segundo aleg: () Si bien en la ltima redaccin de esta garanta o de esta accin
del hbeas data que ha sido incorporada a la
Constitucin del Estado y que tantas sospechas estn generando en los medios de expresin, como un mecanismo que en alguna medida limita la libertad de informacin () se
ha eliminado la parte negativa, es decir, que no
se pueden borrar antecedentes, etctera, sino
solamente exigir informacin, sera mejor quitarla, en especial si ya tenemos mecanismos
judiciales para lograr informacin de cualquier persona que la tenga en sus archivos o
en su poder. Tenemos, incluso, una diligencia
preparatoria no contenciosa, que permita tanto al Cdigo de Procedimientos Civiles anterior, como el novsimo Cdigo Procesal Civil.
En consecuencia, seor, el hbeas data, con la
reduccin que ya ha sufrido, no se justifica de
modo alguno y sera preferible sacarlo de este
proyecto constitucional34.
La oposicin nada pudo hacer. Las cartas ya
estaban echadas y la reconsideracin planteada por el seor Cuaresma Snchez al ser sometida a votacin fue rechazada.
Interesa ahora saber cul fue el fundamento
que invoc la Alianza Nueva Mayora-Cambio 90 para la incorporacin del hbeas data
en el texto constitucional. Esta tarea le correspondi tambin a Torres y Torres Lara, quien
destac como indicramos antes, los antecedentes de las Constituciones de Brasil, Portugal y Paraguay. Pero lo ms llamativo de
su exposicin es que justifica al hbeas data
principalmente en la cobertura judicial al derecho a acceder a la informacin pblica tal
como indicamos anteriormente, el denominado hbeas data impropio. Al respecto, manifest lo siguiente: Porque la informacin es
la riqueza actual y la riqueza del futuro, quien
tiene la informacin, tiene el poder. Pero esa
informacin, adems, debe ser aquella que al
ser procesada, fundamentalmente a travs de
las computadoras y los medios informticos
en general, no vulnere los derechos a la intimidad y, particularmente, sea un instrumento que
est al servicio de la ciudadana. Por eso se incorpora el hbeas data como un instrumento
que superando las experiencias del caso del
Brasil, que fue el primer pas en establecerlo
seala que el procedimiento sirve no solamente para rectificar informaciones personales en
el sistema de computacin e informtica generalizada, sino que tambin sirva para exigir y
32 Intervencin del seor Cuaresma Snchez del FIM, en la 29 R-1 Sesin del martes, 24 de agosto de 1993. CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRTICO. Debate Constitucional Pleno-1993. Tomo III, Lima, 1993, p. 2320.
33 Intervencin del seor Rger Cceres Velsquez del Frenatraca, en la 29 R-1. Ibdem, p. 2322.
34 Intervencin del seor Flores-Aroz Esparza del PPC, en la 29 R-1. Ibdem, p. 2323.
119
esto es una novedad en el mundo que las autoridades administrativas provean de la informacin necesaria a los ciudadanos. Generalmente sern modestas personas, pequeos y
medianos empresarios los que soliciten las informaciones que estn en poder de la Administracin Pblica35.
IV. La reforma constitucional demandada
Hemos visto que, finalmente, el texto primigenio de la Constitucin de 1993 dispuso en

su artculo 200, inciso 3 que eran 3 los derechos fundamentales cuya proteccin corra a
cargo del hbeas data: i) el derecho a acceder
a la informacin pblica (artculo 2, inciso 5),
ii) el derecho a la autodeterminacin informativa (artculo 2, inciso 6); y iii) el derecho a la
intimidad (artculo 2, inciso 7).
Esto ltimo merece un comentario particular.
Sin ningn tipo de restriccin o aclaracin, el
artculo 200, numeral 3 prescribi que procede
el hbeas data por vulneracin o amenaza del
artculo 2, inciso 7) de la Constitucin, el cual
literalmente seala lo siguiente: Toda persona tiene derecho: 7.- Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar
as como a la voz y a la imagen propias. Toda
persona afectada por afirmaciones inexactas
o agraviada en cualquier medio de comunicacin social tiene derecho a que este se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de
ley. De las discusiones en el seno del CCD
puede interpretarse que el propsito era tramitar la garanta de la rectificacin a travs del
presuntamente gil proceso del hbeas data,
pero objetivamente la redaccin contemplaba
el contenido integral del citado artculo 2, inciso 7.
Por otro lado, tanto el derecho a la intimidad
como el mecanismo de la rectificacin por
afirmaciones inexactas o agraviantes siempre
haban estado dentro del territorio del amparo.
En consecuencia, no se justificaba distorsionar el amparo (excluyndole un derecho natural) y por aadidura el hbeas data (incluyndole un derecho impropio). Los derechos
fundamentales de acceso a la informacin pblica y de autodeterminacin informativa eran
nuevos para el constitucionalismo peruano y
tal vez por ello, no fue tan cuestionable buscar innovacin y crear un proceso constitucional para encauzar la proteccin judicial de estos nuevos derechos, pero ello no ocurra con
la intimidad y la rectificacin de los medios de
prensa, ms an este ltimo si tal innovacin
se desarrollaba dentro de un clima poco amigable a la libertad de expresin.
Lamentablemente, hubo un desarrollo legislativo del hbeas data que incluy ciertas reglas
sobre el derecho de rectificacin. En efecto, la
primera Ley sobre hbeas data que existi en
la legislacin nacional fue la Ley N26301,
denominada Ley de Hbeas Data y Accin de
Cumplimiento, publicada en el diario oficial
el 3 de mayo de 1994. Esta norma dispuso, entre otros aspectos, que: i) el rgano jurisdiccional competente es el juez de primera instancia
en lo civil de turno del lugar en donde tiene su
domicilio el demandante, o donde se encuentran ubicados los archivos o en el que corresponda al domicilio del demandado, a eleccin
del demandante; sin embargo, si la afectacin
de los derechos se origina en archivos judiciales o del Ministerio Pblico, ser competente la Sala Civil de turno de la Corte Superior
respectiva; ii) la sentencia se limita a ordenar
la publicacin de la rectificacin previamente solicitada por el demandante, guardando la
proporcionalidad y razonabilidad, y en forma
gratuita; iii) para la tramitacin de un proceso
de hbeas data se aplica supletoriamente todas
las normas vigentes sobre amparo (con lo cual
reforzaba la idea de considerarse un amparo
especializado); iv) para su admisin judicial
se deba agotar la va previa, entendiendo por
esta al requerimiento por conducto notarial
35 Intervencin del seor Torres y Torres Lara de NM-C90, en la 29 k-1. Ibdem, p. 1967.
120
anlisis y crtica
reforma constitucional realizacon una antelacin no menor

da con la Ley N26470, publide 15 das calendario (para los
El derecho a la autodecada el 12 de julio de 1995, en
derechos de acceso a la inforterminacin informativa se
Artculo nico, se excluye fimacin pblica y de autodeencuentra insuficientemennalmente al citado artculo 2,
terminacin informativa) y de
te regulado en la Constitunumeral 7 de la proteccin a
cin, pues no incluye a to5 das calendario (para la solitravs del hbeas data, y con
das
las
actividades
que
el
citud de rectificacin); y v) los
ello, el texto final y an vigentitular
de
este
derecho
puemedios de comunicacin sode
realizar
o
exigir
a
quiete es el siguiente:
cial podrn constituir un apones cuentan con registros
derado judicial para que pueda
Artculo 200.- Son garanque incluyan sus datos perapersonarse vlidamente en su
tas constitucionales:
sonales.
representacin o en la de sus
3.- La Accin de Hbeas
directores, funcionarios, peData, que procede contra el
riodistas o integrantes en gehecho u omisin, por parte de
neral, dentro del proceso de hbeas data.
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a
Era pues evidente, que un propsito nada
que se refiere el artculo 2, incisos 5) y 6)
oculto de incorporar al hbeas data dentro
de la Constitucin.
de la Constitucin y que se graficaba ntidamente con la Ley N26301 fue la atencin A consecuencia de la reforma constitucioespecial que iba a existir en el Poder Judi- nal introducida por la Ley N26470, a procial respecto de las afirmaciones inexactas puesta del congresista ntero Flores-Aroz
o agravantes que pudieran emitirse a travs Esparza37 se aprob la Ley N 26545, que
de medios de comunicacin social (peridi- deroga el inciso b) del artculo 5 de la Ley
cos y canales de televisin, prioritariamente) N 26301, referido al derecho de rectificay ello, obviamente, aument la tensin entre cin38. La norma fue publicada el 13 de noel Gobierno y los medios de prensa. No haba viembre de 1995. Sin embargo, existan otros
sustento tcnico, no gozaba de aceptacin de artculos de dicha ley que involucraban el dela opinin pblica y de los medios de pren- recho de rectificacin, por ejemplo, el primer
sa, y en los partidos de oposicin haba por prrafo del artculo 2 referido al contenido de
lo menos unanimidad en lo inadecuado de in- la sentencia.
cluir el tema de la rectificacin como parte
del hbeas data36.
V. El Cdigo Procesal Constitu-
Es por ello, que el periodo de vida del texto original del artculo 200, numeral 3 de la
Constitucin fue muy corto. Mediante la
cional
Dentro del Ttulo IV, denominado Proceso de

Hbeas Data, es regulado este instituto en los
36 La Defensora del Pueblo en su evaluacin de la evolucin del hbeas data en el Per, ha dicho en retrospectiva: De otro lado,
la proteccin del derecho de rectificacin de informaciones inexactas o agraviantes, contenido tambin en el artculo 2, inciso 7)
de la Constitucin, constitua un riesgo de afectacin de la libertad de expresin, ante la posibilidad de su utilizacin como un mecanismo de censura. En: ADJUNTA EN ASUNTOS CONSTITUCIONALES DE LA DEFENSORA DEL PUEBLO. El acceso a la
informacin pblica. Hbeas Data. Segunda edicin, Centauros Graphic S.A., octubre de 2004, p. 19.
37 Con este propsito, el Congresista Flores-Aroz present el Proyecto N00164, el 22 de agosto de 1995, durante la Primera Legislatura Ordinaria 1995. El 25 de octubre de 1995 fue aprobado el dictamen de la Comisin de Justicia y finalmente por el Congreso el 2 de noviembre de 1995.
38 El inciso excluido deca lo siguiente: b) En el caso de la accin de Hbeas Data basada en el inciso 7) del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado, el requerimiento por conducto notarial, con una antelacin no menor a cinco das calendario, de la publicacin de la correspondiente rectificacin.
121
artculos 6139, 6240, 6341, 6442 y 6543. La regulacin supera con creces la contenida en la Ley
N 26301, entre los avances podemos citar:
(i) Se hace ms explcito todas las dimensiones del derecho a la autodeterminacin informativa objeto de proteccin a travs del
hbeas data; (ii) Se reduce el periodo de espera para recurrir a la via judicial, de 15 das
desde la presentacin del requerimiento al potencial demandado se acorta a 2 das, incluyndose la posibilidad de exonerarse de este
plazo; (iii) El requerimiento se hace mediante
documento de fecha cierta ya no siendo necesaria la carta notarial; y (iv) No es necesario el
patrocinio de un abogado.
As, de la revisin de las normas del Cdigo
Procesal Constitucional se puede advertir su
vinculacin al proceso de amparo, el cual se
aplica supletoriamente. Esto lleva a otro de los
grandes debates sobre el tema. As como no
hay consenso sobre la escisin del derecho de
la autodeterminacin informativa y del derecho a la intimidad, igual situacin ocurre entre el hbeas data y el amparo. Sin perjuicio
de ello, se advierte que el Cdigo ha buscado

que en el trmite de este proceso rija un principio informalista, teniendo el juez la capacidad de adaptar el procedimiento a las circunstancias del caso.
Por otro lado, tambin es oportuno explicar
cul sera el propsito de la comunicacin previa como requisito para recurrir a la tutela jurisdiccional. Al respecto, compartimos la posicin del Supremo Tribunal Federal de Brasil, el
cual manifiesta que el fundamento se encuentra en la legitimidad para accionar que debe tener el demandante. Seala el STF lo siguiente:
El hbeas data configura un remedio jurdico
procesal, de naturaleza constitucional, que se
destina a garantizar, en favor de la persona interesada, el ejercicio de una pretensin jurdica discernible en su triple aspecto: a) derecho
de acceso a los registros; b) derecho de rectificacin de los registros y c) derecho de complementacin de los registros. Se trata de un
relevante instrumento de activacin de la jurisdiccin constitucional de las libertades, a cual
representa, en el plano institucional, la ms
39 Artculo 61.- Derechos protegidos.- El hbeas data procede en defensa de los derechos constitucionales reconocidos por los
incisos 5) y 6) del artculo 2 de la Constitucin. En consecuencia, toda persona puede acudir a dicho proceso para: 1) Acceder
a informacin que obre en poder de cualquier entidad pblica, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trmite, estudios, dictmenes, opiniones, datos estadsticos, informes tcnicos y cualquier otro documento que la Administracin Pblica tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresin, ya
sea grfica, sonora, visual, electromagntica o que obre en cualquier otro tipo de soporte material. 2) Conocer, actualizar, incluir
y suprimir o rectificar la informacin o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registros en forma manual,
mecnica o informtica, en archivos, bancos de datos o registros de entidades pblicas o de instituciones privadas que brindan
servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carcter sensible o privado que afecten derechos constitucionales.
40 Artculo 62.- Requisitos especiales de la demanda.- Para la procedencia del hbeas data se requerir que el demandante
previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de los derechos a que se refiere el artculo anterior, y
que el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez das tiles siguientes a la presentacin de la solicitud tratndose del derecho reconocido por el artculo 2 inciso 5) de la Constitucin, o dentro de los dos das
si se trata del derecho reconocido por el artculo 2 inciso 6) de la Constitucin. Excepcionalmente se podr prescindir de este requisito cuando su exigencia genere el inminente peligro de sufrir un dao irreparable, el que deber ser acreditado por el demandante. Aparte de dicho requisito, no ser necesario agotar la va administrativa que pudiera existir.
41 Artculo 63.- Ejecucin anticipada.- De oficio o a pedido de la parte reclamante y en cualquier etapa del procedimiento y antes de dictar sentencia, el juez est autorizado para requerir al demandado que posee, administra o maneja el archivo, registro
o banco de datos, la remisin de la informacin concerniente al reclamante; as como solicitar informes concernientes al reclamante; as como solicitar informes sobre el soporte tcnico de datos, documentacin de base relativa a la recoleccin y cualquier
otro aspecto que resulte conducente a la resolucin de la causa que estime conveniente. La resolucin deber contener un plazo mximo de tres das tiles para dar cumplimiento al requerimiento expresado por el juez.
42 Artculo 64.- Acumulacin.- Tratndose de la proteccin de datos personales podrn acumularse las pretensiones de acceder
y conocer informaciones de una persona, con las de actualizar, rectificar, incluir, suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones.
43 Artculo 65.- Normas aplicables.- El procedimiento de hbeas data ser el mismo que el previsto por el presente Cdigo para
el proceso de amparo, salvo la exigencia del patrocinio de abogado que ser facultativa en este proceso. El juez podr adaptar
dicho procedimiento a las circunstancias del caso.
122
anlisis y crtica
expresiva reaccin jurdica del Estado a las situaciones que lesionan, efectiva o potencialmente, los derechos fundamentales de la persona, cualesquiera que sean las dimensiones en
que estos se protegen. El acceso al hbeas data
presupone, dentro de otras condiciones de admisibilidad, la existencia del inters de accionar. Ausente el inters legitimador de la accin,
se torna inviable el ejercicio de este remedio
constitucional. La prueba de la anterior indiferencia del pedido de informacin de datos
personales, o de la omisin en atenderlo, constituye requisito indispensable para que se concretice el inters de accionar en el hbeas data.
Sin que se configure la situacin previa de pretensin resistida, habr carencia de la accin
constitucional del hbeas data (RHD 22, Rel.
Min. Celso de Mello, DJ 01/09/9544).
Conclusiones
1. El derecho a la autodeterminacin informativa se encuentra insuficientemente regulado en la Constitucin, pues no incluye

a todas las actividades que el titular de este
derecho puede realizar o exigir a quienes
cuentan con registros que incluyan sus datos personales.
2. El artculo 2, inciso 6 est deficientemente redactado, pues es materialmente imposible que existan servicios informticos no
computarizados.
3. El Tribunal Constitucional ha cambiado su
lnea jurisprudencial a consecuencia del
cambio de sus miembros al considerar
que el artculo 2, inciso 6 incluye a los registros no informticos, de igual modo, por
interpretacin ha incluido a diversas actividades que los individuos pueden realizar
o exigir en ejercicio del derecho a la autodeterminacin informativa.
4. El Tribunal Constitucional ha desechado las
denominaciones libertad informtica o derecho sobre proteccin de datos personales
para optar por la calificacin de derecho a

la autodeterminacin informativa.
5. No existe en nuestra legislacin una ley
general que desarrolle los alcances del artculo 2, inciso 6 de la Constitucin.
6. El hbeas data que iba a ser incorporado
en la Constitucin en su proyecto original era uno absolutamente impropio pues
protega los derechos de acceso a la informacin pblica y rectificacin de informaciones en medios de comunicacin social,
pero no daba cobertura al derecho a la autodeterminacin informativa.
7. El hbeas data fue el proceso constitucional que fue aprobado con menos votos a
favor y ms votos en contra, y tuvo el rechazo de los partidos de oposicin por su
posible afectacin a la libertad de expresin y de prensa en particular.
8. El hbeas data es un proceso constitucional de poco uso en nuestro pas y se utiliza bsicamente para proteger el derecho
de acceso a la informacin pblica y no el
de la autodeterminacin informativa, principalmente por una legislacin onerosa y
una falta de conocimiento por parte de la
poblacin de este derecho.
9. El Cdigo Procesal Constitucional ha mejorado la regulacin del hbeas data al
reducir costos (carta notarial, firma de
abogado, etc) y plazos, y al definir las actividades protegidas por este derecho, lo
cual va a estimular el ejercicio de este proceso para la defensa del derecho a la autodeterminacin financiera.
10. Es recomendable institucionalizar la proteccin de este derecho mediante la creacin de una autoridad encargada de evitar el uso indebido de los datos personales
de parte de las entidades pblicas o privadas que se encargan de su tratamiento y
procesamiento.
44 Notas de aula del prof. Tassos Lycurgo. Puede encontrarse en: <http://www.ufrnet.br/~tl/notas_de_aula/habeas_data.pdf>.
123
tendencias
de jurisprudencia constitucional
Medidas cautelares
en el amparo
La existencia de las medidas cautelares tiene como sustento el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Las medidas cautelares
garantizan el aseguramiento del cumplimiento de una sentencia estimatoria, posibilitando que
el tiempo que tome el decurso del proceso y las incidencias de este no comporten la inejecutabilidad de la sentencia o su ejecucin incompleta o insuficiente. Dado que las medidas cautelares cumplen tan importante funcin con respecto a la efectividad de la tutela jurisdiccional,
ellas advienen en una institucin que conforma este derecho fundamental.
I.
MEDIDAS CAUTELARES DESDE LA CONSTITUCIN
La tutela cautelar debe ser leda desde la Constitucin

[E]l desarrollo civilista realizado de la tutela cautelar debe ser ledo desde la Constitucin,
de lo contrario estaramos ante una medida cautelar vaca de contenido constitucional sustantivo, propia de un modelo de Estado de Derecho formalista y ritualista, donde el legislador regulaba los procesos de forma abstracta, avalorativa y neutral frente a la Constitucin. Sin embargo, en el Estado Democrtico y Social de Derecho, la Constitucin, y no la ley, es la fuente
del derecho; pero no cualquier nocin de Constitucin normativa, avalorativa y formal, sino
una Constitucin que adquiere fuerza normativa en el cumplimiento de los fines y deberes del
Estado en sus distintos niveles de gobierno, sobre la base del respeto de la persona humana.
En consecuencia, la medida cautelar es un instituto procesal, pero al igual que existen procedimientos especiales, tambin resulta legtimo que se diferencie por la naturaleza de los bienes a cautelar.
STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 51
Publicada en la pgina web del TC el 23/11/2006
La funciones del legislador y el juez respecto a la tutela cautelar

Son dos, entre otros, los rganos que desempean una labor de primer orden en cuanto al
adecuado funcionamiento de tutela cautelar como mecanismo que busca garantizar el derecho
al debido proceso.
De un lado, el legislador, por cuanto en su labor de configuracin del procedimiento cautelar
no puede crear cauces y requisitos que permitan afectar otros bienes constitucionales, sino, por
el contrario, debe establecer mecanismos que posibiliten una efectiva actuacin no solo de la
medida cautelar y, consecuentemente, una efectiva prestacin del debido proceso, sino tambin de los derechos fundamentales que prevalecen sobre los procesales.
124
tendencias de jurisprudencia constitucional
De otro, la labor de los jueces, ya sean ordinarios o constitucionales, toda vez que en el otorgamiento o mantenimiento de las medidas cautelares deben proceder con absoluta prudencia. Y de
manera especial, el juez constitucional en los procesos de amparo, dada su trascendencia, debe
concederlas compensando y equilibrando los intereses que le pudieran corresponder a la parte que
solicita una medida cautelar, as como aquellos que le pudieran corresponder a la parte demandada. Si bien mediante una medida cautelar se intenta proteger el resultado de un proceso que se
ha iniciado para dilucidar si un demandante goza o no de un determinado derecho, esta medida
no puede ser otorgada sacrificando la proteccin de los derechos y bienes constitucionales, tales
como los tutelados por los gobiernos locales y regionales v. gr. proteccin de nios y adolescentes, salud pblica, proteccin del medio ambiente, seguridad pblica, educacin, vivienda, saneamiento, transporte colectivo, circulacin y trnsito, turismo, cultura, recreacin y deporte.
STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 44
II. LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Y MEDIDAS CAUTELARES
El derecho a la tutela jurisdiccional y la efectividad de lo decidido

Uno de los elementos que componen la tutela jurisdiccional y que la definen es la efectividad.
La tutela jurisdiccional que la Constitucin reconoce debe revestir, entre otras exigencias, efectividad. La tutela no se agota en la sola provisin de proteccin jurisdiccional, sino que esta debe
estar estructurada y dotada de mecanismos que posibiliten un cumplimiento pleno y rpido de su
finalidad, de modo que la proteccin jurisdiccional sea real, ntegra, oportuna y rpida.
Orientadas a este cumplimiento pleno se hallan justamente las medidas cautelares. A travs de
ellas se garantiza el aseguramiento del cumplimiento de una sentencia estimatoria, posibilitando
que el tiempo que toma el decurso del proceso y las incidencias de este no comporten la inejecutabilidad de la sentencia o su ejecucin incompleta o insuficiente. Dado que las medidas cautelares cumplen tan importante funcin con respecto a la efectividad de la tutela jurisdiccional,
ellas advienen en una institucin que conforma este derecho, una institucin a travs de la cual
se garantiza la efectividad de la tutela jurisdiccional. En definitiva, conforme a esto, el derecho
a la tutela judicial efectiva protege tambin el acceso a una medida cautelar y su mantenimiento, siempre y cuando no varen los presupuestos que la han habilitado. En consecuencia, si dicha
medida es dejada sin efecto de manera no conforme a derecho, esto es, de manera contraria a la
ley, tal acto constituye una afectacin del derecho a la tutela judicial efectiva.
STC Exp. N 06356-2006-PA/TC, ff. jj. 8 y 9
El derecho al debido proceso y la tutela cautelar

Al igual que el derecho al libre acceso a la jurisdiccin, la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Constitucin. Sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisin jurisdiccional definitiva y en la neutralizacin de los
perjuicios irreparables que se podran ocasionar por la duracin del proceso, se constituye en una
manifestacin implcita del derecho al debido proceso, consagrado en el artculo 139 inciso 3),
de la Constitucin. No existira debido proceso, ni Estado Constitucional de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta de imposible cumplimiento
la decisin adoptada por esta.
125
De lo cual se desprende que la funcin de la medidas cautelares est orientada en su carcter instrumental a asegurar la efectividad del derecho demandado en el marco de un debido proceso,
no solo cuando se trate de procesos que adolecen de dilaciones indebidas o que no se resuelvan
dentro de los plazos establecidos, sino tambin cuando se trate de la duracin ordinaria de los
procesos. Existen procesos que por su duracin, aunque tramitados dentro de los respectivos plazos, pueden constituir un serio peligro para la eficacia del derecho.
STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, ff. jj. 49 y 50
III. LOS PRESUPUESTOS O REQUISITOS DEL PEDIDO CAUTELAR
Apariencia del derecho (fumus boni iuris)

Segn este presupuesto, si la medida cautelar tiende a asegurar la efectiva tutela de una pretensin principal, es razonable que la adopcin de esta medida tenga como presupuesto la apariencia de buen derecho constitucional, que no responde a que la pretensin sea probablemente estimada (juicio subjetivo), sino a que la misma pueda serlo (juicio objetivo). De all que lo que se
exige del juzgador en este caso es un juicio simple de verosimilitud, es decir, que mediante los
documentos acompaados por el solicitante de la medida cautelar se genere en el juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia se declarara fundada la demanda. No se le
exige al juez un juicio de certeza, pues este es exigible al momento de sentenciar.
Lo que constituye un anlisis distinto a la probanza de la existencia del derecho alegado por el
actor, dado que la titularidad de los derechos fundamentales recae en toda persona humana, de
conformidad con lo establecido en el Captulo I, Ttulo I, de la Constitucin. De lo cual se deriva una importante consecuencia procesal; que La apariencia de buen derecho es algo que, en
principio, podra deducirse del hecho mismo de haber sido admitida a trmite la demanda, pues
al tiempo de dictar la resolucin en que as se acuerda siempre se realiza un anlisis de su contenido constitucional y, por ende, de su potencial viabilidad. Pero junto a esa inicial apariencia
de buen derecho, lo esencial es la justificacin del peligro que representa el perjuicio que, de no
acordarse la suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada en amparo, se ocasionara
al demandante.
STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 52.a
Peligro en la demora (periculum in mora)

Este presupuesto se encuentra referido al dao constitucional que se producira o agravara,
como consecuencia del transcurso del tiempo, si la medida cautelar no fuera adoptada, privando
as de efectividad a la sentencia que ponga fin al proceso () bien la carga de la prueba, recae
en el demandante, es necesario matizar esta afirmacin a nivel de los procesos constitucionales,
pues de lo que se trata es de que se acredite, al menos, un principio razonable de prueba al respecto. El perjuicio que se alegue como derivado del peligro que justifique la adopcin de la medida, ha de ser real y efectivo, nunca hipottico, y, adems, de gravedad tal que sus consecuencias sean irreparables.
STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 52.b
126
Adecuacin
Este presupuesto exige que el juzgador deba adecuar la medida cautelar solicitada a aquello que
se pretende asegurar, debiendo dictar la medida que de menor modo afecte los bienes o derechos de la parte demandada o en todo caso, dictar la medida que resulte proporcional con el fin
que se persigue.
STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 52.c
IV. ASPECTOS PROCESALES DE LA TUTELA CAUTELAR EN EL AMPARO
Solicitud
juez
cautelar no tiene que ser necesariamente aceptada por el
[E]l reconocimiento del derecho a la tutela cautelar no implica el derecho a que, en todos los
casos en que se solicite una medida cautelar, esta tenga que ser aceptada o concedida. Es la respectiva autoridad judicial la encargada de valorar, en funcin al caso concreto, si corresponde
dictar una medida cautelar o, en su caso, mantenerla o revocarla, por lo que todo juez est facultado para aplicar la medida cautelar pertinente para as garantizar el debido proceso de las partes del proceso.
STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 46
La medida cautelar depende del proceso principal

Respecto del argumento del apoderado del Congreso en el que se hace referencia a cierto nivel
de independencia que posee el procedimiento cautelar respecto del proceso principal, es necesario precisar que de ningn modo puede interpretarse tal independencia como una de carcter teleolgico, sino nicamente de carcter funcional. Es decir, tanto el procedimiento cautelar como
el proceso principal son dependientes uno del otro bsicamente porque el primero configura provisionalmente el principal, que en suma persiguen los mismos fines, establecidos en el artculo
II del Ttulo Preliminar del CPConst., cuales son garantizar la primaca de la Constitucin y la
tutela de los derechos fundamentales. As, el proceso tiene por finalidad solucionar un conflicto jurdico o despejar una incertidumbre de naturaleza tambin jurdica, para lo cual el procedimiento cautelar garantiza la efectividad sustantiva y adjetiva del precitado proceso. () En los
procesos constitucionales los fines esenciales de los mismos, en tanto fines sustantivos y adjetivos, tambin son atribuibles al procedimiento cautelar, para que este no termine por desnaturalizarlos; sino, por el contrario, haga eficaz la justicia constitucional.
STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, ff. jj. 37 y 38
Sobre el principio inaudita altera pars y la ejecucin inmediata de la
medida
[I]mpone como ineludible que, en aplicacin adems del principio de inmediacin recogido en
el artculo III del Cdigo Procesal Constitucional, el afectado con una medida cautelar pueda
en segunda instancia tener derecho al uso de la palabra, como manifestacin concreta del derecho a ser odo, contenido en el artculo 8.1. de la Convencin Americana de Derechos Humanos,
127
Pacto de San Jos de Costa Rica, y del derecho de defensa garantizado por el artculo 139.14 de
la Constitucin; por lo que la demanda debe ser declarada fundada.
STC Exp. N 03545-2009-PA/TC, f. j. 9
El importante desarrollo que ha tenido el tema cautelar en sede nacional, algunas veces positivo
y muchas otras pernicioso, ha exigido a la Comisin un cuidado especial en su regulacin. (...)
las medidas cautelares se mueven en nuestro sistema judicial entre Escilas y Caribdis, es decir,
entre peascos y tormentas y, adems, entre su trascendente necesidad y su cotidiano abuso. Sin
embargo, es necesario regularlas ms all del temor y de la temeridad, por eso la Comisin opta
por su ejecucin inmediata como ensea unnimemente la doctrina, aplazando el contradictorio y la posibilidad de impugnarla.
STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 22
La medida cautelar en el proceso de amparo es sustancialmente distinta a la del mbito civil
[L]a efectividad que se busca garantizar, si en el procedimiento cautelar en el mbito jurisdiccional civil est orientada a la anticipacin provisional de la pretensin interpuesta por el actor;
la situacin no es la misma en el proceso de amparo, donde la medida cautelar no pasa de ser una
medida provisional de conservacin de un derecho fundamental. En este sentido se debe sostener que la medida cautelar no puede anticipar lo que es el contenido de la pretensin de amparo,
sino la verosimilitud de la afectacin de un derecho; de lo contrario la medida cautelar excedera la finalidad perseguida por el artculo 15 del CPConst. Por ejemplo, si se accediese a otorgar
la suspensin pedida mediante medida cautelar, que suponga dejar sin efecto unas diligencias de
investigacin realizadas en el marco de un proceso civil, cuya irregularidad es precisamente lo
que el actor somete a la decisin del Tribunal Constitucional. En este caso, la adopcin de la medida cautelar bloqueara toda la actividad emprendida de oficio por el Juez y se confundira con
el objeto del presente proceso, de tal manera que el pronunciamiento supondra otorgamiento anticipado del amparo. Adems, la suspensin que se pide, aunque instalada respecto de determinadas resoluciones, supondra la real paralizacin del proceso en curso.
STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 31
Lmite de la irreversibilidad de la medida

[P]or su propia naturaleza, la medida cautelar debe constituir una tutela de urgencia, por lo que
para ser concedida no se debe superar el lmite de la irreversibilidad, es decir, que en modo alguno la medida cautelar debe ocasionar consecuencias que despus no puedan ser revertidas.
STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 47
Conversin en medida ejecutiva ante una sentencia fundada

[R]esulta lgico concluir que la medida cautelar concedida a favor del demandante al coincidir
con la sentencia estimatoria de autos, por imperio del artculo 16 del CPConst. debe convertirse
de pleno derecho en una medida ejecutiva. [P]or consiguiente, corresponde estimar la solicitud
128
presentada y precisar que en la etapa de ejecucin de la sentencia de autos debe ser aplicado el
artculo 16 del CPConst. conforme se seala en el fundamento supra; as como disponer que en
dicha etapa se le abonen los costos.
RTC Exp. N 02173-2009-PC/TC, ff. jj. 5 y 6
Medida cautelar en un amparo contra amparo

La suspensin de los efectos de la decisin adoptada en el primer amparo, producto de una medida cautelar dictada en un segundo amparo, puede ocasionar sobre el derecho al mnimo vital
un grave perjuicio que no debera consentirse, sobre todo cuando quienes son afectados con la
medida cautelar dictada en un segundo amparo ya tienen declarado su derecho en un proceso de
amparo anterior con autoridad de cosa juzgada.
Cmo puede explicar la justicia constitucional a un trabajador o un pensionista que gan un proceso de amparo en dos instancias y cuya sentencia, que orden la reposicin de sus derechos con
autoridad de cosa juzgada, no pueda ejecutar la decisin que lo ampar porque quien perdi en
el proceso de amparo ha logrado suspender, en la va judicial, solo con una medida cautelar, los
efectos de dicha decisin?
STC Exp. N 03545-2009-PA/TC, f. j. 4
Si tenemos en cuenta entonces que toda medida cautelar tiene entre sus elementos constitutivos, legalmente declarados, la apariencia de buen derecho y el peligro en la demora, difcilmente pueda sostenerse que una cautelar, dictada en un segundo amparo, tenga la aptitud legal para
suspender lo decidido en un primer proceso de amparo con calidad de cosa juzgada. Si bien la
calidad de cosa juzgada se relativiza cuando una sentencia dictada en un proceso judicial es expedida sin respetar la tutela procesal efectiva o el orden material de valores inscrito en la Constitucin, merced a lo cual pueda discutirse en un proceso de amparo la validez de la decisin
emitida, cuestin distinta es que dicha decisin judicial, impugnada y sujeta a evaluacin, pueda ser suspendida a travs de una cautelar. Y es que solo con mucho esfuerzo interpretativo podra afirmarse que, por ejemplo, la medida cautelar que suspende la ejecucin de lo decidido en
un primer amparo ha atendido al supuesto del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho. Lo
correcto, de ordinario, es considerar que no podra presentarse dicho supuesto cuando lo que se
pretende suspender es una decisin jurisdiccional de segunda instancia dictada en un proceso de
amparo. En este caso ya el rgano jurisdiccional se ha encargado de decir, en sentencia que se
ha pronunciado sobre el fondo del asunto y luego del debate procesal correspondiente, a quin
le asiste el derecho, por lo que constituira contrario a toda lgica que un juez de probabilidades,
como es el juez de una cautelar, diga que, ms bien, el derecho corresponde, posiblemente, a
quien perdi en el primer proceso.
STC Exp. N 03545-2009-PA/TC, f. j. 4
129
CONSULTAS
Nota periodstica no justifica la
CONSULTA
procedencia de un hbeas corpus preventivo

La seora Isis Amenbar es regidora de una
municipalidad distrital y ha sido investigada por el delito de malversacin de fondos.
Ms all del problema de ndole penal, pues
sostiene que es inocente, alega una persecucin poltica por parte del alcalde y los
regidores en mayora, debido a que es una
regidora opositora que denuncia las irregularidades de la gestin edilicia. La consulta que nos plantea est referida a si puede
interponer una demanda de hbeas corpus
pues considera que su libertad est amenazada ya que no solo ha sido acusada por un
acuerdo del Concejo Municipal, sino que a
causa de este hecho se ha publicado una noticia en un conocido diario de circulacin nacional donde varios regidores declaran que
en los prximos das ser denunciada ante
el Ministerio Pblico y encarcelada por malversar con los fondos del municipio.
Respuesta:
Aunque no se haya concretado una privacin

de la libertad individual, ante cualquier amenaza a esta procede el hbeas corpus denominado preventivo. Ahora bien, el hbeas corpus preventivo ha sido definido como aquel
utilizado en los casos en que, no habindose
concretado la privacin de la libertad, s existe la amenaza cierta e inminente de que ocurra, ello con vulneracin de la Constitucin o
la ley de la materia.
1
130
STC Exp. N 02663-2003-HC/TC.
Es decir, no solo debe alegarse la ocurrencia

de una amenaza sino que debe argumentarse
(y probarse de ser el caso) que esta sea cierta e inminente. A decir del Tribunal Constitucional, ello significa que es requisito sine qua
non que los actos destinados a la privacin de
la libertad se encuentran en proceso de ejecucin; por ende, la amenaza no debe ser conjetural ni presunta1.
Si bien ha sealado el Colegiado que se requiere que la amenaza sea conocida como verdadera, segura e indubitable, que se manifieste
con actos o palabras que no dejen duda alguna de su ejecucin y propsito, e inminente y
posible, esto es, que no deje duda sobre su ejecucin en un plazo inmediato y previsible,
el hecho de que los regidores hayan declarado ante la prensa que la seora Amenbar ser
encarcelada, ello no puede significar que su libertad se ver coactada (por lo menos no de
una manera ilegtima).
En el caso que nos consulta, no estamos ante
una amenaza ilegtima a la libertad, a menos
que se aprecie arbitrariedad o violacin al debido proceso en la investigacin y acusacin
del Concejo Municipal. Asimismo, el hecho
de que un medio de comunicacin informe
acerca de los resultados de una investigacin
no significa, de ninguna forma, amenaza que
pueda considerarse cierta e inminente contra
la libertad individual, pues ni el Concejo puede encontrarse impedido de investigar asuntos
de inters pblico, ni, por otro lado, el que las
investigaciones concluyan incriminando a la
consultas
regidora no quiere decir que su libertad corra

peligro, pues en este ltimo supuesto ser el
propio Ministerio Publico y el Poder Judicial
quienes, en pleno ejercicio de su autonoma y
libertad de criterio, determinen la situacin jurdica de la investigada, ms an si el alcalde
y los regidores no tienen capacidad de decisin al respecto2.
Excesiva
CONSULTA
dilacin para resolver

un proceso de amparo vulnera
derechos fundamentales
La seora Yessica Sotomayor nos escribe
pues hace ms de trece meses ha presentado una demanda de amparo sobre seguro de vida, al ser cesada del servicio activo
por incapacidad psicosomtica. Al respecto, considera que su demanda debe ser
declarada fundada pues as lo demuestra
reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ahora bien, no obstante que la jurisprudencia la amparara, no es posible obtener justicia pues el Ministerio del Interior
no remite las copias certificadas del expediente administrativo donde la Sra. Sotomayor solicita el benefecio, tal como lo requiri
el juez constitucional de la causa, que incluso ha emitido hasta tres resoluciones solicitando estas copias bajo apercibimiento,
sin recibir respuesta de la parte demandada.
As, nos pregunta si el juez est vulnerando
sus derechos fundamentales al no resolver
un proceso donde corre peligro su subsistencia, pues se trata de una demanda sustentada en la defensa del derecho a la seguridad social con una pretensin que tiene
carcter alimentario, inclusive.
comprobar que, en efecto, los plazos procesales no se cumplen.

Ahora bien, ms all de que sea una prctica
comn del servicio de justicia, en el caso que
se nos plantea convergen otros elementos que
indican un irrazonable proceder en el juzgador
de la causa.
En efecto, so pretexto de que la entidad emplazada no remite el expediente administrativo de
la recurrente, el juez no puede dilatar la sentencia; ms an si estamos frente a un proceso
que conforme al artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional no cuenta con etapa probatoria. En ese sentido, es evidente que el comportamiento procesal de la parte demandada
impide la actuacin probatoria solicitada, pero
ms all de ello, lo que resulta agraviante para
la persona que nos consulta es no poder obtener una sentencia (sea esta fundada o infundada) o sea que el juez constitucional prolongue
su decisin por la omisin de la emplazada,
desnaturalizando por completo el trmite sumario que corresponde al proceso de amparo.
Respuesta:
El artculo 53 del Cdigo Procesal Constitucional seala claramente que el juez conceder al demandado el plazo de cinco das para
que conteste. Dentro de cinco das de contestada la demanda, o de vencido el plazo para
hacerlo, el juez expedir sentencia, y el artculo 112, El Tribunal puede solicitar a las
partes las informaciones, aclaraciones o precisiones que juzgue necesarias para su decisin. En todo caso, debe resolver dentro de los
sesenta das hbiles desde que se interpuso la
demanda, proceder que debe esperarse tambin del juez de primera instancia al resolver
una causa.
Es innegable que la carga procesal es una de

las razones por las cuales la justicia constitucional, que se supone urgente, no cumple
los ajustados plazos que se exigen en el Cdigo Procesal Constitucional. Cualquier operador del Derecho en su prctica diaria puede
Con lo arriba anotado, se verifica una infraccin al trmite establecido en la norma procesal, situacin que se agrava si tenemos en
cuenta la naturaleza sustancial de los derechos
subjetivos en juego, los que requieren especial
proteccin conforme al mandato de la Norma
STC Exp. N 02175-2002-AA/TC, f. j. 2.
131
Fundamental que contempla la existencia de

un proceso dotado de un conjunto de garantas mnimas.
probatorios, o con otras actitudes de obstruccin. Las conclusiones del juez estarn debidamente fundamentadas.
Inclusive adems de los apremios para sancionar y revertir la conducta procesal del Ministerio demandado amparado en el artculo
282 del Cdigo Procesal Civil (de aplicacin
supletoria en el amparo), el juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de
las partes atendiendo a la conducta que estas
asumen en el proceso, particularmente cuando
se manifiesta notoriamente en la falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios
En conclusin, la demandante debera presentar un escrito para que se dicte sentencia con
los argumentos citados supra. Ahora bien, si se
desestima su pedido o se alega que no se puede resolver por la falta del expediente administrativo solicitado, consideramos que la Sra.
Sotomayor, adems de acudir a los rganos de
control de la magistratura, tiene expedito su derecho para interponer una demanda de amparo
contra el juez que no le concede justicia.
132

ESPECIALIDADES
Anlisis penal
y procesal penal
ANLISIS Y CRTICA
El delito de aborto
La problemtica de su despenalizacin
desde una visin del Derecho
Penal-Constitucional
Elder J. MIRANDA ABURTO*
RESUMEN
El aborto y su despenalizacin es uno de los temas ms polmicos en la actualidad, dado que no solo se encuentran en conflicto concepciones jurdicas (como el derecho a la vida y la privacidad de la mujer) sino tambin
creencias religiosas, culturales y sociales. En el presente artculo se analizan tanto el aborto teraputico como el aborto eugensico a partir de dos
casos emblemticos: Karen Llantoy y LC. Sobre el aborto teraputico, en
contraste con la posicin que justifica su no punibilidad en un estado de
necesidad justificante o una causa de exclusin de punibilidad, el autor opina que esta tiene como fundamento cuestiones de poltica criminal.
INTRODUCCIN
Uno de los temas ms controvertidos en la actualidad es la despenalizacin del delito de

aborto, el cual es considerado, segn la Biblia, como un crimen de primera magnitud1.
1

2
Su despenalizacin ha originado posiciones a

favor y en contra, ambas flanqueadas con argumentos sociales, religiosos2 e inclusive polticos3. El esfuerzo porque el otro tenga razn parece demasiado, pero esforzarse por
Doctor en Derecho. Maestro en Derecho Penal. Estudiante de la Maestra de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Docente de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Federico Villareral, Universidad Nacional Santiago Antnez de Mayolo, Universidad Nacional de la Amazona Peruana, Universidad Nacional San Cristbal de Huamanga y
Universidad Peruana Los Andes. Docente de pregrado de las universidades Inca Garcilaso de la Vega y Csar Vallejo-Lima Norte. Integrante de la comisin consultiva del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.
El que derramare sangre de hombre, por el hombre su sangre ser derramada; porque a imagen de Dios es hecho el hombre.
(Gnesis 9: 6).
T creaste mis entraas; me formaste en el vientre de mi madre. Te alabo porque soy una creacin admirable! Tus obras son
maravillosas, y esto lo s muy bien! Mis huesos no te fueron desconocidos cuando en lo ms recndito era yo formado, cuando
en lo ms profundo de la tierra era yo entretejido. Tus ojos vieron mi cuerpo en gestacin () (Salmos 139: 13-16).
PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Poltica criminal peruana. Cultural Cuzco, Lima, 1985, p. 54. El autor seala que la posicin de
la Iglesia ha tenido un peso gravitante en las decisiones polticas del Estado en materia de aborto, adems, da cuenta que las
Constituciones anteriores a la Carta Magna de 1979 establecan que: Respetando los sentimientos de la mayora nacional, el
Estado protege la religin catlica, apostlica y romana, por lo que toda pretensin estatal de liberalizar el aborto fuera de los
preceptos eclesisticos hubiera sido considerada anticonstitucional.
El Proyecto de Cdigo Penal aprobado por el Congreso de la Repblica, publicado el 7 de junio de 1990 en el diario oficial El Peruano, en el que se despenalizaba el aborto practicado cuando el embarazo provena de una violacin o de inseminacin artificial
135
A Nlisis penal y procesal penal
entender bien lo que el otro ha dicho es una

exigencia moral.
En el presente artculo se realiza un anlisis
sobre su despenalizacin desde una visin
penal-constitucional en los siguientes casos:
1) cuando el estado de gestacin corre peligro,
es decir, se tiene que salvar la vida de la madre
frente a la del feto, siendo este el nico medio de salvacin; 2) cuando el estado de gestacin es producto de una violacin sexual; y,
3) cuando el feto tiene graves taras fsicas o
psquicas. Descripciones que se encuentran tipificadas en los artculos 119 (aborto teraputico) y 120 (aborto sentimental y eugensico)
del Cdigo Penal.
En nuestro pas se suscitaron hechos que originaron un gran debate acadmico que tuvieron
transcendencia a nivel de los organismos supranacionales, como es el caso de Karen LLantoy Huamn, joven que qued embarazada
cuando tena 17 aos, y que se le diagnostic
la gestacin de un feto anenceflico; a lo que
4
5
136
hoy se suma el caso de LC4, quien es una adolescente de 17 aos, vctima de abuso sexual
desde los 13 aos de edad. En ambos casos,
se les neg el acceso a realizarse un aborto teraputico, quedando graves secuelas que afectan actualmente el normal desarrollo de su personalidad. Los acontecimientos anteriormente
descritos sern analizados en forma detallada.
I. CONCEPTO
El aborto es un delito que se encuentra tipificado en el Captulo II del Ttulo I del Libro II
del Cdigo Penal, donde el bien jurdico protegido es la vida humana5. No solo tiene proteccin en nuestro Cdigo Penal, sino tambin en
el ordenamiento jurdico supranacional, que
de acuerdo al artculo 55 de nuestra Constitucin forma parte del Derecho interno6.
Carrara hace una definicin ms concreta al
sealar que el aborto es la muerte dolosa del
feto en el tero, o la violenta expulsin de este
que causa la muerte del feto7. Carbonell Mateu indica que esta figura delictiva importa
no consentida, adems del aborto teraputico; en esa oportunidad la persistente campaa iniciada desde la jerarqua de la Iglesia hizo que el presidente Garca prefiriera no promulgar el proyecto aprobado, dejando ese pendiente al siguiente Gobierno. La
presin se repiti en ao 1992 con la elaboracin del Cdigo de Salud que pretenda legalizar el aborto eugensico y, en el ao
2002, con la reforma constitucional que pretenda prohibir el aborto a nivel constitucional. En todos estos casos el debate jurdico se traslad a los plpitos de la Iglesia y a los comunicados de la Conferencia Episcopal peruana. Incluso, un candidato presidencial mostr su posicin a favor del aborto.
Ver artculo escrito por TITO PUCA, Yolanda Soledad. Hacia una nueva regulacin de la interrupcin voluntaria del embarazo? Reflexiones ante la posible reforma del Cdigo Penal. En: Gaceta Constitucional. Tomo 27, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de
2010, p. 385.
El derecho a la vida, de acuerdo a la posicin del Tribunal Constitucional en el Exp. N 02005-2009-PA/TC, no se agota en el derecho a la existencia fsico-biolgica, a nivel doctrinario y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional lo encontramos definido tambin desde una perspectiva material. As, se ha dicho que actualmente, la nocin de Estado Social y Democrtico de Derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el mnimo de posibilidades que tornan digna la vida. La vida, entonces, ya
no puede entenderse tan solo como un lmite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que gua la actuacin positiva del Estado, el cual ahora se compromete a cumplir el encargo social de garantizar, entre otros, el derecho a la vida
y a la seguridad.
Los instrumentos que protegen el derecho a la vida son:
1. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artculo I). Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la
libertad y a la seguridad de su persona;
2. La Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 3). Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona;
3. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 6). El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este
derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente;
4. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica dispone en su artculo 4, inciso 1),
que: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley, y, en general, a partir del
momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Este mismo documento, en su artculo 5, inciso
1), agrega: Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral; y,
5.- La Declaracin de los Derechos del Nio de 1959 (prrafo 3 del Prembulo). Considerando que el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del
nacimiento.
CARRARA, Francisco. Curso de Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II. Temis, p. 259.
anlisis y crtica
la accin u omisin lesiva (dolosa) que recae

sobre la vida humana en formacin, generando su eliminacin, sea por vas fsicas, psquicas, mecnicas y artificiales, propiciando
en todo caso la interrupcin de la gestacin,
la muerte del feto (vida prenatal)8. En nuestro medio, Castillo Alva, siguiendo la posicin mayoritaria de la doctrina penal, sostiene que el aborto es la destruccin de la vida
humana, producto de la concepcin, dentro
del claustro materno o por su expulsin prematuramente provocada, luego de la anidacin del vulo fecundado en el tero y hasta
antes que se inicien las contracciones intrauterinas y los dolores del parto9. Este delito
es de resultado, la conducta dolosa ejercida
debe de producir la muerte del feto. Se admite tambin la tentativa10.
Nuestro Cdigo Penal clasifica siete tipos de
aborto, siendo el teraputico el nico que no
es punible:
1. Auto aborto: se refiere a aquel causado voluntariamente por la mujer o con su consentimiento para que otro lo practique.
2. Aborto consentido: es el causado por una
persona con el consentimiento de la mujer.
3. Aborto no consentido: es el causado por
una persona sin el consentimiento de la
mujer.
4. Aborto agravado por la calidad del agente:
es el causado por el mdico, obstetra, farmacutico o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto.
5. Aborto preterintencional: es el aborto causado por violencia, pero sin tener el propsito de producirlo. Para ello debe constar o
ser notorio el embarazo.
6. Aborto teraputico: es el nico caso de
aborto no punible, se refiere al practicado por un mdico con el consentimiento de
la mujer embarazada o de su representante
legal; especficamente porque el aborto es,
en este caso, el nico medio para salvar la
vida de la gestante.
7. Aborto sentimental-eugensico: que se
produce cuando: a) el embarazo es consecuencia de una violacin sexual fuera del
matrimonio o inseminacin artificial no
consentida y fuera del matrimonio, siempre que los hechos hubieran sido denunciados o investigados cuando menos policialmente; y, b) es probable que el ser en
formacin sufra al nacer, graves taras fsicas o psquicas, siempre y cuando exista
diagnstico mdico.
De la revisin anteriormente sealada podemos apreciar que los distintos tipos de aborto no son regulados de forma idntica en todos
los supuestos, por ejemplo, en el auto aborto la
pena es no mayor de dos aos, en cambio, en
el aborto sentimental-eugensico es de no mayor de tres meses.
II. BIEN JURDICO TUTELADO
En los delitos de aborto se atenta contra la vida

humana dependiente; esto es, contra el embrin o feto que viene a ser el concebido, que
todava no tiene la calidad de persona. Segn
CARBONELL MATEU, J. C. y GONZALES CUSSAC, J. L. Derecho Penal. Parte Especial. Tercera edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 114.
9 CASTILLO ALVA, Jos Luis. El delito de aborto. Ara, Lima, 2005, p. 1.
10 La tentativa constituye la ejecucin de un delito que se detiene en un punto de su desarrollo antes de alcanzar el grado de consumacin, o sea, antes que se haya completado la accin como tpica. La tentativa no constituye un delito independiente, no hay,
pues, un delito de tentativa. Los requisitos son:

a) Decisin de cometer un delito.- Para que exista tentativa no basta la ejecucin de ciertos hechos que puedan ser conducentes
a un delito, es necesario que quien los ejecuta se haya decidido a cometer el delito intentado y no otro.

b) Comenzar la ejecucin del delito.- Quiere decir que el agente se pone en actividad directa para realizar el tipo, a cuya consumacin est dirigida el dolo del autor.

c) Falta de consumacin.- La tentativa existe desde que el autor, con el fin de cometer el delito, comienza a ejecutar su propsito
delictivo, y puede prolongarse mientras el delito no se haya consumado.
137
el texto civil sustantivo, artculo 1, se consagra el hecho que la vida humana se inicia con
la concepcin, pero tambin se seala expresamente que la persona humana es sujeto de
derecho desde su nacimiento, aunque constitucionalmente el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece (artculo 2, inciso 1, de la Constitucin Poltica del Per)11.
Y uno de estos derechos que le asiste es, precisamente, el derecho a la vida, a la existencia
llana y concreta. As, tenemos hasta tres posiciones al respecto:
a) Aquella que considera que la vida humana
dependiente se inicia con la fecundacin
del vulo por el espermatozoide.
b) Una segunda, que establece el plazo de tres
meses para determinar el comienzo de la
vida.
c) Y aquella que establece como inicio de la
vida a la anidacin del vulo fecundado
en el tero de la mujer.
La doctrina nacional, en este punto, asume la
tercera posicin12; la cual nos parece la ms
acertada tanto cientfica como penalmente,
pues, en cuanto al primer aspecto, la ciencia
mdica ha establecido estadsticamente que
resulta ms factible que se produzcan abortos
espontneos antes de la anidacin del vulo
fecundado; mientras que en el mbito jurdico
penal, asumir esta tesis permite diferenciar

como impunes las maniobras o mtodos que
se lleven a cabo antes de la anidacin y como
punibles aquellas que se empleen de modo
posterior. Incluso permite excluir del mbito
tpico la destruccin de embriones fecundados
in vitro, an no implantados13.
El Tribunal Constitucional tambin se ha pronunciado de la siguiente manera: Hay quienes
consideran que la vida humana surge desde el
instante en que se inicia la actividad cerebral
(aproximadamente la sexta semana contada
desde la fecundacin), pues resulta lgico que
si la persona llega a su fin con el estado irreversible de las funciones cerebrales, de la misma manera la actividad cerebral dara inicio
a la vida. Sin embargo, las ms importantes
posiciones, considerando el nmero de seguidores y que justamente han sido ampliamente
debatidas a partir del caso en cuestin, se encuentran en la llamada teora de la fecundacin, basada principalmente en la existencia,
ya en esta instancia, de una nueva individualidad gentica; y la teora de la anidacin, fundamentada en la viabilidad del embrin y la
certeza del embarazo.
(i) La teora de la fecundacin se basa, en
principio, en que la concepcin y, por ende,
el inicio del proceso vital se origina en la
fecundacin. Sin embargo, la fecundacin
11 Las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el
Per. As, por la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artculo I). Todo ser humano tiene derecho a
la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona; por la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 3). Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona; y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 6). El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr
ser privado de la vida arbitrariamente. Igualmente, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de
Costa Rica dispone en su artculo 4, inciso 1), que: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley, y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
Este mismo documento, en su artculo 5, inciso 1), agrega: Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica,
psquica y moral; y, en el artculo 11, inciso 1), establece que Toda persona tiene derecho al respeto de su hora y al reconocimiento de su dignidad. Asimismo, la Declaracin de los Derechos del Nio de 1959 (prrafo 3 del Prembulo). Considerando
que el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal,
tanto antes como despus del nacimiento.
12 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal-Parte Especial, p. 36. Sostiene que, es recin a partir de
la anidacin que se puede hablar del comienzo de la vida humana, y ello permite diferenciar cundo nos encontramos frente a
medios anticonceptivos y cundo ante medios abortivos. CASTILLO ALVA, Jos Luis. Ob. cit., p. 71, refiere que la individualizacin del nuevo ser humano recin se produce catorce das ms tarde cuando se configura la anidacin en el tero. Por su parte,
HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte Especial 2 - Aborto. Ediciones Juris, Lima, 1994, p. 57; afirma que el
objeto del delito es el fruto de la concepcin desde el momento en que el vulo fecundado se instala (anida) en la matriz de la
mujer hasta el inicio del nacimiento con los primeros dolores del parto.
13 CASTILLO ALVA, Jos Luis. Ob. cit., p. 73.
138
anlisis y crtica
es un proceso que dura algunas horas, y se

inicia con la penetracin del espermatozoide en el vulo, y concluye luego con la interaccin bioqumica, con la formacin del
cigoto, que es la clula que resulta de la
fusin de los proncleos masculino y femenino. De los que se adscriben a la teora de la fecundacin, existen sectores que
consideran que desde el inicio del proceso fecundatorio ya nos encontramos ante
la concepcin, pues una vez que el vulo
ha sido fecundado por el espermatozoide,
se ha dado inicio a un proceso vital irreversible. Frente a ellos, se encuentran quienes
consideran que, aun cuando la concepcin
se produce en la fecundacin, esta se da
recin en el momento de la fusin de los
proncleos masculino y femenino (singamia), conjugndose los veintitrs (23) cromosomas paternos con los veintitrs (23)
cromosomas maternos, surgiendo el cigoto como realidad nueva, diferenciado de la
madre y del padre, y con autonoma gentica para presidir su propio desarrollo; desarrollo que acaba con la muerte y que durante todo su proceso ni la madre ni ningn
otro agente externo le agregan nada a su
configuracin gentica e individualidad ya
establecida.
(ii) La teora de la anidacin considera, en
principio, que el inicio del ser humano solo
es posible afirmarlo a partir de la anidacin
del vulo fecundado (cigoto) en la parte interior del tero materno. La anidacin no
es un acto instantneo, sino que tambin es
un proceso que comienza aproximadamente al stimo da de la fecundacin cuando
el cigoto ya transformado en blastocisto
empieza a adherirse al endometrio y con
la hormona llamada gonadatrofina corinica humana (HCG) secretada por el blastocisto a travs de la sangre, el cuerpo materno advierte que se est desarrollando un
nuevo individuo; actuando entonces, para
impedir la ovulacin. El proceso de anidacin dura aproximadamente siete (7) das
una vez iniciado y catorce (14) desde la fecundacin. Segn esta teora all recin se
da la concepcin, cuyo producto el concebido sera el embrin que ha iniciado su
gestacin en el seno materno. Solo a partir de all habra certeza del embarazo de la
madre14.
III. ANLISIS CONSTITUCIONAL DE LA
DESPENALIZACIN DEL DELITO DE
ABORTO DENTRO DEL DERECHO COMPARADO
En Estados Unidos, especficamente el 22 de

enero de 1973, la Corte Suprema encontr que
la Ley de Texas era inconstitucional y decidi
que el derecho constitucional a la privacidad
era lo suficientemente amplio para incluir la
decisin de una mujer si desea o no () abortar su embarazo. Con la decisin de Roe, los
estados ya no podan emitir leyes que negarn
a las mujeres el derecho al aborto. La corte determin que: El derecho a la privacy les daba a
las mujeres el derecho a obtener un aborto legal y seguro de manera privada en cualquier
momento durante los primeros seis meses de
embarazo. El juicio emitido en el caso Roe vs.
Wade permiti a las mujeres obtener un aborto
sin importar su ubicacin o clase social. Roe
vs. Wade invalid todas las leyes estatales relacionadas con el aborto, excepto aquellas que
permitan el aborto para proteger la vida de
las mujeres. Este caso sigue siendo uno de los
ms controversiales de la corte de todos los
tiempos. Ms de treinta aos despus de que
el caso Roe se discuti y decidi, algunas personas en Estados Unidos luchan por revertirlo y, otras, en cambio, por mantenerlo a salvo.
El Tribunal Supremo espaol indic que el artculo 15 de la Constitucin espaola (C.E.),
en efecto, reconoce como derecho fundamental el derecho de todos a la vida; del cual, con
arreglo a la STC 53/1985, son titulares los nacidos, sin que quepa extender esta titularidad
a los nasciturus: Siendo ello as, debe decaer
ya la objecin general a la Ley 42/1988 basada
en la vulneracin de la garanta del contenido
14 STC Exp. N 02005-2009-PA/TC, caso ONG Accin de Lucha Anticorrupcin.
139
esencial del derecho fundamental de todos a la

vida (artculo 53.1 de la C.E.). Es de tener en
cuenta, a este respecto, que, como ya se ha sealado, en el caso de la vida del nasciturus, no
nos encontramos ante el derecho fundamental
mismo, sino, como veremos, ante un bien jurdico constitucionalmente protegido como parte del contenido normativo del artculo 15 de
la C.E.
Asimismo indic: Como ya hemos sealado,
la STC 53/1988 () la vida del nasciturus
() es un bien jurdicamente protegido por el
artculo 15 de nuestra norma fundamental, y,
adems, estim que ello implica para el Estado con carcter general, dos obligaciones: la
de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar
el proceso natural de gestacin, y la de establecer un sistema legal para la defensa de la
vida que suponga una proteccin efectiva de
la misma y que, dado el carcter fundamental
de la vida, incluya tambin, como ltima garanta, las normas penales. No obstante, este
tipo de proteccin, se aada inmediatamente,
no puede aspirar a revestir carcter absoluto:
en determinados supuestos puede y an debe
estar sujeta a limitaciones15.
Una sentencia emitida por la Sala Constitucional de Colombia ha establecido la despenalizacin del aborto, originando una discusin
coyuntural de carcter poltico, social y religioso. En la parte resolutiva del fallo declara
que el aborto no es penalizado en los siguientes casos:
1. Cuando la continuidad del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la
mujer, certificada por un mdico.
2. Cuando el embarazo sea el resultado de
una conducta, debidamente denunciada,
constitutiva de acceso carnal o acto sexual
sin consentimiento, abusivo o de inseminacin artificial o transferencia de vulo
fecundado no consentidas, o de incesto.
15
16
17
18
140
3. Cuando exista grave malformacin del

feto que haga inviable su vida, certificada
por un mdico16.
Si hacemos una comparacin con nuestra legislacin, el primer caso sera un aborto teraputico conforme al artculo 119 del Cdigo
Penal, el cual es impune; mientras que en el
segundo y tercer caso, un aborto sentimentaleugensico, los cuales s son punibles.
En Mxico, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia declar la constitucionalidad de la despenalizacin del aborto en el
Distrito Federal de Mxico, hasta antes de las
doce semana de gestacin, en la accin de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada
147/2007, que tiene 1313 pginas, y que fue
promovida por la Comisin Nacional de los
Derechos Humanos y Procuradura General
de la Repblica.
En esta sentencia se seal que el derecho
a la vida establecido en el Derecho internacional no puede ser considerado de ningn
modo como absoluto. La normativa internacional no prohbe categricamente la privacin de la vida, sino que establece condiciones
que la rigen y determinan cundo la privacin
de este derecho fundamental es lcita17. Asimismo, se indica: La vida, como bien constitucional e internacionalmente protegido, no
puede constituir un presupuesto de los dems
derechos, adems de que an como derecho
no podra en ningn momento ser considerado absoluto; que sus expresiones especficas
a nivel nacional e internacional se refieren a
la privacin arbitraria de la vida y la prohibicin del restablecimiento de la pena de muerte; que se trata de un problema de descriminalizacin de una conducta especfica y que no
existe mandato constitucional especfico para
su penalizacin18.
De una lectura integral de las normas internacionales que protegen el derecho a la vida,
Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 212/1996 del 19 de diciembre de 1996 (el resaltado es nuestro).
La sentencia la podemos encontrar en: <http://200.21.19.133/sentencias/2006/C-355-06.rtf>.
Accin de inconstitucionalidad N 146/2007 y su acumulada 147/2007, pp. 162 y 163 (el resaltado es nuestro).
Ibdem, pp. 184 y 185 (el resaltado es nuestro).
anlisis y crtica
encontramos que estos, en general, consagran dos tipos de

garantas:
1. Una garanta genrica, que
prohbe la privacin arbitraria de la vida, y
2. Otra que contiene algunas
garantas ms especficas,
que restringen la aplicacin de la pena de muerte al
cumplimiento de algunos
requisitos y supuestos; que
buscan su abolicin gradual y no reincorporacin.
[La] teora que establece como inicio de la vida

a la anidacin del vulo fecundado en el tero de la mujer nos parece la ms acertada tanto
cientfica como penalmente, pues la ciencia mdica ha establecido que
resulta ms factible que se
produzcan abortos espontneos antes de la anidacin del vulo fecundado;
mientras que en el mbito
jurdico penal, permite diferenciar como impunes las
maniobras o mtodos que
se lleven a cabo antes de la
anidacin y como punibles
aquellas que se empleen
de modo posterior.
La Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en relacin con la primera garanta
genrica que establecen los
tratados de derechos humanos ha sealado que en esencia, el derecho fundamental a
la vida comprende, no solo el
derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino tambin el
derecho a que no se le impida el acceso a las
condiciones que le garanticen una existencia
digna19.
Con respecto a la segunda garanta, la Corte subray que an cuando la Convencin no
prohbe expresamente la aplicacin de la pena
de muerte, () las normas convencionales sobre esta deben interpretarse en el sentido de limitar definitivamente su aplicacin y su mbito, de modo que este se vaya reduciendo hasta
su supresin final. Adems, que quedan ()
definidos tres grupos de limitaciones para la
pena de muerte en los pases que no han resuelto su abolicin. En primer lugar, la imposicin o aplicacin de dicha pena est sujeta
al cumplimiento de reglas procesales cuyo respeto debe vigilarse y exigirse de modo estricto. En segundo lugar, su
mbito de aplicacin debe reducirse al de los ms graves
delitos comunes y no conexos
con delitos polticos. Por ltimo, es preciso atender a ciertas consideraciones propias
de la persona del reo, las cuales pueden excluir la imposicin o aplicacin de la pena
capital20.
Asimismo, en la Conferencia
Internacional sobre la Poblacin y el Desarrollo (CIPD),
celebrada en El Cairo en el de
ao 1994, se plante la conveniencia de que los Estados asumieran la obligacin de legalizar el aborto. Tal proposicin
fue rechazada por la mayora
de los Estados que, en su lugar, aprobaron el
siguiente texto, que aparece en el prrafo 8.25
del informe levantado con motivo de esta conferencia internacional: En los casos en que el
aborto no es contrario a la ley, los abortos deben realizarse en condiciones adecuadas. En
todos los casos, las mujeres debern tener acceso a los servicios de calidad para tratar las
complicaciones derivadas de abortos. Se deberan ofrecer con prontitud servicios de planificacin de la familia, educacin y asesoramiento post-aborto que ayuden tambin a evitar la
repeticin de los abortos.
Nuevamente, en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Beijing en el

ao de 1995, la propuesta sobre la necesidad
de legalizacin del aborto se present como un
19 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C N 63, prrafo 144.
20 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Restricciones a la pena de muerte (artculos 4.2 y 4.4 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-3/83, prrafo 55. En este mismo sentido, el Comit de Derechos Humanos
de la Organizacin de Naciones Unidas ha manifestado que del artculo 6 (incisos del 2 al 6) del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos se desprende que los Estados partes estn obligados a limitar el uso de la pena de muerte y, particularmente,
a abolirla para los crmenes que no sean los ms serios, a efectos de lo cual estos deben considerar la posibilidad de revisar sus
leyes penales.
141
derecho sexual y reproductivo de la mujer. No

obstante, tampoco se acept la legalizacin
del aborto y la obligacin de los Estados de
legislar en este sentido, manifestndose lo siguiente: La aplicacin de las medidas que se
han de adoptar, contenidas en la seccin relativa a la salud, son un derecho soberano de cada
pas y deben ajustarse a las leyes nacionales
y a las prioridades de desarrollo, respetar plenamente los distintos valores religiosos, ticos
y las tradiciones culturales de sus poblaciones
as como observar los derechos humanos internacionales reconocidos universalmente.
Por lo tanto, la problemtica del aborto, no solo
implica una dificultad que deben afrontar las
mujeres respecto a embarazos no deseados,
sobre todo cuando estos se han originado por
los siguientes motivos: una violacin sexual,
cuando exista una posibilidad fehaciente de
que el embarazo conlleve al nacimiento graves
taras fsicas o psquicas o cuando est en riesgo
la vida de la madre; sino que tambin coloca al
Estado en el centro del debate dentro de las democracias modernas. En efecto, el debate sobre el aborto encierra mltiples aspectos, entre
ellos, nuestra concepcin religiosa acerca del
derecho a la vida; jugando un rol fundamental
las instituciones que en la actualidad tienen la
legitimidad para establecer si contina su punibilidad o se declara su despenalizacin.
IV. EL ABORTO TERAPUTICO Y SU PROBLEMTICA ACTUAL
1. Descripcin tpica
El Cdigo Penal estipula lo siguiente:

Artculo 119.- Aborto teraputico, necesario o impune
No es punible el aborto practicado por un

mdico con el consentimiento de la mujer
embarazada o de su representante legal, si
lo tuviere, cuando es el nico medio para
salvar la vida de la gestante o para evitar

en su salud un mal grave y permanente.
2. La naturaleza jurdico penal
Varsi Rospligliosi define a este tipo de aborto

como la interrupcin del estado de gravidez
que prctica un mdico, con el consentimiento de la mujer embarazada para salvar su vida
o evitarle en su salud un mal grave y permanente21. El Cdigo Penal prev como modalidad abortiva impune aquella en la que, mediando un peligro para la vida o la salud de la
gestante, represente el nico medio para salvaguardarla, siempre y cuando el aborto sea
practicado por un mdico y cuente con el consentimiento de la mujer embarazada o de su
representante legal.
Por su parte, Castillo Alva seala que existe
un conflicto de intereses, que es seguido por
nuestro texto penal, y que parte del reconocimiento de la existencia de un conflicto de intereses respecto al aborto; considerando que la
proteccin del Derecho Penal no es absoluta,
y siguiendo el criterio del inters preponderante, el cual en algunos casos representar la importancia del derecho a la vida del concebido
y, en otros, la necesidad de respetar la libertad
y autodeterminacin de la madre22.
El tipo penal exige la concurrencia de tres requisitos para que opere la impunidad de esta
modalidad de aborto:
a) La interrupcin del embarazo provocada
por el aborto debe representar el nico medio para salvar la vida de la gestante o para
evitar un mal grave y permanente en su salud. Es decir que no haya posibilidad de
eliminar esta situacin de peligro mediante
un tratamiento mdico apropiado para conservar el nuevo ser y alejar la situacin de
peligro surgida en relacin con la vida y la
salud de la mujer23.
21 VARSI ROSPLIGLIOSI, Enrique. Derecho mdico peruano. Primera edicin. Fondo de Desarrollo Editorial, Universidad de Lima,
Lima, 2001, p. 138.
22 CASTILLO ALVA, Jos Luis. Ob. cit., p. 25 y ss; y BRAMONT- ARIAS TORRES, Luis Alberto. Manual. Ob. cit., p. 81 y ss.
23 HURTADO POZO; Jos. Ob. cit., p. 96.
142
anlisis y crtica
b) La aceptacin o consentimiento volunta

rio de la madre o de su representante legal
debe ser expreso y, al momento de emitirlo, la gestante no debe encontrarse afectada por alguna circunstancia que vicie su
manifestacin de voluntad.
c) El aborto debe practicarlo un mdico, entendindose por este al profesional diplomado que rene los requisitos que impone el desempeo de la prctica mdica, por
ello quedan fuera de este mbito normativo los farmacuticos, odontlogos u otros
que no renen las condiciones propias de
un galeno.
Si bien es cierto que los tres presupuestos deben generarse en forma concurrente, queremos incidir en el segundo presupuesto, el cual
consideramos el ms importante porque hacemos referencia al consentimiento de la madre,
este debe ser vlido y se requiere que la mujer
sea capaz de proporcionarlo; es decir, que no
est afectada, fsica o psquicamente de modo
tal que le impida darse cuenta de la naturaleza
de la situacin o decidirse correctamente. Ese
consentimiento no debe ser obtenido ni mediante coaccin ni induciendo en error24 a la
madre. El mdico o mdicos deben explicar a
la mujer, con claridad y precisin, la naturaleza de la complicacin surgida en el embarazo
y el riesgo que representa para su vida o su

salud.
Como ya lo hemos sealado anteriormente
no se trata de una causa de justificacin; pues
nuestra ley no reconoce al consentimiento la
eficacia de eliminar el carcter antijurdico de
una accin que daa un bien jurdico como es
la vida humana, por eso hay que diferenciarlo
de manera excepcional de lo establecido en el
artculo 20 del Cdigo Penal. Hoy en da, no
debemos olvidar la verdadera dimensin del
valor de la madre, que a pesar de tener conocimiento de las complicaciones de su embarazo, puede negarse a dar su consentimiento; sacrificndose a s misma en beneficio del nuevo
ser.
El Proyecto de Ley N 2878/2008 propuesto
por el congresista Edgar Nez Romn, integrante de la clula parlamentaria aprista, present una propuesta de modificacin de los
artculos 119 y 120 del Cdigo Penal, permitiendo el aborto tanto teraputico como sentimental o eugensico. As, seal que el primer caso no era punible cuando peligraba en
forma inminente la salud de la madre gestante, debiendo ser determinado el peligro por
una junta de mdicos y en determinados casos que estaban establecidos en forma expresa por la ley25. Adems, que la interrupcin del
24 El error es generado por exclusiva ignorancia respecto a las intenciones del autor del hecho punible; error, en consecuencia, es
entendido como un falso conocimiento de la realidad producto del engao y que a su vez motiva la disposicin patrimonial perjudicial.
25 Cdigo Penal

Artculo 119.- Aborto teraputico

El aborto teraputico no es punible, cuando peligra inminentemente la salud de la madre gestante, y que ser determinado por la
Junta de Mdicos en los siguientes casos:

1. Insuficiencia renal crnica avanzada.

2. Mujeres en dilisis.

3. Lupus eritematoso con dao renal severo.

4. Hipertensin arterial crnica y evidencia del dao orgnico y/o con morbilidades asociadas (hipertensin arterial severa).

5. Insuficiencia cardiaca congestiva clase funcional III-IV por cardiopata congnita o adquirida (vlvulas y no valvulares), hipertensin arterial y cardiopata isqumica.

6. Insuficiencia heptica crnica causada por hepatitis B, hepatitis C, trombosis del sistema portoesplnico con varices esofgicas.

7. Neoplasia maligna del aparato gastrointestinal que requiera tratamiento quirrgico, radio o quimioterapia.

8. Antecedentes demostrados de psicosis puerperal que no responde a tratamiento psiquitrico, por el riesgo de homicidio o suicidio.

9. Insuficiencia respiratoria demostrada por la existencia de una presin parcial de oxigeno menor de 50 mm de mercurio y saturacin de oxgeno en sangre de 85%.

10. Embarazo ectpico no roto.
143
embarazo se realizara dentro de los sesenta

(60) das de gestacin desde el momento de la
concepcin y solo con el consentimiento expreso de la madre gestante o de su representante legal.
3. La naturaleza de su no punibilidad
El sustento para adoptar esta medida radica,

esencialmente, en que en tales situaciones entran en conflicto dos intereses jurdicos de
igual valor, la vida del feto y la vida de la mujer gestante; en este caso el legislador nacional ha optado por preservar la vida de la mujer
embarazada. Desde un punto de vista objetivo
se tratara de un tpico ejemplo de ausencia de
responsabilidad penal por presentarse un estado de necesidad, pues se ocasionara un mal
para evitar otro mayor. Sin embargo, al requerir el consentimiento de la mujer gestante para
que se practique el aborto, ello impedira configurarlo plenamente como un estado de necesidad; en todo caso, resultar ser un caso especial de aquel.
Dentro de la estructura de la teora del delito
no es uniforme la justificacin de su no punibilidad. Salinas Siccha sostiene que el aborto teraputico es un supuesto de estado de necesidad justificante26. Por su parte, Castillo

26
27
28
29
144
Alva indica que es una causa de justificacin

especfica27, mientras que Bramont-Arias
Torres lo considera causa de exclusin de
punibilidad28.
Las posiciones antes mencionadas son muy
respetables, pero consideramos que la justificacin de su despenalizacin la encontramos
en cuestiones de poltica criminal29, porque la
normativizacin de los conceptos debera apoyarse en contenidos que atiendan a los fines
del Derecho Penal; caso contrario, se correra
el riesgo de convertirse en un procedimiento
tautolgico. La normativizacin de los conceptos jurdico-penales, de orientacin dogmtica a la funcin social del Derecho, sera
inimaginable si es que no se recurre a las finalidades poltico-criminales.
Velsquez Velsquez, citando a Jescheck, seala que la poltica criminal debe ser entendida como el saber que se ocupa de cmo configurar el Derecho Penal de la forma ms eficaz
posible para que pueda cumplir con su tarea
de proteccin de la sociedad; se fija, por ello,
en las causas del delito e intenta comprobar la
eficacia de las sanciones penales, pondera los
lmites de hasta donde puede el legislador extender el Derecho Penal para coartar lo menos
posible la libertad y las garantas ciudadanas;
11. Coriaamnintis.
12. Sndrome de hiperestimulacin ovrica severa refractario o radioterapia.
13. Cncer de cerviz invasivo.
14. Otros cnceres ginecolgicos que requieren quimioterapia o radioterapia.
15. Mola hidatiforme parcial con hemorragia de riesgo materno.
16. Diabetes mellitus avanzada con daos de rganos.
17. Neoplasias malignas a nivel del sistema nervioso central.
En todos estos casos el embarazo ser interrumpido, siempre que no exceda los 60 das de gestacin desde el momento de la
concepcin, y que la interrupcin se realizar solo con el consentimiento expreso de la madre gestante, o de su representante
legal.
SALINAS SICHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial. Tercera edicin, Lima, 2008, p. 157.
CASTILLO ALVA, Jos Luis. Ob. cit., p. 198.
BRAMOMT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial.
Cuarta edicin, San Marcos, 1998, p. 94.
El Tribunal Constitucional ha sealado en el Exp. N 0014-2006-PI/TC, caso Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima (Pleno Jurisdiccional) del 19 de enero de 2007, fundamento jurdico 12, lo siguiente: El legislador goza de un margen razonablemente amplio para disear la poltica criminal del Estado. Entre tales lmites no solo se encuentra la proscripcin de limitar la libertad
personal ms all de lo estrictamente necesario y en aras de la proteccin de bienes constitucionalmente relevantes, sino tambin la de no desvirtuar los fines del instrumento que dicho poder punitivo utiliza para garantizar la plena vigencia de los referidos
bienes, es decir, no desnaturalizar los fines de la pena () la pretensin de que esta agote toda su virtualidad en generar un mal
en el penado, convierte a este en objeto de la poltica criminal del Estado, negando su condicin de persona humana, y, consecuentemente, incurriendo en un acto tan o ms execrable que la propia conducta del delincuente.
anlisis y crtica
adems, discute cmo deben redactarse los tipos penales de manera correcta y comprueba
si el Derecho Penal material se haya construido de tal manera que pueda ser verificado y
realizado en el proceso penal30.
De la misma posicin es Borja Jimnez,
quien afirma: La poltica criminal constituye
un conjunto de conocimientos, de argumentos y experiencias que se relacionan especialmente en el Derecho Penal desde una doble
vertiente (aunque no solo en el Derecho Penal). Por un lado, estudia las orientaciones
polticas, sociolgicas, ticas o de cualquier
otra ndole que se encuentran en cada institucin del vigente Derecho Penal. Y, por otra
lado, aportan criterios tericos, de justicia, de
eficacia o de utilidad que van dirigidos al legislador para que lleve acabo las correspondiente reformas de las leyes penales en forma
racional, satisfaciendo los objetivos de hacer
frente al fenmeno criminal y salvaguardando al mximo las libertades y garantas del
ciudadano31.
La ciencia penal con este movimiento de avanzada se orienta hacia otras cuestiones ms importantes que tengan consecuencias prcticas
inmediatas: problemas como los de la eficacia y las clases de pena, descriminalizacin y
criminalizacin se convierten en centro de la
poltica criminal. En este orden, la culpabilidad no solo se relaciona con la maldad o el
reproche, sino, en consideracin hacia un Derecho Penal ms humanitario, se ofrecen caminos de solucin. La culpabilidad, entonces,
como lo grfica Hassemer, ha ido erosionando
sus paredes maestras ah donde este le impeda
llevar a cabo una poltica criminal32.
Asimismo, debemos sealar que la poltica
criminal no se puede aplicar hasta extremos
arbitrarios, pues se debe respetar los derechos
fundamentales que enmarcan un Estado de
Derecho. Es por ello que la vida humana constituye el bien jurdico ms importante, que tiene como base la dignidad33 de la persona humana. No es casualidad que nuestro legislador
haya considerado en primer orden a los delitos
contra la vida, el cuerpo y la salud. Por lo tanto, no solo se debe mirar la eficacia de la consecucin de sus fines, sino detrs de ello, todas
las limitaciones a las que est sometido, los
que se derivan, fundamentalmente, de los institutos surgidos de la Ilustracin y de los dems institutos derivados de la progresiva evolucin del Derecho Penal.
4. Anlisis del caso Karen Llantoy Huamn
Los hechos se trasladan al ao 2001. Cuando Karen LLantoy contaba con 17 aos de
edad qued embarazada, descubriendo ms
tarde que el beb que llevaba en su vientre era de naturaleza ananceflica. Dentro de
la rutina regular de sus controles prenatales,
30 VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Qu es poltica criminal?. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 19, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2011, p. 407.
31 BORJA JIMNEZ, Emiliano. Curso de poltica criminal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 131.
32 HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 99.
33 La dignidad es un trmino que semnticamente nos remite a digno que, de acuerdo a la Real Academia de la Lengua Espaola,
significa: merecedor de algo; siendo el caso que ese algo puede ser favorable o adverso. Este primer nivel ya nos permite vislumbrar que la dignidad es un concepto profundamente vinculado al ser humano como ente personal, social y, en una perspectiva ms contempornea, el artculo 1 de la Constitucin dispone que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y el Estado. El respeto a la dignidad de la persona por el solo hecho de ser tal, contenido en
la Carta Fundamental, es la vocacin irrestricta con la que debe identificarse todo Estado Constitucional y Democrtico de Derecho. En efecto, este es el imperativo que transita en el primer artculo de nuestra Constitucin.

Sobre este derecho, el Tribunal Constitucional ha sealado en el Exp. N 0010-2002-AI/TC: La persona humana es el soporte del
orden poltico y la paz social, de ah que requiere una especial tutela por parte del ordenamiento jurdico, tendente a garantizar
el respeto a la dignidad de la persona humana su efectiva vigencia. Asimismo, en el Exp. N 02945-2003-AA/TC, ha enfatizado
que, la dignidad de la persona humana se configura como un principio-derecho constitutivo de los derechos fundamentales que
la Constitucin reconoce. Al respecto, se ha declarado que el principio de dignidad irradia en igual magnitud a toda la gama de
derechos, ya sean los denominados civiles y polticos, como los econmicos, sociales y culturales, toda vez que la mxima eficacia en la valoracin del ser humano solo puede ser lograda a travs de la proteccin de las distintas gamas de derechos en forma conjunta y coordinada.
145
especficamente en junio de ese ao, su mdico tratante, el doctor Prez Solf le inform
de los riesgos de esta condicin y le sugiri
la interrupcin de su estado de gestacin, apoyado en el menoscabo que significaba para su
vida, el llevar a trmino su embarazo. Frente a
la decisin de interrumpir su embarazo, la paciente deba solicitar la autorizacin del doctor
Maximiliano Crdenas Daz, director del Hospital Nacional Arzobispo Loayza, institucin
pblica de salud donde haba controlado su
embarazo hasta la fecha. El director del hospital neg el permiso de la intervencin apoyado en el artculo 120 y no del artculo 119
del Cdigo Penal peruano vigente en esa fecha. A partir de esta negativa se desencadenaron una serie de estudios y pronunciamientos,
todos favorables a la causa de Karen Llantoy;
sin embargo, la direccin del hospital mantuvo su posicin. El da 13 de enero de 2002,
tres semanas despus de la fecha prevista para
el alumbramiento, Llantoy dio a luz a una nia
que debi amamantar durante los cuatro das
que vivi hasta su deceso.
Este caso tuvo una serie de repercusiones tanto en el plano internacional como en la doctrina sobre la materia, en atencin a que fue
llevado a instancias supranacionales a la espera de un pronunciamiento. El 25 de octubre de 2005, el Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de Naciones Unidas,
en atencin al Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
vinculante para el Estado peruano a partir del
3 de octubre de 1980, declar la vulneracin
de los artculos 2, 7, 17 y 245 del Pacto, por
parte del Estado peruano.
Los puntos ms importantes que el Comit dictamin fueron: 1) la declaracin mdica acredita que debido a su embarazo, Karen
Llantoy estuvo sujeta a un riesgo vital. Adems, qued con secuelas psicolgicas severas
acentuadas por su situacin de menor de edad,
como lo estableci el dictamen psiquitrico
del 20 de agosto de 2001; 2) las autoridades

estaban en conocimiento del riesgo vital que
corra la autora, pues un mdico gineco-obstetra del mismo hospital le haba recomendado la interrupcin del embarazo, debiendo realizarse la intervencin mdica en ese mismo
hospital pblico. La negativa posterior de las
autoridades mdicas competentes a prestar el
servicio pudo haber puesto en peligro la vida
de la autora; y, 3) debido a la negativa de las
autoridades mdicas a efectuar el aborto teraputico, tuvo que soportar el dolor de ver a su
hija con deformidades evidentes y saber que
morira en muy poco tiempo. Esta fue una experiencia que sum ms dolor y angustia a la
ya acumulada durante el periodo en que estuvo obligada a continuar con su embarazo34.
Las preguntas que al respecto, nos hacemos
son, si los hechos anteriormente descritos podran encuadrar en el artculo 119 del Cdigo
Penal? Estaramos hablando de un mal grave y permanente a la salud de Karen LLantoy?
La respuesta es afirmativa porque se est causando una anomala psquica permanente en
la madre gestante. La anomala psquica debe
poseer la caracterstica de permanente, esto es,
que debe tener una considerable duracin en
el tiempo. No es necesario que sea incurable,
sino solo durable. Pese a esto, el Cdigo Penal
no ha determinado expresamente qu duracin
debe tener la anomala psquica para tratarse
de una lesin de carcter permanente.
El diagnstico de Karen Llantoy fue la gestacin de un feto anenceflico, que es una grave
malformacin congnita que incluye ausencia del cerebro, la falta de la calota craneana y
de cuero cabelludo y, generalmente, se asocia
con el compromiso de otros rganos del feto.
Aparece entre los veinticuatro (24) y veintisis
(26) das despus de la fecundacin, por un
defecto del tubo neural y es incompatible con
la vida. Adems de ser una anomala letal para
el feto, expone a la mujer embarazada a serias complicaciones obsttricas y emocionales
34 Dictamen-Comunicacin N 1153/2003 emitido por el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.
146
anlisis y crtica
encuentra en juego la salud de

la persona humana, entendida
[El] debate sobre el
esta como un complejo bioaborto
encierra
mltiples
En este caso no hubo una adelgico y psicolgico unitario
aspectos, entre ellos, nuescuada interpretacin de los
que, para su normal y adecuatra
concepcin
religiosa
mdicos y sus asesores en redo desenvolvimiento en la soacerca
del
derecho
a
la
ferencia al artculo 119 del Cvida; jugando un rol funciedad, debe gozar plenamente
digo Penal cuando seala: No
damental
las
instituciones
de dicha condicin. Represenes punible el aborto () para
que hoy por hoy tienen la
ta, a su vez, un bien jurdico de
evitar en [la] salud [de la geslegitimidad para establecer
fundamental importancia, de
tante] un mal grave y permasi contina su punibilidad o
tal manera que cualquier agrenente. Aqu exista un peligro
se declara su despenalizasin dolosa o culposa dirigida
eminente a la salud de la macin.
en contra de aquella (la salud)
dre. El concepto de salud reque afecte al individuo tanto
productiva ofrece un enfoen su aspecto fsico, somtico
que completo e integral de
o
psquico
debe
ser sancionado penalmente.
las necesidades de salud relacionadas con la
reproduccin36.
que ponen en peligro su sobrevivencia y salud35.
El Tribunal Constitucional ha sealado: La

salud es derecho fundamental por su relacin inseparable con el derecho a la vida; y
la vinculacin entre ambos es irresoluble, ya
que la presencia de una enfermedad o patologa puede conducirnos a la muerte o, en todo
caso, desmejorar la calidad de la vida. ().
El derecho a la salud comprende la facultad
que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgnica funcional, tanto fsica como
mental, y de restablecerse cuando se presente
una perturbacin en la estabilidad orgnica y
funcional de su ser, lo que implica, por tanto,
una accin de conservacin y otra de restablecimiento. () Asimismo, puede ser entendida
como el funcionamiento armnico del organismo, tanto en el aspecto fsico como psicolgico del ser humano. Es evidente que, como tal,
constituye una condicin indispensable para el
desarrollo y un medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo37.
Por lo tanto, hoy en da debemos tener una
concepcin amplia y no una restringida respecto a la proteccin. Un claro ejemplo lo tenemos en el delito de lesiones, en el que se
V. EL ABORTO SENTIMENTAL Y EUGENSICO

1. Descripcin tpica
Artculo 120.- aborto sentimental y aborto

eugensico
El aborto ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres meses:
1. Cuando el embarazo sea consecuencia de
violacin sexual fuera de matrimonio o inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera del matrimonio, siempre que
los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente; o
2. Cuando es probable que el ser en for
macin conlleve al nacimiento graves taras fsicas o psquicas, siempre que exista
diagnstico mdico.
2. Anlisis de las modalidades contempladas en el tipo penal
2.1. Aborto tico o sentimental

La modalidad prevista en el acpite 1 del artculo 120 del Cdigo Penal tiene que ver con
el aborto producido en los casos en que el
35 CHVEZ Susana y GUERRERO Rossina. Comportamiento del Estado peruano frente al aborto teraputico. Promsex, Per,
2007, p. 457.
36 COOK, Rebecca; DICKENS, Bernard y FATHALLA, Mahmoud. Salud reproductiva y derechos humanos. Profamilia, Bogot,
2003, p. 9.
37 STC Exp. N 02016-2004-AA/TC.
147
embarazo se haya producido a consecuencia

de violacin o inseminacin artificial no consentida; para que opere la atenuante se establece la condicin de que tales hechos se hayan
producido fuera del matrimonio y siempre que
hayan sido denunciados o investigados.
En cuanto al requisito exigido en el tipo penal que hace referencia a que tanto la violacin
como la inseminacin artificial no consentida
deben producirse fuera del matrimonio, resulta discutible tal limitacin, ya que la violacin
sexual puede darse tambin dentro del matrimonio, debiendo incluirse en una futura reforma los casos de violacin e inseminacin artificial producida dentro del matrimonio.
La libertad sexual, entendida como aquella
parte de la libertad referida al ejercicio de la
propia sexualidad y, en cierto modo, a la disposicin del propio cuerpo, aparece como un
bien jurdico merecedor de una proteccin penal especfica, no siendo suficiente para abarcar toda su dimensin la proteccin genrica
que se concede a la libertad. En efecto, la libertad sexual tiene su propia autonoma, y
aunque los ataques violentos o intimidatorios
a esta son tambin ataques a la libertad que,
igualmente, podran ser castigados como tales,
su referencia al ejercicio de la sexualidad da
a su proteccin penal connotaciones propias38.
A) Anlisis del caso LC39
En el caso LC, iniciales del nombre de la vctima, una adolescente fue violada desde los
13 aos. En marzo de 2007 desesperada por
la situacin decidi suicidarse, lanzndose de
un segundo piso, no muri pero confirm sus

sospechas: estaba embarazada de seis meses.
Los mdicos del hospital Daniel Alcides Carrin sealaron que LC necesitaba una operacin de columna y una intensa terapia de rehabilitacin. Sin embargo, estos se negaron a
practicarla arguyendo el estado de gravidez
de la joven. En abril del ao 2007 se realiz un pedido, por la va administrativa, para
realizar un aborto teraputico a fin de que LC
pueda ser operada; sin embargo cuarenta y
dos (42) das despus, su peticin fue rechazada bajo el argumento de que su vida no estaba en riesgo. Posteriormente, el 16 de junio
de 2007 sufri un aborto espontneo y, finalmente, pudo ser operada de la columna. No
obstante, esta intervencin quirrgica ya no
tuvo los mismos efectos. Ahora LC no podr
volver a caminar, no tiene sensibilidad en el
90% de su cuerpo, no controla sus esfnteres
y le practican cuatro cateterismos al da para
eliminar las heces y orina; por lo que depende de su madre para atender todas sus necesidades. Este caso ha sido presentado ante el
Comit de las Naciones Unidas para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer (Cedaw); el resultado que emitir el citado organismo internacional, ya lo sabemos
desde ahora, ser a favor de la demandante.
En la sentencia del Supremo Tribunal espaol 53/1985 se estableci lo siguiente: En lo
que ahora interesa, el Tribunal Constitucional aborda la adecuacin constitucional de la
despenalizacin del delito de aborto en el supuesto de que el embarazo sea consecuencia
38 Es necesario diferenciar libertad sexual respecto al sujeto pasivo, es por ello que el legislador diferencia dos grandes conceptos:
1) libertad sexual e 2) indemnidad sexual.

1. Libertad sexual, es una manifestacin ms de lo que es la libertad individual, significa el reconocimiento del derecho de toda
persona a desplegar aspectos sexuales de su propia responsabilidad, es decir, a mantener o desarrollarse sexualmente en el
mbito de sus relaciones con los dems. Implica que la persona tiene que entender, conocer y saber qu es lo que implica el
despliegue de su personalidad en el mbito sexual. Slo se puede reconocer este derecho a una persona adulta plenamente capaz, mayor de edad. Supone desde el punto de vista del consentimiento que estas personas pueden desplegar, que, la libertad
sexual es un bien jurdico de carcter disponible. La persona desde este punto de vista tiene derecho a disponer respecto al sostenimiento de relaciones sexuales. El consentimiento puede ser doblegado a travs de la violencia o amenaza (artculo 170 del
Cdigo Penal), encontrarse el sujeto activo en una circunstancia alevosa (artculo 171 del Cdigo Penal).

2. Indemnidad sexual, es un bien jurdico que se predica respecto de aquellas personas que an carecen o que no han logrado
un desarrollo de su madurez lo suficientemente necesario como para poder desplegarse de una manera consciente y libre en el
mbito de su realidad sexual.
39 Datos tomados del artculo escrito por TITO PUCA, Yolanda Soledad. Ob. cit., p. 385 y ss.
148
anlisis y crtica
de un hecho constitutivo del delito de violacin (), utilizando como canon de contraste de constitucionalidad la preservacin del
derecho a la dignidad personal de la mujer
que se encuentra en conflicto con un bien jurdico constitucionalmente protegido como
parte del contenido normativo del artculo
15 [Constitucin espaola], el cual no comprende a los nascituri como titulares del derecho fundamental a la vida. () [L]a dignidad est reconocida a todas las personas
con carcter general, pero cuando el intrprete constitucional trata de concretar este
principio no puede ignorar el hecho obvio
de la especificidad de la condicin femenina y la concrecin de los mencionados derechos en el mbito de la maternidad, derechos
que el Estado debe respetar y a cuya efectividad debe contribuir, dentro de los lmites
impuestos por la existencia de otros derechos
y bienes asimismo reconocidos por la Constitucin. () Finalmente, entra a ponderar
los intereses en conflicto en el caso concreto de la indicacin aludida, afirmando la adecuacin constitucional del levantamiento de
la proteccin penal al nasciturus con fundamento en la preservacin de la dignidad personal de la mujer embarazada como consecuencia de haber sido vctima de un delito
de violacin: En cuanto a la indicacin prevista () que el embarazo sea consecuencia de un delito de violacin y siempre que el
aborto se practique dentro de las doce primeras semanas basta considerar que la gestacin ha tenido su origen en la comisin de un
acto no solo contrario a la voluntad de la mujer, sino realizado venciendo su resistencia
por la violencia, lesionando en grado mximo su dignidad personal y el libre desarrollo de su personalidad, y vulnerando gravemente el derecho de la mujer a su integridad
fsica y moral, al honor, a la propia imagen y
a la intimidad personal. Obligarla a soportar
las consecuencias de un acto de tal naturaleza es manifiestamente inexigible; la dignidad
de la mujer excluye que pueda considerrsele como mero instrumento, y el consentimiento necesario para asumir cualquier compromiso u obligacin cobra especial relieve,
en este caso, ante un hecho de tanta trascendencia como el de dar vida a un nuevo ser,
vida que afectar profundamente a la suya en
todos los sentidos.
2.2. Aborto eugensico
Este tipo penal lo encontramos descrito en
el acpite 2 del artculo 120 del texto penal,
cuando seala que el aborto se ocasiona debido a que el producto de la concepcin presente al momento de nacer graves taras fsicas
o psquicas, para lo cual se requiere un diag
nstico mdico.
La gravedad de la tara fsica o psquica que
pueda presentar el concebido debe referirse a
una que determine en l la imposibilidad material de poder llevar una vida digna acorde
con un nivel promedio; como por ejemplo: ausencia de sus piernas y brazos, en caso de taras fsicas, y esquizofrenia u oligofrenia, el en
caso de taras psquicas.
Este tipo de aborto pude traer gran confusin
en su tipificacin, ya que puede tener doble
interpretacin sobre el tratamiento que debe
proporcionarse a una mujer gestante que tiene problemas con el feto (malformaciones).
Al negarse ese derecho, lo ms probable es
que se cause un trauma psicolgico y moral
en las madres gestantes, hiptesis que tambin es considerada como un mal grave y permanente en la salud, lo cual es presupuesto
para tipificar los hechos como el delito aborto teraputico.
El caso Karen Llantoy fue un antecedente de
lo anteriormente sealado, al tipificar en forma errnea la conducta presuntamente, pues
se pueden adecuar los hechos a este tipo penal
o al delito de aborto teraputico.
A) Definicin y su propuesta de modificacin
El legislador nacional ha optado por regular
tpicamente las conductas previstas en el artculo 120 del Cdigo Penal, prescribiendo
para ellas la imposicin de una sancin por
dems leve, la cual en la prctica deviene en
inaplicable, por cuanto el plazo en que opera
la prescripcin de la accin penal, a tenor del
149
artculo 83 in fine del texto penal40, se produce a los cuatro (4) meses con quince (15)
das desde el momento que se consum el
comportamiento tpico y, adems, teniendo en
cuenta que el trmino de la investigacin tanto
a nivel preliminar como judicial en la mayora
de los casos excede dicho plazo, se entiende
que en la realidad casi nunca se impondr una
sancin al autor de estos ilcitos41.
Por otro lado, es menester sealar que pese a
que en la legislacin comparada se ha establecido la impunidad de estas conductas, en nuestro medio se penalizan las acciones que tienen
por objeto causar la muerte del feto cuando
este ha sido concebido a consecuencia de una
violacin sexual fuera de matrimonio, de una
inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera del matrimonio o cuando resulte pro
bable que el ser en formacin conlleve al nacimiento graves taras fsicas o psquicas; en el
primer caso, siempre que los hechos hubieren
sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente; mientras que en el segundo, se exige un diagnstico mdico.
Castillo Alva42 considera que el fundamento
de la atenuacin en estas modalidades abortivas radica en la libertad de la mujer para elegir
entre la opcin del aborto o vincular su vida al
cuidado y atencin del producto de una concepcin no deseada, en el caso de la violacin
sexual e inseminacin artificial no consentida

y ocurrida fuera del matrimonio, o de una persona con graves taras fsicas y psquicas.
El proyecto de ley presentado por el congresista Edgar Nuez establece que este delito ser
reprimido con pena privativa de la libertad no
mayor de tres meses, con la excepcin de los
casos establecidos en el inciso 2 del presente
artculo, que agrega al texto original la palabra
deformacin absoluta en caso de anencefalia.
CONCLUSIONES
Primero: Dentro del Derecho comparado se

ha previsto la despenalizacin del delito de
aborto en sus distintas modalidades. As, tenemos, por ejemplo, que la Sala Constitucional de Colombia ha establecido la despenalizacin del aborto, en los siguientes casos:
1) cuando la continuidad del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer; 2) cuando el embarazo sea el resultado de
una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento; y, 3) cuando exista grave malformacin del feto que haga inviable su vida. Si
hacemos una comparacin de lo mencionado
con nuestra legislacin, el primer caso sera
un aborto teraputico conforme al artculo 119
del Cdigo Penal, el cual es impune; mientras que el segundo y tercer caso, un aborto
40 Cdigo Penal

Artculo 83.- Interrupcin del plazo de prescripcin de la accin penal

La prescripcin de la accin se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Pblico o de las autoridades judiciales, quedando
sin efecto el tiempo transcurrido. ()

Sin embargo, la accin penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario
de prescripcin.
41 El Nuevo Cdigo Procesal Penal establece que el proceso penal comn tambin llamado nico tiene tres etapas: La investigacin
preparatoria, la investigacin intermedia y el juicio oral. La primera, se subdivide en dos: diligencias preliminares e investigacin
preparatoria propiamente dicha. La primera, conforme lo seala el artculo 334.2, es de veinte das naturales, pero en forma extraordinaria se puede ampliar cuando se trata de hechos complejos y las circunstancias de los hechos objeto de investigacin. El
plazo de la investigacin preparatoria es de ciento veinte das naturales, conforme lo establece el artculo 342. Solo por causas
justificadas, dictando la disposicin correspondiente, el fiscal podr prorrogarla por nica vez hasta por un mximo de sesenta
das naturales. Tratndose de investigaciones complejas, el plazo de la investigacin preparatoria es de ocho meses. La prrroga, por igual plazo, debe concederla el juez de la investigacin preparatoria. Se considera proceso complejo cuando: a) requiera
la actuacin de una cantidad significativa de actos de investigacin; b) comprenda la investigacin de numerosos delitos; c) involucra una cantidad importante de imputados o agraviados; d) investiga delitos perpetrados por imputados, integrantes o colaboradores de bandas u organizaciones delictivas; e) demanda la realizacin de pericias que comportan la revisin de una nutrida
documentacin o de complicados anlisis tcnicos; f) necesita realizar gestiones de carcter procesal fuera del pas; o, g) deba
revisar la gestin de personas jurdicas o entidades del Estado.
42 CASTILLO ALVA, Jos Luis. Ob. cit., p. 232 y ss.
150
anlisis y crtica
sentimental-eugensico, los cuales en nuestra

legislacin s son punibles.
Segundo: La justificacin de la despenalizacin del delito de aborto teraputico la encontramos en cuestiones de poltica criminal, que
se ocupa de cmo configurar el Derecho Penal de la forma ms eficaz posible para que
pueda cumplirse con su tarea de proteccin
de la sociedad; es decir, la normativizacin de
los conceptos jurdico-penales de orientacin
dogmtica a la funcin social del Derecho. Sera inimaginable si no se recurre a las finalidades poltico-criminales.
Tercero: En nuestro pas se suscitaron hechos
que originaron un gran debate acadmico que
tuvo trascendencia a nivel internacional (organismos supranacionales) como es el caso de la

joven Karen LLantoy, quien tuvo que recurrir
a los organismo internacionales a fin de que se
ampare su derecho, a lo que se suma ahora, el
caso de LC, quien tambin ha recurrido a instancias internacionales, sede de la que ya sabemos cual ser la decisin.
Cuarto: Las diferentes instituciones del Estado junto con la Iglesia catlica y evanglica
del Per deberan buscar un consenso a fin de
evitar que estos hechos se vuelvan ha originar a futuro, porque lo nico que han causado,
ante la falta de un acuerdo, son graves secuelas que afectan el normal desarrollo de la personalidad de la madre gestante.
151
ANLISIS Y CRTICA
Reglas procesales en el
tratamiento de los delitos que
implican violaciones contra los
derechos humanos
Anlisis sobre la STC Exp.
N 0024-2010-PI/TC*
Mara Ysabel CRDOVA CHVEZ**
RESUMEN
La autora se muestra de acuerdo con el fallo emitido por el Colegiado

Constitucional en la sentencia que declar la imprescriptibilidad de los
delitos de lesa humanidad, sin perjuicio del momento de su comisin y la
entrada en vigencia de la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los
crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad. Sin embargo, seala que an no se supera el tema de la tipificacin, dado que en nuestro
Cdigo Penal no se ha configurado este tipo delictivo conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma y lo evaluado por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos al no establecerse el elemento de ataque generalizado o sistematizado.
GENERALIDADES
El Tribunal Constitucional mediante la sentencia de fecha 21 de marzo de 2011 recada en el

Exp. N 0024-2010-PI/TC, declar inconstitucional gran parte de las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo N 1097 y, por
conexidad, el punto 1.1 del artculo nico de
la Resolucin Legislativa N 27998 (referente
a la aplicacin en el tiempo de la Convencin
sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de

guerra y de los crmenes de lesa humanidad).
En dicha causa, la parte demandante considera
que las disposiciones contenidas en el Decreto
Legislativo N 1097 son violatorias del principio-derecho a la igualdad ante la ley, reconocido en la Constitucin Poltica del Per, al establecer medidas distintas y favorables solo a
los policas y militares, lo que constituye una
Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N 0024-2010-PI/TC, objeto del presente comentario ha sido publicada en
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, N 16, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2011, pp. 55-97.
** Abogada por la Universidad Femenina del Sagrado Corazn, con estudios de maestra en Derecho con mencin de Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
*
152
anlisis y crtica
regulacin discriminatoria. Asimismo, aluden

que algunas disposiciones como el tratamiento
del sobreseimiento y la prescripcin resultan
contraria y violatoria al artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
al colocar en una situacin de indefensin a
las vctimas de violaciones de los derechos humanos, al otorgar impunidad y beneficios a los
violadores de tales derechos.
Como es de conocimiento pblico, la norma
en cuestin ha sido derogada; sin embargo, sus
efectos son materia de anlisis en virtud de la
posible aplicacin del principio de ultractividad benigna, lo que ser materia de desarrollo
en el captulo I al igual que el tema de la sustraccin de la materia, por haber sobrevenido
la derogacin luego de la presentacin de la
demanda.
El presente artculo tiene como objetivo central analizar los argumentos vertidos por el
Tribunal Constitucional acerca de la institucin de la imprescriptibilidad, institucin que
como sabemos, no ha sido desarrollada en los
ltimos aos por el citado Colegiado, especficamente, por cuestiones de orden procesal. En efecto, nos referimos al caso Frontn
y Accomarca.
Son muchas las instituciones desarrolladas a lo
largo de la sentencia: las medidas de restriccin
al derecho a la libertad individual, la contumacia, el sobreseimiento y, finalmente, la imprescriptibilidad; las cuales se abarcarn de manera concatenada con el principio-derecho a la
igualdad, el principio de independencia en el
ejercicio de la funcin jurisdiccional, el derecho al plazo razonable, el principio de legalidad penal y tipificacin procesal y, obviamente,
todo ello a la luz de los instrumentos y decisiones internacionales sobre el deber de los Estados partes de mantener vigente las investigaciones contra violaciones de los derechos humanos
hasta el hallazgo de los responsables.
I. CUESTIONES PROCESALES. SUSTRACCIN DE LA MATERIA
El Decreto Legislativo N 1097 fue derogado por la ley N 29572, publicada en el diario
oficial El Peruano el 15 de setiembre de 2010,

con posterioridad a la presentacin de la demanda de inconstitucionalidad. Situacin que
es observada por el Tribunal Constitucional
para evaluar si es susceptible, en el presente
caso, la aplicacin del artculo 1 del Cdigo
Procesal Constitucional, que regula la figura
de la sustraccin de la materia.
En efecto, en el fundamento 3) de la sentencia
materia de anlisis, invocando las SSTC Exp.
Ns 0019-2005-PI/TC y 005-2007-PI/TC, se
seala lo siguiente: Sobre el particular, este
Colegiado tiene establecido en su jurisprudencia que la derogacin es una categora del
Derecho sustancialmente distinta a la inconstitucionalidad. Mientras que la primera no necesariamente elimina los efectos (capacidad
reguladora) de la ley derogada (as por ejemplo, lo casos de leyes que a pesar de encontrarse derogadas surten efectos ultractivos), la
declaracin de inconstitucionalidad aniquila
todo efecto que la norma pueda cumplir, incluso los que pueda haber cumplido en el pasado, en caso de que haya versado sobre materia penal y tributaria (artculo 83 del Cdigo
Procesal Constitucional).
Como se analizar ms adelante, las disposiciones de la norma cuestionada regulan situaciones beneficiosas para un grupo de imputados, especficamente, lo concerniente a la
aplicacin de la imprescriptibilidad en los delitos que implican vulneraciones a los derechos
humanos con posterioridad a la ratificacin de
la Convencin sobre la imprescriptibilidad de
los crmenes de guerra y de los crmenes de
lesa humanidad; lo que implica que la amenaza no habra cesado con su derogacin. Es
aqu donde se invocan los alcances del principio de retroactividad benigna en su versin de
ultractividad en el sentido de que podran invocarse ultractivamente los alcances de la norma derogada. Esta es la razn concreta por la
cual el Tribunal Constitucional considera necesario evaluar el fondo del asunto.
Por otro lado, en la sentencia se hace alusin
al principio de tempos regit actum, que opera
tanto para las normas de naturaleza procesal
153
como para las contenidas en Decreto Legislativo N 1097, en virtud de la cual el acto procesal estar regulado por la norma vigente al
momento en que este se realice. Sobre el particular, es necesario recordar que el Tribunal
Constitucional en las SSTC Exps. Ns 013002002-HC/TC y 01593-2003-HC/TC, considera que la aplicacin retroactiva en materia
penal debe entenderse a que hace referencia
nicamente a las normas del Derecho Penal
sustancial o material, las que describen una
conducta delictiva. Invocndose tales conceptos, el tema de los efectos de la norma quedara zanjado.
II. CONSIDERACIONES SOBRE EL TRATAMIENTO DE LOS ATENTADOS CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS EN
LA JURISPRUDENCIA del TC
Sin embargo, el propio Tribunal admite la

aplicacin de la ultractividad, tal como lo dej
establecido en el Exp. N 0804-2002-HC/TC:
[E]n efecto, si una nueva ley resulta ms gravosa o restrictiva para los derechos del procesado o condenado, el juzgador debe decidirse por la ms benigna, es decir, por aquella
que no importe una restriccin ms severa o
penosa de su libertad individual (). [P]or
consiguiente, el emplazado rgano judicial, a
efectos de la aplicacin temporal de las leyes
materia de autos, debi tener en cuenta la aplicacin de la Ley N 24388 para su aplicacin
ultractiva, por ser ms benigna para resolver
la peticin de semilibertad planteada por el actor ().
[E]n el caso de violaciones de derechos

humanos, el derecho de la vctima no se limita a obtener una reparacin econmica,
sino que incluye el de que el Estado asuma
la investigacin de los hechos. ().
[C]orresponde al Estado el enjuiciamiento de los responsables de crmenes

de lesa humanidad y, si es necesario, la
adopcin de normas restrictivas para evitar, por ejemplo, la prescripcin de los
delitos que violenten gravemente los derechos humanos. La aplicacin de estas
normas permite la eficacia del sistema jurdico y se justifica por los intereses prevalentes de la lucha contra la impunidad.
El objetivo, evidentemente, es impedir
que ciertos mecanismos del ordenamiento
penal se apliquen con el fin repulsivo de
lograr la impunidad. Esta debe ser siempre prevenida y evitada, puesto que anima a los criminales a la reiteracin de sus
conductas, sirve de caldo de cultivo a la
venganza y corroe dos valores fundamentales de la sociedad democrtica: la verdad y la justicia.
Asimismo, en el Exp. N 02196-2002-HC/TC

precisa que: Verbi gratia, si en plena vigencia de la Ley N 27770 el interno que purga condena por cualquiera de los delitos contemplados en el artculo 2 de la mencionada
ley, presenta la solicitud de beneficio penitenciario, la resolucin de su peticin quedar sujeta a los alcances de esta ley y no de
otra, sin perjuicio de que cualquier modificacin de las condiciones para acogerse a cualquiera de los beneficios penitenciarios contemplados por esta ley especial de ejecucin
penal, no podr ser aplicable al caso concreto del solicitante, a no ser que la nueva ley,
como dispone el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo de Ejecucin Penal, sea
ms favorable al interno.
154
Es de vital importancia referirnos a los pronunciamientos vertidos por el Tribunal Constitucional en los ltimos aos frente a casos
concretos relacionados con el tema de los delitos que configuran violaciones contra los derechos humanos. El expediente madre es la causa recada en el Exp. N 02488-2002-PHC/TC
(caso Namuche Villegas sobre el derecho a la
verdad), siendo necesario reproducir los siguientes fundamentos:
En tal sentido, es evidente que el Tribunal

Constitucional ha dejado establecido reglas
jurdicas claras y vinculantes en relacin con
la imprescriptibilidad de los hechos que constituyen una grave afectacin de los derechos
fundamentales. Sin embargo, dichas reglas no
pudieron ser materia de anlisis en dos causas de gran relevancia social y poltica, nos
anlisis y crtica
referimos al caso de la matanza en el Penal El

Frontn y el caso Accomarca:
STC Exp. N 03173-2008-PHC/TC (caso
Frontn): este fue declarado improcedente por cuestiones de legitimidad en la interposicin del recurso de agravio constitucional, pese a que en un inicio el propio
Tribunal declar fundada la queja formulada por el Instituto de Defensa Legal
(IDL) (Exp. N 0245-2007-Q/TC). En el
caso se gener un debate sobre la inaplicacin del precedente vinculante (STC Exp.
N 04853-2004-PA/TC) que admita la posibilidad de interponer el recurso de agravio constitucional contra una sentencia estimatoria dictada en contravencin de un
precedente vinculante.
STC Exp. N 00218-2009-PHC/TC (caso
Accomarca): este fue declarado infundado, pero basndose en la contabilizacin
del plazo de prescripcin, descontndose un lapso de tiempo imputado al Estado:
[E]n efecto, () no pueden contabilizarse los plazos de prescripcin de la accin penal cuando el ordenamiento jurdico o el accionar del Estado represente un
obstculo para el procesamiento de hechos
tan graves como los que motivan el proceso penal que se cuestiona en la demanda.
Ahora bien, cualquiera que sea la opcin
interpretativa que se tome, esto es, considerar la imprescriptibilidad de los delitos
que se imputan, o bien la aplicabilidad de
las normas de prescripcin a partir de enero de 2002 a la fecha, la accin penal se encuentra todava vigente, por lo que la demanda debe ser desestimada.
Estos casos de gran relevancia, suscitados en
el primer gobierno del actual Presidente de
la Repblica, Alan Garca Prez, a nuestra
consideracin, debieron ser materia de pronunciamiento, analizndose la institucin de
la imprescriptibilidad en los delitos de lesa
humanidad y el deber de los Estados partes de

investigar las violaciones contra los derechos
humanos; sobre todo en el primer caso, donde qued subsistente la sentencia de segunda
instancia que declar fundada la demanda de
hbeas corpus interpuesta por uno de los implicados en la matanza del penal El Frontn,
en la que se cuestionaba la resolucin emitida
en la va ordinaria que rechazaba la excepcin
de prescripcin de la accin penal. En este
punto, es necesario precisar que la Corte Interamericana de Justicia consider que el Estado peruano habra violado los artculos 1.1 y 2
de la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos respecto a garantizar el respeto
de los derechos y libertades de los seres humanos, concluyendo, adems, que el Estado peruano tambin habra violado el derecho a la
vida consagrado en el artculo 4.1 de la Convencin: De las circunstancias que rodearon
la debelacin del motn en el Frontn, especialmente, en cuanto al uso desproporcionado
de la fuerza por parte de la Marina peruana, y
del hecho de que hace ms de catorce aos se
desconoce el paradero de los seores Norberto Durand Ugarte y Gabriel Ugarte Rivera, se
desprende la conclusin razonable de que estos fueron privados arbitrariamente de su vida
por las autoridades peruanas ()1. Asimismo, se determin que el Estado peruano viol el derecho a la libertad personal por las detenciones arbitrarias cometidas y, finalmente,
de los fundamentos vertidos se aprecia que el
Estado no ha respondido sobre el paradero de
las vctimas.
III. EL PRINCIPIO-DERECHO DE IGUALDAD ANTE LA LEY Y EL TRATO DIFERENCIADO EN LAS DISPOSICIONES
DEL DECRETO LEGISLATIVO N 1097
La parte demandante alega que existe un trato discriminatorio en la mayora de las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo
N 1097 al ser solo beneficiosas para los militares o policas que vienen siendo procesados
Fundamento 71 de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 16 de agosto de 2000, caso Durand
y Ugarte vs. Per.
155
Antes de entrar a analizar el

por delitos que involucran vioderecho a la igualdad, es necelaciones contra los derechos
[E]n la actualidad, solo
sario sealar tanto la concephumanos. Por ello, considecabra la posibilidad de incin dada por el Tribunal en su
ra que tal situacin viola el arvestigar los hechos por el
jurisprudencia como lo desatculo 2, inciso 2), de la Constema de la imprescriptibirrollado por la Corte Interamelidad, pero todava no se
titucin Poltica del Per, que
ricana de Derechos Humanos,
supera el tema de la tipidispone que toda persona tieficacin
y
la
retroactividad
cuyos pronunciamientos son
ne derecho a la igualdad ante
[pues]
los
tipos
penales
tivinculantes.
la ley, y que nadie debe ser
pificados en nuestro Cdiscriminado por motivo de
En la causa del Exp. N 00261digo Penal no se han
origen, raza, sexo, idioma, re2003-AA/TC y otros, el Triimplementado conforme
ligin, opinin, condicin ecobunal Constitucional ha dea los tipos dispuestos en
nmica o de cualquiera otra nel Estatuto de Roma para
limitado los alcances del
que se les pueda concebir
dole, as como el artculo 103
derecho a la igualdad para
como delitos de lesa hude la Norma Fundamental, en
analizar un tratamiento difemanidad
cuanto establece que no puerenciado, aplicando los prinden expedirse leyes por razn
cipios de razonabilidad y
de las diferencias de las persoproporcionalidad de las menas. Considera, tambin, que todo ello impli- didas legales: [La] igualdad implica lo sica una materializacin de una legislacin dis- guiente: a) la abstencin de toda accin
criminatoria en razn de las diferencias entre legislativa o jurisdiccional tendiente a la dilas personas, al otorgarse un trato diferenciado ferenciacin arbitraria, injustificable y no
en funcin del tipo de delito que se ha cometi- razonable; y, b) la existencia de un derecho
do; todo lo cual, a su juicio, sera el factor de- subjetivo destinado a obtener un trato igual,
terminante de la violacin del principio-dere- en funcin de hechos, situaciones y relaciones homlogas. [L]a existencia de una dicho a la igualdad.
ferente regulacin normativa o de un trato
El Colegiado delimita cules son las medidas distinto, derivado de la interpretacin-apliadoptadas en el Decreto Legislativo N 1097 cacin de la ley, deben ser apreciadas en reque conllevan un trato diferenciado y la even- lacin con la finalidad y los efectos de la
tual violacin del principio-derecho a la igualmedida legal adoptada sobre la materia. El
dad, entre otros derechos. Para lo cual parte
establecimiento de una diferenciacin jurdel contenido de la igualdad: como principio
dica ha de perseguir un resultado jurdico le(componente axiolgico del fundamento del
gtimo, a la luz de la moral y los valores del
ordenamiento constitucional que vincula de
derecho ().
modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurdico) y como derecho fundamen- Con los fundamentos antes citados, entendetal (reconocimiento de un autntico derecho mos que el Tribunal Constitucional establece
subjetivo oponible a un destinatario, que radi- la posibilidad de admitir una diferenciacin
ca en un reconocimiento a no ser discriminado en el tratamiento de una norma, la cual debe
por razones proscritas por la propia Constitu- perseguir una intencionalidad legtima, detercin). El argumento central es que la igualdad minada, concreta y especfica, cuyo fin sea la
se configura como un derecho fundamental a consecucin o aseguramiento de un bien o vano sufrir discriminacin jurdica alguna; esto lor constitucional, o de un bien o valor conses, a no ser tratado de manera dispar respecto titucionalmente aceptable; justificacin que
de quienes se encuentren en una misma situa- deber asentarse en virtud de los alcances del
cin, salvo que exista justificacin objetiva y principio de razonabilidad y proporcionalidad
razonable para esa diferencia de trato.
de la medida.
156
anlisis y crtica
Por su parte, la Corte Interamericana de los

Derechos Humanos ha reafirmado en la sentencia recada en el caso Yatama vs. Nicaragua, del 23 de junio de 2005, el carcter de jus
cogens del principio de la igualdad y no discriminacin, sealando que:

[L]os Estados tienen la obligacin de no

introducir en su ordenamiento jurdico regulaciones discriminatorias, eliminar las
regulaciones de carcter discriminatorio,
combatir las prcticas de este carcter y
establecer normas y otras medidas que
reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas. Es
discriminatoria una distincin que carezca de justificacin objetiva y razonable.
[E]l artculo 24 de la Convencin Americana prohbe la discriminacin de derecho o de hecho, no solo en cuanto a los
derechos consagrados en dicho tratado,
sino en lo que respecta a todas las leyes
que apruebe el Estado y a su aplicacin.
Es decir, no se limita a reiterar lo dispuesto en el artculo 1 de la misma, respecto de la obligacin de los Estados de
respetar y garantizar, sin discriminacin,
los derechos reconocidos en dicho tratado, sino consagra un derecho que tambin
acarrea obligaciones al Estado de respetar
y garantizar el principio de igualdad y no
discriminacin en la salvaguardia de otros
derechos y en toda la legislacin interna
que apruebe ().
Lo antes citado reafirma la posibilidad de implementarse medidas que puedan tener efectos diferenciados sobre determinadas personas
siempre y cuando dicha distincin no se encuentre desprovista de una justificacin objetiva y razonable. Situacin que se analizar a
continuacin sobre algunas disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo N 1097, que
conllevan un trato discriminatorio:
1. Artculos 3.2 literales a) y b) in fine
y 3.4 as como la tercera disposicin
complementaria y final
En estas disposiciones se regula un trato diferenciado entre el grupo de militares y policas
y otros procesados. En efecto, a los primeros

se les concede una medida restrictiva a la libertad individual, la cual es encontrarse bajo
cuidado y vigilancia, situacin que al parecer les sera perjudicial; sin embargo, disponer que el cuidado de los militares y policiales
est a cargo de una institucin policial, deja
muchas conjeturas.
No solo el principio de igualdad se encuentra
en juego, sino otros principios como la independencia judicial y el debido proceso, dado
que se obliga al juez a imponer como medida
adicional la vigilancia solo para el caso de militares o policas cuando se les impone mandato de comparecencia restringida; lo cual,
segn los argumentos del Tribunal Constitucional, constituye una afectacin al mbito de
independencia del que debe gozar el operador
jurisdiccional al momento de evaluar la conducta procesal del imputado y disponer ordenar mandato de detencin o, en su caso, de
comparecencia restringida.
Este nuevo requerimiento, a nuestro parecer,
involucra una intromisin en la evaluacin del
juez para considerar que el procesado pueda o
no mostrar una conducta de entorpecimiento
en la actuacin probatoria y decidir, finalmente, si se cumple o no con los tres elementos
para ordenar el mandato de detencin, o en su
caso, solo ordenar la comparecencia restringida. Aunado al hecho de que estamos frente
a medidas de naturaleza cautelar que no pueden involucrar en ningn caso algn prejuzgamiento, dado que de manera excepcional se
recurre a mecanismos para restringir los derechos fundamentales como el derecho a la libertad individual.
As pues, aplicando la ponderacin de derechos, el Tribunal estima que si la medida que
determina un trato diferenciado viola manifiestamente el contenido constitucionalmente
protegido de un principio o derecho fundamental, su declaracin de inconstitucionalidad
ser imperativa, con prescindencia [de] si ella
persigue o no una finalidad constitucionalmente legtima. En tal circunstancia, la invalidez constitucional de la medida diferenciadora
157
en s misma, estar determinada por su violacin flagrante del principio o derecho constitucional concernido y, por derivacin, por violar el principio derecho a la igualdad.
Si bien en el llamado test de proporcionalidad desarrollado por el Tribunal Constitucional, y a nivel doctrinal, se tiene que evaluar
la existencia de un fin legtimo y constitucional que justifique la medida adoptada; en este
caso, la finalidad se muestra aparente, dado
que la medida restrictiva de vigilancia que podra ser un coadyuvante a garantizar el no entorpecimiento en las actuaciones, as como la
no configuracin del peligro de fuga; pierde
fuerza cuando se establece que la entidad encargada de ejecutar el cuidado y vigilancia, es
la misma institucin a la que pertenecen los
involucrados.
2. La contumacia en los procesos por
delitos que configuran violaciones a
los derechos humanos
El artculo 4.2 del Decreto Legislativo N 1097

dispone, con relacin a los procesados declarados reos ausentes y contumaces que expresen su voluntad de ponerse a derecho, que el
juez puede variar la orden de detencin para
resolver su condicin de ausente o contumaz,
imponiendo caucin econmica; precepto que
hace referencia solo a los militares y policas
involucrados en violaciones contra los derechos humanos.
Los argumentos vertidos en la sentencia materia de anlisis respecto a este punto, superando
el tema de la categora de ausente, giran en torno a los procesados declarados contumaces en
el seno de las investigaciones sobre violaciones contra los derechos humanos, cuya situacin se regularizara a travs del pago de una
caucin econmica, supuesto que a todas voces, como lo enfatiza el Tribunal Constitucional, no se condice con las disposiciones contenidas en la norma fundamental y los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano; que sealan el
deber de los Estados parte de averiguar la verdad sobre los sucesos acontecidos, as como el
de identificar, sancionar a los responsables y
158
reparar, en lo que resulte posible, el dao ocasionado a las vctimas.

Sobre el particular, es preciso recordar que
las interpretaciones que realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos a travs
de sus sentencias son vinculantes para nuestro ordenamiento interno y que estas tienen
que regirse segn el principio pro homine, tal
como se ha dejado establecido en la STC Exp.
N 02730-2006-PA/TC. Por lo que se entiende
que el tema de la investigacin como obligacin de los Estados partes en lo que concierne
a las violaciones de los derechos humanos es
un argumento que ha sido interpretado acorde con las disposiciones contenidas en la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos y en funcin al principio pro homine.
En consecuencia, es evidente que la regla
procesal dispuesta en el Decreto Legislativo
N 1097, que beneficia a los militares y policas que se ponen a derecho y pagan una caucin econmica con la finalidad de cambiar
con ello su situacin jurdica, no puede perseguir de ninguna forma un fin constitucional, sobre todo cuando se encuentra en juego
el respeto por los derechos humanos y la responsabilidad de nuestro Estado para ubicar a
los responsables de las graves violaciones que
contra ellos se ejecute, dado que no puede ser
una justificacin la supuesta voluntariedad
de ponerse a Derecho de un procesado que ha
mostrado una conducta evasiva y de entorpecimiento que ha dado lugar a su declaracin
como reo contumaz.
La variacin del mandato de detencin por el
de comparecencia parecera ser un premio a
los que vienen ejerciendo una conducta procesal inadecuada, y en este caso, dicha conducta,
al encontrase ligada con las averiguaciones de
sucesos cometidos contra los derechos humanos, involucra, a la vez, un desconocimiento
total de las decisiones y consideraciones de la
propia Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sobre el particular, es necesario referirnos al caso Durand y Ugarte sobre los sucesos acontecidos en el penal El Frontn, en
donde por unanimidad, se orden al Estado
peruano hacer todo el esfuerzo posible para
anlisis y crtica
localizar e identificar los restos de las vctimas y entregarlos a sus familiares, as como
para investigar los hechos, procesar y sancionar a los responsables ()2.
Por lo antes expuesto, coincidimos con los
fundamentos vertidos en la sentencia respecto a la figura de la contumacia. As pues, el
Tribunal Constitucional concluye sealando
que el mandato contenido en el Decreto Legislativo N 1097 constituye una permisin irracional que afecta el derecho fundamental a la
verdad, el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva de las vctimas y la obligacin
internacional de los Estados partes de investigar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos; y, que al tratarse de una medida inconstitucional, carece de objetividad y
razonabilidad que pueda justificar un trato diferenciado, por lo que resulta, a su vez, violatoria del principio-derecho a la igualdad.
IV. EL SOBRESEIMIENTO, LA IMPRESCRIPTIBILIDAD Y EL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD Y TIPIFICACIN PROCESAL
En este ltimo captulo se desarrollar de manera conjunta las citadas instituciones del Derecho Procesal Penal, con la finalidad de crear
un anlisis sistematizado que desemboque en
la figura central: La imprescriptibilidad de
los delitos que configuran violaciones contra
los derechos humanos. Para lo cual, partiremos del anlisis del derecho al plazo razonable
y su concepcin en la justicia constitucional,
para luego desarrollar la imprescriptibilidad a
la luz de la Convencin Interamericana sobre
Derechos Humanos, las decisiones de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, el Estatuto de Roma y su interpretacin conforme a
la Convencin de Viena y, finalmente, el tema
de la tipificacin procesal.
El artculo 6.2 y la segunda disposicin complementaria final del Decreto Legislativo
N 1097, aplicable a militares y policas acusados de cometer delitos contra la vida, el
cuerpo o la salud, considerados como graves

violaciones a los derechos humanos, as como
contra la humanidad; dispone que de verificarse el trmino de la instruccin, y de haberse
excedido todos los plazos establecidos en el
artculo 202 del Cdigo de Procedimientos Penales, el rgano jurisdiccional que tenga en su
poder el expediente principal dicta la correspondiente resolucin de sobreseimiento parcial a favor de todos los encausados que hayan
sufrido el exceso del plazo de la investigacin,
cualquiera sea la etapa en la que se encuentre
el proceso.
1. Sobreseimiento y plazo razonable
El derecho al plazo razonable y sus efectos

han sido materia de discusin tanto en la justicia constitucional como penal. En efecto,
el Tribunal Constitucional ha resuelto causas excluyendo a investigados y procesados
en el mbito penal; lo que a la luz de la justicia penal ordinaria es considerado un exceso de competencias por parte del Tribunal
Constitucional.
As, en la causa recada en el Exp. N 060792008-PHC/TC, el Tribunal Constitucional se
pronuncio de la siguiente manera: No obstante, este Tribunal ha precisado tambin que
cuando la investigacin preliminar del delito a
cargo del Ministerio Pblico exceda el plazo
razonable corresponde estimar la demanda por
vulneracin del principio de interdiccin de la
arbitrariedad, pues resulta irrazonable el hecho que una persona est sometida a un estado
permanente de investigacin fiscal o judicial.
Declarar fundada la demanda de hbeas corpus; en consecuencia, se ordena a la Segunda
Fiscala Provincial Especializada en Criminalidad Organizada de Lima que excluya al demandante de la Investigacin N 001-2008-IE,
o que concluya respecto de l.
El caso de mayor trascendencia al respecto es el hbeas corpus interpuesto por el General (r) Chacn en la causa recaa en el
Fundamento 21 del voto magistrado Eto Cruz y Beaumont Callirgos recado en la STC Exp. N 03173-2008-PHC/TC del 11 de
diciembre de 2008.
159
Exp. N 03509-2009-PHC/TC: En tal sentido, en el caso de autos, en el que se ha mantenido al recurrente en un estado de sospecha
permanente y sin que como se ha visto a lo
largo de la presente sentencia las circunstancias del caso justifiquen dicha excesiva dilacin, el acto restitutorio de la violacin del
derecho al plazo razonable del proceso consistir en la exclusin del recurrente del proceso penal.
Con posterioridad a dichos casos, el Tribunal
Constitucional, a fin de apaciguar el tema del
exceso de competencias y aclarar los efectos
de la declaracin de constatacin de vulneracin al plazo razonable, en la causa recada en
el Exp. N 05350-2009-PHC/TC, parte resolutiva, precisa:

Ordenar a la Primera Sala Penal Especial

de la Corte Superior de Justicia de Lima
que en el plazo de sesenta das naturales,
contados desde la fecha de notificacin del
presente fallo, emita y notifique la correspondiente sentencia que decida la situacin jurdica del demandante en el Exp.
N 28-2001, bajo apercibimiento de tenerse por sobresedo el proceso en relacin
con el demandante.
Si bien con esta ltima sentencia, el Tribunal

no excluye al demandante del proceso penal
en sede constitucional; sin embargo, es evidente que el efecto de la constatacin de la
vulneracin al plazo razonable, que es el sobreseimiento, pueda dar lugar en cualquier
momento.
La alegacin de la vulneracin al plazo razonable implica que el imputado se mantenga en
una incertidumbre jurdica, al incurrir el Estado en actuaciones innecesarias porque acta
de manera negligente, alargando la investigacin preliminar y el proceso, situacin que en
trminos generales, podra ser invocada por
cualquier persona que se encuentre involucrada en la comisin de un delito. Sin embargo,
en el presente caso, se dan circunstancias especiales que ataen a bienes jurdicos de gran
relevancia reconocidos y protegidos en nuestra sociedad, bienes que finalmente prevalecen
160
por una simple ley natural de sobrevivencia en

el seno de una comunidad.
El sobreseimiento implica una declaracin judicial de archivamiento del proceso por no
existir suficiente elementos probatorios que
vinculen al hecho con el supuesto imputado,
el cual adquiere la categora de cosa juzgada.
Segn las disposiciones cuestionadas, este se
aplicar de manera parcial, esto quiere decir
que se extingue la accin penal para el encausado, quedando subsistente la investigacin
para los no ubicados.
La argumentacin desarrollada en la sentencia
materia de anlisis, si bien reconoce el derecho al plazo razonable, que involucra que el
proceso, no se extienda ms all de un plazo
razonable, es decir, del tiempo necesario; sin
embargo, estima que la declaracin de sobreseimiento parcial por la sola superacin del
plazo mximo de la instruccin, no constituye
un fin constitucional, en tanto que se encuentra
en tela de juicio investigaciones contra graves
violaciones de los derechos humanos y que a
la luz de los instrumentos internacionales y los
pronunciamientos de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, tal conducta implicara que el Estado peruano no cumple con su
obligacin de Estado parte, de investigar, ubicar, hallar y sancionar a los responsables que
atenten contra los derechos humanos.
De lo antes citado, consideramos que el espritu de la norma es desligar a los presuntos responsables de las investigaciones que an no
han concluido por la complejidad del asunto,
lo que vaciara de contenido el derecho a la
verdad jurdica, la tutela jurisdiccional de las
vctimas y el bien jurdico vida, que es reconocido y protegido tanto por nuestro ordenamiento interno como internacional, al no castigarse
a los responsables que los vulneran mediante
un ataque sistemtico y generalizado.
2. La imprescriptibilidad y el principio
de legalidad y tipificacin procesal en
relacin con la actual regulacin del
Cdigo Penal frente a las disposiciones del Estatuto de Roma
Como se mencion en el captulo II, el Tribunal Constitucional, en los ltimos aos, pese a
anlisis y crtica
la existencia de dos causas de

ataque generalizado y sistemgran relevancia social y poltitico contra una poblacin civil
[El] espritu del [Deca sobre situaciones concretas
y con conocimiento de dicho
creto Legislativo N 1097]
que fueron de su conocimienataque; para luego profundies desligar a los presuntos
to nos referimos al caso El
zar en las caractersticas de los
responsables de las invesFrontn y Accomarca no se
bienes jurdicos protegidos, la
tigaciones que an no han
pronunci sobre la existencia
intensidad y el contexto en que
concluido por la complejidad del asunto, lo que vade la imprescriptibilidad en esse afectan, as como los alcanciara de contenido el detos dos sucesos suscitados duces del ataque generalizado y
recho a la verdad jurdica,
rante el primer gobierno del
sistemtico. Posteriormente,
la tutela jurisdiccional de
actual Presidente de la Repel Tribunal se fundamenta en
las vctimas y el bien jurblica, hechos que a la luz del
las normas del ius cogens para
dico vida al no castigarordenamiento interno e interadmitir la posibilidad de prose a los responsables que
nacional han constituido gracesar y condenar penalmente
los vulneran mediante un
ves violaciones a los derechos
por la comisin de un acto que
ataque sistemtico y genehumanos. Es en mrito al prono se encuentre previamente
ralizado.
ceso de inconstitucionalidad
prohibido, siempre que resulcomentado que ha dictado un
te delictivo, segn los princimarco general sobre la institupios generales reconocidos por
cin de la imprescriptibilidad sobre violacio- la comunidad internacional; superando de esta
nes a los derechos humanos.
forma el tema de la prescripcin de la accin
penal al independizarla de la tipificacin del
La segunda parte del artculo 6.4 del Decreto
delito. Asimismo, el Tribunal Constitucional
Legislativo N 1097 establece que las reglas
considera que en la Convencin sobre la imde prescripcin de la accin penal, en los proprescriptibilidad de los crmenes de guerra y
cesos penales seguidos contra militares y pode los crmenes de lesa humanidad, aprobada
licas acusados de la comisin de delitos conpor la Resolucin Legislativa N 27998, solo
tra la vida, el cuerpo y la salud previstos en el
se declara la imprescriptibilidad de las invesCdigo Penal de 1924 y 1991 considerados
tigaciones contra violaciones de los derechos
como violaciones a los derechos humanos,
humanos, que se encontraba reconocida prey de la comisin de delitos contra la humaniviamente por las normas del ius cogens, hadad previstos en el Cdigo Penal de 1991; se
ciendo hincapi en la Convencin de Viena
rigen por la ley penal aplicable a la fecha de
para superar el tema de la reserva sobre la viocurrencia de los hechos a investigar. Por su
gencia desde cuando opera la institucin de la
parte, la primera disposicin complementaria
imprescriptibilidad.
y final establece, claramente, que la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crme- Sobre los prrafos precedentes, apreciamos lo
nes de guerra y de los crmenes de lesa huma- siguiente:
nidad, aprobada por la Resolucin Legislativa
La obligacin de nuestro Estado de invesN 27998, surte efectos y rige para el Per a
tigar las violaciones contra los derechos
partir del 9 de noviembre de 2003, conforme a
humanos hasta descubrir la verdad y enla declaracin realizada por el Per al momencontrar a los responsables se ha enfatizado
to de adherirse a la citada Convencin.
no solo a nivel de la justicia interna (caso
Los fundamentos vertidos por el Tribunal
Namuche Villegas), sino tambin ha sido
Constitucional en la sentencia materia de anmateria de pronunciamiento por parte de la
lisis parten examinando los elementos que
Corte Interamericana de los Derechos Huconstituyen el delito de lesa humanidad y
manos, especficamente, en el caso Durand
precisando la concepcin que da a esta insUgarte y Ugarte Rivera vs. Per. Asimistitucin el Estatuto de Roma: Que sea una
mo, en el caso Barrios altos, la Corte ha
161
considerado que: [S]on inadmisibles las

disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de
excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin
de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la
tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por
el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Al respecto, coincidimos con
la postura tomada por el Tribunal Constitucional respecto a que se tiene que mantener abierta la investigacin contra graves
violaciones a los derechos humanos a fin
de que impere el derecho a la verdad y el
respeto por las normas impuestas por la comunidad internacional.
Mantener latente la investigacin contra
violaciones de los derechos humanos hasta encontrar la verdad as como ubicar y
sancionar a los responsables, no puede encontrarse supeditada al tema de la tipificacin procesal, sin desmedro del reconocimiento del principio de legalidad penal.
En efecto, como sabemos, nuestro actual
Cdigo Penal an no ha implementado los
tipos penales regulados en el Estatuto de
Roma con los elementos que lo constituyen; nos referimos a la definicin del delito de lesa humanidad: ataque generalizado y sistemtico hacia una poblacin
civil, con conocimiento de dicho ataque;
lo que implica que los responsables puedan venir siendo procesados por algn
delito comn como el de asesinato o por
algn delito contemplado en el captulo
referente a los delitos contra la humanidad. En este punto, es necesario resaltar
que, de existir en la actualidad alguna controversia sobre la tipificacin y la subsuncin penal o cuando ms adelante se implementen los tipos penales tal como estn
3
162
contemplados en el Estatuto de Roma dichos cuestionamientos podran ser materia de un proceso de hbeas corpus?,
sobre el particular, sealamos que el Tribunal Constitucional en algunos pronunciamiento ha desarrollado el tema de la
subsuncin penal y el principio de imputacin necesaria; sin embargo, por otro
extremo, no ingresa al fondo, a analizar
el tema de la tipificacin por considerarla
tarea exclusiva del juez penal.
Como expresamos anteriormente, los tipos
penales tipificados en nuestro Cdigo Penal en el captulo de delitos contra la humanidad no se han implementado conforme a los tipos dispuestos en el Estatuto de
Roma para que se les pueda concebir como
delitos de lesa humanidad concretamente,
en efecto, no se ha consignado el elemento
de ataque generalizado o sistematizado, o
evaluado segn lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
La Corte reconoce que los crmenes contra la humanidad incluyen comisin de actos inhumanos, como el asesinato, cometidos en un contexto de ataque generalizado
o sistemtico contra una poblacin civil.
Basta que un solo acto ilcito como los antes mencionados sea cometido dentro del
contexto descrito, para que se produzca un
crimen de lesa humanidad3.

Tal situacin, quizs, se debe a que nuestro pas ratific el Estatuto de Roma en noviembre de 2001, fecha posterior a la implementacin de los tipos penales antes
sealados. Sin embargo, si nos ponemos
en la hiptesis de que nuestro Cdigo Penal ha implementado, en la actualidad, los
tipos penales conforme a lo sealado en el
Estatuto de Roma y que ha realizado una
interpretacin de la ultractividad benigna
conforme a los alcances de la figura de la
imprescriptibilidad; los sucesos cometidos
contra los derechos humanos podran ser
Fundamento 45 de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 26 de setiembre de 2006, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile.
anlisis y crtica
investigados y, adems, tipificarse como

delitos de lesa humanidad, obviamente, en
caso se configuren los elementos de ataque
generalizado y sistemtico. Sin embargo,
en la actualidad, solo cabra la posibilidad
de investigar los hechos por el tema de la
imprescriptibilidad, pero todava no se supera el tema de la tipificacin y la retroactividad por lo antes citado.
El Estado peruano ha ratificado la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa
humanidad en junio de 2003; sin embargo;
el Per introdujo una reserva respecto a la
entrada en vigor del tratado, no admitiendo, por ende, el tema de la imprescriptibilidad para casos cometidos antes de 2003.
Situacin que ha sido analizada claramente en la sentencia materia de comentario,
la cual hace alusin a las normas del ius
cogens. En efecto, el tema queda superado
con la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, ratificado por el Per
el 14 de noviembre de 2000, que establece en su artculo 28: Las disposiciones de
un tratado no obligarn a una parte respecto de ningn acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte,
ni de una situacin que en esa fecha haya
dejado de existir, salvo una intencin diferente se desprenda del tratado o conste
de otro modo .As, el propsito del Derecho Internacional Humanitario (DIH) y
el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos (DIDH) es la proteccin de los
derechos humanos y evitar la impunidad
de los autores de esos graves delitos, la vigencia de la imprescriptibilidad es sealada a partir de la incorporacin del Estatuto de Roma en la legislacin interna, pero
tambin siendo un principio reconocido
como inherente a estos injustos ser posible de ser aplicado a hechos cometidos con
4
anterioridad. Por lo tanto, cabe invocar la

imprescriptibilidad de delitos de genocidio, la tortura o la desaparicin forzada4.
REFLEXIONES FINALES
1. Si bien el Tribunal Constitucional con esta

reciente sentencia, emitida en un proceso
de inconstitucionalidad, da grandes alcances y profundiza sobre el tema de la imprescriptibilidad de las violaciones contra
los derechos humanos a la luz de las normas del ius cogens, es necesario recordar,
nuevamente, que en situaciones concretas
como los casos El Frontn y Accomarca,
por cuestiones de orden procesal, no desarrollaron el tema citado, pese a que hubiera resultado de vital importancia, sobre
todo en el primer caso, donde el recurso de
agravio constitucional fue interpuesto contra una sentencia estimatoria que declaraba fundado el hbeas corpus planteado por
uno de los procesados por los hechos acontecidos en la matanza del penal El Frontn, en el que se cuestionaba el rechazo de
su excepcin de prescripcin. Sobre el particular, es necesario sealar que en reciente
doctrina jurisprudencial (Exp. N 027482010-PHC/TC) el Tribunal Constitucional
en situaciones donde se encuentra involucrado bienes jurdicos relevantes como la
salud pblica y la seguridad frente al trfico ilcito de drogas y el lavado de activos,
se ha habilitado un supuesto excepcional
para la procedencia del recurso de agravio
para que proceda incluso contra sentencias
estimatorias de segunda instancia, razonamiento que hubiera sido planteado por el
Tribunal Constitucional, en el caso precitado, como salida de escape para admitir
el recurso de agravio planteado por el IDL
en el caso El Frontn, superando el debate surgido en ese entonces sobre la aplicacin del precedente recado en el Exp.
N 04853-2004-PA/TC.
Para Wilfredo Pedraza, el principio de irretroactividad se constituye como una habilitacin cerrada limitada a los delitos de contra la humanidad. PEDRAZA, Wilfredo. La imprescriptibilidad de los crmenes contra la humanidad y otras violaciones de derechos humanos. En: MACEDO, Francisco (coordinador). Los caminos de la justicia penal y los derechos humanos. IDEH-PUCP,
Lima, 2007, p. 150.
163
2. En el presente artculo se resalta que el

tema de la imprescriptibilidad no puede
encontrarse supeditado a la tipificacin
y legalidad penal, sin desmedro de estos.
En efecto, al constituir una obligacin de
los Estados partes de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, investigar los atentados contra bienes jurdicos de
gran relevancia, que implican graves violaciones a los derechos humanos; buscar
el paradero de los responsables para sancionarlos; y, sobre todo, descubrir la verdad de los hechos; esta es una premisa vital
para justificar que las investigaciones preliminares y los procesos en trmite por sucesos que configuran delitos de lesa humanidad a la luz de la descripcin sealada en
el Estatuto de Roma, tengan que permanecer abiertos para proteger la tutela jurisdiccional de las vctimas y no inclinarnos por
la impunidad.
3. El trato diferenciado de las disposiciones
desarrolladas con anterioridad, involucran
claramente un beneficio a un sector de la
poblacin, que son los militares y policas,
quienes como sabemos han sido involucrados, en los Gobiernos anteriores, en graves
violaciones a los derechos humanos, no superndose el tema de la razonabilidad por
no perseguir un fin constitucional.
4. El derecho al plazo razonable reconocido por el propio Tribunal Constitucional
ha sido materia de anlisis en la sentencia
comentada; sin embargo, el Tribunal lo ha
enfocado bajo la concepcin de que estamos frente a graves violaciones de los derechos humanos. Por lo que, pese a que
existe una postura clara sobre la razonabilidad del plazo tanto en las investigaciones
preliminares como en el proceso de que no
se mantenga en incertidumbre jurdica la
situacin del imputado; al ser involucrado en atentados contra los derechos humanos, no puede admitirse la disposicin
referente a poder invocar el sobreseimiento parcial; aunado al hecho de que tiene
una finalidad aparente, dado que su verdadera finalidad es buscar la impunidad.
164
Asimismo, el citado sobreseimiento parcial no se condice con la obligacin dispuesta en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, y confirmada en los
pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto a la
obligacin de los Estados partes de investigar y hallar a los responsables para que
sean sancionados.
5. Tanto el tema del sobreseimiento parcial
como el de la imprescriptibilidad son las
disposiciones ms violatorias contempladas en el Decreto Legislativo N 1097.
Dado que con ellos se busca encausar los
procesos penales en la completa impunidad. Situacin que ha sido ampliamente superada por la interpretacin realizada
por el Tribunal Constitucional al ampararse en las normas del ius cogens y en los
pronunciamientos claves emitidos por la
Corte Interamericana de los Derechos Humanos. Sin embargo, consideramos que el
tema de la tipificacin en nuestro actual
Cdigo Penal, por no encontrarse an implementadas las disposiciones sobre delitos de lesa humanidad a la luz del Estatuto
de Roma, es una problemtica que va ser
materia de largos debates.
6. Finalmente, es preciso hacer alusin a la
declaracin de inconstitucionalidad por
conexidad del punto 1.1 del artculo nico de la Resolucin Legislativa N 27998
(referente a la aplicacin en el tiempo de
la Convencin sobre la imprescriptibilidad
de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad), extremo que ha
sido materia de aclaracin por el Tribunal
Constitucional. Sobre el particular, consideramos que pese haberse cumplido el plazo para solicitar su inconstitucionalidad,
ello no impide que exista una evaluacin
sobre sus alcances, dado que es evidente su
contenido inconstitucional por ser contrario a las interpretaciones realizadas por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, a las cuales nos encontramos vinculados, siendo que los jueces constitucionales
tambin podran aplicar el control difuso.
tendencias
de jurisprudencia penal
Auto de abrir instruccin

El auto de abrir instruccin es la resolucin judicial mediante la cual formalmente se declara
el inicio del proceso penal. Segn lo dispuesto en el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos
Penales, el juez deber comprobar la concurrencia de ciertos presupuestos para su dictado:
individualizacin del presunto autor o autores del hecho delictivo, indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, individualizacin del presunto autor
o partcipe, que la accin penal no haya prescrito o no concurra otra causa de extincin de la
accin penal. Este auto debe estar motivado y contener una serie de elementos, como veremos
de los extractos que les presentamos a continuacin.
I.
AUTO DE ABRIR INSTRUCCIN
Definicin
[E]l procedimiento de instruccin judicial, tpico de nuestro modelo actual de proceso penal,
se inicia formalmente cuando el juez penal expide una resolucin de incriminacin judicial,
denominada auto de apertura de instruccin, cuya estructura est regulada por el artculo 77
del Cdigo de Procedimientos Penales, siendo que la arbitrariedad, o no, de dicha decisin jurisdiccional que opera como control de la correccin jurdica del juicio de imputacin propuesto por el fiscal pasa por verificar con criterio constitucional el cumplimiento de los requisitos que la legitiman, siendo que es la normativa mencionada la que ofrece los mximos
resguardos para asegurar la posicin del imputado.
STC Exp. N 2079-2007-PHC/TC, f. j. 4
ii. REQUISITOS PARA DICTAR AUTO DE ABRIR INSTRUCCIN
Supuestos para dictar auto de abrir instruccin

[El artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales seala los] presupuestos bsicos que
deben ser expresados con carcter obligatorio tanto por el representante del Ministerio Pblico
como por la judicatura penal al momento de formalizar la denuncia o al dictar el auto apertorio
de instruccin, segn sea el caso, lo que puede quedar resumido en lo siguiente: a) La existencia de suficientes elementos reveladores de la comisin de un delito; b) La individualizacin
del presunto autor o partcipe; c) Que la accin penal no haya prescrito o concurra una causa
165
de extincin de la accin penal; d) La delimitacin fctica precisa de los hechos denunciados;

e) El sealamiento de los elementos de prueba en que se funda la imputacin; f) La calificacin
de modo especfico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, etc..
STC Exp. N 01924-2008-PHC/TC, f. j. 8
iii. ESTRUCTURA DEL AUTO DE ABRIR INSTRUCCIN
Estructura del auto de abrir instruccin

[E]l auto ser motivado y contendr en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de
prueba en que se funda la imputacin, la calificacin de modo especfico del delito o los delitos
que se atribuyen al denunciado, la motivacin de las medidas cautelares de carcter personal o
real, la orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instruccin.
STC Exp. N 8125-2005-PHC/TC, f. j. 12
IV. MOTIVACIN DEL AUTO DE ABRIR INSTRUCCIN
Obligacin del juez penal de motivar el auto de abrir instruccin

[L]a proteccin constitucional del derecho de defensa del justiciable supone, a la vez, la obligacin de motivacin del juez penal al abrir instruccin. Esta no se colma nicamente con la puesta
en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le imputan, sino que comporta una ineludible exigencia, [la] cual es que la acusacin ha de ser cierta, no implcita, sino, precisa, clara
y expresa. Es decir, una descripcin suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan, y no como en el presente
caso, en que se advierte una acusacin genrica e impersonalizada que limita o impide al procesado un pleno y adecuado ejercicio constitucional del derecho de defensa.
En este sentido, cuando el rgano judicial superior jerrquico ordena abrir instruccin, ello no
exonera al a quo de fundamentar lo ordenado, de conformidad con los requisitos previstos en el
artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales. En consecuencia, al haber omitido el juez penal la formalizacin de cargos concretos, debidamente especificados, contra el beneficiario, lo
que denota una ausencia de individualizacin del presunto responsable en los trminos anteriormente expuestos, ha infringido el deber constitucional de motivar las resoluciones judiciales de
forma razonable y proporcional, lesionando el derecho de defensa del justiciable, al no tener este
la posibilidad de rebatir los elementos fcticos que configuraran la supuesta actuacin delictiva que se le atribuye, al amparo del artculo 139, inciso 5, de la Constitucin Poltica del Per.
STC Exp. N 8123-2005-PHC/TC, ff. jj. 40 y 41
Exigencia de motivacin del auto de abrir instruccin es menor que la

de una sentencia
[S]i bien el auto de apertura de instruccin debe contener una suficiente justificacin de la decisin adoptada, expresando los hechos imputados, as como las pruebas o indicios que vincularan
166
tendencias de jurisprudencia penal
la conducta atribuida al recurrente; no puede exigrsele al auto de apertura de instruccin el mismo grado de exhaustividad en la descripcin de los hechos y valoracin de pruebas que s sera
exigible en una sentencia condenatoria, que es el momento en el que recin se determina la responsabilidad penal del imputado, luego de haber realizado una intensa investigacin y de haber
actuado las pruebas de cargo y descargo.
STC Exp. N 0569-2011-PHC/TC, f. j. 9
V. CONTROL CONSTITUCIONAL DEL AUTO DE ABRIR INSTRUCCIN
Inimpugnabilidad del auto de abrir instruccin

[E]l auto de apertura de instruccin constituye una resolucin que resulta inimpugnable por ausencia de una previsin legal que prevea un recurso con este fin. Siendo as, una alegacin como
la planteada en la demanda contra este auto se volvera irresoluble hasta el momento de la finalizacin del proceso penal mediante sentencia o por alguna causal de sobreseimiento, lo que
no se condice con el respeto del derecho al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, mientras que respecto a la incidencia negativa sobre el derecho a la libertad individual o derechos conexos a ella.
STC Exp. N 01924-2008-PHC/TC, f. j. 4
Auto de abrir instruccin es considerado una resolucin judicial firme

El sentido de judicial firme tratndose de un auto de apertura instruccin, no puede medirse por
la posibilidad legal del cuestionamiento directo e inmediato a travs de remedios o recursos, sino
a travs de la contradiccin o defensa que constituye el ingrediente principal de la tutela judicial efectiva. Y es que el proceso penal se instaura frente al conflicto que implica la denuncia de
la concurrencia de una conducta, atribuida a una persona determinada, que contraviene una norma que previamente ha calificado de ilcito tal comportamiento en sede penal y que ha causado
un doble dao que es menester castigar y reparar, dao concreto, inmediato y directo que tiene
como agraviado al directamente afectado y dao abstracto, mediato e indirecto a la sociedad. El
proceso se abre para ello, para solucionar dicho conflicto, constituyendo as solo el instrumento
del que se sirve el Estado para decir el derecho al momento de la solucin
RTC Exp. N 0600-2008-PHC/TC, f. j. 4
167
CONSULTAS
Inconstitucionalidad
CONSULTA
de las declaraciones que incriminan a un

familiar en la investigacin preliminar
Rafael Donayre nos consulta sobre la validez
de declaraciones realizadas bajo coaccin
del fiscal durante la investigacin preliminar, en las que se acepta la responsabilidad
de un familiar que tiene calidad de coimputado en la comisin de un delito. Considerando la presin psicolgica a la que fue
sometido durante la diligencia de reconstruccin de los hechos, nos comenta que no
tuvo oportunidad de revisar el documento
que consignaba sus declaraciones, el que,
segn ha podido enterarse, ser empleado
como un elemento probatorio en el proceso
penal en contra de su familiar.
Respuesta:
El derecho a no ser compelido a declarar o

reconocer culpabilidad contra s mismo, as
como contra el cnyuge y los familiares1, garantiza que una persona no sea obligada a descubrirse (nemo tenetur se detegere), a no declarar contra s misma (nemo tenetur edere
contra se) o, lo que es igual, a no ser obligada a acusarse a s misma o a declarar su culpabilidad (nemo tenetur se ipsum accusare)2.
1
2
3
4
5
168
No obstante, su contenido no se agota en estas conductas, sino que se extiende a sus

coimputados, pues la incoercibilidad del
imputado comprende (...) la potestad del imputado o acusado de un ilcito penal a guardar silencio sobre los hechos por los cuales es investigado o acusado penalmente, tanto en lo que le
atae como en lo que incumbe a terceros3. La
expresin terceros alcanza a sus familiares4
(parientes consanguneos hasta el cuarto grado
y a los afines hasta el segundo grado).
La presuncin de inocencia y el derecho de defensa impiden que pueda recaer en el inculpado o sus familiares ms cercanos la obligacin
de aportar pruebas al proceso, de las que pueda inferirse su culpabilidad. Esta competencia
ha sido atribuida al Ministerio Pblico, pues
es al Estado a quien le corresponde probar los
hechos investigados, respetando los derechos
y garantas de los ciudadanos. Siendo as, el
fiscal debi informar al seor Donayre de su
derecho a guardar silencio frente a las imputaciones que se le realizaban a su familiar.
En el caso tambin est en juego el derecho a
la integridad personal5, en tanto ninguna persona puede ser sometida a violencia fsica, psicolgica o moral, ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes para obtenerse de ella una
declaracin inculpatoria (contra s o terceros).
Este derecho no cuenta con reconocimiento constitucional expreso, pero deriva su contenido constitucional de una interpretacin
conjunta del artculo 3 y la IV disposicin final y transitoria de la Constitucin. Por su parte, el Cdigo Procesal Constitucional lo
ha incorporado en su artculo 25.2.
Cfr. STC Exp. N 0003-2005-PI/TC, f. j. 274.
dem.
Cfr. STC Exp. N 1772-2003-HC/TC, f. j. 3.
STC Exp. N 0022-2004-HC/TC, f. j. 2.
consultas
As, se proscribe cualquier clase de violencia

o presin ejercida sobre la persona que condicione o dirija su voluntad en un sentido distinto al deseado, pues se busca garantizar la libertad de declarar del imputado, as como de
elegir el sentido en que desea hacerlo, dependiendo de lo que convenga a su defensa; por lo
tanto, al haberse quebrantado dicha voluntad,
la validez de las declaraciones en contra de s
y de su familiar queda descartada6.
Verificada la vulneracin de estos derechos,
aconsejamos la inicial interposicin de un recurso al interior del proceso penal para cuestionar la validez de las declaraciones. Solo en
caso de obtener una respuesta desfavorable,
proceder la interposicin de un hbeas corpus, de haberse dictado una medida coercitiva
preventiva, o de un amparo si esta no existe.
En ambos casos, la procedencia de la demanda depender del cumplimiento de los requisitos contemplados en el artculo 4 del Cdigo
Procesal Constitucional (procesos constitucionales contra resoluciones judiciales) y desarrollados por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional7.
Limitacin
CONSULTA
de la libertad ocasionada por la imposicin de

un mandato de detencin debe
respetar el principio de proporcionalidad
6
7
8
Ana Menchola es procesada por el delito de

apropiacin ilcita, cuya pena no supera los
cuatro aos de privacin de libertad. El juez
decidi variar la medida de comparecencia
restringida dictada en su contra por un mandato de detencin, apoyando su decisin en
la apariencia del delito (obra en el expediente el contrato de custodia del bien hasta la
cancelacin de la deuda, el recibo de pago
y la testimonial de la hija de la agraviada).
Asimismo, consider que exista peligro procesal al no haber arraigo, pues la procesada
viva en una casa alquilada, adems de entorpecimiento de la actividad probatoria ya
que esta le solicit a la agraviada que desista de denunciarla, lo que evidenciara el
delito. Ante ello, nos consulta si es posible
cuestionar la variacin de la medida a travs
de un proceso de hbeas corpus.
Respuesta:
El mandato de detencin, regulado en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991,
es una forma grave de restriccin de la libertad personal de un imputado, dictada sin habrsele impuesto previamente una pena. En
tal sentido, implica tambin una intervencin
en la presuncin de inocencia8. Sin embargo,
como sabemos, en un Estado Constitucional el
ejercicio de ningn derecho es absoluto, por
lo que su limitacin, siempre que responda al
respeto, tutela y garanta de otros derechos, no
est proscrita. Para ello se requiere que la imposicin de una medida de esta gravedad respete ciertos principios.
As, la imposicin del mandato de detencin
debe respetar los principios de jurisdiccionalidad, legalidad, provisionalidad y proporcionalidad. La jurisdiccionalidad implica que una
medida de coercin solo pueda ser impuesta
por un juez, pues es el funcionario del Estado ms idneo para hacerlo, habida cuenta de
su rol protector de derechos del imputado. La
legalidad, por su parte, implica que la medida
a imponerse deba ser aquella que la ley prev
para el caso concreto, no siendo posible imponer una medida distinta a la regulada legalmente. En tal sentido, se deben respetar estrictamente las formas establecidas por el Cdigo
Procesal Penal.
Artculo 2.24, literal h de la Constitucin.

Vide, entre otros, la STC Exp. N 3592-2010-PA/TC (para el proceso de amparo) y la RTC Exp. N 5066-2008-PHC/TC, f. j. 3
(para el proceso de hbeas corpus).
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha manifestado que se trata de una medida judicial provisional que, si bien limita la libertad
fsica, no es per se inconstitucional en tanto no comporta una medida punitiva ni afecta la presuncin de inocencia que asiste a
todo procesado, y legalmente se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado (STC
Exp. N 04275-2010-PHC/TC, f. j. 2).
169
La provisionalidad se deriva de la misma naturaleza del mandato de detencin, pues siendo anterior a la pena, est destinada a fenecer
o ser variada, y no a ser una medida definitiva. Por ello, si varan las circunstancias que
hicieron posible su imposicin, lo lgico es
revocarla9. Y, finalmente, el principio de proporcionalidad es uno que se tiene en cuenta
al momento de imponerse la medida cautelar,
por lo que se analizar la necesidad, idoneidad
y estricta proporcionalidad de su imposicin
en el caso concreto.
Para hacer este anlisis en el caso concreto,
se debe examinar los presupuestos materiales
para su imposicin: el fumus delicti comissi y
el periculum in mora. Por el primero de ellos
debe existir suficientes elementos de la realidad de la comisin del hecho y de la vinculacin del procesado a este, es el smil de la apariencia de buen derecho del proceso civil.
El segundo es el peligro procesal que existe
cuando hay fundados y graves elementos que
nos hagan prever que el procesado se apartar del proceso (peligro de fuga) o entorpecer
la actividad probatoria (peligro de obstaculizacin probatoria).
En el caso encontramos varios elementos que
sustentan la existencia del hecho y su vinculacin con la seora Menchola. En efecto, el
juez deber analizar si el peligro procesal se
basa en la falta de arraigo, y si adems la solicitud de la procesada a la agraviada fundamenta este peligro. Adicionalmente, deber
verificarse que el delito imputado tenga como
mximo cuatro aos de pena privativa de libertad, as como las circunstancias personales de la procesada (edad, confesin sincera, necesidad), lo que har previsible (o no)
la imposicin de una pena efectiva. Estos son

los criterios que deber evaluar el juez penal
al momento de decidir si ordena la detencin.
Por otro lado, para responder la consulta formulada mencionaremos que la justicia constitucional no es competente para determinar la
configuracin de los elementos que legitiman
la detencin judicial preventiva tarea que,
como dijimos, es propia del juez penal; no
obstante, s se encuentra habilitada para verificar que estos presupuestos concurran de manera simultnea y que su imposicin sea acorde con los fines y el carcter subsidiario y
proporcional de la institucin10, fundamentacin que debe motivarse debidamente en la resolucin judicial que la ordene11. Dicho esto,
queda claro entonces que la va idnea para
cuestionar esta resolucin es la constitucional, especficamente el proceso de hbeas corpus, pues est en juego la libertad personal de
la seora Menchola (artculo 25, in fine, del
CPConst.).
Ahora, si bien se aprecia la concurrencia de
los elementos que permiten dictar un mandato de detencin, as como su idoneidad para
asegurar los fines del proceso y su necesidad
pues existe peligro procesal, es de verse que
esta medida no es proporcional, pues es muy
difcil la imposicin de una pena efectiva. Por
ende, no es razonable imponer una media cautelar provisional y cuya finalidad es lograr el
cumplimiento de la pena, si efectivamente no
se impondr la pena. Siendo as, este mandato
no cumple con las exigencias constitucionales
mencionadas supra. Por ello, la seora Menchola debe apelar esta decisin y solicitar que
se le imponga nuevamente una media de comparecencia restringida.
Nuestro Tribunal Constitucional no ha sido ajeno a esta situacin, declarando en diversas ocasiones que la detencin judicial preventiva estar vigente siempre que las razones objetivas que permitieron dictarla no varen. Esto es lo que se conoce en doctrina como la clusula rebus sic stantibus. Al respecto, vide, entre otras, la STC Exp. N 03821-2010-PHC/TC, f. j. 3.
10 En efecto, el control constitucional de estas resoluciones se circunscribe a la concurrencia simultnea, pues ir ms all de esos
lmites supondra subrogarse en el juez penal.
11 Vide, STC Exp. N 4485-2008-PHC/TC, f. j. 9.
170

ESPECIALIDADES
Anlisis laboral
y previsional
ANLISIS Y CRTICA
La mera indicacin de la causa

objetiva vulnera el derecho al
trabajo?
Exigencias del principio de causalidad en
la contratacin laboral a plazo fijo*
Cristina N. TORRES TAFUR**
RESUMEN
Teniendo en cuenta una reciente sentencia, la autora se pregunta si para

cumplir con el mandato legal de consignar en forma expresa las causas
objetivas determinantes de la contratacin al celebrarse contratos laborales a plazo fijo, basta con la mera indicacin de la denominacin legal
de este contrato de trabajo. Al respecto, explica que el principio de causalidad rige la contratacin a plazo, por lo que esta deber sustentarse
en una necesidad empresarial y una situacin temporal, mas no en la mera
voluntad del empleador.
INTRODUCCIN
En la STC Exp. N 02766-2010-PA/TC, por

voto mayoritario, el TC considera que no se ha
vulnerado el derecho al trabajo del accionante por cuanto la emplazada, al sealar que el
contrato de trabajo a plazo fijo del accionante
se denomina por inicio de actividades, ha
cumplido con la exigencia legal de constar
la causa objetiva que justifica la contratacin
temporal, requisito que resulta de imperiosa

necesidad para la validez de los contratos sujetos a modalidad1.
El TC advierte que en las prrrogas de los
contratos de trabajo adjuntados la emplazada cumpli con sealar la modalidad por la
cual se contrata al demandante2 y, en atencin
a ello, considera que no incurri en supuesto de desnaturalizacin fraude de ley y, por
Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N 02766-2010-PA/TC, objeto de este comentario, ser publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 18, en la seccin Jurisprudencia laboral y previsional.
** Especialista en Derecho del Trabajo. Profesora del Derecho del Trabajo de la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo
de Chiclayo. Abogada por la misma casa de estudios.
1 STC Exp. N 02766-2010-PA/TC, f. j. 4.
2 Ibdem, f. j. 5.
173
A Nlisis laboral y previsional
consiguiente, no se vulner el
derecho al trabajo del accionante, por lo que no procede
estimar la demanda3.
[E]l principio de continuidad garantiza al trabajador que su contratacin,

por regla general, deber
efectuarse a plazo indeterminado y que permanecer
inalterable en su puesto de
empleo mientras no exista
alguna causa de extincin
de la relacin laboral y la
fuente de la actividad productiva del empleador se
mantenga.
Al respecto, si el contrato de trabajo, por regla general, debe celebrarse a plazo

indeterminado como manifestacin del principio de continuidad4, resulta razonable
que la contratacin a plazo fijo
del trabajador se justifique por
la mera indicacin de la modalidad contractual que se celebra? La causa objetiva que
habilita la contratacin temporal no exige ms que invocar la denominacin del contrato a plazo fijo escogido por el
empleador?
El voto mayoritario del TC supone que basta

con la mera indicacin de la denominacin legal del contrato de trabajo a plazo fijo para que
el empleador haya cumplido con el mandato
contenido en el artculo 72 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL):
consignar en forma expresa las causas objetivas determinantes de la contratacin, aunque
ni siquiera detalle y explique las circunstancias que configuran el contrato sujeto a modalidad escogido. Solo uno de los magistrados,
a travs de su voto en discordia, analiza la supuesta causa objetiva invocada por la emplazada y concluye que esta no existe por lo que
se habra configurado fraude de ley y, en consecuencia, considera amparar la demanda5.
En el presente caso, la emplazada celebr varios contratos por inicio de nueva actividad
con el recurrente. Sin embargo, en ninguno
3
4
5
174
de los contratos que celebraron explic en qu consista

la nueva actividad que emprenda y por qu justificaba
la contratacin temporal del
trabajador.
Sin duda, existen necesidades

empresariales razonables que
ameritan la contratacin de
personal a plazo fijo pero ello
no significa que cualquier circunstancia empresarial amerite la contratacin temporal de
trabajadores. Por ello, frente al
pronunciamiento mayoritario
del TC, es necesario emprender un anlisis riguroso de las exigencias del
principio de causalidad en la contratacin laboral a plazo fijo haciendo especfica referencia al contrato de trabajo por inicio de nueva
actividad.
I. El principio de continuidad y
los contratos de trabajo a
plazo fijo
El contrato de trabajo constituye un negocio jurdico bilateral que tiene por finalidad la
creacin de una relacin jurdico-laboral constituida por el cambio continuado entre una
prestacin de trabajo dependiente y por cuenta ajena y una prestacin salarial6. Permite al
empleador dirigir la actividad del otro sujeto
contratante trabajador para la obtencin de
resultados econmicos especficos en forma
indeterminada.
De esta manera, la relacin laboral nace para
prolongarse en el tiempo por cuanto la actividad productiva del empleador ha sido pensada para desarrollarse en forma indefinida y,
Cfr. STC Exp. N 02766-2010-PA/TC, f. j. 7.

Esta conclusin se advierte del artculo 4 de la LPCL: En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se
presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
Como puede verse, resulta alarmante que solo uno de los siete miembros que conforman el Tribunal Constitucional haya efectuado un anlisis detallado de la supuesta causa objetiva invocada por la emplazada para justificar la contratacin del trabajador
a plazo fijo. Es decir, solo uno de los magistrados considera que la causa objetiva de contratacin temporal exige ms que una
mera indicacin de la modalidad de contratacin temporal. Ver voto del magistrado Eto Cruz.
MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Tecnos, Espaa, p. 270.
anlisis y crtica
precisamente, para la obtencin de resultados

es que necesita la prestacin de servicios del
trabajador en rgimen de subordinacin.
La estrecha relacin existente entre la contratacin laboral y el desarrollo de las actividades productivas del empleador resulta evidente: si una empresa ha sido creada para realizar
sus actividades y cumplir sus objetivos en un
plazo indeterminado, resulta lgico y por ende
razonable que los trabajadores, que tienen a su
cargo cumplir ese objetivo, permanezcan en
sus puestos de trabajo, tanto tiempo como ello
sea posible y naturalmente, a decisin del trabajador, que es libre de renunciar (...)7.
Ante esta indubitable realidad, la contratacin
laboral est inspirada y normada, entre otros8,
por el principio de continuidad que considera
al contrato de trabajo como uno de duracin
indefinida, resistente a las diversas circunstancias que, en el desarrollo de la relacin laboral,
puedan alterar ese carcter de modo que el trabajador puede laboral mientras quiera, mientras pueda y mientras exista la fuente de trabajo. Este principio se encuentra ntimamente
vinculado a la vitalidad y resistencia de la relacin laboral a pesar que determinadas circunstancias puedan aparecer como razn o motivo
de su terminacin9 de modo que la extincin
del contrato de trabajo constituye una situacin
excepcional predeterminada por ley.
El artculo 22 de la Constitucin recoge, implcitamente, el principio de continuidad por
cuanto el derecho al trabajo que reconoce10, en
su aspecto individual se concreta en el igual
derecho de todos a un determinado puesto de
trabajo y en el derecho a la continuidad o estabilidad del trabajador en su puesto de empleo, de modo que no sea despedido si no existe causa justa11.
Precisamente, en atencin al principio de continuidad, nuestra legislacin ha regulado:
i) La presuncin de laboralidad o contratacin laboral a plazo indeterminado como
regla general (artculos 4 y 16 de la LPCL);
ii) La conversin de contratos celebrados a
plazo fijo a duracin indeterminada en
caso de desnaturalizacin (artculo 77 de
la LPCL);
iii) Indemnizacin a favor del trabajador para
sancionar la resolucin arbitraria del contrato de trabajo por el empleador (artculo
38 de la LPCL);
iv) Que ciertas interrupciones solo suspenden
el contrato de trabajo siendo la extincin
de la relacin laboral de ltima ratio y por
razones expresamente contempladas en la
ley (artculos 11, 12 y 16 de la LPCL);
v) La subsistencia de relacin laboral en caso
de cambio de empresario (artculo 16 de la
LPCL)12.
Como puede verse, el principio de continuidad
garantiza al trabajador que su contratacin,
por regla general, deber efectuarse a plazo
indeterminado y que permanecer inalterable
en su puesto de empleo mientras no exista alguna causa de extincin de la relacin laboral
y la fuente de la actividad productiva del empleador se mantenga.
MORALES CORRALES, Pedro. Sucesin Empresarial. En: Los principios del Derecho del Trabajo. Libro homenaje al profesor
Amrico Pl Rodrguez. Segunda edicin, Grijley, Lima, 2009, p. 258.
8 Otros principios que guan la contratacin laboral son: principio protector recogido por el artculo 26 de la Constitucin; principio
de igualdad de trato recogido en el artculo 26, inciso 1 de la Constitucin; principio de irrenunciabilidad de derechos reconocido
por el artculo 26, inciso 2 de la Constitucin; principio de primaca de la realidad implcito en nuestro ordenamiento jurdico, entre otros.
9 Cas. N 2144-2005-Lima.
10 Artculo 22 CP: El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona.
11 Esta interpretacin ha sido recogida en la STC Exp. N 1124-2001-PA/TC, f. j. 12.
12 Vase que el artculo 16, inciso a regula, como causa de extincin del contrato de trabajo, el fallecimiento del empleador si es
persona natural, a contrario sensu, si el empleador es persona jurdica y se fusiona con otra, las relaciones laborales existentes
se mantendrn inalteradas si es que la actividad productiva se mantiene. Al respecto, puede revisarse la Cas. N 951-2005-Lima
y su comentario en PUNTRIANO ROSAS, Csar. Sustitucin del empleador y el principio de continuidad laboral. En: Dilogo
con la Jurisprudencia. N 112, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2008, pp. 241-248.
175
Pero, qu sucedera si la misma fuente de la

relacin laboral genera necesidades temporales o de emergencia que exigen vincularse con
el trabajador el tiempo estrictamente necesario que dure su atencin? Pues bien, para cubrir estas circunstancias, la contratacin laboral, por excepcin, puede celebrarse en forma
temporal, esto es, a plazo fijo.
Si, como hemos expuesto, el principio de
continuidad considera que el trabajador debe
mantenerse en su puesto de empleo en tanto dure la fuente de la actividad productiva,
resulta lgico que en algunos casos la necesidad de la contratacin laboral sea temporal
y, en consecuencia, el empleador no se vea
obligado a tener una relacin laboral a plazo
indeterminado.
En este sentido, visto el funcionamiento de
cualquier actividad empresarial, la duracin
de las tareas a cumplir pueden ser o bien temporales o bien permanentes. No existe otra posibilidad que las dos nombradas13 y ello no
vulnera el principio de continuidad, ms bien
lo reafirma por cuanto la duracin del vnculo
laboral vendr determinada por la necesidad
temporal que se pretende satisfacer y no por el
criterio discrecional del empleador.
Generalmente, la ejecucin de las actividades
principales de la empresa justifica la celebracin de contratos de trabajo a plazo indeterminado pero nada obsta que el empleador asuma
directamente la ejecucin de sus actividades
secundarias permanentes como limpieza, vigilancia, etc. y tenga que contratar personal a
plazo indeterminado.
De este modo, para determinar si la contratacin es permanente o temporal ser necesario
13
14
15
16
17
determinar lo estable por contraposicin a

lo transitorio. Las labores temporales de los
trabajadores se relacionan directamente con
las actividades estrictamente transitorias de
cualquier empresa, justifican la contratacin
laboral a plazo fijo y complementan o coadyuvan la realizacin de las labores permanentes14. Son estas ltimas las que generarn contratos de trabajo a plazo indeterminado.
Es decir, si la actividad empresarial es permanente, resulta lgico por exigencia del principio de continuidad que los contratos de trabajo sean a plazo indeterminado y ello porque
solo en una actividad permanente de la empresa puede implementarse la contratacin
indefinida15.
Pero si la actividad para cuya atencin se contrata trabajadores es excepcional o transitoria,
resulta razonable que la contratacin laboral
sea a plazo fijo. El hecho de contratar trabajadores por cierto tiempo o para determinados
periodos no afecta su derecho a la estabilidad
laboral en la medida en que se justifique esta
contratacin mediante una causa objetiva, razonable y concreta16.
Desde esta perspectiva, no existe contraposicin entre contratacin a plazo indeterminado
y contratos a plazo fijo17, pues en ambos casos
la extensin temporal del contrato de trabajo
depende de criterios objetivos. De este modo,
ambas formas de contratacin se complementan logrando una simtrica colaboracin entre
trabajadores y empleadores como miembros
de una misma organizacin productiva18.
En suma, consideramos que los contratos de
trabajo a plazo fijo no vulneran la estabilidad laboral de los trabajadores por cuanto
ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del trabajo en el Per. Desafos y deficiencias. Palestra, Lima, 2008, p. 158.
dem.
Ibdem, p. 159.
VALOS JARA, Oxal Vctor. Contratos de trabajo temporal. Prcticos Grijley, Grijley, Lima. 2008, p. 26.
En el mismo sentido se pronuncia el Dr. Elmer Arce Ortiz para quien: El problema se suscita a partir de 1991, con la entrada en
vigencia del Decreto Legislativo N 728, Ley de Fomento al Empleo, cuando la propia legislacin incentiva la contratacin temporal en actividades permanentes de la empresa. Aqu se produce el conflicto. Se deja de lado la relacin complementaria entre
contratacin indefinida y contratacin temporal, y se da paso a una relacin conflictiva en las actividades con vocacin de permanencia de la empresa. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., pp. 159-161.
18 En este sentido, la flexibilidad laboral y la estabilidad en el empleo no son opciones necesariamente incompatibles. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duracin determinada. Ara, Lima, 1999, p. 13.
176
anlisis y crtica
tambin estn irradiados del principio de continuidad que, en forma especfica, les exige la
existencia y acreditacin de una situacin extraordinaria o transitoria que justifique la contratacin de trabajadores en forma temporal.
Entonces, el plazo de duracin del contrato
temporal no depender del capricho del empleador sino que vendr impuesto por la duracin de la situacin transitoria que lo motiva.
Ahora bien, el problema de la contratacin a
plazo fijo surge cuando el legislador lejos de
cautelar la transitoriedad de las causas que justifican estos contratos, ampla los mrgenes de
discrecin del empleador, para celebrar contratos a plazo fijo por cualquier tipo de situacin que necesite atender aun cuando sea permanente. Esta situacin ser analizada en los
apartados que siguen.
II. El principio de causalidad en la
contratacin sujeta a modalidad como lmite a la discrecionalidad del empleador
En la contratacin a plazo fijo, el principio de

continuidad exige que, para fijar la duracin
de la relacin laboral, se adopten criterios objetivos que vinculen el tipo contractual a utilizar con la naturaleza de las labores que habr
de desarrollar el trabajador, los cuales operarn al margen y en sustitucin de la voluntad
de los contratantes19.
En este sentido, para la celebracin de los
contratos a plazo fijo necesariamente: i) debe
existir una situacin extraordinaria que justifica la contratacin de un trabajador que estar vinculado al empleador el tiempo estrictamente necesario que lleve su atencin; y ii) el
plazo de vigencia del contrato de trabajo vendr impuesto no por la voluntad de las partes
del contrato de trabajo sino, desde fuera, por la
duracin que lleve la atencin de la situacin
extraordinaria que se ha presentado.
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21
22
Como puede verse, lo que ha de determinar

la opcin por un contrato por tiempo indefinido o de duracin determinada no son las preferencias de las partes, sino la naturaleza permanente o temporal del trabajo objeto de la
relacin contractual. Es decir, el tipo de necesidad empresarial20.
Precisamente por ello, los contratos por tiempo
indefinido constituyen la regla general de contratacin y su celebracin se presume mientras que los contratos de duracin determinada son una excepcin que solamente resultar
operativa cuando la actividad a desarrollar as
lo justifique. Precisamente, esta regla de contratacin temporal se denomina principio de
causalidad de la contratacin temporal21.
A nivel jurisprudencial, se ha reconocido que:
El rgimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de
causalidad, en virtud del cual la duracin del
vnculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen, en tal
sentido, hay una preferencia por la contratacin laboral por tiempo indefinido respecto
de aquella que pueda tener una duracin determinada que por su propia naturaleza proceden nicamente cuando su objeto lo constituye
el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de
determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que va a
prestar (...)22.
El artculo 4 de la LPCL presume la contratacin laboral a plazo indeterminado y faculta
la celebracin de contratos de trabajo a plazo
fijo en forma excepcional siempre que observen los requisitos impuestos por el artculo 72
de la misma norma sustantiva: Los contratos
de trabajo a que se refiere este ttulo necesariamente debern constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa
Ibdem, p. 16.
Ibdem, p. 17.
dem.
Cas. N 1817-2004-Puno, El Peruano, 31 de mayo de 2007.
177
su duracin, y las causas objetivas determinantes de la contratacin, as como las dems

condiciones de la relacin laboral23.
contratacin para burlar la estabilidad laboral

del trabajador al ampararse en un dispositivo
que no corresponde fraude de ley.
En atencin a esta regulacin, se define a los

contratos sujetos a modalidad como aquellos acuerdos de voluntades celebrados de forma excepcional y que constan por escrito, en
virtud de los cuales una persona, denominada trabajador, presta sus servicios de manera
subordinada en beneficio de otra, denominada empleador, sea natural o jurdica, por cierto
plazo (determinado o determinable) o durante determinados periodos, a efectos de satisfacer las necesidades empresariales que se
sustentan en causas particulares, objetivas, razonables y concretas, a cambio de una remuneracin y de beneficios laborales de iguales
caractersticas que aquellos trabajadores que
cuentan con contratos de trabajo de duracin
determinada24.
A nivel jurisprudencial tambin se ha recogido

este criterio: La conclusin de la Sala Superior sobre la desnaturalizacin de los contratos
de trabajo modales a los que se encontr sometido el actor reposa exclusivamente en que
estos no han observado las formalidades exigidas por ley para su validez y eficacia en tanto
no han precisado de manera descriptiva la
causa objetiva que justifica la contratacin (...)
del accionante, habiendo solo invocado esta
causal para justificar su celebracin (...)27.
Puede verse que, como consecuencia del principio de causalidad que impone la celebracin
excepcional de los contratos a plazo fijo25, la
ley establece determinadas formalidades cuya
inobservancia acarrea la invalidez de la clusula que hace referencia a la temporalidad
de la contratacin reputndose esta, a plazo
indeterminado26.
Los contratos que se celebren a plazo fijo necesariamente deben contener la causa objetiva que justifica la contratacin. La remisin
a la causa objetiva, por la excepcionalidad de
esta contratacin, no significa que baste con
una indicacin genrica de la causa sino que
deber detallarse y explicarse por qu la causa sealada motiva una contratacin temporal
y as evitar que el empleador use esta forma de
En el mismo sentido, el TC en otra oportunidad ha sealado que (...) si bien se menciona

en la clusula primera del contrato de trabajo obrante a fojas 24, como causa de la contratacin laboral, que la empresa requiere satisfacer los requerimientos de necesidad de
mercado ante el crecimiento poblacional de
la regin Arequipa, que conlleva la ampliacin de la cobertura de los servicios, esta causa no est debidamente explicada ni sustentada en documentos que acrediten la veracidad
de los hechos que se afirman (...) Por lo tanto, en el caso de autos ha existido una desnaturalizacin del contrato laboral sujeto a modalidad por necesidades del mercado, debiendo
ser considerado, entonces como uno sujeto a
plazo indeterminado28.
Sin embargo, pese a que va interpretacin
podra garantizarse la presencia de una causa objetiva en la celebracin a plazo fijo, no
puede predicarse lo mismo de la regulacin
legislativa de estos contratos. En la LPCL
se pueden apreciar contrataciones laborales
23 El resaltado es nuestro.
24 VALOS JARA, Oxal Vctor. Ob. cit., p. 25.
25 A nivel jurisprudencial tambin se ha recogido esta observacin: como resultado de este carcter excepcional, la ley establece
formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando a travs de ellos utilizando la simulacin o
fraude se pretende evadir la contratacin por tiempo indeterminado. Cas N 1817-2004-Puno, El Peruano, 31 de mayo de 2007.
En igual sentido, Cas. N 2182-2005-Puno FJ 04.
26 Puede verse que se trata de una formalidad ad solemnitatem. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras
instituciones del Derecho Laboral. Lima, 2008, p. 72.
27 Cas. N 2365-2005-Lima. El Peruano, 30 de noviembre de 2007. El resaltado es nuestro.
28 STC Exp. N 3320-2007-PA/TC, ff. jj. 5 y 6. El resaltado es nuestro.
178
anlisis y crtica
estrictamente temporales: aquellos que operan en las actividades temporales o en las necesidades transitorias de las empresas; y contrataciones temporales desvirtuadas que son
aquellos contratos que actan, por accin del
legislador, en actividades permanentes o estables de la empresa29.
En atencin a esta deficiente regulacin30, la
labor del intrprete se hace ms relevante por
cuanto a travs de la delimitacin prctica del
principio de causalidad en cada caso concreto,
se evitar que el empleador utilice los contratos temporales para fraguar una causa objetiva
que, en realidad, no existe teniendo por nico
objetivo burlar el derecho al trabajo del trabajador. Por ello, a continuacin veremos cules
son las exigencias del principio de causalidad
al caso que nos ocupa.
III. Exigencias del principio de continuidad al contrato sujeto a
modalidad por inicio de nueva
actividad
Nuestra legislacin contiene una deficiente regulacin de la contratacin laboral a plazo fijo
por cuanto al lado de supuestos que obedecen
a necesidades objetivamente temporales, el legislador ha escondido modalidades que obedecen a polticas de generacin de empleo y
as crea ciertas figuras que operan en las actividades permanentes de la empresa con la finalidad de ofrecer mayores incentivos a los
empresarios para la creacin de puestos de trabajo. En realidad, no son contratos temporales por no actuar en las labores estrictamente
temporales, sino que son contratos temporales falsos que llegan a cuestionar la contratacin indefinida en las labores permanentes de
la empresa. Ejemplo de lo que se dice resulta
ser el artculo 57 de la LPCL cuando se refiere al contrato por inicio o incremento de

actividad31.
En el caso que nos ocupa, la emplazada y el
recurrente celebraron un contrato por inicio
de nueva actividad que fue renovado en forma sucesiva. Este contrato se encuentra contemplado dentro de los supuestos del artculo
57 de la LPCL32.
Conforme lo hemos sealado, el legislador ha
incluido esta forma de contratacin temporal
no porque exista una causa objetiva que as lo
amerite sino para generar empleo. Es decir, el
legislador apuesta cantidad de empleo antes
que por la calidad de este. Entonces, es necesario llevar a cabo una cuidadosa verificacin
de la causa objetiva que debiera motivar este
tipo de contrato, de modo que el criterio interpretativo se oriente por verificar una situacin
excepcional en este tipo contractual aunque el
legislador haya otorgado amplias facultades al
empleador para celebrar estos contratos a plazo fijo.
De acuerdo con la redaccin del artculo 57 de
la LPCL cualquier mnimo incremento, aunque se torne permanente, as como cualquier
variacin de la produccin, podra justificar
una contratacin a plazo fijo por incremento
de actividad o por inicio de nueva actividad.
Para guardar coherencia con el principio de
causalidad, tendremos que admitir que la causa objetiva que justifica la contratacin de personal a plazo fijo bajo esta modalidad contrato
por inicio de actividad, por inicio de nuevas actividades, por incremento, por apertura de nuevos establecimientos, regulados en el artculo
57 de la LPCL reside en la incertidumbre que
29 Cfr. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., pp. 159-162.

30 La deficiente regulacin ha sido cuestionada en ms de una oportunidad. As Sanguineti haciendo referencia a la clasificacin legal efectuada a travs de los artculos 54 y 55, se pregunta por qu si a travs del artculo 54 se pretende hacer referencia al carcter temporal por oposicin al accidental que regula el artculo 55, este ltimo incluye el contrato de suplencia que se caracteriza por atender labores ordinarias debido a una temporal disminucin del personal encargado de llevarlas a cabo. La sistemtica
utilizada resulta inescrutable. Cfr. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 24.
31 ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del Trabajo en el Per. Desafos y deficiencias. Palestra, Lima, 2008, pp. 159-161.
32 Artculo 57 de la LPCL: El contrato temporal por inicio de una nueva actividad es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador originados por el inicio de una nueva actividad empresarial. Su duracin mxima es de tres aos. Se entiende por nueva
actividad, tanto el inicio de la actividad productiva como la posterior instalacin o apertura de nuevos establecimientos o mercados, as como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa.
179
acompaa el inicio de una nueva actividad de

modo que en caso de fracaso, resultara admisible la extincin del vnculo laboral.
Aun cuando la incertidumbre constituya la
causa objetiva que podra justificar la contratacin temporal en esta modalidad, resulta evidente que la ley ampla ilimitadamente
este supuesto de contratacin de modo que podra abarcar cualquier elevacin del volumen
de produccin, sin importar si esta elevacin
ms bien constituye la mejor prueba del xito
de la empresa y no precisamente de una incertidumbre econmica33.
Adems, bajo esta modalidad de contratacin
el incremento de las actividades tiende a ser
permanente; entonces, por qu habra de sujetarse al trabajador a un plazo temporal? Ms
an, si el incremento es coyuntural ni siquiera estaramos en este supuesto de contratacin
sino que podramos celebrar vlidamente un
contrato temporal por necesidades del mercado previsto en el artculo 58 de la LPCL cuya
causa objetiva consiste en atender incrementos coyunturales de la produccin originados
por variaciones sustanciales de la demanda en
el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias. Entonces, los incrementos a los que
hace referencia la ley son permanentes.
Resulta cuestionable que la existencia de un
incremento del volumen de la actividad de la
empresa constituya una circunstancia capaz de
justificar en cualquier caso la celebracin de
un contrato temporal.
Por ello, el maestro Sanguineti considera que
lo ms conveniente sera intentar una interpretacin correctora de sus alcances, que permita salvaguardar la vigencia del principio de
causalidad (...) Para ello, la nica va aceptable
33
34
35
36
180
sera la de estimar, pese a los obstculos literales que puedan oponerse, que la celebracin de
este contrato se justifica cuando se trate de actividades que tengan una duracin, si bien no
limitada en el tiempo, al menos incierta34 o de
tal innovacin que permita inferir una cuota de
incertidumbre en su ejecucin.
De esta manera, la materializacin de este requisito de incertidumbre exigira el cumplimiento de tres condiciones mnimas35: i) La
existencia de una efectiva ampliacin de las
actividades a las que se dedica la empresa, con
exclusin de los supuestos de mera introduccin de cambios en los procesos o lneas de
produccin ya existentes, ii) dicha ampliacin
deber suponer la introduccin de un elemento innovador, dotado de un nivel no habitual
de riesgo o incertidumbre respecto a su aceptacin en el mercado, iii) finalmente, que con
su propio personal no est en condiciones de
llevarla a cabo.
Sin duda, la modalidad bajo anlisis encierra
un claro perfil pro-empresario pues ante la
incertidumbre y el alto componente aleatorio
que comporta, para el inversor, el lanzamiento
de una nueva actividad empresarial, le viene a
facilitar el empleo de trabajadores para su nueva modalidad productiva, sin que en caso de
fracasar esta, venga a suponerle costo adicional derivado de la extincin de contratos por el
procedimiento tradicional36.
Es decir, se traslada el riesgo a los trabajadores. Debemos tener presente que aunque la interpretacin expuesta por Sanguineti sera la
que mejor se adecue a la preservacin del derecho al trabajo no es menos cierto que, en
realidad, el legislador traslada al trabajador el
riesgo de la ejecucin de la actividad que correspondera soportar al empleador.
Cfr. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 32.

Ibdem, p. 34.
Ibdem, p. 33.
GARCA PIQUERAS, M., Las modalidades de contratos en la reforma laboral. Granada, 1995, p. 110. Este comentario fue realizado en Espaa dos aos antes de la derogacin del llamado contrato temporal por lanzamiento de nueva actividad. A partir de
1997 la legislacin espaola no permite contratos temporales por esta causal. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob.cit., p. 190.
anlisis y crtica
se advierte que segn consta

En la prestacin de servicios
subordinados el trabajador es
de la base de datos del RegisResulta contraproduajeno a los frutos obtenidos
tro nico de Contribuyentes
cente el criterio de macon su energa de trabajo pues
(RUC) que obra en la pgiyora adoptado por el TC
estos corresponden al dueo
na web de la Sunat, la empretoda vez que en otras ocadel negocio, el empleador. De
sa Teleatento del Per S.A.C.
siones, pese a verificar
la misma manera, el trabajador
demandada inici sus actique an no se ha cumes ajeno a soportar los riesgos
plido el plazo mximo de
vidades productivas el 1 de seque implica la ejecucin de las
contratacin, ha proceditiembre de 199838 pese a que
do a verificar la materiaactividades productivas pues
el contrato original data del 1
lizacin de la causa que
este tambin deber asumirde diciembre de 2006.
motiva la contratacin a
lo el dueo del negocio. Sin
plazo fijo.
Esta primera constatacin nos
embargo, el legislador, con
permite advertir que si la mola configuracin legal de este
dalidad de contratacin es caucontrato, le atribuye esta carga
sada por el inicio de la activide incertidumbre al trabajador
y deja que el empleador no soporte esta carga dad productiva de la empresa, entonces resulta
pero que se siga beneficiando de los frutos de evidente que la empresa ha incurrido en fraude pues el plazo mximo de contratacin temla actividad del trabajador.
poral por inicio de actividades es de tres aos
En este sentido, en la medida en que la rela- a partir del inicio efectivo de la actividad emcin laboral es una relacin de ajenidad, el presarial39. Es decir, la empresa poda contrariesgo del negocio corresponde al empleador y tar al recurrente bajo esta modalidad hasta el
por ello no tendra por qu romperse el carc- 1 de setiembre de 2001, de modo que en apliter indefinido que impone como presuncin cacin del artculo 77, inciso d, el contrato de
iuris tantum el principio de continuidad37.
trabajo se ha desnaturalizado reputndose a
En el presente caso, se advierte que el recu- plazo indeterminado de modo que la extincin
rrente celebr, al inicio, un contrato por inicio de la relacin laboral solo proceda por razode actividad con su empleador para desempe- nes previstas en la ley.
arse como ejecutivo comercial y que el con- Sin embargo, para hacer una verificacin ms
trato original fue renovado en forma sucesiva objetiva, el magistrado Eto Cruz colige que
por la misma causa. La empresa empleadora estamos frente a un contrato por inicio de una
se limit a sealar que el contrato de trabajo nueva actividad en sentido estricto para actia plazo fijo se denomina por inicio de actividades diferentes a las permanentes u ordinavidades y as, de acuerdo al criterio mayori- rias que la empresa ha venido desarrollando40.
tario del TC, cumpli con sealar la causa objetiva que justificaba la contratacin temporal En atencin a esta modalidad de contratacin
contenida en el artculo 57 de la LPCL, se veridel trabajador.
fica que la empresa, a travs de la clusula terSin embargo, del anlisis efectuado a travs cera del contrato originario celebrado, seala
del voto en discordia del magistrado Eto Cruz, que la causa objetiva de contratacin temporal
37 DE LOS HEROS PREZ ALBELA, Alfonso. Los contratos de trabajo de duracin determinada regla o excepcin? En: Los
principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro Homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez. Segunda edicin,
Grijley, Lima, 2009, p. 284.
38 STC Exp. N 02766-2010-PA/TC, Voto en discordia del magistrado Eto Cruz, f. j. 4.
39 Artculo 57 LPCL: El contrato temporal por inicio de una nueva actividad es aquel celebrado (...) por el inicio de una nueva actividad empresarial. Su duracin mxima es de tres aos. Se entiende como nueva actividad, tanto al inicio de la actividad productiva (...) as como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa.
40 STC Exp. N 02766-2010-PA/TC, Voto en discordia del magistrado Eto Cruz, f. j. 4.
181
consiste en que la empresa, por inicio de nuevas actividades, requiere cubrir las necesidades de recursos humanos segn lo permiten las
normas laborales vigentes (...)41.
Es decir, el empleador ni siquiera seala en
qu consisten esas nuevas actividades, por qu
genera incertidumbre su ejecucin y, menos
an, por qu exigen la contratacin temporal
del trabajador. La emplazada se limita a invocar una afirmacin genrica, una mera mencin al nomen iuris de la modalidad contractual, pero se omite precisar en qu consiste la
supuesta nueva actividad que la diferencia de
la labor permanente u ordinaria de la empresa; se ha utilizado pues, una frmula vaca42.
Como puede verse, el voto mayoritario del
TC, lejos de intentar una interpretacin acorde
al principio de causalidad, ayuda al legislador
a ampliar el criterio discrecional del empleador a la hora de llevar a cabo la celebracin de
contratos de trabajo a plazo fijo.
Resulta contraproducente el criterio de mayora adoptado por el TC toda vez que en otras
ocasiones, pese a verificar que an no se ha
cumplido el plazo mximo de contratacin, ha
procedido a verificar la materializacin de la
causa que motiva la contratacin a plazo fijo.
As, en el Exp. N 00132-2010-PA/TC cuestion la causa objetiva utilizada por la Municipalidad de Surco para celebrar contratos de
trabajo a plazo fijo por incremento de actividad al detectar que se pretenda (...) atender
las constantes solicitudes de los vecinos sobre
la conservacin y mejoramiento de los parques
y jardines del distrito, para cuyo efecto se debe
contratar personal en forma temporal43, pero
no se explicita que dicho incremento sea realmente sustancial, y que, por ello, no pueda ser
atendido por el personal permanente; por consiguiente, se puede concluir, en primer lugar,
41
42
43
44
45
182
Ibdem, f. j. 5. El resaltado es nuestro.

dem.
STC Exp. N 00132-2010-PA/TC, f. j. 7.
Ibdem, f. j. 8, el resaltado es nuestro.
STC Exp. N 1397-2001-PA-TC, f. j. 5, el resaltado es nuestro.
que no se ha cumplido con explicitar la causa objetiva del contrato; y, en segundo lugar,
que la municipalidad emplazada ha contratado al recurrente utilizando invlidamente esta
modalidad contractual para atender una necesidad permanente44.
De la misma manera, en el Exp. N 13972001-PA/TC, el TC al analizar la causa objetiva de la contratacin temporal determin que:
En el presente caso, ha quedado plenamente
acreditada la naturaleza permanente y ordinaria de las actividades realizadas y los cargos
ocupados por los demandantes (...), y por el
propio tenor de los contratos, que no han cumplido con consignar de manera expresa las
causas objetivas determinantes de la contratacin. Ante tales circunstancias este Colegiado tiene la plena conviccin de que la empresa demandada simul necesidades temporales
para suscribir contratos de trabajo sujetos a
modalidad, con el fin de evadir las normas laborales que obligaban a una contratacin por
tiempo indeterminado45.
En consecuencia, el principio de causalidad
que rige la contratacin a plazo fijo exige ms
que una mera consignacin de la denominacin legal del contrato a plazo fijo celebrado
entre las partes. Requiere que el empleador explique por qu la modalidad escogida justifica
la contratacin temporal del trabajador detallando las circunstancias que hacen, de la necesidad empresarial, una situacin temporal.
Es decir, no basta cualquier declaracin de las
partes sobre la temporalidad del vnculo para
destruir la presuncin de laboralidad contenida en el artculo 4 de la LPCL.
Para el caso de los contratos contemplados por
el artculo 57 de la LPCL: por inicio de actividad o de nueva actividad o de apertura de nuevos establecimientos, quien verifique la causa
anlisis y crtica
objetiva deber analizar si existe una cuota de

incertidumbre temporal que amerita la contratacin temporal aun cuando no se haya superado el plazo mximo de contratacin (tres
aos). De lo contrario, el criterio mayoritario
vertido por el TC en el presente caso permitir
que esta modalidad de contratacin constituya
la regla general de contratacin laboral.
A modo de conclusin
En aplicacin del principio de continuidad, el

contrato de trabajo tiene vocacin de permanencia ya que la relacin laboral nace, precisamente, para atender las necesidades productivas permanentes del empleador.
Sin embargo, pueden existir circunstancias de
carcter temporal que justifiquen la existencia
de una relacin laboral solo por un periodo determinado que viene impuesto, no por la voluntad discrecional del empleador, sino por el
periodo que demore la satisfaccin de la situacin temporal.
En este sentido, estamos de acuerdo en que
el hecho de contratar trabajadores por cierto tiempo o para determinados periodos no
afecta su derecho a la estabilidad laboral, en
la medida en que se justifique esta contratacin mediante una causa objetiva, razonable y
concreta46.
Por ello, la contratacin temporal vendr presidida por el principio de causalidad que inspiran los requisitos formales que debe observar
el empleador al celebrar contratos a plazo fijo

y que estn contemplados en el artculo 72 de
la LPCL. No olvidemos que precisamente en
atencin al carcter excepcional de estos contratos, la ley establece formalidades para su
celebracin: i) constar por escrito y por triplicado, ii) dejar constancia de la causa objetiva
que justifica la contratacin temporal y iii) registrar los contratos a plazo fijo ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.
El empleador debe entender que el principio
de causalidad le exige explicar por qu considera que el supuesto acaecido justifica que el
trabajador sea contratado a plazo fijo. De no
hacerlo, entonces se estara vulnerando la estabilidad en el empleo del trabajador al configurarse un supuesto de fraude de ley contemplado en el artculo 77 de la LPCL y, adems,
se vulnerara el mandato constitucional contenido en el artculo 23: Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la
dignidad del trabajador, al permitir la instrumentalizacin del trabajador en beneficio del
empleador.
De esa manera, se lograr la perfecta complementariedad que existe entre los contratos a
plazo fijo y los contratos a plazo indeterminado y, en consecuencia, del empleador y trabajador. Sin duda, esta situacin permitir el
respeto a la dignidad del trabajador en la contratacin temporal.
46 VALOS JARA, Oxal Vctor. Ob. cit., p. 26.
183
ANLISIS Y CRTICA
La prescripcin extintiva en el
proceso de amparo laboral
Son correctos los criterios del Tribunal
Constitucional?
Rony Allan LPEZ FUENTES*
RESUMEN
El autor analiza varias sentencias y cuestiona los criterios empleados por

el Tribunal Constitucional para declarar la improcedencia de la demanda por haberse interpuesto fuera del plazo legal contemplado en el Cdigo Procesal Constitucional. As, se plantea que el plazo de prescripcin de
sesenta das hbiles establecido por el artculo 44 del mencionado Cdigo se computa desde el primer da hbil en que puede interponerse la demanda, esto es, a partir de producida la afectacin y vence el ltimo da
hbil del plazo.
I. NOTA INTRODUCTORIA
Este artculo tiene por propsito analizar la razonabilidad de dos criterios jurisprudenciales
del Tribunal Constitucional (TC) respecto a la
aplicacin de la institucin de la prescripcin
extintiva en el proceso de amparo, ello a propsito de la publicacin en su pgina web de
recientes resoluciones de amparo en materia
laboral.
afectacin, ms no desde el primer da hbil

siguiente a este (Exps. Ns 02567-2010-PA/
TC y 03826-2010-PA/TC); y, (ii) que no se interrumpe el plazo de prescripcin por el hecho
de que un trabajador del rgimen laboral privado haya acudido anteriormente por error a
solicitar su reposicin a un proceso contencioso administrativo (Exps. Ns 06081-2009-PA/
TC y 01737-2010-PA/TC).
Tales criterios, que por decir lo menos nos parecen bastantes discutibles, son los siguientes:
(i) que el plazo de prescripcin para interponer una demanda de amparo, se debe computar
desde el momento mismo en que se produce la
Para tal propsito se realizar, en primer lugar, un breve resumen de los procesos arriba
citados, en los que el Alto Tribunal aplic tales criterios; en segundo lugar, se abordarn
algunas instituciones y principios del Derecho
184
Abogado por la Universidad Nacional San Luis Gonzaga de Ica. Maestra en Derecho Civil por la misma casa de estudios. rbitro de Derecho de la Cmara de Comercio de Ica. Ha sido abogado del gabinete de asesores del Tribunal Constitucional.
anlisis y crtica
que tienen relacin directa con el tema objeto

de comentario; y, por ltimo, se analizarn los
criterios aplicados por el TC, explicando las
razones por las que creemos que estos no son
los ms adecuados.
II. PROCESOS EN LOS QUE EL TC APLIC CUESTIONAbLES CRITERIOS
1. Cmputo del plazo de prescripcin
a. RTC Exp. N 02567-2010-PA/TC (caso

Carlos Villegas Cirineo)
- De los antecedentes
Con fecha 2 de febrero de 2009, don Carlos
Villegas Cirineo interpone demanda de amparo contra las empresas Doe Run S.R.L. y
Servicios San Juan S.R.L., solicitando que se
deje sin efecto su despido producido el 31 de
octubre de 2008 y, por consiguiente se le reponga en su puesto de trabajo, se le paguen
las remuneraciones dejadas de percibir e intereses legales.
- Del criterio del TC
El Tribunal Constitucional, al conocer el proceso mediante recurso de agravio constitucional, declar improcedente la demanda por
considerar que haba sido interpuesta fuera
del plazo previsto por el 44 del Cdigo Procesal Constitucional, precisando que [e]l plazo
para la interposicin de la demanda de amparo
es de 60 das hbiles, los cuales se computan
desde el momento en que se produce la afectacin y, no desde el primer da hbil siguiente de producido el acto lesivo como lo alega el
demandante (vase f. j. 3).
Es importante sealar que si el TC hubiese computado el plazo desde el da hbil siguiente a la fecha del despido, esto es, desde
el 3 de noviembre de 2008, resulta que la demanda presentada el 2 de febrero de 2009 se
encontrara dentro del da hbil nmero sesenta, esto es, dentro del plazo previsto por
el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional (tngase presente que no se computan,
como es obvio los das sbados, domingos y
tampoco los das 8, 25 y 26 de diciembre de
2008 y, 1, 2 y 5 de enero de 2009 porque no

hubo despacho judicial). Sin embargo, el TC
comput el plazo desde el mismo da del despido, 31 de octubre de 2008, por lo tanto concluy que la demanda fue interpuesta en el
da hbil nmero sesenta y uno, esto es, fuera del plazo.
b. RTC Exp. N 03826-2010-PA/TC (caso
Carla Plaza Ibarra)
Con fecha 17 de agosto de 2009, doa Carla Plaza Ibarra interpone demanda de amparo
contra el Banco de la Nacin solicitando que
se deje sin efecto el despido del que fue objeto con fecha 18 de mayo de 2009, alegando que los contratos de servicios no personales
que celebr encubran un contrato de trabajo
de naturaleza indeterminada.
El TC, resolviendo en ltima instancia, declar improcedente la demanda por considerar que haba operado la prescripcin extintiva; as seal: [C]onforme se advierte de la
expresin de la recurrente, ella tom conocimiento del despido con fecha 18 de mayo de
2009, por lo que a la fecha de interposicin de
la demanda, esto es, al 17 de agosto de 2009,
ha transcurrido el plazo establecido en el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional
() (vase f. j. 2).
Al igual que en el caso anterior, si el TC hubiese computado el plazo desde el da hbil siguiente a la fecha de despido, esto es, desde el
19 de mayo de 2009, resulta que la demanda
presentada el 17 de agosto de 2009 se encontrara en el da hbil nmero 60, esto es, dentro del plazo de ley (tngase presente que los
das 29 de junio, 27, 28 y 29 de julio, 4 y 17
de agosto de 2009 no hubo despacho judicial,
por lo que no entran en el cmputo del plazo).
Sin embargo, el TC comput el plazo desde el
mismo da del despido, 18 de mayo de 2009,
por lo tanto concluy que la demanda fue interpuesta en el da hbil nmero 61, esto es,
fuera del plazo.
185

2. Interrupcin del plazo de prescripcin
a. RTC Exp. N 06081-2009-PA/TC (caso

Hilton Vsquez Flores)
Con fecha 23 de abril de 2009, don Hilton
Vsquez Flores interpone demanda de amparo contra el Instituto Nacional de Investigacin Agraria (INIA) solicitando que se deje
sin efecto su despido arbitrario ocurrido el 1
de febrero de 2002, y por ende se le reponga
en su puesto de trabajo el mismo que estuvo
sujeto al rgimen laboral privado.
El TC al resolver en ltima instancia declar
improcedente la demanda por haber operado
el plazo de prescripcin, sealando que conforme a lo establecido en el fundamento 10 de
la STC Exp. N 02833-2006-PA/TC1, la prescripcin extintiva no se vio interrumpida por
el recurso de casacin que el actor interpuso. Este recurso fue interpuesto en el proceso
contencioso-administrativo que errneamente inici el actor con anterioridad solicitando
su reposicin. Decimos que hubo error porque no perteneca al rgimen laboral pblico
sino al privado. Asimismo, tngase en cuenta que la interrupcin de la prescripcin no
se encuentra regulada en el Cdigo Procesal
Constitucional.
b. RTC Exp. N 01737-2010-PA/TC (caso
Cristina Ccama Arapa)
Con fecha 9 de octubre de 2008, doa Cristina Ccama Arapa interpone demanda de
1

186
amparo contra la Municipalidad Provincial de

Arequipa, solicitando que se deje sin efecto el
despido arbitrario de la que fue objeto con fecha 30 de abril de 2006 y, en consecuencia,
se le reponga en su puesto de trabajo. Se trata de una extrabajadora del rgimen laboral
privado.
Llegado el caso al TC, declar improcedente
la demanda por considerar que de la fecha del
despido a la interposicin de la demanda haba
vencido en exceso el plazo de prescripcin del
artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional. Seal el Alto Tribunal que si bien la actora inicialmente cuestion su despido arbitrario
(por error) en un proceso contencioso administrativo, ello no interrumpe el plazo de prescripcin, toda vez que la jurisdiccin constitucional es independiente de la ordinaria.
III. PRESCRIPCIN EXTINTIVA: NATURALEZA Y FUNDAMENTOS
La institucin de la prescripcin constituye un

medio o modo por el cual en ciertas condiciones el transcurso del tiempo permite modificar
una relacin jurdica. Esta se presenta en dos
clases: prescripcin adquisitiva y, prescripcin
extintiva. Para fines del presente artculo interesa analizar la prescripcin extintiva, por
lo que es respecto de ella que nos referiremos
infra.
1. Naturaleza
En el mbito del Derecho Procesal Civil, la

prescripcin extintiva, como seala Eugenia
Ariano, constituye un fenmeno extintivo bastante complejo y probablemente nico que
STC Exp. N 2833-2010-PA/TC (f. j. 10).

Teniendo presente lo expuesto anteriormente, corresponde determinar si en los casos en que se alega haber sido objeto de un
despido arbitrario resulta o no exigible el agotamiento de la va previa. Al respecto, este Tribunal considera que:
a. Si el acto de despido ha sido efectuado por una entidad que conforma la Administracin Pblica, cuyo rgimen laboral se haya
regulado por el Decreto Legislativo N 276 y el Decreto Supremo N 005-90-PCM, la va previa se encuentra regulada por los recursos administrativos y el procedimiento administrativo establecido en la Ley N 27444. El administrado que inicia el agotamiento de la va administrativa, transcurrido el plazo para que la Administracin Pblica resuelva el recurso administrativo interpuesto,
tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo y as acudir a la va jurisdiccional o de esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin Pblica.
b. Si el acto de despido ha sido efectuado por una entidad que conforma la Administracin Pblica, un particular o una persona
jurdica, cuyo rgimen laboral se haya regulado por el Decreto Legislativo N 728 y el Decreto Supremo N 003-97-TR, el agotamiento de la va previa solo ser exigible si esta se encuentra prevista y regulada en el estatuto o reglamento interno de trabajo,
caso contrario, la obligacin de agotamiento deviene en inexigible, resultando vlido acudir a la va del amparo.
anlisis y crtica
para perfeccionarse requiere

de un acto de voluntad del sujeto interesado, que si se manifiesta en el proceso se llama
excepcin. En tal sentido, el
transcurso del plazo prescriptorio no extingue nada, solo
hacer surgir en el beneficiario
el poder (que a su vez es una
carga) de completar el fenmeno extintivo con su alegacin2.
El TC con la interpretacin literal que hace est

asumiendo que el primer
da hbil es el mismo da
en que se produce la afectacin (el despido en los
casos sub exmines), pero
ello, reiteramos, nos parece un serio error.
En cuanto al tema de qu extingue la prescripcin extintiva, existe todo un

debate doctrinario que an no ha sido cerrado3.
Sobre el particular, con el propsito de dar una
interpretacin coherente al artculo 1989 del
Cdigo Civil (pues la accin, entendida como
el derecho de toda persona de acceso a la tutela jurisdiccional es imprescriptible) seguimos
la tesis del profesor Monroy Glvez de que lo
que extingue la prescripcin es la pretensin
procesal (por ende el proceso) la misma que
un vez declarada no puede ser intentada nunca
ms ante los rganos jurisdiccionales4.
En el Derecho Procesal Constitucional, la situacin es ms sencilla, puesto que la prescripcin no se presenta como un fenmeno complejo que requiere de un acto de voluntad del
sujeto interesado, sino que el Juez debe declararla de oficio si verifica que la demanda de amparo, de cumplimiento o de hbeas
data, se interpuso fuera del plazo previsto por el Cdigo Procesal Constitucional (artculos 47 y 5.10). De otro lado, el TC ha manifestado desde hace ya buen tiempo que lo
que extingue la prescripcin extintiva no es el
2
3
4
5
derecho constitucional sustantivo o material, sino el derecho de acudir a la va del proceso constitucional, quedando
habilitado el actor para acudir
a la va ordinaria (STC Exp.
N 01049-2003-PA/TC).
2. Fundamentos
Son dos las principales razones que justifican la existencia

y la aplicacin de la prescripcin extintiva tanto en la va ordinaria como
en la constitucional. Hablaremos de ellas desde el marco del proceso de amparo.
a. Castigar al negligente
El amparo, como bien se sabe, se erige por su

naturaleza como un proceso de tutela de derechos urgente frente a las violaciones y/o a
amenazas de violaciones de los derechos fundamentales. Ahora bien, por su carcter de urgencia se exige que quien alegue agresin a
sus derechos constitucionales acuda prontamente (de inmediato) a solicitar tutela jurisdiccional de ah que el plazo para demandar es
de apenas 60 das hbiles de producida la afectacin5, as lo prev el artculo 44 del Cdigo
Procesal Constitucional.
Entonces, es a partir de esta premisa que se
construye el siguiente razonamiento: si quien
dice ser afectado de un derecho fundamental,
no interpone su demanda en el plazo establecido por la ley, [s]e puede presumir que la
afectacin a su derecho constitucional no es
realmente tal, o que sindolo, no es urgente
Ariano Deho, Eugenia. Prescripcin, cuestiones declarables de oficio y cosa juzgada, en: Dilogo con la Jurisprudencia,
N 36, setiembre 2001, p. 31 y ss.
Algunos consideran que lo que se extingue es el derecho nacido de la relacin jurdica sustancial, otros la accin ms no el derecho y, otros en cambio la pretensin procesal. El artculo 1989 del Cdigo Civil establece que la prescripcin extingue la accin
pero no el derecho mismo, definicin que carece de sustento si se tiene en cuenta que la accin es un derecho abstracto independiente del derecho sustantivo, de acudir a los tribunales de justicia solicitando tutela jurisdiccional efectiva, derecho constitucional que, por cierto, es imprescriptible.
Monroy Glvez, Juan. Apuntes para un estudio sobre la excepcin, en: Temas de Proceso Civil, Lima, 1987, p. 141.
Borea Odra seala que el plazo para demandar en amparo en tan corto tiempo [t]iene su razn de ser en la caracterstica de
urgencia de las garantas constitucionales. Esta accin ha sido ideada para poner corte inmediato y rpido, fulminante contra las
agresiones a los derechos fundamentales. Borea Odra, Alberto. Evolucin de las garantas constitucionales. 2 edicin actualizada, Lima, 2000, pp. 421-422.
187
su solucin, de modo que podra intentar solucionarla en la va ordinaria o, en definitiva,

se puede presumir es que consciente la medida
agresora6, por lo que en consecuencia, su demanda debe declararse improcedente.
De este modo resulta evidente que la prescripcin extintiva opera como mecanismo de sancin a quien no ha sido diligente en ejercitar
su derecho de accin en el plazo fijado por ley.
Esta tesis es aceptada de manera pacfica en la
doctrina y en la jurisprudencia; as el profesor
Monroy Glvez, seala: El fundamento jurdico de la prescripcin extintiva es la sancin al
titular de un derecho material, por no haberlo
reclamado judicialmente en el plazo que la ley
dispone especficamente para tal derecho7. Por
su parte, el TC tiene dicho que el plazo de prescripcin [c]onstituye una especie de sancin
que castiga la negligencia y el descuido atribuidos a la conducta procesal del demandante,
quien no acta con oportunidad frente a la supuesta violacin de un derecho constitucional
(Exp. N 03298-2003-PA/TC, f. j. 3).
como es sabido, la declaracin de prescripcin

no extingue el derecho como ocurre con la caducidad, sino solo la pretensin intentada en
un determinado proceso. En el caso del amparo, por ejemplo, operada la prescripcin extintiva el juez debe declarar la improcedencia
de la demanda en aplicacin del inciso 10, del
artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional,
dejando a salvo el derecho a que el actor pueda acudir a la va ordinaria.
b. Seguridad jurdica
Para completar la idea, debemos sealar pues

que las relaciones jurdicas no pueden quedar indefinidas por largo tiempo porque ello
conlleva a la inestabilidad sobre la cual no se
puede sustentar un Estado Constitucional de
Derecho. El inters pblico reclama que ellas
adquieran certeza y, precisamente contribuye
a ello la prescripcin extintiva (tambin la caducidad), por lo que se puede afirmar entonces
que su ausencia implicara aceptar una situacin de incertidumbre permanente en relacin
a los derechos materiales que podran ser impugnados constantemente o encontrarse en un
estado controvertido indefinido.
El objetivo de la prescripcin extintiva no reposa nicamente en sancionar a quien ha incurrido en negligencia por no haber ejercido su
derecho en el plazo que la ley establece, sino
tambin busca proteger el valor seguridad jurdica8, estableciendo certeza a las relaciones jurdicas existentes, para lo cual, digmoslo as,
resta parcialmente tutela a los derechos subjetivos no actuados en un determinado periodo de tiempo9. Decimos esto ltimo, porque
En concomitancia con lo dicho, el Tribunal

Constitucional ha tenido oportunidad de manifestar que [l]a institucin jurdica de la
prescripcin no supone la denegatoria del derecho en cuestin, sino en todo caso, la restriccin del remedio procesal para exigirlo, ello
toda vez que tambin tutela otro bien constitucional como es la seguridad jurdica (Exps.
Ns 03868-2008-PA/TC y 05328-2008-PA/
TC, otros).
6
7
8
188
Castillo Crdova, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Ara Editores, Lima, Per, p. 592.
Monroy Glvez, Juan. Temas de Proceso Civil, Librera Studium, Lima, p. 668.
La seguridad jurdica es un principio general del derecho sustentado en la certeza del derecho; esto es, la certeza de toda persona de que su situacin jurdica no ser modificada ms que por procedimientos regulares y conductos legales previamente establecidos. En caso no suceda, es decir, que sus derechos se vean violentados, representa la seguridad de que ser reparado.
La seguridad jurdica es considerado tambin un valor constitucional del cual derivan una serie de principios cuales son: la irretroactividad de la ley, la tipificacin legal de los delitos y las penas, las garantas constitucionales, la cosa juzgada, la caducidad
de las acciones y la prescripcin.
Seala Eugenia Ariano Deho que [e]l propio ordenamiento pueda privar de tutelabilidad a los intereses que l mismo tutela, se
suele justificar invocando el inters pblico a la certeza de las relaciones juridicas, en el sentido de que si una relacin jurdica permanece inactuada durante un determinado periodo de tiempo bueno es (para todos) que simplemente se extinga, o que,
como lo deja entrever nuestro Cdigo Civil al discurrir de accin, las situaciones subjetivas de ellas nacientes no sean ya (entera y coactivamente) tutelables. Ariano Deho, Eugenia, en: Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, Tomo
X, Prescripcin Adquisitiva, Gaceta Jurdica.
anlisis y crtica
IV. PRINCIPIO PRO HOMINE: DEFINICIN
Y SUS MANIFESTACIONES
Previo a analizar las resoluciones del TC que

motivan el presente artculo, hemos considerando importante abordar, aunque de manera
somera, el principio pro homine que, sin duda,
es de observancia obligatoria para casos como
los planteados.
1. Definicin
El principio pro homine, denominado tambin favor persona o pro cives, es un postulado bsico de interpretacin en materia de
derechos fundamentales que presenta dos variantes. La primera se refiere a que de existir ms de una disposicin, regla o instrumento jurdico aplicable a un caso concreto, debe
preferirse aquel que en mejor forma garantice el derecho fundamental de la persona (preferencia entre disposiciones). La segunda va
en el sentido de que entre dos o ms normas
sentidos interpretativos vlidamente atribuibles extrables de una misma disposicin jurdica, [d]ebe optarse claramente por la interpretacin que mejor proteja, asegure y/o
garantice los derechos humanos en su conjunto, en una estructura coherente a la luz de los
valores que lo informan10 (preferencia entre
normas). Ahora bien, es preciso anotar que
nuestro Tribunal Constitucional en la STC
Exp. N 02005-2009-PA/TC caso de la pldora del da siguiente ha sealado que dicho
principio en modo inverso se refiere tambin
a que debe preferirse la norma o la interpretacin ms restringida cuando de lo que se trata
es de fijar restricciones al ejercicio de los derechos, sean estas de carcter permanente o
extraordinaria.
Siendo importante el aporte de la doctrina, hemos considerado oportuno citar al profesor

Sags para quien, respecto al mencionado
principio, [c]orresponde interpretar una regla
concerniente a un derecho humano del modo
ms favorable para la persona, es decir, para el
destinatario de la proteccin11; de otro lado,
el profesor Nogueira seala que: El principio favor persona o pro homine implica una
interpretacin que optimice los derechos fundamentales, dando preferencia a la interpretacin que ms fuertemente despliegue la eficacia jurdica de la norma ()12.
2. Sus manifestaciones
El principio pro homine por la amplitud de su

alcance, se concretiza en una serie de principios, entre ellos:
(i) Principio favor debilis o pro debilis
Este principio informa que cuando [e]n la interpretacin de situaciones que comprometen
derechos en conflicto, es menester considerar
especialmente a la parte que en su relacin con
la otra, se halla situada en inferioridad de condiciones, o dicho en negativo, no se encuentra realmente en pie de igualdad con la otra13.
(ii) Principio in dubio pro operario
Est previsto en el artculo 26.3, de la Constitucin y se refiere a que cuando de una disposicin jurdica se extraigan ms de una
interpretacin, debe preferirse la que ms
favorezca al trabajador por ser la parte ms
dbil en una relacin contractual laboral. El
TC, en el Exp. N 008-2005-PI/TC, ha sealado que su aplicacin se sujeta a: (i) la
existencia de una norma jurdica que como
10 Mnica Pinto, El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la regularizacin de los derechos humanos. En:
La aplicacin de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales. CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997.
11 Sages, Nstor Pedro. La interpretacin de los derechos humanos en las jurisdicciones nacional e internacional. En: Derechos
Humanos y Constitucin en Iberoamrica - Libro Homenaje a Germn J. Bidart Campos. Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional (Seccin Peruana), Primera edicin, abril de 2002, Lima, p. 36.
12 Nogueira Alcal, Humberto. La Interpretacin constitucional de los Derechos Humanos, Ediciones Legales, Primera edicin,
Lima, 2009, p. 277.
13 Bidart Campos, Germn, Las fuentes del derecho constitucional y el principio pro homine. En: Bidart Campos, Germn y
Gil Domnguez, Andrs (Coord). El Derecho Constitucional del Siglo XXI. Diagnstico y perspectivas. Ediar, Buenos Aires, 2000,
p. 18.
189
consecuencia del proceso de interpretacin,

ofrece varios sentidos; (ii) la imposibilidad
de dirimir la duda mediante la utilizacin de
cualquier mtodo de interpretacin admitido
como vlido; (iii) el deber de adoptar como
sentido normativo a aquel que ofrece mayores beneficios al trabajador; y, (iv) la imposibilidad del operador de integrar la norma,
pues el principio no ordena suplir la voluntad
de este, sino a adjudicarle el sentido ms favorable al trabajador.
(iii) Principio in dubio pro reo
Se encuentra previsto en el inciso 11), del artculo 139 de la Constitucin, y casi en el mismo sentido que las anteriores, se refiere a que
en caso de duda en la hermenutica de una disposicin jurdica o en la aplicacin de leyes
en el tiempo, debe favorecerse siempre al reo.
Este principio presenta tambin una dimensin
fctica similar al principio in dubio pro operario cul es que en caso de que un tribunal
de justicia penal a raz de la valoracin de las
pruebas actuada encuentre duda entre absolver
o condenar, debe optar por lo primero; y,
(iv) Principio pro actione
Este principio, llamado tambin favor processum o favor actione, ha sido recogido por el
artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional y, se refiere bsicamente en que cuando un juez, a nivel fctico o
jurdico, tenga duda entre admitir o rechazar a
trmite una demanda, debe preferir siempre lo
primero, de modo tal que garantice el derecho
de acceso a la jurisdiccin.
En ese sentido, este principio [i]mpone a los
juzgadores, la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido ms favorable a la plena efectividad del
derecho a obtener una resolucin vlida sobre
el fondo; estableciendo a su vez que los requisitos formales se interpreten y apliquen de
modo flexible y atendiendo a su finalidad y a
que de su incumplimiento [no se extraigan]
consecuencias desproporcionadas o excesivamente gravosas14.

V. EL PLAZO DE PRESCRIPCIN EXTINTIVA EN EL AMPARO SE COMPUTA DESDE EL MOMENTO EN QUE SE
PRODUCE LA AFECTACIN?
El artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional, establece:

El plazo para interponer la demanda de
amparo prescribe a los sesenta das hbiles
de producida la afectacin, siempre que el
afectado hubiese tenido conocimiento del
acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no
hubiese sido posible, el plazo se computar
desde el momento de la remocin del impedimento. ()
Para el cmputo del plazo se observarn
las siguientes reglas:
1) El plazo se computa desde el momento
en que se produce la afectacin, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada
con anterioridad. ().
En relacin a dicha disposicin legal, se puede
destacar tres situaciones importantes:
(i) El decurso prescriptorio se inicia desde
el primer da hbil en que puede ejercitarse la accin
Ello es as porque cuando dicha disposicin
establece que la prescripcin opera a los sesenta das hbiles de producida la afectacin,
lo condiciona no solo al hecho de que el afectado haya tenido conocimiento del acto lesivo,
sino tambin y esto es fundamental a que se
hubiese hallado en la posibilidad de interponer la demanda, caso contrario el cmputo se
hace desde la remocin del impedimento.
(ii) El cmputo del plazo se hace por das
hbiles enteros desde su inicio hasta su
vencimiento (computatio civilis) y no se
hace de momento a momento (computatio naturalis)
14 Pic I Junoy, Joan. Las garantas constitucionales del proceso, Bosh, Barcelona, 1997, pp. 49 a 51.
190
anlisis y crtica
En efecto, la disposicin legal seala que el

plazo para interponer una demanda de amparo
prescribe a los sesenta das hbiles de producida la afectacin, esto quiere decir, que el plazo se inicia en el primer da hbil en que pueda interponerse la demanda y vence el ltimo
da hbil del plazo. Esta corriente de cmputo
del plazo es la ms aceptada y, por cierto, es la
que sigue nuestro Cdigo Civil conforme a lo
previsto en sus artculos 1993 y 2002; y,
(iii) Si la afectacin y la orden que la motiva ocurrieron en distintos momentos, la
prescripcin se computa a partir de producida la afectacin
Si bien el inciso 1) de dicha disposicin legal
establece que el plazo se computa desde el
momento de la afectacin, se incurrira en un
error hermenutico entender que ella ordena
hacer el cmputo del plazo desde el instante
mismo en que se produce la afectacin, puesto
que ya advertimos que el decurso prescriptorio
no es de momento a momento, sino por das
hbiles. Tampoco, por cierto, dice la norma
que debe computarse como primer da hbil
aquel en que se produce la afectacin. Lo que
la norma hace es precisar que si la afectacin
y la orden que la motiva no concurrieran en el
tiempo, esto es, se produjeran en tiempos diferentes, la prescripcin corre a partir de producida la afectacin y no desde dictada la orden.
Pues bien, tal como mencionamos supra, el TC
se decant por declarar improcedente las demandas de amparo laboral de los Exp. Ns 025672010-PA/TC y 03826-2010-PA/TC, por considerar que estas fueron interpuestas en el da
hbil nmero 61, ello a partir de que efectuara el cmputo del plazo de prescripcin establecido por el artculo 44 del Cdigo Procesal
Constitucional, desde el mismo da en que se
produjo la afectacin (desde el mismo da de
producidos los despidos en ambos procesos)
para lo cual se bas en que el inciso 1, de dicha disposicin legal seala que el cmputo
del plazo se computa desde el momento de
la afectacin.
Ello nos parece un grave error, pues lo que ha
hecho el TC es una interpretacin literal del
texto desde el momento de la afectacin y

no una interpretacin sistemtica y coherente
del artculo 44 del mencionado Cdigo, con
lo cual ha dejado de lado adems los fundamentos de la prescripcin extintiva. Advertimos supra que el inciso 1), de dicha disposicin legal no seala que el cmputo debe de
hacerse de momento a momento, as tampoco
que debe computarse como primer da hbil
el mismo da que en se produce la afectacin.
Lo nico que dicho inciso hace es precisar, tal
vez con una redaccin no muy tcnica, que en
el supuesto caso que la orden de afectacin y
la afectacin misma se produjeran en tiempo
distintos, el plazo prescriptorio se debe computar a partir de que se produce la afectacin,
precisin que por cierto es innecesario, pues
la primera parte del artculo 44 en comento
establece que la demanda de amparo prescribe a los sesenta das hbiles de producida la
afectacin.
El sentido interpretativo vlidamente atribuido al artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional es que el plazo de prescripcin de
60 das hbiles que l establece, se computa
desde el primer da hbil en que puede ejercitarse la accin a partir de producida la afectacin. Siendo ello as, el tema est en determinar cul es el primer da hbil en que puede
ejercitarse la accin, es acaso el mismo da en
que se produjo la afectacin o es el primer da
hbil siguiente al de producida la afectacin?
El TC con la interpretacin literal que hace
est asumiendo que el primer da hbil es el
mismo da en que se produce la afectacin (el
despido en los casos sub exmines), pero ello,
reiteramos, nos parece un serio error. Nuestro
Alto Tribunal no se ha puesto en una serie de
supuestos de hechos que es preciso considerar
a fin de no afectar el derecho constitucional
de acceso a la jurisdiccin. Fjense, si el horario de atencin del Poder Judicial se extiende hasta las 4:45 pm, sera absurdo computar
como primer da hbil, el mismo da en que se
produjo el despido de un trabajador pasada la
hora de cierre del despacho judicial, pues resulta evidente que no existe posibilidad de que
pueda interponer su demanda de amparo ese
191
da. Ahora bien, tampoco tennotificada la resolucin que

dra posibilidad real de interlo fija (). Ello por cierto
Tal contradiccin no reponerla el trabajador despedino es nada nuevo, siempre ha
sulta aislada por cierto. La
do momentos antes de la hora
sido as, de ah que nos extralnea jurisprudencial del TC
de cierre del despacho judicial,
a que el TC aplique un crino se muestra coherente en
por ejemplo, que su despido se
terio contrario a las reglas de
este tema, pues en algunos
hubiere producido entre las
cmputo de los plazos, concasos como los que son
materia del presente anli2:15 pm y 4:44 pm, en razn
traviniendo inclusive sus prosis aplica drsticamente la
del casi nulo lapso de tiempo
pios pronunciamientos anteprescripcin y en otros cade que dispondra para ello.
riores. Vase que en el Exp.
sos, en cambio, la deja de
Pero inclusive, si el despido
N 0538-2010-PA/TC, a prolado ...
se hubiese producido en horas
psito del plazo de prescripms tempranas, por ejemplo
cin del amparo contra resoentre las 8:00 am y 12:00 pm,
lucin judicial, el TC dijo:
somos del criterio que tampoco habra posibi- En estos casos el plazo regulado en el arlidad real de interponerse una demanda de am- tculo 44 del Cdigo mencionado se computa
paro, porque producido el despido no es cues- desde el da siguiente de notificada tal resolutin que el trabajador acuda directamente a la cin (f. j. 6). En el mismo sentido se pronunmesa de partes del Poder Judicial para interpo- ci en la STC Exp. N 00252-2009-PA/TC en
ner un amparo como si fuera as de rpido, f- el fundamento 18.
cil y sencillo.
Sin perjuicio de todo lo antes sealado, es imEntonces, si como hemos advertido, no exis- portante agregar que en los expedientes judite la posibilidad real de interponer la deman- ciales casi nunca aparece informacin de la
da de amparo el mismo da en que se produjo hora en que se produce el despido de un trabael despido, consideramos absurdo y arbitra- jador, sino que solo aparece la fecha en que se
rio sancionar al trabajador restndosele un da produjo. Entonces, si no se cuenta con dicho
de plazo para demandar (no debe de olvidarse dato, no podramos, pues, atribuir al trabajapues que la prescripcin se fundamenta en la dor, que tuvo posibilidad real para interponer
sancin al negligente), tanto ms si a la postre su demanda de amparo el mismo da del desello puede provocar una rechazo de la deman- pido, en consecuencia no podra computarse
da justamente por un tema de plazo. Ello no este como primer da hbil del decurso presparece haberlo entendido el TC con el razona- criptorio. La duda acerca de si el trabajador
miento que propone en las resoluciones de im- tuvo o no la posibilidad real de interponer su
procedencia dictados en los Exps. Ns 2567- demanda de amparo el mismo da de su des2010-PA/TC y 3826-2010-PA/TC que ahora pido, beneficia al trabajador. Por tanto, consicomentamos.
deramos que el TC no debi declarar improPor lo expuesto, y apelando al principio pro cedente las demandas que dieron origen a los
homine consideramos que el plazo de pres- Exps. Ns 02567-2010-PA/TC y 03826-2010cripcin de sesenta das hbiles debe compu- PA/TC, puesto que el artculo III del Ttulo
tarse desde el primer da hbil siguiente a la Preliminar del Cdigo Procesal Constitucioproduccin de la afectacin, tal como en la nal, que recoge el principio pro actione, que es
justicia ordinaria se computan los plazos de una manifestacin del principio pro homine,
prescripcin establecidos por el Cdigo Ci- establece que cuando en un proceso constituvil. La misma regla se aplica para el cmputo cional se presente una duda razonable respecde los plazos procesales, de ah que el ar- to de si el proceso debe declararse concluido,
tculo 147 del Cdigo Procesal Civil prev: el juez y el Tribunal Constitucional declararn
El plazo se cuenta desde el da siguiente de su continuacin.
192
anlisis y crtica
VI. INTERPONER UNA DEMANDA ANTE
JUEZ NO COMPETENTE INTERRUMPE EL DECURSO PRESCRIPTORIO
DEL AMPARO?
Del resumen de los Exps. Ns 06081-2009PA/TC y 01737-2010-PA/TC, fluye que los

accionantes, previo a acudir a la va del amparo, plantearon por error, demandas contenciosas administrativas para impugnar sus despidos y solicitar la reposicin en sus puestos
de trabajo. Decimos que hubo error, porque
si bien ellos trabajaron en una entidad estatal, sus vnculos laborales pertenecan al rgimen laboral privado regulados por el Decreto Legislativo N 728. Entonces, como era de
esperarse, sus demandas (al cabo de un tiempo) fueron rechazadas por no ser la va correcta, por lo que con posterioridad acudieron al
proceso de amparo. As, el TC ltima instancia declar improcedente las demandas, por
considerar que haba transcurrido el plazo de
sesenta das hbiles, contados desde la fecha
de despido (artculo 44 del Cdigo Procesal
Constitucional).
Frente a ello cabe preguntarse: el haberse
acudido a juez incompetente a solicitar la reposicin caus la interrupcin de la prescripcin del proceso de amparo? Al respecto, el
TC considera que no, porque la interrupcin
de la prescripcin no est regulada en el Cdigo Procesal Constitucional y, porque la jurisdiccin constitucional resulta ser independiente de la ordinaria. En otra oportunidad, ha
sealado inclusive que en estos casos se incurre en la causal de improcedencia del artculo
5.3 del referido Cdigo, aplicable para los casos que el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela
respecto de su derecho constitucional.
Tal criterio del TC, al igual que en el caso anterior, nos parece equvoco. En lnea de principio debemos decir que es cierto que la que
interrupcin de la prescripcin no se encuentra regulada en el Cdigo Procesal Constitucional y asimismo que la jurisdiccin constitucional es, en efecto, independiente (aunque es
subsidiaria) de la ordinaria. No obstante, que
ello sea as nos lleva a la conclusin que la
aplicacin de la prescripcin en dichos procesos se en encuentra justificado? Al respecto, somos del criterio que no se debi declarar
la improcedencia de la demanda por prescripcin, por los siguientes motivos:
(i) Porque aplicar la prescripcin en estos casos, implica desconocer que el principal
fundamento de dicha institucin es el castigo al negligente por no haber ejercido su
derecho de accin en el plazo que establece la ley. En los casos planteados, a nuestro juicio, no existe negligencia de inaccin porque los trabajadores s impugnaron
la validez de sus despidos, y no solo ello,
sino que lo hicieron inclusive dentro de los
sesenta das hbiles de producido estos. El
tema est en que por un error de sus abogados pues son ellos los que en sus condiciones de profesionales del Derecho deciden
qu tipo de demanda formular y ante que
va procesal acudir recurrieron a un proceso equivocado para solicitar su reposicin
laboral. Por ello, consideramos que un error
en la forma no debe perjudicar el derecho
sustantivo.
(ii) Porque el hecho que la interrupcin de la
prescripcin no se encuentra prevista en el
Cdigo Procesal Constitucional, no quiere
decir que su aplicacin se encuentre proscrita en un proceso constitucional de tutela de
derechos. Debe tenerse presente que estos
procesos no se resuelven aplicndose nicamente disposiciones de la Constitucin y/o
del Cdigo Procesal Constitucional, sino
que tambin se aplican disposiciones legales sustantivas relacionadas al caso concreto en tanto que ellos sean compatibles con la
Constitucin, claro est. En estos casos, la
interrupcin de la prescripcin (por haberse
acudido dentro del plazo a un juez incompetente) est regulada por el inciso 3) del
artculo 1996 del Cdigo Civil, disposicin
legal sustantiva que al tener relacin directa con el caso concreto y no contravenir la
Constitucin, era perfectamente aplicable.
(iii) Porque an cuando se considerase que
la disposicin legal antes citada contiene
193
una norma procesal y no sustantiva, esta

igualmente era aplicable, pues el artculo
IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional permite aplicar supletoriamente disposiciones procesales afines a
la materia que no contradigan los fines de
los procesos constitucionales. Ya dijimos
que la interrupcin de la prescripcin no
es contraria a tales fines, por el contrario,
ayuda a alcanzarlos, pues su aplicacin en
los casos arriba planteados iba a permitir
que los trabajadores hubieran podido tener
acceso al proceso de amparo y no se vean
perjudicados por el mero error de forma de
haber acudido antes a un proceso ordinario que no corresponda y que por dicho
motivo no recibieron un pronunciamiento
de fondo.
(iv) porque si en el mbito del proceso civil
en el que se ventilan temas patrimoniales (no en todos por cierto), se aplica la figura de la interrupcin de la prescripcin
por haberse acudido a un juez incompetente, considero que por una interpretacin a
fortiori debe aplicarse tambin en el mbito de un proceso constitucional donde
se ventilan temas relacionados a derechos
fundamentales.
De otro lado debemos indicar que lo sealado por el TC en los Exps. Ns 06081-2009PA/TC y 01737-2010-PA/TC, referido a que
no es aplicable la interrupcin de la prescripcin en los procesos constitucionales de tutela de derechos, es abiertamente contradictorio
a lo expuesto por l mismo en la STC Exp.
N 07038-2006-PA/TC. En esta sentencia seal en el octavo fundamento: Si bien la interrupcin en el cmputo del plazo de la
prescripcin con precisin no se encuentra
regulada en el Cdigo Procesal Constitucional no significa ello que deba ignorarse el
tratamiento que le otorga a dicha institucin
procesal las normas supletorias, la jurisprudencia o la doctrina pues en concordancia con

el artculo IX [del Ttulo Preliminar] del Cdigo Procesal Constitucional debe acudirse a
ellas siempre que exista vaco o defecto en el
referido complexo legal para la dilucidacin
de una controversia siempre que no se contradigan los fines de los procesos y lo ayude a su
mejor desarrollo (el resaltado es nuestro). Por
su parte en el noveno considerando: Siendo
pues uno de los fines del proceso constitucional la proteccin de los derechos fundamentales y el principio pro actione, nos dice que
ante la duda razonable debe optarse por la continuacin del proceso, es preciso tener presente lo regulado en el cuanto a la interrupcin del
cmputo del plazo de la prescripcin en otras
normas que con su aplicacin hagan posible la
materializacin de los fines del proceso constitucional en el presente proceso de amparo.
Tal contradiccin no resulta aislada por cierto.
La lnea jurisprudencial del TC no se muestra
coherente en este tema, pues en algunos casos
como los que son materia del presente anlisis
aplica drsticamente la prescripcin y en otros
casos, en cambio, la deja de lado como en el
Exp. N 05296-2007-PA/TC15. No es nuestro
propsito criticar esta ltima resolucin, sino
antes bien, queremos hacer notar que el criterio de aplicacin de la prescripcin no es uniforme, sino ondulante.
De otro lado, debemos sealar que para los casos sub examine, no es de recibo la causal de
improcedencia del inciso 3) del artculo 5 del
referido Cdigo, aplicable para el caso que el
agraviado haya recurrido previamente a otro
proceso judicial para pedir tutela respecto de
su derecho constitucional, pues este otro proceso al que se refiere la disposicin legal, deber ser idneo para alcanzar la reparacin del
derecho afectado, condicin que no se cumple
en los casos arriba sealados, pues el proceso
15 En este proceso de amparo se solicit la nulidad de dos resoluciones judiciales dictadas en un proceso de cumplimiento sus fechas 30 de enero de 2004 y 14 de enero de 2005. Dado que la demanda de amparo se present con fecha 27 de junio de 2005,
el TC advirti que la demanda se haba presentado en exceso fuera del plazo previsto por el Cdigo Procesal Constitucional. No
obstante ello dej de lado la prescripcin y declar nulas las resoluciones judiciales cuestionadas por considerar que estas son
manifiestamente antijurdicas por desconocer su jurisprudencia y precedentes.
194
anlisis y crtica
contencioso-administrativo al que acudieron

inicialmente los trabajadores no era la va correcta para evaluar el despido de trabajadores
sujetos al rgimen laboral privado, y justamente por ello es que se declararon improcedentes
las respectivas demandas que se plantearon.
CONCLUSIONES
1. El plazo de prescripcin de sesenta das

hbiles establecido por el artculo 44 del
Cdigo Procesal Constitucional, plazo que
se computa desde el primer da hbil en
que puede interponerse la demanda, a partir de producida la afectacin y, vence el
ltimo da hbil del plazo.
2. No es razonable que se compute como primer da hbil del decurso prescriptorio el
mismo da en que se produjo la afectacin
(en los ejemplos, el despido del trabajador), porque no existe posibilidad real que
este, en ese mismo da, pueda interponer su
demanda de amparo.
3. Si bien la interrupcin de la prescripcin
no se encuentra prevista expresamente
en el Cdigo Procesal Constitucional, no

quiere decir que su aplicacin est proscrita en un proceso constitucional de tutela de
derechos, por el contrario es perfectamente aplicable porque permite alcanzar la finalidad de estos procesos.
4. Si en el proceso civil en el que se ventilan temas patrimoniales se aplica la figura
de interrupcin de la prescripcin por haberse acudido a un juez incompetente, por
una interpretacin a fortiori debe aplicarse
tambin en el proceso constitucional donde se ventilan temas relacionados a derechos fundamentales.
5. Si un trabajador del rgimen laboral privado, antes de interponer su demanda de amparo para impugnar el despido del que fue
objeto, acudi por error a un proceso contencioso-administrativo, esta situacin de
haber acudido a un juez incompetente debe
interrumpir la prescripcin respecto del
proceso de amparo, siempre que ello haya
ocurrido dentro del plazo legal que se tena
para acudir a este proceso constitucional.
195
tendencias
de jurisprudencia laboral
El beneficio de seguro de vida

El fondo de seguro de vida tiene como funcin ejecutar el pago del beneficio de seguro de vida
del personal militar y policial. Conforme puede verse, todas las disposiciones legales que regulan el Seguro de Vida del Personal de la Polica Nacional y las Fuerzas Armadas han sido
dictadas con el propsito de cumplir con la obligacin que tiene el Estado de velar contra los
riesgos que en el ejercicio de sus funciones comprometen la vida y la seguridad de este sector
de la poblacin, ya que antes solo se contaba con una legislacin sobre pensiones (Decreto
Ley N 19846), pero se careca de un sistema de seguros que permitiese superar el desequilibrio econmico familiar generado a partir de la ocurrencia de los riesgos por fallecimiento o
invalidez a consecuencia del servicio
I.
EL SEGURO DE VIDA COMO UN SISTEMA DE SEGUROS
El seguro de vida como obligacin estatal

En el marco del derecho a la seguridad social, este Tribunal considera que las disposiciones
legales que regulan el Seguro de Vida del Personal de la Polica Nacional y las Fuerzas Armadas han sido dictadas con el propsito de cumplir con la obligacin que tiene el Estado de velar contra los riesgos que en el ejercicio de sus funciones comprometen la vida y la seguridad
de este sector de la poblacin, ya que solo se contaba con una legislacin sobre pensiones (Decreto Ley N 19846), pero se careca de un sistema de seguros que permitiese superar el desequilibrio econmico familiar generado a partir de la ocurrencia de los riesgos por fallecimiento o invalidez a consecuencia del servicio.
STC Exp. N 06124-2009-PA/TC, f. j. 5
STC Exp. N 02773-2009-PA/TC, f. j. 4
II. DIFERENCIA DEL SEGURO DE VIDA CON LA PENSIN
El seguro de vida se agota con un pago nico

El beneficio econmico del seguro de vida se agota con el pago nico de una prestacin
econmica indemnizatoria, generada a partir de una invalidez adquirida a consecuencia del
196
tendencias de jurisprudencia laboral
servicio policial o militar, diferencindose claramente de la pensin, prestacin econmica que

se caracteriza por pagos peridicos y vitalicios.
STC Exp. N 06124-2009-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 02773-2009-PA/TC, f. j. 5
No obstante diferencias, el seguro de vida se identifica como prestacin de seguridad social
Este Tribunal ha sealado en las SSTC Exp. Ns 04977-2007-PA/TC y 00540-2007-PA/TC que

el beneficio econmico del seguro de vida est comprendido dentro del sistema de seguridad social previsto para el personal de la Polica Nacional y las Fuerzas Armadas. Por tal motivo, la
procedencia de la demanda se sustenta en la defensa del derecho a la seguridad social conforme
a lo previsto en el inciso 19 del artculo 37 del Cdigo Procesal Constitucional.
STC Exp. N 04028-2010-PA/TC, f. j. 1
[E]l seguro de vida se identifica como una prestacin dineraria comprendida en el sistema de seguridad social previsto para el Personal de la Polica Nacional y las Fuerzas Armadas, que, como
se ha dicho, ha sido creado en cumplimiento de la obligacin estatal de ampliar y mejorar la cobertura de la seguridad social de este sector de la poblacin, en atencin a las condiciones especiales de riesgo en que prestan servicios al Estado.
STC Exp. N 06124-2009-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 02773-2009-PA/TC, f. j. 5
III. VALOR DE LA UIT PARA EL PAGO DEL SEGURO DE VIDA
Debe aplicarse la norma vigente al momento en que se produce la invalidez
Este Colegiado ha establecido en reiterada jurisprudencia que para determinar el monto que
por concepto de Seguro de Vida corresponda al demandante, debe aplicarse la norma vigente al
momento en que se produzca la invalidez, y no la que rige en la fecha en que se efecta el pago;
por lo tanto, el monto del seguro debi liquidarse conforme al Decreto Ley N 25755 y al Decreto Supremo N 134-96-EF, que estableci el monto de la UIT en dos mil cuatrocientos soles
(S/. 2,400.00), normas vigentes en la fecha en que se produjeron las lesiones que ocasionaron la incapacidad del demandante; por tanto, le corresponde S/. 36,000.00, que es el importe de 15 UIT a la fecha de la referida contingencia, en lugar de los S/. 20,250.00, que se le otorg mediante Resolucin N 50303-2005 (f. 3), motivo por el cual la demandada debe abonar los
S/.15,750.00 restantes con el valor actualizado al da del pago, aplicndose para el efecto la regla
establecida en el artculo 1236 del Cdigo Civil.
STC Exp. N 02191-2009-PA/TC, f. j. 6
197
Respecto al pago del seguro de vida y al valor de la UIT, este Tribunal ha establecido que corresponder el monto de la UIT fijado a la fecha en que se produjo la invalidez (cfr. SSTC Exps.
Ns 6148-2005-PA/TC y 1501-2005-PA/TC).
STC Exp. N 06124-2009-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 02773-2009-PA/TC, f. j. 6
IV. OTORGAMIENTO DEL SEGURO DE VIDA EN SEDE CONSTITUCIONAL
La va del amparo permite su proteccin como mecanismo de tutela

urgente
En atencin a los criterios de procedencia establecidos en el fundamento 37 de la STC N 14172005-PA, que constituyen precedente vinculante, este Tribunal estima que en el presente caso
corresponde un anlisis de fondo por las especiales circunstancias del caso (invalidez total y permanente), a fin de evitar consecuencias irreparables. () [E]s pertinente precisar que si bien el
beneficio del seguro de vida no tiene, en estricto, carcter pensionario es posible encontrar en el
origen de su reconocimiento un elemento que permite identificarlo con una situacin en la que
todo el personal militar y policial genera el derecho a percibir una pensin. En efecto, del anlisis del artculo 11 del Decreto Ley N 19846, Rgimen de pensiones del personal militar y policial de la Fuerza Armada y Fuerzas Policiales, fluye que la pensin de invalidez e incapacidad
es otorgada al personal que se invalida en acto o a consecuencia del servicio, cualquiera fuese
el tiempo de servicio prestado. De ah que el seguro de vida al operar, para su reconocimiento,
bajo las mismas condiciones que una pensin de invalidez o incapacidad siempre ser otorgado
al personal invalidado en acto o consecuencia de servicio, correspondiendo su titularidad nicamente al afectado con la incapacidad, con lo cual la va del amparo permite su proteccin como
mecanismo de tutela urgente.
STC Exp. N 02530-2007-PA/TC, f. j. 2
Para determinar el monto no debe aplicarse la fecha del pase a retiro

Como se tiene establecido en reiterada jurisprudencia, este Tribunal considera que para determinar el monto que por concepto de Seguro de Vida le corresponde al demandante, deber aplicarse la norma vigente al momento en que se produzca el acto invalidante, y no la de la fecha de
su pase a retiro; por lo tanto, el monto del seguro debe liquidarse conforme al Decreto Supremo
N 051-82-IN, vigente en la fecha en que se produjo el acto invalidante, es decir, la norma vigente el 9 de noviembre de 1983.
STC Exp. N 00111-2010-PA/TC, f. j. 6
La va del amparo protege los derechos a la salud y a la seguridad social
[Al demandante] se le ha desconocido al beneficiario su derecho constitucional irrenunciable

a la salud y a la seguridad social, al que se refieren los artculos 7 y 10 de la Constitucin, existiendo una diferencia a su favor, que deber ser reintegrada por concepto de seguro de vida de
198
tendencias de jurisprudencia laboral
acuerdo con el valor actualizado a la fecha en que cumpla el pago, aplicndose la regla establecida en el artculo 1236 del Cdigo Civil.
STC Exp. N 06124-2009-PA/TC, f. j. 13
No obstante el monto del seguro de vida debi liquidarse conforme al Decreto Supremo
N 177-97-EF, que estableci en S/. 2,600.00 la UIT vigente para el ejercicio gravable de 1998.
Por tal motivo, al haberse realizado el abono de S/. 20,250.00, se le ha desconocido a los beneficiarios y/o herederos del causante su derecho constitucional irrenunciable a la seguridad social,
al que se refieren los artculos 10 y 7 de la Constitucin, existiendo una diferencia a su favor de
S/. 18,750.00, suma que deber ser reintegrada por concepto de seguro de vida con el valor actualizado a la fecha en que cumpla el pago, aplicndose la regla establecida en el artculo 1236
del Cdigo Civil.
STC Exp. N 02773-2009-PA/TC, f. j. 5
Pago del seguro de vida debe ser compensado agregando intereses legales en esta sede
[E]ste Colegiado considera que el pago del seguro de vida debe ser compensado, agregando los
intereses legales que correspondan, segn el artculo 1246 del Cdigo Civil.
STC Exp. N 02530-2007-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 02191-2009-PA/TC, f. j. 7
199
CONSULTAS
El proceso abreviado laboral co-
CONSULTA
mo va igualmente satisfactoria
Ricardo Mogolln es un trabajador que

presta sus servicios en una empresa localizada en la ciudad de Chiclayo, cuya actividad empresarial es la venta de electrodomsticos. Nos comenta que hace poco
interpuso una queja ante la Autoridad Administrativa de Trabajo debido a que su empleador no cumpli con el pago de algunos
beneficios laborales. Luego de interpuesta
su queja, y enterados sus jefes de ello, se
le remiti una carta de preaviso de despido, sealndole que ha cometido una falta
grave que, segn el seor Mogolln, no tiene asidero alguno. Al respecto, el trabajador nos consulta si puede acudir al proceso de amparo, a pesar de que en Chiclayo
ya entr en vigencia la Nueva Ley Procesal
del Trabajo, norma que ha diseado el proceso abreviado laboral para atender pretensiones de reposicin.
Respuesta:
En la actualidad, cuando un trabajador ve lesionado el contenido constitucional de su derecho al trabajo tiene como mecanismos de
tutela procesal al proceso de amparo y al proceso laboral. Al respecto, el trabajador debe
tener en cuenta ciertos criterios para acudir
a uno u otro de estos procesos. Podr acudir al proceso de amparo cuando la lesin del
200
derecho fundamental sea evidente; de lo contrario, debido a que este proceso constitucional carece de etapa probatoria, deber acudir
al proceso laboral cuando la lesin sea compleja y no se evidencie con claridad su produccin. Acudir al proceso laboral, sin embargo, solo le permitir al trabajador obtener
el pago de una indemnizacin, en la mayora
de los casos; o, en menor escala, que sea repuesto en su centro laboral, cuando el despido es nulo.
El legislador nacional el ao pasado ha dado
el primer paso para la reforma del proceso
laboral. En enero del 2010 se emiti la Ley
N 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo,
norma legal que pretende disear un proceso laboral con nuevas caractersticas. Dentro
de las novedades que trae esta ley, encontramos el diseo de un nuevo procedimiento: el
proceso abreviado laboral. Este proceso permitir que se ventile a travs de l, entre otras
pretensiones, la demanda de reposicin. Para
la doctrina nacional esta pretensin de reposicin permitir que los trabajadores acudan al
proceso abreviado laboral a demandar la reposicin no solo frente a los casos de despido nulo establecidos en la norma laboral, sino,
tambin, frente a los casos creados por el Tribunal Constitucional a travs de sus innumerables pronunciamientos (despidos fraudulentos, incausados, nulos, y lesivos del debido
procedimiento).
Ver, al respecto, HUAMN ESTRADA, ELMER. El proceso abreviado laboral en el nuevo proceso de trabajo como va igualmente satisfactoria. En: Soluciones Laborales. N 39, Gaceta Jurdica, Lima, pp. 19-31.
consultas
El proceso abreviado laboral, adems de tener la ventaja de atender todos los despidos
que lesionen el contenido constitucional del
derecho al trabajo y otorgar, frente a estas lesiones, una tutela restitutoria (la reposicin),
cuenta con un trmite expeditivo, informal, y
basado en principios como la oralidad, inmediacin, celeridad. Es un proceso que, bajo el
esquema de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, debera demorar incluso menos que el
proceso de amparo. Por esta razn, no ha faltado algn autor1 que ha sealado que este
proceso constituye una va igual de satisfactoria que el proceso de amparo. Coincidimos
con esta opinin y, por esa razn, afirmamos
que los jueces constitucionales, al momento
de analizar demandas de amparo en lugares
donde ya entr en vigencia la nueva norma
procesal laboral, debern declarar improcedentes dichas demandas en aplicacin del artculo 5 inciso 2 del actual Cdigo Procesal
Constitucional.
Es posible obtener un incremen-
CONSULTA
to en el monto de la pensin de
jubilacin a travs de un proceso
de amparo?
El seor Michael John Lostaunau Chiroque
nos comenta que percibe una pensin de jubilacin especial del Decreto Ley N 19990,
que le fue otorgada en el ao 2005, al cumplir con la edad requerida y contar con ocho
aos de aportaciones. Seala, adems, que
la Oficina de Normalizacin Previsional le
otorga un monto mensual de pensin ascendente a S/. 270.00. Estando a ello, nos
indica que se encuentra disconforme con la
suma que percibe puesto que le resulta insuficiente para solventar sus necesidades
bsicas, motivo por el cual ya ha presentado las correspondientes solicitudes y recursos ante la referida Entidad, sin que hasta
el momento se le haya brindado respuesta.
Por ello, nos consulta acerca de la viabilidad de que su pretensin pueda ser tramitada mediante un proceso constitucional de
amparo o si existe alguna traba que hara
que su eventual demanda sea desestimada
en esta va.
Respuesta:
Conforme a lo sealado, el seor Lostaunau

Chiroque pretende que, a travs de un proceso
de amparo, se ordene el incremento del monto mensual que percibe como pensin de jubilacin. Al respecto, debemos manifestar
que por disposicin de las Leyes N 27617 y
N 27655, la pensin mnima establecida para
el Sistema Nacional de Pensiones est determinada por el nmero de aos de aportaciones
acreditadas por el pensionista.
En concordancia con las disposiciones legales precitadas, mediante la Resolucin Jefatural N 001-2002-JEFATURA-ONP (publicada el 3 de enero del ao 2002) se dispuso
el incremento de los montos mnimos de pensin mensual que deban percibir los pensionistas del Sistema Nacional de Pensiones. En
ese sentido, se estableci lo que a continuacin se cita:
Incrementar los niveles de pensin mnima
mensual de las pensiones comprendidas en el
Sistema Nacional de Pensiones a que se refiere el Decreto Ley N 19990, de conformidad
con los montos que se detallan a continuacin:
a) Para pensionistas por derecho propio:
Con 20 aos o ms de aportacin:
S/. 415.00.
Con 10 aos y menos de 20 aos de
aportacin: S/. 346.00.
Con 6 aos y menos de 10 aos de
aportacin: S/. 308.00.
Con 5 aos o menos de 5 aos de aportacin: S/. 270.00.
b) Para pensionistas por derecho derivado, se
aplicar lo dispuesto por el Decreto Ley
N 19990, no pudiendo ser la suma total
de las pensiones que el causante genere por
dicho concepto inferior a S/. 270.00.
En ese sentido, segn sus indicaciones, el seor Lostaunau Chiroque no viene percibiendo el monto que en realidad le correspondera, puesto que al tratarse de un pensionista por
derecho propio y habiendo aportado ms de 6
201
aos y menos de 10, debera en realidad recibir una suma mensual ascendente a, como
mnimo, S/. 308.00. En consecuencia, est
determinado que el consultante viene siendo
afectado por la Administracin en cuanto al
monto que recibe mensualmente.
La cuestin que resta es determinar si el seor
Lostaunau puede alcanzar la reparacin de este
agravio a travs de un proceso de amparo. Sobre el particular, debemos precisar que el Tribunal Constitucional (TC) a travs del precedente
vinculante contenido en la STC Exp. N 14172005-AA/TC, estableci los supuestos que forman parte del contenido esencial del derecho a
la pensin, los mismos que, consecuentemente, merecan proteccin a travs del proceso de
amparo. Entre tales consideraciones se ha sealado que ser susceptible de recibir proteccin
constitucional el supuesto en el que se cuestiona no el otorgamiento de una pensin sino
su especfico monto, siempre que se encuentre
comprometido el derecho al mnimo vital.
202
As, el TC indic que tomando como referente

objetivo que el monto ms alto de la pensin
mnima en nuestro ordenamiento asciende a
S/. 415.00, prima facie, cualquier persona que
sea titular de una prestacin que sea igual o superior a dicho monto, deber acudir a la va judicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha
sede los cuestionamientos existentes en relacin con la suma especfica de la prestacin
que le corresponde, a menos de que, a pesar
de percibir una pensin o renta superior, por
las objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su verificacin a efectos de evitar
consecuencias irreparables (v gr. los supuestos acreditados de graves estados de salud). A
contrario sensu, solo aquellas personas que reciban una pensin inferior a los S/. 415.00 podrn cuestionar el monto que se les otorgue a
travs del amparo.
Estando a ello, debemos indicar al Sr. Lostaunau que tiene expedita la va del amparo para
hacer efectivo su derecho.

ESPECIALIDADES
Anlisis
administrativo y tributario
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
Residualidad del amparo frente

a la impugnacin de los actos
administrativos
A propsito del Exp. N 03331-2010-PA/TC
Hctor HERNNDEZ HUAMAAHUI*
RESUMEN
La nulidad de las resoluciones emitidas por entidades del Estado debe

ser declarada va proceso contencioso-administrativo. Sobre el particular,
el autor realiza un anlisis detallado del carcter subsidiario del proceso de amparo, as como del contenido del derecho al debido proceso y las
principales caractersticas del procedimiento de notificacin de un acto
administrativo.
INTRODUCCIN
El tema que nos disponemos a abordar en el

presente artculo resulta de trascendental importancia, en la medida que nos permite conocer y entender cul es la posicin del Tribunal
Constitucional respecto a la procedencia del
recurso de agravio constitucional, como consecuencia de la denegatoria de las demandas
de amparo frente a la impugnacin de los actos administrativos, en particular de aquellos
emanados de la autoridad municipal.
De lo sealado en el prrafo precedente, versa el caso que analizaremos en el presente artculo. A continuacin, pasamos a exponer los
hechos:
Don Manuel Wilfredo Montenegro Ferrel
interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Distrital de Villa el Salvador con
*
la finalidad de que se declaren inaplicables las

resoluciones gerenciales N 572-2008-MVESGDSUR y N 120-2008-MVES-GDESUR, as
como la resolucin N 1 de la Unidad de Ejecucin Coactiva; en virtud de las cuales se
pretende la demolicin del inmueble de propiedad del demandante en razn a que dicha
edificacin no cumple con la normativa sobre
reas destinadas a la va pblica.
En su defensa, el demandante argumenta que
no fue notificado de las resoluciones emitidas
por la municipalidad demandada, por cuanto
la persona que recibi la supuesta notificacin
no tiene ningn vnculo con l. Y que, en consecuencia, se vulnera sus derechos al debido
proceso y de defensa.
El Tribunal Constitucional, va recurso de
agravio constitucional, resuelve declarando
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en Derecho Administrativo.
205
A Nlisis administrativo y tributario
improcedente la demanda aduciendo que la

solucin del caso materia de litis requiere de
una estacin probatoria, la que no existe en los
procesos constitucionales como el amparo; en
tal sentido, sugiere al demandante hacer valer
su derecho en la va ordinaria del proceso contencioso-administrativo, pues este tipo de procesos s cuenta con una etapa probatoria amplia que le permita al administrado solicitar la
actuacin de medios probatorios que puedan
generar conviccin en el Colegiado.
I. NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO DE AMPARO
Tal como lo seala el inciso 2 del artculo 200

de la Constitucin Poltica del Per, procede
la accin de amparo contra el hecho u omisin
que provenga de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace los derechos fundamentales, distintos a los tutelados
por el hbeas corpus y el hbeas data.
Adicionalmente, la norma procesal constitucional y la doctrina se han encargado de delinear el proceso de amparo sealando sus caractersticas y requisitos. En ese sentido, el Dr.
Csar Landa Arroyo seala como requisitos
del amparo los siguientes1:
a) La afectacin de un derecho fundamental previsto o no en la Constitucin, pero
distinto a la libertad individual y derechos
conexos, as como a los tutelados por el
hbeas data.
b) Que el hecho lesivo se produzca en funcin de un acto comisivo u omisivo por
parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona.
c) Que no exista otro medio de defensa legal
que pueda proteger de igual modo al derecho fundamental afectado.
El requisito c) antes citado encuentra su respaldo en lo dispuesto por el inciso 2, artculo
5 de la norma procesal constitucional, la cual
1
2
206
seala que no proceden los procesos constitucionales cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para
la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado (...).
Lo sealado resulta de vital importancia pues
determina qu pretensiones sern o no objeto de anlisis por parte del juzgador constitucional. Es por este motivo que la resolucin materia de anlisis, declara improcedente
la demanda, al sealar la existencia del proceso contencioso-administrativo como va
idnea en la que el actor debe hacer valer su
pretensin.
En otros trminos, podemos afirmar el Tribunal Constitucional ha establecido que no sern
procedentes aquellas pretensiones de naturaleza constitucional que puedan ser tramitadas
en vas paralelas u ordinarias que resulten
igualmente eficaces a la proteccin que brinda el proceso de amparo. Pero, qu podemos
entender por vas paralelas? La respuesta a la
pregunta la analizaremos a continuacin.
II. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LA
EXISTENCIA DE LAS VAS PARALELAS
En palabras del Dr. Samuel Abad Yupanqui2:

Se entiende por vas paralelas tambin llamadas convergentes o concurrentes a todo
proceso (ordinario, sumario, especial, etc.)
distinto al amparo, mediante el cual se puede
obtener la proteccin del derecho constitucional vulnerado o amenazado.
Para que una va pueda ser calificada como paralela debe perseguir el mismo fin que el amparo, con invocacin de los mismos hechos y
las mismas partes.
En ese sentido, el fundamento de la existencia
de las vas paralelas se encuentra en la naturaleza excepcional que tiene el amparo y que
el mismo no puede ser considerado como una
va procesal alternativa, sino por el contrario
LANDA ARROYO, Csar. Modelo de Jurisdiccin Constitucional. San Marcos, Lima, 2004, p. 33.
ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 268.
anlisis y crtica
subsidiaria. Y no podra ser de otro modo,

pues la proteccin de derechos constitucionales requiere de atencin urgente y sobre todo
clere, siendo este el motivo por el cual se obvia la actuacin de medios probatorios que entorpezcan la tutela oportuna.
como toda regla esta tambin tiene su excepcin y se presenta cuando exista un peligro
de agravio irreparable para el accionante, por
ejemplo, si el uso de la va regular implica el
transcurso de un largo plazo que torne en ilusoria la tutela solicitada.
En esto, coincidimos con el citado autor, pues

no resulta idneo recurrir al amparo ante la
existencia de otra va judicial igualmente eficaz, pues se trastocara el carcter residual, extraordinario, urgente y sumario que identifica
al proceso constitucional de amparo.
Ahora bien, solo nos queda analizar si en el

presente caso se cumplen con los requisitos
de procedencia del amparo, es decir: primero,
si se trata de un derecho constitucionalmente
protegido; segundo, si existen o no otras vas
igualmente eficaces para la proteccin del derecho alegado y, tercero, que la tutela de dicho
derecho no requiera de la actuacin de medios
probatorios.
En este sentido, consideramos que no debemos soslayar la existencia de procesos judiciales apropiados a la naturaleza de nuestra pretensin, sin dejar de lado el carcter tuitivo de
los derechos fundamentales que persigue este
proceso, en el que precisamente por ser urgente no cuenta con una estacin probatoria.
Es por tal razn, y acertadamente, que el Tribunal Constitucional sugiri al recurrente acudir a la va ordinaria (el proceso contencioso
administrativo), pues la determinacin de si
hubo o no vulneracin de sus derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa
requiere, segn criterio del propio Tribunal
Constitucional, de la actuacin de medios probatorios que generen conviccin.
Adicionalmente, consideramos oportuno sealar que en el presente caso, por encontrarse el procedimiento en etapa de ejecucin, no
solo el proceso contencioso-administrativo resultara eficaz, pues el ordenamiento jurdico
provee a los administrados de otros instrumentos procesales tales como la revisin judicial,
que justamente conforme a lo sealado por
el artculo 16 de la Ley del Procedimiento de
Ejecucin Coactiva, Ley N 26979, conlleva a
la suspensin de la ejecucin coactiva.
Tal como ya lo hemos manifestado, no procede el amparo cuando existen vas ordinarias
igualmente satisfactorias para la proteccin
de los derechos constitucionales; sin embargo,
A fin de determinar si se encuentran presentes o no los requisitos sealados en el prrafo

anterior, consideramos indispensable analizar
cul es la relacin que se da entre la afectacin
al debido proceso y los defectos en la notificacin de los actos administrativos, argumento esgrimido por el recurrente en el presente
caso.
III. LA APLICACIN DEL DEBIDO PROCESO EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
Sealar si el debido proceso es un principio o

un derecho es an un debate abierto, que por
su extensin obviaremos en el presente artculo. No obstante, expondremos algunas definiciones que la doctrina nacional se ha encargado de aportar a fin de poder esbozar el
significado de lo que es el debido proceso y
como es que este principio-derecho resulta totalmente aplicable al interior del procedimiento administrativo.
Jorge Carrin Lugo3 al referirse sobre el debido proceso escribe: No obstante, se sostiene, que el debido proceso viabiliza el derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva, que a su vez
comprende: el acceso a la justicia sin restricciones razonables, el derecho a intervenir en
el proceso ejercitando el derecho de defensa
CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. V. I, Grijley, Lima, 2007, p. 41.
207
En torno a esto, Juan Carlos

Morn Urbina5 afirma que en
El fundamento de la
principio, la incorporacin del
existencia de las vas paprincipio del debido proceso
ralelas se encuentra en
al mbito sancionador tiene
la naturaleza excepcional
A su vez, el Dr. Juan Monroy
por efecto rechazar la posibique
tiene
el
amparo
y
que
Glvez4 explica, acertadamenel mismo no puede ser
lidad que se produzcan sanciote, que este concepto implica
considerado como una va
nes inaudita pars (sancin de
que no solo nadie puede ser
procesal alternativa, sino
plano) sin generarlo a travs
por el contrario subsidiasorprendido con los resultados
de un procedimiento previo
ria.
de un proceso que no conoci,
donde participe el administrasino tambin que se le debe
do concernido, y, sin que este
proveer de un plexo de deresea el especficamente diseachos esenciales durante su desarrollo.
do para su produccin vlida, esto es, el procedimiento sancionador.
Para nosotros, el debido proceso hace referencia al conjunto de garantas mnimas con que Con el mismo criterio, Jos Bartra Cavero6
debe contar un justiciable durante la tramita- manifiesta que el debido procedimiento encin y desarrollo de un proceso. Estas garan- globa bsicamente tres derechos, tales son: el
tas mnimas se manifiestan, entre otros, a tra- derecho a ser odo, es decir a exponer sus alevs del pleno ejercicio del derecho de defensa gatos, el derecho a conocer el estado del expey su manifestacin en sus diferentes facetas.
diente, para que de este modo el administrado
pueda ejercer su defensa y el derecho a preSin embargo, el debido proceso como princisentar pruebas.
pio-derecho no es privativo del mbito jurisdiccional, sino que gracias al desarrollo de la Como podemos apreciar, es uniforme el pendoctrina se ha logrado la positivizacin y apli- samiento doctrinario de aceptar la aplicacin
cacin al campo del derecho administrativo y del debido proceso al mbito del Derecho Adpor supuesto del procedimiento administrati- ministrativo, as como queda claro que para
vo. Tal es as que la Ley N 27444, Ley del la mayora de autores se trata de un principio
Procedimiento Administrativo General, pres- que rige el ordenamiento jurdico en general y
cribe que, los administrados gozan de todos de manera especfica en el marco del Derecho
los derechos y garantas inherentes al debido Administrativo Sancionador. Configurndose,
procedimiento administrativo, que comprende el debido procedimiento administrativo, como
el derecho a exponer argumentos, a ofrecer y un conjunto de derechos, garantas y condicioproducir pruebas y a obtener una decisin mo- nes jurdicas de carcter formal y sustancial
tivada y fundada en derecho (numeral 1.2, ar- que aseguren principalmente el derecho de detculo IV del Ttulo Preliminar).
fensa del administrado frente a la Administracin, lo que implica el derecho a ser odo, a
Para reforzar lo indicado, la citada ley en el
presentar pruebas y a ser notificado vlidainciso 230.2, artculo 230, precisa que las
mente, etc.
entidades aplicarn sanciones sujetndose al
procedimiento establecido respetando las ga- Tan importante resulta el debido procedimienrantas del debido proceso.
to, que el Tribunal Constitucional ha precisado
en sus distintos aspecto; el derecho a que lo resuelto por el
juez, en los casos que corresponda, se ejecute.
4
5
6
208
MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al Proceso Civil. Tomo I, Temis, Bogot, 1996, p. 247.
MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurdica, Lima, 2008,
pp. 640-641.
BARTRA CAVERO, Jos. Procedimiento Administrativo. Sexta edicin, Huallaga, Lima, 2002, pp. 71-74.
anlisis y crtica
que este implica un conjunto de garantas y

derechos que le permiten al administrado defenderse e impugnar las decisiones de la Administracin, ya sea mediante mecanismos
del propio procedimiento o en todo caso recurriendo a la va judicial7.
evita que el administrado se encuentre en una

situacin de indefensin frente a algo que desconoce, verbigracia: tomar conocimiento sobre el vencimiento de los plazos, poder recurrir una determinada decisin administrativa,
ofrecer pruebas, etc.
De todo lo antes expuesto, podemos afirmar

que el debido procedimiento administrativo se
encuentra ntimamente vinculado con el derecho de defensa, si es que acaso podemos decir
que aquel se materializa mediante este ltimo.
Pues el derecho de defensa, en sede administrativa, otorga al administrado la posibilidad
de contradecir y argumentar en defensa de sus
intereses y recurrir los actos administrativos.
En ese mismo sentido, Morn Urbina8 seala

que la importancia de la notificacin emana
del resguardo al derecho de defensa del administrado y, en dicha virtud, ha quedado establecido que nicamente a partir de su realizacin, puede comenzar la eficacia de cualquier
decisin administrativa as como el cmputo
de los plazos.
Sin embargo, uno de los casos ms usuales de

violacin al derecho de defensa y por lo tanto al debido procedimiento administrativo se
presenta cuando dentro de un procedimiento
administrativo sancionador el administrado no
es emplazado, o en su defecto, cuando dicho
emplazamiento (notificacin) es realizado de
manera defectuosa, siendo este el argumento
esgrimido por el recurrente en la sentencia que
motiva el presente artculo.
A continuacin, explicaremos brevemente
cul es la importancia de los actos de notificacin y por qu estos deben efectuarse con
arreglo a ley.
IV. LA NOTIFICACIN ADMINISTRATIVA
Y SU VNCULO CON EL DERECHO DE
DEFENSA
Es indudable la existencia del vnculo entre el

acto de la notificacin administrativa y el ejercicio del derecho de defensa, lo que implica a
su vez el respeto a las garantas mnimas del
debido procedimiento. Todo ello, en la medida
de que la notificacin debidamente realizada
7
8
9
Es decir, el acto administrativo es eficaz en

cuanto sea realizado de manera legal. Antes
de la notificacin el acto administrativo es
un acto oculto que no vincula jurdicamente,
sino a la propia Administracin consigo misma. Sin embargo, cabe precisar que los defectos en la notificacin no acarrean la invalidez
del acto contenido en ella, sino solo la nulidad
del acto de notificacin, el cual deber ser subsanado para su eficacia absoluta.
Similar opinin es expuesta por Jos Bartra
Cavero9, quien precisa que la notificacin,
a los interesados, constituye tericamente un
elemento fundamental para la seguridad jurdica, y desde el punto de vista prctico, una
conditio iuris, de cuya realizacin depende
la eficacia del acto. No forma parte del acto
administrativo, es ulterior a su perfeccin, se
trata de un nuevo acto con una doble funcin:
condicin para la eficacia y presupuesto para
el transcurso del plazo para la impugnacin,
cuando corresponda.
Lo antes mencionado, encuentra respaldo legal
en lo prescrito por el inciso 16.1 del artculo 16
Al respecto, el Tribunal Constitucional se pronunci de la siguiente manera: Entendido como un derecho constitucionalmente reconocido, el debido procedimiento administrativo comprende, entre otros aspectos, el derecho a impugnar las decisiones de la
Administracin, bien mediante los mecanismos que provea el propio procedimiento administrativo o, llegado el caso, a travs de
la va judicial, bien mediante el contencioso-administrativo o el propio proceso de amparo. En este ltimo supuesto, el derecho de
impugnar las decisiones de la Administracin confluye con el derecho de acceso a la jurisdiccin cuando no existan vas propias
dentro del propio procedimiento administrativo, o cuando estas se hayan agotado y causado estado en la decisin final de la administracin (STC Exp. N 3741-2004-AA/TC).
MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 177.
BARTRA CAVERO, Jos. Ob. cit., p. 198.
209
de la Ley N 27444, cuyo tenor expresa que el acto administrativo es eficaz a partir
de que la notificacin legalmente realizada produce sus
efectos (...) es decir que para
que el acto resulte eficaz, no
es suficiente la sola notificacin, sino que esta se lleve a
cabo conforme a lo exigido
por la ley.
El debido procedimiento administrativo se encuentra ntimamente vinculado con el derecho de

defensa, si es que acaso
podemos decir que aquel
se materializa mediante
este ltimo.
La aplicacin prctica de todo lo que hemos

explicado tiene relevancia cuando nos situamos en el contexto del caso que nos encontramos analizando (vide antecedentes) en el que
el recurrente argumenta que la notificacin se
realiz de modo invlido, pues se notific a
persona distinta de l y con quien adems no
tiene ningn vnculo. Sin embargo, para poder emitir nuestra opinin es necesario previamente conocer en qu consiste la notificacin administrativa y cmo es que debe ser
efectuada.
V. LA NOTIFICACIN DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS Y SUS MODALIDADES
La mayora de los autores coinciden en sealar que la notificacin es un acto procedimental que tiene por objeto poner en conocimiento
de los interesados las decisiones de la autoridad judicial o administrativa.
En este extremo, Carmen Robles Moreno10
hace un anlisis de la notificacin desde el
punto de vista del contenido y otro desde el
procedimiento, as seala que: Desde el contenido, notificar es comunicar un mensaje de
la Administracin Tributaria hacia el administrado. No tiene contenido propio, pues trasmite el contenido del acto que notifica, que es un
acto que lo precede. En este sentido, no es un
acto administrativo ya que no es una declaracin de voluntad, sino una comunicacin de
esta.
10 Ver: <http://blog.pucp.edu.pe/blog/carmenrobles>.
210
Desde el punto de vista del

procedimiento, notificar es un
trmite, una diligencia indispensable para que exista un
acto administrativo, que podr
dar inicio a un procedimiento
administrativo.
A fin de que la notificacin

cumpla con su objetivo y en
resguardo del derecho de defensa de los administrados, el
artculo 20 de la Ley del Procedimiento Administrativo General ha establecido, en orden estrictamente prelativo, las modalidades
en que se efecta la notificacin. As, prescribe que la notificacin en primer lugar debe
ser realizada de manera personal al administrado y en su domicilio, no pudiendo suplir
esta modalidad con otra, bajo sancin de nulidad. Complementariamente, el inciso 21.4,
artculo 21 de la misma Ley, seala que la
notificacin personal se har con el administrado o su representante legal y de no encontrarse cualquiera de los dos, podr entenderse
con la persona que se encuentre en el domicilio (aquel que consta en el expediente), dejando constancia del nombre, DNI y la relacin del administrado con este tercero que
recibe la notificacin.
En el presente caso, de acuerdo con los argumentos que propugnan tanto el recurrente como la municipalidad demandada no nos
queda claro si la notificacin fue o no realizada de la manera legal, por tal razn nos pondremos en los dos supuestos ms importantes
que se podran presentar:
- Primer supuesto, en que el administrado no
recibi la notificacin de manera personal,
pero s lo hizo un tercero que estuvo presente en su domicilio al momento de la notificacin. En este caso estaramos frente
a una notificacin legalmente realizada y
eficaz para todos los efectos.
anlisis y crtica
- Segundo supuesto, consistente en que la

notificacin se haya efectuado en un domicilio distinto al del administrado, caso
en el cual s nos encontraramos en un supuesto de afectacin al derecho de defensa
del administrado al impedrsele presentar
sus descargos frente a algo que desconoce,
a poder recurrir la decisin de la administracin y por ende poniendo en peligro su
derecho de propiedad.
A MODO DE CONCLUSIN
Finalmente, en cuanto al anlisis de si la pretensin del recurrente cumple o no con los requisitos de procedencia del amparo, nosotros
coincidimos y nos adherimos a lo sealado
por el Tribunal Constitucional, pues como se
aprecia de la resolucin, los derechos al debido proceso y el de defensa son derechos
constitucionalmente protegidos. Sin embargo,
la determinacin de si hubo o no una afectacin o amenaza a tales derechos, esto es, precisar si la notificacin ha sido o no realizada
de acuerdo a ley y si la edificacin de propiedad del recurrente infringe la normativa urbanstica y edificatoria, requiere de un proceso
ms lato y que adems cuente con una estacin probatoria al efecto e igualmente eficaz
en la proteccin de los derechos del demandante y, tal como lo sugiere el Colegiado, en
este caso resulta ser el proceso contenciosoadministrativo, el que constituye un instrumento de revisin de la legalidad de los actos
administrativos por parte de los rganos jurisdiccionales; y a travs del cual tambin se
pueden plantear pretensiones ante la amenaza
de los derechos de los administrados, sin perjuicio del uso de alguna medida cautelar frente
al peligro en la demora que garantice una tutela oportuna y adecuada del derecho afectado.
211
ANLISIS Y CRTICA
Los fundamentos del

Estado regulador en la
Constitucin Econmica
Jos Carlos MALLMA SOTO*
RESUMEN
En este trabajo el autor destaca el papel del Estado regulador como una
variante del Estado Constitucional, el cual nace como respuesta al abuso
del poder econmico de manera que se limite la arbitrariedad ejercida al
tomar decisiones econmicas en perjuicio de los derechos de los consumidores y usuarios, decisiones que ponen en peligro la calidad de vida de los
ciudadanos cuya proteccin es deber y fin supremo del Estado.
Los fundamentos del Estado regulador de la

actividad privada lo podemos encontrar en los
mismos cimientos del Estado de Derecho y la
Constitucin Econmica.
As, tenemos que entre el siglo XV y XVIII
surge y se consolida el Estado de Derecho
como doctrina que buscaba limitar el poder
poltico mediante el imperio de la Ley, para
controlar las decisiones arbitrarias de los gobernantes dentro de un marco de obediencia de
la norma jurdica (ley), que representa la expresin de la voluntad popular delegada a sus
representantes mediante el sufragio. En ese
sentido, [e]l poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hace con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen1. Esto en respuesta
*
1
2
212
al absolutismo y despotismo de la monarqua

que impona su voluntad a los sbditos basado
en la creencia de su origen divino, su obediencia incuestionable y legitimidad de sangre.
Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional
seala:

Como es de uniforme entendimiento en la

doctrina, la capacidad jurdica de la Administracin Pblica est sometida al principio de legalidad que implica que los entes pblicos no puedan entrar en el trfico
jurdico ilimitadamente, salvo las prohibiciones o limitaciones que el ordenamiento puede contener (esto es, ms o menos,
lo propio de la capacidad privada); por el
contrario, solo pueden enhebrar relaciones
all donde una norma les autoriza a ello2.
Abogado por la Universidad Nacional San Cristbal de Huamanga. Especializacin en Regulacin de Servicios Pblicos de Telecomunicaciones por el XII CEU OSIPTEL (2008). Estudios de Maestra con mencin en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor universitario. Actualmente labora en el Osiptel.
Artculo 45 de la Constitucin Poltica del Per de 1993.
STC Exp. N02939-2004-PA/TC, caso Municipalidad Provincial de Coronel Portillo - Ucayali, del 13/01/2005, f. j. 8.
anlisis y crtica
Es por ello que el principio consagrado en el

inciso 24.a) del artculo 2 de nuestra Carta
Fundamental, que a la letra dice: Nadie est
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohbe, no
puede ser alegado en un Estado de Derecho
por ninguna entidad pblica para justificar sus
actos, como precisa el contralor de la constitucionalidad: () en mrito de lo expuesto,
el principio invocado por el demandante supuestamente conculcado: Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohbe no se aplica
en las relaciones jurdicas de derecho pblico,
en el cual el funcionario tiene que limitarse a
las funciones de su competencia expresamente establecidas3.
econmicos, sociales y culturales, ya que se

conceba a la sociedad como una institucin
natural y espontnea surgida de la convivencia
humana con sus propias reglas, mientras que
el Estado era un artificio humano que buscaba
organizar las relaciones de poder5.
En ese sentido, el Estado de Derecho, que se

sustenta en la corriente ideolgica del liberalismo4, propugnaba desde su vertiente poltica por
un Estado polica que garantice los valores y libertades de los ciudadanos como: la libertad, la
seguridad personal, la propiedad privada y la
igualdad ante la ley. A su vez en el plano econmico postula el laissez faire, laissez passer (dejar hacer, dejar pasar) como expresin de un Estado mnimo sin mayor intervencin estatal que
la de asegurar el uso, disfrute y explotacin de
la propiedad privada por los particulares para
la creacin de la riqueza mediante el libre ejercicio de la iniciativa privada y la idea de que el
mercado no le pertenece al Estado.
Empero, esa disociacin ficta entre Estado y

sociedad, al no poder perdurar producto de las
demandas sociales que exigan un mayor protagonismo del Estado en la economa, evitando las desigualdades materiales que generaba
el mercantilismo o libre mercado a ultranza,
tiende a transformarlo en un poder pblico con
rostro social, que buscaba atender las necesidades de la sociedad y privilegiar la dignidad
humana como valor supremo del Estado.
Adems, el liberalismo parte de la idea de

que Estado y sociedad son dos conceptos distintos e independientes que no guardan relacin entre s y que por lo tanto el Estado deba abstenerse de intervenir en los problemas
3
4
5
6
Sin embargo: La historia de la humanidad demuestra que el Estado no puede agotarse en

sus funciones jurisdiccionales, de polica y de
defensa del territorio; asimismo, que no puede
limitar su actividad solo a garantizar la seguridad interior y exterior del pas. El Estado debe
ser el ente integrador del orden poltico y social, y el regulador de la estructura social, que
asegure el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas6.
Al respecto, nuestro Mximo Colegiado seala que: El Estado Social y Democrtico de

Derecho, como alternativa poltica frente al
Estado liberal, asume los fundamentos de este,
pero adems le imprime funciones de carcter
social. Pretende que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad reclama
condiciones materiales mnimas para hacer
factible su ejercicio. Por ejemplo, la propiedad
STC Exp. N00135-1996-PA/TC, caso Asociacin de Comerciantes Hroes Alto de la Alianza - Lima, del 10/06/1998, f. j. 2.
El liberalismo, sustento ideolgico del Estado de Derecho, lo concibe racionalmente como una estructura bipolar, es decir, como
dos sistemas diferentes (Estado y sociedad), con perfiles muy precisos y diferentes, independientes, que no tienen dependencia
uno de otro, ya que sus relaciones son mnimas. Dentro de este dualismo Estado-sociedad se construye el concepto de Estado
de Derecho como el intento de limitar el poder del Estado a travs del Derecho. GONZALES OJEDA, Magdiel. El Estado Social
y Democrtico de Derecho y el Estado Peruano. En: Revista Derecho y Sociedad. N23, PUCP, Lima, 2004, p. 5.
En el Estado, nos explica Garca Pelayo, una de las caractersticas del orden poltico liberal era no solo la distincin, sino la oposicin entre Estado y sociedad, a los que se conceba como dos sistemas con un alto grado de autonoma, determinndose una
inhibicin del Estado frente a los problemas econmicos y sociales. Ob. cit., p. 5.
STC Exp. N00008-2003-PI/TC, caso Roberto Nesta Brero, del 11/11/2003, f. j. 13.
213
privada no solo debe ser inviolable, sino que

debe ejercerse en armona con el bien comn,
y dentro de los lmites de la ley7.
Es entonces que est claro que no bastaba el
Estado de Derecho para hacer frente a las necesidades de la sociedad moderna, que reclamaba mayor intervencin del Estado, a la par
de mecanismos que permitan el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales y dotacin
de servicios esenciales, por lo que surge el Estado Social y Democrtico de Derecho8, que
se encuentra consagrado en nuestra Constitucin Poltica9 y que el Tribunal Constitucional
ha interpretado en el sentido que [e]l Estado
Social y Democrtico de Derecho se configura
sobre la base de dos aspectos bsicos: a) la exigencia de condiciones materiales para alcanzar
sus presupuestos y b) la identificacin del Estado con los fines de su contenido social10.
poltico cindolo a los parmetros de la norma jurdica, sino que antepone como lmite
natural a la dignidad humana como valor supremo, cuya plena vigencia se concreta mediante actuaciones materiales del Estado en
beneficio de su poblacin.

Ahora bien, siendo la dignidad humana el

presupuesto de todos los derechos fundamentales, su reconocimiento es una condicin para el ejercicio de la libertad, entendida como aquella condicin humana
segn la cual ninguna persona se halla sujeta a coaccin derivada de la voluntad arbitraria de los dems (F.A. Hayek. Los fundamentos de la libertad. Unin, Madrid,
1991, p. 26)12.
As, el Estado Social de Derecho no niega los

valores del Estado liberal, sino que pretende hacerlos ms efectivos confirindoles una
base y un contenido material, partiendo del supuesto de que Estado y sociedad no son categoras aisladas ni contradictorias, sino dos trminos en implicacin recproca de tal modo
que no puede realizarse el uno sin el otro11. Lo
que establece una primera diferencia entre Estado de Derecho que es de corte individualista
y Estado Social que vincula al problema social
con el accionar estatal.
Razn por la que, al resultar insuficiente el Estado de Derecho para lograr la tutela efectiva de los derechos sociales como obligacin
programtica de la organizacin estatal por su
corte individualista, deviene en crisis dando
pie a un nuevo enfoque de legitimidad y funcin pblica a partir del cual el Estado ya no
solo es el garante de la seguridad, el orden y
la propiedad, sino que su labor principal radica en efectivizar los derechos sociales mediante la intervencin protagnica en la economa.
Logrando as orientar la actuacin estatal para
imponer por encima de un orden jurdico, un
orden social y econmico que comprenda al
hombre en todas sus dimensiones.
En efecto el Estado Social y Democrtico de

Derecho a diferencia del Estado liberal de Derecho, no busca nicamente limitar el poder
Desde luego, la evolucin del Estado contemporneo no se limita a un Estado intervencionista13, gestor o prestacional de servicios
7
8
10
11
12
13
214
Ibdem, f. j. 12.
Estado Social y Democrtico de Derecho. Esta frmula propia de la socialdemocracia europea de la segunda posguerra define
un rol activo del Estado en la economa y sociedad civil en procura de las necesidades colectivas bsicas como trabajo, seguridad social, educacin, salud, vivienda, y amplia cobertura a servicios esenciales para asegurar un pleno disfrute de los derechos
fundamentales; de suerte que los derechos civiles se vean completados por derechos econmicos, sociales y culturales. ZIGA URBINA, Francisco. Del Estado de Derecho al Estado Social y Democrtico de Derecho. Reformas Constitucionales. Foro,
Santiago, 2005, p. 5.
La Constitucin Poltica de 1993 consagra el Estado Social y Democrtico de Derecho en sus artculos 1, 3 y 43: La defensa de
la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se
fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma
republicana de gobierno, y; La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana.
STC Exp. N06089-2006-PA/TC, caso Express Cars S.C.R.L., del 10/06/2007, f. j. 11.
GARCA PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporneo. Centro de Estudios Constitucionales, 1991.
STC Exp. N00008-2003-PI/TC, cit., f. j. 11.
Es decir, tanto como se opone a la economa de planificacin y direccin central, la economa social de mercado se opone tambin a la economa del laissez faire, en donde el Estado no puede ni debe inmiscuirse en el proceso econmico. Ibdem, f. j. 16.
anlisis y crtica
subsidiaria, es decir que la iniciativa pblica es de naturaleza

Ante [el] panorama
excepcional y debe obedecer
poco auspicioso de crisis
a la falta de iniciativa privada
y bancarrota del Estado, la
para atender las necesidades
doctrina constitucional llega a la compresin de que
de la poblacin, solo bajo esas
la intervencin del Estado
condiciones de desatencin del
en la economa debe ser
mercado se admite la posibilisubsidiaria, es decir que la
dad de la actividad empresarial
iniciativa pblica es de nadel Estado, con las causales de
turaleza excepcional y debe
alto inters pblico o conveAs, como refieren algunos
obedecer a la falta de inicianiencia nacional que lo justifitiva
privada
para
atender
economistas desde la dcalas necesidades de la poque, ya que lo contrario signifida de [1970], la participacin
blacin.
cara sustituir a los particulares
del Estado en la economa peen su rol de creador de la riqueruana creci siguiendo un modelo en boga en toda Amrica
za y proveedor del mercado.
Latina notablemente. En efecEs por ello que [u]n principio
to, el Estado peruano asumi un papel muy ac- bastante aceptado al respecto es que le correstivo, a travs de leyes que imponan una serie ponde al Sector Privado el rol de invertir y prode restricciones a la actividad privada, polti- ducir, y que el Estado debe dar las condiciocas de subsidios generalizados y de control de nes para que ello sea factible y preocuparse de
precios, as como la participacin directa en atender las necesidades que el Sector Privado
la produccin mediante la creacin de empre- no puede cubrir16.
sas pblicas. El marcado crecimiento de la acA propsito, Guzmn Napur refiere que [e]n
tividad del Estado, sin embargo, no se produuna economa social de mercado, el Estado
14
jo de manera equitativa , lo que trajo como
interviene de manera subsidiaria en la ecoconsecuencia el crecimiento excesivo y desnoma, es decir, en supuestos en los cuales la
ordenado del aparato estatal, aumento e inefiactividad privada no puede abastecer debidaciencia de la burocracia, altos costos y niveles
mente los bienes y servicios que se requieren,
bajos de produccin, subsidios cruzados y den supuestos en los cuales el mercado en un
ficit fiscal para financiar las empresas pblisector determinado se encuentre distorsionacas, falta de acceso de la poblacin a servicios
do17. Por su parte, para el Tribunal Constituesenciales, desabastecimiento de productos y,
por ende, desatencin de la demanda social cional: El principio de subsidiariedad ecocreciente e insatisfaccin de la poblacin ante nmica del Estado o, lo que es lo mismo, la
clusula de actuacin subsidiaria del Estado
la falta de bienestar social15.
en la economa, implica, de un lado, un lmite
Ante este panorama poco auspicioso de crisis a la actividad estatal, [es decir] no puede el Esy bancarrota del Estado, la doctrina constitu- tado participar libremente en la actividad ecocional llega a la compresin de que la inter- nmica, sino que solo lo puede hacer sujeto a
vencin del Estado en la economa debe ser la subsidiariedad18.
pblicos, ya que incluso esa
forma de organizacin estatal
llega a atravesar serios problemas sociales y econmicos, ante la ineficiencia pblica en la distribucin de
recursos, puesto que pretende
suplir al mercado como proveedor de bienes y servicios
controlando precios.
14 ORTIZ DE ZEVALLOS, Gabriel (editor). Economa para todos. Instituto Apoyo, Bruo, Lima, 2000, p. 36.
15 Este crecimiento excesivo y desordenado del Estado dio lugar a una serie de problemas, tales como el aumento de la burocracia, la cada en los ingresos de los servidores pblicos, el descenso en la calidad de los servicios ofrecidos por el Estado y un severo dficit fiscal, pues los ingresos pblicos no eran suficientes para financiar un aparato estatal tan grande. () [E]sta situacin
dio lugar a los problemas de alta inflacin y recesin que vivimos hacia el final de la dcada pasada.
16 Ibdem, p. 32.
17 Vide: Regulacin Econmica. Empresas & Finanzas. Ao 1, N1, Universidad ESAN, Lima, 2009, p. 54.
18 STC Exp. N01535-2006-PA/TC, caso Empresa de Transportes Turismo Imperial S.A., del 31/01/2008, f. j. 14.
215
A la par, la Constitucin deja de ser un programa poltico para constituir un conjunto de

normas vinculantes que exigen su cumplimiento tanto en las relaciones pblicas como
privadas:

Y es que como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional Federal de Alemania,

la Constitucin, que no quiere ser un ordenamiento neutral, ha introducido con los
derechos fundamentales un ordenamiento
valorativo objetivo, en el cual se encuentra la ms importante consolidacin de la
fuerza de validez de aquellos. Este sistema
de valores, que encuentra su punto central
en el libre desarrollo de la personalidad y
en la dignidad del ser humano, vale como
una decisin constitucional fundamental
para todos los mbitos del derecho: legislacin, administracin y jurisdiccin reciben de ella sus lneas orientativas y su impulso (BverfGE 7, 204 y ss).
Ello significa que los derechos fundamentales no solo demandan abstenciones o que se
respete el mbito de autonoma individual
garantizado en su condicin de derechos
subjetivos, sino tambin verdaderos mandatos de actuacin y deberes de proteccin
especial de los poderes pblicos, al mismo
tiempo que informan y se irradian las relaciones entre particulares, actuando como
verdaderos lmites a la autonoma privada.
Este especial deber de proteccin que se
deriva de esta concepcin objetiva de los
derechos fundamentales, impone como
una tarea especial del Estado su intervencin en todos aquellos casos en los que
estos resulten vulnerados, independientemente de dnde o de quines pueda proceder la lesin. Con lo cual entre los sujetos pasivos de los derechos ya no solo
se encuentra el Estado, sino tambin a los
propios particulares19.
Es as que nace la fuerza normativa de la

Constitucin que refuerza su supremaca frente a los poderes constituidos, de tal forma que
el gobernante no solo est limitado por la Ley
sino principalmente por el orden constitucional del cual surge la institucionalidad del Estado. Adems la Constitucin trae consigo la
idea de tutela de los derechos fundamentales,
a partir del cual se entiende que existen valores supremos anteriores al Estado que deben
ser protegidos y garantizados por el poder pblico como funcin primordial20. As:

El trnsito del Estado Legal de Derecho al

Estado Constitucional de Derecho supuso,
entre otras cosas, abandonar la tesis segn
la cual la Constitucin no era ms que una
mera norma poltica, esto es, una norma
carente de contenido jurdico vinculante
y compuesta nicamente por una serie
de disposiciones orientadoras de la labor
de los poderes pblicos, para consolidar
la doctrina conforme a la cual la Constitucin es tambin una Norma Jurdica, es
decir, una norma con contenido dispositivo
capaz de vincular a todo poder (pblico o
privado) y a la sociedad en su conjunto.
Es decir, signific superar la concepcin

de una pretendida soberana parlamentaria, que consideraba a la ley como la mxima norma jurdica del ordenamiento, para
dar paso de la mano del principio poltico de soberana popular al principio jurdico de supremaca constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad
del Poder Constituyente con la creacin de
la Constitucin del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquas. Todo poder devino entonces en un
poder constituido por la Constitucin y,
por consiguiente, limitado e informado,
siempre y en todos los casos, por su contenido jurdico-normativo21.
19 STC Exp. N00976-2001-PA/TC; caso Eusebio Llanos Huasco, Hunuco, del 13/03/2003, f. j. 5.
20 RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. Estado Constitucional de Derecho, Democracia y Descentralizacin. Contenido en el documento temtico. En: Dilogo Regional: Estado de Derecho en el marco de la descentralizacin en los Pases Andinos. Ns 30 y 31,
Lima, marzo-2009, pp. 3 y 4.
21 STC Exp. N05854-2005-PA/TC, caso Pedro Lizana Puelles, del 08/11/2005, f. j. 3.
216
anlisis y crtica
En suma, es a partir de conjugar tres categoras

como son: la divisin de poderes o funciones,
la supremaca constitucional y, la vigencia y
proteccin de los derechos fundamentales, que
se erige el Estado Constitucional de Derecho,
que busca garantizar las libertades propias del
Estado burgus de Derecho y asegurar la satisfaccin de las necesidades que orientan la labor del Estado Social y Democrtico de Derecho, pero sin enervar la iniciativa privada y a
la vez evitando los excesos de los agentes econmicos en el mercado.
Para ello, resulta insuficiente el deber de sometimiento de los gobernantes a las leyes, ya
que se da por descontado en un Estado Contemporneo de Derecho, que el poder poltico no es ilimitado sino que est restringido
al cumplimiento de ciertos parmetros establecidos por las normas (Constitucional y legal) sancionadas dentro de una determinada
nacin.
Ya que el Estado de Derecho y sus formas superiores (Estado Social y el Estado Constitucional) nicamente se preocuparon por limitar
el poder poltico, no advirtieron el surgimiento y la presencia de otros poderes en el mbito
privado que podran afectar o vulnerar los derechos de los ciudadanos en igual o mayor medida que el Poder Pblico.
Es as que bajo la inaccin del Estado se fueron gestando las fuerzas nacidas del mercado que, tras adquirir gran riqueza, consolidaron su poder econmico, surgiendo con ello
las grandes empresas multinacionales o conglomerados corporativos, que absorbieron a
las pequeas empresas: primero, para adquirir posicin de dominio en el mercado y, segundo, para convertirse en monopolios. Con el
objetivo de imponer las condiciones de precio,
cantidad y calidad de los productos que le fueran ms favorables a su beneficio particular en
desmedro del inters pblico y bienestar social
de los consumidores (ciudadanos).
De esa forma alteraron el funcionamiento del

mercado, porque impeda que sea la interaccin entre los ofertantes y los demandantes
que fije el precio de los bienes y servicios, ya
que era en ltima cuenta la voluntad del monopolista la que determinaba el precio de mercado de los productos.

En efecto, as como el excesivo poder poltico del Estado ha sido siempre un riesgo para la libertad humana, de la misma
forma el poder privado propiciado por una
sociedad corporativa constituye una grave
y peligrosa amenaza para la regencia del
principio de justicia. Norberto Bobbio precisa que (...) por debajo de la no libertad,
como sujecin al poder del (...), hay una
no libertad ms profunda (...) y ms difcilmente extirpable: la no libertad como
sumisin al aparato productivo y a las
grandes organizaciones del consenso y del
disenso que la sociedad corporativa inevitablemente genera en su seno (...). (Citado por Pedro de Vega en: Neoliberalismo
y Estado. En: Pensamiento Constitucional. Ao. NIV. N4, PUCP, Lima, 1997,
p. 34)22.
Ante tal situacin y ante la imposibilidad de

una asignacin eficiente de los recursos en el
mercado, pues los consumidores reciban cada
vez menos por ms precio y el monopolista
se enriqueca con la necesidad de los ciudadanos, al producir menores cantidades de bienes o servicios para crear escasez y hacer que
el precio se incremente con la mayor cantidad
demandada, el Estado interviene en la economa para evitar aquellos excesos del poder
econmico que perjudicaban los derechos de
su poblacin.
Es as que nace el Estado regulador, que es una
variante del Estado Constitucional, como respuesta al abuso del poder econmico para limitar la arbitrariedad de las decisiones econmicas que afectan los derechos de los
22 STC Exp. N00008-2003-PI/TC, f. j. 3.
217
consumidores y usuarios, al restar eficiencia

econmica e impedir el equilibrio del mercado, poniendo en peligro la calidad de vida de
sus ciudadanos cuya proteccin es deber y fin
supremo del Estado.
En ese orden de ideas, el Mximo Intrprete de la Constitucin, manifiesta: Si bien el
principio de subsidiariedad, al que debe atenerse el accionar del Estado, y el respeto al
contenido esencial de las libertades econmicas, constituyen, bsicamente, lmites al poder
estatal, la Constitucin reserva al Estado, respecto del mercado, una funcin supervisora y
correctiva o reguladora. Ello, sin duda, es consecuencia de que, as como existe consenso en
torno a las garantas que deben ser instauradas para reservar un mbito amplio de libertad
para la actuacin de los individuos en el mercado, existe tambin la certeza de que debe
existir un Estado que, aunque subsidiario en la
sustancia, mantenga su funcin garantizadora y heterocompositiva. Este Colegiado, en tal
sentido, conviene con Pedro de Vega cuando
puntualiza que el mercado no funcion nunca sin los correctivos y los apoyos del Estado,
y que, ante la amenaza de conflictos sociales
que el mercado no puede resolver ni soportar,
y ante el riesgo permanente del caos interno,
nada tiene de particular que se haga imprescindible recurrir al Estado como instrumento
de regulacin y control, por ser la nica instancia capaz de crear las condiciones para que
el sistema econmico obtenga la mnima lealtad de las masas. (Neoliberalismo y Estado.
Ob. cit., pp. 34-35)23.
En tal sentido, hoy existe el consenso respecto
de lo que el Estado debe y no debe hacer en la
economa. La gran mayora de economistas actuales coinciden en que ninguno de estos extremos es beneficioso y que la funcin del Estado
debe ser, fundamentalmente, la de rbitro y regulador de la actividad econmica, y que solo
debe participar cuando es indispensable24.
23 Ibdem, f. j. 35.
24 Ibdem, f. j. 32.
218
Es entonces que el Estado Regulador, que es

una forma superior de organizacin poltica,
no solo busca controlar el poder poltico mediante la Constitucin y las leyes sino que, a
su vez, supervisa el mercado para hacer cumplir esas mismas reglas que tambin son vlidas para el control del poder econmico y,
especficamente, es a travs de la regulacin
que el Estado interviene de manera incisiva en
aquellos sectores con fallas de mercado donde no es factible incentivar la competencia y,
por lo tanto, hay mayor posibilidad de afectacin de derechos fundamentales. Ello porque,
como hemos sealado, la eficacia horizontal
de los derechos fundamentales y por ende, la
Constitucin, vincula sus mandatos tanto al
mbito de las relaciones pblicas como privadas. Por lo que, siendo consciente de tal naturaleza, el Tribunal Constitucional refiere:

Desde una perspectiva histrica, los derechos fundamentales surgieron como derechos de defensa oponibles al Estado. Es
decir, como atributos subjetivos que protegan un mbito de autonoma individual
contra acciones u omisiones derivadas de
cualquiera de los poderes pblicos. De
esta forma, los derechos y libertades fundamentales tenan al individuo por sujeto
activo, y nicamente al Estado como sujeto pasivo, en la medida en que ellos tenan
por objeto reconocer y proteger mbitos de
libertad o exigir prestaciones que los rganos pblicos deban otorgar o facilitar.
Por su propia naturaleza de derechos pblicos subjetivos, tales facultades no se

extendan al mbito de las relaciones privadas, pues se conceba que era inadmisible que entre privados se presentaran abusos o relaciones asimtricas, en razn a
que dichas articulaciones, tericamente,
se realizaban en condiciones plenas de libertad e igualdad, que solo el Estado poda
poner en cuestin.
anlisis y crtica
encuentra en una situacin asiTal concepcin se tradujo

mtrica frente al titular del deen considerar a la ConstiEs entonces que el Esrecho, en el marco de las relatucin solo como un dotado Regulador, que es
ciones de consumo, donde el
cumento normativo a paruna forma superior de orproveedor no solo posee matir del cual se regulaban
ganizacin poltica, no
yor informacin que el consulas relaciones entre los insolo busca controlar el
midor, sino todos los medios a
dividuos y el Estado, en
poder poltico mediante la
Constitucin y las leyes,
su disposicin para hacer pretanto que las relaciones
sino que a su vez, supervalecer sus intereses, en desentre privados en princivisa el mercado, para hamedro del sujeto dbil de dicha
pio, libres e iguales deba
cer cumplir esas mismas
relacin, situacin que se agrarealizarse a travs del Creglas que tambin son
va, cuando se resta la capacidigo Civil, que de esta mavlidas para el control del
dad al consumidor para elegir
nera era presentado como
poder econmico ....
entre los bienes y servicios que
el estatuto jurdico fundamejor satisfacen sus necesidamental de los particulares.
des ante la insuficiencia de la
Como eufemsticamente
lo ha sealado Konrad Hesse [Derecho competencia en el mercado.
Constitucional y Derecho Privado, EditoEn suma, el Estado, mediante su potestad rerial Civitas, Madrid 1995, p. 37], el Cdiguladora y supervisora, est llamado a caugo Civil se converta, as, en el autntico
telar el buen comportamiento de los agentes
baluarte de la libertad.
econmicos en el mercado y del poder econ Hoy, desde luego, los derechos funda- mico que no es ajeno a los alcances y limitamentales no son solo derechos pblicos ciones que consagra el Estado Constitucional
subjetivos, esto es, libertades que garan- de Derecho, para evitar el abuso de posicin
tizan solo un status negativus, la preserva- dominante que tiende a vulnerar las garancin de un mbito de autonoma personal tas constitucionales y derechos fundamentaoponible al Estado. A juicio del Tribunal les, y asegurar la asignacin eficiente de los
Constitucional, al lado de la idea de los de- recursos a su poblacin, ya sea fomentando
rechos fundamentales como derechos sub- la competencia o creando efectos competitijetivos, tambin hay que reconocer en ellos vos mediante la regulacin, para procurar as
el establecimiento de verdaderos valores el equilibrio econmico y el bienestar social.
supremos, es decir, el componente estructural bsico del orden constitucional, en ra- CONCLUSIONES
zn de que son la expresin jurdica de un - El Estado de Derecho, como doctrina que
sistema de valores, que, por decisin del
busca nicamente limitar el poder poltico
constituyente, ha de informar el conjunto
mediante la ley, nace en respuesta al absode la organizacin jurdica y poltica; (...)
lutismo y despotismo de la monarqua que
el fundamento del orden jurdico y de la
impona su voluntad a los sbditos basapaz social (STC de Espaa 53/1985, f. j.
do en la creencia de su origen divino, su
4)25.
obediencia incuestionable y legitimidad de
sangre.
Esto nos lleva a la conclusin que los man
datos constitucionales son recurribles ante hechos o actos que vulneren los derechos fundamentales, tanto por persona pblica como
privada, y ms an cuando ese particular se
- El Estado Social y Democrtico de Derecho a diferencia del Estado Liberal de Derecho, no solo busca limitar el poder poltico cindolo a los parmetros de la norma
25 STC Exp. N 00976-2001-PA/TC, f. j. 5.
219
jurdica, sino que antepone como lmite

natural y valor supremo a la dignidad humana, cuya plena vigencia se concreta mediante actuaciones materiales del Estado
en beneficio de su poblacin.
- El Estado Constitucional de Derecho busca garantizar las libertades propias del Estado burgus de Derecho y asegurar la satisfaccin de las necesidades que orientan
la labor del Estado Social y Democrtico
de Derecho, pero sin enervar la iniciativa
privada y a la vez evitando los excesos de
los agentes econmicos en el mercado.
- El Estado de Derecho y sus formas superiores nicamente se preocuparon por
220
limitar el poder poltico, y no advirtieron el

surgimiento y la presencia de otros poderes en el mbito privado que podran afectar o vulnerar los derechos de los ciudadanos en igual o mayor medida que el poder
pblico.
- El Estado regulador, que es una variante
del Estado Constitucional, nace como respuesta al abuso del poder econmico para
limitar la arbitrariedad de sus decisiones
econmicas que afectan los derechos de
los consumidores y usuarios, al restar eficiencia econmica e impedir el equilibrio
del mercado, poniendo en peligro la calidad de vida de sus ciudadanos, cuya proteccin es deber y fin supremo del Estado.
tendencias
de jurisprudencia administrativa
NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La emisin de actos administrativos por parte de las entidades que ejercen funcin administrativa debe realizarse con el respeto irrestricto al ordenamiento jurdico. En tal sentido, estos
deben cumplir con determinadas condiciones que determinan su validez, entre estas tenemos:
la emisin del acto por la autoridad competente; la existencia de un objeto lcito, preciso, posible fsica y jurdicamente; la adecuacin a las finalidades del inters pblico; la debidamente motivacin; y, su conformacin en el marco de un debido procedimiento. De no cumplirse
con las caractersticas sealadas, el acto devendr en nulo. Sobre el particular, presentaremos varios pronunciamientos del Tribunal Constitucional en donde se ha analizado con detalle el presente tema.
I.
ASPECTOS GENERALES
Vicios del acto administrativo que causan su nulidad

El artculo 10 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece cules son los vicios del acto administrativo que causan su nulidad de pleno derecho, mientras que el artculo 202 refiere cundo procede la nulidad de oficio, y que esta facultad, que es
ejercida por autoridad administrativa, prescribe al ao, contado a partir de la fecha en que haya
quedado consentido, en cuyo caso solo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial, va
proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos
aos siguientes a contar desde la fecha en que prescribi la facultad para declarar la nulidad
en sede administrativa. Es decir, la demandada, al emitir la resolucin cuestionada, ha actuado en el ejercicio regular de un derecho que no puede entenderse como una afectacin a derecho constitucional alguno, pues la demandante, como aparece de lo actuado, sigue percibiendo
su pensin, y ser el Poder Judicial, bajo los principios del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, quien determine si la resolucin en cuestin contiene o no vicio de nulidad.
STC Exp. N 07000-2005-PA/TC, f. j. 6
Declaracin de nulidad al comprobarse fraude o falsedad

A este respecto, el artculo 32.3 de la Ley N 27444, expresa que: En caso de comprobar
fraude o falsedad en la declaracin, informacin o en la documentacin presentada por el administrado, la entidad considerar no satisfecha la exigencia respectiva para todos sus efectos
221
(...) debiendo iniciarse el trmite correspondiente para la declaracin de su nulidad y determinacin de las responsabilidades correspondientes.
STC Exp. N 03429-2009-PA/TC, f. j. 13
La nulidad de oficio solo puede ser declarada por el funcionario superior jerrquico al que expidi el acto que se invalida
El artculo 202 de la Ley N 27444, del Procedimiento Administrativo General, establece que la
nulidad de oficio de las resoluciones administrativas solo puede ser declarada por el funcionario
superior jerrquico al que expidi el acto que se invalida, y dentro del plazo de un ao, contado
a partir de la fecha en que hayan quedado consentidas. Al respecto, el Acuerdo de Concejo mediante el cual se declar la nulidad de la resolucin de nombramiento de la recurrente, fue expedido por el superior jerrquico y dentro del mencionado plazo de prescripcin.
STC Exp. N 00506-2004-AA/TC, f. j. 1
Suspensin de los efectos del acto administrativo previa a la declaracin de su nulidad
Obviamente, la consecuencia inmediata y lgica, previa a la declaracin de nulidad del acto administrativo, es la suspensin de sus efectos, dado que lo contrario sera aceptar que, pese a comprobar la existencia de ilcito o fraude en la obtencin de un derecho, la Administracin se encontrara obligada a mantenerlo mientras se obtenga la nulidad.
STC Exp. N 03429-2009-PA/TC, f. j. 14
La
declaracin de nulidad del acto administrativo cautela el respeto

del marco legal y del inters pblico
Ni el Acuerdo de Concejo N 09-2003-MPI que declara la improcedencia del recurso impugnatorio interpuesto por la actora, ni el Acuerdo de Concejo N 04-2003-MPI que a su vez declara la nulidad de la Resolucin de Alcalda N 677-2002-MPI constituyen actos administrativos
ineficaces que puedan afectar alguno de los derechos constitucionales invocados por la demandante, pues aquellas resoluciones se expidieron, dentro del marco legal, con el objeto de restituir el inters pblico lesionado al expedirse la resolucin de nombramiento e incorporacin de
la demandante en clara transgresin de las disposiciones del Decreto Legislativo N 276 y su
reglamento.
STC Exp. N 00694-2004-AA/TC, f. j. 6
II. NULIDAD EN SEDE ADMINISTRATIVA
La ley permite que en sede administrativa se revisen los actos emitidos por cualquier rgano de la Administracin
La Resolucin de Concejo N 099-03-CM-MPP declar la nulidad de la Resolucin de Alcalda

N 606-2002-A.HMPP, por cuanto esta renov en tiempo rcord, y por adelantado, la concesin
222
tendencias de jurisprudencia administrativa
de ruta de la demandante, incurriendo con ello en grave vicio procesal, puesto que en el artculo
segundo de la misma se indica que el recorrido de la ruta se realice de acuerdo con el informe
de la Direccin de Transportes y Comunicaciones, la cual no existe en el organigrama funcional de la municipalidad, situacin que contraviene el artculo 10, incisos 1), 2) y 3), de la Ley
N 27444, entre otros artculos.
La propia Ley N 27444 establece, en su artculo 202, la posibilidad de que en sede administrativa se revisen los actos emitidos por cualquier rgano de la Administracin, siempre que ello lo
realice el superior jerrquico del rgano que emiti la resolucin materia de revisin; y que, en
caso de que dicho acto haya sido emitido por una autoridad no sometida a subordinacin jerrquica, esta ltima es la facultada para declarar la nulidad.
STC Exp. N 2836-2004-AA/TC, f. j. 6
Plazo para declarar la nulidad de oficio en sede administrativa

La nulidad de la Resolucin de Alcalda (), se declara de conformidad con lo previsto por el
artculo 202 de la Ley N 27444, que establece que puede declararse de oficio la nulidad de los
actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el inters pblico, precisando que la nulidad solo puede ser declarada por el funcionario jerrquico superior al
que expidi el acto que se invalida y dentro del plazo de un ao, computado a partir de la fecha
en que hayan quedado consentidos, situaciones que luego de ser sometidas a evaluacin se cumplen en el accionar de la demandada.
STC Exp. N 00735-2004-AA/TC, f. j. 6
Nulidad del acto en sede administrativa y amenaza de derechos fundamentales
[L]a amenaza que sustentara la pretensin del recurrente no cumple con tales requisitos en la
medida que no puede ser calificada como cierta e inminente. No es cierta por cuanto el demandante arguye como sustento de la afirmacin de la presunta amenaza especulaciones subjetivas;
adems, del expediente no se observa la existencia de actos que siquiera indiquen la posibilidad
de una amenaza. No es inminente por cuanto el acto administrativo cuya posibilidad de declaracin de nulidad es entendida por el recurrente como una amenaza, ya no puede ser efectuado por
el emplazado toda vez que, segn el artculo 202 inciso 3, de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, el plazo para ello habra expirado, por lo que la entidad demandada se vera en la obligacin de iniciar un proceso contencioso-administrativo para lograr tal
objetivo, cuya realizacin sera, entonces, remota y no inminente.
STC Exp. N 03360-2007-PA/TC, f. j. 4
III. NULIDAD EN SEDE JUDICIAL
Impugnacin de resoluciones va proceso contencioso-administrativo

[E]l demandante asegura que no podra recurrir a la va contencioso-administrativa pues por ser
una entidad de la Administracin Tributaria, por efecto de la Ley que regula su organizacin y
223
funciones, est comprendida en el artculo 157 del Cdigo Tributario. Dicho artculo establece
que las entidades de la Administracin Tributaria no tienen legitimidad para obrar activa; sin embargo, dispone que de modo excepcional pueden impugnarse las resoluciones del Tribunal Fiscal en la va del proceso contencioso-administrativo cuando dicho tribunal incurra en causales
de nulidad previstas en el artculo 10 de la Ley N 27444, del Procedimiento Administrativo General. Este artculo expone que sern nulos de pleno derecho aquellos actos que contravengan la
Constitucin, las leyes o las normas reglamentarias (inciso 1 del artculo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General).
STC Exp. N 05427-2008-PA/TC, f. j. 6
Prescripcin del plazo para iniciar una accin de lesividad

[A]un cuando en su momento corresponda a la autoridad administrativa iniciar una accin de
lesividad, es decir, un proceso contencioso-administrativo destinado a obtener en sede judicial la
nulidad del acto administrativo que caus estado; dicha accin tambin estaba sujeta a un plazo
de prescripcin de dos aos contados a partir de la fecha en que prescribi la facultad para declarar la nulidad de oficio en sede administrativa, conforme al artculo 202.4 de la Ley N 27444 Ley de Procedimiento Administrativo General.
STC Exp. N 05538-2008-PC/TC, f. j. 7
224
CONSULTAS
La sancin de inhabilitacin por
CONSULTA
presentar documentacin falsa

no vulnera el principio de razonabilidad
Roxana Prez nos refiere que su empresa
Gracia S.A. fue sancionada con trece meses
de inhabilitacin para contratar con el Estado por haber presentado una declaracin jurada falsa, en la que sealaba que no tena
ningn impedimento para contratar con el
Estado. Precisa tambin que desconoca que
su representante legal, la seora Jacqueline Crdova, haba sido Gerente Comercial
de la empresa PDC S.A.C., empresa que haba sido inhabilitada para contratar con el
Estado. Asimismo, nos indica que habiendo
presentado recurso de reconsideracin ante
el Tribunal del OSCE, este se pronunci en
el mismo sentido. Otro aspecto que nos comenta es que el documento falso fue identificado antes de la evaluacin de su propuesta tcnica y econmica. Por lo sealado, nos
consulta si la sancin impuesta vulnera el
principio de razonabilidad del procedimiento administrativo sancionador.
Respuesta:
En atencin a la consulta formulada por la Sra.

Roxana Prez, la decisin del Tribunal del
OSCE se ampar en la existencia de responsabilidad por parte del postor, debido a que present a la entidad, como parte de su propuesta
tcnica, el documento denominado Declaracin Jurada de acuerdo a lo dispuesto por el
artculo 42 del Reglamento, en el que manifest no tener impedimento para participar en
el proceso de seleccin, ni para contratar con

el Estado, de conformidad con el artculo 10
de la Ley; el cual result tener informacin
inexacta.
En relacin a lo sealado resulta pertinente
sealar que el artculo 10 de la Ley de Contrataciones con el Estado establece en forma
expresa los impedimentos para contratar con
el Estado. En este sentido, las propuestas que
contravengan lo dispuesto en el citado artculo
se tendrn por no presentadas; asimismo, los
contratos celebrados omitiendo lo sealado
sern declarados nulos, sin perjuicio de las
responsabilidades a que hubiere lugar de los
funcionarios y servidores de la Entidad contratante y de los contratistas que celebraron dichos contratos. Por ello, la norma no solo impone un deber a los proveedores que quieran
participar en un proceso de seleccin, sino
tambin a los funcionarios de las entidades
contratantes, pues de lo contrario, los proveedores quebrantadores de la norma sern sancionados por el Tribunal del OSCE y los funcionarios sern sujeto de investigacin dentro
de la entidad.
En el presente caso, se ha demostrado que a
pesar que el postor tena conocimiento que no
poda contratar tal como lo seala en el inciso k) del artculo 10, present una Declaracin Jurada en la que negaba estar inhabilitado
para contratar con el Estado. En este sentido,
el postor asumi la responsabilidad de la veracidad de los documentos e informacin presentada en el proceso de seleccin, por lo que
se evidencia que tuvo conocimiento que su
225
En este sentido, el numeral 42.1 del artculo

42 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que todas
las declaraciones juradas, los documentos sucedneos presentados y la informacin incluida en los escritos y formularios que presenten
los administrados para la realizacin de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, as como
de contenido veraz para fines administrativos,
salvo prueba en contrario, el cual en el presente caso no ha sido aportado por el postor.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha precisado en el fundamento jurdico 8 la STC
Exp. N 00535-2009-PA/TC que la razonabilidad es un criterio ntimamente vinculado a la
justicia y est en la esencia misma del Estado
constitucional de derecho. Se expresa como
un mecanismo de control o interdiccin de la
arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se
tomen en ese contexto respondan a criterios de
racionalidad y que no sean arbitrarias.
La actuacin en el presente caso, tuvo, sin
duda alguna, la intencionalidad de obtener beneficios propios para el postor, tales como la
posibilidad de obtener la buena pro en el proceso convocado. Si bien, la infraccin cometida no genera perjuicio econmico para la
entidad, el ordenamiento jurdico no puede
contemplar este tipo de infracciones, menos
an en al mbito de las contrataciones pblicas en el que se exigen determinadas formalidades que garanticen un proceso transparente
en todas sus fases. Por ello, el postor no puede
cuestionar que no se haya observado el principio de proporcionalidad en la aplicacin de inhabilitacin por trece meses.
Por lo expuesto, la sancin impuesta por el
Tribunal del OSCE resulta razonable, pues se
226
ha realizado en funcin de la gravedad de los

hechos y a la comprobacin objetiva de estos.
Municipalidades provinciales tienen competencia exclusiva respecto al reconocimiento de asentamientos humanos
CONSULTA
representante legal, la seora Jacqueline Crdova, haba sido Gerente Comercial de la empresa PDC S.A.C., empresa que haba sido inhabilitada para contratar con el Estado.
El alcalde de un distrito seala que la municipalidad provincial, a la cual se encuentra adscrito, ha emitido una resolucin de
alcalda reconociendo y formalizando como
asentamiento humano a un grupo de moradores dentro de su jurisdiccin territorial sin
consultar a la comuna. Ante ello, nos consulta si cabra interponer una demanda de
conflicto de competencias con el fin de declarar la nulidad de la citada resolucin de
alcalda, pues conforme al artculo 79 de la
Ley Orgnica de Municipalidades son funciones especficas exclusivas de las municipalidades distritales reconocer los asentamientos humanos y promover su desarrollo
y formalizacin.
Respuesta:
La formalizacin de grupos de viviendas

asentamientos humanos o pueblos jvenes
constituye uno de los retos tanto de las municipalidades como del Poder Ejecutivo, dado
que ello no solo dota de reconocimiento jurdico y, por ende, de seguridad jurdica, sino
que tambin coadyuva a prestar servicios municipales con calidad y eficiencia (seguridad
ciudadana, limpieza pblica, entre otros). Por
ello, resulta de vital importancia definir a qu
nivel de gobierno le corresponde realizar dicho reconocimiento y formalizacin.
Ahora bien, de la consulta planteada se desprende que el alcalde distrital cuestiona la
irrogacin de sus competencias por parte de la
municipalidad provincial, lo que en doctrina
se conoce como un conflicto de competencia
positivo, pues surge cuando una entidad adopta decisiones y resoluciones con base en determinadas competencias, sobre las cuales otro
rgano se considera titular. Vemos, pues, que
consultas
este conflicto forma parte de la pretensin discutible en el proceso competencial, conforme

se desprende del artculo 110 del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.); por lo que,
en principio, procedera interponer una demanda en este proceso constitucional de control abstracto, claro est, si se cumple con los
requisitos de legitimacin y representacin a
que hace alusin el artculo 109 del CPConst.
Por otro lado, y respecto a la cuestin de fondo, resulta vital analizar lo que en materia de
competencias y atribucin de los gobiernos
locales (provinciales y distritales) seala la
Constitucin y las normas del bloque de constitucionalidad (v. gr. Ley Orgnica de Municipalidades N 27972 y Ley de Bases de la Descentralizacin N 27783), adems de la Ley de
desarrollo y complementaria de formalizacin
de la propiedad informal, acceso al suelo y dotacin de servicios bsicos N 28687; por ser
esta la norma que por especialidad esta llamada a regular la formalizacin de la propiedad.
Bien, el artculo 194 de la Constitucin dota a
los gobiernos locales de autonoma poltica,
administrativa y econmica en el mbito de su
competencias; en esa lnea, la Ley Orgnica
de Municipalidades en su artculo 79 acota,
por un lado, que una de las funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales es el reconocimiento, verificacin,
titulacin y saneamiento fsico legal de asentamientos humanos (acpite 1, numeral 1.4.3);
y por otro, que una de las funciones especficas exclusivas de las municipalidades distritales es reconocer los asentamientos humanos y
promover su desarrollo y formalizacin (acpite 3, numeral 3.5).

Por su parte, la Ley de Bases de la Descentralizacin establece, sin especificar si se trata de
municipalidades provinciales o distritales, que
los gobiernos locales son competentes a exclusividad respecto a normar la zonificacin,
urbanismo, acondicionamiento territorial y
asentamientos humanos (artculo 42, inciso b).
Como observamos, no existe unanimidad al
establecer a qu gobierno local le corresponde
tal competencia a exclusividad; por tal razn,
resulta necesario revisar la Ley de desarrollo
y complementaria de formalizacin de la propiedad informal, acceso al suelo y dotacin
de servicios bsicos (norma especial) para dar
una respuesta a cabalidad. La citada norma,
en contraste con las dems, sostiene que las
municipalidades provinciales, en el mbito de
sus circunscripciones territoriales, asumen de
manera exclusiva y excluyente la competencia
correspondiente a la formalizacin de la propiedad informal hasta la inscripcin de los ttulos de propiedad (artculo 4, acpite 4).
Por consiguiente, podemos concluir vlidamente que las municipalidades provinciales
tienen competencia exclusiva en torno al reconocimiento y formalidad de los asentamientos
humanos o pueblos jvenes. En consecuencia, si bien el conflicto planteado por el alcalde distrital s tendra cabida dentro del proceso
de conflicto competencial, la cuestin de fondo discutida no sera estimada en atencin a
los argumentos esgrimidos supra.
227

ESPECIALIDADES
Anlisis civil,
comercial y procesal civil
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
Reflexiones sobre la tutela
procesal efectiva y debido proceso
a partir de la STC Exp.
N 01770-2008-PA/TC*
Mara Cristina CHIABRA VALERA**
RESUMEN
A lo largo de este comentario, la autora realiza una crtica a la distincin

que realiza del Tribunal Constitucional sobre los conceptos de tutela jurisdiccional efectiva de origen alemn y el debido proceso legal de origen anglosajn, ya que si bien ambas figuras provienen de diferente gnesis comparten elementos comunes, por lo que su tratamiento jurisprudencial debe
ser el de categoras equivalentes.
I. ANTECEDENTES
Mediante recurso de agravio constitucional

interpuesto por Catalina Huanta Sociedad Minera SAC, se cuestion la Resolucin de Vista de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica que,
confirmando la apelada expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima que, rechazando in lmine la demanda de amparo constitucional, determin su improcedencia a trmite.
La demandante interpuso demanda de amparo
constitucional contra los Vocales de la Cuarta
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, a fin de que se declare la nulidad de la
Resolucin del 23 de abril de 2007 y se ordene
a los magistrados de dicha sala superior a que

expidan una nueva resolucin que se pronuncie nicamente sobre las pretensiones postuladas en el proceso.
Invocan en sustento de lo anterior su derecho
a la tutela procesal efectiva, en su vertiente relativa al debido proceso, al haberse expedido una resolucin en mayora que, en caso de
quedar firme, hara que el juez de ejecucin se
pronuncie sobre materia no controvertida.
Adujeron que la cuestionada resolucin incurre en grave vicio al considerar como materia sujeta a la controversia antecedente, los
aspectos relacionados con la constitucin de
la Cooperativa Minas Canaria Ltda. en liquidacin, cuando la nica pretensin vigente en
Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N 01770-2008-PA/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 16, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2011, pp. 173-175.
** Profesora de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Estudios de Maestra en Derecho de la Competencia y la Propiedad Intelectual de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Curso sobre Organismos de Promocin de Exportaciones, Instituto Espaol de Comercio Exterior y el CEDDET. Becada por el Instituto Espaol de Comercio Exterior-ICEX,
Curso sobre organismos de promocin de exportaciones. Abogada en ejercicio.
*
231
A Nlisis civil, comercial y procesal civil
el proceso estaba referida a establecer si determinados asientos registrales estaban incursos en causal de nulidad, por lo que se pretende incluir como materia controvertida aquello
que no ha sido demandado, ordenndose al
Juez de primera instancia que lo incluya en su
sentencia.
La Quinta Sala a quo del amparo constitucional dispuso en primera instancia el rechazo in
lmine de la demanda as propuesta, al considerar que (...) el ordenamiento procesal provee al justiciable de los medios impugnatorios
que la ley le otorga; y que, por lo tanto, se le
ha garantizado su derecho de defensa y a la
pluralidad de instancia, en el cual el actor ha
presentado los recursos procesales que la ley
le franquea, y los magistrados demandados se
han pronunciado sobre lo alegado por la recurrente (...).
Ante la apelacin de la demandante, lo as resuelto es elevado en apelacin a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, la
que actuando como Tribunal ad quem, expidi resolucin confirmatoria de lo as resuelto, al estimar que la demandante ha ejercitado
su derecho de defensa y de impugnacin, pretendiendo con el amparo constitucional cuestionar el criterio de los magistrados emplazados, no pudiendo alegarse pronunciamiento
extra petita.
El Tribunal Constitucional, al conocer lo as
resuelto merced al recurso de agravio constitucional de la demandante, seala desde un inicio que no comparte el pronunciamiento de la
Sala Civil a quo, toda vez que si bien se sustenta en el numeral 5.1 del Cdigo Procesal
Constitucional, de autos fluye que lo que aqu
se discute guarda directa relacin con la afectacin del derecho a la tutela procesal efectiva,
al denunciarse que los magistrados emplazados han ordenado se emita un nuevo pronunciamiento respecto un punto que no formaba
parte del petitorio originalmente demandado
en la demanda original sobre nulidad de acto
jurdico.
Asimismo, el Tribunal Constitucional recuerda que el hecho de que el Cdigo Procesal
232
Constitucional establezca una serie de causales de improcedencia de los procesos constitucionales, ello no significa que estas deban
aplicarse sin ms, en todos los casos, en particular cuando se trate del proceso de amparo
constitucional contra resoluciones judiciales,
sino que supone que el operador judicial haga
un anlisis debido de lo que se denuncia como
inconstitucional, siempre acorde con una interpretacin favorable y no restrictiva de los
derechos en juego, por lo que corresponder la
admisin a trmite de la demanda a efectos de
que los emplazados puedan exponer los argumentos de su defensa y, a partir de ello, y del
examen de las piezas procesales pertinentes,
determinar si se produjo o no la lesin constitucional del derecho invocado.
Otro tanto, considera el Tribunal Constitucional, ocurre con el pronunciamiento de la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, que actu como
Tribunal ad quem, toda vez que el artculo 5
del Cdigo Procesal Constitucional contiene
una relacin taxativa de las causales de improcedencia, resultando impertinente la remisin
que hace al artculo 4 del mismo cuerpo legal
y que est referido al proceso de amparo contra resoluciones judiciales.
Establece el Tribunal Constitucional que en el
presente caso no solo no se ha invocado ninguno de los supuestos previstos en el artculo
5 del ya acotado Cdigo Procesal Constitucional, sino que paradjicamente tambin
ha hecho alusin al numeral 47 del Cdigo ya
acotado, el cual establece precisamente que:
() Se podr rechazar liminarmente una demanda manifiestamente improcedente en los
casos previstos en el artculo 5 del presente
Cdigo.
Por ello, el Tribunal Constitucional concluye de que en las dos instancias judiciales previas se ha incurrido en errores de apreciacin
y de interpretacin, razones por las cuales estima que la demanda de amparo subpropsito
debi ser admitida a trmite por cumplir con
los requisitos previstos en el Cdigo Procesal
Constitucional.
anlisis y crtica
Consecuentemente, el Tribunal Constitucional

reforma el auto de la Corte Suprema ad quem,
y revoca el auto inadmisorio de la Sala Superior a quo, ordenando que esta proceda a admitir la demanda y a dar apertura al proceso
de amparo constitucional subpropsito, disponindose el debido emplazamiento de los
demandados.
Consta de la sentencia del Tribunal Constitucional as expedida, los votos singulares de los
magistrados Vergara Gotelli y Calle Hayen
que son parte de esta.
II. LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Y EL DEBIDO PROCESO LEGAL
Como se ha podido apreciar en la sentencia

del Tribunal Constitucional, el fundamento del
proceso de amparo es la violacin de su derecho a la tutela procesal efectiva, en su vertiente relativa al debido proceso.
Al respecto debemos precisar que lo formulado por el Tribunal Constitucional es incorrecto. Entendemos que a lo largo de la doctrina
ms reciente del Derecho Procesal se han venido presentando diversas posiciones las cuales han tratado de diferenciar los conceptos de
debido proceso legal con el de la tutela jurisdiccional efectiva. Diversas posturas han sealado que el debido proceso legal se da solo
en procesos inciados ante el rgano jurisdicional, en tanto que la tutela jurisdiccional efectiva se dara tambin en los procesos administrativos o en aquellos iniciados ante otras
entidades pblicas o privadas de carcter no
jurisdiccional.
Otra postura ha sealado que la tutela jurisdiccional efectiva se presenta antes de iniciar
el proceso, es decir, antes de dar paso al derecho de accin; en tanto que el debido proceso
legal, como su nombre lo indica, se va a dar
una vez iniciado el proceso, siendo el conjunto de garantas que protegen indistintamente a
las partes del proceso.
1
2
Como sabemos, el concepto de debido proceso legal surgi en un principio en la doctrina

del Derecho ingls, como una superacin del
concepto anterior de tener derecho a su da en
la Corte (his day in the Court), pero pas
a ser implementado por las colonias norteamericanas dentro de la etapa de colonizacin
que en esa poca se desarrollaba. Es ah que
surge la frase del Due process of law que
Coke, sealaba que era equivalente al trmino
Law of the land utilizado en la Carta Magna
de 1215. Finalmente se consolida con la implementacin de las enmiendas V y XIV de la
Constitucin de los EE.UU. de 1787.
Segn Linares1, hablamos de Debido Proceso
cuando nos referimos al (...) conjunto de reglas
y procedimientos tradicionales que el legislador
y el ejecutor de la ley deben observar cuando en
cumplimiento de las normas que condicionan la
actividad de esos rganos (Constitucin, leyes,
reglamentos) regulan jurdicamente la conducta de los individuos y restringen la libertad civil
de los mismos (libertad fsica, de palabra, de locomocin, propiedad, etc.). (...) existe un contenido mnimo de justicia que debe existir en esa
ley que ella misma no puede desconocer, y que
el derecho natural impone.
Por otro lado, el concepto de tutela judicial
efectiva o tutela jurisdiccional efectiva o tutela jurdica del Derecho proviene fundamentalmente del Derecho alemn, segn Couture2,
significando la satisfaccin efectiva de los fines del derecho, la realizacin de la paz social,
mediante la vigencia de las normas jurdicas.
Y aunque existan posturas diferentes, es sinnimo con el debido proceso legal que, como
hemos mencionado en el captulo anterior proviene del Derecho anglosajn, concretamente
de la V y XIV enmiendas de la Constitucin de
los Estados Unidos, a consecuencia de la Guerra Civil norteamericana.
La tutela jurisdiccional efectiva supone lo
que en espaol se denomina El derecho
LINARES, Juan Francisco. Razonabilidad de las Leyes: El debido Proceso como Garanta Innominada en la Constitucin argentina. Lastrea, Buenos Aires, 1970. p. 16.
COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Palma, Buenos Aires, p. 151.
233
de audiencia (his day in the

Court).
Por la razn mencionada, la

Corte Interamericana de Derechos Humanos considera
que cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, tiene la obligacin de
adoptar resoluciones apegadas
a las garantas del debido proceso legal en los trminos del
artculo 8 de la Convencin
Americana.
Hablar de tutela judicial

efectiva o debido proceso
Como seala Espinosa-Sales hablar de dos palabras
daa3, la tutela jurisdiccional
que no se encuentran una
efectiva tiene su origen en un
inmersa de la otra, o que
concepto propio de la Eurouna es elemento especfico
pa continental, contexto en el
de la otra; sino, de dos concual nunca se haba acogido
ceptos totalmente iguales
propiamente una idea del due
que amparan los mismos
process of law. Por lo que se
derechos de las partes frenconfigur un nuevo derecho,
te a un proceso.
que se denominara tutela juEsto es importante ya que
risdiccional efectiva, definido
rompe esta constante diferencomo el derecho de toda persona a que se haga justicia, a que cuando pre- ciacin entre tutela jurisdiccional efectiva y
tenda algo de otra, su pretensin sea atendi- debido proceso, especialmente el primer conda por un rgano jurisdiccional a travs de un cepto, el cual se ha demostrado que tambin
proceso con garantas mnimas4.
es aplicable a procesos fuera del rgano jurisPodemos apreciar que el concepto de tutela diccional, porque, como bien dice Couture,
judicial efectiva guarda concordancia con lo que ambos conceptos provienen del Derecho
sealado por el debido proceso legal con la justicial, es decir, de la satisfaccin efectiva
diferencia que este ltimo como lo hemos sede los fines del derecho en el proceso, la reaalado en repetidas oportunidades es de ori- lizacin de la paz social mediante la plena vigencia de las normas jurdicas. De all es que
gen anglosajn5.
se trata de equiparar ambos conceptos, aun
La Corte Interamericana de Derechos Huma- cuando se pretenda hacer una artificiosa disnos, en su amplia jurisprudencia ha definido tincin, sealando que con la tutela judicial
al debido proceso como el conjunto de con- eficaz se quiere denotar el comportamiento
diciones que deben cumplirse para asegurar externo del rgano jurisdiccional, y que debila adecuada defensa de aquellos cuyos dere- do proceso legal, quiere significar el comporchos u obligaciones estn bajo consideracin tamiento del rgano jurisdiccional al interior
judicial.
de cada proceso judicial, como si una cosa
De conformidad con la separacin de los po- y la otra no fueran, en sustancia, lo mismo6.
deres pblicos que existe en el Estado de De- Esto se aprecia, sobre todo, en la redaccin
recho, si bien la funcin jurisdiccional com- del Cdigo Procesal Constitucional, como ya
pete eminentemente al Poder Judicial, otros se ha visto, que ante el temor de que la derganos o autoridades pblicas pueden ejercer finicin de Tutela judicial eficaz sea asumido e interpretado solo como un derecho en
funciones del mismo tipo.
3
4
5
6
234
ESPINOSA - SALDAA, Eloy. El debido proceso en el ordenamiento jurdico peruano y sus alcances en funcin a los aportes
hechos por nuestra Corte Suprema en particular. En: Cuadernos Jurisdiccionales. Asociacin no hay derecho. Ediciones Legales, Lima, 2000. pp. 51-52.
GONZALES PREZ. Jess. El derecho a la tutela jurisdiccional Efectiva. Civitas, Madrid, 1984. p. 29.
CHIABRA VALERA, Ma. Cristina. El Debido Proceso Legal y la Tutela Jurisdiccional Efectiva: ms similitudes que diferencias.
En: Revista Elementos de Juicio-Temas Constitucionales. Jos Gregorio Hernndez Galindo Eds.; Ao V, Tomo 14, Bogot, Marzo, 2010; pp. 125 y ss.
QUIROGA LEN, Anbal. El Debido Proceso Legal en el Per y el Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos;
Ob. cit., pp. 82-84.
anlisis y crtica
los procesos ante el rgano jurisdiccional, se

opt por la verdaderamente artificiosa denominacin de Tutela procesal eficaz, cuando
en la Teora General del Proceso es evidente que lo judicial no alude ni apunta solo a
los actos del Poder Judicial, como simplista y restrictivamente podra leerse, sobre
todo sin el apoyo de la bibliografa adecuada, sino refiere a todo proceso en el que un
tercero imparcial, revestido de autoridad, decide la controversia suscrita entre dos partes.
De all la proliferacin de diferentes conceptos que, como ya se ha visto, finalmente denotan, connotan y apuntan a la misma unidad
conceptual.
Esta conceptualizacin sin mayor diferenciacin se ve reflejada en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, la cual ha manifestado que el Debido Proceso es un concepto que
debe ser aplicado en todos los procesos iniciados, sea en el rgano Jurisdiccional como en
instancias administrativas y privadas.
Asimismo hemos apreciado en las diferentes
normativas nacionales que, en forma pionera,
como la Ley Orgnica del Poder Judicial as
como el Cdigo Procesal Civil, esta ltima en
aplicacin supletoria en diversas normas, han
regulado indistintamente la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso como una garanta fundamental de amplia interpretacin
para el buen desarrollo de un acto procesal
dentro de un rgano jurisdiccional, as como
en rganos pblicos y privados.
Finalmente, como se ha podido apreciar, cualquiera sea su manifestacin, redaccin o interpretacin, los conceptos enunciados aparecen claramente como sinnimos y denotan
bsicamente lo mismo: acceso a la tutela judicial, respeto a las garantas esenciales, proceso justo y decisiones fundadas en derecho socialmente aceptadas.
Pese a su origen semntico e idiomtico, en territorios diferentes, la evolucin cientfica del
Derecho Procesal ha homologado el correcto
entendimiento de apreciacin jurisprudencial
del debido proceso legal, tutela judicial efectiva, tutela judicial eficaz, proceso debido o
tutela procesal efectiva, como un poliedro que

denota lados distintos y ngulos diferentes de
una misma figura.
Por lo tanto, el Tribunal Constitucional debe
comenzar a tomar en cuenta en sus futuras
sentencias que hablar de tutela judicial efectiva o debido proceso es hablar de dos palabras que no se encuentran una inmersa de la
otra, o que una es elemento especfico de la
otra; sino, de dos conceptos totalmente iguales
que amparan los mismos derechos de las partes frente a un proceso.
III. AL RESPECTO DE LOS PROCESOS DE
AMPARO CONTRA SENTENCIAS FIRMES
En la Sentencia del Tribunal Constitucional

materia del presente comentario se trata de un
caso en particular como son las sentencias firmes que, en un principio, es causal de improcedencia in limine (como ha sucedido en el
presente caso en ambas instancias judiciales)
de acuerdo a lo sealado en el artculo 5 del
Cdigo Procesal Constitucional.
El Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones anteriores se ha pronunciado sobre los
amparos contra amparos, determinando las reglas para que el Tribunal los admita, ello tambin aplicable a procesos de amparo contra
sentencias judiciales.
El numeral 2 del artculo 200 de la Constitucin de 1993 reconoce el proceso de amparo
en estos trminos:

Artculo 200. Son garantas constitucionales:
2. Accin de amparo, que procede contra

el hecho u omisin, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin (...).
Adems, aade la disposicin constitucional

que este proceso constitucional no procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular.
Respecto del proceso de amparo contra resoluciones judiciales, el Tribunal Constitucional
235
ha ido variando de criterio jurisprudencial respecto de su procedencia. Para ello, ha delimitado, primero, que la resolucin a impugnarse
sea firme y, segundo, cules son los derechos
protegidos.
El Cdigo Procesal Constitucional dispone
que para que proceda la demanda, las resoluciones cuestionadas tengan carcter de firmeza. As, respecto de la nocin de resolucin
judicial firme, el Tribunal Constitucional ha
sealado que, desde un punto de vista formal, una resolucin judicial firme es aquella sobre la que se han actuado todos los medios impugnatorios previstos en la normativa
procesal pertinente. De esto se desprende que
cuando la legislacin procesal no haya previsto mecanismos impugnatorios para una
determinada categora de resolucin, esto
no es bice para que sea considerada firme, y que, por lo tanto, pueda ser cuestionada a travs de un proceso constitucional de
la libertad. Desde este mismo punto de vista sostenemos, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que
los recursos que se interponen contra una resolucin judicial deben ser los que, efectivamente, tengan por objeto revertir el acto lesivo, y no aquellos que o no tengan ese objeto
o que sean innecesarios para alcanzar la firmeza de la resolucin impugnada. Esto tambin impone al legislador la obligacin de regular mecanismos impugnatorios que tengan
por objeto revertir los actos procesales acusados de inconstitucionalidad, y no que sean
meras formalidades para impedir al justiciable cuestionar una resolucin que considere
atentatoria de sus derechos fundamentales.
De ah que, conforme lo establece el Tribunal
Constitucional, el carcter de firme de una resolucin no la adquiere por ser la que pone
fin al proceso o por ser definitiva, sino por
haber interpuesto sobre ella todos los medios
impugnatorios previstos (STC Exp. N 12092006-PA/TC, f. j. 11).
Por otro lado, desde un punto de vista material, es necesario que el juez constitucional
observe que los recursos impugnatorios interpuestos en un proceso judicial, tienen que
236
haber cuestionado la afectacin a los derechos fundamentales alegados en la demanda

de amparo, de lo contrario tambin devendra
en improcedente. Y se debe exigir que esto
sea as, pues la finalidad del proceso de amparo no es la de revertir un fallo que, como
ya ha sealado el Tribunal, es solo competencia del jurisdiccin ordinaria, sino solo la
de proteger los derechos fundamentales alegados, reponiendo las cosas al estado anterior
a la afectacin.
Ahora bien, conforme al artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, solo se podra
cuestionar una resolucin judicial si es que
se hubiere vulnerado un derecho fundamental de orden procesal. Sin embargo, mediante
la STC Exp. N 03179-2004-PA/TC, el Tribunal Constitucional seal que, a travs del proceso de amparo, puede cuestionarse una resolucin judicial firme, tambin, por afectacin
de derechos fundamentales de orden material.
Esto en la medida en que los jueces se encuentran vinculados a los derechos fundamentales,
en atencin a su eficacia vertical.
Asimismo, mediante la STC Exp. N 012092006-PA/TC, y siguiendo el mismo criterio de
la STC Exp. N 3179-2004-PA/TC, sostiene
que si bien los jueces estn vinculados a los
derechos fundamentales, se les exige que observen si es que la resolucin impugnada afecta irrazonablemente los derechos fundamentales. Vale decir, que tutelen, tambin, el debido
proceso sustantivo, lo que implica que fiscalicen el respeto al principio de proporcionalidad
para evaluar la constitucionalidad de la decisin judicial cuando se alegue la vulneracin
de un derecho fundamental. Con ello, se deslindan las crticas respecto a la evaluacin del
fondo de la materia controvertida, dejndosela
al rgano judicial competente.
Finalmente, respecto de este tema, es necesario que se seale que la correcta aplicacin del
artculo 5.1 y 38 del Cdigo Procesal Constitucional, permitir al juez constitucional pronunciarse solo sobre aquellas vulneraciones
que afecten el contenido constitucional de los
derechos fundamentales alegados y no sobre
anlisis y crtica
cualquier otro tema o hecho que no tenga relevancia constitucional7.
referida al respeto de los derechos fundamentales y el orden constitucional en su

conjunto); no puede decirse que limita las
posibilidades del recurso de agravio, tambin tratndose de decisiones estimatorias
que sean abiertamente ilegtimas, por desconocer el carcter de rgano supremo de
control de constitucionalidad de este Colegiado (...).
IV. EL TEMA DEL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL Y LA JURISDICCIN NEGATIVA DE LA LIBERTAD.

RGIMEN ACTUAL
En este punto del comentario hay que tomar

en cuenta que la jurisdiccin negativa de la
libertad ha pasado por cuatro (4) fases resaltantes. La primera fase que abarca desde la
Constitucin de 1979 hasta el 2004, donde el
Tribunal Constitucional conoca solo las sentencias desestimatorias o denegatorias de procesos constitucionales en el Poder Judicial, de
acuerdo con la Constitucin, la Ley de hbeas
corpus y amparo, y en ltimo caso, el Cdigo
Sin embargo y, dando inicio a la segunda fase
(2004-2009) el Tribunal Constitucional, mediante STC Exp. N 4853-2004-PA/TC (Direccin Regional de Pesquera), establece que:

El artculo 202.2 de la Constitucin no

hace expresa referencia a la competencia de este Tribunal para conocer el caso
de las sentencias estimatorias de segundo grado, tal silencio solo supone una presuncin iuris tantum a favor de la constitucionalidad de dichas decisiones, mas
no su imposibilidad de control va el recurso de agravio constitucional cuando se
haya dictado al margen del orden jurdico
constitucional, desacatando un precedente vinculante. De ah que la precisin establecida en el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional, en el sentido de que el
recurso de agravio procede contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, en
la medida en que solo hace referencia a la
dimensin subjetiva del concepto de decisin judicial denegatoria (esto es referido a la pretensin contenida en la demanda) y no a la dimensin objetiva (esto es
En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha

generado el presente precedente vinculante sealando que ahora no solo revisara las sentencias denegatorias en el Poder Judicial, sino
que no existe un impedimento especfico que
establezca que no puede revisar sentencias estimatorias en segunda instancia. Ello no solo
atentaba contra el texto expreso de la Carta
Constitucional, sino que abra el debate respecto de los claros lmites del Tribunal Constitucional en su labor interpretativa, y si esta
poda abarcar la modificacin y/o reforma de
la Constitucin por la va de una interpretacin constitucional.
Para alivio de todos por esta interpretacin tan
sorpresiva, y sin duda excesiva, el propio Tribunal Constitucional dio marcha atrs a travs
del primer y hasta la fecha nico overruling
en que quebr el precedente antes citado, dando inicio a una (tercera fase), a travs de la
sentencia del Expediente N 03908-2007 (Provas) en la cual se seal que:

El precedente vinculante de la STC Exp.

N 4853-2004-PA/TC ha sido concebido
en abierta contradiccin con la Constitucin, el Cdigo Procesal Constitucional y
los presupuestos bsicos para la aprobacin de un precedente vinculante establecidos en la STC Exp. N 0024-2003-AI/TC.
Este Tribunal considera que mediante el

precedente vinculante de la STC Exp.
N 4853-2004-PA/TC se impuso una determinada posicin doctrinaria sobre el
significado de la expresin resoluciones
QUIROGA LEN, Anbal y CHIABRA VALERA, Mara Cristina. El Derecho Procesal Constitucional y los precedentes vinculantes
del Tribunal Constitucional. APECC, Lima, pp. 129-138
237
denegatorias para que el Tribunal Constitucional asumiera competencia va recurso

de agravio constitucional, a pesar de que el
constituyente y el legislador como representantes del pueblo concretaron que dicha expresin solo comprenda las resoluciones denegatorias de segundo grado y no
resoluciones estimatorias de segundo grado. Adems, debe resaltarse que la expresin resoluciones denegatorias haba adquirido consenso en el constituyente y en
el legislador, pues tanto en el inciso 2 del
artculo 202 de la Constitucin como en
el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional se especifica de manera clara el
significado de la expresin resoluciones
denegatorias, al sealarse que contra las
resoluciones de segundo grado que declaran infundada o improcedente la demanda
de hbeas corpus, amparo, hbeas data o
cumplimiento procede el recurso de agravio constitucional.

238
Por estas razones, el Tribunal Constitucional, en virtud de la facultad conferida

por el artculo VII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional, decide dejar sin efecto las reglas vinculantes
del recurso de agravio constitucional a favor del precedente establecidas en el fundamento 40 de la STC Exp. N 4853-2004PA/TC. Por tanto, cuando se considere
que una sentencia de segundo grado emitida en un proceso de hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento ha sido
emitida en contravencin de un precedente vinculante establecido por este Tribunal,
el mecanismo procesal adecuado e idneo
para evaluar ello es la interposicin de un
nuevo proceso constitucional y no la interposicin del recurso de agravio constitucional, pues el constituyente en el inciso 2 del artculo 202 de la Constitucin y
el legislador en el artculo 18 del Cdigo
Procesal Constitucional han precisado que
la expresin resoluciones denegatorias
solo comprende las resoluciones de segundo grado que declaran infundada o improcedente la demanda de hbeas corpus,
amparo, hbeas data y cumplimiento, y

que por ende, solo contra ellas procede el
recurso de agravio constitucional, mas no
contra resoluciones estimatorias de segundo grado.
Finalmente, como ltima etapa, que rige hasta
la fecha, y en el contexto del precedente vinculante antes citado, el Tribunal Constitucional
ha emitido una sentencia en agosto de 2010
(Exp. N 02663-2009-PHC/TC) en la cual si
bien reafirma que el Tribunal Constitucional
solo conocer procesos constitucionales originados en va judicial cuando hay sentencia
desestimatoria en segunda instancia, creando,
sin embargo, una excepcin restringida solo
para los casos de acciones de garanta constitucional que hayan resultado estimatorias en
casos de narcotrfico y lavado de activos, donde el Tribunal conocer dichos procesos, as la
sentencia en segunda instancia sea estimatoria, pero donde el recurso de agravio constitucional se conceder por la va excepcional de
queja de derecho.
Es as que la sentencia establece que:

Este Colegiado considera que, en aplicacin del artculo 201 de la Constitucin,

ms all de los supuestos establecidos en
el artculo 202 de la misma, es competente para revisar, va RAC, las sentencias estimatorias que bajo el pretexto de proteger
ciertos derechos fundamentales, convaliden la vulneracin real de los mismos o
constitucionalicen situaciones en las que
se ha producido un abuso de derecho o la
aplicacin fraudulenta de la Constitucin;
todo ello, en abierta contravencin de los
dispositivos, principios y valores materiales de la Constitucin.
En el presente caso, el anlisis del tema de

fondo, planteado en autos, pasa por analizar cmo se vincula la pretensin contenida en la demanda, con el contenido de lo
dispuesto en el artculo 8 de la Constitucin, el mismo que expresamente establece que El Estado combate y sanciona el
trfico ilcito de drogas.
anlisis y crtica
Por ello, independienteapelacin, ni en grado del remente del contenido de la

curso de agravio constitucioTal posicin conservasentencia dictada en senal, en una aplicacin del prindora no se condice con el
gunda instancia, en aplicacipio de limitacin del recurso
principio pro homine y con
que corresponde a la teora de
cin del artculo 201 de la
el principio de progresivilos medios impugnatorios.
Constitucin, este Tribudad contenidos en la doctrina de los derechos fundanal Constitucional entienNos parece positivo que el Trimentales, y expresamente
de que es competente para
bunal Constitucional se vaya
en el artculo 3 de la Consconocer el caso de autos,
adecuando de manera correcta
titucin Poltica del Estado
entendiendo que el RAC
a las funciones que como r...
presentado en autos, es
gano supremo y de control de
uno de naturaleza excepla Constitucin, en una suerte
cional, ante la vulneracin
de inicio del ejercicio de una
del orden constitucional, en particular, de facultad de self restraint que tanto se ha reclalo dispuesto en el artculo 8 de la Consti- mado por la comunidad jurdica, y que haba
tucin, lo cual incluso tiene su correlato en sido anunciado previamente por el propio Trilas obligaciones que el Estado peruano ha bunal Constitucional.
asumido en relacin al combate del trfico
FINAL SOBRE VOTOS
ilcito de drogas en particular, y del crimen VI. COMENTARIO
SINGULARES
organizado transnacional, en general.
Como comentario final, nos referiremos a los
V. PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL
votos singulares que aparecen suscritos en el
CONSTITUCIONAL SOBRE EL FONDO
caso bajo anlisis.
SIN PROCESO
Respecto de la sentencia materia del presente

comentario, podemos apreciar esta vez a diferencia de otras ocasiones en que sin existir
proceso previo, ni pronunciamiento de mrito en el Poder Judicial, es decir, frente a meras
improcedencias decretadas in limine y confirmadas por la segunda instancia, el Tribunal
Constitucional se pronunciaba sobre el fondo de la cuestin controvertida, sin que preexista contradictorio ni sentencia cuestionada; pero en el presente caso bajo comento,
bien hizo el Tribunal Constitucional en limitarse, como bien lo indica su Ley Orgnica y
el Cdigo Procesal Constitucional, al pronunciamiento competente exclusivamente sobre
la procedencia del proceso de amparo, es decir, sobre su admisibilidad, discutiendo la interpretacin judicial acerca del artculo 5 del
Cdigo Procesal Constitucional, mas no insertando ningn pronunciamiento de fondo; es
decir, si la nulidad de la sentencia o la solicitud de la Corte Superior de que el juez de primera instancia se pronuncie sobre una materia
que no se encontraba en la pretensin original, o que no haba sido dado ni en grado de
El voto singular del magistrado Vergara

Gotelli tiene, en verdad dos aspectos conceptuales que merecen ser resaltados. En su primera parte, coincide con la posicin mayoritaria del Colegiado, en el sentido de que
el principio de limitacin recursiva impide,
en principio, que un Tribunal Superior o Supremo (en este caso el Tribunal Constitucional) pueda pronunciarse por ms de lo que le
ha sido concedido en el grado impugnatorio
correspondiente. Sin embargo, en la segunda
parte, reitera una posicin ya conocida respecto de una interpretacin restrictiva respecto de
los derechos fundamentales de una persona jurdica, lo que en el entendido de este Magistrado, no corresponde a la Constitucin, ya que
en su concepto, estos derechos fundamentales
solo corresponden ser ejercitados a la persona humana, y por ello opina por que se declare
improcedente la admisin a trmite del Amparo Constitucional en sede judicial.
Tal posicin conservadora no se condice con
el principio pro homine y con el principio de
progresividad contenidos en la doctrina de los
derechos fundamentales, y expresamente en el
239
artculo 3 de la Constitucin Poltica del Estado, que disponen a contramano lo que seala
el voto singular en comento, y que ha sido desarrollado en el Cdigo Procesal Constitucional bajo el principio in favor processum. Nada
obsta, bajo nuestra Constitucin, para que se
considere que a las personas jurdicas, corporaciones o entidades morales puedan ejercer los derechos fundamentales consagrados
en la Constitucin, en aquello que les resulte
aplicable conforme a su propia naturaleza, tal
como se determina en la hora actual en la doctrina de los derechos fundamentales que tiende
a ser extensiva e inclusiva. Consideramos un
error jurdico de hermenutica, y ms an de
hermenutica constitucional, anteponer a ello
una posicin y una interpretacin claramente
restrictiva.
En cuanto al voto singular del magistrado Calle Hayen, este desarrolla la temtica de la improcedencia de admisin a trmite del amparo
constitucional en sede judicial, desestimando
as el recurso de agravio constitucional planteado, y el que se cumpla con el artculo 4 del
Cdigo Procesal Constitucional en sus diversa causales, en el entendido de que el proceso
antecedente al de amparo constitucional se halla en trmite, no se tratara en puridad de un
proceso con sentencia judicial firme el que ha
sido acusado de violacin constitucional. Seala por ello que:

240
(...) se debe tener en cuenta que la delimitacin de los hechos controvertidos tiene por finalidad circunscribir el debate de
las partes. Con ello se tutela, entre otros

aspectos, el debido proceso, en cuando no
se discutiran temas que no han sido planteados como hechos controvertidos y para
los cuales las partes no han preparado una
argumentacin. Tal delimitacin, no obstante, no puede dejar de lado aspectos y
cuestiones que, en consideracin del juez
(director del proceso) son determinantes
para resolver el caso. Y es que si existe una
debida argumentacin, por parte del juez
ordinario, las supuestas o posibles afectaciones podran quedar subsanadas, a partir
de las acciones que el propio juez determine para ello. Esto depender de la manera como el juez ejerce su labor frente a las
partes y como se fundament la resolucin
que pretende finalizar la contienda. En este
contexto, cuando el caso haya finalizado
con una resolucin firme, se podr solicitar la tutela excepcional del amparo.
Por ello, concluye que encontrndose la causa
de origen cuestionada en fase de trmite judicial, la posicin del amparo constitucional no
se haya habilitada a la demandante, por lo que
deviene la demanda en prematura y, por ende,
opina por su declaratoria de improcedencia en
la admisibilidad a trmite en sede judicial, debiendo en su opinin resolverse en ese sentido el grado conferido por virtud del recurso de agravio constitucional, y confirmndose
la posicin judicial del rechazo in limine de
la demanda por tal causal de improcedencia
prevista en el artculo 4 del Cdigo Procesal
Constitucional.
ANLISIS Y CRTICA
Afecta al debido proceso que

presente medios impugnatorios
quien no tiene representacin de
alguna de las partes?
Comentarios a la RTC Exp.
N 05928-2009-PA/TC*
Ana Patricia LAU DEZA**
RESUMEN
Como se recuerda, en la RTC Exp. N 05928-2009-PA/TC el Colegiado

Constitucional seal que no representa un manifiesto agravio de los derechos al debido proceso y tutela procesal efectiva la admisin de recursos
impugnativos interpuestos por un tercero que carece de representacin del
sujeto procesal, que est sometido a curatela, en la medida que esta decisin no sea de carcter definitivo respecto de la controversia principal
planteada. Sobre el particular, la autora se muestra de acuerdo con el fallo del Colegiado por considerar que no se ha lesionado el derecho de defensa de las partes y que dicha anomala procesal deba ser ventilada en el
propio proceso ordinario.
INTRODUCCIN
En nuestro pas, destacados autores han acogido el paradigma desarrollado por el constitucionalismo contemporneo, que concibe al
Estado como un instrumento de promocin
del individuo, afirmando que en l se consagra a la persona como fin y a su dignidad
como valor y principio rector1, por lo que se
concluye que el Estado se encuentra al servicio de la persona, existiendo, en consecuencia,

un deber especial de proteccin de los derechos fundamentales.
Asimismo, dentro de las caractersticas de este
Estado Constitucional contemporneo, se anota2 que la Constitucin adquiere fuerza normativa y, como tal, constituye fuente de Derecho,
Nota de Gaceta Constitucional: la RTC Exp. N 05928-2009-PA/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 16, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2011, pp. 177-180.
** Jueza Titular a cargo del Octavo Juzgado Civil subespecializado en lo Comercial de Lima.
1 SOSA SACIO, Juan Manuel. Nuestros neoconstitucionalismos. En: Pautas para interpretar la Constitucin y los derechos fundamentales. Gaceta jurdica, Lima, diciembre de 2009, p. 12.
2 Ibdem, p. 14.
*
241
por lo que al poder ser aplicable por los jueces directamente, cobra relevancia la interpretacin del Texto Constitucional.
Correlativamente a la caracterstica precitada
debe tenerse presente que los contenidos de
la Constitucin son ambiguos, por lo que se
ha recurrido a un mayor desarrollo tanto de la
justificacin argumentativa como de nuevos
principios y tcnicas de interpretacin, distintos a las que tradicionalmente se emplearon en
el Estado de Derecho.
En el caso que nos convoca, apreciamos que la
demanda ha sido declarada improcedente por
el Tribunal Constitucional al recurrir al concepto de contenido constitucionalmente protegido y al desarrollo de lo que se entiende por
manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que se habra incurrido al emitir una resolucin judicial firme.
Estimamos que es este el contexto; el cual explica la alta incidencia de procesos de amparo contra resoluciones judiciales, por lo que es
indispensable detenernos a analizar la tendencia jurisprudencial establecida por el Tribunal
Constitucional a fin de extraer los conceptos
que viene construyendo este Mximo rgano
jurisdiccional, con referencia a los supuestos
de afectacin a la tutela procesal efectiva y al
debido proceso, as como al contenido constitucionalmente protegido por estos derechos.
Lo que pretendemos a travs del anlisis y estudio de esta sentencia, es reflexionar respecto a si la accin concreta denunciada (permitir
la interposicin de recursos impugnatorios por
parte de quien no ostenta la representacin de
alguna parte procesal) integra el contenido de
dichos derechos y, a estos efectos, nos vamos
a referir tambin a los derechos constitucionales no enumerados, a los contenidos implcitos
de los derechos viejos y a los nuevos contenidos de los derechos escritos.
En el caso concreto, no nos encontramos frente a una situacin en la cual se contraponen
derechos fundamentales como sustento de
pretensiones irreconciliables, por lo que la solucin no requiere de establecer ponderativamente cul de los derechos debe prevalecer.
242
Finalmente, tambin nos referiremos a las

causales de improcedencia del proceso de amparo contra resoluciones judiciales (artculos
4 y 5, inciso 1) consagradas en el Cdigo Procesal Constitucional y cmo ellas se aplican
en forma conjunta y secuencial en los desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales del Tribunal Constitucional.
I. LA RTC EXP. N 05928-2009-PA/TC
1. Hechos
Don Francisco Antonio Gregorio Tudela Van

Breugel-Douglas interpone demanda de amparo, la cual la dirige contra las vocales de la
Primera Sala de Familia de la Corte Superior
de Justicia de Lima.
Se solicita se declare la nulidad de las siguientes resoluciones de fecha: 29 de diciembre de
2008, 22 de enero de 2009, 14 de enero de
2009 y 27 de enero de 2009; todas expedidas en los cuadernos de denegatoria de queja.
Por lo tanto, el recurrente requiere que el juez
constitucional ordene que se expidan nuevas
resoluciones (que declaren improcedentes la
concesin de los recursos de apelacin concedidos por la sealada Sala Superior).
Se denuncia la presunta afectacin de los derechos al debido proceso y a la tutela procesal
efectiva, por transgredir los artculos 4 de Ley
Orgnica del Poder Judicial (LOPJ), 50 del
Cdigo Procesal Civil (CPC) y 139, inciso 2),
de la Constitucin.
El proceso judicial en el que se ha emitido
estas resoluciones, que presuntamente afectan los derechos mencionados, es el seguido
contra el seor Felipe Tudela Barrera y doa
Graciela Lozada Marrou sobre nulidad de matrimonio, en el que el seor abogado Omar
Chehade Moya ha presentado escritos (de
apelacin) atribuyndose la representacin de
don Felipe Tudela Barreda, respecto de quien
se ha designado un curador procesal en este
proceso.
La Sala demandada concedi dos recursos de
apelacin, y declar infundados los recursos
de nulidad contra estos concesorios, hechos
anlisis y crtica
que el demandante califica como atentatorios

de sus derechos a la tutela procesal efectiva y
al debido proceso toda vez que han sido presentados por un tercero, quien no tiene representacin y, adems, respecto de una persona
que es representada por un curador procesal.
2. Respecto a los argumentos expuestos por el Tribunal Constitucional
i) Afirma que, las resoluciones cuestionadas tienen por finalidad permitir el trmite
de los medios impugnatorios presentados
por una persona que carece de legitimidad
para participar del proceso judicial sobre
nulidad de matrimonio, pues la defensa de
don Felipe Tudela recae ya en un curador
procesal.
ii) Decisin de admitir a trmite los medios
impugnatorios constituye una anomala al
interior de dicho proceso, pero no implican
afectaciones a los derechos fundamentales
invocados, debido a que no resultan ser de
carcter definitivo respecto de la controversia final planteada o vinculada a ella.
iii) Las actuaciones judiciales denunciadas no
generan agravio manifiesto dado que los
hechos denunciados nicamente han admitido a trmite medios impugnatorios, lo
cual no recorta el derecho de defensa del
demandante. Los hechos denunciados no
llegan a comprometer seriamente el contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso.
II. ANLISIS DE LA RTC EXP. N 059282009-PA/TC
A fin de dar cuenta en forma clara y concreta

de los aciertos, errores u omisiones en los que,
en nuestra opinin, habra incurrido el Mximo rgano de Interpretacin en nuestro pas,
consideramos til referirnos por un lado a las
instituciones procesales a las que se ha referido el Tribunal (legitimidad para obrar, representacin procesal, curador procesal); y por
3
4
otro lado, a las herramientas e instituciones

procesales de Derecho Procesal Constitucional utilizadas por este.
1. Anlisis desde el punto de vista procesal
De los hechos narrados en la sentencia bajo

estudio, se advierte que el Tribunal, indistintamente, se refiere a representacin y a legitimidad para participar en el proceso del abogado
seor Chehade.
En el proceso de nulidad de matrimonio actan como partes procesales, por un lado,
como demandante, el seor Francisco Tudela
Van Breugel-Douglas y por otro, como codemandados, el seor Felipe Tudela Barreda y
doa Graciela Lozada Marrou.
En ese proceso, aparece de la lectura de la sentencia, el codemandado Felipe Tudela Barrera
no tiene capacidad para comparecer en el proceso (artculo 58 del Cdigo Procesal Civil).
Es decir, no tiene la capacidad que se relaciona con la capacidad para obrar y que atiende a
la posibilidad de realizar con eficacia los actos
procesales3. Esta falta de capacidad para comparecer en juicio se suple, en caso de no tenerse, por medio de la representacin.
Por otro lado, el Tribunal tambin seala que
el seor Chehade no tiene legitimidad para
participar en el proceso. Al respecto, debe sealarse que tal como tambin expresa el maestro Montero Aroca, la legitimidad atiende a
quien debe ser parte dentro del proceso concreto para que este se realice eficazmente
(). La afirmacin de la titularidad del derecho subjetivo material y la imputacin de la
obligacin son los requisitos para contar con
la posicin habilitante para formular la pretensin, o para que contra alguien se formule, por
lo que la legitimacin consiste en las afirmaciones que realiza el actor4.
De lo expuesto, se tiene que la situacin fctica alegada como atentatoria de los derechos
MONTERO AROCA, Juan. La legitimacin en el Cdigo Procesal Civil del Per. En: Ius et Praxis. N 24, Facultad de Derecho
y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, diciembre de 1994, p. 12.
Ibdem, p. 14.
243
fundamentales estara referida

ms bien a la falta de representacin del seor Chehade respecto al codemandado Tudela
Barreda y no a un supuesto de
falta de legitimidad para obrar
del referido letrado.
En el proceso sobre nulidad de matrimonio se design al curador procesal

de don Felipe Tudela Barrera
en fecha anterior a la intervencin del abogado Chehade , por lo que es posible
inferir que dicho letrado no
contaba con representacin
de este codemandado para
intervenir en el proceso y, en
consecuencia, los actos que
este supuesto representante
efectu y efectuara seran
nulos.
Prosiguiendo con nuestro anlisis, agregaremos que la representacin procesal posibilita que la parte material acte
en un proceso a travs de la actividad procesal realizada por
otra persona en su nombre, el
representante no solo lo es de
la voluntad del representado,
sino, a veces, de la declaracin
de voluntad de este. Los actos del representante afectan la esfera jurdica del representado.
Los actos del representante se producen dentro de lmites e instrucciones impartidas por el
representado.
En el proceso sobre nulidad de matrimonio

se design al curador procesal5 de don Felipe Tudela Barrera en fecha anterior a la intervencin del abogado Chehade, habindose,
aparentemente, realizado esta designacin al
amparo de lo establecido por el artculo 61 inciso 2) del Cdigo Procesal Civil, por lo que
es posible inferir que dicho letrado no contaba con representacin de este codemandado
para intervenir en el proceso y, en consecuencia, los actos que este supuesto representante
efectu y efectuara seran nulos.
2. Anlisis desde la perspectiva procesal constitucional
De lo glosado por la sentencia del Tribunal

Constitucional, se infiere que la denuncia de
5
244
Al respecto, debemos referirnos al artculo 4 del Cdigo

Procesal Constitucional, que
seala lo siguiente:
Artculo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales
El amparo procede respecto de

resoluciones judiciales firmes
dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y
el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dej consentir la resolucin que dice afectarlo.
La realizacin de una actividad por persona

distinta de quien es parte material puede ocurrir debido a que esta carece de capacidad procesal o porque tenindola, decide que otra voluntariamente acte en su lugar.
afectacin se refiere a los derechos al debido proceso y a

la tutela procesal efectiva por
parte de cuatro resoluciones
judiciales emitidas en un cuaderno de queja de Derecho.
El Tribunal Constitucional seala en el presente caso que la admisin a trmite de recursos

impugnatorios de quien no tiene la representacin de una de las partes, no implica agravio
manifiesto de los derechos a la tutela procesal
efectiva y al debido proceso.
Consideramos necesario, a fin de efectuar el
estudio que nos proponemos llevar a cabo, referirnos a otras resoluciones emitidas, en el
ltimo ao, por el Supremo Intrprete de la
Constitucin para conocer qu supuestos comprenden el manifiesto agravio.
As, tenemos:

4. [E]ste Tribunal Constitucional precisa,

tal como lo ha hecho en anteriores pronunciamientos (STC Exp. N 03939-2009-PA/
TC, entre otras), que el amparo contra resoluciones judiciales no puede servir para
replantear una controversia resuelta por
los rganos jurisdiccionales ordinarios,
pues no constituye un medio impugnatorio que contine revisando una decisin
La curadora procesal constituye una forma de la representacin procesal obligada, que es un auxilio que la norma positiva concede a aquellos sujetos de derecho que tienen alguna limitacin o impedimento para actuar directamente en un proceso.
anlisis y crtica
que sea de exclusiva competencia de la jurisdiccin ordinaria, como es la referida a

los tipos de inters a liquidarse. RTC Exp.
N 03939-2010-PA/TC (22.11.2010).

5. Que sobre el particular cabe recordar

que este Colegiado en reiterada jurisprudencia ha dejado establecido que los procesos constitucionales no pueden articularse para reexaminar los hechos o la
valoracin de medios probatorios ofrecidos y que ya han sido previamente compulsados por las instancias judiciales competentes para tal materia, a menos, claro
est, que de dichas actuaciones se ponga
en evidencia la violacin manifiesta de algn derecho fundamental (Cfr. RTC Exp.
N 02585-2009 PA/TC, fundamento 3), situacin que no ha acontecido en el caso
materia de anlisis; mxime cuando ()
se observa que el rgano judicial meritu
debidamente las pruebas ofrecidas, dilucidando la controversia planteada respecto a
la aplicacin del plazo de caducidad. Por
lo tanto, corresponde ratificar lo establecido por este Tribunal en el sentido de que
no corresponde a la jurisdiccin constitucional efectuar una nueva valoracin de las
pruebas y que, cual si fuera tercera instancia, proceda a valorar su significado y trascendencia, pues obrar de ese modo significa sustituir a los rganos jurisdiccionales
ordinarios. RTC Exp. N 02574-2010-PA/
TC (01.12.2010).
4. Que conviene recordar que el proceso
de amparo en general y el proceso de amparo contra las resoluciones judiciales en
particular no pueden constituirse en mecanismos de articulacin procesal de las
partes, mediante los cuales se pretenda extender el debate de las cuestiones procesales (la declaratoria de caducidad del derecho al reintegro de la indemnizacin por
despido arbitrario) ocurridas en un proceso anterior, sea este de la naturaleza que
fuere. El amparo contra una resolucin judicial requiere, pues, como presupuestos
procesales indispensables la constatacin
de un agravio manifiesto a los derechos
fundamentales de la persona que comprometa seriamente su contenido constitucionalmente protegido (artculo 5, inciso
1, del Cdigo Procesal Constitucional); en
razn de ello, la demanda debe ser desestimada. RTC Exp. N 03586-2010-PA/TC
(29.11.2010).

3. Que del anlisis de la demanda as

como de sus recaudos, se desprende que
la pretensin del recurrente no est referida al mbito constitucionalmente protegido de los derechos que invoca, pues como
es de advertirse tanto la renovacin como
la nivelacin automtica de la pensin de
jubilacin son atribuciones de la jurisdiccin ordinaria, la cual debe orientarse por las reglas especficas establecidas
para tal propsito as como por los valores
y principios que informan la funcin jurisdiccional, ya que dicha facultad constituye la materializacin de la independencia
en el ejercicio de la funcin jurisdiccional que la Norma Fundamental reconoce
a este Poder del Estado, no siendo competencia ratione materiae de los procesos constitucionales evaluar las decisiones judiciales, a menos que se aprecie un
proceder irrazonable, lo que no sucede en
el presente caso; y ello porque, conforme
se aprecia de (), la Sala Laboral emplazada sustent la declaratoria de improcedencia y archivo definitivo del proceso argumentando que () la resolucin
administrativa reconoce al demandante la
pensin de retiro renovable, estableciendo el monto por percibir como pensin y
no como pretende el demandante, esto es,
una obligacin de incrementos remunerativos (); por lo tanto, la decisin judicial cuestionada se encuentran ajustada a
Derecho. RTC Exp. N 03552-2010-PA/
TC (05.11.2010).
4. Que por ello, a juicio de este Colegiado la presente demanda debe desestimarse, pues va el amparo se pretende que
el juez constitucional se pronuncie respecto a materias ajenas a la tutela de derechos fundamentales, no obstante que tanto
245
la subsuncin y la calificacin del evento ilcito al supuesto de hecho previsto en

la norma como el otorgar valor probatorio a las pruebas presentadas por los sujetos intervinientes con el objeto de aportar al esclarecimiento del ilcito instruido,
son asuntos especficos que corresponden
ser dilucidados nicamente por la justicia penal; consecuentemente, tal atribucin escapa de la competencia de la judicatura constitucional, ya que no es facultad
de esta analizar la validez o invalidez de
las decisiones judiciales adoptadas, salvo
que estas y sus efectos contravengan los
principios que informan la funcin encomendada, o que los pronunciamientos dictados carezcan de razonabilidad y proporcionalidad, afectando con ello de modo
manifiesto y grave cualquier derecho fundamental, lo que no ha ocurrido en el presente caso. RTC Exp. N 03659-2010-PA/
TC (05.11.2010).

246
3. Que del anlisis de la demanda, as

como de sus recaudos se desprende que la
pretensin del recurrente no est referida
al mbito constitucionalmente protegido
de los derechos que invoca, pues como es
de advertirse la declaratoria de nulidad
de los actos procesales la resolucin que
dispuso diferir la orden de levantamiento de suspensin del proceso y su conclusin hasta que sea resuelto en definitiva
instancia es una atribucin que corresponde a la jurisdiccin ordinaria, la cual
debe orientarse por las reglas especficas
establecidas para tal propsito, as como
por los valores y principios que informan
la funcin jurisdiccional, ya que dicha facultad constituye la materializacin de la
independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional que la Norma Fundamental reconoce a este Poder del Estado,
no siendo competencia ratione materiae
de los procesos constitucionales evaluar
las decisiones judiciales, a menos que se
aprecie un proceder irrazonable, lo que no
sucede en el presente caso, ya que segn
se aprecia () la Sala demandada decret
la nulidad de la resolucin expedida por

el juzgado que dispuso diferir la orden de
levantamiento de suspensin del proceso
y la conclusin de este sustentndose en
un eventual adelanto de opinin al pronunciarse sobre un supuesto de conclusin del proceso por la va del recurso de
casacin.

Que, es oportuno subrayar que el proceso de amparo en general y el amparo contra las resoluciones judiciales en particular no pueden constituirse en mecanismos
de articulacin procesal de las partes, mediante los cuales se pretende extender el
debate de las cuestiones procesales (la declaratoria de nulidad de los actos procesales) ocurridas en un proceso anterior, sea
este de la naturaleza que fuere. El amparo
contra las resoluciones judiciales requiere, pues, como presupuestos procesales indispensables la constatacin de un agravio
manifiesto a los derechos fundamentales
de la persona que comprometa seriamente su contenido constitucionalmente protegido (artculo 5, inciso 1, del Cdigo Procesal Constitucional); en razn de ello, la
demanda debe ser desestimada. RTC Exp.
N 02609-2010-PA/TC (28.10.2010).
El concepto de agravio manifiesto desarrollado por el Tribunal Constitucional se refiere a

que las resoluciones (judiciales) y sus efectos
contravengan los principios que informan la
funcin encomendada (jurisdiccional), o que
los pronunciamientos dictados carezcan de
razonabilidad y proporcionalidad, afectando
con ello de modo manifiesto y grave cualquier derecho fundamental.
Por otro lado, no debe dejarse de mencionar
que para el caso especfico de las resoluciones
judiciales se exige la existencia de manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva y al derecho al debido proceso; adems, estimamos
que la causal de improcedencia del proceso de
amparo general acogida por el artculo 5, inciso 1), del Cdigo Procesal Constitucional,
seala para el caso de resoluciones judiciales
que la falta de agravio manifiesto indica que
anlisis y crtica
no se afecta el contenido constitucionalmente

protegido de un derecho fundamental.
A fin de continuar con la tarea iniciada, conviene referirnos ahora al concepto de contenido constitucionalmente protegido.
El profesor Castillo Crdova6 afirma que los
conceptos de persona humana y los derechos
humanos conllevan importantes consecuencias para la hermenutica jurdica sobre los
derechos humanos, siendo una de estas consecuencias que se encuentra relacionada con el
ejercicio de un derecho fundamental, lo que el
derecho fundamental vale en el ordenamiento
jurdico concreto y que est conformado por
las distintas manifestaciones del bien humano protegido a travs de ese derecho humano
o fundamental, manifestaciones que nunca podrn dar cobertura a intereses pretensiones que
no configuren realmente un bien humano7.
Asimismo, el precitado especialista agrega
que ejercer un determinado derecho fundamental significar ejercer su contenido constitucional (); explica, por otro lado, que cuando alguien realiza un acto y afirma que lo ha
realizado en ejercicio de un derecho fundamental, lo que hay que determinar es si el contenido del derecho invocado permite o no la
accin realizada8. Concluye, este autor, que:
Si un acto realizado es consecuencia del ejercicio extralimitado del contenido de un derecho fundamental, entonces, este acto es inconstitucional y queda proscrito.
De esta manera, debemos reparar en que si en
el caso bajo estudio la accin de permitir la interposicin de recursos impugnatorios de una
persona que no contaba con la representacin
de alguna de las partes, integra o no el contenido constitucionalmente protegido del derecho
a tutela procesal efectiva o al debido proceso.
6
7
8
9
No obstante, tambin debe verificarse, previamente, si el acto constituye o no un agravio

manifiesto, porque si no lo constituyera, s estara permitido su ejercicio.
Sin embargo, antes de proseguir en nuestra reflexin, no debemos dejar de mencionar conceptos que se encuentran cercanos a esta institucin y que podran causar confusin en cuanto
a su utilizacin por parte de jueces y operadores del Derecho. Estas figuras son: los derechos
constitucionales no enumerados, los contenidos
implcitos de los derechos viejos y los nuevos
contenidos de los derechos escritos.
Con relacin a los derechos constitucionales
no enumerados tenemos que la Constitucin
peruana en su artculo 3 contempla una clusula de derechos no enumerados, disposicin
que seala que la existencia de los derechos
fundamentales recogidos en el captulo I de
la Constitucin no afecta el valor de los otros
derechos reconocidos a lo largo de la Constitucin: todos estos son igualmente derechos
constitucionales. Son derechos fundamentales
siempre que se traten de bienes humanos inherentes a la dignidad humana o respondan a los
principios jurdico-polticos que fundamentan
o configuran el poder poltico-estatal.
La doctrina constitucional9 seala que los derechos constitucionales no enumerados son
los derechos no escritos o que no estn contemplados especficamente en la Constitucin,
pero que pueden ser incorporados a ella en
funcin a la clusula de desarrollo de los derechos fundamentales que no solo podemos encontrarla en el texto constitucional sino tambin en algunos pactos internacionales sobre
derechos humanos.
En el caso objeto de estudio se tiene que se refiere a la afectacin de un derecho fundamental
CASTILLO CRDOVA, Luis. La interpretacin iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del Derecho. En: Pautas para interpretar la Constitucin y los derechos fundamentales. Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2009, p. 66.
dem.
dem.
PESTANA URIBE, Enrique. La configuracin constitucional de los derechos no enumerados en la clusula abierta del sistema
de derechos y libertades En: Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Gaceta Jurdica,
Lima, marzo de 2009, p. 49.
247
escrito y contemplado en el
artculo 139, inciso 3), de la
Constitucin.
Los contenidos implcitos de
los derechos viejos se refieren
a aquellas nuevas dimensiones de algunos derechos que
existen de antemano y que por
ello se les denomina derechos
viejos. Los contenidos implcitos son manifestaciones de
un derecho y configuran un
derecho autnomo independiente del derecho matriz.
[E]stamos de acuerdo
con el Tribunal Constitucional cuando seala que en
el presente caso no nos encontramos ante un manifiesto agravio en virtud de
que no hay una afectacin al
derecho de defensa de ninguna de las partes ; por
lo que estimamos correcto que los vicios procesales
insubsanables, como el que
nos convoca, sean resueltos dentro del mismo proceso ordinario, conforme a los
artculos 171 y 176 del Cdigo Procesal Civil.
La accin que ha sido calificada por los demandantes en el

proceso de amparo no constituye un nuevo derecho autnomo tanto del derecho a la
tutela procesal efectiva como al debido proceso. Consideramos que la accin podra ser del
caso, calificada como una afectacin a dichos
derechos pero como un nuevo contenido de un
derecho ya existente.
Ahora bien, sobre los nuevos contenidos de

los derechos escritos se seala que, aparentemente, podran ser lo mismo que los derechos
implcitos de un derecho viejo, se diferencian
de estos ltimos en que aqu el nuevo contenido no es en s un derecho autnomo, sino una
simple manifestacin del derecho preexistente
y que surge como consecuencia del desarrollo
normativo, de los valores sociales imperantes
de las corrientes doctrinarias.
Con relacin a nuestro estudio, debemos sealar que se trata de determinar si el acto concreto denunciado que afectara los derechos a
la tutela procesal efectiva y al debido proceso
se encuentra comprendido en el derecho fundamental ya preexistente. Estimamos que si
se toma en consideracin el contexto social,
poltico actual y el desarrollo

de la doctrina procesal constitucional vigente, los actos sealados no constituyen nuevos
contenidos a ser considerados
dentro de los derechos preexistentes. Sin embargo, para
llegar a esta conclusin es necesario recurrir al concepto de
manifiesto agravio.
Finalmente, debemos referirnos a lo que entendemos por
tutela procesal efectiva y el
derecho al debido proceso,
as como cul es su contenido constitucionalmente protegido.
Respecto a ambos derechos,

si bien este no es el lugar para referirnos a la
problemtica surgida en nuestro mbito, debemos sealar que nuestra opcin es por la nocin de tutela jurisdiccional efectiva, que responde ms a la necesidad de que el proceso
cumpla realmente los fines a los que est llamado a cumplir10.
El profesor Priori Posada11 advierte que el derecho a tutela jurisdiccional efectiva es un derecho de contenido complejo en la medida que
est conformado por una serie de derechos que
determinan su contenido. Estos seran los siguientes: derecho al acceso a los rganos jurisdiccionales, derecho a un proceso a las garantas mnimas, derecho a una resolucin
fundada en derecho y derecho a la efectividad
de las resoluciones judiciales.
A continuacin, repararemos en lo que ha
comprendido el Tribunal Constitucional peruano como contenido constitucionalmente
protegido del derecho al debido proceso y a la
tutela jurisdiccional:
10 PRIORI POSADA, Giovanni. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En: Material de lectura del curso Derecho Procesal
aplicado a las relaciones comerciales. Diplomado de especializacin en Derecho Comercial para magistrados iberoamericanos.
p. 23.
11 Ibdem, p. 24.
248
anlisis y crtica
8. Contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso
41. Este derecho se encuentra contenido en

el artculo 139, inciso 3), de la Constitucin, en cuanto establece que: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 3. La observancia del debido proceso
y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona
puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente
establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin.
42. Mediante ambos derechos se persigue

garantizar que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos, la solucin
de un conflicto jurdico o la aclaracin de
una incertidumbre jurdica sea atendida
por un rgano jurisdiccional mediante un
proceso dotado de un conjunto de garantas mnimas. Asimismo, estos derechos
poseen un contenido complejo (pues se encuentran conformados por un conglomerado de mecanismos que no son fcilmente
identificables) que no se limita a los derechos fundamentales reconocidos en el artculo 139, el segundo prrafo del artculo
103 u otras disposiciones de la Constitucin, sino tambin a aquellos derechos
que resulten esenciales para que el proceso pueda cumplir con su finalidad y que
se deriven del principio-derecho de dignidad de la persona humana (artculo 3 de la
Constitucin).
()
44. El contenido constitucional de los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional, establecidos en el artculo 139,
inciso 3), de la Constitucin, no puede ser
identificado correctamente si tales derechos no son interpretados sistemticamente con disposiciones constitucionales, tanto subjetivas como objetivas.
En relacin con los bienes subjetivos, cabe

mencionar el principio-derecho de dignidad de la persona (artculo 1), el principio
del Estado Democrtico y Social de Derecho (artculo 43), la proteccin jurisdiccional de los derechos (artculo 200), y la
interpretacin de los derechos fundamentales de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias (cuarta disposicin final y transitoria), entre otros.
En cuanto a los bienes objetivos, tenemos

los deberes de todos los peruanos (artculo
38), los deberes primordiales del Estado
(artculo 44), el principio poltico de soberana popular (artculo 45), el principio
jurdico de supremaca constitucional (artculo 51), los principios constitucionales
del proceso de descentralizacin (artculo
188), por sealar los principales.
45. Asimismo, la determinacin de tal

contenido debe tener en consideracin,
adems, la doctrina jurisprudencial y los
precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional, as como la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya competencia contenciosa ha sido
aceptada por el Estado peruano.
46. De otro lado, es necesario precisar que

la delimitacin del contenido de los referidos derechos no puede prescindir de las
circunstancias de hecho que rodean cada
caso concreto. En efecto, si bien es cierto que el anlisis armnico y sistemtico
de las disposiciones constitucionales, as
como la revisin de la jurisprudencia nos
van a proporcionar un concepto del derecho fundamental del que se trate, este anlisis se encontrar incompleto si es que se
prescinde de los hechos que caracterizan
cada caso y lo distinguen de otros, pues
el contenido de todo derecho fundamental
no es posible determinarlo en forma general o abstracta de modo que pueda tener
validez para todos los casos, al igual que
249
sucede con las frmulas matemticas,

sino que deber fijarse a la luz de cada
caso, teniendo en cuenta las particulares
circunstancias que rodean el mismo.

()
48. Luego de haber precisado los elementos que se deben tomar en consideracin
para determinar el contenido constitucional del derecho al debido proceso, podemos establecer, recogiendo jurisprudencia
precedente, que este contenido presenta
dos expresiones: la formal y la sustantiva.
En la de carcter formal, los principios y
reglas que lo integran tienen que ver con
las formalidades estatuidas, tales como las
que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa y la motivacin; y en su expresin
sustantiva, estn relacionados los estndares de razonabilidad y proporcionalidad
que toda decisin judicial debe suponer.
STC Exp. N 00023-2006-PI/TC.
A la luz de la conceptualizacin de estos dos

derechos que nos ofrece la doctrina y el desarrollo de su contenido esencial tenemos que,
en el caso bajo anlisis: el acto que presuntamente lesion los derechos invocados es el
que los miembros de la Sala Superior hayan
permitido la interposicin de recursos impugnatorios por parte de una persona que no ostentaba la representacin de una de las partes
procesales.
Es pertinente tener en cuenta que un medio
impugnatorio tiene por objetivo, como consecuencia de un nuevo examen, que el acto
procesal revisado sea anulado o revocado, es
decir, que sea declarado invlido o simplemente ineficaz, pasando a ser sustituido por
otro. A lo que debe agregarse que el recurso
de apelacin es un acto procesal que constituye una facultad, en tanto favorece a quien
lo utiliza.
En este escenario, estamos de acuerdo con el
Tribunal Constitucional cuando seala que en
el presente caso no nos encontramos ante un
250
manifiesto agravio en virtud de que no hay

una afectacin al derecho de defensa de ninguna de las partes: el seor Tudela Van Breugel-Douglas ha hecho uso de todos los mecanismos e instrumentos procesales adecuados
para la defensa de sus derechos y, de igual
formal, el seor Tudela Barreda viene siendo
representado por un curador procesal; por lo
que estimamos correcto que los vicios procesales insubsanables, como el que nos convoca, sean resueltos dentro del mismo proceso
ordinario, conforme a los artculos 171 y 176
del Cdigo Procesal Civil. Por consiguiente,
en tanto puede ser reparada la anomala procesal suscitada dentro del proceso se estima que
los pronunciamientos dictados no carecen de
razonabilidad y proporcionalidad ni que con
ello afecten, manifiesta y gravemente, cualquier derecho fundamental.
Para concluir nuestro comentario es pertinente detenernos en la metodologa utilizada por
nuestro Tribunal Constitucional para determinar si el mbito del derecho constitucionalmente protegido ha sido afectado. As, tenemos que, primero, se establece si existe o no
agravio manifiesto y luego de constatar que
dicho acto no constituye una injerencia en el
mbito del derecho protegido se infiere inmediatamente que la controversia no est relacionada con el contenido constitucionalmente
protegido del derecho en cuestin.
CONCLUSIONES
En un contexto de vigencia del paradigma

del Estado Constitucional de Derecho, en
el cual cobra relevancia las decisiones de
los jueces, es indispensable el conocimiento tanto de las tcnicas de argumentacin
jurdica como de las herramientas procesales constitucionales desarrolladas por esta
rama del Derecho.
El acto cuestionado que hace referencia a
la interposicin de recursos impugnatorios
por quien no tiene la representacin de uno
de los codemandados, no constituye un
manifiesto agravio en virtud de que no ha
anlisis y crtica
afectado el derecho de defensa de las partes (contradictorio) por ser el ejercicio de

una facultad. Adems, por consistir un vicio procesal no es pasible de ser ventilado
en va de accin a travs del proceso constitucional, sino ms bien dentro del propio
proceso ordinario.
El Tribunal Constitucional y la doctrina especializada coinciden en sealar que
previamente a concluir si nos encontramos

ante un supuesto de afectacin al contenido constitucionalmente protegido de un
derecho, debe analizarse si se produjo o no
un manifiesto agravio.
El concepto de contenido de un derecho
constitucionalmente protegido no debe ser
confundido con los de contenidos implcitos de los derechos viejos.
251
tendencias
de jurisprudencia civil
ABUSO DE DERECHO
El abuso de derecho se encuentra proscrito constitucionalmente de acuerdo con el ltimo prrafo del artculo 103 de la Carta Fundamental. Legalmente tampoco se le ampara, de acuerdo con el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil. En todos estos supuestos
se verifica el ejercicio irregular de un derecho subjetivo, de un poder, de una facultad o derecho potestativo que afecta a otros bienes jurdicos relevantes y legtimos intereses tambin
protegidos legal y constitucionalmente.
Abuso del derecho debe entenderse como abuso en el ejercicio de

los derechos subjetivos
El mandato contenido en el artculo 103 de la Constitucin () se configura en el campo del

ejercicio de los derechos subjetivos, una de cuyas caractersticas es que [es] de aplicacin ante
el ejercicio de los derechos subjetivos, siendo ms propio hablar del abuso en el ejercicio de
los derechos, antes que del abuso del derecho.
STC Exp. N 00005-2002-PI/TC y otros (acumulados), f. j. 6
Al ejercicio soberano de la funcin legislativa, no se le puede oponer la institucin del abuso
del derecho, puesto que el Congreso no acta ejerciendo un derecho subjetivo, sino cumpliendo la funcin legislativa que la Constitucin le asigna. Sus decisiones polticas no vulneran ningn derecho, porque se trata de la modificacin de una liberalidad consistente en el otorgamiento de la bonificacin extraordinaria conforme a las atribuciones constitucionales del legislador.
STC Exp. N 00005-2002-PI/TC y otros (acumulados), f. j. 8
Proscripcin del abuso del derecho y deberes de los funcionarios pblicos
[R]esulta ilustrativo precisar que el ltimo prrafo del artculo 103 de la Constitucin establece
que la Constitucin no ampara el abuso del Derecho. De este modo, y sin importar que tal cuestin se hallaba regulada expresamente o no, la Constitucin impone un deber general que en el
caso de los funcionarios pblicos implica su abstencin de realizar cualquier acto que genere
una situacin de conflicto entre sus propios intereses y los de la Administracin a la que sirve.
STC Exp. N 00011-2004-PA/TC, f. j. 10
252
tendencias de jurisprudencia civil
Proscripcin del abuso del derecho y deberes de los particulares

[L]os derechos [fundamentales] tambin vinculan a los privados, de modo que, en las relaciones
que entre ellos se puedan establecer, estos estn en el deber de no desconocerlos. Por cierto, no
se trata de una afirmacin voluntarista de este Tribunal, sino de una exigencia que se deriva de
la propia Norma Suprema, en cuyo artculo 103 enfticamente ha sealado que constitucionalmente es inadmisible el abuso del derecho.
STC Exp. N 0858-2003-PA/TC, f. j. 22
Interpretacin de las normas debe proscribir abuso del derecho

[L]a identificacin de tales sentidos interpretativos se realizar en cada caso concreto, conforme a las circunstancias especficas que rodeen a este. En el caso de autos, resulta evidente que
el sentido interpretativo que pretende imponer el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social
(MIMDES) es uno ilegtimo, pues constituye un abuso de derecho adems de una contravencin
al principio de igualdad procesal asumir que el Estado tenga una autorizacin ilimitada para interponer recursos maliciosos o demandas temerarias o de mala fe, y que por ellos no sea susceptible de sancin.
STC Exp. N 03223-2008-PA/TC, f. j. 5
No existen derechos constitucionales absolutos pues la Constitucin

no ampara el abuso del derecho
[C]omo todo derecho fundamental, la libertad personal no es un derecho absoluto, pues su ejercicio se encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley. Enunciado constitucional, del
cual se infiere que no existen derechos absolutos e irrestrictos, pues la norma suprema no ampara el abuso del derecho.
STC Exp. N 2096-2004-PHC/TC, f. j. 2
Pueden revisarse sentencias constitucionales de segundo grado fundadas en las que se haya producido abuso del derecho
[E]ste Colegiado considera que, en aplicacin del artculo 201 de la Constitucin, ms all de
los supuestos establecidos en el artculo 202 de la misma, es competente para revisar, va RAC,
las sentencias estimatorias que bajo el pretexto de proteger ciertos derechos fundamentales, convaliden la vulneracin real de los mismos o constitucionalicen situaciones en las que se ha producido un abuso de derecho o la aplicacin fraudulenta de la Constitucin; todo ello, en abierta
contravencin de los dispositivos, principios y valores materiales de la Constitucin.
STC Exp. N 02663-2009-PHC/TC, f. j. 9
253
CONSULTAS
Error en los apellidos de herede-
CONSULTA
ros puede corregirse a pesar de

la inimpugnabilidad de la sentencia judicial
254
Eduardo Duarte Ascencio y sus cuatro hermanos tramitaron en el ao 1999 un proceso no contencioso de sucesin intestada
respecto de su seor padre (Teodorico Duarte Heredia) ante un juzgado de paz letrado.
Esta judicatura resolvi declarndolos herederos, pero consignando errneamente los
apellidos maternos de tres de ellos como
Ancios en vez de Ascencio. Sin advertir
este hecho, la resolucin se elev en apelacin y fue confirmada por el juzgado civil sin
corregir estos errores. Ahora bien, al devolverse los actuados al juez de paz letrado, el
proceso cay en inactividad y se declar su
archivo provisional. Actualmente, Eduardo
Duarte solicit el desarchivamiento del expediente y una vez reingresado al juzgado de
paz letrado solicita la correccin de las resoluciones que consignaron errneamente los
apellidos maternos de tres de sus hermanos.
El nuevo juez desestima la correccin sealando que no tiene competencia para corregir una resolucin del superior. Eduardo Duarte al ser notificado consulta con su
abogado y este le dice que la resolucin denegatoria es inimpugnable segn el artculo
407 del Cdigo Procesal Civil. Visto ello, el
seor Eduardo Duarte nos consulta si puede
cuestionar esta decisin mediante el amparo toda vez que hasta el momento los bienes
de su padre no pueden inscribirse a nombre
de los herederos.
Respuesta:
El seor Eduardo Duarte como es evidente

se ve perjudicado por una resolucin que desestima su pedido de correccin, la cual adems goza de inimpugnabilidad de conformidad con el ltimo prrafo del artculo 407 del
Cdigo Procesal Civil. El Juez de Paz Letrado
considera que se encuentra imposibilitado de
corregir la resolucin del superior que al confirmar la apelada reproduce los errores en la
consignacin de los apellidos maternos de algunos de los hermanos Duarte Ascencio por
Duarte Ancios.
Inscribir registralmente la sucesin con las
erratas cometidas generara que los hermanos
Duarte Ascencios, quienes han probado su vocacin sucesoria en la prctica, no puedan gozar de los derechos que dicha situacin jurdica ganada les deriva. En otras palabras sus
derechos sucesorios no les alcanzaran a pesar de existir una declaracin judicial. Y esto
es gravsimo.
El artculo 407 del Cdigo Procesal Civil sostiene que en el caso de errores ortogrficos
(aquellos que tienen que ver con la correcta
consignacin de prenombres y apellidos, por
citar el ejemplo del caso), estos no inciden en
la justificacin y/o motivacin de la resolucin
o cambian su sentido resolutivo. Siendo ello
as, el juez de oficio o a pedido de parte puede corregirlos, lo que incluso se puede realizar
en plena ejecucin de sentencia. Esta indicacin normativa es muy importante, puesto que
al admitir la correccin en fase de ejecucin le
otorga autoridad al juez de ejercer correccin
consultas
No obstante lo indicado supra, para evaluar la

procedencia del amparo se deben analizar dos
tpicos fundamentales:
En primer lugar, tratndose de un proceso
constitucional contra resolucin judicial, el
artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.) prescribe que el amparo es improcedente cuando el agraviado dej consentir
la resolucin que dice afectarlo. En este caso,
tratndose de una resolucin que no puede ser
impugnada mediante recursos ordinarios por
mandato de la propia ley, esta exigencia carece de base real y por lo tanto el afectado podra
interponer el proceso de amparo.
En segundo lugar, la demanda debera advertir que la resolucin cuestionada se dict en
manifiesto agravio de la tutela procesa efectiva que comprende el acceso a la justicia y el
debido proceso (artculo 4 del CPConst.) con
especial nfasis a su contenido constitucionalmente protegido (artculo 5.1 del CPConst.).
En este caso, lo que finalmente trasciende
como afectacin es la denegatoria a corregir
sentencias (de primer y segundo grado) que no
permitira con los errores advertidos, una ejecucin que satisfaga los fines del proceso.
Creemos que en el presente caso s existe afectacin al debido proceso en su vertiente a la
debida ejecucin de la sentencia la que debe
manifestarse en su ejecutabilidad. As lo estableci el propio Tribunal Constitucional en la
STC Exp. N 04681-2009-PA/TC; donde estableci que la utoridad jurisdicional deber
realizar las acciones necesarias a fin de restituir los derechos a los justiciables: esto es que
la actuacin de la autoridad jurisdiccional en
la etapa de ejecucin de sentencias constituye un elemento fundamental e imprescindible

en el logro de una efectiva tutela jurisdiccional, siendo de especial relevancia para el inters pblico, dado que el Estado de Derecho
no puede existir cuando no es posible alcanzar
la justicia a travs de los rganos establecidos
para tal efecto. Para ello, la autoridad jurisdiccional deber realizar todas aquellas acciones
necesarias a fin de que se restituyan los derechos de los justiciables reaccionando frente a posteriores actuaciones o comportamientos que debiliten el contenido material de sus
decisiones, pues solo as se podrn satisfacer
los derechos de quienes han vencido en juicio, sin obligarles a asumir la carga de nuevos
procesos.
De esta forma, en el caso materia de comentario, la tutela procesal efectiva se encuentra
lesionada en aspectos relativos a su contenido constitucionalmente protegido, al no facilitar a los justiciables (hermanos Duarte Ascencios) obtener una resolucin que les permita,
al momento que esta ejecute mediante su inscripcin en el registro respectivo, publicitar
los nombres correctos de quienes integran la
sucesin de su padre y pueden, en efecto, gozar de los derechos que le corresponde.
No
procede exclusin retroactiva de utilidades de la pensin

de alimentos
CONSULTA
sobre los errores ortogrficos provenientes de

las resoluciones que se pronuncian sobre el
fondo y dan mrito a esta ejecucin, dentro de
las cuales debe incluirse las de todos los grados
siempre y cuando resulte evidente el error advertido en contraste con los actuados judiciales. En consecuencia, si el juez seala que no
le es posible corregir una resolucin del superior, est privilegiando un formalismo no contemplado legalmente y adems es denegatorio
de eficacia para el justiciable.
En 1993, Ana Corchera demand por alimentos a Venancio Restrepo. La sentencia le fue
favorable ordenando al demandado el pago
de una pensin alimenticia mensual por el
porcentaje de 35% de sus remuneraciones
totales. Doce aos despus, este solicit y
obtuvo, en el mismo proceso, la exclusin
del concepto de las utilidades, basndose en
una norma emitida en 1997. Es esta sentencia correcta?
Respuesta:
Es preciso sealar que el Tribunal Constitucional resolvi un caso parecido en la STC Exp.
255
N 03162-2008-PA/TC de fecha 9 de agosto

de 2010.
La peticin del obligado a la pensin se
basa en lo dispuesto por el Decreto Supremo
N 003-97-TR, Texto nico Ordenado del
D. Leg. N 728 (Ley de Productividad y Competitividad Laboral) y, por consiguiente, posterior a la conclusin del proceso de alimentos.
De hecho, esta norma dispone en su artculo 7
la exclusin de las utilidades del concepto de
remuneracin:

Artculo 7.- Asignaciones no remunerativas. No constituye remuneracin para ningn efecto legal los conceptos previstos en
los Artculos 19 y 20 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 650.
Concordando esta disposicin con el artculo

19 del Decreto Supremo N 001-97-TR, Texto
nico Ordenado de la Ley de Compensacin
por Tiempo de Servicios, se verifica que no se
considera remuneracin computable las participaciones en las utilidades.

Remuneraciones no computables. Artculo 19.- No se consideran remuneraciones computables las siguientes: () b)

Cualquier forma de participacin en las
utilidades de la empresa.
Frente a la sentencia favorable al demandado,

el Tribunal Constitucional advierte que la pretensin no debi tramitarse dentro del mismo
256
proceso judicial de alimentos, ya que lo que se

buscaba, en verdad, era la reduccin de la pensin alimenticia, regulado en un proceso independiente por el artculo 571 del Cdigo Procesal Civil. Por ello, se debi presentar una
nueva demanda, dando lugar a un nuevo contradictorio y a un nuevo debate jurisdiccional.
En efecto, si ya haba una sentencia con calidad de cosa juzgada no haba razn para
reabrir el mismo proceso, sino que debi
procederse de acuerdo a la va procesal predeterminada del proceso sumarsimo.
Por esta razn, la resolucin estimatoria de la
solicitud tendra que devenir ineficaz por existir ya una cosa juzgada en el proceso de alimentos de 1993, habindose vulnerado el derecho al procedimiento establecido en la ley.
Por aadidura, aun en el caso de haberse
planteado la pretensin en la va pertinente,
debemos mencionar que esta tampoco podra
ser amparada, pues, como lo ha sostenido
el Tribunal Constitucional, se estara infringiendo el principio de irretroactividad de la
ley, pues la norma invocada a efectos de lograr la exclusin de las utilidades de la pensin de alimentos es posterior a la demanda
de alimentos de 1993. Por lo tanto, se vendra a aplicar de manera retroactiva una norma posterior a hechos ocurridos con anterioridad a su emisin.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL

El derecho a la salud y su regulacin en el marco del nuevo
sistema sanitario de aseguramiento universal
Minem desnaturaliza el derecho a la consulta en
materia minera y energtica al intentar reglamentarlo
doctrina
constitucional
Reforma constitucional y derecho
de referndum
Hubert Wieland Conroy*
RESUMEN
En el presente trabajo se explica que no puede impulsarse una reforma

constitucional va iniciativa popular sin contar con la previa aprobacin
del Congreso. Seala que la Constitucin no autoriza a que los proyectos
de reforma constitucional presentados en ejercicio del derecho de iniciativa ciudadana sea directamente sometido a votacin popular a pedido de
una fraccin de la ciudadana, como ocurri en el caso del proyecto de ley
fonavista. Explica que, conforme a la Carta, toda reforma constitucional
requiere una previa aprobacin del Congreso, cuando menos por mayora
absoluta de sus miembros.
A raz del xito obtenido en el referndum celebrado el pasado 3 de octubre de 2010, mediante el cual la ciudadana aprob la Ley
N 29625, denominada Ley de devolucin de
dinero del Fonavi a los trabajadores que contribuyeron al mismo, consumndose as el
primer acto de legislacin directa en toda la
historia republicana del Per, la Asociacin
Nacional de Fonavistas de los Pueblos del
Per (ANFPP) habra comenzado a recolectar
firmas para solicitar que se someta a votacin
popular un proyecto de reforma constitucional.
Dicho proyecto se titula Proyecto de ley de
Reforma Constitucional que establece la democracia directa como rgimen de gobierno,
*
1
las causales de vacancia presidencial, las revocatorias del Presidente, Vicepresidentes y

Congresistas; y otros principios del Estado peruano y, como su nombre lo sugiere, se trata
de un ambicioso proyecto que pretende redisear una parte importante de la organizacin
constitucional del Estado1.
Pero lo ms interesante de este asunto, ms
all de los cambios constitucionales propuestos en dicho proyecto, que ciertamente mereceran un anlisis detenido, es que la ANFPP
est recolectando firmas con el propsito de
intentar hacerlo aprobar directamente por la
ciudadana va una votacin popular, de manera anloga al caso de la actual Ley N 29625.
Magster en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per.

Ver: Proyecto de Ley N 3342/2008-IC, remitido al Congreso de la Repblica el 16 de junio de 2009 y decretado a la Comisin de
Constitucin y Reglamento el 22 de junio de 2009.
259
D octrina
La pregunta que surge de inmediato es si un

proyecto de ley de reforma constitucional,
presentado al Congreso de la Repblica al amparo del derecho ciudadano de iniciativa de
reforma constitucional contemplado en el artculo 206 de la Constitucin, es susceptible de
ser sometido a referndum a solicitud de una
fraccin de la ciudadana y en qu supuestos.
En este caso concreto, el meollo de la interrogante consiste en resolver si el proyecto de reforma constitucional de la ANFPP puede ser
sometido directamente a votacin popular a
solicitud de una fraccin de la ciudadana, al
igual que un proyecto de iniciativa legislativa ciudadana, a pesar de haber sido rechazado por el Congreso de la Repblica, tal como
parece ser la aspiracin de dicha agrupacin.
Para dilucidar esta importante cuestin resulta indispensable examinar, primero, los procedimientos de reforma constitucional previstos
por la propia Constitucin para luego analizar
los derechos de participacin poltica que dicha Carta ha reservado a la ciudadana en tal
mbito: el derecho de reforma constitucional y
el derecho de referndum.
Luego se proceder a examinar someramente los derechos ciudadanos de iniciativa legislativa y de referndum, lo que permitir efectuar un breve anlisis comparativo entre los
derechos de iniciativa legislativa y de reforma constitucional en relacin con el derecho
de referndum, en vista que todo parece indicar que la ANFPP se estara inspirando en el
procedimiento que condujo a la convocatoria
del referndum del 3 de octubre de 2010 y a la
aprobacin directa de la Ley N 296252.
Como se ver a continuacin, la Constitucin
distingue claramente entre los derechos de iniciativa legislativa y de reforma constitucional,
los que, no obstante cierta afinidad, estn regulados por regmenes constitucionales y legales distintos y que, por ello, no deben ser
confundidos.
260
En las conclusiones se pondr en evidencia

que la Constitucin vigente no autoriza que un
proyecto de reforma constitucional presentado
en ejercicio del derecho ciudadano de iniciativa de reforma constitucional sea sometido a
votacin popular a solicitud de una fraccin de
la ciudadana, de la misma manera en que fue
sometido a votacin popular el proyecto de ley
fonavista el pasado 3 de octubre de 2010.
I. Reforma constitucional y sus
procedimientos
La reforma de la Constitucin est regulada

por las disposiciones del Ttulo VI de la Carta, denominado precisamente De la reforma
de la Constitucin. Este Ttulo est integrado por un solo artculo, el 206, que contiene
los dos procedimientos alternativos principales mediante los cuales la Constitucin en vigor puede ser jurdicamente modificada. Su
texto es el siguiente:

Artculo 206.- Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con
mayora absoluta del nmero legal de sus
miembros, y ratificada mediante referndum. Puede omitirse el referndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en
dos legislaturas ordinarias sucesivas con
una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de
congresistas. ().
Conviene precisar de inmediato que tanto el

nombre del Ttulo como la redaccin de su
nica disposicin no dejan lugar a dudas sobre la supremaca jurdica que el artculo 206
debe tener en cualquier hiptesis de modificacin constitucional.
Y no podra ser de otro modo, puesto que
se trata de un ttulo de la Constitucin dedicado especficamente para tal efecto, motivo por el cual toda otra norma constitucional
que pudiera estar relacionada con el proceso
de modificacin de la Constitucin debe estar,
Ver: WIELAND CONROY, Hubert. El referndum del Fonavi. Primer acto de democracia directa en el Per? En: Gaceta Constitucional. Tomo 35, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2010, pp. 265-273.
necesariamente, subordinada a lo dispuesto

por aquel.
A esto se debe agregar la propia redaccin del
artculo 206, que hace referencia expresa ab
initio a toda reforma constitucional, lo que
implica que todas las iniciativas de reforma
constitucional, indistintamente de su objeto o
alcance, origen institucional o ciudadano, deben ceirse a sus disposiciones.
Por otro lado, dicha norma seala que toda reforma constitucional est sujeta no solo a la
aprobacin del Congreso de la Repblica,
sino a una ratificacin ulterior, que puede ser
efectuada directamente por la ciudadana mediante referndum o por el mismo Congreso.
En efecto, segn el primer procedimiento, el
proyecto de reforma constitucional debe ser
aprobado por el Congreso de la Repblica por
la mayora del nmero legal de congresistas y
ratificado por la ciudadana mediante referndum. En este supuesto, la celebracin de una
votacin popular constituye una condicin jurdica necesaria para el perfeccionamiento de
un proyecto de reforma constitucional.
De conformidad con el segundo procedimiento, el proyecto de reforma constitucional debe
ser tambin aprobado por el Congreso de la
Repblica, pero con una votacin superior a
los dos tercios del nmero legal de congresistas, y ratificado por el mismo rgano legislativo con una votacin tambin superior a los
dos tercios del nmero legal de sus miembros. Tanto aprobacin como ratificacin deben tener lugar en dos legislaturas ordinarias
sucesivas.
En este segundo supuesto, la ratificacin del
proyecto de reforma constitucional es efectuada por el propio rgano legislativo, motivo por el cual el referndum ya no constituye
una condicin jurdica necesaria para el perfeccionamiento de dicho proyecto y puede ser
omitido.
Al respecto, conviene notar que el artculo
206 dispone expresamente que el referndum puede ser omitido y no que debe serlo, con lo cual quedan en evidencia tres ideas,
a saber: en primer lugar, que la segunda proposicin del artculo 206 constituye un procedimiento alternativo, motivo por el cual el
Congreso de la Repblica no tiene obligacin
alguna de ceirse a uno u otro procedimiento,
quedando as dicha opcin a la discrecionalidad de los seores congresistas.
En segundo lugar, que ambos procedimientos, precisamente en la medida que son alternativos, resultan igualmente aplicables a todos
los tipos de reforma constitucional, indistintamente de sus alcances u origen.
En tercer y ltimo lugar, que el Congreso tampoco est impedido de someter a referndum
un proyecto de reforma constitucional an
cuando lo hubiese aprobado mediante el procedimiento que permite la omisin de dicha
consulta popular.
Finalmente, cabe sealar que las disposiciones
constitucionales en comentario han sido recogidas casi ad ltteram por el inciso a) del artculo 81 del Reglamento del Congreso:

Artculo 81.- Para el debate y aprobacin

de proposiciones de ley que no se refieran a materia comn, se observarn las siguientes reglas:
a) Leyes de reforma de la Constitucin;
se aprobarn con el voto favorable de
por lo menos la mitad ms uno del nmero legal de Congresistas, para luego ser sometida a referndum o, en su
defecto, ser aprobada en dos periodos anuales de sesiones sucesivos con
el voto aprobatorio de un nmero superior a los dos tercios del nmero legal
de Congresistas. ().
II. Iniciativa de reforma constitucional y derecho de referndum
La disposicin constitucional que regula de manera fundamental todos los supuestos de reforma constitucional es, tal como se acaba de ver,
el artculo 206, que prev los dos procedimientos alternativos sealados. Se ha visto tambin
que el primero de estos incluye una intervencin directa de la ciudadana en la medida que
261
D octrina
esta ltima ser llamada a ratificar o rechazar, mediante votacin popular, la ley de reforma
constitucional que dicho rgano legislativo hubiese aprobado
previamente.
La Constitucin ... reconoce a una fraccin de

la ciudadana el derecho
tanto a presentar un proyecto de ley de reforma
constitucional como a
solicitar que un proyecto
de reforma de la Constitucin pueda ser sometido a referndum.
Pero la Constitucin ha previsto tambin una forma de participacin ciudadana ms activa

en la medida que le reconoce
a una fraccin de la ciudadana el derecho tanto a presentar
un proyecto de ley de reforma
constitucional como a solicitar que un proyecto de reforma de la Constitucin pueda ser sometido a referndum.
Por ello conviene, analizar primero el derecho

de iniciativa de reforma constitucional para
luego ocuparse del derecho de referndum en
materia de reforma constitucional.
El derecho de iniciativa de reforma constitucional es el derecho ciudadano a presentar al
Congreso de la Repblica proyectos de ley para
modificar la Constitucin, habida cuenta de
que todo cambio es incorporado a la Constitucin mediante leyes de reforma constitucional.
Este importante derecho ciudadano est consagrado puntualmente en el tercer prrafo del
mismo artculo 206 de la Constitucin, cuyo
tenor es el siguiente:

La iniciativa de reforma constitucional

corresponde al Presidente de la Repblica, con aprobacin del Consejo de Ministros; a los congresistas, y a un nmero de
ciudadanos equivalente al cero punto tres
por ciento (0.3%) de la poblacin electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral.
Y si bien es cierto que este texto constitucional

no seala expresamente que es al Congreso de
la Repblica que la ciudadana debe presentar
su proyecto de ley de reforma constitucional,
262
Ley N 26300, publicada el 2 de mayo de 1994.
resulta obvio que dicho proyecto normativo ciudadano

solo podra ser presentado al
mismo rgano habilitado jurdicamente por la Constitucin
para llevar a cabo reformas a
sus disposiciones.
El derecho de iniciativa de reforma constitucional est debidamente regulado la Ley

N 26300, Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos (LDPCC)3,
cuyo objeto es regular el conjunto de los derechos de participacin ciudadana consignados el artculo 2, numeral 17 de la Constitucin vigente.
De manera especfica, este derecho constitucional est regulado por los tres artculos que
forman parte del Captulo II (De la iniciativa
de reforma constitucional) del Ttulo II (De
las disposiciones especficas) de la LDPCC.
Se trata de los artculos 17, 18 y 19.
El primero el artculo 17 se limita a recoger el mismo porcentaje de firmas necesarias
para ejercer dicho derecho y que figura en el
artculo 206:

Artculo 17.- El derecho de iniciativa para

la Reforma parcial o total de la Constitucin requiere la adhesin de un nmero de
ciudadanos equivalente al cero punto tres
por ciento (0.3%) de la poblacin electoral
nacional.
El segundo artculo artculo 18 es importante en tanto establece un paralelismo entre

las iniciativas de reforma constitucional de los
congresistas y aquellas de los ciudadanos:

Artculo 18.- Las iniciativas de Reforma

Constitucional provenientes de la ciudadana se tramitan con arreglo a las mismas
previsiones dispuestas para las iniciativas
de los congresistas.
La importancia de esta disposicin radica en

que los proyectos ciudadanos en materia de reforma constitucional son tramitados bajo las
mismas condiciones de aquellos presentados
por los propios congresistas: tienen un plazo
fijo para ser dictaminados, pero no para ser
votados.
El tercero y ltimo artculo 19, se limita a prohibir cualquier propuesta de reforma
constitucional que atente contra los derechos
fundamentales:

Artculo 19.- Es improcedente toda iniciativa de reforma constitucional que recorte los derechos ciudadanos consagrados
en el artculo 2 de la Constitucin Poltica
del Per.
Como se puede apreciar, los proyectos de ley

de reforma constitucional que una fraccin de
la ciudadana presenta al Congreso de la Repblica son tramitados de igual manera que
aquellos presentados por los propios congresistas o por el Jefe del Poder Ejecutivo, sin
que ello implique obligacin alguna de parte
de dicho rgano legislativo o derecho adicional para los promotores del proyecto.
Tal como se seal en prrafos anteriores, la
Constitucin ha previsto tambin, como una
forma de participacin ciudadana ms activa
en materia de reforma constitucional, el derecho de una fraccin de la ciudadana a solicitar
que un proyecto de dicha reforma sea sometida a referndum, tal como figura en su artculo 32:
no desarrollada ni definida, carece de relevancia para los efectos del presente anlisis debido a que el artculo 206 de la Constitucin, tal
como se ha sealado, resulta aplicable a todos
los supuestos de reforma constitucional4.
En cuanto a su regulacin legal, el derecho ciudadano a solicitar que ciertas reformas constitucionales sean sometidas a referndum ha sido
desarrollado en la LDPCC, al igual que aquel
de iniciativa de reforma constitucional. Los artculos pertinentes son los 38 y 39, que forman
parte de las disposiciones del captulo V (Del
referndum y de las consultas populares) del
Ttulo II (De las disposiciones especficas) de
la citada ley de participacin ciudadana.
En efecto, el artculo 38 de la LDPCC dispone que el referndum puede ser solicitado por
un nmero de ciudadanos no menor al 10 por
ciento del electorado nacional, nmero de firmas considerablemente mayor que aquel exigido para ejercer el derecho de iniciativa de reforma constitucional, que se eleva a solo 0.3%
de la poblacin electoral nacional.
El artculo 39 de la LDPCC, en cambio, resulta de singular importancia en la medida que su
inciso a) dispone expresamente que el referndum procede para la reforma total o parcial
de la Constitucin, de acuerdo al artculo 206
de la misma.
1. La reforma total o parcial de la Constitucin. ().
La importancia de esta disposicin es doble:

en primer lugar porque pone en evidencia
que la norma principal en materia de reforma
constitucional es el artculo 206 de la Constitucin, motivo por el cual el artculo constitucional 32 no puede ser ledo ni interpretado
de manera aislada, debiendo serlo, por el contrario, de acuerdo con el citado artculo 206
aludido.
Ntese como cuestin previa que la distincin

entre reformas totales y parciales de la Constitucin que introduce este precepto constitucional, distincin que es solo enunciada pero
Y en segundo lugar, porque confirma tambin

lo que se desprende de la lectura misma del
artculo 206 de la Constitucin: ninguna reforma constitucional podra ser efectuada sin
Artculo 32.- Pueden ser sometidas a

referndum:
El TC, sin embargo, ha sealado en su Sentencia N 00014-2002-PI/TC de fecha 21 de enero de 2002 que el artculo 206 est
referido esencialmente a la reforma parcial de la Constitucin, mientras que el artculo 32 lo estara, ms bien, a la reforma total
de la Carta (fundamento 100).
263
D octrina
contar con la aprobacin del Congreso de la

Repblica. El correlato lgico de esta afirmacin es que la ciudadana solo puede solicitar
que se someta a referndum un proyecto de
reforma de la Constitucin que hubiera sido
previamente aprobado por el Congreso de la
Repblica.
La pregunta que sigue es, naturalmente, en
qu supuestos de reforma constitucional pueden los ciudadanos ejercer el derecho a solicitar un referndum, de conformidad con el derecho previsto en el inciso primero del artculo
constitucional 32 y regulado por los artculos
38 y 39 de la LDPCC.
Habida cuenta que el referndum es obligatorio en el supuesto del primer procedimiento del artculo 206, es decir luego de una aprobacin por el Congreso por mayora absoluta,
la nica circunstancia en la que dicho derecho
parecera poder ser ejercido por la ciudadana
es en el supuesto de aprobacin de una reforma constitucional mediante el procedimiento
del artculo 206 que permite, curiosamente, la
omisin del referndum.
Recurdese que la Constitucin no prohbe la
realizacin del referndum si la reforma obtuvo la votacin indicada en las dos legislaturas
ordinarias sucesivas. Simplemente se limita
a sealar que puede omitirse dicha consulta, motivo por el cual no habra impedimento jurdico alguno para que una fraccin de
la ciudadana solicite, al amparo del artculo
constitucional 32 y siempre de acuerdo con el
artculo 206, que una reforma aprobada en los
trminos aludidos sea sometida a referndum.
Al respecto, cabra tan solo sealar que un referndum en tal supuesto debera tener lugar
antes de la promulgacin de una ley de reforma constitucional aprobada por el Congreso
de la Repblica en dos legislaturas ordinarias
sucesivas. En caso de producirse despus, el
resultado del referndum ya no podra tener el
efecto de una ratificacin jurdica, puesto que
la ley de reforma constitucional ya habra entrado en vigor, pero s de rechazo en caso de
una votacin mayoritariamente adversa.
264
Por otro lado, resulta interesante resaltar que,

si bien los ciudadanos no estn facultados para
aprobar de manera directa una reforma constitucional, en la medida en que esta debe ser
siempre aprobada previamente por el Congreso, por lo menos tendran, en este supuesto
preciso, la facultad de desaprobarla en un caso
de falta de sintona flagrante entre dicho rgano legislativo y la ciudadana.
Sin embargo, existiran otros dos supuestos
hipotticos, por cierto, aunque no menos reales en trminos jurdicos en que la ciudadana podra solicitar que un proyecto de reforma constitucional sea sometido a referndum
al amparo del artculo 32 de la Constitucin.
En el primero, la ciudadana podra solicitar
que se someta a referndum un proyecto de
reforma constitucional que hubiese sido inicialmente aprobado por una mayora absoluta pero que los congresistas hubiesen ulteriormente optado por no someter a referndum.
En el segundo supuesto, la ciudadana podra
solicitar que se someta a referndum un proyecto de reforma constitucional que hubiese
sido inicialmente aprobado por el Congreso
de la Repblica con una votacin superior a
los dos tercios, pero que los congresistas hubiesen optado por no someterlo a votacin en
la legislatura ordinaria siguiente.
Una eventual aprobacin de una reforma constitucional por la ciudadana segn ambos supuestos estara siempre conforme a lo dispuesto por el artculo 206 en la medida que en
dicha reforma habra sido aprobada en primera instancia por el Congreso por una mayora
absoluta o superior a la absoluta y luego ratificada mediante referndum celebrado a instancia de la ciudadana al amparo del artculo 32
aludido.
III. Iniciativa legislativa y derecho
de referndum
El derecho de iniciativa legislativa, tambin

denominado derecho de iniciativa en la formacin de leyes, consiste en la facultad que
la Constitucin reconoce a la ciudadana para
presentar al Congreso de la Repblica proyectos de ley que debern ser tramitados por dicho rgano legislativo.
Este importante derecho est consagrado en
dos artculos de la Constitucin Poltica vigente y regulado, al igual que el derecho de iniciativa de reforma constitucional, por la Ley
N 26300, Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos (LDPCC)5.
El primer artculo constitucional es el 2.17,
que dispone que los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum. Ms an, no
se trata solo de un derecho constitucional, sino
de un derecho fundamental de la persona, debido a su ubicacin en el captulo que enumera tales derechos.
El segundo artculo constitucional, ubicado en
el captulo que enumera los derechos polticos de los ciudadanos, concuerda con el anteriormente citado y lleva el nmero 31, que
estipula que los ciudadanos tienen derecho a
participar en los asuntos pblicos mediante referndum; iniciativa legislativa (...).
En cuanto a su regulacin legal, las disposiciones relevantes de la LDPCC estn consignadas
en el captulo dedicado especficamente al derecho de iniciativa legislativa. De estas conviene tener presente, en particular, los artculos 11, 12, 13 y 16.
En virtud del primero, el artculo 11, una iniciativa legislativa debe contar con el respaldo
de un nmero de firmas equivalente al 0.3 por
ciento del total del cuerpo electoral, lo que en
la actualidad significa unos cincuenta y nueve
mil electores. Una vez admitida a trmite, el
Congreso de la Repblica ordena su publicacin en el diario oficial y le da un tratamiento
preferencial. El artculo 13 complementa este
ltimo punto al disponer que el citado rgano
legislativo dictamina y vota el proyecto en un
plazo de 120 das calendario.
Por otro lado, el derecho de iniciativa en la

formacin de leyes comprende todas las materias con las mismas limitaciones que sobre
temas tributarios o presupuestarios tienen los
congresistas de la Repblica, tal como lo dispone el artculo 12 de esta ley. Al respecto,
conviene recordar el artculo 79 de la Constitucin, que determina que los congresistas no
tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos
pblicos, salvo en lo que se refiere a su propio
presupuesto.
En buena cuenta, una lectura concordada de
ambas disposiciones permite inferir que los
ciudadanos han quedado as habilitados para
presentar ante el Congreso de la Repblica
proyectos normativos sobre las mismas materias en relacin con las cuales los congresistas
tienen iniciativa legislativa.
Finalmente y esta es la disposicin que establece un vnculo entre la iniciativa legislativa y el derecho de referndum el artculo 16
autoriza expresamente que un proyecto de ley
presentado por la ciudadana sea sometido a
referndum en caso de haber sido rechazado
por el Congreso de la Repblica o aprobado
con modificaciones sustanciales que desvirten su finalidad primigenia.
En efecto, esta misma idea es reproducida en
el captulo V de la LDPCC que regula el derecho de referndum. El artculo 41 de dicho
captulo dispone que si la iniciativa legislativa fuera rechazada o modificada sustancialmente por el Congreso, conforme a esta ley se
podr solicitar iniciacin del procedimiento de
referndum, adicionando las firmas necesarias
para completar el porcentaje de ley.
Queda as en evidencia que la combinacin de
los derechos ciudadanos de iniciativa legislativa y de referndum significa que una fraccin
de la ciudadana est habilitada para solicitar
que un proyecto de norma con rango de ley
que ella misma hubiera elaborado sea sometido a referndum nicamente en el supuesto
Ley N 26300, publicada el 2 de mayo de 1994.
265
D octrina
que el proyecto aludido hubiera sido presentado previamente al Congreso de la Repblica y

rechazado o aprobado en trminos sustancialmente distintos por este rgano.
Dicho de otro modo, lo que la combinacin de
ambos derechos ciudadanos no implica es que
una fraccin de la ciudadana est habilitada
para solicitar que un proyecto de norma con
rango de ley que ella misma hubiera elaborado
sea sometido a referndum directamente, es
decir sin haber sido considerado previamente
por el Congreso de la Repblica.
IV. Anlisis comparativo
El derecho ciudadano de iniciativa legislativa

y el derecho ciudadano de iniciativa de reforma constitucional son dos derechos distintos
que, no obstante cierta afinidad, no deben ser
confundidos. Emanan de disposiciones distintas de la Constitucin vigente y tienen un desarrollo legal tambin distinto.
El derecho ciudadano de iniciativa legislativa
emana de los artculos 2, numeral 17, y 31 de
la Constitucin y est regulado por el captulo I (De la iniciativa legislativa) de las disposiciones especficas de la Ley N 26300, Ley de
los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos (LDPCC).
El derecho ciudadano de iniciativa en materia
de reforma constitucional emana directamente del artculo 206 de la Constitucin, que establece los dos procedimientos alternativos de
reforma constitucional y est regulado por el
captulo II (De la iniciativa de reforma constitucional) de las disposiciones especficas de
la LDPCC.
El derecho ciudadano de referndum en el mbito de la legislacin ordinaria emana del numeral segundo del artculo 32 de la Constitucin y est regulado expresamente por los
artculos 16 y 41 de los captulos I y V, respectivamente, del Ttulo II de la LDPCC.
En tal sentido procede el referndum en el
caso de un proyecto de norma con rango de
ley que, habiendo sido presentado al amparo
del derecho de iniciativa legislativa, ha sido
266
rechazado por el Congreso de la Repblica o

aprobado con modificaciones sustanciales que
desvirtan su finalidad primigenia. Este supuesto est expresamente mencionado en ambos artculos citados de la LDPCC: 16 y 41.
El derecho ciudadano de referndum en materia de reforma constitucional emana del numeral primero del artculo 32 de la Constitucin y est regulado por los artculos 38 y 39
del captulo V de las disposiciones especficas
de la LDPCC.
Mientras que el artculo 38 de la LDPCC estipula que un referndum por iniciativa ciudadana puede ser solicitado por un nmero de
ciudadanos no menor al diez por ciento (10%)
del electorado nacional, el artculo 39 dispone expresamente que procede solicitar que un
proyecto de reforma constitucional sea sometido a referndum de acuerdo al artculo 206
de la Constitucin.
El artculo 206 de la Constitucin establece
los dos procedimientos alternativos aplicables
a la totalidad de supuestos de reforma constitucional y constituye la norma articuladora
suprema de cualquier proceso orientado a la
reforma de la Carta Magna. El primero estipula la ratificacin mediante referndum y el segundo la ratificacin por el propio Congreso
de la Repblica, lo que permite omitir dicha
votacin popular.
As, el referndum de ratificacin procede en
el primer procedimiento si el proyecto de reforma ha sido aprobado por la mayora absoluta del nmero legal de los miembros del
Congreso de la Repblica. Dicho referndum
puede ser omitido en el segundo procedimiento si tanto aprobacin como ratificacin por
el Congreso son efectuadas con una votacin
superior a los dos tercios del nmero legal de
congresistas y en dos legislaturas ordinarias
sucesivas.
Ambos procedimientos implican necesaria e
inevitablemente la aprobacin previa del Congreso de la Repblica y esta es, precisamente, la condicin a que se refiere el artculo 39
de la LDPCC: el referndum por iniciativa
ciudadana procede en el supuesto de una reforma constitucional de acuerdo al artculo 206

de la Constitucin.
Queda as en evidencia que ninguna reforma
constitucional podra ser perfeccionada sin la
aprobacin previa del Congreso de la Repblica y que dicha aprobacin previa deber ser
por mayora absoluta, en cuyo caso la ratificacin por referndum resulta indispensable,
o por mayora superior a los dos tercios, en
cuyo caso la ratificacin puede ser efectuada
por el mismo Congreso de la Repblica mediante mayora similar en la legislatura ordinaria siguiente.
Conclusiones
La Constitucin y la legislacin vigente s autorizan que una fraccin de la ciudadana solicite que se someta a referndum un proyecto
de norma con rango de ley que ella misma hubiera elaborado en ejercicio del derecho ciudadano de iniciativa legislativa y que el Congreso de la Repblica hubiera rechazado o
aprobado con modificaciones sustantivas.
Lo que la Constitucin y la legislacin vigente no autorizan es que una fraccin de la ciudadana solicite que se someta a referndum
un proyecto de reforma constitucional que ella
misma hubiera elaborado y que el Congreso

de la Repblica hubiera rechazado.
Dicho de otro modo, el derecho ciudadano de
solicitar que se someta a referndum un proyecto normativo que una fraccin de la ciudadana hubiera elaborado y que hubiera sido rechazado por el Congreso de la Repblica solo
procede en el caso de proyectos de norma con
rango de ley pero no en el supuesto de proyectos de reforma constitucional.
La condicin sine qua non para que un proyecto de reforma constitucional sea sometido a referndum a solicitud de una fraccin de
la ciudadana es que dicho proyecto haya sido
aprobado previamente por el Congreso de la
Repblica. Sin la aprobacin previa aludida,
ninguna fraccin de la ciudadana est autorizada a solicitar que un proyecto de reforma
constitucional que ella misma hubiera elaborado sea sometido directamente a referndum.
Por consiguiente, la pretensin de la ANFPP
de solicitar que su proyecto de reforma constitucional sea sometido directamente a votacin
popular en el hipottico caso de haber sido rechazado por el Congreso de la Repblica resulta improcedente por carecer de todo sustento constitucional y legal.
267
doctrina
constitucional
El derecho a la salud y su
regulacin en el marco del
nuevo sistema sanitario de
aseguramiento universal*
Orlando VIGNOLO CUEVA**
RESUMEN
El derecho constitucional a la proteccin de la salud sustenta los sistemas

sanitarios y su regulacin. Tomando en cuenta esto y otras consideraciones como la importancia y definicin de salud pblica, el autor presenta
el nuevo proceso de sanidad denominado aseguramiento universal en salud, instaurado por la Ley Marco del Aseguramiento Universal en Salud,
que plantea la integracin de los aparatos pblicos y privados de asistencia sanitaria, as como la creacin de una nueva organizacin de regulacin denominada Superintendencia Nacional de Aseguramiento en Salud,
encargada de supervigilar su correcto funcionamiento y consecucin de
las finalidades pblicas impuestas.
I. Nociones generales y presentacin de la cuestin
La actividad sanitaria ha pasado prcticamente desapercibida para la doctrina nacional de

Derecho administrativo, salvo por unas pocas
publicaciones que han tratado con alguna suficiencia nociones alrededor del contenido constitucional del derecho a la proteccin a la salud
reconocido en la primera parte del artculo 7
de la actual Constitucin y otros comentarios

de piezas jurisprudenciales del Tribunal Constitucional que versan sobre su reclamacin o
se conectan ntimamente con otros derechos
del mismo rango (derecho a la vida)1. Tales
omisiones resultan extraas, ya que la salud
pblica, objeto estelar de todo tipo de actuacin administrativa sanitaria, es ante todo un
bien indispensable para conseguir cuotas altas
Este trabajo fue presentado y aceptado como ponencia en el Congreso Iberoamericano de Regulacin organizado por la Asociacin Asier y la Universidad ESAN en noviembre del 2010.
** Doctorando por la Universidad de Zaragoza (Espaa). Abogado por la Universidad de Piura (Per). Abogado Asociado del Estudio Echecopar (Per). Profesor de Metodologa de la Investigacin Jurdica (seccin Derecho Administrativo) y Derecho Administrativo de la Pontifica Universidad Catlica del Per.
1 Al respecto, puede revisarse el trabajo de Villanueva Flores, Roco. Derecho a la salud, perspectiva de gnero y multiculturalismo. Palestra, Lima, 2009, pp. 30-56. Sobre el segundo punto, resulta interesante revisar la reciente publicacin del monogrfico sobre el derecho a la vida recogido en Revista de Derecho Humanos, Instituto de Derechos Humanos y la Democracia de
la Universidad de Piura - Palestra, volumen 1, ao 2010. El reconocimiento constitucional de este derecho es una cuestin repetida en otros ordenamientos, as el artculo 32 de la vigente Carta magna italiana reconoce de manera mucho ms explcita que
la Repblica tutela la salud como derecho fundamental del individuo y en inters de la colectividad y garantiza la atencin mdica gratuita de los indigentes. No podr obligarse a nadie a seguir un tratamiento sanitario sino por disposicin de la ley. La ley
no puede en ningn caso violar los lmites impuestos por el respeto de la persona humana.
269
D octrina
de bienestar general en una determinada sociedad y, por lo tanto, deudora de especiales consideraciones y tratamientos jurdico-administrativos. Ms todava, en los tiempos actuales,
una de sus facultades la asistencia sanitaria
se ha convertido en uno de los derechos sociales ms importantes cuya tutela exigen los
miembros de las sociedades avanzadas2.
En el mismo sentido, la intervencin de las organizaciones administrativas en la salud pblica es uno de los ejercicios de potestad ms
gravitantes para garantizar el deber estatal de
promocin del bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nacin, impuesto por
nuestro Constituyente en el artculo 44 de la
Carta Magna. Por lo tanto, partiendo por entender adecuadamente su papel, el derecho a
la proteccin de la salud es un medio ineludible para que el Estado lleve a cabo su funcin
equilibradora y moderadora de las desigualdades sociales (...) lo que se traduce en determinados derechos y prestaciones, directas o indirectas, por parte de los poderes pblicos3.
Si se quiere, la salud pblica, tomando a la
persona como el centro de su atencin, es el
sector que permite la existencia de otros, puesto que la base irreemplazable de todo desarrollo es, sin duda alguna, el hombre. Sin l
de nada valen los instrumentos o las tcnicas
de desarrollo. Y es precisamente al hombre a
quien se dirigen los beneficios de la salud pblica. Un hombre radical y esplendorosamente sano es lo que busca la salud pblica y lo
que necesita el desarrollo. La accin sanitaria
suministra, incontrovertiblemente, a la comunidad en desarrollo individuos ms sanos en
un quntuple sentido: primero, aumentando la
2
3
4
5
6
7
8
270
vida de los ciudadanos; segundo, disminuyendo la mortalidad general; tercero, trasladando esta mortalidad a edades ms razonables;
cuarto, eliminando las razones conocidas del
riesgo de enfermar; quinto, desarrollando sus
capacidades fsicas4.
Estas calidades obligan a un papel primordial
de los poderes pblicos en pos de salvaguardar el derecho antes descrito, a fin de hacer
viable la expectativa legtima de los privados,
aunque con un carcter marcadamente imperfecto por los problemas de reconocimiento y
tutela judicial existentes, de que estas organizaciones coloquen en situacin razonablemente posible la defensa o el restablecimiento
del estado de salud de todos los ciudadanos5.
Todo esto, sin descuidar claro est las posibilidades de colaboracin en la consecucin
de estos deberes por parte de los particulares,
puesto que la proteccin de salud permite ligar
y coincidir tanto al inters particular como el
de la colectividad, siendo un medio de impulso para materializar el principio de solidaridad social, en cuya virtud resulta justificado,
tambin por el bien de todos (...) que el empleo de los recursos pblicos sea destinado a
la tutela de la salud de cada individuo considerado a ttulo singular6.
Ahora bien, con nimo de expurgar nociones a fin de paliar lo que Martin Mateo llam
una jungla conceptual7, debe uno detenerse
a analizar ciertas definiciones que a priori
podran estar emparentadas, ligadas desde la
complejidad tcnica, o simplemente permanecen entre nosotros en virtud del traslado hecho
por las ciencias de la salud al lenguaje cotidiano8. Sin embargo, en virtud de su finalidad
y mbito materialmente reconocible, para el
Perez-Luo, Antonio Enrique. La tercera generacin de derechos humanos. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2006, p. 136.
Ibdem, p. 295.
Yuste Grijalva, Francisco. Salud pblica y desarrollo. En: Revista Documentacin Administrativa. N 114, 1967, p. 31.
Balboni, Enzo. Tendencias de los servicios sanitarios y sociales. En: Revista Documentacin administrativa. Ns 248-249,
1997, p. 234.
dem.
Martin Mateo, Ramn. Medicina preventiva, economa y derecho. Un sistema inescindible. En: Revista de Administracin
Pblica. N 145, 1998, p. 30.
Cfr. Piedrola Gil, G. Medicina preventiva y salud pblica. Salvat, Barcelona, 1990, pp. 11-25.
El derecho a la salud y su regulacin en el marco del nuevo ...
Derecho Administrativo es urgente asumir a

la salud pblica como las actuaciones o medidas de tutela o proteccin hecha por los Poderes Pblicos competentes recadas sobre la
salud de la poblacin9 (en el caso peruano a
travs de los ejercicios regulares del Legislador, la nueva misin esencialmente reguladora de la Administracin Central, el activo
papel prestador de los gobiernos regionales,
el no menos importante rol de las Municipalidades y, finalmente, mediante las actuaciones jurisdiccionales requeridas a los Magistrados de la Repblica). Este concepto se aleja de
la llamada salud comunitaria que adiciona la
participacin de la colectividad10, o de otros
como la proteccin de la salud o control sanitario del ambiente que centran su mirada en
actuaciones mdicas dirigidas a la evitacin
de la incidencia de enfermedad11.
Entonces, asumiendo correctamente los alcances de salud pblica debemos entender que en
nuestro pas, desde marzo del ao pasado, ha
existido un nuevo proceso de acceso y disposicin de un seguro de salud para toda
9
10
11
12
la poblacin residente en el territorio nacional, el cual definitivamente ha impactado en

la configuracin y desempeo de nuestro concepto. El Legislador, a travs de la emisin de
la denominada Ley Marco del Aseguramiento Universal en Salud - Ley N 29344 (en adelante LMAUS), ha terminado por tomar en serio la necesidad segn trminos de su mbito
objetivo recogido en el artculo 1 de garantizar el derecho pleno y progresivo a la proteccin de la salud, sin ningn tipo de discriminacin y en todas las etapas de la vida de
los seres humanos (al respecto, ver el expresivo artculo 5 del novsimo Reglamento de la
Ley N 29344 aprobado por Decreto Supremo
N 008-2010-SA).
Este proceso de salud pblica se instaura en
medio de un maremgnum de sistemas sanitarios ya existentes, cada uno de ellos distintos
entre s (los hay de naturaleza pblica y privada, o conformados, sin indicarlo expresamente, bajo la frmula del an desconocido contrato pblico denominado concierto12), cada
cual, si son practicados por organizaciones
Cfr. Martin Mateo, Ramn. Medicina preventiva, economa y derecho. Un sistema inescindible. Ob cit., pp. 30-31.
Ibdem, p. 30.
dem.
El concierto es un modelo contractual de gestin de servicios pblicos celebrado con una persona natural o jurdica que venga
realizando prestaciones anlogas a las que constituye el servicio pblico del que se trate, es decir plantea la puesta en marcha
de asistencia sanitaria mediante medios ajenos a la organizacin administrativa. En el Derecho espaol, esta definicin aparece
recogida del artculo 156 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, Ley 30/2007, y se lleva a cabo a partir de que
la Administracin sanitaria concierte con centros sanitarios privados la prestacin de atenciones sanitarias. Tales centros debern ser previamente homologados por la propia Administracin, acto por el que estas declaran a aquellos aptos para celebrar conciertos en virtud de unos requisitos tcnicos-econmicos determinados por las prestaciones a desarrollar. La Administracin realiza as una clasificacin de los centros sanitarios de la que va a depender la cuanta de las tarifas que van a poder percibir por las
prestaciones. Vide Fuentetaja Pastor, Jess. La intervencin de la Administracin en la sanidad en el Vol. Col. coordinado por E. Linde Paniagua. Parte especial de derecho administrativo. La intervencin de la administracin en la sociedad. Colex,
Madrid, 2007, pp. 1087-1088. En la doctrina italiana, la Ley de Reforma del Servicio Sanitario Nacional, Ley 833/1978 estableci
la participacin de los privados a travs de la celebracin de conciertos (convenzioni), permitiendo que estos se insertaran en el
Servicio Sanitario Nacional (o SSN), se beneficiaran de una financiacin pblica y prestaran asistencia sanitaria por cuenta del
SSN, pero conservando una identidad propia. Vide Pemn Gavn, Juan. La reforma sanitaria en Italia. En: Revista de Administracin Pblica, N 106, 1985, p. 369. El concierto, bajo los linderos explicados an no tiene reconocimiento positivo en nuestras normas sanitarias y de contratacin administrativa. Sin embargo, ciertas consideraciones de esta especie han aparecido de
manera ms precaria con las denominadas Comunidades Locales de Administracin de Salud o comnmente conocidos como
CLASS, regulados por la Ley N 29124 y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo N 017-2008-SA. Esta personas jurdicas son creadas ex profeso para participar y cogestionar los establecimientos de salud del primer nivel de atencin, utilizando
para este propsito principalmente. fondos y bienes pblicos. Posteriormente, durante la prctica de sus actividades, ellos son
objeto de fiscalizacin, vigilancia o supervisin por parte de los gobiernos regionales en diferentes aspectos (financiera, sanitaria,
de recursos humanos, etc.). Esta frmula que merece ciertos afinamientos, implica solo la disposicin de ciertos medios y bienes
por parte de estos sujetos privados, pero no en lo absoluto una previa experiencia en la prestacin de los servicios sanitarios, ni
un anlisis administrativo preliminar de sus capacidades tcnicas o materiales para brindar la atencin primaria preceptuada por
las normas antes expuestas.
271
D octrina
administrativas, con cuotas alcontados sistemas excepcionatsimas de autonoma funcioles, que en su afn de brindar
[L]a salud pblica de
nal positivamente reconocicobertura gratuita a puntuales
los actuales momentos
13
das y todos ellos autnticas
colectivos (personas de escanecesita asumir las cerpiezas de distinta titularidad
sos o nulos recursos), imputan
canas vinculaciones endescoordinadas y desligadas
directamente sus costos al pretre todas las actividades y
una de la otra. As, contamos
supuesto pblico. Finalmente,
servicios propiamente sanitarios y sus destinataactualmente con la seguridad
tenemos un gran nmero de rerios, ya que estos ltimos
social gestionada por el Segmenes netamente pblicos
requieren una sanidad inguro Social de Salud o tamque viven tanto de cotizaciotegral e integrada, cabin llamado EsSalud, la sanines como de trasferencias ppaz de responder de madad policial, la sanidad militar
blicas. Sobre este punto espenera similar en todos los
compuesta conjuntamente por
cfico Nuestro ordenamiento
niveles socio-econmicos
los tres institutos de las fuerjurdico ha olvidado acaso que
de la poblacin y en cualzas armadas, el sistema sanila integracin es una necesiquier circunscripcin tetario gestionado por las lladad? Ms all, de los comporritorial del pas.
madas entidades prestadoras
nentes organizacionales (rade salud, los aparatos sanitacionalizacin del sistema y
rios de los gobiernos regionales recientemente armonizacin de sus partes), la salud pbliconformados a partir de las transferencias de ca de los actuales momentos necesita asumir
potestades efectuadas por el Ministerio de Sa- las cercanas vinculaciones entre todas las aclud, el sistema sanitario regentado por el Segu- tividades y servicios propiamente sanitarios y
ro Integral de Salud, otros sistemas de alcance sus destinatarios, ya que estos ltimos requieterritorial reducido (tales como los denomina- ren una sanidad integral e integrada, capaz de
dos Hospitales y establecimientos de la Soli- responder de manera similar en todos los nidaridad, centros municipales de atencin pri- veles socio-econmicos de la poblacin y en
maria, establecimientos de las Beneficencias cualquier circunscripcin territorial del pas14.
Pblicas encargados de brindar prestaciones
Entonces, segn la anterior advertencia, casanitarias o asistencia pblica a los ms desbra reflexionar si el aseguramiento universal
favorecidos, entre otros). Sin perjuicio, de los
en salud nace como un proceso ms de saprivados fondos de salud, los seguros de salud pblica, o es acaso la solucin legislativa
lud gestionados por compaas de seguros, aupara afrontar y cerrar definitivamente con esta
toseguros, entre otros.
profunda desintegracin que rebaja las posiTan desintegrados han sido nuestros proce- bilidades de los ciudadanos para acceder en
sos de salud pblica que ni siquiera compar- condiciones de igualdad efectiva a las prestaten mecanismos similares de financiacin, ciones sanitarias en todo el territorio nacional,
pues existen los que se sostienen exclusiva- con ciertos niveles de control, coordinacin y
mente del pago de cotizaciones efectuadas por calidad. Al menos, de lo que tenemos normasus respectivos afiliados o los jurdicamen- do hasta ahora, nuestro objeto de estudio se
te responsables por estas obligaciones pecu- encuentra bajo el mbito del principio de uniniarias (los empleadores), aparecen algunos dad (literal 3 del artculo 4 de la LMAUS), en
13 Por ejemplo, la seguridad social gestionada por EsSalud, uno de los ms grandes regmenes de prestaciones sanitarias existentes en nuestro pas, tiene reconocida la intangibilidad de sus fondos y reservas, as como la autonoma administrativa, econmica, financiera y presupuestal de su gestor. Todo esto, en virtud del artculo 1 de la Ley N 28006, Ley que garantiza la intangibilidad de los fondos y reservas de la seguridad social y restituye la autonoma administrativa, econmica, financiera y presupuestal
de EsSalud.
14 Cfr. Martin Mateo, Ramn. Ordenacin pblica del sector salud. En: Revista de Administracin Pblica, N 84, 1977,
pp. 377-378.
272
tanto, este sistema debe ser el rgimen articulador de polticas, instituciones, regmenes,
procedimientos, financiamiento y prestaciones para alcanzar los objetivos contemplados
en la presente Ley. Entonces, a priori, pareciera que el Legislador ha encomendado a la
Administracin Sanitaria que en aquella circunscripcin territorial donde se implante el
aseguramiento universal en salud (mediante
la instauracin de las correspondientes regiones piloto escogidas por ser zonas de pobreza y extrema pobreza) aparezca la integracin
como principio informador del sistema sanitario pblico, definindose de manera conjunta y completa todos los servicios y las carteras de prestaciones sanitarias15. Esto no es otra
cosa que la bsqueda de unidad de respuesta
orgnica y funcional para tutelar la salud de
los ciudadanos16.
Pues bien, las atenciones por indagar alrededor de las peculiaridades de este nuevo sistema de sanidad pblica y sus efectos jurdicos,
no deben hacernos olvidar que las explicaciones sobre el concepto y articulacin de estos
regmenes no pasan por definirlos o no como
servicios pblicos, o por encontrar divergencias o cercanas entre la salud pblica y el
mercado, o por estimar como mejor o peor
la presencia pblica en este sector, sino por
afrontar las consideraciones y linderos del derecho constitucional a la proteccin a la salud. Por lo tanto, en el presente trabajo ataremos el aseguramiento universal en salud y
todo el nuevo aparataje de regulacin creado
por la LMAUS y su reglamento aprobado por
Decreto Supremo N 008-2010-SA al contenido constitucional de este derecho individual,
luego continuaremos con las explicaciones
sobre el carcter de servicio pblico o no de
los servicios de salud, para culminar con las
cuestiones surgidas desde la nueva Superintendencia Nacional de Aseguramiento en Salud creada por el artculo 9 de la LMAUS (en
adelante Sunasa) y sus funciones para lograr
que nuestro objeto de estudio se convierta en
un mnimo para encaminar la salvaguarda de
la salud17.
II. El derecho a la proteccin de
la salud (en especfico la facultad a la asistencia sanitaria)
Este breve acpite nos servir para indagar alrededor del contenido constitucional de la proteccin a la salud, si se quiere para reconocer
las facultades principales que se instauran alrededor de un derecho que aunque constitucional, necesita de una importante labor legislativa para configurarse y de otras tantas
prestaciones y actividades de diversos poderes pblicos para hacerse efectivo en el caso
concreto. Al respecto, nuestra Carta Magna ha
recogido las dos situaciones anteriores, as el
propio artculo 7 de la Carta Magna reconoce
este derecho en posicin individual y colectiva (medio familiar y comunidad) pero sin
mostrar mayores luces sobre como puede desplegarse, es ms extraamente instituye exigencias a sus titulares cuando indica que estos deben asumir el deber de contribuir a su
promocin y defensa. A rengln seguido, los
artculos 9, 10 y 11 plantean una serie de obligaciones al Estado, todas ellas urgidas de una
posterior concrecin legislativa y reglamentaria, indicando que este es el responsable para
determinar la poltica nacional de salud, especificando que las principales tareas de este
emprendimiento recaen en el Poder Ejecutivo,
pues este norma y supervisa su aplicacin. Es
responsable de disearla y conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a
15 Las normas peruanas del aseguramiento universal en salud plantean diferencias, basadas en argumentos estrictamente sanitarios, entre condiciones asegurables, prestaciones e intervenciones. Se pueden revisar dichas distancias conceptuales en el artculo 11 de la LMAUS. Para nuestro trabajo debemos entender el concepto jurdico-administrativo de prestacin, como la actividad de distinto contenido destinada a la salvaguarda del inters pblico.
16 Cfr. Fuentetaja Pastor, Jess. La intervencin de la Administracin en la sanidad en el Vol. col. coordinado por E. Linde
Paniagua Parte especial de derecho administrativo. La intervencin de la administracin en la sociedad. Colex, Madrid, 2007,
p. 1079.
17 Cfr. Balboni, Enzo. Ob. cit, p. 233.
273
D octrina
todos el acceso equitativo a los servicios de

salud. Luego, el Constituyente responsabiliza al Estado, en lo que sea jurdicamente pertinente, por el derecho universal y progresivo
de toda persona a la seguridad social. Finalmente, plantea el rol garantizador que deber
cumplir para asegurar el libre acceso a prestaciones de salud (...) a travs de entidades pblicas, privadas o mixtas.
Tales argumentos plantean algunas cuestiones que merecen explicadas, antes de entrar al
detalle del contenido del derecho a la proteccin a la salud. Primero, existe un papel preponderante e ineludible de los poderes pblicos para asumir varias funciones pblicas
cuyo fin siempre ser la salvaguarda de la salud pblica; por lo tanto, los deberes estatales preceptuados por la Constitucin constituyen el reforzamiento de la presencia pblica
en este sector de actuacin, sin que esto signifique que la actividad sanitaria no pueda
ser practicada por los privados, simplemente
es el reconocimiento de que sin el legislador
y las Administraciones Pblicas competentes
no existira la posibilidad de ordenar y defender esta nocin mediante una serie de medidas de diversas naturaleza y calidades (normativas, prestaciones, organizativas, preventivas,
etc.)18. En segundo trmino, y como complemento al anterior fundamento, debe entenderse que este derecho opera como un mandato constitucional de actuacin dirigido a los
poderes pblicos y, sealadamente, al legislador, sin perjuicio de su funcin lmite negativo como garanta de irreversibilidad de unos
contenidos mnimos ya alcanzados en la proteccin sanitaria de poblacin por nuestro sistema sanitario aporta el fundamento constitucional para una poltica de salud integral19.
En tercer lugar, los anteriores artculos constitucionales encargan al legislador la fijacin
exacta del contenido, alcance y resguardo del
derecho, reconocindose que la proteccin de
la salud, al menos en cuestiones referidas a
prestaciones y deberes estatales, es lo que diga
finalmente la delimitacin legal20.
En el mismo sentido, existe un elemento de la
configuracin de esta figura que resalta sobradamente por sobre otros, esto es, la complicacin que tienen los correspondientes titulares
para exigir judicialmente el contenido constitucional de la proteccin a la salud, problema
que debe ser solucionado o paliado a fin de
permitir la existencia y virtualidad real de este
derecho. Frente a esta consideracin, debe entenderse que este instituto de origen constitucional tiene un matiz o sentido distinto, propio de su naturaleza de desarrollo normativo
a posteriori, no pudiendo considerarse como
un derecho subjetivo propiamente dicho que
resulte accionable directamente ante los Tribunales de Justicia (...) el derecho constitucional a la proteccin de la salud se materializa
o articula a travs de un amplio conjunto de
derechos reconocidos por la legislacin ordinaria que constituyen su plasmacin jurdicolegal y que poseen ahora ya s la configuracin de derechos subjetivos exigibles ante
los rganos administrativos y jurisdiccionales
competentes en cada caso21.
18 Cfr. Fuentetaja Pastor, Jess. La intervencin de la Administracin en la sanidad. Ob. cit, pp. 1056-1058. Esta obligacin
estatal es reconocida por el artculo II del Ttulo Preliminar de nuestra Ley General de Salud, Ley N 26842 (en adelante LGS),
cuando se indica que la proteccin de la salud es de inters pblico. Por tanto, es responsabilidad del Estado regularla, vigilarla
y promoverla. Tambin en el artculo IV de la misma seccin reconoce este deber inicial del Estado pero, a regln seguido, plantea el necesario apoyo y complemento del sector privado, cuando indica que la salud pblica es responsabilidad primaria del Estado. La responsabilidad en materia de salud individual es compartida por el individuo, la sociedad y el Estado.
19 Pemn Gavn, Juan, Sobre el derecho constitucional a la proteccin de la salud. En: Revista Derecho y salud. Volumen 16,
nmero extraordinario, 2008, pp. 60 y 61 (el resaltado es nuestro).
20 Fuentetaja Pastor, Jess. Ob. cit., Colex, Madrid, 2007, p. 1056. Esta cuestin es reconocida por el artculo III del Ttulo
Preliminar de la LGS cuando se precepta que toda persona tiene derecho a la proteccin de su salud en los trminos y condiciones que establece la ley.
21 Pemn Gavn, Juan. Sobre el derecho constitucional a la proteccin de la salud. Ob. cit., p. 61.
274
Por lo explicado, a pesar que la proteccin

a la salud pueda estimarse como un derecho
de libertad, capaz de ser un medio de oposicin y denuncia de actuaciones u omisiones de
los distintos poderes pblicos que amenacen,
atenten o no protejan su contenido, siempre
quedar confinado su papel real e identificable a lo que la norma legal preponderantemente plantee, ya que la principal de sus facultades
(la asistencia sanitaria) queda sujeta al rgimen jurdico de los servicios sanitarios pblicos remitido por la Constitucin al legislador (...) de manera que el derecho a la salud,
en cuanto concierne a las prestaciones debidas por los poderes pblicos es de delimitacin legal22. Sin embargo, aunque exista la
necesidad de la intervencin pblica descrita,
la tutela de la salud no dejar ser un instituto
constitucional, ms an es un derecho de naturaleza social que se practica para el beneficio
comn, para la salvaguarda fsica de cuantos
integran una comunidad poltica23, siendo jurdicamente inaceptable que los posibles menoscabos o cortapisas para su desarrollo provengan de la inobservancia de deberes por
parte del principal poder pblico encargado de
su perfeccionamiento.
Sobre estas dificultades, Pemn Gavn profundiza y va ms all, presentando una explicacin que critica los intentos de la legislacin
ordinaria por presentar a la proteccin de la salud como un derecho subjetivo perfecto24, muchas veces usando trminos extensos (y hasta confusos). Frente a este planteamiento, que
no deja ser cierto, el mundo real cada vez ms
nos prueba que las deficiencias de las actividades funcionales o la precariedad de los sistemas sanitarios estatales son las causas principales para terminar por desdibujar o bloquear
completamente los efectos de este derecho,
dejando a las normas escritas como verdaderos papeles mojados. Por lo tanto, el derecho
a la salud y los dems derechos de contenido prestacional estn condicionados de forma muy intensa por la organizacin y funcionamiento de las instituciones y de los servicios
pblicos (...). Ello hace que las tcnicas jurdicas de proteccin de los mismos sean ms
imperfectas que las tienen otros tipos de derechos y que se tropiece aqu con las dificultades
que surgen cuando se trata de proteger al particular en relacin con la eficiencia administrativa y el buen funcionamiento de los servicios pblicos25.
Explicadas estas consideraciones iniciales, debe
entenderse que, sin perjuicio de otras facultades secundarias como la entrega o aporte de
informacin al interesado referida a prestaciones mdicas (historia y documentacin clnica)26, la libertad del paciente (libertad de
eleccin del establecimiento de atencin o el
mdico tratante, la expresin de consentimiento voluntario y libre para recibir intervenciones y tratamientos mdicos), la exigibilidad de
condiciones de lugar, tiempo y calidad en la
ejecucin de las prestaciones sanitarias, la proteccin pblica ante riesgos sanitarios (informacin sobre enfermedades epidemiolgicas,
alimentos, medicamentos, actividades, prctica y cuidado del rgimen de higiene, ejercicios
22 Fuentetaja Pastor, Jess. La intervencin de la Administracin en la sanidad. Ob. cit, p. 1056. De la misma opinin es
Pemn Gavn, Juan. Asistencia sanitaria y Sistema Nacional de Salud. Comares, Granada, 2005, pp. 95-97.
23 Cfr. Perez-Luo, Antonio Enrique. La tercera generacin de derechos humanos, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2006, p. 137.
24 Pemn Gavn, Juan. La reforma sanitaria en Italia. En: Revista de Administracin Pblica. N 106, 1985, p. 394.
25 dem, (el resaltado es nuestro).
26 Al respecto, el profesor Prez-Luo ha sealado que este derecho se conecta con la intimidad, permitiendo que un ciudadano
pueda informar, acceder y tener control sobre su historial clnico, ms an si en el seno de una sociedad tecnolgicamente avanzada cada sujeto va forjando, desde su nacimiento hasta su muerte, un amplio y, en ocasiones, complejo y prolijo, historial de informaciones mdicas. Vide Perez-Luo, Antonio Enrique. La tercera generacin de derechos humanos. Thomson-Aranzadi,
Navarra, 2006, p. 136. Tambin puede verse escalera de derechos contenidos en la proteccin de la salud, aunque de manera
ms desordenada, en Villanueva Flores, Roco. Derecho a la salud, perspectiva de gnero y multiculturalismo. Palestra,
Lima, 2009, pp. 35-36.
275
D octrina
de potestades represivas y preventivas para

proteger la salud pblica); el principal y ms
dinmico derecho que reconoce el contenido
de la proteccin de la salud es la asistencia sanitaria pblica27. Esta facultad permite medir
el quantum prestacional ofrecido por los sistemas sanitarios pblicos, el avance real de estos
en relacin con la clusula del progreso tecnolgico y la verdadera implantacin de los aspectos de promocin28, prevencin29 y rehabilitacin, ms all de las solas prestaciones
referidas a la atencin mdica30.
Ahora bien, debe entenderse que este derecho es producto del avance del Estado de Bienestar, y como tal se establece para garantizar ciertas prestaciones bsicas que permitan
el desenvolvimiento de un mnimo vital de las
personas. Este adelanto nunca debe perderse,
siendo necesario y exigible que el Estado se
haga cargo de su determinacin, vigilancia e,
incluso si fuera el caso, prestacin de manera directa. Sin embargo, esto no significa un
desboque y ampliacin desmedida por llegar a la ntegra absorcin pblica de las actividades asistenciales31, pues siempre debe
existir espacio de maniobra para la iniciativa
privada prestada en un rgimen de libre competencia y concurrencia, ms si nuestra LGS
ha preceptuado un rgimen de responsabilidades compartidas y de colaboracin entre las
organizaciones administrativas sanitarias y el
Sector Privado, recogida en el artculo IV de

su Ttulo Preliminar, cuando se precepta que
la salud pblica es responsabilidad primaria del Estado. La responsabilidad en materia
de salud individual es compartida por el individuo, la sociedad y el Estado. Claro, frente
a esta disposicin cabe reafirmar el rol estelar de la Administracin Pblica en la prctica
de las labores asistenciales, pero esto en nada
afecta de que servicios y productos sanitarios
(sean de salud pblica o salud individual) sean
prestados o producidos por el Sector Privado,
puesto que nuestra legislacin reconoce la libertad de ejercicio de las profesiones sanitarias (artculo 22 y siguientes de la LGS) y el
libre emprendimiento para iniciar y gestionar
establecimientos de salud y servicios mdicos
de apoyo (artculo 37 de la LGS desarrollado por diversas normas del Decreto Supremo
N 013-2006-SA).
Sin embargo, a pesar de estas consideraciones
que descartan a la salud pblica y el mercado como dos figuras antitticas32, debe dejarse
claramente establecido el posicionamiento que
ha ganado en el mundo (incluso anglosajn33)
el fenmeno denominado colectivizacin de la
asistencia sanitaria34, entendido como la participacin potente, decidida, de manera directa o indirecta, de la Administracin Pblica y
la socializacin masiva de este derecho hacia
ms beneficiarios (los mismos que antes eran
27 Cfr. Pemn Gavn, Juan. Sobre el derecho constitucional a la proteccin de la salud. En: Revista Derecho y salud. Vol. 16, nmero extraordinario, 2008, pp. 61-62.
28 Cfr. Martin Mateo, Ramn. Ordenacin pblica del sector salud. Ob. cit., p. 374.
29 Sobre este aspecto, el profesor Martn Mateo ha dicho que la prevencin en materia de salud es el origen de toda la Administracin sanitaria en cuanto que el Estado, que como tal solo en el siglo XX va a instalar su propio aparato curativo (...). El equipamiento hospitalario estatal es entre nosotros rigurosamente contemporneo. Vide Martin Mateo, Ramn. Medicina preventiva, economa y derecho. Un sistema inescindible. Ob. cit., p. 29.
30 Cfr. Balboni, Enzo. Tendencias de los servicios sanitarios y sociales. Ob. cit., p. 234.
31 Martin Mateo, Ramn. Ordenacin pblica del sector salud en: Revista de administracin pblica, nmero 84, 1977, p. 374.
32 Cfr. Fuentetaja Pastor, Jess. La intervencin de la Administracin en la sanidad en el Vol. Col. coordinado por E. Linde
Paniagua. Parte especial de derecho administrativo. La intervencin de la administracin en la sociedad, Colex, Madrid, 2007,
p. 1058.
33 Al respecto, basta solo ver la dificultosa reforma sanitaria promovida por el Presidente norteamericano Barack Obama, la cual se
aprueba para superar los desequilibrios de un sistema con la mejor asistencia sanitaria (y de prestaciones) del mundo, pero con
altos costos de financiamiento e inaccesible para muchos sectores de la poblacin de ese pas. Esta nueva legislacin busca ampliar la cobertura de los antiguos programas pblicos sanitarios denominados Medicare y Medicaid, destinados para ciudadanos
de escasos recursos o pertenecientes a la tercera edad.
34 Martin Mateo, Ramn. Ob. cit., p. 376.
276
excluidos o negados para el sistema de asistencia). Todo esto en virtud de que la medicina
liberal sometida a regmenes de derecho privado (contratada mediante seguros u otra forma parecida) ha probado ciertos defectos para
afrontar sostenidamente los crecientes costos
de la accin sanitaria, la complejidad y tecnificacin de la medicina, y sobre todo el talante igualitario y providente de los Estados
modernos35.
Considero que quedan algunas cosas en el tintero tales como la explicacin detallada de las
facultades secundarias de la proteccin de la
salud y su profundizacin dogmtica para entender el complejo contenido de este derecho
constitucional, no obstante nuestra intencin
nunca fue de agotar el estado de esta cuestin
sino solo presentarla de una manera clara y
entendible. Continuemos entonces con el plan
trazado en el primer acpite de este trabajo.
III. La salud como servicio pblico
compartido
La segunda faceta, si puede llamarse de algn modo, de la salud es su posible categorizacin como servicio pblico. En nuestro ordenamiento, como ya se puede inferir de lo
anteriormente explicado, no existe una publicatio formal, suficiente y recogida legislativamente que permita catalogar a la sanidad o
salud pblica (y en particular a la asistencia
sanitaria) como un servicio pblico en sentido estricto. Al menos, el rastreo de las normas
y disposiciones aparecidas en la LGS36 o en
la propia LMAUS37 no nos permiten afirmar
que existe una declaracin que cumpla con las
caractersticas anteriormente expuestas, por

tanto, queda descartada cualquier forma de reserva de titularidad y ejercicios monoplicos a
favor del Estado, que lgicamente son excluyentes e impiden la libre iniciativa privada38.
El camino de explicacin va por otro lado. Nos
encontramos ante una categora que permite e
involucra la concurrencia de la actividad prestacional pblica, exigida por explcitos mandatos constitucionales39 para crear un sistema sanitario suficiente40, con la intervencin
privada sometida al rgimen de libertad de
empresa y cuya finalidad es colocar bienes y
servicios sanitarios en el mercado. Por tanto, si
queremos calificar a la salud pblica, debemos
sealarla como un servicio pblico compartido, que al desplegarse no elimina ni se contrapone con la iniciativa privada, sino, a contrario sensu, permite su concurrencia ordenada y
regulada, sometida claro est a la direccin
(rectora) del poder pblico. Adicionalmente,
para el Estado (y sus Administraciones sanitarias) se habra instaurado el deber de crear
y organizar servicios de asistencia que garanticen la observancia de especficos derechos
individuales, en concreto, de todos aquellos
que hacen nacer una obligacin de prestacin
para la Administracin Pblica41.
En resumidas cuentas, si asumimos que el privado puede participar o intervenir en la sanidad pblica, de manera prioritaria debido a su
alta rentabilidad y posibilidades econmicas,
en la prestacin de servicios de asistencia, en
la produccin o expendio de ciertos productos sanitarios (principalmente provistos por la
35 Ibdem, p. 379.
36 En este punto nos apoyamos en los citados artculos II y IV del Ttulo Preliminar de la LGS.
37 En este aspecto nos basamos en la participacin de instituciones de naturaleza pblica, privada o mixta cuyos fines sean la recaudacin y gestin de fondos o la prestacin de servicios de salud, reconocidas por el artculo 7 y 8 de la LMAUS.
38 Cfr. Bacigalupo Saggese, Mariano. Servicio pblico y derechos fundamentales. En: Boletn de la Facultad de Derecho de
la UNED. N 21, 2003, pp. 170-171.
39 Ibdem, p. 174.
40 Garcs San agustn, ngel. Sanidad y administracin sanitaria en en el Vol. col. coordinado por J. Bermejo Vera, Derecho
administrativo. Parte especial. Cvitas, Madrid, 1999, p. 183.
41 dem.
277
D octrina
industria farmacutica) y en el desarrollo de

las profesiones ligadas a las ciencias de la salud, cabe entender a continuacin que estas actividades y cualesquiera otras que se pretendan emprender en este sector, aunque posibles
de ser ejercitadas tienen una directa incidencia
sobre el inters general, quedando as sometidas inmediatamente a una intensa regulacin
pblica42. Esta re-regulacin busca proteger
tres finalidades:
a) Que, los privados prestadores de las actividades sanitarias, en cualquiera de sus modalidades, cumplan con unas condiciones
y requisitos mnimos, sometiendo a todos
a la obtencin previa de un ttulo habilitante otorgado desde la prctica de potestades de polica administrativa (autorizacin, colegiacin obligatoria para ejercer
ciertas profesiones sanitarias, permisos, licencias, etc.)43. Esta cuestin es el presupuesto ineludible para asegurar que el privado pueda prestar el servicio u ofrecer el
bien sanitario con unos criterios mnimos
de calidad que aseguren la satisfaccin del
inters general44.
b) Que, se genere ciertos niveles de competencia entre prestadores all donde las condiciones, circunstancias y posibilidades de
diversa ndole la hagan viable (el establecimiento de una regulacin para permitir
la competencia)45. Como lo indicaba Ario, es necesario introducir una mayor
competencia en aquellos aspectos o actividades en que esta sea posible y en revisar o
reformar el sentido de la regulacin orientndola a la recreacin del mercado46.

c) Evidentemente, existen muchas actividades sanitarias que tienen poca o ninguna
rentabilidad econmica para los privados,
las cuales no seran satisfechas mediante
los solos mecanismos del mercado (pinsese por ejemplo en las prestaciones de
aseguramiento del mnimo vital o de atenciones altamente especializadas como las
oncolgicas o propias de una epidemia).
Es en este punto, donde la regulacin debe
asumir el papel de discernimiento para sealar aquellas actuaciones que merecen estar bajo la tutela principalsima del Estado
mediante sus Administraciones sanitarias,
cumpliendo as de manera efectiva con las
exigencias encomendadas por el Constituyente, y aquellas otras que podran recalar
en la esfera de los sujetos interesados en
ofrecerlas en rgimen de libertad de empresa. El camino se abrira as para ordenar
la oferta de servicios en el mercado y para
determinar las funciones pblicas y la intensidad de su prctica por parte de las organizaciones administrativas pertinentes.
IV. La regulacin del nuevo proceso salud pblica denominado aseguramiento universal en
salud
Esta ltima parte se centra en estudiar los aspectos resaltantes de la nueva organizacin
administrativa creada por el Legislador para
regular el nuevo proceso de aseguramiento
42 Bacigalupo Saggese, Mariano. Ob. cit., p. 172.

43 dem.
44 Hernndez-Mendible, Vctor. Telecomunicaciones, regulacin y competencia. Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2009,
p. 74.
45 Cfr. Bacigalupo Saggese, Mariano. Ob. cit., p. 173.
46 Ario Ortiz, Gaspar. Principios de derecho pblico econmico, Ara, Lima, 2004, p. 618. En el mismo sentido se pronuncia
Hernndez-Mendible cuando indica que la ltima dcada del Siglo XX, en los pases que se inspiran en el derecho continental
se produjo un cambio de paradigma en la regulacin, porque se comenz a pasar de una regulacin econmica que restringa la
libertad de empresa (...) a una regulacin que pretende ordenar el mercado, sin sustituirlo y garantizar el ejercicio de la libertad
de empresa y la libre iniciativa empresarial. Vide Hernndez-Mendible, Vctor. Ob. cit., p. 73.
278
universal en salud. El artculo 9

controlar y supervisar insde la LMAUS plantea la creatituciones o establecimientos
[L]a Sunasa como
cin de la Superintendencia
prestadores de servicios saniinstitucin de regulacin
Nacional de Aseguramiento
tarios pertenecientes al Minises un formidable reto ...
en Salud (en adelante Sunasa),
terio de Salud, gobiernos repues significa crear una
como una Administracin Pgionales y municipalidades).
organizacin administrativa con un rgimen de
blica de caractersticas apaPor tanto, aunque hubiese
independencia organizarejadas a los organismos resido deseable algn mecanistiva y autonoma funguladores ya existentes en el
mo instrumentalizado mediancional ... que sea capaz
pas, ligada o adscrita al Mite un procedimiento adminisde intervenir legal y
nisterio de Salud y quizs el
trativo o incluso uno de corte
eficientemente en este
elemento que deber marcar
judicial (fundamentalmente de
nuevo proceso de salud
la ruta de esta novel organizadirimencia tcnico-sanitario o
pblica de vallas bien
cin a fin de proteger su mpara paliar conflictos funcioaltas ...
bito funcional y tener a la vez
nales), si aparecieran probleautocontrol en los ejercicios
mas de este tipo, esta Adminisde sus potestades instaurada
tracin Pblica deber recurrir
en su esencia con fuertes dosis de autonoma a los existentes (atacar la actuacin administcnica, funcional, administrativa, econmica trativa en la jurisdiccin contencioso-adminisy financiera. Lo interesante, a fin de evitar trativa o acudir a la sede constitucional para
despilfarro de fondos pblicos, es que se crea proteger sus potestades pblicas mediante la
sobre las cenizas y restos de la desaparecida utilizacin del proceso competencial regulado
Superintendencia de Entidades Prestadoras de por el Cdigo Procesal Constitucional).
Salud (antiguo regulador del sistema sanitaCreo que otorgar autonomas sin medios para
rio de entidades prestadoras de salud creado al
protegerlas puede ser altamente peligroso; as,
amparo de la derogada Ley de Modernizacin
para separar y dar la independencia que se
de la Seguridad Social, Decreto Legislativo
debe a la Sunasa frente a la presumible injeN 887).
rencia funcional que pretendan ejercer los rSobre el penltimo aspecto sealado, extraa- ganos administrativos de la Administracin
mente el legislador, sabiendo que es un sector sanitaria, que aunque tengan atribuidas decisensible socialmente y propenso a la volatili- siones polticas, estas no son esenciales para
dad e inmadurez de los polticos de turno, ha cumplir directa e inmediatamente con los sieolvidado la implantacin de algn mecanismo te fines de este proceso de salud pblica por
de reaccin propio para proteger las autono- los cuales deber velar esta nueva organizamas puestas a disposicin de la Sunasa, des- cin administrativa47, menos an puede ser
tinado a hacer frente o frenar cualquier ataque til para cerrar la brecha de autoridades admio amenaza que intente vaciar su contenido, nistrativas efmeras y pasajeras, incapaces de
provenientes, principalmente del propio sec- ejercitar competencias de regulacin, supervitor pblico (pinsese en que esta organizacin sin y control con cierto grado de estabilidad.
47 Cfr. Hernndez-Mendible, Vctor. Ob. cit., p. 168. Los fines que deber velar la Sunasa, segn el artculo 9 son: a) Fortalecimiento y promocin aseguramiento universal en salud. b) Uso eficiente y oportuno de los fondos destinados a dicho proceso.
c) Garanta y proteccin para asegurar la calidad, puntualidad, eficiencia y eficacia de la provisin de las prestaciones. d) La instauracin de reglamentacin referida a la recoleccin, transferencia y difusin de la informacin por parte de los agentes vinculados al proceso de aseguramiento universal. e) El establecimiento, promocin y potenciacin de mecanismos de conciliacin y
arbitraje entre los usuarios y las instituciones prestadoras y financiadoras. f) La transparencia y accesibilidad de la informacin
en resguardo de los derechos de los asegurados. g) Otras que podran ser planteadas por el Legislador en virtud del avance de
la supervisin (regulacin) recada sobre el proceso de salud pblica explicado.
279
D octrina
Sin embargo, a pesar que el elemento funcional de la Sunasa podra tener algunas fisuras,
en lo que se ha cuidado y mucho el ordenamiento sanitario es en promover una adecuado elemento orgnico, entendido como una
estructura administrativa debidamente definida en sus funciones; que cuente con unas autoridades que la dirijan, las cuales debern ser
designadas teniendo en consideracin su competencia profesional en el sector, con independencia de las influencias de los grupos poltico y de los agentes econmicos regulados48.
En el anterior sentido, se ha escogido que el
mximo rgano de gobierno de la Sunasa sea
un Consejo Directivo integrado por cinco representantes (ver los artculos 35 y 36 del
Decreto Supremo N 008-2010-SA), rgano colegiado que sera gestionado por miembros con competencias profesionales, experiencias y capacidades directivas, con topes
mnimos de temporalidad debidamente demostrados, (segn el mandato del par de potentes requisitos recogidos en el artculo 38
del Decreto Supremo N 008-2010-SA) y recogera a la mayora de actores principales
involucrados en este proceso49. No quisiera entrar en ms detalles de este punto pues
sera un trabajo exclusivo, pero resulta importante destacar que la permanencia de estos nuevos integrantes y la integridad del
Consejo Directivo de la Sunasa, podra estar
asegurada de los cambios y humores polticos, en virtud de que tienen un autntico rgimen estatutario, que impedira la libre remocin del cargo designado, pudiendo solo
ser vacados por causales tasadas reglamentariamente (artculo 39 del Decreto Supremo
N 008-2010-SA), y removidos por el sector
ministerial que los design solo en aplicacin
de las denominadas faltas graves (artculo
42 del Decreto Supremo N 008-2010-SA).
Incluso, se ha estipulado expresamente que

el cambio de los Ministros que designaron a
los representantes de su sector ante el Consejo Directivo no genera la obligacin de
formular renuncia al cargo por parte de estos (artculo 41 del Decreto Supremo N 0082010-SA).
Ahora bien, una pregunta que podra plantearse inmediatamente es: Cules son las potestades pblicas habilitadas por el legislador a
favor de la Sunasa? Y la respuesta sintetizada
viene establecida en el propio artculo 9 de la
LMAUS cuando indica que esta deber registrar, autorizar, supervisar y regular a dos tipos de sujetos regulados: las instituciones administradoras de fondos de aseguramiento en
salud (de siglas IAFAS) y, en segundo orden,
a las instituciones prestadoras de servicios de
salud (de siglas IPRESS), vinculadas ambas al
proceso de aseguramiento universal en salud.
Luego, estas competencias se desarrollan largamente, de manera genrica como marco de
desempeo toda la institucin o segn los rganos principales de esta (Consejo Directivo,
Superintendencia, Intendencia General, rganos resolutivos y consultivos) en los artculos 32, 33, 34, 47, 51 y 54, 56, 57, 58, 59, 60,
61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, y 68 del Decreto
Supremo N 008-2010-SA. Estimo que podemos agrupar a las funciones encomendadas a
la Sunasa en los siguientes bloques:
a) Funciones provenientes de la actividad de
polica administrativa, siendo las que en
mayor nmero y superior atencin pueden reconocerse en la LMAUS y su reglamento, tanto que el Ttulo III del Decreto Supremo N 008-2010-SA ha reglado
un captulo exclusivo referido a la potestad
sancionadora. Entre ellas, podemos identificar la potestad para imponer rdenes,
para otorgar autorizaciones y otros ttulos
48 Hernndez-Mendible, Vctor. Telecomunicaciones, regulacin y competencia. Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2009,
p. 168.
49 De los cincos integrantes del Consejo Directivo de la Sunasa, dos son designados por el Ministerio de Salud ejerciendo uno de
ellos la Presidencia de la institucin en calidad de Superintendente, uno representa al Ministerio de Economa y Finanzas, otro
al Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo y uno ltimo es designado por el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, todo
esto segn lo preceptuado por el artculo 36 del Decreto Supremo N 008-2010-SA.
280
habilitantes necesarios para las diferentes actividades reguladas; la inspectiva; la

funcin normativa para crear reglamentos
y planificacin referida al aseguramiento
universal; la capacidad para solicitar y exigir diversas comunicaciones obligatorias;
la funcin de inscribir en registros administrativos actuaciones de los regulados referidas a la renovacin y cancelacin de su
inscripcin como agentes vinculados al
Aseguramiento Universal en Salud, y, finalmente, como no poda obviarse, las diversas potestades sancionadoras y de ejecucin coactiva.
b) Funciones provenientes de la actividad de
fomento, centradas en la promocin de la
solucin de pleitos entre los privados mediante mtodos alternativos de solucin
de conflictos. Al menos, el artculo 69 del
Decreto Supremo N 008-2010-SA, obliga que esta institucin establezca, bajo el
marco del Sistema Nacional de Conciliacin y Arbitraje en Salud, aquellos mecanismos para solucin de controversias entre los agentes vinculados al proceso de
Aseguramiento Universal en Salud.
Existe mucho ms por escribir sobre esta materia, pero considero que con lo explicado podemos llegar a una nica conclusin de dos
vertientes. Primero, la Sunasa como institucin de regulacin es un formidable reto por
donde se le mire, pues significa crear una organizacin administrativa con un rgimen de
independencia organizativa y autonoma funcional reconocido jurdicamente, que sea capaz de intervenir legal y eficientemente en
este nuevo proceso de salud pblica de vallas
bien altas (integracin de los aparatos sanitarios pblicos y privados, ampliacin de cobertura hacia los excluidos, armonizacin de las
prestaciones sanitarias, la concretizacin de
la igualdad en todo el territorio nacional, etc).
Sin embargo, al costado, quedan varias dudas
por disipar: Cmo tomar el Ministerio de
Salud su prdida de protagonismo en la salud
pblica? Es ms, y si en el futuro aparecieran
buenos vientos, cmo se organizar jurdicamente el sistema de relaciones entre ambos?
A rengln seguido: cmo se instaurar la regulacin sobre establecimientos hospitalarios
pblicos (IPRESS) de los gobiernos regionales y municipalidades?
c) Otras funciones referidas a potestades parajudiciales necesarias para dirimir administrativamente conflictos entre agentes
(IPRESS o IAFAS) y usuarios del proceso, las necesarias competencias decisorias
para resolver recursos dentro de su mbito
de actuacin funcional, funciones consultivas, entre otras.
Todas estas cuestiones todava no cuentan con

respuesta real. Sin embargo, nuevamente habra que recordar machaconamente a los que
gobiernan los poderes pblicos involucrados
en esta materia, que necesitamos y con urgencia un sistema sanitario unitario y armnico,
al que se reconduzcan (...) todas las acciones
pblicas en materia sanitaria50.
50 Pemn Gavn, Juan. La reforma sanitaria en Italia. Ob. cit., p. 391.
281
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
JAMES RETEGUI SNCHEZ
n esta obra el autor aborda los tpicos ms relevantes de la Parte General del Derecho Penal, siendo su punto de partida expresar una concepcin global
del Derecho Penal acorde con las exigencias de un
Estado Social y Democrtico de Derecho, tal como
manda la Constitucin Poltica. El objetivo de la obra
es ofrecer al lector un conjunto sistemtico de ideas,
cuya utilidad radica en la proyeccin que puedan tener
en la realidad judicial, que a fin de cuentas es donde
apunta todo modelo dogmtico de imputacin jurdico-penal. Bajo esas consideraciones, el autor desarrolla
sesudamente diversas figuras penales, partiendo de un
estudio sobre las bases fundamentales del hecho punible, para continuar con la capacidad de accin, las
causas de exclusin de la antijuricidad como la legtima defensa, la culpabilidad, la imputacin objetiva, el
delito imprudente, el iter criminis, la autora y participacin y el concurso de delitos, entre otros temas de
igual importancia.
FICHA TCNICA
CONTENIDO DE LA OBRA
Obra
: Derecho Penal. Parte general
Autor
: James Retegui Snchez
Formato
: 17 x 24 cm
Cartula
: Plastificado mate
Interiores
: Papel bond importado / 75 gr
N de pginas : 648
UNA PUBLICACIN DEL GRUPO EMPRESARIAL
PRIMERA PARTE
1. SOBRE LAS FUNCIONES Y DISFUNCIONES DE LA DOGMTICA PENAL Y EL
DERECHO POSITIVO
2. EL BIEN JURDICO EN EL DERECHO PENAL
3. LA EXENCIN DE PENA EN LA LEGISLACIN PENAL PERUANA
SEGUNDA PARTE
4. EL CONCEPTO DE ACCIN EN LA TEORA DEL DELITO
5. LA LEGTIMA DEFENSA COMO CAUSAL DE JUSTIFICACIN
6. EL CONSENTIMIENTO EN EL DERECHO PENAL
7. EL CONCEPTO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO PENAL
8. EL DELITO IMPRUDENTE
9. CONSIDERACIONES SOBRE LA RELACIN DE CAUSALIDAD Y
LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA
10. LA RELACIN CONCURSAL DE DELITOS
TERCERA PARTE
11. SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA AUTORA EN DERECHO PENAL:
EL DOMINIO DEL HECHO TPICO
12. LA RESPONSABILIDAD PENAL EN FORMA MEDIATA. ESPECIAL MENCIN
A LAS INTERMEDIACIONES EN EL MBITO DE ORGANIZACIONES DE PODER
13. LA COAUTORA
14. LA TEORA DE LA PARTICIPACIN CRIMINAL Y LA ACCESORIEDAD COMO
FUNDAMENTO
15. LA COMPLICIDAD COMO FORMA DE PARTICIPACIN CRIMINAL
16. LA PARTICIPACIN IMPRUDENTE
17. LA PRESENCIA DE PERSONAS JURDICAS EN EL MODERNO DERECHO PENAL

18. CONSIDERACIONES EN TORNO A LOS GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO
PEDIDOS
LLAME A SU PROVEEDOR O A GACETA JURDICA:
CENTRAL TELEFNICA: 710-8900 / TELEFAX: 241-2323
AV. ANGAMOS OESTE N 526, MIRAFLORES - LIMA - PER / E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe
doctrina
constitucional
Minem desnaturaliza el derecho
a la consulta en materia
minera y energtica al intentar
reglamentarlo
*
Juan Carlos RUIZ MOLLEDA**
RESUMEN
Si bien el autor considera que al reglamentar el derecho a la consulta estamos frente a un avance y un primer esfuerzo del parte del Minem por implementar el mencionado derecho, considera que la nueva regulacin no
se ajusta plenamente a lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, as
como a las precisiones del Tribunal Constitucional y de la Corte IDH. En
ese sentido, sostiene que el reglamento del Ministerio de Energa y Minas
desconoce aspectos sustanciales del proceso de consulta, lo que en los hechos vaca de contenido este derecho.
Introduccin
El pasado jueves 12 de mayo se ha publicado el Decreto Supremo N 023-2011-EM (en

adelante, el Reglamento) que aprueba por primera vez en el sector Energa y Minas, un reglamento para aplicar el derecho a la consulta
previa de los pueblos indgenas en el contexto de las actividades minero energticas. Si
bien consideramos que estamos ante un avance, a nuestro modo de ver, resulta claramente insuficiente por las razones que pasamos a
explicar.
Si bien en la STC Exp. N 05427-2009-PC/
TC el Tribunal Constitucional (TC) orden al
Ministerio de Energa y Minas (Minem) que,
dentro del marco de sus competencias, emita un reglamento especial que desarrolle el
derecho a la consulta de los pueblos indgenas,

de conformidad con los principios y reglas establecidos en los artculos 6.1, 6.2 y 15.2 del
Convenio N 169 de la OIT y que han sido explicitados en el fundamento 60 de la mencionada sentencia, nos parece incongruente que
se haya omitido los aspectos principales de
otra sentencia, la STC Exp. N 00022-2009PI/TC, que desarrolla los estndares ms relevantes que hasta la fecha ha desarrollado
el TC. Es decir, solo se habran tomado en
cuenta parcialmente algunos de los criterios
jurisprudenciales.
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
- Se debe comprender que el Convenio 169

de la OIT est vigente desde el ao 1995
y que tiene rango constitucional. Esto
Este anlisis recoge lo sustancial de un informe que el autor hizo y que se public en el portal del proyecto Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal en mayo del ao 2011.
** Instituto de Defensa Legal.
283
D octrina
significa dos cosas, primero que todos los

actos administrativos posteriores al ao
1995 que afectan a los pueblos indgenas
deben ser consultados, y que cualquier
norma de rango legal y menor jerarqua
son invlidos o tiene un vicio de nulidad
(STC Exp. N 00025-2009-PI/TC, f. j. 23).
- El Derecho Internacional de Derechos Humanos como el Convenio 169 de la OIT
es de aplicacin inmediata. Como dice el
TC, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurdico y, por tal razn, este
Tribunal ha afirmado que los tratados que
lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, son Derecho vlido, eficaz
y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado [STC Exps.
Ns 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/
TC (acumulados), f. j. 25].
- El Estado no tiene competencia para expedir concesiones mineras sin consultar antes
a los pueblos indgenas cuando les afecta a
ellas. El Estado no tiene un poder ilimitado,
el artculo 45 de la Constitucin es claro, el
poder se ejerce en el marco de las competencias legalmente reconocidas. Si el poder
se ejerce por fuera de estas competencias,
este ser nulo, en aplicacin del artculo 46
de la Constitucin. La consecuencia es evidente, todo acto administrativo (concesin
minera) emitido con posterioridad al ao
1995 y que afecta a los pueblos indgenas
tendr un vicio de nulidad.
- Si bien no existe ley de consulta, existen
reglas jurisprudenciales sobre cmo realizar la consulta previa de los pueblos indgenas. El TC en el fundamento 60 de la
STC Exp. N 05427-2009-PI, ha hecho
una sntesis de las reglas desarrolladas en
la STC Exp. 00022-2009PI/TC, y derivan
directamente del Convenio 169 en lo relativo a la regulacin normativa del derecho
284
a la consulta. De igual manera, el derecho

a la consulta ha sido abordado tambin por
la Corte Interamericana en la sentencia recada en el caso del pueblo Saramaka vs.
Surinam1. Incluso, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (Corte IDH) ha desarrollado el derecho al consentimiento
de los pueblos indgenas. No hay pretexto
para no realizar la consulta.
II. ASPECTOS NEGATIVOS DEL REGLAMENTO
- No se ha consultado el Reglamento con

los pueblos indgenas. Si bien se public
el proyecto, no hubo una consulta de este
reglamento con los pueblos indgenas, lo
cual es de lamentar. As, se viola una vez
ms el artculo 6 del Convenio 169, ya
que en ningn lado se dice que esta norma no ha de ser consultada, no en la jurisprudencia del TC ni en la jurisprudencia
de la Corte IDH y menos an en el Convenio 169 de la OIT. Una norma de tanta
importancia debi tambin ser sometida a
consulta.
- Los estrechos plazos de la consulta en el
Reglamento desnaturalizan el proceso
de consulta (artculo 9). Se establece que
los pueblos indgenas tendrn 20 das hbiles luego de recibir la informacin para
evaluar las implicancias de la medida susceptible de afectar a los pueblos indgenas
(artculo 9.a). Luego se tendrn 20 das hbiles para el proceso de dilogo con el Estado. Este es el principal cuestionamiento,
pues se trata de plazos sumamente rgidos y
estrechos que en los hechos anulan el proceso de consulta. Esto compromete el principio de buena fe del Estado, el cual establece
segn el TC que los pueblos indgenas deben contar con un plazo adecuado y razonable a fin que puedan reflexionar acerca de la
situacin ante la cual se encuentran (Exp.
N 00022-2009-PI/TC, f. j. 30).
Corte IDH, caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam de fecha 28 de noviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), prrafos 133 al 137.
Minem desnaturaliza el derecho a la consulta en materia minera ...
No olvidemos que la buena fe, en tanto caracterstica esencial de la consulta y principio rector, forma parte del contenido constitucional protegido del derecho a la consulta
de conformidad, tal como lo ha establecido el Tribunal (STC Exp. N 00022-2009PI/TC, f. j. 37). En realidad, lo ajustado de
los plazos de la consulta previa revela que
el Minem concibe a la consulta como un
trmite o como un requisito ms, pero no
como un verdadero proceso de dilogo
intercultural. Asimismo, desconoce la complejidad de los procesos interculturales, as
como las barreras geogrficas, idiomticas
y culturales que hay que enfrentar. Finalmente, se viola el principio de flexibilidad
recogido en el propio Reglamento. Todo lo
bueno que pueda haber tenido el TC se trae
abajo si se reduce el proceso a un trmite
expeditivo de estas caractersticas.
- La consulta en materia de hidrocarburos

se realiza en forma posterior a la decisin. Si bien el reglamento establece que
la consulta se realizara antes de otorgar la
concesin minera, no as ocurre en materia de hidrocarburos. En el sector energa
no se contempla procesos de consulta del
establecimiento de lotes de hidrocarburos.
En su lugar, establece que la consulta debe
realizarse una vez que el Estado ha delimitado las reas donde se realizar actividades mineras y de hidrocarburos.
- Ausencia del Indepa. Existe en el Reglamento una total ausencia de referencia al
ente estatal tcnico especializado en pueblos indgenas como es el Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos,
Amaznicos y Afroperuano (Indepa), adscrito al Ministerio de Cultura. No se ha recogido lo planteado en el proyecto de ley
aprobado por el Congreso en mayo del ao
pasado, en que se estableca que el Indepa
sera el rgano tcnico especializado en los
procesos de consulta con funciones y competencias especficas. Resulta evidente la
descoordinacin existente entre las propias
2
autoridades del Estado. Asimismo, las entidades del Minem encargadas del proceso de consulta sern juez y parte. En el artculo 1 le asigna a las propias entidades
del Minem realizar y supervisar la consulta, tarea que corresponde al Indepa adscrito al Ministerio de Cultura.
- La definicin de los representantes de los
pueblos indgenas es atribucin de ellos
mismos. En tal sentido el artculo 5 estara
restringiendo y trasladando esta atribucin
al Estado lo cual viola el derecho a la autonoma, del cual se desprende el derecho
a la autoidentificacin. De otro lado, no se
hace mencin a quines son los pueblos
indgenas, en cuyo defecto entenderemos
que se remite al artculo 1 del Convenio
169 de la OIT. Finalmente, no se dice nada
en relacin con la situacin de los pueblos
en aislamiento voluntario. Se ignora que el
TC ya ha reconocido que Aidesep tiene representacin legal de ellos aunque no son
los directamente afectados2.
- Se restringe en el artculo 7 la consulta cuando se afecten solo tres derechos
(identidad cultura y tierras). Esto constituye una desnaturalizacin de la consulta.
Qu pasar cuando se afecten otros derechos? El artculo 6 del Convenio 169 de la
OIT no restringe el derecho a la consulta a
estos derechos, ni siquiera a los derechos
colectivos.
- Se quieren aplicar normas que desnaturalizan el Convenio 169 de la OIT. La tercera disposicin complementaria y la primera disposicin transitoria del Reglamento
intentan poner en vigencia normas que son
incompatibles con el derecho a la consulta. Nos referimos al Decreto Supremo
N 028-2008-EM, a la Resolucin Ministerial N 304-2008-MEM/DM y al Decreto Supremo N 012-2008-MEM, que
reglamentan la participacin ciudadana
en el sector minero y de hidrocarburos.
Ellas son incompatibles con el Convenio
STC Exp. N 06316-2008-PA/TC, f. j. 3.
285
D octrina
169 de la OIT, pues desnaturalizan este

derecho en tres aspectos fundamentales:
a) desnaturaliza la finalidad de la consulta,
b) desnaturaliza la oportunidad de la consulta, y c) reduce la consulta previa a talleres informativos.
Desnaturalizacin de la finalidad de la consulta

Convenio 169 de la OIT, ar- D.S. N 028-2008-EM, primer p- D.S. N 012-2008-EM, artculo
tculo 6.2.
rrafo del artculo 4
2.1 del TP
[C]on la finalidad de llegar a
un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas.
El derecho a la consulta (), se

ejerce y se implementa en el sub
sector minero, a travs del proceso de participacin ciudadana que
regula el presente Reglamento. En
tal sentido, los mecanismos de participacin ciudadana a implementar debern efectuarse de buena fe
y de una manera apropiada a las
circunstancias, con la finalidad de
conocer, con anterioridad al inicio
y realizacin de la actividad minera, si los intereses de los pueblos
indgenas o comunidades campesinas que habitan en el rea de influencia de las actividades mineras proyectadas son resguardados
y en qu medida (el resaltado es
nuestro).
La consulta es una forma de participacin ciudadana que tiene por

objeto determinar si los intereses
de las poblaciones que habitan en
el rea de influencia directa de un
proyecto de Hidrocarburos podran verse afectados, a efectos
de que antes de emprender o autorizar cualquier programa de actividades, se conozca y analice las
principales preocupaciones manifestadas respecto a los posibles
impactos sociales, econmicos,
ambientales y culturales que podran generarse a partir de su elaboracin y/o ejecucin (el resaltado es nuestro).
Solo se admite la consulta previa a partir de la exploracin en minera y de la negociacin en

hidrocarburos
Convenio 169 de la OIT,
CEACR
[G]arantizar que se realicen
consultas apropiadas antes de
adoptar todas las medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente a
pueblos indgenas y tribales.
Artculo 6:
a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente.
286
D.S. N 028-2008-EM, ndice

Captulo 1: Participacin ciudadana con posterioridad al otorgamiento de la concesin minera.
Captulo 2: Participacin ciudadana en los proyectos de exploracin minera.
Captulo 3: Participacin ciudadana en los proyectos de explotacin y beneficio.
Captulo 4: Participacin ciudadana durante la ejecucin del proyecto minero.
Captulo 5: Participacin ciudadana en la etapa del cierre de
minas.
D.S. N 012-2008-EM,
artculo 1.1 del TP
El presente Reglamento regula el
proceso de participacin ciudadana, que conlleva los mecanismos
de consulta en las actividades de
exploracin y/o explotacin de hidrocarburos, desde el inicio de la
negociacin o concurso del contrato hasta el cierre del proyecto.

Reduccin de la consulta previa a talleres informativos
Convenio 169 de la
D.S. N 028-2008-EM
D.S. N 012-2008-EM, artculo1.1

del TP
Artculo 6:
Artculo 4.- El derecho a la consulta. Se seala que este se ejerce y se implementa en el sub sector minero, a travs del proceso
de participacin ciudadana que
regula el presente Reglamento.
Artculo 2.2 del TP:
a) [C]onsultar a los pueblos

interesados, mediante ().
CEACR una reunin de mera
informacin no se puede considerar de conformidad con
lo dispuesto en el Convenio,
dilogo genuino entre ambas
partas signadas por comunicacin y entendimiento, mutuo respeto y buena fe, y con
el deseo sincero de llegar a un
acuerdo comn.
Este proceso est orientado a informar y recoger las medidas que

objetiva y tcnicamente permitan
evitar o mitigar posibles impactos
ambientales y sociales negativos,
Artculo 6.- Mecanismos de par- as como identificar y recoger las
iniciativas, sugerencias y aportes
ticipacin ciudadana
para potenciar o maximizar los imLa autoridad competente determi- pactos sociales y ambientales posinar los mecanismos a considerar tivos del proyecto.
en los procesos de participacin
ciudadana, segn resulten apropiados, de acuerdo con las caractersticas particulares del rea de
influencia de la actividad minera, del proyecto y su magnitud, de
la poblacin involucrada, la situacin del entorno y otros aspectos
relevantes. Los mecanismos de
participacin ciudadana que podrn emplearse son: facilitar el acceso de la poblacin a los resmenes ejecutivos y al contenido de
los Estudios Ambientales; publicidad de avisos de participacin
ciudadana en medios escritos y/o
radiales; realizacin de encuestas,
entrevistas o grupos focales; distribucin de materiales informativos; visitas guiadas al rea o a
las instalaciones del proyecto; difusin de informacin a travs de
equipo de facilitadores; talleres
participativos; audiencias pblicas; presentacin de aportes, comentarios u observaciones ante la
autoridad competente; establecimiento de oficina de informacin
permanente; monitoreo y vigilancia ambiental participativo; uso
de medios tradicionales; mesas de
dilogo y otros que la autoridad
nacional competente determine
mediante resolucin ministerial a
efectos de garantizar una adecuada participacin ciudadana.
287
D octrina
Como podemos ver, se establece que la consulta tiene como finalidad conocer las opiniones de los pueblos indgenas sobre la medida a
consultarse, liberando al Gobierno de su obligacin de llegar a un acuerdo, desacatando lo
establecido por el TC3. Asimismo, se establece que la consulta se realizar luego de tomar
la decisin administrativa y no antes de ella,
desconociendo lo ordenado por el TC4. Y finalmente, se reduce los talleres a simples talleres informativos, incumpliendo una vez ms
lo establecido por el Tribunal5.
La conclusin es evidente, se establece la
observancia de normas que son inconstitucionales para los procesos anteriores a este
288
reglamento. Los mencionados decretos supremos debern de ser inaplicados por los jueces (artculo 138 de la Constitucin) y por
todo funcionario pblico ante su manifiesta
inconstitucionalidad.
- Se reconoce indirectamente la existencia de los talleres informativos en vez de
consulta. La tercera disposicin complementaria y la primera disposicin transitoria del Reglamento al reconocer vigencia al Decreto Supremo N 028-2008-EM,
a la Resolucin Ministerial N 304-2008MEM/DM y al Decreto Supremo N 0122008-MEM, que reglamentan la participacin ciudadana en el sector minero,
Las normas reglamentarias al modificar inconstitucionalmente la finalidad de los procesos de consulta viola el principio de Objetivo de alcanzar un acuerdo reconocido en el fundamento 33 y 34 de la STC Exp. N 00022-2009-PI/TC. Precisa el Alto Colegiado que: La intencin es que dentro de la pluralidad de sujetos de diversas culturas se pueda entablar un dilogo, tomando en cuenta las costumbres de cada pueblo indgena y evaluando la mejor metodologa aplicable para cada caso en concreto.
Con la finalidad no solo de obtener acuerdos que signifiquen garantizar los legtimos intereses de los pueblos indgenas como la
preservacin de la calidad ambiental de su territorio, de sus diversas actividades econmicas y culturales, en su caso de la justa
compensacin, e incluso la completa adecuacin a nuevos modos de vida; sino en especial al concepto de coparticipacin en el
disfrute de la riqueza obtenida por la industria ubicada dentro del territorio de determinados pueblos indgenas, los que debern
resultar notoriamente beneficiados (f. j. 33).
De igual manera, la inconstitucional modificacin de la oportunidad de los procesos de consulta por el Minem previa va reglamentaria es incompatible con el principio de implementacin previa del proceso de consulta, reconocido por el TC en el fundamento 36 de la STC Exp. N 00022-2009-PI/TC. Sobre el particular, el TC ha sealado que la consulta se lleve a cabo en forma
previa a la toma de la decisin. Fundamento ello en que la idea esencial de la inclusin de los pueblos indgenas en la discusin
del proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la finalidad de que
puedan ser tomadas en cuenta. La consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboracin de medidas que van a
tener un impacto directo en la situacin jurdica de los pueblos indgenas. Trasladar esta consulta a un momento posterior a la
publicacin de la medida elimina la expectativa de la intervencin subyacente en la consulta. Adems generara que la consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una ausencia de buena fe (f. j. 36). Los referidos
decretos, al alterar la naturaleza de los procesos de consulta y convertirlos en los hechos en talleres informativos, incurre en una
violacin del principio de buena fe, consagrado en los fundamentos 27, 28, 29 y 30 de la STC Exp. N 00022-2009-PI/TC. Segn el propio TC el principio de buena fe conforma el ncleo esencial del derecho a la consulta (f. j. 27). Aade que el principio
de buena fe, debe ser comprendido como aquel que busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasin de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado. Con l
se permite excluir una serie de prcticas, sutiles, implcitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el derecho de consulta (f. j. 27). La conclusin es evidente, el desarrollo reglamentario del derecho a la consulta es absolutamente incompatible con
el contenido constitucional del derecho a la consulta.
De igual manera, la inconstitucional modificacin de la oportunidad de los procesos de consulta por el Minem previa va reglamentaria es incompatible con el principio de implementacin previa del proceso de consulta, reconocido por el TC en el fundamento 36 de la STC Exp. N 00022-2009-PI/TC. Sobre el particular, el TC ha sealado que que la consulta se lleve a cabo en
forma previa a la toma de la decisin. Fundament ello en que la idea esencial de la inclusin de los pueblos indgenas en la
discusin del proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboracin de medidas
que van a tener un impacto directo en la situacin jurdica de los pueblos indgenas. Trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicacin de la medida elimina la expectativa de la intervencin subyacente en la consulta. Adems generara que
la consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una ausencia de buena fe (f. j. 36). Los
referidos decretos al alterar la naturaleza de los procesos de consulta y convertirlos en los hechos en talleres informativos, incurre en una violacin del principio de buena fe, consagrado en los fundamentos 27, 28, 29 y 30 de la STC Exp. N 00022-2009PI/TC. Segn el propio TC el principio de buena fe conforma el ncleo esencial del derecho a la consulta (f. j. 27). Aade que el
principio de buena fe, debe ser comprendido como aquel que busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasin de lo
acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado.
Con l se permite excluir una serie de prcticas, sutiles, implcitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el derecho de
consulta (f. j. 27). La conclusin es evidente, el desarrollo reglamentario del derecho a la consulta es absolutamente incompatible con el contenido constitucional del derecho a la consulta.
estn reconociendo de forma indirecta la

validez y la vigencia de los talleres informativos en la actualidad, contradiciendo lo
sealado en su propio articulado. Tal como
lo ha precisado el TC en relacin con los
reglamentos que convertan a la consulta
en talleres informativos, ninguna de los
reglamentos emitidos hasta el momento ha
logrado desarrollar idneamente el derecho a la consulta previa en los trminos establecidos por el Convenio 169 de la OIT.
En efecto, dichos dispositivos tan solo se
limitan a habilitar talleres informativos
con las poblaciones afectadas, con lo cual
estas se convierten en meros receptores de
una informacin otorgada por el Estado
(Exp. N 05427-2009-AC/TC, f. j. 62)6.
- El derecho a la consulta es diferente del derecho a la participacin. Existe un desconocimiento de parte del Minem de la naturaleza del derecho a la consulta. Ignora este
que el derecho a la consulta es un derecho
diferente del derecho a la participacin, tal
como lo sugiere la tercera disposicin complementaria y la primera disposicin transitoria. Si bien el derecho a la consulta previa
constituye para muchos una manifestacin
del derecho a la participacin poltica, se
trata de un derecho que tiene una configuracin y un contenido constitucional autnomo y diferente. No se les puede confundir tal como lo ha reconocido el propio TC.
En efecto, en el fundamento 62 de la STC
Exp. N 05427-2009-PC/TC, el Tribunal
precisa que, entre el derecho a la consulta
previa y el derecho a la participacin ciudadana, existen notorias diferencias que no
pueden ser soslayadas. As pues, mientras
que el derecho a la consulta garantiza que
la opinin de los pueblos indgenas sea tomada en cuenta antes de adoptarse una decisin que pueda afectarles, el derecho a
la participacin ciudadana hace posible la
libre intervencin de las personas en el mbito poltico, econmico, social y cultural

de la nacin. Es por eso que el propio Convenio 169 regula por separado este ltimo
derecho en sus artculos 6, inciso b) y 7 (el
resaltado es nuestro).
III. GRAVES E INJUSTIFICADOS VACOS
DEL REGLAMENTO
- Tambin vinculan y son fuentes de derecho

las sentencias del Tribunal Constitucional
y de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Tal como hemos visto, existen
un conjunto de reglas jurisprudenciales
que han contribuido a precisar el contenido constitucional del derecho a la consulta;
sin embargo, el Reglamento guarda silencio sobre estas fuentes de derecho a pesar
su importancia. Se debi en todo caso reconocer ello en los considerandos, no hacerlo implica desconocer lo establecido en
los artculos V, VI, VII y 82 del Cdigo
- Pueden los pueblos indgenas pedir la
realizacin de la consulta previa? La norma no contempla esta posibilidad. Debera de haberse reconocido esto, sobre todo
para los casos en que la entidad del Estado no repare en la necesidad de hacerlo en
el artculo 7 del reglamento o se resista a
hacerlo en forma injustificada. La vigencia de los derechos humanos no depende
de la voluntad del Estado, es anterior al Estado, mal puede supeditarse la vigencia de
los mismos al Estado. Este no crea los derechos constitucionales, simplemente se limita a reconocerlos. Como dice el TC, el
ordenamiento jurdico no crea strictu sensu los derechos esenciales, sino que simplemente se limita a reconocerlos (Exp.
N 06534-2006-PA, f. j. 16).
- Qu pasa si la entidad del Estado llamada a consultar no lo hace? No se dice
Incluso se desconoce lo sealado por la Comisin de Expertos de la OIT 2010 y recogido por el TC en su propia jurisprudencia, la Comisin subraya que meras reuniones de informacin o socializacin no cumplen con los requisitos del Convenio (Exp.
N 05427-2009-AC/TC, f. j. 64).
289
D octrina
nada ante quien se impugna esta decisin

renuente en sede administrativa. Esto debi de reconocerse en el artculo 7 del reglamento, en aplicacin del derecho al debido proceso en sede administrativa, y de
conformidad con lo establecido, y especficamente del derecho a impugnar resoluciones, en consonancia con el tercer prrafo del artculo 4 del Cdigo Procesal
Constitucional7.
- El derecho a recurrir a la justicia constitucional para la proteccin de sus derechos. Adems debera de reconocerse que
cabe la interposicin de los procesos constitucionales ante la violacin de derechos
de los pueblos indgenas, toda vez que se
afecten derechos constitucionales. Todo
ello de conformidad con el artculo 12 del
Convenio 169 de la OIT.
- No basta motivar, la medida consultada
debe orientarse al inters pblico. Si el
Estado realiza la medida susceptible de
afectar a los pueblos indgenas contra la
opinin de los pueblos indgenas, no solo
debe motivar, sino que dicha decisin
debe estar orientadas al inters pblico. Como dice el TC, el inters pblico,
como concepto indeterminado, se construye sobre la base de la motivacin de las
decisiones, como requisito sine qua non
de la potestad discrecional de la Administracin, quedando excluida toda posibilidad de arbitrariedad (Exp. N 000902004-PA/TC, f.j. 11). La decisin de
continuar con la medida consultada contra la opinin de los pueblos indgenas,
no es una decisin arbitraria e inmune al
control constitucional. Si bien el ejercicio
del poder supone, en determinados sectores y materias, el reconocimiento de ciertos mrgenes de discrecionalidad a la hora
290
de tomar decisiones para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, no se trata de una facultad absoluta e ilimitada. Esto por cierto, no significa
desconocer que determinadas autoridades y funcionarios necesitaban mrgenes
de libertad para cumplir con eficacia las
funciones que se les haban encargado. Tal como el TC lo ha precisado en la
STC Exp. N 00090-2004-PA/TC, las decisiones no motivadas e inadecuadamente fundamentadas carecen por ello de cobertura constitucional, con lo que dejan
de ser actos discrecionales para convertirse en actos arbitrarios, incompatibles
con el Estado Constitucional de Derecho.
Ciertamente, no se trata de obstaculizar
la gestin de determinadas instancias del
Estado. El fallo reconoce que: La discrecionalidad tiene su justificacin en el propio Estado de Derecho, puesto que atae a
los elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; amn de las valoraciones tcnicas que concurren en una
gran parte de las actuaciones de la administracin estatal (Exp. N 00090-2004PA/TC, f. j. 9).
- La consulta no autoriza a violar los otros
derechos de los pueblos indgenas. La realizacin de la consulta no exonera al Estado del cumplimiento de los otros derechos
de los pueblos indgenas contemplados en
el Convenio 169 de la OIT. Esto debi estar reconocido en el artculo 10. El reglamento olvida por momentos que la funcin
del Estado es tambin proteger los derechos de todos los peruanos (artculo 44 de
la Constitucin), y entre ellos, de los pueblos indgenas.
- Una o varias consultas? Se guarda silencio sobre la posibilidad de realizar
La Corte Interamericana de Derechos Humanos establece que las decisiones del Estado, incluso fuera de un procedimiento judicial, deben respetar estas garantas del debido proceso. Como bien lo seala esta Corte: Si bien el artculo 8 de la Convencin
Americana se titula garantas judiciales, su aplicacin no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino el conjunto
de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos (Corte IDH, caso Tribunal Constitucional, prr. 69).
otras consultas sobre la misma medida.

En la actividad minera o petrolera, existen varias etapas y, en consecuencia, varias decisiones estatales que afectan de diferente manera y en diferentes momentos
a los pueblos indgenas. En la medida que
esta sea sustancial y relevante deber de
ser consultada, en la medida en que afecte
los derechos de estos pueblos. Ciertamente, ello deber de hacerse, sin afectar el
principio de gobernabilidad (Exp. 000232005-PI/TC, f. j. 47.b) y de la facultad de
gobierno que le asisten al Poder Ejecutivo
(artculo 118.3 de la Constitucin).
- El Estudio de Impacto Ambiental (EIA)
debe realizarse con la participacin de los
pueblos indgenas. Esto se desprende del
artculo 7, incisos 3 y 4 del Convenio 169
de la OIT. No obstante el texto del reglamento y la propia realidad del Minem lo
ignoran.
- Qu pasa con los actos posteriores a la
entrada en vigencia del Convenio 169 de
la OIT que afectan a los pueblos indgenas que no fueron consultados? Este es
un tema clave y tal parece que se ha optado por blindar ese conjunto de decisiones a pesar de su incompatibilidad con el
Convenio 169 de la OIT. Dichos actos tiene un vicio de nulidad de conformidad con
el artculo 46 de la Constitucin. El fundamento jurdico de ello est en el hecho
que el Convenio 169 de la OIT es vigente desde el ao 1995, tal como lo ha reconocido el propio TC cuando precis que
La exigibilidad del derecho a la consulta
est vinculada con la entrada en vigencia
en nuestro ordenamiento jurdico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue
aprobado mediante Resolucin Legislativa N 26253, ratificado el 17 de enero de
1994 y comunicado a la OIT a travs del
depsito de ratificacin con fecha 2 de febrero de 1994. Y conforme a lo establecido
en el artculo 38.3 del referido Convenio,
este entr en vigor doce meses despus
de la fecha en que nuestro pas registr
la ratificacin. Esto es, desde el 2 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT

es de cumplimiento obligatorio en nuestro
ordenamiento (Exp. N 00025-2009-PI, f.
j. 23) (el resaltado es nuestro). Esta omisin es absolutamente incompatible con la
jurisprudencia de la Corte IDH en el caso
Samaraka. Ese Tribunal Internacional estableci en el prrafo 196 letra a, la revisin
de concesiones otorgadas por el Estado en
tiempos anteriores. Precis que respecto
de las concesiones ya otorgadas dentro del
territorio tradicional Saramaka, el Estado
debe revisarlas, a la luz de la presente sentencia y la jurisprudencia de este Tribunal,
con el fin de evaluar si es necesaria una
modificacin a los derechos de los concesionarios para preservar la supervivencia
del pueblo Saramaka.
- El Reglamento omite la regulacin del derecho de los pueblos indgenas a compartir beneficios. Se puede violar una norma
por accin y por omisin. En este caso,
el Minem est violando el derecho de los
pueblos indgenas a compartir beneficios
de las actividades extractivas que se realizan en sus territorios, tal como lo exige el
artculo 15 del Convenio 169 de la OIT, y
desarrollado por el TC en los fundamentos
52 y 53 de la STC Exp. N 00022-2009-PI/
TC. Tambin se incumple la regla establecida por la Corte IDH en el caso Saramaka
en el prrafo 196 letra a. Segn este Alto
Tribunal, el Estado puede otorgar concesiones de exploracin y explotacin de recursos naturales siempre que cumplan con
tres garantas o procedimientos: 1) Permitir la participacin de los pueblos indgenas a travs de la consulta previa, 2) Debe
garantizar que los miembros de los pueblos indgenas se beneficien del plan de
desarrollo que se lleve a cabo dentro de
su territorio, 3) Garantizar que no se expedir ninguna concesin dentro del territorio de pueblos indgenas hasta que no se
realice un estudio previo del impacto social y ambiental que determine si el proyecto de exploracin o explotacin va a
291
D octrina
afectar seriamente o no los pueblos indgenas8. Como puede apreciarse, la Corte IDH
ha establecido que es una condicin previa al otorgamiento de concesiones, entre
otras cosas, garantizar a los pueblos indgenas participar en los beneficios de forma
razonable. Esta omisin es grave y compromete la validez y la vigencia del Convenio 169 de la OIT.
- Existe omisin sobre la obligacin del Estado de supervisar los EIA. El Reglamento
tambin ha obviado esta regla. Como acabamos de ver, la Corte IDH ha establecido
en el prrafo 129 de la sentencia recada en
el caso Saramaka, que el Estado debe garantizar que no se emitir ninguna concesin dentro del territorio Saramaka a menos, y hasta que entidades independientes
y tcnicamente capaces, bajo la supervisin del Estado, realicen un estudio previo
de impacto social y ambiental. El fundamento de ello es como la misma Corte lo seala en el mismo, preservar, proteger y garantizar la relacin especial que
los miembros del pueblo Saramaka tienen
con su territorio, la cual a su vez, garantiza
su subsistencia como pueblo tribal. Dos
son las exigencias que la Corte IDH establece, primero que las empresas que realizan los estudios de impacto ambiental sean
independientes y tcnicamente capaces, y
luego, la obligacin del Estado de supervisarlas, precisamente para garantizar lo anterior. No se trata de una formalidad, existen antecedentes en nuestro pas recientes
292
de la desnaturalizacin de los EIA9. La

pertinencia de esta regla descansa en el hecho que la Corte IDH ha establecido esta
exigencia como un requisito y una condicin para la explotacin de los recursos en
territorios de los pueblos indgenas, y antes de otorgarse las concesiones a las empresas extractivas.
- Quin paga los gastos de la consulta? A
diferencia de la autgrafa observada por
el Gobierno que aprob el proyecto de ley
de consulta, el reglamento no dice nada
quien paga los gastos de la consulta. Este
es un tema de primera importancia, y sin
embargo, se guarda silencio sobre el mismo. Deber de interpretarse que es el Estado de conformidad con el artculo 2 de
la Convencin Americana de Derechos
Humanos que reconoce la obligacin del
Estado de remover los obstculos que impiden la efectiva vigencia de los derechos
humanos.
- Hay un silencio sobre el derecho al consentimiento de los pueblos indgenas. Esta
regla ha sido desarrollada en el inicio de
este informe, y a pesar de su fuerza vinculante, se guarda silencio sobre ella de forma lamentable. En efecto, este derecho ha
sido reconocido por la sentencia de la Corte IDH en el caso Saramaka vs. Surinam
y por el artculo 16 del Convenio 169 de
la OIT en aquellos casos en que se trate
de proyectos de envergadura, ante casos
de desplazamiento o cuando se manipule
129. En este caso en particular, las restricciones en cuestin corresponden a la emisin de las concesiones madereras y mineras
para la exploracin y extraccin de ciertos recursos naturales que se encuentran dentro del territorio Saramaka. Por ello, de conformidad con el artculo 1.1 de la Convencin, a fin de garantizar que las restricciones impuestas a los saramakas respecto del
derecho a la propiedad por la emisin de concesiones dentro de su territorio no impliquen una denegacin de su subsistencia
como pueblo tribal, el Estado debe cumplir con las siguientes tres garantas: primero, el Estado debe asegurar la participacin
efectiva de los miembros del pueblo Saramaka, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relacin con todo plan de
desarrollo, inversin, exploracin o extraccin (en adelante plan de desarrollo o inversin) que se lleve a cabo dentro del territorio Saramaka. Segundo, el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo Saramaka se beneficien razonablemente del
plan que se lleve a cabo dentro de su territorio. Tercero, el Estado debe garantizar que no se emitir ninguna concesin dentro
del territorio Saramaka a menos y hasta que entidades independientes y tcnicamente capaces, bajo la supervisin del Estado,
realicen un estudio previo de impacto social y ambiental. Mediante estas salvaguardas se intenta preservar, proteger y garantizar la relacin especial que los miembros del pueblo Saramaka tienen con su territorio, la cual a su vez, garantiza su subsistencia como pueblo tribal. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C N 172, prrafo 129.
Ver informe de IDL reporteros del caso Islay, donde se demostr la deficiencias del EIA y que concluy con clausura de las actividades mineras. Disponible en: <http://idl-reporteros.pe/2011/04/16/inutiles-estudios/>.
sustancias txicas. Incluso,

como ya vimos, la Corte
IDH ha establecido criterios sobre qu debemos de
entender por proyectos de
gran impacto en los pueblos indgenas.
Es necesario armonizar los derechos de

los pueblos indgenas,
el inters del Estado
de promover la explotacin de los recursos
naturales, la proteccin
del derecho al medio
ambiente y los estndares de proteccin de los
recursos naturales y los
legtimos intereses de
la empresa privada.
- La subsistencia como lmite de las industrias extractivas. El reglamento guarda silencio sobre el hecho
que la subsistencia de los
pueblos indgenas es un lmite para la explotacin de
los recursos naturales en territorios de pueblos indgenas. En otras palabras, no se puede realizar actividades
extractivas si ellas ponen en peligro la subsistencia y la sobrevivencia de un pueblo
indgena. La Corte IDH es clara al sostener en jurisprudencia vinculante que el Estado no puede otorgar una concesin, ni
aprobar un plan o proyecto de desarrollo
o inversin, que pueda afectar la supervivencia del pueblo indgena o tribal correspondiente de conformidad con sus modos
ancestrales de vida. Precisa que el Estado puede restringir el derecho de un pueblo al uso y goce de las tierras y recursos
naturales que tradicionalmente les pertenecen, nicamente cuando dicha restriccin
cumpla con los requisitos all establecidos
y, adems, cuando no deniegue su supervivencia como pueblo indgena o tribal
(Corte IDH, Saramaka, prr. 128). Aade
que respecto de las restricciones sobre el
derecho de los miembros de los pueblos
indgenas y tribales, en especial al uso y
goce de las tierras y los recursos naturales
que han posedo tradicionalmente, un factor crucial a considerar es tambin si la restriccin implica una denegacin de
las tradiciones y costumbres de
un modo que ponga en peligro
la propia subsistencia del grupo y de sus integrantes (Corte
IDH, Saramaka, prr. 128)10.
No se trata de un capricho, se
trata del resultado de una ponderacin luego de aplicar el
principio (el test) de proporcionalidad. La prevalencia de
los derechos de los pueblos indgenas sobre las libertades econmicas,
no es una opcin arbitraria, ella es consecuencia de la mayor importancia de los derechos de los pueblos indgenas por estar
en conexin ms directa con la dignidad
humana y del derecho a la vida. Como seala Pedro Grndez un caso puede considerarse fcil si se trata de la ponderacin
de bienes directamente vinculados con la
dignidad humana frente a derechos que
solo indirectamente reciben este influjo.
Es el caso, por ejemplo, del conflicto entre salud o integridad frente a las libertades econmicas, los derechos procesales
o, la seguridad pblica incluso. La ponderacin en estos supuestos viene a confirmar una suerte de mayor peso abstracto
que representan algunos derechos, que si
bien formalmente valen lo mismo desde la
Constitucin, no obstante, reciben diferente valoracin de cara a un caso concreto11.
La no extincin de los pueblos indgenas viola el principio del pluralismo cultural y el derecho a la identidad cultural
10 Sobre la diferencia entre sobrevivencia y existencia la Corte ha sealado que la frase supervivencia como una comunidad tribal
debe ser entendida como la capacidad de los Saramaka de preservar, proteger y garantizar la relacin especial que [ellos] tienen con su territorio, de tal forma que puedan continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema econmico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas sern respetadas, garantizadas y protegidas ().
Por tanto, el trmino supervivencia significa, en este contexto, mucho ms que supervivencia fsica. (Corte IDH, Saramaka,
prr. 37). La Corte enfatiz en la Sentencia que la frase supervivencia como una comunidad tribal debe ser entendida como la
capacidad de los Saramaka de preservar, proteger y garantizar la relacin especial que [ellos] tienen con su territorio, de tal forma que puedan continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema econmico,
costumbres, creencias y tradiciones distintivas sern respetadas, garantizadas y protegidas (). Por tanto, el trmino supervivencia significa, en este contexto, mucho ms que supervivencia fsica (Corte IDH, Saramaka, prr. 37).
11 GRNDEZ, Pedro. Tribunal Constitucional y argumentacin jurdica. Palestra, Lima, 2010, pp. 212 y 213.
293
D octrina
reconocido en el artculo 2.19 de la Constitucin tiene mayor importancia y peso

abstracto en el caso concreto de las actividades extractivas que las libertades econmicas, y en concreto que el derecho a
la libertad de empresa, recogido en el artculo 59 de la Constitucin. Adems, en
esta misma norma constitucional se reconoce de forma clara que, las libertades econmicas no son absolutas, sino que estn
limitadas por otros principios jurdicos entre los que destaca la salud.
- Necesidad de mitigar y reducir los impactos de las industrias extractivas. No basta con reconocer los intereses de los pueblos indgenas. La obligacin del Estado
es garantizar su efectiva y oportuna proteccin, sobre todo cuando comprometen
su propia subsistencia. El Reglamento desconoce el deber del Estado de prevenir el
dao ambiental. Como seala la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos:
Los Estados tienen la obligacin de prevenir daos al medio ambiente en territorios indgenas o tribales que puedan afectar el ejercicio de sus derechos humanos.
El cumplimiento de esta obligacin requiere la adopcin de las medidas que sean
necesarias para proteger el hbitat de las
comunidades indgenas del deterioro ecolgico como consecuencia de actividades
extractivas, ganaderas, agrcolas, forestales y otras actividades econmicas, as
como de las consecuencias de los proyectos de infraestructura, puesto que tal deterioro reduce sus capacidades y estrategias
tradicionales en trminos de alimentacin,
agua y actividades econmicas, espirituales o culturales12.
- La consulta previa no es el nico derecho
de los pueblos indgenas que violan las industrias extractivas. El derecho a la consulta no es el nico que se viola cuando
realizan actividades las industrias extractivas, ellas acarrean la afectacin de otros

derechos, no obstante, sobre ellos el Reglamento guarda silencio. El Minem desconoce que los derechos no son divisibles
unos de otros. No solo tiene el Estado la
obligacin jurdica de proteger el derecho
a la consulta. Como dice el TC: todos los
derechos humanos constituyen un complejo integral, nico e indivisible, en el que
los diferentes derechos se encuentran necesariamente interrelacionados y son interdependientes entre s (Exp. N 029452003-AA/TC, f. j. 11). El Estado est en la
obligacin de desarrollar normativamente todos y cada uno de los derechos de los
pueblos indgenas reconocidos en el Convenio 169 de la OIT. Nos referimos por
ejemplo, al derecho a la autodeterminacin
(artculo 7), al derecho a la tierra (artculos
13 y 14), al derecho a los recursos naturales y a compartir beneficios cuando se exploten los recursos naturales en sus territorios (artculo 15), al derecho a su propia
jurisdiccin (artculos 8 y 9), etc.
- La obligacin de proteccin de los derechos de los pueblos indgenas exige al Estado armonizar y compatibilizar los intereses en juego. Es necesario armonizar los
derechos de los pueblos indgenas, el inters del Estado de promover la explotacin
de los recursos naturales, la proteccin del
derecho al medio ambiente y los estndares de proteccin de los recursos naturales
y los legtimos intereses de la empresa privada. Como sabemos los derechos y principios constitucionales muy regularmente
entrarn en conflicto o en tensin, en esos
casos deberemos recurrir a la ponderacin
que es la tcnica constitucional idnea para
resolver y armonizar los bienes jurdicos
constitucionales en juego13. Como ha sealado la Corte Constitucional de Colombia
12 COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Washington, 2010, pp. 89 y 90.
13 Ver su uso por ejemplo en la STC Exp. N 00022-2009-PI/TC, f. j. 51.
294
en un proceso constitucional donde orden suspender la actividades de una minera

por no haber consultado su funcionamiento con todos los pueblos indgenas afectados, la exploracin y explotacin de los
recursos naturales en los territorios nativos hace necesario armonizar dos intereses
contrapuestos: la necesidad de planificar el
manejo y aprovechamiento de los recursos
naturales en los referidos territorios para
garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin, restauracin o sustitucin (artculo 80 Const.); y la de asegurar la proteccin de la integridad tnica, cultural,
social y econmica de las comunidades indgenas y afrodescendientes que ocupan
dichos territorios, es decir, de los elementos bsicos que constituyen su cohesin
como grupo social y que, por lo tanto, son
el sustrato para su mantenimiento14.
CONCLUSIN
Por todo ello, consideramos que estamos ante

un primer esfuerzo del parte del Minem por implementar el derecho a la consulta. No obstante ello, la regulacin que se ha hecho del proceso de consulta no se ajusta plenamente a lo
establecido en el Convenio 169 de la OIT y a
lo precisado por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y de la Corte IDH. Ante bien,
desconoce aspectos sustanciales del proceso de
consulta que en los hechos vacan de contenido este derecho. Por ello, estimamos que se deben hacer las modificaciones pertinentes al reglamento para garantizar de forma efectiva el
derecho a la consulta de los pueblos indgenas.
REFLEXIONES FINALES
- Inters general vs. inters de una minora? Algunos sectores han planteado que
los intereses de un sector minoritario de la
poblacin no podran estar por encima del
inters de la mayora. Es la tesis que subyace al artculo del perro del hortelano
planteado por el presidente Alan Garca15.
La no extincin de los pueblos indgenas
y la proteccin del derecho a la identidad
cultural, y la preservacin del pluralismo
cultural (artculo 2.19 de la Constitucin)
no son asuntos privados o particulares,
sino de inters pblico. Dar preferencia al
inters general y a la conveniencia de las
luces del progreso frente al inters de comunidades nativas o campesinas, carece
de sustento jurdico fuerte. Principalmente
desconoce que la diversidad tnica y cultural tambin es parte del inters general de
la nacin y que, con respecto al desarrollo,
la Constitucin no defiende una sola forma
de entenderlo y alcanzarlo16.

La Corte Constitucional colombiana ha

reiterado en varias ocasiones que la prevalencia del inters general no puede menoscabar derechos fundamentales. En la
sentencia T-428 de 1992 la Corte ampar el resguardo indgena de la localidad de
Cristiana que demand la suspensin de
las obras que se adelantaban en su territorio con el objeto de ampliar una carretera
de inters nacional. En este fallo la Corte advirti que ninguna disposicin de la
Constitucin puede interpretarse de modo
que justifique la violacin de los derechos
14 Sentencia T-769-09. En ella agrega que: La exploracin y explotacin de los recursos naturales en estos territorios protegidos,
debe hacerse compatible con la proteccin que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y econmica de las comunidades nativas, integridad que como se ha visto antes configura un derecho fundamental para la comunidad, por estar ligada
a su subsistencia como grupo humano y como cultura. Y precisamente, para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando
se trate de realizar la explotacin y exploracin de recursos naturales en su hbitat, la participacin de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha actividades.
15 Cfr. <http://elcomercio.pe/edicionimpresa/html/2007-10-28/el_sindrome_del_perro_del_hort.html>.
16 Seguimos ac la argumentacin del amicus curiae presentado por la ONG De Justicia, en el proceso 2451120, el 6 de abril del
ao 2010, y firmado por Rodrigo Uprimny Yepes, Natalia Orduz Salinas, Csar Rodrguez Garavito, Nelson Camilo Snchez Len
y Luz Mara Snchez Duque, p. 8. Disponible en: <http://www.dejusticia.org/litigio.php?id=30>.
295
D octrina
fundamentales de unos pocos en beneficio

del inters de todos, por cuanto el progreso social no puede construirse sobre
la base del perjuicio individual, as se trate de una minora o incluso de una persona. Una sentencia muy reciente de la Corte Constitucional reitera que la prevalencia
del inters general nunca puede menoscabar derechos fundamentales17.
En efecto, en la sentencia 381 de 2009 dijo la
Corte: si bien es cierto que conforme lo enuncia el artculo 58 de la Constitucin, el inters privado deber ceder al inters pblico o
social, este ltimo no puede lograrse a costa
del desconocimiento de derechos fundamentales. Ciertamente, en el modelo que propone la
Constitucin que nos rige, el Estado solo puede buscar el bien comn dentro de la garanta de los derechos fundamentales. No existe
pues una prevalencia absoluta del inters general sobre el particular, pues tal prevalencia
no puede obtenerse a costa del sacrificio de tales derechos18.
La Corte ha indicado adems que cuando exista una tensin entre el inters general y los derechos fundamentales, a estos ltimos se les
debe otorgar una prevalencia prima facie sobre el primero. As, en la sentencia C-309 de
1997 indic en caso de conflicto irresoluble
entre derechos constitucionales fundamentales, como la libertad y la autonoma personales, y la persecucin de objetivos estatales de inters general, como el aumento de
la produccin nacional o la proteccin de la
17 dem.
18 Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-381 de 2009.
296
financiacin de la seguridad social, debe el

juez constitucional dar una prevalencia prima
facie a los derechos de la persona, pues es la
nica forma de conferir un efecto interpretativo real a la Carta de derechos. Igualmente,
en la sentencia C-251 de 2002, la Corte resalt
que un elemento bsico de la eficacia jurdica
de los derechos constitucionales fundamentales es, precisamente, la capacidad de ser oponibles frente a los intereses de la mayora o
frente a los objetivos de inters general perseguidos por el Estado.
- Adecuacin del marco normativo al Convenio 169 de la OIT. No solo basta el reconocimiento del derecho a la consulta en
un reglamento, tal como lo acaba de hacer el Minem, es necesario compatibilizar
y adecuar todo su ordenamiento jurdico y
el de los otros sectores al Convenio 169 de
la OIT y a la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en atencin a
la jerarqua constitucional de estas ltimas.
- Implementacin del derecho a la consulta por los otros sectores pblicos. El Minem no es el nico sector que debe consultar las decisiones que adopta por afectar a
los pueblos indgenas. Existen otros como
el Ministerio de Agricultura por ejemplo,
los gobiernos regionales y locales. Destaca, entre estos, la desidia y el desinters del
Congreso para incorporar la consulta en su
Reglamento.
doctrina
constitucional
El derecho humano a una
vivienda adecuada*
Gnther GONZALES BARRN**
RESUMEN
El autor, apartndose de visiones meramente economicistas y neoliberales sobre la propiedad, explica que la vivienda adecuada es un derecho
de toda persona, reconocido por los tratados internacionales y cuyo contenido debe ser asegurado por el Estado, debindose establecer lmites a
la propiedad, as como polticas adecuadas de urbanizacin y creacin de
viviendas.
I. CUESTIONES HISTRICAS Y SOCIALES
Es necesario salir del causalismo econmico

que cree ver en la usucapin, u ocupacin de
tierras por el poseedor que no es propietario,
un incentivo a las invasiones. En realidad, la
causa de la informalidad en la posesin de la
tierra est relacionada con la pobreza extrema que viven amplios sectores de nuestra sociedad, y a los que el Estado simplemente ha
olvidado pues nunca les brind atencin1. No
basta decir en forma rutinaria, y hasta inmoral, que la propiedad se respeta por s misma y
que las otras condiciones sociales no interesan
*
**
en absoluto. La Constitucin no solo protege

el derecho subjetivo de propiedad, sino tambin el derecho a convertirse en propietario
mediante la igualacin de oportunidades econmicas para todos y la garanta de un mnimo existencial. De esta forma, se impone a los
gobiernos de turno la obligacin de establecer
polticas que alienten de manera ordenada y
no abusiva el acceso de amplios sectores a la
propiedad privada2.
En tal sentido, el gran responsable de la situacin de desorden creada por la falta de vivienda, es el Estado peruano, que poco o nada ha
Este trabajo forma parte de una obra de mi autora denominada Propiedad y derechos humanos, prxima a publicarse.
Profesor de Derecho Civil de la PUCP, USMP, UIGV y UNMSM. Doctor en Derecho por la PUCP. Diplomado en Economa y Derecho del Consumo por la Universidad de Castilla La Mancha y la PUCP. Especialista en Responsabilidad Civil por la Universidad
de Castilla La Mancha. Juez Superior Titular de la Corte de Lima. Ha sido Notario, Vocal Titular y Presidente del Tribunal Administrativo de la Propiedad de Cofopri y Presidente de una de las Salas del Tribunal Registral.
Los pobladores usualmente pertenecen a sectores socioeconmicos pobres y no cuentan con una significativa cantidad de ahorros ni acceso seguro al crdito a travs de instituciones financieras privadas. El muy bajo costo de acceso es uno de los principales fundamentos econmicos en los que se sustentan las barriadas informales, dado que los pobladores no suelen disponer de
suficiente capital para construir viviendas adecuadas a travs del sector formal: CARIA, Antonio Stefano. Ttulos sin desarrollo.
Los efectos de la titulacin de tierras en los nuevos barrios de Lima, DESCO, Lima 2008, p. 17.
Ha sido en efecto observado que la promocin de la adquisicin de la propiedad entra en la ms general obligacin del Estado
de realizar la igualdad sustancial de los ciudadanos. Cierto es, sin embargo, que esta obligacin se especifica en relacin a la adquisicin de bienes de particular valor social (como la casa y la tierra) y la intervencin puede ser realizado mediante intervenciones favorecedoras (financiamientos, exenciones fiscales, etc.): BIANCA, Massimo. Diritto Civile 6. La Propriet. Giuffr Editore,
Miln 2005, p. 184.
297
D octrina
hecho por establecer polticas pblicas consistentes y duraderas para propiciar que amplios sectores de la poblacin, especialmente
los de menores recursos, cuenten con la posibilidad de acceder a una vivienda de bajo costo. Aqu existe una desatencin estatal sobre la
que los sectores neoliberales no dicen una sola
palabra, a pesar que la potestad de urbanizar, o
crear ciudades, siempre le correspondi al Estado, y no al propietario individual.
En el derecho decimonnico, la ideologa liberal hizo prevalecer una concepcin sacrosanta
de la propiedad, por virtud de la cual el propietario tena un coto cerrado de atribuciones absolutas sobre el bien, entre las que se inclua la
urbanizacin y la edificacin. No extraa que,
en tal contexto, se considere legtimo que el
propietario privado se apropie de las inmensas plusvalas producidas por el fenmeno del
urbanismo, a pesar de que el Estado era quien
afrontaba los gastos de equipamiento urbano, de dotacin de viales y parques, de custodiar la salud pblica, de instalar alcantarillados y otros elementos propios de la ciudad.
Pues bien, mientras el Estado gastaba, el particular era quien acumulaba inmensas fortunas
gracias al esfuerzo y trabajo de todos los ciudadanos que haban financiado el crecimiento
de la ciudad y la necesidad de su ampliacin.
No obstante, en Europa se reconoce comnmente que la actividad de urbanizacin constituye una potestad pblica, pues implica
construir una malla urbana funcional y ecolgicamente adecuada, con fines de inters general; lo que rebasa las facultades naturales y
tpicas del propietario individual. Es el caso de
Alemania, Francia, Italia, Holanda y Espaa,
entre otras legislaciones, en donde se distingue la potestad de urbanizar, que corresponde
propiamente al Estado, y la facultad de edificar en terrenos ya urbanizados.
Ni qu decir de los Estados Unidos, en donde
se admite una acentuada intervencin estatal
298
sobre el suelo, a pesar de la ideologa liberal.

Hay un caso emblemtico: una ciudadana promedio, de raza negra, separada y con hijos,
de escaso poder adquisitivo, no poda encontrar una vivienda adecuada en el Municipio de
Mont Laurel, lugar de residencia de la familia
desde hace siete generaciones, pues la zonificacin nada haba previsto respecto a viviendas de bajo costo. Pues bien, el tema lleg al
Tribunal Supremo de Nueva Jersey, que sent jurisprudencia en los famosos casos Mont
Laurel I y II (1975 y 1983), y por virtud de los
cuales se impuso la obligacin a las autoridades estatales y locales, de establecer garantas
del derecho a una oportunidad realista de vivienda asequible3. Qu dirn ante ello nuestros neoliberales?
En el Per, sin embargo, tenemos an una legislacin en la cual el propietario privado es
el gestor de la urbanizacin, y es obvio que su
principal inters ser siempre potenciar la especulacin sobre la tierra, y no satisfacer el inters general de un crecimiento armnico del
entorno urbano. Por tal razn, en nuestro caso
la plusvala de la urbanizacin va a parar en
manos del propietario del suelo, normalmente un gran inversionista, un especulador o una
trasnacional, a pesar que ellos no han participado de los costos que significan el crecimiento de la ciudad y su necesidad de expansin. Por lo tanto, un solo individuo, en contra
del bien comn, recoge los beneficios que toda
la sociedad ha pagado, sin que asuma ningn
riesgo o inversin que justifique el lucro obtenido. En tal sentido, hay grandes extensiones
de suelo que no se urbanizan, pues se espera el
mejor momento para la especulacin.
Lamentablemente mientras se siga privilegiando la simple regulacin de procedimientos administrativos con silencios positivos,
y no la funcin social de la propiedad en materia urbanstica, esto es, privilegiar la forma
por sobre el fondo, entonces seguiremos con
LPEZ RAMN, Fernando. Introduccin al Derecho Urbanstico. Segunda edicin, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 82.
una legislacin liberal superada en casi todo

sistema jurdico moderno. En efecto, el Derecho Urbanstico, que estudia la regulacin de
los espacios habitables, se basa en la ordenacin y planificacin del territorio, lo que no
puede quedar librado a la arbitrariedad de cada
propietario, sino a la sntesis de las voluntades
individuales representado por el Estado y sus
distintos rganos4, siempre limitados por los
principios y valores que emanan de una Constitucin social.
Tngase en cuenta que el fenmeno de las invasiones de terrenos privados o pblicos no se
debe a que los peruanos sean intrnsecamente informales o no les guste pagar, sino invadir, pues ellas son explicaciones ingenuas o
interesadas por ciertas ideologas. En realidad,
a nadie le gusta invadir, ni pagar un cupo por
acceder al asentamiento humano y luego abonar una cuota indefinida por proteccin o por
mantenerse en la asociacin; ni vivir en situaciones de absoluta precariedad. Lo que ocurre es que la privatizacin del urbanismo, en
contra del bien comn, ha llevado a una especulacin creciente e inmoral sobre un recurso escaso como el suelo, razn por la cual
las ciudades han crecido en forma desordenada, ya que solo existen lotes y urbanizaciones
para clases adineradas, pero no para los sectores ms vulnerables. La salida a este problema pasa porque el Estado asuma su potestad
urbanizadora con terrenos de su propiedad, o
por expropiacin, a bajo costo, sin inters lucrativo, y dando la posibilidad de que muchos
peruanos accedan a la vivienda con un precio
asequible. Si los pobladores advierten que no
hay salida a su necesidad de contar con un lote
4
5
de terreno formal, pero barato por inters social, entonces se empuja a la invasin.
Por ello, el fenmeno de la informalidad de
la tierra no se da por que el Gobierno de turno permita las invasiones con la expedicin
de ciertas normas de clculo poltico, sino que
el problema es anterior, e imputable al Estado
mismo, pues durante mucho tiempo no se dio
poltica alguna para guiar o planificar la potestad urbanizadora; y con ello se incumple el deber de prestar vivienda a los peruanos; todo
lo cual se entreg a la discrecionalidad de los
propietarios privados y a su afn de lucro. El
resultado es que ahora se dice que los pobres
son los culpables de erosionar la propiedad
privada, cuando en realidad el Estado nunca
hizo nada para que esos pobres accedan a la
propiedad en condiciones socialmente justas,
y ahora se insiste en que ellos deben quedarse
con las manos vacas a favor de un propietario ausente en el mejor de los casos, o muchas
veces simplemente egosta o especulador, sin
contacto real o posesorio, encerrado en los ttulos formales para obtener una ganancia con
la reventa5.
Las invasiones, o usurpaciones colectivas de
terrenos pblicos o privados, se producen a
partir de los aos cincuenta del siglo pasado,
pero el tema ya estaba flotando en el ambiente desde mucho antes. Lo que ocurre es que
nuestro Estado no tuvo la capacidad ni la visin de atajar el problema. As lo demuestra
el hecho, comprobadamente cierto, que en los
aos treinta se volvi frecuente el fenmeno
de tugurizar las casas mediante su divisin en
mltiples secciones, siendo que cada una de
Vase: ASSINI, Nicola y MANTINI, Pierluigi. Manuale di Diritto Urbanistico. Tercera edicin, Giuffr, Miln 2007, p. 73 y ss.
Porque si la propiedad privada, bajo el perfil tico-poltico, se presenta como garanta de libertades individuales y sociales, es
lgico pensar que haya de fomentarse y promoverse el acceso de todos a esta garanta. El particular, por ello, en el ejercicio de
su derecho de propiedad, habr de dirigirlo en el sentido que mejor difunda el disfrute econmico de los bienes, puesto que, de
este modo, promover las bases materiales de la libertad: BARNS VSQUEZ, Javier. La propiedad agraria: a propsito de la
STC 37/1987, de 26 de marzo, sobre la ley de reforma agraria andaluza. En: Revista de Administracin Pblica. N 119, Madrid,
1984, p. 277.
Excelente raciocinio del profesor espaol, pues los neoliberales siempre defienden la propiedad privada como mecanismo que
asegura la libertad de los pueblos, ya que de esa manera se podrn exigir derechos, respeto a libertades, democracia, etc. Pero,
si ello es as, cmo hacemos para que todo el pueblo tenga las bases materiales mnimas que le aseguren esa libertad? En ese
punto, los idelogos de la libertad ya no dicen nada, pues se conforman con el chorreo, el acelerado crecimiento que en algo
repercutir a favor de los pobres, o similares frases que denotan que el tndem libertad-propiedad solo interesa cuando est en
manos de unos pocos.
299
D octrina
ellas era una simple habitacin, sin embargo,

esta se lograba vender y exista un mercado
para ello. Los propietarios de casonas encontraron un nuevo negocio de altsima rentabilidad, consistente en subdividir sus predios en
mltiples partes, normalmente cada una de
ellas era una habitacin, y venderlo a terceros. Imagnese la necesidad de vivienda que
debi existir en Lima, y en otras grandes ciudades del pas, para llegar al extremo que una
persona pueda aceptar la indignidad de convivir con toda su familia en una habitacin de 10
o 15 m2, sin espacio, sin ventilacin, sin privacidad, con falta de sanidad y de cualquier
otro elemento que justifique una mnima calidad de vida6.
Es clara la relacin de causa-efecto que existe entre las independizaciones indignas de los
aos treinta con las invasiones de los cincuenta. Una persona que necesita un bien solo tiene
dos mecanismos legales para obtenerlo: o lo
compra o lo arrienda. No hay ms. Pues bien,
si los ciudadanos de la poca se contentaban
con la adquisicin de habitaciones insalubres,
eso demuestra la gran demanda que exista por
cualquier espacio de suelo disponible. La explosin demogrfica, aunado a la migracin
del campo a la ciudad, dio como resultado que
las unidades de vivienda disponibles, sean las
formales o las tugurizadas, ya no alcancen a
cubrir la demanda. Ello empuj directamente
a que se produzcan las invasiones, pues los pobladores, luego de una generacin, ya no podan seguir habitando en un dormitorio, o simplemente no haban espacios para comprar o
arrendar a los costos acordes con la pobreza.
Esta situacin compleja es la que no quiere
ver el neoliberalismo, encerrado en fomentar la inversin y la riqueza (de unos pocos),
300
o en reducir los costos de transaccin. El Estado, como principal responsable de la desatencin inveterada de los desposedos, tiene hoy,
como lo tuvo en el pasado, la obligacin de
brindar una solucin adecuada a un problema
que l cre por su ceguera; y que los sectores
de la poca, y que eran quienes gestionaban
ese mismo Estado, tampoco dieron atencin.
En la actualidad, la historia se mantiene.
Es sintomtico conocer que recin en marzo
de 2003 se aprob el Plan Nacional de Vivienda: Vivienda para todos: lineamientos de poltica 2003-2007. El plan busca promover el
acceso a una vivienda digna para todas las familias, ofreciendo condiciones bsicas para su
seguridad y un desarrollo saludable. Lamentablemente, esos lineamientos siguen pensando
que la vivienda y la urbanizacin es un negocio privado al que hay que ayudar o subvencionar para que se acuerde de los pobres.
Tampoco se dice nada sobre la funcin social
de la propiedad, las infracciones contra el medio ambiente y la ciudad, as como el combate
a la especulacin del suelo. Se trata, por tanto,
de un plan neoliberal de vivienda.
El relator especial de la ONU sobre el derecho
a una vivienda adecuada visit el Per en el
ao 2003, y emiti un importante informe que
vamos a glosar en los siguientes prrafos, y al
cual nos remitimos7.
El Per, por efecto de la pobreza endmica y
la migracin por la violencia poltica, sufre de
asentamientos humanos en los cuales los pobres viven hacinados y en viviendas de mala
calidad, sin seguridad por la tenencia, ni acceso a servicios. Por ejemplo, la falta de agua
y saneamiento fue una preocupacin constante de casi todas las comunidades visitadas. La
Este hecho se puede constatar con una simple revisin de los Boletines Oficiales de Registros Pblicos, de aquella poca, en los
cuales se da cuenta del problema social y urbanstico que surge con la independizacin hasta el infinito de los predios existentes. Por eso se pide la intervencin del legislador para impedir que las llamadas independizaciones se realicen a sola voluntad
del propietario. Si bien la institucin registral advierte del tema desde su particular visin de las cosas, ello deja a la vista el gravsimo problema humano que se estaba gestando en nuestro pas por falta de una poltica de viviendas a bajo costo.
Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Miloon
Kothari, sobre su misin al Per de 3 a 15 de marzo de 2003, 11 de febrero de 2004, Comisin de Derechos Humanos, ONU, E/
CN.4/2004/48/Add.1.
cobertura de agua en ese mocuentan con los recursos suficientes para hacerlo no enmento era de 75% y de 55% en
El fenmeno de las
cuentran una que se ajuste al
saneamiento; adems, la caliinvasiones de terrenos
precio que pueden pagar. En
dad del lquido es mala y no
privados o pblicos no
consecuencia, existe una dese le dispone en todo el da8.
se debe a que los pemanda insatisfecha de viTngase en cuenta que las viruanos sean intrnseviendas que no superen los
viendas deficientes y las macamente informales o
no les guste pagar, sino
US$ 50,0009. La razn de este
las condiciones de vida, as
invadir, pues ellas son
problema es muy simple: la
como el desempleo, conduexplicaciones ingenuas
ley de la oferta y la demanda,
cen a otros problemas sociao interesadas por cierpues evidentemente las consles como la delincuencia, la
tas ideologas.
tructoras privadas y las entiprostitucin, el abuso sexual,
dades financieras solo se conlos nios de la calle y la procentran en los sectores ms
pagacin de enfermedades de
transmisin sexual. Respecto a la vivienda ru- rentables, esto es, las capas altas y medias;
ral, se observ una absoluta falta de inters, pero no les interesa los sectores pobres y vule incluso no exista un organismo pblico en- nerables pues no son negocio. Una prueba
cargado propiamente de esa tarea. Ante esta ms de que el liberalismo salvaje no soluciodramtica situacin, el Estado peruano cuen- na problemas sociales, pues solo le interesa el
ta ahora con dos programas principales para la lucro y nada ms. Pero, la vivienda es un deconstruccin y renovacin de viviendas, des- recho fundamental de los seres humanos que
tinados a grupos de distintos ingresos econ- no puede dejarse librado impunemente a la lmicos. El programa MiVivienda es un plan de gica de mercado, que solo generar viviendas
financiacin de viviendas orientado a la po- a quienes s pueden pagarlas. Nuestra conclublacin de ingresos medios; mientras que Te- sin se ratifica cuando leemos que el propio
cho Propio es un plan de subsidios orientado Presidente del Comit de Edificaciones de
al sector de ingresos medios bajos o bajos. En Capeco declara ante la prensa que el probleambos casos se establece como condiciones ma es: la fuerte alza del precio de los terrebsicas la existencia del ttulo de propiedad nos, que impide desarrollar en ellos proyecy una participacin financiera a travs de una tos de bajo precio, pues no seran rentables10.
cuota inicial. Sin embargo, esos programas Ni ms ni menos. Los pobres nunca son renson de atencin focalizada y, adems, tampo- tables, as que nunca tendrn vivienda. Y el
co llegan a la poblacin de menores recursos o Estado?, qu dice?, qu hace? Los proyecque vive en pobreza o pobreza extrema.
tos MiVivienda y Techo Propio son de alcanSegn el ltimo estudio sobre el mercado de ce restringido y, adems, no alcanzan a todos
edificaciones urbanas en Lima y Callao rea- los sectores sociales, especialmente a los ms
lizado por la Cmara Peruana de la Construc- pobres. No es posible que las constructoras sicin (Capeco) en el ao 2010, la demanda in- gan especulando con el suelo urbano, que es
satisfecha por viviendas en la capital alcanza un recurso natural afectado a la funcin social,
a 400,000 hogares, esto es, a 2000,000 de sin que el Estado les imponga una alta carga
personas. El 96,71% de los hogares que es- impositiva por especulacin, un aporte en estn interesados en comprar una vivienda y que pacio o en viviendas en cualquier proyecto de
El Comit de derechos econmicos, sociales y polticos, en su Observacin general N 15 sobre el derecho al agua, seal que:
el derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para
el uso personal y domstico.
9 Diario El Comercio, Lima, 25 de noviembre de 2010, seccin economa, p. B-3.
10 dem.
301
D octrina
importancia para destinarlo a casas de inters

social, o la intervencin directa en el negocio
de construccin mediante financiancin estatal a bajsimo costo en terrenos pblicos. Esta
preocupante situacin en la capital se agrava
en cualquier otra ciudad del pas, en donde sabemos que el dficit de viviendas es mayor, y
la pobreza ms extendida.
una infundada sensacin de seguridad.

Adems, segn parece no existen datos
convincentes que demuestren que la titulacin, como lo propugna De Soto, conduce al acceso a prstamos y crditos para
los pobres, teniendo presente que estos tienen que hacer frente a un sistema financiero oficial (pblico y privado) favorable
a los grupos de mayores ingresos. Puede
sealarse como ejemplo el descuido de las
mujeres pobres y del respeto de sus derechos humanos, incluido el pago de subsidios, en el plan actual. El enfoque centralizado de la Cofopri tambin ha impedido
la participacin de las municipalidades en
la realizacin de los derechos de sus residentes a la vivienda y a la tierra. El relator
especial opina que las necesidades ms urgentes relativas a la vivienda de los pobres
en el Per giran en torno a la necesidad
de polticas favorables a la construccin
de viviendas de inters social. Esto incluye la posibilidad de rehabilitar las viviendas existentes y la necesidad de integrar las
opiniones de la mujer en la elaboracin de
leyes y polticas de vivienda y planificacin que permitan la creacin, por ejemplo, de opciones de sustento para las mujeres interesadas en la construccin y esferas
conexas.
El derecho a la vivienda tambin se preocupa por la situacin de los arrendatarios, y en

el caso peruano, se recibieron mltiples quejas
de inquilinos residentes en estructuras histricas y ruinosas, que ponan en riesgo la vida y
salud de los ocupantes; as como el aumento
insostenible de las rentas para la capa ms pobre de la sociedad.
El informe tambin habla de Cofopri como
mecanismo de concesin de ttulos de propiedad a ocupantes informales, y cuya finalidad
es fomentar el crecimiento econmico. Para el
relator, la teora del economista Hernando De
Soto es insuficiente, y por tal motivo le formula una severa crtica, por lo dems totalmente
justificada:

Cuando se contempla desde la perspectiva de las obligaciones del Per en virtud

de los instrumentos internacionales de derechos humanos, en particular el derecho
humano a una vivienda adecuada (incluido el acceso a servicios civiles) para hombres y mujeres, es evidente que el enfoque
estrecho e individualista de la propiedad
y del Derecho Civil de la Cofopri se contradice con el enfoque amplio de los derechos humanos basado en los principios de
la indivisibilidad de esos derechos, de la
no discriminacin y la igualdad entre los
sexos. La mera concesin de ttulos de propiedad a las familias, sin garantizarles el
acceso al agua, al saneamiento y a la electricidad, as como la seguridad del hogar y
de la persona, incluida la igualdad de derechos a la mujer, solo puede conducir a
11 Ibdem, pp. 17-18.
302
Por ltimo, debemos mencionar que la globalizacin tambin ha tenido su impacto sobre
el derecho a la vivienda, pero normalmente en
signo negativo, ya que la rpida llegada de capitales ha originado una fuerte especulacin
sobre la tierra, con la elevacin del precio de
las viviendas y grave perjuicio para los desposedos. La dejacin de la economa a las fuerzas del mercado no ha logrado satisfacer esta
necesidad vital. As lo reconoce el Relator Temtico de la ONU por el derecho a la vivienda adecuada11:

58. Casi todos los pases, a todos los niveles de desarrollo, han llevado a cabo
programas macroeconmicos de reforma

durante los dos ltimos decenios, influidos
fuertemente por las fuerzas del mercado y
por la poltica de las instituciones financieras internacionales. Estas reformas y las
decisiones de poltica nacional sobre liberalizacin, desregulacin y privatizacin
han limitado en grado variable las opciones de poltica monetaria y fiscal para fines
sociales, incluido el suministro de una vivienda adecuada. Adems, la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre Comercio
y Desarrollo (Unctad) informa que, pese
a estas reformas econmicas, el esperado
crecimiento econmico ha sido demasiado lento, en particular en los pases menos
adelantados (PMA) para lograr mejoras
apreciables en las condiciones de vida o en
las condiciones sociales. Los inconvenientes de prestar cada vez mayor atencin a
estrechas consideraciones macroeconmicas que determinan la disponibilidad de recursos para sectores sociales han sido una
preocupacin creciente de diversos rganos de las Naciones Unidas creados en virtud de tratados.

59. Cuando los pases en desarrollo han

conseguido atraer importantes corrientes
de capital privado, el rpido crecimiento de las ciudades con frecuencia supera el ritmo de construccin de viviendas
adecuadas, lo que hace que cada vez haya
ms personas indigentes que viven en barrios de tugurios que carecen de seguridad
o servicios cvicos. Esta situacin se agrava an ms cuando las autoridades municipales o los promotores privados eliminan estos asentamientos para destinarlos
a usos comerciales o a viviendas de rentas elevadas. Adems, la creciente tendencia a la privatizacin de los servicios y del
mercado de vivienda tambin provoca por
lo general la especulacin de terrenos, la
comercializacin de la vivienda como un
producto ms, la aplicacin de tasas por la
utilizacin de ciertos servicios, como agua,
saneamiento, electricidad, y la derogacin
o modificacin de las leyes sobre el control
de alquileres o precios mximos de la tierra; el resultado ha sido una marginacin

cada vez mayor de los indigentes.
II. CUESTIN JURDICA
A nivel normativo, la Constitucin de 1979

consagr por primera vez en nuestra historia
constitucional el derecho fundamental a la vivienda, con lo cual se reconoci que el ser humano tiene necesidades vitales que el Estado
debe coadyuvar a que se realicen; entre ellas
la vida, la alimentacin, la salud y, cmo no,
la vivienda. Si el hombre carece de vivienda
entonces su vida se convierte en indigna, por
cuanto carece de albergue, descanso, intimidad, resguardo de su ser individual y familiar,
etc. Sin embargo, esa norma fue atacada por
los neoliberales como ejemplo de concesiones
a los socialistas y comunistas que participaron
en la Asamblea Constituyente de 1978, lo que
deba eliminarse. En efecto, la Constitucin de
1993 elimin todo rastro del derecho a la vivienda, en el entendido de que de esa forma
el Estado peruano se liberaba de sus obligaciones sociales, a efecto de centrarse en desarrollar la inversin, mejorar las condiciones de
negocios, facilitar la entrada de capitales extranjeros; aun cuando los peruanos no tuviesen vivienda.
No obstante la intencin de la ignorante
Asamblea de 1993, sus deseos no se concretaron. El Per es Estado parte de una serie de
tratados de derechos humanos que contemplan
el derecho a la vivienda, por lo que este igual
tiene rango constitucional por virtud de la famosa cuarta disposicin transitoria y final de
la Constitucin, que incorpora todos los instrumentos de derechos humanos. Por ltimo,
tambin hubiera bastado invocar la clusula del bien comn (artculo 70 Constitucin),
que permite la intervencin del legislador ordinario sobre el derecho de propiedad, ya sea
para moldearlo, configurarlo, reglamentarlo,
restringirlo y tambin extinguirlo cuando se
produzcan hiptesis que atentan contra el inters general. Si el bien comn propende que
la riqueza alcance a todos mediante polticas
redistributivas y de justicia social, entonces
303
D octrina
resulta evidente que tambin debe propender

a cubrir la necesidad de vivienda.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 ya reconoce el derecho a la vivienda en su artculo 25.1: Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que
le asegure, as como a su familia, la salud y
el bienestar, y en especial la alimentacin, el
vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los
servicios sociales necesarios. Por su parte, el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (Pidesc) de 1966, reitera
una disposicin en similares trminos12. As,
el artculo 11.1 del Pacto dice: Los Estados
partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel adecuado para
s y su familia, incluso alimentacin, vestido y
vivienda adecuados, y a una mejora continua
de las condiciones de existencia. Los Estados
partes tomarn medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de
la cooperacin internacional fundada en el libre consentimiento.
Por tanto, la supresin nominal que realiz la
Constitucin de 1993 no tuvo efecto prctico alguno, pues los tratados de derechos humanos igual obligan al Per y tienen rango
constitucional.
El derecho a la vivienda es de aquellos denominados de segunda generacin, esto es, los
que en un primer momento fueron considerados programticos y no exigibles; pero sobre
los que hoy la comunidad internacional tiene
el convencimiento de que se tratan de derechos subjetivos propiamente dichos, pero con
eficacia progresiva que debe ir cumpliendo el
Estado de acuerdo con el deber concreto y especfico de atenderlos en el menor tiempo posible, con igualdad de condiciones, y con la
clusula de no regresividad. El Comit de
derechos econmicos, sociales y culturales de
la ONU aprob la Observacin general N 3
en 1990, respecto al artculo 2.1 del Pacto que
obliga a adoptar medidas para lograr progresivamente () la plena efectividad de los derechos. El Comit seal que el Pacto establece claras obligaciones de los Estados para
lograr la plena efectividad de los derechos
econmicos, sociales y culturales, e impone el deber de actuar lo ms expedita y eficazmente posible para conseguir ese objetivo.
En buena cuenta, los Estados no pueden aplazar en forma indefinida los esfuerzos hacia la
realizacin de esos derechos sobre la base de
la limitacin de recursos. No obstante, en los
Principios de Limburgo y en las Directrices de
Maastrich, se establece con claridad que algunas de las obligaciones son de cumplimiento
inmediato, tales como la no discriminacin o
la de no retirar la proteccin jurdica que ya se
hubiese otorgado13.
En diciembre de 1991, el Comit aprob la Observacin general N 4, por el cual se aconseja
a los Estados partes a no interpretar el derecho
a la vivienda adecuada en sentido restrictivo,
como el mero hecho de tener un tejado por
encima de la cabeza o () como una comodidad. Debe considerarse ms bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en
alguna parte (prr.7)14. Basndose en esa interpretacin amplia, el Comit enuncia siete
aspectos del derecho a la vivienda adecuada
que determina su conformidad con el Pacto (prr. 8)15:
12 LPEZ RAMN, Fernando. Sobre el derecho subjetivo a la vivienda. En: Fernando Lpez Ramn (Coordinador). Construyendo el derecho a la vivienda. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 11.
13 Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, 1 de marzo de 2002, Comisin de Derechos Humanos, ONU, E/CN.4/2002/59, p. 14.
14 Informe del Relator Especial sobre la vivienda adecuada, como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr.
Miloon Kothari, 25 de enero de 2001, Comisin de Derechos Humanos, ONU, E/CN.4/2001/51, p. 8.
15 Ibdem, p. 9.
304
i) la seguridad jurdica de la tenencia, con inclusin de la proteccin legal contra el desalojo forzado16,
ii) la disponibilidad de servicios, materiales,
facilidades e infraestructura,
iii) los gastos soportables,
iv) la habitabilidad,
v) la asequibilidad para los grupos en situacin de desventaja,
vi) el lugar,
vii) la adecuacin cultural.
El derecho a la vivienda se define para fines
operativos, segn los informes de la ONU,
como: el derecho de todo hombre, mujer, joven y nio a tener un hogar y una comunidad
seguros en que puedan vivir en paz y dignidad17. El Relator Temtico de la ONU explica que se trata de una definicin muy amplia
pues la vivienda tiene una importancia decisiva para los seres humanos y es compatible
con el carcter indivisible de los derechos humanos. Antes, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob mediante Resolucin
N 43/181 de 1988, la Estrategia Mundial de
la Vivienda hasta el ao 2000, en la cual se
afirma que: Una vivienda adecuada significa
() disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad
adecuada, iluminacin y ventilacin adecuadas, una infraestructura bsica adecuada y una
situacin adecuada en relacin con el trabajo
y los servicios bsicos. Todo ello a un costo
razonable18.
El hombre necesita como elemento vital la vivienda y la tierra para solventar sus
necesidades ms elementales de descanso, intimidad y hasta felicidad como individuo con

mundo interno, inseparable a l, y tambin
dentro de un contexto social pues sirve de albergue a la familia. La tierra es, muchas veces,
la adquisicin de toda una vida de trabajo y esfuerzo, que otorga paz, tranquilidad y permite
que se cumplan en la prctica, otros derechos
humanos que le corresponden a la persona y
su dignidad intrnseca.
El derecho a la vivienda se basa en la tenencia efectiva de la unidad inmobiliaria que sirve de mbito material de la vida del ser humano, sustento de paz y tranquilidad individual y
familiar. La falta de vivienda adecuada no solo
atenta contra la dignidad del hombre, sino que
impide a los perjudicados el goce de muchos
de sus otros derechos humanos, tanto civiles
como polticos, o los econmicos y sociales.
La Organizacin de las Naciones Unidas advierte que la inobservancia del derecho a la vivienda se debe, entre otras causas, a la especulacin con la vivienda, las megacompras con
fines de inversin y rpido retorno, los proyectos de desarrollo de infraestructura a gran
escala19. Mientras la humanidad est tratando de hacer efectivo el acceso a la vivienda
de los ms pobres, otros siguen bajo la perspectiva de impulsar la especulacin del suelo
como nico mecanismo de desarrollo y riqueza (para algunos). En tal sentido, se dice que:
De acuerdo con el Derecho Internacional relativo a los derechos humanos, toda persona
tiene derecho a una vivienda adecuada como
componente del derecho a un nivel de vida
adecuado. El derecho a una vivienda adecuada
incluye, entre otras cosas, el derecho a la proteccin contra la injerencia arbitraria o ilegal
16 Ntese la importancia que se otorga a la prohibicin de los desalojos forzosos, lo que motiv que el Comit de la ONU aprobase
mediante la Observacin General N 7, del ao 1997, la definicin de tal figura como: el hecho de sacar a personas, familias y/o
comunidades de los hogares y/o las tierras que ocupan, en forma permanente o provisional, sin ofrecerles medios apropiados de
proteccin legal o de otra ndole ni permitirles su acceso a ellos (prr. 4). Ibdem, p. 9.
17 Ibdem, p. 5. El propio Relator admite que la definicin se inspira en la Campaa Nacional India de promocin de los derechos en
materia de vivienda, la Coalicin Internacional Hbitat y el Comit de derechos econmicos, sociales y culturales.
18 Ibdem, p. 14.
19 Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sra. Raquel Rolnik, y sobre el derecho de no discriminacin, ONU, Consejo de Derechos Humanos, A/63/275 de 13 de agosto de 2008, p. 6.
305
D octrina
en su vida privada, familia, hogar y el derecho

a la seguridad jurdica de la tenencia20. Ntese que se habla de seguridad de la tenencia,
esto es, de la posesin de la vivienda, como
elemento clave del derecho humano, y no por
el solo efecto de una inscripcin o de un formalismo legal.
En el Per seguimos encerrados en categoras
conceptuales creadas en el siglo XIX, de proteccin del trfico, de movilizar la riqueza
territorial, de asegurar a los terceros adquirentes, pero nos hemos olvidado de los hechos, de la realidad vital, de la proteccin del
hombre, y no solo del patrimonio como instrumento de especulacin y lucro fcil para trasnacionales, capitalistas y financieros. El derecho humano a la vivienda es un ejemplo de
triunfo de la categora del ser humano por encima de la fcil tutela de los latifundios y de
las empresas. Por tanto, cabe rechazar el positivismo legalista que pretende mantener el statu quo para beneficio de los privilegiados.
La posesin, la ocupacin de la tierra tiene un
valor por s mismo, pues est vinculado a las
necesidades esenciales del hombre, y que por
tal razn merece proteccin. Con toda razn
se ha dicho que:

A la repulsa del normativismo en cuanto abandona los hechos y los valores ha de

unirse la del inmovilismo a que propende.
Las categoras del pensar jurdico tampoco
constituyen moldes invariables. En cuanto
creaciones intelectuales, porque son fruto
de quienes actan como sujetos histricos.
El pensamiento, aun el ms abstracto, no
queda sustrado de estmulos y frmulas
culturales latentes que insensiblemente se
traducen y vierten en lo pensado mismo. Si

pensamiento y volicin, al producirse, se
historifican en la creacin de las categoras
jurdicas que reciben esa influencia, tanto
ms experimentan el influjo del contenido
que encierran. La relatividad, por otra parte, no concierne solo a lo que se cambia y
en cuanto cambia, sino tambin a aquello
en que consiste el cambio o el pensamiento acerca de l21.
En la actualidad, el derecho a la vivienda puede exigirse judicialmente en los siguientes mbitos mnimos22:
a) Proteccin de las personas vulnerables
para que no queden sin techo, debido a una
medida arbitraria o discriminatoria;
b) Garanta del derecho a una vivienda adecuada, incluida la prestacin no discriminatoria de servicios cvicos, y asegurar que
no haya una poltica de regresin en el derecho a la vivienda. Aqu, por ejemplo, se
advierte un grave problema de discriminacin racial o de migrantes respecto al acceso a la vivienda alquilada;
c) Prohibicin de desalojos forzosos masivos, salvo en casos excepcionales, y siempre con preaviso razonable, audiencias antes del desalojo, derecho al debido proceso
y reconocimiento del derecho a la vivienda
en otro lugar.
En un informe ms reciente se da cuenta de
una serie de decisiones jurisdiccionales de distintos Tribunales del mundo, en los cuales se
invoca el derecho humano a la vivienda adecuada23. Enseguida los mencionaremos en forma breve.
20 Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, aplicacin de la Resolucin 60/251 de la Asamblea General de 15 de marzo de 2006, Anexo I: Principios bsicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo. ONU, Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/4/18 del
5 de febrero de 2007, p. 18.
21 HERNNDEZ GIL, Antonio. La funcin social de la posesin (Ensayo de teorizacin sociolgico-jurdica). Alianza Editorial, Madrid, 1969, pp. 147-148.
22 Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, 1 de marzo de 2002. Comisin de Derechos Humanos, ONU, E/CN.4/2002/59, p. 13.
23 Informe de la Sra. Raquel Rolnik, Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, y sobre el derecho de no discriminacin a este respecto. 13 de agosto de 2008, Consejo de Derechos Humanos, ONU, A/63/275, pp. 17-19; cuyos datos, de gran importancia, seguimos en el texto principal.
306
La proteccin contra los desalojos forzosos es un importante motivo de litigio, y en

el cual se empieza a tomar en
cuenta el derecho a la vivienda. As, el Tribunal Supremo
de Bangladesh con fecha 29 de
julio de 2001, determin, en la
causa ASK c. Bangladesh, que
antes de llevarse a cabo el desalojo masivo, era necesario que el Gobierno formulase un plan de reasentamiento,
disponga el desalojo gradual y
tenga en cuenta la capacidad
de los perjudicados para encontrar alojamiento en otro sitio; sin perjuicio de notificar el
desalojo con la debida antelacin.
[S]eguimos encerrados en categoras conceptuales creadas en

el siglo XIX, de proteccin del trfico, de
movilizar la riqueza territorial, de asegurar a
los terceros adquirentes, pero nos hemos olvidado de los hechos,
de la realidad vital, de
la proteccin del hombre, y no solo del patrimonio como instrumento de especulacin
y lucro fcil ...
Otro caso importante es la decisin del Tribunal Constitucional de Sudfrica en la causa

Ayuntamiento de Port Elizabeth c. ocupantes
varios, en la cual el Tribunal se neg a emitir la
sentencia de desahucio respecto de 68 personas
que ocupaban tierras de propiedad privada. El
Tribunal tom en cuenta tres consideraciones:
las circunstancias por las cuales los ocupantes
tomaron la tierra y construyeron las estructuras, el periodo en que haban residido en la tierra, y la disponibilidad de otras tierras ocupadas. Por lo tanto, lleg a la conclusin que el
ayuntamiento no se haba esforzado por tomar
en cuenta los problemas de los ocupantes.
El Comit Europeo de Derechos Sociales ha
emitido varias decisiones en las que concluy que distintos desalojos haban constituido
violaciones a la Carta Social Europea, especficamente de los derechos a la vivienda y a
la prohibicin de discriminacin de los grupos de rumanos asentados en Bulgaria, Grecia e Italia.
El Tribunal Supremo de los Estados Unidos
(Ciudad de Cleburne c. Cleburne Living Center Inc, 473, US 432 <1985>) derog un estatuto municipal que prohiba el establecimiento de una residencia para personas con
discapacidad intelectual por

considerarlo discriminatorio.
Por su parte, los Tribunales Federales de los Estados Unidos
han aplicado reiteradamente
la Ley sobre Viviendas Justas,
que prohbe la discriminacin.
La Corte Constitucional de
Colombia ha emitido diversas
sentencias relativas a la situacin de miles de deudores morosos amenazados con la ejecucin de su vivienda; por lo
que declar que el plan de reajuste de los pagos de las hipotecas era abusivo y constitua una violacin del derecho
constitucional a la vivienda
(Sentencia C-388/99 del 27 de mayo de 1999;
Sentencia C-700/99 del 16 de setiembre de
1999; Sentencia C-747-99 del 6 de octubre de
1999; Sentencia C-955/00 del 26 de julio de
2000). En la misma lnea, los tribunales superiores del Brasil han protegido los derechos de
los compradores de viviendas frente a tasas de
inters injustificadas y abusivas.
El Tribunal Constitucional de Sudfrica (Gobierno de la Repblica de Sudfrica y otros

c. Irene Grootboom y otros, 4 de octubre de
2000) aplic el principio de razonabilidad, por
el cual determin que el plan de vivienda del
Gobierno no era razonable, y por tal motivo
era inconstitucional, en tanto no tena en cuenta la situacin de los sectores ms vulnerables.
Asimismo, tenemos el caso de un grupo de
desplazados que estaban bajo la amenaza de
un desalojo masivo, por lo que la Corte Constitucional de Colombia declar que el incumplimiento generalizado de la ley por parte del
Gobierno de Colombia, constitua un estado de cosas inconstitucional y le exigi que
adoptara medidas administrativas y financieras para suministrar alojamiento inmediato a
las familias desplazadas, se abstuviera de aplicar medidas coercitivas para el retorno o reasentamiento de personas, y les garantizara un
307
D octrina
regreso seguro a sus lugares de origen (Sentencia T-025/04, de 22 de enero de 2004).
En qu consiste el anteproyecto vasco? Vamos a detallarlo25:
En conclusin, y respecto a estas sentencias

innovadoras puede decirse que:
a) Toda persona en la comunidad tiene derecho a una unidad inmobiliaria en alquiler dentro del mercado protegido, o a
una prestacin econmica para que el beneficiario pueda arrendarlo en el mercado libre. Para ello se requiere estar empadronado en el Pas Vasco, carecer de una
vivienda digna y estar inscrito ms de cuatro aos en el registro oficial Etxebide. Los
sujetos comprendidos son aquellos que
tengan una familia de tres o ms miembros y sus ingresos anuales sean inferiores
a 15,000 euros; luego en el segundo ao
abarcar a las familias de dos miembros
cuyos ingresos sean inferiores a 12,000
euros anuales, y para el tercer ao el sujeto individual con menos de 9000 euros al
ao. Si la administracin incumple, entonces el afectado puede recurrir al juez para
que haga efectivo el derecho individual a
la vivienda.
La jurisprudencia del derecho comparado pone de relieve la vinculacin entre el

derecho a una vivienda adecuada y otros
derechos humanos, como los derechos a
la intimidad, la vida familiar y el hogar,
el derecho a la propiedad, el derecho a la
libertad de movimiento y residencia, y el
derecho a no ser objeto de tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes. Adems, el derecho a una vivienda adecuada
tambin ha sido protegido en el mbito nacional mediante su relacin con los derechos del consumidor o la legislacin relativa al ordenamiento zonal24.
El derecho efectivo a la vivienda digna, con

control judicial incluido, empieza a reconocerse en algunos casos. Puede mencionarse
los casos de Francia y Escocia (Homeless Act).
La experiencia espaola tambin puede mencionarse. Espaa reconoce, expresamente, en
su Constitucin de 1978 el derecho humano
a la vivienda adecuada, cuya competencia corresponde a las Comunidades Autnomas. En
tal sentido, ellas vienen aprobando las leyes
que desarrollan y actan este derecho. Aqu
cabe resaltar la ley catalana de 2007 sobre derecho a la vivienda, o la ley de Andaluca. Esta
ltima reconoce que el individuo pueda acudir
ante los Tribunales para reclamar al ayuntamiento que elabore un plan de viviendas. Pero,
el anteproyecto de ley de vivienda presentado
por el Gobierno del Pas Vasco al Parlamento
el 21 de enero de 2011 va mucho ms all. En
efecto, se trata de una propuesta consensuada
entre un centenar de entidades sociales y empresariales vascas que firmaron un Pacto Social por la Vivienda, lo que de alguna manera
otorga grandes posibilidades para que la ley se
apruebe finalmente.
b) Se regula la declaracin administrativa de

vivienda deshabitada, para las que no tengan uso por dos aos continuos. Los ayuntamientos podrn exigir un canon anual de
10 euros por cada metro cuadrado til, cuyos ingresos se destinarn a patrimonio
municipal del suelo, o a imponer el alquiler forzoso al propietario, una figura que
ya existe en Catalua.
c) Otra novedad es la expropiacin forzosa
de las viviendas de proteccin oficial si los
beneficiados han mejorado sustancialmente sus ingresos.
d) Las viviendas protegidas no costarn lo
mismo y, por lo tanto, se establecen distintos tramos de acuerdo al ingreso.
Jos Garca Montalvo, catedrtico de economa de la Universidad Pompeu Fabra, hace las
siguientes apreciaciones sobre esta propuesta:
24 Ibdem, p. 20.
25 Aqu seguimos la resea de: Diario El Pas, Madrid, 22 de enero de 2011, p. 30.
308
Las tcnicas ms controvertidas de estas

leyes son las relacionadas con la posibilidad de expropiacin forzosa de las viviendas que incumplen su funcin social (vacas, sobreocupadas, infraviviendas o que
incumplan el deber de conservacin). De
hecho, en el Pas Vasco ya se han expropiado viviendas de proteccin oficial (VPO)
vacas o alquiladas irregularmente a partir
de una adicional de la Ley del Suelo vasca.
La definicin de vivienda vaca siempre

genera un problema prctico. El anteproyecto vasco seala que una vivienda est
deshabitada cuando est desocupada por
ms de dos aos de forma continuada,
siempre que no est en situacin excepcional (segunda residencia, traslado de domicilio por motivo laboral, etc.). En las viviendas deshabitadas se establece un canon
que se fija en 10 euros por metro cuadrado
til. Tambin se establece el alquiler forzoso para viviendas declaradas deshabitadas en mbitos de acreditada demanda que
se mantengan desocupadas un ao desde la
declaracin. La expropiacin de viviendas
de proteccin oficial se produce por diversas causas (como las sealadas ms arriba). Pero el apartado ms innovador e interesante es la posibilidad de expropiacin
si sobreviene una situacin de mayor capacidad econmica (ingresos duplican los
mximos para tener una VPO durante tres
aos). Una idea similar se quiere aplicar
en el Reino Unido. El proyecto vasco de
2008 ya estableca la posibilidad de expropiacin de una VPO por la compra de una
vivienda libre26.
III. Un nuevo hito: el derecho humano a la tierra
Hoy se habla, inclusive, del derecho humano a la tierra, como sustento de vida y dignidad de comunidades, agricultores, seres humanos; y cuyo reconocimiento permitir que
sus derechos puedan ser ejercidos a plenitud.

Comprese esta inquietud social, con la pobre alocucin de los que siguen anclados en
el formalismo de un registro como mecanismo de seguridad jurdica de los adquirentes.
Sin duda, el Derecho ha cambiado, pero algunos todava no se han dado cuenta. Aqu las
apreciaciones del Relator Temtico de Vivienda de la ONU:

29. Sin un reconocimiento adecuado de

los derechos tanto individuales como colectivos sobre la tierra, el derecho a una
vivienda adecuada en muchos casos no
se puede ejercer de forma eficaz. No obstante, el derecho a la tierra no est nicamente vinculado al derecho a una vivienda adecuada, sino que est integralmente
relacionado con los derechos humanos a
la alimentacin, el sustento, el trabajo, la
libre determinacin y la seguridad de la
persona y del hogar, y el sostenimiento de
los recursos comunes de propiedad. La garanta del derecho a la tierra es por tanto
fundamental para la mayora de la poblacin mundial que depende de la tierra para
sus vidas y sustento. En el contexto urbano, el reconocimiento jurdico de los derechos sobre tierra con frecuencia es crucial
para proteger el derecho a una vivienda adecuada, en particular el acceso a los
servicios esenciales y a los modos de ganarse la vida, especialmente para los pobres de las zonas urbanas. ()
30. El Relator Especial est convencido de

que el Consejo de Derechos Humanos debera examinar la posibilidad de dedicar
atencin a la cuestin del derecho humano a la tierra y realizar estudios al respecto que se basen en la labor de los movimientos organizados de agricultores y
poblaciones indgenas. El Consejo est en
una situacin ideal para garantizar el reconocimiento de la tierra como un derecho
26 GARCA MONTALVO, Jos. Expropiaciones deseables. En: Diario El Pas, Madrid, 22 de enero de 2011, p. 30.
309
D octrina
humano en el derecho internacional relativo a los derechos humanos ()27.

El artculo 11 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales consagra el derecho de toda persona al nivel de vida
adecuado, lo que abarca alimentacin, vestido
y vivienda adecuados, y una mejora continua
y permanente en las condiciones de existencia. Aqu se reconoce en forma explcita el derecho de estar protegido contra el hambre, por
lo que se urge la adopcin de medidas concretas para reformar los regmenes agrarios para
efectos de lograr una explotacin y utilizacin
ms eficaz de las riquezas naturales. El Comit respectivo de la ONU, mediante la Observacin General N 12, de 1999, realiz una interpretacin detallada respecto al derecho a la
alimentacin28.
El derecho a la alimentacin adecuada exige
que se garantice su acceso fsico y econmico.
La Observacin define tres obligaciones de
los Estados: obligacin de respetar el acceso
a una alimentacin adecuada, lo que prohbe
desalojos forzados o despojo de tierras sin
compensacin del Estado cuando las vctimas pierden su sustento vital. La obligacin
de proteger requiere que el Estado adopte medidas para velar que empresas o particulares
no priven a otras personas del derecho a la alimentacin adecuada. La obligacin de realizar implica que el Estado debe tomar medidas
que aseguren los medios de vida de la poblacin, incluida la alimentacin. En buena cuenta, debe contarse con las garantas de acceso
completo y equitativo a los recursos econmicos, el derecho a mantener tierras y heredarlas, el acceso al crdito, a los recursos naturales y a una tecnologa adecuada29.
El derecho humano a la alimentacin del cual
se deriva el derecho a la tierra, exige repensar
las reformas liberales de la propiedad agraria,
pues la liberalizacin solamente ha beneficiado a los grandes productores agro-industriales
en la medida que fcilmente compran tierras a
los campesinos empobrecidos o endeudados,
por lo que se produce una concentracin del
suelo rstico en beneficio de grandes inversionistas30, con secuelas de desarraigo social,
prdida de identidad, mayor pobreza y sentimiento de frustracin. En el Per, ya se est
produciendo el retorno del latifundismo y sus
problemas, incluso en orden a la libre competencia, pues una empresa o grupo de empresas tienen la posibilidad de decidir el precio
de ciertos productos. No se pide que el Estado peruano otorgue una ddiva a los pequeos
agricultores mediante la fijacin de lmites a
la gran propiedad rural, sino que simplemente cumpla el artculo 88 de la Constitucin que
le permite establecer extensiones mximas. En
caso contrario, el fenmeno anmalo del latifundismo y vasallaje regresar a nuestro pas,
con las secuelas de agudos conflictos sociales.
27 Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, en aplicacin de la Resolucin 60/251 de la Asamblea General de 15 de marzo de 2006. ONU, Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/4/18 de 5 de febrero de 2007, p. 11.
28 MONSALVE SUREZ, Sofa. Derecho a la tierra y derechos humanos. En: El Otro Derecho, ILSA, Nmero 31-32, Bogot, agosto
2004, p. 48.
29 Ibdem, p. 49.
30 MONSALVE SUREZ, Sofa. Acceso a la tierra: una obligacin de derechos humanos. En: Conferencia de Acceso a la tierra
(Ponencia), Bonn 19-23 marzo 2001.
310
PRCTICA CONSTITUCIONAL
Informe jurisprudencial
Actualidad jurisprudencial
prctica constitucional
Informe jurisprudencial
Comentarios al dictamen que

modifica la Ley de Partidos
Polticos incorporando
disposiciones para prevenir y
desincentivar el transfuguismo
Sandra LINDEMBERT AGUILAR*
RESUMEN
El transfuguismo es uno de los problemas que actualmente afronta tanto el

Congreso de la Repblica como los gobiernos locales y regionales al lesionar el principio de representacin popular; por ello, recientemente la Comisin de Constitucin ha aprobado un dictamen, definiendo las conductas
que lo configuran e incorporando dicha institucin a la Ley de Partidos Polticos. Sobre este dictamen, la autora resalta el pacto de aislamiento poltico, que dispone no incluir como candidatos a quienes han sido sancionados como trnsfugas hasta por el doble del periodo del cargo por el que
fueron elegidos; asimismo, considera como medida antitrnsfuga la eliminacin del voto preferencial, pues privilegia al individuo candidato y no al
grupo poltico en s mismo.
INTRODUCCIN
Hablar, o escribir acerca del transfuguismo

suele ser difcil e incmodo. Difcil porque se
trata de un tema complejo, pues al ser esencialmente poltico, tiene o al menos eso es lo
que se busca connotaciones jurdicas, de sancin jurdica para ser ms precisos.
Es, a la vez, un tema cuya sola invocacin es
incmoda en el sentido de que nos retrotrae a
pocas no muy lejanas en las que de manera
masiva y evidente los parlamentarios dejaban
las bancadas o agrupaciones polticas por las

que fueron elegidos y pasaban a engrosar las
filas de otras bancadas o agrupaciones, ello
bajo motivaciones de conveniencia de diversa
ndole. Probablemente, el caso ms emblemtico peruano de la ltima dcada del siglo XX
fue el del entonces congresista Alberto Kouri,
quien fue elegido congresista de la Repblica
por el partido poltico Per Posible y se pas
al partido oficialista Per 2000 a cambio de
al menos quince mil dlares, previa firma del
denominado pacto de sujecin, segn es de
Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Diplomada en Ciencia Poltica con mencin en Estudios Parlamentarios
por la misma casa de estudios. Asesora Parlamentaria.
313
P rctica constitucional
pblico conocimiento por el famossimo video que destap el fenmeno del transfuguismo, en este caso, del denominado transfuguismo retribuido.
El transfuguismo como fenmeno poltico no
es exclusivamente peruano, pero sin duda las
experiencias vividas en nuestro pas influyen
de modo particular en los intentos de legislar
sobre la materia. En otras palabras, no es lo
mismo legislar sobre el transfuguismo en Espaa o Argentina que en el Per, ya que los
sistemas poltico y electoral y, especialmente, el sistema de gobierno de cada pas son referentes imprescindibles para analizar y evaluar cmo prevenir o disminuir la incidencia
de trnsfugas en nuestro Parlamento.
En esa misma lnea de ideas, el transfuguismo
parlamentario es un problema de trascendencia fundamental para el sistema poltico y de
gobierno, pues como seala ampliamente Beatriz Toms Mallen1, lesiona el funcionamiento
del sistema constitucional, a travs del falseamiento de la representacin poltica que surge
de las elecciones, la sensacin de fraude por
parte del electorado, el debilitamiento del sistema de partidos, especialmente, en el caso de
sistemas electorales proporcionales en los que
se vote por listas; el favorecimiento de la inestabilidad, el perjuicio de la gobernabilidad y la
prdida de la credibilidad en la clase poltica
as como el deterioro de la cultura democrtica. Todo ello perjudica, entonces, directamente a dos instituciones fundamentales: el Congreso y los partidos polticos.
El transfuguismo como fenmeno poltico
puede producirse en el Parlamento, donde es
usualmente visible, pero tambin puede darse en otras instituciones polticas conformadas por representantes de la voluntad popular,
como puede ser el caso del Parlamento Andino e inclusive en los gobiernos locales y regionales a travs de sus regidores y consejeros regionales, respectivamente.
314
En el presente artculo, que se circunscribe a

comentar el transfuguismo a la luz del Dictamen recientemente aprobado en la sesin del
12 de abril en la Comisin de Constitucin y
Reglamento del Congreso, veremos primero qu tipo de documento parlamentario es el
que estamos estudiando y cul es el valor de su
contenido respecto de la eventual aprobacin
de la ley correspondiente, y, posteriormente,
nos dedicaremos a revisar qu aspectos puntuales sobre transfuguismo se estn dictaminando, destacando finalmente las omisiones
del dictamen y los temas pendientes.
I. EL DICTAMEN EN EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO
De acuerdo con el Reglamento del Congreso

de nuestro pas, el dictamen es un documento tcnico que contiene el estudio y los acuerdos llevados a cabo en una comisin ordinaria
del Parlamento. Por ello, para el estudio de los
antecedentes de una norma dada en el Congreso, el dictamen debiera ser considerado el documento clave, esencial e ineludible para conocer el sustento tcnico de una norma. No
obstante, hay que reconocer que siendo esa la
finalidad principal del dictamen, en la prctica
los dictmenes no necesariamente se convierten en los referentes primordiales para sustentar y entender las normas; es ms, a veces ni
siquiera existen, o existiendo formalmente, no
reflejan un adecuado estudio.
De acuerdo con el Reglamento del Congreso,
el dictamen es un instrumento procesal parlamentario que se encuentra regulado, principalmente, en el artculo 70 del mencionado
cuerpo jurdico. Los dictmenes, segn el Reglamento del Congreso, son documentos que
contienen una exposicin documentada, precisa y clara de los estudios que realizan las comisiones sobre los proyectos legislativos que
se someten a su conocimiento, adems de contener las recomendaciones y conclusiones que
derivan de dicho estudio. El dictamen es, sin
TOMS MALLN, Beatriz. Transfuguismo parlamentario y democracia de partidos. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 237 y ss.
Comentarios al dictamen que modifica la Ley de Partidos Polticos ...
lugar a dudas, el documento tcnico ms importante del procedimiento legislativo.

Ahora bien, siendo un documento tcnico imprescindible, el dictamen tambin refleja una
postura poltica, pues el contenido de aquel
es aprobado o desaprobado por los congresistas miembros de la comisin correspondiente. Es decir, son tcnicos quienes elaboran las propuestas que los polticos estudian
y debaten. Es as que sometido a votacin y
luego de agotarse el debate correspondiente,
el dictamen puede ser desaprobado o aprobado; y en caso de ser aprobado puede serlo por
unanimidad o por mayora. Cabe precisar que
el resultado de la votacin implica diversas
consecuencias para las siguientes etapas del
procedimiento legislativo, como por ejemplo
en el momento del debate en el Pleno, ya que
un dictamen aprobado por unanimidad en
tanto se asume pacfico y consensuado implica, segn el artculo 55 del Reglamento del
Congreso, que luego de que el presidente de la
comisin lo sustente se vote inmediatamente,
aunque el Presidente del Congreso tiene la facultad de otorgar dos minutos a cada bancada
para que expongan las razones de su posicin.
En la prctica, esta regla se viene ejerciendo
con flexibilidad, pero subsiste la nocin de la
brevedad en las intervenciones, ya que no hay
materia controvertida dada la aprobacin del
dictamen por unanimidad. Las reglas del debate en el Pleno son distintas si el dictamen
es aprobado por mayora, pues ello implica diversidad de posiciones sobre el particular, por
lo tanto, se otorga mayor tiempo para que las
diversas bancadas sustenten sus posiciones.
Todo dictamen tiene bsicamente dos partes,
una es la parte expositiva o de sustento, que
tiene a su vez varias secciones (proyectos que
lo originan, anlisis de las propuestas, sumilla
de opiniones recibidas, entre otras), y la otra
parte, es el texto o frmula legal. La frmula
legal puede ser original (si es exactamente la
misma que propuso el proyecto de ley que origina el dictamen) o sustitutoria, que quiere decir que la frmula legal del proyecto no es acogida en su totalidad y literalidad. Cabe sealar
que cuando el dictamen es el estudio de varios
proyectos o iniciativas legislativas, naturalmente, hay un margen mayor de discrecionalidad para la comisin al momento de redactar
la frmula legal. Ello precisamente se observa
en el dictamen de transfuguismo, materia del
presente artculo.
Otro aspecto a tener en cuenta es que de acuerdo con el artculo 77 del Reglamento del Congreso, las comisiones tienen un plazo de treinta (30) das tiles para expedir el dictamen
respectivo. Esta disposicin es muy frecuentemente incumplida por razones de carga procesal, por falta de inters en la materia de estudio, o por otras y diversas razones. En el
dictamen materia de comentario, el plazo se
incumpli, adems, por otra razn bastante
evidente: se trata de un tema originado en varios proyectos o iniciativas legislativas acumuladas, presentadas a lo largo de un periodo de tiempo bastante prolongado. A partir
de cundo se considera el inicio del plazo para
dictaminar en estos casos de proyectos acumulados? Es una laguna tcnica irresuelta hasta
ahora, que, sin embargo, no invalida el procedimiento legislativo.
II. LAS INICIATIVAS LEGISLATIVAS QUE
DAN ORIGEN AL DICTAMEN DE TRANSFUGUISMO. LA OPCIN POR REGULAR EL TRANSFUGUISMO EN LA LEY
DE PARTIDOS POLTICOS. LAS OPCIONES DE REFORMA CONSTITUCIONAL
Y DE TIPIFICACIN COMO DELITO
El dictamen de transfuguismo materia de anlisis recoge cuatro iniciativas legislativas o

proyectos, que provienen de diversas bancadas parlamentarias y que contienen diversas
visiones de cmo debe ser regulado jurdicamente el transfuguismo para desincentivar su
existencia e incidencia.
Uno de los proyectos dictaminados es el
correspondiente al grupo parlamentario Unin
por el Per (UPP), que tiene el N 459 y que
fue presentado al Congreso en octubre del ao
2006, el cual bsicamente reactualiza un proyecto del congresista Alcides Chamorro del
Frente Independiente Moralizador (FIM) del
periodo parlamentario anterior. La propuesta sucintamente consiste en incorporar un
315
artculo al Cdigo Penal creando el delito de

transfuguismo.
Otro proyecto es el N 479 que present tambin la bancada de Unin por el Per (UPP) en
la misma fecha (octubre del 2006) cuya propuesta tambin incide en la modificacin del
Cdigo Penal incorporando el delito de transfuguismo, menosprecio a la Nacin y atentado contra los poderes del Estado y organismos
constitucionales autnomos. Se trata tambin
de una actualizacin de un proyecto del periodo pasado, especficamente, del proyecto
N 1146 de los entonces congresistas Daniel Estrada y Pedro Morales, pertenecientes a la bancada de Unin Parlamentaria Descentralista.
Una tercera iniciativa es el proyecto N 662
presentado en noviembre del mismo ao 2006
por la bancada de Alianza Parlamentaria, que
propone incorporar un artculo al Cdigo Penal creando el delito de transfuguismo y, tambin, incorporar diversas disposiciones referidas al transfuguismo en la Ley de Partidos
Polticos, especialmente, una definicin, el
mbito de aplicacin, un pacto de aislamiento
poltico y sanciones poltico-partidarias.
Finalmente, el cuarto proyecto materia de estudio del dictamen es el N 2683 de la bancada Nacionalista, presentado en setiembre del
ao 2008, la cual es una iniciativa de reforma constitucional (modificacin) del artculo
95 de la Constitucin, incorporando el procedimiento de desafuero parlamentario por actos
de transfuguismo.
Como puede apreciarse, son tres las vas o caminos propuestos para regular jurdicamente
el transfuguismo: la va de reforma constitucional, la va penal, y la va de modificacin
de la Ley de Partidos Polticos. A continuacin
veremos que el dictamen materia de anlisis
reconoce estos caminos y, estudiado el tema,
opta por la ltima opcin mencionada al considerarla la ms viable, no sin antes pronunciarse acerca de la inconveniencia de acoger
las otras opciones. Veamos.
La propuesta nacionalista implica modificar el
artculo 95 de la Constitucin para posibilitar
316
la separacin del parlamentario trnsfuga por

violacin del principio de representacin popular, a travs de un procedimiento a cargo
del partido poltico o agrupacin poltica, en
dos instancias. Lo denominan incorrectamente
desafuero parlamentario pero no se refiere a
despojar al trnsfuga de la proteccin especial
de inmunidad que tiene todo congresista, sino
que utilizan la expresin desafuero similar a
la destitucin o la vacancia del cargo, es decir,
que deje de ser congresista.
Sobre la opcin de reforma constitucional que
propuso la bancada Nacionalista, el dictamen
expresa la inconveniencia de dicha propuesta bajo el argumento de que se limita a abordar el tema del transfuguismo en un determinado nivel de representacin poltica, cual es
el Congreso de la Repblica, siendo necesario
tambin abordar este tema en espacios como
los gobiernos regionales y locales. A la vez,
requiere una mayor precisin sobre las conductas que caben ser calificadas como actos de transfuguismo, as como una necesaria
mencin de aquellas acciones que no pueden
ser calificadas como contrarias a la voluntad
popular, lo cual no cabe ser realizado a travs
de una reforma constitucional sino en una ley
vinculada con la materia. Por lo que se afirma, lneas ms abajo en el mismo dictamen,
que la comisin opta por una reforma legal sin
perjuicio de que posteriormente pueda abrirse un debate sobre la regulacin de esta materia a nivel constitucional.
Al respecto, hay que tener en cuenta que desde nuestro punto de vista, es acertado no haber
acogido la propuesta de reforma constitucional, pero por razones diferentes a las esbozadas por la Comisin de Constitucin. De un
lado, lo que propone el proyecto de la bancada Nacionalista, por tratarse de una reforma
constitucional, no hubiera sido aprobado por
el presente Congreso, ya que nos encontramos
en la ltima legislatura del periodo parlamentario de cinco (5) aos. Esta es la razn prctica: habiendo voluntad de legislar para sancionar el transfuguismo, la va constitucional
no hubiera llegado a concretarse. Pero esta razn es secundaria o complementaria, o mejor
dicho no jurdica. A nuestro criterio, el problema central de la propuesta Nacionalista contra el transfuguismo es proponer que la sola
decisin del partido poltico basta para retirar
del escao al parlamentario trnsfuga. La finalidad de la propuesta la compartimos y la
consideramos interesante pero creemos que
un tema de esta implicancia excede al mbito interno de la agrupacin poltica, ya que si
bien ellos son directamente perjudicados con
el acto trnsfuga tambin, y principalmente, lo
es el Parlamento. Adems, el parlamentario lo
es de toda la nacin. Su pertenencia al partido poltico es fundamental, pero no es la nica institucin a la que ha de responder, de ah
que la propuesta Nacionalista, siendo a nuestro criterio bien intencionada, omite el canal
primordial que es el Parlamento.
Volviendo a lo mencionado por el dictamen,
s nos parece atendible, aunque secundario, el
argumento de la comisin de no acoger dicha
propuesta por necesitarse, adems de la reforma constitucional, una ley de desarrollo o, en
todo caso, las modificaciones correspondientes en el Reglamento del Congreso, en la Ley
Orgnica de Gobiernos Locales y en la Ley
Orgnica de Gobiernos Regionales. Nuevamente entra aqu el criterio de oportunidad y
el arte de lo posible, ya que en esta etapa final
del periodo congresal, abocarse a una tarea de
este tipo hubiera implicado dejarla en ciernes.
En cuanto a las propuestas o iniciativas que
circunscriban el transfuguismo a su tipificacin como delito, cabe reconocer que quizs
lo mejor que contiene el dictamen materia de
comentario es descartar la va penal como solucin al transfuguismo, sustentado en los siguientes trminos: No escapa a la Comisin que la determinacin de una conducta
como acto de transfuguismo requiere necesariamente la evaluacin de aspectos polticos,
vinculados incluso con la coyuntura nacional
social, econmica y de otra ndole que escapan por completo a la labor de las autoridades judiciales en materia penal. De optarse
por la opcin penal, podran generarse tanto excesos como probables vulneraciones de
derechos fundamentales, como la libertad de
opinin, de conciencia y del ejercicio de derechos polticos.

En efecto, el transfuguismo es un complejo fenmeno, esencialmente, poltico y la juridificacin de la sancin por la va de la tipificacin penal no garantizara un adecuado
anlisis de los actos trnsfugas que como hemos mencionado anteriormente, pueden presentarse por una multiplicidad de razones, no
todas ellas delictivas. Los actos polticos tienen esa dificultad, el de no ser adecuadamente entendidos y comprendidos sino por actores
polticos en espacios polticos. Por ello reiteramos que a nuestro criterio no era viable tipificar el delito de transfuguismo, pues incluso
en el caso de transfuguismo retribuido, es decir, el pase a otra bancada por una contraprestacin econmica, el Cdigo Penal ya prev
delitos para su sancin, como puede ser el de
cohecho pasivo propio, establecido en el artculo 393 del Cdigo Penal.
Descartadas estas opciones para prevenir y
sancionar el transfuguismo, el dictamen acoge
la va de legislarlo en la Ley de Partidos Polticos, lo cual comentaremos a continuacin.
III. LOS LOGROS DEL DICTAMEN: DEFINICIN DEL TRANSFUGUISMO. EL PACTO DE EXCLUSIN
El dictamen de la Comisin de Constitucin

acoge, en lneas generales, la va propuesta por
el Proyecto N 662 de la bancada de Alianza
Nacional en tanto propuso incorporar un ttulo
a la Ley de Partidos Polticos para tratar especficamente el transfuguismo. Pero no todo lo
planteado en dicho proyecto fue acogido en la
frmula legal del dictamen.
Como sealamos anteriormente, el Proyecto
N 662 se orientaba a regular, de un lado, el
transfuguismo como delito en el Cdigo Penal, opcin ya desestimada. Y de otro lado,
se propona incorporar en la Ley de Partidos
Polticos una definicin de transfuguismo, el
mbito de aplicacin de esta normativa, sanciones poltico-partidarias y un pacto de aislamiento. Las sanciones, as como el previo
procedimiento aplicable para la determinacin
de un trnsfuga no han sido establecidos en
317
el dictamen, sino que deliberadamente se han

omitido para que sean dictaminados posteriormente, en funcin de otras iniciativas legislativas presentadas en este ao. Es el caso del
Proyecto N 4625, presentado por la bancada
Unidad Nacional en el mes de enero, y el Proyecto N 4775 de la bancada Nacionalista presentado en abril ltimo.
Desde un punto de vista tcnico-jurdico es indudable que no es correcto dictaminar separadamente algunos aspectos del transfuguismo
y dejar para despus otros aspectos igualmente importantes. Lo que s contiene el dictamen
es una definicin de los actos o conductas que
constituyen transfuguismo, precisa aquellas
acciones que no deben ser consideradas como
transfuguismo, seala que el procedimiento y
la sancin se establecern en otras normas y,
finalmente, acoge el pacto de aislamiento poltico. En otras palabras, lo que contiene el dictamen es solo la primera parte de la legislacin
necesaria para prevenir y sancionar el transfuguismo en los espacios principales de representacin poltica: Congreso, gobiernos regionales y gobiernos locales.
Sobre el particular, el dictamen considera
que corresponder a cada una de dichas instituciones evaluar cada caso mediante un procedimiento previo, observando las garantas
del debido proceso, ya que son quienes mejor pueden conocer y determinar las razones
detrs de las conductas de sus miembros que
ocupan o que han sido elegidos para ocupar
un cargo pblico de representacin popular
y que resulten contrarias a los lineamientos
polticos-partidarios.
Bajo otro tipo de consideraciones, dejar para
un momento posterior el debate de cul ser
el procedimiento aplicable y el tipo de sancin
que merece el trnsfuga, ha posibilitado que el
dictamen que comentamos ahora haya llegado
a aprobarse, pues ya resultaba suficientemente complejo que las diversas fuerzas polticas
2
3
318
Ibdem, p. 44.
Ibdem, p. 56.
puedan coincidir en una definicin de transfuguismo y las conductas que merecen ser
consideradas como tales, excluyendo lo que
pareciendo ser un acto trnsfuga pudiera estar justificado en otras consideraciones atendibles y no violatorias del principio de representacin popular. Veamos esta definicin con
mayor detenimiento, no sin antes mencionar
en lneas generales los tipos de transfuguismo
que encontramos en la doctrina comparada.
Una tipologa creada en Espaa, de acuerdo
con su regulacin sobre los grupos parlamentarios, sostiene la diferenciacin entre el transfuguismo inicial (que contiene a los trnsfugas originarios, asociados, incorporados y los
que pasan al grupo mixto) y el transfuguismo
sobrevenido, que es el que se produce cuando
el congresista deja un grupo parlamentario y
pasa a conformar otro2. Si bien este ltimo es
relevante en el caso peruano, debido a la regulacin laxa que de los grupos parlamentarios contiene nuestro Reglamento del Congreso (principalmente en su artculo 37), ello no
ha sido tratado en el dictamen materia de comentario, sustancialmente debido a que se trata de la legislacin en la Ley de Partidos Polticos, no as en el Reglamento del Congreso
que es donde debe estar este tema claramente
establecido.
Otra tipologa, ms til para la comprensin
del dictamen materia de comentario, es la de
clasificar a los trnsfugas segn su motivacin3. Ello sin duda es difcil de desentraar
con claridad y certeza, salvo que se obtengan
pruebas irrefutables de dicho cambio (como
por ejemplo, el caso Alberto Kouri). As, por
su motivacin el transfuguismo puede ser de
tipo ideolgico, clasificacin que se subdivide en cambio ideolgico del partido, o cambio
ideolgico del congresista; por desaparicin o
crisis del partido; por discrepancias con el partido o con el grupo parlamentario; por razones
de disciplina interna partidaria; por deficiente democracia interna del partido, y tambin,
puede darse por oportunismo poltico; y, finalmente, por dinero, denominado transfuguismo
retribuido.
Volviendo al dictamen materia de comentario,
este seal desde su inicio que al ser el transfuguismo un problema, hay que diferenciar
esta prctica de otras conductas que son consecuentes con el debate poltico, debiendo diferenciarse, a manera de ejemplo, la disidencia poltica que, segn la parte expositiva del
dictamen, es el distanciamiento del partido o
movimiento poltico por motivos ideolgicos
o polticos, y no por fines ruines y personales que constituya una traicin a la voluntad
popular, por intereses econmicos o por favores polticos.
No obstante, como resultado de los diversos
debates en la comisin, se lleg a la consideracin de que no era necesario establecer en la
frmula legal que la conducta trnsfuga deba
estar motivada por un beneficio econmico o
un favor poltico, que siendo mviles subjetivos se hubieran requerido probar en el procedimiento para la declaracin y posterior sancin del trnsfuga.
Creemos que haber objetivizado la definicin del transfuguismo es muy beneficioso y
evitar el gran problema que hubiera sido lograr probar motivaciones de este tipo. As, de
acuerdo con la frmula legal aprobada en el
dictamen, es trnsfuga quien abandona o renuncia a su bancada o a la agrupacin poltica por la que fue electo, ello con la salvedad
tambin incorporada en la frmula legal de
que no es transfuguismo si el representante
renuncia o se aparta de su bancada u organizacin poltica como consecuencia de discrepancias ideolgicas o polticas, o porque
la bancada o agrupacin adopta decisiones
contrarias a los principios, idearios y planteamientos polticos que estuvieron vigentes
cuando fue elegido.
Con estas disposiciones, a nuestro criterio,
se ha elaborado una definicin adecuada
de transfuguismo, pues no requerir que se
pruebe el beneficio econmico o poltico que
subyace al acto trnsfuga, pero que a la vez

es lo suficientemente justo como para no sancionar a quien en su ejercicio poltico pleno
se aparta de la agrupacin poltica por razones nobles. En esa lnea, el dictamen seala
que en tanto que esa excepcin tiene un contenido subjetivo, las razones que justifican el
alejamiento tendran que ser evaluadas por el
rgano que se designe en el procedimiento
sancionatorio, permitiendo determinar as, si
existi un componente poltico, ideolgico o
programtico verificable. () Verificar si un
representante es consecuente o no con los lineamientos programticos que estuvieron vigentes al momento de la eleccin, es perfectamente posible, pues cada agrupacin tiene
presentados sus planes de gobierno en el Jurado Nacional de Elecciones y tendra que
verificarse su contenido y la conexidad con
la actuacin del representante.
Pero la conducta as descrita como el abandono o renuncia a la bancada o agrupacin poltica no originada por razones ideolgicas, no
es la nica determinante de un acto trnsfuga.
De acuerdo con la frmula legal aprobada en
el dictamen, tambin es trnsfuga quien se ausenta de forma injustificada, reiterada y sistemtica de ciertas votaciones. Estas votaciones
sern las de inters significativo para la organizacin poltica por la que fue electo, y ello lo
establecer el reglamento interno de cada grupo parlamentario.
Si bien se trata, en nuestra opinin, de una disposicin adecuada y muy saludable, el dictamen no sustenta por qu razones ha considerado este acto como trnsfuga, sino ms
bien destaca que al regularlo de modo que
las bancadas decidan segn lo que establezca su propio reglamento interno cules son
las votaciones importantes y particularmente
sensibles para cada bancada, se ha buscado
eliminar del texto el mayor nmero de disposiciones con contenido subjetivo, de tal forma
que el planteamiento sea viable.
Esta forma de transfuguismo responde a otra
tipologa bastante elemental pero sumamente til, que distingue entre el transfuguismo
319
impropio y el transfuguismo propio4. La diferencia radica en que en el transfuguismo impropio la conducta trnsfuga se manifiesta en
romper la disciplina partidaria cuando se emite un voto distinto al establecido por el partido
poltico; el segundo tipo se refiere al transfuguismo ms conocido y evidente, que implica
el cambio de bancada. En nuestra opinin, el
transfuguismo impropio es igualmente daino
al principio de representacin popular, pues ha
sucedido aun en el presente Parlamento que
cuando estas conductas son reiteradas producen la permanente distorsin de la fuerza en
votos de determinada bancada y, por lo tanto,
hay una vulneracin al principio de representacin popular.
Como resultado de este estudio, el dictamen
aprob la incorporacin del artculo 42 a la
Ley de Partidos Polticos en los siguientes
trminos:

Artculo 42.- Definicin de transfuguismo
Se considera trnsfuga al representante

electo sin proclamar, proclamado o incorporado al Congreso, a un Gobierno Regional o Local, que afecta el principio de representacin popular realizando alguna de
las siguientes acciones:
1. Abandonar o renunciar a su bancada o
a la agrupacin poltica por la que fue
electo.
2. Ausentarse de forma injustificada, reiterada y sistemtica de votaciones de
inters significativo para la organizacin poltica por la que fue electo, conforme a las disposiciones que sobre
esta materia establezca el reglamento
interno de cada bancada o agrupacin
poltica.
discrepancias ideolgicas y polticas o porque esta adopta decisiones contrarias a los

principios, idearios y planteamientos polticos que estuvieron vigentes cuando fue
elegido.
De otro lado, el dictamen establece el denominado Pacto de aislamiento poltico que
dispone que todas las organizaciones polticas deben desincentivar el transfuguismo, por
lo que no incluirn en sus listas de candidatos a cargos de eleccin popular a quienes hayan recibido una sancin por transfuguismo;
prohibicin que durar el doble del periodo
del cargo por el que fue electo. La prohibicin
se cuenta desde la fecha en que el trnsfuga
fue sancionado.
Sobre el pacto de aislamiento cabe mencionar que se origina en el Proyecto N 662 pero
el dictamen no lo recoge en idnticos trminos, sino que es ms riguroso al establecer la
prohibicin de llevar trnsfugas en las listas
electorales por el doble del plazo del cargo. Es
particularmente acertada, otra de las disposiciones incorporadas en el dictamen, que seala que este pacto no impide que el trnsfuga
cree o forme otra agrupacin poltica, o que
ejerza sus derechos polticos en cargos que no
sean de eleccin popular.
Las disposiciones referidas al pacto de aislamiento no fueron materia de sustento en el
dictamen ni concitaron mayor debate o controversia mientras se encontraban en estudio,
dada su naturaleza complementaria o accesoria al debate principal que era definir cul era
el transfuguismo reprimible jurdicamente.
Sin lugar a dudas, el pacto tiene una finalidad
disuasiva que consideramos equilibrada y til
para desincentivar el transfuguismo.
No obstante, hay que tener en cuenta que el
pacto de aislamiento bien podra ser nicamente un deber tico-poltico, ya que no se
han establecido sanciones al partido poltico o
agrupacin que incumpla dicho pacto.
No se considera transfuguismo la conducta por la que un representante renuncia o se aparta de una bancada u organizacin poltica, como consecuencia de sus
LANDA ARROYO, Csar. Constitucin y fuentes del Derecho. Palestra, Lima, 2006, p. 276.
320

IV. LOS TEMAS NO ABORDADOS. EL
PROCEDIMIENTO Y LA SANCIN AL
TRNSFUGA
Como sealamos anteriormente, el dictamen

materia de comentario ha omitido deliberadamente pronunciarse respecto del procedimiento de sancin del trnsfuga y a la sancin en s
misma. Ms all de las razones jurdicas o de
oportunidad legislativa que puedan sustentar
esta situacin, hay que tener en cuenta que a la
fecha la Comisin de Constitucin se encuentra debatiendo otro dictamen de transfuguismo, esta vez para modificar el Reglamento del
Congreso, que viene ser el complemento del
dictamen materia del presente artculo.
Determinar la titularidad del escao es fundamental para dilucidar qu tipo de sancin corresponde establecer para los casos de transfuguismo. En el ordenamiento espaol, y en
el caso del proyecto presentado por Unidad
Nacional, la sancin al trnsfuga consiste sustancialmente en que, manteniendo su escao,
pase a formar parte del denominado Grupo
Especial, ostentando poqusimas facultades
individuales congresales de modo que, en trminos prcticos, el trnsfuga se convierta en
un paria en el Parlamento. Esto se sustentara
bsicamente en la conviccin de que el escao
le pertenece jurdicamente al parlamentario,
por lo que la lesin causada con su transfuguismo no llega a hacerle perder la curul sino
una sancin que no es la ms rigurosa posible.
Esta opcin podra desincentivar el transfuguismo, sobre todo el de tipo oportunista,
siempre y cuando la regulacin del grupo parlamentario especial limite razonablemente determinadas funciones del parlamentario.
Qu facultades seran restringidas? A manera
de ejemplo, es saludable y lgica la propuesta de que los trnsfugas estn impedidos de integrar los rganos de direccin del Congreso,
ya que se trata de rganos particularmente relevantes por sus facultades o atribuciones que
se basan en la conformacin partidaria del
Congreso. Dado que en el transfuguismo las
credenciales polticas del trnsfuga se diluyen (salvo contadas excepciones, sobre todo
en el caso del transfuguismo de tipo ideolgico), esta modificacin reglamentaria sera positiva, ya que se duda de a quin representa
realmente el trnsfuga (aparte de a l mismo).
Aparte, en la legislacin europea destaca la
opcin de limitar las funciones parlamentarias
de los trnsfugas de modo que no puedan integrar las comisiones ordinarias, si bien en ese
supuesto se le concedera al parlamentario suficiente tiempo para sus intervenciones en el
Pleno. Al respecto, como seala acertadamente el doctor Csar Landa, las limitaciones deben ser razonables, por lo que se requerira un
exhaustivo test de razonabilidad y proporcionalidad para dilucidar y persuadir que dicha
propuesta sera adecuada como disuasiva del
transfuguismo.
No obstante, es evidente que en el transfuguismo retribuido o de corrupcin, este tipo
de sancin de pase al Grupo Especial no cumplira el efecto disuasivo, ya que la propuesta
econmica corrupta resulta ms atractiva que
la poca participacin del congresista en sus
funciones parlamentarias.
En cambio, si la titularidad del escao fuese
del partido poltico o agrupacin poltica de
la que form parte el trnsfuga en el proceso electoral, la sancin consecuente sera, ms
bien, separarlo del Parlamento, de modo que
el partido o agrupacin mantenga la curul, que
sera asignada al accesitario correspondiente.
Esta opcin es la que viene trabajndose en la
Comisin de Constitucin, al partir del razonamiento ya mencionado en el Dictamen materia del presente artculo, de que desde un
punto de vista poltico, la titularidad del escao parlamentario reposa en el partido poltico
y en su programa electoral. Por cuanto, el candidato llega a ser representante parlamentario
legalmente en virtud a que la agrupacin poltica, que ha obtenido previamente un registro
electoral en base a su acreditacin ante el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), le presenta
como candidato a una curul parlamentaria, en
funcin a un especfico programa electoral.
Finalmente, cabe anotar que hasta el momento la propuesta de procedimiento y sancin al
321
trnsfuga que viene siendo considerada es la

va de la acusacin constitucional por vulneracin del principio de representacin popular, canalizado a travs de la infraccin del artculo 176 de la Constitucin, que dispone que
las votaciones traduzcan la expresin autntica, libre y espontnea de los ciudadanos. Ello
implicara modificar el Reglamento del Congreso para incorporar esta precisin en el procedimiento de acusacin constitucional que ya
est detallado en el artculo 89 del mencionado cuerpo legal.
UNA REFLEXIN FINAL
El debate acerca de regular legislativamente el

transfuguismo para eliminar o, en todo, caso
disminuir su incidencia no es nuevo en nuestro pas. Iniciativas las ha habido en este y en
anteriores periodos parlamentarios, sin resultados positivos hasta el momento, o en alguna
ocasin sin resultado alguno.
Las diversas iniciativas legislativas no fueron
siquiera debatidas en la comisin respectiva
sino hasta este ltimo ao del periodo parlamentario de cinco aos. Esto no es casual. Es
sumamente difcil que estas propuestas sean
analizadas y, menos an, que prosperen en
pleno periodo parlamentario. Es uno de esos
temas que por su incidencia directa en el comportamiento de los parlamentarios en ejercicio, que son quienes precisamente votan estas iniciativas; tienen mejores posibilidades de
prosperar en su estudio y debate en el inicio
322
del periodo parlamentario o al final, como es

el caso del dictamen actual; el cual deseamos
se apruebe en el ms corto plazo para poder
corregir, en la medida de lo posible, las distorsiones que la normativa electoral ha permitido en las ltimas dcadas, en especial, por la
existencia del voto preferencial y por la debilidad institucional de los partidos polticos en
nuestro pas.
Como vimos, las medidas correctivas que puedan adoptarse jurdicamente se darn sustancialmente a travs de la incorporacin, en las
leyes que rigen a las entidades representativas,
de disposiciones que desalienten estas prcticas desestabilizadoras y distorsionadoras de la
democracia. Dichas propuestas, sin embargo,
no seran suficientes para impedir la ocurrencia del transfuguismo.
En nuestra opinin, el verdadero cambio radicar en la eleccin de polticos idneos, con
principios polticos slidos, con personalidad
coherente y consecuente con sus acciones, lo
que a efectos de evitar el transfuguismo implica elegir personas de partido y no necesariamente a personas que postulan por un partido.
Por ello, consideramos que la eliminacin del
voto preferencial es una meta que se encuentra ntimamente ligada con las medidas antitrnsfugas, pues un sistema electoral que privilegia al individuo candidato y no al grupo
poltico en s mismo, incentiva grandemente la
posibilidad de que proliferen los trnsfugas y
se debilite el sistema poltico en general.
actualidad constitucional
Por qu el TC debe declarar

improcedente el hbeas corpus a
favor de Alberto Fujimori
Aldo BLUME ROCHA*
Luis Andrs ROEL ALVA**
RESUMEN
Para los autores, el hbeas corpus presentado a favor de Alberto Fujimori debe ser declarado improcedente, en tanto no existe conexidad directa
entre el derecho a impugnar resoluciones judiciales y la libertad personal
de favorecido. Asimismo, consideran que dada la gravedad del asunto, resulta imprescindible que en casos de esta naturaleza el Tribunal Constitucional d un claro mensaje en contra de la impunidad, siguiendo la lnea
trazada por el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos.
I. ANTECEDENTES
El 13 de mayo de 2009 pasado, el abogado

de Alberto Fujimori, Csar Nakazaki, present una recusacin contra los magistrados integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, instancia
encargada de revisar el pedido de nulidad de la
sentencia condenatoria expedida por el Tribunal presidido por Csar San Martn. En todos
los casos, la defensa seal que el sentenciado y la defensa tienen temor de parcialidad, y
por ello recusan a los magistrados. Posteriormente, el 26 de junio de 2009, la Primera Sala
Penal de la Corte Suprema declar infundadas
las recusaciones presentadas contra los antes
referidos magistrados supremos.
*
*
Contra esta resolucin la defensa del condenado Fujimori interpuso recurso de nulidad y
el 10 de julio de ese ao la referida Sala Penal
Suprema se lo concedi. No obstante ello, ms
adelante, el 4 de setiembre de 2009, la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema emiti
una resolucin en la cual declar que: Es posible advertir que la recusacin de un juez supremo tiene su propio procedimiento preestablecido en la Ley Orgnica del Poder Judicial,
cuya decisin no es susceptible de impugnacin, por cuanto la Corte Suprema es ltima
instancia de fallo. Bajo esos argumentos declar inadmisible el recurso de nulidad contra la resolucin que declar infundadas las
recusaciones.
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor adjunto de Derecho Procesal Constitucional en la mencionada
casa de estudios. Miembro del Instituto de Defensa Legal.
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro del Instituto de Defensa Legal.
323
II. EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE
HBEAS CORPUS DE ALBERTO FUJIMORI
Ante estos hechos, el 5 de noviembre del ao

2009, el abogado Csar Nakazaki presenta un
recurso de hbeas corpus en favor de Fujimori. Argumenta que el derecho fundamental conexo a la libertad personal sera presuntamente
el derecho a recurrir las resoluciones judiciales.
El acto lesivo sera nada menos que la decisin
de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de declarar inadmisible el recurso de nulidad contra las resoluciones que declaran infundadas las recusaciones de los integrantes de la
Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. El petitorio de la demanda se encuentra
dirigido a solicitar el cese de la violacin del
derecho invocado; y que, por lo tanto, se le conceda el recurso de impugnacin contra las resoluciones que desestimaron las recusaciones.
En primera instancia, el 44 Juzgado Penal con
Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima declara improcedente la demanda de hbeas corpus, pues no ha sido posible
la concesin del recurso solicitado al no encontrarse previsto por la ley. En segunda instancia, la Cuarta Sala Especializada en lo Penal de Procesos con Reos en Crcel, confirma
la resolucin apelada que declar improcedente la demanda. Sustenta su decisin en que no
hay afectacin a la libertad personal por lesin al derecho conexo a recurrir las resoluciones judiciales.
III. RAZONES POR LAS QUE SE DEBE DECLARAR IMPROCEDENTE LA DEMANDA DE HBEAS CORPUS
1. Razones procesales
1.1. La demanda no se condice con la finalidad constitucional del proceso de hbeas

corpus
En este hbeas corpus no se juega la libertad
de Alberto Fujimori por los crmenes contra
1
324
los derechos humanos cometidos. Lo que est

en juego en el presente proceso de hbeas corpus es el derecho de Fujimori a que una segunda instancia revise el rechazo de las recusaciones que formul contra los magistrados
que conocieron en segunda instancia su sentencia condenatoria, en virtud de la cual el
expresidente fue declarado responsable penalmente de crmenes contra los derechos humanos. En otras palabras, en el supuesto que
el Tribunal Constitucional (TC) declare fundada la demanda, Fujimori no saldr libre
pues dicha sentencia condenatoria mantiene
su vigencia. En ese sentido, este proceso de
hbeas corpus no se condice con la finalidad
caracterstica de este proceso constitucional,
la cual es, conforme seala el artculo 200,
inciso 1 de la Constitucin, en concordancia
con el artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional, la proteccin de la libertad individual, por cuanto el petitorio de la demanda no
se encuentra dirigida a obtener la restitucin
de la misma sino a continuar con un incidente
procesal (la recusacin) al interior de un proceso penal. Por lo tanto, el mismo debe ser declarado improcedente.
1.2. La supuesta afectacin del derecho a recurrir resoluciones judiciales no guarda
conexidad con el derecho a la libertad
individual
La presente demanda de hbeas corpus se presenta bajo la modalidad de hbeas corpus conexo. Este tipo del hbeas corpus solo procede cuando hay conexidad entre el derecho
procesal afectado y la libertad personal. La
Constitucin ha establecido expresamente en
su artculo 200, inciso 1 que el hbeas corpus
procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales
conexos a ella. El TC en el fundamento 2 de la
RTC Exp. N 00819-2011-PHC/TC, en lo que
ha sido reiterada jurisprudencia del Supremo
Intrprete de la Constitucin1, ha precisado
En efecto, tal ha sido el argumento empleado por el Tribunal Constitucional para declarar improcedentes muchas demandas de
hbeas corpus que se fundamentaban en una supuesta afectacin de libertad individual por conexidad con derechos vinculados
al debido proceso. Nos referimos a casos como los siguientes: RTC N 03834-2010-PHC (fundamento 2), RTC N 03669-2010PHC (fundamentos 2 y 3), RTC N 03606-2010-PHC (fundamento 2), entre otros.
Por qu el TC debe declarar improcedente el hbeas corpus ...
que no cualquier reclamo que alegue la presunta afectacin del derecho a la libertad individual o sus derechos conexos puede dar lugar
al anlisis del fondo de la materia cuestionada mediante el hbeas corpus, pues para ello
debe examinarse previamente si los hechos
cuya inconstitucionalidad se denuncia revisten relevancia constitucional, y luego si aquellos agravian el contenido constitucionalmente
protegido del derecho fundamental a la libertad personal. Aade el TC lo siguiente: Todo
ello implica que para que proceda el hbeas
corpus el hecho denunciado como inconstitucional debe necesariamente redundar en una
afectacin directa y concreta en el derecho a
la libertad individual o, dicho de otro modo,
la afectacin a los derechos constitucionales
conexos debe incidir de manera negativa en
el derecho a la libertad individual2 (el resaltado es nuestro).
No existe, por tanto, conexidad entre el derecho a impugnar resoluciones judiciales y el
derecho a la libertad ambulatoria. La presunta afectacin del derecho a impugnar resoluciones judiciales no incide de forma directa y
concreta en la libertad ambulatoria del expresidente Alberto Fujimori. La mejor prueba de
ello es que en caso que el TC declare fundado
el hbeas corpus, esto no implicar en absoluto la libertad inmediata de Alberto Fujimori. A lo ms, se exigir que se admita el recurso de nulidad contra la resolucin que deneg
la recusacin en primera instancia. Fujimori
seguir estando internado en su prisin hasta cumplir su pena, salvo que por alguna extraa razn o circunstancia se llegue a anular
la sentencia condenatoria expedida por la Sala
Penal Especial de la Corte Suprema, presidida
por el doctor Csar San Martn, la cual ha sido
dictada luego de un proceso que ha sido calificado pblicamente como impecable por diversas personalidades y autoridades, entre las
que cabe mencionar al propio Presidente del
Tribunal Constitucional, Carlos Mesa, en el
2
3
marco de una audiencia pblica ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos3.

1.3. El juez constitucional no es competente
para determinar la responsabilidad penal ni el hbeas corpus es una instancia
adicional del proceso penal
Carece de sentido el presente proceso de
hbeas corpus toda vez que no puede restituir
la vigencia del derecho a la libertad personal
pues Fujimori ha sido condenado por delitos
de corrupcin a prisin efectiva. La razn de
ser de los procesos constitucionales como el
hbeas corpus es restituir la vigencia del derecho afectado. Se trata de una proteccin efectiva y material, y no formal. No puede ir ms
all, su funcin se agota y termina al restituir
el derecho. Si esto no es posible tal como ocurre en este caso, no tiene sentido su utilizacin. En el caso de Fujimori, su inmediata libertad es imposible pues l ha sido condenado
a prisin efectiva por delitos de corrupcin.
No puede el juez constitucional en un hbeas
corpus pronunciarse sobre la responsabilidad
penal del condenado pues no es juez penal. Lo
que pretende el abogado de Fujimori es atacar la sentencia condenatoria de segunda instancia, es decir, que el TC haga las veces de
un tribunal penal e ingrese a ver el fondo del
asunto, lo cual es absolutamente inconstitucional porque el TC no es un tribunal penal, no
es un tribunal que tiene por funcin evaluar
la responsabilidad penal de los procesados.
Esa no es la funcin que el constituyente le
ha encomendado. Adems, carece de especialidad para hacerlo. Su funcin es la de ser juez
constitucional, encargado de evaluar la violacin de derechos fundamentales. Lo contrario
significara alterar, burda y escandalosamente,
el reparto de competencias establecido en la
Constitucin Poltica.
No se trata de una interpretacin caprichosa,
es la posicin que el propio TC ha manifestado en sus fallos en reiteradas oportunidades.
RTC Exp. N 00819-2011-HC/TC, publicada el 24 de mayo de 2011, f. j. 2.

Ver: <http://www.cidh.oas.org/prensa/publichearings/Hearings.aspx?Lang=ES&Session=120>.
325
As, en la sentencia recada en el Expediente

N 03547-2009-HC/TC, se seala lo siguiente:
() los procesos constitucionales no constituyen una supra instancia en la que pueda emitirse pronunciamiento tendiente a determinar
si existe, o no, responsabilidad penal de los
inculpados, a partir de un reexamen o valoracin de los medios de pruebas aportados en su
seno, pues ello resulta incompatible con la naturaleza del proceso constitucional de hbeas
corpus, dado que dicha valoracin excede el
objeto de los procesos constitucionales de la
libertad (Fundamento 11). En la misma lnea, en la resolucin recada en el Expediente N 2849-2004-PHC, se ha dicho que: ()
el proceso constitucional de hbeas corpus no
debe ser utilizado como va indirecta para revisar una decisin jurisdiccional final que implica un juicio de reproche penal sustentado en
actividades investigatorias y de valoracin de
pruebas, aspectos que son propios de la jurisdiccin ordinaria y no de la justicia constitucional, que examina casos de otra naturaleza
(Fundamento 5).
2. Razones sustanciales
2.1. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no implica el derecho a obtener resoluciones judiciales favorables
La pretensin expresada en la demanda de
hbeas corpus se encuentra dirigida a cuestionar una supuesta vulneracin del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, especficamente
del derecho a recurrir, en el entendido de que
no se ha tramitado la impugnacin interpuesta contra el rechazo de la recusacin planteada
contra los vocales supremos que conocieron el
caso Fujimori en segunda instancia.
Sin embargo, tal parece ser una interpretacin
extensiva de los alcances del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que no se condice con lo que la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional ha sealado al respecto. El Supremo Intrprete de la Constitucin, en reiterada jurisprudencia, como es el caso de la
sentencia recada en el Expediente N 007632005-PA/TC, ha aclarado que este derecho no
puede ser entendido como un derecho a que
326
las respuestas que se solicitan a los rganos

jurisdiccionales deban ser favorables a los intereses de quien realiza el pedido. As, en el
fundamento 8, el TC seala que cuando el ordenamiento reconoce el derecho de todo justiciable de poder acceder a la jurisdiccin, como
manifestacin de la tutela judicial efectiva, no
quiere ello decir que la judicatura, prima facie,
se sienta en la obligacin de estimar favorablemente toda pretensin formulada, sino que
simplemente, sienta la obligacin de acogerla
y brindarle una sensata como razonada ponderacin en torno a su procedencia o legitimidad
(). La tutela judicial efectiva no significa,
pues, la obligacin del rgano jurisdiccional
de admitir a trmite toda demanda, ni que, admitida a trmite, tenga necesariamente que declararse fundada dicha demanda ().
En ese sentido, en este caso no hay una vulneracin al derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva por cuanto se dio una respuesta al pedido formulado en plazo oportuno, al declarar
inadmisible la impugnacin cursada en contra
del rechazo de la recusacin planteada contra
los vocales supremos que conocieron el caso
Fujimori en segunda instancia. Asimismo, tal
decisin estuvo fundamentada en el incumplimiento de uno de los requisitos fundamentales de procedencia, la competencia, al no estar
previsto en la ley un procedimiento destinado
a impugnar el rechazo de una recusacin planteada en contra de vocales supremos ni, por
consiguiente, la autoridad jurisdiccional llamada a conocer dicho procedimiento.
Por lo tanto, incluso en el caso de que se considerase relevante entrar a discutir una supuesta afectacin del derecho a recurrir resoluciones judiciales, que a nuestro juicio no lo es en
este caso pues implica desnaturalizar la finalidad constitucional del hbeas corpus, consideramos que la demanda debe ser desestimada
pues tal afectacin no se ha presentado.
2.2. El derecho a impugnar no abarca a todas las incidencias procesales
El derecho a impugnar viene a ser un derecho conformante del derecho al debido proceso, cuyo contenido se encuentra desarrollado
Por qu el TC debe declarar improcedente el hbeas corpus ...
por el artculo 139 de la Constitucin, en cuyo

inciso 6 se reconoce expresamente como uno
de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional a la pluralidad de instancia. No
obstante, como todo derecho constitucional, el
mismo no debe ser ejercido de manera irrestricta pues se debe aguardar una armona y
concordancia con los dems derechos constitucionales y dems bienes de relevancia constitucional que integran nuestro ordenamiento
jurdico. De lo contrario, se estara configurando un abuso del derecho, el cual se encuentra expresamente condenado por el artculo
103 de la Constitucin, en su parte in fine.
En ese sentido, los alcances del derecho a impugnar o del derecho a la pluralidad de instancia no se extienden a todas las resoluciones judiciales emitidas en el marco de un proceso.
As, existen resoluciones cuya impugnacin
no es admitida, como es el caso del auto admisorio de la demanda, en el caso del proceso
civil, conforme se infiere de los artculos 426
y 427 del Cdigo Procesal Civil; y del auto de
apertura de instruccin, en el caso del proceso penal, al menos en relacin con el antiguo
Cdigo de Procedimientos Penales, conforme
se estableca en el artculo 77 de dicho cuerpo normativo. Ello se debe justamente a la limitacin del derecho a impugnar en beneficio
de otros derechos o bienes constitucionales,
como es el caso del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en lo que respecta al proceso civil; y el cumplimiento de los fines del
proceso penal, la determinacin de la responsabilidad penal del inculpado y su posterior
sancin, en lo que respecta al proceso penal.
Pretender, como se hace en la presente demanda de hbeas corpus, que el derecho a la pluralidad de instancia resulta aplicable respecto de
todos y cada uno de los incidentes suscitados
al interior del proceso, como es el caso de las
recusaciones, nos llevara a una situacin que
resulta a todas luces contraria a la seguridad
jurdica. Si se sigue ese razonamiento, los procesos nunca terminaran por cuanto toda decisin que se tomase al interior del mismo sera
susceptible de ser modificada. Por ello, el mbito de proteccin constitucional del derecho
a la pluralidad de instancia alcanza en principio nicamente a aquellas resoluciones que se
pronuncian sobre el fondo del asunto.
En el presente caso, consideramos que la invocacin del derecho constitucional a la pluralidad de instancia como fundamento para
continuar con el trmite de revocacin de los
jueces que convalidaron la sentencia condenatoria en contra de Alberto Fujimori, a pesar de
que no existe un trmite previsto para tal efecto, representa un ejercicio abusivo de este derecho. El propsito ltimo de esta estrategia
sera el de reabrir dicho proceso penal y colocarlo en una situacin de stand by, por medio
de la sucesiva recusacin de los vocales supremos que sean designados para intervenir en el
caso4. Se pretende entonces desnaturalizar la
finalidad constitucional del hbeas corpus, la
proteccin de la libertad individual, utilizando
este proceso a manera instancia adicional para
discutir un incidente procesal, concretamente
la recusacin de los jueces, de un proceso penal ya concluido.
2.3. Amparar la demanda de hbeas corpus
a favor de Alberto Fujimori implica una
decisin a favor de la impunidad
Por otra parte, creemos que los magistrados
del Tribunal Constitucional deben ser conscientes, conforme lo seala el artculo 45 de la
Constitucin, de la trascendencia histrica de
este fallo y de las consecuencias que el mismo puede tener, al estar de por medio el destino de un proceso penal que tuvo por finalidad
determinar la responsabilidad penal del expresidente de la Repblica, Alberto Fujimori, con
relacin a las graves violaciones de derechos
humanos y otros crmenes perpetrados en la
De acuerdo a la nota publicada por el Diario La Repblica el pasado 27 de mayo (El TC adelant al 1 de junio vista del hbeas
corpus a favor de Fujimori), la estrategia de los abogados defensores de Fujimori apunta a recusar indefinidamente a los vocales supremos, al punto que la Corte Suprema se vera impedida de resolver el caso. Ver: <http://www.larepublica.com.pe/impresa-2011-05-27-pag12>.
327
dcada del noventa. En otras palabras, dada

la gravedad del asunto, resulta imprescindible
que en casos de esta naturaleza el TC d un
claro mensaje en contra de la impunidad respecto a tales delitos, siguiendo la lnea trazada
por el sistema interamericano de proteccin de
derechos humanos (Comisin Interamericana
de Derechos Humanos y Corte Interamericana
de Derechos Humanos). Cabe recordar, en ese
sentido, las advertencias reseadas por el propio Tribunal Constitucional con relacin a la
impunidad en aquella STC Exp. N 024882002-HC/TC, en virtud de la cual qued reconocido el derecho constitucional a la verdad.
En aquella oportunidad, en el fundamento 6 de
esa sentencia, se manifest que la impunidad
es considerada como:
a) Una situacin que se opone al sentido comunitario de la justicia y provoca en el
cuerpo social conmociones negativas: sentimientos de desnimo y desesperanza que
afectan la vida de las personas en el plano
cultural, poltico y econmico.
b) Una violacin de un conjunto de principios
y normas del derecho internacional orientados a la promocin y proteccin de los
derechos humanos.
c) Un factor que contribuye a la comisin de
nuevos crmenes atroces, porque la falta
de enjuiciamiento y de sancin adecuada
para los responsables de los delitos cuya
perpetracin lesiona derechos bsicos (vgr.
la vida, la integridad personal, la libertad
individual y la seguridad) debilita la conviccin comn sobre la ilegalidad de sus
conductas, le resta eficacia a las normas
protectoras de esos bienes jurdicos y refuerza la comisin de sus comportamientos reprochables.
d) Un factor que tiende a generar ms violencia, porque no solo alienta la reiteracin de
los delitos, sino porque crea condiciones
para que algunas vctimas busquen hacerse
justicia por propia mano.
e) Un obstculo para la paz, porque al amparar a los culpables siembra graves dudas
328
sobre la justicia y la sinceridad del proceso desarrollado con miras a obtenerla (Cfr.
Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Seminario Internacional Verdad y Justicia en Procesos de Paz
o Transicin a la Democracia. Memorias,
Bogot, junio de 2003, pp. 15-17).
Por lo tanto, invocamos a los magistrados del
Tribunal Constitucional a actuar en forma
coherente con la jurisprudencia ya establecida
en este organismo, el cual constituye el guardin en ltima instancia de la supremaca jurdica de la Constitucin y de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales.
CONCLUSIN
El hbeas corpus resulta improcedente en

aplicacin del artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional
El Cdigo Procesal Constitucional prev en
su artculo 5 inciso 1 que no proceden los
procesos constitucionales cuando: (...) los
hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho
invocado. En este caso, la falta de conexidad directa entre el derecho a impugnar resoluciones y la libertad individual implica
que no haya amenaza o vulneracin del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad individual. En atencin a
ello, resulta irrelevante a efectos de la resolucin del proceso de hbeas corpus, analizar si
hubo violacin del derecho a impugnar resoluciones judiciales, pues no tiene conexidad
con la libertad individual.
El TC debe declarar improcedente el hbeas
corpus presentado por Csar Nakazaki a favor de Fujimori. De lo contrario, ira contra
su propia y reciente jurisprudencia. El anlisis de la presunta violacin del derecho a impugnar resoluciones judiciales no resulta relevante ser discutido en el marco de un proceso
constitucional de hbeas corpus, toda vez que
no guarda relacin directa y material con el
proceso de hbeas corpus.
Instauracin y creacin del

Consejo Consultivo de Nios,
Nias y Adolescentes
Jorge Luis LUMBRERAS OLARTE*
RESUMEN
A la par de diversas ciudades de Argentina, Espaa e Italia; la Municipalidad Metropolitana de Lima y la Municipalidad Distrital de Miraflores,
han constituido dentro de sus jurisdicciones el Consejo Consultivo de Nias, Nios y Adolescentes (el Consejo) como espacio de participacin consultivo en materia de niez y adolescencia. Sobre el particular, el autor felicita la iniciativa de ambas comunas por el esfuerzo de mirar desde otra
ptica la marcha de nuestra ciudad y la visin de los nios, aunque precisa que la visin que tienen otros estados sobre el Consejo no debe ser copiado tal cual en el Per.
I. GENERALIDADES
En el presente trabajo nos corresponde analizar la decisin de instauracin y creacin

de un Consejo Consultivo de Nios, Nias y
Adolescentes (en adelante, el Consejo), mediante ordenanzas emitidas por la Municipalidad de Lima Metropolitana (Ordenanza N
1499-MML) y la Municipalidad Distrital de
Miraflores (Ordenanza N 346-MM), como un
mecanismo de participacin de las organizaciones de nios, nias y adolescentes en la gobernabilidad de nuestra ciudad capital.
La Ordenanza N 1499-MML de la Municipalidad de Lima Metropolitana data del 10 de
febrero de 2011 y constituye una norma marco

que debe reglamentarse. Su sustento principal
es la Convencin de los Derechos del Nio,
as como el Cdigo de los Nios y Adolescentes, aunque no se cita norma alguna en los
considerandos de la norma desde la ptica de
los principios que la sustentan (de su artculo
3) se puede apreciar dicha situacin.
En cambio, la Ordenanza N 346-MM de la
Municipalidad Distrital de Miraflores data del
31 de marzo de 2011 y es norma ms elaborada, con un marco conceptual y fuente normativa, adems, fija las pautas fundamentales de la
creacin del Consejo.
Fiscal Provincial Titular de la 11 Fiscala de Familia de Lima.
329
Obviamente, este artculo no tiene por finalidad criticar una u otra norma sino, ms bien,
felicitar a las autoridades de las municipalidades por el esfuerzo de mirar desde otra ptica la marcha de nuestra ciudad, la visin de
los nios. El artculo pretende contribuir, con
nuestros comentarios, a tener un texto final
que sirva de base slida para constituir a una
organizacin de nios, nias y adolescentes
representativa de nuestra ciudad.
Primero, analizaremos el marco que debe contener una organizacin de nios, nias y adolescentes, compararlo con las ordenanzas citadas, establecer los puntos base y comunes en
ambas ordenanzas as como fijar las diferencias encontradas en cada uno de los puntos; y,
posteriormente, adicionaremos algunos puntos
que seran beneficiosos incluir en las normas.
por nias, nios y adolescentes elegidos democrticamente y que representen a los diferentes grupos, espacios as como formas de
organizacin.
Asimismo, constituye un espacio de participacin genuina que representa el pensamiento del nio y del adolescente de los diferentes
sectores del distrito para que ambos (nios y
adolescentes) generen propuestas, ideas o soluciones que orienten al gobierno local en el
desarrollo del distrito.
IV. PRINCIPIOS QUE LOS ORIENTAN
Se sustentan en los siguientes principios:

a) Inters superior del nio y del adolescente.
b) Proteccin especial de los nios, nias y
adolescentes.
II. PUNTOS PRINCIPALES
c) Igualdad ante la ley.
La constitucin de organizaciones, en este

caso de un Consejo Consultivo de Nios, Nias y Adolescentes, tiene un determinado orden, el cual pretendemos fijar y, luego, compararlo con las ordenanzas citadas, fijando
sus puntos comunes y tambin aquellos en los
cuales debe hacerse un trabajo de perfeccionamiento al momento de tener la norma final y
el marco estructural totalmente elaborado del
Consejo Consultivo. Los puntos principales
son los siguientes:
d) Participacin en espacios pblicos.
a) Fundamentos de la constitucin del

Consejo Consultivo de Nios, Nias y
Adolescentes.
b) Principios que los orientan.
c) Conformacin.
d) Funciones.
e) Marco legal.
III. FUNDAMENTOS DE LA CONSTITUCIN DE UN CONSEJO CONSULTIVO
DE NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES
El Consejo tiene como eje o fundamento el

constituir un espacio de participacin de carcter exclusivamente consultivo conformado
330
V. CONFORMACIN
En Lima, todava no se ha decidido el nmero

de integrantes del Consejo, asegurando la representacin ms plural de los grupos, espacios y formas de organizacin de la niez y
adolescencia de acuerdo de su edad, de ocho
(8) a diecisis (16) aos de edad; asimismo,
garantizando la participacin equitativa de varones y mujeres de los diferentes grupos de
edad, la inclusin y la representatividad territorial y temtica.
En Miraflores, el Consejo Consultivo se encuentra conformado por el Consejo de nias y
nios cuyas edades de los integrantes oscilan
entre los siete (7) y once (11) aos, el cual est
adherido al Proyecto Internacional Ciudad de
los Nios; y, por el Consejo de adolescentes
cuyas edades de los integrantes oscilan desde los doce (12) hasta que cumplan dieciocho
(18) aos de edad.
Los consejos en mencin estn conformados
por catorce (14) miembros cada uno, elegidos
en forma equitativa: siete (7) varones y siete
(7) mujeres.
Instauracin y creacin del Consejo consultivo de nios, nias...

VI. FUNCIONES
En la ordenanza de Lima, encontramos las siguientes funciones definidas:

a) Elaborar y presentar propuestas de polticas en materia niez y adolescencia ante el
despacho de la Alcalda Metropolitana.
b) Emitir opinin sobre todas las consultas
que le realicen en materia de polticas sobre niez y adolescencia.
c) Vigilar y exigir el cumplimiento de derechos y polticas que los afecten y de considerarlo pertinente, expresar su opinin a
travs de una declaracin ante el despacho
de Alcalda Metropolitana, quien lo trasladar a la instancia competente.
d) Promover los derechos de nias, nios y
adolescentes.
Por su parte, la ordenanza de Miraflores contempla las anteriores funciones y, adems, adiciona las siguientes:
a) Representar a las nias, nios y adolescentes del distrito de Miraflores ante las autoridades en instituciones locales, regionales
y nacionales vinculadas a la atencin de la
niez y adolescencia.
b) Participar en la formulacin, implementacin y evaluacin de polticas pblicas locales de atencin a la niez y adolescencia.
VII. MARCO LEGAL
La ordenanza de Lima tiene como fuente primordial a la Convencin de los Derechos del
Nio, as como el Cdigo de los Nios y Adolescentes, aunque no menciona norma legal
alguna.
En cambio, la ordenanza de Miraflores s establece un marco legal ms amplio, integrado
por las siguientes normas:
a) La Constitucin Poltica del Per, que en
su artculo 4 establece que la comunidad
y el Estado protegen al nio y al adolescente, y, en su artculo 2, numeral 17, que
toda persona tiene derecho a participar, en
forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la

nacin.
b) La Ley Orgnica de Municipalidades (Ley
N 27972), que establece en su artculo 9,
numeral 8, que es atribucin del concejo
municipal, entre otras, aprobar, modificar
o derogar las ordenanzas y dejar sin efecto
los acuerdos; e, igualmente, el artculo 40
precisa que las ordenanzas son las normas
de carcter general de mayor jerarqua en
la estructura normativa municipal.
c) La Declaracin de los Derechos del Nio,
adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, que en su principio 2 indica que el nio gozar de una proteccin
especial y dispondr de oportunidades y
servicios, dispensado todo ello por la ley
y por otros medios, para que pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y
socialmente en forma saludable y normal,
as como en condiciones de libertad y dignidad; por lo que, al promulgar leyes con
este fin, la consideracin fundamental a
que se atender ser el inters superior del
nio.
d) La Convencin sobre los Derechos del
Nio, que en su artculo 2 establece que
los Estados partes garantizan a las nias y
nios que estn en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar
su opinin libremente en todos los asuntos
que le afectan y que estas opiniones sean
tomadas en cuenta.
e) El Cdigo de los Nios y Adolescentes
(Ley N 27337), que en su artculo 13 establece que el nio y el adolescente tienen derecho a la libertad de asociarse con fines lcitos y a reunirse pacficamente, y que solo
los adolescentes podrn constituir personas
jurdicas de carcter asociativo sin fines de
lucro, pudiendo los nios adherirse a dichas
asociaciones. Asimismo, se precisa que estas asociaciones son reconocidas por los gobiernos locales y pueden inscribirse en los
Registros Pblicos por el solo mrito de la
331
resolucin municipal de reconocimiento; y,

en su artculo 20 seala que el Estado estimular y facilitar la aplicacin de recursos
y espacios fsicos para la ejecucin de programas culturales, deportivos y de recreacin dirigidos a nios y adolescentes. En
ese contexto, los municipios canalizarn los
recursos y ejecutarn programas con la colaboracin y concurso de la sociedad civil y
de las organizaciones sociales.
Asimismo, se toma como fuente:
f) En el XX Congreso Panamericano del
Nio, Nia y Adolescentes que tuvo lugar
en Lima entre el 21 y 25 de setiembre de
2009, se dio el Primer Foro Panamericano
de Nios, Nias y Adolescentes, en el que
participaron nios de los Estados miembros
de la OEA, concluyendo en una de las recomendaciones, el deber de formar y conformar consejos consultivos a nivel local, regional, nacional e interamericano para que
se incorporen las palabras, opiniones, necesidades y propuestas de nios, nias y adolescentes, incluyendo a quienes tienen habilidades especiales, en la construccin e
implementacin de polticas pblicas a ser
ejecutadas por las mximas autoridades.
g) El proyecto internacional denominado
Ciudad de los Nios que tiene una motivacin orientada hacia una nueva filosofa de gobierno de la ciudad, tomando a los
nios como parmetro y como garanta de
las necesidades de todos los ciudadanos, y
que basa sus acciones en la construccin
de una ciudad diversa y mejor para todos,
de manera que los nios puedan vivir una
experiencia como ciudadanos, autnomos y participativos, donde la creacin del
Consejo de los Nios es una de sus estrategias principales.
VIII. LA EXPERIENCIA ITALIANA
El proyecto Ciudad de los Nios nace en

Fano, Italia, en mayo de 1991 y se encuentra
orientado desde una perspectiva poltica, una
nueva filosofa de gobierno de la ciudad tomando a los nios como parmetro y como
332
garanta de las necesidades de todos los ciudadanos. El objetivo del proyecto es construir una ciudad diversa y mejor para todos,
de manera que los nios puedan vivir una experiencia como ciudadanos, autnomos y
participativos.
Por ende, el proyecto, toma como base que
los nios desde pequeos son capaces de interpretar y expresar sus propias ideas y necesidades, pudiendo contribuir con el cambio de
su ciudad. Sus necesidades coinciden con la
mayora de los ciudadanos, por lo que vale la
pena darles la palabra, llamarlos a participar.
El proyecto propone cambiar el parmetro y
pasar del adulto, hombre trabajador, al nio: se
trata de conseguir que la Administracin baje
sus ojos hasta la altura de un nio, para no perder de vista a nadie. Una ciudad adecuada para
los nios es una ciudad adecuada para todos.
El proyecto pretende promover dos aspectos
fundamentales en la vida de un nio: su autonoma y su participacin.
A las ciudades que se unen al proyecto, se les
aconseja abrir un Laboratorio La Ciudad de
los Nios (en adelante, el Laboratorio). El
Laboratorio es sobre todo un grupo de trabajo
constituido por la Administracin, que elabora
el proyecto teniendo en cuenta las exigencias
y los recursos locales, que programa las actividades, que cuida su desarrollo y que lo evala. Mantiene las relaciones entre el alcalde y
las diferentes comisiones de los gobiernos municipales implicadas as como con los nios.
Mantiene las relaciones con la coordinadora
nacional e internacional del proyecto. Puede
ser til tener el apoyo de un grupo de trabajo
en el que se encuentren representados las diferentes comisiones municipales, as como los
diferentes sectores de la Administracin.
El Laboratorio es el lugar donde el equipo de
trabajo realiza las reuniones del Consejo de
los Nios, es tambin un punto de encuentro para los adultos implicados en las diferentes actividades (profesores, tcnicos del ayuntamiento, representantes de las asociaciones,
etc.); un lugar en el que se recogen y se documentan las actividades desarrolladas.
Instauracin y creacin del Consejo consultivo de nios, nias...
En el proyecto, el Consejo de Nios est formado por un grupo de nios que dan consejos a los adultos. Es un grupo de nios que
trabaja con los adultos del Laboratorio. Los
adultos estn de su parte y les dan la posibilidad de expresarse y de defender su punto de vista. El consejo trata los problemas de
la ciudad. Los nios discuten partiendo, obviamente, de los aspectos que conocen y que
les preocupan, denunciando lo que les parece inadecuado o injusto y proponiendo nuevas ideas.
Este proyecto se sigue en diversas ciudades
italianas, asimismo, ha sido recogido por otras
ciudades de otros pases, como es el caso de
Espaa, Argentina, entre otros.
IX. ASPECTOS A TOMAR EN CUENTA
Como hemos precisado, ambas ordenanzas

(Ns 1499-MML y 346-MM) constituyen un
avance dentro de una nueva visin para enfrentar los retos de la ciudad, por ello no debemos
criticarlas, ms an cuando conocemos que estas no se encuentran en su desarrollo final.
Tomando en cuenta que Lima Metropolitana
comprende dentro de su territorio a los distritos, dentro de los cuales se encuentra Miraflores, debemos considerar que el Consejo de
Nios de la comuna limea debera comprender representantes de los consejos de nios de
los diversos distritos, por lo que la norma macro debera contener una norma imperativa
para que cada concejo distrital adecue dentro

de su estructura un Consejo de Nios y Adolescentes; y para que, a su vez, estos consejos de nios distritales debatan dentro de su jurisdiccin y puedan proponer soluciones a su
concejo distrital. En cuanto a las situaciones
que comprometan al Municipio Provincial, estas propuestas debern ser llevadas al Consejo
de Nios provincial, para lo cual se deber designar representantes.
Adems, tratando de comprender todo el territorio poblacional, los consejos de nios distritales deben designar nios, nias y adolescentes en todo su mbito territorial de todos
los sectores econmicos (A, B, C, D y E). Al
respecto, podemos encontrar, incluso, en cada
distrito, que las necesidades de unos son distintas a las necesidades de los otros.
Resulta importante la propuesta del distrito
de Miraflores al designar dos consejos: uno
de nios y nias y, otro, de adolescentes. Sus
preocupaciones son distintas y deben ser valoradas independientemente.
Para concluir, sealaremos que la visin que
tienen otros pases de sus consejos de nios
y los objetivos que buscan no pueden ser copiados tal cual aqu en el Per. Los planteamientos generales de los dems pases pueden
ser considerados, pero cada sector poblacional
tiene distintas preocupaciones, las cuales deben ser respetadas.
333
Derecho al martillo y tambin a

los clavos o la banda ancha como
derecho fundamental
Antonio RODRIGUEZ LOBATN*
RESUMEN
El autor nos explica que si bien no cabe duda de que el ejercicio de determinados derechos se realiza con mayor plenitud si se tiene acceso a Internet a travs de un circuito de banda ancha, este no puede ser considerado
como un derecho fundamental, dado que una posicin iusfundamental no
puede estar relacionada con el disfrute, tenencia o acceso a determinada
tecnologa. Adems, precisa que es a partir del desarrollo nacional (constante incremento de la renta per cpita y el perfeccionamiento de polticas
institucionales) que se lograr atender a quienes no son cubiertos por los
servicios privados de acceso a Internet, y no elevando a la banda ancha
como un derecho fundamental.
INTRODUCCIN
Cuando supe hace unos pocos meses que exista un proyecto de ley que pretenda declarar
al acceso a la banda ancha como un derecho
fundamental, no hice ms que sonrer irnicamente, pues consider que la demagogia
aquella forma corrompida de gobierno de
la democracia que Aristteles identific hace
cientos de aos pareca que vena a instalarse en el gobierno de Internet. Tambin record
*
1
casi instantneamente una temprana cinta de

Woody Allen. Bananas (1971) es la tercera
pelcula del director neoyorkino, y constituye
una stira poltica con claras alusiones a la Revolucin Cubana y otro tipo de movimientos
sociales similares tan comunes en Latinoamrica1. La cinta empieza ridiculizando una cobertura periodstica de una cadena de televisin norteamericana que transmite en directo
el ascenso al poder del nuevo dictador de San
Abogado. Profesor de Regulacin de Servicios Pblicos en la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de Comercio Electrnico en la Maestra de Derecho de la Empresa de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
SCHICKEL, Richard. Woody Allen por s mismo. Ediciones Robinbook, Barcelona, 2005, pp. 12 y 89.
335
Marcos, un pequeo pas ficticio de Sudamrica. As, el tirano de turno en San Marcos al
arribar al poder impone una nueva disciplina a
sus ciudadanos:
Soy su nuevo presidente. A partir de hoy,
el idioma oficial ser el sueco. Silencio!
Adems de eso, todos los ciudadanos debern cambiarse la ropa interior cada hora
y media, y deber llevarse por fuera para
que podamos comprobarlo. Adems, todos
los nios menores de 16 aos tendrn ahora 16 aos.
Creo que, como el dictador de San Marcos, algunos legisladores estiman que la promulgacin de una ley tiene el invariable efecto de
cambiar la realidad de las cosas. As, si se pretendiera que los ciudadanos adquieran el nivel
de vida que ha alcanzado Suecia, bastar para
ello que a golpe de decreto se los obligue a hablar en sueco; y si lo que se pretende es adquirir
el nivel de penetracin de Internet de Finlandia,
ser suficiente con declarar a la banda ancha
como derecho fundamental, como se supone han hecho en la nacin escandinava. Ser
tan fcil? Me pregunto. Si enlugar del sueco,
San Marcos hubiera impuesto como lengua oficial del Estadoal fins, la historia hubiera tenido el mismo corolario: los ciudadanos entrenados desde hace cientos de aos en el dominio de
otro idioma, no aprendern a golpe de decreto
el nuevo lenguaje, seguirn hablando en espaol.Allen ridiculiza sobre aquella idea tan popular de que como por arte de magia las leyes
cambian las circunstancias materiales de las cosas. Sin embargo, la realidad impone su propia
ley y esta ser independiente de nuestros buenos deseos o de los mejores decretos.
Estim que en un acto de cordura el Congreso no podra aprobar tamao exceso legislativo. Me equivoqu. Hace unas pocas semanas2
2
3
336
el Congreso de la Repblica aprob una versin consolidada de una serie de proyectos legislativos relacionados con el acceso y desarrollo de las redes de banda ancha en el Per3.
El texto finalmente aprobado por el Congreso
constituye una nueva modificacin al marco
institucional del Fondo de Inversin en Telecomunicaciones (Fitel), ampliando en lo sustancial su finalidad, no solo al financiamiento de proyectos para brindar servicios pblicos
de telecomunicaciones en zonas rurales o de
preferente inters social, sino tambin para el
despliegue de nuevas redes de transporte de
fibra ptica que integren a todos los departamentos del pas. Adicionalmente, impone
como poltica del Estado peruano, la promocin y construccin de una red dorsal nacional
de fibra ptica. Sin embargo, ms all de las
nombradas regulaciones con relacin al desarrollo de polticas de acceso universal y de la
banda ancha, el proyecto de ley seguro ser recordado por su primer artculo, el cual reproduciremos a continuacin:

Artculo 1.- Objeto de la ley
Declrase como derecho fundamental el

acceso gratuito a Internet y de necesidad
pblica y de preferente inters nacional la
masificacin de los servicios de telecomunicaciones de banda ancha, as como permitir el fortalecimiento del Fondo de Inversin en Telecomunicaciones (Fitel)
para dotar de agilidad la ejecucin de proyectos de telecomunicaciones.
El Estado, a travs de Fitel, coadyuva en el

despliegue de nuevas redes de transporte
de fibra ptica que integren todos los departamentos del pas, conformando una
red dorsal nacional que permita el desarrollo de redes de acceso de alta velocidad en
beneficio de la poblacin.
El Proyecto de Ley que declara de necesidad pblica y de preferente inters nacional la masificacin de los servicios de telecomunicaciones de banda ancha y modifica los alcances del Fondo de Inversin en Telecomunicaciones - Fitel, fue aprobado por
el Pleno del Congreso el 28 de abril de 2011, la autgrafa ha sido remitida al Poder Ejecutivo.
Nos referimos a los Proyectos de Ley Ns 04662 (Ley que promueve Internet para todos), 04434 (Ley que declara como derecho
fundamental el acceso de la banda ancha), 04392 (Ley que declara de necesidad pblica e inters nacional la banda ancha de
Internet), y 04255 (Ley que declara de necesidad pblica y de preferente inters nacional la masificacin de los servicios de telecomunicaciones de banda ancha y modifica los alcances del Fondo de Inversin en Telecomunicaciones - Fitel).
Derecho al martillo y tambin a los clavos o la banda ancha ...
En lo sustancial, de aprobarse el proyecto de

ley en cuestin, el Per se convertira en el primer pas del mundo en declarar a la banda ancha como un derecho fundamental.
I. ANTECEDENTES COMPARADOS: NADA DE LO QUE PARECE, ES
Las iniciativas parlamentarias subsumidas en

el proyecto de ley nos sealan que ya diversos
Estados habran declarado el acceso a la banda ancha como un derecho fundamental, citando puntualmente los casos de Finlandia, Costa
Rica, Espaa, Grecia, Suiza y Francia. Sin embargo, tal como veremos a continuacin nos
encontramos ante una afirmacin incorrecta.
Espaa no reconoce el acceso a la banda ancha como un derecho fundamental. Lo que
existe es un proceso de consulta iniciado el 28
de setiembre de 2010 por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio sobre la designacin del operador para la prestacin de las
obligaciones del servicio universal. Adicionalmente, la consulta tambin contiene algunos
aspectos relevantes sobre el futuro del servicio
universal, en particular, sobre la necesidad o
no de incluir dentro de estas obligaciones al
acceso de banda ancha junto con una conexin
a la red telefnica, cabinas telefnicas, entrega
de guas telefnicas de abonados, servicio de
consulta telefnica sobre nmeros de abonado y medidas para facilitar el acceso al servicio telefnico por personas con discapacidad.
Cabe destacar que ninguna de estas obligaciones tiene, de acuerdo con la legislacin espaola, un carcter gratuito4. El caso de Grecia
pareciera ser similar al espaol la banda ancha como una de las obligaciones contenidas
en las del servicio universal, aunque no he
podido encontrar una referencia seria sobre el
particular.
4
5
6
Aun cuando Suiza no est en la lista de pases

pioneros en reconocer al acceso a la banda ancha como un derecho fundamental de acuerdo con los proyectos, suele citrsele tambin
como ejemplo de nacin que ha declarado al
acceso a la banda ancha como un derecho fundamental. Sin embargo, esta referencia no es
vlida. En el ao 2006, el regulador suizo de
las telecomunicaciones (Bundesamt fr Kommunikation) ajust las obligaciones del servicio universal eincluy como parte de la oferta
de servicios indispensables a brindarse desde el 2008, un acceso a Internet a una velocidad de transmisin mnima de 600/100 kbps.
a cambio de 69 francos suizos (sin impuestos). Estas velocidades mnimas son revisadas
peridicamente5.
Tampoco Costa Rica ha declarado al acceso
a la banda ancha como derecho fundamental
como seala la exposicin de motivos de alguno de los proyectos. Lo que existe es un fallo
de la Sala Constitucional que resuelve un amparo interpuesto contra el Estado costarricense
para que asuma sus obligaciones en el marco
del Tratado de Libre Comercio entre la Repblica Dominicana, Centroamrica y Estados
Unidos (Dominican Republic-Central America Free Trade Agreement - Cafta)6. En el 2004
se aprob el texto final del Cafta para todos los
pases involucrados y entr en vigor paulatinamente a partir del ao 2006. Costa Rica fue el
nico pas firmante del tratado que someti su
ratificacin a un referndum, el cual se realiz
en octubre de 2007. Unos aos despus de la
vigencia del tratado una serie de personas interesadas en la liberalizacin del mercado de
las telecomunicaciones costarricense interpuso un amparo contra el Ministro de Ambiente, Energa y Telecomunicaciones y el Ministerio de la Presidencia por no cumplir con los
Espaa, Ministerio de Industria, Turismo y Comercio: Consulta pblica sobre el servicio universal: proceso de designacin de
operador u operadores para su prestacin y otros aspectos. Disponible en Internet: <http://www.mityc.es/telecomunicaciones/
es-ES/Servicios/InformeUniversal/Paginas/Index.aspx> (fecha de acceso: 15 de mayo de 2011).
Suiza, Bundesamt fr Kommunikation: Broadband in the universal service. Disponible en Internet: <http://www.bakom.admin.ch/
dokumentation/medieninformationen/00471/index.html?lang=en&msg-id=7308> (fecha de acceso: 14 de mayo de 2011).
El Cafta es un tratado comercial que crea de una zona de libre comercio entre los diversos pases firmantes. El tratado convierte en permanente los beneficios para una gran mayora de productos enmarcados en la Iniciativa de la Cuenca del Caribe (The
Caribbean Basin Initiative - ICC).
337
compromisos asumidos por Costa Rica en el

tratado, en particular se peda el inicio de los
procedimientos para el otorgamiento de las
concesiones de las bandas de frecuencia necesarias para brindar telefona celular. La Sala
Constitucional al emitir sentencia no consider al acceso a la banda ancha o a Internet como
un derecho fundamental, sino que en los actuales momentos ()el acceso a estas tecnologas se convierte en un instrumento bsico
para facilitar el ejercicio de derechos fundamentales. De all a colegir que en Costa Rica
se ha elevado al nivel de derecho fundamental
a la banda ancha o a Internet hay un gran trecho. En lo que respecta al tema de fondo, la
Salaorden que se procediera al concurso de
las licencias7.
El caso de Francia tiene similitud con el costarricense. En junio de 2009 fue promulgada la
Ley Promotora de la Difusin y la Proteccin
de la Creacin en Internet, conocida como Ley
Hadopi (loi n 2009-669 del 12 de junio de
2009). Esta ley pretende controlar y perseguir
las infracciones a los derechos de autor que
ocurren en Internet. La ley, antes de su mutilacin por el Consejo Constitucional (Conseil Constitucional), tena como objetivo crear
una autoridad pblica independiente para supervisar el cumplimiento de los derechos de
autor en Internet8, institua una sancin administrativa para castigar la difusin por Internet
de una obra sin la autorizacin de los titulares
de los derechos e implement dicha sancin
a travs de un mecanismo de respuesta gradual conocida como de los tres avisos9. Antes de su promulgacin la ley fue elevada para
el examen del Consejo Constitucional10, que

finalmente se mostr discrepante con algunas
de las medidas ms importantes de la ley. Al
revisar la Ley Hadopi el Consejo seal lo siguiente con relacin a Internet:

Considerando que de conformidad con

() la Declaracin de los derechos del
hombre y del ciudadano de 1789: la libre
comunicacin de pensamientos y opiniones es uno de los derechos ms valiosos
del hombre: cualquier ciudadano podr,
por consiguiente, hablar, escribir, imprimir libremente, siempre y cuando responda del abuso de esta libertad en los casos
determinados por la ley; que en el estado actual de los medios de comunicacin
y con respecto al desarrollo generalizado
de los servicios de comunicacin pblica
en lnea as como a la importancia que tienen estos servicios para la participacin en
la vida democrtica y la expresin de ideas
y opiniones, este derecho implica la libertad de acceder a estos servicios.
Como se observa, no es que el Consejo haya

declarado a la banda ancha o a Internet como
un derecho fundamental. Dado el actual estado de las cosas, nicamente consider queInternet es una herramienta indispensable para el
ejercicio pleno de una serie de derechos como
la libertad de expresin, el cual s constituye
un derecho fundamental; y, por ello su acceso debe estar garantizado plenamente. Por lo
tanto, de acuerdo con el Consejo, corresponde a un juez, y no a una autoridad administrativa, el decidir si procede aplicar determinada
Costa Rica, Corte Constitucional: caso Andrs Oviedo Guzmn (09-013141-0007-CO). Disponible en Internet: <http://200.91.68.20/
scij/busqueda/jurisprudencia/jur_repartidor.asp?param1=XYZ&param2=1&nValor1=1&nValor2=483874&strTipM=T&lResulta
do=1> (fecha de acceso: 14 de mayo de 2011).
8 Crea la Alta Autoridad para la Difusin de Obras y la Proteccin de Derechos en Internet (Haute autorit pour la diffusion des uvres et la protection des droits sur Internet - Hadopi).
9 De acuerdo con la Ley Hadopi, antes de desconectar a un usuario que vulnere los derechos de autor, es necesario que la autoridad le remita dos comunicaciones al infractor. Como primer aviso, un correo electrnico; como segundo aviso, un correo certificado; y, finalmente como ltimo recurso el cierre de la conexin a Internet por el lapso de un ao.
10 El Consejo Constitucional francs, creado por la Constitucin de la Quinta Repblica en 1958, no forma parte de la jerarqua de
los tribunales judiciales o administrativos. El Consejo tiene una competencia contenciosa normativa, facultativa en caso de leyes
ordinarias o de tratados internacionales; y, obligatoria para las leyes orgnicas y reglamentos de las cmaras parlamentarias.
Este control se ejerce por va de accin despus del voto del Parlamento pero antes de la promulgacin de la ley. La competencia facultativa puede ejercerse por iniciativa de una autoridad poltica (presidente de la Repblica, primer ministro, presidente de
la Asamblea Nacional o del Senado), sesenta (60) diputados o sesenta (60) senadores.
338
sancin que implique la desconexin del servicio de Internet por descargas ilegales de
contenidos11.
El caso de Finlandia fue muy sonado12 y se
present como el primer pas que reconoca
el acceso a Internet a travs de la banda ancha como un derecho fundamental. Tampoco esta informacin es correcta. En diciembre de 2008, el Gobierno finlands aprob el
Plan Nacional de Banda Ancha para el periodo
2009-2015. El Plan, incorpor a las conexiones de 1 Mbps como parte del servicio universal para el ao 2010. En mayo de 2009 se
modific la Ley del Mercado de Comunicaciones (393/2003) para permitir la regulacin
de la velocidad mnima de conexin a Internet por parte del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones (Liikenne-ja viestintministeri). Un ao despus, en octubre de 2009, el
Ministerio emiti un decreto relativo a la velocidad mnima de conexin a Internet.Segn
este decreto, la velocidad de conexin mnima
para el trfico de entrada deba ser de un (1)
Mbps. para todo ciudadano residente enFinlandia13. Es decir, las autoridades finesas han
ajustado las obligaciones del servicio universal incorporando un mnimo de velocidad para
el trfico de Internet a cambio de una contraprestacin, lo que en sentido estricto no es reconocer al acceso a Internet como un derecho
fundamental.
Como vemos, ninguno de los pases citados
por los proyectos como antecedentes ha elevado el acceso a Internet al nivel de derecho
fundamental. En el ejemplo espaol, griego
y finlands citados, nos encontramos ante un
afinamiento de las polticas del servicio universal; y, en los casos francs y costarricense
tenemos una declaracin en el marco de sendas sentencias judiciales. Afinaremos a continuacin estos conceptos.
II. EL DESARROLLO DE LAS OBLIGACIONES DEL SERVICIO UNIVERSAL
Con la expiracin a inicios del siglo pasado de

las patentes de Bell sobre las cuales la American Telegraph and Telephone (AT&T) consigui el monopolio en la prestacin de los
servicios de telefona en los Estados Unidos, se inici un nuevo periodo en la industria de las telecomunicaciones caracterizado
por la entrada de nuevos operadores y reduccin de las tarifas. Como no exista el concepto de interconexin obligatoria los usuarios se
vean obligados a contratar los servicios de todas las operadoras, nica forma de comunicarse con todos los abonados. Esta situacin de
competencia y reduccin constante de las tarifas supuso un problema para AT&T que incluso se plante la posibilidad de no poder cubrir sus obligaciones financieras, en un hecho
conocido como el Pnico de 190714. Elconcepto o la idea de servicio universal nace en
1907 cuando Theodore Vail (1845-1920), en
ese momento presidente de AT&T, propuso
al gobierno de los Estados Unidos organizar
a las telecomunicaciones como un monopolio natural, bajo el principio one system, one
policy, universal service, sujeto a regulacin
del gobierno. Este principio se formaliz en
1913 en el llamado Compromiso Kingsbury
(Kingsbury Commitment)15, lo cual permiti a
AT&T adquirir diferentes operadores locales e
11 Francia, Conseil Constitutionnel: Sentencia N 2009-580 DC. Disponible en Internet: <http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank/download/2009-580DC-es2009_580dc.pdf> (fecha de acceso: 14 de mayo de 2011).
12 RODRGUEZ, Sergio. Finlandia hace del acceso a Internet de banda ancha un derecho fundamental. En: El Mundo. Disponible
en Internet: <http://www.elmundo.es/elmundo/2009/10/14/navegante/1255539592.html> (fecha de acceso: 14 de mayo de 2011)
y AHMED, Saeed. Fast Internet access becomes a legal right in Finland. En: CNN. <http://articles.cnn.com/2009-10-15/tech/finland.internet.rights_1_internet-access-fast-internet-megabit?_s=PM:TECH> (fecha de acceso: 14 de mayo de 2011).
13 Finlandia Liikenne- ja viestintministeri:Ms. Suvi Lindn, Minister of Communications, Finland. Global Economic Summit on Trade and Investment, Mumbai, India, January 21, 2010. Disponible en Internet: <http://www.lvm.fi/web/fi/puheet/puhe/
view/1094701> (fecha de acceso: 15 de mayo de 2011) y CASTRN y SNELLMAN: Broadband Access for Every Finnish Resident. Disponible en Internet: <http://www.lvm.fi/web/fi/puheet/puhe/view/1094701> (fecha de acceso: 16 de mayo de 2011).
14 REICH, Leonard S. The Making of American Industrial Research. Science and Business at GE and Bell, 18761926. Cambridge
University Press, Cambridge, 1985, p. 140.
15 El Compromiso Kingsbury, es en realidad una carta fechada el 19 de diciembre de 1913 suscrita por el vicepresidente de AT&T
Nathan Kingsbury, dirigida al Fiscal General. En esta comunicacin, AT&T se comprometi a desprenderse de Western Unin, a
339
interconectarse solo en aquellas zonas en las

que careca de presencia fsica. Fue as como
empez el proceso de universalizacin de las
telecomunicaciones16.
Hoy se considera al servicio universal como
un paquete de servicios de telecomunicaciones que el Estado garantiza para los ciudadanos, bajo unos niveles de calidad mnimosyunos precios razonables.Cada pas debe
definir los servicios que garantiza como parte
del servicio universal y las condiciones de calidad bajo los cuales estos se prestan. Sin embargo, a pesar de que existe una definicin generalmente aceptada del servicio universal, no
es posible definir con el mismo nivel de detalle y de forma general cules son los servicios
que deben integrar el servicio universal o las
condiciones bajo las cuales deben ser prestados. Dependiendo de los niveles de desarrollo
y financiacin, cada nacin debe determinar
cules son los servicios que estn en capacidad de garantizar y bajo qu condiciones. Este
paquete de servicios puede ir amplindose en
la medida que mejore la situacin econmica
y social de la nacin o se introduzcan mejoras tecnolgicas que aconsejen la incorporacin de nuevos servicios al paquete universal. En este contexto, el precio de los servicios
que integran el paquete del servicio universal
debe ser asequible y permitir la masificacin
del servicio. Es por ello entendible que las
obligaciones del servicio universal no pueden

ni deben ser las mismas en Finlandia o Suiza
que en el Per.
En el Per, dado su actual nivel de desarrollo econmico y social as como evolucin del
mercado de lastelecomunicaciones, ha recogido legislativamente la obligacin del servicio
universal a partir del principio de acceso con
equidad o acceso universal.
Los Lineamientos de Polticas de Apertura del
Mercado de Telecomunicaciones17 sustentan
las bases de las polticas del servicio universal
en el Per. De acuerdo con este ordenamiento
el servicio universal estar referido a la cobertura de un conjunto de servicios bsicos de telecomunicaciones considerados esenciales, los
cuales deben estar a disposicin de la mayora
de los ciudadanos y que son provistos por los
operadores de servicios pblicos de telecomunicaciones. Por lo tanto, el servicio universal
en el Per incorpora en su definicin factores
sociales, geogrficos y econmicos, al considerar que los servicios de telecomunicaciones
deben proveerse en especial a quienes estando
ubicados en zonas rurales tienen una situacin
de desventaja econmica y de ausencia de inclusin social. Es as que se determinan como
beneficiarias de las obligaciones de universalidad aquellas circunscripciones geogrficas
definidas por nuestra legislacin como rurales
o de preferente inters social18 con la finalidad
proporcionar servicios de larga distancia a operadores independientes en determinadas condiciones y, finalmente, a abstenerse de adquirir empresas si la Comisin de Comercio Interestatal (Interstate Commerce Commission) se opona. El compromiso
no resolvi todas las diferencias entre AT&T y los operadores independientes pero evit que el Estado interviniera la compaa.
Vase, STERLING H., Christopher; BERNT, Phyllis W. y WEISS, Martin W. H. Shaping American Telecommunications: A History
of Technology, Policy, and Economics. Lawrence Erlbaum Associates, Mahwah, pp. 80 y 81.
16 Vide QUIONES, Mara Teresa y SATTLER, Vernica. Apuntes sobre el servicio universal en un rgimen de concurrencia. En:
Revista de Derecho Administrativo. N 4, 2008, pp. 38-40; ZEGARRA, Diego; SOLAR, Guelly y CAIRAPOMA, Alberto. Principales aspectos jurdicos del Fondo de Inversin en Telecomunicaciones (Fitel). En: Themis. N 52, 2006, pp. 172 y 173; y, WEBER,
Joseph H. The Bell System Divestiture: Background, Implementation, and Outcome. En: Federal Communications Law Journal.
Vol. 61, 2008, pp. 21 y 22.
17 Aprobados por Decreto Supremo N 020-98-MTC, publicado en el diario oficial El Peruano el 5 de agosto de 1998.
18 Los Lineamientos de Apertura, modificados por el Decreto Supremo N 003-2007-MTC, publicado en el diario oficial El Peruano
el 2 de febrero de 2007, definen como rea rural a cualquier distrito con una poblacin de menos de 3 000 habitantes, de baja
densidad poblacional y escaso de servicios bsicos, o un distrito o centro poblado con una teledensidad de menos de dos lneas
fijas por cada cien habitantes. Una definicin similar se encuentra en el Marco Normativo General para la promocin del desarrollo de los servicios pblicos de telecomunicaciones de reas rurales y lugares de preferente inters social, aprobado por Decreto Supremo N 024-2008-MTC, publicado en el diario oficial El Peruano el 16 de agosto de 2008. Esta ltimo dispositivo define
rea de inters social como aquel centro poblado que se encuentre comprendido en los distritos incluidos en el quintil 1, quintil
2 o quintil 3, de acuerdo con el mapa de la pobreza publicado por el Fondo de Cooperacin para el Desarrollo Social actualizado, que no se encuentre comprendido en la definicin de rea rural, y que, adicionalmente, cumpla con alguno de los siguientes
criterios: (i) carezca de infraestructura para la prestacin de al menos un servicio pblico de telecomunicaciones esencial; (ii) no
340
de promover su integracin y para que sean

provistas por los servicios de telecomunicaciones esenciales19.
En el ao 2007 se actualiz el paquete mnimo del servicio universal desarrollado en los
lineamientos de apertura20 hasta incorporar un
conjunto de servicios de telecomunicaciones
esenciales, capaces de transmitir voz y datos,
tales como telefona fija, servicios mviles,
larga distancia, portador local, Internet e incluso la capacitacin en el uso de las tecnologas de la informacin y comunicacin. Para
la provisin de estos servicios el Estado peruanoviene implementando diversos procesos
de financiacin de proyectos de telecomunicaciones con desigual resultado. Adicionalmente, en lo que al desarrollo de la banda ancha se
refiere, el Estado peruano viene revisando las
polticas de desarrollo para hacer realidad la
masificacin de los servicios de banda ancha
en el Per21. Finalmente, cabe recordar que en
el Per gran parte de las obligaciones del servicio universal se financian por el Fitel22 a partir de un tributo a cargo de las empresas prestadoras de servicios portadores y teleservicios
pblicos de telecomunicaciones que se deriva de la explotacin comercial de la concesin
otorgada por el Estado para la prestacin de tales servicios.
Para entenderporqu razn Finlandia declara el acceso a Internet a travs de conexiones

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debanda ancha como parte de sus obligaciones del servicio universal para la totalidad de
sus ciudadanos deberamos empezar por comparar la realidad finesa, que se presenta como
modelo, con la nacional.El pas nrdico tiene
una poblacin de poco ms de cinco (5) millones de habitantes en una extensin de trescientos treinta y siete (337) mil kilmetros cuadrados (casi el tamao de la Regin Loreto), el
PBI per cpita al ao es de unos treinta y cuatro (34) mil dlares (todas las cifras son por
ppp23) y el gasto pblico de unos ciento treinta y dos (132) mil millones de dlares, es decir, ms del setenta (70) por ciento del PBI. De
acuerdo con una nota publicada por la BBC24,
se estima queal momento de incluir el acceso a un (1) mbps. como parte del servicio universalel noventa y seis (96) por ciento de la
poblacin finlandesa ya tena acceso a Internet y solo unas cuatro (4) mil viviendas carecan de conexin a la red. Es decir, para que
todos los ciudadanos tengan banda ancha en el
hogar el estado fins debe realizar una inversin marginal.
Los datos del Per son bien diferentes. Nuestro pas tiene cerca de treinta (30) millones de
habitantes en un (1) milln doscientos ochenta
y cinco (285) mil kilmetros cuadrados y con
una orografa, que como bien seala el historiador Paul Gootenberg, es la ms intimidante de Amrica Latina25.ElPBI per cpitaes de
cuenten con telefona fija en la modalidad de telfonos pblicos o que tenindola, su densidad en dicha modalidad sea igual o
menor a una lnea de telefona pblica por cada 500 habitantes, (iii) se encuentre en zona de frontera, y, (iv) sean seleccionados
por el Ministerio por inters pblico o seguridad nacional por resolucin ministerial.
Vide ZEGARRA, Diego; SOLAR, Guelly y CAIRAPOMA, Alberto. Ob. cit., pp. 178 y 179.
Por Decreto Supremo N 024-2008-MTC, publicado en el diario oficial El Peruano el 16 de agosto de 2008.
Con laintencindecontar con un Plan Nacional debanda ancha enmarzo de 2010 se cre por Resolucin Suprema N 0632010-PCM la Comisin Multisectorial Temporal encargada de elaborar el Plan Nacional para el desarrollo de la Banda Ancha en
el Per. Esta comisindebepresentar al Ministro de Transportes y Comunicaciones (MTC)un informe con sus recomendaciones
y propuestas. La comisin ha elaboradouna serie de documentos sobre la situacin de la banda ancha en el Per y propuestas
para su desarrollo.
El Fitel administra el fondo destinado a la provisin del acceso universal en el Per. Fue creado por la Ley de Telecomunicaciones (Decreto Supremo N 013-93-TCC) para financiar la provisin de servicios de telecomunicaciones en reas rurales y lugares
de preferente inters social. En noviembre de 2006 (Ley N 28900) se otorg al Fitel la calidad de persona jurdica de Derecho
Pblico, adscrita al Sector Transportes y Comunicaciones.
La paridad del poder adquisitivo (Purchasing power parity - PPP) es un indicador econmico para comparar el nivel de vida entre
distintos pases, atendiendo al producto interno bruto per cpita en trminos del costo de vida de cada pas.
BBC News. Finland makes broadband a legal right. Disponible en Internet: <http://www.bbc.co.uk/news/10461048> (fecha de
acceso: 15 de mayo de 2011).
GOOTENBERG, Paul. Imaginar el desarrollo.Instituto de Estudios Peruanos y el Banco Central de Reserva del Per, Lima, 1998.
341
unos ocho (8) mil dlares al ao (la cuarta parte que el finlands). El presupuesto del Estado
alcanza los treinta y ocho (38) mil millones de
dlares, equivalente al quince (15) por ciento del PBI. De acuerdo con cifras del Instituto
Nacional de Estadstica e Informacin (INEI)
solo el catorce (14) por ciento de los hogares
del Per cuentan con el servicio de Internet,
es decir el ochenta y seis (86) por ciento carece de l.
Vistas las cosas, pareciera que el Per tiene un
largo camino por recorrer antesdedeclarara
la banda ancha como parte del servicio universal o comoderecho fundamental.
III. QU DEBEMOS
BANDA ANCHA?
ENTENDER
POR
Otro de los aspectos no advertidos por los propulsores del proyecto bajo comentario, es que
al igual que ocurre con los servicios de telecomunicaciones y las condiciones de calidad
comprendidas dentro de la obligacin del servicio universal, las cuales son desarrolladas
por cada nacin de acuerdo con sus necesidades y nivel de desarrollo, el concepto de banda
ancha tambin tiene una gran dispersin, incluso desde un punto de vista tecnolgico.
En realidad, tal como seala la wiki especializada en trminos de telecomunicaciones Wikitel26, el trmino banda ancha ms que un
trmino tcnico especfico se refiere a la posibilidad que tiene determinada tecnologa
para cubrir con la demanda de datos por los
servicios requeridos por los usuarios. Entonces, ancho de banda ser un trmino relativo
relacionado con la conectividad requerida por

los usuarios para satisfacer de forma razonable sus demandas de acceso a los servicios de
informacin y de comunicaciones. Por lo tanto, en la medida en que los servicios exigidos
evolucionan con el tiempo, se tratar de un
concepto que vara de acuerdo con las necesidades de los usuarios, sus preferencias y el
cambio tecnolgico.
Al ser la banda ancha un concepto en constante evolucin, existe una amplia discusin
para definir el umbral a partir del cual se debe
considerar que la infraestructura que se ofrece para acceder a Internet puede considerarse
como de banda ancha. Por ejemplo, en la ltima dcada se ha pasado de considerar como
banda ancha a la modesta velocidad que puede ofrecer una RDSI (128 Kb/s)27 a la versin inicial del ADSL (256 Kb/s)28, despus a
las versiones ms modernas de la misma tecnologa (de 512 Kb/s en adelante) hasta hoy,
donde se discute sobre velocidades de varios
megabytes.
A manera de ejemplo, cabra recordar que la
Unin Internacional de Telecomunicaciones
(International Telecommunication Union ITU) consider originalmente como banda ancha a cualquier velocidad de transmisin por
encima de 1,5 Mb/s. La Comisin Federal de
Comunicaciones (Federal Communications
Commission - FCC) estim en el 2009 que la
banda ancha empezaba a partir de los 200 Kb/s29
y solo un ao despus, en el 2010, defini a
la banda ancha como aquellas velocidades de
transmisin de datos de al menos 4 Mb/s de
26 Wikitel, como cualquier wiki, es un proyecto enciclopdico colaborativo, promovido por la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones (regulador espaol de las telecomunicaciones) para desarrollar un compendio que cubra todos los aspectos de la
regulacin, mercados, tecnologa, sociedad de la informacin y dems materias que comprenden las tecnologas de la informacin y comunicaciones.
27 Una Red Digital de Servicios Integrados (RDSI o Integrated Services Digital Network - ISDN) es una red que procede de la evolucin de la Red Digital Integrada (RDI) y que facilita conexiones digitales punto a punto y que permite brindar una amplia gama
de servicios, tanto de voz como de otro tipo. La caracterstica ms importante de la RDSI es que integra la voz y datos en una
misma lnea, aadiendo caractersticas que no estn disponibles en el sistema de telfono clsico.
28 El ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line) es el servicio ms extendido de la familia xDSL, una tecnologa de acceso a Internet de banda ancha basada en la digitalizacin del bucle de abonado telefnico (el par de cobre). La principal ventaja del xDSL
es que permite la reutilizacin de las infraestructuras de telefona ya desplegadas. El ADSL tiene caudales de transmisin diferentes en subida (direccin usuario-red) de datos y bajada (sentido red-usuario).
29 FCC. Qu es la banda ancha? Disponible en Internet: <http://transition.fcc.gov/cgb/broadband_spanish.html> (fecha de acceso: 15 de mayo de 2011).
342
bajada (sentido red-usuario) y 1 Mbit/s en sentido ascendente (direccin usuario-red)30. Por

su parte, la Organizacin para la Cooperacin
y el Desarrollo Econmico (Organisation for
Economic Co-operation and Development OECD) requiere de al menos 256 Kb/s en el
canal descendente para considerar a la tecnologa como de banda ancha31.
Por otro lado, no queda claro si el proyecto
aprobado entiende por banda ancha al circuito fsico de acceso a Internet que hemos descrito, o si nuestros legisladores quisieron darle
un sentido ms amplio al trmino, incluyendo
dentro del mismo el acceso a Internet. Efectivamente, independientemente de la medida
que se utilice para definir la capacidad de un
circuito como de banda ancha, es indudable
que para gozar de un acceso a Internet pleno
es necesario satisfacer una serie de necesidades adicionales, cuya provisin genera costos
asociados incrementales. Por ejemplo, de nada
vale contar con un acceso de banda ancha si
al mismo tiempo no se dispone con un equipo terminal que permita la navegacin por Internet, como un computador o un equipo mvil con determinada capacidad. De nada vale
tener un acceso robusto de banda ancha si al
mismo tiempo no se cuenta con un equipo de
cmputo aceptable. Adicionalmente, ser necesario adquirir el software idneo para navegar por Internet, aunque los navegadores
(browsers) ms populares en la actualidad se
pueden descargar gratuitamente no ocurre lo
mismo con los sistemas operativos; as sin un
sistema operativo, un browser no podr correr
por s mismo, no al menos por el momento. No
nos olvidemos de la cuenta de la electricidad
y el mantenimiento de los equipos. Adicionalmente, hay que contar con los servicios de un
Proveedor de Servicios de Internet (Internet

Service Provider - ISP)32, quien no solo habilitar el acceso a Internet, sino que tambin
contratar con los grandes carriers internacionales los enlaces de larga distancia internacional necesarios para poder acceder plenamente
a Internet. Finalmente, si lo que pretendemos
es proveer el servicio de banda ancha a las zonas ms alejadas, tambin habr que invertir
en una correcta alfabetizacin digital.
Como vemos, el acceso a Internet a travs de
una conexin de banda ancha no solo se soluciona tendiendo un circuito de fibra ptica por
la carretera Panamericana.
IV. PUEDE CONSIDERARSE EL ACCESO
A LA BANDA ANCHA COMO UN DERECHO FUNDAMENTAL?
El hecho de que la mayora de los ciudadanos

en distintas latitudes consideren que el acceso a Internet es un derecho fundamental parece ser una realidad incontrastable. Un estudio
realizado por Globescan, entre noviembre de
2009 y febrero de 2010 para el Servicio Mundial de la BBC33, revel que el setenta y nueve
(79) por ciento de los encuestados consideraba que el acceso a Internet era efectivamente
un derecho fundamental. Como era de esperarse,siete de cada diez personas que carecan
de Internet razonaron en el sentido que consideraban que deberan tener derecho a acceder
a la red. El nmero de encuestados, veintisiete
(27) mil adultos de veintisis (26) pases.Los
pases latinoamericanos en donde se llev a
cabo la encuesta fueron Brasil, Chile, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras,
Mxico, Nicaragua y Panam.
Tengo serias dudas de que el acceso a la banda ancha sea un derecho fundamental; no
30 FCC. Sixth Broadband Deployment Report. 20 de julio de 2010. Disponible en Internet: <http://transition.fcc.gov/Daily_Releases/Daily_Business/2010/db0720/FCC-10-129A1.pdf > (fecha de acceso: 15 de mayo de 2011).
31 OECD. Broadband Statistics to December 2006. Disponible en Internet: <http://www.oecd.org/document/7/0,3746,en_2649_34
223_38446855_1_1_1_1,00&&en-USS_01DBC.html> (fecha de acceso: 15 de mayo de 2011).
32 Es un operador de telecomunicaciones que brinda conexin a Internet a sus clientes, a travs de diferentes tecnologas como
DSL, cable mdem, GSM, Dial-up o Wifi.
33 BBC Mundo. Internet es un derecho fundamental. Disponible en Internet: <http://www.bbc.co.uk/mundo/cultura_sociedad/2010/03/100307_2203_encuesta_acceso_internet_derecho_fundamental_lf.shtml> (fecha de acceso: 15 de mayo de 2011).
343
obstante, estoy convencido de que no es con

esta declaracin como las naciones han logrado su masificacin.
clusula del Estado Social y, especialmente,

de la concrecin en el plano constitucional de
los derechos fundamentales sociales.
Que la promocin del acceso a Internet es una

necesidad imperiosa que debe formar parte
esencial de las polticas del Estado, no cabe
ninguna duda. La masificacin de las conexiones de banda anchagenera una serie de incuestionables beneficios econmicos y sociales a
los que no debemos renunciar. Existen numerosas evidencias de ello34. Sin embargo, cabra
preguntarnos si el camino elegido, considerarel acceso a la banda ancha como un derecho fundamental, es el ms adecuado adems
de idneo.
Tal como ha sealado el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, la Constitucin

del Estado reconoce una serie de derechos sociales, los cuales disponen de una concrecin
constitucional diferente, que dependen en gran
medida de dnde estn ubicados en aquella.
Podemos destacar, sobre el particular, lo que
se refiere al derecho al trabajo (artculo 22).
Sin embargo, el Estado no puede garantizar
que todos los ciudadanos van a tener un trabajo adecuado y bien remunerado, pues carece
de ese poder de disposicin directa respecto al
acceso al derecho a trabajar, dado que depende
en gran medida de las leyes del mercado y de
las capacidades de la persona. Lo que s puede hacer el Estado es fomentar la materializacin de ese derecho al trabajo a travs de unas
polticas que impidan el despido arbitrario o
bien realizar una poltica orientada al aumento
del empleo, en esa tarea de concrecin de unas
condiciones mnimas que garanticen al individuo su autonoma privada y poltica, y que
pone de manifiesto la faceta de garanta funcional de la libertad de ese derecho36.
Haramos bien en entender qu es underecho

fundamental. Sobre el particular, se ha definido a los derechos fundamentales como aquellos reconocidos por la Constitucin a todos
los ciudadanos, cuyo objeto permite el ejercicio de unas determinadas libertades polticas
individualeso que garantizan el pleno ejercicio de la autonoma privada y cuya defensa se
encuentra especialmente protegida por el ordenamiento legal35. En dicha lnea, los derechos fundamentales seran aquellos derechos
(sociales, polticos y econmicos) reconocidos
jurdicamente por la Constitucin y considerados prevalentes respecto de otros derechos.Si
consideramos su origen constitucional, el catlogo dederechos fundamentales no es inmutable yvarade una poca a otra.
Considero que la vinculacin de los derechos
fundamentales al ejercicio de la libertad no
significa que los individuos tengan derecho a
la provisin de cualquier tipo de prestacin,
sino solo aquellas condiciones mnimas que
le permitan tener una vida con autonoma. El
establecimiento de esas condiciones mnimas
en la esfera constitucional depende del contenido constitucional que por s misma tenga la
Dada su naturaleza intrnseca y subjetiva, un

derecho fundamental no puede estar relacionado con el disfrute, tenencia o acceso a determinada tecnologa. El Estado peruano puede
garantizar y de hecho garantiza que determinados derechos fundamentales van a ser cubiertos a travs del acceso a Internet como el
derecho a la informacin. Todos los peruanos tenemos derecho a acceder libremente a
las pginas web que estimamos convenientes
sin que se limiten nuestras posibilidades de acceso, como ocurre en algunas latitudes. Tambin garantiza nuestra libertad de expresin, la
cual se ejecuta hoy en gran medida a travs
34 Vase, CUANTO. Estudio de evaluacin de impacto de proyectos del Fitel. Lima, 2009.
35 GODED MIRANDA, Manuel. Aportacin a la terminologa y sistema de los derechos fundamentales. En: Introduccin a los derechos fundamentales. X Jornadas de estudio, Ministerio de Justicia, Madrid, p. 257.
36 GARCA MACHO, Ricardo. Los derechos fundamentales sociales y el derecho a una vivienda como derechos funcionales de libertad. En: Revista catalana de Dret Pblic. N 38, 2009, p. 82 y ss.
344
de Internet. Hoy gracias a las nuevas tecnologas todos los ciudadanos con acceso a Internet pueden ejercitar libremente este derecho mediante la publicacin de blogs, wikis o
pginas web; teniendo derecho, por lo tanto, a
no ser censurados por sus opiniones siempre
y cuando estas se realicen en sintona con el
respeto a los derechos de terceros reconocidos
en la ley. Tambin el derecho al trabajo puede ejercerse mediante Internet, a travs del teletrabajo o con el desarrollo de las modernas
tcnicas del comercio electrnico. Al Estado
le cabe garantizar estos derechos fundamentales en una dimensin hasta ahora incipiente
como es el Internet.
Siguiendo esta lgica, aun cuando es evidente
que el ejercicio de la autonoma individual se
puede materializar en mayor medida si se tienen al alcance algunos bienes materiales, pareciera evidente que esta autonoma no puede depender exclusivamente de su tenencia, como lo
es una conexin de banda ancha. La Constitucin peruana reconoce, como hemos dicho, el
derecho al trabajo, pero el Estado no se encuentra obligado a dotar a los ciudadanos de martillos como una finalidad del Estado reconocida
constitucionalmente. De igual manera, la Constitucin tambin reconoce la libertad de trnsito
dentro del territorio nacional (artculo 2, inciso
11); sin embargo, no se podra decir que al Estado le cabe proporcionar a todos los ciudadanos
un automvil para que puedan ejercitar a plenitud este derecho. Es por ello que las sentencias
francesa y costarricense citadas en un prrafo
anterior declaran, no que el acceso a Internet
sea un derecho fundamental, sino que constituye una herramienta importante lo es cada
vez mspara elejercicio de determinados derechos fundamentales, como el de informacin
oa la libertad de expresin.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha
reconocido en el caso Elizabeth Consuelo
Snchez (STC Exp. N 05215-2007-PA/
TC),que los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin son tanto derechos subjetivos como manifestacin de un orden material y objetivo de valores en los cuales se
sustenta todo el ordenamiento jurdico. Esta
ltima dimensin objetiva se traduce en exigir

que las leyes y suaplicacin se realicen conforme a los derechos fundamentales y, por otro, en
imponer, sobre todos los organismos pblicos,
un deber de tutelar dichos derechos. Esta vinculacin a los derechos fundamentales en la que
se encuentran los organismos pblicos, no significa que estos derechos solo se puedan oponer
a ellos, y que las personasde Derecho privado
se encuentren ajenas a su respeto.
No cabe duda que el ejercicio de determinados derechos se realiza con mayor plenitud si
se tiene acceso a Internet a travs de un circuito de banda ancha. Es precisamente por ello,
que el Estado peruano, en atencin al rol subsidiario del Estado reconocido constitucionalmente, viene desarrollando desde hace ms de
veinte aos una poltica consistente en proveer
de un paquete bsico de servicios de telecomunicaciones en aquellas zonas rurales y de
preferente inters social que no son atendidas
por los operadores privados de forma regular. Es a partir del desarrollo nacional, es decir, con el constante incremento de la renta per
cpita y el perfeccionamiento de estas polticas institucionales, como se lograr atender a
quienes, por las razones que fuere, no son cubiertos por los servicios privados de acceso a
Internet y no, elevando a la banda ancha como
un derecho fundamental.
CONCLUSIONES
Las bases que sustentan el proyecto de ley que

pretende convertir extraamente a la banda
ancha como un derecho fundamental son bsicamente errneas. Tal como hemos podido
advertir, no existe ningn pas del planeta que
haya declarado a la banda ancha o al acceso
a Internet como un derecho fundamental. La
experiencia comparada nos dice que para masificar el acceso a Internet diversas naciones,
dependiendo de su grado de desarrollo, vienen afinando sus polticas pblicas de servicio
universal, incluyendo dentro de este paquete
bsico de telecomunicaciones a los servicios
de acceso a Internet a travs de tecnologas de
banda ancha. En ningn caso el acceso masivo
a esta tecnologa es gratuito.
345
La banda ancha es un concepto indefinido,

incluso desde su variante tcnica; podramos
describirlo genricamente como aquel circuito
que permite la conectividad a Internet y satisfacer la demanda de servicios de los usuarios.
Sin embargo, el proyecto de ley bajo anlisis
no toma en cuenta que para acceder a Internet es necesaria la provisin de una serie de
elementos materiales tcnicos adicionales, sin
cuyo abasto el acceso a Internet no es posible,
no al menos de forma adecuada.
346
El Per desde hace aos viene desarrollando,

en sintona con lo que ocurre en otros pases
del mundo, unas polticas pblicas para masificar el acceso a los servicios de telecomunicaciones en general y a Internet, en particular. Es
dentro de este marco que se deben afinar las
polticas del servicio universal para dotar de
concectividad a Internet al mayor nmero de
peruanos, sin necesidad de distorsionar las reglas de la economa social de mercado y alterar las normas del Estado Constitucional.
NDICE POR SUMILLAS
EL CASO EMPRESA AGRARIA CHIQUITOY: PROCEDENCIA DEL AMPARO,

CONSTITUCIN ECONMICA Y OPERACIN ACORDEN
La incorporacin del artculo 10-A al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional:
El caso Empresa Agraria Chiquitoy S.A.
La sentencia analizada aplic, por vez primera, el voto decisorio del Presidente del Tribunal Constitucional, incluido recientemente en su reglamento normativo. Al respecto, el magistrado Ricardo Beaumont explica que esta materia debi incorporarse va ley orgnica, que se aplic indebidamente el voto decisorio al caso, pues fueron cuatro magistrados los que optaron por la improcedencia de la pretensin; y, finalmente, se cuestiona si fue legtimo que este expediente particular y de Derecho Mercantil, se presente como asunto de trascendencia nacional y de gran relevancia jurdica. ................................................................................................................................
21
Constitucionalidad de la operacin acorden en sede concursal. A propsito de la STC

Exp. N 00228-2009-PA/TC
J. Mara Elena Guerra Cerrn
Para la autora, en este caso corresponda declarar improcedente la demanda pues la va idnea era
la del proceso contencioso-administrativo. Entre sus varias crticas a la sentencia, anota que el
Alto Tribunal analiza la constitucionalidad de la operacin acorden a partir de su realizacin
en una sociedad solvente, cuando la Empresa Agrcola Chiquitoy S.A. est en situacin de concurso, y es en este mbito que se ejecut tal operacin. . ................................................................
35
Inclusin de la operacin acorden en el marco constitucional peruano

Enrique Vigil Oliveros
En el presente trabajo el autor describe las principales consecuencias y efectos derivados de la
sentencia del Tribunal Constitucional que ha fijado los requisitos de validez de la operacin acorden (Exp. N 00228-2009-PA/TC). De esta forma, analiza el derecho de oposicin otorgado a
los accionistas minoritarios, el concepto y las caractersticas de dicha operacin. . .......................
49
347
ndice por sumillas
RECIENTES MODIFICACIONES AL REGLAMENTO DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL
Actuacin de los magistrados del Tribunal Constitucional. A propsito de las modificaciones
a su Reglamento Normativo
Francisco Alberto Gmez Snchez Torrealva
En el presente artculo se fundamentan las modificaciones incorporadas por los artculos 10-A y
29-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, relativos al voto decisorio del Presidente del Tribunal Constitucional en caso de empate en el Pleno y a la supresin de la vista de
la causa en la apelacin por salto, recurso de agravio constitucional y actos homogneos.............
61
El voto decisorio en el Tribunal Constitucional

Carn Huancahuari Paucar
La autora explica que la decisin de incorporar el voto dirimente permite dinamizar el trabajo jurisdiccional del Tribunal con la finalidad de encontrar soluciones a casos en los que se discuten
bienes de gran importancia, como son los derechos fundamentales. Explica que esta potestad de
regular el voto decisorio se deriva de la Carta Fundamental, pues es deber del Colegiado administrar justicia aunque existan vacos o deficiencias en la ley, as como proteger el derecho a la tutela judicial efectiva. ..........................................................................................................................
73
La apelacin por salto y otras incorporaciones al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional
Pedro Pablo Salas Vsquez
El autor analiza y explica las recientes innovaciones al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, detenindose en el recurso de apelacin por salto. Indica que el Colegiado ha incluido la apelacin por salto y el recurso de agravio a favor del cumplimiento de sentencias del Tribunal Constitucional en su reglamento con la finalidad de uniformizarlas y promoverlas respecto
a otras vas tambin creadas jurisprudencialmente para salvaguardar derechos afectados en la etapa de ejecucin de sentencia. . .........................................................................................................
81
La creacin del recurso de apelacin por salto Otra vez la supuesta autonoma procesal?
Gustavo Gutirrez-Ticse
A consideracin del autor, la resolucin administrativa a travs de la cual el Tribunal incorpor a
su reglamento normativo disposiciones sobre la tramitacin del recurso de apelacin por salto
vulnera el ordenamiento constitucional, pues este deba crearse va reforma constitucional y desarrollarse por ley. Asimismo, explica que la autonoma procesal es una figura importante aunque polmica, pero aquella no permite crear un nuevo recurso como este, siendo necesario que el
Colegiado Constitucional conozca bien sus lmites de actuacin....................................................
Anlisis CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

La revisin constitucional de la legislacin de urgencia. Algunos comentarios a la STC Exp.
N 00028-2010-PI/TC
Abraham Garca Chvarri
El autor comenta la sentencia que declara inconstitucional el decreto de urgencia que pretenda
determinar los alcances de algunas disposiciones del novsimo Cdigo de Consumo. Al respecto,
348
89
ndice por sumillas
se destaca la labor del Tribunal Constitucional, pues al establecer un conjunto de criterios a modo
de presupuestos habilitantes para los decretos de urgencia, contribuye a controlar los excesos y
eventuales arbitrariedades en los que el Ejecutivo puede incurrir al ejercer tal facultad legislativa. ....
97
Derecho a la autodeterminacin informativa y hbeas data en el Per

Carlos Fonseca Sarmiento
En esta interesante investigacin, el autor nos presenta el contenido, la evolucin y el proceso de
reconocimiento jurdico y constitucionalizacin de uno de los derechos fundamentales ms novedosos: el derecho a la autodeterminacin informativa; as como la garanta ad hoc prevista para
lograr su proteccin: el proceso de hbeas data...............................................................................
104
anlisis penal y procesal penal

El delito de aborto. La problemtica de su despenalizacin desde una visin del Derecho
Penal-Constitucional
Elder J. Miranda Aburto
El aborto y su despenalizacin es uno de los temas ms polmicos en la actualidad, dado que no
solo se encuentran en conflicto concepciones jurdicas (como el derecho a la vida y la privacidad
de la mujer) sino tambin creencias religiosas, culturales y sociales. En el presente artculo se analizan tanto el aborto teraputico como el aborto eugensico a partir de dos casos emblemticos:
Karen Llantoy y LC. Sobre el aborto teraputico, en contraste con la posicin que justifica su no
punibilidad en un estado de necesidad justificante o una causa de exclusin de punibilidad, el
autor opina que esta tiene como fundamento cuestiones de poltica criminal. ...............................
135
Reglas procesales en el tratamiento de los delitos que implican violaciones contra los derechos
humanos. Anlisis sobre la STC Exp. N 0024-2010-PI/TC
Mara Ysabel Crdova Chvez
La autora se muestra de acuerdo con el fallo emitido por el Colegiado Constitucional en la sentencia que declar la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, sin perjuicio del momento
de su comisin y la entrada en vigencia de la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad. Sin embargo, seala que an no se supera
el tema de la tipificacin, dado que en nuestro Cdigo Penal no se ha configurado este tipo delictivo conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma y lo evaluado por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos al no establecerse el elemento de ataque generalizado o sistematizado. ...
152
anlisis laboral y previsional

La mera indicacin de la causa objetiva vulnera el derecho al trabajo? Exigencias del principio de causalidad en la contratacin laboral a plazo fijo
Cristina N. Torres Tafur
Teniendo en cuenta una reciente sentencia, la autora se pregunta si para cumplir con el mandato
legal de consignar en forma expresa las causas objetivas determinantes de la contratacin al celebrarse contratos laborales a plazo fijo, basta con la mera indicacin de la denominacin legal de
este contrato de trabajo. Al respecto, explica que el principio de causalidad rige la contratacin
a plazo, por lo que esta deber sustentarse en una necesidad empresarial y una situacin temporal,
mas no en la mera voluntad del empleador. ....................................................................................
173
349
ndice por sumillas
La prescripcin extintiva en el proceso de amparo laboral Son correctos los criterios del
Tribunal Constitucional?
Rony Allan Lpez Fuentes
El autor analiza varias sentencias y cuestiona los criterios empleados por el Tribunal Constitucional para declarar la improcedencia de la demanda por haberse interpuesto fuera del plazo legal
contemplado en el Cdigo Procesal Constitucional. As, se plantea que el plazo de prescripcin
de sesenta das hbiles establecido por el artculo 44 del mencionado Cdigo se computa desde el
primer da hbil en que puede interponerse la demanda, esto es, a partir de producida la afectacin
y vence el ltimo da hbil del plazo................................................................................................
184
anlisis administrativO y tributariO

Residualidad del amparo frente a la impugnacin de los actos administrativos. A propsito
del Exp. N 03331-2010-PA/TC
Hctor Hernndez Huamaahui
La nulidad de las resoluciones emitidas por entidades del Estado debe ser declarada va proceso contencioso-administrativo. Sobre el particular, el autor realiza un anlisis detallado del carcter subsidiario del proceso de amparo, as como del contenido del derecho al debido proceso y las
principales caractersticas del procedimiento de notificacin de un acto administrativo. . .............
205
Los fundamentos del Estado regulador en la Constitucin Econmica

Jos Carlos Mallma Soto
En este trabajo el autor destaca el papel del Estado regulador como una variante del Estado Constitucional, el cual nace como respuesta al abuso del poder econmico de manera que se limite la
arbitrariedad ejercida al tomar decisiones econmicas en perjuicio de los derechos de los consumidores y usuarios, decisiones que ponen en peligro la calidad de vida de los ciudadanos cuya proteccin es deber y fin supremo del Estado. .....................................................................................
212
anlisis civil, comercial y procesal civil

Reflexiones sobre la tutela procesal efectiva y debido proceso a partir de la STC Exp.
N 01770-2008-PA/TC
Mara Cristina Chiabra Valera
A lo largo de este comentario, la autora realiza una crtica a la distincin que realiza del Tribunal
Constitucional sobre los conceptos de tutela jurisdiccional efectiva de origen alemn y el debido
proceso legal de origen anglosajn, ya que si bien ambas figuras provienen de diferente gnesis
comparten elementos comunes, por lo que su tratamiento jurisprudencial debe ser el de categoras
equivalentes. ...................................................................................................................................
Afecta al debido proceso que presente medios impugnatorios quien no tiene representacin
de alguna de las partes?
Comentarios a la RTC Exp. N 05928-2009-PA/TC
Ana Patricia Lau Deza
Como se recuerda, en la RTC Exp. N 05928-2009-PA/TC el Colegiado Constitucional seal que
no representa un manifiesto agravio de los derechos al debido proceso y tutela procesal efectiva la
350
231
ndice por sumillas
admisin de recursos impugnativos interpuestos por un tercero que carece de representacin del
sujeto procesal, que est sometido a curatela, en la medida que esta decisin no sea de carcter
definitivo respecto de la controversia principal planteada. Sobre el particular, la autora se muestra
de acuerdo con el fallo del Colegiado por considerar que no se ha lesionado el derecho de defensa de las partes y que dicha anomala procesal deba ser ventilada en el propio proceso ordinario.
241
doctrina constitucional
Hubert Wieland Conroy
En el presente trabajo se explica que no puede impulsarse una reforma constitucional va iniciativa popular sin contar con la previa aprobacin del Congreso. Seala que la Constitucin no autoriza a que los proyectos de reforma constitucional presentados en ejercicio del derecho de iniciativa ciudadana sea directamente sometido a votacin popular a pedido de una fraccin de la ciudadana, como ocurri en el caso del proyecto de ley fonavista. Explica que, conforme a la Carta,
toda reforma constitucional requiere una previa aprobacin del Congreso, cuando menos por mayora absoluta de sus miembros. . ....................................................................................................
259
El derecho a la salud y su regulacin en el marco del nuevo sistema sanitario de aseguramiento

universal
Orlando Vignolo Cueva
El derecho constitucional a la proteccin de la salud sustenta los sistemas sanitarios y su regulacin. Tomando en cuenta esto y otras consideraciones como la importancia y definicin de salud
pblica, el autor presenta el nuevo proceso de sanidad denominado aseguramiento universal en
salud, instaurado por la Ley Marco del Aseguramiento Universal en Salud, que plantea la integracin de los aparatos pblicos y privados de asistencia sanitaria, as como la creacin de una nueva organizacin de regulacin denominada Superintendencia Nacional de Aseguramiento en Salud, encargada de supervigilar su correcto funcionamiento y consecucin de las finalidades pblicas impuestas. ..................................................................................................................................
269
Minem desnaturaliza el derecho a la consulta en materia minera y energtica al intentar

reglamentarlo
Juan Carlos Ruiz Molleda
Si bien el autor considera que al reglamentar el derecho a la consulta estamos frente a un avance y un primer esfuerzo del parte del Minem por implementar el mencionado derecho, considera
que la nueva regulacin no se ajusta plenamente a lo establecido en el Convenio 169 de la OIT,
as como a las precisiones del Tribunal Constitucional y de la Corte IDH. En ese sentido, sostiene que el reglamento del Ministerio de Energa y Minas desconoce aspectos sustanciales del proceso de consulta, lo que en los hechos vaca de contenido este derecho. . ......................................
283

Gnther Gonzales Barrn
El autor, apartndose de visiones meramente economicistas y neoliberales sobre la propiedad, explica que la vivienda adecuada es un derecho de toda persona, reconocido por los tratados internacionales y cuyo contenido debe ser asegurado por el Estado, debindose establecer lmites a la
propiedad, as como polticas adecuadas de urbanizacin y creacin de viviendas. . .....................
297
351
ndice por sumillas
Comentarios al dictamen que modifica la Ley de Partidos Polticos incorporando disposiciones
para prevenir y desincentivar el transfuguismo
Sandra Lindembert Aguilar
El transfuguismo es uno de los problemas que actualmente afronta tanto el Congreso de la Repblica como los gobiernos locales y regionales al lesionar el principio de representacin popular; por ello, recientemente la Comisin de Constitucin ha aprobado un dictamen, definiendo las
conductas que lo configuran e incorporando dicha institucin a la Ley de Partidos Polticos. Sobre este dictamen, la autora resalta el pacto de aislamiento poltico, que dispone no incluir como
candidatos a quienes han sido sancionados como trnsfugas hasta por el doble del periodo del cargo por el que fueron elegidos; asimismo, considera como medida antitrnsfuga la eliminacin del
voto preferencial, pues privilegia al individuo candidato y no al grupo poltico en s mismo. . .....
313
Por qu el TC debe declarar improcedente el hbeas corpus a favor de Alberto Fujimori

Aldo Blume Rocha
Luis Andrs Roel Alva
Para los autores, el hbeas corpus presentado a favor de Alberto Fujimori debe ser declarado improcedente, en tanto no existe conexidad directa entre el derecho a impugnar resoluciones judiciales y la libertad personal de favorecido. Asimismo, consideran que dada la gravedad del asunto, resulta imprescindible que en casos de esta naturaleza el Tribunal Constitucional d un claro
mensaje en contra de la impunidad, siguiendo la lnea trazada por el sistema interamericano de
proteccin de derechos humanos. . ..................................................................................................
323
Instauracin y creacin del Consejo Consultivo de Nios, Nias y Adolescentes

Jorge Luis Lumbreras Olarte
A la par de diversas ciudades de Argentina, Espaa e Italia; la Municipalidad Metropolitana de
Lima y la Municipalidad Distrital de Miraflores, han constituido dentro de sus jurisdicciones el
Consejo Consultivo de Nias, Nios y Adolescentes (el Consejo) como espacio de participacin
consultivo en materia de niez y adolescencia. Sobre el particular, el autor felicita la iniciativa de
ambas comunas por el esfuerzo de mirar desde otra ptica la marcha de nuestra ciudad y la visin
de los nios, aunque precisa que la visin que tienen otros estados sobre el Consejo no debe ser
copiado tal cual en el Per. . ............................................................................................................
329
Derecho al martillo y tambin a los clavos o la banda ancha como derecho fundamental
Antonio Rodriguez Lobatn
El autor nos explica que si bien no cabe duda de que el ejercicio de determinados derechos se realiza con mayor plenitud si se tiene acceso a Internet a travs de un circuito de banda ancha, este
no pueden ser considerado como un derecho fundamental, dado que una posicin iusfundamental no puede estar relacionada con el disfrute, tenencia o acceso a determinada tecnologa. Adems, precisa que es a partir del desarrollo nacional (constante incremento de la renta per cpita y
el perfeccionamiento de polticas institucionales) que se lograr atender a quienes no son cubiertos por los servicios privados de acceso a Internet, y no elevando a la banda ancha como un derecho fundamental...............................................................................................................................
352
335

Tomo 41 - Mayo 2011

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G A C E TA

Av. Angamos Oeste N 526 - Miraflores / Lima - Per

Jorge Avendao Valdez

Henry Marquezado Negrini

Yuriko Saito Gutirrez

HECHO EL DEPSITO LEGAL

Csar Zenitagoya Surez

Boritz Boluarte Gmez

GACETA CONSTITUCIONAL (T. 41)

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL

Modificacin del sistema de votacin es un exceso e invade las competencias

El mtodo histrico es especialmente til para aplicar la represin de actos

Se confunden los alcances del derecho de oposicin regulado en la Ley

El Tribunal Constitucional califica al Per de Estado laico cuando podemos

Deben evitarse exageraciones de la ley y decisiones gravosas que afecten el

El Tribunal Constitucional debe definir el tema del apartamiento del precedente

Si el Ejecutivo consideraba que el Cdigo del Consumidor revesta algn peligro

La incorporacin del artculo 10-A al Reglamento Normativo del Tribunal

Constitucionalidad de la operacin acorden en sede concursal.

Inclusin de la operacin acorden en el marco constitucional peruano

Recientes modificaciones al reglamento del Tribunal Constitucional

Actuacin de los magistrados del Tribunal Constitucional.

El voto decisorio en el Tribunal Constitucional

La apelacin por salto y otras incorporaciones al Reglamento Normativo del

La creacin del recurso de apelacin por salto.

ANLISIS Y ESTUDIOS por

La revisin constitucional de la legislacin de urgencia.

Medidas cautelares en el amparo

II. La tutela jurisdiccional efectiva y medidas cautelares

Nota periodstica no justifica la procedencia de un hbeas corpus preventivo

ANLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

El delito de aborto. La problemtica de su despenalizacin desde una visin

Reglas procesales en el tratamiento de los delitos que implican violaciones

Auto de abrir instruccin

- Exigencia de motivacin del auto de abrir instruccin es menor que la de

Inconstitucionalidad de las declaraciones que incriminan a un familiar en la investigacin preliminar

ANLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

La mera indicacin de la causa objetiva vulnera el derecho al trabajo?

La prescripcin extintiva en el proceso de amparo laboral

El beneficio de seguro de vida

El proceso abreviado laboral como va igualmente satisfactoria

ANLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

Residualidad del amparo frente a la impugnacin de los actos administrativos.

Los fundamentos del Estado regulador en la Constitucin Econmica

Nulidad del acto administrativo

La sancin de inhabilitacin por presentar documentacin falsa no vulnera el

ANLISIS CIVIL, comercial y procesal civil

Reflexiones sobre la tutela procesal efectiva y debido proceso a partir de la

Afecta al debido proceso que presente medios impugnatorios quien no

- Proscripcin del abuso del derecho y deberes de los particulares

El derecho a la salud y su regulacin en el marco del nuevo sistema sanitario

Minem desnaturaliza el derecho a la consulta en materia minera y energtica

El derecho humano a una vivienda adecuada

Comentarios al dictamen que modifica la Ley de Partidos Polticos incorporando

Por qu el TC debe declarar improcedente el hbeas corpus a favor de Alberto

Instauracin y creacin del Consejo Consultivo de Nios, Nias y Adolescentes

Principales resoluciones comentadas

Modificacin del sistema de votacin es un exceso e invade

GACETA CONSTITUCIONAL N41

Julio Salas Snchez comenta la STC Exp. N 00228-2009-PA/TC, que establece

El Tribunal est legitimando el derecho de oposicin para

El Tribunal Constitucional califica al Per de Estado laico

Si el Ejecutivo consideraba que el Cdigo del Consumidor

GACETA CONSTITUCIONAL N41