Tomo 43 - Julio 2011

G A C E TA
constitucional
anlisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional
DIRECTORES
TO M O
43
JULIO 2011
Av. Angamos Oeste N 526 - Miraflores / Lima - Per

Central Telefnica: 710-8900 / Telefax: 241-2323
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Jorge Avendao Valdez

Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
GAC E TA
constitucional
DIRECTORES
Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
COMIT CONSULTIVO
Alberto Borea Odra
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesa Ramrez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Crdova
Luis Senz Dvalos
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Ernesto lvarez Miranda
Csar Abanto Revilla
Eugenia Ariano Deho
Omar Sar Surez
SUMARIO
TOMO 43
JULIO 2011
COORDINADOR GENERAL
Juan Manuel Sosa Sacio
COORDINADORA EJECUTIVA
Yolanda Soledad Tito Puca
EQUIPO DE INVESTIGACIN
Maribel Achulli Espinoza
Gabriela Jess Oporto Patroni
Silvia M. C. Escalante Rosadio
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Alberto Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Percy Revilla Llaza
Miriam Mabel Tomaylla Rojas
Elmer N. Huamn Estrada
Renzo Cavani Brain
Gustavo Urquizo Videla
Olivia Blanca Capcha Reymundo
Luis Crdenas Rodrguez
Catherine Sevilla Torello
Franco Montoya Castillo
Juan Snchez Crdova
DIRECTOR LEGAL
Manuel Muro Rojo
SUBDIRECTOR LEGAL
Federico Mesinas Montero
DISEO Y DIAGRAMACIN
.
Carlos Hidalgo De La Cruz

Erika L. Cuadros Grados
Miguel A. Salinas Arica
CORRECCIN DE TEXTOS
Yuriko Saito Gutirrez
DIRECTOR COMERCIAL Y
DE MARKETING
HECHO EL DEPSITO LEGAL

EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2008-02771 (T. 43)
ISSN VERSIN IMPRESA: 1997-8812
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221101526
Csar Zenitagoya Surez
DIRECTOR DE PRODUCCIN
Boritz Boluarte Gmez
GACETA CONSTITUCIONAL (T. 43)

PRIMERA EDICIN / JULIO 2011
2,560 EJEMPLARES
COPYRIGHT GACETA JURDICA
PRIMER NMERO, ENERO 2008
IMPRESO EN:
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PER
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL

Derechos reservados. D. Leg. N 822
Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
vertidas por los autores en los artculos publicados en esta edicin.
SUMARIO
VOCES AUTORIZADAS
Principales resoluciones comentadas por los ms destacados especialistas
El Tribunal Constitucional resuelve de manera correcta, a favor de la sociedad

Patricia Valdez Ladrn de Guevara
13
Es necesario crear un recurso que bien puede llamarse recurso de reconsideracin por manifiesta inconstitucionalidad
Luis Castillo Crdova
13
El plazo de prescripcin busca motivar e impulsar la efectivizacin de la

pensin de alimentos
Benjamn Aguilar Llanos
13
Considerar que las limitaciones a fumar no son graves porque no se refieren

a bienes primarios es no entender la libertad de accin ni su valor como
derecho fundamental
14
Si considera que existe una amenaza, el Tribunal Constitucional debi pronunciarse sobre el fondo
Luis Huerta Guerrero
14
El Tribunal decidi tramitar a la demanda desconociendo el texto expreso y

claro de la Ley General de Arbitraje
Fernando Cantuarias Salaverry
15
Debera recurrirse a la prueba de ADN tambin en el proceso de usurpacin

de nombre
Luis Crdenas Rodrguez
15
La intervencin del Tribunal Constitucional permiti restablecer la eficacia de

la autonoma contractual afectada
Marianella Ledesma Narvez
15
ESPECIALES:
La expropiacin: formas, legitimidad de la medida y adecuada reparacin
segn la jurisprudencia constitucional
ARTCULOS DEL
ESPECIAL
Presentacin
Tutela frente al despojo de la propiedad
19
Crtica a la tendencia neoliberal del Tribunal Constitucional en materia de

propiedad y expropiacin
Gnther Hernn Gonzales Barrn
21
La expropiacin y la confiscacin
Daniel Echaiz Moreno
43
Algunas anotaciones sobre el derecho de propiedad desde la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia
Abraham Garca Chvarri
51
Nuevos alcances de las causales de improcedencia en los procesos constitucionales segn el TC
ARTCULOS DEL
ESPECIAL
Presentacin
Ajustes jurisprudenciales a las causales de improcedencia
63
El Tribunal Constitucional y su nueva interpretacin de algunas causales para

la procedencia del amparo
Ana Cristina Neyra Zegarra
65
Apuntes sobre las recientes innovaciones del Tribunal Constitucional acerca

de las causales de improcedencia en los procesos de la libertad
Mauro Alejandro Rivas Alva
77
Procede el proceso de amparo a pesar de existir una va igualmente satisfactoria?

Yuliana G. Arce Crdenas
87
ANLISIS Y ESTUDIOS POR

ESPECIALIDADES
ANLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
ANLISIS Y CRTICA
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL
Ejecucin de sentencias constitucionales en el Per. A propsito de la represin

de actos homogneos, del recurso de agravio constitucional y del amparo
contra amparo
Berly Javier Fernando Lpez Flores
95
Anlisis de la prueba en el proceso constitucional de amparo

Fabiola Garca Merino
117
El derecho de peticin entre nulidades y revocatorias. A propsito de la STC

Exp. N 03930-2010-PA/TC
Jos Luis Velarde Acosta
124
Derecho a la ejecucin de sentencias

I. Aspectos generales
- Contenido constitucional
II. Relacin con el derecho a la tutela jurisdiccional
- Es una manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional
138
III.
IV.
V.
1.
Nacimiento del derecho a la ejecucin de resoluciones judiciales

Es consecuencia de un pronunciamiento judicial vlido y definitivo
Satisfaccin del derecho a la ejecucin de resoluciones judiciales
Efectivizacin de la sentencia es una concrecin de la justicia material
Actuacin a favor de la ejecucin de una sentencia estimatoria
Ante la ejecucin defectuosa de las sentencias estimatorias: recurso de
agravio constitucional (RAC)
2. Creacin del recurso de apelacin por salto
CONSULTAS
Juez superior debe exigir rigurosidad en la investigacin del juez del hbeas
corpus instructivo
Una resolucin que no consigna el dispositivo legal que fundamente una decisin
no vulnera per se el derecho a la debida motivacin
145
147
ANLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

ANLISIS Y CRTICA
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
PENAL
La pena de muerte en el marco de un proceso de extradicin. Comentarios a

la STC Exp. N 02278-2010-PHC/TC (caso Wong Ho Wing)
Carlos Abel Villarroel Quinde
151
Tribunal Constitucional impide extradicin de ciudadano chino en favor del

derecho a la vida y en cumplimiento de tratados sobre derechos humanos
Luis Andrs Roel Alva
178
La extradicin
190
I. Definicin
II. Marco normativo
- Tratamiento constitucional de la extradicin
III. Elementos
IV. Caractersticas
V. Principios
- Principio de especialidad: extraditurus solo puede ser juzgado por hechos
que motivaron la solicitud de extradicin o delitos posteriores
VI. Tipos
1. En funcin de los sujetos
2. En funcin de razones cronolgicas
3. En funcin de las circunstancias que rodean al individuo
4. En funcin de sus fines
VII. Procedimiento de extradicin
- Procedimiento de extradicin en los sistemas jurdicos anglosajn y continental
VIII.Fuentes
- Fuentes internacionales y nacionales aplicables a la extradicin
IX. Principio de reciprocidad

- Definicin
X. Obligaciones de los estados en relacin con la extradicin
- Principio aut dedere aut judicare
XI. Control constitucional de la resolucin que concede la extradicin
- Justicia constitucional no es competente para controlar la constitucionalidad
de plazos del procedimiento de extradicin
CONSULTAS
Dictamen fiscal no restringe derechos fundamentales por no ser un acto

decisorio
Diligencia de exhibicin forzosa requiere aplicacin del test de proporcionalidad
199
200
ANLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

ANLISIS Y CRTICA
El derecho de libertad sindical en la doctrina jurisprudencial del Tribunal

Constitucional peruano
Javier Espinoza Escobar
205
El precedente constitucional vinculante y el precedente judicial. Alcances y

aplicacin segn la nueva Ley Procesal del Trabajo
Elmer Huamn Estrada
215
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
LABORAL
Regmenes pensionarios
I. Aspectos generales
- Diferencias entre los sistemas. Provisin de fondos
II. Sistema nacional de pensiones
- Definicin
III. Sistema privado de pensiones
- Afiliacin no es forzosa
CONSULTAS
Puede demandarse a travs del proceso de amparo la nulidad del acuerdo

de reduccin de remuneraciones?
Se puede obtener el otorgamiento de la bonificacin por edad avanzada a
travs de un proceso constitucional de amparo?
224
230
230
ANLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

ANLISIS Y CRTICA
Derechos fundamentales de la persona y tutela constitucional de los derechos

de los consumidores y usuarios
Cynthia Gabriel Chipana
235
El proceso de amparo contra normas tributarias

Christian Del Carpio Torres
242
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
ADMINISTRATIVA
El procedimiento administrativo de expropiacin
251
I. Derecho a la propiedad y su relacin con la expropiacin

- La expropiacin como transferencia forzosa de la propiedad
II. Afectaciones inconstitucionales al derecho a la propiedad
- La reversin injustificada atenta contra el derecho a la propiedad
III. Necesidad y seguridad pblica
- Acreditacin del supuesto de necesidad pblica
IV. Procedimiento vlido para efectuar el acto de expropiacin
- Procedimiento especial de expropiacin
V. Confiscacin
- Supuestos para la tutela de la propiedad confiscada
VI. Debido procedimiento en la expropiacin
- La expropiacin debe realizarse en el marco del respeto a la legalidad y al
debido procedimiento
VII. Pago de una indemnizacin justipreciada
- La indemnizacin como consecuencia del ejercicio de la potestad expropiatoria del Estado
VIII.Va satisfactoria para la proteccin del derecho a la propiedad
- Cuestionamiento al procedimiento propiatorio se relaciona con el derecho
de propiedad y su relacin con la expropiacin
CONSULTAS
Resoluciones sancionatorias dentro de un procedimiento disciplinario deben

estar motivadas
Derecho a la informacin pblica no procede respecto a documentos relativos
al proceso deliberativo previo a la toma de una decisin de Gobierno
258
259
ANLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

ANLISIS Y CRTICA
El inters superior del nio y la prescripcin de la obligacin alimenticia

Ana Mara Olgun Britto
263
La nostalgia de la familia nuclear o cmo retrasar los relojes de la modernidad

Jaime Francisco Coaguila Valdivia
269
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
CIVIL
Libertad de contratacin
I. Nociones generales
- Concepto
II. Doctrina del Tribunal Constitucional referida a la teoria de los contratos
- La importancia del negocio jurdico y de la contratacin
III. Contenido constitucional de la libertad de contratacin
- Contenido constitucional
279
IV. Lmites al derecho

- Derecho a la contratacin no es ilimitado
CONSULTAS
No lesiona el derecho a impugnar que el afectado con una medida cautelar solo
pueda oponerse, mas no apelar
Hospital no puede retener cadver por deuda impaga
285
286
DOCTRINA
Los tribunales constitucionales como agentes de cambios sociales
Nstor Pedro Sags
291
El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Bases conceptuales y

anlisis jurisprudencial
Edwin Figueroa Gutarra
303
PRCTICA CONSTITUCIONAL
INFORME
PRCTICO
INFORME
JURISPRUDENCIAL
ACTUALIDAD
CONSTITUCIONAL
Cuando an no es demasiado tarde para evitarlo. Medidas cautelares y

provisionales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
Ileana Rojas Romero
321
El hbeas corpus instructivo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Un mecanismo efectivo para proteger la libertad, la vida y la verdad
Richard ODiana Rocca
329
Demagogia e inaccin estatal. Derechos fundamentales y la carga de la prueba

en los procesos de declaracin judicial de paternidad extramatrimonial
Beatriz Ramirez Huaroto
339
Crticas a las sanciones administrativas y penales por no desplegar o respetar

smbolos patrios
353
NDICE
Por sumillas
361
VOCES AUTORIZADAS
Principales resoluciones
comentadas por los ms
destacados especialistas
GAC E TA
constitucional
VOCES AUTORIZADAS
Principales resoluciones comentadas

por los ms destacados especialistas
Patricia Valdez Ladrn de Guevara sobre la STC Exps. Ns 00462-2010-PA/TC y
otros, que impide que el demandante siga importando vehculos usados
El Tribunal Constitucional resuelve de manera correcta, a

favor de la sociedad
El demandante anteriormente obtuvo una sentencia favorable que dispuso la
inaplicacin del D.S. N 045-2000-MTC y el D.U. N 079-2000, lo que le permiti la importacin de un lote de vehculos usados adquiridos con fecha anterior a las mencionadas normas. No obstante, alegando represin de actos homogneos sobrevinientes, solicit la inaplicacin de nuevas normas. A esto, el Tribunal Constitucional, de manera correcta,
opt por resolver a favor del inters de la sociedad, preservando as el derecho de proteccin y seguridad, mediante la salvaguarda de los derechos a la vida, a la salud y a un medio ambiente equilibrado.
Ntese que el precedente de la STC Exp. N 05961-2009-PA/TC es posterior a lo resuelto en la STC
Exp. N 00325-2001-AA/TC, que favoreci al demandante y que ahora considera que los aludidos
decretos son inconstitucionales, ello supone un paso importante en el desarrollo de la jurisprudencia
que legitima el derecho de la sociedad a un medio ambiente sano.
Luis Castillo Crdova respecto a la STC Exp. N 03569-2010-PA/TC, que se aparta del precedente que seala que, en ningn caso, una de las sentencias del TC
puede ser objeto del amparo
Es necesario crear un recurso que bien puede llamarse recurso de reconsideracin por manifiesta inconstitucionalidad
El error justificativo en la sentencia en el que incurre el Tribunal Constitucional est causado en buena medida por la actual estructura procesal del amparo. No est previsto en la norma procesal constitucional ninguna accin y ningn recurso contra
las decisiones provenientes del Tribunal Constitucional. Por eso resulta necesaria una modificacin
de la ley procesal constitucional para permitir mediante un recurso que situaciones de manifiesta
inconstitucionalidad puedan ser revisadas por el Tribunal, recurso que bien puede llamarse recurso de
reconsideracin por manifiesta inconstitucionalidad.
Benjamn Aguilar Llanos opina sobre la STC Exp. N 02132-2008-PA/TC, que seala que la prescripcin para la accin de pensin alimentaria vulnera el principio de inters superior del nio
El plazo de prescripcin busca motivar e impulsar la efectivizacin de la pensin de alimentos

Nadie pone en duda la importancia y trascendencia del principio del inters superior del nio y adolescente, pero la existencia de un plazo de prescripcin para
cobrar una pensin ya fijada en una sentencia, tiene una connotacin importante,
GACETA CONSTITUCIONAL N 43
13
V OCES AUTORIZADAS
pues termina siendo un elemento motivador que impulsa e impele al representante legal del menor,
para que efectivice la pensin, a fin de que el nio pueda recibirla y no perecer, entendindose que si
no lo hace, entonces el menor tiene asegurados sus alimentos a travs de otras fuentes, y que no resultaba urgente ni necesario el juicio de alimentos planteado.
Juan Manuel Sosa Sacio comenta sobre la STC Exp. N 00032-2010-PI/TC, sobre
la constitucionalidad del artculo 3 de la ley antitabaco
Considerar que las limitaciones a fumar no son graves porque no se refieren a bienes primarios es no entender la libertad de accin ni su valor como derecho fundamental
Nos alegra que el TC haya adoptado nuestras tesis sobre el libre desarrollo de la
personalidad, admitiendo que se trata de un derecho expresamente reconocido
en el artculo 2.1 de la Carta y que constituye una autntica clusula general de libertad, cuyo ejercicio comprende la posibilidad de fumar. Lo malo es que considera que esta libertad nicamente se ver
afectada gravemente si estn en juego bienes primarios o necesidades bsicas, con lo cual la vaca de contenido, pues estos bienes y necesidades no suelen estar vinculados al libre desarrollo, sino a
derechos expresamente reconocidos (como salud, vida, educacin, seguridad). Afirmar que las limitaciones a fumar son inocuas porque no se refieren a bienes primarios es no entender la libertad de accin ni su valor como derecho fundamental. Adems, las tesis paternalistas que se plantean son equivocadas cuando nos dicen que el Estado, si bien no nos puede imponer un ideal de vida buena (como
hemos dicho tantas veces), s nos puede decir cmo ejercer adecuadamente nuestra libertad. Por ltimo, como venimos defendiendo, una necesidad bsica s tiene una importancia superior frente a otros
derechos o bienes, pero ello implica asumir cierta jerarqua entre bienes constitucionales, algo que el
TC no est dispuesto a hacer. En suma, el Tribunal debe tomar en serio el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad que nos faculta a fumar y por ello explicar adecuadamente los motivos
de su limitacin, sin banalizar ni mediatizar su contenido.
Luis Huerta Guerrero en relacin a la STC Exp. N 05111-2008-PA/TC, que ordena admitir la demanda interpuesta por Sedapal contra dos sentencias de amparo
Si considera que existe una amenaza, el Tribunal Constitucional debi pronunciarse sobre el fondo
[L]os elementos probatorios presentados por Sedapal debieron haber llevado al
Tribunal a un anlisis mayor de la controversia a fin de emitir una sentencia sobre el fondo del problema. De considerar que efectivamente se presentaba una
amenaza a los derechos al medio ambiente, vida, integridad y propiedad, hubiese podido declarar fundada la demanda, ordenando la suspensin de los efectos de las sentencias de amparo cuestionadas
(decisin que de todos modos sera algo singular). Si no se acreditaba la amenaza de derechos fundamentales, pudo declarar infundada la demanda. Sin embargo, el Tribunal opt por resolver este caso
centrndose en aspectos de forma. (...) Si se toma en cuenta que el objetivo de la demanda era hacer
frente a la amenaza de violacin de derechos fundamentales, es muy probable que en estos momentos
los derechos hayan devenido en irreparables o, por el contario, que se haya verificado que la amenaza no era cierta ni inminente.
Fuente: Blog Derecho Procesal Constitucional. En: <blog.pucp.edu.pe/blog/derechoprocesal
constitucional>.
14
VOCES AUTORIZADAS
Fernando Cantuarias Salaverry sobre la STC Exp. N 02851-2010-PA/TC, caso

iniciado por la empresa Ivesur contra los integrantes del Consejo Superior de
Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima
El Tribunal decidi tramitar a la demanda desconociendo el

texto expreso y claro de la Ley General de Arbitraje
Si Ivesur consideraba que el tribunal arbitral en su caso no se haba compuesto
correctamente porque al momento en que se design al rbitro Jorge Vega Velasco el Consejo Superior de Arbitraje no actu correctamente conforme a las
disposiciones reglamentarias que lo regulan (lo que al leer el fallo del TC no aparece probado de forma alguna), corresponda plantear en sede judicial va recurso de anulacin, la anulacin, valga la redundancia, del laudo emitido. Sin embargo, Ivesur no inici la va idnea legal y prefiri recurrir en
amparo y el TC en vez de observar la ley, garantizar el Estado de Derecho y la institucionalidad declarando improcedente el amparo, decidi darle trmite desconociendo el texto expreso y claro de la
Ley General de Arbitraje y, en base a meras apariencias dej sin efecto un laudo que era legalmente cosa juzgada.
Fuente: Blog de la Facultad de Derecho de la UP. En: <blogcristalroto.wordpress.com>.
Luis Crdenas Rodrguez opina sobre la STC Exp. N 01179-2011-PA/TC respecto al derecho a la cosa juzgada y el proceso de filiacin
Debera recurrirse a la prueba de ADN tambin en el proceso de usurpacin de nombre

El Tribunal Constitucional niega que se haya atentado contra la cosa juzgada
al recaer un fallo estimatorio de filiacin posterior a uno que excluy el nombre del padre de la partida de nacimiento de quien en verdad era su hija. Pese a
lo justo de la decisin, me pregunto si fue en inters de la nia, que en un primer momento se haya indicado en su partida el nombre de su padre para luego suprimirlo, y ms tarde volverlo a consignar. A ello adase el lapso de catorce aos transcurridos entre ambas sentencias.
Para evitar situaciones como estas en el futuro, debera recurrirse a la prueba de ADN tambin en el
proceso de usurpacin de nombre, y no dejarla para un eventual proceso de filiacin. Incluso el juez
podra ordenar de oficio la actuacin de medios probatorios a fin de dar efectiva prevalencia al inters
superior del nio, nia o adolescente sobre todo tipo de formalismo o limitacin procesal.
Marianella Ledesma Narvez comenta la STC Exp. N 01869-2010-PA/TC, que
declara fundada una demanda por haberse desconocido la clusula que estableca la competencia arbitral
La intervencin del Tribunal Constitucional permiti restablecer la eficacia de la autonoma contractual afectada
Pasaron ms de diez aos desde que se denunci en sede judicial la vulneracin
del principio de autonoma privada de partes en una relacin contractual, para
encontrar por fin una reivindicacin a ella. La intervencin del Tribunal Constitucional ha permitido restablecer la eficacia de esa autonoma afectada; sin embargo, no solo resulta preocupante el tiempo transcurrido para definir si prevaleca el convenio arbitral, sino la posicin
unnime asumida por todas las instancias de la jurisdiccin ordinaria para el rechazo de la excepcin
del convenio arbitral, sino lanse todos los antecedentes que describe la sentencia en comentario.
15
ESPECIAL
La expropiacin: formas, legitimidad

de la medida y adecuada reparacin
segn la jurisprudencia constitucional
PRESENTACIN
Tutela frente al despojo de la

propiedad
l Tribunal se ha pronunciado, en diversas ocasiones, sobre el contenido protegido del

derecho de propiedad, como hemos tenido la ocasin de precisar en esta revista en
anteriores oportunidades. Para el Colegiado, la propiedad constituye un derecho y una
garanta institucional, tiene los elementos propios del Derecho Civil, pero tambin es una
libertad fundamental con sentido social, se ejerce respecto de bienes tanto materiales como
inmateriales, y adems queda garantizada su inviolabilidad. Sin embargo, no obstante este
desarrollo, en pocas ocasiones se ha referido a la expropiacin.
Recientemente, el Tribunal ha retomado el tema de la expropiacin considerando a las concesiones como propiedad a efectos de su tutela, se ha referido a la confiscacin como privacin
indebida del derecho de propiedad, ha explicado que pueden existir expropiaciones indirectas
(conforme a criterios establecidos por el Indecopi), y ha propuesto acciones a seguir cuando
la expropiacin implique reubicar a pobladores con la finalidad de prever daos sociales, etc.
Teniendo en cuenta estas decisiones, los autores que participan en este especial todos profesionales de primer nivel y que conocen a fondo este tema nos presentan, desde una perspectiva crtica y bien fundamentada, los aciertos y desaciertos de lo resuelto por el Colegiado.
Estamos seguros de que lo sealado a continuacin ser del mximo inters y utilidad para
nuestros suscriptores.

Coordinador general de Gaceta Constitucional
ESPECIAL
Crtica a la tendencia neoliberal del
Tribunal Constitucional en
materia de propiedad y
expropiacin
Gnther Hernn GONZALES BARRN*
RESUMEN
En este interesante trabajo, el autor presenta la definicin y contenido protegido del derecho de propiedad en el marco de la jurisprudencia emitida
por el Tribunal Constitucional; seguidamente explica cmo este Colegiado, en decisiones recientes, viene desconociendo el carcter social del citado derecho al resolver casos referidos a expropiaciones, variando as su
lnea jurisprudencial y cometiendo no pocos despropsitos.
INTRODUCCIN
El Tribunal Constitucional, en su conformacin actual, muestra una peligrosa tendencia a

considerar la propiedad como un derecho individualista, sin prestar mucha importancia a los
necesarios lmites fundados en el bien comn,
la utilidad social y la proscripcin del abuso
en la explotacin de los recursos naturales.
Por tal motivo, haremos una distincin de las
anteriores sentencias del Tribunal, que pertenecen a su poca fecunda; y por otro lado,
las actuales decisiones inspiradas en una
tendencia neoliberal de la propiedad y la
expropiacin.
Qu significa ello? Muy simple: el derecho
del propietario se defiende a ultranza, pues se
considera que la justificacin de esta posicin

jurdica de ventaja es la libertad del domino
con relacin a sus propias cosas, esto es, se tutela el mero voluntarismo del dueo en hacer
y deshacer. Cada vez tiene menos importancia el disfrute adecuado y funcional de la riqueza material con miras a la promocin del
bien comn.
Atar de manos al Estado en materia de expropiacin es una forma de entender la propiedad desde una perspectiva individualista y
no social, que suponamos superada. Sin embargo, el influjo ideolgico de las tendencias
neoliberales, que se reducen a la frase no hay
que cambiar el modelo econmico porque los
inversionistas se corren, empieza tambin
a manifestarse en el mbito jurdico, y nada
Doctor en Derecho, Magster en Derecho Civil y Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Diplomado en
Economa y Derecho del Consumo por la Universidad Castilla La Mancha y especialista en Responsabilidad Civil por la misma
casa de estudios. Diplomado en Democracia, Derechos Humanos y Jurisdiccin por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la PUCP. Becario de la Agencia Espaola de Cooperacin para el Desarrollo. Profesor de Derecho Civil y Derecho Registral
de la PUCP, Universidad de San Martn de Porres, Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Actualmente es Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima.
21
L A EXPROPIACIN: FORMAS, LEGITIMIDAD DE LA MEDIDA Y ADECUADA ...
menos que en las decisiones del Mximo Intrprete de la Constitucin.

I. PROPIEDAD: DEFINICIN
La propiedad ha variado radicalmente en

cuanto a su definicin, contenido y funcin.
Ello se debe a los cambios sociales, las nuevas situaciones tecnolgicas, el reconocimiento universal de los derechos humanos y la conciencia del hombre. Hoy no se tiene la misma
nocin de propiedad que aquella imperante durante el Estado liberal del siglo XIX, y
que an permanece por inercia en los cdigos
civiles.
El Tribunal Constitucional se ha encargado de
recordarnos la concepcin clsica:
43. De acuerdo con el mbito civil, el
derecho de propiedad confiere a su titular cuatro atributos respecto del bien: usar,
disfrutar, disponer y reivindicar, cada uno
de los cuales permite un ejercicio pleno
de este derecho. Asimismo, la doctrina civil analiza los caracteres de la propiedad,
en tanto que es un derecho real, absoluto, exclusivo y perpetuo. As, es un derecho real por excelencia, porque establece una relacin directa entre el titular y el
bien, ejercitando el propietario sus atributos sin intervencin de otra persona. Adems, la propiedad es erga omnes, esto es,
se ejercita contra todos, cualidad denominada oponibilidad. Es un derecho absoluto porque confiere al titular todas las facultades sobre el bien: usa, disfruta, dispone.
Es exclusivo, porque descarta todo otro derecho sobre el bien, salvo que el propietario lo autorice. Y es perpetuo, pues no se
extingue por el no uso1.
Pero la definicin de la propiedad ha evolucionado hacia una perspectiva social y ello ha
modificado su contenido, conforme lo reconoce el propio Tribunal en otra sentencia de
su poca fecunda, y de gran importancia pues
1
2
22
desarrolla los conceptos-base de la llamada

Constitucin Econmica:
Establecido en los incisos 8 y 16 del artculo 2 de la Constitucin, [la propiedad]
es concebida como el poder jurdico que
permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. As, la persona propietaria podr servirse directamente
de su bien, percibir sus frutos y productos,
y darle destino o condicin conveniente a
sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armona con el bien comn y
dentro de los lmites establecidos por la
ley; e incluso podr recuperarlo si alguien
se ha apoderado de l sin derecho alguno.
()
Ahora bien, la referencia al bien comn
establecida en el artculo 70 de la Constitucin, es la que permite reconocer la
funcin social que el orden reserva a la
propiedad.
El funcionamiento del sistema econmico
en armona con los principios constitucionales depende de que los bienes sean destinados a los fines econmicos y sociales
que su naturaleza exige. La propiedad no
solo supone el derecho del propietario de
generar con la explotacin del bien, su propio beneficio individual. Tampoco se restringe a aceptar la existencia de lmites externos que impidan al titular de los bienes
utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la Constitucin, es fundamental que
el propietario reconozca en su propiedad la
funcionalidad social que le es consustancial. As, en la propiedad no solo reside un
derecho, sino tambin un deber: la obligacin de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es intrnseca, pues solo de
esa manera estar garantizado el bien comn. Ello requerir la utilizacin de los
bienes conforme a su destino natural en la
economa2.
STC Exp. N 005-2006-PI/TC, sobre proceso de inconstitucionalidad interpuesto por Jorge Santistevan de Noriega, en representacin de 5000 ciudadanos, contra los artculos 2 a 7 de la Ley N 28476 y los artculos 5 y 10 del Decreto de Urgencia N 122-2001.
STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, de 11 de noviembre de 2003, sobre accin de inconstitucionalidad interpuesta por Roberto Nesta
Brero, en representacin de ms de 5,000 ciudadanos, contra el artculo 4 del Decreto de Urgencia N 140-2001, f. j. 26.
ESPECIAL
Hoy, la propiedad se encuentra sometida desde su propio interior a una serie de limitaciones y restricciones en orden al bien comn.
El propietario no vive solo, ni su riqueza se
origina por esfuerzo exclusivamente suyo. El
propietario disfruta de bienes econmicos por
obra de muchos factores ajenos a quienes les
debe su actual situacin de prerrogativa, tales
como la proteccin del Estado, la actuacin de
la Administracin; las obras y construcciones
realizadas por la comunidad; el esfuerzo conjunto de la sociedad; el desarrollo cientfico y
tecnolgico de las generaciones pasadas; el esfuerzo ajeno, etc.
Dentro de la concepcin de la propiedad como
derecho individual que se justifica por medio
de la funcin social que busca alcanzar el bien
comn; entonces, solo queda reconocer que la
Constitucin garantiza un mnimo de rentabilidad del propietario sobre la cosa: pues el uso
y disfrute est sujeto a los intereses colectivos,
razn por la cual no puede alegarse afectacin
en el caso de imponerse severas restricciones
en la explotacin econmica, siempre que se
trate de medidas proporcionales y razonables
(criterio de la Corte IDH en el caso Salvador
Chiriboga vs. Ecuador). As ocurre, por ejemplo, con los predios que se encuentran en reas
naturales protegidas o en zonas paisajsticas o
de conservacin ambiental, o en patrimonio
cultural o monumental. Un titular no puede reclamar por la inconstitucionalidad de la medida que solo le permite construir un piso en su
terreno, pues ya tiene un uso que le asegura
una rentabilidad sobre la cosa, o incluso cuando no le permite realizar construccin alguna
con fines de vivienda, pues tal predio podra
tener fines tursticos, paisajsticos, ambientales, sin romper la armona con el entorno.
El titular del derecho de propiedad ya no podr utilizar los bienes en la manera que estime ms adecuada para la satisfaccin de su inters individual, pues su decisin ha de tener
3
4
presente la simultnea realizacin del inters

social de la colectividad. De esta forma, la relevancia social que puede tener el ejercicio de
la propiedad sobre determinadas categoras de
bienes orienta y dirige la actividad de su titular hacia el destino econmico ms adecuado
para la satisfaccin de las necesidades de la
colectividad.
II. PROPIEDAD: CONTENIDO
El contenido de la propiedad, garantizado por

la Constitucin es el mnimo disfrute para que
el bien mantenga rentabilidad; por lo que dicha medida ser la base, la esencia, el parmetro para reconocer el derecho. Y cul es
ese mnimo? La doctrina del Tribunal Constitucional (poca fecunda) ayuda a encontrarlo3:
Dicho derecho corresponde, por naturaleza, a
todos los seres humanos; quedando estos habilitados para usar y disponer autodeterminativamente de sus bienes y de los frutos de los
mismos, as como tambin transmitirlos por
donacin o herencia.
Por su parte, la doctrina dice que:
[E]l contenido esencial parece comprender dos elementos inescindibles: la rentabilidad econmica, que trae su origen de
la explotacin de los bienes, alcanzada de
tal modo que haga accesible a todos el disfrute y participacin en los bienes econmicos; aprovechamiento del titular que
permita la difusin de los bienes y sus utilidades; rentabilidad econmica y rendimiento social; fin individual y utilidad social; es decir, aprovechamiento econmico
ejercido con eficacia social difusiva4.
Este mbito de actuacin es protegible por los
remedios jurdicos de reconocimiento, recuperacin y restitucin de la situacin jurdica;
aunque vale recordar que todo este radio de
accin se entremezcla con la funcin social de
la propiedad, que sin dudas puede delimitar,
STC Exp. N 0008-2003-AI/TC.

BARNS VSQUEZ, Javier. La propiedad agraria: a propsito de la STC 37/1987, de 26 de marzo, sobre la ley de reforma
agraria andaluza. En: Revista de Administracin Pblica. N 119, Madrid, mayo-agosto de 1989, p. 285.
23
recortar, limitar e imponer deberes al titular,

siempre que no se afecte el contenido esencial.
En resumen, puede decirse que el derecho de
propiedad otorga las siguientes prerrogativas
(contenido) a su titular, aunque ellas son de
distinta ndole y confieren diversos poderes:
i) Aprovechamiento y disfrute del bien.
ii) Poderes de modificacin jurdica sobre el
derecho (disposicin).
iii) Mecanismos de aseguramiento para la proteccin del derecho, ora frente al Estado,
ora frente a los particulares.
Todos los derechos subjetivos o las situaciones jurdicas de ventaja sirven para algo, cumplen un fin, estn destinadas para cierto cometido que el sistema legal considera valioso. En
tal sentido, el inters protegido en la propiedad
es el aprovechamiento del bien (Marco Comporti). Pero, este aprovechamiento no es omnmodo, pues la propiedad se justifica por la
ineludible funcin social que debe alcanzarse
(bien comn).
El inters del propietario se centra en realizar
actividades de aprovechamiento y explotacin
material sobre el bien, lo que en buena cuenta equivale a los clsicos atributos del dominio
consistentes en el uso y disfrute, an hoy presentes en la definicin civil de la propiedad (artculo 923 del CC). En el mbito de la filosofa
se dice que estamos en presencia de una serie
de libertades (por ejemplo, de usar la cosa, de
percibir sus frutos, de edificar sobre el terreno,
etc.) cuyo correlativo es el no-derecho de los
dems a exigir al propietario que realice o se
abstenga de realizar dichas conductas5.
El aprovechamiento de la riqueza material es
la funcin misma de la propiedad, pero sin
que ello se reduzca al mbito estrictamente
5
6
24
individual o utilitarista privado, sino que pretende tambin la consecucin de aspectos sociales, tales como el bienestar material colectivo, el aumento de la produccin, la creacin
de riqueza, el goce y disfrute sostenible de los
recursos, la armona con el medio ambiente, la
proteccin de otros intereses generales y culturales, etc. En buena cuenta, la propiedad se
desenvuelve en un contexto social y no podemos renunciar a ello6.
La Corte IDH seala que la propiedad privada no es el reino soberano del titular, sino
que se encuentra afectada por la funcin social que permite imponer los lmites por razones de inters social o utilidad pblica (Sentencia de excepcin preliminar y fondo de 6
de mayo de 2008, caso Salvador Chiriboga vs.
Ecuador, prr. 60).
El Tribunal Constitucional ha sido todava
ms explcito en una serie de sentencias, de
las cuales citamos la siguiente:
5. Por ello, el derecho de propiedad faculta a su titular para usar, gozar, explotar y disponer de ella, siempre y cuando a
travs de su uso se realice la funcin social que le es propia. De ah que el artculo
70 de la Constitucin precise que el derecho de propiedad se ejerce en armona
con el bien comn. Y no solo esto; adems, incluye el derecho de defender la propiedad contra todo acto que tenga efectos
de privacin en la integridad de los bienes
protegidos.
6. Teniendo presente ello resulta vlido
afirmar que el constituyente, al haber establecido la funcin social del derecho de
propiedad, ha querido que la propiedad
privada, como institucin jurdica y derecho subjetivo, no satisfaga nicamente los
ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilcitos atpicos. Trotta, Madrid, 2006, p. 48.
El profesor Avendao considera que el aumento incesante de las limitaciones de la propiedad obligan a eliminar el concepto de
propiedad absoluta y reemplazarlo por el de propiedad reglamentada, correspondiendo a la ley administrativa la reglamentacin de la propiedad. El profesor peruano opina que la ley o la administracin simplemente hace efectiva la restriccin que en
potencia est presente ya en el derecho de propiedad, y por eso la obligacin del propietario consiste en admitir tal limitacin:
AVENDAO VALDZ, Jorge. El derecho de propiedad en la Constitucin de 1993. En: Thmis. Revista de Derecho. N 30,
Lima, 1994, p. 118.
ESPECIAL
intereses privados de sus titulares, sino que

al propio tiempo tambin satisfaga los intereses sociales o colectivos que resulten
involucrados en el uso y disfrute de cada
tipo de bien7.
El aprovechamiento del bien, como ya se ha
sealado en forma reiterada, no es absoluto y
se encuentra sujeto a crecientes y variados lmites. Segn la mejor doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, la funcin social tiene
por finalidad armonizar: a) el derecho de propiedad individual con el ejercicio de aquel por
parte de los dems individuos; b) el derecho
de propiedad individual con el ejercicio de las
restantes libertades individuales, c) el derecho
de propiedad individual con el orden pblico
y el bien comn8.
III. PROPIEDAD: ASEGURAMIENTO DEL
DERECHO
La propiedad es un ttulo jurdico que compendia un conjunto de posiciones normativas

favorables a un sujeto con relacin a bienes
determinados; no sujeto a lmite temporal, y
que da lugar a la obligacin de no-interferencia de todos los dems9. Dentro de estas distintas posiciones jurdicas se encuentra:
[U]na inmunidad referida al status normativo de la cosa (o, ms precisamente, de las conductas relacionadas con ella)
que no puede ser alterado por los dems:
por ejemplo, nadie puede ser privado de la
condicin de propietario de un cierto bien
si no es en determinadas condiciones, por
determinado procedimiento y mediante indemnizacin. Correlativa a esta inmunidad
es la incompetencia de los dems para alterar tal status normativo10.
El Tribunal Constitucional peruano ha referido que la propiedad es un derecho irrevocable,
7
8
9
10
con lo cual alude a que la ley le otorga un manto de proteccin o de especial aseguramiento
frente a intromisiones extraas:
7. En este orden de ideas este Tribunal
destaca que el derecho de propiedad se caracteriza, entre otras cosas, por ser: ()
b) un derecho irrevocable, en el sentido
de reconocer que su extincin o transmisin depende de la propia voluntad del titular y no de la realizacin de una causa
extraa o del solo querer de un tercero,
salvo las excepciones que prev expresamente la Constitucin Poltica (STC Exp.
N 05614-2007-PA/TC, de 20 de marzo de
2009, en el proceso de amparo seguido por
Aspllaga Anderson Hermanos S.A. contra
Instituto Nacional de Desarrollo y Proyecto Especial Jequetepeque-Zaa).
El aseguramiento del derecho no solo puede
aplicarse a los casos de intervenciones estatales a travs de restricciones ilegtimas o expropiaciones de hecho, sino que tambin constituye un escudo (inmunidad) frente a las
intromisiones de terceros. En efecto, de nada
valdra el reconocimiento de la propiedad si es
que el sistema podra ser perforado fcilmente
por accin de los particulares que busquen alterar, menoscabar o derogar el derecho ajeno,
sin necesidad de la voluntad del titular.
Las infracciones a la inmunidad de la propiedad se presentan, fundamentalmente, por medio de tres frentes: a) las extinciones arbitrarias
impuestas por el legislador o actuadas por la
Administracin Pblica; b) las hiptesis irrazonables de adquisicin a non domino, ya que la
admisin indiscriminada de esta figura relaja la
defensa de la propiedad y permite diversas interferencias de terceros sin una adecuada causa
justificativa; c) las intromisiones por causa extraa o por errores del sistema legal.
STC Exp. N 05614-2007-AA/TC, del 20 de marzo de 2009, en el proceso de amparo seguido por Aspllaga Anderson Hermanos S.A.
contra Instituto Nacional de Desarrollo y Proyecto Especial Jequetepeque-Zaa.
STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 25.
ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ob. cit., p. 48.
Ibdem, p. 49.
25

IV. LA EXPROPIACIN
El Cdigo Civil contiene solamente una norma sobre la expropiacin, la que simplemente remite toda esta materia a la
legislacin especial (artculo
928). Esta voluntaria abstencin se fundamenta en la extendida opinin de que la expropiacin es una institucin
tpica del Derecho Administrativo y no del Derecho Privado. Este criterio se justifica por cuanto la expropiacin
implica una voluntad superior a la del propietario, quien
no puede oponerse a la privacin de su derecho. A diferencia de lo que ocurre en el Derecho Privado, en donde hay igualdad, en el presente caso hay primaca estatal fundada en el
bien comn y no en la simple arbitrariedad.
As lo seala claramente el artculo 2 de la Ley
N 27117, General de Expropiaciones, la cual
define a este instituto como: la transferencia
forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada nicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, regiones o gobiernos locales y
previo pago efectivo de la indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el
eventual perjuicio.
No es posible decir
que la propiedad est garantizada por la Constitucin cuando el propietario
es despojado mediante
un acto estatal ilegtimo.
Nada justifica que el titular del derecho termine
siendo sacrificado por
un tercero de buena fe y
a ttulo oneroso, ya que
un mal ... no se remedia
con otro mal ...
La expropiacin es una de las

posibilidades de interferencia
vlida que el Estado retiene
sobre el derecho de propiedad,
por lo que en este caso la garanta de inmunidad cambia de
tcnica, ya que si bien se pierde el dominio jurdico, sin embargo, se obtiene a cambio su
valor econmico, por lo que el
propietario no sufre perjuicios.
Ntese que el sistema jurdico
no excepta o elimina la garanta de inmunidad, sino que
lo sustituye por su valor; lo que constituye una
alternativa racional y justa en el caso de enfrentamiento de intereses, pues finalmente la
propiedad se reduce a una cuestin pecuniaria,
y en ella no existe un valor espiritual que sea
materia de especial proteccin11. En otras palabras, la propiedad como titularidad jurdica
puede sacrificarse con miras a la consecucin
del bien comn.
Esta operacin de traslacin forzada se basa
en la primaca del inters general o social respecto del inters individual del titular. As lo
seala el Tribunal Constitucional:
[R]esulta vlido afirmar que el constituyente, al haber establecido la funcin social

del derecho de propiedad, ha querido que la
propiedad privada, como institucin jurdica y como derecho subjetivo, no satisfaga
nicamente los intereses privados de sus titulares, sino que al propio tiempo satisfaga
los intereses sociales o colectivos que resulten involucrados en el uso y disfrute de cada
tipo de bien (STC Exp. N 05614-2007PA/TC, de 20 de marzo de 2009, caso Aspllaga Anderson Hermanos S.A., fundamento jurdico 6).
11
26
La expropiacin representa el mximo grado

de intervencin estatal en la propiedad, porque
extingue el previo dominio, pero no es la mayor de las intervenciones, pues existen las hiptesis sin compensacin, como ocurre con la
confiscacin, la requisa o la prdida del dominio por lavado de activos u otros actos ilcitos.
La expropiacin es la privacin forzosa del
dominio, debidamente indemnizada, aunque
ello solo proceda cuando existan ciertas garantas de razonabilidad en la actuacin del
En la medida en que el objeto del derecho de propiedad no tiene un valor en s mismo, salvo de contenido patrimonial, este objeto puede ser sustituible e intercambiable por otro bien que tenga el mismo valor econmico. As, si el titular del bien afectado
por una expropiacin recibe la indemnizacin justipreciada, no existe perjuicio patrimonial alguno ni, en consecuencia, lesin al
contenido esencial del derecho de propiedad: KRESALJA ROSELL, Baldo y OCHOA CARDICH, Csar. Derecho Constitucional Econmico. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2009, p. 270.
ESPECIAL
Estado, con lo que se trata de impedir la discrecionalidad, el voluntarismo inmotivado o

la arbitrariedad. En buena cuenta, se proscribe
as, el abuso de poder que podran ejerce los
rganos legislativos. El artculo 70 de nuestra Constitucin establece las garantas necesarias para la operatividad de la expropiacin,
que han sido desarrolladas y complementadas
por medio de la Ley N 2711712:
-
Reserva de ley, es decir, solo puede declararse por ley del Congreso de la Repblica,
que es la expresin de la voluntad popular
elegida en forma democrtica.
Causales justificativas de la expropiacin,

que son dos segn la Constitucin de 1993:
la seguridad nacional o la necesidad pblica; las cuales sern declarada por el rgano legislativo mediante una ley expresa.
La Convencin Americana sobre Derechos
Humanos de San Jos, agrega el inters
social como causa expropiandi (artculo
21.2).
Pago de la indemnizacin justipreciada

(compensacin econmica o resarcimiento) segn valor de mercado, y que
podr incluir la compensacin adicional
por el eventual perjuicio. Adems, el afectado tiene la posibilidad de acudir al Poder Judicial para contestar (contradecir)
el valor del bien que haya fijado el Estado, o sus dependencias, en el procedimiento expropiatorio.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional

ha reafirmado la exigencia de los tres requisitos configuradores de una expropiacin vlida; por ejemplo, en la sentencia expedida con
motivo del Exp. N 0018-2007-PI/TC (publicado en el diario oficial el 13 de junio de
2008), se valid la constitucionalidad de una
ley que declar de necesidad pblica la expropiacin de unos terrenos que serviran para la
implementacin de lagunas de oxidacin que
eviten la contaminacin del medio ambiente.
12
Sin embargo, en tiempo reciente hemos sido

testigos de cuestionables decisiones del Tribunal Constitucional en variados temas referentes a la expropiacin.
V. LAS SUPUESTAS EXPROPIACIONES
DE HECHO PRODUCIDAS HACE MEDIO SIGLO
La ocupacin por parte del Estado de un bien

privado, sin la aprobacin de una ley previa,
o sin respetar los procedimientos legales, se
considera una expropiacin de hecho. Claramente lo ha sealado el Tribunal Constitucional en la sentencia de 20 de marzo de 2009,
Exp. N 05614-2007-PA/TC, caso Aspllaga
Anderson Hermanos S.A.:
12. As pues, las entidades de la Administracin Pblica tienen el deber constitucional de respetar el derecho de propiedad. Por consiguiente, cuando requieran
bienes inmuebles deben obrar con sujecin
al principio de legalidad y al derecho al debido proceso, es decir, para que el derecho
de propiedad pueda ser adquirido vlidamente mediante el acto de expropiacin se
requiere que exista una ley del Congreso
de la Repblica que exprese alguno de los
motivos contemplados en la Constitucin
para que proceda la expropiacin. Por ello,
los actos de expropiacin de hecho resultan inconstitucionales.
13. De este modo, se estar ante supuestos inconstitucionales de privacin del derecho de propiedad, cuando:
a. No exista la ley del Congreso de la Repblica que declare la expropiacin, sino
otra norma con rango de ley.
b. Exista la ley del Congreso de la Repblica que declare la expropiacin, pero no
exprese o seale alguno de los motivos
contemplados en la Constitucin para que
proceda la expropiacin, o se fundamente
en motivos distintos.
Aunque algunas de las garantas establecidas por la Constitucin, han sido ampliadas y exageradas por la Ley N 27117, aprobada en la dcada de 1990, y que estuvo influenciada por la entonces dominante doctrina econmica neoliberal del Consenso de
Washington.
27
c. Exista la ley del Congreso de la Repblica que seale alguno de los motivos de expropiacin contemplados en
la Constitucin, pero esta se produce sin
indemnizacin.
En estos supuestos, el Estado confisca el
derecho de propiedad por cuanto se apodera de la totalidad o de una parte considerable de los bienes de una persona sin
que exista ley del Congreso de la Repblica, o sin que se presenten algunos de los
motivos contemplados en la Constitucin
para que proceda la indemnizacin, o sin
indemnizacin13.
Las expropiaciones de hecho son interferencias
ilegtimas en el dominio del propietario y, en tal
sentido, obligan a volver las cosas al estado anterior, esto es, al reconocimiento de la propiedad del titular y la consiguiente puesta en posesin del bien. Por lo tanto, aqu sera procedente
una reivindicacin (artculo 923 del CC) para
la tutela del derecho de propiedad, pero tambin el amparo constitucional para poner fin a
la afectacin de un derecho fundamental.
Esa doctrina es perfectamente ajustada a la
justicia y la defensa de los valores constitucionales; sin embargo, y cmo siempre ocurre, las exageraciones pueden originar las mayores injusticias. As, por ejemplo, recientes
sentencias del Tribunal pretenden revivir expropiaciones llevadas a cabo hace cuarenta
o ms aos, sealndose que no se ha acreditado el pago de la indemnizacin. Es el
caso de la sentencia de 28 de agosto de 2009,
Exp. N 0864-2009-PA/TC, caso Negociacin Mamacona S.A.C., pues en dicho proceso no se discute la validez originaria de la
13
28
expropiacin, sino la defectuosa ejecucin por

falta de pago de la indemnizacin:
24. La parte demandante nunca cuestion la validez de la expropiacin, en el extremo de su sometimiento a los cnones de
la Constitucin para su realizacin. Si bien
la Constitucin actual se exigen motivos
de seguridad nacional o de utilidad pblica (artculo 70) y en la de 1979 se requera
necesidad y utilidad pblica o en el inters
social (artculo 125), en la de 1933, que es
con la cual se realiz la expropiacin que
sustenta la interposicin de la presente demanda, se requera una causa de utilidad
pblica probada legalmente (artculo 29).
25. Por otro lado, ha sido materia de cuestionamiento ante la justicia constitucional
el procedimiento seguido para completar
el acto de expropiacin, lo cual ha devenido en una falta de pago del justiprecio
(en la Constitucin de 1993, previo pago
en efectivo de indemnizacin justipreciada; en la de 1933, previa indemnizacin
justipreciada), requisito esencial para que
esta limitacin al derecho de propiedad
sea considerada como constitucionalmente
aceptable.
26. Este Tribunal tambin ha sealado en
su jurisprudencia (fundamentos 11.b y 12
de la STC Exp N 5614-2007-PA/TC), que
el Estado se encuentra obligado a pagar
previamente una indemnizacin justipreciada que incluya el precio del bien expropiado y la compensacin por el eventual
perjuicio, que, a su vez, debe ser establecida en el procedimiento expropiatorio.
Solo a travs del mencionado desembolso,
En el caso concreto, sin embargo, el Tribunal Constitucional se equivoca pues la ley que se cuestiona no es una de expropiacin,
sino de transferencia de propiedad, pero se entiende de los propios bienes del Estado. As la ley en referencia es el artculo 410
del Decreto Legislativo 556, que dispone: Transfirase al dominio de las autoridades autnomas y proyectos especiales del Instituto Nacional de Desarrollo ubicadas en la zona de costa, todas las tierras eriazas comprendidas en su mbito debiendo inscribirse la propiedad de las mismas en los registros pblicos por el solo mrito de la presente Ley.
Ntese que se trata de una ley de transferencia, no de expropiacin, por lo que abarca solo los bienes estatales, o en todo caso
previamente las tierras eriazas referidas debieron ser objeto de reversin por incumplimiento de los fines de la adjudicacin y al
mantenerse en la condicin de incultivables.
ESPECIAL
la expropiacin podr considerarse como

vlida en tanto lmite del derecho a la
propiedad.
()
29. Una limitacin al ejercicio de un derecho de propiedad solo tiene sentido si el
destinatario de su tutela, como es el Estado, cumple escrupulosamente la forma en
que la expropiacin sea realizada. No tiene sentido, en este marco, que se restrinja
un derecho fundamental si es que va a abusarse de las potestades pblicas con una
inaccin, tal como puede encontrarse en el
presente caso. La prescripcin de la Constitucin de 1933 seguida en la de 1993, va
en esa lnea de pensamiento.
Nuevamente el Tribunal emite una doctrina correcta en lnea terica, pero resolviendo errneamente en el caso concreto. As, en
una expropiacin acaecida en el ao 1968 por
virtud del Decreto Supremo N 052-HC de 29
de febrero de 1968, en aplicacin de la Ley
N 9125, sobre expropiacin forzosa de terrenos por necesidad y utilidad pblica, el Ministerio de Fomento y Obras Pblicas tom posesin del terreno el 28 de marzo de 1968. Segn
se lee de la sentencia, en el ao 1998 la parte
actora nuevamente reclam que se produzca
el pago del justiprecio. La solucin del caso
es simple: nadie puede quedarse inactivo durante treinta aos sin que su silencio produzca
consecuencias! Es evidente que ha operado la
prescripcin extintiva para el cobro del crdito. Por lo dems, luego de un periodo de tiempo tan prolongado, es posible que el expediente del procedimiento de expropiacin se haya
extraviado y, en ese contexto, el administrado
saldra favorecido por la prdida de los actuados que probaran el pago. Por esa razn no
pueden ampararse reclamos con esa antigedad, especialmente en procesos en los que no
existe etapa probatoria. Por otro lado, llama la
atencin que el Tribunal invoque la Constitucin de 1993 o el Decreto legislativo N 313,
anterior ley de expropiacin, pues todas esas
normas son inaplicables por razn de temporalidad, en vista que no pueden tener fuerza o
efecto retroactivo.
Hay que tener cuidado con el criterio sentado en esta decisin, pues resulta difcil evaluar las actuaciones realizadas hace medio siglo. La seguridad jurdica y la primaca del
bien comn son motivos suficientes para que
las controversias propietarias tengan un punto final en el tiempo, y no se debatan eternamente. De ser as, pronto podramos asistir a
los reclamos promovidos por los herederos de
quien era el propietario de las zonas aledaas
al muro circundante de Lima, y que fueron utilizados para el crecimiento de la ciudad durante el siglo XIX; o las demandas de los propietarios primigenios de las reas que permitieron
el trazado de la avenida Arequipa en la dcada
de 1920, entre otros.
Qu dir ante ello, nuestro Tribunal Constitucional? Qu las afectaciones son continuadas y que habr de indemnizarse con el valor
actualizado al presente las deudas en libras peruanas de la poca de los gobiernos aristocrticos, o de las dudosas democracias de Benavides y Odra? Debemos tener mucho cuidado
con tratar de evadir los efectos del Padre Tiempo, pues ello podra ser fuente de un nuevo
mecanismo para lograr la exaccin fraudulenta del presupuesto estatal, al mejor estilo de
los bonos de la deuda interna de Echenique.
Una mejor solucin sera que, luego de diez
aos del plazo previsto para el pago de la indemnizacin, el Tribunal declare improcedente la demanda de amparo a efecto que el asunto se resuelva en un proceso plenario, como el
contencioso administrativo, en el que la entidad pblica pudiese deducir la excepcin de
prescripcin extintiva de la obligacin adeudada, pues finalmente el derecho de propiedad
del titular se ha convertido en un crdito.
VI. EXPROPIACIN DE HECHO Y TERCEROS ADQUIRENTES
Dejemos en el uso de la palabra al Tribunal

Constitucional en una reciente sentencia que
da cuenta de una posicin extremadamente liberal e individualista de la propiedad:
4. Por lo tanto, para que la privacin de
los bienes de una persona sea compatible con el derecho a la propiedad privada
29
consagrado en el artculo 21 de la Constitucin Americana de Derechos Humanos y

en el artculo 70 de la Constitucin, debe
fundarse en razones de utilidad pblica o
de inters social, sujetarse al pago de una
justa indemnizacin, limitarse a los casos
y practicarse segn las formas establecidas
por la Constitucin y la ley. Cuando no se
presenten los supuestos para una expropiacin constitucional descritos en la sentencia recada en el Exp. N 05614-2007-PA/
TC, se estar ante un acto de confiscacin
que priva en forma inconstitucional el derecho a la (sic) propiedad privada.
En estos casos la tutela que la jurisprudencia de este Tribunal ha brindado al derecho
a la propiedad privada vulnerada por un
acto de confiscacin, es que la propiedad
confiscada por el Estado sea restituida al
propietario que se le confisc su bien; sin
embargo, esta solucin no puede ser utilizada en todos los casos de confiscacin,
pues existen supuestos en los cuales el Estado ya no es propietario porque transfiri
a ttulo oneroso la propiedad confiscada a
un tercero que la adquiri de buena fe.
Basndose en lo expresado supra, este Tribunal considera que cuando la propiedad
privada es confiscada deben existir dos soluciones de tutela que son las siguientes:
a. Si el acto de confiscacin del derecho
a la propiedad privada tiene su origen en
una norma de rango de ley, la sentencia
estimativa, adems de disponer la inaplicacin de la norma autoaplicativa al caso
concreto, debe ordenar la nulidad de cualquier inscripcin registral a favor del Estado y que se restituya la propiedad a la persona que se le confisc, siempre y cuando
el bien confiscado siga siendo propiedad
del Estado.
b. Si la propiedad confiscada por una norma con rango de ley ha sido transferida por
14
15
30
el Estado a un tercero de buena fe y a ttulo

oneroso, la sentencia estimativa le ordenar al Estado que inicie el procedimiento
de expropiacin para que le abone al propietario que sufri la expropiacin una indemnizacin justipreciada por la propiedad confiscada, pues ordenar la restitucin
de la propiedad conllevara que se le prive
al tercero de buena fe y a ttulo oneroso su
derecho legtimo al uso y goce de la propiedad privada, lo cual afectara tambin
el principio de seguridad jurdica.
En estos casos corresponde al juez que conoce la demanda de amparo evaluar quin
es el titular de la propiedad confiscada (el
Estado o un tercero de buena fe y a ttulo
oneroso), a fin de que la resuelva aplicando
la solucin adecuada y/o aplique el principio de iura novit curia cuando la solucin
demandada no se subsuma en los supuestos de hecho descritos supra14.
El criterio del Tribunal es simplemente absurdo. No es posible decir que la propiedad est
garantizada por la Constitucin cuando el propietario es despojado mediante un acto estatal
ilegtimo. Nada justifica que el titular del derecho termine siendo sacrificado por un tercero de buena fe y a ttulo oneroso, ya que un
mal (la prdida que sufrira el tercero) no se
remedia con otro mal (la prdida que sufre el
verus dominus).
La realidad jurdica indica que el primigenio
titular es el propietario real del bien, ya que
este nada perdi a travs de una expropiacin
de hecho. Siendo as, cmo puede explicarse
que el afectado por un acto arbitrario vea extinguido su derecho; mientras el beneficiado
del acto inconstitucional termina siendo premiado? Y no se diga que el tercero tiene buena fe, pues el propietario original no solo tiene
la misma buena fe, sino que adems el derecho le corresponde a l en forma primigenia.
No entiendo cmo la buena fe de uno vale, y
no la del otro15.
Sentencia del 15 de abril de 2011, pronunciada en sesin de pleno jurisdiccional, Exp. N 03569-2010-PA/TC, en los seguidos por
Agrcola Cerro Prieto SAC contra Aspllaga Anderson Hermanos SA y Poder Judicial.
Muchos ms detalles sobre el principio de fe pblica registral bajo la luz constitucional, puede verse en mi artculo: Constitucin
y principios registrales. En: Gaceta Constitucional. Tomo 36, Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 385 y ss.
ESPECIAL
Un ingenuo de los que creen en el registro

como verdad oficial, palabra sacrosanta o legitimacin sustantiva, dir: hay que proteger
a los que confan en la fe del registro. Nuevamente, el argumento es falso, pues no solo
el tercero confi en el registro, sino tambin
el propietario confiscado que en su momento
inscribi su derecho. Esto muestra claramente que se trata de un sistema irracional, pues
conforme a este un tercero que inscribe es sobre-protegido por el registro, pero inmediatamente ese tercero se convierte en propietario
inscrito, por lo que ahora queda en situacin
vulnerable frente a cualquier tercero sucesivo
que pueda inscribir luego de l, aun cuando
este tenga un derecho viciado en origen. As,
todo depende del lugar en el que nos encontremos en la rueda: la misma persona pasa de
ser un engredo registral (tercero) a un despojado registral (propietario inscrito frente al
nuevo tercero). Alguien se haba dado cuenta
de este problema de irracionalidad? Creo que
no. Por lo tanto, este principio de buena fe pblica registral debe ser redimensionado.
Segn nuestro Tribunal Constitucional, el artculo 70 del texto fundamental otorga una garanta de indemnidad al propietario, esto es, no
puede ser privado por causas extraas o anmalas, ajenas al mismo titular. Por ello, merece tutela especial el tercer adquirente, quien no
puede ser despojado contra su voluntad. Sin
embargo, esa garanta deja de existir cuando
este ltimo pasa a ser titular inscrito, ya que en
esa condicin su derecho no vale nada frente a un nuevo y sucesivo tercero a ttulo oneroso y de buena fe, por lo que ahora s puede ser
despojado contra su voluntad.
Todava ms incomprensible es sostener que
el propietario confiscado (en la terminologa
del Tribunal Constitucional) sea quien deba
esperar que el Estado inicie el procedimiento de expropiacin. Y qu pasa si no se inicia? Hasta cundo debe esperar? Adems, la
expropiacin depende de la voluntad legislativa, ya que se aprueba por ley del Congreso, o
acaso el juez puede dar por existente una ley
cuando el Legislativo omite actuar? Parece difcil pensar en esa hiptesis, y mientras tanto,
qu hace el propietario confiscado? Recupera el bien para s? o ya lo perdi? En realidad,

la mejor solucin es anular la expropiacin
de hecho, reivindicar al verdadero propietario (primigenio) y obligar al Estado que pague una indemnizacin al tercero; pero no esperar el procedimiento de expropiacin, sino
que simplemente se acte directamente el resarcimiento de daos. El tercero sera acreedor de esta indemnizacin, en cuanto no es
propietario.
Las crticas a esta sentencia se multiplican:
cmo en un proceso de amparo puede el juez
evaluar la buena fe del tercero? Todos sabemos que el citado proceso constitucional carece de estacin probatoria, pues los derechos
deben ser lquidos y exigibles. Pues bien, si
el demandante invoca a su favor la condicin
de tercero de buena fe, entonces un mnimo
de igualdad exige que el demandado (anterior
propietario inscrito, hoy despojado) pueda probar lo contrario, esto es, la mala fe. Entonces,
cmo se prueba las intenciones y situaciones
cuasi-psicolgicas en un amparo? No se diga
que la buena fe se presume, pues justamente
en virtud de esa presuncin la parte afectada
tiene todo el derecho de probar lo contrario. Si
no puede hacerlo, pues, se infringe el principio
de igualdad y el debido proceso.
La sentencia comentada es un ejemplo del
peor neoliberalismo, ya que se busca proteger
la tica del inversionista, del productor, del
empresario, de quien adquiere bienes; en cambio se ataca la tica del propietario inmemorial, a quien se le considera retrgrado e improductivo. Alguien vio aqu un rezago de los
conflictos entre la moderna empresa capitalista y las comunidades tradicionales? Yo creo
que s.
VII. EXPROPIACIONES INDIRECTAS
En doctrina se ha cuestionado si la expropiacin solo procede en el caso de privacin forzosa del derecho de propiedad, o si tambin
puede aplicarse en los casos de limitacin legal de alguna de las facultades dominicales
normalmente reconocidas al propietario. La
Constitucin (artculo 70) y la Ley N 27117
31
(artculo 2) solo se refieren a la privacin absoluta de la propiedad. No obstante ello, la garanta constitucional de la propiedad privada
exige tutelar el contenido base de este derecho. En tal sentido, la accin estatal que crea
restricciones al uso o disfrute del bien est limitando una parte del contenido de utilidad individual que se reconoce al propietario, pero
en tal caso no hay indemnizacin alguna, pues
se est concretando la funcin social de la propiedad, siempre que se mantenga por lo menos
una mnima rentabilidad por el uso del bien.
Sin embargo, en algunos casos, la intervencin estatal da origen a un sacrificio absoluto del propietario, quien ya no goza de disfrute alguno, por lo que la titularidad se convierte
en un simple formalismo.
Un caso tpico de conflicto se presenta cuando
la legislacin sobre el suelo urbano establece
que una determinada zona no admite construcciones de ningn tipo, con lo cual, en la prctica, se ha privado a la propiedad de todo uso
y disfrute, pero sin pasar por la expropiacin y
consiguiente indemnizacin previa para el titular perjudicado. Aqu nuevamente se plantea el complejo problema de distinguir la limitacin por funcin social (permitida por la
Constitucin) y que no conlleva indemnizacin; y la privacin, esto es, del recorte arbitrario de la propiedad que la invalida en los
hechos. Obviamente, cualquier restriccin impuesta a las facultades tpicas de la propiedad
no implica desconocer su contenido esencial,
pues deben tratarse de limitaciones o vinculaciones que hagan irreconocible el derecho,
ya sea porque se priva prcticamente de todo
uso o disfrute, o se elimina la rentabilidad del
bien, o se imponen cargas tan onerosas que
pueden obligar a la dejacin del bien por parte de su titular.
16
32
La doctrina denomina a estos casos como expropiaciones regulatorias, es decir, una norma anula el disfrute de un bien, pero sin expropiarlo ni indemnizar la privacin. Aqu, la
falta de transferencia coactiva de la propiedad
hace que tal medida no se considere una expropiacin, pero en sustancia el bien carece de
todo contenido econmico, por lo que veladamente se estara produciendo una sustraccin
integral de las facultades del dominio16.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional
ha dejado entrever que la figura de expropiacin se presenta cuando se priva del contenido
esencial del derecho, y no solo cuando se extingue la propiedad. As, por ejemplo:
3. La privacin de la propiedad, como
consecuencia, del ejercicio de la potestad
expropiatoria del Estado, no constituye un
supuesto de limitacin del derecho, sino de
sacrificio del mismo. La diferencia es muy
importante, ya que, a diferencia de lo que
es propio de un supuesto de limitacin o
regulacin del derecho de propiedad, que
no es indemnizable, el efecto inmediato
del ejercicio de la potestad expropiatoria
es afectar el ncleo dominical de la propiedad, por lo que de conformidad con el
artculo 70 de la Constitucin, su eficacia
est condicionada al pago previo, en efectivo, de la indemnizacin correspondiente
(Exp. N 0031-2004-AI/TC).
Es correcto que la sustancia prevalezca sobre
la forma, por lo cual una expropiacin regulatoria o indirecta debe considerarse una interferencia ilegtima, pero ello solo debe aceptarse en situaciones excepcionales cuando el
disfrute del titular queda anulado, pero no cuando
se encuentra fuertemente delimitado por
efecto de la funcin social a la que se encuentra
Un caso discutido de expropiacin indirecta es la obligacin legal de arrendar, impuesta cuando el propietario mantiene un bien
valioso en la improductividad. En tal caso, no se produce una expropiacin, ni siquiera indirecta, sino la consecuencia de un acto
ilcito, pues el ttulo de propietario no puede amparar el mal social que conlleva mantener un bien en situacin de inactividad econmica. La tutela otorgada por el ordenamiento decae y, por lo tanto, se trata de una tcnica de intervencin que hace efectiva
la funcin social, por lo que no es indemnizable. En efecto, la asignacin de usos, por ejemplo, es una delimitacin del estatuto normal del suelo sin resarcimiento; mientras que una expropiacin responde a la satisfaccin inmediata del inters general
a travs de la privacin del derecho con resarcimiento: BARNS VSQUEZ, Javier. La propiedad agraria: a propsito de la
STC 37/1987, de 26 de marzo, sobre la ley de reforma agraria andaluza. En: Revista de Administracin Pblica. N 119. Ob. cit.,
pp. 296-298.
ESPECIAL
afecta toda la riqueza material. Por lo tanto, no puede aceptarse la opinin por la cual
debe asimilarse a una expropiacin indirecta
todos aquellos casos en los cuales por norma
o acto administrativo se limitan los atributos
esenciales del dominio17. Esta tesis tiene el inconveniente de reducir la aplicacin de la doctrina de la funcin social, pues en cada restriccin a los llamados atributos esenciales
tendra que entenderse producida la expropiacin regulatoria.
Por ejemplo, pongmonos en el caso de una limitacin impuesta a un grupo de predios urbanos para que no puedan construir edificacin
alguna por virtud de la zonificacin impuesta
por un entorno destinado a la proteccin del
medio ambiente. Tipifica este caso como expropiacin indirecta? De acuerdo con la definicin dada por Peailillo Arvalo la respuesta
sera afirmativa, pero ello constituye un claro
error. La afectacin de atributos esenciales no
le resta otros usos o disfrutes que emanan de su
condicin de predio ubicado en zona ecolgica, tales como el destino campestre, de recreacin, turstico o para cualquier otro negocio
vinculado con la naturaleza y su contemplacin. Por consiguiente, mal podra decirse que
deba indemnizarse cualquier restriccin, hasta las muy severas, pues siempre quedan otros
aprovechamientos posibles. Por lo tanto, la expropiacin indirecta no se produce por limitaciones de facultades esenciales, sino por la privacin de todo disfrute, con lo cual el bien no
produce rentabilidad alguna.
Sin embargo, los tratados sobre inversiones
amplan el concepto de la expropiacin indirecta con el evidente fin de beneficiar a las
trasnacionales de los pases exportadores de
capital y tecnologa, en contra de los otros valores o principios constitucionales, dando clara primaca a la propiedad por sobre el bien
comn. Lamentablemente, algunos votos singulares emitidos en sentencias del Tribunal
Constitucional apuntan en la direccin errnea de potenciar la nocin de expropiacin
17
indirecta, casi hasta permitirla cuando no

pueda sacarse el mximo provecho de los
bienes. As tenemos el siguiente prrafo de
la sentencia de 20 de mayo de 2008, Exp.
N 01735-2008-PA/TC, caso Shougang Hierro Per, con el voto singular del Magistrado
Landa Arroyo):
27. La nocin de expropiacin indirecta
o expropiacin regulatoria se utiliza tanto en Derecho Internacional como en Derecho interno. A nivel de Derecho Internacional se ha empleado expresamente dicha
nocin en el reconocimiento del deber de
proteccin del Per frente a inversionistas
extranjeros en tratados bilaterales de promocin y proteccin recproca de inversiones, reconociendo el derecho de dichos
agentes a ser indemnizados si son expropiados regulatoriamente.
28. En el mismo sentido, conforme a la
Conferencia de Naciones Unidas sobre
comercio y desarrollo (United Nations
Conference on trade and development
UNCTAD) siguiendo mltiples pronunciamientos a travs de resoluciones expedidas
por tribunales internacionales ha clasificado a las expropiaciones (takings) en dos tipos: directas, es decir, aquellos actos legislativos o administrativos que transfieren
el ttulo y la posesin fsica de un bien, e
indirectas, es decir, aquellos actos estatales que en la prctica producen una prdida de la administracin, el uso o control
de un recurso, o una significativa depreciacin en el valor de los bienes. A su vez, se
reconoce que las expropiaciones indirectas se subdividen en las creeping expropiation (aquellas donde se produce una lenta y
paulatina privacin de facultades del derecho de propiedad del inversionista titular,
lo que disminuye el valor del activo) y las
expropiaciones regulatorias (aquellas donde la afectacin al derecho de propiedad se
produce a travs de regulacin estatal, en
ejercicio de su poder de polica).
PEAILILLO ARVALO, Daniel. La expropiacin ante el Derecho Clivil. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1995, p. 70.
33
29. En Derecho Internacional, los criterios

usualmente tomados en consideracin por
los tribunales internacionales para establecer que se ha violado la garanta contra la
expropiacin indirecta son los siguientes:
i) las legtimas expectativas del inversionista extranjero y la interferencia con los
derechos de propiedad, ii) la gravedad del
impacto de la medida adoptada por el Estado en el inversionista, iii) la duracin de
la medida adoptada, iv) la relacin entre la
medida adoptada y el objetivo pblico que
el Estado alegue pretender alcanzar y v) la
intencin real del Estado al implementar la
medida supuestamente violatoria de la garanta contra la expropiacin indirecta.
30. A nivel interno, entendemos por expropiacin indirecta o expropiacin regulatoria aquellas en donde la Administracin
Pblica a travs de sobrerregulacin priva
(total o parcialmente) al propietario de un
bien de uno o todos los atributos del derecho de propiedad (ya sea del uso, del disfrute o de la disposicin). El derecho de
propiedad sobre bienes tiene sentido en
tanto permite extraerle un mayor provecho a los bienes. Si no se puede disponer,
usar o disfrutar de los bienes, gozar de su
titularidad carece de relevancia.
Ntese que en este caso se indica que la propiedad debe permitir que se extraiga el mayor
provecho a los bienes; lo que se vincula con
una idea absolutista y liberal del dominio. No
se entiende cmo puede calzarse ese criterio
con la funcin social que delimita la propiedad. En efecto, si se expande el mbito de aplicacin de las expropiaciones indirectas, entonces se termina reduciendo el de la funcin
social del dominio, pues las limitaciones al uso
y disfrute pueden dar lugar a una indemnizacin. Un argumento de reductio ad absurdum
apunta en esta misma lnea: si fuera cierto que
la propiedad implica sacarle la mxima utilidad, entonces habra que indemnizar a diestra
y siniestra por virtud de las expropiaciones
18
34
indirectas, ya que siempre un propietario se

mostrar disconforme con que la zonificacin
solo le permita construir tres plantas, y no cinco. Si el criterio es extraerle un mayor provecho a los bienes, entonces en tal caso no se
est permitiendo un lucro mximo del titular.
Es inadmisible que se pretenda otorgar una
indemnizacin a favor del dueo por el solo
hecho que no se permite extraerle un mayor
provecho a los bienes. Eso va ms all del
concepto de privacin de un atributo esencial del dominio, pues lo primero abarca los
mltiples casos en los cuales el bien se retiene para fines simplemente especulativos. Por
lo tanto, la expropiacin indirecta o regulatoria debe considerarse una categora excepcional que solo se produce cuando se anula cualquier posible aprovechamiento del bien.
En el Derecho norteamericano se tiene el precedente Lucas vs. South Carolina Coastal
Council emitido por la Corte Suprema (1992),
en virtud del cual si la regulacin priva al propietario en forma permanente de su explotacin econmica, entonces se produce una expropiacin (categorical taking). No importa
el propsito pblico cuando la regulacin niega todo beneficio econmico o productivo a la
tierra18. Ntese la gran diferencia entre lo afirmado por la Corte de los Estados Unidos y el
voto singular del magistrado Landa.
En el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos hay conciencia que la proteccin a
los hombres tiene primaca a los tratados de
inversiones, reducidos al mbito patrimonial.
Por lo tanto, no puede abdicarse de los derechos del hombre protegidos por la clusula
del bien comn, por la fcil salida de permitir
que el capital extranjero obtenga una proteccin mayor que cualquier otro ciudadano en
hiptesis que claramente tipifican como limitacin del dominio, pero no como privacin o
sacrificio.
En una visita que a nuestro pas llev a cabo el
Relator Especial de la ONU para el derecho a
KRESALJA ROSELL, Baldo y OCHOA CARDICH, Csar. Ob. cit., p. 276.
ESPECIAL
una vivienda adecuada en el ao 2003, constat la existencia de conflictos entre las comunidades y los inversionistas mineros por el uso
de los recursos naturales que ancestralmente
benefician a aquellas, caso en el que, por lo
menos, corresponde actuar el derecho instrumental de consulta previa a los pueblos afectados, que est previsto en el artculo 6 del Convenio N 169 de la OIT. El Relator emiti un
informe en el cual sostiene que los acuerdos
comerciales o de inversiones deben someterse
a la lgica primaca de los derechos humanos,
por lo que en tal contexto se hace obligatorio
respetar el ya citado Convenio19:
45. Teniendo presentes las violaciones
de los derechos humanos causadas en zonas como Tambogrande y La Oroya, sera pertinente que el Gobierno del Per tuviese presente la primaca de los derechos
humanos, por ejemplo, en sus negociaciones relativas al rea de Libre Comercio de las Amricas y su aplicacin, o en
la ampliacin de otros acuerdos comerciales, de inversin y financiacin con arreglo
a la OMC, como, por ejemplo, el Acuerdo General sobre el comercio de servicios
(AGCS). El Per debera contribuir a velar
porque estos acuerdos no comprometan las
obligaciones existentes en materia de derechos humanos y no creen situaciones en
las que los pobres del Per resulten perjudicados por las actividades de las empresas multinacionales y otras consecuencias
de la mundializacin. Habida cuenta de la
actitud progresista adoptada por el Gobierno del Per con respecto a los derechos humanos en el plano internacional, el Relator Especial opina que el Per podra tomar
la iniciativa, basado en sus obligaciones en
virtud de los instrumentos internacionales
de derechos humanos, para argumentar en
contra de cualesquiera nuevos acuerdos de
19
20
21
comercio e inversin, o de la ampliacin

de los acuerdos existentes, en los planos
regional o internacional, que comprometan su capacidad de respetar sus obligaciones actuales conforme a los instrumentos de derechos humanos en esferas como
la vivienda, la alimentacin, la salud y el
agua.
Dems est decir que esos convenios de libre
comercio no establecen reglas para ejercer el
derecho de consulta de las comunidades perjudicadas con la explotacin de recursos naturales; por lo que las autorizaciones, licencias
o concesiones que se otorguen al amparo de
dichos convenios, sufren el riesgo de ser anuladas por haberse conferido en virtud de procedimientos inconstitucionales, en cuanto no
se permiti la consulta previa. Y lgicamente el Convenio N 169, que tiene rango constitucional por ser tratado de derechos humanos,
segn lo admite nuestro Tribunal Constitucional, tiene un rango superior a las normas que
establecen los procedimientos de concesiones
o respecto de los convenios internacionales de
orden simplemente comercial.
Ahora bien, qu ocurre si se produce la expropiacin regulatoria, imperfecta, disfrazada o por va de excesivas limitaciones? Se han
propuesto dos alternativas. La primera consiste en aceptar la situacin de hecho y exigir la
correspondiente indemnizacin. La segunda
es repudiar la situacin y pedir la inaplicacin
del acto normativo o la nulidad de la decisin
administrativa que dio origen a la intolerable
afectacin20. En el primer caso, el perjudicado cede el bien a cambio de la indemnizacin;
en cambio, en el segundo se busca retener la
propiedad mediante la ineficacia o invalidez
de los actos estatales. El Tribunal Constitucional acoge la primera tesis cuando hay terceros adquirentes; mientras que adopta la segunda cuando el Estado contina siendo titular21.
Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Miloon Kothari, sobre su misin al Per de 3 a 15 de marzo de 2003, 11 de febrero de 2004, Comisin de Derechos Humanos, ONU,
E/CN.4/2004/48/Add.1.
PEAILILLO ARVALO, Daniel. Ob. cit., p. 66.
Basndose en lo expresado supra, este Tribunal considera que cuando la propiedad privada es confiscada deben existir dos soluciones de tutela que son las siguientes:
35

VIII. LAS LICENCIAS ADMINISTRATIVAS
ESTN SUJETAS AL RGIMEN DE LA
EXPROPIACIN?
Desde una perspectiva neoliberal, la Ley

N 27117 ha previsto que solo los bienes inmuebles sean objeto de expropiacin (artculo
12.1), incluyendo la propiedad separada del
sobresuelo o subsuelo (artculo 13), siempre
que estas gocen de autonoma jurdica a travs
de la respectiva independizacin. Esta tipo de
propiedad sobre o bajo el suelo, y sus diversas
modalidades, se halla reconocida en el artculo
955 del CC.
De esta manera, la Constitucin de 1993 pretendi una notoria vuelta al pasado, esto es,
al carcter estrictamente inmobiliario de la expropiacin del siglo XIX22. Sin embargo, el artculo 21 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos prev que los bienes en
general se encuentran sometidos al inters social y, en consecuencia, pueden ser expropiados. Por lo tanto, el tratado internacional permite que el objeto de la expropiacin pueda
recaer sobre cualquier bien mueble o inmueble, incluyendo algunos derechos de valor patrimonial que normalmente no forman parte
del concepto de propiedad, pero que la Corte
IDH ha considerado dentro de una definicin
amplia, entre los que podran incluirse los
crditos, las concesiones administrativas, los
derechos otorgados por el Estado, etc.
Este ltimo punto, sin embargo, puede ser materia de incoherencias valorativas. Si los tribunales internacionales admiten una definicin
ampliada de propiedad para fines de mejorar
la proteccin de los derechos humanos (caso
Cinco pensionistas vs. Per, Corte IDH),
22
36
entonces tambin debera aplicarse a esos objetos todos los efectos tpicos de la propiedad;
por ejemplo, la posibilidad de expropiacin
por causal de necesidad pblica o inters social. Si bien en el caso citado la Corte consider que el derecho a la pensin era protegible por virtud del artculo 21 de la Convencin
como si fuera un derecho de propiedad que
ya haba ingresado al patrimonio de su titular,
sin embargo, ello implicara que ese derecho
quede sujeto a la expropiacin, lo que parece
absurdo si tenemos en cuenta el carcter alimentario y de subsistencia de una pensin del
sistema de seguridad social. Por tal razn, el
Tribunal Constitucional del Per se enfrent a
la Corte IDH en un caso posterior, pues declar que el derecho a la pensin no se asimila a
la propiedad privada (caso Reforma del Sistema Pensionario y cierre de la cdula viva),
justamente por el tema de la expropiacin, y
ms bien se le cataloga como derecho de segunda generacin, esto es, econmico, social
y cultural.
Este debate terico, con importantes consecuencias prcticas, no aparece resuelto todava
en forma definitiva, y el propio Tribunal Constitucional en recientes sentencias declara fundadas las demandas en las que se invocan concesiones mineras o licencias administrativas.
En nuestra opinin, es aceptable que se utilice la clusula de garanta de la propiedad para
la proteccin de todos los valores patrimoniales, ya que de esa manera se logra irradiar el
vigor de los derechos humanos. Empero, esta
asimilacin solo debe serlo para algunos pocos efectos, y no para todos, ya que, reiteramos, se producen incoherencias valorativas.
a. Si el acto de confiscacin del derecho a la propiedad privada tiene su origen en una norma de rango de ley, la sentencia estimativa, adems de disponer la inaplicacin de la norma autoaplicativa al caso concreto, debe ordenar la nulidad de cualquier
inscripcin registral a favor del Estado y que se restituya la propiedad a la persona que se le confisc, siempre y cuando el bien
confiscado siga siendo propiedad del Estado.
b. Si la propiedad confiscada por una norma con rango de ley ha sido transferida por el Estado a un tercero de buena fe y a ttulo
oneroso, la sentencia estimativa le ordenar al Estado que inicie el procedimiento de expropiacin para que le abone al propietario que sufri la expropiacin una indemnizacin justipreciada por la propiedad confiscada, pues ordenar la restitucin de la propiedad conllevara que se le prive al tercero de buena fe y a ttulo oneroso su derecho legtimo al uso y goce de la propiedad privada, lo cual afectara tambin el principio de seguridad jurdica.
(Sentencia del 15 de abril de 2011, pronunciada en sesin de pleno jurisdiccional, Exp. N 3569-2010-PA/TC, en los seguidos por
Agrcola Cerro Prieto S.A.C. contra Aspllaga Anderson Hermanos S.A. y Poder Judicial).
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Ob. cit., p. 231.
ESPECIAL
Nos explicaremos con un reciente caso decidido por el Tribunal Constitucional:

Una empresa concesionaria de energa cuenta con licencia de agua para usar el caudal de
una laguna hasta por 5.5 metros cbicos. Luego, la Administracin Tcnica del Distrito de
Riego de Huaraz, invocando la ejecucin de la
Resolucin N 1, del 7 de agosto de 2007, dictada por la Autoridad Autnoma de la Cuenca
Hidrogrfica del Santa, impuso a la actora que
la descarga de la laguna Parn sea reducida a
2.63 metros cbicos por segundo, como mximo, decisin que se ejecut el 27 de agosto
de 2007. Seguidamente, los pobladores locales producen el despojo de las instalaciones fsicas que sirven a la empresa para la obtencin
del agua. El caso se complica con el dictado
de normas de emergencia que impiden descargar la laguna por el riesgo de desbordes. Finalmente, concluye el periodo de emergencia
sealado en las citadas normas, pero la Autoridad Nacional del Agua no cumple con devolver las instalaciones a la empresa.
La sentencia del Tribunal declara fundada la
demanda por violacin al debido proceso, ya
que la modificacin de la licencia de uso de
agua fue realizada por autoridad incompetente. El tema aqu es claro y evidente. Empero,
la duda empieza a surgir respecto a la afectacin del derecho de propiedad:
40. La realidad, sin embargo, demuestra
todo lo contrario y, en ese sentido, y a juicio del Tribunal Constitucional, toda esta
situacin ha generado una nueva afectacin respecto del derecho de propiedad de
la actora sobre las instalaciones en la laguna Parn. A decir del Instituto de Defensa
de la Competencia y Propiedad Intelectual,
ello genera una expropiacin indirecta o
regulatoria. En efecto, mediante el precedente vinculante recado en el expediente
N 1535-2010/SC1-INDECOPI, publicado el 3 de junio de 2010, fundamento 12,
23
dicha entidad ha dejado establecido que,

adems de las expropiaciones tradicionales, la proteccin que prev el artculo 70
de la Constitucin Poltica, tambin alcanza a las expropiaciones regulatorias o indirectas, es decir, a actos gubernamentales que afectan el valor de la propiedad, sin
despojar formalmente al propietario de su
ttulo.
41. De acuerdo con ello, se advierte que
el hecho de que la Autoridad Nacional del
Agua se mantenga en posesin de los activos de la empresa actora, a pesar de que ya
transcurri el plazo del estado de emergencia que legitimaba para usar tales bienes,
genera que en la prctica dicha empresa
haya perdido la administracin, el uso y/o
control de sus bienes, es decir, que en forma indirecta ha sufrido una expropiacin.
42. En efecto, si bien los actos desarrollados por la Autoridad Nacional del Agua,
como por ejemplo, la creacin de un Comit de Gestin que maneje las instalaciones en la laguna Parn, no generan un despojo formal del ttulo de la empresa sobre
sus instalaciones; pero s generan un despojo de los atributos que forman parte del
contenido esencial del derecho de propiedad. Y es que en las actuales circunstancias, y como antes se ha visto, la empresa
demandante no puede ejercer su derecho
de propiedad, circunstancia que evidencia
el despojo que viene sufriendo en la prctica, lo que supone que este Tribunal Constitucional extienda la tutela constitucional
requerida con la finalidad de que tambin
cesen estas nuevas afectaciones23.
IX. LA SENTENCIA ADOLECE DE VARIOS
ERRORES, Y GRAVES
En primer lugar, no puede disociarse como si

fuese una cosa distinta las instalaciones materiales para el uso del agua con respecto a la
licencia. En efecto, si el tema debatido fuese
Sentencia de 9 de mayo de 2011, por la Sala Primera conformada por los magistrados Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos y Calle Hayen; Exp. N 00834-2010-PA/TC, en los seguidos por Duke Energy Egenor S. en C. por A. contra Autoridad Autnoma de
la Cuenca Hidrogrfica del Santa y Municipalidad Provincial de Huaylas, Caraz.
37
exclusivamente los activos fEn quinto lugar, toda la crtica expuesta en el acpite ansicos de la empresa, entonces
Es inadmisible que se
el problema no existira, ya pretenda otorgar una interior sobre las expropiaciones
que nadie duda que la empre- demnizacin a favor del indirectas se reproducen aqu,
sa tenga la potestad de retirar dueo por el solo hecho y ampliadas, pues la intervenlos bienes ubicados en la lagu- que no se permite extraer- cin del Estado en las licenna. Pero el tema es otro, pues le un mayor provecho a los cias o concesiones puede ser
lo que esta pretende es usar bienes. Eso va ms all del mayor a la permitida con reslas instalaciones para efec- concepto de privacin de pecto a la propiedad. En otras
to de hacer operativa la licen- un atributo esencial del do- palabras, las limitaciones que
cia de agua. Las instalaciones minio ... [L]a expropiacin sufren las licencias adminisson el accesorio respecto a la indirecta o regulatoria debe trativas son ms intensas que
considerarse una categora aquellas que corresponden al
licencia, que es lo principal. excepcional ...
dominio privado.
Por lo tanto, el quid del asunto es la licencia y no las cosas
En consecuencia, la norma
materiales. Tan es cierto que
constitucional de proteccin a
las cosas se quieren recuperar con el fin ni- la propiedad se extiende a los valores patrimoco y exclusivo de utilizar el caudal del agua.
niales y licencias, pero deben hacerse las deEn segundo lugar, la licencia de agua es una bidas matizaciones para evitar analogas indeautorizacin administrativa cuya tutela anlo- bidas. Un caso tpico de errnea analoga es
ga a la propiedad en la va de amparo puede considerar que las licencias solo pueden ser reservir para evitar los casos notorios de injusti- vocadas o retiradas por expropiacin; o que las
cia o arbitrariedad, pero que no puede identifi- intervenciones estatales, autorizadas por ser el
carse totalmente con aquella. As, una licencia titular de la actividad, son ilegtimas por el solo
pblica no requiere ser expropiada pues la Ad- hecho de disminuir el disfrute del interesado.
ministracin siempre puede revocarla por inters pblico, con cargo de indemnizar, salvo
el caso de afectacin a los derechos constitucionales conexos (por ejemplo, licencia de radiodifusin, con relacin a la libertad de prensa). Por ende, la alegacin a la expropiacin
indirecta carece de todo sentido, pues el Estado es ya el titular de la actividad, del servicio o
del bien pblico, en consecuencia, no se puede
expropiar a s mismo, sin embargo, est obligado a resarcir los daos que ocasione.
En tercer lugar, las licencias, cuya titularidad
corresponde al Estado, estn sujetas a un rgimen ms sencillo de revocacin, en relacin con la expropiacin, ya que esta ltima
requiere de ley del Congreso, causa justificada y pago previo de indemnizacin justipreciada. En suma, no pueden asimilarse alegremente ambas situaciones.
En cuarto lugar, resulta muy triste que un Tribunal Constitucional se limite a fundarse en el
criterio emanado por el Indecopi, cuando claramente la incidencia debi venir en viceversa.
38
Por supuesto que la interpretacin exagerada del Tribunal Constitucional favorece una
visin exageradamente liberal e individualista de las relaciones entre el Estado y los
particulares.
X. POSIBLE ABUSO DEL PODER LEGISLATIVO POR DISCRIMINACIN DE
LOS PROPIETARIOS MS VULNERABLES
La Constitucin establece que la expropiacin se aprueba por ley (artculo 70), sin dar
mayores detalles respecto a dos interrogantes de gran importancia: Primero, si la expropiacin se decide por medio de ley material
(rango o jerarqua legal) o de una ley formal
(aprobada por el Congreso). Segundo, si la expropiacin se acuerda por una norma de carcter general (aprueba una generalidad de expropiaciones con una definicin abstracta de
hiptesis) o de carcter especial (aprueba expropiaciones sobre bienes especficos). Para
este segundo problema se dice que, o bien
las leyes autorizan a expropiar (general) o
ESPECIAL
expropian directamente (especial). No obstante, en cualquiera de los casos, siempre se

requiere de un acto administrativo que concrete o haga efectiva la expropiacin, ya sea para
efectuar la tasacin, realizar el pago, o gestionar las inscripciones24.
La Ley N 27117 trata de aclarar ambas interrogantes. As, respecto al tipo de norma que
aprueba la expropiacin, se ha establecido que
solo puede hacerse por ley del Congreso (artculo 2), con lo que se descarta el decreto de
urgencia, el decreto legislativo o la ordenanza
municipal. Pero, ntese que en este caso se trata
de un agregado de origen legislativo, y no constitucional, por lo que la ley perfectamente pudo
admitir las leyes en sentido amplio o material.
La lgica de esta solucin es dificultar en grado
sumo la expropiacin, en el entendido (liberal y
decimonnico) que toda privacin de la propiedad es anmala y, por lo tanto, se necesita entrabarla en mayor medida a efecto de proteger y
tutelar el inters del dueo, aun a costa del bien
comn. El Tribunal Constitucional ha reafirmado esta interpretacin, sealando que la mencin de ley que establece el artculo 70 de la
Constitucin debe entenderse en sentido estricto, esto es, ley emanada del Congreso. A ello
le denomina reserva de ley absoluta (sentencia de 23 de setiembre de 2004, Exp. N 00312004-AI/TC, caso Observatorio de Jicamarca,
fundamento jurdico 6).
Con relacin al carcter general o especial de
la norma, nuevamente la ley avanza ms que
la propia Constitucin, pues aquella indica
que la expropiacin se autoriza nicamente
por ley expresa del Congreso (artculo 2). De
esto se deduce que el acto de traslacin forzosa se realiza caso por caso, es decir, la ley indica en forma especfica (expresa) los bienes
concretos y determinados sobre los que recae
la intervencin estatal; por lo que estamos ante
una ley que expropia directamente, y no
24
25
ante una ley que autoriza a expropiar. Nuevamente la lgica de esta disposicin pretende
dificultar la accin estatal, en beneficio del inters individualista del propietario. Por lo tanto, la regla en esta materia es la expropiacin
especial, pero como esta prescripcin emana
de una norma de rango solo legal, es posible
que otra ley (excepcional) venga a modificar
ese criterio para las hiptesis que dicha norma establezca25.
Un ejemplo de ley que expropia directamente
es aquella que indica el inmueble, con ubicacin precisa, que es materia de la afectacin;
y justamente por ese rigor proindividualismo
incluso se han visto leyes que han aclarado
la primigenia, en el sentido de indicar el rea
o cabida real del predio, ya que haba alguna discrepancia. Esta situacin es impensable
en cualquier rgimen moderno de la expropiacin, inspirado en el bien comn.
Por el contrario, las leyes que autorizan la expropiacin son aquellas en las cuales se indica una hiptesis abstracta que, en caso de
cumplirse en la realidad, autoriza a un rgano
ejecutor para que lleve adelante la expropiacin. La ley es general, para indeterminados
casos que se realicen en el futuro, no pensada
para una situacin concreta. Es evidente que
este sistema, natural en casi todos los ordenamientos jurdicos, facilita la expropiacin,
pues se entiende que esta figura tutela el inters general.
La necesidad de una ley para cada caso concreto de expropiacin, ha dado lugar a cuestionamientos respecto a que las leyes se dictan
para hiptesis abstractas, por la naturaleza de las cosas, y no en relacin a personas
concretas cuando el trato que se le otorga a
este es discriminatorio. Es decir, para consumar un acto legislativo en abuso de poder, no
basta la afectacin de un propietario particular, lo que ocurrira en todos los casos, sino
PEAILILLO ARVALO, Daniel. Ob. cit., p. 15.

Ya se han presentado casos de leyes excepcionales que autorizan expropiaciones generales. Es el caso, por ejemplo, de la Ley
N 29339, publicada el 31 de marzo de 2009, que declara de necesidad pblica la expropiacin de inmuebles necesarios para la
ejecucin de proyectos de inversin durante el bienio 2009-2010. El artculo 1 seala que se comprende en la expropiacin a los
bienes inmuebles de dominio privado adyacentes o necesarios para la ejecucin de los proyectos de inversin ().
39
que ese propietario resulte afectado por una

discriminacin evidente respecto de otros titulares vecinos a quienes se les beneficia con
la exoneracin del sacrificio. As ocurri con
la Ley N 27816 que dispuso la expropiacin
de 1,900 hectreas pertenecientes a la Comunidad Campesina de Jicamarca y del Relleno
Sanitario de Huaycoloro, con el fin de establecer un rea de proteccin especial para el
Radio Observatorio de Jicamarca, a cargo del
Instituto Geofsico del Per.
El debate se centr en la supuesta discriminacin que ocasionaba expropiar un terreno
inocuo, cuando en realidad bien se pudo expropiar otros terrenos colindantes que realizaban actividades econmicas contaminantes
que s afectaban significativamente la labor
del observatorio. Las razones parecan atendibles, pues en este caso se termin expropiando a los pobres, pero se dej intacto a los ricos, sin mayor justificacin. El Tribunal sald
el tema de manera rpida: el artculo 2 de la
Ley N 27816 no identifica a los sujetos pasivos de la expropiacin (), simplemente consigna la ubicacin, linderos y medidas perimtricas del inmueble a expropiar26.
El argumento es inaudito: no se afect a propietarios especficos, sino a predios; pero, a
quin pertenecen esos predios? No es acaso a
propietarios especficos? Lo que nunca se respondi es por qu se expropiaron las tierras de
una comunidad, pero no las de una refinera,
una concretera y dems empresas; es decir, no
se dijo una sola palabra respecto al trato preferente que recibieron algunos propietarios vecinos, sobre los cuales pesaba la denuncia de ser
los agentes contaminantes que haban originado la necesidad de la expropiacin.
XI. DESCONOCIMIENTO DE ELEMENTALES FIGURAS DEL DERECHO URBANSTICO
Con fecha 14 de mayo de 2010, treinta y

dos congresistas interpusieron demanda de
inconstitucionalidad contra la Ordenanza
26
40
N 1020-MML, por afectar, entre otros derechos, la propiedad. Esta norma califica cierto
sector del centro de Lima como zona de reglamentacin especial, pues su finalidad es producir una intervencin en el suelo con el fin
de eliminar las viviendas que se localicen dentro de ese territorio, por considerarlo de alto
riesgo para la salud, vida e integridad fsica
de los pobladores, en tanto se ubican en la faja
marginal del ro Rmac, en laderas y pendientes proclives a los desmoronamientos. La demanda fue declarada infundada, pero algunos
de sus fundamentos merecen un comentario:
16. Por otro lado, en una situacin sui
gneris se encuentran aquellos pobladores que han edificado sus moradas dentro
del rea que comprende la zona de reglamentacin especial del Cercado de Lima,
y cuentan con ttulos de propiedad expedidos por sucesivas administraciones de la
misma Municipalidad de Lima Metropolitana inscritas en Registros Pblicos. Es sui
gneris (o tal vez sin gnero) la situacin
en la que se encuentran, pues encontrndose legal y constitucionalmente prohibido
que particulares puedan titularizar el derecho de propiedad en bienes de dominio
pblico, sin embargo, el mismo Estado,
a travs de sus instancias administrativas
competentes, les ha reconocido tal titularidad, con la entrega de los ttulos de propiedad correspondientes.
17. Tal situacin en la que este grupo de pobladores se pueden encontrar, por muy peculiar que pueda ser, sin embargo, tampoco
plantea una injerencia abstracta en el mbito protegido por el derecho de propiedad de
parte del artculo 6 de la ordenanza impugnada. Como se puede corroborar de dicha
disposicin, ella anuncia una intervencin
por parte de la autoridad competente, por
tratarse de un sector urbano de alto riesgo,
donde no debe permitirse la permanencia de
viviendas por representar un peligro para
la integridad fsica de los pobladores.
STC Exp. N 0031-2004-AI/TC, de 23 de setiembre de 2004, caso Observatorio de Jicamarca, f. j. 17.b.
ESPECIAL
La expresin intervencin, en este contexto, puede aludir a diversas medidas y de muy

distinta naturaleza. Desde declarar la nulidad
de oficio de determinados actos administrativos, pasando por iniciar una accin contenciosa administrativa destinada a obtener un
pronunciamiento judicial que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de determinados
actos administrativos (en ambos casos, si es
que no hubiera prescrito el plazo legal correspondiente), hasta, en ltimo trmino, gestionar ante el Congreso de la Repblica la aprobacin de una ley expropiatoria, cumplindose
las condiciones y exigencias que establece el
artculo 70 de la Constitucin.
Cualquiera que fuera la medida que pueda
adoptar la Municipalidad Metropolitana de
Lima, resulta claro para este Tribunal que el
artculo 6 de la Ordenanza 1020-MML no viola, por s misma, la propiedad en su condicin
de instituto constitucionalmente (sic) o en su
condicin de derecho subjetivo constitucional;
por lo que este extremo de la pretensin debe
desestimarse27.
Es lamentable constatar que el Tribunal Constitucional no tiene conocimiento alguno de lo
que es la intervencin, y su vinculacin con
la renovacin urbana.
En efecto, la renovacin urbana implica que el
desarrollo urbano de un determinado barrio ya
se ha producido y que se encuentra en cierta
condicin de tratamiento28. Este es el concepto genrico, pero dependiendo de las circunstancias, son muy diversas las formas de mejora que se pueden aplicar a un determinado
barrio en problemas. El tratamiento especfico
que sea necesario puede ser la conservacin, la
rehabilitacin, la erradicacin, el redesarrollo,
la regularizacin o la legalizacin29.
27
28
29
30
En general, la renovacin urbana est vinculada al envejecimiento de las estructuras urbanas, cuyo deterioro determina el alcance y contenido de los procesos a los que debe sujetarse el
mejoramiento. Esto hace que la renovacin pueda llevarse a cabo mediante una gran variedad
de acciones o medidas30, las que en forma general se agrupan bajo el trmino de intervencin.
En el presente caso, la Municipalidad asume
la potestad de intervencin sobre la zona especial, en el entendido que podr dictar diferentes medidas, ya sean normativas, de ejecucin,
de planeamiento, de cancelacin o revocacin
de licencias, de implementacin fsica; todo lo
cual est destinado a que los pobladores de la
zona en problemas puedan ser reubicados en
reas seguras.
No se trata de anular ttulos o actos administrativos, o pedir simplemente la expropiacin, lo
que reducira el problema a uno de tipo legal;
pero la renovacin urbana va ms all, pues
se necesita implementar acciones materiales,
asistenciales, de apoyo, de colaboracin o cofinanciamiento en nuevas viviendas, siempre
con la mira de lograr el fin pretendido.
Por supuesto que los gobiernos locales tienen
la competencia para llevar a cabo la renovacin urbana y, en tal sentido, la demanda es
claramente infundada. Imaginemos lo que pasara en el caso, no querido, de un sismo de
grandes proporciones que desmoronase los
acantilados de la faja marginal del ro Rmac,
quin sera el responsable? no se dira, acaso, que la Municipalidad incurri en falta por
omisin? Pues bien, dejemos que las entidades
territoriales locales se avoquen a las competencias otorgadas por la Constitucin y la Ley,
pues el bien comn y no el inters egosta se
encuentra en juego.
STC Exp. N 00011-2010-PI/TC, de 14 de junio de 2011, respecto a la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por treinta y
dos congresistas contra la Municipalidad Metropolitana de Lima, respecto al artculos 1.11 y 6 de la Ordenanza N 1020-MML.
MORCILLO DOSMAN, Pedro Pablo. Derecho Urbanstico colombiano. Historia, Derecho y Gestin. Temis, Bogot, 2007, p. 579.
dem.
dem.
41
ESPECIAL
La expropiacin y la
confiscacin*
Daniel ECHAIZ MORENO**
RESUMEN
Teniendo en cuenta una reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en

la que resolvi un amparo interpuesto contra una decisin de esa misma
sede, el autor explica el contenido protegido por el derecho de propiedad,
la expropiacin y sus lmites, la proteccin frente a una confiscacin indebida (es distinto si el bien confiscado se mantiene en propiedad del Estado
o si este fue transferido a ttulo oneroso a un tercero de buena fe), as como
algunos asuntos procesales vinculados al caso.
I. EL CASO
El Estado confisc terrenos eriazos de las

Pampas de Mocupe (Chiclayo), denominados Fundo La Otra Banda, a la empresa Aspllaga Anderson Hermanos S.A., pasando a
propiedad del Instituto Nacional de Desarrollo (absorbido posteriormente por el Ministerio de Agricultura) y del Proyecto Especial
Jequetepeque-Zaa.
En el 2000 se realiz la subasta pblica internacional de las tierras del Proyecto Especial
Jequetepeque-Zaa, obteniendo la buena pro
el Consorcio Agrcola Cerro Colorado S.A.C.
- Per Agri Industrial Company S.A., que luego cede sus derechos a la empresa Agrcola
Cerro Prieto S.A.C., por lo que esta se convierte en la nueva propietaria de los mencionados terrenos.
*
**
En el 2004, la empresa Aspllaga Anderson

Hermanos S.A. interpone demanda de amparo
contra el Instituto Nacional de Desarrollo y el
Proyecto Especial Jequetepeque-Zaa, siendo
declarada fundada su demanda, por lo que se
ordena a la Oficina Registral del Registro de
la Propiedad Inmueble de Chiclayo que deje
sin efecto la inscripcin de dominio de los terrenos eriazos a favor del Instituto Nacional
de Desarrollo (Exp. N 05614-2007-PA/TC).
Al no haber sido emplazada y vindose afectado su derecho a la propiedad privada, la empresa Agrcola Cerro Prieto S.A.C. interpone
en el 2009 demanda de amparo contra la Procuradura Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial y la empresa Aspllaga Anderson Hermanos S.A., la misma
que es declarada improcedente el 18 de enero
Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N 03569-2010-PA/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 19, Gaceta Jurdica, julio de 2011, p. 24 y ss.
Doctorando en Derecho y Magster en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Abogado summa
cum laude por la Universidad de Lima. Catedrtico de las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y Universidad San Ignacio de Loyola y de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Socio fundador de Echaiz Estudio Jurdico Empresarial.
43
de 2010 por el Primer Juzgado Especializado

en lo Constitucional de Lima, al pretenderse
cuestionar una sentencia de amparo emitida
por el Tribunal Constitucional.
a) El derecho a la propiedad privada
Entonces, la empresa Agrcola Cerro Prieto

S.A.C. interpone recurso de apelacin, siendo
confirmada la resolucin recurrida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima el 23 de junio de 2010. Contra
esta resolucin de vista, la empresa Agrcola
Cerro Prieto S.A.C. interpone recurso de agravio constitucional, declarndose fundada la referida demanda de amparo, precisndose los
efectos de la STC Exp. N 05614-2007-PA/
TC, ordenndose al Ministerio de Agricultura y al Proyecto Especial Jequetepeque-Zaa
el inicio del procedimiento de expropiacin y
el pago de la indemnizacin justipreciada a la
empresa Aspllaga Anderson Hermanos S.A.
y ordenndose a la Oficina Registral del Registro de la Propiedad Inmueble de Chiclayo
que mantenga la inscripcin de dominio de los
terrenos eriazos a favor del Instituto Nacional de Desarrollo solo en la parte del terreno
que adquiri la empresa Agrcola Cerro Prieto
S.A.C.
d) La tutela ante la confiscacin
El voto singular del magistrado Vergara

Gotelli es por la improcedencia, porque sostiene que hay falta de legitimidad para obrar
activa de las personas jurdicas para demandar en el proceso constitucional de amparo.
Por su parte, el voto singular del magistrado
Beaumont Callirgos es tambin por la improcedencia al considerar que no procede una demanda de amparo contra amparo de resoluciones provenientes del Tribunal Constitucional.
II. LOS TEMAS A TRATAR
Analizaremos los seis temas ms relevantes

que apreciamos en la sentencia analizada y en
sus dos votos singulares, a saber:
1
2
44
b) La expropiacin constitucional
c) La expropiacin inconstitucional
e) El amparo de las personas jurdicas
f) El amparo contra amparo
1. El derecho a la propiedad privada
Para Jorge Avendao Valdez la propiedad es el

ms importante de los derechos reales, constituye un poder jurdico que recae sobre un bien
o un conjunto de bienes corporales o incorporales, confiere a su titular cuatro atributos clsicos (usar, disfrutar, disponer y reivindicar)
y presenta cuatro caracteres bsicos (derecho
real, derecho absoluto, derecho exclusivo y
derecho perpetuo)1.
Se trata pues del derecho real con mayor trascendencia en el mercado2, aunque no necesariamente sea el ms utilizado (al respecto
existe un antiguo dicho: todos somos poseedores, pero no todos somos propietarios). Dicha trascendencia se ha traducido en su amplia
consagracin normativa, tanto a nivel supranacional como a nivel nacional y, en este ltimo caso, tanto a nivel constitucional como a
nivel legal; en efecto:
a) A nivel supranacional, el artculo 21 de la
Convencin Americana sobre Derechos
Humanos regula el derecho a la propiedad
privada, estipulando que: Toda persona
tiene derecho al uso y goce de sus bienes.
La ley puede subordinar tal uso y goce al
inters social (inciso 1) y Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin
justa, por razones de utilidad pblica o de
inters social, y en los casos y segn las
formas establecidas por la ley (inciso 2).
Cfr. AVENDAO VALDEZ, Jorge. Definicin de propiedad (comentario al artculo 923). En: Cdigo Civil Comentado. Tomo V,
Derechos reales, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, pp. 187 a 188.
La propiedad es el seoro ms pleno sobre una cosa. Cfr. LVAREZ-CAPEROCHIPI, Jos. Curso de derechos reales. Propiedad y posesin. Tomo I, Civitas, Madrid, 1987, pp. 123 y 124.
ESPECIAL
b) A nivel nacional-constitucional, el artculo 2, inciso 16 de la Constitucin Poltica del Per establece que toda persona
tiene derecho a la propiedad y a la herencia. Asimismo, en su artculo 70 estipula: El derecho de propiedad es inviolable.
El Estado lo garantiza. Se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse de su
propiedad sino, exclusivamente, por causa
de seguridad nacional o necesidad pblica,
declarada por ley y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para
contestar el valor de la propiedad que el
Estado haya sealado en el procedimiento
expropiatorio.
c) A nivel nacional-legal, el artculo 923 del
Cdigo Civil prescribe: La propiedad es
el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe
ejercerse en armona con el inters social y
dentro de los lmites de la ley.
No obstante el carcter absoluto y perpetuo, y
segn se puede apreciar de la normativa anteriormente referida, la propiedad privada tiene
lmites y limitaciones, lo cual explica Alberto
Vsquez Ros en los siguientes trminos: As
como hemos sealado que la propiedad es un
poder pleno con tendencia a expresarse en una
disponibilidad ilimitada, por lo tanto sin confines, esta se halla necesariamente en lucha continua con el idntico poder de otro propietario;
es claro entonces que tal estado de cosas nos
llevara al caos. Aqu es donde entra en funcin el Derecho al sealar el mbito de la propiedad, sus confines y, por consiguiente, sus
lmites3.
3
4
5
En este orden de ideas existen lmites a la propiedad en orden al inters pblico y al inters
privado. Respecto a los primeros tenemos en
inters de la defensa nacional (como la propiedad de los extranjeros, a la luz del artculo 71
de la Constitucin Poltica del Per), en inters a la seguridad de personas y bienes (como
la obra que amenaza ruina, segn el artculo
965 del Cdigo Civil) y en inters de la vivienda y el urbanismo (como la zonificacin, de
acuerdo al artculo 957 del Cdigo Civil). En
cuanto a los segundos tenemos las actividades
industriales, el desvo de aguas, la facultad de
exclusin, las instalaciones en terreno propio,
la pared medianera (artculos 961, 964, 959,
962 y 996, respectivamente), entre otros.
Por su parte, las limitaciones van desde la
prohibicin de disponer (artculo 926 del Cdigo Civil) hasta la servidumbre administrativa de aguas (artculo 79 de la Ley General
de Aguas), pasando por el derecho de retracto
(artculo 1549 del Cdigo Civil).
Pero ms all de los lmites y las limitaciones
encontramos a la expropiacin. En este sentido hacemos nuestras las palabras de Eugenio Ramrez Cruz: La expropiacin es mucho ms que una mera limitacin del derecho
de propiedad; ella es una medida objetiva que
afecta efectivamente el ncleo interno de la
propiedad, en la medida que destruye la facultad de disposicin del titular originario, extinguindose su derecho4. Por igual senda transita David Rubio Bernuy cuando expresa: La
expropiacin no constituye un supuesto de limitacin del derecho de propiedad, sino de sacrificio de este y por las causales de seguridad
nacional y necesidad pblica5. No se trata
pues de un lmite para adquirir la propiedad
(como la propiedad de los extranjeros) ni de
VSQUEZ ROS, Alberto. Lmites y limitaciones de la propiedad. En: Anlisis del Cdigo Civil a 25 aos de su vigencia. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2010, p. 595.
RAMREZ CRUZ, Eugenio. El problema del justiprecio en la expropiacin. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 15, N 137,
Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2010, p. 139.
RUBIO BERNUY, David. Proteccin registral del derecho de propiedad. A propsito del primer precedente aprobado en el LII Pleno del Tribunal de la SUNARP. En: Actualidad Jurdica. Tomo 203, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2010, p. 16.
45
una limitacin para ejercerla (como la prohibicin de disponer) sino ms bien se trata de perder la propiedad a favor del Estado.
2. La expropiacin constitucional
La expropiacin, como manifestacin del ius

imperium del Estado, es un derecho de este,
con base constitucional y supone una limitacin conocida por todo propietario6. En virtud de la Ley General de Expropiaciones (Ley
N 27117), concordada con la referida Constitucin Poltica del Per (artculo 70) y el mencionado Cdigo Civil (artculo 928):
a) Se trata de un acto unilateral del Estado que requiere autorizacin mediante
una ley del Congreso de la Repblica (ley
autoritativa).
b) Tiene como nico beneficiario al Estado,
de modo que no podr darse para beneficio
de sujetos particulares.
c) Solo procede respecto a bienes que se encuentran bajo la propiedad de particulares,
es decir, sujetos a propiedad privada.
d) Se justifica por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, lo cual ser declarada mediante una ley del Congreso de la
Repblica, o para obras de infraestructura
de servicios pblicos de gran envergadura.
e) Es improcedente cuando tiene por objeto
incrementar las rentas o el ejercicio de derechos reales temporales.
f) Solo procede si se ha cumplido con el pago
de la indemnizacin justipreciada que incluye el valor de tasa comercial del bien y
la indemnizacin por el eventual perjuicio.
Cuando la expropiacin se cie a lo regulado
en el marco constitucional y, por consiguiente,
6
7
8
46
legal, aquella califica como una expropiacin

constitucional que, por lo mismo, est reconocida, normada y permitida por el sistema jurdico vigente.
En palabras de Alberto Vsquez Ros: La
proteccin jurdica dispensada al inters del
propietario no ha de ser obstculo para que
prevalezca el inters pblico, siempre que est
debidamente comprobado y se ofrezca la debida compensacin al primero; se trata entonces de la extincin de la propiedad por un acto
de Derecho Pblico7. Semejante criterio expone Gnther Gonzales Barrn cuando sostiene: La expropiacin es el mximo grado de
intervencin estatal en la propiedad y por la
cual se autoriza la privacin forzosa del dominio, aunque ello solo proceda cuando existan
ciertas garantas de racionalidad en la actuacin del Estado, con lo que se trata de impedir
la arbitrariedad o discrecionalidad. En buena
cuenta, se proscribe, as, el abuso de los rganos legislativos8. Por consiguiente, proceder la expropiacin que califique como
constitucional.
3. La expropiacin inconstitucional
Si la expropiacin resulta contraria a lo explicado en el acpite anterior, es decir, es inconstitucional, supone entonces una confiscacin
que, segn el propio Tribunal Constitucional
en la sentencia aqu comentada, priva en forma inconstitucional el derecho a la propiedad
privada. Aqu apreciamos un error conceptual: afirmar que la expropiacin inconstitucional es una confiscacin no significa que
toda confiscacin es inconstitucional puesto
que hay casos en que las confiscaciones son
plenamente constitucionales como aquellas
referidas a bienes ilegales que son confiscados por la autoridad competente (por ejemplo:
Cfr. GUTIRREZ CAMACHO, Walter. La expropiacin (comentario al artculo 928). En: Cdigo Civil comentado. Tomo V, Derechos Reales, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 214.
VSQUEZ ROS, Alberto. Causas de extincin (comentario al artculo 968). En: Cdigo Civil comentado. Tomo V, Derechos
Reales, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, pp. 386 y 387.
GONZALES BARRN, Gnther. En defensa de la Ley 29320, sobre expropiacin para titulacin de posesiones informales. En:
Anlisis del Cdigo Civil a 25 aos de su vigencia. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Inca Garcilaso de
la Vega, Lima, 2010, p. 567.
ESPECIAL
discos compactos piratas o carEsa solucin es pertinengamentos de droga). Por ende,

te, claro est, cuando el Es[D]iscrepamos cuandiscrepamos cuando el Tributado sigue siendo propietario
do el Tribunal Constitunal Constitucional sostiene que
de los bienes que fueron concional sostiene que la
la confiscacin priva en forfiscados, ms no cuando fueconfiscacin priva en
ma inconstitucional el derecho
ron transferidos a un tercero
forma inconstitucional el
a la propiedad privada; no
de buena fe y a ttulo oneroso,
derecho a la propiedad
siempre lo priva en forma incomo aconteci en el presenprivada; no siempre lo
constitucional pues hay veces
te caso, ya que mediante supriva en forma inconstien que lo hace en forma constibasta pblica internacional la
tucional pues hay veces
tucional. Rompamos el mito de
empresa Agrcola Cerro Prieto
en que lo hace en forma
creer que toda confiscacin es
S.A.C. se convirti en la nueconstitucional.
el ejercicio abusivo del poder
va propietaria de los menciodel Estado contra los propietanados terrenos. Entonces la
rios y que entonces resulta ser
sentencia del Tribunal Consantijurdica; ese criterio es restrictivo y olvi- titucional es meritoria porque desarrolla adeda que la confiscacin tiene dos alcances: in- cuadamente este criterio en el acpite 4, en los
constitucional (que es el enfoque privilegiado siguientes trminos:
casi de modo exclusivo y excluyente) y consa) Si el acto de confiscacin del derecho a
titucional (que supone el ejercicio regular de
la propiedad privada tiene su origen en
las atribuciones de la autoridad competente).
una norma con rango de ley, la sentencia
En este orden de ideas si se carece de la ley
estimativa, adems de disponer la inapliautoritativa del Congreso de la Repblica para
cacin de la norma autoaplicativa al caso
proceder a la expropiacin, si la expropiacin
concreto, debe ordenar la nulidad de cuales para beneficio de sujetos particulares, si es
quier inscripcin registral a favor del Escuestionable la supuesta causa de seguridad
tado y que se restituya la propiedad a la
nacional o necesidad pblica o si se obvia el
persona que se le confisc, siempre y cuanpago de la indemnizacin justipreciada, entre
do el bien inmueble confiscado siga sienotras circunstancias, la expropiacin ser indo propiedad del Estado (el resaltado es
constitucional, calificando entonces como una
nuestro).
confiscacin. Siendo ello as, el Derecho tieb) Si la propiedad confiscada por una norma
ne que ofrecer mecanismos adecuados de tutecon rango de ley ha sido transferida por el
la ante la confiscacin cuando proviene de una
Estado a un tercero de buena fe y a ttulo
expropiacin inconstitucional.
oneroso, la sentencia estimativa le ordenar al Estado que inicie el procedimiento de
4. La tutela ante la confiscacin
expropiacin para que se le abone al proNos referimos a la tutela que el Derecho debe
pietario que sufri la confiscacin una inofrecer ante la confiscacin cuando proviene
demnizacin justipreciada por la propiede una expropiacin inconstitucional. La soludad confiscada, pues ordenar la restitucin
cin tradicional ha sido que el Estado restituya
de la propiedad conllevara que se le prive
la propiedad confiscada a su propietario. Eso
al tercero de buena fe y a ttulo oneroso su
fue precisamente lo que se dispuso originariaderecho legtimo al uso y goce de la promente en el caso sub examine: que el Institupiedad privada, lo cual afectara tambin el
to Nacional de Desarrollo restituya la propieprincipio de seguridad jurdica (el resaltadad de los terrenos eriazos de las Pampas de
do es nuestro).
Mocupe (Chiclayo), denominados Fundo La
Otra Banda, a la empresa Aspillaga Anderson Dicho criterio procura ser congruente con los
intereses de los involucrados. En efecto, el
Hermanos S.A.
47
propietario que sufri la irregular confiscacin tiene derecho a que el Estado le restituya la propiedad del bien confiscado, siempre y
cuando el Estado siga siendo el propietario de
ese bien porque, caso contrario, no podr restituir lo que no est dentro del mbito de su
propiedad, al tratarse de un imposible jurdico.
Empero, si el bien confiscado fue transferido
por el Estado a un tercero que lo adquiri de
buena fe y a ttulo oneroso entonces el propietario que sufri la irregular confiscacin tiene
derecho a que el Estado le abone una indemnizacin justipreciada por la propiedad confiscada; as se protege la buena fe del tercero, sin
desmerecer la regulacin tuitiva que demanda
el propietario que sufri la confiscacin.
Aade la sentencia materia del presente comentario que el juez que conoce la demanda
de amparo aplicar el principio de iura novit curia cuando la solucin demandada no se
subsuma en los supuestos de hechos descritos
supra. No nos parece acertado referirse a la
solucin demandada porque con ello estara
aludindose al petitorio y este solo puede referirse a la restitucin de la propiedad confiscada o, excepcionalmente, al abono de una indemnizacin justipreciada, de modo tal que no
hay posibilidad de otro petitorio que el juez
tenga que ponderar mediante la aplicacin del
principio del iura novit curia.
Ms an, tngase en cuenta que el referido
abono de la indemnizacin justipreciada no
tiene que ser necesariamente en efectivo, sino
tambin podra darse va dacin en pago, compensacin de deudas tributarias, bonos de inversin pblica, etc. Consideramos entonces
que mejor hubiese sido referirse a la situacin demandada en vez de la solucin demandada porque con aquella expresin se
subsumen casos que no necesariamente encajan en los dos supuestos referidos por la sentencia sub examine como, por ejemplo, si el
acto de confiscacin se dio mediante una norma con rango infralegal o, peor an, prescindiendo de la norma; supuestos como estos deberan ser resueltos por el juez en aplicacin
del principio del iura novit curia.
48
5. El amparo de las personas jurdicas
En el voto singular del magistrado Vergara

Gotelli se cuestiona que la demanda de amparo pueda ser interpuesta por personas jurdicas para la defensa de sus derechos constitucionales, sealndose que aquella solamente
est reservada para personas naturales. Al respecto diremos: ubi lex no distinguet debetur, es
decir, no debemos distinguir donde la ley no lo
hace. As, el Cdigo Procesal Constitucional
(Ley N 28237) prescribe que su normativa alcanza a los procesos constitucionales (artculo I),
que son fines esenciales de los procesos constitucionales la vigencia efectiva de los derechos constitucionales (artculo II) y, especficamente en torno al proceso de amparo, que
su finalidad es la proteccin de los derechos
constitucionales (artculo 1), que procede en
defensa del derecho de propiedad (artculo 37
inciso 12), que el afectado es la persona legitimada (artculo 39) y que esta puede comparecer por medio de representante procesal (artculo 40).
Al no distinguirse, pues, entre persona natural y persona jurdica, no corresponde proscribir que esta pueda interponer una demanda
de amparo, mxime cuando la persona jurdica califica tambin como sujeto de derecho y,
por lo dems, es titular de diversos derechos,
tales como, precisamente, la propiedad: acaso una persona jurdica no podr ser titular del
derecho de propiedad sobre bienes, los cuales
constituirn activos de ella que, plasmados en
sus estados financieros, se traduzcan incluso
en el capital social y, por ende, en las acciones que posean los socios? Carecera de sentido conceder derechos a las personas jurdicas
(como el derecho a la propiedad privada) pero
impedir la defensa de esos derechos (ante la
confiscacin proveniente de una expropiacin
inconstitucional, por ejemplo).
Llama tambin nuestra atencin que en el
voto singular se cuestione la falta de legitimidad para obrar activa de las personas jurdicas
para demandar en el proceso constitucional de
amparo, precisndose que se trata de sociedades mercantiles, en atencin a que su finalidad
ESPECIAL
est dirigida a incrementar sus ganancias. En

primer lugar, no hay que identificar necesariamente a las personas jurdicas con las sociedades, porque si bien toda sociedad es persona
jurdica, no toda persona jurdica es sociedad
(por ejemplo: la fundacin). En segundo trmino, el concepto sociedades mercantiles,
que serva para distinguir a estas de las sociedades civiles, ya fue superado hace casi dos
dcadas (cuando la Ley de Sociedades Mercantiles dej de ser tal para convertirse en una
Ley General de Sociedades). Y, en tercer lugar, el incremento de las ganancias no es la
finalidad universal de las personas jurdicas,
sino ms bien maximizar beneficios y minimizar costos, pero an cuando as lo sea eso no es
cuestionable ni justifica la vulneracin de sus
derechos constitucionales, porque sino maana ms tarde caeramos quizs en el absurdo
que la persona natural que es propietaria de un
edificio de oficinas que las arrienda no podra
defender su derecho de propiedad va el proceso de amparo porque con el arrendamiento
de esas oficinas tambin procura incrementar
sus ganancias.
6. El amparo contra amparo
En el voto singular del magistrado Beaumont

Callirgos se cuestiona que proceda el amparo contra amparo de las resoluciones del Tribunal Constitucional. Ciertamente se trata de
un tema espinoso que ha transitado por dos
etapas.
En un primer momento se neg que proceda
el amparo contra amparo, bajo el argumento
que el artculo 5.2 del citado Cdigo Procesal
Constitucional (Ley N 28237) regula la improcedencia de los procesos constitucionales
cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias. Posteriormente
y extendiendo la interpretacin del artculo 18
9
10
11
referido al recurso de agravio constitucional

en contra de resoluciones de segundo grado
que declaran infundada o improcedente la demanda, la STC Exp. N 4853-2004-PA/TC se
pronunci a favor del recurso de agravio constitucional en contra de resoluciones estimatorias de segunda instancia9, permitindose
entonces el amparo contra amparo de resoluciones provenientes del Poder Judicial.
An quedaba la duda respecto a si procede el
amparo contra amparo de resoluciones provenientes del Tribunal Constitucional. Ral Ferrero Costa es tajante al decir que no, con la
siguiente explicacin: (...) en materia de amparos contra amparos se puede observar que
para la procedencia de una accin de esta naturaleza se requiere que (...) se trate de una resolucin emitida por el Poder Judicial en el marco de un proceso de amparo, descartndose
toda posibilidad de recurrir en un nuevo amparo contra cualquier resolucin emitida por
el Tribunal Constitucional10.
Con mayor amplitud, Luis Senz Dvalos explica que el principal argumento en pro de negar el amparo contra amparo de resoluciones provenientes del Tribunal Constitucional
es la presuncin, evidentemente radical, de
que el Tribunal [Constitucional] es el defensor incuestionable de la Constitucin, a la par
que su intrprete supremo, razones suficientes para enfatizar la importancia e invulnerabilidad de sus fallos11. El propio autor refiere a rengln seguido que es cuestionable que
se presuma, desde una perspectiva absoluta, el
carcter infalible del Tribunal Constitucional
en el ejercicio de sus competencias, como si
fuese incapaz de equivocarse o de incurrir en
excesos o arbitrariedades; sin embargo y a pesar de lo que reconoce, se inclina por sostener
que los fallos del Tribunal Constitucional no
debieran ser susceptibles de revisin mediante
Cfr. TORRES ZIGA, Natalia. Apuntes sobre el amparo contra amparo y el agravio constitucional. En: Justicia Viva Mail.
N 312, Lima, Consorcio Justicia Viva, 11 de junio de 2007, <http://www.justiciaviva.org.pe/justiciamail/jm0312.htm>.
FERRERO COSTA, Ral. Es posible un amparo contra otro?. En: El Comercio. Lima, 22 de diciembre de 2007, <http://elcomercio.pe/edicionimpresa/html/2007-12-22/es-posible-amparo-contra-otro.html>.
SENZ DVALOS, Luis. En: El amparo contra amparo y el recurso de agravio a favor del precedente. Cuadernos de Anlisis y
Crtica a la Jurisprudencia Constitucional, N 3, Palestra, Lima, 2007, pp. 53-54.
49
el amparo contra amparo por seguridad jurdica, para cerrar el ciclo de control.
Discrepamos de dicha conclusin, precisamente por casos como el que ahora examinamos y que muestran cmo el Tribunal Constitucional se equivoca: restituye la propiedad de
unos terrenos que ya no eran propiedad del Estado, sino de un tercero adquirente de buena fe
y a ttulo oneroso, porque en virtud del principio de la buena fe procesal, confi en los alegatos de las partes, la partida registral [que
se adjunt a la demanda] (...) no se encontraba
completa y al momento en que se emiti la
sentencia (...) no tuvo conocimiento de que la
propietaria de los terrenos eriazos mencionados
era la empresa Agrcola Cerro Prieto S.A.C..
Con esos argumentos que constan textualmente en la sentencia no puede sacralizarse al Tribunal Constitucional con la supuesta invulnerabilidad de sus fallos, por lo que s estamos
de acuerdo en la procedencia del amparo contra amparo de resoluciones provenientes de
ese Colegiado, en tanto este organismo constitucional autnomo tambin forma parte del
50
sistema jurdico y, como Supremo Intrprete

de la Constitucin Poltica del Per, es el primero en ser llamado a cumplirla.
CONCLUSIONES
La sentencia constitucional que ha sido materia de crtica jurisprudencial en las lneas precedentes es, en general, acertada porque distingue correctamente dos situaciones para la
tutela jurdica de la confiscacin proveniente de la expropiacin inconstitucional: por un
lado, cuando el bien confiscado se mantiene
en propiedad del Estado y, por otro, cuando
dicho bien ha sido transferido a un tercero de
buena fe y a ttulo oneroso. Hubiera sido pertinente que el Tribunal Constitucional resalte que no toda confiscacin es violatoria de la
Constitucin Poltica del Per porque tambin
existen aquellas confiscaciones arregladas a
Derecho. Aqu nos hemos referido a la confiscacin proveniente de la expropiacin inconstitucional, diferenciando a esta de la expropiacin que s se ajusta a los requisitos legales y
que, por excepcin, hace perder la propiedad
del bien a favor del Estado.
ESPECIAL
Algunas anotaciones sobre

el derecho de propiedad desde
la reciente jurisprudencia del
Tribunal Constitucional sobre
la materia
Abraham GARCA CHVARRI*
RESUMEN
El autor del presente trabajo, a partir de una reciente jurisprudencia del Tribunal, expone el contenido protegido por el derecho fundamental de propiedad y la jurisprudencia que lo desarrolla, sealando asimismo los supuestos
no protegidos. Tambin destaca que el Colegiado Constitucional ha explicitado dos contenidos de este derecho: la proteccin frente a su privacin arbitraria provenga del Estado o de un particular, as como la tutela frente a la restriccin arbitraria de los poderes de uso, usufructo y disposicin.
I. ALGUNOS RASGOS TERICOS
El derecho de propiedad, entre otras aproximaciones, puede entenderse como una situacin
jurdica subjetiva, protegida constitucionalmente, que posee todo sujeto de derecho. Por
medio de este derecho se faculta a su titular al
empleo de todos los atributos del bien del cual
es propietario, es decir, le permite usarlo, disfrutar de l, reivindicarlo frente a su despojo,
transferirlo y excluir de dicho empleo a quien
no es su propietario1.
*
1
En su concepcin liberal, la propiedad es un

derecho subjetivo que presenta los siguientes rasgos: otorga un derecho de goce en su
mxima plenitud, consistente en el poder de
someterla a la voluntad de su titular en todos
sus aspectos y obtener de ella la mayor utilidad que pueda prestar en cualquiera de dichos aspectos, es inviolable, sus limitaciones
son consideradas como excepcionales, es un
derecho exclusivo, es un poder de disposicin y de libre realizacin en el mercado, de
Profesor de Derecho Constitucional del Departamento Acadmico de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Sigo aqu lo sealado por GUZMN NAPUR, Christian. Introduccin al Derecho Pblico Econmico. Caballero Bustamante,
Lima, 2009, p. 217.
51
claro contenido econmico y

de efectos en el desarrollo de
una economa de mercado2.
La inviolabilidad de
la propiedad supone
que el Estado la garantiza, es decir, que respetar la propiedad y
que la har respetar ...
[P]or la inviolabilidad,
el propietario no puede
ser privado de su derecho, salvo decisin judicial en contrario o caso
de expropiacin.
El inciso 16 del artculo 2 de la

Constitucin actual seala que
toda persona tiene derecho a la
propiedad. Este derecho fundamental es posteriormente
desarrollado, sobre todo, en el
artculo 70 de la misma norma
fundamental. Para el maestro
Jorge Avendao Valdez3 este
artculo presenta tres partes
bien marcadas: la declaracin
expresa de que la propiedad
es inviolable, el sealamiento de los lmites al
ejercicio de la propiedad y la regulacin de la
expropiacin.
La inviolabilidad de la propiedad supone que
el Estado la garantiza, es decir, que respetar
la propiedad y que la har respetar. En otros
trminos, por la inviolabilidad, el propietario no puede ser privado de su derecho, salvo decisin judicial en contrario o caso de
expropiacin4.
El ejercicio del derecho de propiedad no es
irrestricto, sino que encuentra limitaciones.
Tradicionalmente entendido como un derecho absoluto, exclusivo y perpetuo, ahora la
propiedad encuentra restricciones establecidas por razones de inters pblico (de interesados indeterminados, con prevalencia de la
colectividad sobre el particular) y de inters
privado (donde el beneficiario y el obligado
por la limitacin pueden siempre determinarse). Asimismo, la norma fundamental establece dos limitaciones al derecho de propiedad:
2
3
4
5
6
7
52
su ejercicio tanto en armona

con el bien comn (esto es, el
bien que beneficia a la generalidad de las personas, a diferencia del inters social
que respondera, a partir de
la experiencia de la reforma
agraria, a la conveniencia de
un determinado sector social)
cuanto dentro de los trminos
de la ley (restricciones normativamente establecidas por razones de vecindad, zonificacin, habilitacin, etc.)5.
La expropiacin forzosa constituye la mxima limitacin al derecho de propiedad. Esta figura implica el trmino del derecho de propiedad privada al adquirir el
Estado, de modo obligatorio, bienes pertenecientes a los particulares. La facultad de expropiar se encuentra justificada en la realizacin de fines jurdicos y sociales del Estado, y
exige sea determinada por ley la causal de seguridad nacional o necesidad pblica (de beneficio cuantificable, en tanto existe utilidad
en la realizacin de la obra pblica que favorecer a todos sin excepcin)6.
II. SU DESARROLLO JURISPRUDENCIAL
El desarrollo ms extenso acerca del derecho

de propiedad realizado por el Tribunal Constitucional es el que ha ofrecido en el caso Ms
de 5,000 ciudadanos7. All seala que este
derecho:
[E]s concebido como el poder jurdico
que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. As, la
KRESALJA ROSELL, Baldo y OCHOA CARDICH, Csar. Derecho Constitucional Econmico. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2009, p. 255 y ss.
AVENDAO VALDEZ, Jorge. La propiedad en la Constitucin. En: LVAREZ MIRANDA, Ernesto (director). Constitucin y proceso. Libro homenaje a Juan Vergara Gotelli. Jurista - Tribunal Constitucional del Per, Lima, 2009, p. 957.
Cfr. Ibdem, p. 957 y ss.
Ibdem, p. 958 y ss.
Ibdem, p. 962 y ss.
STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, de 11 de noviembre de 2003.
ESPECIAL
persona propietaria podr servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condicin conveniente a sus intereses, siempre que ejerza
tales actividades en armona con el bien comn y dentro de los lmites establecidos por
la ley; e incluso podr recuperarlo si alguien
se ha apoderado de l sin derecho alguno8.
Como puede apreciarse, el Alto Colegiado repite la descripcin de la propiedad establecida
en el artculo 923 del Cdigo Civil de 1984,
con la variacin por compatibilidad con el
texto constitucional de inters social por el
de bien comn.
Ms adelante, el Tribunal Constitucional precisa que la propiedad:
En lo esencial, se trata de un derecho
cuyo origen no reside en la voluntad poltica del legislador estatal, sino en la propia
naturaleza humana, que impulsa al individuo a ubicar bajo su mbito de accin y
autoconsentimiento, el proceso de adquisicin, utilizacin y disposicin de diversos
bienes de carcter patrimonial9.
Puede observarse aqu con los reparos que
puedan formularse desde otra perspectiva
cierta cercana con el iusnaturalismo, en el
sentido de entender que este derecho, ms all
de su concrecin positiva, deriva de la propia
naturaleza del ser humano10.
Prrafos a continuacin, el Tribunal Constitucional seala que la propiedad no solo es un
derecho subjetivo, sino que tambin tiene una
dimensin de garanta institucional, en tanto se reconoce la exigencia de su funcin social11. As:
8
9
10
11
12
13
14
La exigencia de funcionalidad social surge de la aplicacin del principio de justicia; es decir, dentro del Estado Democrtico y Social de Derecho, la propiedad no
se agota en un cometido individual, sino
que se despliega hasta lograr una misin
social, por cuanto esta debe ser usada tambin para la constitucin y ensanchamiento del bien comn12.
No obstante lo anterior, es importante hacer la
precisin de que la aludida funcin social solo
es aplicable a los bienes de produccin o a los
bienes de servicio pblico, pero no a los de
consumo o utilidad estrictamente privada, en
los que nicamente es apreciable un uso estrictamente personal13.
En sntesis de lo expuesto, el Tribunal Constitucional peruano ha establecido una nocin del
derecho de propiedad que recoge lo ya sealado en el artculo 923 del Cdigo Civil vigente.
Asimismo, adems de rescatar la dimensin
subjetiva de este derecho fundamental, cree
importante tambin otorgarle la condicin de
garanta institucional para fundamentar la exigencia de la funcin social que debe cumplir.
Paralela a la figura de las instituciones constitucionalmente garantizadas, no debe olvidarse
tambin como se ha desarrollado en un apartado anterior de este trabajo la dimensin objetiva de los derechos fundamentales.
III. SU CONTENIDO CONSTITUCIONAL
Como fue la intencin del Cdigo Procesal Constitucional14, el contenido constitucionalmente protegido de un determinado
derecho fundamental va perfilndose progresiva y jurisprudencialmente, a partir de casos
Fundamento 26, apartado a, primer prrafo de la sentencia.

Fundamento 26, apartado a, sexto prrafo de la sentencia.
Sin embargo, y como lo demuestra la sentencia bajo comentario, el Tribunal Constitucional no desaprovecha la oportunidad para
entregar un largo desarrollo terico sobre una determinada materia, esfuerzo que seguramente resulte propio en una obra acadmica, pero que no tan pertinente en el escenario de una sentencia.
Cfr. fundamento 26, apartado a, dcimo prrafo de la sentencia.
Fundamento 26, apartado a, dcimo primer prrafo de la sentencia.
Cf. fundamento 26, apartado a, dcimo stimo prrafo de la sentencia.
Cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Segunda edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 119.
53
concretos. En ese sentido, la labor del Tribunal

Constitucional peruano ha sido, en un primer
momento, la de establecer un contenido constitucional ms o menos bsico, uniformemente
extendido, del derecho de propiedad, para despus, en momentos posteriores, ir excluyendo
distintas situaciones jurdicas que no podran
corresponder a juicio del Tribunal a dicho
contenido constitucional.
En el caso Lorenzo Cruz Camillo15 el organismo de control de la Constitucin precis con
la intencin de orientar posteriores demandas
que el contenido constitucionalmente protegido del derecho de propiedad comprende dos
elementos: su rol como instituto sobre el que
el Estado interviene bajo determinados supuestos y su condicin como derecho individual de libre autodeterminacin. Respecto de
lo primero, se busca garantizar que el poder
estatal o corporativo no invada los mbitos de
la propiedad fuera de lo constitucionalmente
permisible, mientras que lo segundo tiene que
ver con supuestos mnimos de uso, usufructo y
disposicin16. Puede apreciarse entonces que,
en lnea inicial, el contenido constitucionalmente protegido del derecho de propiedad est
dado, por un lado, por la garanta de su no privacin arbitraria y, por el otro lado, por los poderes de uso, disfrute y disposicin17.
En una posterior decisin, caso Santos Pacherre Viera18, el Tribunal Constitucional retoma
ambos elementos. As, seala que es parte del
contenido constitucionalmente protegido del
derecho de propiedad el () impedir la privacin arbitraria o abusiva de los bienes, sea
retirndolos del dominio de su propietario o
15
16
17
18
19
20
21
22
54
limitando su uso o disfrute de manera irrazonable19. El criterio de razonabilidad o de interdiccin de la arbitrariedad es la pauta la
restriccin en el ejercicio de ese derecho fundamental, ejercicio circunscrito en el plano
de proteccin constitucional a su no privacin, uso o disfrute.
Similar posicin ha mantenido el Tribunal
Constitucional en los casos Arenera La Molina S.A. y Otros20 y Arenera La Molina S.A. y
otro21, frente a la privacin arbitraria del derecho de propiedad a travs de una adjudicacin de terrenos, por parte del Ministerio de
Vivienda, Construccin y Saneamiento, a favor de terceros sin que concurran los requisitos establecidos en el artculo 70 de la Carta Fundamental para la expropiacin (esto es,
la exigencia de una causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley y
previo pago de indemnizacin justipreciada).
Para el alto tribunal, y como ya lo ha anotado
en los casos anteriormente glosados, la proteccin contra la privacin arbitraria de la propiedad es un elemento que integra el contenido
constitucional del derecho de propiedad.
Esto ltimo se aprecia con bastante claridad
en el caso Agrcola Cerro Prieto S.A.C.22, donde el Tribunal Constitucional ha precisado que
para que la privacin de los bienes de una persona sea compatible con el derecho a la propiedad privada consagrado en el artculo 21
de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y en el artculo 70 de la Constitucin, debe fundarse en razones de utilidad
pblica o de inters social, sujetarse al pago
de una justa indemnizacin, limitarse a los
STC Exp. N 3773-2004-AA/TC, de 25 de enero de 2005.

Fundamento 3 de la sentencia.
Es importante sealar que el Tribunal Constitucional, en la sentencia bajo comentario, indica que corresponder a la magistratura constitucional la construccin de los perfiles correspondientes al contenido esencial [en rigor, contenido constitucional] del
derecho a la propiedad en sus diversas manifestaciones (fundamento 3).
STC Exp. N 05007-2006-PA/TC, de 21 de marzo de 2007.
STC Exp. N 7130-2006-AA/TC, de fecha 18 de agosto de 2008, fundamentos 4 y 8.
STC Exp. N 00022-2007-AA/TC, de 3 de agosto de 2009, fundamentos 5 y 8.
STC Exp. N 03569-2010-PA/TC, de 15 de abril de 2011, fundamentos 3 y 4.
ESPECIAL
casos y practicarse segn las formas establecidas por la Constitucin y la ley. Cuando no
se presentan los supuestos para una expropiacin constitucional descritos en la STC Exp.
N 05614-2007-PA/TC, se estar ante un acto
de confiscacin que priva en forma inconstitucional el derecho a la propiedad privada.
Como se ha observado, es elemento integrante del contenido constitucional del derecho de
propiedad la prohibicin de su privacin arbitraria, la que se denomina, en este caso, confiscacin. Y frente a un acto de ese tipo, el Tribunal Constitucional ha sealado en la sentencia
bajo comentario que la primera frmula para
reparar la afectacin al derecho fundamental
sea la de la restitucin a su propietario. Sin
embargo, seala el Alto Colegiado, esta salida ya no puede ser posible en casos donde el
Estado ya no sea propietario del bien confiscado, en el supuesto que haya transferido a ttulo
oneroso la propiedad confiscada a un tercero
que la adquiri de buena fe.
Frente a lo expuesto, las respuestas ofrecidas
por el Tribunal Constitucional son dos:
a. Si el acto de confiscacin del derecho a la
propiedad privada tiene su origen en una
norma con rango de ley, la sentencia estimativa, adems de disponer la inaplicacin
de la norma autoaplicativa al caso concreto, debe ordenar la nulidad de cualquier
inscripcin registral a favor del Estado y
que se restituya la propiedad a la persona que se le confisc, siempre y cuando el
bien inmueble confiscado siga siendo propiedad del Estado.
b. Si la propiedad confiscada por una norma
con rango de ley ha sido transferida por el
Estado a un tercero de buena fe y a ttulo
oneroso, la sentencia estimativa le ordenar al Estado que inicie el procedimiento de
expropiacin para que le abone al propietario que sufri la confiscacin una indemnizacin justipreciada por la propiedad
23
24
confiscada, pues ordenar la restitucin de

la propiedad conllevara que se le prive al
tercero de buena fe y a ttulo oneroso su
derecho legtimo al uso y goce de la propiedad privada, lo cual afectara tambin
el principio de seguridad jurdica.
Para este propsito, el Alto Colegiado exige
al juez constitucional del amparo prestar tambin atencin y evaluar la titularidad de la propiedad confiscada, con la finalidad de asumir
alguna de las dos alternativas, u opte por una
tercera, en aplicacin del principio iura novit.
En el caso 32 Congresistas de la Repblica contra la Municipalidad Metropolitana de
Lima23, el Tribunal Constitucional da cuenta
de una prctica bastante singular que se ha presentado en el Cercado de Lima, donde a raz
de algunas prcticas administrativas, un grupo de personas han terminado siendo propietarios de bienes que, en estricto, son de dominio
pblico. A pesar de esta situacin excepcional, seala el Alto Colegiado que ello no obsta
para que pueda analizar y pronunciarse sobre
la proteccin de este derecho fundamental.
As, frente a la anunciada intervencin por
parte de la Municipalidad Metropolitana de
Lima, por tratarse de un sector urbano en alto
riesgo, donde no debe permitirse la permanencia de viviendas por representar un peligro
para la integridad fsica de los pobladores,
seala el Tribunal Constitucional que ello encuentra justificacin debida en que es una medida que busca preservar, en esta situacin especial, el derecho a la vida y el derecho a la
integridad personal, lo que habilitara a la autoridad edil a realizar las acciones que le sean
pertinentes para canalizar dicha atribucin.
En ese caso, la intervencin confiscatoria tendra que circunscribirse a los lmites constitucionalmente establecidos.
Finalmente, en el caso Duke Energy Egenor
s. en c. por a. Dei Egenor24, sobre la expropiacin indirecta o regulatoria en trminos
STC Exp. N 00011-2010-PI/TC, de 14 de junio de 2011, fundamentos 16 y 17.

STC Exp. N 00834-2010-PA/TC, de 9 de mayo de 2011, fundamentos 31 a 42.
55
Esta ltima decisin del Tribunal Constitucional es importanEsta ltima decisin del
te porque, en armona con el
Tribunal es importante porcontenido constitucionalmente
que ... [regula] uno de sus
protegido del derecho de proelementos ... [como] una
suerte de informal expropiedad, viene a regular uno de
piacin de tipo indirecto a
sus elementos (la prohibicin
travs de una regulacin
de su despojo arbitrario) bajo la
administrativa. Cesada la
frmula especial de una suerte
situacin que habilitaba dide informal expropiacin de
cha intervencin, el mantetipo indirecto a travs de una
A juicio del Tribunal Constinimiento de esa posesin
regulacin administrativa. Cedeviene arbitrario ...
tucional () se advierte que
sada la situacin que habilitaba
el hecho de que la Autoridad
dicha intervencin, el manteniNacional del Agua se mantenmiento de esa posesin deviene
ga en posesin de los activos
de la empresa actora, a pesar de que ya trans- arbitrario, por lo que se configura una clara lecurri el plazo del estado de emergencia que la sin al derecho de propiedad.
legitimaba para usar tales bienes, genera que IV. LAS MATERIAS EXCLUIDAS DE PROen la prctica dicha empresa haya perdido la
TECCIN CONSTITUCIONAL DIRECTA
administracin, el uso y/o control de sus bieComo ya se ha anotado, en un segundo mones, es decir, que en forma indirecta ha sufrido mento la labor del Tribunal Constitucional
una expropiacin25.
ha sido la de ir excluyendo distintas situaciodel Instituto de Defensa de la
Competencia y Propiedad Intelectual como consecuencia
de que la demandante perdi
la posesin y administracin
de sus activos sin que ocurriera un procedimiento expropiatorio o formalmente tal por
parte de la Autoridad Nacional del Agua.
Por lo que concluye el Alto Colegiado que:

En efecto, si bien los actos desarrollados por
la Autoridad Nacional del Agua, como por
ejemplo, la creacin de un Comit de Gestin
que maneje las instalaciones en la laguna Parn, no generan un despojo formal del ttulo
de la empresa sobre sus instalaciones; pero s
generan un despojo de los atributos que forman parte del contenido esencial del derecho
de propiedad. Y es que en las actuales circunstancias, y como antes se ha visto, la empresa demandante no puede ejercer su derecho de
propiedad, circunstancia que evidencia el despojo que viene sufriendo en la prctica, lo que
supone que este Tribunal Constitucional extienda la tutela constitucional requerida con la
finalidad de que tambin cesen estas nuevas
afectaciones26.
25
26
27
56
Fundamento 41.
Fundamento 42.
Cfr. fundamento 3 de la citada sentencia.
nes jurdicas que no podran corresponder al

contenido constitucional del derecho de propiedad. As, se ha preocupado por ir estableciendo qu materias deben quedar fuera de la
esfera de proteccin del amparo.
1. La posesin
La sentencia en el caso Lorenzo Cruz Camillo

es acorde con una lnea jurisprudencial bastante slida para el Tribunal Constitucional, segn la cual el derecho de posesin no incluye
el contenido esencial del derecho de propiedad. Para este, la posesin tiene que ver con
un () contenido estrictamente legal cuya
definicin y tratamiento se ubica fuera de los
supuestos constitucionalmente relevantes
del derecho de propiedad, por lo que no corresponde su trmite en la va del proceso de
amparo27.
ESPECIAL
Similar posicin es la que se advierte en el

tambin citado caso Santos Pacherre Viera,
donde el Tribunal Constitucional recuerda que
el derecho de posesin, de naturaleza infraconstitucional, no forma parte del contenido
constitucional del derecho de propiedad28. Referido a la alegada posesin de un vehculo, en
el caso Eugenio Estalla Huaraca y otra29, mantuvo ese criterio, por lo que declar improcedente la demanda de amparo interpuesta.
Tambin puede observarse algunos casos de
exclusin de tutela constitucional por haberse acreditado tan solo una situacin de posesin, mas no de titularidad del bien materia de
litigio. En ellos, adems de reiterarse que la
posesin no forma parte del contenido constitucional del derecho de propiedad, se precisa
que los hechos reclaman una va procesal idnea que permita la actuacin de medios probatorios pertinentes para la defensa de la invocada posesin. Entre otros, se encuentran los
casos Laurinda Llantoy Villegas30, Dora Gallardo Arteaga31 y Victoria Alejandrina Arteaga de Gallardo32.
En sntesis, es jurisprudencia uniforme y reiterada que la tutela del derecho de posesin a
travs del proceso de amparo resulta improcedente en tanto dicho derecho no forma parte
del contenido constitucionalmente protegido
del derecho de propiedad. En este caso, como
ya se ha sealado, es de aplicacin el artculo 5,
inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional.
Ahora bien, la no proteccin de la posesin
como parte del contenido constitucional de la
propiedad ha recibido crticas. Para Enrique
28
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Pasquel y Omar Alvarado, dentro de un escenario en el cual el 44% de los predios urbanos
y el 88% de la superficie rural del Per no gozan de ttulos de propiedad inscritos, sino que
precisamente se encuentran en la condicin de
poseedores sin ttulo alguno, podra incentivarse a los poseedores informales para invertir en esos predios y explotarlos racionalmente
a travs de la tutela constitucional de la posesin. Sin embargo, a pesar de sealar el Tribunal Constitucional que la proteccin de la
propiedad comprende elementos que exceden
su definicin civil, excluye de dicha proteccin en casos concretos, y sin justificacin suficientemente formulada, a situaciones como
las de la posesin33.
2. El reconocimiento de titularidad
Para el Tribunal Constitucional, el pedido de

reconocimiento de la titularidad del derecho
de propiedad no integra el contenido constitucionalmente protegido de ese derecho fundamental, por lo que dicha determinacin deber
resolverse en la va idnea y dentro de un elenco adecuado de actuacin probatoria.
As, en el caso Pablo Quispe Mendoza34, el
Alto Tribunal seal que la acreditacin de la
titularidad de una unidad catastral no integra
el contenido constitucionalmente protegido
del derecho de propiedad35. Luego, en el caso
Faustino Castillo Marias36, precis que la discusin sobre mejor derecho de un bien inmueble escapa al contenido constitucional del citado derecho de propiedad37. Finalmente, en
el caso Adusa Full Color EIRL38, anot que el
reconocimiento o la determinacin del crdito
dem.
STC Exp. N 04234-2007-PA/TC, de 4 de octubre de 2007.
STC Exp. N 05327-2005-PA/TC, de 14 de noviembre de 2005, fundamentos 3 y 4.
STC Exp. N 0805-2007-PA/TC, de 9 de noviembre de 2007, fundamento 4.
STC Exp. N 08634-2006-PA/TC, de 12 de octubre de 2007, fundamento 4.
PASQUEL RODRGUEZ, Enrique y Omar ALVARADO ESCOBAR. Nadie sabe para quin trabaja. La propiedad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: DONAYRE MONTESINOS, Christian (coordinador). Constitucin, Economa y Empresa
en el Per. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2010, pp. 56-57.
STC Exp. N 05168-2005-PA/TC, de 26 de agosto de 2005.
Fundamentos 3 y 4 de la sentencia.
STC Exp. N 07196-2005-PA/TC, de 9 de diciembre de 2005.
Fundamentos 3, 4 y 5 de la sentencia.
STC Exp. N 0929-2006-PA/TC, de 4 de abril de 2007.
57
fiscal en un monto especfico no guarda relacin con el contenido constitucionalmente tutelado del derecho de propiedad39.
3. El uso del crdito fiscal
En el caso Adecco Per S.A.40, donde la parte

demandante alegaba la vulneracin del derecho de propiedad ocasionada por el desconocimiento por parte de la Sunat del crdito fiscal
consignado en su declaracin jurada, la utilizacin de dicho crdito fiscal para el Tribunal Constitucional constituye un derecho de
configuracin legal, originado una vez que el
contribuyente haya cumplido con los requisitos formales y sustanciales establecidos en los
artculos 18 y 19 de la Ley del Impuesto General a las Ventas. En consecuencia, este supuesto no constituye elemento integrante del
contenido constitucionalmente protegido del
derecho de propiedad41.
4. El pago del arrendamiento
Luis ngel Mndez Cordero y Santa Anatolia Salcedo42 interpusieron demanda de amparo con el objeto de solicitar se les devuelva los
bienes que, alegaban, se les ha arrebatado en
forma violenta, se les indemnice por los daos ocasionados y se les permita trabajar libremente en el lugar que tienen arrendado dentro del mercado de Huaraz. Para el Tribunal
Constitucional, la discusin planteada, que finalmente es la del incumplimiento del pago
por concepto de alquileres, es estrictamente
legal y, por ende, ajena al contenido constitucional del derecho de propiedad43.
5. La revisin constitucional de resolucin judicial regular que dispone remate de bien
En el caso Organizacin de Sistemas Colectivos S.A.C.44 se interpuso demanda de amparo
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STC Exp. N 03171-2007-PA/TC, de 25 de noviembre de 2008.
STC Exp. N 3035-2006-PA/TC, de 16 de mayo de 2006.
Fundamento 3.
STC Exp. N 03275-2007-PA/TC, de 26 de noviembre de 2008.
contra la Resolucin 157 del Cuadragsimo

Octavo Juzgado Especializado en lo Civil de
Lima, que ordena se convoque a tercer remate del inmueble de su propiedad objeto de embargo. La parte demandante alegaba la vulneracin de sus derechos a la propiedad y al
debido proceso. Para el Tribunal Constitucional, dicha resolucin judicial es regular, en
tanto ha sido expedida en la etapa de ejecucin de sentencia, una vez finalizadas las fases
decisoria e impugnatoria, esto es, una vez que
el fondo de la controversia ha sido resuelto definitivamente. En consecuencia, la realizacin
de un remate judicial en s mismo no puede
considerarse lesivo del derecho de propiedad,
por lo que queda excluido del contenido constitucional del derecho de propiedad, tutelado
de forma urgente a travs del amparo45.
V. ANOTACIONES FINALES
Dentro del nuevo esquema esbozado por el

Cdigo Procesal Constitucional, que tiene por
finalidad reducir los casos de interposicin de
demandas de amparo, en tanto que restringe
la procedibilidad de las demandas a que los
hechos y el petitorio se encuentren relacionados en forma directa al contenido constitucional protegido del derecho fundamental invocado, la finalidad de este breve trabajo ha sido
la de presentar algunas anotaciones respecto
del contenido constitucional para el caso del
derecho de propiedad.
Partiendo, en principio, de la nocin dual (institucional y civil) del derecho de propiedad,
el Tribunal Constitucional ha establecido dos
claros elementos del contenido constitucional de ese derecho fundamental. En primer lugar, la proteccin frente a su privacin arbitraria, sea por el Estado o por otro particular,
sin desconocer los supuestos de expropiacin
ESPECIAL
constitucionalmente previstos, o recientes figuras como las de la expropiacin indirecta o

de intervencin regulatoria. En segundo trmino, la tutela frente a la restriccin arbitraria de
los poderes de uso, usufructo y disposicin.
carentes de proteccin en esa sede, a situaciones vinculadas con el derecho de posesin, el

mejor derecho de propiedad, el crdito fiscal,
el pago de alquileres o la orden judicial de remate de un bien.
Como ha sido el propsito de quienes elaboraron el Anteproyecto de Cdigo Procesal

Constitucional, la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional ha ido excluyendo, con menor
o mayor acierto, situaciones jurdicas reclamadas va amparo, sobre la base de determinar,
en cada caso concreto, que ellas no forman
parte del contenido constitucional del referido
derecho de propiedad. As, entre otras, la tendencia del Alto Colegiado ha sido la de sealar que no forman parte de ese contenido constitucional, y en consecuencia se encuentran
La tendencia expansiva de los derechos fundamentales, y el desarrollo del Cdigo Procesal Constitucional que muy bien puede enmarcarse en ella, podran hacer presumir que,
as como ha ido amplindose los supuestos de
proteccin frente a figuras regulares y singulares de expropiacin, los supuestos de exclusin puedan tener, llegado el momento, un segundo nivel de anlisis, a efectos de evaluar su
compatibilidad con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, antes que su simple
expulsin a priori. Estaremos atentos a ello.
59
ESPECIAL
Nuevos alcances de las causales

de improcedencia en los procesos
constitucionales segn el TC
PRESENTACIN
Ajustes jurisprudenciales a las

causales de improcedencia
l artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional contiene diversas causales que determinan la improcedencia de las demandas de los procesos constitucionales de tutela de
derechos (hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento). Estas causales obligan
al juez constitucional a rechazar de plano las demandas que incurran en alguna de ellas, ya que
se habran incumplido requisitos necesarios para contar con una sentencia de mrito. Puede
apreciarse, entonces, que la regulacin de las causales de improcedencia constituye un asunto
de primer orden para la tutela de los derechos fundamentales, ya que de no cumplirse con esta
previsin legal ser imposible obtener tutela en la va constitucional.
Ahora bien, como sucede con toda norma, estas causales han sido interpretadas. El Tribunal
Constitucional, principal intrprete del ordenamiento constitucional, ha precisado sus alcances,
aunque en muchas ocasiones cambiando su sentido originario, apelando a veces a autnticas
consideraciones constitucionales, pero otras ms bien atendiendo a asuntos de mera poltica
jurisdiccional (por ejemplo, con el objetivo de disminuir su carga procesal). Respecto a ello,
como hemos precisado en otras oportunidades, el Tribunal debera tener muy en cuenta que
debe ser especialmente cuidadoso al pronunciarse sobre las causales de improcedencia, pues
una interpretacin o configuracin restrictiva de estas causales puede terminar afectando el
mbito objetivo de los derechos fundamentales, el derecho a un recurso rpido y efectivo,
o el derecho fundamental de accin. Es ms, debe tener muy en cuenta que los procesos
constitucionales estn sujetos a reserva de ley orgnica (artculo 200 de la Constitucin) y,
por ello, su participacin en la configuracin de los procesos al interpretar o utilizar su autonoma procesal debe reducirse al mximo, pues corre el riesgo de incurrir en actuaciones
inconstitucionales.
Ahora bien, recientemente el Tribunal ha emitido resoluciones donde reconfigura tpicos de
las mencionadas causales. As, por ejemplo, ha precisado que los jueces no solo deben invocar una causal de improcedencia sin ms, sino explicar su uso, aplicndola nicamente si no
existe ningn margen de duda (RTC Exp. N 00141-2011-PA/TC, ff. jj. 2-6). De otra parte,
respecto a la causal del artculo 5, inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional (que seala
que la pretensin debe aludir a un contenido constitucionalmente protegido del derecho) ha
establecido recientemente que un contenido protegido puede ser manifiesto o prima facie,
y que debe proceder la demanda aunque el contenido ni siquiera se encuentre protegido prima
facie, pero si se prev que luego en el decurso del proceso, el contenido invocado s podra
formar parte del derecho (STC Exp. N 00228-2009-AA/TC, f. j. 7 y ss.).
Sobre la causal del artculo 5, inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional (que indica que no
debe existir una va igualmente tuitiva) ha sealado que el anlisis no debe hacerse solamente
valorando si, en abstracto, una va ordinaria parece ms protectora que la constitucional (el
Colegiado le llama anlisis etreo o terico), sino que es necesario realizar un anlisis
prctico, por ejemplo, atendiendo a si la jurisprudencia constitucional existente en torno a
un derecho es suficiente para que los jueces ordinarios puedan resolver adecuadamente tales
casos (con lo cual, el Colegiado explicita sus dudas sobre la idoneidad de nuestros jueces)
(STC Exp. N 00831-2010-HD/TC, f. j. 6). Sobre la misma causal de improcedencia, el
Tribunal ha considerado que incluso si hay una va igualmente satisfactoria establecida por
ley para resolver la pretensin, puede avocarse a un caso si existe un inters objetivo en
resolverlo (lo que siempre hizo en realidad, pero acompaado de esfuerzos interpretativos
con la finalidad de superar las causales de improcedencia previstas en el Cdigo) (STC Exp.
N 00228-2009-AA/TC, f. j. 13 y ss.).
Teniendo en cuenta cambios o precisiones recientes, como las mencionadas antes, consideramos
oportuno realizar un especial en el que estas puedan analizarse. As, los artculos que integran
este especial estudian, o bien una de las sentencias ms importantes en la que el Tribunal realiza
tales precisiones, o bien una tendencia jurisprudencial reciente sobre las referidas causales de
improcedencia. En cualquier caso, es indudable la vala de estos anlisis, no solo para estar
al tanto de estas novedades jurisprudenciales, sino principalmente porque el xito de toda
demanda constitucional empieza con su correcta formulacin, a efectos de su procedencia.

Coordinador general de Gaceta Constitucional
ESPECIAL
El Tribunal Constitucional y su
nueva interpretacin de algunas
causales para la procedencia del
amparo
Ana Cristina NEYRA ZEGARRA*
RESUMEN
Para la autora, el Tribunal Constitucional efecta una nueva interpretacin de los alcances de la procedencia del amparo. En ese sentido, centra su anlisis en la relevancia de esta interpretacin para la resolucin
de casos futuros. Y es que se trata de algunos criterios novedosos respecto
de las causales de improcedencia sobre dos temas especficos: el contenido constitucionalmente protegido del derecho (artculo 5, inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional) y la va igualmente satisfactoria (artculo 5,
inciso 2).
Con fecha 5 de abril de 2011, se public en

el portal institucional del Tribunal Constitucional (en adelante, TC) la STC Exp.
N 00228-2009-PA/TC1.
En lneas generales, de la informacin obrante
en la sentencia, se puede resumir el caso como
sigue: Flor de Mara Ibnez Salvador era
accionista de la empresa Chiquitoy S.A. En
el marco del procedimiento concursal previamente iniciado, el 6 de diciembre de 2006, la
junta de acreedores de la citada empresa decidi reducir su capital social a cero (0) y aprobar inmediatamente el aumento de capital
social por capitalizacin de crditos, con invitacin nicamente a un tipo de acreedores
(los de clase C). Dicha operacin, denominada
operacin acorden, tena como correlato,

segn el acuerdo adoptado por los acreedores en dicha sesin, que el monto de capitalizacin deba ser cancelado en efectivo, en el
mismo acto. Las empresas Cartavio S.A. y Fodinsa suscribieron dicho aumento de capital,
el que se procedi a aprobar en la misma sesin de junta de acreedores.
Frente a ello, la demandante, luego de pronunciamientos desestimatorios dictados por
el Instituto de Defensa de la Competencia y
la Propiedad Intelectual (Indecopi), el 7 de diciembre de 2007, interpone demanda de amparo solicitando la nulidad de los acuerdos adoptados el 6 de diciembre de 2006, al invocar la
vulneracin de sus derechos constitucionales a
Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Miembro de Constitucionalismo Crtico, grupo de investigacin
y discusin en Derecho Constitucional. Asesora y excoordinadora del Equipo de Derecho Constitucional del Taller de Derecho de
la PUCP.
La audiencia pblica se realiz el 26 de marzo de 2011 y la sentencia tiene fecha 4 de abril de 2011.
65
N UEVOS ALCANCES DE LAS CAUSALES DE IMPROCEDENCIA EN LOS PROCESOS...
la libre iniciativa privada, la libertad de empresa, la libertad de trabajo, el debido proceso corporativo particular y a la interdiccin de la arbitrariedad. Adicionalmente, como consecuencia
de lo anterior, solicita la restitucin plena de su
derecho sobre la propiedad de las acciones que
posea y, por ello, el restablecimiento de su calidad de accionista de dicha empresa, con los
derechos y obligaciones correlativos.
la sentencia en comento es que esta no es emitida por unanimidad. En ella, tres (3) de los magistrados que integran el Pleno del TC, esto es,
los doctores Mesa Ramrez, Eto Cruz y lvarez
Miranda), suscriben de manera conjunta el texto
prevalente de la sentencia (que declara fundada
la demanda), decisin adoptada con el voto dirimente del presidente de dicho organismo, en
aplicacin de una reciente modificacin del artculo 10-A del Reglamento Normativo del TC2.
Al margen de los temas societarios tratados en

el caso, se ha brindado al TC la oportunidad
de efectuar una nueva interpretacin de los alcances de la procedencia del amparo, tema en
el cual centraremos nuestro anlisis por su importancia no solo para el proceso en concreto,
sino como potencial interpretacin de dicha
materia en casos futuros. Se trata de algunos
criterios novedosos respecto de las causales
de improcedencia sobre dos temas especficos: (a) el contenido constitucionalmente protegido del derecho (artculo 5, inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional, en adelante, el
Cdigo) y (b) la va igualmente satisfactoria
(artculo 5, inciso 2 del Cdigo).
Por su parte, el magistrado Vergara Gotelli

tambin vota por la declaratoria de fundado,
pero del recurso, en atencin a que se han producido rechazos in limine de la demanda en
las instancias precedentes3. Por otro lado, el
magistrado Beaumont Callirgos vota por la
improcedencia, al entender que la va especfica igualmente satisfactoria para el caso de autos es el proceso contencioso-administrativo,
y no el proceso de amparo. Con este ltimo
planteamiento tambin coinciden los magistrados Calle Hayen y Urviola Hani, quienes,
en un voto independiente, tambin optan por
la improcedencia de la demanda.
Ahora bien, previamente a ingresar al anlisis

de dichas causales de improcedencia, un primer
tema que debe precisarse y que resalta al revisar
En general, el presente anlisis se ceir al

voto en mayora, que es el que configura el
criterio decisorio del caso4.
66
Artculo 10-A.- El Presidente del Tribunal Constitucional cuenta con el voto decisorio para las causas que son de competencia
especial del Pleno en la que se produzca un empate de ponencias (artculo incorporado por Resolucin Administrativa N 282011-P/TC, publicada el 24 de marzo de 2011 en el diario oficial El Peruano).
Como se ha visto, en este expediente, tanto la primera como la segunda instancia declararon la improcedencia liminar de la demanda. Pese a ello, la mayora del TC se pronuncia directamente sobre el fondo, con la divergencia de criterio del magistrado
Vergara Gotelli.
Al respecto, debe sealarse que esta no es una posicin nueva del TC, pues la ha venido aplicando en distintos pronunciamientos. En los fundamentos 13 al 20 de la STC Exp. N 4587-2004-AA/TC (publicada el 15 de febrero de 2006), se estableci que,
en este supuesto, nicamente proceder la anulacin de todo lo actuado si el vicio procesal haya generado afectacin a derechos constitucionales de alguno de los intervinientes con la demanda.
Por ello, en dicho caso, se autoriz al TC a pronunciarse sobre el fondo, criterio que se adopt, citando el fundamento 2 de la STC
Exp. N 04549-2004-AA/TC (publicada el 15 de setiembre de 2005) al alegar que la necesidad de pronunciamiento inmediato
justificada en la particular naturaleza de los hechos discutidos en el presente proceso, los que por otra parte y dado que revisten
importancia e incidencia en el ordenamiento, precisan ser abordados de manera prioritaria por este Tribunal en su condicin de
Supremo Intrprete de la Constitucin.
Ahora, en algn caso, interpretacin extensiva que no compartimos, el TC ha llevado ello a trminos que parecen, por lo menos, discutibles al afirmar que, en el supuesto de una demanda de amparo contra una resolucin judicial, no se requiere la participacin del demandando, al tratarse de una cuestin que denomina de puro derecho o de iure y, por ello, estima que, para
resolver, resulta innecesaria o irrelevante la presentacin de una alegacin o defensa del rgano judicial demandado, pues su
posicin jurdica, en todo caso, habra quedado reflejada en la resolucin que se cuestiona (STC Exp. N 05580-2009-PA/TC, publicada el 10 de setiembre de 2010, ff. jj. 2-5).
Debe precisarse que si bien se reconoce que el voto en mayora es el que resulta jurdicamente vinculante para el caso concreto, la divergencia de opiniones vertidas por los integrantes del Pleno del TC en este caso, no deriva en la posibilidad de estimar
que estos criterios sern indefectiblemente seguidos en casos similares en el futuro, o incluso que los jueces inferiores aplicarn
estos criterios en sus respectivos pronunciamientos.
ESPECIAL
I. EL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DEL DERECHO
INVOCADO
El primer tema que se analiza en el voto en

mayora es el referido a las cuestiones procesales y, entre ellas, a establecer pautas para
determinar si un derecho puede ser calificado como de sustento constitucional directo, desde lo planteado por el artculo 5, inciso 1 del Cdigo, para luego aplicar ello al
caso concreto.
En primer trmino, debe reproducirse lo que
dicha causal de improcedencia seala:
Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales
cuando:
Los hechos y el petitorio de la demanda no
estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.
En este caso, la demandante alega que se afectan diversos derechos de los cuales es titular
y que cuentan con sustento constitucional (libre iniciativa privada, libertad de empresa, libertad de trabajo, propiedad, debido proceso
corporativo particular e interdiccin de la arbitrariedad). Sin embargo, lo que las instancias
previas han considerado es que la demandante se encuentra solicitando el reconocimiento
del derecho de suscripcin preferente, conforme a los alcances del artculo 207 de la Ley
General de Sociedades5, esto es, un derecho de
mera configuracin legal y cuya tutela debera
hacer valer en la va judicial ordinaria, y no en
el proceso de amparo, en aplicacin de la causal que se viene tratando.
La mayora del TC no coincide con esa percepcin. Sin embargo, en este punto debe precisarse que no se trata de una interpretacin
6
7
8
que permita la procedencia del amparo ante

la vulneracin de un derecho de configuracin legal, sino que el Supremo Intrprete de
la Constitucin crea una estructura de razonamiento que justifica el amparo de este derecho
en este caso.
En ese sentido, un tema en el que incide es que
el caso recoge lo que denomina una hiptesis de especial gravedad para los derechos de
los accionistas, en la medida en que se produce la operacin ya descrita: reduccin del
capital social de la empresa concursada a cero
(0) y el posterior aumento de capital social por
capitalizacin de crditos, lo que deriva, segn resalta el voto en mayora del TC, en que
si los accionistas no pueden ejercer la suscripcin de acciones perderan todas las que posean y, por ello, su propia calidad de accionistas6. Ante ello, identifica lo que denomina una
especial situacin de intervencin gravosa en
los derechos fundamentales alegados, por lo
que, a su entender, se debe efectuar un anlisis
que trasciende la evaluacin de cumplimiento
de requisitos legales y que exige un anlisis desde la Constitucin sobre la validez y legitimidad de una operacin societaria de este
tipo, ms an por no encontrarse regulada la
operacin acorden y tener la potencialidad
de afectar gravemente los derechos de los accionistas a la propiedad, la asociacin y a la libre iniciativa privada7.
El voto en mayora del TC reconoce que, desde la que denota como concepcin puramente formal de los derechos fundamentales, el
derecho de suscripcin preferente no tiene,
en principio, el atributo de fundamental, al
no encontrarse inscrito en el catlogo expreso de derechos fundamentales recogidos en la
Constitucin8. Sin embargo, inmediatamente precisa que la controversia presenta otras
complejidades y que plantea un problema
Artculo 207.- Derecho de suscripcin preferente

En el aumento de capital por nuevos aportes, los accionistas tienen derecho preferencial para suscribir, a prorrata de su participacin accionaria, las acciones que se creen. Este derecho es transferible en la forma establecida en la presente ley.
f. j. 1, ltimo prrafo.
f. j. 2.
f. j. 4.
67
de determinacin del contenido iusfundamental vulnerado, lo que deriva, en ltimo trmino, en dilucidar si dicha determinacin puede
ser realizada en abstracto (con la sola consideracin de las normas de derecho fundamental), o en atencin a las circunstancias del caso
concreto (relacin especfica de las normas de
derecho fundamental con los hechos de la situacin constitucional planteada)9, optando
por este ltimo criterio.
Por ello, respecto de este caso, el TC, por mayora, establece que dilucidar la naturaleza legal o constitucional de la presente controversia, por la complejidad antes sealada, no es
una tarea que pueda efectuarse en la fase de
admisin del proceso constitucional, pues dicho anlisis debe realizarse a la luz del examen completo de los derechos fundamentales
en cuestin y de las circunstancias gravosas
que los afectan10.
En ese sentido, alude a la forma en que debe
aplicarse la causal de improcedencia regulada
en el artculo 5, inciso 1 del Cdigo ante los
denominados casos difciles (como el presente) por oposicin a los casos fciles.
1. El contenido constitucionalmente protegido frente a casos fciles y casos difciles
En este punto se estima necesario hacer una

breve reflexin sobre esta distincin entre
caso fcil y caso difcil.
Al respecto, dos de los criterios ms importantes para ello son, por un lado, aquel que incide
en los problemas que se generan respecto de
los hechos o la norma aplicable, por lo que se
cie a la propia configuracin del caso; por su
parte, el segundo, se refiere al dispositivo legal que permite dar solucin al caso, pero no
por problemas que surgen respecto de l, sino
por su propia naturaleza y carcter.
9
10
11
68
1.1. Problemas en la premisa fctica o

jurdica
En la lnea de lo anterior, un primer planteamiento es el que distingue entre los casos fciles y los casos difciles, segn el criterio de si se generan o no algunos problemas
respecto de los hechos o normas aplicables al
caso11.
Desde esta perspectiva, un caso difcil se configurara en cuatro (4) supuestos: Dos (2) que
afectan a la premisa fctica y dos (2) que afectan a la premisa normativa.
Los que afectan a la premisa fctica pueden
ser problemas de prueba o calificacin, mientras que los que afectan a la premisa normativa, de interpretacin y de relevancia.
Con respecto a aquellos que afectan a la premisa fctica, los problemas de prueba se generan cuando existe duda sobre si un hecho o un
conjunto de elementos fcticos han ocurrido o
no. Por su parte, los problemas de calificacin
se originan si se generan dudas sobre si los hechos son o no subsumibles en el supuesto de
hecho de un determinado enunciado jurdico.
En lo referido a la premisa normativa, un problema de interpretacin se presenta cuando
la disposicin jurdica aplicable admite varios sentidos posibles, es decir, permite derivar ms de una norma jurdica12. En cambio,
los problemas de relevancia se generan si existen dudas sobre cul es la disposicin aplicable al caso concreto o, incluso, si esta realmente existe.
Ahora bien, se trata de un criterio descriptivo que denota que, ante la presentacin de
estos problemas, el caso bajo conocimiento no es uno de fcil resolucin o de respuestas indiscutibles, sino que requiere un mayor
anlisis y, como correlato a ello, una mayor
f. j. 5.
f. j. 6.
Sobre los problemas en la premisa fctica o normativa que identifica Neil Mac Cormick, recogemos la sistematizacin planteada
en: ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Teora de la argumentacin jurdica. Lima, Palestra, 2006, pp. 177-180.
ESPECIAL
argumentacin, plasmada en la motivacin del

pronunciamiento.
Sin embargo, aqu tambin surge una interrogante: Puedo saber, con la sola revisin de
los hechos del caso, que hay problemas con la
premisa fctica o con la premisa jurdica? No
requiero, para ello, efectuar algn tipo de valoracin de los hechos e interpretacin luego
de su identificacin del dispositivo legal aplicable? Consideramos que la respuesta afirmativa a ambas preguntas es indiscutible. Cmo
puedo saber si se ha acreditado que los hechos
han ocurrido o si estos resultan o no subsumibles en un determinado enunciado jurdico sin
interpretar sus alcances?
No obstante, ello no deriva en descartar la utilidad de este criterio para determinar la facilidad o complejidad de un caso, sino solo la
oportunidad en la cual debe aplicarse. Solo
ser como producto de la verificacin de los
hechos y de la interpretacin, as como de la
manera en que se constate, luego del anlisis
respectivo, que los primeros se subsumen o no
fcilmente en los segundos, lo cual se podr
derivar en que un caso concreto que se viene
conociendo es fcil o difcil.
1.2. Aplicacin de reglas o principios
Otro criterio posible para determinar si un
caso reviste o no la suficiente complejidad es
si su solucin determina la aplicacin de una
norma jurdica que se puede calificar como
regla o como principio. Por lo que el caso
12
13
14
15
fcil es el que requiere de la aplicacin de una

regla; mientras que el caso difcil, lo es porque
implica la aplicacin de un principio.
En ese sentido, se entiende como principios:
[L]as normas que ordenan que se realice
algo en la mayor medida posible, en relacin con las posibilidades jurdicas y fcticas. Los principios son, por consiguiente,
mandatos de optimizacin que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no solo depende de
las posibilidades fcticas, sino tambin de
las posibilidades jurdicas13.
Por otro lado, las reglas:
[S]on normas que exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden siempre
ser solo o cumplidas o incumplidas. Si una
regla es vlida, entonces es obligatorio hacer precisamente lo que ordena, ni ms ni
menos. Las reglas contienen por ello determinaciones en el campo de lo posible fctica y jurdicamente14.
Entonces, se plantea una distincin cualitativa entre reglas y principios15, segn la cual,
en funcin de su mayor o menor determinacin semntica, su presencia (o ausencia) de
carga axiolgica debe procederse a la aplicacin subsuntiva de la regla y al mayor
cumplimiento posible segn las posibilidades fcticas y jurdicas del principio (con la
Esta aparente contradiccin entre derivar de una disposicin ms de una norma hace referencia a que se califica como disposicin a todo enunciado que forma parte de un documento normativo y que tiene, por ello, carcter vinculante. Sin embargo,
la norma es el producto de la interpretacin y en ese sentido se presenta como aquel enunciado que constituya el sentido o significado adscrito de una o varias disposiciones o fragmentos de disposiciones. Seguimos as en lneas generales lo plantado por
GUASTINI, R. Disposizione v. norma. En: Giurisprudenza costituzionale, 1989, II, p. 4 y Le fonde del diritto e linterpretazione.
Giuffr, Miln, 1993, p. 18. Citado y explicado por DAZ REVORIO, F. Javier. La interpretacin constitucional de la ley. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Palestra, Lima, 2003, pp. 52-55.
ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica. En: Doxa. N 5, p. 143.
Ibdem, pp. 143-144.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2001, pp. 86-87.
Ello luego de haber sealado en pginas previas (pp. 82-86) que existen 3 tesis respecto a dicha distincin entre reglas y principios: (i) que no existe, (ii) que es una diferencia nicamente de grado, (iii) que se trata de una divergencia cualitativa.
Con una postura divergente (que considera que la distincin entre principios y reglas es intrnsecamente pragmtica e intrnsecamente disposicional). GARCA FIGUEROA, Alfonso. Existen diferencias entre reglas y principios en el Estado Constitucional.
Algunas notas sobre la teora de los principios de Alexy. En AAVV. Derechos sociales y ponderacin. Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2007, especialmente pp. 367-370.
69
consiguiente ponderacin y mayor exigencia

de argumentacin)16.
Sin embargo, surge la duda, es tan fcil que
se califique una determinada pauta jurdica como regla o como principio? Qu ocurre en el supuesto de la contraposicin de una
regla frente a un principio? El segundo el
principio siempre debe ceder ante la primera
la regla?
Si tenemos al menos una regla aplicable al
caso, el problema parecera resuelto, desde
una comprensin estricta de las reglas como
directamente aplicables. Sin embargo, cabe
preguntarse: siempre que colisionan reglas y
principios debe prevalecer la regla? Como se
podr deducir, esta no es la respuesta a la que
se arriba, sino que la controversia se principializa y se obliga al rgano jurisdiccional a
efectuar una ponderacin (en aplicacin del
principio de proporcionalidad) para determinar cul regla o principio prevalece en el caso
concreto. Ello sobre la base de la evaluacin
del fin constitucionalmente vlido que tutela
la medida adoptada, si esta es idnea para lograr dicho fin (subprincipio de adecuacin), si
existe otra medida menos restrictiva del otro
derecho o principio en conflicto que logre el
fin en la misma medida (subprincipio de necesidad) o si el grado de satisfaccin de un principio justifica el grado de afectacin en el otro
(subprincipio de proporcionalidad en sentido
estricto)17 18.
Ahora bien, no es que esta posible principializacin ante eventuales controversias que
16
17
18
19
20
70
involucren reglas y principios derive en descartar su posible distincin. De lo que se trata

es que solo como producto de la interpretacin
de los dispositivos aplicables se podr establecer si su aplicacin es inmediata y cuasi subsuntiva19, o si los hechos o normas del caso
contraponen reglas ante principios o principios entre s, por lo que obligan a efectuar una
ponderacin o aplicacin del principio de
proporcionalidad. Por lo tanto, solo en el momento posterior de la valoracin del caso y la
normativa aplicable es que se podr determinar si el caso sometido al rgano jurisdiccional puede ser calificado como fcil o difcil.
1.3. La aplicacin del contenido constitucionalmente protegido por el TC a casos
fciles y casos difciles. Diferencias.
Como ya se haba expuesto en un apartado anterior, el voto en mayora del TC califica la
presente controversia como difcil, por considerar que se enmarca entre aquellos casos
que: [P]or causa de la indeterminacin normativa de la disposicin de derecho fundamental aplicable, no aparece claro a priori si
el acto que controla es compatible o incompatible con la norma de derecho fundamental relevante. Por ello, la admisin del amparo en
estos casos corresponde a la etapa decisoria final, luego del examen de las razones a favor
y en contra de la determinacin del contenido
iusfundamental en uno u otro sentido20.
En otras palabras, lo que deriva en la calificacin de este caso como difcil, para incluirlo
dentro de la explicacin del apartado anterior,
Estas diferencias, como las empleadas por los juristas, son identificadas por GARCA FIGUEROA, Alfonso. La incidencia de la
derrotabilidad de los principios iusfundamentales sobre el concepto de Derecho. En Diritto & questioni pubbliche. N 2, Palermo,
agosto de 2002, pp. 202-203.
ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. En: Teora de los derechos fundamentales. Segunda edicin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2007, pp. 523-546.
Ahora bien, no todos comparten la necesidad de la aplicacin del mtodo de la ponderacin, pues se seala que: [E]l mtodo
subsuntivo y el ponderativo son intercambiables en cada caso (o al menos en cada caso mnimamente difcil), sea de legalidad
estricta o de constitucionalidad; y que ambos pueden ser indistintamente usados tanto por los tribunales ordinarios como por los
tribunales constitucionales. GARCA AMADO, Juan Antonio. El juicio de ponderacin y sus partes. Una crtica. En AAVV. Derechos sociales y ponderacin. Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2007, p. 316.
Aludo a cuasi subsuntiva, y no subsuntiva a secas porque siempre implica un determinado ejercicio interpretativo del dispositivo aplicable y de una valoracin de los hechos del caso, razn por la cual no se puede equiparar con carcter de identidad a un
silogismo lgico (en el que se aplica la subsuncin).
f. j. 9.
ESPECIAL
sera no la aplicacin de principios, sino, en

todo caso, un problema que afecta a la premisa
normativa en lo referido a la relevancia, puesto que no resulta una tarea sencilla el determinar si el derecho invocado en este caso es uno
de configuracin legal (el de suscripcin preferente) o uno o algunos protegidos constitucionalmente (como se alega en la demanda).
Dicha duda en la determinacin del derecho
aplicable justifica, a criterio de la mayora del
TC, que se valore la procedencia del amparo
(por aplicacin de la causal que se viene analizando) en la etapa decisoria final.
Ello, por oposicin de los que califican como
casos fciles en los que se estima que: [E]l
encuadramiento de la hiptesis fctica dentro
de la referencia semntica de la norma iusfundamental puede realizarse ab initio y sin mayores valoraciones, por lo que afirma que la
calificacin de la procedencia de la demanda,
en relacin con la aplicacin del artculo 5, inciso 1 del Cdigo puede realizarse en la etapa de admisin21. Para ello, deber tomarse en
cuenta la jurisprudencia previamente emitida
en lo referente al contenido protegido de determinado derecho, pero sin descartar poder
introducir nuevos elementos de discusin para
evaluar su admisin, que permitan la procedencia de la demanda de amparo22.
Para concluir con los criterios a fin de aplicar
la causal del artculo 5, inciso 1 del Cdigo, el
voto en mayora del TC establece los siguientes criterios:
a) Si el supuesto de hecho alegado no ingresa de modo manifiesto en el contenido constitucional del derecho fundamental
invocado, la demanda debe ser declarada
improcedente.
b) Si el supuesto de hecho alegado ingresa de modo manifiesto en el contenido
21
22
23
24
constitucional del derecho fundamental invocado, la demanda debe ser admitida a

trmite.
c) Si el supuesto de hecho alegado ingresa, en
principio, en el contenido constitucional
del derecho fundamental invocado, pero
puede no llegar a estarlo luego de efectuarse un procedimiento de ponderacin, la demanda debe ser admitida.
d) Si el supuesto de hecho alegado no ingresa, en principio, en el contenido constitucional del derecho fundamental invocado,
pero puede llegar a estarlo luego de efectuarse el procedimiento de ponderacin, la
demanda igualmente debe ser admitida23.
Ahora bien, esta calificacin del presente caso
como difcil (en lo referido a la aplicacin
del artculo 5, inciso 1 del Cdigo) conlleva
que el voto en mayora seale que el impedimento del ejercicio del derecho de suscripcin
preferente de acciones tiene una conexin directa con el derecho a la propiedad y el derecho a la libre iniciativa privada conectado con
el derecho de asociacin, en la medida en que
ante la reduccin de capital social a cero (0) y
la imposibilidad de suscribir acciones, los accionistas vieron licuadas sus acciones y perdieron su calidad de tales24.
Si bien se admite que, en principio, el derecho de suscripcin preferente y las dems garantas establecidas por ley para el aumento
o la reduccin de capital social no pertenecen al contenido constitucional del derecho de
propiedad o libre iniciativa privada o asociacin; se precisa que () ante circunstancias
como la reduccin del capital social a cero (0)
y la prdida total de las acciones y de la calidad de accionista, s se presentan razones para
encuadrar estas garantas dentro del contenido constitucional de los derechos invocados
f. j. 8, primer prrafo.
f. j. 8, segundo prrafo.
f. j. 10.
f. j. 11, primer prrafo.
71
por la recurrente justiciable25.

Por ello, se concluye que, en el
caso concreto, se incluye el derecho de suscripcin preferente en el mbito iusfundamental
de los derechos antes citados,
lo que exige un examen relacional y fctico de los derechos en juego26.
adquirir una relevancia tal en

la proteccin del bien jurdiOtros criterios que
co constitucional que termine
tambin se proponen para
ingresando en la esfera de su
determinar que una va es
ncleo constitucional directaigualmente satisfactoria
mente exigible28. Al aplicar
seran que se trate de otro
proceso judicial (y no un
dicho criterio al caso concreprocedimiento administo, deriva en que al enfrentar
trativo), que dicha va, al
dicho derecho a una circunsigual que el proceso constancia de especial incidencia y
De lo anterior, se puede derititucional, permita repogravedad en el desarrollo econer las cosas ...
var que la mayora del TC connmico de una sociedad cosidera que la configuracin de
mercial (como se verifica
un determinado supuesto como
con la operacin acorden),
subsumible en el contenido
su contenido puede llegar a tener una imporconstitucionalmente protegido de un derecho
tancia en el ejercicio de los derechos a la procon sustento constitucional directo es una
piedad y la iniciativa privada29.
evaluacin de caso concreto, que debe distinguir entre los supuestos en los cuales es posi- Ahora bien, aunque esto excede el tema de
ble rechazar liminarmente la admisin de aque- procedencia, pero para reflejar el razonamienllos que requieren un mayor anlisis durante el to ntegro del voto en mayora, se concluproceso para determinar si pueden encuadrarse ye que los derechos invocados en la demandentro del contenido de aquellos derechos que da pueden verse igualmente afectados ante la
facultan a acudir a un proceso constitucional (y, realizacin de la operacin acorden o ante
en concreto, el proceso de amparo).
la disolucin de la sociedad (por el desequilibrio econmico requerido para aplicar una
Sin embargo, no debe perderse de vista, que en
operacin de ese tipo). Por consiguiente, esel voto en mayora, en apartados posteriores,
tablece que la operacin acorden puede reeste criterio inicial de admisin es precisado, al
sultar constitucionalmente vlida en la medida
indicar que: [L]a determinacin del contenido
en que sea idnea y necesaria para el fin prede un derecho fundamental o su afectacin no
tendido (por lo que debe suponer la reduccin
puede realizarse en abstracto, sin tener en cueny aumento del capital social en grado suficienta las circunstancias concretas y fcticas del
te para superar las prdidas y la crisis financie27
caso o controversia constitucional concreta .
ra de la empresa, adems de ser la nica mediPor ello, se seala que: [U]na posicin jur- da posible para ello), adems de reconocer al
dica determinada (como en este caso el dere- accionista los tres (3) derechos siguientes: el
cho de suscripcin preferente) si bien puede derecho de oposicin (para solicitar la reequedar fuera del mbito constitucionalmente valuacin de los estados financieros de la emprotegido de un derecho fundamental, consi- presa); el derecho de separacin (con la conderadas sus propiedades en abstracto, una vez siguiente restitucin del valor de sus acciones)
confrontadas dichas propiedades o cualidades y el derecho de suscripcin preferente (para
con las exigencias del derecho fundamental en aquellos accionistas que no hubieran ejercido
el caso concreto, dicha posicin jurdica puede el derecho de separacin) 30.
25
26
27
28
29
30
72
f. j. 11, segundo prrafo.

f. j. 11, tercer prrafo.
f. j. 45.
dem.
f. j. 46.
f. j. 59.
ESPECIAL
Al resolver el caso concreto, finalmente se restituye a la demandante sus acciones y, por ello,
su calidad de accionista, en la medida en que
se considera que se ha vulnerado su derecho
al debido procedimiento corporativo privado,
al exigir la suscripcin del capital social (por
el aumento) en el mismo acto en que se decide proceder a la reduccin, sin haber indicado
previamente los montos requeridos para participar de la precitada suscripcin.
II. VA PROCEDIMENTAL ESPECFICA
IGUALMENTE SATISFACTORIA
Otra de las causales de procedencia respecto

de la cual se pronuncia el voto en mayora del
TC es la referida a si exista otra va procedimental especfica, igualmente satisfactoria,
para la proteccin del derecho constitucional
amenazado o vulnerado31.
Previamente a este pronunciamiento se aluda
a una serie de criterios especficos para descartar una va como especfica e igualmente
satisfactoria que otra para la tutela de un derecho, por lo que se exiga acreditar bien la
inexistencia de otros mecanismos procesales
para tutelar el derecho constitucional lesionado o que, pese a su existencia, ellos no generen
idoneidad en la proteccin32.
En ese sentido, la otra va debe proveer una
tutela igual o no menos satisfactoria que el
proceso constitucional33, lo que implica valorar () la tramitacin correspondiente a
cada medio procesal, la velocidad y prontitud
de esa tramitacin, la inminencia () sobre el
31
32
33
34
35
36
37
derecho invocado, la adopcin de medidas o

procuracin de medios para evitar la irreversibilidad del dao alegado, o la anticipacin que
en el conocimiento de una causa ha tenido un
juez en relacin a otros ()34.
Ello en la medida en que:
[A] pesar de tener a disposicin un proceso ordinario para la tutela del derecho
que se invoca como amenazado o lesionado, el seguirlo, por el tiempo que puede demandar su tramitacin hasta la decisin final o por otras razones en funcin del caso
en especfico, puede conducir a un agravio irreparable. El carcter inminente de
un perjuicio grave e irremediable y la necesidad de otorgar una tutela urgente al (o
los) derechos involucrado(s) obligan en estos casos a acudir al amparo35.
Otros criterios que tambin se proponen para
determinar que una va es igualmente satisfactoria seran que se trate de otro proceso judicial (y no un procedimiento administrativo),
que dicha va, al igual que el proceso constitucional, permita reponer las cosas al estado
anterior a la vulneracin del derecho constitucional; adems, que provea igual o mayor
proteccin que el proceso constitucional (incluyendo la sumariedad de cada uno de ellos);
finalmente, la identidad entre ambos procesos
(partes, petitorio y fundamentos de hecho y de
derecho que sustenten el pedido)36. De igual
manera, la evaluacin del margen de actividad probatoria que proveen ambas vas para la
adecuada tutela del derecho37.
En ese sentido, la causal de improcedencia regulada en el artculo 5, inciso 2 del Cdigo.

SAGS, Nstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Accin de Amparo. Volumen III. Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 165 y ss.
Ello es lo sealado por ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la tutela de los derechos
fundamentales. Segunda edicin. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 312.
Ello es lo que deduce como sntesis de la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina sobre esta materia, ESPINOSA-SALDAA
BARRERA, Eloy. La consagracin del amparo residual en el Per, sus alcances y repercusiones. En: Eloy Espinosa-Saldaa Barrera (coordinador). Derechos fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 151.
DONAYRE MONTESINOS, Christian. El carcter residual del amparo en el Cdigo Procesal Constitucional y sus implicancias en
la tutela de los derechos laborales constitucionalmente protegidos. En: Eloy Espinosa-Saldaa Barrera (coordinador). Ob. cit.,
pp. 185-186.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional, segunda edicin. Palestra, Lima, 2006, pp. 320-322.
Este criterio adicional es el propuesto por Katherine Yesquen Lihim, quien identifica como presupuestos fundamentales para
evaluar si se debe recurrir a dicho proceso constitucional o a la va ordinaria (a) la tutela igual o ms satisfactoria que el amparo, (b) la posible irreparabilidad del derecho de acudir a la va ordinaria, (c) la posibilidad de reponer las cosas al estado anterior
en la va ordinaria, y (d) la actividad probatoria en ambas vas, exigiendo para ello un anlisis caso por caso. Vide YESQUEN
LIHIM, Katherine El modelo residual del proceso de amparo y algunas propuestas para la identificacin de una va paralela. En:
Actualidad Jurdica. Tomo 174, 2008, p. 187 y ss.
73
Desde el Poder Judicial, tambin se emiti una

recomendacin general para la valoracin de
la existencia de una va igualmente satisfactoria38. Por ello, se enunciaron algunos criterios para ser tomados en cuenta, a modo de
recomendacin, por los rganos jurisdiccionales, para dicha determinacin. Ello implicaba
valorar: (a) la irreparabilidad del dao al derecho invocado si se recurra a los medios ordinarios de proteccin; (b) la probanza de que
no existieran vas ordinarias idneas para tutelar un derecho (rapidez, celeridad, inmediatez y prevencin en la tutela del derecho invocado); (c) anlisis del trmite previsto a cada
medio procesal, as como la prontitud de su
tramitacin; y (d) evaluacin acerca de la inminencia del peligro invocado, y la adopcin
de medidas o procuracin de los medios para
evitar la irreversibilidad del dao alegado o
acerca de la anticipacin con la cual toma conocimiento de una causa.
En el marco de los procesos constitucionales
que han llegado a su conocimiento, el TC, recogiendo con mucho lo anterior, haba fijado,
de igual manera, algunos criterios generales
para aplicar la causal en comento:
La caracterizacin del amparo como proceso subsidiario y excepcional se encuentra en el inciso 2), del artculo 5 del Cdigo ().
Teniendo presente ello, este Tribunal considera pertinente precisar que dicha causal
de improcedencia ser aplicada siempre y
cuando existan otros procesos judiciales
que en la prctica sean rpidos, sencillos
y eficaces para la defensa de los derechos
que protege el proceso de amparo; en caso
contrario, es obvio que el proceso de amparo constituye la va idnea y satisfactoria para resolver la controversia planteada.
38
39
40
41
74
En igual sentido, el proceso de amparo

procede cuando se pretenda evitar que la
agresin o amenaza se convierta en irreparable, a pesar de que existan otras vas
procedimentales especficas, igualmente
satisfactorias. En este supuesto, la urgencia de tutela tiene que ser valorada por el
juez en el caso concreto, teniendo en consideracin las circunstancias del caso y
la situacin de la persona, eventualmente
afectada o amenazada con la accin u omisin39 (el resaltado es nuestro).
Sin embargo, en el caso bajo anlisis en el presente texto, el Supremo Intrprete de la Constitucin incorpora un nuevo criterio, al sealar que la existencia de una va igualmente
satisfactoria no se evala nicamente desde
la perspectiva de la dimensin subjetiva del
proceso constitucional de amparo (encaminada a la tutela de los derechos), sino que para la
evaluacin de la procedencia de la demanda
resulta de trascendental importancia tambin
la denominada perspectiva objetiva de este
proceso constitucional.
Esta ltima, segn seala la mayora del TC,
no se cie nicamente al inters del demandante o demandado, sino que se protege el
inters de la sociedad de obtener una solucin
adecuada a un problema de relevancia constitucional que no ha sido definido con anterioridad o que lo ha sido pero de modo defectuoso
y contradictorio y que requiere, por lo tanto,
un pronunciamiento en el mbito de la jurisdiccin constitucional40. Por ello, estima que
en los supuestos antes mencionados (ausencia de pronunciamiento, deficiencias, incoherencias o contradicciones), la va procesal que
debe activarse es el proceso de amparo41.
Dicha necesidad de pronunciamiento es la
que identifica a la presente controversia (por
Resolucin Administrativa N 252-2007-P-PJ, Resolucin Administrativa de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, de fecha 30 de octubre de 2007.
STC Exp. N 01387-2009-PA/TC, publicada el 3 de julio de 2009, ff. jj. 2-3.
f. j. 13.
f. j. 14.
ESPECIAL
la ausencia de regulacin de las condiciones

mnimas de legitimidad constitucional de una
operacin societaria especial como es la operacin acorden)42. El precitado criterio es
sustentado en dos funciones que se atribuye
al TC: La interpretacin definitiva del ordenamiento constitucional y la tutela efectiva de
los derechos fundamentales43 y la de interpretacin del ordenamiento jurdico de conformidad con la Constitucin (constitucionalizacin del ordenamiento jurdico)44, por
la eficacia directa y vinculacin general de los
derechos fundamentales45.
La dimensin objetiva del amparo alude a trascender esta finalidad subjetiva de tutelar derechos o intereses concretos de los justiciables
(pretensin que es, sin duda, la finalidad ms
importante de este proceso46), al no perder de
vista que este proceso constitucional tambin
busca garantizar la supremaca de la Constitucin y de una interpretacin del ordenamiento
jurdico que resulte coherente con dicha norma fundamental. Es esta dimensin la que pretende resaltar la mayora del TC al evaluar la
existencia de una va igualmente satisfactoria
en este caso, para luego decantarse por sealar que esta materia debe ser conocida a travs
del proceso de amparo47.
Coincidimos con el planteamiento que pretende revalorar la dimensin objetiva de los
procesos constitucionales y, en concreto, del
42
43
44
45
46
47
48
proceso de amparo. Sin embargo, nos parece

que en la presente controversia no es esta supuesta ausencia de regulacin el criterio determinante para admitir la procedencia de la
demanda de amparo, sino, en todo caso, la conexin indirecta con los derechos constitucionales a la propiedad, la libre iniciativa privada
y los dems invocados en la demanda (conforme se explic al tratar la causal de procedencia referida al contenido constitucionalmente
protegido del derecho).
Por otro lado, creemos que resulta bastante
discutible alegar que esta atribucin de interpretar eventuales vacos, contradicciones o deficiencias le corresponde al TC por su funcin
de interpretacin del ordenamiento jurdico de conformidad con la Constitucin. Ello
puesto que esta funcin es ejercida tambin
por todos los integrantes de la judicatura ordinaria al resolver cualquier tipo de controversia
(no nicamente de ndole constitucional), incluso con la posibilidad de aplicar el control
difuso, esto es, inaplicar una norma que estime contraria la Constitucin, solo de no lograr
dicha interpretacin conforme48.
No obstante lo anterior, resulta importante que
el TC habilite a que la va igualmente satisfactoria tambin se evale a la luz de esta dimensin objetiva, buscando lograr interpretaciones con validez constitucional que resulten
aplicables de manera general, mas ello no
f. j. 15.
dem.
f. j. 16.
dem.
A ello alude tambin la mayora del TC en el f. j. 12 (sin anular la dimensin subjetiva tutelar de un proceso de la jurisdiccin constitucional de la libertad) y el f. j. 18 ([L]a finalidad objetiva de defensa de la Constitucin no puede llevarse a cabo por encima de
los derechos fundamentales de las partes en el proceso, pues ello significara, adems de una contradiccin en sus propios trminos, una instrumentalizacin de la persona demandante o demandado, inadmisible en el marco de un Estado Constitucional).
En relacin con el tema de la objetivizacin del proceso de amparo, recomendamos revisar LPEZ PIETSCH, Pablo. Objetivar
el recurso de amparo: las recomendaciones de la Comisin Benda y el debate espaol. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid, mayo/agosto de 1998, pp. 115-151 (aunque se orienta ms a
plantear este tema en funcin de la restriccin de la posibilidad de acudir al amparo constitucional para as reducir la carga procesal del TC). As tambin, a nivel de doctrina nacional, resalta este tema ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Reflexiones
sobre la pertinencia y viabilidad del amparo constitucional contra leyes en Espaa. En: Revista Jurdica del Per. N 17, Ao XLVIII, Lima, octubre-diciembre, 1998, p. 108; y en su trabajo Algunas consideraciones sobre el amparo contra leyes a propsito
de su tratamiento en la propuesta de reforma constitucional hoy en trmite. En: Foro Jurdico. Ao 1, N 1, 2002, p. 46.
Al margen que dicho requisito para aplicar el control difuso, ya se haba establecido en la jurisprudencia del TC (STC Exp.
N 01124-2001-AA/TC); en la actualidad se trata de una exigencia plasmada a nivel legal en el artculo VI del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional.
75
puede desconocer que el lmite debe ser siempre que el caso tenga relacin con derechos
con sustento constitucional directo.
Ahora bien, incluso de aceptar la admisin de
esta valoracin objetiva de la causal de improcedencia en comento, consideramos que ello
no anula la posible aplicacin de los criterios
antes expuestos (desde una percepcin ms
subjetiva) para calificar una determinada va
como igualmente satisfactoria.
REFLEXIONES FINALES
El caso bajo anlisis, como se ha podido constatar a lo largo de este trabajo, ha otorgado al
TC la posibilidad de establecer nuevas precisiones respecto a dos causales de improcedencia del amparo, las referidas al contenido constitucionalmente protegido y a la va
igualmente satisfactoria.
Si bien, como se ha visto, es posible coincidir o discrepar con dichos planteamientos
(como incluso sucede al interior del propio
TC, por el distinto sentido de los votos), debe
76
resaltarse esta apuesta del Supremo Intrprete

de la Constitucin no solo por interpretar dispositivos referidos a materias sustantivas, sino
tambin por ir decantando ciertas reglas procesales que puedan ser aplicables en las distintas etapas de los procesos constitucionales, lo
que, en esta ocasin, ha derivado en la interpretacin de las dos causales de improcedencia antes mencionadas.
Al no tratarse de un pronunciamiento por unanimidad, y ni siquiera uno, en estricto, por
mayora (se requiri que el Presidente del TC
emita voto dirimente), habr que mantenerse
atento a posteriores pronunciamientos de este
Alto Tribunal para verificar si la interpretacin
de estas causales se mantiene o si se considera este caso excepcional y con reglas especficamente aplicables a l; as como por las peculiaridades en atencin a la existencia de la
denominada operacin acorden y su vulneracin de diversos derechos constitucionales,
tema al cual nos mantendremos atentos para
evaluar y analizar oportunamente.
ESPECIAL
Apuntes sobre las recientes
innovaciones del Tribunal
Constitucional acerca de las
causales de improcedencia en los
procesos de la libertad
Mauro Alejandro RIVAS ALVA*
RESUMEN
Para el autor, si bien el Tribunal Constitucional ha seguido una lnea jurisprudencial coherente con su postura sobre la exigencia argumentativa
de evaluar la improcedencia del amparo en cada caso concreto, esto debe
darse en el marco de criterios tericos slidos que expone en este trabajo.
Todo ello en el sentido de garantizar una tutela de los derechos fundamentales cada vez ms perfeccionado.
INTRODUCCIN
La interpretacin y consecuente aplicacin de

las causales de improcedencia de los procesos
constitucionales de la libertad reguladas en el
Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.),
constituye un tema de suma importancia, no
solo a efectos de asegurar una debida tutela de
los derechos fundamentales como consecuencia de su agravio o amenaza en un caso concreto, sino tambin con el objeto de garantizar la eficacia de la judicatura constitucional
mediante una adecuada tutela diferenciada
que asegure la salvaguarda de estos derechos,
tanto en la va judicial ordinaria como en la
constitucional.
En efecto, el rechazo in limine de aquellas pretensiones que buscan salvaguardar determinado o determinados derechos constitucionales
tiene el efecto de dilatar ms el proceso, con el
riesgo que ello supone para preservacin del
derecho invocado por el justiciable. Por otro
lado, la falta de criterios adecuados para determinar cundo un proceso debe ser admitido
en sede constitucional o cundo en sede ordinaria, corre el riesgo de que se rechacen demandas constitucionales aun cuando las vas
ordinarias no resulten idneas para tutelar los
derechos fundamentales. A ello se suman razones de orden mucho ms institucional: la
causales de improcedencia constituyen un
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
77
mecanismo que permite limitar la sobrecarga

de procesos constitucionales, remitiendo muchas de las causas a ser vistas al fuero judicial
ordinario, como as lo ha hecho el TC con derechos tan importantes como el laboral (STC
Exp. N 00206-2005-AA/TC) o el previsional
(STC Exp. N 1417-2005-AA/TC).
Por esta razn, el seguimiento y anlisis de los
pronunciamientos del Tribunal Constitucional
(TC) respecto de esta materia resulta de suma
importancia. La jurisprudencia del TC ha venido estableciendo nuevos criterios que permiten dilucidar cundo procede la aplicacin
de las causales establecidas en el artculo 5 del
CPConst. Como es de suponer, la interpretacin de estas causales, as como el establecimiento de excepciones a estas a travs de la
jurisprudencia no puede estar exenta de polmica, pues, adems de los derechos fundamentales, tambin se encuentran en juego los
principios de legalidad (respeto del juez constitucional a las normas procesales) y la seguridad jurdica (que se expresa a travs de la predictibilidad y certidumbre que deben proveer
las decisiones judiciales).
El presente artculo se propone exponer el
marco terico a partir del cual se deberan
evaluar los criterios utilizados por el TC
en la materia que venimos comentando, as
como realizar un pequeo comentario a los
criterios que al respecto ha instituido en un
pronunciamiento en particular (STC Exp.
N 00228-2009-PA/TC).
I. LA IMPROCEDENCIA LIMINAR EN
LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES
DE LA LIBERTAD: MARCO TEORICOPROCESAL
Lejos de resear la jurisprudencia emitida

por el TC en lo que concierne a la aplicacin
de las causales de improcedencia establecidas en el CPConst., mi intencin es exponer
aqu el marco terico que sirva de parmetro para la valoracin de las decisiones que
en ese sentido viene adoptando el Supremo
Intrprete de la Constitucin. En tal sentido,
considero necesario tomar en cuenta los siguientes puntos.
78
1. El sistema jurdico-procesal de proteccin de los derechos fundamentales en el ordenamiento peruano
Si bien son diversas las causales de improcedencia reguladas en el CPConst., una en particular ha resultado determinante para definir el sistema jurdico-procesal de proteccin
de los derechos fundamentales en nuestro
ordenamiento.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 5.2
del CPConst., no proceden los procesos constitucionales cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias,
para la proteccin del derecho constitucional
amenazado o vulnerado. La introduccin de
esta norma en nuestro ordenamiento jurdico instaur el carcter residual o subsidiario
de los procesos constitucionales, lo que significa que la va procesal constitucional no
puede ser utilizada cuando existan otros procesos idneos de proteccin de los derechos
constitucionales.
Si bien se ha escrito mucho en la doctrina nacional sobre la constitucionalidad y la forma
de interpretar adecuadamente esta causal, considero importante sintetizar si es que es posible, gran parte de lo dicho sobre este tema,
rescatando dos posturas en torno a su interpretacin, las cuales han de influir en nuestra valoracin de las decisiones que el TC tenga en
lo que respecta a la admisin o rechazo de las
demandas constitucionales.
1.1. Tesis en contra del carcter subsidiario
del amparo
La primera de ellas cuestiona el carcter residual otorgado a los procesos constitucionales,
arguyendo que el artculo 5.2 del CPConst.
es inconstitucional. Esto se sustenta en el hecho de que el artculo 200 de la Constitucin
(que regula los procesos constitucionales), as
como el artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (que establece el
derecho de toda persona a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro efectivo ante
los jueces y tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos
ESPECIAL
fundamentales reconocidos en la Constitucin) exigen sin condicionamiento alguno el

empleo de la va procesal constitucional para
tutelar los derechos fundamentales. Esta posicin cobra mayor peso si se toma en cuenta
que el TC peruano ha reconocido al amparo1
como aquel recurso sealado en el artculo 25
de Convencin Americana de Derechos Humanos (ADH)2.
Siendo as, quienes han adoptado esta postura
han planteado la posibilidad de interpretar el
artculo 5.2 del CPConst. de tal manera que su
contenido armonice con las normas supralegales antes indicadas, en el sentido de que el amparo constituya un proceso al que se pueda recurrir directamente. As por ejemplo, Castillo
Crdova es de la opinin que por va procedimental debe entenderse aquella de naturaleza
estrictamente judicial; por va especifica, se
da entender que ningn proceso general (civil,
penal, laboral, etc.) ser apto para ofrecer una
defensa y proteccin adecuadas frente a agresiones de derechos fundamentales, salvo que
dentro de la legislacin procesal general referidas a estas vas exista algn proceso especfico destinado a tutelar los derechos fundamentales (ejemplo de ello es el Decreto Legislativo
N 1067 que introdujo modificaciones al proceso contencioso-administrativo a fin de instaurar un proceso urgente (artculo 24) para
salvaguardar los derechos constitucionales);
finalmente, por va igualmente satisfactoria
no debe interpretarse que el proceso ordinario
sea nicamente apto para salvaguardar el derecho, sino que esta debe consistir una va judicial de trmite sumario y que resulte igual de
eficaz que el amparo, eficacia que se traduce
en un proceso judicial en el que sea posible interponer medidas cautelares, se logre reponer
1
2
3
4
5
las cosas al estado anterior a la lesin del derecho y caracterizarse por la pronta ejecucin de
las sentencias firmes. De esta manera, y a juicio de este autor, el artculo 5.2 del CPConst.
est obligando a crear en la va judicial ordinaria procedimientos formalmente ordinarios
y materialmente constitucionales3.
Adems de ello, debe advertirse que de existir
o implementarse vas judiciales con las caractersticas antes descritas, esto es, igualmente satisfactorias, el artculo 5.2 del CPConst.
perdera toda su significacin, puesto que dar
igual acudir a uno u otro proceso para obtener
tutela del derecho constitucional amenazado
o vulnerado. Por esta razn, la diferencia entre una u otra va vendra dada por tres cosas:
a) es necesaria la debida acreditacin del contenido constitucional de un derecho fundamental; b) no debe existir duda acerca de la titularidad del derecho fundamental; y, c) debe
estar indubitablemente acreditado el acto agresor del derecho constitucional. De cumplirse
esta triple exigencia, procedera siempre y en
todos los casos, el amparo4.
Sobre la base de lo mencionado, la crtica a
la jurisprudencia del TC y de la judicatura
constitucional en general vendra dada cuando se intenta pasar como vas procedimentales
igualmente satisfactorias aquellas vas judiciales que, desde un punto de vista formal y objetivo, ofrezcan un menor grado de eficacia en
la proteccin de los derechos constitucionales.
Otra interesante postura5 persiste en reafirmar
la inconstitucionalidad de la causal de improcedencia que venimos comentando. Tomando en cuenta que la finalidad del artculo 5.2
del CPConst. consiste en optimizar la tutela jurisdiccional que se brinda a los derechos
Debe advertirse que si bien la discusin sobre la subsidiariedad siempre se ha centrado en el amparo, ello es as debido a que
este proceso judicial constituye la mayora de las causas por las que los justiciables acuden al TC.
STC Exp. N 5374-2005-PA/TC, f. j. 3.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra, Lima, 2006, p. 299.
Ibdem, p. 300.
VELSQUEZ MELNDEZ, Raffo. Proceso constitucional de amparo. Va alternativa, residual o complementaria de tutela?.
En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Ao XIII, N 13, Communitas, Lima, 2009, pp. 171-234.
79
fundamentales6, es posible encontrar medidas que resulten menos gravosas que la

residualidad para la tutela jurisdiccional otorgada a estos
derechos, razn por la cual
la medida legislativa adoptada a travs del artculo 5.2 del
CPConst. no resistira el juicio
de inconstitucionalidad al no
superar el subprincipio de necesidad, ya que existira una
mejor manera de alcanzar la
finalidad antes sealada.
Advertir la gran relevancia que ha venido adquiriendo la dimensin objetiva

de los procesos constitucionales en la jurisprudencia constitucional as como
en la experiencia comparada, resulta importante para
analizar sus implicancias
en lo que respecta al rechazo in limine ...
Dicha solucin consistira en establecer un criterio que resulte fundamental para distinguir
la va ordinaria de la va constitucional. A juicio del autor, ese criterio determinante se centra en el elemento probatorio, el cual ser la
directriz ms relevante que marque las diferencias entre las vas ordinarias y el amparo,
de modo que si los hechos denunciados como
lesivos son posibles de ser probados mediante medios probatorios de actuacin inmediata, el amparo ser llamado a actuar. De manera
complementaria, en aquellos supuestos donde
la prueba de esos hechos requiera de medios
probatorios ms complejos, el ms adecuado, qu duda cabe, ser el proceso ordinario7.
Visto as, el amparo no sera una va subsidiaria, sino que actuara de manera complementaria con la va judicial ordinaria, dependiendo del material probatorio que se ofrezca y la
complejidad de los hechos a probarse.
Desde este punto de vista, es evidente que la crtica a la forma en que el TC viene aplicando la
causal de improcedencia cobrar otro matiz: no
solo se juzgar como inadecuada la utilizacin
80
del artculo 5.2 del CPConst.

(por ser una disposicin inconstitucional), sino que toda argumentacin que se encuentre
destinada a justificar la improcedencia del amparo y que no
haga alusin a la insuficiencia
de los medios probatorios resultar siempre insuficiente.
1.2. Tesis que avala el carcter
subsidiario del amparo
Esta tesis es la adoptada por el

TC peruano, y justifica el carcter residual de los procesos constitucionales de la libertad. Ella reitera una de las principales finalidades del artculo 5.2 del CPConst.:
la de corregir las deficiencias que, bajo el amparo de la Ley N 23506, permitieron el amparo alternativo y desnaturalizaron los procesos
constitucionales hacindolos menos eficientes. Asimismo, la residualidad impide dejar de
lado los procesos ordinarios que podran tutelar eficazmente los derechos fundamentales
(STC Exp. N 0206-2005-AA/TC, ff. jj. 5-6).
Segn esta postura, la subisidiariedad no entra
en contradiccin con las normas supralegales
ya indicadas, sobre todo en lo que concierne
al artculo 25 de la CADH, ya que [d]icho
Pacto obliga a los Estados a prever en sus legislaciones medios procesales (que pueden ser
el amparo y otros distintos) que resulten rpidos, sencillos, eficaces y adecuados para la
defensa de los derechos fundamentales de las
personas. Por ello, adems del amparo, pueden existir otros procesos judiciales ordinarios
o especficos que justifiquen su utilizacin, en
vez del amparo, al estar dotados tambin de
Recurdese que tal fue el argumento del TC en la STC Exp. N 0206-2005-AA/TC (ff. jj. 5-6), para avalar el carcter subsidiario
del amparo en nuestro ordenamiento: () el primer nivel de proteccin de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a travs de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artculo 138 de la Constitucin, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitucin y las leyes, puesto que ellos tambin garantizan una adecuada proteccin de los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin. Sostener lo contrario significara firmar que solo el amparo es el nico medio
para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a travs de otros procesos judiciales tambin es posible obtener
el mismo resultado. De igual modo, debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran vinculados por la Constitucin y
los tratados internacionales de derechos humanos; ms an, la Constitucin los habilita a efectuar el control difuso conforme a
su artculo 138.
Ibdem, p. 217.
ESPECIAL
celeridad y medidas cautelares, idneos, por

lo tanto, para garantizar tutela oportuna y adecuada del derecho afectado8.
En tal sentido, la opcin legislativa por un
amparo residual, excepcional o subsidiario,
como toda opcin, puede resultar opinable y
acarrear algunos riesgos, pero ello no torna dicha decisin irrazonable ni mucho menos, la
convierte en inconstitucional9.
Vistas las cosas desde la perspectiva acogida
por el TC, la aplicacin de la causal de improcedencia contenida en el artculo 5.2 del
CPConst. depender de las circunstancias de
cada caso concreto.
En esa lnea, todo anlisis o crtica a la forma en que el TC resuelva la improcedencia en
base a esta causal exigir una adecuada valoracin de las situaciones o especificidades del
caso concreto.
Como puede advertirse de lo expuesto hasta
aqu, la valoracin de la forma en que el TC ha
de aplicar la causal establecida en el artculo
5.2 del CPConst. depender del presupuesto
terico del cual se parta (ya sea que se est de
acuerdo con el carcter residual del amparo o
en contra de l). Por nuestra parte, el anlisis
que efectuemos del pronunciamiento emitido
ha de partir de la tesis adoptada por el TC.
2. La doble dimensin de los procesos
constitucionales
De acuerdo a la jurisprudencia del TC, los procesos constitucionales poseen una doble dimensin: una subjetiva y otra objetiva.
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9
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11
12
As, con relacin al proceso de amparo, ha sealado: En tanto proceso fundamentalmente subjetivo, es promovido por la violacin de
derechos fundamentales, alegacin compleja
que no puede ir dirigida nicamente a lograr
que el Tribunal determine el contenido de un
derecho tutelable por el amparo, sino que se
vuelve indispensable la conexin de este con
un acto concreto de autoridad o particulares
que haya producido una afectacin sobre el
mismo10.
En lo que concierne a la dimensin objetiva,
tambin seal que en el estado actual de desarrollo del Derecho procesal constitucional,
los procesos constitucionales persiguen no
solo la tutela subjetiva de los derechos fundamentales de las personas, sino tambin la comprenden la tutela objetiva de la Constitucin,
pues la proteccin de los derechos fundamentales no solo es de inters para el titular de ese
derecho, sino tambin para el propio Estado y
para la colectividad en general, pues su transgresin supone una afectacin tambin al propio ordenamiento constitucional11.
Como puede observarse, el TC ha puesto de
relieve no solo la necesidad de garantizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales
a travs de los procesos constitucionales (dimensin subjetiva), sino tambin la de hacer
prevalecer la Constitucin en tanto los efectos
de sus decisiones estarn orientados a garantizara los principios, derechos y bienes jurdicos
contenidos en ella (dimensin objetiva), conforme a lo dispuesto en el artculo II del Ttulo
Preliminar del CPConst12.
RODRGUEZ SANTANDER, Roger. Amparo y residualidad. En: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina.
Ao 1, N 2, Palestra, Lima, agosto-diciembre de 2005, p. 99.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El amparo como procesos residual en el Cdigo Procesal Constitucional Peruano. Una opcin riesgosa pero indispensable. Disponible en: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/20071/pr/pr19.
pdf>.
STC Exp. N 0023-2005-PI/TC, f. j. 11.
Ibdem, f. j. 14.
Puede tomarse como ejemplo de esto la STC Exp. N 2050-2002-AA/TC, f. j. 25. () los derechos fundamentales no solo tienen
una vertiente subjetiva, sino tambin una dimensin objetiva, pues representan los valores materiales de todo el sistema jurdico
nacional y, en esa condicin, informan a la legislacin, administracin y jurisdiccin. En esa medida, el Tribunal considera que el
amparo no solo puede entenderse como un proceso en cuyo seno se diluciden problemas que ataen nicamente a las partes
que en l participen, sino como una accin de garanta en la cual subyace un orden pblico, representado por los derechos constitucionales cuya defensa, en el mbito de su competencia, la Norma Suprema ha encomendado al Tribunal Constitucional.
81
La dimensin objetiva de los derechos fundamentales ha justificado que las decisiones del
TC generen efectos institucionales, trascendiendo el inters subjetivo de las partes dentro
del proceso. Ejemplo de ello es el denominado estado de cosas inconstitucional que consiste en establecer una exhortacin destinada a
los poderes pblicos para que apliquen medidas o polticas destinadas a erradicar las situaciones de afectacin generalizada contra los
derechos fundamentales13.
Si bien aqu no corresponde profundizar sobre ello, considero que la dimensin objetiva
de los derechos fundamentales posee un fuerte
sustento a partir de lo dispuesto en el artculo
44 de la Constitucin, el cual seala que es deber del Estado garantizar la plena vigencia de
los derechos humanos, ello, en armona con lo
dispuesto en el artculo 1 de la Constitucin,
que seala que la defensa de la persona humana y su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado. Conjuntamente con estas
normas constitucionales, existen diversos elementos que refuerzan esta dimensin objetiva del proceso constitucional: el hecho de que
los derechos fundamentales posean no solo
una dimensin subjetiva, sino tambin objetiva; que el TC constituye el Supremo Intrprete
de la Constitucin; y, que las sentencias emitidas por dicho organismo constituyen tambin
fuentes del Derecho14.
Advertir la gran relevancia que ha venido adquiriendo la dimensin objetiva de los procesos constitucionales en la jurisprudencia constitucional as como en la experiencia
comparada, resulta importante para analizar
sus implicancias en lo que respecta al rechazo in limine de las demandas constitucionales.
Recurdese que, en ms de una ocasin, el TC
13
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17
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se ha valido de las causales tipificadas en el

CPConst. no solo para resolver el caso concreto (dimensin subjetiva), sino para librarse de
la carga procesal en aras de mejorar las deficiencias del sistema de justicia, como as pretendi hacer a travs del caso Bayln Flores y
el caso Anicama Hernndez.
3. El rechazo in limine en el proceso civil
Conceptos procesales como el rechazo in limine de la demanda adquieren dentro del proceso constitucional sus propios matices, pero
que de ninguna manera se encuentran desvinculados de su anclaje terico en el proceso civil.
En tal sentido, no est dems sealar que el
rechazo liminar de la demanda constitucional no necesariamente se ceir a las causales explcitamente tipificadas en el CPConst.,
sino tambin a aquellas reguladas en el Cdigo Procesal Civil (principio de supletoriedad).
Asimismo, ser posible rechazar liminarmente la demanda sin que exista causal alguna en
el ordenamiento, como as lo permite la teora
procesal civil (tal es el caso del rechazo liminar de la demanda por considerarse esta inhbil, inatendible, intil, irregular, imposible u
objetivamente improponible15).
Por otro lado, es importante rescatar el hecho
de que, desde un punto de vista procesal, el
juez puede decretar el rechazo in limine de
una demanda en ejercicio de atribuciones judiciales implcitas enraizadas en los principios de autoridad, eficacia, economa y celeridad procesal16. Es as que, dependiendo de
cada caso, el juez no deber permitir demandas cuya sustanciacin solo se traducira en un
intil dispendio de actividad jurisdiccional17.
Por todas, ver: STC Exp. N 05287-2008-PA/TC.

SALOM RESURRECCIN, Liliana Mara. La dimensin objetiva de los procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales. Tesis presentada para obtener el ttulo de abogada ante la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Lima, 2010.
PEYRANO, Jorge W. Derecho Procesal Civil de acuerdo al C.P.C. peruano. Jurdicas, Lima, 1995, pp. 215-247.
Ibdem, p. 246.
Ibdem, p. 233.
ESPECIAL
Cabe recordar que la aplicacin de los poderes implcitos siempre deber remitirse a una
norma que haya atribuido especficas competencias al juez constitucional y ella ser la que
configure los lmites a dichos poderes18.
Finalmente, es preciso mencionar que todo rechazo in limine deber respetar el principio
de debida motivacin de las resoluciones judiciales, lo que supone que la causal de improcedencia invocada por el juez constitucional se vinculen de manera lgica y directa con
la norma procesal que contiene la causal de
improcedencia.
4. Establecimiento de criterios para la
aplicacin de las causales de improcedencia reguladas en el Cdigo Procesal Constitucional
Si bien todas las causales de improcedencia

tipificadas en el artculo 5 del CPConst. exigen del juez constitucional, en mayor o menor
medida, un esfuerzo interpretativo por aplicarlas adecuadamente a fin de tutelar los derecho fundamentales, son los numerales 1 y 2 de
dicha disposicin los que, por contener conceptos jurdicos indeterminados (contenido
constitucionalmente protegido y vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias) demandan el establecimiento de criterios que delimiten su contenido.
En lo que concierne al artculo 5.1 del
CPConst., considero necesario sealar que,
mas all de las dificultades que ha supuesto la
equiparacin hecha por el TC entre el contenido constitucionalmente protegido y el contenido esencial de los derechos fundamentales
(caso Anicama Hernndez), lo cierto es que
la delimitacin de un derecho fundamental ha
18
19
de ser efectuada, no solo a partir de las normas

internacionales, constitucionales o legales,
sino a partir de la forma en que ese derecho ha
venido operando en la prctica y se ha ejercido
en armona y tensin con otros derechos fundamentales. As, independientemente se opte
por una postura conflictivista o no conflictivista de los derechos fundamentales, lo cierto
es que el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental depender
en gran medida de cmo se ha interpretado el
ejercicio de ese derecho en la prctica, para lo
cual resulta fundamental acudir a la jurisprudencia que el TC haya efectuado respecto de
dicho derecho. En consecuencia, las normas,
la jurisprudencia y las circunstancias del caso
concreto entrarn en juego a la hora de delimitar el contenido de cada derecho fundamental.
Por su parte, lo establecido en el artculo 5.2
del CPConst. supone, a su vez, que el juez
tenga que prestar atencin a los hechos alegados por el demandante y las circunstancias
del caso concreto a fin de poder dilucidar en
qu casos la va ordinaria resulta ms satisfactoria que los procesos constitucionales de la
libertad.
En lo que respecta a este punto, puede resultar til diferenciar entre el anlisis de las caractersticas que reviste la va ordinaria (por
ejemplo, la posibilidad de que esta, en el caso
concreto, permita al justiciable colocarse en
una posicin aproximadamente igual a aquella en la que se encontraba antes de la amenaza
o vulneracin) de aquellas circunstancias que
dependen exclusivamente de la casustica (por
ejemplo, la magnitud de la vulneracin, que se
expresa en la evaluacin del juez)19.
Sobre la doctrina de los poderes implcitos puede citarse, por todas, las SSTC Exps. Ns 0013-2002-AI/TC y 0020-2005-AI/TC.
En ese sentido se orienta el acuerdo de fecha 30 de octubre de 2007, emitido por la Sala Plena de la Corte Suprema, la cual recomend a los jueces tener en cuenta los siguientes criterios para definir cuando existe una va igualmente satisfactoria: a) irreparabilidad del dao al derecho invocado si se recurre a los medios ordinarios de proteccin; b) probanza que no existe vas ordinarias
idneas para tutelar un derecho (acreditando para ello sobre la rapidez, celeridad, inmediatez y prevencin en la tutela del derecho
invocado); c) anlisis del trmite previsto en cada medio procesal, as como sobre la prontitud de esa tramitacin; y d) evaluacin
acerca de la inminencia del peligro sobre el derecho invocado, la adopcin de medidas o procuracin de los medios para evitar la
irreversibilidad del dao alegado o acerca de la anticipacin con la cual toma conocimiento de una causa. Agregando que estos
criterios se traducen en un examen en donde se debern tomar en cuenta en relacin con las otras vas satisfactorias: a) La legitimacin procesal (activa y pasiva); b) La capacidad de ofrecer y/o actuar pruebas; c) El derecho a ser debidamente notificado de los
diferentes incidentes o incidencias que se presentan a lo largo de cada proceso; d) La fluidez y duracin del tramite previsto; e) La
existencia de un escenario cautelar suficientemente garantista; f) El establecimiento de medios impugnatorios eficaces; g) El tipo de
sentencia a obtenerse; y finalmente, las pautas dentro de las cuales pueden ejecutarse este tipo de sentencias.
83
Finalmente, cabe sealar que los criterios antes sealados siempre debern ser conducidos
por el principio pro actione, que seala que
cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el
Tribunal Constitucional declararn su continuacin (artculo III del Ttulo Preliminar del
CPConst.).
II. CRITERIOS RECIENTEMENTE UTILIZADOS PARA VALORAR LA PROCEDENCIA O IMPROCEDENCIA DE LAS
DEMANDAS CONSTITUCIONALES: LA
STC EXP. N 00228-2009-PA/TC
A la luz del marco terico expuesto, corresponde evaluar si los recientes criterios utilizados por el TC en lo que respecta a la aplicacin
de algunas de las causales de improcedencia
contenidas en el artculo 5 del CPConst. resultan adecuadas. Para ello nos valdremos del
pronunciamiento emitido por el Tribunal recado en el Exp. N 00228-2009-PA/TC
1. Con relacin al artculo 5.1 del Cdigo
Procesal Constitucional
De acuerdo a los hechos del caso, el demandante, accionista de la empresa concursada

Chiquitoy S.A., interpone demanda de amparo
por considerar que se ha vulnerado su derecho
a la suscripcin preferente de acciones, debido a que las empresas demandadas, Fodinsa
y Cartavio S.A.C., decidieron reducir el capital social de Chiquitoy S.A. a cero (0) y luego aumentarlo, pero solo con la capitalizacin
de crditos correspondientes a la clase C, es
decir solo con la clase de crditos que a estas empresas les corresponda, lo que ocasion que el demandante no solo perdiera su proporcin accionaria, sino tambin sus derechos
polticos como accionista, sin que se haya respetado el procedimiento para realizar dicha
operacin.
Frente a los hechos alegados, el TC se plantea
si el derecho de suscripcin preferente alegado
por el recurrente constituye un contenido constitucional directamente afectado (artculo 5.1
del CPConst.), arguyendo acertadamente que
84
un caso de compleja naturaleza como el presente, solo puede realizarse a la luz del examen completo de los derechos fundamentales
en cuestin y de las circunstancias gravosas
que los afectan (f. j. 6).
En tal sentido, y reconociendo que la jurisprudencia emitida resulta insuficiente, apela a las
circunstancias concretas del caso, indicando
que lo que estara en juego no vendra a ser
un derecho constitucional de suscripcin preferente, sino es el mismo derecho a la propiedad, pues ante la reduccin del capital social a cero (0) y la imposibilidad de suscribir
acciones por parte de los accionistas, en el respectivo aumento de capital, la recurrente, as
como los dems accionistas, vieron licuadas
sus acciones, perdiendo en el acto su calidad
de accionistas (f. j. 8).
Ahora bien, a partir de este razonamiento, el
TC establecer una serie de criterios generales
a fin de orientar la procedencia de la demanda
de amparo en la fase de admisin, en mrito a
la causal establecida en el artculo 5, inciso 1
del CPConst.:
a) Si el supuesto de hecho alegado no ingresa de modo manifiesto en el contenido constitucional del derecho fundamental
invocado, la demanda debe ser declarada
improcedente.
b) Si, por el contrario, el supuesto de hecho
alegado ingresa de modo manifiesto en el
contenido constitucional del derecho fundamental invocado, la demanda debe ser
admitida a trmite.
c) De otro lado, si el supuesto de hecho alegado ingresa prima facie en el contenido
constitucional del derecho fundamental invocado, pero puede no llegar a estarlo luego de efectuarse un procedimiento de ponderacin, la demanda debe ser admitida.
d) Finalmente, si el supuesto de hecho alegado
no ingresa prima facie en el contenido constitucional del derecho fundamental invocado, pero puede llegar a estarlo luego de efectuarse el procedimiento de ponderacin, la
demanda igualmente debe ser admitida.
ESPECIAL
Finalmente, el TC tomando en cuenta el cuarto supuesto (punto d), tuvo a bien dar admitir
la demanda, por considerar que, si bien prima
facie el derecho de suscripcin preferente y las
dems garantas establecidas por la ley para el
aumento o reduccin del capital social no pertenecen al contenido constitucional del derecho a la propiedad o libre iniciativa privada o
asociacin, ante circunstancias como la reduccin del capital social a cero (0) y la prdida
total de las acciones y de la calidad de accionista, s se presentan razones para encuadrar
estas garantas dentro del contenido constitucional de los derechos invocados por la recurrente justiciable.
A mi juicio, la elaboracin por parte del TC de
estos criterios resulta adecuada. Como lo sealamos anteriormente, averiguar el contenido
constitucionalmente protegido de un derecho
fundamental no es tarea fcil, y ciertamente es
posible establecer matices respecto de la facilidad o dificultad para establecer su contenido.
As, ser mucho ms fcil decir cul es el contenido de un derecho si se cuentan con normas
constitucionales o internacionales expresas
que resulten especificas y, al mismo tiempo, se
cuente con una amplia jurisprudencia que ya
haya perfilado los contornos del derecho (consideramos que en estos casos se subsumen los
supuestos a y b elaborados por el TC).
No obstante, ello no suceder siempre, pues
habr situaciones en las que los contornos del
derechos sern difciles de precisar, quiz porque las normas constitucionales que lo amparan resulten demasiado amplias o difusas
(pinsese en una reserva de ley), porque exista poca jurisprudencia relativa al mismo o porque su ejercicio a la hora de entrar en conflicto
(sea este real o aparente, segn la tesis que se
escoja) con otros derechos impida establecer
con precisin sus lmites.
Si se toma en cuenta esto ltimo, es posible hablar de un margen razonable de duda que permita aplicar el principio pro actione a fin de
que proceda la demanda (de ah que se utilice
el trmino prima facie). El supuesto c) amparara aquellos casos en los que el derecho, si
bien resulta conocido por tenerse una nocin

clara de este (con base en las normas constitucionales o la jurisprudencia), pudiera ser que
no se configure como tal, luego de ejercida la
ponderacin de derechos (en caso se asuma
una tesis conflictivista) o de pretensiones (si
se asume una tesis no conflictivista).
En lo que concierne al punto d), debe interpretarse que se trata de casos en los que el justiciable, si bien invoca un derecho que aparenta no ser constitucional (en el presente caso, el
derecho de suscripcin preferente), el TC puede hacer una ulterior valoracin del mismo,
que le permita vislumbrar su constitucionalidad, la cual est siendo vulnerada o amenazada. En tal sentido, y acorde con el principio pro actione, es vlido admitir a trmite la
demanda.
Tanto en el supuesto c) como en el d), la expresin prima facie adquiere sentido si se toma
en cuenta que el ejercicio de ponderacin resulta fundamental para la delimitacin del derecho constitucional. En efecto, dicha ponderacin solo es posible hacerla cuando uno ha
entrado al fondo de la cuestin controvertida,
de manera que no puede ser exigida para evaluar la procedencia o no de la demanda, cosa
que demandara mucho tiempo al juez.
Por estas razones, considero la tipologa esbozada por el TC en lo que concierne a los criterios de admisin de la demanda con base en el
artculo 5.1 de la Constitucin, resulta acertada.
2. Con relacin al artculo 5.2 del Cdigo
Procesal Constitucional
Segn advierte el TC, el reclamo del recurrente en el presente caso supona acudir al proceso contencioso-administrativo, en la medida
que el artculo 132 de la Ley N 27809, Ley
General del Sistema Concursal, seala que tal
es la va para la discusin de materias concursales. Por tal motivo, corresponda aplicar la
causal de improcedencia establecida en el artculo 5.2 del CPConst.
Sin embargo, el TC se inhibi de hacer tal
cosa, amparndose en la dimensin objetiva
del proceso de amparo:
85
() la dimensin objetiva del amparo

adquiere tambin trascendental importancia (). Y es que el inters que estar en
juego en el proceso ya no ser solo el inters de la parte reclamante del amparo o,
en todo caso, de la contraparte demandada, merced a lo cual, si existe otra va para
satisfacer su pretensin que sea igualmente satisfactoria, la demanda deber ser encauzada a travs de esta; sino que el inters
primordial, que se suma al del amparista
ser el inters de la sociedad de obtener
una solucin adecuada a un problema de
relevancia constitucional que no ha sido
definido con anterioridad o que lo ha sido
pero de modo defectuoso y contradictorio
y que requiere, por lo tanto, un pronunciamiento en el mbito de la jurisdiccin
constitucional.
() desde una lectura objetiva del proceso
de amparo como la aqu planteada, apreciamos que en el presente caso existe una
necesidad de pronunciamiento, dada la
ausencia de regulacin de las condiciones mnimas de legitimidad constitucional
de una especialsima operacin societaria
como la operacin acorden, mxime si
dentro de las funciones constitucionales
del Tribunal Constitucional se encuentra la
interpretacin definitiva del ordenamiento
constitucional y la tutela efectiva de los derechos fundamentales.
En efecto, [l]a posibilidad de reducir el capital social de una empresa a 0 (cero), incide gravemente en el derecho de propiedad
de los accionistas y en su derecho a la asociacin e iniciativa privada; por lo que la
determinacin de la legitimidad constitucional de esta operacin y en todo caso, las
condiciones bajo las cuales debe operar, es
de vital importancia no solo en la resolucin de la presente controversia, sino en el
20
86
STC Exp. N 00228-2009-AA/TC, f. j. 15.
funcionamiento regular de las sociedades

comerciales y en el respeto de los derechos
de los accionistas minoritarios20.
Si bien la argumentacin del TC no es del todo
clara, se deduce que la razn por la cual no
aplic el artculo 5.2 del CPConst., derivando
as la causa al proceso contencioso-administrativo, fue por considerar que esta va no resultaba la adecuada para la tutela de un derecho
fundamental como lo es el derecho de propiedad, de asociacin y a la iniciativa privada. El
problema es que, con este argumento, el TC
est negando el carcter subsidiario del amparo y contradiciendo su principal fundamento: no desatender el rol tuitivo que la justicia
ordinaria ejerce para con los derechos constitucionales (STC Exp. N 0206-2005-AA/TC,
ff. jj. 5-6).
Resulta sorprendente, pues, que bajo el argumento de la dimensin objetiva del proceso de
amparo, se deje de lado la argumentacin que
exiga demostrar que, en este caso, la va contenciosa administrativa no era una va igualmente satisfactoria. Con este razonamiento,
el TC evade la aplicacin de la norma (artculo
5.2 del CPConst.) e incumple, con ello, con el
principio de debida motivacin de las resoluciones judiciales.
CONCLUSIONES
Consideramos que, si bien el TC ha seguido

una lnea jurisprudencial coherente con la postura asumida, referida a la exigencia argumentativa de evaluar la improcedencia del amparo
en cada caso concreto, ello siempre debe darse
en el marco de unos criterios tericos slidos
y que hemos intentado resear. Si bien ello no
siempre se traduce en los argumentos utilizados en sus fallos, si es posible observar el intento por perfilar criterios novedosos que ayuden a garantizar una ms perfeccionada tutela
de los derechos fundamentales.
ESPECIAL
Procede el proceso de amparo a
pesar de existir una va igualmente
satisfactoria?*
Yuliana G. ARCE CRDENAS**
RESUMEN
En un reciente caso, cuyo fondo era de materia societaria, el Tribunal

Constitucional se pronunci sobre los alcances de la causal de improcedencia que prescribe que no corresponde iniciar un proceso constitucional si existe una va ordinaria igualmente satisfactoria, precisando en esa
ocasin que s podra admitir un caso cuando a pesar de existir un proceso ordinario tambin satisfactorio tenga un inters objetivo en resolverlo.
A este extremo de la sentencia se avoca la autora, con un talante claramente crtico.
I. A MANERA DE PRELUDIO
En el presente comentario vamos a tratar de

responder la pregunta que se plantea a manera de ttulo; ello, a la luz lo argumentado en
la sentencia que obedece al Exp. N 002282009-PA/TC, el cual trata de un recurso de
agravio constitucional interpuesto por doa
Flor de Mara Ibez Salvador, contra la resolucin de la Sala de Derecho Constitucional
y Social Permanente de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, que declara improcedente su demanda.
As, con fecha 7 de diciembre de 2007, la recurrente interpone demanda de amparo contra la
Empresa Agraria Chiquitoy S.A., el Complejo
*
**
Agroindustrial Cartavio S.A.A., el Fondo de

Inversiones Diversificadas S.A. (Fodinsa), el
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual-La Libertad y el Procurador Pblico
a cargo de la Procuradura Pblica de la Oficina de la Presidencia del Consejo de Ministros, con el propsito de que se declare nulos
los acuerdos adoptados en Junta de Acreedores de la demandada Empresa Agraria Chiquitoy S.A. de fecha 6 de diciembre de 2006, y
que especifica como:
a) La aprobacin de la Adenda N 1.
b) La aprobacin de la reduccin del capital
social a cero (0).
Nota Gaceta Constitucional: la STC Exp. N 00228-2009-PA/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tomo 17, Gaceta Jurdica, mayo de 2011, p. 103 y ss.
Abogada por la Universidad Nacional de San Agustn, candidata a magster por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
87
c) La aprobacin del aumento del capital social por capitalizacin de crditos con invitacin nicamente a los acreedores de clase C).
d) La aprobacin de la capitalizacin de crditos de las empresas Cartavio S.A. y Fodinsa, y todos los acuerdos derivados de
dicha aprobacin.
La recurrente, solicita la anulacin de dichos
acuerdos en el entendido que estos vulneran
sus derechos constitucionales a la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa, a la libertad de trabajo, a la propiedad, al debido
proceso corporativo particular y a la interdiccin a la arbitrariedad. Adems, la demandante solicita la restitucin plena de su derecho
sobre la propiedad de las acciones que posea en la empresa demandada Chiquitoy S.A.
y, por lo tanto, el restablecimiento de su calidad de accionista de la mencionada empresa, con todos los derechos y obligaciones que
ello implica.
Sustenta su petitorio afirmando que en Junta de Acreedores de fecha 6 de diciembre de
2006, merced a un proceso irregular que estuvo constituido bsicamente por la configuracin (a travs de la inclusin de una clusula que exiga el pago en efectivo del total de
las acciones suscritas) o ausencia de configuracin (falta de publicidad del procedimiento
aplicable) de las condiciones bsicas para el
ejercicio del derecho de suscripcin preferente de acciones, as como por la arbitrariedad
manifestada en el desarrollo mismo de la junta
(por la no existencia de un momento de invitacin a los accionistas para el ejercicio del derecho de suscripcin), se vio privada de ejercer el mencionado derecho, ocasionando ello
no solo una prdida de su proporcin accionaria y con ello de sus derechos polticos como
accionista, sino una prdida total de la titularidad de las acciones que posea en la empresa concursada Chiquitoy S.A., dado que en la
misma asamblea las empresas demandadas
Fodinsa y Cartavio S.A.C. decidieron reducir
el capital social a cero (0) y luego aumentarlo, pero solo con la capitalizacin de crditos
88
correspondientes a la clase C, es decir solo con

la clase de crditos que a estas empresas les
corresponda.
Afirma la demandante que si bien el derecho
de suscripcin preferente no es un derecho recogido en la Constitucin, su negacin absoluta a travs de un procedimiento corporativo
a todas luces irregular, en el caso concreto, ha
generado la imposibilidad de defender la propiedad de sus acciones, vulnerando con ello el
contenido esencial de este derecho, as como
el derecho a la libre iniciativa privada, el derecho a la interdiccin a la arbitrariedad y el derecho al debido proceso corporativo particular.
La Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de La Libertad declara improcedente
liminarmente la demanda, por considerar que
el amparo no es la va para atender la resolucin de la controversia planteada por la demandante, por cuanto en el caso sublitis exista
una va procesal especfica igualmente satisfactoria, regulada en el artculo 132 de la Ley
N 27809, Ley General del Sistema Concursal. Considera adems la Sala que, de acuerdo
al carcter residual del amparo, este proceso
constitucional solo procede una vez agotados
todos los recursos que la ley franquea, lo cual
no se observa en el presente caso, pues la demandante reconoce la existencia de un procedimiento jurisdiccional que podra haber planteado antes de incoar el amparo, pero que no
lo ha hecho por razones eminentemente personales. Sostiene, en todo caso, que de no ser el
procedimiento administrativo ante Indecopi el
que cuestiona (lo cual merecera la interposicin del proceso contencioso-administrativo),
sino los acuerdos de la junta de acreedores, el
plazo para interponer la demanda habra transcurrido en exceso, pues desde la realizacin de
la mencionada junta hasta la interposicin de
la demanda han transcurrido ms de 60 das.
La Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica confirm el auto de improcedencia de la demanda, manifestando que en
el presente caso, dado que lo que se cuestiona es un acto administrativo proveniente del
ESPECIAL
proceso concursal seguido contra la Empresa

Agraria Chiquitoy S.A., la va procedimental
especfica es el proceso contencioso administrativo, la cual se adecua mejor a la presente
causa, mxime si en el presente caso las afirmaciones de la demandante requieren de una
estacin probatoria que el mencionado proceso aporta, contrariamente a lo que sucede con
el amparo que carece de ella.
II. LO QUE DIJO EL ALTO TRIBUNAL CON
RESPECTO AL RECURSO DE AGRAVIO
CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional en la sentencia que

obedece a este caso manifiesta entre otras cosas que si bien desde una perspectiva subjetiva de evaluacin de la causal de improcedencia establecida en el artculo 5, inciso 2
del CPConst., el amparo solo procede cuando el demandante no cuente con otra va procesal especfica igualmente satisfactoria para
la proteccin de sus derechos constitucionales
amenazados o vulnerados, lo cual implica la
concurrencia de dos requisitos copulativos: la
existencia de una va especfica (existente en
casi todos los casos) y la satisfaccin paritaria de dicha va respecto al amparo (lo cual se
determina, entre otras cosas, por la capacidad
que ese cauce procesal tenga para atender temas de urgencia); desde una perspectiva objetiva del amparo, dicha exigencia se diluye.
Al respecto es que el Tribunal Constitucional
considera que desde una interpretacin en
clave objetiva del proceso de amparo, no puede considerarse como una va especfica igualmente satisfactoria a la va judicial ordinaria,
de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 5, inciso 2 del CPConst., y es que cuando exista un
tema de relevancia constitucional que requiera
un pronunciamiento en la jurisdiccin constitucional, sea por motivos de ausencia de pronunciamiento o de deficiencias, incoherencias
y contradicciones en la misma, la va procesal del amparo se convierte en la va que debe
activarse para la resolucin de la controversia
constitucional suscitada ().
En este sentido el Tribunal Constitucional
palabras ms, palabras menos considera que
la causal de improcedencia a que se refiere el

artculo 5, inciso 2 es decir, la que se refiere
a la existencia de vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o
vulnerado debe de ser dejada de lado si existe
un inters objetivo del Tribunal en resolver el
caso, y es precisamente semejante aseveracin
la que ser objeto de comentario en el presente trabajo.
Cabe mencionar que esta causal de improcedencia ya ha sido bastante criticada por la doctrina al considerarla inconstitucional, pero si
adems de ello le aunamos esta interpretacin
del Tribunal Constitucional llamada en clave objetiva, lo que se est haciendo es crear
un caos jurdico, puesto que tal interpretacin
crea inseguridad jurdica porque en resumidas
cuentas, quedara a discrecionalidad de este
Tribunal la admisin de una demanda pese a
que la pretensin pueda ser acogida por otras
vas, dejando de lado la conocida residualidad.
III. A PROPSITO DE LA CAUSAL DE IMPROCEDENCIA RECOGIDA EN EL
ARTCULO 5, INCISO 2 DEL CDIGO
PROCESAL CONSTITUCIONAL
Sobre la referida causal de improcedencia, referida a que no debe existir vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias para
la proteccin del derecho constitucional amenazado, se han planteado varios cuestionamientos, dentro de los ms serios est el referido a la aparente inconstitucionalidad de
esta causal de improcedencia, perspectiva desde la que se considera que esta causal de improcedencia viola flagrantemente la Constitucin, pues no ha sido la Constitucin, sino una
norma legal (Cdigo Procesal Constitucional)
la que dispone la excepcionalidad del amparo y que, ms bien, de la Constitucin de 1993
brota la alternatividad del amparo; es decir,
que la propia norma constitucional refiere que
frente a la violacin de derechos constitucionales procede incoar un proceso constitucional como el amparo, hbeas data, hbeas corpus, etc., ergo, sera inconstitucional que una
norma legal obligue al afectado en su derecho
constitucional a acudir a mecanismos distintos
89
interpretacin en clave objetide los previstos en la norma

constitucional1. As, que en esa
[E]sta interpretacin del va, lejos de ayudar a confirinconstitucionalidad se est in- Tribunal Constitucional llamar la constitucionalidad de
curriendo cuando se obliga al mada en clave objetiva, esta causal de improcedencia y
quejoso a acudir a la va judi- lo que se est haciendo es as lograr seguridad jurdica y
cial ordinaria para conseguir la crear un caos jurdico, pues- la pacificacin de nuestro ordesalvacin de su derecho cons- to que tal interpretacin crea namiento jurdico constituciotitucional y no a la va proce- inseguridad jurdica porque nal, ms bien crea caos y otorga
sal prevista por la norma cons- en resumidas cuentas, que- ms argumentos para reclamar
dara a discrecionalidad de
titucional; siendo que lo que s este Tribunal la admisin de la inconstitucionalidad de la
se deber exigir es que la afec- una demanda pese a que la norma bajo anlisis. Creemos
tacin del derecho constitu- pretensin pueda ser acogi- que el Tribunal Constitucional
cional sea clara y manifiesta, da por otras vas ...
est llamado a lograr la pacifipuesto que estamos hablando
cacin del ordenamiento jurde procesos de tutela urgente.
dico constitucional, adems de
Los doctrinarios que prescriben la inconsti- ser un verdadero garante de la Constitucin y
tucionalidad de esta causal de improcedencia de la vigencia efectiva de los derechos constitambin refieren que frente a una agresin cla- tuciones, por ello no se debe de olvidar que la
ra y manifiesta de un derecho fundamental se interpretacin constitucional no es ilimitada,
estaran vulnerando tanto la dimensin subje- es decir, que si bien es cierto este Colegiado
tiva como la objetiva del derecho de acceso al es el intrprete constitucional por excelencia,
proceso de amparo. Consideran que se vulne- la interpretacin que l realice debe de enconra la dimensin subjetiva porque negara la fa- trarse dentro de los lmites establecidos para la
cultad de acceso incluso cuando la violacin interpretacin, tales como los principios de inal contenido constitucionalmente protegido de terpretacin constitucional.
un derecho constitucional sea manifiesta e incontrovertible, y se vulnera tambin la dimen- As dentro de los principios de interpretacin
sin objetiva del derecho constitucional de ac- constitucional tenemos el de correccin funceso al amparo porque en lugar de promover cional, que nos dice que el intrprete constila correcta y plena vigencia de este derecho, tucional en este caso el Alto Tribunal no
se le restringe y dificulta de manera irrazona- puede desconocer las funciones que se ha
ble. En este sentido, se afirma que para sal- asignado a determinados rganos mediante
var tal inconstitucionalidad se puede recurrir normas constitucionales; en ese sentido, quea la figura de sentencias interpretativas, entenda claro que la norma procesal constitucional
diendo que cuando el Cdigo alude a vas es- le ha otorgado al Poder Judicial la potestad de
pecficas igualmente satisfactorias, se debe de ver procesos que tienen que ver con afectacin
entender vas judiciales especficas para salva- de derechos constitucionales, y no puede ese
Colegiado afirmar que la va judicial no es la
cin de derechos, y no vas generales.
idnea para lograr garanta de derechos invoIV. LA LLAMADA INTERPRETACIN EN
cados, cuando la propia norma le ha otorgado
CLAVE OBJETIVA QUE REALIZA EL
tal potestad.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ARTCULO 5, INCISO 2 DEL CDIGO

Siendo este el estado de la cuestin, si lo que

hace el Tribunal Constitucional es una llamada
90
Adems de ello, se ha predicado de los procesos de libertad la llamada residualidad, y ponerse a elucubrar sobre si esta en realidad debe
ser entendida en clave de excepcionalidad o
CASTILLO CRDOVA, Luis. Derechos fundamentales y procesos constitucionales. Grijley, Lima, 2008, p. 400.
ESPECIAL
en el de definitividad, y si es constitucional o
no, es un trabajo que vaya a ser elaborado en
estas lneas, pues tal anlisis necesita mucha
ms profundidad; sin embargo, es claro, que en
nuestro ordenamiento procesal se entiende que
los procesos de libertad gozan de la caracterstica de residualidad, es decir que solamente se
debe de acudir a ellos cuando no exista en la
va judicial, es decir, ninguna herramienta que
permita la garanta del derecho constitucional aparentemente amenazado. As, queda claro que mientras esta causal de improcedencia
est en nuestro Cdigo Procesal Constitucional debe de ser respetada, no se puede intentar
trastocarla a guisa de una llamada interpretacin objetiva; en ese sentido, siempre que
haya un proceso judicial que resulte ser la mejor va para la garanta de algn derecho constitucional se debe dejar de lado la va constitucional, puesto que ella est reservada a casos
en los cuales los procesos judiciales no sirven a
la garanta de derechos constitucionales.
Si al Tribunal Constitucional le pareciera que
esta causal de improcedencia en realidad no
garantiza la proteccin efectiva de los derechos constitucionales, lo que debera hacer

es emitir una sentencia interpretativa o, en su
caso, declarar su inconstitucionalidad; pero
por ningn motivo ese Tribunal puede realizar
una interpretacin antojadiza. Lo que este Colegiado hace con esa llamada interpretacin
en clave objetiva es crear inseguridad jurdica y violar principios bsicos de interpretacin
constitucional, ya que la discrecionalidad que
se irroga para determinar si declara procedente o no una demanda, lejos de garantizar derechos constitucionales lo que hace es violarlos;
efectivamente, esta interpretacin viola el derecho al debido proceso, a la jurisdiccin predeterminada por ley entre otros.
Como el mismo Tribunal Constitucional ha
mencionado, debemos de tomar en cuenta la
realidad y no basarnos solo en aspectos tericos, decir que el Tribunal Constitucional cuando considere pertinente podr dejar de lado la
causal de improcedencia estudiada es una aseveracin totalmente peligrosa para nuestro sistema jurdico y que, en la realidad, genera caos.
91

ESPECIALIDADES
Anlisis constitucional
y procesal constitucional
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
Ejecucin de sentencias
constitucionales en el Per
A propsito de la represin de actos
homogneos, del recurso de agravio
constitucional y del amparo contra
amparo
Berly Javier Fernando LPEZ FLORES*
RESUMEN
Ante las dificultades en torno a la ejecucin de sentencias constitucionales,

el Tribunal Constitucional ha hecho uso de diversos mecanismos procesales, como son la represin de actos homogneos, el recurso de agravio
constitucional a favor del cumplimiento de sentencias y el amparo contra
amparo dirigido a cuestionar lo resuelto en fase de ejecucin de sentencia. El autor nos ilustra acerca de esta problemtica y explica las respuestas que ha brindado el Colegiado con la finalidad de que las sentencias
sean efectivamente cumplidas.
INTRODUCCIN
Como bien sabemos, el cumplimiento efectivo

de las sentencias constitucionales constituye
un asunto de vital importancia porque da virtualidad y razn de ser al inicio de un proceso
judicial constitucional u ordinario, pues nadie inicia un proceso para que, una vez obtenida una decisin a su favor, esta posteriormente
sea desnaturalizada de forma sistemtica por
la parte obligada a cumplirla o, peor an, por
el juez encargado de velar por el cumplimiento de la decisin.
Para hacer frente a esta problemtica constitucional existen, pues, el instituto de la represin
de actos homogneos, el recurso de agravio

constitucional a favor del cumplimiento de
sentencias y el amparo contra amparo dirigido a cuestionar lo resuelto en fase de ejecucin
de sentencia, los cuales se constituyen en mecanismos procesales cuya funcin es resolver
los supuestos de incumplimientos o desnaturalizaciones de las sentencias constitucionales,
posibilitando la emisin de un nuevo pronunciamiento judicial a travs del cual se verificar el cumplimiento efectivo, en sus propios trminos, de la sentencia constitucional expedida.
As, estos mecanismos procesales constituyen
una vacuna constitucional que ataca el virus
Abogado por la Universidad de Piura. Egresado de la Maestra en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica
del Per (PUCP), Posttulo en Derecho Procesal Constitucional otorgado por la PUCP y el Tribunal Constitucional del Per. Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
95
A NLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
de la defraudacin soterrada de una sentencia

constitucional propagada por la parte vencida
en el proceso constitucional o por el juez de
ejecucin de la sentencia. Como remedios que
son, tienden a advertir y a revelar las conductas negligentes, dolosas y/o fraudulentas en
que incurre la parte procesal o el juez de ejecucin con el fin de soslayar el cumplimiento
de una sentencia constitucional. Por lo tanto,
la eficacia de estos mecanismos consistir en
reconducir, reponer o restituir el proceso judicial por el camino de hacer efectivo el cumplimiento de la sentencia constitucional, dejando
sin efecto los actos procesales del juez o de
las partes que se consideran nocivos a la ejecucin de la sentencia.
constitucional no ha sido pasiva espectadora

a la problemtica del incumplimiento de las
sentencias constitucionales y, por el contrario, su participacin ha sido gravitante al momento de velar por el fiel cumplimiento de las
sentencias, ello a travs de la creacin de nuevas tipologas del recurso de agravio constitucional tendientes a favorecer la ejecucin
de sentencias constitucionales expedidas por
el Poder Judicial y por el Tribunal Constitucional, as como a travs de una nueva tipologa del amparo contra amparo cuando la
inconstitucionalidad del proceso se le atribuye
no a una sentencia, sino a una resolucin judicial que en etapa de ejecucin de sentencia
desnaturaliza, defrauda o incumple esta.
En tal perspectiva, los mecanismos procesales descritos tienden a lograr la proteccin

y vigencia efectiva del derecho fundamental
a la efectividad de las resoluciones judiciales como concretizacin de un orden objetivo
de valores constitucionales. Sera una quimera alcanzarlo, ello si el Tribunal Constitucional persistiera en renunciar a su labor contralora de los actos de poder que perturban la
ejecucin de una sentencia constitucional,
como otrora lo hizo en la STC Exp. N 047332004-AA/TC expedida durante la vigencia de
la Ley N 23506 (Ley de Hbeas Corpus y
Amparo), a travs del cual se vet asimismo la
posibilidad de efectuar un control constitucional sobre los incidentes de ejecucin de sentencia al sealar que () en la medida [que
la resolucin cuestionada] fue emitida dentro
del procedimiento de ejecucin de sentencia,
no puede ser objeto de pronunciamiento por
parte de este Colegiado ().
Vemos as que, siendo la sentencia constitucional el acto procesal que por excelencia resuelve en forma definitiva el conflicto jurdico
planteado por las partes, resulta de sumo inters
para el Estado velar por su cabal cumplimiento,
en razn que con ello se concretiza en los ciudadanos convertidos en partes procesales la
prestacin social de justicia; y simultneamente
se excluye del mundo jurdico el caso justiciable posibilitando que otros ciudadanos postulen
o accedan al servicio estatal de justicia, ensanchndose as la base prestacional del Estado.
Actualmente, otros son los aires y las perspectivas que ha trado el Estado Constitucional
de Derecho, evidencindose ello con la expedicin de un Cdigo Procesal Constitucional
que dej de lado la particular posicin de renuncia al control judicial en fase de ejecucin
de una sentencia constitucional, asumiendo
ahora un rol protagnico de control a travs de
la regulacin del instituto de represin de actos homogneos. A su turno, la jurisprudencia
96
Debido a que la ejecucin de una sentencia

constitucional es un asunto que atae al inters de la sociedad en su conjunto, porque una
sentencia constitucional sin ser ejecutada promueve o agudiza an ms el conflicto jurdico
materializado en la demanda, resulta indispensable dar a conocer a la comunidad jurdica los mecanismos procesales y sustantivos
a travs de los cuales se puede lograr la paz
social en justicia, viabilizando la ejecucin en
sus propios trminos de las sentencias constitucionales. Por ello, este trabajo constituye un
intento serio por delimitar y diferenciar en su
estructura y naturaleza los distintos mecanismos procesales-sustantivos, legales-jurisprudenciales, que el escenario procesal-constitucional actual provee a la justicia constitucional
con la finalidad de agotar la ejecucin toda de
una sentencia constitucional.
ANLISIS Y CRTICA
I. MECANISMOS PROCESALES DE PARTE PARA PROMOVER LA EJECUCIN
DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES EN SUS PROPIOS TRMINOS
1. La solicitud de represin de actos homogneos
Qu derecho constitucional protege?

Es un pedido que tiene por objeto garantizar
el derecho constitucional a la efectividad de
las resoluciones judiciales a travs del cumplimiento efectivo de sentencias constitucionales
expedidas por el Poder Judicial y por el Tribunal Constitucional.
Cul es su base normativa?
a) El artculo 139.2 de la Constitucin Poltica del Per: Son principios y derechos
de la funcin jurisdiccional: () Ninguna
autoridad () puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de
cosa juzgada, ni cortar procedimientos en
trmite, ni modificar sentencias ni retardar
su ejecucin.
b) El artculo 60 del Cdigo Procesal Constitucional: Si sobreviniera un acto sustancialmente homogneo al declarado lesivo
en un proceso de amparo, podr ser denunciado por la parte interesada ante el juez
de ejecucin. Efectuado el reclamo, el Juez
resolver este con previo traslado a la otra
parte por el plazo de tres das. La resolucin es apelable sin efecto suspensivo. La
decisin que declara la homogeneidad ampla el mbito de proteccin del amparo,
incorporando y ordenando la represin del
acto represivo sobreviniente.
Cul es el sustento jurisprudencial?
a) Sentencia del Tribunal Constitucional de
fecha 20 de marzo de 2009, recada en el
Expediente N 04878-2008-PA/TC.
i. Resumen
Esta sentencia tiene como antecedente un
proceso de amparo seguido por la Empresa Viuda de Maritegui e Hijos S.A. en
contra de la Sunat, proceso en el cual
a pesar de desestimarse la demanda de amparo el Tribunal Constitucional orden que la Sunat se abstenga de cobrar el monto de los intereses
moratorios desde la interposicin de
los recursos administrativos, y oriente al contribuyente a fin de que pueda acceder a las facilidades de pago
establecidas en el Cdigo Tributario,
as como en las leyes de la materia. La
Sunat, por su parte, aleg haber dado
cumplimiento a la sentencia al extinguir los intereses moratorios desde la
interposicin de los recursos administrativos. Posteriormente a ello, la empresa solicit que, en va de ejecucin
de sentencia, se precise que lo resuelto por el Tribunal Constitucional incluye tambin las rdenes de pagos sealadas en sus escritos de ampliacin de
demanda. En primera instancia, se desestim el pedido. En segunda, se confirm la desestimatoria. Planteado el
recurso de agravio constitucional y habiendo sido declarado improcedente, el
Tribunal Constitucional declar la procedencia del recurso de queja a fin de
verificar el cumplimiento de su propia
sentencia. En cuanto al fondo, el Tribunal estim el pedido de precisin.
ii. Anlisis
En esta sentencia se aborda la temtica relacionada con el incumplimiento
efectivo de las sentencias constitucionales expedidas por el Tribunal Constitucional. De esta manera se estudia y
desarrolla el instituto procesal de la represin de actos homogneos como un
mecanismo para hacer efectivo el cumplimiento de sentencias constitucionales, evitndose as el inicio de futuros
procesos constitucionales.
Del resumen de la sentencia glosada se apreciara pues que no estamos
en presencia de un pedido de represin de actos homogneos donde se
alega la existencia de un nuevo acto
97
sustancialmente homogneo al declararlo como lesivo en una sentencia

constitucional, sino que, por el contrario, se trata de un pedido de subsanacin, precisin y/o aclaracin de una
sentencia constitucional para que se incluya en la ejecucin de sentencia aspectos o situaciones que no fueron
materia de pronunciamiento en aquella. En consecuencia, se tratara strictu
sensu de un pedido amparado en el artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional (aclaracin, correccin, subsanacin de sentencia), y no en el artculo
60 del citado cuerpo legal, toda vez que
en aquel pedido se discuten los alcances de la sentencia y no la ejecucin de
esta; adems, no se advierte la existencia de un nuevo acto lesivo por parte de
la Sunat. Por ello, resulta fcil entender que el acto lesivo es producido por
la propia sentencia que no se pronunci por ciertos aspectos de la demanda planteada. Sin embargo, el Tribunal
Constitucional consider conveniente
y oportuno la utilizacin de este caso
como pretexto para desarrollar novsima doctrina jurisprudencial en materia
de represin de actos homogneos. Y
as lo hizo.
b) Sentencia del Tribunal Constitucional de
fecha 4 de setiembre de 2009, recada en el
Expediente N 05287-2008-PA/TC.
i. Resumen
Esta sentencia se contextualiza en
el hecho de que fue el Poder Judicial
quien dio por vencedor a don Mario
Lovn Ruiz-Caro en el proceso de amparo seguido en contra del Ministerio
de Relaciones Exteriores, decretando la inaplicabilidad respecto de l de
un dispositivo artculo 13 de la Ley
N 28901 que, por razn de edad 65
aos, sustent la decisin del Ministerio de impedir su desempeo como
miembro activo del servicio diplomtico Cnsul General del Per en
98
Hamburgo. Se dio cumplimiento a

la sentencia emitida por el Poder Judicial incorporando a Mario Lovn RuizCaro como miembro activo del servicio diplomtico. Posteriormente a ello,
el vencedor del amparo realiz un pedido de represin de acto homogneo
argumentando que el Ministerio puso
fin a su nombramiento como Director
General de Derechos de los Peruanos
en el Exterior y lo nombr como Director de Tratados, argumentando que
dicho cambio resultaba sustancialmente homogneo y que sobrevive al acto
declarado lesivo en el proceso de amparo. El Ministerio adujo que la decisin que sustenta el cambio se basa en
un acto administrativo y ya no en una
ley, por ello no se ha incurrido en un
acto sustancialmente homogneo. En
primera instancia, se desestim el pedido. En segunda instancia se confirm
la desestimatoria del pedido. Planteado el recurso de agravio constitucional
y habindose declarado improcedente,
el Tribunal Constitucional va recurso de queja declar que el instituto de
la represin de actos homogneos requiere de precisiones doctrinales. En
cuanto al fondo, el Tribunal desestim
el pedido por estar relacionado con una
sentencia emitida por el Poder Judicial,
precisando que carece de competencia
para emitir pronunciamiento.
ii. Anlisis
Conforme se aprecia del resumen descrito, el Tribunal Constitucional declar en la sentencia que no tiene competencia constitucional para evaluar los
pedidos de represin de actos homogneos cuando el proceso constitucional
haya sido resuelto en definitiva instancia por el Poder Judicial.
En nuestro humilde entender, el hecho
que el Tribunal Constitucional no haya
definido en ltima instancia el fondo de una litis constitucional no puede
ANLISIS Y CRTICA
constituir obstculo alguno para que

este controle el cumplimiento efectivo de una sentencia constitucional realizando a dicho efecto un test de identidad del acto lesivo.
A propsito de ello, es menester resaltar que el Tribunal Constitucional, a
travs del recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de sentencia expedida por el Poder Judicial
(Exp. N 0201-2007-Q/TC), ya ha venido controlando el cumplimiento efectivo de una sentencia constitucional que
no fue expedida por l, sino por el Poder Judicial, realizando a dicho efecto
el test de cumplimiento de la sentencia.
Por esta razn, creemos que no resultara muy coherente desde el punto de
vista procesal constitucional sostener,
por un lado, una labor contralora del
cumplimiento de una sentencia constitucional expedida por el Poder Judicial y, por otro lado, vetar tal posibilidad cuando de actos homogneos se
trate. Y es que no cabe duda alguna que
en ambos supuestos subyace la problemtica del incumplimiento de sentencias constitucionales, y por ser una
problemtica idntica y comn entonces se debe abordar con una solucin
unitaria del problema Por qu se habilita la participacin del Tribunal Constitucional para un caso, pero para el
otro se veta su participacin, si ambos
ataen al incumplimiento de una sentencia expedida por el Poder Judicial?
Sobre el particular, no encontramos razones valederas del por qu difiere el
tratamiento procesal que se da a una
problemtica comn: el incumplimiento de sentencias constitucionales emitidas por el Poder Judicial.
Consideramos que este aspecto constituye el nuevo derrotero que debe seguir
el Tribunal Constitucional en lo relacionado al instituto de la represin de
actos homogneos, lo cual posibilitara
la creacin jurisprudencial de una nueva modalidad de recurso de agravio

constitucional en donde el Tribunal ya
no verificar la ejecucin en sus propios trminos de una sentencia constitucional, sino que por el contrario verificar la identidad del acto lesivo
reclamado. Se tratara, en efecto, de un
recurso de agravio constitucional verificador de la identidad del acto lesivo
reclamado.
Constituira fundamento de esta nueva
modalidad de recurso de agravio constitucional el hecho de que el incumplimiento de una sentencia constitucional
incluso la dictada por el Poder Judicial acarrea en la prctica una denegatoria (desestimacin) de lo pretendido
en la demanda; he aqu su conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del
artculo 202 de la Constitucin Poltica del Per, con el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional, y con el
artculo 60 del mismo cuerpo procesal
el cual establece que la resolucin que
deniega el pedido de represin de acto
homogneo es apelable, es decir, impugnable a travs de los recursos regulados por ley (apelacin y agravio
constitucional). De esta manera se justifica el otorgamiento de una competencia al Tribunal Constitucional para
evaluar el pedido de represin de actos
homogneos.
Toca ahora comentar algunos aspectos que deberan ser abordados por el
Tribunal Constitucional en futuros
casos en donde se solicite la represin de actos homogneos. El primero
de ellos, como ya lo hemos sealado,
debera ser el establecimiento de una
competencia constitucional para que
el Tribunal controle, por la va el
recurso de agravio constitucional
verificador de la identidad del acto lesivo reclamado, el cumplimiento de
una sentencia emitida por el Poder
Judicial.
99
Del mismo modo, se debera establecer un veto al criterio judicial de fijar

un lmite temporal al pedido de represin de acto homogneo, pues ello podra ser utilizado de manera perversa
por la parte vencida en el proceso constitucional para que una vez acontecido
el plazo establecido tener carta abierta
para incurrir en el mismo acto lesivo,
impidiendo que este sea reprimido por
la va incidental de la represin del acto
homogneo. Frente a ello, debera destacarse la importancia del anlisis objetivo que se deber realizar sobre el acto
lesivo reputado como homogneo, y no
el anlisis temporal de este.
Cules son sus presupuestos procesales?
a) La existencia de una sentencia ejecutoriada a favor del demandante en un proceso
constitucional de tutela de derechos fundamentales (amparo, cumplimiento, hbeas
data, hbeas corpus).
b) El cumplimiento o la ejecucin previa de
lo ordenado en la sentencia.
c) La existencia de un nuevo acto de la parte vencida que se considera lesivo al derecho constitucional declarado en el proceso
constitucional.
Cules son sus presupuestos sustantivos?
a) Quien solicita la represin de actos homogneos debe ser la misma persona afectada en sus derechos constitucionales.
Es decir, la persona que promueve el pedido debe ser la vencedora en el proceso
constitucional.
b) El nuevo acto lesivo debe ser llevado a
cabo por la misma entidad, autoridad,
funcionario o persona que fue obligada a
cumplir lo ordenado en la sentencia constitucional. El agresor del derecho constitucional debe ser la misma persona.
c) La existencia de manifiesta homogeneidad del nuevo acto respecto al acto anterior declarado lesivo en un proceso
constitucional.
100
Cul es la tramitacin del pedido de represin de actos homogneos?

a) La solicitud o pedido de represin del acto homogneo debe ser canalizado ante el juez de
ejecucin, quien generalmente es el juez que
conoci en primera instancia de la demanda
que dio inicio al proceso constitucional.
b) El juez de ejecucin o juez de la demanda
escuchar la posicin de las partes procesales y proceder a evaluar si existe homogeneidad o no.
c) El juez de ejecucin determinar si el acto
invocado es homogneo a uno declarado con anterioridad como violatorio de un
derecho fundamental, y ordenar a la otra
parte que deje de llevarlo a cabo.
d) La decisin emitida por el juez de ejecucin es apelable sin efecto suspensivo, es
decir, la impugnacin no suspende lo resuelto por el juez.
e) Cuando el pedido de represin de actos
homogneos tiene como antecedente una
sentencia expedida por el Poder Judicial
ser resuelto en ltima instancia por la
Corte Superior de Justicia. Solo llegar a
conocimiento del Tribunal Constitucional
el pedido de represin de acto homogneo
que tenga como antecedente una sentencia
expedida por l.
2. El recurso de agravio constitucional
(RAC) a favor del cumplimiento de una
sentencia expedida por el Poder Judicial (RTC Exp. N 00201-2007-Q/TC)

Es un medio impugnatorio que tiene por finalidad ltima la correcta ejecucin, en sus propios trminos, de sentencias expedidas en procesos constitucionales por el Poder Judicial.
ANLISIS Y CRTICA

su ejecucin.
b) El artculo 202 de la Constitucin Poltica
del Per: Corresponde al Tribunal Constitucional: () 2. Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas
data, y accin de cumplimiento.
c) El artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional: Contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso
de agravio constitucional ante el Tribunal
Constitucional. Cabe sealar, que el incumplimiento en sus propios trminos de
una sentencia constitucional dictada por el
Poder Judicial acarrea en la prctica una
denegatoria (desestimacin) de lo pretendido en la demanda; he aqu la razn de
que este tipo de RAC guarda absoluta conformidad con lo dispuesto en el inciso 2
del artculo 202 de la Constitucin Poltica del Per y con el artculo 18 del Cdigo
Procesal Constitucional.
d) El artculo 19 del Cdigo Procesal Constitucional: Contra la resolucin que deniega el recurso de agravio constitucional
procede recurso de queja. Este se interpone
ante el Tribunal Constitucional.
fecha 27 de enero de 2006, recada en el
Exp. N 02877-2005-PHC/TC.
i. Resumen
La emisin de esta sentencia tiene
como origen la interposicin de un
RAC por parte de don Luis Lagomarcino Ramrez contra una decisin de
segunda instancia que si bien declar fundada la demanda de hbeas corpus, no consider necesario remitir copias de lo actuado al Ministerio Pblico
a efectos que se declare la responsabilidad penal del agresor (artculo 8 del
Cdigo Procesal Constitucional). El

RAC fue declarado improcedente, pero
ello no fue obstculo para que el Tribunal Constitucional emita pautas respecto a los requisitos de procedibilidad de
este medio impugnatorio.
ii. Anlisis
En esta ocasin el Tribunal Constitucional estableci que para poder ingresar o emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debe existir una
clara determinacin respecto a la procedencia del RAC. En tal sentido, en
el RAC se deber alegar y verificar:
1) la vulneracin manifiesta del contenido esencial del mbito constitucionalmente protegido de un derecho
fundamental; y 2) el previo reconocimiento de tutela del derecho solicitada
en la demanda respecto del cual se ha
declarado improcedente o infundado el
pedido de reparacin o restablecimiento al agraviado en el pleno goce de sus
derechos constitucionales. De no verificarse estos presupuestos, entonces el
RAC ser desestimado de plano.
Vemos as que esta sentencia se constituye en el primer sustento o gnesis jurisprudencial del RAC favor del cumplimiento de sentencias expedidas por
el Poder Judicial, pues habilit la excepcional procedencia del RAC cuando a pesar de haberse estimado una
demanda constitucional el pedido de
ejecucin de sentencia (restitucin del
derecho vulnerado) es desestimado por
el juez de la demanda.
b) Resolucin del Tribunal Constitucional de
fecha 14 de octubre de 2008, recada en el
Exp. N 00201-2007-Q/TC.
i. Resumen
Subyace a la expedicin de esta resolucin la alegada situacin de incumplimiento de una sentencia constitucional expedida por el Poder Judicial.
No obstante que de esta resolucin no
101
se pueden revelar mayores datos o hechos del caso; sin embargo, se advierte
con meridiana claridad que preexistira
una sentencia constitucional a favor de
la Asociacin Pro Vivienda Vecinos de
la Urbanizacin Neptuno que decret
la nulidad de una serie de resoluciones
administrativas expedidas por la Superintendencia de Bienes Nacionales;
y presentndose un pedido ante el juez
de ejecucin de sentencia para que se
dicte resolucin declarando la nulidad
de tales resoluciones, este fue desestimado por el rgano judicial conllevando a un desconocimiento de la sentencia que estim la demanda.
ii. Anlisis
Esta resolucin constituye la proclamacin oficial de un RAC a favor del
cumplimiento de una sentencia constitucional expedida por el Poder Judicial. As, se estableci en ella que corresponde al Tribunal Constitucional
valorar el grado de incumplimiento
de las sentencias estimatorias expedidas por el Poder Judicial cuando este
no cumple dicha funcin; para lo cual
se devolver lo actuado a efectos
que el juez de la demanda d estricto cumplimiento a lo declarado por
el Tribunal.
a) La existencia de una sentencia ejecutoriada en un proceso constitucional de tutela
de derechos fundamentales (amparo, cumplimiento, hbeas data, hbeas corpus) que
ha sido definido en ltima instancia por el
Poder Judicial.
b) El incumplimiento o inejecucin de lo ordenado en la sentencia.
a) La persona que solicita, va RAC, la ejecucin de la sentencia debe ser el demandante vencedor en el proceso constitucional.
Tambin puede ser el demandado perdedor
102
en el proceso constitucional en cuyo favor

la sentencia ha declarado en sus fundamentos o en el fallo algo que tiene que
ser ejecutado.
b) La existencia de un acto procesal resolucin del juez o la Sala que tiene por cumplida o ejecutada la sentencia, y asimismo
da por concluido el proceso constitucional
decretando el archivo definitivo del mismo, a sabiendas del incumplimiento de la
sentencia constitucional.
c) El manifiesto incumplimiento de la sentencia constitucional en algunos de sus aspectos declarados o restituidos; o en la forma
de su ejecucin tratndose de una declaratoria de nulidad del acto lesivo.
Cul es la tramitacin del RAC a favor del
cumplimiento de sentencias expedidas por
el Poder Judicial?
a) El RAC es planteado ante el rgano judicial de segunda instancia (Sala Civil,
Constitucional o Penal) que convalida o
confirma la decisin de dar por cumplida
o ejecutada la sentencia, y por concluido el
proceso constitucional, a sabiendas del incumplimiento de la sentencia constitucional. Este rgano judicial luego remitir el
expediente al Tribunal Constitucional para
que emita pronunciamiento en ltima y definitiva instancia. Es preciso aqu recorrer
o agotar las instancias judiciales inferiores
interponiendo el recurso de apelacin.
b) El Tribunal Constitucional determinar si
la sentencia constitucional ha sido cumplida o ejecutada en sus propios trminos, aspectos o sentidos en que fue dictada. En
el supuesto de determinar que la sentencia
constitucional ha sido incumplida en algn
trmino, aspecto o sentido en que fue dictada, entonces declarar fundado el RAC
y decretar la nulidad de las resoluciones
judiciales que dieron por cumplida o ejecutada la sentencia, ordenando a los rganos judiciales inferiores ejecutar la sentencia en el extremo que an no ha sido
ejecutado.
ANLISIS Y CRTICA
c) La decisin emitida por el Tribunal Constitucional es inimpugnable. Solo cabe la

subsanacin, aclaracin o reposicin.
3. El recurso de apelacin [de agravio
constitucional] per saltum a favor del
cumplimiento de una sentencia expedida por el Tribunal Constitucional
(RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC y STC
Exp. N 0004-2009-PA/TC).

Es un medio impugnatorio que tiene por finalidad ltima la correcta ejecucin, en sus
propios trminos, de sentencias expedidas
en procesos constitucionales por el Tribunal
Constitucional.
su ejecucin.
b) El artculo 202 de la Constitucin Poltica
del Per: Corresponde al Tribunal Constitucional: () 2. Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas
data, y accin de cumplimiento.
c) El artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional: Contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso
de agravio constitucional ante el Tribunal
Constitucional. Es importante sealar que
el incumplimiento en sus propios trminos
de una sentencia constitucional dictada por
el Tribunal Constitucional acarrea en la
prctica una denegatoria (desestimacin)
de lo pretendido en la demanda; he aqu la
razn de que este tipo de RAC guarda absoluta conformidad con lo dispuesto en el
inciso 2 del artculo 202 de la Constitucin
Poltica del Per y con el artculo 18 del
Cdigo Procesal Constitucional.
d) El artculo 19 del Cdigo Procesal Constitucional: Contra la resolucin que deniega el recurso de agravio constitucional
procede recurso de queja. Este se interpone
ante el Tribunal Constitucional.
fecha 27 de enero de 2006, recada en el
Exp. N 02877-2005-PHC/TC.
i. Resumen
como origen la interposicin de un
RAC por parte de don Luis Lagomarcino Ramrez contra una decisin de
segunda instancia que si bien declar fundada la demanda de hbeas corpus, no consider necesario remitir copias de lo actuado al Ministerio Pblico
a efectos que se declare la responsabilidad penal del agresor (artculo 8 del
Cdigo Procesal Constitucional). El
RAC fue declarado improcedente, pero
ello no fue obstculo para que el Tribunal Constitucional emita pautas respecto a los requisitos de procedibilidad de
este medio impugnatorio.
ii. Anlisis
En esta ocasin el Tribunal Constitucional estableci que para poder ingresar o emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debe existir una
clara determinacin respecto a la procedencia del RAC. En tal sentido, en
el RAC se deber alegar y verificar:
1) la vulneracin manifiesta del contenido esencial del mbito constitucionalmente protegido de un derecho
fundamental; y 2) el previo reconocimiento de tutela del derecho solicitada
en la demanda respecto del cual se ha
declarado improcedente o infundado el
pedido de reparacin o restablecimiento al agraviado en el pleno goce de sus
derechos constitucionales. De no verificarse estos presupuestos, entonces el
RAC ser desestimado de plano.
103
Vemos as que esta sentencia se constituye en el primer sustento o gnesis jurisprudencial del RAC favor del cumplimiento de sentencias expedidas por
el Poder Judicial, pues habilit la excepcional procedencia del RAC cuando a pesar de haberse estimado una
demanda constitucional el pedido de
ejecucin de sentencia (restitucin del
derecho vulnerado) es desestimado por
el juez de la demanda.
b) Resolucin del Tribunal Constitucional de
Exp. N 00168-2007-Q/TC.
i. Resumen
Subyace a la expedicin de esta resolucin la alegada situacin de incumplimiento de una sentencia constitucional
expedida por el Tribunal Constitucional. No obstante que de esta resolucin no se pueden revelar mayores datos o hechos del caso; sin embargo, se
advierte con meridiana claridad que
preexistira una sentencia constitucional a favor del Banco Continental que
orden la devolucin de acciones societarias ms el pago de intereses legales; y presentndose un pedido ante
el juez de ejecucin de sentencia para
que se ordene la devolucin de dichas
acciones, este fue desestimado por el
rgano judicial conllevndose as a un
desconocimiento de la sentencia que
estim la demanda.
ii. Anlisis
Esta resolucin constituye la proclamacin oficial de la existencia de un RAC
a favor del cumplimiento de una sentencia expedida por el Tribunal Constitucional. En ella, se estableci que el
Colegiado no puede permanecer indiferente ante los supuestos de incumplimiento de lo dispuesto en sus sentencias o de su ejecucin defectuosa
que modifica la decisin emitida, por
lo que frente a estas situaciones debe
104
habilitarse la procedencia del RAC a

efectos de que tales vulneraciones sean
verificadas por el Tribunal escuchando
al rgano judicial emplazado y permitiendo, al propio tiempo, una afirmacin de su decisin expedida.
c) Sentencia del Tribunal Constitucional de
Exp. N 00004-2009-PA/TC.
i. Resumen
como origen la interposicin de una demanda de amparo contra amparo dirigida a cuestionar una resolucin judicial recada en etapa de ejecucin de
sentencia de un proceso constitucional.
Sucede que el recurrente en amparo contra amparo don Roberto Allcca
Atachaua haba obtenido una decisin
a su favor que ordenaba su reincorporacin como trabajador en un gobierno
local (Municipalidad Distrital de Ate).
Sin embargo, en etapa de ejecucin de
sentencia del proceso constitucional
los rganos judiciales encargados de
ejecutar la sentencia consideraron que
el recurrente poda ser reincorporado
como locador de servicio. Ante esta
desnaturalizacin de la sentencia constitucional que ordenaba la reincorporacin del recurrente como trabajador, y
no como locador, el Tribunal Constitucional declar fundada la demanda de
amparo contra amparo al verificar la
vulneracin del derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales.
ii. Anlisis
Esta sentencia, prima facie, aborda el
problema relacionado con el incumplimiento de sentencias constitucionales
y su solucin a travs del mecanismo
del amparo contra amparo. Sin embargo, ello no fue obstculo para que
el Tribunal Constitucional profundice
en los contenidos y ample la tipologa del RAC a favor del cumplimiento
ANLISIS Y CRTICA
de sentencia expedida por el Tribunal

Constitucional (Exp. N 00168-2007Q/TC). Se trata, en consecuencia, de
una redefinicin procesal de este RAC
con la finalidad de alcanzar y optimizar de una manera ms pronta la ejecucin en sus propios trminos de una
sentencia expedida por el Tribunal
Constitucional.
Muestra de esta redefinicin se comprueba con el nuevo nomen iuris de
este RAC, denominndose ahora recurso de apelacin por salto a favor de
la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional. Consideramos
aqu que lo ms apropiado era denominar a este mecanismo procesal como
recurso de agravio constitucional per
saltum a favor de la ejecucin de una
sentencia del Tribunal Constitucional,
puesto que el impugnante se salta con
garrocha la apelacin para as tener
el derecho a interponer de manera directa el RAC ante el juez de la demanda, quien luego lo elevar al Tribunal
Constitucional. Es pertinente precisar
que, bajo ningn concepto, el Tribunal
Constitucional tiene competencia legal
para conocer controversias constitucionales principales o incidentales con
motivo de la interposicin de un recurso de apelacin, sino que conoce de estas con motivo de la interposicin de
un RAC. As lo establece expresamente el Cdigo Procesal Constitucional y
la Constitucin Poltica del Per. Por
ello, resultaba pertinente denominar a
este mecanismo procesal como recurso de agravio constitucional per saltum a favor de la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional. En
ese sentido, atendiendo a la naturaleza
de las cosas y no a la etiqueta con que
se nombre a ellas (principio de primaca de la realidad procesal), estamos en
presencia aqu de un verdadero RAC,
toda vez que el Tribunal Constitucional tiene competencia exclusiva para
conocer en ltima y definitiva instancia de este recurso, mas no tiene competencia para conocer del recurso de
apelacin en ningn supuesto. Y es que
el incumplimiento en sus propios trminos de una sentencia constitucional
dictada por el Alto Tribunal acarrea en
la prctica una denegatoria (desestimacin) de lo pretendido en la demanda, por ello es que de conformidad con
lo dispuesto en el inciso 2 del artculo
202 de la Constitucin Poltica del Per
y en el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional se habilita la procedencia del RAC y no del recurso de
apelacin a efectos que el Tribunal
Constitucional se pronuncie en ltima
y definitiva instancia respecto a la ejecucin en sus propios trminos de una
Esta sentencia tambin incorpora importantes precisiones y modificaciones al RAC a favor del cumplimiento
de una sentencia expedida por el Tribunal Constitucional, el cual fuera oficializado y proclamado en la RTC Exp.
N 00168-2007-Q/TC. Ya hemos comentando que la primera precisin o
modificacin recae sobre el nomen iuris de este mecanismo procesal, actualmente se llama recurso de apelacin
por salto a favor de la ejecucin de una
sentencia del Tribunal Constitucional.
Otras precisiones o modificaciones recaen sobre los supuestos de improcedencia de este RAC, es decir, se han incorporado causales que restringen la
interposicin de este RAC, tales como,
cuando la ejecucin de la sentencia
constitucional trae consigo la necesidad de realizar un debate incidental
amplio y complejo respecto a algunos
aspectos materia de ejecucin relacionados con el monto de la pensin de
cesanta o jubilacin, o de los devengados, o de los reintegros, o de los intereses, o de las costas o de los costos;
o si la sentencia materia de ejecucin
105
contiene un mandato que es o progresivo o condicionado a la realizacin de

un evento. Estos supuestos tendrn que
ser tramitados con el rgimen general del RAC a favor del cumplimiento
de sentencia expedida por el Tribunal
Constitucional proclamado en la RTC
Exp. N 00168-2007-Q/TC. Por este
motivo, para que el asunto llegue a conocimiento del Tribunal Constitucional
se debe agotar todas las instancias del
Poder Judicial, es decir, realizar el pedido de ejecucin de sentencia ante el
juez de la demanda, en caso de ser desestimado el pedido se debe plantear el
recurso de apelacin, y de ser desestimado este recurrir va RAC.
Contrario sensu, se sometern al rgimen especial del recurso de apelacin
[de agravio constitucional] por salto a favor de la ejecucin de una sentencia del
Tribunal Constitucional proclamado en
la STC Exp. N 0004-2009-PA/TC los
pedidos desestimatorios de ejecucin
de sentencia que no impliquen un debate incidental amplio y complejo respecto a algunos puntos de la sentencia
materia de ejecucin. En estos supuestos, para que el asunto llegue a conocimiento del Tribunal Constitucional no
es necesario agotar todas las instancias
del Poder Judicial. Solo se debe realizar
el pedido de ejecucin de sentencia ante
el juez de la demanda, y en caso de ser
este desestimado plantear directamente el recurso de apelacin RAC ante
este, quien luego lo elevar directamente al Tribunal Constitucional.
a) La existencia de una sentencia ejecutoriada
expedida en un proceso constitucional de
tutela de derechos fundamentales (amparo,
cumplimiento, hbeas data, hbeas corpus)
que ha sido definido en ltima y definitiva
instancia por el Tribunal Constitucional.
b) El incumplimiento o inejecucin de lo ordenado en la sentencia constitucional.
106

a) La persona que solicita, va RAC, la ejecucin de la sentencia debe ser el demandante vencedor en el proceso constitucional.
Tambin, puede ser el demandado perdedor en el proceso constitucional en cuyo
favor la sentencia tambin ha declarado
en sus fundamentos o en el fallo algo
que tiene que ser ejecutado.
b) La existencia de un acto procesal resolucin del juez o la Sala (dependiendo del
rgimen del RAC) que tiene por cumplida
o ejecutada la sentencia, y da por concluido el proceso constitucional decretando
el archivo definitivo del mismo, a sabiendas del incumplimiento de la sentencia
constitucional.
c) El manifiesto incumplimiento de la sentencia constitucional en algunos de sus aspectos declarados o restituidos, o en la forma
de su ejecucin tratndose de una declaratoria de nulidad del acto lesivo.
Cul es la tramitacin del RAC a favor del
cumplimiento de sentencias expedidas por
el Tribunal Constitucional?
a) Dependiendo del rgimen del RAC general o especial a utilizar, este deber ser
planteado ante el rgano judicial de segunda instancia (Sala Civil, Constitucional o Penal) o ante el rgano de primera
instancia (Juez Civil, Constitucional o Penal) que convalida o confirma la decisin
de por cumplida o ejecutada la sentencia,
y concluido el proceso constitucional decretando el archivo definitivo. Este rgano judicial luego remitir el expediente
al Tribunal Constitucional para que emita pronunciamiento en ltima y definitiva instancia. Depender del rgimen del
RAC recorrer o no las instancias judiciales inferiores, pues con el rgimen especial del RAC per saltum se impugna la decisin de primera instancia que desestima
el pedido de ejecucin de sentencia, entendindose por ello que el agraviado salta
con garrocha el recurso de apelacin para
ANLISIS Y CRTICA
interponer de manera directa el RAC ante

el juez de la demanda. Cosa distinta sucede
con el rgimen general del RAC en donde
si es necesario recorrer las instancias inferiores del Poder Judicial.
b) El Tribunal Constitucional determinar si
la sentencia constitucional ha sido cumplida o ejecutada en sus propios trminos, aspectos o sentidos en que fue dictada. En
constitucional ha sido incumplida en algn
trmino, aspecto o sentido en que fue dictada, entonces declarar fundado el RAC y
decretara la nulidad de las resoluciones judiciales que dieron por cumplida o ejecutada la sentencia, ordenando al rgano judicial ejecutar la sentencia en el extremo que
an no ha sido ejecutado.
c) La decisin emitida por el Tribunal Constitucional es inimpugnable. Solo cabe la
subsanacin, aclaracin o reposicin.
4. El proceso de amparo contra amparo
dirigido a cuestionar lo resuelto en
etapa de ejecucin de sentencia (STC
Exp. N 04063-2007-PA/TC)

Es un proceso constitucional que tiene por objeto lograr la correcta ejecucin, en sus propios trminos, de sentencias expedidas en procesos constitucionales tanto por el Tribunal
Constitucional como por el Poder Judicial.
su ejecucin.
b) El artculo 200.2 de la Constitucin Poltica del Per: Son garantas constitucionales: () La accin de amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona,
que vulnera o amenaza los dems derechos

reconocidos por la Constitucin ().
fecha 19 de abril de 2007, recada en el
Exp. N 04853-2004-PA/TC.
i. Resumen
como origen la interposicin de una
demanda de amparo contra amparo
dirigida a cuestionar o dejar sin efecto una sentencia expedida por el Poder
Judicial en otro proceso constitucional de amparo en el cual se orden la
reposicin laboral de un trabajador en
su puesto de trabajo. Planteada la demanda, la Direccin Regional de Pesquera de La Libertad aleg en ella que
la sentencia constitucional cuestionada no haba dado respuesta judicial al
recurso de apelacin planteado por el
otro codemandado, situacin que a entender del demandante vulneraba sus
derechos constitucionales. El Tribunal
Constitucional desestim la demanda
al comprobar que el otro codemandado s haba participado en el proceso de
amparo cuestionado y el rgano judicial haba dado respuesta a su recurso
de apelacin.
ii. Anlisis
Con la expedicin de esta sentencia, el
Tribunal Constitucional ratific su tendencia jurisprudencial acerca de la posibilidad de cuestionar, por la va constitucional del amparo, lo resuelto en
otro proceso constitucional. En esta
ocasin, sobre la base de lo establecido en anterior jurisprudencia sobre la
materia (Exp. N 00200-2002-AA/TC),
estableci nuevas reglas procesales y
sustantivas para la interposicin de
una demanda de amparo contra amparo, dejando en claro que este rgimen
procesal solo caba ser accionado para
cuestionar o reclamar una sentencia
107
recada en otro proceso constitucional que se repute como ilegtima o inconstitucional por vulnerar algn derecho constitucional, la doctrina o un
precedente establecido por el Tribunal
Constitucional.
b) Sentencia del Tribunal Constitucional de
fecha 31 de agosto de 2009, recada en el
Exp. N 04063-2007-PA/TC.
i. Resumen
Subyace a la expedicin de esta sentencia, la interposicin de una demanda de
amparo en la cual se alegaba la situacin de incumplimiento de una sentencia constitucional expedida en un
proceso de amparo por el Poder Judicial, en la cual se ordenaba la reposicin de un trabajador en el nivel y grupo ocupacional que desempeaba a la
fecha en que se viol su derecho constitucional. Aleg el demandante Jos
Fernndez Ordinola que despus de haberse realizado varios requerimientos a
la Presidencia del Consejo de Ministros a efectos que disponga su reposicin laboral, los rganos judiciales en
etapa de ejecucin de sentencia optaron por estimar el pedido de inejecutabilidad de sentencia firme propuesto por el Procurador Pblico. Llegado
el caso a conocimiento del Tribunal
Constitucional, este se pronunci por
la estimatoria de la demanda de amparo al verificar que la sentencia constitucional an no haba sido ejecutada, por
no haber sido repuesto el trabajador, lo
cual vulneraba el derecho a que se respete una resolucin que ha adquirido la
calidad de cosa juzgada.
ii. Anlisis
Previamente al anlisis de fondo de
esta sentencia, el Tribunal Constitucional consider que el caso planteado en
la demanda calzaba dentro del rgimen
procesal del amparo contra amparo,
pues seal expresamente que an
108
cuando las citadas reglas del amparo

contra amparo han sido configuradas
bajo la lgica de que lo que se cuestiona en sede constitucional es una sentencia emitida en un anterior proceso
constitucional, nada impide invocarlas
cuando, como ocurre en el caso de autos, el proceso se torna inconstitucional
en cualquiera de sus otras fases o etapas, incluso en la de ejecucin de sentencia (fundamento 3).
Esta sentencia constituye pues el reconocimiento oficial de la incorporacin de una variante de amparo contra
amparo cuyo objeto de control no es
una sentencia constitucional, sino que
por el contrario es una resolucin judicial (auto) expedida en etapa o fase
de ejecucin de sentencia que desnaturaliza, infringe o contraviene una sentencia constitucional. De esta manera
se aprecia que ha habido una modificacin por adicin a lo ya establecido por el Tribunal Constitucional en el
Exp. N 04853-2004-PA/TC en lo relacionado al objeto de control en los procesos de amparo contra amparo.
Sabemos bien que este rgimen procesal del amparo contra amparo naci
y se desarroll jurisprudencialmente
influenciado por la necesidad de controlar las sentencias constitucionales
inconstitucionales estimatorias o desestimatorias emitidas por autoridades
judiciales en la tramitacin de procesos
constitucionales; control que se haca
necesario porque el obrar judicial al
ser un obrar humano no estaba exento
del error, y la sentencia constitucional
al ser expedida por una autoridad tampoco estaba exenta del control constitucional; y porque adems la tramitacin
de procesos constitucionales adoleca y
adolece en la actualidad de una magistratura especializada en lo constitucional que conozca sobre la aplicacin de
los particulares principios de esta especialsima materia.
ANLISIS Y CRTICA
posibilidad conforme lo dispoSin embargo, ni el anne el artculo 5.6 del Cdigo

terior rgimen procesal
[S]i es posible cuesProcesal Constitucional. Condel amparo contra amtionar una sentencia
trario sensu, el cuestionamienparo proclamado en el
constitucional a trato
de una resolucin judicial
Exp. N 00200-2002vs del amparo contra
expedida en fase de ejecucin
AA/TC, ni el actual ramparo, entonces por
de sentencia de un proceso
gimen establecido en el
igual razn cabe la posibilidad de cuestionar
constitucional solo poda ser
Exp. N 04853-2004por la va del amparo
sometido al rgimen procesal
PA/TC advirtieron que
contra amparo una reque posibilitaba tal cuestionaun proceso constituciosolucin (auto) que desmiento: el amparo contra amnal se puede tornar en
naturaliza, incumple o
paro. Ello por la vinculatorieinconstitucional no solo
infringe una sentencia
dad y accesoriedad que tiene
con la expedicin de una
expedida en un proceso
dicha resolucin con la sensentencia que vulneraba
constitucional ...
tencia constitucional, en ralos derechos constituzn a que esta se expide para
cionales, la doctrina o
ser ejecutada en sus propios trminos,
un procedente constitucional, sino que
y porque el proceso es un todo orgtambin se puede tornar inconstitucionico e inseparable cuya finalidad es
nal con la expedicin de un auto en fase
solucionar un conflicto en paz social.
de ejecucin de sentencia que desnaturaY es que un cuestionamiento sobre la
liza, contraviene o infringe una sentenejecucin en sus propios trminos de
cia constitucional por no ser ejecutada
una sentencia constitucional equivale
en los propios trminos en que fue dical fin y al cabo a un cuestionamiento
tada, vulnerndose con ello el derecho a
a la propia sentencia, pues esta se exque se respete una resolucin que ha adpide con el espritu de que sea ejecuquirido la calidad de cosa juzgada.
tada: es connatural a la sentencia y
Quedaba entonces en el limbo proceforma parte de su naturaleza jurdica
sal, al no decirse dada al respecto, saque estas sean ejecutadas. Por lo tanber con qu mecanismo procesal se
to, un problema de inejecucin o incuestionaba esta resolucin (auto) que
cumplimiento de una sentencia constidesnaturalizaba una sentencia constucional es un problema que atae a la
titucional. Resultaba claro que dicha
propia sentencia. He aqu la razn del
resolucin no poda ser cuestionada a
porqu la resolucin (auto) que declara
travs del rgimen general del ampapor ejecutada una sentencia y da por
ro contra resolucin judicial recogiconcluido el proceso, a sabiendas de
do en el artculo 4 del Cdigo Procesal
que no ha sido ejecutada, debe ser
Constitucional en vista que la resolucuestionada tambin a travs del rgicin cuestionada no fue expedida en un
men procesal del amparo contra amproceso ordinario civil, penal, laboral,
paro, pues este posibilita el cuestionaadministrativo, etc. sino en un procemiento de lo resuelto en otro proceso
so constitucional, cuya posibilidad de
constitucional. En conclusin, si es
cuestionamiento no ha tenido amparo
posible cuestionar una sentencia conslegal sino jurisprudencial. Por tal motitucional a travs del amparo contra
tivo, el cuestionamiento de una resoamparo, entonces por igual razn
lucin judicial expedida en un proceso
cabe la posibilidad de cuestionar por
constitucional no puede ser sometido
la va del amparo contra amparo una
a un rgimen legal bajo el cual no naresolucin (auto) que desnaturaliza,
ci y que, por el contrario, prohiba tal
incumple o infringe una sentencia
109
expedida en un proceso constitucional,

toda vez que la sentencia y su ejecucin constituyen un nico acto procesal, y ambos se refunden en el derecho
a que se respete una resolucin judicial que ha adquirido la calidad de cosa
juzgada.
a) La existencia de una sentencia ejecutoriada expedida en un proceso constitucional
de tutela de derechos fundamentales (amparo, cumplimiento, hbeas data, hbeas
corpus) que ha sido definido en ltima instancia por el Tribunal Constitucional o en
definitiva instancia por el Poder Judicial.
b) El incumplimiento o inejecucin de lo ordenado en la sentencia constitucional.
c) La existencia de resolucin judicial firme
recada en fase de ejecucin de sentencia
que tiene por cumplida o ejecutada la sentencia, y da por concluido el proceso constitucional decretando el archivo definitivo
del mismo, a sabiendas del incumplimiento de la sentencia constitucional.
d) La interposicin de la demanda de amparo contra amparo dentro del plazo de
treinta das hbiles de notificada la resolucin judicial de segunda instancia que tiene por cumplida o ejecutada la sentencia, y
da por concluido el proceso constitucional.
aspectos declarados o restituidos; o en la

forma de su ejecucin tratndose de una
declaratoria de nulidad del acto lesivo.
Cul es la tramitacin del amparo contra amparo dirigido a cuestionar lo resuelto en etapa de ejecucin de sentencia?
a) La demanda de amparo contra amparo
debe ser planteada alternativamente ante el
juez constitucional, civil o mixto perteneciente a la Corte Superior de Justicia del
lugar donde se expidi la resolucin judicial firme que tiene por ejecutada la sentencia y da por concluido el proceso constitucional; o en el domicilio del afectado
con la resolucin judicial firme.
b) El juez de la demanda determinar si la
sentencia constitucional ha sido cumplida o ejecutada en sus propios trminos, aspectos o sentidos en que fue dictada. En
constitucional ha sido incumplida en algn trmino, aspecto o sentido en que fue
dictada, entonces declarar fundada la demanda y decretar la nulidad de las resoluciones judiciales que dieron por cumplida o ejecutada la sentencia, ordenando al
rgano judicial encargado de la ejecucin
del primer amparo dar cumplimiento a la
sentencia en el extremo que an no ha sido
ejecutado.
c) La decisin emitida por el juez de la demanda es impugnable para ambas partes a
travs del recurso de apelacin ante la Sala
Superior Constitucional, Civil o Mixta.
Solo cabe interponer el RAC para que el
asunto sea conocido por el Tribunal Constitucional cuando la decisin de segunda instancia es desestimatoria o denegatoria para el demandante de amparo contra
amparo (artculo 18 del Cdigo Procesal
Constitucional).
a) La persona que demanda, va amparo

contra amparo, la ejecucin de la sentencia debe ser el demandante vencedor en
el proceso constitucional. Tambin puede
ser el demandado perdedor en el proceso
constitucional en cuyo favor la sentencia
constitucional tambin ha declarado en
sus fundamentos o en el fallo algo que
tiene que ser ejecutado, o tiene un inters
relevante en que la sentencia constitucional se ejecute en los propios trminos en
que fue dictada.
II. MECANISMOS SUSTANTIVOS DE OFICIO PARA VERIFICAR LA EJECUCIN

DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES EN SUS PROPIOS TRMINOS
b) El manifiesto incumplimiento de la sentencia constitucional en algunos de sus
Planteada la demanda de amparo contra amparo dirigida a cuestionar la ejecucin infiel
110
ANLISIS Y CRTICA
de una sentencia constitucional, y verificado

el cumplimiento de los presupuestos procesales para su admisibilidad y procedencia, toca
pues al rgano judicial competente evaluar el
fondo de la controversia: verificar la ejecucin o inejecucin de la sentencia constitucional en sus aspectos o sentidos declarados. Para
este fin, el rgano judicial har uso del test de
verificacin del cumplimiento de la sentencia
constitucional o, en su defecto, utilizar los
mtodos de interpretacin para descifrar el
mandato contenido en la sentencia.
La utilizacin de uno u otro mecanismo sustantivo depender pues del grado de claridad,
precisin y certeza con que haya sido expedido el mandato contenido en la sentencia o
ms precisamente de la orden que ella contiene (dar, hacer o no hacer). De modo tal, que si
el mandato contenido en la sentencia es claro,
preciso, cierto y por s mismo despliega sus
efectos, entonces el rgano judicial aplicar
el test de verificacin de la sentencia constitucional. Por el contrario, si el mandato contenido en la sentencia es poco claro, incierto,
condicionado, impreciso o dudoso, entonces
el rgano judicial aplicar los mtodos de interpretacin del mandato contenido en la sentencia, a fin de promover o posibilitar su efectiva ejecucin o cumplimiento, concretizando
as el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales.
Queda claro que toda sentencia expedida en
un proceso constitucional o en uno ordinario necesariamente tiene que ser ejecutada en
sus aspectos o sentidos declarados, independientemente de que el proceso del cual emerge haya sido tramitado de manera irregular o
con violacin de derechos fundamentales de
algunas de las partes procesales; cuestionamientos estos que no tendran xito alguno de
ser planteado en la etapa o fase de ejecucin
de sentencia, pues en esta tan solo se discute la correcta ejecucin de lo ya decidido en
la sentencia.
En efecto, la sentencia constitucional que
emerge de la tramitacin irregular de un
proceso o involucra la violacin de derechos

fundamentales de algunas de las partes procesales, solo podr ser cuestionada o revisada a
travs de los medios impugnatorios que prev la propia ley procesal sobre la materia, es
decir, a travs de los recursos de apelacin y
de agravio constitucional (mecanismos internos de control constitucional de las sentencias
constitucionales).
Asimismo, la sentencia constitucional tambin puede ser cuestionada o dejada sin efecto
por la va del amparo contra amparo, cuando esta ha sido emitida con vulneracin de los
derechos constitucionales de las partes procesales o de un tercero que no particip en el
proceso constitucional. Precludas tales vas o
no habindose agotado estas solo cabe ejecutar las sentencias sin miramiento alguno de su
carcter de injusto o no apegada a derecho. Y
es que cuando el proceso constitucional llega a
la etapa o fase de ejecucin de sentencia se entiende que el debate de la materia controvertida ya se agot con la expedicin de la sentencia, y no puede prolongarse o revivirse en fase
de ejecucin en donde solo cabe ejecutarse indefectiblemente la sentencia a menos que en
otro proceso constitucional de amparo contra amparo se haya dejado sin efecto esta, situacin en la cual ya no existira ttulo jurdico
alguno por ejecutar, vindose limitado el derecho a la cosa juzgada del vencedor en el primer proceso constitucional.
Por lo expuesto, expedida una sentencia constitucional solo cabe ser ejecutada sin dudas
ni murmuraciones, en los propios trminos
en que fue dictada. Por excepcin, es posible
oponerse u observar el pedido de ejecucin de
sentencia sustentndose precisamente en el
propio cumplimiento o en la ejecucin misma
de la sentencia, no pueden alegarse razones de
fondo que ya fueron discutidas y resueltas en
la etapa decisoria del proceso constitucional.
En suma, resultar improcedente toda alegacin que busque perturbar la ejecucin de una
sentencia constitucional por razones de caducidad, econmicas, presupuestarias, polticas
o de cualquier otra ndole.
111

1. El test de verificacin acerca del cumplimiento de sentencias constitucionales
Como ya lo hemos sealado, este mecanismo sustantivo resulta de aplicacin cuando el

mandato contenido en la sentencia es completo, claro, preciso, cierto y por ello despliega
sus efectos por el solo mrito de haber sido
expedido.
A travs de este mecanismo, el rgano judicial
deber ser muy cuidadoso de ubicar la sentencia firme que tiene autoridad de cosa juzgada
y su integracin o aclaracin a esta, las cuales
constituyen el ttulo de ejecucin. Ms precisamente, deber ubicar el mandato contenido
en la sentencia, es decir, remitirse a la parte resolutiva de la sentencia donde consta el fallo
o la decisin, pues es all donde precisamente se expresa la norma de conducta a cumplir
por la parte vencida en el proceso constitucional, esto es, el dar, hacer o no hacer (ejemplo:
el mandato de que se otorgue una pensin, de
que se reponga a un trabajador, de que se expida una nueva resolucin judicial, etc.)
Luego de ello, el rgano judicial deber acudir directamente a los actuados que conforman
el incidente de ejecucin a los efectos de verificar si la parte vencida en el proceso constitucional ha cumplido o ha ejecutado la sentencia
constitucional (ejemplo: verificar la expedicin de la resolucin administrativa que otorga la pensin, el acta de reposicin del trabajador, la existencia de la resolucin judicial, etc.)
Conforme se aprecia, se trata simplemente de
merituar si se ha dado cumplimiento a lo ordenado en la sentencia atendiendo a una verificacin fctica de lo ordenado en la sentencia.
A tal efecto, se deber verificar la coincidencia material entre lo ordenado en la sentencia y la conducta cumplida por la parte vencida en el proceso constitucional. Precisamente
aquello constituye objeto de control en esta
variante del amparo contra amparo: verificar si la conducta desplegada por la parte
vencida en el proceso constitucional satisface lo ordenado en la sentencia constitucional.
De modo tal, que si el rgano judicial verifica
112
que, en efecto, la sentencia constitucional ha

sido cumplida por la parte vencida, entonces
declarar infundada la demanda de amparo
contra amparo. Por el contrario, de verificar
que queda pendiente an por ejecutar algunos
puntos de la sentencia, entonces declarar fundada la demanda, y ordenar al juez de ejecucin del primer amparo el cumplimiento de la
2. La interpretacin del mandamus contenido en sentencias constitucionales
(SSTC Exps. N 03088-2009-PA/TC y
N 02602-2010-PA/TC)
El rgano judicial encargado de la ejecucin

de una sentencia constitucional no en todos
los casos se encuentra frente a pedidos de ejecucin simples u ortodoxos, sino que por el
contrario se puede encontrar tambin frente
a pedidos complejos o controvertidos provenientes de sentencias constitucionales que no
contienen un mandato judicial claro, cierto e
incotrovertido, sea por la materia cientfica
que abordan, sea por una falta de tcnica judicial al expedirse un mandato judicial incompleto. Empero, no por ello estn exceptuadas
de ser ejecutadas. Precisamente, este mecanismo sustantivo atiende a resolver las lagunas o
antinomias del mandato contenido en las sentencias constitucionales con la finalidad de posibilitar a su efectivo cumplimiento.
Ya sea por la temtica compleja que aborda una sentencia constitucional o por la falta de claridad con que se expresa el mandato
de esta, lo cierto es que existe una sentencia
y esta necesariamente tiene que ser ejecutada
por ser una cualidad esencial la una de la otra.
En efecto, estando en presencia de una sentencia constitucional solo cabe disponer los actos
tendientes a su ejecucin, as esta no contenga un mandato cierto, claro e incontrovertible.
Y es que habiendo precluido la posibilidad de
promover un pedido de aclaracin, subsanacin o correccin a la sentencia por negligencia procesal del vencedor o del vencido en el
proceso constitucional, subsiste an el derecho fundamental a la efectividad de las resoluciones judiciales cuya titularidad recae en la
parte vencedora en el proceso constitucional.
ANLISIS Y CRTICA
De modo tal que solo le queda al juez ejecutar la sentencia

independientemente de que el
texto del mandato judicial no
sea claro o preciso o contenga
algn vacio judicial.
[E]stas anomalas
o defectos intrnsecos
[de la sentencia] no
pueden ser bice para
que la sentencia constitucional sea desnaturalizada o incumplida
en los aspectos declarados o en la finalidad en que fue expedida.
Lo expuesto nos introduce,

pues, en el complejo mundo de
la interpretacin de los mandatos judiciales como un mecanismo sustantivo de oficio
para coadyuvar a la ejecucin
de una sentencia constitucional oscura, imprecisa o incompleta. A tal efecto, resulta conveniente extrapolar los mtodos de interpretacin de la ley
utilizados para resolver problemas de lagunas
o antinomias, a fin de que el rgano judicial se
apoye en ellos para desentraar el verdadero
sentido del mandato contenido en la sentencia
o revelar la voluntad del juzgador al expedirla.
Pensemos, a manera de ejemplo, en una sentencia expedida en un proceso constitucional

de amparo en materia laboral, a travs del cual
se ordena la reposicin de un trabajador en su
puesto de trabajo con igual remuneracin que
perciba al momento de ser despido; empero
omite pronunciarse sobre el contrato que se
suscribir para ser efectiva la reposicin ordenada (si contrato de locacin de servicios o
contrato de trabajo). Se genera as el cuestionamiento, en fase de ejecucin de sentencia,
sobre qu contrato deber suscribir el trabajador al momento de su reposicin.
Imaginemos otra sentencia expedida en un
proceso constitucional de amparo contra resolucin judicial, en la cual se declara la nulidad
de resoluciones judiciales de primera y segunda instancia que desestimaron una demanda de
nulidad de acto jurdico, ordenndose la renovacin de tales resoluciones judiciales; empero omite pronunciarse sobre la nulidad de la
resolucin casatoria que es confirmatoria de
las decisiones desestimatorias de la demanda
emitidas por las instancias inferiores. Esta situacin genera el cuestionamiento de si perviven los efectos de la resolucin casatoria a
pesar de haberse declarado la

nulidad de las resoluciones judiciales inferiores vinculadas
a ella.
Sentencias como las descritas,

lamentablemente, suelen ser
expedidas de manera muy recurrente por el Poder Judicial,
a lo cual se le suma la negligencia de las partes procesales de no solicitar la integracin o aclaracin oportuna de
estas. Pero, estas anomalas o
defectos intrnsecos no pueden ser bice para que la sentencia constitucional sea desnaturalizada o incumplida en los
aspectos declarados o en la finalidad en que
fue expedida. En estos casos, el rgano judicial podr apoyarse en los mtodos de interpretacin del mandato contenido en las sentencias constitucionales.
En coincidencia con lo aqu sealado, el
Tribunal Constitucional en la STC Exp.
N 03088-2009-PA/TC de fecha 23 de agosto de 2010 reflexionando sobre la problemtica de la inejecucin de sentencias constitucionales, expres que tanto las normas jurdicas,
as como los mandatos judiciales en las que
el derecho se encuentra plasmado se expresan
mediante el lenguaje, pero este, al prescribir
una norma o establecer una regla de comportamiento (obligacin de dar, hacer o no hacer), tambin puede ser oscuro, ambiguo y/o
dudoso; por lo que tenindose como base la
identidad estructural entre una norma jurdica (que contiene un mandato preceptivo compuesto de supuesto de hecho y consecuencia)
y un mandato judicial (que contiene una regla
de comportamiento-obligacin de dar, hacer o
no hacer), estableci la ineludible obligacin
del operador judicial juez o sala superior encargado de ejecutar lo resuelto en el proceso
judicial, de valerse de los siguientes mtodos
de interpretacin jurdica: el literal, el histrico y el finalista (ratio mandato) a los efectos
de evitar incurrir en futuras vulneraciones del
derecho a que se respete una resolucin que ha
adquirido la calidad de cosa juzgada.
113
En tal sentido, el Tribunal explic que: a) Con

la utilizacin del mtodo histrico: Se interpretar el mandato judicial recurriendo a sus
antecedentes, verificando para ello las pretensiones de la demanda, su auto admisorio,
la contestacin a ella, el auto de saneamiento
y la fijacin de puntos controvertidos, y todo
escrito judicial que sirva para inferir o descubrir qu es lo que realmente pretendieron el
actor o los actores de la demanda. b) Con la
utilizacin del mtodo literal: Se ejecutar lo
resuelto en un proceso judicial descubriendo
el significado y sentido del mandato judicial a
travs del estudio y anlisis de la letra del propio mandato (que puede ser una obligacin de
dar, hacer, no hacer, etc.) prestando atencin
a la gramtica, a la semntica y a la sintaxis.
c) Con la utilizacin del mtodo finalista (ratio
mandato): Se interpretar el mandato judicial
a travs del fin para el cual fue expedido, es
decir, se deber descubrir cul era la finalidad
buscada con su expedicin. Para ello, se tomar como parmetro interpretativo la naturaleza
misma del proceso judicial y las pretensiones
que por ley solo son admisibles al proceso judicial que sirvi de plataforma para expedir el
mandato judicial.
En la STC Exp. N 03088-2009-PA/TC, antes
descrita, la Empresa Compaa de Servicios
Tursticos Csar S.A., vencedora en el proceso de amparo seguido en contra de la Sunat,
aleg en su RAC ser titular de una sentencia
constitucional expedida por el Poder Judicial
que orden a su favor el acogimiento a un determinado rgimen de fraccionamiento tributario. En fase de ejecucin de sentencia, la Sunat argument haber dado cumplimiento a la
sentencia autorizando el acogimiento al rgimen de fraccionamiento tributario por el monto de S/. 100,000.00. La Empresa, por su lado
aleg el incumplimiento de la sentencia constitucional, pues consideraba que el acogimiento al fraccionamiento tributario deba ser por
el monto de S/. 7671,014.00. Los rganos judiciales encargados de la ejecucin de la sentencia en primera y segunda instancia dieron
la razn a la Sunat. Como es evidente, debido
a que la sentencia constitucional no estableca
ni sealaba expresamente el monto dinerario
114
que deba ser objeto de fraccionamiento tributario, en fase de ejecucin de sentencia se gener el debate acerca del monto con que deba
ejecutarse la sentencia constitucional: era por
los S/. 100,000.00 o por los S/. 7671,014.00?
Llegado el caso a conocimiento del Tribunal
Constitucional, por la va del RAC a favor del
cumplimiento de una sentencia del Poder Judicial, el Tribunal aplicando los mtodos de
interpretacin histrico, literal y finalista del
mandato contenido en la sentencia determin
que la sentencia constitucional haba ordenado
el acogimiento al rgimen de fraccionamiento tributario por el monto de S/. 7671,014.00.
As, con la aplicacin del mtodo de interpretacin histrico del mandato contenido en la
sentencia, el Tribunal verific que la Empresa haba accionado por la va del amparo cuestionando la decisin de la Sunat, expedida en
la va administrativa, que autoriz tan solo el
acogimiento parcial en el rgimen de fraccionamiento por el monto de S/. 100,000.00. De
este modo, entendi que la demanda planteada
por la Empresa tena por finalidad revertir lo
resuelto por la Sunat en la va administrativa
y se le permita incluir en el rgimen de fraccionamiento especial un monto mayor que, segn lo peticionado en la demanda, ascenda a
la suma de S/. 7671,014.00. Por lo tanto, estim que bajo ningn concepto caba ejecutar
la sentencia autorizndose el fraccionamiento por un monto similar a los S/. 100,000.00,
pues este monto ya haba sido materia de cuestionamiento en el proceso de amparo.
Con la aplicacin del mtodo de interpretacin
literal, el Tribunal advirti que lo decretado en
la sentencia constitucional era el acogimiento al fraccionamiento especial y por ello la decisin recada en la sentencia comprende un
acogimiento total en el rgimen de fraccionamiento por la suma de S/. 7671,014.00, pues
consider que si bien es cierto en la sentencia se omiti la precisin respecto al monto de
dicho acogimiento; sin embargo, tal omisin
de ningn modo puede ser entendido como un
acogimiento por el monto de S/. 100,000.00,
toda vez que no se puede distinguir donde el
mandato judicial no distingue.
ANLISIS Y CRTICA
Por ltimo, con la aplicacin del mtodo de interpretacin finalista (ratio mandato) el Tribunal tambin arrib a la conclusin antes descrita, pues consider que resultara ilgico y hasta
carente de razonabilidad que va ejecucin de
sentencia de un proceso de amparo se vuelva
a incurrir en el mismo acto que precisamente dio origen a la interposicin de la demanda
de amparo (la autorizacin para el acogimiento al rgimen de fraccionamiento por el monto de S/. 100,000.00), mxime si se tena en
cuenta que los efectos estimatorios de un amparo son eminentemente restitutorios. Concluy as que al no advertirse una transformacin
en la esfera jurdica de la Empresa, se entenda
entonces que la sentencia recada en el presente proceso amparo an no haba sido ejecutado
al no haber desplegado sus efectos restitutorios.
Posteriormente, en la STC Exp. N 026022010-PA/TC, de fecha 5 de enero de 2011, el
Tribunal Constitucional ratific la aplicacin
de este mecanismo sustantivo de interpretacin del mandato contenido en las sentencias
constitucionales. Esta vez, lo hizo con ocasin
de resolver el cuestionamiento planteado a lo
resuelto en un incidente de represin de actos
homogneos. En el presente caso, doa Carmen Prado Huaman vencedora en el proceso de amparo seguido en contra de Unidad de
Gestin Educativa UGEL- La Mar aleg en su
demanda de amparo contra amparo ser titular de una sentencia constitucional expedida por el Poder Judicial que orden a su favor
la reposicin inmediata en la plaza que vena
ocupando en la entidad demandada en el Distrito de San Miguel de la Provincia de La Mar,
siendo acatada la sentencia con la expedicin
de Resoluciones Directorales a travs de las
cuales se la repuso en la plaza similar de Secretaria I de la Oficina de Administracin Sede UGEL La Mar. Posteriormente, la UGEL
expidi una Resolucin Directoral a travs de
la cual la reubica en la plaza de Personal de
Servicio III y en otra sede que no es la UGEL
La Mar. Por este motivo, Carmen Prado Huaman solicit ante el rgano judicial la represin de actos homogneos, pedido que fue estimado al considerarse que existe afectacin
del derecho en el extremo de la ubicacin geogrfica y del centro de trabajo, mas no as en

la plaza que le fue otorgada, decisin contra
la cual interpone ella una demanda de amparo contra amparo cuestionando lo resuelto en fase de ejecucin de sentencia (incidente
de represin de actos homogneos) argumentando que la sentencia constitucional dictada a
su favor haba ordenado que sea repuesta en la
plaza de Secretaria I.
Como es fcil advertir, la sentencia constitucional no sealaba expresamente la plaza donde deba ser repuesta la vencedora del proceso constitucional, por ello se gener en fase de
ejecucin de sentencia el debate respecto a la
plaza donde ella deba ser repuesta si la plaza de Secretaria I o la plaza de Personal de Servicio III? Llegado el caso a conocimiento del
Tribunal Constitucional, por la va del amparo contra amparo, el Tribunal Constitucional
aplicando el mtodo de interpretacin histrica
del mandato contenido en la sentencia, determin que la que la plaza donde deba ser repuesta
la recurrente es la de Personal de Servicio III.
As, con la aplicacin del mtodo de interpretacin histrica del mandato contenido en la sentencia, el Tribunal logr verificar que en la primera demanda de amparo Carmen Prado Huaman
haba sealado como petitorio que se declare
inaplicable el Memorando N 108-2004-MEGR-AYAC-DREA-UGEL-DIR/EA.I (J.PER),
en consecuencia disponga su reposicin como
Personal de Servicios III de la entidad demandada, por habrsele separado de la institucin
sin causa justa y sin proceso administrativo.
Asimismo, el Tribunal verific que en el fundamento de hecho primero de su demanda esta
sealaba que ella desempe diversas funciones en diversos centros educativos y la sede
de la UGEL La Mar () desde mayo de 2003
hasta la actualidad como Personal de Servicio III del Centro Educativo Dos de Mayo de
Lechemayo del distrito de Anco, razones por
las cuales se desestim la demanda de amparo contra amparo al haber verificado que la
plaza habitual de la recurrente era Personal de
Servicios III.
115

CONCLUSIONES
1. El elenco de estos mecanismos procesales

y sustantivos para la ejecucin de las sentencias constitucionales advierten, pues, la
importancia que para el Tribunal Constitucional tiene el derecho a la efectividad de
las resoluciones judiciales. Cada uno de estos mecanismos, ya sea la represin de actos
homogneos, los recursos de agravios constitucional en sus distintas variantes, el amparo contra amparo dirigido a cuestionar lo
resuelto en fase de ejecucin de sentencia,
el test de verificacin del cumplimiento de
la sentencia constitucional, y los mtodos
de interpretacin del mandato contenido en
las sentencias constitucionales, constituyen
pues herramientas que coadyuvan a la concretizacin y al ejercicio del derecho fundamental a la efectividad de las resoluciones
judiciales. Siendo as, pueden ser vlidamente solicitados e invocados antes los rganos judiciales encargados de la ejecucin
de las sentencias constitucionales.
2. Si bien es cierto, las sentencias constitucionales se ejecutan en los propios trminos en que fueron dictadas; sin embargo,
ello no significa que el parmetro de ejecucin sea solo lo que se dice en la integridad de ella, sino que por el contrario, y
en defecto de la claridad, impresin u omisin de lo que se dice en ella, este parmetro puede ser encontrado tambin en los
otros actos procesales expedidos al interior
del mismo proceso constitucional (escritos
de demanda, de contestacin a la demanda,
de excepciones, recurso de apelacin, sentencia de primera instancia, etc.), en vista que el proceso constitucional es un todo
unitario, orgnico y armnico del cual la
sentencia constitucional resulta ser su resultado. Por ello, en materia de ejecucin
de sentencias constitucionales, al estar en
juego el ejercicio del derecho fundamental
a la efectividad de la resoluciones judiciales, el principio jurdico de que la sentencia constitucional se ejecuta en sus propios trminos debe ser reinterpretado en
116
el sentido que la sentencia constitucional

se ejecuta conforme a los actuados procesales del proceso constitucional en que
fue dictada. Esto, siempre y cuando claro
est el mandato contenido en la sentencia
constitucional sea insuficiente para expresar lo que verdaderamente se ha decidido
en el proceso constitucional.
3. Cabe destacar la importancia del proceso de amparo contra amparo dirigido
a cuestionar lo resuelto en fase de ejecucin de sentencia en otro proceso constitucional, porque es el proceso que por excelencia tiene la finalidad de coadyuvar a
la ejecucin de sentencias constitucionales
concretizando as el derecho fundamental
a la efectividad de las resoluciones judiciales. Por ello, desde este punto de vista,
cabe la interposicin de un amparo contra
amparo dirigido a cuestionar la ejecucin
defectuosa de una sentencia expedida en
un proceso de amparo (amparo contra amparo), en un proceso de cumplimiento (amparo contra cumplimiento), en un proceso
de hbeas corpus (amparo contra hbeas
corpus), en un proceso de hbeas data (amparo contra hbeas data), en un proceso de
accin popular (amparo contra accin popular), en un proceso competencial (amparo contra proceso competencial), y en un
proceso de inconstitucionalidad (amparo
contra proceso de inconstitucionalidad).
Ntese aqu que el proceso de amparo estara destinado a hacer cumplir una sentencia constitucional, precisamente porque el
incumplimiento terminara agraviando o
afectando de alguna forma un derecho fundamental de la persona. En el caso de procesos constitucionales resueltos en instancia
nica por el Tribunal Constitucional (proceso competencial e inconstitucionalidad),
el proceso de amparo estara destinado a
coadyuvar a la eficacia prctica de lo resuelto por el mximo rgano en estos tipos
de procesos, mas no a desvirtuar lo resuelto por l.
ANLISIS Y CRTICA
Anlisis de la prueba en el proceso

constitucional de amparo
Fabiola GARCA MERINO*
RESUMEN
La autora analiza el sentido que adquiere la prueba en los procesos constitucionales de la libertad, con especial incidencia en el de amparo. As,
seala que no debe sostenerse equivocadamente que el artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional al no contar con etapa probatoria elimina el derecho a la prueba, lo nico que ocurre es que este viene restringido en funcin a la naturaleza y a la tramitacin especial y urgente de este
tipo de procesos.
INTRODUCCIN
El presente trabajo se enfocar en analizar el

tratamiento de la prueba en el proceso constitucional de amparo frente a la ausencia de
la etapa probatoria dispuesta en el artculo 91
del Cdigo Procesal Constitucional; as como
la potestad del juez, cuando lo considere indispensable, de realizar una actuacin de pruebas
siempre que no se afecte la duracin del proceso, concebida en la misma disposicin legal.
La prueba puede definirse como la actividad
de las partes dentro de un proceso judicial o
procedimiento administrativo dirigida a convencer al juez o a la autoridad administrativa

de la veracidad de determinados hechos que se
afirman existentes en la realidad.
La funcin de la prueba consiste en tratar de
obtener la verdad de los hechos. Tratndose de
los procesos constitucionales, y, en especial
del proceso de amparo, la demostracin de la
verdad de los hechos tiene, por lo general, una
trascendencia distinta que en otro tipo de procesos, como los penales, los civiles, etctera.
En efecto, en un proceso de amparo el actor
afirma haber sido lesionado, que est sindolo
Abogada cum laude por La Universidad Femenina del Sagrado Corazn (Unif). Doctorado en Derecho Poltico por la Universidad Nacional de Educacin a Distancia de Espaa (UNED). Catedrtica de los cursos de Derecho Internacional Privado y Derecho Internacional Pblico en la Facultad de Derecho de la Unif. Abogada del Departamento de Regulacin de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.
Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 9.- Ausencia de etapa probatoria
En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuacin, lo que no impide la realizacin de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duracin del proceso. En este ltimo caso no se requerir notificacin previa.
117
o que existe una amenaza cierta e inminente

de ser lesionado en sus derechos fundamentales por determinados actos, omisiones o amenazas de una autoridad o de un particular. Tal
afirmacin debe ser debidamente demostrada
por el demandante, a quien le corresponde la
carga de la prueba, a fin de que el juez pueda
otorgarle la tutela solicitada.
En las disposiciones generales para todos los
procesos constitucionales de la libertad del
Cdigo Procesal Constitucional se contempla la ausencia de la etapa probatoria, ello responde, principalmente, al cumplimiento de
los principios procesales desarrollados en el
Ttulo Preliminar del mismo Cdigo, los cuales sirven para describir y sustentar la esencia
del proceso, adems de poner de manifiesto el
sistema procesal que el legislador ha aceptado.
En este sentido, los procesos constitucionales que protegen la materia dogmtica de la
Constitucin, como es el caso del proceso de
amparo; que tiene como fines garantizar la supremaca de la Constitucin y garantizar la
plena vigencia de los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a
la violacin o amenaza de un derecho constitucional deben ser atendidos en un tiempo sumario y con una adecuada celeridad, lo
que configura el cumplimiento del principio
de economa procesal y celeridad. As, un derecho constitucional vulnerado, por su propia
naturaleza esencial, no puede permanecer vulnerado y la actuacin de pruebas, como sucede
en procesos judiciales, de distinta naturaleza,
a los constitucionales, requiere de procesos de
actuacin y refutacin de las partes, que hace
que los procesos se dilaten en el tiempo; siendo esta situacin de carcter grave en el caso
del proceso constitucional, que requiere reivindicar un derecho constitucional.
118
As, el Tribunal Constitucional ha indicado en

el fundamento 5 de la STC Exp. N 004102002-AA/TC2 que: No existe estacin probatoria en el amparo porque en l no se declaran
ni constituyen a favor de ninguna de las partes derechos constitucionales, lo que s sucede
en otra clase de procesos ordinarios, para cuyo
caso, precisamente, se ha previsto la estacin
probatoria. El amparo, y con l todos los procesos constitucionales de la libertad () solo
tiene por finalidad restablecer el ejercicio de
un derecho constitucional, esto es, tiene una
finalidad eminentemente restitutoria.
En la misma lnea, en efecto, la ausencia de la
etapa probatoria colabora con el cumplimiento del principio de economa procesal y celeridad, pero adems, el artculo 9 integra el
cumplimiento de otro principio, que es el de
elasticidad o adecuacin a las formalidades,
dado que si bien el propio artculo 9 seala
que en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria, esto no impide que el juez
considere actuaciones probatorias indispensables sin afectar la duracin del proceso, solo
con el objetivo que se logre el cumplimiento
de los fines y objetivos de los procesos constitucionales, pues el juez puede adecuar formalidades y exigencias previstas para la preservacin de los derechos constitucionales. As,
el Tribunal Constitucional en los fundamentos
7 y 8 de la STC Exp. N 00005-2005-CC/TC3
explica: [T]al como lo seala el artculo III
del CPConst., el juez constitucional goza de
una razonable valoracin en la adecuacin de
toda formalidad a los fines de los procesos
constitucionales, de manera tal que, en ningn caso, la supremaca de la Constitucin y
la vigencia efectiva de los derechos constitucionales (artculo II del Ttulo Preliminar del
CPConst.) quede subordinada al respeto de las
Recurso extraordinario interpuesto por doa Julia Soledad Chvez Ziga contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 207, su fecha 8 de enero de 2002, que declar improcedente la accin de amparo
de autos. La recurrente interpone demanda de amparo contra el Banco Wiese Sudameris, alegando que se han vulnerado sus
derechos de propiedad, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.
Demanda de conflicto competencial interpuesta por el Banco Central de Reserva del Per contra la Superintendencia de Banca,
Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
ANLISIS Y CRTICA
formas por las formas; lo

expuesto, desde luego, no supone en modo alguno que las
disposiciones del CPConst.
puedan ser desconocidas por
los jueces constitucionales.
Significa tan solo que ellas
deben ser interpretadas y/o
integradas desde y conforme a la Constitucin, de
modo tal que resulte optimizada la finalidad sustantiva de
los procesos constitucionales
(artculo II del Ttulo Preliminar del CPConst.) ().
[E]n un proceso de amparo s se permite el ofrecimiento de pruebas, pues

el actor debe acreditar la
existencia del acto reclamado y su inters jurdico.
Las finalidades de la prueba ... son principalmente: demostrar la existencia
del acto reclamado, el inters jurdico del actor y la
inconstitucionalidad de dicho acto.
Sin perjuicio de lo anteriormente sealado, y

conforme tambin a lo indicado en el propio
artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional
no se impide que el juez, si lo considera indispensable, y sin afectar la duracin del proceso, pueda requerir la actuacin de pruebas.
Aqu es evidente el cumplimiento del principio de direccin judicial del proceso, tambin
conocido como el principio de autoridad del
juez, que es la actitud que debe adoptar el juez
como director del proceso siendo ms que una
potestad de carcter procesal una de carcter adems funcional. As, el Tribunal Constitucional mediante el fundamento jurdico
23 en la STC Exp. N 02876-2005-HC/TC4:
El principio de direccin judicial del proceso delega en la figura de juez constitucional
el poder-deber de controlar razonablemente la
actividad de las partes, promoviendo la consecucin de los fines del proceso de manera
eficaz y pronta. El principio de inmediacin,
por su parte, procura que el juez constitucional tenga el mayor contacto con los elementos subjetivos (intervinientes) y objetivos
(documentos, lugares) que conforman el proceso, para lograr una aproximacin ms exacta a este, lo cual puede motivar la necesidad
de una eventual actuacin probatoria ante la urgencia o inminencia de una tutela jurisdiccional constitucional efectiva.
En consecuencia, el artculo 9
del Cdigo Procesal Constitucional no elimina el derecho a
la prueba en los procesos constitucionales, sino que lo limita
en funcin a su naturaleza y a
la tramitacin especial y urgente de estos.
I. LA FINALIDAD RESTITUTORIA DEL PROCESO DE
AMPARO
Conforme al artculo 1 del Cdigo Procesal

Constitucional el proceso de amparo tiene por
objeto reponer las cosas al estado anterior a la
violacin o amenaza de violacin de los derechos reclamados. Asimismo, la pretensin que
se plantea en un proceso de amparo debe ser
indubitable y quien se dice afectado debe ser
el titular del derecho constitucional agredido.
En este sentido, en un proceso de amparo s
se permite el ofrecimiento de pruebas, pues el
actor debe acreditar la existencia del acto reclamado y su inters jurdico. Las finalidades
de la prueba en el proceso de amparo son principalmente: demostrar la existencia del acto
reclamado, el inters jurdico del actor y la
inconstitucionalidad de dicho acto.
En el proceso de amparo el juez constitucional
no declara un derecho, sino que determina su
lesin o amenaza. En otros trminos, en este
proceso no se discuten cuestiones atinentes a
la titularidad de un derecho, sino ms bien el
modo de restablecer su ejercicio. Por ello, para
acreditar la lesin o la amenaza denunciadas
no se debe acudir a un intenso debate probatorio, ello es propio de los procesos ordinarios.
Recurso extraordinario interpuesto por don Nilsen Mallqui Laurence, a favor de don Rubn Pablo Orihuela Lpez, contra la sentencia de la Sala Penal de Emergencia para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 25, fecha 23 de marzo de 2005, que declar improcedente la demanda de hbeas corpus de autos donde se alega la afectacin de los
derechos fundamentales al libre trnsito (artculo 2, inciso 11 de la Constitucin), al trabajo (artculo 2, inciso 15 de la Constitucin) y a la tranquilidad y a vivir en paz (artculo 2, inciso 22 de la Constitucin).
119
Este es justamente uno de los elementos que

sirven para delimitar la frontera entre los procesos constitucionales, como el amparo, y los
de carcter ordinario. En el amparo la violacin o amenaza de conculcacin se debe acreditar sin mayor debate probatorio. Por ello,
cuando un acto, omisin o amenaza que en
principio viola o amenaza violar un derecho
fundamental, pero para cuya acreditacin se
requiere de probanzas exhaustivas, en tal hiptesis el afectado tiene que plantear el asunto en la va ordinaria y no en la jurisdiccin
constitucional.
As, el Tribunal Constitucional en el fundamento jurdico 7 de la RTC Exp. N 004742008-PA/TC5 indic: Los procesos constitucionales tienen un carcter sumario ya que son
procesos configurados para la defensa de derechos constitucionales cuya vulneracin es manifiesta y evidente, por lo que carecen de una
etapa procesal de actuacin de pruebas, segn
lo dispone el numeral 9 del Cdigo Procesal
Constitucional. En efecto, la tutela de los derechos constitucionales se encuentra condicionada a que en la dilucidacin de la controversia, la lesin del derecho constitucional o la
amenaza que a este se produzca sea de tal manera evidente que no sea necesario transitar
por una previa estacin probatoria.
II. PRINCIPIOS DE LA PRUEBA EN EL

PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO
El derecho a presentar pruebas es un derecho

fundamental que consiste en que toda persona puede solicitar que se admitan y se acten
los medios probatorios ofrecidos por los sujetos procesales distintos al juzgador y que este
los valore debidamente, tenindolos en cuenta en su sentencia o decisin, prescindiendo el
resultado de su apreciacin.
Dicho derecho forma parte integrante del derecho a un debido proceso legal y a la tutela
judicial efectiva. Cuenta con cinco elementos:
-
Derecho a ofrecer determinados medios

probatorios.
Derecho a que se admitan los medios

probatorios.
Derecho a que se acten dichos medios

probatorios.
Derecho a asegurar los medios probatorios

(su actuacin).
Derecho a que se valoren los medios

probatorios.
El objeto de la prueba en el proceso constitucional de amparo, es fundamentalmente el hecho o los hechos de cuya existencia
o inexistencia debe acreditarse ante el juez
constitucional.
Los procesos constitucionales, conforme lo

comentado anteriormente, y de acuerdo a lo
indicado por el Tribunal Constitucional es sus
fundamentos 8 al 12 en la STC Exp. N 000232005-AI/TC6 poseen un especial carcter, que
los hace diferentes de los procesos ordinarios
en cuatro aspectos:
En consecuencia, la actividad probatoria, en

principio, solo tiene por objeto los hechos, salvo el caso de que se trate de acreditar costumbres, la prueba nicamente puede versar sobre
los hechos de los que dependa la estimacin o
desestimacin de la pretensin controvertida.
i. Por sus fines, pues a diferencia de los procesos constitucionales, los ordinarios no
tienen por objeto hacer valer el principio
de supremaca constitucional ni siempre
persiguen la proteccin de los derechos
fundamentales.
5
6
120
Resolucin del Tribunal Constitucional por la que se declara improcedente la demanda por no ser el amparo la va idnea para
dilucidar la pretensin.
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Walter Albn Peralta, defensor del Pueblo en funciones, contra el tercer y cuarto prrafo del artculo 15 de la Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional, que establece la procedencia de la medida cautelar en los procesos de amparo en los que se cuestionen actos administrativos expedidos por los gobiernos locales y regionales.
ANLISIS Y CRTICA
ii. Por el rol del juez, porque el control de la

actuacin de las partes por parte del juez es
mayor en los procesos constitucionales.
iii. Por los principios orientadores, pues si
bien es cierto que estos principios, nominalmente, son compartidos por ambos tipos de procesos, es indudable que la exigencia del cumplimiento de principios
como los de publicidad, gratuidad, economa procesal, socializacin del proceso, impulso oficioso, elasticidad y de favor
processum o pro actione, es fundamental e
ineludible para el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales.
iv. Por su naturaleza, que es de carcter subjetivo-objetivo, pues no solo protegen los
derechos fundamentales entendidos como
atributos reconocidos a favor de los individuos, sino tambin, en cuanto se trata de
respetar los valores materiales del ordenamiento jurdico, referidos en este caso a los
fines y objetivos constitucionales de tutela
de urgencia.
Dada la naturaleza de los procesos constitucionales, en consecuencia, los principios generales de la prueba en los procesos ordinarios,
sufren algunas adaptaciones que conviene resear, conforme lo indica Rubn Hernndez
Valle7.
En general, los principios que orientan la aplicacin de la prueba en los procesos constitucionales son los siguientes:
i. Principio de eficacia jurdica: postula que
si la prueba es necesaria para el proceso, en
consecuencia debe tener eficacia jurdica,
de manera que lleve al juez constitucional
al conocimiento real de los hechos en que
se funda la pretensin del actor.
ii. Principio de unidad de la prueba: el conjunto probatorio forma una unidad, por lo
que debe ser analizada por el juez constitucional para confrontar las diversas
pruebas, establecer sus concordancias o
discordancias y concluir sobre el convencimiento que de ellas se forme.

iii. Principio de comunidad de la prueba: este
principio determina la inadmisibilidad de
renunciar o desistir de la prueba ya practicada, dado que quien aporte una pruebe al
proceso deber aceptar su resultado, le sea
beneficio o perjudicial. Este principio est
ntimamente relacionado con el de lealtad
y probidad de la prueba.
iv. Principio de inters pblico de la funcin
de la prueba: Es evidente que existe un inters pblico manifiesto en la funcin que
desempean las pruebas en el proceso, a
pesar de que cada parte persigue su propio
beneficio. No obstante que son los particulares los que ponen en movimiento los procesos constitucionales, es claro que existe
paralelamente un inters pblico en su resolucin, por las consecuencias jurdicas y
de otra ndole que una eventual sentencia
estimatoria podra significar para la Administracin recurrida.
v. Principio de lealtad y probidad o veracidad de la prueba: Consecuencia de los
principios anteriores, ya que si la prueba
tiene unidad y funcin de inters general,
no debe utilizarse para ocultar o deformar
la realidad con el fin de inducir al juez a
engao, sino con lealtad y probidad o veracidad, sea que provenga de la iniciativa de
las partes o de la actividad del mismo juez.
En consecuencia, este principio rige tanto para las partes en los procesos constitucionales como para los eventuales testigos,
peritos y funcionarios que tengan relacin
con la evacuacin de la prueba.
vi. Principio de contradiccin de la prueba:
Consecuencia lgica del anterior principio,
la parte contra quien se ofrece una prueba debe gozar de la oportunidad procesal
para conocerla y discutirla, incluido su derecho de ofrecer y evacuar la respectiva
contraprueba.
HERNNDEZ VALLE, Rubn. Derecho Procesal Constitucional. Juricentro. San Jos, 2009, pp. 184-185.
121
vii. Principio de publicidad de la prueba: significa que debe permitirse a las partes conocerlas e intervenir en su prctica.
viii.Principio de legitimacin para la prueba:
este principio exige que la prueba provenga de un sujeto legitimado para solicitarla,
es decir, las partes o el juez constitucional.
ix. Principio de la preclusin de la prueba:
se trata de una formalidad y oportunidad
para la prctica de la prueba y se relaciona con los principios de contradiccin y
lealtad, persiguindose impedir que se sorprenda a la otra parte con pruebas de ltimo momento.
x. Principio de libertad de prueba: es indispensable otorgar libertad de la prueba para
que esta cumpla su fin de lograr la conviccin del juez constitucional sobre la existencia o inexistencia de los hechos que interesan al proceso. Sin embargo, se admite
como limitacin la de aquellas que la ley
no permite investigar o que resultan intiles por existir presuncin legal que las
hace innecesarias.
xi. Principio de pertinencia, idoneidad y utilidad de la prueba: este principio implica
una limitacin de la libertad, pero su presencia es necesaria ya que el tiempo y el
trabajo de los tribunales constitucionales y
de las partes no debe perderse por la evacuacin de prueba que por s misma o por
su contenido, no sirve para la averiguacin
de los hechos base del proceso. De esta
manera se contribuye a la concentracin y
a la eficacia procesal de la prueba.
xii. Principio de la carga de la prueba: postula que quien afirma un hecho en el proceso debe probarlo. No basta, en consecuencia, con que le funcionario recurrido rinda
declaracin bajo fe del juramento para tener por acreditada la verdad de su dicho.
8
122
Se trata, en este caso, simplemente de una

presuncin iuris tantum que puede ser dejada sin efecto por prueba en contrario del
recurrente o por la aplicacin de las reglas de la sana crtica por parte del juez
constitucional.
III. EFECTOS DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO
A la regulacin de la apreciacin de la prueba

le son aplicables las reglas del Derecho Procesal Civil. As, siguiendo la regla que rige en el
Derecho Procesal general, los documentos pblicos as como los privados reconocidos por
la parte que los emiti, surten efectos de plena
prueba en los procesos constitucionales.
Tambin el juez constitucional debe aceptar
las presunciones iuris et de iure, es decir, que
sean pruebas eficientes que agoten por s mismas su actuacin.
En la RTC Exp. N 05156-209-PA/TC8 en el
considerando nmero 7 se seala: [Que] si
bien los jueces de los grados inferiores han
afirmado que es necesaria una estacin probatoria, no han explicado de manera adecuada qu hechos ameritan la necesidad de una
etapa probatoria amplia. Tampoco se ha explicado qu tipo de medio probatorio resulta tan
complejo como para requerirse una estacin
probatoria. No basta, pues, con indicar que es
de aplicacin el artculo 9 del Cdigo Procesal
Constitucional, sino que es necesario precisar
por qu tales supuestos hechos mereceran una
etapa probatoria ms lata. Puesto que ello no
ha sucedido, debe procederse a revocar la demanda, la que tendr que ser admitida y notificada a las partes.
Con esta afirmacin, el Tribunal Constitucional deja en claro que debe acertarse indubitablemente, a travs de la propia motivacin del
juez a cargo, que el caso a dilucidarse requiere
definitivamente una actuacin probatoria que
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Tomy Valery Salazar Suclle contra la sentencia expedida por la Stima
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de folios 30, su fecha 23 de junio de 2009 que declar improcedente la demanda de autos, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Direccin General de Medicamentos, Insumos y Drogas del Ministerio de Salud (Digemid). Solicita que se deje sin efecto el Oficio N 22628-2008-DIGEMID-DAS-EEF/MINSA, de fecha 1 de diciembre de 2008, y se admita la solicitud de inscripcin de regencia para poder continuar laborando como qumico farmacutico.
ANLISIS Y CRTICA
no puede ser realizada en el marco de un proceso constitucional de amparo o cualquier otro

proceso constitucional que protejan la materia
dogmtica de la Constitucin. Esta motivacin
es parte de la tutela jurisdiccional efectiva y,
en consecuencia, del debido proceso.
A MODO DE CONCLUSIN
El derecho a la prueba, que forma parte del

contenido del derecho al debido proceso, es un
derecho constitucional de toda persona a que
se admitan y acten los medios probatorios
ofrecidos por los sujetos procesales distintos
al juzgador y los valore debidamente, tenindolos en cuenta en su sentencia o decisin.
La naturaleza de los procesos de garanta

constitucional dado su especial objeto referido
a la proteccin de derechos fundamentales determina la necesidad de generar mecanismos
que permitan al rgano jurisdiccional otorgar
una adecuada tutela constitucional, ello sin dejar de tener presente las deficiencias del sistema judicial peruano referidas a la excesiva
carga procesal.
Por lo que, el artculo 9 del Cdigo Procesal
Constitucional no elimina el derecho a la prueba en los procesos de garanta constitucional,
sino que lo restringe en funcin a su naturaleza y a la tramitacin especial y urgente de
estos.
123
ANLISIS Y CRTICA
El derecho de peticin entre
nulidades y revocatorias
A propsito de la STC Exp.
N 03930-2010-PA/TC
Jos Luis VELARDE ACOSTA*
RESUMEN
En el presente artculo se examina el derrotero histrico del derecho de

peticin, as como su desarrollo por el Tribunal Constitucional peruano
y las Constituciones iberoamericanas. Al respecto, el autor indica que el
objetivo primordial de este derecho es la comunicacin fluida y eficaz entre las autoridades del Estado y los particulares, otorgando a los ciudadanos instrumentos que permitan realizar uno de los cometidos fundamentales del Estado Social de Derecho: que sus autoridades estn al servicio de
las personas.
INTRODUCCIN
Hace algunas semanas atrs, el Tribunal Constitucional (TC) ratific al derecho de peticin
como derecho fundamental, a propsito de la
STC Exp. N 03930-2010-PA/TC, caso Navarro Snchez, a razn de un rechazo in limine
de la demanda interpuesta.
El caso es que el Segundo Juzgado Mixto de
Huaraz declar improcedente in limine la demanda en aplicacin del artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional y, por su parte, la
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ancash confirm dicha decisin, pero
en aplicacin del artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional.
124
El Tribunal Constitucional discrep con estos pronunciamientos, al referir que en las anteriores instancias no se tuvo presente que lo
que se cuestionaba guarda directa relacin
con el derecho de peticin1, pese a que indic que los artculos 5.1 y 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional habilitan a las instancias
previas para desestimar una demanda como la
que se inici.
En efecto, como se detalla en la resolucin
del TC, debe tenerse presente que el acto lesivo que viola el derecho de peticin es la falta de respuesta por un tiempo prologando a
cualquier tipo de denuncia que podra incoarse. Por ello, este tema cobra vigencia y vital
Abogado. Asesor del Superintendente Nacional de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos. Ex Fiscal Adjunto al
Superior Civil del Distrito Judicial de Lima. Estudios de Maestra en la Universidad de San Martn de Porres y estudios de Doctorado en Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Fundamento 5 de la STC Exp. N 3930-2010-PA/TC (caso Florencio Jess Navarro Snchez). Disponible en: <http://www.tc.gob.
pe/tc_consulta_causas.php>. [Consulta lunes 18 de abril de 2011, 10:30 a.m.]
ANLISIS Y CRTICA
importancia, ms an cuando en la concepcin

moderna de un Estado de Derecho, los rganos jurisdiccionales, como es el caso del Tribunal Constitucional, deben colaborar con las
aspiraciones de una sociedad cada vez ms necesitada de satisfacer sus pretensiones y ansias
de justicia.
En esa medida, el papel de los tribunales es la
consolidacin de un sistema democrtico, por
el carcter integrador de sus decisiones, dando
relieve al corpus jurisprudencial. Por ello, este
trabajo busca resaltar y analizar la labor del
TC en cuanto a la evolucin y desarrollo histrico del derecho de peticin. Para demostrar
la vigencia de este derecho fundamental realizamos un anlisis de su regulacin en nuestro pas y en las Constituciones de Iberoamrica. Creemos que lo trabajado nos va a permitir
identificar los fundamentos constitucionales
de aquel derecho, as como sus alcances, requisitos y las obligaciones que se generan tanto para el administrador (gobernante) como
para el administrado (gobernado), para la convivencia democrtica y quizs pacfica.
I. EL DERECHO DE PETICIN EN LA
HISTORIA HUMANA Y EN LA CRNICA CONSTITUCIONAL
Podemos comenzar revelando, citando a Harris2, que esta expresin de solicitudes, favores o pedidos se encuentra relacionada con la
aparicin del poder entre los grupos humanos ms primitivos; esta concepcin del poder
como facultad para otorgar o quitar beneficios
es la que habr de permear las culturas humanas, como expresin de quienes no tienen poder frente a quienes lo ejercen.
La aparicin de las religiones hizo que el hombre vuelva la vista hacia sus dioses, o cualquier creacin omnipotente o salvadora, para
2
3
4
5
solicitarles su participacin en la complacencia de sus carencias o privaciones, y es que, la

especie humana siempre espera de los dioses
y dems espritus beneficios de algn tipo3.
Por su parte, lvarez Conde4 refiere que el
ser humano siempre encuentra mayor sentido de pertenencia social en las solicitudes
hechas a quienes detentan el poder material;
adems, indica que la peticin se retrotrae incluso al favor o el plcet en las monarquas
asiticas de tipo tirnico. As, las peticiones
aparecen ubicadas como una categora de las
medidas benvolas y de carcter discrecional reservadas a los grandes seores, pero que
tambin se da cabida en los oidores divinos.
En nuestro pas, se dice que durante el Imperio Incaico los indios hacan las peticiones cargando ofrendas, a fin de presentarse inclinados ante el Inca.
En ese sentido, no cabe duda que elevar peticiones es uno de los actos ms comunes del
ser humano y se encuentran basadas en la urgente satisfaccin de las necesidades personales o de un grupo que las propicia. Tambin se
advierte que en todo periodo histrico el hombre realiza actos petitorios a quienes considera superiores a l, por considerar que aquellos
pueden satisfacer sus necesidades o solucionar los problemas que los aquejan. Tales peticiones se encuentran en los ruegos y splicas a
las deidades, las cuales se ven reforzadas con
las solicitudes a los seores que mandan y/o
gobiernan, lo que nos permite afirmar que las
peticiones ya se encontraban entre las primeras organizaciones humanas.
Algunos autores, como Cienfuegos Salgado5,
citando a Antonio Montiel Mrquez, consideran que la raz comn latina de la denominacin del derecho de peticin adoptada en los
HARRIS, Marvin. Nuestra especie. Alianza, Madrid, 1994, p. 363.

Ibdem, p. 365.
LVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional, Tecnos, Madrid, p. 1992.
CIENFUEGOS SALGADO, David. El derecho de peticin en Mxico. Instituto de investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, Mxico, 2004, pp. 4-7. Vase a MONTIEL MRQUEZ, Antonio. El derecho de peticin: instrumento de
participacin directa de los ciudadanos o manifestacin de la funcin de control?. En: Cuadernos Constitucionales de la Ctedra
de Fadrique Furio Ceriol. Nmeros 30/31; 2000, p. 139
125
diversos sistemas jurdicos occidentales, sugiere un origen remoto, sea en el Derecho romano, sea en el cannico y que tal hiptesis
encuentra apoyo en la presencia de ambas rdenes de los rescriptos que eran respuestas
imperiales como de autoridades eclesisticas
a peticiones, suplicas o consultas de los sbditos o fieles6.
Por otro lado, la incorporacin de esta facultad en los textos jurdicos se dio indirectamente en la Carta Magna impuesta al rey Juan
sin Tierra en 1215, en el que aparece la frase A nadie venderemos, a nadie negaremos o
entorpeceremos el derecho a la justicia.
Aquella frase es una admisin indirecta
del derecho de peticin, dado que el rey se
compromete a actuar equitativa y prontamente para que se expidieran autos cuando as lo
solicitaban los sbditos agraviados7.
Conviene traer a colacin la idea que Pablo
Lucas Murillo de la Cueva8 seal al expresar la importancia de la experiencia inglesa en la evolucin del derecho de peticin,
pues para l, la historia de este derecho se
entrelaza con el Derecho Constitucional, ya
que es all donde se crean los principios
esenciales que inspiran an hoy su ejercicio
y donde se ha producido mayor nmero
de textos y decisiones sobre l.
Habra que mencionar que mayoritariamente se considera que en la declaracin de derechos de 1689 Bill of Rights, se marc la
consagracin definitiva del derecho de peticin.
En esta declaracin se expresa categricamente que () es derecho del ciudadano
dirigir una peticin al rey, y que todo encarcelamiento y enjuiciamiento como consecuencia
de esa peticin son ilegtimos9.
6
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126
Durante el proceso revolucionario francs,

Robespierre10 calific al derecho de peticin
como imprescriptible de todo hombre en una
sociedad. As, el derecho de peticin es incluido en el texto francs, en su artculo 32 de la
Declaracin de Derechos del Hombre y del
Ciudadano del 24 de junio de 1793 y, all se
postul que [e]l derecho de presentar peticiones a los depositarios de la autoridad pblica
no puede ser, en ningn caso, prohibido, suspendido o limitado.
Posteriormente, en el mbito espaol, en la
Novsima Recopilacin espaola se expres
que () liberal se debe mostrar el rey en or
peticiones y querellas a todos los que a su corte vinieren a pedir justicia; por el rey, segn la
significacin de su nombre, se dice regente o
regidor y su propio oficio es hacer juicio y justicia, porque la celestial majestad recibe el podero temporal11.
En el numeral 5 del artculo 193, referido a las
Garantas Constitucionales, de la Constitucin
Poltica del Per de 1823 se declar inviolable el derecho de presentar peticiones o recursos al Congreso o al Gobierno. Sin embargo,
si bien no se aprecia de manera clara este derecho en la Constitucin de 1826, lo cierto es
que, en el Titulo IX sobre Disposiciones generales de la Constitucin de 1828, se indic
con mayor claridad que todo ciudadano tiene
el derecho de presentar peticiones (). En la
de 1834, se regula este derecho en el apartado
relacionado con las garantas constitucionales
al igual que en la Constitucin de 1823, para
luego, en el ao de 1839, se ubique este derecho como una garanta individual al sealar
que: Es libre el derecho de peticin, sea que
se ejerza individual o colectivamente.
Ibdem, p. 3.
Ibdem, p. 17
MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. En: Nueva Enciclopedia Jurdica. Barcelona, Francisco Seix, 1989. En especfico la voz
derecho de peticin, Tomo XIX, pp. 734-757. Citado por CIENFUEGOS SALGADO, David. Ob. cit., p. 6
COLOM PASTOR, Bartomeu. El derecho de peticin. Marcial Pons, Universitat des Illes Balears, Madrid, 1997, p. 18.
CIENFUEGOS SALGADO, David. Ob. cit., p. 7.
Ibdem, p. 7
ANLISIS Y CRTICA
Tambin se advierte la incorLa peticin irrespetuosa exime

poracin del derecho de peti[E]l derecho de peticin a las autoridades de resolver
cin en los siguientes textos ... consiste en el derecho prontamente.
constitucionales peruanos. En que tienen todos los habi13
la Constitucin de 1933, que tantes del territorio de diri- En Espaa, la doctrina defue considerado en el Captu- girse respetuosamente a las fini el derecho de peticin
lo II, referido a las Garantas autoridades del pas ... y so- como () el derecho de los
individuales y en el Ttulo II licitar una gracia, repara- ciudadanos de dirigir peticiocin de agravios o adopcin
denominado Garantas consti- de medidas que satisfagan nes a los poderes pblicos que
tucionales. En tanto que, en la el inters del peticionario o sealen las leyes, sobre las maConstitucin de 1979 fue ubi- los intereses generales, para terias de su competencia, cuancado en el Captulo I vincu- luego obtener, en un plazo do no son titulares de derechos
lado a la persona y a sus de- breve y perentorio, una pron- subjetivos o de intereses legtimos. Len Duguit14 searechos fundamentales. Este ta y expresa respuesta.
l que el derecho de peticin
ltimo criterio tambin se asu() es el derecho que permi durante la elaboracin de
la Constitucin de 1993, ya que dicho derecho tenece al individuo de dirigir a los rganos o
se encuentra ubicado en el Captulo I, Dere- agentes pblicos un escrito, exponiendo opichos fundamentales de la persona. Por lo tan- niones, demandas o quejas.
to, no cabe duda que el derecho de peticin en Segn Prez-Serrano15 el derecho de peticin
el Per es un derecho constitucional y, por lo es aquel que autoriza para dirigirse a los potanto, fundamental de la persona.
deres pblicos, solicitando gracia, reparacin
de agravios o adopcin de medidas que satisII. EL DERECHO DE PETICIN COMO
fagan el inters del peticionario o los intereCONCEPTO Y DEFINICIN
ses generales. Aade, adems, que se trata de
La voz peticin proviene del latn petere que un derecho constitucionalmente reconocido a
significa dirigirse hacia un lugar o implica so- formular ruegos a determinados organismos y
licitar, y esta admite diversas acepciones, lo autoridades. De acuerdo con el autor, ha sido
que evidencia un carcter plurvoco de la pa- considerado como el derecho ms inofensivo de todos. Pero, esta no se trata de una delabra referida.
finicin autorizada que exprese el contenido
Robespierre12, en la sesin del 9 de mayo de mismo del derecho, creemos que se trata de
1791 de la Asamblea Constituyente, ya refe- una apreciacin; calificacin16 que han tenido
ra que el derecho de peticin [e]s la solicitud los distintos regmenes para autorizar su ejerverbal o escrita que se presenta ante un servi- cicio a los miembros de la sociedad, segn sea
dor pblico para requerir su intervencin en el caso. De ello, se puede afirmar que este inun asunto concreto. Es un derecho constitu- ofensivo derecho autoriza dirigirse a los podecional fundamental que hace parte de los deres pblicos solicitando gracia, reparacin de
rechos inherentes a la persona humana y su agravios o adopcin de medidas que satisfaproteccin judicial inmediata puede lograr- gan el inters del peticionario o los intereses
se mediante el ejercicio de la accin de tutela. generales17.
12
13
14
15
16
17
Citado por CIENFUEGOS SALGADO, David. Ob. cit., p. 1.

Citada por COLOM PASTOR, Bartomeu. Ob. cit., p. 38.
Ibdem, p. 16.
Cfr. Enciclopedia Jurdica, disponible en: <www.enciclopedia-jurdica.biz14.com>.
CIENFUEGOS SALGADO, David. Ob. cit., p. 14.
Ibdem, p. 15.
127
Por su parte, Becerra Pinilla18 considera que

este derecho es un derecho fundamental y su
peticin judicial inmediata puede lograrse mediante el ejercicio de la accin de tutela. La
peticin irrespetuosa exime a las autoridades a
resolver prontamente.
Cuando el Tribunal Constitucional peruano invoca a la doctrina en la STC Exp. N 010422002-AA/TC, caso de Miguel Cabrera Len,
cita a Marcelo Huertas Contreras (Derecho de
peticin en el ordenamiento constitucional especial. En: Estudios de Derecho Pblico. Homenaje a Juan Jos Ruiz Rico. Tecnos, Madrid,
1997), y consigna que el derecho de peticin
deber versar sobre algo a lo que no se tiene
estricto derecho. A lo expuesto, refiere el tribunal, habra que agregar lo planteado por Pablo Lucas Murillo de la Cueva (Derecho de peticin. Nueva Enciclopedia Jurdica Espaola
Volumen XIX. Seix Barcelona N 40, 1989),
en el sentido de que el referido derecho tiene
por () objeto la satisfaccin de un inters
de trascendencia privada o pblica, que no est
asumido bajo la forma de un especfico derecho subjetivo o inters legtimo. De ah que la
pretensin que toda peticin encierra, puede
contemplar tanto una dimensin eminentemente defensiva como otra sustancialmente participativa, segn el caso.
Consiguientemente, considero que el derecho de peticin es un derecho fundamental al
estar prescrito en nuestra Constitucin Poltica, y que consiste en el derecho que tienen
todos los habitantes del territorio de dirigirse respetuosamente a las autoridades del pas
o hacia un lugar y solicitar una gracia, reparacin de agravios o adopcin de medidas
que satisfagan el inters del peticionario o
18
19
20
128
los intereses generales, para luego obtener,

en un plazo breve y perentorio, una pronta y
expresa respuesta.
III. EL DERECHO DE PETICIN EN LA
CONSTITUCIN PERUANA DE 1993
Como ya se refiri, la vigente Constitucin

ubica al derecho de peticin en el captulo I,
el cual versa sobre los derechos fundamentales de la persona. As, en el numeral 2 del artculo 2019 seala:
Artculo 2.- Toda persona tiene su derecho: ()
20. A formular peticiones, individual
o colectivamente, por escrito ante la
autoridad competente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta
tambin escrito dentro del plazo legal, bajo
responsabilidad.
Los miembros de las Fuerzas Armadas y
de la Polica Nacional solo pueden ejercer
individualmente el derecho de peticin.
En ese sentido, al recurrir al Tribunal Constitucional como Supremo Intrprete de la Constitucin, encontramos que en la STC Exp.
N 0941-2001-AA/TC20, caso Carmen Arvalo Soza, este determin que: () El artculo 2, inciso 20, de la Constitucin Poltica del Per reconoce el derecho que tiene toda
persona de formular peticiones por escrito ante
la autoridad competente y a recibir respuesta,
tambin por escrito, dentro del plazo legal.
La respuesta de la autoridad es un elemento
fundamental que da sentido y solidez al derecho de peticin, ms an, si como en el caso
de la demandante, la peticin est relacionada
con el reconocimiento de un derecho.
BECERRA PINILLA, Jorge. El derecho de peticin en Colombia. Normas, jurisprudencia, doctrina y modelos prcticos. Ediciones
Jurdicas Gustavo Ibez, Santaf de Bogot, 1995, p. 207.
Constitucin Poltica del Per. Edicin oficial. Edicin del Congreso de la Repblica. Setiembre de 2009, p. 13.
Caso Carmen Arvalo Soza. Exp. N 00941-2001-AA/TC, publicada el 9 de mayo de 2003. En: <http://www.tc.gob.pe/tc_consulta_causas.php> [Consulta: lunes 18 de abril de 2011, 11:00 am].
ANLISIS Y CRTICA
As tambin, en la STC Exp. N 01042-2002AA/TC21, caso Miguel Cabrera Len, el Tribunal Constitucional indic que la naturaleza
jurdica del derecho de peticin es mixta, toda
vez que la peticin puede ser de naturaleza pblica o privada, segn sea utilizada en el caso
de la defensa de los derechos o intereses del
peticionario o para la presentacin de puntos
de vista de inters general.
Por ende, en atencin al primer caso, la referida atribucin puede ser considerada dentro del
conjunto de los derechos civiles que pertenecen al ser humano en s mismo; y, respecto al
segundo caso, se tiene que este derecho pertenece al plexo de los derechos polticos que le
corresponden a una persona en su condicin
de ciudadano o como representante de una colectividad; de ah que aparezca como manifestacin de la comunicacin, participacin y
control en relacin con el poder poltico.
Por otro lado, en la STC Exp. N 01042-2002AA/TC, el Tribunal reconoci al derecho de
peticin como un componente estructural bsico del orden jurdico objetivo, ya que es la
expresin jurdica de un sistema de valores,
precisando que () permite la consagracin
prctica del postulado previsto en el artculo 1
del referido texto que concibe a la persona humana como el fin supremo de la sociedad y
del Estado. De este modo, la garanta de su vigencia dentro de nuestra comunidad poltica
no puede limitarse solamente a la posibilidad
del ejercicio de pretensiones por parte de los
diversos individuos, sino que tambin debe ser
asumida por el Estado como una responsabilidad teleolgica.
Del mismo modo, en la STC Exp. N 009412001-AA/TC, el Tribunal Constitucional se
preocup de enfatizar que () se admite que
el derecho de peticin es de dos clases: el derecho de peticin simple y el derecho de peticin calificado. El primero, bien como instrumento de participacin ciudadana y muy cerca
de la libertad de expresin u opinin, se refiere
21
a la formulacin de denuncias sobre irregularidades administrativas, alguna iniciativa, quejas, splicas u otras manifestaciones en las que
no se encuentre en juego un derecho subjetivo
o inters legtimo directo del peticionante, y
en las que, en todo caso, la decisin de la autoridad tenga un amplsimo margen de discrecionalidad o sea graciable (cfr. GONZLES
NAVARRO, Francisco y ALENZA GARCA,
Jos. Derecho de peticin, Civitas, Madrid
2002, p. 118 y ss.). En cambio, el llamado derecho de peticin calificado implica la adopcin de un acto o decisin concretos por parte
de la autoridad, basado en la solicitud o reclamo planteados por el peticionante. Contrariamente a lo que ocurre con el anterior, lo que
resuelva la autoridad tendr consecuencias sobre algn derecho subjetivo o inters legtimo
del actor.
As tambin, el Supremo Intrprete hizo referencia a que () el derecho de peticin,
como sucede con todo derecho subjetivo, supone la concurrencia de un conjunto de elementos que le dan su configuracin, entre
ellos, la legitimacin de los sujetos: el activo,
por un lado, que puede ser cualquier persona,
nacional o extranjero, dado que se trata de un
derecho uti cives; y, de otro lado, el sujeto pasivo o destinatario, que son las entidades pblicas y, en general, los funcionarios que las
representen con autoridad.
Aun cuando la doctrina no es pacfica respecto
a la obligacin de la autoridad de dar respuesta
a la peticin y, por lo tanto, el derecho del peticionante a recibirla, cualquiera que sea el tipo
de peticin formulado, lo cierto es que ()
tal derecho de respuesta independientemente del contenido de ella, en un trmino razonable, resulta obligado en un rgimen republicano, donde las autoridades son responsables
ante la comunidad, y esta es fuente del poder
de aquellos (...) (SAGUS, Nstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo 2,
Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 164).
Caso Miguel Cabrera Len, en representacin del Sindicato Unitario de Trabajadores de la Municipalidad Distrital del Rmac, STC
Exp. N 01042-2002-AA/TC, publicada el 17 de setiembre de 2003. En: <http://www.tc.gob.pe/tc_consulta_causas.php> [Consulta: lunes 18 de abril de 2011, 11:30 am].
129
Por otro lado, el ejercicio de este derecho conlleva que el recurrir y/o solicitar a la Administracin Pblica sea de manera escrita y, la
respuesta tambin, ello en razn a que la legislacin peruana, al desarrollar el derecho de
peticin22 en la Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, ha establecido que el plazo para responder por escrito a
una peticin es de 30 das23.
El Tribunal Constitucional se ha interesado en
resaltar que la acotada ley desarroll los alcances del inciso 20 del artculo 2 de la Constitucin, bajo una entidad y representacin jurdica en donde el contenido y la extensin
conceptual difieren grandemente de la matriz
original. En dicho instrumento legal se pueden
encontrar hasta cinco mbitos de operatividad
del derecho de peticin:
1. La peticin gracial se encuentra referida a
la obtencin de una decisin administrativa a consecuencia de la discrecionalidad y
libre apreciacin de un ente administrativo. Esta modalidad es en stricto sensu la
que origin el establecimiento del derecho
de peticin, en razn de que la peticin no
se sustenta en ningn ttulo jurdico especfico, sino que se atiene a la esperanza o
expectativa de alcanzar una gracia administrativa. A lo sumo, expone como fundamento para la obtencin de un beneficio,
tratamiento favorable o liberacin de un
perjuicio no contemplado jurdicamente,
la aplicacin de la regla de merecimiento.
De tal suerte, conforme a lo previsto en el
22
23
130
artculo 112 de la Ley N 27444, que est

destinada a obtener un indulto, alcanzar la
formulacin de nuevas polticas, la modificacin o derogacin de disposiciones, la
creacin o mejoramiento de la infraestructura, el acrecentamiento o modernizacin
de los servicios pblicos, la realizacin de
actividades, entre otras.
2. La peticin subjetiva versa sobre la solicitud individual o colectiva que tiene por
objeto el reconocimiento de un derecho
administrativo; es decir, conlleva la admisin de la existencia de una facultad o atribucin para obrar o abstenerse de obrar
y para que el administrado peticionante haga exigible a terceros un determinado tipo de prestacin o comportamiento.
En ese sentido, la peticin prevista en el
artculo 107 de la Ley N 27444 est destinada a obtener la constitucin, declaracin, reconocimiento u otorgamiento de un
derecho, as como a alcanzar la constatacin de un hecho de relevancia administrativa, el ejercicio de una facultad,
o la formulacin de una legtima oposicin o contradiccin a una decisin
administrativa.
3. La peticin cvica refiere a la representacin de un grupo indeterminado de personas o de la colectividad en su conjunto, la
cual tiene por objeto la proteccin y promocin del bien comn y el inters pblico. La peticin prevista en el artculo 108
de la Ley N 27444, se relaciona con este
Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General

Artculo 106.- Derecho de peticin administrativa
106.1. Cualquier administrado, individual o colectivamente, puede promover por escrito el inicio de un procedimiento administrativo ante todas y cualesquiera de las entidades, ejerciendo el derecho de peticin reconocido en el artculo 2 inciso 20) de la Constitucin Poltica del Estado.
106.2 El derecho de peticin administrativa comprende las facultades de presentar solicitudes en inters particular del administrado, de realizar solicitudes en inters general de la colectividad, de contradecir actos administrativos, las facultades de pedir informaciones, de formular consultas y de presentar solicitudes de gracia.
106.3 Este derecho implica la obligacin de dar al interesado una respuesta por escrito dentro del plazo legal.
Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Artculo 142.- Plazo mximo del procedimiento administrativo
No puede exceder de treinta das el plazo que transcurra desde que es iniciado un procedimiento administrativo de evaluacin
previa hasta aquel en que sea dictada la resolucin respectiva, salvo que la ley establezca trmites cuyo cumplimiento requiera
una duracin mayor.
ANLISIS Y CRTICA
tipo de peticin que tiene como objetivo

exponer la existencia de problemas generales, trabas u obstculos normativos o viciosas prcticas administrativas que afectan el acceso ciudadano a las entidades, a
su relacin con los titulares o funcionarios
con capacidad de decisin. En puridad, sirven para exponer crticas y formular sugerencias para mejorar la calidad y extensin
del servicio administrativo.
4. La peticin informativa es aquella que se
vincula con la obtencin de documentacin
oficial contenida en los bancos informativos o registros manuales de la institucin
requerida. En ese sentido, la peticin prevista en el artculo 110 de la Ley N 27444
est destinada a obtener el suministro de
datos estadsticos, dictmenes, resoluciones u otros que pudieran obrar en poder de
un ente administrativo. Dicha modalidad
debe ser concordada con lo dispuesto en
los incisos 5 y 6 del artculo 2 de la Constitucin y la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica,
y su modificatoria, la Ley N 27927.
5. La peticin consultiva es la que busca obtener un asesoramiento oficial en una materia administrativa concreta, puntual y especfica. La peticin prevista en el artculo
111 de la Ley N 27444 es la que se enmarca dentro de este tipo de peticin, toda
vez que se encuentra destinada a obtener
una colaboracin instructiva acerca de las
funciones y competencias administrativas o sobre los alcances y contenidos de
la normativa o reglamentos tcnicos aplicables al peticionante. Con ello se consigue eliminar cualquier resquicio de duda
o incertidumbre en torno a la relacin
administracin-administrado.
Estando a lo plasmado en la Constitucin y
considerando lo sealado por el propio Tribunal Constitucional, tenemos que el contenido esencial del derecho de peticin tiene dos
aspectos que aparecen de su propia naturaleza y de la especial configuracin que le ha
dado la Constitucin. El primer aspecto es el
relacionado estrictamente con la libertad reconocida a cualquier persona para formular pedidos a la autoridad; y el segundo aspecto se encuentra irremediablemente unido al anterior,
el cual se refiere a recibir una respuesta de lo
impetrado, la que de conformidad con lo previsto en la Ley de Leyes, debe necesariamente hacerse por escrito y dentro del plazo que la
ley establezca.
IV. EL DERECHO DE PETICIN EN LA
EVOLUCIN DE LA JURISDICCIN
CONSTITUCIONAL PERUANA
Como se apreci, el Tribunal Constitucional ha prestado la debida atencin al derecho

de peticin. As, en la STC Exp. N 009412001-AA/TC, caso Carmen Arvalo Soza, se
preocup en sealar como un aspecto esencial
del derecho de peticin, el ser un derecho de
toda persona recurrir a la autoridad competente y recibir una respuesta; refiriendo, adems,
que la respuesta de la autoridad es un elemento fundamental que da sentido y solidez al derecho de peticin. Tambin se reconoce que el
derecho de peticin tiene una dimensin subjetiva, al tratarse de un derecho fundamental
de la persona; y otra objetiva, al constituirse
en un mecanismo o instrumento que le permite
a las personas relacionarse con los poderes pblicos que la representan; esta ltima dimensin, es propia y caracterstica de un Estado
Constitucional de Derecho.
En la STC Exp. N 01042-2002-AA/TC, quizs una de las sentencias que ms desarroll el
Tribunal Constitucional respecto a este tema,
se refiri que todo cuerpo poltico que se precie de ser democrtico, deber establecer la
posibilidad de la participacin y decisin de
los ciudadanos en la cosa pblica, as como
la defensa de sus intereses o la sustentacin
de sus expectativas, ya sean estos particulares
o colectivos en su relacin con la Administracin Pblica.
De este modo, en determinados mbitos, como
el de las peticiones individuales o colectivas
que buscan el reconocimiento por parte de la
Administracin Pblica de un derecho subjetivo, o en las cuales se solicite informacin o se
131
formulen consultas, o se soliautoridad tiene la obligacin

cite un acto graciable de la auLa accin oficial de no de realizar todos aquellos actoridad competente, el derecontestar una peticin o ha- tos que sean necesarios para
cho en mencin se constituir
cerlo inmotivadamente trae evaluar materialmente el conen un medio ordinario para su
como consecuencia su in- tenido de la peticin y expreefectiva realizacin; pero, en
validez por violacin, por sar el pronunciamiento corresaquel mbito en el cual exisomisin de un deber jurdi- pondiente, el cual contendr
co claro e inexcusable. Esta los motivos por los que se
tan mecanismos o recursos esobligacin de la autoridad acuerda acceder o no a lo petablecidos por una normaticompetente de dar al intereva especfica para el ejercicio
sado una respuesta por es- ticionado, debiendo comunio tutela de un derecho subjeticrito en el plazo legal y bajo car lo resuelto al interesado o
vo, tales como la accin penal
responsabilidad, confiere al interesados.
privada o la accin civil ante
derecho de peticin mayor
La accin oficial de no conrgano jurisdiccional, entre
solidez y eficacia ...
testar una peticin o hacerlo
otros; se constituir en un meinmotivadamente trae como
dio residual, que podr cubrir
consecuencia su invalidez por violacin, por
mbitos no tomados en consideracin.
omisin de un deber jurdico claro e inexcu1. Cul es el contenido constitucional
sable. Esta obligacin de la autoridad compedel derecho de peticin?
tente de dar al interesado una respuesta por esEn la STC Exp. N 01042-2002-AA/TC, se crito en el plazo legal y bajo responsabilidad,
estableci que el contenido esencial de un de- confiere al derecho de peticin mayor solidez
recho fundamental est constituido por aquel y eficacia, e implica, entre otros, los siguientes
ncleo mnimo e irreductible que posee todo aspectos: a) admitir el escrito en el cual se exderecho subjetivo reconocido en la Constitu- presa la peticin; b) exteriorizar el hecho de la
cin, que es indisponible para el legislador, recepcin de la peticin; c) dar el curso corresdebido a que su afectacin supondra que el pondiente a la peticin; d) resolver la peticin,
derecho pierda su naturaleza y entidad. En tal motivndola de modo congruente con lo pesentido, se desatiende o desprotege el conteni- ticionado, y e) comunicar al peticionante lo
do esencial de un derecho fundamental, cuan- resuelto.
do este queda sometido a limitaciones que lo Como ha expresado el Tribunal Constituciohacen impracticable y lo despojan de la pro- nal en la STC Exp. N 00941-2001-AA/TC y
teccin constitucional otorgada. En el caso del reiterado en las SSTC Exps. Ns 01042-2002derecho de peticin, su contenido esencial est AA/TC, 01797-2002-HD/TC, 02919-2002conformado por dos aspectos que aparecen de AA/TC, 02254-2003-AA/TC, 00343-2004su propia naturaleza y de la especial configu- AA/TC, 01444-2004-AA/TC y 01420-2009racin que le ha dado la Constitucin al re- PA/TC, el derecho de peticin es aquel dereconocerlo. El primer aspecto es el relaciona- cho fundamental de toda persona de recurrir
do estrictamente con la libertad reconocida a por escrito ante la autoridad competente y recualquier persona para formular pedidos escri- cibir respuesta. La autoridad tiene la obligatos a la autoridad competente; y, el segundo, cin de ejecutar todos aquellos actos que sean
unido irremediablemente al anterior, est refe- necesarios para evaluar materialmente el conrido a la obligacin de la referida autoridad de tenido de la peticin y de expresar el pronunotorgar una respuesta al peticionante.
ciamiento correspondiente, el cual contendr
Esta respuesta oficial, de conformidad con los motivos por los que se acuerda acceder o
lo previsto en el inciso 20 del artculo 2 de la no a lo peticionado, debiendo comunicar lo reConstitucin y la norma que lo desarrolla, de- suelto al interesado o los interesados. Es preber necesariamente hacerse por escrito y en ciso que la contestacin oficial sea motivael plazo que la ley establezca. Asimismo, la da; por ende, no es admisible jurdicamente
132
ANLISIS Y CRTICA
la mera puesta en conocimiento al peticionante de la decisin adoptada por el funcionario

pblico correspondiente. En consecuencia, la
accin oficial de no contestar una peticin o
hacerlo inmotivadamente trae como consecuencia su invalidez por violacin, por omisin de un deber jurdico claro e inexcusable.
Por otro lado, si bien el derecho de peticin
implica que la autoridad competente deba dar
respuesta por escrito a una peticin formulada tambin por escrito, no debe confundirse
el contenido del pronunciamiento de la autoridad con la notificacin al peticionante de las
acciones desarrolladas por aquella en atencin
a lo solicitado, pues el contenido del pronunciamiento a expresarse por medio de la forma jurdica administrativa adecuada se refiere a la decisin de la Administracin que
favorece o no lo peticionado; y la notificacin
se refiere ms bien a una formalidad ineludible para la autoridad, utilizada para poner en
conocimiento del peticionante el resultado de
su peticin24.
V. ANLISIS DE LA STC EXP. N 039302010-PA/TC
El 4 de abril del presente ao el Tribunal Constitucional public la STC Exp. N 039302010-PA/TC, caso Florencio Jess Navarro
Snchez, mediante la cual orden que se admita la demanda interpuesta, pues el rechazo
liminar del cual fue objeto en las instancias inferiores no tuvo en cuenta que el acto cuestionado tena relacin estrecha y directa con el
derecho de peticin.
En efecto, este conflicto surge por el nico hecho de que la demandada no dio respuesta a la
denuncia interpuesta hace ms de dos aos por
parte del actor, lo que acredita, o por lo menos
justifica, la admisin a trmite de la demanda
para dilucidar la cuestin controvertida, tal y
como lo pronunci el Tribunal Constitucional.
24
25
En esa medida, teniendo presente que la jurisprudencia constitucional viene sealando que
el derecho de peticin, en s, es una facultad
que tiene toda persona para dirigirse, individual o colectivamente, ante las autoridades o
funcionarios pblicos, lo que supone el derecho a obtener una pronta resolucin, ya que
sin la posibilidad de exigir una respuesta rpida y oportuna este derecho carecera de efectividad. As, la falta de respuesta a la denuncia
planteada violenta el contenido mnimo esencial de este derecho fundamental.
Consiguientemente, cabe precisar que tanto la
jurisprudencia citada como la doctrina25 concuerdan en sealar que las obligaciones del
derecho de peticin son la de formular la peticin por escrito, de manera clara y precisa ante
la autoridad competente, as como de exteriorizar la recepcin de la respuesta remitida por
la autoridad competente. El ejercicio del derecho supone que la persona adquiere el derecho
de obtener pronta resolucin, lo que significa
que el Estado est obligado a resolver la materia solicitada. Claro est, que el sentido de
la decisin depender de las circunstancias de
cada caso en particular y, en esa medida, podr
ser positivo o negativo.
Por lo tanto, al momento de responder las peticiones y solicitudes es importante tener en
cuenta que las autoridades deben referirse de
manera puntual y completamente sobre cada
asunto, evitando respuestas evasivas o confusas. No basta con que se produzcan las respuestas, sino que las autoridades deben asegurarse de que los peticionarios las reciban.
La manera formal es adoptar la decisin mediante acto motivado y citar al peticionario para que comparezca a notificarse de la
respuesta.
Otro aspecto no menos relevante que se produjo al momento de emitir esta sentencia,
STC Exp. N 01042-2002-AA/TC, f. j. 2.2.4. Disponible en: <http://www.tc.gob.pe/tc_consulta_causas.php>.

LUNA CERVANTES, Eduardo. El derecho de peticin. En: La Constitucin Comentada artculo por artculo. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 196.
133
tiene conexin con el hecho de que se declar

en mayora que se revoque la resolucin apelada. Sin embargo, el voto en minora resalta
que los argumentos utilizados para ello (fundamento 8) se sustentan en aspectos de nulidad. Es as que se precis las diferencias entre
uno y otro instituto procesal, vale decir, entre
la revocatoria y la nulidad.
La revocatoria est referida a un error en el razonamiento lgico jurdico error in iudicando o error en el juzgar, correspondindole al
superior la correccin de dicho razonamiento
que se reputa como errado. Y el instituto de
la nulidad, en cambio, suele definirse como la
sancin de invalidacin que la ley impone a
determinado acto procesal viciado, privndolo de sus efectos jurdicos por haberse apartado de los requisitos o formas que la ley seala
para la eficacia del acto.
As, en el voto en minora, consideran relevante () dejar establecido que la funcin de la
nulidad en cuanto sancin procesal no es la de
afianzar el cumplimiento de las formas por la
forma misma, sino el de consolidar la formalidad necesaria como garanta de cumplimiento de requisitos mnimos exigidos por la ley.
Por lo tanto, es exigible la formalidad impuesta por la ley y detestable el simple formalismo
por estril e ineficaz. Cabe expresar que precisamente el artculo 20 del Cdigo Procesal
Constitucional regula la figura de la nulidad
ante un vicio dentro del proceso constitucional, no pudindose aplicar cuando nos referimos a la revocatoria.
En tanto que la posicin de la mayora frente a la minora nos trae al recuerdo la polmica planteada entre el formalismo y al antiformalismo en el Derecho, o sea, la controversia
entre quienes lo conciben como un conjunto
de enunciados normativos que deben ser objeto de una elaboracin lgica y sistemtica,
26
27
28
134
frente a quienes ven en este la expresin de

determinadas conductas sociales y/o valores
tico-materiales26.
Esto, conforme a lo expresado por Prez
Luo, desemboca en una reflexin corolaria de [la] apertura a los datos y fines sociales del Derecho, as como de la insuficiencia
de su reduccin a un sistema de normas y conceptos formales y abstractos desligados de la
vida prctica. Bajo el impulso de Rudolf von
Ihering surge la denominada jurisprudencia de
intereses, cuyo leitmotiv27 es que el fin es el
creador del Derecho y que no existe ninguna
norma jurdica que no deba su origen a algn
fin, es decir a algn motivo prctico; orientacin que se desarroll en el siglo XX por el
movimiento Derecho libre28 propugnador de la
libertad del jurista, en especial del juez para
integrar, e incluso corregir, el Derecho positivo a partir de los valores y principios morales
y polticos vigentes en la sociedad.
Consecuentemente, el Tribunal Constitucional, ms all de la propia norma, ha preferido
reconocer como derecho fundamental, al derecho de peticin, situacin que se le vena negando; entendindose de esta manera que la
institucin ha preferido la idea orden, referida
a que el Derecho antes de ser norma, antes de
referirse a relaciones sociales o de los individuos con el poder estatal; viene prefiriendo la
organizacin.
VI. EL DERECHO DE PETICIN EN LAS
CONSTITUCIONES DE IBEROAMRICA
Al respecto, debemos de sealar que en las

constituciones iberoamericanas como Espaa,
Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia,
Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Uruguay y Venezuela vienen
considerando al derecho de peticin como un
derecho constitucional.
PREZ LUO, Antonio Enrique. Trayectorias contemporneas de la Filosofa y la Teora del Derecho. Cuarta edicin, Palestra,
Lima, 2005, p. 27.
Ibdem, p. 28.
dem.
ANLISIS Y CRTICA
As, a fin de dar a conocer

lo dicho, hemos considerado
pertinente agrupar a los pases en mencin por su ubicacin geogrfica y poltica, de
acuerdo al siguiente detalle29:
La Constitucin espaola en
su artculo 29 reconoce a todos los espaoles el derecho
de peticin individual y colectiva por escrito, en la forma y
con los efectos que determine
la ley. Sin embargo, los miembros de las fuerzas o institutos armados, o de los cuerpos
sometidos a disciplina militar, pueden ejercer
este derecho solo individualmente y de acuerdo a la legislacin especfica. Asimismo, el artculo 77 de esta Constitucin, determina que
las Cmaras pueden recibir peticiones individuales y colectivas, siempre por escrito, quedando prohibida la presentacin directa por
manifestaciones ciudadanas.
La Constitucin argentina en su artculo 14 refiere que todos los habitantes de la nacin gozan del derecho de peticionar a las autoridades
conforme a las leyes y reglamentos. La Constitucin boliviana determina en el literal i de
su artculo 7 que toda persona tiene el derecho a formular peticiones de forma individual
o colectiva y a obtener oportuna respuesta. La
Constitucin chilena en el literal 14 de su artculo 19 expresa que la Constitucin asegura a todas las personas el derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier
asunto de inters pblico o privado, sin otra limitacin que la de proceder en trminos respetuosos y convenientes.
En los artculos 23 y 92 de la Constitucin colombiana se observa que toda persona tiene
derecho a presentar peticiones respetuosas a
las autoridades por motivos de inters general o particular y a obtener pronta resolucin,
29
a que el legislador reglamente

su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar
los derechos fundamentales,
y que cualquier persona natural o jurdica solicite a la autoridad las sanciones penales
o disciplinarias derivadas de
la conducta de las autoridades pblicas. En Ecuador, el
artculo 23 de la Constitucin
seala que se reconoce y se garantiza a las personas el dirigir
quejas y peticiones a las autoridades, pero en ningn caso
en nombre del pueblo; y a recibir la atencin o las respuestas pertinentes,
en el plazo adecuado. La Constitucin de Brasil, en su artculo 5, establece el derecho de peticin a los poderes pblicos en defensa de los
derechos y en contra de las ilegalidades productos del abuso de poder. Tambin se regula el derecho de obtener la respuesta cierta por
parte de la Administracin Pblica.
[L]a situacin de los pases latinoamericanos en materia de derecho de peticin,

presenta un panorama alentador al mostrar un avance importante ya que permiten sealar posibles sendas para
resolver las diferentes problemticas que se ciernen sobre
los derechos sociales ... [A]nte
la demanda de un particular,
la Administracin se encuentra obligada a resolver el caso
concreto ...
La Constitucin de Costa Rica en su artculo

27 expresa que se garantiza la libertad de peticin, en forma individual o colectiva, ante
cualquier funcionario pblico o entidad oficial, y el derecho a obtener pronta resolucin.
La Constitucin de El Salvador seala en su
artculo 18 que toda persona tiene derecho a
dirigir sus peticiones por escrito, de manera decorosa, a las autoridades legalmente establecidas, a que se le resuelvan, y a que se
le haga saber lo resuelto. La Constitucin de
Honduras prescribe que toda persona o asociacin de personas tiene el derecho de presentar
peticiones a las autoridades ya sea por motivos de inters particular o general y de obtener
pronta respuesta en el plazo legal. En Nicaragua los ciudadanos tienen derecho de hacer
peticiones, denunciar anomalas y hacer crticas constructivas, en forma individual o colectiva, a los poderes del Estado o cualquier
Base de Datos Polticos de las Amricas. Derecho de Peticin. Estudio Constitucional Comparativo. Centro de Estudios Latinoamericanos, Escuela de Servicio Exterior, Universidad de Georgetown. 2006. Disponible en: <http://pdba.georgetown.edu/Comp/
Derechos/peticion.html>. [Consulta: 19 de abril 2011].
135
autoridad, y, a obtener una pronta resolucin o

respuesta y a que se les comunique lo resuelto
en los plazos que la ley establezca.
En Paraguay, segn su Norma Constitucional,
toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a reclamar a las autoridades pblicas medidas para la defensa del ambiente, de
la integridad del hbitat, de la salubridad pblica, del acervo cultural nacional, de los intereses del consumidor y de otros que, por su
naturaleza jurdica, pertenezcan a la comunidad y hagan relacin con la calidad de vida y
con el patrimonio colectivo. La Constitucin
del Uruguay prescribe que todo habitante tiene
derecho de peticin ante todas y cualesquiera
autoridades de la Repblica. Y, en Venezuela,
toda persona tiene el derecho de representar
o dirigir peticiones ante cualquier autoridad,
funcionario o funcionaria pblica sobre los
asuntos que sean de su competencia, y a obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes
violen este derecho sern sancionados conforme a la ley, pudiendo ser destituidos del cargo respectivo.
Segn el mandato constitucional de la Ley de
Leyes mexicana, los funcionarios y empleados
pblicos deben respetar el ejercicio del derecho de peticin, siempre que esta se formule
por escrito, de manera pacfica y respetuosa;
pero en materia poltica solo podrn hacer uso
de ese derecho los ciudadanos de la Repblica. A toda peticin deber recaer un acuerdo
escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, la cual tiene obligacin de hacerlo conocer
en breve trmino al peticionario.
En Cuba, la Constitucin refiere en su artculo
63 que todo ciudadano tiene derecho a dirigir
quejas y peticiones a las autoridades y a recibir la atencin o respuestas pertinentes y en
plazo adecuado, conforme a la ley. En Guatemala, segn la Norma Constitucional, todos
los habitantes tienen derecho a dirigir, individual o colectivamente, peticiones a la autoridad, la que est obligada a tramitarlas y a resolverlas conforme a la ley, establecindose de
forma adicional que en materia administrativa, el trmino para resolver las peticiones y
136
notificar las resoluciones no podr exceder de

treinta das. En Panam, el artculo 41 seala
que toda persona tiene derecho a presentar peticiones y quejas respetuosas a los servidores
pblicos por motivos de inters social o particular, y el de obtener pronta resolucin. El
servidor pblico ante quien se presente una
peticin, consulta o queja deber resolver dentro del trmino de treinta das.
Por lo tanto, se puede concluir que la situacin de los pases latinoamericanos en materia de derecho de peticin, presenta un panorama alentador al mostrar un avance importante,
ya que permiten sealar posibles sendas para
resolver las diferentes problemticas que se
ciernen sobre los derechos sociales; toda vez
que ante la demanda de un particular, la Administracin se encuentra obligada a resolver
el caso concreto; esto es, dar curso a la solicitud planteada y a emitir un pronunciamiento,
sin que ello implique necesariamente una respuesta favorable.
VII. CONSIDERACIONES FINALES
El derecho de peticin ha sufrido una transformacin sustantiva en el tiempo, toda vez que
ahora es considerado como un derecho constitucional igualitario y promotor de otros derechos (participacin poltica, acceso a la informacin entre otros) con el advenimiento del
Estado constitucional.
El derecho de peticin implica un conjunto de
obligaciones, entre ellas, cabe mencionar los
siguientes: a) facilitar los medios para que el
ciudadano pueda ejercitar el derecho de peticin sin trabas absurdas o innecesarias; b) abstenerse de cualquier forma o modo de sancionamiento al peticionante, por el solo hecho
de haber ejercido dicho derecho; c) admitir
y tramitar el petitorio; d) resolver en el plazo sealado por la ley de la materia la peticin planteada, ofreciendo la correspondiente
fundamentacin de la determinacin; y, e) comunicar al peticionante la decisin adoptada.
En Iberoamrica el objetivo primordial del
derecho de peticin es lograr una comunicacin fluida y eficaz entre las autoridades del
ANLISIS Y CRTICA
Estado y los particulares. Se busca con ello,

que las relaciones entre unos y otros no se limiten al esquema gobernante-gobernado, sino
ms bien otorgar a los ciudadanos instrumentos que permitan hacer realidad uno de los cometidos fundamentales de un Estado Social de
Derecho, que sus autoridades estn al servicio

de las personas, ello implica el deber que tienen las autoridades de responder prontamente las solicitudes que hagan sus ciudadanos,
ya sean quejas, manifestaciones, reclamos y/o
consultas.
137
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
DERECHO A LA EJECUCIN
DE SENTENCIAS
El derecho a la ejecucin de las sentencias y de las resoluciones judiciales est incluido dentro del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artculo 139.3 de la Constitucin (este derecho contiene simultneamente a los derechos de
acceso a la justicia, al debido proceso; y a la ejecucin de lo finalmente decidido). As, la satisfaccin del derecho que ahora comentamos tiene por finalidad que las sentencias y resoluciones judiciales no se conviertan en simples declaraciones de intencin sin efectividad alguna. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha creado, en virtud de su autonoma, el
denominado recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional.
I.
ASPECTOS GENERALES
Contenido constitucional
[L]a funcin jurisdiccional no puede concluir solo con la definicin de los intereses y derechos fijados en una litis; sino que es necesario que se ejecute lo resuelto. Lo que es lo mismo,
la actividad del rgano jurisdiccional debe ser efectiva, pues en caso contrario, no se brindara
la tutela requerida ni los procesos podran cumplir plenamente sus fines.
RTC Exp. N 04440-2009-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 05/04/2011
Importancia de la actuacin de la autoridad jurisdiccional en la ejecucin de sentencias
[L]a actuacin de la autoridad jurisdiccional en la etapa de ejecucin de sentencias constituye un elemento fundamental e imprescindible en el logro de una efectiva tutela jurisdiccional,
siendo de especial relevancia para el inters pblico, dado que el Estado de Derecho no puede existir cuando no es posible alcanzar la justicia a travs de los rganos establecidos para tal
efecto. Para ello, la autoridad jurisdiccional deber realizar todas aquellas acciones que tiendan a que los justiciables sean repuestos en sus derechos reaccionando frente a posteriores
actuaciones o comportamientos que debiliten el contenido material de sus decisiones, pues
solo as se podrn satisfacer los derechos de quienes han vencido en juicio, sin obligarles a asumir la carga de nuevos procesos.
RTC Exp. N 04260-2010-PA/TC, f. j. 5
138
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
Problemtica de la ejecucin comporta no solo un debate doctrinal

sino sobre todo de contenido prctico
[E]l problema de la ejecucin no solo comporta un debate doctrinal, sino tambin y sobre todo
un problema prctico; esto es, la capacidad de este Tribunal para poder llevar al terreno de los
hechos la decisin expuesta en trminos concretos en su fallo.
RTC Exp. N 00253-2010-Q/TC, f. j. 4
RTC Exp. N 00170-2010-Q, f. j. 4
Ejecucin de la sentencia debe ser analizada desde la autonoma del

Derecho Procesal Constitucional
[E]l proceso de ejecucin a cargo del juez de la demanda [y del] Tribunal Constitucional en
cuanto al incumplimiento de sus sentencias por las instancias judiciales () no puede ser comprendido ni analizado exclusivamente desde las perspectivas desarrolladas por la teora general
del proceso, ni desde las teoras que estudian los efectos de las sentencias a partir de la perspectiva civil o penal; ms an si el Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente la autonoma y particularidad del Derecho Procesal Constitucional; frente a estas situaciones se habilit la
procedencia del recurso de agravio constitucional (RAC) pero solo para los procesos en los cuales el Tribunal emiti pronunciamiento.
RTC Exp. N 00217-2010-Q/TC, f. j. 4
RTC Exp. N 00253-2010-Q/TC, f. j. 4
Derecho a la ejecucin de resoluciones en la doctrina jurisprudencial

del Tribunal Constitucional
La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional () ha comprendido que el derecho a

la ejecucin de resoluciones constituye parte inseparable de la exigencia de efectividad de la tutela judicial. [E]ste Colegiado ha dejado establecido que el derecho a la ejecucin de resoluciones judiciales no es sino una concrecin especfica de la exigencia de efectividad que garantiza
el derecho a la tutela jurisdiccional, y que no se agota all, ya que, por su propio carcter, tiene
una vis expansiva que se refleja en otros derechos constitucionales de orden procesal (). El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia
se cumpla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a travs de la sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiere lugar a ello, por el dao sufrido. En
esta misma lnea de razonamiento, hemos precisado () que la tutela jurisdiccional que no es
efectiva no es tutela, reiterando la ntima vinculacin entre tutela y ejecucin al establecer que el
derecho al cumplimiento efectivo y, en sus propios trminos, de aquello que ha sido decidido en
el proceso, forma parte inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional a que se refiere el artculo 139.3 de la Constitucin.
STC Exp. N 03259-2010-PA/TC, f. j. 6
139

II.
RELACIN CON EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL
Es una manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional
[E]ste Colegiado ha reconocido el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales como

manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional que, evidentemente, debe ser efectiva [s]i
bien nuestra Carta Fundamental no se refiere en trminos de significado a la efectividad de la
tutela jurisdiccional, resulta claro que la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela. En
ese sentido, el derecho al cumplimiento efectivo y, en sus propios trminos, de aquello que ha
sido decidido en el proceso, forma parte inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional a que
se refiere el artculo 139.3 de la Constitucin. Esta obligacin constitucional se desprende adems de los convenios internacionales de los que el Per es parte.
RTC Exp. N 04440-2009-PA/TC, f. j. 5
El derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales constituye, pues, una concrecin especfica de la exigencia de efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional y que no
se agota all, pues por su propio carcter tiene una vis expansiva que se refleja en otros derechos
constitucionales de orden procesal (v. gr. derecho a un proceso que dure un plazo razonable). El
derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia
se cumpla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a travs de la sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiere lugar a ello, por el dao sufrido.
RTC Exp. N 04260-2010-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N 01797-2010-PA/TC, f. j. 13
III. NACIMIENTO DEL DERECHO A LA EJECUCIN DE RESOLUCIONES JUDICIALES
Es consecuencia de un pronunciamiento judicial vlido y definitivo
Despus de haberse obtenido un pronunciamiento judicial definitivo, vlido y razonable, [este]

derecho () garantiza que las sentencias y resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios trminos, ya que, de suceder lo contrario, los derechos o intereses de las personas all reconocidos
o declarados no seran efectivos sin la obligacin correlativa de la parte vencida de cumplir efectivamente con lo ordenado mediante las sentencias judiciales.
STC Exp. N 01797-2010-PA/TC, f. j. 10
IV. SATISFACCIN DEL DERECHO A LA EJECUCIN DE RESOLUCIONES JUDICIALES
Efectivizacin de la sentencia es una concrecin de la justicia material
La satisfaccin de este derecho tiene por finalidad que las sentencias y resoluciones judiciales
no se conviertan en simples declaraciones de intencin sin efectividad alguna. Ello obedece a
que el ideal de justicia material, consustancial al Estado Democrtico y Social de Derecho, que
140
emerge de los principios, valores y derechos constitucionales, requiere una concrecin, no solo
con el pronunciamiento judicial que declara o constituye el derecho o impone la condena, sino
mediante su efectivizacin o realizacin material, que se logra mediante el cumplimiento de la
sentencia en sus propios trminos.
STC Exp. N 01797-2010-PA/TC, f. j. 11
Procedimiento para la satisfaccin del derecho, dar por concluido el

proceso y remitirlo al archivo
Que el recurrente aduce que en la tramitacin del proceso judicial subyacente () se ha vulnerado sus derechos a la tutela procesal efectiva y al debido proceso porque el rgano judicial
encargado de la ejecucin de sentencia decidi unilateralmente dar por concluido el proceso y
remitirlo al archivo, sin haberse percatado sobre el efectivo cumplimiento de la sentencia y sin
previamente haberle corrido traslado a su parte; estando a ello este Colegiado considera que la
demanda contiene asuntos de relevancia constitucional relacionados, primero, con la eventual
vulneracin del derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales del recurrente al no haberse ejecutado en sus propios trminos una sentencia judicial; y, segundo, con la eventual vulneracin del derecho de defensa del recurrente al haberse decretado la conclusin del proceso y el archivo del mismo sin habrsele dado la oportunidad para que alegue su posicin sobre el efectivo
cumplimiento de la sentencia, razones por las cuales se debe revocar las decisiones impugnadas
y ordenarse la admisin a trmite de la demanda de amparo con audiencia de los demandados
y/o interesados, a efectos de verificar la vulneracin de los derechos alegados por el recurrente.
STC Exp. N 00377-2011-PA/TC
V.
ACTUACIN A FAVOR DE LA EJECUCIN DE UNA SENTENCIA ESTIMATORIA
1. Ante la ejecucin defectuosa de las sentencias estimatorias: recurso

de agravio constitucional (RAC)
RAC a favor de la ejecucin defectuosa de una sentencia estimatoria
El Tribunal Constitucional no puede permanecer indiferente ante los supuestos de incumplimiento de lo dispuesto en sus sentencias o de su ejecucin defectuosa, que termina virtualmente
modificando la decisin () pues el problema de la ejecucin no solo comporta un debate doctrinal, sino tambin, y sobre todo, un problema prctico; esto es, la capacidad del Tribunal para
poder llevar al terreno de los hechos la decisin expuesta en trminos concretos en su fallo.
RTC Exp. N 00217-2010-Q/TC, f. j. 3
Este RAC es excepcional y procede respecto a las sentencias emitidas

por el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial
[D]e manera excepcional puede aceptarse la procedencia del RAC cuando se trata de proteger la ejecucin en sus propios trminos de sentencias estimatorias emitidas en procesos
141
constitucionales, tanto para quienes han obtenido una sentencia estimatoria por parte de este
Colegiado, como para quienes lo han obtenido mediante una sentencia expedida por el Poder
Judicial.
RTC Exp. N 01049-2011-PA/TC, f. j. 4
[L]a excepcionalidad a la que alude la Resolucin del Exp. N 0201-2007-Q/TC no quiere
decir que la figura del RAC a favor de la ejecucin de las sentencias proceda solo en supuestos excepcionales, debindose entender que si el recurso interpuesto cumple los requisitos establecidos en la precitada resolucin, entonces este debe ser admitido. En realidad, la mencionada
excepcionalidad solo vendra a dar cuenta de un hecho obvio: que el RAC a favor de la ejecucin de sentencia es una excepcin a la regla general establecida en el artculo 202, inciso 2 de la
Constitucin, que seala que el Tribunal Constitucional conoce en ltima y definitiva instancia
las resoluciones denegatorias de las acciones de garanta; excepcin que encuentra asidero en la
proteccin del derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales, como manifestacin del derecho a la tutela judicial efectiva.
RTC Exp. N 00090-2010-Q/TC, f. j. 4
RAC a favor de la ejecucin defectuosa de una sentencia estimatoria:

finalidad
La procedencia excepcional del RAC en este supuesto tiene por finalidad restablecer el orden
jurdico constitucional, correspondiendo al Tribunal valorar el grado de incumplimiento de las
sentencias estimatorias expedidas por el Poder Judicial cuando este no cumple dicha funcin,
devolviendo lo actuado para que la instancia correspondiente d estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal. Asimismo, los rganos jurisdiccionales correspondientes se limitarn a
admitir el recurso de agravio constitucional, teniendo habilitada su competencia este Colegiado,
ante la negativa del rgano judicial, a travs del recurso de queja a que se refiere el artculo 19
del Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 01049-2011-PA/TC, f. j. 4
El TC puede valorar la ejecucin de sentencias emitidas por el Poder

Judicial cuando este no cumple dicha funcin
[D]e manera excepcional puede aceptarse la procedencia del recurso de agravio constitucional
(RAC) cuando se trata de proteger la ejecucin en sus propios trminos de sentencias estimatorias emitidas en procesos constitucionales, tanto para quienes han obtenido una sentencia estimatoria por parte de este Colegiado, como para quienes lo han obtenido mediante una sentencia expedida por el Poder Judicial. Ello con la finalidad de restablecer el orden jurdico constitucional,
correspondiendo al Tribunal valorar el grado de incumplimiento de las sentencias estimatorias
expedidas por el Poder Judicial cuando este no cumple dicha funcin, devolviendo lo actuado
para que la instancia correspondiente d estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal.
RTC Exp. N 00392-2011-PHC/TC, f. j. 5
142
Este RAC tiene por finalidad restablecer el orden jurdico constitucional
La procedencia excepcional del RAC [a favor de la ejecucin en sus propios trminos de sentencias estimatorias emitidas en procesos constitucionales] tiene por finalidad restablecer el orden jurdico constitucional, correspondiendo al Tribunal valorar el grado de incumplimiento de
las sentencias estimatorias expedidas por el Poder Judicial cuando este no cumple dicha funcin,
devolviendo lo actuado para que la instancia correspondiente d estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal. Asimismo, los rganos jurisdiccionales correspondientes se limitarn a
admitir el recurso de agravio constitucional, teniendo habilitada su competencia este Colegiado,
ante la negativa del rgano judicial, a travs del recurso de queja a que se refiere el artculo 19
del Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 00150-2011-PA/TC, f. j. 4
2. Creacin del recurso de apelacin por salto
Cambio de denominacin por recurso de apelacin por salto
El recurso de agravio constitucional interpuesto a favor de la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional ser denominado recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de
una sentencia del Tribunal Constitucional.
STC Exp. N 00004-2009-PA/TC, punto resolutivo 3.a
Se interpone contra la resolucin que declara cumplido el mandato de

una sentencia del Tribunal Constitucional
El recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional se interpone contra la resolucin del juez de ejecucin que declara actuado, ejecutado
o cumplido el mandato de una sentencia del Tribunal Constitucional, o que declara fundada la
contradiccin u observacin propuesta por el obligado. Contra la resolucin que deniega el recurso de apelacin por salto cabe el recurso de queja previsto en el artculo 401 del Cdigo Procesal Civil.
STC Exp. N 00004-2009-PA/TC, punto resolutivo 3.b
El recurso de apelacin por salto se resuelve sin trmite alguno
La resolucin del recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de una sentencia del
Tribunal Constitucional o del recurso de queja por denegatoria del recurso referido se realizar
sin trmite alguno.
STC Exp. N 00004-2009-PA/TC, punto resolutivo 3.b
Supuestos de procedencia del recurso de apelacin por salto
El recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional no procede cuando: a) el cumplimiento de la sentencia conlleve un debate sobre la
cuantificacin del monto de la pensin de cesanta o jubilacin, o de los devengados, o de los
143
reintegros, o de los intereses, o de las costas o de los costos; b) el mandato de la sentencia constitucional cuya ejecucin se pretende establece en forma clara y expresa que es de cumplimiento
progresivo; y c) cuando el propio recurrente decide que la correcta ejecucin del mandato de la
sentencia constitucional se controle a travs del amparo contra amparo.
STC Exp. N 00004-2009-PA/TC, punto resolutivo 3.c
Trmite del recurso de apelacin por salto
[E]l proceso de ejecucin de la sentencia constitucional sigue su trmite en las dos instancias
del Poder Judicial y contra la resolucin denegatoria de segundo grado procede el recurso de
agravio constitucional interpuesto a favor de la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional previsto en la RTC Exp. N 00168-2007-Q/TC, salvo en el supuesto b).
STC Exp. N 00004-2009-PA/TC, punto resolutivo 3.c
144
CONSULTAS
Juez
CONSULTA
superior debe exigir rigurosidad en la investigacin del

juez del hbeas corpus instructivo
La seora Micaela Bolaos nos escribe, pues
hace varios meses que su hijo Juan Torres
Bolaos se encuentra desaparecido. Ello
ocurri en extraas circunstancias cuando
aconteci una intervencin militar en el lugar donde este se encontraba haciendo voluntariado mdico, una zona de remanentes
terroristas en la selva de nuestro pas. Nos
comenta que acudi al lugar para saber dnde est detenido, pero se negaron a informarle, a pesar de que los pobladores le dijeron que los militares se lo llevaron acusado
de no ser de la zona. As, nos consulta sobre lo que puede esperar de la justicia constitucional en este caso, pues pese a haber
presentado una demanda de hbeas corpus,
esta ha sido declarada infundada en dos instancias, sin que hasta el momento pueda encontrar a su familiar.
Respuesta:
La seora Bolaos se ha conducido de manera

adecuada al presentar una demanda de hbeas
corpus, este proceso est reconocido en el artculo 200.1 de la Constitucin y procede ante
cualquier violacin o amenaza de la libertad
individual o derechos conexos. En este caso,
se trata especficamente de un hbeas corpus
1
2
instructivo, definido dentro de la tipologa de

este proceso como la modalidad utilizada
cuando no sea posible ubicar el paradero de
una persona detenida-desaparecida. Por consiguiente, la finalidad de su interposicin es no
solo garantizar la libertad y la integridad personal, sino, adicionalmente, asegurar el derecho a la vida, y desterrar las prcticas de ocultamiento o indeterminacin de los lugares de
desaparicin1.
Conforme a lo previsto en el artculo II de la
Convencin Americana sobre la Desaparicin
Forzada de Personas, esta consiste en la privacin de la libertad a una o ms personas,
cualquiera que fuere su forma, cometida por
agentes del Estado o personas o grupos de personas que acten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la
falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de informar
sobre el paradero de la persona, con lo cual se
impide el ejercicio de los recursos legales y de
las garantas procesales pertinentes.
El proceso de hbeas corpus instructivo procura que el juez constitucional, a partir de
sus indagaciones sobre el paradero del detenido-desaparecido, bus[que] identificar a los
responsables de la violacin constitucional,
para su posterior proceso y sancin penal en
la va ordinaria2. En efecto, no tiene por objeto nicamente el ubicar el paradero de la vctima, sino tambin resguardar la investigacin
STC Exp. N 02663-2003-HC/TC, caso Aponte Chuquihuanca.

LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional, p. 117. Citado en STC Exp. N 02488-2002-HC/TC, f. j. 24,
caso Villegas Namuche.
145
del caso de la contaminacin o alteracin de la

prueba por los posibles perpretadores3, asimismo, finalmente recordemos que en este tipo de
proceso se busca la proteccin del derecho a la
verdad de los familiares de la vctima, derecho
derivado de los artculos 3 y 44 de la Constitucional, conforme al desarrollo jurisprudencial
del Tribunal Constitucional.
cabo por el juez a cargo del hbeas corpus instructivo en primera instancia. Sus actuaciones,
si bien deben conducirse de manera clere, no
estn sometidas a los plazos de los artculos
30 y 31 del Cdigo Procesal Constitucional,
por lo complejo de la tramitacin de un expediente que importa una investigacin exhaustiva de este tipo.
En ese sentido, para el logro de sus particulares objetivos, este tipo de hbeas corpus trae
consigo un trmite especial, dispuesto en el artculo 32 del Cdigo Procesal Constitucional.
El juez debe solicitar a la autoridad, funcionario o persona demandada que le sean proporcionados los elementos de juicio satisfactorios
sobre el paradero del favorecido o su destino,
teniendo la facultad, incluso, de adoptar todas
las medidas necesarias que conduzcan a su hallazgo, pudiendo comisionar a jueces del distrito judicial donde se presuma que la persona
pueda estar detenida para que las practiquen,
quedando vedada la posibilidad de hacer recaer la carga de la prueba en las actuaciones de
los familiares de la presunta vctima4. El juez,
por otro lado, dar aviso de la demanda de
hbeas corpus al Ministerio Pblico para que
realice las investigaciones correspondientes.
En el caso que se nos consulta, la seora Bolaos debera esperar que en el proceso se indague acerca de la identidad de los efectivos que
intervinieron a su hijo, que se tomen sus declaraciones, e incluso que el juez visite el lugar
de los hechos a fin de comprobar si realmente se produjo la intervencin y detencin de
su familiar. El Cdigo faculta inclusive a que
se comisione al juez de la zona (paz letrado,
si fuese el caso), de ser el lugar muy alejado.
Como en este caso la agresin es imputada a

los miembros de las fuerzas armadas, el juez
solicitar a la autoridad superior del presunto agresor de la zona en la cual la desaparicin
ha ocurrido, informe en el plazo de veinticuatro horas si es cierta o no la vulneracin de la
libertad y proporcione el nombre de la autoridad que la hubiere ordenado o ejecutado.
Como se advierte, en este tipo de procesos
resulta importante la investigacin llevada a
3
4
5
6
146
La falta de exhaustividad en las labores del

juez instructor da pie para que el juez superior, una vez recibido el expediente que desestim la demanda, anule todo lo actuado si a su
criterio no suficiente la actuacin del a quo, de
modo que se ample la investigacin sumaria
del hbeas corpus5.
Ahora, tambin es cierto que dada la carencia de
etapa probatoria en los procesos constitucionales,
este ser poco eficaz para lograr la identificacin
de los responsables y la consiguiente ubicacin
de la vctima (o sus restos), por lo que no se podr dispensar tutela en esos trminos, pero s debe
esperar por lo menos que en esta va, ahora en
tercera instancia ante el Tribunal Constitucional,
se ordene que los rganos competentes inicien y
culminen las investigaciones necesarias destinadas a brindar informacin que permita ubicar a su
familiar y sancionar a los responsables6.
RTC Exp. N 06844-2008-PHC/TC, f. j. 12.

Ibdem, f. j. 16.
As ocurri recientemente en la RTC Exp. N 06844-2008-PHC/TC.
STC Exp. N 02488-2002-HC/TC, f. j. 25.
CONSULTAS
Una
CONSULTA
resolucin que no consigna el dispositivo legal que fundamente una decisin no vulnera per se el derecho a la debida
motivacin
La seora Jenny Jara nos comenta que present una demanda de impugnacin de resolucin administrativa en la sede judicial
ordinaria. En ese proceso la entidad emplazada present una excepcin de caducidad
que fue estimada y confirmada en segunda
instancia, siendo con ello rechazada su demanda. Al respecto, nos consulta respecto
a la posibilidad de interponer una demanda
de amparo sobre tal decisin pues, a su parecer, la resolucin judicial de la Sala recurrida no ha sido debidamente fundamentada dado que no se ha amparado en ningn
dispositivo o artculo legal, limitndose a sealar que en su caso el plazo para interponer la demanda de impugnacin de resolucin administrativa excede el marco legal y
todo sentido de razonabilidad.
Respuesta:
En este caso la seora Jara alega la vulneracin de su derecho a la motivacin de resoluciones judiciales, este como componente esencial del derecho al debido proceso es definido
como el derecho de obtener de los rganos
judiciales una respuesta razonada, motivada y
congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase
de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporcin a
los trminos del inciso 5) del artculo 139 de
la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera que sea la instancia a la que
pertenezcan, justifiquen sus decisiones, asegurando que la potestad de administrar justicia
se ejerza con sujecin a la Constitucin y a la
ley; pero tambin, con la finalidad de facilitar
7
8
9
un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. La Constitucin no garantiza una determinada extensin de la motivacin, por lo que su contenido esencial se
respeta siempre que exista fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por s misma, exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta
es breve o concisa, o se presenta el supuesto
de motivacin por remisin7.
De acudir al amparo, el asunto controvertido est encaminado a dilucidar si en el Poder
Judicial se ha vulnerado el derecho aludido
cuando una resolucin cuestionada no seale o consigne el amparo legal sobre el cual se
basa una decisin judicial. Al respecto, debemos sealar que una situacin como la descrita no vulnera per se el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales, es decir, no
es conculcatoria en todos los casos, sino que
debe analizarse casusticamente.
En efecto, conforme ha tenido oportunidad de
sealar el Tribunal Constitucional, solo estaramos ante una situacin de vulnerabilidad
del justiciable si no es posible extraer de la
resolucin judicial analizada las razones justificantes de su decisin8. En el caso que se
nos plantea s existira una razn justificante para la decisin impugnada, esto es, que la
demandante ha excedido el plazo para la impugnacin de resoluciones administrativas
en la va judicial (tres meses a contar desde
el conocimiento o notificacin del acto material de impugnacin, conforme al artculo
17.1 de Ley que regula el Procedimiento
Contencioso-Administrativo).
Ello podra corroborarse inclusive utilizando el mtodo histrico9, mediante el cual es
posible suplir las deficiencias, lagunas o vacos de los mandatos judiciales al recurrir a los antecedentes a la formacin de la
STC Exp. N 01313-2005-HC/TC, ff. jj. 10 y 11.

STC Exp. N 05346-2009-PA/TC, f. j. 3.
Al respecto, puede revisarse la STC Exp. N 02602-2010-PA/TC, publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo
17, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2011, p. 23 y ss.
147
resolucin sometida a anlisis. En este caso,

debera revisarse el escrito en el que se formula
la excepcin de caducidad presentada por la
entidad demandada y la resolucin que la declara fundada en primera instancia para verificar si en esos documentos se consign el dispositivo legal que sirvi de razn justificante a
148
la Sala y si en efecto ha vencido ese plazo. En

consecuencia, el mtodo histrico es un criterio interpretativo que permitir al juez constitucional resolver esta controversia, de manera
que se analice todo escrito judicial que sirva
para inferir o descubrir qu es lo que realmente pretenda el actor que plante la excepcin.

ESPECIALIDADES
Anlisis penal
y procesal penal
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
La pena de muerte en el marco de
un proceso de extradicin
Comentarios a la
STC Exp. N 02278-2010-PHC/TC
(caso Wong Ho Wing)*
Carlos Abel VILLARROEL QUINDE**
RESUMEN
Exhaustiva y crticamente se analiza el fallo del Colegiado Constitucional que ordena al Poder Ejecutivo abstenerse de extraditar a un ciudadano chino a su pas de origen por encontrarse amenazado su derecho a la
vida. El autor examina tanto el trmite de extradicin en sede del Poder
Judicial como del Poder Ejecutivo; as como la interposicin conjunta de
procesos de hbeas corpus y solicitudes de medidas cautelares y provisionales en favor del extraditurus ante la Comisin y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, respectivamente. Finalmente, califica de endeble
la argumentacin del Tribunal por afirmar ligeramente que no se han concretado las garantas suficientes requeridas a China sobre la aplicacin de
la pena muerte al beneficiario.
INTRODUCCIN
Con fecha 27 de octubre de 2008, el seor

Wong Ho Wing de nacionalidad china fue
detenido en el Aeropuerto Internacional Jorge
Chvez, en la Provincia Constitucional del
Callao, a raz de una orden de captura cursada por la Interpol, la cual, a su vez, provino
de las autoridades judiciales de la Repblica
Popular China, lugar en donde responde a un
proceso por los delitos de lavado de dinero,
*
**
soborno, contrabando y defraudacin aduanera. Luego, fue trasladado al Penal Sarita Colonia, en el Callao.
Asimismo, con fecha 3 de noviembre de 2008,
el Bur N 24 del Ministerio de Seguridad
chino dirigi un oficio al Estado peruano solicitando la extradicin del seor Wing por la
comisin de los delitos mencionados. Sin embargo, de acuerdo a su testimonio, dicha comunicacin solo contiene la traduccin del
Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N 02278-2010-PHC/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, N 18, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2011, pp. 63-71.
Abogado por la Pontifica Universidad Catlica del Per. Comisionado de la Defensora del Pueblo.
151
A NLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL
artculo 153 del Cdigo Penal chino, el cual

tipifica los delitos de contrabando y defraudacin aduanera, omitiendo la traduccin del artculo 151 del mismo cuerpo normativo, que
establece la posibilidad de aplicar la cadena
perpetua o la pena de muerte para la modalidad agravada de los referidos delitos.
De otro lado, con fecha 20 de enero de 2009,
la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia emiti una resolucin
consultiva, concluyendo que el pedido de extradicin de Wong Ho Wing satisfaca los requisitos previstos en la legislacin peruana
respecto de los delitos de defraudacin de rentas de aduana y contrabando. Ante ello, con
fecha 26 de enero de 2009, el representante
de la presunta vctima interpuso una accin
de hbeas corpus, la cual fue declarada parcialmente fundada el 2 de abril de 2009 por el
56 Juzgado Penal de Lima, que orden la suspensin temporal del proceso de extradicin y
emplaz a la Segunda Sala Penal Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia a dictar una
nueva resolucin consultiva. Asimismo, paralelamente a la interposicin del hbeas corpus, la defensa del seor Wing solicit medidas cautelares y present una peticin formal
ante la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos con fechas 21 de enero y 27 de marzo de 2009, respectivamente.
Posteriormente, la Sala Penal Permanente emiti una segunda resolucin consultiva el 27 de
enero de 2010, declarando nuevamente procedente la extradicin solamente por los delitos
de defraudacin de rentas de aduanas y cohecho en agravio de la Repblica Popular China.
En virtud a ello, con fecha 9 de febrero de 2010
el representante legal del seor Wong Ho Wing
interpuso una nueva demanda de hbeas corpus contra el Presidente de la Repblica, el Ministro de Justicia y el Ministro de Relaciones
Exteriores (Exp. N 02278-2010-PHC/TC).
Estos son brevemente los hechos que dieron
origen al caso los que sern expuestos a continuacin, y que, como se advierte, es sumamente complejo no solo por el razonamiento elaborado por el Mximo Intrprete de la
152
Constitucin al momento de su resolucin,

sino tambin porque en l se han activado paralelamente mecanismos de proteccin, tanto
a nivel interno como a nivel supranacional, los
cuales, en definitiva, han influido mutuamente
para la resolucin final adoptada.
Ahora bien, en primer lugar se analizar los
requisitos de procedibilidad exigidos en el
caso del hbeas corpus de carcter preventivo; luego, se tratar brevemente los mecanismos de proteccin de derechos humanos a nivel interamericano y, en especial, el requisito
del agotamiento de la va interna para acceder
a ellos. Posteriormente, se examinar el tema
de las medidas cautelares y las medidas provisionales en el marco internacional regional;
posteriormente, se analizar todo lo referente al proceso de extradicin dentro de nuestro ordenamiento jurdico, con especial nfasis
en el procedimiento de extradicin pasiva. Inmediatamente despus, se examinar al principio de reciprocidad en el marco internacional,
as como su vigencia en los procesos de extradicin. Finalmente, y como ltimo punto, se
evaluar la legitimidad de la pena de muerte
como sancin penal a la luz de los tratados internacionales de derechos humanos.
I. ASPECTOS DE PROCEDIBILIDAD
1. La procedencia del hbeas corpus
preventivo en el presente caso
De conformidad con lo dispuesto por el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional

(CPConst.) los procesos constitucionales de
hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden
cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de
cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Adems, el artculo citado agrega, cuando se invoque la amenaza de violacin, esta debe ser
cierta y de inminente realizacin (el resaltado es nuestro). Evidentemente, determinar qu
es una amenaza cierta y de inminente realizacin constituye una labor que, en nuestra opinin, ya no corresponde hacer a la norma, sino
ms bien a la jurisprudencia.
ANLISIS Y CRTICA
En virtud a ello, el Mximo Intrprete de la

Constitucin se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre lo que constituye una
amenaza cierta e inminente. Al respecto, mediante STC Exp. N 04909-2007-PHC/TC1, ha
sealado que para determinar si la amenaza de
un derecho es inminente o no, hay que establecer, en primer lugar, la diferencia entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes.
Los primeros son aquellos actos inciertos que
pueden o no suceder, mientras que los segundos son los que estn prximos a realizarse, es
decir, su comisin es casi segura y en un tiempo breve. Asimismo, respecto a la naturaleza
real de la amenaza, no puede tratarse de una
mera suposicin sino que, por el contrario, la
afectacin del derecho o bien jurdico tutelado
debe ser objetiva y concreta.
En consecuencia, queda meridianamente claro
que la amenaza cierta e inminente del derecho
fundamental a la libertad personal o sus derechos conexos, debidamente acreditada, puede
fundamentar la interposicin de una demanda
de hbeas corpus.
Sin embargo, consideramos que si bien los
fundamentos tericos se encuentran definidos,
su aplicacin al caso concreto ha presentado
serias dificultades, en especial, para calificar
lo que constituye una amenaza cierta e inminente. En ese sentido, se tiene lo siguiente.
1.1. STC Exp. N 02725-2008-PHC/TC2
En este caso se seal que cuando se cuestiona una investigacin llevada a cabo por el
Ministerio Pblico, es posible hablar de una
1
2
3
amenaza cierta e inminente contra la libertad individual o contra algn derecho conexo,
toda vez que la formulacin de una denuncia
abiertamente arbitraria podra inducir a error
al juez, quien a su vez podra dictar el inicio
del proceso penal, e inclusive podra ordenar
la detencin del procesado.
Evidentemente, el supuesto sealado por el
Tribunal Constitucional se contradice con los
requisitos establecidos por el mismo para la
interposicin de un hbeas corpus preventivo: no constituye nada ms alejado de un dao
cierto e inminente contra la libertad individual
que una denuncia fiscal y la posterior formulacin de un auto apertorio de instruccin. Y
ello debido a que el rgano jurisdiccional, en
el marco de los procesos penales sumarios y
ordinarios, an es competente y discrecional
para decidir si los trminos de la denuncia fiscal son convincentes en demostrar la existencia de un delito3.
Asimismo, la solicitud del mandato de detencin o de prisin preventiva tampoco constituye un hecho que pueda constituir una amenaza cierta e inminente en la medida en
que su imposicin no se sustenta en la gravedad del contenido de la denuncia fiscal, sino
en la concurrencia de tres requisitos: i) la suficiencia probatoria de la comisin del delito;
ii) la conviccin de aplicar una pena privativa
de libertad; y, iii) especialmente, la disponibilidad y colaboracin que tenga el presunto inculpado con los rganos jurisdiccionales para
el esclarecimiento del hecho delictivo (lo que
se conoce como peligro procesal)4.
Ver: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/04909-2007-HC.html> (27/06/2011).

Cdigo de Procedimientos Penales
Artculo 77.- Calificacin de la denuncia-requisitos para el inicio de la instruccin
Recibida la denuncia y sus recaudos, el juez especializado en lo Penal solo abrir instruccin si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a
su presunto autor o partcipe, que la accin penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extincin de la accin penal (.)
(el resaltado es nuestro).
Decreto Legislativo N 638, Cdigo Procesal Penal
Artculo 135.- Mandato detencin-requisitos
El juez puede dictar mandato de detencin si atendiendo a los primeros recaudos acompaados por el fiscal provincial sea posible determinar: (...)
3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la accin de la justicia o perturbar
la accin probatoria ().
153
1.2. STC Exp. N 06057-2007-PHC/TC5
haba conocido en razn de ostentar el cargo de fiscal provincial mixto de la provincia

En este caso se cuestionaba el traslado de una de Maynas la investigacin en contra de Ferpersona mayor de edad que sufra de diver- nando Zevallos Gonzles por la presunta cosos males del hospital Almenara a una clnica misin del delito de trfico ilcito de drogas
privada que careca de impley que ante las amenazas de
mentos y medicamentos para
muerte que haba recibido sotratar sus enfermedades, por
licit su traslado a la ciudad de
lo que se alegaba que pona
Lima, cosa que se produjo. Sin
Consideramos que el
en riesgo su derecho a la vida,
problema no fluye en el
embargo, la Junta de Fiscales
hecho de que en nuestro
a la integridad personal y a la
Supremos, a peticin del Fissistema el proceso de exsalud. El Tribunal Constituciocal Superior Decano del distritradicin sea mixto, sino
nal determin que si bien no se
to judicial de Loreto, decidi
en el valor que debe tehaba acreditado suficienteque la demandante retornase a
ner el fallo del Poder Jumente la amenaza contra los
su cargo a pesar de que el Midicial. [E]n aras de garanderechos mencionados, este
nisterio del Interior comunic
tizar la predictibilidad y la
constitua un caso especial
a la Fiscala de la Nacin que
seguridad jurdica, es nedada la avanzada edad del becesario que el pronunciaa razn de un informe elaboneficiario (ms de 90 aos) y,
miento de la Corte Suprerado por la Direccin Nacioporque, de no darse tutela inma tenga el mismo valor
nal Contra el Trfico Ilcito de
frente al Poder Ejecutivo,
mediata poda producirse su
Drogas de la Polica Nacional
ya sea favorable o no a la
muerte.
del Per (DIRANDRO-PNP)
extradicin.
la demandante deba permaneComo se advierte, en este caso
cer en la ciudad de Lima bajo
se realiza una excepcin para
las medidas de seguridad prola aplicacin del hbeas corpus preventivo: no se cumple con los requi- vistas por la Polica Nacional del Per, ya que
sitos de certeza e inminencia en la amenaza su retorno a la ciudad de Maynas por las cadel derecho invocado, pero, dada la edad del rencias de personal y de recursos de la zona
beneficiario y la posibilidad de producirse su ponan en riesgo su vida. Ante la insistencia
muerte es que se decide conocer el fondo de reiterada del Ministerio Pblico para que se
la demanda, declarndola finalmente fundada. realice el traslado, la demandante interpuso un
Sin duda alguna, a partir de estas dos juris- hbeas corpus de tipo preventivo.
prudencias se advierte que los casos analiza- Sin duda alguna, el pronunciamiento emitido
dos no cumplan con los requisitos de certeza es por dems elocuente: luego de sealar la ime inminencia exigidos tanto a nivel normativo portancia de la lucha contra el trfico de drocomo a nivel jurisprudencial.
gas, el Tribunal Constitucional decidi que en
De otro lado, cabe resaltar un caso emblem- el caso concreto no se produca una amenaza
tico en el que los hechos invocados s ameri- cierta e inminente, por cuanto si bien existan
taban una actuacin del Estado por configu- documentos e informes que daran a conocer
rar una amenaza cierta e inminente contra el un posible atentado contra la integridad de la
derecho a la vida: nos referimos al pronun- demandante (que incluye un informe de la Diciamiento recado en el Exp. N 03335-2008- randro en ese sentido, as como una nota inforPHC/TC6, en el que la demandante aleg que mativa que daba cuenta de un hurto frustrado
5
6
154

ANLISIS Y CRTICA
en el domicilio de la recurrente en la ciudad de

Lima), para que se configure una amenaza en
trminos constitucionales, esta requera de un
grado de certeza e inminencia para su tutela.
Por el contrario, la existencia de las notas informativas, segn los magistrados, lo que precisamente hizo fue desvirtuar esa certeza e inminencia en la medida en que las autoridades
correspondientes pueden y deben adoptar las
disposiciones necesarias, como reforzar el resguardo policial, a fin de prevenir cualquier posible atentado contra la integridad personal de
la demandante.
En atencin a ello, consideramos que en el
caso citado se produjeron hechos palpables
que mostraban que la vida de la demandante se encontraba en riesgo Acaso las amenazas de muerte, un hurto frustrado e inclusive
un informe de la Dirandro no constituyen elementos suficientes para hablar de una amenaza real? Adems, la propia demandante al ratificar su demanda seal que estos hechos de
amenaza y hostigamiento se produjeron a partir de la investigacin realizada a Fernando
Zevallos, por lo que se infiere razonablemente que estos actos tienen la clara intencin de
amedrentar a la recurrente por su desempeo
en la funcin fiscal. En consecuencia, no es
previsible que al retomar nuevamente su cargo las amenazas pudieran incrementarse e inclusive desencadenar un resultado fatal? Ello
sustentara vlidamente la inminencia de la
amenaza, con lo cual la pretensin debi ser
declarada fundada.
Con este breve anlisis queremos dejar en claro lo siguiente: a) el hbeas corpus preventivo
se configura cuando existe una amenaza cierta e inminente de la libertad individual o derechos conexos, lo cual ha sido establecido tanto a nivel normativo (artculo 2 del CPConst.)
como a nivel jurisprudencial; y, b) el Mximo

Intrprete de la Constitucin no es coherente
al momento de analizar qu casos configuran
una amenaza cierta e inminente que requieran
tutela constitucional (en algunas oportunidades, hechos que en realidad no tenan estas caractersticas fueron declarados fundados y, por
el contrario, hechos que s ameritaban una tutela urgente por cumplir con la certeza e inminencia exigida para las amenazas, fueron
desestimados).
Esto ltimo es fundamental porque en el
caso bajo anlisis, tres magistrados (lvarez
Miranda, Vergara Gotelli y Calle Hayen)
en sus votos singulares se pronunciaron en
el sentido de que deba declararse infundada la demanda, toda vez que no cumpla con
los requisitos de certeza e inminencia la alegada amenaza del derecho a la vida del seor
Wong Ho Wing. Sin embargo, para la mayora de magistrados (Eto Cruz, Mesa Ramrez,
Beaumont Callirgos y Urviola Hani), el caso s
tena sustento constitucional, pero de una lectura del texto de la sentencia se advierte que ni
siquiera se hizo el anlisis de certeza e inminencia de la amenaza del derecho a la vida del
seor Wing.
A nuestro parecer, el caso concreto no configura como una amenaza cierta e inminente contra
la libertad personal del seor Wing, toda vez
que, si bien ya exista un pronunciamiento de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
declarando procedente la extradicin, an estaba pendiente la decisin del Poder Ejecutivo. Este poder, tal como lo establece el artculo
515 del Cdigo Procesal Penal de 20047 (y que
ser analizada con profundidad ms adelante),
puede desvincularse totalmente de lo sealado
por el Poder Judicial. Por ende, no hay ni certeza ni inminencia de la amenaza.
Cdigo Procesal Penal de 2004

Artculo 515.- Carcter de la resolucin consultiva de la Corte Suprema
1. Cuando la Sala Penal de la Corte Suprema emita resolucin consultiva negativa a la extradicin, el Gobierno queda vinculado
a esa decisin.
2. Si la resolucin consultiva es favorable a la entrega o considera procedente solicitar la extradicin a un pas extranjero, el Gobierno puede decidir lo que considere conveniente (el resaltado es nuestro).
155
En suma, todo lo expuesto nos permite apreciar que no se ha definido con claridad en qu
supuestos es aplicable el hbeas corpus de carcter preventivo, dejando, ms bien, al arbitrio de los magistrados definir qu casos deben o no conocer a travs de dicha modalidad.
2. La parte emplazada: el Presidente de
la Repblica y los ministros de Justicia y Relaciones Exteriores
Mediante el presente hbeas corpus, la defensa

del seor Wong Ho Wing interpuso la demanda de hbeas corpus en contra del Presidente
de la Repblica y dos de sus ministros de Estado, los de las carteras de Justicia y de Relaciones Exteriores. Sobre el particular, cabe sealar que el proceso constitucional de hbeas
corpus procede cuando se vulnera o se amenaza con afectar el derecho a la libertad individual y los derechos conexos. Por consiguiente, la persona o personas demandadas deben
tener la capacidad de afectar o menoscabar el
derecho a la libertad individual (entre las que
se encontrara la Polica Nacional del Per, as
como el Poder Judicial tal como lo seala expresamente la Constitucin en su artculo 2,
inciso 24, literal f)8. En esa lnea de razonamiento, el Presidente de la Repblica y los ministros de Estado, en principio, no tendran la
capacidad directa para restringir o limitar la libertad individual o sus derechos conexos, por
lo que una demanda en ese sentido debera ser
declarada improcedente.
Sin embargo, esta regla general presenta dos
excepciones, a saber:
8
9
10
11
12
156
a) Dentro de un contexto de estado de emergencia o de sitio: de conformidad con lo

dispuesto en el artculo 137 de la Constitucin, el Presidente de la Repblica, con
acuerdo del Consejo de Ministros, puede
decretar por plazo determinado en todo el
territorio nacional, o en parte de l (con
cargo de posteriormente dar cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente), el estado de emergencia o de sitio. En dicha
eventualidad puede restringirse el derecho
relativo a la libertad de trnsito. Asimismo,
de acuerdo con la sentencia recada en el
Exp. N 00349-2004-PA/TC9, esta restriccin encuentra su justificacin en la existencia de causas de extrema necesidad o
grave alteracin de la vida del Estado, circunstancias en las que resulte posible limitar en cierta medida el ejercicio de determinados atributos personales, uno de los
cuales resulta es el derecho de transitar o
de locomocin. Como se aprecia, la libertad individual en el presente caso puede ser
limitada a travs de una decisin poltica,
por lo que estos hechos podran ser cuestionados a nivel judicial, de acuerdo a la
tesis del contralor judicial amplio10 11.
b) En el marco de un proceso de extradicin:
nuestro ordenamiento jurdico presenta
un sistema mixto (STC Exp. N 039662004-PHC/TC)12 en el que intervienen tanto el Poder Judicial como el Poder Ejecutivo, teniendo este la ltima palabra en el
proceso de extradicin (lo que ser analizado ms adelante con mayor amplitud).
Constitucin Poltica de 1993

Artculo 2.- Derechos de la persona
Toda persona tiene derecho: ()
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: ()
f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito () (el resaltado es nuestro).
Ver <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00349-2004-AA.html> (27/06/2011).
ESPINOSA SALDAA-BARRERA, Eloy. El juez constitucional y sus mrgenes de accin durante la vigencia de un estado de
excepcin, p. 172. Ver en: <http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2225/8.pdf> (27/06/11); ANICAMA CAMPOS, Cecilia. Derechos
humanos y estados de excepcin. La proteccin judicial de los derechos humanos durante los estados de excepcin. Ver en:
<http://190.41.250.173/rij/bases/excep/prote.htm> (27/06/2011).
Un modelo de contralor judicial amplo se encuentra en la Constitucin colombiana de 1991, cuyo artculo 214. 6 establece: El Gobierno enviar a la Corte Constitucional al da siguiente de su expedicin, los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refieren los artculos anteriores, para que aquella decida definitivamente sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno
no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehender de oficio y en forma inmediata su conocimiento.
Ver <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/03966-2004-HC.html> (27/06/2011).
ANLISIS Y CRTICA
Por ende, dentro del marco concreto de un

proceso de extradicin, el pronunciamiento que pueda emitir el Poder Ejecutivo a
travs de sus ministerios es decisivo respecto de la extradicin de una persona, por
lo que es capaz de configurar una vulneracin del derecho a la libertad personal.
De all que seamos de la opinin que el pronunciamiento del Poder Ejecutivo s puede calificar como una afectacin a la libertad individual, ya que es la ltima decisin que se
adopta en los procesos por extradicin. Por
ende, si bien existen dudas sobre la certeza
e inminencia del dao contra la libertad individual, s podemos afirmar que en el marco de un proceso de extradicin, el Presidente
de la Repblica y sus ministros tienen la capacidad para vulnerar el derecho a la libertad
individual.
II. ANLISIS DE FONDO
1. El hbeas corpus y la peticin ante
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
En este apartado se tratar de analizar el tema

referido a la articulacin que existe entre el
Sistema Interno de Proteccin de Derechos
Humanos con el Sistema Internacional de Proteccin de los Derechos Humanos (en concreto, el sistema regional americano).
Sin duda, con la adopcin de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, la Convencin) no solo se estableci
un catlogo de atributos iusfundamentales de
13
14
obligatorio respeto y promocin para todos los

Estados partes firmantes; tambin supuso, en
general, la adopcin de mecanismos supranacionales de proteccin de estos derechos, uno
de los cuales lo constituye el procedimiento
que se sigue ante la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Al respecto, es pertinente precisar que no todos los
Estados que han suscrito la Convencin han
admitido tambin la competencia contenciosa
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y ello debido a que, de conformidad
con el artculo 62 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos13, los Estados deben realizar una adherencia complementaria a
la Corte para que esta pueda tener competencia sobre cualquier asunto controvertido, ya
sea al momento de ratificar la Convencin o
en un momento posterior.
De otro lado, el artculo 25.1 de la referida
Convencin establece que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces
o tribunales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o
la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten
en ejercicio de sus funciones oficiales. Por
ello, mediante Opinin Consultiva N OC8/87 de fecha 30 de mayo de 198714, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos afirm
que el proceso de hbeas corpus constituye, en
los trminos del artculo 25.1 de la Convencin, el recurso sencillo, rpido y efectivo para
Convencin Americana de Derechos Humanos

Artculo 62.1. Todo Estado parte puede, en el momento del depsito de su instrumento de ratificacin o adhesin de esta Convencin, o en
cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convencin especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de esta Convencin.
2. La declaracin puede ser hecha incondicionalmente, o bajo condicin de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos
especficos. Deber ser presentada al Secretario General de la Organizacin, quien transmitir copias de la misma a los otros
Estados miembros de la Organizacin y al Secretario de la Corte.
3. La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretacin y aplicacin de las disposiciones de esta
Convencin que le sea sometido, siempre que los Estados partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia,
ora por declaracin especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convencin especial.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. El hbeas corpus bajo suspensin de garantas (artculos 27.2, 25.1 y 7.6 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A N 8. Ver en:
<http://www.corteidh.or.cr/opiniones.cfm>.
157
la tutela de los derechos fundamentales de las

personas, el cual inclusive tiene vigencia durante los estados de excepcin.
Por lo tanto, el proceso de hbeas corpus se
configura como el mecanismo de proteccin
idneo ante la vulneracin del derecho a la libertad y derechos conexos, no solo por su trmite clere y simplificado, sino tambin por
su carcter permanente (inclusive en estados
de emergencia).
Ello tiene relevancia para el presente caso,
dado que el seor Wong Ho Wing interpuso
dos hbeas corpus contra las resoluciones de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
de fechas 20 de enero de 2009 y 27 de enero
de 2010, respectivamente, porque declararon
procedente su extradicin a la Repblica Popular China para que sea juzgado por los delitos que presuntamente habra cometido. En
esa medida se advierte, pues, que el referido ciudadano hizo uso del mecanismo interno previsto para la tutela de sus derechos fundamentales (en especial, el derecho a la vida),
el cual finalmente tuvo un resultado positivo.
Sin embargo, el presente caso no es tan simple como parece. Y ello debido a que el seor
Wing simultneamente a la presentacin de
los dos hbeas corpus mencionados, recurri a
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos para solicitar la tutela de sus derechos.
Recapitulando: a) mediante resolucin de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica de
fecha 20 de enero de 2009 se declara ha lugar
la extradicin del seor Wong Ho Wing, por
lo que este interpone una demanda de hbeas
corpus y, paralelamente, solicita a la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos que
dicte medidas cautelares para que impida la
extradicin (21 de enero de 2009); y, adems,
presenta una peticin formal para que su caso
sea visto a nivel supranacional (27 de marzo
de 2009); b) la demanda de hbeas corpus es
15
158
declarada fundada (1 de mayo de 2009), y por

ende, nula la resolucin de extradicin; sin
embargo, la Corte Suprema nuevamente emite resolucin con fecha 27 de enero de 2010
declarando procedente la extradicin, por lo
que nuevamente interpone el 9 de febrero de
2010 una demanda de hbeas corpus, la cual
es declarada fundada con fecha 24 de mayo de
2011 (Exp. N 02278-2010-PHC/TC); y, c) la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos admite la peticin formulada por la defensa del seor Wing mediante Informe 151/10
(peticin 366-09) de fecha 1 de noviembre de
2010.
Los hechos narrados son complejos, por lo que
se realizar un anlisis independiente de cada
uno de ellos.
1.1. La actuacin supletoria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
el requisito de agotamiento de la va
previa
Como se ha podido apreciar, en el presente
caso se ha hecho uso no solo de la va interna
a travs del hbeas corpus, sino tambin de la
va internacional con la solicitud de medidas
cautelares ante la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos15 y con la peticin formal
para que el caso sea visto a nivel supranacional, lo que finalmente se dio. Lo que se pretende rescatar en este punto es que el recurrente
no solo us las vas internas sino que, paralelamente (y antes que se resolviera el primer
hbeas corpus mencionado), recurri a la va
supranacional con la presentacin de la peticin formal ante la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos.
Ante ello, cabe vlidamente preguntarse es
posible utilizar la va interna y la va internacional de manera simultnea? Al respecto, Remotti Carbonell seala que el sistema jurisdiccional interamericano de proteccin de los
derechos humanos est configurado como un
Cabe agregar adems que esta solicitud de medidas cautelares devino posteriormente en el dictado de medidas provisionales
por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las cuales sern posteriormente analizadas.
ANLISIS Y CRTICA
mecanismo supletorio, es decir, al que solo se

debe recurrir si los rganos, instituciones y poderes del Estado, especialmente, los rganos
jurisdiccionales internos, no cumplen con su
labor de garantizar plenamente los derechos
humanos reconocidos en la Convencin. De
esta forma, quien tiene la obligacin primera
de garantizar los derechos, as como de investigar sus posibles vulneraciones, sancionando
a los responsables, son los rganos de carcter
interno y solo en el caso de que ellos no cumplan con esta obligacin, se podr recurrir ante
los rganos jurisdiccionales interamericanos16.
Ello, adems, fue ratificado por la propia Corte Interamericana en los trminos siguientes:
La regla del previo agotamiento de los recursos internos permite al Estado resolver
el problema segn su Derecho interno antes de verse enfrentado a un proceso internacional, lo cual es especialmente vlido
en la jurisdiccin internacional de los derechos humanos, por ser esta coadyuvante
o complementaria de la interna17.
La cita reseada inexorablemente nos remite
a tratar un punto esencial para comprender el
presente caso: el agotamiento de las vas internas en la jurisdiccin supranacional.
De acuerdo con lo dispuesto por el artculo
46.1.a de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos para que una peticin o comunicacin presentada conforme a los artculos 44 o 45 sea admitida por la Comisin, se
requerir que se hayan interpuesto y agotado los recursos de la jurisdiccin interna. En
ese sentido, Fandez afirma que el principio
del agotamiento previo de los remedios locales lo que busca es evitar que se sometan a la
16
17
18
19
20
jurisdiccin internacional reclamaciones que

podran ser resueltas en la instancia nacional;
en consecuencia, mientras exista una posibilidad de que ellas puedan ser adecuadamente
satisfechas conforme al Derecho interno estatal, tales reclamaciones no pueden ser consideradas como violaciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cuyos
mecanismos de proteccin deben considerarse
como meramente subsidiarios del Derecho interno, para el caso que en este no haya recursos disponibles, o que los existentes resulten
inadecuados o ineficaces18.
De otro lado, existen ciertas circunstancias excepcionales que permiten incumplir el requisito de agotar previamente los recursos internos
de acuerdo con lo sealado en el artculo 46.2
de la Convencin, cuando: a) no exista en la
legislacin interna del Estado de que se trata el
debido proceso legal para la proteccin del derecho o derechos que se alega han sido violados; b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos
de la jurisdiccin interna, o haya sido impedido de agotarlos, y c) haya retardo injustificado
en la decisin sobre los mencionados recursos.
Asimismo, estos criterios han sido precisados
y complementados por la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos,
que se sealan brevemente19:
-
Si los recursos judiciales existentes a nivel interno no son adecuados y especficos

o son ineficaces o ilusorios para la proteccin efectiva de los derechos vulnerados
(caso cinco pensionistas contra el Per, 28
de febrero de 2003. Sentencia sobre el fondo, reparaciones y costas, prrafo 126)20.
REMOTTI CARBONELL, Jos Carlos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estructura, funcionamiento y jurisprudencia. Idemsa, Lima, 2004, pp. 41 y 42.
Caso Velsquez Rodrguez contra Honduras, 29 de julio de 1988. Sentencia sobre el fondo, prrafo 61. Caso Godnez Cruz contra Honduras, 20 de enero de 1989. Sentencia sobre el fondo, prrafo 64. Caso Fairen Garbi y Sols Corrales contra Honduras,
28 de enero de 1989. Sentencia sobre el fondo, prrafo 85.
FANDEZ LEDESMA, Hctor. El agotamiento de los recursos internos en el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos. Ver en: <http://www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/Varios/Documentos/BD_1020951901/Faundez.pdf>.
REMOTTI CARBONELL, Jos Carlos. Ob. cit., pp. 175-182.
Ver en: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/artculos/Seriec_98_esp.pdf> (27/06/11).
159
abogados para representarlo legalmente, los cuales

[E]l hecho de que
debern estar debidamente
Wong Ho Wing haya preacreditados (Opinin Consentado su peticin ante la
sultiva OC-11/90 de 10 de
Comisin a pesar de que
agosto de 1990)24.
el primer hbeas corpus
interpuesto no haya sido
En el caso bajo anlisis adresuelto, no implica una
vertimos que el seor Wong
vulneracin del requisito
Ho Wing hizo uso de los redel agotamiento de la va
cursos internos para tutelar
Si las medidas adoptadas en
interna, por cuanto la adsus derechos presuntamenvirtud del recurso judicial inmisibilidad de tal peticin
te vulnerados a travs de dos
se
dio
con
fecha
posterior
terno no cuentan con la fuerhbeas corpus: el primero
(1 de noviembre de 2010)
za vinculante para obligar a
fue interpuesto contra la pria
la
resolucin
del
prilas autoridades (caso Fairen
mera resolucin de la Cormer
hbeas
corpus
(1
de
Garbi y Sols Corrales conte Suprema de fecha 20 de
mayo
de
2009).
tra Honduras, 28 de enero de
enero de 2009, que declar
1989. Sentencia sobre el fonprocedente su extradicin,
22
do, prrafo 91) .
el cual fue declarado fundaSi existen elementos racionales para consi- do con fecha 1 de mayo de 2009; y, el segunderar que no existen condiciones de impar- do fue interpuesto contra la segunda resolucialidad de los rganos judiciales internos cin de la Corte Suprema de fecha resolucin
que deben conocer el asunto (caso Godnez con fecha 27 de enero de 2010, que tambin
Cruz contra Honduras, 20 de enero de 1989. declar procedente su extradicin, el cual fiSentencia sobre el fondo, prrafo 69)23.
nalmente se declar fundado con fecha 24 de
Si los recursos presentados son rechazados mayo de 2011.
Si para la presentacin de
los recursos se deben cumplir con requisitos procesales desproporcionados que
lo hagan inaplicable (caso
Velsquez Rodrguez contra Honduras, 29 de julio de
1988. Sentencia sobre el fondo, prrafo 66)21.
sin analizar el fondo del asunto o por razones banales, o puede apreciarse la existencia de una prctica ordenada o tolerada por
el poder pblico, a los efectos de impedir
o perturbar la utilizacin de tales recursos
(caso Velsquez Rodrguez contra Honduras. Sentencia sobre el fondo, prrafo 68).
De otro lado, se aprecia tambin que el seor Wong Ho Wing hizo uso de la jurisdiccin
supranacional, toda vez que con fecha 27 de
marzo de 2009 present formalmente su peticin ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la que finalmente fue admitida
con fecha 1 de noviembre de 2010.
Si la presentacin del recurso resulta peligrosa para quienes lo interponen o si los

abogados, jueces o fiscales se encuentran
amenazados (caso Godnez Cruz contra
Honduras, sentencia sobre el fondo, prrafo 69).
Si existe una situacin de indigencia de

la vctima o de temor generalizado de los
Por lo tanto, se colige que aun cuando no se

haba resuelto el primer hbeas corpus planteado, la defensa tcnica del seor Wong Ho
Wing present una peticin formal ante la
Comisin, activando la jurisdiccin supranacional. Por ende, y tomando en cuenta lo expuesto, todo hara indicar, al menos preliminarmente, que no se agotaron las vas internas
21
22
23
24
Ver en: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/artculos/seriec_04_esp.pdf> (27/06/2011).

Ver en: <http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_11_esp.pdf> (27/06/2011).
160
ANLISIS Y CRTICA
para acudir a la Comisin Interamericana de

Derechos Humanos, dado que an no exista
un pronunciamiento final de los procesos internos que fueron accionados por el recurrente.
Sin embargo, dicha impresin, de acuerdo a
la doctrina, no resulta ser correcta. Y ello por
cuanto el artculo el artculo 46.1.a de la Convencin solo establece que para que una peticin o comunicacin sea admitida por la Comisin se requiere que se hayan interpuesto y
agotado los recursos de la jurisdiccin domstica; no exige que tales recursos se hayan agotado antes de presentar la peticin, sino que
ello se haya producido antes de que la Comisin decida admitir dicha peticin a travs del
informe de admisibilidad25. Por ende, el agotamiento no se toma en cuenta a partir de la fecha de presentacin de la peticin, sino de la
fecha de su admisibilidad, criterio que adems
ha sido ratificado por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos26. Por lo tanto, el hecho
de que el seor Wong Ho Wing haya presentado su peticin ante la Comisin a pesar de que
el primer hbeas corpus interpuesto no haya
sido resuelto, no implica una vulneracin del
requisito del agotamiento de la va interna, por
cuanto la admisibilidad de la peticin se dio
con fecha posterior (1 de noviembre de 2010)
a la resolucin del primer hbeas corpus (1 de
mayo de 2009).
Pero qu pasa con el segundo hbeas corpus
(el cual es materia de comentario) que se resolvi mucho despus (24 de mayo de 2011) de
que la Comisin declarara admisible la peticin del recurrente (1 de noviembre de 2010)?
Al respecto, Fandez afirma lo siguiente:
Aunque no sea frecuente, es posible que,
despus de introducida la peticin ante la
Comisin, y ya sea despus de que se le
25
26
27
28
haya declarado admisible o, por lo menos,

despus de que se le haya dado curso a la
misma, el peticionario o la vctima pueda
interponer algn recurso ante la jurisdiccin interna. Si bien dicha circunstancia
podra, en principio, constituir un reconocimiento de que haba recursos disponibles, ello no supone necesariamente que la
peticin deba rechazarse como inadmisible; podra ocurrir que esos recursos versen sobre un hecho nuevo, o que no sean
adecuados o efectivos y que, por lo tanto,
no sean de aquellos que se tiene la obligacin de agotar27.
En otros trminos, es posible interponer algn
recurso en la va interna a pesar de que existe
una peticin admitida a nivel supranacional en
caso de que: a) los recursos se refieran a nuevos hechos; y, b) los recursos no sean adecuados y efectivos para la tutela del derecho. En
el caso bajo anlisis, el segundo hbeas corpus
interpuesto respondi a que la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica haba emitido una
segunda resolucin de fecha 27 de enero de
2010, declarando procedente la extradicin, lo
cual devino en la tramitacin de un nuevo proceso constitucional.
Por ende, este nuevo hecho, atribuible exclusivamente al Estado, habra ocasionado que
la defensa tcnica del seor Wong Ho Wing
nuevamente utilice la va interna luego de presentada la peticin ante la Comisin, por lo
que no existiran problemas con el agotamiento de la va interna. Debe sealarse que esta
opinin es compartida por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, de acuerdo con lo sealado en el Informe de Admisibilidad N 151/10 (Peticin 366-09) de fecha 1
de noviembre de 2010 (fundamentos 36-40)28.
FANDEZ LEDESMA, Hctor. El agotamiento de los recursos internos en el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos.
Caso Castillo Petruzzi y otros contra Per, 4 de setiembre de 1998. Sentencia de excepciones preliminares, prrafos 52-55. Ver
en: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/artculos/seriec_41_esp.pdf> (28/06/2011).
FANDEZ LEDESMA, Hctor. El agotamiento de los recursos internos en el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos.
Ver en: <www.cidh.oas.org/annualrep/2010sp/67.PEAD366-09ES.DOC> (27/06/2011).
161
1.2. Las medidas cautelares y las medidas

provisionales en el marco del Sistema
Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos
Del anlisis del presente caso tambin advertimos que la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos otorgaron al seor
Wing tanto medidas cautelares como medidas provisionales, las cuales, en general, tenan como objetivo impedir su traslado a la
Repblica Popular China. Cabe sealar que en
el caso de las medidas provisionales, estas se
prorrogaron hasta en cuatro oportunidades29.
En ese sentido, a continuacin analizaremos
brevemente el procedimiento estipulado para
la concesin tanto de medidas cautelares como
de medidas provisionales en el marco del Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos.
A) Medidas cautelares y medidas provisionales: regulacin y diferencias
El artculo 25.1 del Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos30
seala que: En caso de gravedad y urgencia
y toda vez que resulte necesario de acuerdo a
la informacin disponible, la Comisin podr,
a iniciativa propia o a peticin de parte, solicitar al Estado de que se trate la adopcin de
29
30
31
32
33
162
medidas cautelares para evitar daos irreparables a las personas31. De otro lado, el artculo
63.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que en casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga
necesario evitar daos irreparables a las personas, la Corte [Interamericana de Derechos
Humanos], en los asuntos que est conociendo, podr tomar las medidas provisionales que
considere pertinentes ()32. Asimismo, se
establece que si se tratare de asuntos que an
no estn sometidos a su conocimiento, podr
actuar a solicitud de la Comisin.
A partir de dicha regulacin, la doctrina33 ha establecido las diferencias que pueden presentar
tanto las medidas cautelares como las medidas
provisionales adoptadas en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos:
a) En cuanto a los instrumentos que las consagran: las medidas provisionales tienen
su fundamento en la Convencin Americana de Derechos Humanos, mientras que
las medidas cautelares no revisten tal condicin jurdica porque emanan del Reglamento de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos (extraconvencional),
el cual es adoptado por sus miembros.
b) En cuanto al rgano competente: la Comisin Interamericana es el rgano competente
Cabe sealar que la resolucin de fecha 24 de marzo de 2010, en concreto, no adopta medida provisional alguna, sino ms bien,
el presidente, en ejercicio, de la Corte Interamericana solicita al Estado peruano se abstenga de extraditar al seor Wing por
un periodo de tres meses (lo que califica como medidas urgentes), hasta que el Pleno de la Corte pueda reunirse y analizar las
medidas provisionales solicitadas por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Sin embargo, en puridad, al solicitar
que el Estado se abstenga de realizar cualquier accin en contra del seor Wing, consideramos que este mandato, en estricto,
se tratara de una medida provisional. A mayor abundamiento ver en: <http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/wong_se_01.pdf>
(26/06/2011).
Aprobado por la Comisin en su 109 periodo extraordinario de sesiones celebrado del 4 al 8 de diciembre de 2000, y modificado
en su 116 periodo ordinario de sesiones, celebrado del 7 al 25 de octubre de 2002.
Cabe sealar que si las medidas cautelares dispuestas son acatadas y resultan ser oportunas o eficaces, no habr necesidad de
recurrir a la Corte; por el contrario, si no han sido acatadas por el Estado, este es un elemento adicional que la Corte tendr en
consideracin al momento de pronunciarse sobre la solicitud. Ver en: FANDEZ LEDESMA, Hctor. Medidas cautelares y medidas provisionales. En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas. N 107, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1998, p. 137. Citado en: BELTRN VARILLAS, Cecilia. Las medidas provisionales de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos: reflexiones sobre su uso como mecanismo de proteccin de la libertad de expresin. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. N 38, Lima, p. 92.
En el caso particular de las medidas provisionales, la Corte se encuentra facultada para dictarlas cuando se presenten los siguientes presupuestos de manera conjunta: a) extrema gravedad de la amenaza; b) la urgencia de la medida requerida, y; c) la
necesidad de evitar daos irreparables a las personas. Ver en: BELTRN VARILLAS, Cecilia. Ob. cit., pp. 89-97.
REY CANTOR, Ernesto y REY ANAYA, ngela. Medidas cautelares y medidas provisionales ante la Comisin y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos, pp. 192 y 193. Ver en: <http://desarrollo.uces.edu.ar:8180/dspace/bitstream/123456789/904/1/
Medidas_cautelares_Rey_Cantor.pdf> (26/06/2011).
ANLISIS Y CRTICA
para resolver una solicitud de medidas

cautelares. En cambio, la Corte Interamericana es la encargada de conocer una solicitud de medidas provisionales.
c) En cuanto a la naturaleza jurdica del rgano que las resuelve: la Comisin Interamericana es un rgano de carcter consultivo;
mientras que la Corte Interamericana es un
rgano jurisdiccional propiamente dicho.
d) En cuanto a la forma de como se ordenan:
la Comisin Interamericana solicita al Estado que se adopten las medidas cautelares
que estime pertinentes, mientras que en el
caso de la Corte, esta determina qu medidas provisionales aplicar y ordena al Estado su cumplimiento.
e) En cuanto al acto mediante el cual se ordenan: las medidas cautelares son adoptadas mediante una resolucin de carcter no jurisdiccional (informe), mientras
que las medidas provisionales son ordenadas por medio de un acto jurisdiccional
(resolucin).
f) En cuanto a los Estados destinatarios: la
Comisin podr solicitar medidas cautelares a todos los Estados miembros de la Organizacin de Estados Americanos (OEA),
independientemente, de si estos han ratificado la Convencin; mientras que la Corte
solamente podr decretar medidas provisionales a los Estados parte de la Convencin que hayan aceptado expresamente como obligatoria, de pleno derecho, su
competencia.
g) En cuanto a la oportunidad: las medidas
cautelares de la Comisin operan a iniciativa propia o a solicitud de parte, la cual
podr ser una persona individualizada e
identificada, o personas vinculadas con
una organizacin, grupo o comunidad de
personas determinadas o determinables.
Las medidas provisionales de la Corte operan, por el contrario, de oficio en el momento en que el caso est siendo conocido por este rgano, o a solicitud de la
Comisin Interamericana cuando el procedimiento est pendiente en esta instancia.

Generalmente, la Comisin pide estas medidas a la Corte cuando ha solicitado al Estado la adopcin de las medidas cautelares sin que estas hayan sido acatadas por
el Estado, hayan resultado efectivas, o hayan producido los efectos requeridos. Asimismo, estn legitimados para solicitar las
medidas provisionales la presunta vctima,
la vctima o sus representantes en los casos
contenciosos que ya se encuentren en conocimiento de la Corte.
h) Para finalizar, en cuanto a la actuacin
procesal que generan: puede afirmarse que
cuando la Corte resuelve una medida se
denominar asunto respecto de un Estado
cuando el procedimiento ante la Comisin
se halla pendiente; y, se llamar caso vs.
Estado cuando se ha presentado, se admite y corre traslado de la demanda al Estado
y este la contesta, originando un proceso
(un caso); en esta segunda hiptesis la Corte podr ordenar una medida. En la Comisin se origina una medida cautelar en conexin con una peticin o caso pendiente,
o, simplemente, una medida.
Del caso concreto se aprecia que el seor
Wing solicit medidas cautelares ante la Comisin antes de formular formalmente su peticin ante dicho organismo internacional para
que conozca el caso. Ante ello, la Comisin,
con fecha 31 de marzo de 2009, otorg medidas cautelares en su favor; sin embargo, el
Estado peruano segua tramitando con normalidad la solicitud de extradicin. Inclusive,
mediante resolucin de fecha 27 de enero de
2010, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica declar procedente la extradicin del
inculpado, sealando, adems, que si bien haba una solicitud de medidas cautelares en la
Comisin Interamericana, no haba una orden
de medidas provisionales por parte de la Corte
Interamericana, por lo que no exist[a] orden
emanada de autoridad competente que vincule
al Estado () para abstenerse de cumplir con
los trminos del tratado de extradicin suscrito
163
con la Repblica Popular China ()34. Por

ende, toda vez que el Estado se negaba a cumplir con adoptar medidas cautelares dispuesta por la Comisin, consideramos que la solicitud de medidas provisionales invocada ante
la Corte Interamericana de Derechos Humanos era necesaria y adecuada para garantizar la
proteccin de los derechos del inculpado.
No obstante, en lo que concierne al tema de
las medidas provisionales, tenemos que realizar dos observaciones:
a) Una, referida a que en el caso concreto se
ampliaron en cuatro oportunidades las medidas provisionales otorgadas por la Corte mediante resoluciones de fechas 24 de
marzo de 201035, 28 de mayo de 201036,
26 de noviembre de 201037 y 4 de marzo
de 201138. Al respecto, consideramos negativo que se hayan tenido que establecer prrrogas consecutivas, toda vez que
ello genera mayores trmites procesales
para la vctima; bastaba quizs con establecer una frmula abierta que sealase
que la duracin estaba supeditada a la presentacin del informe de admisibilidad de
la Comisin (tomando en cuenta que las
medidas provisionales dictadas se emitieron sin que existiese un caso ante la Corte
interamericana).
b) Se critica la lentitud con la cual la Comisin Interamericana de Derechos Humanos investig el presente caso, toda vez
que la peticin formal se present con fecha 27 de marzo de 2009 y recin se emiti el informe de admisibilidad con fecha
1 de noviembre de 2010; es decir, un ao y
ocho meses tuvo que demorarse la Comisin para analizar si el caso poda ser admitido inicialmente. Somos de la opinin
34
35
36
37
38
39
164
que dicho plazo es excesivo, tomando en

cuenta que lo que est en controversia es la
presunta vulneracin de los derechos fundamentales consagrados en la Convencin
Americana, lo que amerita una atencin
urgente.
c) Si bien las medidas provisionales dictadas
tienen como fin garantizar la proteccin
de los derechos fundamentales de manera
momentnea, lastimosamente se han presentado casos en los cuales se incumplieron las medidas provisionales emitidas por
la Corte, lo que pone en duda la eficacia de
estos instrumentos en el marco del Sistema
Interamericano de Proteccin de Derechos
Humanos.
Sobre este ltimo punto, cabe sealar que en
el caso Hilaire, Constantine, Benjamn y otros
vs. Trinidad y Tobago (sentencia de fondo con
fecha 21 de junio de 2002)39, la Corte dispuso
con fecha 25 de mayo de 1999 medidas provisionales a favor de diversas personas que haban sido procesadas sobre la base de la Ley
de Delitos contra la Personas y condenadas a
la pena de muerte, entre las cuales se encontraba el seor Joey Ramiah (las medidas provisionales ordenaban suspender la ejecucin
hasta que el caso tuviera un pronunciamiento
por parte de la Corte Interamericana). Sin embargo, al poco tiempo, con fecha 4 de junio de
1999, el seor Ramiah fue ejecutado.
Mediante sentencia de fecha 21 de junio de
1999 (prrafo 198), la Corte se pronunci sobre el tema, afirmando que la ejecucin del seor Ramiah constitua una privacin arbitraria
del derecho a la vida, la que se agrav por el
hecho de que la vctima se encontraba amparada por una medida provisional dictada por
la Corte. Sin embargo, no seala nada ms ni
Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 28 de mayo de 2010. Ver en: <http://www.corteidh.or.cr/
docs/medidas/wong_se_02.pdf> (28/06/2010).
Ver en: <http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/wong_se_01.pdf> (27/06/2010).
Ver en: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/artculos/Seriec_94_esp.pdf> (27/06/2011).
ANLISIS Y CRTICA
profundiza el tema referido al incumplimiento de la medida provisional. Esta omisin, tal

como lo seala la doctrina, no hace sino debilitar la eficacia de estas medidas40.
2. El proceso de extradicin en el Per
En este punto nos corresponde analizar brevemente la figura de la extradicin, toda vez
que en el presente caso la vulneracin de los
derechos del recurrente, tal como lo sostiene,
se producen en el contexto de un proceso de
extradicin.
El proceso de extradicin pasiva se encontraba regulado originalmente mediante la Ley
N 24710, pero fue derogado por el Decreto
Legislativo N 957 (Cdigo Procesal Penal),
el cual regula en su Libro VII La cooperacin judicial internacional todo lo referente
al proceso de extradicin pasiva (artculos 516
al 524). Asimismo, si bien el Cdigo Procesal
Penal de 2004 an no se encuentra vigente en
todos los distritos judiciales del pas, ciertas
disposiciones de este cuerpo normativo s son
aplicables a nivel nacional, entre las que cabe
destacar todo lo concerniente al tema de extradicin, de conformidad con lo dispuesto por
la cuarta disposicin final del citado Cdigo41.
Por su parte, el Tribunal Constitucional en la
STC Exp. N 06317-2007-PHC/TC42 ha sealado que la figura de la extradicin debe ser
entendida como un procedimiento mediante el
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41
42
43
44
cual un Estado es requerido para que haga entrega de un individuo que se encuentra dentro
de su territorio y que tiene la condicin de procesado o condenado por un delito comn, por
otro Estado requiriente o solicitante, en virtud de un tratado, o, a falta de este, por aplicacin del principio de reciprocidad, para que
sea puesto a disposicin de la autoridad judicial competente y se le enjuicie penalmente o
para que cumpla y se ejecute la pena impuesta, si se hubiera producido previamente el proceso penal correspondiente. Se advierte pues,
que este procedimiento requiere de una actitud
de cooperacin entre Estados, los cuales tienen como nico fin administrar justicia ante la
comisin de un hecho delictivo.
Asimismo, mediante STC Exp. N 025912007-PHC/TC43 se delimit el marco constitucional genrico de la extradicin de acuerdo
con lo dispuesto por el artculo 37 de la Constitucin44, a saber:
a) La extradicin en el Per se configura
bajo un sistema mixto, en el que intervienen el Poder Ejecutivo y la Corte Suprema
de Justicia.
b) La extradicin se ampara en los tratados
internacionales y en las normas de mbito
nacional respecto de aquello no previsto en
los tratados. Adicionalmente, es aplicable
subsidiariamente el principio de reciprocidad, a falta de tratado.
HUERTA GUERRERO, Luis. Reflexiones sobre el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos a propsito
de un caso contencioso relativo a la aplicacin de la pena de muerte. En: Revista Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
del Per. N 57, Pontificia Universidad Catlica del Per, 2004, p. 234.
No obstante lo dispuesto en el numeral 2 de la cuarta disposicin final del Cdigo Procesal Penal de 2004, el 1 de febrero de 2006
entraron en vigencia en todo el pas los artculos 468 al 471, as como el Libro Stimo La Cooperacin judicial internacional y
las disposiciones modificatorias contenidas en este Cdigo, excepto las contenidas en los numerales 5, 6 y 7; y la segunda disposicin modificatoria, que entraron en vigencia el 1 de julio de 2006.
Ver en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/06317-2007-HC.html> (27/06/2011).
Artculo 37.- Extradicin
La extradicin solo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la Corte Suprema, en cumplimiento de la ley y de los tratados, y segn el principio de reciprocidad.
No se concede extradicin si se considera que ha sido solicitada con el fin de perseguir o castigar por motivo de religin, nacionalidad, opinin o raza.
Quedan excluidos de la extradicin los perseguidos por delitos polticos o por hechos conexos con ellos. No se consideran tales
el genocidio ni el magnicidio ni el terrorismo.
165
de residente, turista o mero

transente en el territorio na[N]uestro pas ha suscional. Adems, de manera
crito un tratado internageneral, deber comprobarcional de carcter bilase lo siguiente: a) no haberteral con la Repblica de
se extinguido la accin peChina sobre el tema de
nal, conforme a una u otra
extradicin, por lo que no
legislacin; b) no tratarse
sera aplicable el princide delitos polticos o de hepio de reciprocidad dentro
del caso concreto en la
chos conexos; y, c) que en el
De otro lado, la STC Exp.
medida en que hay un tracaso de un procesado, este no
tado expreso que regula
N 03966-2004-HC/TC45 estahaya sido absuelto en el exlas relaciones internaciobleci otras caractersticas del
tranjero, o en el caso de un
nales de extradicin entre
proceso de extradicin, las cuacondenado, que este no haya
ambos pases.
les son las siguientes: 1) se aplicumplido la pena. Finalmenca en los casos de comisin de
te, debe verificarse la hiptesis de la accin o de la pena
hechos perpetrados en el mbito territorial del Estado solicitante, lo que exi- (SSTC Exps. Ns 02591-2007-PHC/TC y
ge que dichos hechos estn calificados como 06317-2007-PHC/TC).
delitos tanto por parte del Estado requiriente
Se advierte, pues, que en esta modalidad de
como del Estado requerido; 2) debe observarextradicin, el Estado, a peticin de otro, anase que no se haya extinguido la accin penal
liza y decide finalmente si extradita a un sujepor prescripcin, amnista, indulto o cosa juzto para que sea procesado por los delitos que
gada; y, 3) el individuo extraditado puede ser
se le imputan. Para efectos del presente trabanacional del Estado requiriente, o incluso exjo, nos interesa analizar dos situaciones contranjero ante l.
cretas: a) el ejercicio del derecho de defensa
En suma, estas son las caractersticas genera- por parte del inculpado en el proceso de extrales de la figura de extradicin en nuestro pas. dicin; y, b) el grado de vinculatoriedad de la
Ahora, para el caso concreto requerimos ana- resolucin de la Corte Suprema en el marco de
lizar una modalidad concreta de la figura de la un proceso de extradicin pasiva.
extradicin, que es la extradicin pasiva.
A) El ejercicio del derecho de defensa por
parte del inculpado sometido al proceso
2.1. El proceso de extradicin pasiva
de extradicin pasiva
Los artculos 516 al 524 del Cdigo Procesal
Penal, en concordancia con lo dispuesto en el El artculo 521 del Cdigo Procesal Penal reDecreto Supremo N 016-2006-JUS, Normas gula el trmite exigido para el procedimiento
referidas al comportamiento judicial y guber- de extradicin pasiva ante el Poder Judicial.
namental en materia de extradiciones y tras- En ese sentido, el artculo en mencin estipula
lado de condenados; regulan todo lo concer- que el extraditado tiene la posibilidad de renniente a la figura de extradicin pasiva, la cual dir su declaracin y plantear sus argumentos
debe ser entendida como aquella en donde de defensa en tres oportunidades concretas:
a) Cuando este es puesto a disposicin inun Estado es requerido para conceder el trasmediata del juez de la investigacin prelado de una persona que se encuentra dentro
paratoria, con citacin del fiscal provinde su territorio. En este caso, carece de relecial, en donde, adems, previamente a su
vancia que el sujeto solicitado tenga la calidad
c) La extradicin no se conceder cuando persiga o castigue por motivos de religin, nacionalidad, opinin
o raza, ni tampoco por la
comisin de delitos polticos conexos con ellos (lo
que excluye el genocidio, el
magnicidio y el terrorismo).
45
166
ANLISIS Y CRTICA
declaracin se le informar sobre los motivos de su detencin y los detalles de la

solicitud de extradicin. Asimismo, se le
har saber que tiene el derecho a nombrar
un abogado defensor y si no puede hacerlo, se le designar un abogado de oficio.
El detenido, si as lo quiere, puede expresar lo que considere conveniente en orden
al contenido de la solicitud de extradicin,
incluyendo el cuestionamiento de la identidad de quien es reclamado por la justicia
extranjera, o reservarse su respuesta para
la audiencia de control de la extradicin.
Si el detenido no habla el castellano, se le
nombrar un intrprete.
b) Luego de la primera declaracin, en un
plazo no mayor de quince das, el juez de
la investigacin preparatoria convocar a
una audiencia pblica con citacin del extraditado, su defensor, el fiscal provincial,
el representante que designe la embajada y
el abogado que este nombre a tales efectos.
Los intervinientes podrn presentar pruebas; cuestionar o apoyar las que aparezcan en el expediente de extradicin; alegar la pertinencia o impertinencia, formal
o material, de la demanda de extradicin, o
cuanto motivo a favor de sus pretensiones.
La audiencia se inicia con la precisin de
las causales y el detalle del contenido de la
demanda de la extradicin, as como con la
glosa de documentos y elementos de prueba acompaados. Luego, el extraditado,
si as lo considera conveniente, declarar
al respecto y se someter al interrogatorio de las partes; a continuacin estas alegarn por su orden y, finalmente, el imputado tendr derecho a la ltima palabra. El
expediente se elevar inmediatamente a la
Sala Penal de la Corte Suprema.
c) Ante la Sala Penal de la Corte Suprema,
previo traslado de las actuaciones elevadas
por el juez de la investigacin preparatoria
al Fiscal Supremo y a los dems intervinientes apersonados, se llevar a cabo una
audiencia de extradicin. En esta, las partes que asistan podrn informar oralmente, empezando por el fiscal y culminando
con el abogado del extraditado. Si el extraditurus concurre a la audiencia, informar

en ltimo lugar. La Corte Suprema emitir
resolucin consultiva en el plazo de cinco
das. Notificada la resolucin y vencido el
plazo de tres das, se remitir esta inmediatamente al Ministerio de Justicia.
Como se advierte, dentro del mbito jurisdiccional, la persona sobre quien pesa una solicitud de extradicin tiene la capacidad de ejercer plenamente su derecho de defensa, hasta
en tres oportunidades. De all que en los supuestos en los que se alegue que ello no ocurri, deber demostrarse fehacientemente.
En el caso, del anlisis de las resoluciones emanadas por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, se aprecia que la defensa del seor
Wing aleg que se dieron diversas irregularidades durante la tramitacin del proceso de extradicin pasiva ante el Poder Judicial: a) la falta
de acceso al expediente completo del representante del seor Wing; b) las dificultades en el
ejercicio de la defensa o en la presentacin de
informacin relevante que podra ser tomada en
cuenta en la decisin; y, c) no se acompa a la
solicitud de extradicin prueba alguna respecto de las imputaciones al seor Wong Ho Wing.
Ante estas objeciones, el Estado peruano comunic a la Comisin sus argumentos de descargo, afirmando que dichas aseveraciones no
eran ciertas por cuanto las garantas de debido
proceso reconocidas en la Convencin fueron
respetadas en todo momento durante el proceso de extradicin, toda vez que: a) el seor
Wing hizo uso de los mecanismos previstos
por la legislacin interna de tutela de sus derechos al haber interpuesto varios recursos, algunos de los cuales fueron decididos a su favor (como los procesos de hbeas corpus) y,
b) tambin, cont con una defensa letrada y un
traductor; asimismo, su defensa tuvo acceso a
los expedientes del caso.
Podemos afirmar razonablemente que el seor
Wong Ho Wing s pudo ejercer su derecho de
defensa, toda vez que el proceso de extradicin pasivo iniciado en su contra data del ao
2009, fecha en la que ya se encontraba vigente
167
el actual marco normativo para este proceso, y

que permite la participacin activa del inculpado durante su tramitacin. Asimismo, como
se ha expuesto, el seor Wing ha hecho uso de
los recursos internos en reiteradas oportunidades, lo que inclusive conllev a que se declarara la nulidad del pronunciamiento de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica de fecha
20 de enero de 2009.
En este punto, debemos reiterar que, tal como
lo prev la propia norma constitucional, el proceso de extradicin tiene un carcter mixto, por
lo que exige la participacin tanto del Poder Judicial como del Poder Ejecutivo. Ahora bien, la
regulacin expuesta anteriormente debe completarse con lo dispuesto en el Decreto Supremo N 016-2006-JUS, que regula con detalle
el procedimiento de extradicin que debe llevarse a cabo ante el Ministerio de Justicia y,
posteriormente, ante el Consejo de Ministros.
A mayor desarrollo, debe sealarse que dentro
del Ministerio de Justicia existe una Comisin
Oficial de Extradiciones y Traslado de Condenados que, luego de recibir el pronunciamiento
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, elabora un informe y lo eleva al Ministro de
Justicia (artculos 28 y 29). Posteriormente, el
Ministro de Justicia expone las conclusiones a
las que arribo en sesin del Consejo de Ministros, el cual finalmente decidir la procedencia
o no de la extradicin mediante una resolucin
ministerial (artculos 30 y 31).
En tal sentido, y de la normativa expuesta, se
puede apreciar en el marco de un proceso de
extradicin que en la etapa en que el expediente llega a manos del Poder Ejecutivo, el sujeto sometido a la extradicin ya no tendra la
posibilidad de ejercer su derecho de defensa, quedando todo en manos del Ministerio de
Justicia y, posteriormente, del Consejo de Ministros. Por ende, el derecho de defensa solo
puede ejercerse en el mbito judicial, mas no
en el mbito poltico.
B) El grado de vinculatoriedad del pronunciamiento de la Corte Suprema en
el marco de un proceso de extradicin
pasiva
168
Un tema vinculado al anterior es, sin duda alguna, el referido al pronunciamiento de la

Corte Suprema en este tipo de procesos. Ello
es sumamente relevante por cuanto, en el presente caso, el seor Wing interpuso la demanda de hbeas corpus contra el pronunciamiento de la Corte Suprema que declar procedente
la extradicin. Por su parte, el Estado, tanto
al responder a la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos como en el proceso de
hbeas corpus formulado, seal que el hecho
de que el Poder Judicial haya declarado procedente la extradicin no implicaba, en absoluto,
que esta vaya finalmente a darse, toda vez que
el Ejecutivo es quien tiene la ltima palabra.
Al respecto, en el marco de un proceso de extradicin el artculo 515 del Cdigo Procesal
Penal establece dos supuestos en los que el
pronunciamiento del Poder Judicial tiene diverso efecto, esto dependiendo de la decisin
adoptada, as:
a) Cuando la Sala Penal de la Corte Suprema emite resolucin consultiva negativa a
la extradicin, el Gobierno queda vinculado a esa decisin.
b) Si la resolucin consultiva es favorable
a la entrega o considera procedente solicitar la extradicin a un pas extranjero, el
Gobierno puede decidir lo que considere
conveniente.
Sobre este punto, somos de la opinin de que
nuestro ordenamiento jurdico no es coherente con el tratamiento que se le da al grado de
vinculatoriedad del fallo de la Corte Suprema;
y ello porque en el caso de que este sea negativo, s debe respetarse su opinin, mientras que
si es positivo, la decisin podr variar a criterio
del Poder Ejecutivo. Evidentemente, esta disposicin busca garantizar, en mayor medida,
los derechos de los sujetos a quienes se les inicia un proceso de extradicin. Sin embargo, a
nuestro parecer, este diseo normativo genera
mayor inseguridad jurdica, ya que no permite
generar predictibilidad y, adems, no se justifica por qu en un caso tiene que seguirse el criterio asumido por el Poder Judicial y en otros
casos no. O es que acaso el Poder Judicial no
ANLISIS Y CRTICA
acta con el mismo grado de rigor en todos los

procesos de extradicin que conoce? Evidentemente, esta pregunta merece una respuesta negativa, ya que el razonamiento tcnico jurdico
lo brinda el Poder Judicial a travs de un procedimiento especial en el que, tambin, puede concurrir el investigado para poder plantear
sus argumentos en contra de la extradicin.
Una incoherencia ms se presenta con este modelo. Y es que, si al final se llega a la conclusin
de que el Poder Ejecutivo tiene la ltima palabra para el caso de una extradicin que ha sido
declarada procedente por el Poder Judicial, entonces, no se entiende por qu existe un informe de una comisin al interior del Ministerio de
Justicia, ya que la decisin final siempre recaer en lo que decida el pleno del Consejo de Ministros, independientemente de la opinin que
se le pueda brindar. Ello permite afirmar que la
discrecionalidad otorgada al Poder Ejecutivo es
amplia, lo que puede devenir en la adopcin de
actos arbitrarios, lo sin duda configurara una
vulneracin grave al Estado Democrtico de
Derecho en el cual estamos inmersos.
Consideramos que el problema no se origina
en que nuestro sistema de extradicin sea mixto, sino en el valor que debe tener el fallo del
Poder Judicial. Somos de la opinin que, en
aras de garantizar la predictibilidad y la seguridad jurdica, es necesario que el pronunciamiento de la Corte Suprema tenga el mismo
valor frente al Poder Ejecutivo, ya sea favorable o no a la extradicin.
2.2. Tratado de extradicin y el principio de
reciprocidad
El artculo 513, inciso 2, del Cdigo Procesal
Penal de 2004 establece que: [C]uando la extradicin, en ausencia de tratado, se sustente
en el principio de reciprocidad, la Fiscala de
la Nacin y el Ministerio de Relaciones Exteriores informarn al Poder Judicial los casos
en que tal principio ha sido invocado por el
Per y en los que ha sido aceptado por el pas
extranjero involucrado en el procedimiento de
46
extradicin, as como los casos en que el pas

extranjero ha hecho lo propio y el Per le hubiere dado curso y aceptado.
Del artculo glosado se puede inferir preliminarmente que el principio de reciprocidad acta en ausencia de un tratado que regule el
proceso de extradicin; lo que, adems, implica que se contabilice los casos en los que
nuestro pas ha invocado este principio y los
que han sido aceptados por el otro pas interviniente en el proceso de extradicin, y viceversa. Sin embargo, no se define en qu consiste
el principio de reciprocidad.
De otro lado, el artculo 2012 del Cdigo Civil
seala lo siguiente:
Las sentencias pronunciadas por tribunales
extranjeros tienen en la Repblica la fuerza
que les conceden los tratados respectivos.
Si no hay tratado con el pas en el que se pronunci la sentencia, tiene esta la misma fuerza que en aquel pas se da a las sentencias
pronunciadas por los tribunales peruanos.
De lo expuesto se aprecia que el principio de
reciprocidad alude a aquella situacin en la
que un pas, ante una situacin determinada,
condiciona su actuacin a la forma en que se
viene comportando otro pas en similar situacin (en el caso del tema referido a la ejecucin de sentencias extranjeras). Al igual que
en la norma procesal penal, el artculo comentado establece que este principio rige ante la
falta de un tratado.
En ese sentido, se establece un parmetro de
actuacin entre los Estados que toma en cuenta el comportamiento de otros agentes ante una
misma situacin. Y tal como lo afirma Adato
Green, la reciprocidad es una forma de colaboracin internacional entre Estados soberanos en los que priva la igualdad. Este principio emana de la costumbre y se concreta en
el siguiente postulado: [El] Estado requirente se compromete con el requerido que llegado el caso actuar con este en reciprocidad46.
ADATO GREEN, Victoria. Algunos principios que rigen la extradicin, p. 406. Ver en: <http://www.bibliojuridica.org/libros/2/950/27.pdf>.
169
Adems, se aprecia que este principio rige en

defecto de un instrumento internacional que
regule una materia especfica.
De lo anterior es posible inferir que el principio de reciprocidad no es privativo del mbito punitivo, sino que tambin se manifiesta en
otras ramas del ordenamiento jurdico. Un desarrollo ms detallado de este principio lo tenemos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia (C-893-09)47, que seala
lo siguiente:
a) El concepto de reciprocidad indica la
correspondencia mutua de una cosa con
otra. En el Derecho Internacional Pblico, teniendo como sujetos a los Estados,
la reciprocidad alude de manera esencial
a la nocin de aplicacin por la otra parte. Se ha discutido si la reciprocidad exigida en materia internacional debe ser un
compromiso formal es decir proveniente
de acuerdos internacionales o si dicha reciprocidad proviene de la prctica del otro
u otros Estados.
b) La Constitucin colombiana acepta claramente el principio de reciprocidad en el
manejo de las relaciones internacionales
sin distinguir una especial forma de ella.
c) La reciprocidad, adems de vertida en
tratados internacionales, puede derivarse de la valoracin del Derecho interno
de otro Estado con el objeto de verificar
un trato recproco del otro Estado, valoracin que corresponde al Jefe de Estado
como director supremo de las relaciones
internacionales.
d) La Corte Constitucional, a travs de
decisiones de tutela, ha avalado la existencia del principio de reciprocidad, sin
ligarlo necesariamente a los tratados
internacionales.
e) La jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia seala que existen, al menos,
47
170
dos tipos de reciprocidades: la diplomtica

y la legislativa. La reciprocidad diplomtica tiene lugar cuando entre Colombia y
el pas de donde proviene la decisin judicial objeto del exequtur, se ha suscrito tratado pblico que permita igual tratamiento
en este Estado extranjero a las sentencias
emitidas por jueces colombianos, de manera que como contraprestacin a la fuerza que estas tengan en aquel, las suyas vinculen en nuestro territorio. La reciprocidad
legislativa se reconoce al otorgarse efectos jurdicos a las sentencias de los jueces colombianos por la legislacin del pas
de donde proviene la decisin materia del
exequtur, pues igual fuerza vinculante
tendrn las decisiones de sus jueces en el
territorio nacional, siendo entendido que
esta forma de reciprocidad puede ser, a su
vez, basada en textos legales escritos o en
la prctica jurisprudencial imperante en el
pas de origen del fallo objeto de exequtur, tambin denominada esta ltima, reciprocidad de hecho mejor judicial, como
sucedneos de la primera.
f) En suma, el principio de reciprocidad
hace alusin a la correspondencia que
debe existir entre un Estado y otro, en el
curso de las relaciones internacionales. La
Constitucin Poltica de Colombia acoge
el principio de reciprocidad en el manejo
de las relaciones internacionales, sin realizar distingo alguno entre sus diferentes
formas. Por va de tutela, la Corte Constitucional ha avalado la existencia del principio de reciprocidad sin ligarlo, necesariamente, a los tratados internacionales,
reconociendo otras formas de reciprocidad
diferentes a la que proviene de los tratados internacionales, como la reciprocidad
legislativa. En igual forma, La Corte Suprema de Justicia, tiene una jurisprudencia
uniforme respecto a la aplicacin de la reciprocidad legislativa, como tambin de la
Ver en: <http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/C-893-09.htm> (27/06/2011).
ANLISIS Y CRTICA
reciprocidad judicial, en defecto de la reciprocidad diplomtica o de los tratados

internacionales.
Esta amplitud del contenido del principio de
reciprocidad explica su aplicacin supletoria
en el marco internacional a falta de un tratado
internacional que regule un tema en especfico.
Por su parte, sobre el principio en mencin,
nuestro Tribunal Constitucional en la STC
Exp. N 03966-2004-PHC/TC ha sealado lo
siguiente:
24. Dicha pauta basilar es un elemento de
justicia conmutativa que equipara las prestaciones en materia judicial de los Estados
en las relaciones internacionales.
El principio de reciprocidad que, en el
caso de autos, ha sido invocado en el procedimiento de extradicin del beneficiario, es considerado como fuente supletoria a falta de un tratado o convenio
internacional y en caso sea procedente la
solicitud de extradicin, ofrecindose reciprocidad entre los Estados para casos anlogos, con el sometimiento a los principios
y a las prcticas del Derecho Internacional
y segn las condiciones de la entrega.
Este principio consagra la ms amplia cooperacin para el cumplimiento de la justicia; y se aplica fundamentalmente en los
casos de delitos de lesa humanidad como
narcotrfico y terrorismo.
En el caso bajo comentario, se advierte que
nuestro pas ha suscrito un tratado internacional de carcter bilateral con la Repblica de
China sobre el tema de extradicin (aprobado
mediante Resolucin Legislativa N 27732),
por lo que no sera aplicable el principio de reciprocidad dentro del caso concreto en la medida en que hay un tratado expreso que regula
las relaciones internacionales en materia de
extradicin entre ambos pases.
Ahora bien, del anlisis del tratado mencionado se advierte que este instrumento establece obligaciones expresas para los Estados
signatarios (Per y China) en el marco de un
proceso de extradicin. As, el artculo 1 estipula que las partes se obligan a extraditar recprocamente a toda persona que se encuentre
en su territorio y sea requerida por la otra parte, con el propsito de procesarla penalmente o ejecutar una sentencia recada sobre ella.
Asimismo, el artculo 3 establece las justificaciones para denegar la extradicin, en las que
no se numera, en ningn momento, la posible
imposicin de la pena de muerte.
De otro lado, el artculo 4.b establece que es
posible rechazar discrecionalmente la extradicin si el Estado requerido considera que la
extradicin es incompatible por razones humanitarias debido a la edad, la salud de la persona reclamada u otras circunstancias personales. Asimismo, el artculo 5 estipula que la
extradicin se efectuar solo si no es contraria
al sistema legal de la parte requerida. De este
articulado, en alguna medida, podra interpretarse que la pena de muerte podra ser calificada como una circunstancia personal que
impedira la extradicin, adems, que la posible imposicin de la pena de muerte al seor
Wong Ho Wing resulta ser contraria a nuestro
sistema legal, el cual, ms bien, aboga por la
supresin de la pena capital en nuestro ordenamiento jurdico. No obstante, todo lo mencionado en este prrafo no constituye sino libres interpretaciones, ya que no se establece
con precisin la pena de muerte como causal
para impedir el traslado del recurrente.
2.3. Prohibicin de extradicin en casos de
pena de muerte
El artculo 517, inciso 3, literal d), del Cdigo
Procesal Penal de 2004 establece que la extradicin puede ser denegada si el delito por el
que se solicita la extradicin tuviere pena de
muerte en el Estado requirente y este no diera seguridades de que no ser aplicable. Al
respecto, debe sealarse que de conformidad
con lo dispuesto por el artculo 27 de la Convencin de Viena, ningn Estado puede alegar
a su favor disposiciones de Derecho Interno
para incumplir las obligaciones establecidas
en el marco de un tratado. Por lo tanto, la norma procesal penal reseada no tendra mucho
171
valor para incumplir con lo dispuesto en el tratado bilateral suscrito entre el Per y China.
Sin embargo, debemos sealar que nuestro
modelo guarda muchas similitudes con otros
ordenamientos jurdicos que presentan la misma tendencia, como el colombiano.
En ese sentido, el actual Cdigo de Procedimientos Penal de Colombia (aprobado mediante Ley N 906 del ao 2004) en su artculo
494 establece que, si segn la legislacin del
Estado requiriente al delito que motiva la extradicin corresponde la pena de muerte, la
entrega solo se har bajo la condicin de la
conmutacin de la pena, e igualmente, a condicin de que al extraditado no se le someta a
desaparicin forzada, a torturas ni a tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes, ni a
las penas de destierro, prisin perpetua o confiscacin. Por su parte, la posibilidad de condicionar la extradicin cuando la sancin a imponer sea la pena de muerte fue analizada y
declarada constitucional por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1106-0048 al
afirmar que:
Por lo que hace al segundo inciso de la
norma citada, encuentra la Corte que no
rie con la Constitucin la exigencia de
que, si en la legislacin del Estado requirente, el delito por el cual se conceda la
extradicin es sancionable con la pena
de muerte, la entrega solo se har bajo la
condicin de la conmutacin de la pena,
pues, como es suficientemente conocido,
esa pena se encuentra prohibida en Colombia a partir del Acto Legislativo N 03 de
1910, y su prohibicin en la Constitucin
ha sido reiterada en la Carta de 1991, cuyo
artculo 11 expresamente dispone que: El
derecho a la vida es inviolable. No habr
pena de muerte.
Del mismo modo, la Constitucin colombiana vigente, en perfecta armona con
las normas y principios del Derecho Internacional Humanitario, en su artculo
12 dispone que: Nadie ser sometido a
48
172
desaparicin forzada, a torturas ni a tratos

o penas crueles, inhumanos o degradantes, disposicin constitucional esta que,
adems, en el Derecho Internacional obliga igualmente a Colombia, por haber suscrito el Ejecutivo y aprobado el Congreso
Nacional la Convencin contra la tortura
y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, conforme aparece en la Ley
78 de 1986.
As pues, si se concede la extradicin, no
solo habr de entenderse que en caso de
que exista en el Estado requirente la pena
de muerte, la entrega se har bajo la condicin de la conmutacin de esta, sino tambin bajo el entendido de que al extraditado no se le podr someter ni a torturas,
ni a tratos o penas crueles, ni a desaparicin forzada, ni a tratamiento degradante
e inhumano, razn por la cual as habr de
condicionarse la constitucionalidad que se
declara del artculo 550 del Cdigo de Procedimiento Penal.
Como se aprecia, la Corte Constitucional colombiana ya ha zanjado el tema en cuestin, al
afirmar que la pena de muerte es incompatible
con su norma constitucional, as como con los
tratados que ha suscrito sobre la materia.
En la sentencia bajo comentario, nuestro Tribunal Constitucional ha concluido que existe una amenaza latente contra el derecho a la
vida del seor Wong Ho Wing, en virtud al siguiente razonamiento: a) la obligacin surgida
en los tratados de extradicin tiene lmites, entre las cuales se encuentra la proteccin de los
derechos humanos, como lo es el derecho a la
vida; b) no existe en convenio alguno el derecho a no ser extraditado, pero en caso exista
amenaza de vulneracin contra algn derecho
fundamental a raz de la extradicin, se deben
de establecer garantas de que ello no suceda;
c) En el presente caso, la Repblica Popular
China no ha acreditado las suficientes garantas de que el seor Wong Ho Wing no va a ser
condenado a pena de muerte.
Ver en: <www.dmsjuridica.com/CODIGOS/CODIGOS/COD.../C-1106-00.rtf> (27/06/2011).
ANLISIS Y CRTICA
Al respecto, debemos comenAhora bien, las cuatro resolutar que la argumentacin esgriciones de la Corte Interame[El] hecho de que
mida por el Mximo Intrprete
ricana que conceden medinuestro pas no se tolere
de la Constitucin ha sido muy
das provisionales, en realidad
la pena de muerte como
endeble, no solo porque no se
han servido como un referenpena vlida no implica que
ha sustentado debidamente la
te importante para sustentar
nosotros tengamos la caprevalencia del derecho a la
la prohibicin de extradicin.
pacidad para descalificar
otros modelos penales que
vida sobre las obligaciones esAsimismo, una constante evis [la] aceptan como una
tablecidas en un instrumendente de las resoluciones de la
sancin. Y es que [su] imto de rango supranacional (no
Corte es que en todo momenposicin, si bien se ve conexisten mayor jurisprudencia
to alegaron que la prohibicin
dicionada directamente
que avale esto, nicamente se
de extradicin se sustenta en:
por las obligaciones intersustent en las medidas provia) la urgencia en la adopcin
nacionales de las cuales el
sionales dictadas por la Corte
de medidas de proteccin a faPer es firmante, en realiInteramericana de Derechos
vor del seor Wing, ya que su
dad responde a un diseo
Humanos), sino porque se afirextradicin es inminente; y,
normativo derivado de la
ma de manera muy ligera que
b) la irreparabilidad del dao
poltica criminal ejercida
por el legislador.
no se han concretado las gaque podra surgir de llevarse a
rantas suficientes requeridas
cabo la pena de muerte. Ahora,
a la Repblica Popular China
no entendemos por qu la Correspecto a que el seor Wong Ho Wing no ser te no se ha pronunciado por las garantas brincondenado a pena de muerte; a pesar de que, dadas por el Gobierno chino que generaran la
como seala el fallo principal, existe una co- conviccin de que la pena de muerte no sera
municacin diplomtica del Gobierno chino impuesta, ya que si tomamos en cuenta que las
que asegura que el extraditado no ser privado medidas provisionales tienen una dimensin
de su vida, entre otras cosas; la que s ha cau- cautelar (fundamento 10, resolucin de fesado conviccin en los magistrados lvarez cha 4 de marzo de 2011), debera considerarMiranda, Vergara Gotelli y Calle Hayen (con- se que una caracterstica elemental de las meforme se ha plasmado en sus votos singulares). didas cautelares es que se rigen por la clusula
rebus sic stantibus, que establece que cuando
Asimismo, en la fundamentacin de la reso- vare la situacin que dio origen a la medilucin de fecha 4 de marzo de 2011 expedida, esta tambin podra cambiar (SSTC Exps.
da por la Corte Interamericana de Derechos Ns 02405-2009-PHC/TC; 01154-2007-PHC/
Humanos, que extiende la medida provisio- TC; 04749-2007-PHC/TC; 06300-2008-PHC/
nal de abstencin de extraditar al seor Wong TC; 00287-2008-PHC/TC; entre otros); lo
Ho Winga, se aprecia que la Repblica Popu- cual, a nuestro parecer, corresponda hacer en
lar China present otras garantas destinadas el presente caso. Sin embargo, no hemos aprea crear conviccin suficiente en el sentido de ciado que la Corte haya realizado ese tipo de
que el seor Wing no sera ejecutado: a) se in- anlisis, lo que nos parece incorrecto.
vit al Estado peruano a hacer el seguimiento
del caso; b) se facilit una lista de casos de di- 3. La pena de muerte como una pena vlida a la luz de los tratados de dereversos procesados que fueron condenados por
chos humanos
los mismos delitos por los que viene siendo
acusado el seor Wing, a los cuales no se les Nuestro pas, desde la aprobacin y ratificaaplic la pena de muerte, sino una pena privacin de la Convencin Americana sobre Detiva de libertad; y, c) El Gobierno chino habra rechos Humanos, se ha adscrito a la corriente
derogado la pena de muerte para el delito de abolicionista de la pena de muerte, lo que excontrabando, por lo que esta ya no podra apli- plica la disposicin contenida en nuestro Ccarse al seor Wing.
digo Procesal Penal que prohbe la extradicin
173
en caso se imponga la pena de muerte. Sin embargo, el hecho de que en nuestro pas no se
tolere la pena de muerte como pena vlida no
implica, en modo alguno, que nosotros tengamos la capacidad de descalificar otros modelos penales que s la aceptan como una sancin. Y es que la imposicin de la pena de
muerte, si bien se ve condicionada directamente por las obligaciones internacionales de
las cuales el Per es firmante, en realidad responde a un diseo normativo derivado de la
poltica criminal ejercida por el legislador.
Por otro lado, debe sealarse que la opcin de
impedir la extradicin de un sujeto a quien se
le puede imponer la pena de muerte no siempre resulta ser a favor del derecho a la vida. As
lo entendi el Comit de Derechos Humanos,
quien mediante Comunicacin N 470/1991:
Canad. 18/11/93. CCPR/C/48/D/470/1991.
(Jurisprudence)49 se pronunci por un caso similar: el seor Joseph Kindler en noviembre
de 1983 fue declarado culpable de homicidio
premeditado y secuestro en el Estado de Pensilvania, Estados Unidos de Amrica, y el jurado recomend la pena de muerte, sancin que,
segn el denunciante, tiene carcter vinculante
49
50
51
174
para el tribunal. En setiembre de 1984, antes

de dictarse oficialmente la sentencia, el autor
se escap de la prisin, siendo posteriormente detenido en la provincia de Qubec, Canad, en abril de 1985. En julio de ese ao, Estados Unidos solicit la extradicin y en agosto
el Tribunal Superior de Qubec orden su extradicin. Ante ello, el seor Klinder impugn esta decisin ante los tribunales de Canad, los cuales concluyeron finalmente que la
extradicin no constitua una vulneracin de
sus derechos, concedindola. Posteriormente,
el seor Klinder llev el caso ante el Comit
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, alegando que se estaban vulnerado diversos derechos fundamentales, en especial los
contenidos en los artculos 6 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos50.
Como se advierte, el caso reseado es similar
al nuestro. Inclusive, el tratado de extradicin
firmado por Canad y Estados Unidos tambin
prev una disposicin similar al Tratado PerChina en el sentido de que la extradicin no se
conceder si es que no hay garantas respecto a que al inculpado no se le aplicar la pena
capital51.
Ver en: <http://www.estadodederechocdh.uchile.cl/media/documentacion/archivos/JosephkindlerIPCCPR.pdf> (28/06/2011).

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
Artculo 6.1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la
vida arbitrariamente.
2. En los pases en que no hayan abolido la pena capital solo podr imponerse la pena de muerte por los ms graves delitos y
de conformidad con leyes que estn en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las disposiciones
del presente Pacto ni a la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio. Esta pena solo podr imponerse en
cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal competente.
3. Cuando la privacin de la vida constituya delito de genocidio se tendr entendido que nada de lo dispuesto en este artculo excusar en modo alguno a los Estados partes del cumplimiento de ninguna de las obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio.
4. Toda persona condenada a muerte tendr derecho a solicitar el indulto o la conmutacin de la pena de muerte. La amnista, el
indulto o la conmutacin de la pena capital podrn ser concedidos en todos los casos.
5. No se impondr la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 aos de edad, ni se la aplicar a las
mujeres en estado de gravidez.
6. Ninguna disposicin de este artculo podr ser invocada por un Estado Parte en el presente Pacto para demorar o impedir la
abolicin de la pena capital.
Artculo 7.Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie ser sometido sin su
libre consentimiento a experimentos mdicos o cientficos.
El artculo 6 del Tratado de Extradicin de 1976 entre Canad y los Estados Unidos establece lo siguiente: Cuando el delito por
el que se solicite la extradicin sea punible con la pena de muerte con arreglo a las leyes del Estado solicitante, y las leyes del
Estado al que se solicite la extradicin no permitan dicha pena por tal delito, puede denegarse la extradicin, salvo que el Estado
solicitante proporcione al Estado al que se solicite la extradicin las seguridades que este considere suficientes en el sentido de
que no se impondr la pena de muerte o que, si se impusiere, no se ha de ejecutar. La facultad de pedir seguridades respecto a
que no ha de imponerse la pena de muerte corresponde al Ministro de Justicia con arreglo al artculo 25 de la Ley de extradicin
de 1985. El 17 de enero de 1986, despus de escuchar al abogado del autor, el Ministro de Justicia decidi no pedir tales seguridades. Cabe resaltar que Canad aboli la pena de muerte en 1976, salvo para ciertos delitos militares.
ANLISIS Y CRTICA
A continuacin, se researn los argumentos

vertidos por el Comit respecto a la presunta vulneracin del derecho a la vida del seor
Klinder en el proceso de extradicin al que se
encontr sujeto, haciendo una breve comparacin con el caso del seor Wing:
a) Si bien los Estados partes no estn obligados a abolir totalmente la pena de muerte, estn obligados, en cambio, a limitar su
uso. Ello responde a la tendencia mundial
que busca abolir la pena capital, lo cual
adems se comprueba con la aprobacin
del Segundo Protocolo Facultativo del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos.
A nivel Latinoamericano, la suscripcin de
la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos tambin exige la supresin de la
pena de muerte, limitando su imposicin
en aquellos pases que la prevean en sus
ordenamientos antes de la ratificacin de
la Convencin. Adems, cuando los Estados mantienen en su legislacin la pena capital, muchos de ellos no la aplican en la
prctica.
b) El derecho a la vida, consagrado en el artculo 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) debe
leerse conjuntamente con el prrafo 2 del
mismo artculo, que no prohbe la imposicin de la pena de muerte por los ms graves delitos y solo la acepta si es producto de una sentencia definitiva dictada por
un tribunal competente. En el caso del seor Kindler, este fue condenado por homicidio premeditado, delito que, a consideracin del Comit de Derechos Humanos,
es muy grave; asimismo, el inculpado no
aleg en ningn momento vicio alguno en
la tramitacin del procedimiento judicial
ante el Tribunal de Pensilvania, quien recomend la aplicacin de la pena capital.
Para el caso bajo anlisis, debemos sealar
que la Repblica Popular China sancionaba
52
con pena capital el delito de contrabando

de mercancas comunes, lo que, de manera preliminar, nos indicara que ello constituye un delito de gravedad. Sin embargo,
debemos tomar en cuenta, tambin, que la
poltica criminal de un Estado responde a
la problemtica planteada en esa sociedad
en particular, lo que, en definitiva, vara
enormemente. Lo que para nosotros puede ser considerado como un delito, en otras
culturas puede considerarse como una falta o inclusive, no requerir sancin penal alguna (ese es el caso de los delitos contra
el honor, los cuales en otros ordenamientos jurdicos han sido despenalizados, correspondiendo al fuero civil o administrativo la tutela del bien jurdico honor). Al
respecto, consideramos que sera conveniente establecer, a travs de una observacin general, lo que constituira un delito
grave en los trminos del artculo 6.2 del
PIDCP. No obstante, tambin debe tomarse en cuenta, para el caso concreto, que la
Asamblea Popular Nacional de la Repblica Popular China aprob la octava enmienda derogatoria de la pena de muerte para
el delito de contrabando de mercancas comunes, lo que evidenciara que la vida del
seor Wong Ho Wing ya no se encontraba
en riesgo52.
c) La extradicin del seor Kindler a los Estados Unidos se realiz despus de extensas deliberaciones en los tribunales de Canad, los que examinaron todas las pruebas
presentadas relativas al juicio y condena
del acusado.
En tanto que en el caso concreto, el proceso de extradicin contra el seor Wing, al
momento de resolver el proceso de hbeas
corpus, an no haba culminado por cuanto se encontraba pendiente el pronunciamiento del Poder Ejecutivo; pero hasta la
etapa en que lleg, consideramos que s se
observaron las garantas del debido proceso, permitiendo inclusive que el inculpado
STC Exp. N 02278-2010-PHC/TC, voto singular del magistrado Calle Hayen, f. j. 3.
175
ejerza plenamente su derecho de defensa a

travs de diversos mecanismos. Debe sealarse, adems, que hubo dos pronunciamientos de la Corte Suprema que declararon procedente la extradicin.
d) Si bien Canad aboli la pena capital de su
ordenamiento, esto no lo libera de las obligaciones contradas en virtud del tratado
de extradicin. As, si el tratado le otorga
la facultad de solicitar garantas acerca de
que el inculpado no ser ejecutado, el Estado debe meditar largamente sobre la opcin que libremente elija a la hora de tomar
su decisin, la que, finalmente, no le obliga a negarse a conceder la extradicin.
Para el caso bajo comentario, nuestro pas
s solicito de manera cuidadosa y diligente diversas garantas para asegurar que el
seor Wing no sera ejecutado en China
(a diferencia del caso del seor Kindler, en
donde Canad decidi, finalmente, no solicitar garantas para ello).
Por su parte, debe sealarse que a nivel americano, el artculo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos si bien reconoce el derecho a la vida, tambin establece
la posibilidad de aplicar de manera restringida la pena capital53. Un estudio prolijo sobre este artculo ha sido desarrollado por la
Corte Interamericana en su Opinin Consultiva N OC-3/83 de fecha 8 de setiembre de
1983, que sobre la pena de muerte seala lo
siguiente:
53
176
a) En los pases donde no se ha abolido la

pena de muerte, esta no pueda imponerse
sino en cumplimiento de una sentencia ejecutoriada dictada por un tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad
a la comisin del delito. Ello con el objetivo de hacer compatible con la Convencin
la imposicin de la pena de muerte en los
pases que no la han abolido.
b) Asimismo, se dispone que la pena de muerte no podr imponerse sino para los delitos
ms graves, adems de excluir de modo
absoluto su aplicacin por delitos polticos o por delitos comunes conexos con los
polticos. La circunstancia de que la Convencin reduzca el mbito posible de aplicacin de la pena de muerte a los delitos
comunes ms graves y no conexos revela
el propsito de considerar esta pena aplicable solo en condiciones verdaderamente
excepcionales.
c) Por ltimo, en relacin con la persona del
convicto, la Convencin excluye la imposicin de la pena de muerte a quienes, en el
momento de la comisin del delito, tuviesen menos de dieciocho o ms de setenta
aos y prohbe su aplicacin a mujeres en
estado de gravidez.
d) De otro lado, la Convencin establece que
tampoco se extender la aplicacin de la
pena de muerte a los delitos que actualmente no la contemplen; as tambin, no
Convencin Americana sobre Derechos Humanos

Artculo 4.- Derecho a la vida
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
2. En los pases que no han abolido la pena de muerte, esta solo podr imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento
de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito. Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.
3. No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
4. En ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos.
5. No se impondr la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisin del delito, tuvieren menos de dieciocho
aos de edad o ms de setenta, ni se le aplicar a las mujeres en estado de gravidez.
6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnista, el indulto o la conmutacin de la pena, los cuales podrn ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud est pendiente de decisin ante autoridad competente.
ANLISIS Y CRTICA
se le restablecer en los Estados que la han

abolido. Al respecto, se advierte en la Convencin una clara nota de progresividad
consistente en que sin llegar a decidir la
abolicin de esta [pena de muerte], adopta las disposiciones requeridas para limitar
definitivamente su aplicacin y su mbito,
de modo que vaya reducindose hasta su
supresin final.
En suma, a nivel latinoamericano se aprecia que si bien existe una tendencia dirigida a
abolir la aplicacin de la pena de muerte para
todo supuesto, es posible su aplicacin a la
luz de la Convencin, con estricto respeto de
las limitaciones establecidas por la Corte Interamericana. Por ende, somos de la opinin
que la situacin planteada en el caso comentado, si bien conlleva una posible aplicacin de
la pena de muerte, no la descalifica per se, ya
que, en circunstancias excepcionales, la Convencin Americana permite su aplicacin. Antes bien, lo que debi ser materia de anlisis
profundo (y que consideramos que no se tom
en cuenta en la sentencia) es el procedimiento
de extradicin que se llev a cabo.
CONCLUSIONES
A partir de todo lo expuesto, consideramos

que el presente caso, si bien mereci un pronunciamiento que garantice el derecho a la
vida del seor Wong Ho Wing, este tambin
supuso el incumplimiento de un tratado internacional. Evidentemente, lo ms saltante del

caso resuelto es, indiscutiblemente, la posible
imposicin de la pena de muerte.
Nosotros somos partidarios de la abolicin de
la pena de muerte. Sin embargo, bajo un anlisis estrictamente jurdico, debemos sealar
que esta sancin, por muy extrema que sea,
dentro de ciertos lmites, es vlida no solo a
nivel interno, sino tambin a nivel supranacional, de conformidad con importantes tratados
de derechos humanos tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
y la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
Finalmente, si bien en el hbeas corpus comentado el Tribunal Constitucional pretendi
cuestionar la falta de garantas por parte del
Gobierno chino, referidas a la no aplicacin de
la pena de muerte, en realidad lo que se quera cuestionar en s misma era la pena de muerte. Al respecto, consideramos que la elaboracin de las infracciones y las penas dentro de
un ordenamiento jurdico constituye una labor
propia del legislador en el mbito de la poltica criminal del Estado, la cual puede variar
dependiendo de las expectativas que tiene una
sociedad en cuanto al aspecto punitivo. De all
que no resulte correcto cuestionar la pena de
muerte sin atender a los valores imperantes en
una sociedad determinada.
177
ANLISIS Y CRTICA
Tribunal Constitucional impide
extradicin de ciudadano chino
en favor del derecho a la vida y en
cumplimiento de tratados
sobre derechos humanos*
Luis Andrs ROEL ALVA**
RESUMEN
El autor analiza el fallo que orden al Poder Ejecutivo abstenerse de extraditar a un ciudadano chino por encontrarse en peligro su derecho a la
vida. Al respecto, se enfatiza que la STC Exp. N 02278-2010-PHC/TC es
una buena resolucin del TC porque busca garantizar el derecho a la vida
del extraditurus y cumplir no solo con los tratados internacionales de derechos humanos, sino tambin con los mandatos (medidas cautelares y provisionales) de los rganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (Comisin y Corte Interamericana).
INTRODUCCIN
Mediante la STC Exp. N 02278-2010-PHC/TC,

publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 31 de mayo de 2011, se declar
fundada la demanda interpuesta por el abogado Luis Lamas Puccio a favor del ciudadano
chino Wong Ho Wing.
El Tribunal Constitucional (TC) declar fundada la demanda porque consider que las garantas diplomticas ofrecidas por la Repblica
*
**
178
Popular China eran insuficientes para garantizar que al ciudadano chino no se le aplicara la
pena de muerte.
En consecuencia, orden al Estado peruano,
representado por el Poder Ejecutivo, se abstenga de extraditarlo a la Repblica Popular
China y al mismo tiempo lo exhorta a actuar
de conformidad con lo establecido al Tratado
de Extradicin entre la Repblica del Per y la
Repblica Popular China, aprobado por resolucin legislativa.
Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N 02278-2010-PHC/TC, objeto del presente comentario ha sido publicada en
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 18, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2011, pp. 63-71.
Abogado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Abogado del rea de Derecho Constitucional
de Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal.
ANLISIS Y CRTICA
En este informe analizaremos no solo el caso

en sede nacional, sino el caso que se est desarrollando ante el Sistema Interamericano.
I. ANLISIS
1. Desarrollo del caso
Este caso empez el 20 de enero de 2009,

cuando la Corte Suprema de Justicia del Per
declar procedente la solicitud de extradicin requerida por China en contra del seor
Wong Ho Wing, ciudadano chino, basndose
en la presunta comisin de los delitos de contrabando, defraudacin aduanera y cohecho,
de conformidad con el ordenamiento jurdico
vigente en China, delitos los dos primeros
que se castigan con cadena perpetua o pena de
muerte.
Con fecha 9 de febrero de 2010 se interpone
demanda de hbeas corpus a favor del ciudadano chino Wong Ho Wing por amenaza cierta e inminente de vulneracin de su derecho a
la vida e integridad personal. El Cuadragsimo Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 25 de febrero de 2010,
declar improcedente la demanda. La Tercera
Sala Penal para Procesos con Reos en Crcel
de la Corte Superior de Justicia de Lima confirm la apelada por considerar que no exista una amenaza cierta e inminente de que el
Poder Ejecutivo apruebe la extradicin del
favorecido. Luego se interpuso el recurso de
agravio constitucional contra la sentencia expedida por la Tercera Sala Penal.
Ahora bien, la sentencia del Tribunal Constitucional orden al Poder Ejecutivo que se
abstenga de extraditar al favorecido a China
por acreditarse una amenaza a su derecho a la
vida, ya que en su pas la pena mxima para
el delito tributario que se le imputa es la pena
capital. [E]ste Tribunal considera que las garantas diplomticas ofrecidas por la Repblica Popular China son insuficientes para garantizar que al seor Wong Ho Wing no se le
va a aplicar la pena de muerte. Ello debido a
que el Estado requirente en las Naciones Unidas no ha demostrado que garantice la tutela
real del derecho a la vida, pues permite ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias.
Asimismo, es de conocimiento internacional
que la pena de muerte no se impone en forma objetiva, sino que se ve influida por la opinin pblica1.
Asimismo, el Colegiado orden que el Ejecutivo cumpla con su obligacin de juzgar a
Wong Ho Wing, de conformidad con el artculo 4, inciso a del Tratado de Extradicin
entre la Repblica del Per y la Repblica Popular China. Si bien el Estado peruano firm
con China un tratado de extradicin por el cual
ambos pases se obligan a extraditar a sus nacionales a solicitud de la otra parte, tambin
tiene la obligacin de cumplir con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, documento que el Per ratific el 28 de julio de
1978 y que, de acuerdo con el artculo 62, reconoci la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 21
de enero de 1981.
En el balance realizado, el TC opt por proteger el derecho fundamental a la vida, as como
seguir lo dispuesto por la Corte Interamericana mediante la resolucin de 4 de marzo de
2011, que otorg medidas provisionales obligando al Estado peruano a abstenerse de extraditar al seor Wong Ho Wing hasta el 15 de julio del presente ao.
2. El anlisis realizado por el Tribunal
Constitucional peruano
2.1. Sistema Interamericano de Derechos

Humanos
La jurisdiccin de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos es el poder que le otorga la Organizacin de Estados Americanos
(OEA) para recepcionar las denuncias sobre
casos particulares relativos al incumplimiento estatal de obligaciones internacionales en
materia de derechos humanos. Cuando se hace
STC Exp. N 02278-2010-PHC/TC, f. j. 9.
179
referencia al Sistema de la OEA se habla de

jurisdiccin internacional de los rganos interamericanos jurisdiccionales, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)2
y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).
Sobre la competencia de la CIDH para conocer y tramitar una peticin individual, esta se
encuentra determinada por los artculos 44 y
45 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. A partir de estos artculos se
realiza el examen de competencia sobre: ratione personae, ratione temporis, ratione materiae y ratione loci.
Con relacin al primer punto sealado, la
competencia ratione personae o competencia
por razn de la persona, la CIDH debe examinar la capacidad del peticionario y del Estado
demandado. Sobre el primer supuesto, segn
el artculo 44 de la CADH: Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms
Estados miembros de la Organizacin, puede
presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de esta
Convencin por un Estado parte. Esto permite que terceros diferentes a las vctimas puedan acceder al Sistema Interamericano para
denunciar a los Estados que vulneran los derechos reconocidos en los instrumentos internacionales y proteger a sus vctimas.
De la misma forma, sobre la competencia en el
tiempo o ratione temporis de la CIDH, esta se
encuentra en el artculo 74 de la Convencin
y alude a que las obligaciones internacionales de los Estados firmantes no son retrospectivas, sino prospectivas; de all la importancia
de las fechas de suscripcin y ratificacin de la
2
3
180
Convencin y los tratados. Las vulneraciones

que pueden llevarse ante el Sistema Interamericano son las que se realicen despus de estas fechas, aunque la excepcin son los delitos
continuados o de tracto sucesivo. Estos ltimos pueden empezar en un momento anterior
a la entrada en vigor de la jurisdiccin internacional, pero su actividad o efectos se mantienen despus de esta fecha3.
Igualmente, sobre la competencia por materia
o ratione materiae, el artculo 44 de la Convencin4 menciona que la Comisin puede conocer casos relativos a las vulneraciones de
este instrumento interamericano5 as como de
otros instrumentos internacionales que los Estados denunciados hayan vulnerado como:
La Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, 1985.
El Protocolo Adicional a la Convencin Americana en materia de Derechos

Econmicos,
Sociales y Culturales, Protocolo de San

Salvador, 1988;
El Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Relativo a la

Abolicin de la Pena de Muerte, 1990;
La Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia

contra la Mujer, Convencin de Belm do
Par, 1994;
La Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, 1994;
La Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad, 1999.
Es un rgano cuasijudicial porque trabaja temas poltico-jurisdiccionales.

En los casos de crmenes graves contra los derechos que se dieron antes de la fecha de la entrada en vigor de la Convencin se
puede alegar el derecho a la justicia. La denegacin de justicia a las vctimas o a sus familiares permiten que el caso sea admitido porque los efectos siguen en el tiempo hasta que se logre llevar a los vulneradores ante la justicia.
La Corte es un tribunal y tiene una funcin (artculos 62 y 63 de la Convencin): aplicar e interpretar la Convencin y otros tratados interamericanos. Solo tiene esta funcin en relacin con este(os) tratado(s), no en relacin con otros. Se pueden utilizar otros
tratados para interpretar mejor los derechos dentro de la Convencin porque esta ltima es muy limitada y la Corte necesita herramientas interpretativas.
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica, 1969.
ANLISIS Y CRTICA
Respecto a la competencia ratione loci, la

CIDH debe determinar si la violacin denunciada se cometi dentro de la jurisdiccin del
Estado demandado, es decir, si el lugar donde suscitaron los hechos se han dado en las
jurisdicciones de los Estados dentro de la
Convencin.
Sobre la admisibilidad de la peticin ante la
CIDH, esta posee dos fases, las cuales se han
creado con estndares de escrutinio diferentes, tanto para la forma (artculos 46 y 47 de la
Convencin) como para el fondo. Para ambas
partes de la admisibilidad se presentan dos resoluciones diferentes y por separado.
En cuanto al agotamiento de los recursos nacionales para llegar al Sistema interamericano,
estos deben de ser adecuados, idneos y efectivos. Se puede agregar un supuesto ms, que
los recursos sean suficientes para proteger los
derechos. De ah que se otorgue hasta seis (6)
meses despus de agotado los recursos para
presentar el caso ante la Comisin.
Si hay una dilacin en la tramitacin de las
vas internas por parte del Estado, una demora
indebida, la Comisin analiza si el caso tiene
una demora prohibida que permitira que llegue al Sistema sin necesidad de agotar la va.
Aqu la Comisin notifica a la Cancillera del
pas para que explique por qu existe demora
en el proceso, permitiendo que el Sistema Nacional de trmite al mismo. As se logra que el
pas atienda el pedido de justicia sin necesidad de perder la opcin internacional que pueda usarse despus.
As tambin, la falta de un debido proceso legal especfico para tutelar los derechos permite obviar el agotamiento de recursos internos.
La falta de acceso a un recurso para la tutela, sea por su inexistencia o porque existe un
miedo generalizado para que proceda6, para su
alegacin debe de probarse7. Significa que las
6
7
8
personas que quieran presentar una peticin

ante la Comisin deben previamente intentar
que los tribunales nacionales decidan sobre la
situacin que denuncian. Una persona agot
los recursos internos cuando el Poder Judicial
emiti una decisin de ltima instancia8. En
caso de no ser posible agotar los recursos internos se tendrn que explicar las razones, ya
que la regla del agotamiento previo de los recursos internos admite excepciones. Hay precedentes internacionales que deben citarse y
usarse para argumentar la admisibilidad de la
peticin con la excepcin de la va interna.
Para acudir a la Comisin, tambin se exige la
ausencia de litispendencia y de cosa juzgada
internacional, pues se busca mantener la economa procesal en los sistemas de proteccin
de derechos humanos y segn el artculo 33 del
Reglamento de la CIDH, este organismo no
considerar una peticin si la materia contenida en ella se encuentra pendiente de otro procedimiento de arreglo ante un organismo internacional gubernamental de que sea parte
el Estado en cuestin o reproduce sustancialmente otra peticin pendiente o ya examinada
y resuelta por la Comisin u otro organismo
internacional gubernamental del que sea parte
el Estado en cuestin.
2.2. Caso del ciudadano chino Wong Ho
Wing en el Sistema Interamericano
El 27 de marzo de 2009, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
recibi una peticin presentada por Luis Lamas
Puccio a favor del ciudadano chino Wong Ho
Wing en la cual se alega la violacin por parte
del Estado peruano de los derechos consagrados en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. El peticionario indic que el
ciudadano chino fue detenido en el Per a raz
de una orden de captura por el delito de contrabando o defraudacin aduanera, teniendo
Es decir, dictaduras, conflictos internos, quebrantamiento del Estado Constitucional, etc.

Segn lo dispone el artculo 46.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Por falta de agotamiento de la va interna no se pierde el derecho a llegar al Sistema, pero para que la Comisin pueda examinar una peticin deben haberse agotado los recursos judiciales internos de conformidad con la legislacin vigente en el Estado
de que se trata.
181
como finalidad la extradicin

solicitada por la Repblica Popular China. Ante esto, la Comisin Interamericana otorg
medidas cautelares a favor del
seor Wong Ho Wing9 el 31 de
marzo de 2009 con base en la
informacin que seala que en
ciertas circunstancias el delito
de contrabando o defraudacin
aduanera, por el cual se solicit la extradicin, puede acarrear la pena de muerte.
[E]l TC analiza la posibilidad de que a Wong

Ho Wing ... se le imponga la pena de muerte,
afectando su derecho a
la vida, lo cual sera imputable al Estado peruano por no valorar adecuada y razonablemente
las garantas ... que brinda el Estado requirente
para no aplicarle la pena
capital ...
Asimismo, el abogado del ciudadano chino seal ante la

CIDH que el 27 de enero de 2010 la Corte Suprema de Justicia dict opinin favorable a la
extradicin, derivando al Poder Ejecutivo la
decisin final sobre la entrega del seor Wong
Ho Wing, y que la accin de hbeas corpus interpuesta a su favor el 9 de febrero de 2010 se
encuentraba pendiente de decisin final.
El artculo 46.1.a de la Convencin Americana

dispone que para que sea admisible una denuncia presentada ante la Comisin Interamericana
de conformidad con el artculo 44, es necesario
que se hayan intentado y agotado los recursos
internos conforme a los principios del Derecho
Internacional generalmente reconocidos.
Este requisito tiene como objeto permitir que
las autoridades nacionales conozcan sobre la
supuesta violacin de un derecho protegido y,
de ser apropiado, tengan la oportunidad de solucionarla antes de que sea conocida por una
instancia internacional.
Ello significa que las personas que quieran
presentar una peticin ante la Comisin deben
9
10
11
12
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182
intentar previamente que los

tribunales nacionales decidan
sobre la situacin que denuncian. Una persona agota los recursos internos cuando el Poder Judicial emite una decisin
de ltima instancia10. En caso
de no ser posible agotar los recursos internos, se tendrn que
explicar las razones, ya que la
regla del agotamiento previo
de los recursos internos admite excepciones.
En el caso del ciudadano chino Wong Ho Wing, los recursos judiciales en sede nacional entindase el
hbeas corpus presentado no haban sido resueltos aun en ltima instancia, esto es, por el
TC. Por ello, entendiendo que no se poda esperar ms tiempo por la eventual extradicin
que esto significaba. La CIDH considera que
la presunta vctima agot los recursos disponibles, segn la legislacin interna, con miras
a subsanar las presuntas irregularidades en el
procedimiento consultivo decidido en ltima
instancia por la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema de Justicia el 27 de enero de
2010. En este sentido, se encuentra satisfecho
el requisito previsto en el artculo 46.1.a) de
la Convencin Americana11. As, la CIDH admite la peticin del caso del ciudadano chino
Wong Ho Wing sin la necesidad de agotar las
vas previas en sede nacional.
Luego, este caso fue llevado y aceptado por la
Corte IDH mediante resolucin de 4 de marzo
de 2011 tras ratificar las medidas provisionales del 28 de mayo de 2010 a favor de Wong
Ho Wing12 13, que requiri al Estado que [s]e
El 21 de enero de 2009 la CIDH recibi una solicitud de medidas cautelares a favor del seor Wong Ho Wing.
Por falta de agotamiento de la va interna no se pierde el derecho a llegar al Sistema, pero para que la Comisin pueda examinar una peticin deben haberse agotado los recursos judiciales internos de conformidad con la legislacin vigente en el Estado
de que se trata.
Fundamento jurdico 40.
El 9 de noviembre de 2009 se recibi una comunicacin del peticionario, requiriendo a la Comisin que elevara una solicitud de
medidas provisionales a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El 2 de febrero de 2010 el peticionario reiter la solicitud de elevacin de medidas provisionales a la Corte Interamericana.
En estas medidas provisionales, la Corte IDH requiri que el Estado peruano se abstenga de extraditarlo hasta el 17 de diciembre de 2010, de manera de permitir a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos que examine y se pronuncie sobre la
peticin P-366-09 interpuesta ante dicho rgano el 27 de marzo de 2009.
ANLISIS Y CRTICA
abstenga de extraditar al seor Wong Ho Wing

hasta el 15 de julio de 201114, ampliando el
plazo de abstencin y estableciendo una posible fecha de resolucin del caso en el Sistema
Interamericano.
2.3. Obligacin del Estado peruano frente a
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
Como ya habamos mencionado, existe el deber de los Estados miembros de la OEA de
promover y proteger los derechos humanos, el
cual emana de las obligaciones de derechos humanos recogidas en la Carta de la OEA. Adicionalmente, la Convencin y la Declaracin
Americana establecen una serie de obligaciones a los Estados de promover y garantizar
el ejercicio efectivo de los derechos humanos
como se aprecia de los artculos 1.1 y 2 de la
Convencin. En efecto, estos artculos exigen
explcitamente a los Estados partes respetar
y garantizar el libre y pleno ejercicio de
los derechos all reconocidos, inclusive mediante la adopcin de las medidas legislativas
o de otro carcter que fueren necesarias para
hacer efectivos tales derechos. Dentro de este
grupo de Estados se encuentra el Per.
Cuando el Estado peruano suscribi y ratific
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos no solo se encuentra obligado a cumplir este tratado, sino tambin la jurisprudencia de la Corte IDH. En tal sentido se expres
la Corte en el caso Trabajadores cesados, al
sostener que:
[C]uando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin
Americana, sus jueces tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar
porque el efecto til de la Convencin no
14
15
16
17
se vea mermado o anulado por la aplicacin de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los rganos del Poder Judicial deben ejercer no
solo un control de constitucionalidad, sino
tambin de convencionalidad ex officio
entre las normas internas y la Convencin
Americana (...)15.
La misma Corte ha denominando a esta
obligacin:
[C]ontrol de la convencionalidad. Segn la doctrina se presentan dos tipos de
control de convencionalidad: en sede nacional y en sede interna. En relacin con
el segundo, el juez interno tiene competencia para implicar el Derecho Interno y
aplicar la Convencin u otro tratado, mediante un examen de confrontacin normativo (Derecho Interno con el tratado), en
un caso concreto y adoptar una decisin judicial protegiendo los derechos de la persona humana16.
As tambin lo sealado por la Corte IDH en el
caso Velsquez Rodrguez al sostener que todos los Estados tienen la obligacin de:
[O]rganizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio
del poder pblico, de manera tal que sean
capaces de asegurar jurdicamente el libre
y pleno ejercicio de los derechos humanos.
Como consecuencia de esta obligacin los
Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos (...) y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso,
la reparacin de los daos producidos por la
violacin de los derechos humanos17.
El artculo 63.2 de la Convencin Americana dispone que en casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daos irreparables a las personas, la Corte podr, en los asuntos que an no estn sometidos a su conocimiento, a solicitud de la Comisin, ordenar las medidas provisionales que considere pertinentes. Esta disposicin est a su vez regulada en
el artculo 27 del Reglamento de la Corte IDH.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per. Sentencia del 24 de noviembre de 2006, prr. 128.
REY CANTOR, Ernesto. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos. Porra, Mxico, 2008, pp. 46 y 47.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988,
prrs. 166-168.
183
En igual sentido, la Corte, en el mismo caso,

ha sealado que:
La obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no
se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligacin, sino que
comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta
del libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos18.
En consecuencia, la obligacin de aplicar directamente los tratados internacionales de derechos humanos (TIDH) y la jurisprudencia de
la Corte IDH es evidente y ocasiona responsabilidad internacional del Estado ante el incumplimiento de las obligaciones convencionales.
En efecto, el incumplimiento del Estado est
recogido y desarrollado en la jurisprudencia
de la Corte IDH; la cual genera responsabilidad internacional por parte del Estado peruano, pues implica violaciones de la obligacin
de respetar y garantizar los derechos contenidos en el artculo 1.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH), de
adoptar disposiciones de Derecho interno para
hacer efectivos los derechos humanos, recogida en el artculo 2 de la CADH; y, finalmente,
de proporcionar las garantas judiciales y de
proteccin judicial en casos de violacin, obligaciones contenidas en los artculos 8 y 25 de
la CADH.
2.4. Decisin del Tribunal Constitucional
En el caso del ciudadano chino Wong Ho
Wing, el TC tuvo analizar las dos obligaciones que el Estado peruano debe cumplir. Por
una parte tiene la obligacin de extraditar al
mencionado ciudadano en virtud del Tratado
de Extradicin entre la Repblica del Per y
la Repblica Popular China; y, de otro parte,
18
19
20
184
Ibdem, prr. 167.

STC Exp. N 02278-2010-PHC/TC, ff. jj. 6 y 7.
Ibdem, f. j. 10.
tambin tiene la obligacin de no someter al

seor Wong Ho Wing al riesgo de que se le
aplique la pena de muerte va extradicin, as
como de juzgarlo por los delitos que se le pretende extraditar en cumplimiento de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Como bien seala el TC: [La]s obligaciones antes descritas son incompatibles entre s,
pues de hacerse efectiva la extradicin del seor Wong Ho Wing, el Estado peruano se encontrara impedido de juzgarlo. En sentido
contrario, si el Estado peruano decide juzgar
al seor Wong Ho Wing se encontrara impedido de extraditarlo, pues prefiere salvaguardar la proteccin del derecho a la vida19. Y es
que el TC analiza la posibilidad de que a Wong
Ho Wing, tras su enjuiciamiento en la Repblica Popular China, se le imponga la pena de
muerte, afectando su derecho a la vida, lo cual
sera imputable al Estado peruano por no valorar adecuada y razonablemente las garantas
suficientes y reales que brinda el Estado requirente para no aplicarle la pena capital, contradiciendo una obligacin impuesta en mrito de
los artculos 4 y 1.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
En esta lnea, el TC resuelve que () la Repblica Popular China no otorga las garantas
necesarias y suficientes para salvaguardar el
derecho a la vida del seor Wong Ho Wing,
pues como se pone manifiesto en el Informe
del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, uno de los factores para aplicar la pena de muerte en dicho pas es la opinin pblica20. Cabe decir que el TC se basa
en el Informe N A/HRC/WG.6/4/CHN/2 del
6 de enero de 2009 del Consejo de Derechos
Humanos, el cual ha destacado que: 16. En
2005, el Gobierno de China explic al Relator
Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales,
sumarias o arbitrarias que solo se aplicaba la
pena de muerte en caso de delitos sumamente
ANLISIS Y CRTICA
graves y que uno de los factores que influan

en ese contexto era la opinin pblica.
El TC entiende que los instrumentos convencionales de derechos humanos obligaban al
Estado peruano a cumplir con sus obligaciones internacionales, entre ellas la obligacin
de garantizar el goce y pleno ejercicio de los
derechos protegidos por estos instrumentos,
que implica el deber para los Estados partes
de organizar todo el aparato gubernamental y,
en general, todas las estructuras a travs de las
cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio
de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de
los derechos reconocidos por la Convencin y
procurar adems, si es posible, el restablecimiento del derecho conculcado y, en su caso,
la reparacin de los daos producidos por la
violacin de los derechos humanos21.
Sobre el particular, creemos que el TC tom
una buena decisin en el caso comentado, aunque pudo haber realizado un mejor anlisis de
este.
A) Deficiencias para explicar la interpretacin convencional realizada por el
Tribunal Constitucional peruano
Si bien el TC resolvi el caso mediante un anlisis de jerarqua de tratados internacionales
al brindarle prioridad a la Convencin Americana sobre de Derechos Humanos respecto al
Tratado de Extradicin entre la Repblica del
Per y la Repblica Popular China no llega
a explicar y desarrollar los argumentos que lo
llevan a esta decisin.
Esto es porque el TC pudo usar lo expuesto por la Corte IDH sobre la aplicacin de la
Convencin y la efectiva proteccin de los
21
22
23
24
derechos que ella contiene. Sobre este particular, la Corte IDH ha referido en el caso Tribunal Constitucional vs. Per, prrafo 68, lo
siguiente:
El respeto a los derechos humanos constituye un lmite a la actividad estatal, lo cual
vale para todo rgano o funcionario que se
encuentre en una situacin de poder, en razn de su carcter oficial, respecto de las
dems personas. Es as, ilcita, toda forma
de ejercicio del poder pblico que viole los
derechos reconocidos por la Convencin
(...)22.
La vinculacin directa entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal
Constitucional peruano tiene una doble vertiente: por un lado reparadora, pues interpretado el derecho fundamental vulnerado a la luz
de las decisiones de la Corte, queda optimizada la posibilidad de dispensrsele una adecuada y eficaz proteccin; y, por otro preventiva,
pues mediante su observancia se evitan las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las sentencias condenatorias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos para la
seguridad jurdica del Estado peruano23.
Sobre esa base, el TC ha sealado que:
[A]l Tribunal Constitucional () no le
queda ms que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los
derechos fundamentales, bien se trate de
procesos jurisdiccionales, administrativos
o polticos: que las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos son
vinculantes para todos los poderes pblicos y que esta vinculatoriedad no se agota
en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos
casos en los que el Estado peruano no haya
sido parte en el proceso24.
PINTO, Mnica. Temas de derechos humanos. Del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 71.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Tribunal Constitucional vs Per. Sentencia del 24 de setiembre de 1999,
prr. 68.
STC Exp. N 0007-2007-PI/TC, f. j. 26.
Ibdem, f. j. 36.
185
Advirtase que el TC sostiene que este carcter vinculante va ms all de los procesos jurisdiccionales, alcanzando a las autoridades
como el Congreso de la Repblica y el Poder
Ejecutivo. En el caso, este ltimo ha sido obligado a abstenerse de extraditar al ciudadano
chino Wong Ho Wing a la Repblica Popular China.
No es la nica vez que el TC ha reconocido lo
antes mencionado, ya que en otra ocasin explic que:
De conformidad con la IV Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del Estado, los derechos y libertades
reconocidos en la Constitucin deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos
humanos suscritos por el Estado peruano.
Tal interpretacin, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implcitamente, una adhesin a la interpretacin que, de los mismos, hayan realizado
los rganos supranacionales de proteccin
de los atributos inherentes al ser humano y,
en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardin ltimo de los derechos en la regin25.
Es por ello que creemos que el TC debi utilizar lo resuelto por la Corte IDH, as como
su propia jurisprudencia porque de esta forma
pudo haber logrado una mejor motivacin de
la sentencia analizada en este informe.
B) La inaplicacin del principio pro homine
en este caso
Como ya hemos mencionado en el apartado anterior, la nueva jerarqua constitucional
de los instrumentos internacionales implica
consecuencias adicionales como el deber de
25
26
27
28
29
186
aplicar en el mbito interno los criterios de interpretacin propios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos26.
Entre estos principios tenemos el pro homine,
que obliga al intrprete a seleccionar y aplicar
la norma que en cada caso resulte ms favorable para la persona humana, para su libertad y
sus derechos, cualquiera sea la fuente que la
suministre, ya sea interna o internacional27. En
efecto, el principio pro homine es un criterio
hermenutico que informa todo el Derecho de
los derechos humanos, en virtud del cual, se
debe acudir a la norma ms amplia, o interpretacin ms extensiva, cuando se trate de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a
la norma o a la interpretacin ms restringida
cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensin extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del Derecho de
los derechos humanos, eso es, estar siempre a
favor del hombre28.
De acuerdo con este principio, el intrprete
que se enfrenta a un caso concreto en el que
dos distintos derechos pueden entrar en colisin, debe aplicar de forma preferente algunos de ellos, siempre y cuando haya realizado
antes un ejercicio de ponderacin entre ellos.
Por ejemplo, varios tribunales constitucionales han sostenido que la libertad de expresin
y la libertad de prensa tienen un valor preferente frente a derechos como el de intimidad
u honor, en virtud a que tales libertades tienen
un papel esencial para la construccin de una
opinin pblica libre que, a su vez, es condicin necesaria de todo sistema democrtico29.
Por lo mismo, no cabe duda que la aplicacin
del principio pro homine debe ser el punto de
partida para una adecuada interpretacin de
STC Exp. N 0217-2002-HC/TC, f. j. 2.

PINTO, Mnica. El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la regulacin de los derechos humanos. En:
AA. VV. La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. Del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 163.
BIDART CAMPOS, Germn. Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino. Tomo I-A, Ediar, Buenos Aires, 2000,
p. 390.
PINTO, Mnica. Ob. cit., p. 163.
CARBONELL, Miguel. La libertad de expresin en la Constitucin mexicana. En: Derecho Comparado de la Informacin. N 3,
Mxico, enero-junio de 2004, pp. 3-59.
ANLISIS Y CRTICA
los derechos fundamentales garantizados por

la Constitucin30 peruana. Ms an, si este
principio ha sido reconocido como constitucional vinculante pro homine o pro libertatis, recogido por el TC y cuya cobertura
constitucional se encuentra en el artculo 1 de
la Constitucin, y que exige que ante diferentes interpretaciones de una disposicin legal o
constitucional, debe optarse por aquella que
conduzca a una mejor proteccin de los derechos fundamentales, descartando as las que
restrinjan o limiten su ejercicio.
En efecto, el principio pro homine y/o pro libertatis ha sido recogido por el TC en su jurisprudencia cuando precisa que:
Asimismo, y por extensin, la interpretacin de la recurrida no resulta acorde con
los principios pro homine y pro libertatis,
segn los cuales, ante diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe
optar por aquella que conduzca a una mejor proteccin de los derechos fundamentales, descartando as las que restrinjan o
limiten su ejercicio. Vale decir, el principio pro homine impone que, en lugar de
asumirse la interpretacin restrictiva e impedir el derecho a la efectiva tutela jurisdiccional, se opte por aquella que posibilite a los recurrentes el ejercicio de dicho
derecho. La tesis interpretativa que posibilitara este ltimo supuesto es, justamente,
la que proviene del propio tenor literal del
mencionado artculo 80 del CPC31.
En el caso en anlisis, el TC debi argumentar
que no se poda extraditar al ciudadano chino
a su pas porque la Convencin Americana sobre Derechos Humanos le favoreca respecto
de su derecho a la vida, aplicando el principio
pro homine, reconocido no solo por la doctrina internacional, sino tambin por su propia
jurisprudencia.
30
31
32
33
C) La inaplicacin del principio precautorio en el caso

Creemos, tambin, que el TC debi hacer referencia al principio precautorio en el caso. Este
principio fue desarrollado en las SSTC Exps.
Ns 02005-2009-PA/TC y 03510-2003-AA/
TC. En este ltimo, el Tribunal seal que:
El principio precautorio o tambin llamado de precaucin o de cautela se encuentra estrechamente ligado al denominado principio de prevencin. Este exige
la adopcin de medidas de proteccin antes de que se produzca realmente el deterioro al medio ambiente. Aquel opera ms
bien ante la amenaza de un dao a la salud o medio ambiente y la falta de certeza cientfica sobre sus causas y efectos. Es
justamente en esos casos en que el principio de precaucin puede justificar una accin para prevenir el dao, tomando medidas antes de tener pruebas de este32.
Sobre este punto, debemos resaltar que el
elemento esencial de este principio, segn
el TC, es la falta de certeza cientfica para
aplicarlo. Aun cuando no sea imprescindible
demostrar plenamente la gravedad y realidad
del riesgo, s resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad
de adoptar medidas urgentes, proporcionales
y razonables33. Esto significa que a falta de
un conocimiento probado y sobre la base de
hechos que demuestren la gravedad o la alta
probabilidad de una generalidad de posible
dao al derecho, se aplica este principio para
detener la amenaza.
En el caso comentado, se pudo invocar el principio precautorio o de precaucin, pues este
opera en situaciones en las que se presentan
amenazas de un dao y en las que no se tenga
certeza sobre su ocurrencia.
ABREG, Martn. La aplicacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los tribunales locales: una introduccin. En: AA. VV. La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. Del Puerto, Buenos Aires,
1997, p. 17.
STC Exp. N 0075-2004-PA/TC, f. j. 6.
STC Exp. N 03510-2003-AA/TC, f. j. 4. b.
Ibdem, f. j. 4. c.
187
D) Falta de motivacin y la vulneracin

del principio de no arbitrariedad en la
resolucin
Estamos ante una sentencia que, por su equvoco en la motivacin, deviene en arbitraria,
comprometiendo seriamente el principio constitucional de interdiccin o prohibicin de la
arbitrariedad, al no haber desarrollado o mencionado lo antes expuesto como fundamento
jurdico argumentativo para sostener la decisin tomada en el caso.
El principio de interdiccin o prohibicin de
la arbitrariedad busca que al expedir un auto
o una sentencia el magistrado realice un anlisis exhaustivo sobre el caso concreto que va
a resolver, que d razones de acuerdo con el
Derecho, que resuelva conforme a lo actuado
y probado, y que su sentencia sea de fcil entendimiento tanto para el letrado como para el
que no lo es.
Segn el TC este principio tiene un doble
significado:
a) En un sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el Derecho; y, b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece
como lo carente de fundamentacin objetiva; como lo incongruente y contradictorio
con la realidad que ha de servir de base a
toda decisin. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razn de explicarlo (Exp. N 0090-2004-AA/TC, f. j. 12). A lo
dicho, debe agregarse que constituye deber primordial del Estado peruano garantizar la plena vigencia y eficacia de los
derechos fundamentales, interdictando o
prohibiendo cualquier forma de arbitrariedad (artculo 44 de la Norma Fundamental)34 (el resaltado es nuestro).
El principio de interdiccin de la arbitrariedad proscribe las actuaciones abiertamente
34
35
36
188
irracionales del poder pblico, desprovistas de toda motivacin, de todo miramiento

a los intereses privados que pueden resultar
lesionados35.
Segn Marina Gascn, esta regla opera sobre
el juez que ha de adoptar una solucin jurdica particular, y puede formularse de la siguiente manera: [E]n presencia de un mismo hecho resuelve siempre de igual forma o,
mejor an, toma aquella decisin que en el futuro estuvieras dispuesto a respaldar ante las
mismas circunstancias36. La regla de la universalizacin es en realidad una regla fundamental de la argumentacin racional, y tiene
como objetivo analizar y detectar la arbitrariedad y el capricho a la hora del pronunciamiento jurisdiccional.
CONCLUSIONES
En realidad, la resolucin comentada es una

buena sentencia del TC porque busca garantizar el derecho a la vida y cumplir no solo
con los tratados internacionales de derechos
humanos, sino con los propios mandatos (medidas cautelares y provisionales) de los rganos del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos.
Y es que el TC asumi el importantsimo papel
que debe cumplir como ltimo garante de los
derechos humanos en sede nacional y como
el obligado a efectivizar las obligaciones internacionales de respeto y garanta contenidas
en el artculo 1.1 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos.
Tambin debemos recordar que este caso ya
se encuentra en la Corte IDH y que el TC, conociendo sus detalles y habiendo explicado la
relacin directa entre estos dos rganos jurisdiccionales, resolvi de esta manera, creemos,
para evitar una posible sancin internacional en
contra del Estado peruano y que se viera involucrado en ello, bajo responsabilidad.
STC Exp. N 0728-2008-PHC/TC, f. j. 9.

BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 603 y 604.
GASCN ABELLN, Marina. La tcnica del precedente y la argumentacin racional. Tecnos, Madrid, 1993, p. 31.
ANLISIS Y CRTICA
Cabe sealar que en la sentencia hubieron votos en discordia de los magistrados lvarez
Miranda y Vergara Gotelli, quienes consideraron que debi declarase infundada la demanda
interpuesta, pues no haba una amenaza cierta e inminente sobre la vulneracin del derecho a la vida del beneficiado37. Los argumentos de estos dos magistrados quedan superados
por el desafo institucional que se tena al tomar una decisin consistente con la Constitucin Poltica y las obligaciones internacionales del Per, ya que el Tribunal Constitucional
es un rgano con jurisdiccin constitucional
que, a su vez, es un rgano poltico del Estado, no solo por la manera en que son escogidos sus integrantes por medio de una votacin en el Congreso sino tambin porque a
travs de sus sentencias y resoluciones se generan cambios en las polticas nacionales y en
la sociedad.
En efecto, hay que entender que el artculo II del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional reconoce que todos los procesos
constitucionales tienen como finalidad garantizar la vigencia de los derechos fundamentales y la supremaca de la Constitucin. De
all, se entiende el razonamiento del Tribunal
Constitucional con esta sentencia.
37
38
Lamentablemente, esta sentencia es un caso

aislado, puesto que el 15 de diciembre del ao
2008, el TC expidi la STC Exp. N 031732008-PHC/TC sobre el caso El Frontn, la
cual declara, en su parte resolutiva, la improcedencia del recurso de agravio constitucional
interpuesto en favor de los familiares de las
vctimas de la matanza en este centro penitenciario; siendo que el 16 de agosto de 2000 la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
dict sentencia en el caso Durand y Ugarte38,
estableciendo la responsabilidad internacional
del Estado peruano por violar derechos humanos al haber realizado la matanza en el establecimiento penitenciario de El Frontn los das
18 y 19 de junio de 1986, periodo en el que se
encontraba como presidente de la Repblica
Alan Garca Prez. En este caso, el TC tena el
desafo de tomar una decisin consistente con
la Constitucin Poltica y las obligaciones internacionales del Per, lo que no hizo, como
en otros casos (Justicia Militar, derecho a la
consulta, etc.).
Esperamos que la STC Exp. N 02278-2010PHC/TC sea el inicio de una doctrina jurisprudencial que se consolide en favor del cumplimiento de los tratados internacionales sobre
derechos humanos y la proteccin efectiva de
los derechos constitucionales, tanto para los
nacionales como para los extranjeros.
Por consiguiente, consideramos que no se cumplen los supuestos de la existencia de una amenaza cierta e inminente, pues no
existe certeza de cul va a ser la decisin que tomar el Gobierno peruano respecto de la extradicin del favorecido, ni se puede
asumir como cierta la alegacin del recurrente sobre que el Gobierno Popular de la Repblica China no va a cumplir con el compromiso asumido de no aplicar la pena de muerte, ante el Gobierno peruano mediante resolucin del 8 de diciembre de 2009.
STC Exp. N 02278-2010-HC/TC, votos de los magistrados lvarez Miranda y Vergara Gotelli, f. j. 10.
Resolucin del 5 de agosto de 2008. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Caso Durand y Ugarte vs. Per, considerando 3.
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TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA PENAL
LA EXTRADICIN
La extradicin es la institucin de cooperacin judicial internacional que permite la remisin
coercitiva de un sujeto que se encuentra en el territorio del Estado requerido, a otro denominado requirente, en virtud de un tratado o, en su defecto, por un principio de reciprocidad; a
fin de que sus rganos jurisdiccionales lo procesen o ejecuten la condena que le hubiere sido
impuesta con motivo de un delito comn. Las solicitudes de extradicin fundadas en delitos
polticos; en criterios como la raza, el sexo, la religin, o cuando no se garantice efectivamente el respeto de los derechos del extraditurus, sern improcedentes. Su procedimiento responde a un modelo mixto; pues su concesin depende, primero, del Poder Judicial y, finalmente,
del Poder Ejecutivo.
I.
DEFINICIN
La extradicin es un instituto jurdico que viabiliza la remisin compulsiva de un individuo

por parte de un Estado (denominado requerido), a los rganos jurisdiccionales competentes de
otro (denominado requirente), a efectos [de] que sea enjuiciado o cumpla con una condena sealada, segn haya sido su situacin de procesado o condenado en la comunidad poltica de
destino. Es decir, por virtud de ella, un Estado hace entrega de un reo o condenado a las autoridades judiciales de un homlogo, el cual lo reclama para la culminacin de su juzgamiento o
eventualmente para el cumplimiento de la pena.
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 8
II.
MARCO NORMATIVO
Tratamiento constitucional de la extradicin
El tratamiento constitucional de la extradicin est previsto en el artculo 37 de la Constitucin Poltica (), del cual se desprenden los siguientes aspectos:
a) La extradicin en el Per se desarrolla bajo un sistema mixto, en el que intervienen el Poder Ejecutivo y la Corte Suprema de Justicia.
b) La extradicin tiene como fuentes los tratados internacionales; las normas internas, de manera complementaria, en lo no previsto en los tratados; y, adicionalmente, el principio de
reciprocidad, que se aplica en forma subsidiaria, a falta de tratado.
c) La extradicin no se conceder cuando persiga o castigue por motivos de religin, nacionalidad, opinin o raza.
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TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL
d) La extradicin tampoco se conceder cuando se solicite por delitos polticos o conexos con
ellos, excluyendo expresamente el genocidio, el magnicidio y el terrorismo.
STC Exp. N 03966-2004-PHC/TC, f. j. 28
Aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Penal de 2004
El Estado peruano tiene celebrados diversos tratados y convenios de extradicin, bilaterales y

multilaterales. Sin embargo, en lo no previsto en los tratados internacionales, la extradicin se regir por las disposiciones [del Cdigo Procesal Penal de 2004, artculos 513 al 527].
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 28
III. ELEMENTOS
[Los] elementos de la extradicin [son] los cuatro siguientes:

a) La presencia imprescindible de una relacin entre dos Estados. En dicha relacin un Estado
aparece como solicitante del pedido de extradicin; en tanto que el otro emerge como recepcionante del pedido.
b) La solicitud o requerimiento de extradicin debe reunir ciertas formalidades legales.
c) El individuo sujeto a un pedido de extradicin debe tener necesariamente la condicin de procesado o condenado por el delito que se le imputa.
d) El delito imputado debe pertenecer a la categora de los denominados delitos comunes.
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 14
IV. CARACTERSTICAS
Entre las caractersticas de la institucin destacan las siguientes:

a) Entrega internacional entre Estados de un individuo presunto autor de un acto ilcito o condenado por la comisin del mismo.
b) Se aplica en los casos de comisin de hechos perpetrados en el mbito territorial del Estado
requirente. En general no se concede la extradicin por hechos no previstos como delitos en
la ley del Estado requerido.
c) Observancia de que no se haya extinguido la accin penal por prescripcin, amnista, indulto
o cosa juzgada.
d) El individuo extraditado puede ser nacional del Estado requirente, o incluso extranjero ante l.
e) Tal como lo dispone el artculo 37 de nuestra Constitucin, la extradicin no opera en los casos de los denominados delitos polticos, o por hechos conexos con ellos.
f) Tampoco procede la extradicin cuando el pedido de remisin compulsiva obedece a razones
de discriminacin por razones de conviccin, nacionalidad, origen, etc..
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 16
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V.
PRINCIPIOS
Principio de especialidad: extraditurus solo puede ser juzgado por hechos que motivaron la solicitud de extradicin o delitos posteriores
La aplicacin del denominado principio de especialidad, el cual, como lo contempla la Interpol () (...) significa que la persona para la que se solicita la extradicin solamente puede ser
encausada, juzgada y encarcelada por los hechos que motivaron la extradicin o posteriores a la
misma. Si la persona ha sido extraditada en virtud de una condena, solo podr cumplir la pena
impuesta en la sentencia condenatoria por la que concedi la extradicin. El principio de especialidad exige que la persona entregada sea juzgada solo por los hechos que motivaron la solicitud de extradicin y tal como fueron calificados. Si el Estado requirente descubre posteriormente
a la extradicin unos hechos anteriores a esta fecha que considera punibles, solicitar al Estado
requerido el consentimiento para juzgar a la persona entregada por estos nuevos hechos (solicitud de ampliacin de la extradicin).
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 29.e
VI. TIPOS
1. En funcin de los sujetos
Extradicin activa: definicin
[La extradicin activa] es aquella en donde un Estado es el sujeto requirente, es decir, aquel en
cuya jurisdiccin recae la investigacin y represin del delito imputado al individuo extraditable o extraditurus ().
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 19
Extradicin activa procede para delitos cometidos en naves o aeronaves nacionales fuera de nuestro territorio
Nuestro pas puede reclamar la extradicin de personas que, a pesar de no haber delinquido en
el territorio nacional, hubiesen incurrido en ilcito penal en las naves o aeronaves nacionales pblicas, o en las naves o aeronaves nacionales privadas situadas en alta mar o en espacio areo, en
donde ningn Estado ejerza soberana.
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 32
Extradicin activa responde al principio de extraterritorialidad
[E]l artculo 2 del Cdigo Penal seala que la extradicin es aplicable a todo delito cometido en
el extranjero, en los cinco casos siguientes:
a) Cuando el agente delictivo es un funcionario o servidor pblico y se encuentra en el desempeo del cargo.
b) Cuando el agente delictivo atenta contra la seguridad o la tranquilidad pblica, siempre que
produzca sus efectos en el territorio de la Repblica.
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c) Cuando el agente delictivo agravia al inters del Estado.

d) Cuando el agente delictivo acta contra un conciudadano, siempre que el delito se encuentre
previsto como susceptible de extradicin; sea punible en el Estado en que se cometi el ilcito; y que el agente ingrese de cualquier manera al territorio de la Repblica.
e) Cuando el Estado peruano se encuentre obligado a reprimir penalmente, de conformidad con
los tratados internacionales.
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 33
Extradicin pasiva: definicin
[La extradicin pasiva] es aquella en donde un Estado es requerido para extraditar a una persona. En este caso, carece de relevancia que el sujeto solicitado tenga la calidad de residente, turista o mero transente en el territorio nacional.
STC Exp. N 02591-2007-PHC/TC, f. j. 5
Condiciones para la procedencia de la extradicin pasiva
[Para su procedencia,] de manera general, deber acreditarse lo siguiente: a) comprobacin de

no haberse extinguido la accin penal, conforme a una u otra legislacin; b) comprobacin de
no tratarse de delitos polticos o de hechos conexos, y c) comprobacin de que, en el caso de un
procesado, este no haya sido absuelto en el extranjero, o, en el caso de un condenado, que este
no haya cumplido la pena. Asimismo, debe verificarse la hiptesis de la accin o de la pena.
STC Exp. N 02591-2007-HC/TC, f. j. 6
[Asimismo, debe verificarse las siguientes] condiciones ():
a) Que el delito se haya producido fuera de la jurisdiccin del Estado requerido.
b) Que el delito sea considerado como tal por ambos Estados.
c) Que el hecho que motiva la extradicin no hubiese dado motivo para ser juzgado en el Estado requerido.
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 19
Cmputo del plazo de detencin del extraditurus con fines de extradicin debe considerar el plazo mximo que opera en el Estado requirente
[El plazo en que una persona fue detenida con fines de extradicin por decisin del Estado requirente, debe ser computado en el plazo de detencin mximo permitido por su legislacin, en
nuestro caso, conforme a las reglas previstas en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal. En estos casos,] la entrega del extraditado no se realizar cuando el Estado no asuma el compromiso
de computarse a favor del extraditado el tiempo transcurrido desde su prisin, durante la decisin de la extradicin; sin embargo, para la aplicacin de dicha norma debe cuando menos distinguirse entre:
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a) Los supuestos en los que el sujeto extraditado fue puesto en prisin, en razn del requerimiento del Estado solicitante.
b) Aquellos casos en los que independientemente de la solicitud presentada el extraditado se encuentra detenido por decisin del Estado requerido.
STC Exp. N 05316-2006-PHC/TC, f. j. 3
2. En funcin de razones cronolgicas
Extradicin primaria
[La extradicin primaria] es aquella en donde el Estado requiere por primera vez la remisin o
entrega de un individuo.
STC Exp. N 03966-2004-PHC/TC, f. j. 20
Extradicin renovada
[La extradicin renovada] es aquella en donde el Estado requiere nuevamente la remisin o entrega del individuo, como consecuencia de su fuga luego de haber sido extraditado, a efectos de
culminar el juzgamiento o dar cumplimiento efectivo a la condena impuesta.
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 20
Extradicin ampliada
[La extradicin ampliada] es aquella en donde el Estado solicita se le permita adicionalmente

juzgar por un delito primigeniamente no consignado en la solicitud de extradicin.
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 20
3. En funcin de las circunstancias que rodean al individuo
Reextradicin
[La reextradicin] es aquella que se presenta cuando un Estado requirente, tras haber conseguido la entrega de un individuo, se ve requerido por un tercer Estado a una situacin homloga,
por haber cometido este mismo individuo un delito dentro de este en fecha anterior al perpetrado en su jurisdiccin.
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 21
Cuasi extradicin
[La cuasi extradicin] es aquella que se presenta en el caso de los marinos, desertores o delincuentes que se refugian en navos anclados en un puerto bajo su jurisdiccin.
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 21
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4. En funcin de sus fines
Extradicin procesal
[La extradicin procesal o de imputado] es aquella cuyo objeto consiste en la entrega del extraditable para su enjuiciamiento.
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 22
Extradicin ejecutiva
[La extradicin ejecutiva o de condenado] es aquella cuya finalidad es hacer que el extraditable
cumpla una condena previamente impuesta.
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 22
VII. PROCEDIMIENTO DE EXTRADICIN
Procedimiento de extradicin en los sistemas jurdicos anglosajn y

continental
[D]esde la perspectiva del Estado requerido, podr ser un procedimiento netamente judicial, un
procedimiento puramente administrativo-gubernativo, o un procedimiento mixto, que se nutre
de caractersticas propias de los procedimientos antes sealados, propios de dos sistemas jurdicos de proyeccin universal, a saber:
a) El sistema anglosajn o de revisin (o del common law), vigente principalmente en el Reino
Unido y los Estados Unidos de Amrica, en el cual la autoridad judicial realiza una valorizacin sustancial de las pruebas presentadas por el Estado requirente y las que el propio extraditable pueda aportar para demostrar su inocencia o eximentes. En dicho sistema, si en sede
judicial no se autoriza la extradicin, el Gobierno no puede concederla.
b) El sistema continental (o romano- germnico), en el cual los tribunales del Estado requerido
solamente realizan una evaluacin formal en base a los documentos remitidos por el Estado
solicitante para verificar que se renan todos los requisitos formales. Es decir, no tienen facultades para revisar las cuestiones de fondo tenidas en cuenta para formular el pedido de extradicin. Es un sistema jurdico contemporneo predominante en los pases de Europa Occidental (con excepcin de Reino Unido y algunos pases nrdicos) y de Amrica Latina.
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 18
Procedimiento de extradicin peruano responde al modelo mixto
[El] artculo 521, inciso 4), del Cdigo Procesal Penal [d]ispone [que]: (...) La Corte Suprema
emitir resolucin consultiva en el plazo de cinco das. Notificada la resolucin y vencido el plazo de tres das se remitir inmediatamente al Ministerio de Justicia (). Sin embargo, de ello
no se colige que el plazo de tres das que prev la norma sea un plazo que habilite a que las partes puedan impugnar el dictamen emitido por la Corte Suprema. El legislador ha establecido (en
consonancia con el modelo mixto que rige el proceso de extradicin en nuestro ordenamiento jurdico) que la resolucin consultiva respecto de la situacin jurdica del extraditurus emitida por
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la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ser remitida al Ministerio de Justicia luego de tres
das contados a partir de la notificacin de la resolucin en cuestin a las partes.
STC Exp. N 02591-2007-PHC/TC, ff. jj. 9 y 10
VIII. FUENTES
Fuentes internacionales y nacionales aplicables a la extradicin
[L]a doctrina reconoce como tales a las fuentes internacionales (tratados y convenios internacionales, sean bilaterales o multilaterales, y las declaraciones de reciprocidad a falta de estos) y
a las fuentes nacionales (normas referidas a la extradicin dentro de un ordenamiento jurdico,
es decir, la Constitucin Poltica, Cdigo Penal, Cdigo Procesal Penal, legislacin que tipifica
el delito y dems normas sobre extradicin).
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 23
IX. PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD
Definicin
[E]s un elemento de justicia conmutativa que equipara las prestaciones en materia judicial de
los Estados en las relaciones internacionales. El principio de reciprocidad () es considerado
como fuente supletoria a falta de un tratado o convenio internacional y en caso sea procedente la
solicitud de extradicin, ofrecindose reciprocidad entre los Estados para casos anlogos, con el
sometimiento a los principios y a las prcticas del Derecho Internacional y segn las condiciones de la entrega. Este principio consagra la ms amplia cooperacin para el cumplimiento de la
justicia; y se aplica fundamentalmente en los casos de delitos de lesa humanidad como narcotrfico y terrorismo.
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 24
[Este] principio tambin puede entenderse como la actitud que debe adoptar el Gobierno de exigir que el Estado requirente mantenga en general una actitud de cooperacin en materia de extradicin o, en su caso, que suela conceder la extradicin en supuestos similares, pero sin buscar
una estricta correspondencia caso por caso. [Asimismo, no se entiende como un principio limitador de la concesin de extradicin, sino como fuente supletoria en su sentido tradicional, es decir, que acta en defecto de un tratado].
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 27
Exigencias del principio de reciprocidad
[E]l principio [de reciprocidad] exige lo siguiente:

a) Indagar si en los archivos hay expedientes de extradicin en una u otra direccin con los pases que lo soliciten o a los que se solicita la extradicin; y,
196
b) Constatar si en la documentacin remitida por el pas requirente se hace la solicitud en condiciones de reciprocidad y se reitera su disposicin a prestar una ayuda jurdica anloga a las
autoridades nacionales.
STC Exp. N 03966-2004-HC/TC, f. j. 27
X.
OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS EN RELACIN CON LA EXTRADICIN
Principio aut dedere aut judicare
[L]as normas y la prctica del Derecho Internacional han puesto de manifiesto que la concepcin inicial de la obligacin alternativa de extraditar o juzgar enunciada en el Convenio de La
Haya ha sido reformulada. As, en la actualidad la concepcin original propuesta por el Convenio de La Haya presenta las siguientes variantes:
a) La obligacin alternativa de ejercitar la accin penal est sujeta, en el caso de un extranjero,
a la decisin del Estado interesado de autorizar o no el ejercicio de una competencia extraterritorial (Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas).
b) La obligacin de ejercitar la accin penal solo nace cuando se ha denegado una solicitud de
extradicin.
STC Exp. N 02278-2010-PHC/TC, f. j. 4
Lmites a la obligacin de extraditar: proteccin de los derechos humanos del extraditurus
En el Derecho Internacional se acepta que la obligacin de extraditar en algunos casos no es de

cumplimiento obligatorio e ineludible, pues su cumplimiento se encuentra sujeto a lmites derivados de la proteccin de los derechos humanos. En estos casos, la obligacin de juzgar tiene
primaca sobre la obligacin de extraditar. Una de las limitaciones impuestas por los derechos
humanos a la obligacin de extraditar es la proteccin del derecho a la vida. En estos casos, la
proteccin del derecho a la vida se convierte en una circunstancia que impide legtimamente que
el Estado cumpla con su obligacin de extraditar.
STC Exp. N 02278-2010-PHC/TC, f. j. 5
Si Estado requirente no ofrece suficientes garantas sobre la inaplicacin de la pena de muerte al extraditurus no procede la extradicin
[La extradicin no proceder cuando] las garantas diplomticas ofrecidas por [el Estado requirente] son insuficientes para garantizar que al [extraditurus] no se le va a aplicar la pena de muerte. Ello debido a que () no ha demostrado que garantice la tutela real del derecho a la vida, pues
permite ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias. Asimismo, [en aquellos casos en que
la imposicin de la pena de muerte no se realice] en forma objetiva, sino que se ve influida por
la opinin pblica [no se garantizar efectivamente la vida del extraditurus].
STC Exp. N 02278-2010-PHC/TC, f. j. 9
197

XI. CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA RESOLUCIN QUE CONCEDE
LA EXTRADICIN
Justicia constitucional no es competente para controlar la constitucionalidad de plazos del procedimiento de extradicin
[R]especto al extremo referido a que no se estara dando cumplimiento a los plazos establecidos
para el trmite del proceso de extradicin pasiva, como se previene en el artculo 521 del Nuevo Cdigo Procesal Penal; este Tribunal considera que el recurrente cuestiona aspectos procesales o anormalidades procesales de carcter estrictamente legal que nicamente pueden ser examinadas en el mismo proceso, y no en un proceso constitucional de la libertad como es el hbeas
corpus ().
STC Exp. N 04253-2009-PHC/TC, f. j. 3
198
CONSULTAS
Dictamen fiscal no restringe de-
CONSULTA
rechos fundamentales por no

ser un acto decisorio
Germn Vidal ha sido condenado a seis aos
de pena privativa de libertad por los delitos
de estafa, apropiacin ilcita y hurto. Ante su
disconformidad con la condena impuesta,
recurri en apelacin ante la Sala Superior,
rgano que deriv el expediente al fiscal a
fin de que emita su dictamen, el que se pronunci por la confirmacin de la condena.
Frente a esta situacin, solicit la nulidad de
dicho dictamen, pues consider que se basaba en pruebas prohibidas, pedido que fuera declarado improcedente al igual que su
posterior apelacin. En ese sentido, nos consulta si este procedimiento afecta sus derechos fundamentales y si, de ser el caso, procedera la interposicin de una demanda de
hbeas corpus.
Respuesta:
El proceso penal en el que se tramita los delitos de estafa, apropiacin ilcita y hurto con el
Cdigo de Procedimientos Penales es el proceso sumario, aplicable en Lima. En este, el
juez de la investigacin juzga previa acusacin del fiscal provincial. La sentencia puede
ser impugnada mediante el recurso de apelacin, el cual tiene efecto devolutivo y es conocido por una Sala Penal Superior.
2
3
El trmite en segunda instancia implica que

una vez recibida la apelacin por la Sala Penal Superior, esta la remita a la Fiscala Superior para que emita dictamen opinando sobre
el recurso que ha venido en grado. Esta opinin es recibida por la Sala, quin, luego de
la vista de la causa donde las partes discuten
sobre sus pretensiones, decidir sobre el fondo del asunto.
Al respecto, recurdese que el Ministerio Pblico es un rgano constitucionalmente autnomo. Segn el artculo 159.5 de la Constitucin1 es el rgano encargado de ejercer la
accin penal, conducir la investigacin criminal y emitir dictmenes previos a la toma de
decisiones por parte de los jueces. Este rgano
debe actuar con objetividad y bajo el principio
de interdiccin de la arbitrariedad2.
En ese sentido, no tiene facultad para decidir
sobre un caso concreto, pero s para requerir,
dictaminar y postular. As lo ha considerado el
Tribunal Constitucional3 al sealar que: [S]e
entiende que el fiscal no decide, sino que ms
bien pide que el rgano jurisdiccional juzgue
o, en su caso, que determine la responsabilidad penal del acusado; esto es, que realiza su
funcin persiguiendo el delito con denuncias
o acusaciones, pero no juzga ni decide, por lo
que, si bien la actividad del Ministerio Pblico en la investigacin preliminar del delito,

Artculo 159.- Atribuciones del Ministerio Pblico
Corresponde al Ministerio Pblico:
() 5. Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte ().
Cfr. STC Exp. N 06167-2005-PHC/TC, ff. jj. 15 y 20.
STC Exp. N 00569-2011-PHC/TC.
199
En el caso de la consulta, la decisin que cuestiona el seor Germn Vidal es un dictamen

del fiscal superior que opina que la decisin de
condena del juez penal se encuentra arreglada a Derecho y, por lo tanto, debe confirmarse la condena impuesta. Sobre el particular, y
como se ha podido observar, dentro de las diversas formas de actuacin que tiene el Ministerio Pblico, la de dictaminar implica opinar
sobre un determinado caso antes que se decida
sobre el fondo del asunto.
Ahora bien, el dictamen fiscal en el proceso
penal solo tiene existencia en el Cdigo de
Procedimientos Penales debido a que este sistema procesal es de tendencia inquisitiva, en
el que se entiende que todos los sujetos procesales son auxiliares del juez (hasta el abogado
defensor); de all que tenga sentido solicitar un
dictamen, pues el fiscal ayuda al juez dndole
una opinin sobre el caso. Por lo tanto, el dictamen del fiscal no restringe derecho fundamental alguno, ya que solo es una opinin, a la
que no est vinculada la decisin del juez. En
ese sentido, de interponerse una demanda de
hbeas corpus contra este, debera ser declarado improcedente por no cumplir con la exigencia de procedibilidad del artculo 5, inciso 1,
del Cdigo Procesal Constitucional5.
4
5
200
En suma, y brindando una respuesta a la consulta, podemos sealar que los actos del fiscal
son, por lo general, postulatorios y no inciden
en la restriccin de los derechos fundamentales; por ello, el dictamen es considerado como
una mera opinin del fiscal. Por consiguiente,
aconsejamos al seor Vidal no incoar una demanda de hbeas corpus por las consideraciones expuestas.
Diligencia de exhibicin forzosa
requiere aplicacin del test de

proporcionalidad
CONSULTA
al formalizar la denuncia o al emitir la acusacin fiscal, se encuentra vinculada al principio

de interdiccin de la arbitrariedad y al debido
proceso, dicho rgano autnomo no tiene facultades coercitivas para restringir o limitar la
libertad individual, pues sus actuaciones son
postulatorias y no decisorias sobre lo que la
judicatura resuelva4.
Jos Palomares es procesado por el delito de violacin sexual contra una menor de
edad bajo las reglas del Nuevo Cdigo Procesal Penal. La defensa de la vctima tom
conocimiento del tratamiento psicolgico
que este segua en un conocido centro de
salud, por lo que solicit al fiscal que recabe
los exmenes que se le hubieren practicado
en dicha institucin. No obstante el pedido
fiscal, el referido nosocomio no proporcion
esta informacin por considerar que afectara la intimidad del procesado. Ante tal negativa, el fiscal ha solicitado al juez que exija
su exhibicin forzosa. As las cosas, el seor
Palomares nos consulta sobre la procedencia de dicha diligencia en tanto considera
que ello afecta sus derechos fundamentales.
Respuesta:
Las diligencias de exhibicin e incautacin

de bienes estn reguladas en el artculo 218
del Nuevo Cdigo Procesal Penal (en adelante, NCPP)6. La primera de ellas es aplicable a
Cfr. STC Exp. N 00569-2011-PHC/TC, f. j. 5.

Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.
Nuevo Cdigo Procesal Penal
Artculo 218.- Solicitud del fiscal
1. Cuando el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido por el fiscal para que entregue o exhiba un bien que
constituye cuerpo del delito y de las cosas que se relacionen con l o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos
investigados, se negare a hacerlo o cuando la ley as lo prescribiera, el fiscal, solicitar al juez de la investigacin preparatoria ordene su incautacin o exhibicin forzosa. La peticin ser fundamentada y contendr las especificaciones necesarias.
CONSULTAS
bienes u objetos cuya constatacin se requiera;

la segunda busca asegurar los bienes que puedan servir como medios de prueba en el proceso penal, a pesar de la afectacin que producen
en el patrimonio.
Cafferata Nores7 ha sealado al respecto que,
cuando el juez estime que el secuestro no es
necesario, podr ordenar que las cosas o documentos sean presentados por quienes los poseen, salvo que estos deban o puedan abstenerse de declarar como testigos por razn de
parentesco, de secreto profesional o de Estado. Esto quiere decir que la diligencia de exhibicin forzosa es una medida menos grave
que el secuestro, por lo que, en su defecto, esta
proceder.
La diligencia de exhibicin forzosa restringe
diversos derechos, como el de intimidad, que
incorpora en su contenido la prohibicin de
suministrar informacin que pueda afectarla.
As, debe tenerse en cuenta que la intimidad es
un atributo de la persona al que solo tiene acceso el titular del derecho. Incluso, el Tribunal
Constitucional8 ha sealado que la vida privada no es un derecho absoluto, por lo que podr
ser restringido siempre que las injerencias no
sean ilegales o arbitrarias, esto es, que deban
estar previstas en la ley, perseguir un fin legtimo y ser idneas, necesarias y proporcionales,
exigencias propias de una sociedad democrtica (artculo 11.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
En ese sentido, el juez evaluar si la prescripcin contenida en el artculo 2.5 de la Constitucin Poltica9 debe ceder frente a la necesidad de averiguar el ilcito penal y las
circunstancias de su produccin, en ejercicio
7
8
9
10
11
12
de su ius puniendi, para lo cual se valdr del

test de proporcionalidad10.
La aplicacin de este test exige, en primer lugar, que se analice la idoneidad de la medida,
lo que implica que toda injerencia en los derechos fundamentales deba ser adecuada para
fomentar un objetivo constitucionalmente legtimo. Por tal motivo, supone tanto la legitimidad constitucional del objetivo como la
idoneidad de la medida sub examine para su
consecucin11. En el caso se persigue el aseguramiento de fuentes de prueba en la investigacin de un delito grave, por lo que la medida
resulta idnea para lograr el resultado, puesto
que a travs de la introduccin al acervo probatorio de los exmenes psicolgicos solicitados se conocern algunos aspectos personales
relevantes del seor Palomares que incidirn
en el proceso, lo que abonar a una sentencia ms justa, al contarse con varios medios
de prueba.
El segundo elemento a analizar es la necesidad, que implica la inexistencia de otra medida igualmente efectiva y adecuada para alcanzar el objetivo deseado, y que suponga, a
la vez, una menor restriccin para el derecho
fundamental o una menor carga para el titular.
A travs de este juicio se busca elegir, entre
las medidas posibles, la mejor que exista12. Si
bien, en el caso consultado, la medida de exhibicin forzosa es idnea, no resulta necesaria,
toda vez que existe otro medio probatorio que
puede suplir su ausencia con la misma eficacia y de manera menos gravosa: la pericia psicolgica. En efecto, esta diligencia no lesiona
derechos fundamentales y permite obtener los
mismos resultados que los exmenes realizados en el centro de salud.
CAFFERATA NORES, Jos. La prueba en el proceso penal. Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 206.
STC Exp. N 00655-2010-PHC/TC, f. j. 19.
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
() 5. A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal,
con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente
se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. ()
STC Exp. N 00815-2007-PHC/TC, f. j. 11.
STC Exp. N 0030-2004-PI/TC, f. j. 3.
STC Exp. N 06712-2005-PHC/TC, f. j. 44.
201
Verificado esto, debemos precisar que no ser

necesario evaluar el ltimo paso del test, esto
es, la proporcionalidad en sentido estricto de la
medida, al no haberse superado el examen previo. Por ende, y respondiendo a la consulta formulada, la diligencia de exhibicin forzosa de
los exmenes psicolgicos del seor Palomares
no deber realizarse, pues constituye una afectacin de su derecho a la intimidad. En caso
de que el juez dicte esta medida, proceder la
13
202
interposicin de un hbeas corpus, si se dict una medida preventiva coercitiva de la libertad, o de un amparo en caso no existir esta,
pues se discutira sobre una afectacin de derechos fundamentales. La procedencia de ambas
vas estar supeditada al cumplimiento de los
requisitos contenidos en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional y delimitadas por la
jurisprudencia constitucional13, por tratarse de
una resolucin judicial.
El Tribunal Constitucional ha desarrollado los supuestos de ambos casos. As, tenemos para el caso del hbeas corpus la RTC
Exp. N 05066-2008-PHC/TC; mientras que en el caso del amparo puede revisarse la STC Exp. N 03592-2010-PA/TC.

ESPECIALIDADES
Anlisis laboral
y previsional
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
El derecho de libertad sindical en
la doctrina jurisprudencial del
Tribunal Constitucional peruano
Javier ESPINOZA ESCOBAR*
RESUMEN
El Tribunal Constitucional se encarga de delimitar a travs de sus pronunciamientos cul es el mbito protegido de derechos fundamentales en el
proceso de amparo. En esta ocasin, precisamente, el autor pretende esbozar una general y rpida mirada sobre algunos pronunciamientos del Colegiado que han permitido delimitar el contenido constitucional del derecho de libertad sindical en nuestro ordenamiento jurdico.
INTRODUCCIN
La actual regulacin jurdica del derecho de

libertad sindical y, con ella, de los sindicatos
como representantes y defensores de los intereses profesionales de los trabajadores, es
consecuencia de las circunstancias histricas,
sociales, polticas y econmicas que han generado que aquella haya sufrido continuas vicisitudes y frecuentes cambios de rumbo, conforme variaban las condiciones econmicas y
los fundamentos de sistema poltico1. De esta
forma, de la inicial oposicin de los poseedores del capital y la prohibicin, cuando no la
represin, de los Poderes Pblicos, se pas a
momentos de tolerancia, de reconocimiento
legislativo, y, finalmente, en una etapa de reconocimiento expreso a nivel constitucional
*
1
2
de la libertad sindical, pero solo cuando el ordenamiento se haba impregnado de los postulados y principios del Estado social, y cuando
el sistema econmico haba alcanzado un cierto nivel de desarrollo2.
En el Per, el derecho de libertad sindical reconocido en el artculo 28 de la Constitucin
Poltica (en adelante, CP) y desarrollado en la
Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (en
adelante, LRCT) ha requerido de la labor del
Tribunal Constitucional peruano (en adelante,
TC) para su delimitacin y efectiva proteccin.
Esta labor, desarrollada a travs del proceso de inconstitucionalidad y, principalmente,
del proceso de amparo, ha permitido ir delimitando, en una evidentemente inacabada, el
Profesor de Derecho del Trabajo por la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo de Chiclayo. Candidato a Doctor por la
Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.
GARCA MURCIA, Joaqun. Organizaciones sindicales y empresariales ms representativas: Posicin jurdica y dimensin poltica. Centro de Publicaciones Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1987, p. 2.
Ibdem, Ob. cit., pp. 21-22.
205
A NLISIS LABORAL Y PREVISIONAL
contenido constitucional del derecho de libertad sindical que aparece as, como un derecho
complejo, integrado por varias facultades con
caractersticas estructurales propias y que puede tener como titulares a los trabajadores individualmente considerados (libertad sindical individual), y las organizaciones sindicales
por ellos constituidos (libertad sindical colectiva) que, adems, contienen una faceta esttica o de organizacin y una faceta dinmica
o de actividad3. Como consecuencia de la delimitacin del derecho de libertad sindical, el
TC ha podido dotar de proteccin y garantas
al citado derecho y, con ello, ha facilitado la
vigencia real del Derecho del Trabajo y, sobre todo, ha protegido la dignidad de la persona que trabaja.
I. PRESUPUESTOS FUNDAMENTALES
QUE PERMITEN AL TC DELIMITAR EL
CONTENIDO DEL DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL Y DOTARLO DE
PROTECCIN
La presente investigacin pretende esbozar

una general y rpida mirada sobre algunos
pronunciamientos del TC que han permitido
delimitar el derecho de libertad sindical; para
ello, previamente, nos referiremos a los presupuestos de los que parte el TC para llevar a
cabo dicha labor delimitadora y protectora del
derecho de libertad sindical; luego, mencionaremos las principales sentencias emitidas sobre el particular por el Mximo Intrprete de la
Constitucin que conforman la doctrina jurisprudencial del TC sobre el derecho de libertad
sindical y haremos referencia a los pronunciamientos del Comit de Libertad Sindical de la
OIT, intrprete por excelencia de los Convenios de la OIT, cuya labor interpretadora debe
servir y de hecho ha servido como marco de
referencia al momento de pronunciarse sobre
el contenido de la libertad sindical.
El primer presupuesto se origina en el hecho

de que la Constitucin se inserta en un contexto internacional en materia de derechos fundamentales y libertades pblicas; de all que el
TC, siguendo el mandato contenido en la cuarta disposicin transitoria y final de la CP, ha
interpretado las normas sobre libertad sindical
de conformidad con los tratados internacionales suscritos por el Per, y, en concreto, con
los Convenios 87, 98 y 135 de la Organizacin
Internacional de Trabajo, que constituyen un
standard, una expresin de las convicciones
generalmente aceptadas a nivel internacional
en materia de derechos laborales4 y que, por
lo tanto, han servido como parmetro de interpretacin de los derechos reconocidos por la
Constitucin, pues los conceptos, alcances y
mbitos de proteccin explicitados en dichos
tratados, constituyen parmetros que deben
206
Tal como se desprende de las propias sentencias del TC (en adelante, STC), para delimitar
el contenido del derecho de libertad sindical, el
TC, continuamente, ha interpretado las normas
constitucionales referidas a los derechos fundamentales, entre ellas, las de libertad sindical, de
conformidad con los instrumentos internacionales y a la interpretacin que de ellos realizan los
rganos internacionales. Asimismo, a fin de dotar de proteccin al derecho de libertad sindical
ha utilizado la doctrina de la eficacia horizontal
o inter privatos de los derechos fundamentales.
As lo precisa Sanguineti, cuando desarrolla lo que denomina componentes bsicos de la libertad sindical. Cfr. SANGUINETI
RAYMOND, Wilfredo. Lesin de la libertad sindical y comportamientos antisindicales. Estudio de la estructura y el contenido del
juicio de antisindicalidad. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1193, p. 135 y ss. En el mismo sentido VILLAVICENCIO ROS; Alfredo. La libertad sindical en el Per: Fundamentos, alcances y regulacin. Plades, Lima, 2010, p. 87 y ss.
As se reconoce tambin en la Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento (1998) que califica al derecho de libertad sindical como un derecho de validez universal y compromete a los Estados
Miembros de la OIT a respetarla y promoverla, hayan o no ratificado los convenios pertinentes.
ANLISIS Y CRTICA
contribuir, de ser el caso, al momento de interpretar un derecho constitucional5.

Sobre el segundo presupuesto, existe un amplio acuerdo doctrinal y jurisprudencial respecto a que los derechos fundamentales han
de tener algn tipo de vigencia social en el
sentido genrico de que los particulares deben
gozar de algn tipo de proteccin en el ejercicio de sus derechos fundamentales frente a
su no reconocimiento por parte de otros particulares6. En ese sentido, si bien la CP no ha
establecido de modo expreso una norma que
sustente la eficacia inter privatos de los derechos fundamentales, es posible deducirla y
as lo hace el Mximo Intrprete de la Constitucin de los mandatos constitucionales contenidos en los artculos. 1, 38 y 200 de la CP.
El artculo 1 de la CP erige a la persona humana como fundamento de la organizacin poltica y jurdica y de la convivencia social, de
tal forma que ella y el respeto de su dignidad
constituyen el fin supremo de la sociedad y
del estado. Evidentemente, al ser la persona
el sujeto protagonista del Derecho, la sociedad
(con todos sus componentes) y el Estado a (travs de sus diversas instituciones y rganos), se
encuentran obligados a garantizar, sea en las
relaciones jurdicas privadas o en las pblicas,
la vigencia efectiva de los derechos que emanan de la dignidad del hombre y que son reconocidos por la CP. Este artculo 1, como explica
el TC, implica que la dignidad de la persona
humana trae consigo una proyeccin universal
frente a todo tipo de destinatario, respecto de
los derechos fundamentales, de modo que no
hay mbito social exento del efecto normativo
y regulador de dichos derechos pues de haber
5
6
7
8
alguno, por excepcional que fuese, significara

negar el antedicho valor normativo que se sustenta en el principio de dignidad7.
Este mandato del artculo 1 cobra mayor trascendencia con la disposicin constitucional
contenida en el artculo 38 de la CP que recoge
la obligacin de todos los peruanos de respetar, cumplir y defender la Constitucin, norma suprema que al formar parte del ordenamiento jurdico y prevalecer sobre cualquier
otra de inferior rango se convierte en norma
de ineludible cumplimiento para los ciudadanos, particularmente, en lo que respecta al respeto irrestricto de los derechos fundamentales
recogidos en su parte dogmtica.
Por ltimo, como se desprende del propio texto constitucional, no solo se han establecido las
obligaciones antes mencionadas que como es
evidente generan derechos subjetivos a favor
de los titulares de los derechos reconocidos
por la CP sino que, y como corresponde, a
un Estado Social y Democrtico de derecho, la
CP ha reconocido mecanismos procesales de
tutela urgente frente a hechos u omisiones cometidos por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnere los derechos
fundamentales. Si esto es as, si la defensa de
los derechos fundamentales, va los procesos
constitucionales regulados en el artculo 200
de la CP, se puede ejercer frente a cualquier
vulneracin sin importar cul sea su origen, entonces tiene sustento constitucional la eficacia
inter privatos de los derechos fundamentales.
Sobre la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales en las relaciones laborales, los
pronunciamientos han sido abundantes8. As,
el TC, en un proceso de amparo en el que ex
Cfr. STC Exp. N 1124-2001-AA/TC, de 11 de julio de 2002, f. j. 9. Dicho presupuesto vuelve a ser tomado en cuenta en la STC
Exp. N 3039-2003-AA/TC, de 29 de enero de 2004, f. j. 4; la STC Exp. N 0785-2004-AA/TC, de 12 de octubre de 2004; la STC
Exp. N 206-2005-PA/TC, de 28 de noviembre de 2005; la STC Exp. N 3311-2005-PA/TC, de 5 de enero de 2006; la STC Exp.
N 1139-2007-PA/TC, de 13 de noviembre de 2007, entre otras; en las que, para mejor resolver, el TC acude a los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos de contenido laboral.
Cfr. BILBAO UBILLOS, Juan Mara. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Anlisis de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 278.
Cfr. STC Exp. N 2049-2007-PA/TC, de 14 de octubre de 2008, f. j. 3.
Importante referente, por el desarrollo que realiza el TC de la doctrina de los efectos inter privatos de los derechos constitucionales, lo constituye la STC Exp. N 976-2001-AA/TC, de 13 de marzo de 2003. En dicha sentencia, el TC desarrolla con ms
profundidad los fundamentos que permiten afirmar sin discusin alguna que, en el ordenamiento jurdico peruano, los derechos
fundamentales tienen eficacia en las relaciones entre particulares, ya sea de manera directa o indirecta. Cfr. STC Exp. N 9762001-AA/TC, de 13 de marzo de 2003, ff. jj. 4-9.
207
trabajadores cuestionaban un despido por vulneracin del debido proceso, ha manifestado

que la eficacia, erga omnes, de los derechos
fundamentales de orden procesal, constitutivos del denominado derecho constitucional
procesal, tambin en el seno de las instituciones privadas como es el caso de la demandada en mrito a la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros, del que ellos se hallan
revestidos, como todo derecho constitucional;
por lo que, en consecuencia, cualquier acto
que, dentro de aquel mbito, pretenda conculcar o desconocerlos, como el de la demandada,
resulta inexorablemente inconstitucional9.
En otra sentencia emitida en un proceso de
amparo, el TC sustent la eficacia inter privatos de los derechos fundamentales en la
fuerza normativa de la Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como su fuerza regulatoria de relaciones jurdicas10, que se proyecta tambin a las relaciones establecidas entre
particulares. Finalmente, el TC ha reconocido
que el efecto horizontal o inter privatos de los
derechos fundamentales encuentra sustento
constitucional, por un lado, en el artculo 38 de la
Constitucin, en cuanto establece que todos los peruanos tienen el deber de respetar
y cumplir, la Constitucin y, por otro, del
principio de dignidad (artculos 1 y 3 de la
Constitucin), en cuanto el valor central de
la persona impone que sus derechos fundamentales proyecten su efecto regulador al mbito de la sociedad y de la propia autonoma
privada11.
9
10
11
12
13
208
II. LA DELIMITACIN DEL CONTENIDO

DE LA LIBERTAD SINDICAL COMO
PRODUCTO DE LA LABOR DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO
La CP regula el derecho de libertad sindical en

su artculo 28 manifestando que el Estado reconoce el derecho de sindicacin y que garantiza la libertad sindical, sin darnos mayores indicios de su contenido12.
Por su parte, la LRCT desarrolla el derecho de
libertad sindical anotando algunas de sus manifestaciones. As, en el artculo 2 reconoce la
libertad de constitucin de sindicatos, sin autorizacin previa; en el artculo 3 la libertad de
afiliacin libre y voluntaria, y la prohibicin
de condicionar el empleo de un trabajador a la
afiliacin, no afiliacin o desafiliacin, obligrselo a formar parte de un sindicato ni impedrselo hacerlo; en el artculo 4 la autonoma
sindical al prohibirle al Estado, los empleadores y los representantes de uno y otro, toda clase de actos que tiendan a coactar, restringir o
menoscabar, en cualquier forma, el derecho de
sindicalizacin de los trabajadores, y de intervenir en modo alguno en la creacin, administracin o sostenimiento de las organizaciones
sindicales que estos constituyen; en el art. 8
algunas manifestaciones de la libertad de accin de los sindicatos13; en el artculo 30 el derecho que otorga la proteccin del fuero sindical; en el artculo 33 la libertad de disolucin
libre o voluntaria del sindicato o por resolucin en ltima instancia de la Corte Suprema;
en el artculo 35 la libertad de constitucin o
STC Exp. N 1112-1998-AA/TC de 21 de enero de 1999, f. j. 6.

Cfr. STC Exp. N 1124-2001-AA/TC, de 11 de julio de 2002, f. j. 6.
Cfr. STC Exp. N 2049-2007-PA/TC de 14 de octubre de 2008, f. j. 3.
Se debe tener en cuenta que el citado art. 28 CP consagra tambin los derechos de negociacin colectiva y huelga los cuales, si
bien son derechos fundamentales con autonoma propia, constituyen tambin manifestaciones del complejo derecho de libertad
sindical.
Tales como la facultad de representar al conjunto de trabajadores comprendidos dentro de su mbito, en los conflictos, controversias o reclamaciones de naturaleza colectiva; el derecho a celebrar convenciones colectivas de trabajo, exigir su cumplimiento
y ejercer los derechos y acciones que de tales convenciones se originen; la facultad de representar o defender a sus miembros
en las controversias o reclamaciones de carcter individual, salvo que el trabajador accione directamente en forma voluntaria o
por mandato de la ley; promover la creacin y fomentar el desarrollo de cooperativas, cajas, fondos y, en general, organismos de
auxilio y promocin social de sus miembros y promover el mejoramiento cultural, la educacin general, tcnica y gremial de sus
miembros.
ANLISIS Y CRTICA
afiliacin a organismos de grado superior, sin que pueda impedirse u obstaculizarse tal
derecho.
La complejidad del derecho de libertad sindical y

la necesidad de dotarlo de
contenido y eficacia real,
han hecho necesaria la labor del TC en la concrecin
y delimitacin, caso por
caso, de su contenido labor que ha sido realizada a
travs de los procesos de
inconstitucionalidad pero,
principalmente, del proceso de amparo ...
Visto as, el derecho de libertad sindical se presenta como

un derecho complejo, con mltiples facetas, razn por la cual
se ha afirmado que el derecho
de libertad sindical se resiste
a quedar encorsetada dentro de
una definicin donde aparezcan sus elementos bsicos14,
y, la doctrina, tratando de precisar en qu consiste el derecho de libertad sindical, ha recurrido a definiciones genricas o abstractas a este como la
facultad de asociarse a una organizacin sindical y de practicar todos los actos inherentes a
ella15 o, tambin, como el derecho de los trabajadores a constituir y afiliarse en organizaciones sindicales, y en el derecho de aquellos y
estas a desarrollar actividades sindicales en defensa de sus intereses comunes16. Tal libertad
como se puede desprender de las citadas definiciones involucra una serie de facultades establecidas a favor de los trabajadores y a favor
de la organizacin misma para que, de esa forma, consiga su finalidad: la defensa de los intereses socioprofesionales de los trabajadores.
La complejidad del derecho de libertad sindical y la necesidad de dotarlo de contenido y eficacia real, han hecho necesaria la labor del TC en la concrecin y delimitacin,
14
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19
caso por caso, de su contenido; labor que como ya se ha

mencionado ha sido realizada a travs de los procesos
de inconstitucionalidad pero,
principalmente, del proceso de
amparo.
El TC, en una de sus ms conocidas sentencias, dot al derecho de libertad sindical de

un aspecto orgnico y un aspecto funcional. El aspecto orgnico mencion en aquella
ocasin consiste en la facultad de toda persona de constituir organizaciones con el propsito de defender sus intereses gremiales. El segundo
consiste en la facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones. A su vez,
implica la proteccin del trabajador afiliado o
sindicado a no ser objeto de actos que perjudiquen sus derechos y tuvieran como motivacin real su condicin de afiliado o no afiliado de un sindicato u organizacin anloga17.
Si bien el TC no tuvo muy clara la clasificacin de la libertad sindical descrita por la doctrina18, en tanto que exista un equvoco respecto al contenido de la libertad sindical19,
dicha sentencia constituye el primer esfuerzo
importante del TC para determinar el contenido del citado derecho.
Pero adems, ya desde la citada sentencia,
el TC tuvo claro que el contenido de la libertad sindical no se agotaba en los aspectos
OJEDA AVILS, Antonio. Delimitacin, contenido y restricciones de la libertad sindical. En: Miguel Rodrguez Piero, (coord.).
Comentarios a la Ley de Libertad Sindical. Tecnos, Madrid, 1986, p. 23. No obstante la dicha afirmacin, el propio Ojeda define
la libertad sindical como el derecho fundamental de los trabajadores a organizarse colectivamente para la promocin y defensa
de sus intereses comunes econmicos y sociales.
RENDN VSQUEZ, Jorge. Derecho del trabajo colectivo. Sexta edicin, Edial, Lima, 2004, p. 34.
VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. Ob. cit., p. 87.
STC Exp. N 1124-2001-AA/TC, de 11 de julio de 2001, f. j. 8.
Se refiere a aquella que determina el contenido de la libertad sindical en atencin a la titularidad de los derechos que comprende
y al contenido de estos. Respecto de la titularidad se dice que existe un aspecto individual y otro colectivo, y respecto de su contenido, el derecho tiene un aspecto de organizacin y de actividad. Cfr. UGAZ OLIVARES, Mauro. Derechos laborales colectivos
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional En: II Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social: Derechos Laborales, Derechos Pensionarios y Justicia Constitucional. SPDTSS, Lima, 2006, p. 402.
Se refiere al hecho de que el TC consider la potestad de constituir un sindicato como el de afiliarse o no a l como parte del contenido funcional pese a que forma parte del contenido orgnico. Cfr. UGAZ OLIVARES, Mauro. Ob. cit., p. 403.
209
sealados, sino que, debido a la vis expansiva de los derechos fundamentales, es posible el desarrollo de ulteriores concretizaciones o formas de proyeccin del citado derecho
constitucional que, en principio, no pueden,
como tampoco deben, ser enunciadas de manera apriorstica. Los derechos constitucionales albergan contenidos axiolgicos que, por
su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis expansiva a travs
de remozadas y, otrora, inusitadas manifestaciones20. Con ello queda evidenciado que
la libertad sindical constituye un derecho en
constante desarrollo.
Es por eso que el TC en sentencias posteriores ha ido concretando y desarrollando dicho contenido. As, estableci que el contenido de la libertad sindical involucra el derecho
de las organizaciones sindicales a plantear reclamaciones o iniciar acciones judiciales a favor de todos sus afiliados o un grupo determinado de ellos sin necesidad de contar con
un poder de representacin; ya que los sindicatos de trabajadores no son entidades cuya
creacin obedezca a la satisfaccin de intereses ajenos a quienes lo conforman, sino, contrariamente, su objetivo primordial lo constituye la defensa de los derechos e intereses de
sus miembros21.
La autonoma sindical, entendida como el derecho de los sindicatos a autoorganizarse y actuar libremente en defensa de los intereses de
los trabajadores que conlleva adems la prohibicin del Estado y a cualquier tercero, especialmente a los empleadores y sus organizaciones, de controlar o intervenir en la vida
20
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25
210
de las organizaciones sindicales22, tambin

ha sido objeto de pronunciamientos por parte del TC. As, el TC ha manifestado que el
acto fundacional o constitutivo de una organizacin sindical, entendido este como el acuerdo de asociacin y la elaboracin de las reglas
de organizacin y funcionamiento es una actividad en la cual se plasma, de manera primaria, el ejercicio de la libertad sindical en su
aspecto orgnico. Este derecho fundamental
adems de garantizar que la creacin de la organizacin y la formacin del estatuto se ejecuten sin intervencin administrativa extiende su contenido hasta el reconocimiento de la
personera jurdica la cual debe ser otorgada
evitando la imposicin de requisitos de difcil cumplimiento y sin que en esta actividad
se permitan decisiones discrecionales que escapen a la mera observancia de los requisitos
previstos legalmente23.
En el mismo sentido se ha pronunciado el Comit de Libertad Sindical para quien el principio de la libertad sindical podra llegar a ser
muchas veces letra muerta si para crear una organizacin los trabajadores y los empleadores
tuviesen que obtener un permiso cualquiera,
ya revista la forma de una licencia para fundar
la organizacin sindical propiamente dicha, de
una sancin discrecional de sus estatutos o de
su reglamento administrativo o de alguna autorizacin previa indispensable para proceder
a su creacin24.
Como se puede apreciar, para el TC es fundamental que las organizaciones de trabajadores se creen, tal como lo establece el artculo 2
del Convenio 87 de la OIT25, sin autorizacin

STC Exp. N 0632-2001-AA/TC de 5 de agosto de 2002, f. j. 8.
Cfr. VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. Ob. cit., pp. 52-53.
STC Exp. N 03039-2003-AA/TC, de 29 de enero de 2004, f. j. 5.
Cfr. OIT. Libertad sindical: Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT. Quinta edicin (revisada), Oficina Internacional de Trabajo, Ginebra, 2006, prrafo 271, p. 61. No obstante ello,
prosigue el Comit de Libertad Sindical, si bien los fundadores de un sindicato tienen que observar los requisitos de publicidad
u otros anlogos que pueden regir de acuerdo con determinada legislacin, tales requisitos no deben equivaler prcticamente a
una autorizacin previa ni constituir un obstculo para la creacin de una organizacin hasta el punto de constituir en los hechos
una prohibicin pura y simple. Aun cuando el registro sea facultativo, si de l depende que las organizaciones puedan gozar de
los derechos bsicos para poder fomentar y defender los intereses de sus miembros.
Artculo 2 del Convenio 87 OIT: Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distincin y sin autorizacin previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes.
ANLISIS Y CRTICA
previa de ningn tipo y que, en todo caso, la

intervencin estatal se limite a reconocer la
personalidad jurdica de los sindicatos sin necesidad de exigir el cumplimiento de requisitos que puedan equivaler a una autorizacin
previa u obstaculicen la creacin de un sindicato, bastando con exigir una serie de formalidades con fines de publicidad, verificacin de la identidad del grupo y proteccin de
terceros26.
Para el TC forma parte del contenido del derecho de libertad sindical, adems del contenido
orgnico y funcional al que haba venido haciendo referencia, todos aquellos derechos de
actividad o medios de accin que, por la propia naturaleza defensiva del sindicato, le corresponden y que constituyen parte del contenido del derecho y que no son otra cosa que
expresin de la autonoma sindical. Tan importante es esa autonoma sindical que es protegida frente a cualquier acto que se oriente a
impedir o restringir de manera arbitraria e injustificada la posibilidad de accin o la capacidad de obrar de un sindicato27.
El Comit de Libertad Sindical reafirma lo
mencionado por el TC cuando establece que
la libertad sindical no implica solamente el
derecho de los trabajadores y empleadores a
constituir libremente las asociaciones de su
eleccin, sino tambin el de las asociaciones profesionales mismas a entregarse a actividades lcitas en defensa de sus intereses
profesionales28.
En atencin al mandato contenido en el artculo 1 del Convenio 98 OIT que obliga a los
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32
estados a dotar a los trabajadores de adecuada

proteccin contra todo acto de discriminacin
tendiente a menoscabar la libertad sindical en
relacin con su empleo29, el TC ha establecido que la proteccin a la libertad de accin de
los sindicatos (dimensin plural de la libertad
sindical) se debe traducir, con mayor razn, en
la proteccin frente al despido que deben recibir quienes han ostentado el cargo de dirigentes sindicales o se han afiliado al sindicato,
pues lo contrario significa que se ha impedido la participacin de los dirigentes sindicales
y de los afiliados en las actividades sindicales
y se ha afectado seriamente el funcionamiento
del sindicato30. En el mismo sentido, el Comit de Libertad Sindical considera que la
discriminacin antisindical, representa una de
las ms graves violaciones de la libertad sindical, ya que puede poner en peligro la propia existencia de los sindicatos31 y recomienda que la proteccin por otro lado se extiende
tanto a los afiliados sindicales y ex representantes sindicales que a los dirigentes sindicales en ejercicio32.
Tambin forma parte del contenido de la libertad sindical, pues est ntimamente relacionado con la autonoma sindical y la proteccin
de la actividad sindical, el llamado principio
de no injerencia, regulado en el artculo 3.2.
del Convenio 87 OIT, que busca que los sindicatos funcionen libremente sin injerencias o
actos externos que los afecten, y que tiendan
a limitar o a entorpecer el ejercicio legal del
derecho que tienen ellos a redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir
libremente sus representantes, el de organizar
Cfr. VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. Ob. cit., p. 43.

Cfr. OIT. Libertad sindical: Recopilacin de decisiones () Ob. cit., prrafo 495, p. 109.
La proteccin se dirige contra todo acto que busque a) sujetar el empleo de un trabajador a la condicin de que no se afilie a un
sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato; o b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a
causa de su afiliacin sindical.
STC Exp. N 3311-2005-PA/TC, de 5 de enero de 2006, f. j. 16. En dicha sentencia el TC ordena la reposicin de trabajadores
que han ostentado el cargo de dirigentes sindicales o que se haban afiliado al sindicato de la empresa por haber sufrido un despido masivo y simultneo respecto del cual no se contaba con las pruebas suficientes que determinen la responsabilidad individual de cada uno de los despedidos en los actos vandlicos que se ocasionaron con motivo de una paralizacin de las labores.
Cfr. OIT, Libertad sindical: Recopilacin de decisiones () Ob. cit., prrafo 769, p. 165.
Ibdem, prrafo 775, p. 166.
211
su administracin y sus actividades y el de

formular su programa de accin (artculo 3.2.
Convenio 87 OIT)33. Sin embargo, la autonoma sindical ser plena si el Estado dota de un
marco de proteccin a las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados, as como a los dirigentes sindicales,
para garantizar el desempeo de sus funciones
y que cumplan con el mandato para el que fueron elegidos34 Es por eso que concluye afirmando que todo acto lesivo, no justificado e
irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato,
deber ser reparado35.
El TC contina su labor delimitadora en la importante sentencia emitida en el proceso de
inconstitucionalidad contra la Ley Marco del
Empleo Pblico. En dicha sentencia, el TC desarrolla con mayor amplitud el contenido de la
libertad sindical y determina que este derecho
involucra un haz de facultades, tales como: el
derecho a fundar organizaciones sindicales,
el derecho de libre afiliacin, desafiliacin y
reafiliacin en las organizaciones sindicales
existentes, el derecho a la actividad sindical y
el derecho de las organizaciones sindicales a
ejercer libremente las funciones que la Constitucin y las leyes le asignen, en defensa de
los intereses de sus afiliados. Ello comprende la reglamentacin interna, la representacin
institucional, la autonoma en la gestin, as
como el derecho a que el Estado no interfiera
salvo el caso de violacin de la Constitucin
o la ley en las actividades de las organizaciones sindicales36.
Ms adelante37, expone que la libertad sindical posee dos planos, el intuito personae y el
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37
38
212
plural, estableciendo as dos nuevos criterios

para determinar el contenido de la libertad sindical. Pero, an ms, el TC manifiesta que la
libertad sindicial intuito personae comprende dos aspectos: uno positivo y otro negativo.
El aspecto positivo comprende el derecho de
un trabajador a constituir organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos. Dentro de ese contexto se plantea el
ejercicio de la actividad sindical; el aspecto
negativo comprende el derecho de un trabajador a no afiliarse o a desafiliarse de una organizacin sindical. Asimismo, plantea que
la libertad sindical plural abarca tres aspectos:
ante el Estado comprende la autonoma sindical, la personalidad jurdica y la diversidad
sindical; ante los empleadores, el fuero sindical y la proscripcin de prcticas desleales
y ante las organizaciones sindicales que comprende la diversidad sindical, la proscripcin
de las clusulas sindicales, etc..
No es posible efectuar una revisin general de
los pronunciamientos del TC sin hacer referencia a aquellas sentencias en las que dicho
Colegiado reconoce y protege el fuero sindical como manifestacin de la libertad sindical
plural. En efecto, el TC reconoce la garanta
del fuero sindical a favor de los dirigentes y
afiliados al sindicato (segn el mbito subjetivo regulado en el artculo 31 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo) a fin de que
estos no puedan ser despedidos ni trasladados
a otros establecimientos de la misma empresa
sin justa causa debidamente demostrada o sin
su aceptacin; es por eso que la libertad sindical tiene como parte de su contenido esta garanta que en caso de que sea vulnerada, implicar la violacin del derecho constitucional a
la libertad de sindicalizacin38.
El artculo 2 del Convenio 98 OIT ampla la aplicacin del principio a la posible injerencia que pueda ocurrir entre las organizaciones sindicales y las organizaciones de empleadores, unas respecto de las otras, ya se realice directamente o por medio de sus
agentes o miembros, en su constitucin, funcionamiento o administracin. Con ello incluso podemos afirmar que la prohibicin
de injerencia tiene vocacin universal, pues va dirigida al Estado, al empleador o cualquier tercero.
STC Exp. N 00206-2005-AA/TC, de 28 de noviembre de 2005, f. j. 12.
Ibdem, f. j. 13.
STC Exp. N 00008-2005-PI/TC, de 12 de agosto de 2005, f. j. 26.
Ibdem, f. j. 27.
STC Exp. N 00632-2001-AA/TC, de 5 de agosto de 2002, f. j. 08.
ANLISIS Y CRTICA
El TC insiste en que la libertad sindical implica proteger a los dirigentes sindicales para
que puedan desempear sus funciones y cumplir con el mandato para el que fueron elegidos; es decir, protege a los representantes sindicales para su actuacin sindical. Sin esta
proteccin no sera posible el ejercicio de una
serie de derechos y libertades tales como el
derecho de reunin sindical, la defensa de los
intereses de los trabajadores sindicalizados y
la representacin de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sera posible un adecuado ejercicio de la negociacin colectiva y del derecho
de huelga39. Ms adelante, expresa que esta
proteccin que se otorga a los dirigentes sindicales conocida como fuero sindical es una
de las dimensiones del derecho de sindicacin
y de la libertad sindical que se deriva del artculo 28 de la Constitucin y que tiene proteccin preferente a travs del amparo40.
Dotar de garantas de proteccin del derecho
de libertad sindical y de tutela especfica de
los trabajadores y de las organizaciones sindicales frente a las represalias de las que sean
objeto en razn del ejercicio de libertad sindical (como por ejemplo, el despido) ser, para
el TC, parte del contenido del derecho de libertad sindical. Dicha proteccin implica la
instauracin de garantas positivas y negativas. La proteccin negativa se plantea frente
al Estado y se dirige a la remocin de todos
los obstculos y restricciones que impidan el
libre ejercicio de la libertad sindical. La proteccin positiva supone la implementacin de
medidas frente al empleador, principalmente,
dirigidas a garantizar la efectividad del derecho por medio del establecimiento de reglas,
39
40
41
42
procedimientos, medios de reparacin, sanciones y facilidades para su ejercicio41.

De la proteccin negativa, el TC deriva la garanta del fuero sindical, como mecanismo que
el Estado debe incorporar dentro de su ordenamiento jurdico para dotar al trabajador sindicalizado de una garanta eficaz que lo proteja
frente al empleador, ms an si el Per ha suscrito y ratificado el Convenio 98 de la OIT, relativo a la aplicacin de los principios del derecho de sindicacin y negociacin colectiva.
Sobre el fuero sindical, el TC ha precisado adems que reviste especial relevancia
dado que sin l no sera posible el ejercicio
de una serie de derechos y libertades, tales
como el derecho de reunin sindical, el derecho a la proteccin de los representantes sindicales para su actuacin sindical, la defensa
de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representacin de sus afiliados en
procedimientos administrativos y judiciales.
Del mismo modo, no sera posible un adecuado ejercicio de la negociacin colectiva y del
derecho de huelga42. De esta manera, queda
claro que la institucin del fuero sindical forma parte del contenido de la libertad sindical
al constituir un mecanismo garantista del derecho de esta.
Respecto de la comisin de actos de hostilidad por parte del empleador en perjuicio de un
trabajador que ostentaba el cargo de dirigente sindical, el TC ha condenado las prcticas
desleales del empleador (clausura del centro
laboral, desplazamiento de los dirigentes sindicales a diversos locales y reas, y la reduccin de categora) en la medida en que atentan contra el contenido de la libertad sindical,
STC Exp. N 05474-2006-PA/TC, de 25 de setiembre de 2006, f. j. 3. Se ordena la reposicin de un dirigente sindical que haba
sido cesado en virtud de un procedimiento irregular de cese colectivo porque se comprob la vulneracin del fuero sindical.
STC Exp. N 05474-2006-PA/TC, de 25 de setiembre de 2006, f. j. 4.
STC Exp. N 1139-2007-PA/TC, de 13 de noviembre de 2007, f. j. 8. En dicha sentencia el TC declara fundada la demanda interpuesta por un trabajador que ostentaba el cargo de dirigente sindical y que se vio afectado con el traslado a otro establecimiento
de la empresa sin haber mediado causa y sin que l preste su consentimiento y que, posteriormente, fue despedido de la empresa por causas irrazonables.
STC Exp. N 02318-2007-PA/TC, de 28 de enero de 2009, f. j. 10.
213
especficamente la libertad sindical plural.

As, atendiendo a la vigencia de la libertad sindical plural, ha dicho el TC que se trata de actos proscritos toda vez que este derecho se
condice con el deber de los empleadores de no
ejercer ninguna prctica desleal; deslealtad
que se ha generado debido a que las medidas
adoptadas por el empleador resultan irrazonables, por cuanto los traslados sucesivos, la rebaja de categora sin justificacin alguna y sin
amparo legal, as como la clausura del centro
de labores en el contexto de una negociacin
colectiva, resultan actos violatorios que atentan contra la actividad sindical43.
43
214
COMENTARIO FINAL
Ha sido significativa la labor del Tribunal Constitucional en la delimitacin del contenido del
derecho de libertad sindical, ms all de algunos desaciertos en los que inicialmente incurri.
Se espera que, dada la vis expansiva de los derechos fundamentales, se siga construyendo adecuadamente el contenido de dicha libertad, construccin que no es irrelevante pues sabiendo en
qu consiste el derecho se lo dotar de la proteccin que le corresponde como medio fundamental para la consecucin de la vigencia real del
Derecho del Trabajo y, sobre todo, para la defensa irrestricta de los derechos de los trabajadores.
STC Exp. N 08330-2006-PA/TC, de 15 de noviembre de 2007, f. j. 12.
ANLISIS Y CRTICA
El precedente constitucional
vinculante y el precedente judicial
Alcances y aplicacin segn la nueva Ley
Procesal del Trabajo
Elmer HUAMN ESTRADA*
RESUMEN
La Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, establece que los jueces laborales deben interpretar las normas laborales (incluyendo los convenios colectivos) a la luz de los precedentes vinculantes emitidos por el
Tribunal Constitucional y la Corte Suprema. A propsito de ello, el autor analiza la definicin y alcances de los precedentes constitucionales
vinculantes y los precedentes judiciales laborales, as como sus posibles implicancias en torno a la solucin de los litigios laborales.
INTRODUCCIN
El 15 de enero del ao pasado fue publicada en

el diario oficial El Peruano la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N 29497 (en adelante,
NLPT). Esta nueva ley tiene como uno de sus
objetivos revertir la lentitud con la que se desenvuelven, en la actualidad, los procesos laborales en nuestro medio. Para ello, hace gala
de la incorporacin de nuevas figuras en relacin con su antecesora, la anterior Ley Procesal del Trabajo (Ley N 26636): la primaca de la oralidad, la desformalizacin de las
actuaciones de las partes procesales, la notificacin electrnica o por medios similares, reduccin de los plazos, la creacin de una va
procedimental ms (la va abreviada), modificaciones de los requisitos para interponer
recurso de casacin, entre otras. Aunada a estas modificaciones, existe una que permitira
conseguir la uniformidad del quehacer judicial
en materia sociolaboral, y est referida a la
vinculacin de los jueces laborales a los precedentes vinculantes emitidos por el Tribunal
Constitucional (en adelante, TC). A su vez, se
incorpora al proceso judicial laboral la figura
del precedente judicial laboral, el cual adquiere un matiz distinto en relacin con el hasta
entonces conocido como precedente de observancia obligatoria (presente en todos los procesos judiciales).
Este trabajo tiene como finalidad analizar estas dos instituciones, para lo cual se ha estructurado la presente investigacin en cuatro
puntos. En el primero, disertaremos acerca del
Abogado por la Universidad de Piura.
215
precedente constitucional vinculante y su eficacia en los procesos judiciales ordinarios. En

el segundo punto, procederemos a analizar la
figura del precedente judicial laboral, el cual
adems, cabe resaltar, es una novedad de esta
ley adjetiva. Como tercer punto, sealaremos
algunas cuestiones confusas en la regulacin
del precedente judicial laboral. Como cuarto
punto, pretendemos solucionar la duda acerca
de cul precedente (el constitucional o el judicial laboral) prevalece sobre el otro. Y, como
ltimo punto, sealaremos cmo es que a travs de estas dos instituciones se permitir alcanzar la seguridad jurdica y la igualdad en la
solucin de las controversias sociolaborales.
I. EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
VINCULANTE Y SU EFICACIA EN LOS
PROCESOS JUDICIALES LABORALES
1. Definicin del precedente constitucional vinculante
El precedente constitucional vinculante fue

incorporado en nuestro ordenamiento jurdico con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional (en adelante, CPConst.).
Esta norma establece, en el artculo VII de su
Ttulo Preliminar, que:
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante
cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.
Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho
que sustentan la sentencia y las razones por
las cuales se aparta del precedente.
Una definicin del precedente constitucional
vinculante es la siguiente: aquella regla jurdica contenida en una decisin judicial del
Tribunal Constitucional que soluciona un caso
2
3
216
concreto y que debe ser de observancia obligatoria para el propio Tribunal (precedente
vinculante horizontal), as como para todos
los jueces y tribunales inferiores (precedente
vinculante vertical), en todos aquellos casos
que sean sustancialmente iguales1.
As, podemos ver que el precedente constitucional vinculante es una regla jurdica que
vincula a su propio autor (el TC) eficacia horizontal como al resto del universo de operadores jurdicos eficacia vertical. Pero,
esta regla jurdica tiene la peculiaridad de estar contenida en un fallo del TC. Dicho fallo,
a su vez, contiene una serie de fundamentos
jurdicos, los cuales pueden tener la calidad,
tal como los ha denominado el propio Tribunal Constitucional, de una ratio decidendi o un
obiter dicta.
La ratio decidendi consiste en aquella consideracin determinante que el Tribunal Constitucional ofrece para decidir estimativa o
desestimativamente una causa de naturaleza
constitucional; vale decir, es la regla o principio que el Colegiado establece y precisa como
indispensable y, por ende, como justificante para resolver la litis2. El obiter dicta, en
cambio, ser aquella parte de la sentencia que
ofrece reflexiones, acotaciones o apostillas jurdicas marginales o aleatorias que, no siendo
imprescindibles para fundamentar la decisin
adoptada por el Tribunal Constitucional, se
justifican por razones pedaggicas u orientativas, segn sea el caso en donde se formulan3.
Es sobre la base de las razones suficientes o ratio decidendi que el TC construye el precedente
vinculante. De la misma idea es Michele Tarufo, quien describe la ratio decidendi o holding,
trmino que suele definir la parte de la sentencia que encierra el precedente, [t]al vez se trata del criterio usado para calificar los hechos
relevantes de la controversia y para decidir
ADRIN CORIPUNA, Javier. La jurisprudencia vinculante de los altos tribunales como lmite al principio de independencia judicial. En: CARPIO MARCOS, Edgar y GRNDEZ CASTRO, Pedro (coordinadores). Estudios al precedente constitucional. Palestra, Lima, 2007, p. 121.
STC Exp. N 00024-2003-PI/TC, del 10 de octubre de 2005, consideraciones previas.
dem.
ANLISIS Y CRTICA
sobre ellos, con una acentuacin de la referencia a los hechos4. En un mismo sentido, Roger Rodrguez nos seala, sobre el precedente
constitucional vinculante, que [d]icha norma
puede surgir tan solo de la interpretacin o integracin directa de las disposiciones pertinentes en la resolucin de la causa5.
As, a partir de esta concepcin del precedente constitucional, se entender que es el propio TC el que crea el precedente vinculante a
partir de las razones que lo llevan a resolver el
caso concreto.
Este precedente vinculante tendr la calidad
de una norma constitucional adscrita6, es decir,
que ser una norma que conformar parte de
la Constitucin. De esta manera, al igual que
la Norma Suprema, el precedente constitucional vincular a todos los operadores jurdicos,
pues, en suma, el precedente constitucional no
es ms que una extensin de la Constitucin.
La no observancia del precedente constitucional por parte del operador jurdico acarrear,
de esta manera, la inconstitucionalidad de dicho actuar.
2. El precedente constitucional vinculante laboral
En materia laboral, el mximo interprete de lo

que vendramos a denominar la Constitucin
Laboral es el TC, es decir, ser este rgano supremo de interpretacin constitucional el que
disear las normas constitucionales adscritas que complementan el texto constitucional.
Frente a esto, todos los que interactan en las
relaciones laborales, y los que como parte del
Poder Pblico velan por el respeto de los derechos laborales, estarn ligados a los precedentes vinculantes del TC en materia laboral. El
juez laboral es, como es evidente, uno de los
4
5
6
operadores jurdicos vinculados al precedente

vinculante al momento de resolver los conflictos laborales que se le presenten.
Parece que de esto se ha percatado el actual
legislador laboral, al sealar en la NLPT, en
el artculo IV de su Ttulo Preliminar, lo siguiente: Los jueces laborales, bajo responsabilidad, imparten justicia con arreglo a la
Constitucin Poltica del Per, los tratados internacionales de Derechos Humanos y la ley.
Interpretan y aplican toda norma jurdica, incluyendo los convenios colectivos, segn los
principios y preceptos constitucionales, as
como los precedentes vinculantes del Tribunal
Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
Ms adelante, la NLPT, en su artculo 34, seala, al momento de regular el recurso de casacin, que [e]l recurso de casacin se sustenta en la infraccin normativa que incida
directamente sobre la decisin contenida en
la resolucin impugnada o en el apartamiento
de los precedentes vinculantes dictados por el
Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica.
As, parece ser que el legislador laboral ha intentando darle un realce y mayor notoriedad
al precedente constitucional vinculante en la
solucin de los juicios laborales. Sin embargo, somos de la idea de que an si no se hubiera sealado la vinculatoriedad de los jueces laborales al precedente constitucional,
igual se hubiera podido predicar su eficacia
en el proceso laboral, como hasta ahora se ha
venido haciendo. La razn es simple. Al ser
la Constitucin la mxima norma del entero
ordenamiento jurdico, las interpretaciones
que de ella haga el TC vincularn a todos los
TARUFFO, Michele. Dimensiones del precedente judicial. En: Cinco lecciones mexicanas. Memoria del Taller de Derecho Procesal. Tribunal Electoral del Poder Judicial de Federacin / Escuela Judicial Electoral, Mxico D.F., 2003, p. 199.
RODRGUEZ SANTANDER, Roger. El precedente constitucional en el Per. Entre el poder de la historia y la razn de los derechos. En: CARPIO MARCOS, Edgar y GRNDEZ CASTRO, Pedro (coordinadores). Ob. cit., p. 56.
Sobre el concepto de norma constitucional adscrita, cfr. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 48-73; BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 75-84.
217
operadores jurdicos7. El precedente constitucional, como

lo hemos dicho, es parte de la
Constitucin, y, por tal razn,
no puede ser desconocido por
el juez laboral.
[E]l juez laboral deber diferenciar ... qu fundamentos son ratio decidendi y
cules son obiter dicta. Los
primeros lo vincularn de
manera obligatoria; los segundos, en cambio, solo son
persuasivos, es decir, que
si muestra mejores razones
para no coincidir con estos,
el apartamiento ser constitucionalmente vlido.
Ahora bien, qu ocurre con

aquellos fundamentos jurdicos contenidos en sentencias
emitidas por el TC que no tienen la calidad de precedente vinculante? Vinculan o no
al juez laboral? Nosotros creemos que s, pues dichos fundamentos, a pesar de no adquirir la calidad de
precedente constitucional vinculante, conforman lo que se conoce como doctrina jurisprudencial del TC. La razn para afirmar esto es
la misma que la sealada en relacin con la
eficacia del precedente vinculante: si se tiene
en consideracin que la Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico y como
tal vincula a todos los poderes pblicos y a los
ciudadanos, entonces la interpretacin que de
esta haga el Tribunal Constitucional, en tanto supremo intrprete de la Constitucin, debe
ser tambin vinculante, pues tal interpretacin no hace sino completar el ordenamiento jurdico8.
Esto es necesario de reafirmar, ya que hay
una gran cantidad de sentencias constitucionales que interpretan algunos dispositivos de
la Constitucin Laboral, y que, sin embargo, no tienen la calidad de precedente constitucional vinculante. Nosotros consideramos
que s vincularan al juez laboral, pues conforman parte de la doctrina constitucional laboral
8
9
10
218
que completa la Constitucin

Laboral. No obstante, el juez
laboral deber diferenciar en
estas sentencias qu fundamentos son ratio decidendi y
cules son obiter dicta. Los
primeros lo vincularn de manera obligatoria; los segundos,
en cambio, solo son persuasivos, es decir, que si muestra
mejores razones para no coincidir con estos, el apartamiento ser constitucionalmente
vlido.
II. EL PRECEDENTE JUDICIAL LABORAL
Una de las novedades en el nuevo proceso judicial laboral es la creacin de lo que llamaremos precedente judicial laboral. La anterior ley procesal no regul, como s lo hizo el
CPConst. (para el caso del precedente constitucional vinculante), alguna especie de precedente laboral. Solo se pretendi dotar de uniformidad a los pronunciamientos de todo el
aparato judicial jerrquicamente inferior a la
Corte Suprema, tal como puede inferirse de la
regulacin del recurso de casacin prevista en
los artculos 54 literal b)9y 56 literal d)10.
Supletoriamente era aplicable al proceso laboral y a todo proceso judicial el artculo
22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que
seala:
Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ordenan
la publicacin trimestral en el diario oficial El Peruano de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de
Al respecto, Castillo Crdova seala () la interpretacin que de la Constitucin y de las disposiciones infraconstitucionales
constitucionalizadas formule el TC, vincula a quienes en el ejercicio de la labor interpretativa estn colocados en un nivel inferior al del Supremo Intrprete. En CASTILLO CRDOVA, Luis. El adis al precedente vinculante a favor del precedente. En:
Gaceta Constitucional. N 17, Gaceta Jurdica, mayo, 2009, p. 97.
ADRIN CORIPUNA, Javier. Ob. cit., p. 121.
Artculo 54. El recurso de casacin tiene como fines esenciales: () b) La unificacin de la jurisprudencia laboral nacional por la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
Artculo 56. Son causales para interponer el recurso de casacin: () d) La contradiccin con otras resoluciones expedidas por
la Corte Suprema de Justicia o las Cortes Superiores, pronunciadas en casos objetivamente similares, siempre que dicha contradiccin est referida a una de las causales anteriores.
ANLISIS Y CRTICA
ser de obligatorio cumplimiento, en todas

las instancias judiciales.
Estos principios deben ser invocados por
los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepcin
decidan apartarse de dicho criterio, estn
obligados a motivar adecuadamente su resolucin, dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan.
Los fallos de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica pueden excepcionalmente
apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales de su propio criterio jurisprudencial,
motivando debidamente su resolucin, lo
que debe hacer conocer mediante nuevas
publicaciones, tambin en el diario oficial
El Peruano, en cuyo caso debe hacer mencin expresa del precedente que deja de
ser obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan.
Este ltimo dispositivo legal era el baluarte normativo para hacer valer en los procesos
judiciales laborales las sentencias en casacin
emitidas por la Corte Suprema que versen sobre tpicos del Derecho Laboral y que se autodenominaban como precedentes de observancia obligatoria. Tngase en cuenta que los
jueces podan apartarse de estos precedentes,
pero siempre que motiven adecuadamente su
apartamiento y expresen, adems, los fundamentos que servan de sustento para tal proceder. No obstante, en la prctica, son raros los
casos en los que jueces laborales, conociendo
la existencia de un precedente de observancia
obligatorio de aplicacin al caso que resolveran, se distanciaban de este.
La NLPT regula este instituto procesal en el
artculo 40 de la siguiente manera:
11
12
La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica que

conozca del recurso de casacin puede
convocar al pleno de los jueces supremos
que conformen otras salas en materia constitucional y social, si las hubiera, a efectos
de emitir sentencia que constituya o vare
un precedente judicial.
La decisin que se tome en mayora absoluta de los asistentes al pleno casatorio
constituye precedente judicial y vincula a
los rganos jurisdiccionales de la Repblica, hasta que sea modificada por otro precedente ().
Este dispositivo guarda gran similitud con el
actual artculo 400 del Cdigo Procesal Civil:
La Sala Suprema Civil puede convocar al
pleno de los magistrados supremos civiles
a efectos de emitir sentencia que constituya o vare un precedente judicial.
La decisin que se tome en mayora absoluta de los asistentes al pleno casatorio
constituye precedente judicial y vincula a
los rganos jurisdiccionales de la Repblica, hasta que sea modificada por otro
precedente.
().
Teniendo como basamento normativo, este artculo, en materia civil se han emitido, hasta la
fecha, dos precedentes judiciales. El primero11,
que engendr la Cas. N 1465-2007-Cajamarca, estableci que la transaccin extrajudicial
no homologada judicialmente puede ser opuesta como excepcin procesal conforme a lo regulado en los artculos 446, inciso 10, y 453 inciso
4. El segundo12, que culmin con el dictado de
la Cas. N 2229-2008-Lambayeque, estableci
que la correcta interpretacin del artculo 950
del Cdigo Civil debe permitir que dos o ms
cooposeedores homogneos puedan usucapir.
Sobre este llamado primer pleno casatorio, se puede consultar el especial AA.VV. El primer pleno casatorio civil: problemtica y
efectos. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 116. Gaceta Jurdica, mayo, 2008, pp. 17-84.
Sobre este llamado segundo pleno casatorio, se puede consultar AA.VV. Procede la usucapin de los cooposeedores? Segundo pleno casatorio. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 132. Gaceta Jurdica, setiembre, 2009, pp. 17-59.
219
Las crticas que se hicieron sobre la aplicacin

del precedente judicial en materia civil pensamos se harn sentir, quizs en menor grado, respecto al artculo 40 de la NLPT. Bsicamente, estas crticas se condensan en sealar
que el Pleno de los Vocales Supremos de las
Salas de Derecho Constitucional y Social no
es el rgano competente para resolver la controversia laboral, lo que afectara el principio del juez natural. Y, como segunda crtica, se seala que se vulnera la independencia
del juez laboral, quien solo est vinculado a
la Constitucin y la ley en su actuar jurdico.
Sobre lo primero, seguiremos el razonamiento de Marchese13 en torno a la validez del precedente judicial civil, pero igualmente aplicable al caso que nos atae. La Ley Orgnica del
Poder Judicial establece en su artculo 32 que
la Corte Suprema conoce de los procesos en
va de casacin con arreglo a lo establecido en
la ley respectiva, disponiendo tambin en la
Vigsima Tercera Disposicin Final y Transitoria que las disposiciones de carcter procesal de la Ley Orgnica del Poder Judicial son
de aplicacin supletoria a las normas procesales especficas. As, es la propia Ley Orgnica del Poder Judicial la que remita, en el caso
del proceso laboral, a la NLPT lo relativo a la
competencia para resolver los recursos de casacin, lo que justamente se ha hecho en el artculo 40 de esta nueva ley.
Respecto a la independencia judicial, consideramos que el precedente judicial no vulnera dicha garanta al constituir una limitacin razonable a dicha independencia, puesto
que el precedente vinculante tiene por finalidad proteger un derecho fundamental, cual es
la igualdad ante la ley de las personas, adems
de proporcionar seguridad y certeza, es decir,
seguridad jurdica, por lo que no se vulnera la
Constitucin14.
13
14
220
Aterrizando, ahora, en el anlisis del artculo

40 de la NLPT, afirmamos que el precedente judicial laboral requiere del consenso de
todos los jueces supremos (mayora absoluta) que integran las Salas en materia Constitucional y Social de la Corte Suprema (la Sala
Permanente y la Sala Transitoria). La decisin
que se tome constituir una regla jurdica a seguir por todos los jueces laborales nacionales.
Tal vinculacin cesar cuando el precedente
sea modificado, caso en el cual los jueces estarn vinculados al nuevo precedente.
Una diferencia sustancial presente en esta nueva regulacin es la imposibilidad de los jueces laborales de apartarse del precedente judicial laboral. As, no se regula la posibilidad
de que los jueces laborales se aparten; por lo
que, a contrario sensu, se deber entender que
los jueces laborales no cuentan con dicha facultad. Esto, al parecer, equipara la eficacia
del precedente judicial laboral a la eficacia
del precedente constitucional vinculante. Solo
la propia Corte Suprema podra modificar su
propio precedente. Para ello se requiere que se
lleve a cabo el mismo procedimiento que se
exige para instaurarlo: el voto de la mayora
absoluta de los jueces supremos que conforman las Salas en Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema.
Lo que s queda claro es que, a partir de la entrada en vigencia de esta novsima ley, los jueces de trabajo tienen que estar pendientes de
los precedentes judiciales laborales al momento de resolver la litis laboral. De lo contrario,
la sentencia adolecera de invalidez, y, por tal
razn, sera revocable por la instancia judicial
superior respectiva. Esto ltimo se colige al
notar que una de las causales para interponer
el recurso de casacin es el apartamiento del
juez de un precedente vinculante dictado por
la Corte Suprema.
MARCHESE QUINTANA, Bruno. Primer pleno casatorio de la historia del Per. En: AA.VV. El primer pleno casatorio civil: problemtica y efectos. Ob. cit., pp. 62-63.
dem.
ANLISIS Y CRTICA
III. ALGUNOS PUNTOS CONFUSOS SOBRE LA REGULACIN DEL PRECEDENTE JUDICIAL LABORAL
1. Qu extremo de la sentencia casatoria constituye el precedente judicial
laboral?
La regulacin del precedente judicial laboral

en la NLPT guarda ciertas cuestiones confusas
que a simple vista quizs no se adviertan. Una,
por ejemplo, es determinar qu forma va a tener este precedente. Al no existir en la nueva
normativa un dispositivo como el existente en
el artculo VII del CPConst., que impona el deber al TC de expresar qu parte de su sentencia
constitua el precedente constitucional, creemos que el precedente judicial laboral tendr
la misma forma que el precedente judicial civil. As, de las Casaciones N 1465-2007-Cajamarca y N 2229-2008-Lambayeque, que
son los dos nicos casos nacidos de la aplicacin del artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, puede notarse que han sido los vocales en
Pleno de la Suprema los que han sealado cul
es el precedente judicial.
Pensamos que los vocales de las dos Salas de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, al momento de resolver el caso
en concreto que amerite emitir un precedente judicial laboral, sealarn cul o cules extremos de la sentencia constituyen el precedente. De esta manera, la regla jurdica que
vincular a los jueces laborales ser aquella
que expresamente seale el Pleno de las Salas
de Derecho Constitucional de la Corte Suprema cuando resuelva un caso que guarda harta
complejidad y que se presta a ms de una interpretacin vlida.
Y, qu ocurre con aquellos extremos de la
sentencia casatoria que no adquieren la calidad de precedente judicial laboral?, vinculan
o no al juez laboral? Al igual que en el caso
del precedente constitucional vinculante, somos de la idea de que s vinculan al juez laboral, solo que este estar facultado para determinar si estos fundamentos constituyen ratio
decidendi (razones vinculadas a la solucin
del caso) u obiter dicta (razones no vinculadas a la solucin, siendo solo orientativas). Si
considera que un extremo es ratio decidendi,

se vincular a dicho fundamento, estando imposibilitado a apartarse de este; si considera
que es un obiter dicta, se podr apartar, siempre que argumente y demuestre sus razones
para ello.
2. El juez laboral no es la boca muerta
del precedente judicial laboral
Como ya hemos sealado supra, el juez laboral no puede dejar de aplicar el precedente judicial obligatorio, incluso as encontrara mejores argumentos para solucionar el caso y
que llevaran a que se emita un fallo distinto. Empero, esto no significa que el juez laboral pierda independencia judicial, al tener que
aplicar a raja tabla el precedente. Por el contrario, es preciso recordar que el juez laboral
es juez de casos concretos. Es l y no la Corte Suprema quien analiza los hechos, asiste a
las audiencias, analiza el material probatorio,
etc. Por lo que su labor de solucionar los casos especficos se mantiene intacta, al ser l
el responsable de determinar si el caso concreto se subsume en la regla jurdica que contiene el precedente laboral. Adems, tambin
manifiesta su independencia judicial al tener
que examinar si los fundamentos que no constituyen precedente son ratio decidendi u obiter dicta, a efectos de vincularse a ellos o no.
IV. PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE VS. PRECEDENTE JUDICIAL LABORAL
Un juez de trabajo tiene que solucionar un litigio sociolaboral. Al momento de acudir a la

legislacin laboral se entera que existe una
sentencia del TC que, sobre este tpico, ha
emitido un precedente constitucional vinculante. Parece, as, que la solucin corre por
aplicar dicho precedente. Sin embargo, tambin se entera que existe un precedente judicial laboral emitido por la Corte Suprema, que
ofrece una solucin distinta a la ofrecida por
el precedente constitucional vinculante. Frente a este dilema, el juez se siente confundido y
no sabe si debe aplicar uno u otro precedente.
El planteamiento anterior, quizs, resulte extremadamente creativo y difcil de producirse.
221
No obstante, sabemos de ciertos casos que se han suscitado en el pasado y que han permitido advertir de una intensa
pugna entre el TC y el Poder
Judicial por situarse en uno u
otro escalafn de autoridad sobre el resto de operadores jurdicos. As, puede darse el caso
de que sobre un mismo tpico del Derecho Laboral existan pronunciamientos dismiles sobre un mismo punto de la
Constitucin Laboral. En este
caso, cul precedente debe
aplicarse?
[L]a regla jurdica

que vincular a los jueces laborales ser aquella que expresamente
seale el Pleno de las
Salas de Derecho Constitucional de la Corte Suprema cuando resuelva
un caso que guarda harta complejidad y que se
presta a ms de una interpretacin vlida.
Consideramos que, en este caso, el precedente

constitucional vinculante sera el que se debe
aplicar. Esto porque el Tribunal Constitucional se constituye en el rgano de control de la
Constitucin, lo que denota claramente la opcin del Poder Constituyente a favor de que
este Tribunal se constituya en el rgano supremo de la constitucionalidad, pues para controlar las disposiciones constitucionales se hace
necesaria la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional, la que predomina, conforme se desprende del () artculo 201, respecto de todos aquellos tambin intrpretes de
la Constitucin, incluido obviamente el Poder
Judicial15.
De esta manera, podemos concluir que entre el
precedente constitucional vinculante y el precedente judicial laboral existe una relacin de
jerarqua. Cuando un juez laboral encuentre
que existen ambos y que estos establecen una
distinta interpretacin de un mismo dispositivo de la Constitucin laboral, deber inclinarse por resolver el caso de acuerdo a la regla
jurdica contenida en el precedente constitucional vinculante.
15
16
222

RODRGUEZ SANTANDER, Roger. Ob. cit., p. 65.
V. HACIA LA BSQUEDA
DE LA SEGURIDAD JURDICA Y LA IGUALDAD
EN EL NUEVO PROCESO LABORAL
El trabajador que acude a un

proceso laboral lo hace con
la finalidad de que se tutelen
sus derechos laborales, los que
han sido desconocidos por parte de su empleador. Los jueces
de trabajo, sobre la base de
su funcin constitucionalmente
encomendada (artculo 139 de
la Constitucin), tienen el deber de administrar justicia. En
el caso del Derecho del Trabajo, la justicia se consigue cuando se logra
el respeto de los derechos laborales del trabajador. Sin embargo, uno de esos derechos laborales fundamentales del trabajador es el
derecho a la igualdad (ante la ley y su aplicacin). De ah parten y se fundamentan tanto
el precedente constitucional vinculante como
el precedente judicial laboral.
El instituto del precedente se asienta, de esta

manera, en la idea de que los casos idnticos o sustancialmente idnticos, merezcan una
misma decisin por parte de los poderes pblicos. De esta forma, se manifiesta como un
instrumento de realizacin del derecho fundamental a la igualdad en la aplicacin del ordenamiento jurdico, reconocido en el artculo 2,
inciso 2 de la Constitucin16.
No puede haber igualdad para los trabajadores
si los jueces de trabajo emiten fallos dismiles
ante casos similares. Los encargados de elaborar las directrices que debern seguir los jueces de trabajo sern, conforme al artculo 40
de la NLPT, el TC y la Corte Suprema. Ellos
mismos se vincularn a lo que establecen
ANLISIS Y CRTICA
como precedente, y estarn tambin vinculados todos los jueces de trabajo inferiores. Estos ltimos no pueden dejar de aplicar los precedentes constitucional y judicial laboral, pues
esto teira el fallo que emitan de invlido.
De otro lado, la seguridad jurdica tambin
fundamenta las nuevas figuras procesales incorporadas. Sobre la base de esta garanta, el
Derecho tiene que dar al ciudadano no solo
la garanta de que el ordenamiento jurdico le
reconoce derechos y le impone obligaciones
sino, a su vez, la confianza de que en el supuesto de que aquellos derechos sean vulnerados o existan obligaciones incumplidas podra
solicitar el auxilio judicial para su reconocimiento coercitivo17. Y es que la referencia a
la seguridad jurdica nos da la idea de que no
puede haber derecho si no hay orden, si no hay
fijeza18.
REFLEXIN FINAL
La seguridad jurdica y la igualdad constituyen los dos fundamentos previos que informan
la eficacia del precedente constitucional y el
precedente judicial laboral en el nuevo proceso laboral. Consideramos que este es uno de
los aportes ms valiosos que ha realizado el
legislador laboral con la elaboracin de esta
nueva norma. Y es que el nuevo proceso laboral no podr reformar la eficacia real de la justicia laboral solo acortando plazos, desformalizando actuaciones procesales, oralizando las
17
18
audiencias, etc. No negamos que estos son invaluables aportes del nuevo proceso laboral.
Pero estos, adems, deben asociarse con mecanismos que busquen conseguir la uniformidad de los pronunciamientos judiciales, a fin
de que las partes procesales conozcan, de antemano, cmo es que van a resolver un caso
concreto los jueces de trabajo. Esto, sin dudas,
acarrear la agilizacin del proceso laboral.
Existen infinidad de litigios laborales similares, que, sin embargo, guardan varias maneras
de solucionarse. Ante un panorama que presente amplitud de soluciones, los trabajadores y empleadores no conocern con certeza
si los jueces laborales fallarn en su favor o
en su contra. Es por eso que rescatamos la importancia de esta novedad incorporada en la
NLPT. A pesar de que su incorporacin expresa no hubiese impedido la eficacia del precedente constitucional en el proceso laboral, y,
adems, que las sentencias de la Corte Suprema tengan eficacia en la solucin de los casos
laborales, creemos que s era necesaria dicha
incorporacin, debido a que gran parte de los
actores que participan en un proceso laboral
consideran que el Derecho se construye a partir de lo que explcitamente est sealado en la
norma. Nada ms errado. Por eso, esperamos
con fe que con la nueva ley se consiga, al menos, de manera paulatina, la uniformidad en
la solucin de litigios sociolaborales por parte
del Poder Judicial.

dem.
223
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA LABORAL
REGMENES PENSIONARIOS
En nuestro pas existen dos regmenes previsionales principales: pblico y privado. El primero est constituido por los aportes de los trabajadores ms los del Estado, y en el caso del privado, este solo est constituido por los aportes de los trabajadores. Como veremos, entre ambos existen otras diferencias, en ese sentido, hemos decidido en esta ocasin mostrar algunos
pronunciamientos del Tribunal Constitucional respecto al tema.
I.
ASPECTOS GENERALES
Diferencias entre los sistemas. Provisin de fondos
[M]ientras el fondo del SNP est constituido por los aportes de los trabajadores ms los del
Estado, en el caso del SPP, este solo est constituido por los aportes de los trabajadores, de
modo que con abstraccin de los efectos del principio de solidaridad la pensin que un individuo reciba ser proporcional al monto que haya aportado a su fondo de pensiones.
STC Exp. N 1776-2004-AA/TC, f. j. 26
Respeto al contenido esencial del derecho fundamental a la pensin
La reforma constitucional no degrada la jerarqua normativa del derecho fundamental a la

pensin, puesto que su contenido esencial se mantiene irreductible y sujeto a las garantas de
proteccin procesal en la va constitucional, propias de este derecho. No se produce una prdida de su carcter de derecho fundamental, ni la supresin del mismo, en la medida que el constituyente contina brindando la cobertura constitucional a su contenido esencial (...), reservando al legislador ordinario la competencia de configurar y desarrollar el contenido no esencial
y adicional del referido derecho.
[P]ara ejercer un control de constitucionalidad acorde con las instituciones consagradas por la
Constitucin, [se] considera necesario enfatizar que esta actividad legislativa de regulacin o
restriccin est siempre sometida a la limitacin del contenido esencial del derecho fundamental, porque cuando este queda sometido a restricciones que lo hacen impracticable y lo despojan de proteccin constitucional, se produce un supuesto de vaciamiento, que es prohibido por
nuestra Constitucin, aspecto coherente con los lmites a la reforma constitucional. El texto
de la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin contiene un supuesto de legitimidad por el sujeto. El legislador ordinario no determina el contenido esencial del derecho
224
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA LABORAL
fundamental a la pensin; ello corresponder a la voluntad constituyente instituida en el proceso de reforma constitucional.
STC Exp. N 00050-2004-AI/TC (y acumulados), f. j. 77
[C]uando la P[rimera] D[isposicin] F[inal y] T[ransitoria] establece la imposibilidad de que la
ley afecte a los derechos legalmente obtenidos conforme al rgimen del Decreto Ley N 20530,
hace alusin al derecho a la pensin legalmente obtenido, de manera tal que queda proscrita
al legislador la posibilidad de a) desconocer tal derecho y, por ende, la calidad de pensionista, so
pretexto de que a posteriori vari alguno de los requisitos para obtener la pensin, y b) reducir
su monto, argumentando que, tambin posteriormente, ha cambiado la regla para su clculo o se
ha establecido un tope pensionario.
STC Exp. N 00029-2004-AI/TC, f. j. 8
Prohibicin de acumulacin
La Constitucin Poltica vigente dispone, en su Tercera Disposicin Final y Transitoria, que

En tanto subsistan regmenes diferenciados de trabajo entre la actividad privada y la pblica, en
ningn caso, y por ningn concepto, pueden acumularse servicios prestados bajo ambos regmenes. Es nulo todo acto o resolucin en contrario. Por lo tanto el mandato es taxativo y proceder
de otro modo significara contravenir la Constitucin.
[Si] se advierte que la demandada declar sin efecto legal la incorporacin del demandante al (...)
rgimen [pblico] de pensiones por haberse realizado en contravencin del artculo 14 del Decreto Ley 20530, al haberse acumulado servicios prestados en los regmenes pblico y privado;
en consecuencia, en el presente caso no se encuentra acreditada la vulneracin de los derechos
constitucionales invocados (...).
STC Exp. N 00700-2005-AA/TC, ff. jj. 4 y 5
II.
SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES
Definicin
El SNP es un sistema de reparto, en el que las pensiones de jubilacin, discapacidad y sobrevivencia se financian por las aportaciones de los trabajadores en actividad y los rendimientos del
propio sistema, con un marcado efecto redistributivo, en tanto que el monto de las pensiones no
depende de los montos aportados.
STC Exp. N 01776-2004-AA/TC, f. j. 20
Regmenes
[E]l SNP est bsicamente constituido por dos regmenes pensionarios: el previsto en los Decretos Leyes N 19990 (rgimen general) y N 20530 (rgimen especial).
STC Exp. N 01776-2004-AA/TC, f. j. 20
225
Regmenes pensionarios de los servidores pblicos. Derechos adquiridos por los Decretos Leyes Ns 19990 y 20530
[L]o que el Constituyente estableci [en la Primera Disposicin Final y Transitoria] es el derecho fundamental que tienen un grupo determinado de personas pensionistas de los regmenes de
los Decretos Leyes [Ns] 19990 y 20530 a que se respeten los derechos por ellos adquiridos al
amparo de los referidos [decretos], de modo tal que al legislador le es vedado restringirlos o negarlos; si estas condiciones no las puede variar ni siquiera un nuevo rgimen, con mayor razn
no podr hacerlo una norma cuyas disposiciones estn referidas casualmente a los pensionistas
de los regmenes ya mencionados. De donde se desprende que el primer y principal derecho adquirido es el derecho a ser pensionista de los Regmenes contemplados en los Decretos Leyes
[Ns] 19990 y 20530, calidad que ninguna norma legal puede variar sin incurrir en flagrante violacin a lo establecido en la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin.
STC Exp. N 00008-1996-I (y acumulados), f. j. 16
[L]os derechos adquiridos por los pensionistas de los regmenes previsionales regulados por los
Decretos Leyes Ns 19990 y 20530, deben y tienen necesariamente que ser respetados por el legislador ordinario, por la sola voluntad del constituyente, quien as lo ha establecido en la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993. En este extremo, el derecho adquirido de los pensionistas a una pensin nivelada, tambin debe ser respetado, por cuanto los
regmenes previsionales de los Decretos Leyes Ns 19990 y 20530, as como sus normas modificatorias y complementarias son protegidas por la Primera Disposicin Final y Complementaria de la Constitucin vigente.
STC Exp. N 00007-1996-I, f. j. 15
Caractersticas
El SNP est configurado como un sistema obligatorio para los trabajadores dependientes del
Sector Pblico y Privado, y facultativo para los independientes, en donde los contribuyentes son
solo los trabajadores y el Estado tiene un rol administrativo.
STC Exp. N 01776-2004-AA/TC, f. j. 20
Sujetos comprendidos
El sistema [Nacional de Pensiones], tal y como est configurado, se mantiene para aquellos trabajadores que al momento de implementarse el SPP, no opten por el mismo, y para aquellos trabajadores no afiliados al SPP que al momento de ingresar a laborar expresen por escrito su opcin por el SNP en el plazo de diez das.
STC Exp. N 01776-2004-AA/TC, f. j. 20
III. SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES
Afiliacin no es forzosa
El SPP no implica una afiliacin forzosa, sino que es el trabajador quien voluntariamente solicita su afiliacin, pero tambin se produce la afiliacin, tal como lo prev el artculo 6 de la Ley
226
del SPP, como resultado de una manifestacin tcita de voluntad, cuando el trabajador no comunica, en el plazo de diez das de iniciada la relacin laboral, su opcin por el SNP, caso en el cual
el empleador deber afiliarlo en la AFP en la que tenga ms trabajadores.
STC Exp. N 1776-2004-AA/TC, f. j. 20
Ausencia de libertad contractual
La especial naturaleza de estos contratos (de adhesin) [en el SPP] nos hace vislumbrar, que a
pesar de presentarse un acto de liberalidad (autonoma de la voluntad) al momento de acceder a
contratar con una AFP (libertad para contratar) existe una ausencia de voluntad al no presentarse
etapa de negociacin en este tipo de contratos (de la denominada libertad contractual).
STC Exp. N 01776-2004-AA/TC, f. j. 34
Clculo del monto de las pensiones
El monto de las pensiones se calcula segn el saldo que arroje la cuenta individual de capitalizacin en el momento de pasar a la condicin de pensionista.
STC Exp. N 01776-2004-AA/TC, f. j. 20
Como sistema de capitalizacin y rentabilidad individual
El SPP sustituye la capitalizacin colectiva por la personal, siendo manejado por empresas privadas que no apelan a la solidaridad sino al individualismo y concurren en el mercado en una relacin simtrica de competencia, con relacin a los usuarios. Lo sealado se encuentra admitido
a partir de la existencia de una carpeta individual del afiliado, la misma que redunda en la creacin de una cuenta individual de capitalizacin, tal como se seala en el artculo 22 de la Resolucin N 080-98-EF-SAFP, Ttulo V del Compendio de Normas de Superintendencia Reglamentarias del Sistema Privado de Fondos de Pensiones, referido a Afiliacin y Aportes. Asimismo,
segn es sealado por el artculo 21 de la Ley del SPP y por el artculo 40 del Decreto Supremo
N 004-98-EF, Reglamento de la Ley del SPP, modificado por Resolucin Ministerial N 1822003-EF, debe existir una cuenta individual de capitalizacin de cada afiliado, expresada en dos
libretas de registro: Libreta de Capitalizacin AFP y Libreta Complementaria de Capitalizacin AFP.
STC Exp. N 01776-2004-AA/TC, f. j. 20
Intereses subyacentes
La vinculacin entre el orden pblico y la participacin de la empresa privada en la atencin y

administracin de un derecho fundamental como es la pensin, genera una serie de consecuencias que, no pueden ni deben ser analizadas solo desde la ptica de la contratacin privada y al
margen de la Constitucin. En tal extremo, no se trata por lo tanto de polarizar una opcin iuspublicista en detrimento de una lectura iusprivatista de la Norma Fundamental, sino de buscar
los valores sobre los que es posible armonizar los intereses en juego, puesto que tan fundamental es la autonoma privada como tambin lo son los dems principios y valores constitucionales,
227
dentro de los que, por cierto, el derecho al libre acceso a la pensin tiene un componente social
indiscutible.
STC Exp. N 01776-2004-AA/TC, f. j. 34
Libre contratacin no rige de forma absoluta
[E]l hecho que la Constitucin haya abierto la posibilidad de que en la prestacin del derecho
a la pensin, as como en la gestin de fondos de pensiones, intervengan agentes privados, ello
no significa que las relaciones que se dan entre una administradora de fondos de pensiones y un
afiliado o pensionista, eventualmente, sean relaciones donde rijan de manera absoluta las reglas
de la libre contratacin.
STC Exp. N 01776-2004-AA/TC, f. j. 34
Naturaleza jurdica de la afiliacin
Tal como lo precisa el artculo 1 de la Resolucin N 080-98-EF-SAFP, la afiliacin ser considerada como una relacin jurdica que se produce entre un trabajador, cualquiera fuere su condicin, y la AFP.
Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/07, f. j. 20
Naturaleza jurdica y obligaciones estatales
[E]l sistema pensionario no cambia de naturaleza jurdica por el hecho de que sea administrado
por el Estado o por agentes privados o mixtos. Sigue siendo el mismo tipo de prestacin, de manera que el Estado, con relacin al SPP, no solo debe promocionarlo, sino tambin ha de establecer las caractersticas y condiciones mnimas que no lo desvirte.
STC Exp. N 01776-2004-AA/TC, f. j. 21
Objeto
Segn lo desarrolla el artculo 1 de la Ley del SPP, este sistema tiene como objeto contribuir al
desarrollo y fortalecimiento de la previsin social en el rea de pensiones.
STC Exp. N 01776-2004-AA/TC, f. j. 20
Obligaciones de las AFP
[El SPP] est conformado por las AFP, las mismas que otorgan obligatoriamente a sus afiliados,
las prestaciones de jubilacin, invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio.
STC Exp. N 01776-2004-AA/TC, f. j. 20
228
Prestaciones son parte del contenido protegido del derecho a la pensin
La administracin y ejecucin de prestaciones de pensiones a travs de agentes privados no

subvierte la condicin de prestaciones que forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin.
STC Exp. N 01776-2004-AA/TC, f. j. 20
Sujeto pasivo del derecho a la pensin sigue siendo el Estado
Importa sealar que aun cuando la administracin y las prestaciones de pensiones estn en manos de agentes distintos del Estado, no por ese hecho este ltimo deja de tener la condicin de
sujeto pasivo del derecho a la pensin y, en ese sentido, carece de obligaciones para con l.
STC Exp. N 1776-2004-AA/TC, f. j. 20
Dualidad obliga al Estado a supervisar el traslado del pblico al privado
[L]a existencia de dos sistemas pensionarios separados (privado y pblico) est reconocida explcitamente a travs del artculo 11 de la Constitucin, y que si bien, el bono de reconocimiento es una forma de conexin entre ambos (direccin: pblico privado), ello no obsta para que el
Estado tenga una funcin especfica respecto a ambos, tal como lo explica el mismo artculo 11,
cuando expresa que es l, el que supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.
Es decir, es una obligacin del Estado supervisar y a la vez, efectuar correctamente el traslado
del sistema pblico al privado, mxime si existe mejor dicho, existi una promocin por parte
del Estado para que las personas se afilien a las AFP.
STC Exp. N 09381-2005-PA/TC, f. j. 4
229
CONSULTAS
CONSULTA
Puede demandarse a travs

del proceso de amparo la nulidad del acuerdo de reduccin de
remuneraciones?
Pedro Irazbal es trabajador de una empresa hotelera. Nos comenta que hace poco su
empleador le indic que la empresa atravesaba por una crisis econmica y, por esa
razn, le iban a reducir su remuneracin
de 600 a 500 soles. El seor Irazbal nos
consulta si dicha reduccin es vlida y,
adems, si puede acudir al proceso de
amparo.
como remuneracin el mnimo legal vigente

(S/. 600), por lo que su remuneracin no podra verse reducida en ningn monto.
En ese sentido, consideramos que el acuerdo
de reduccin de remuneraciones sera invlido, por lo que de ocurrir podra acudir al
proceso de amparo a fin de que dicho acuerdo
deje de afectar el derecho fundamental a la remuneracin del seor Irazbal.
En nuestro ordenamiento, el Tribunal Constitucional ha emitido jurisprudencia a travs de

la cual ha establecido que la reduccin de remuneraciones s es vlida, pero siempre que
dicho acuerdo cumpla con los siguientes requisitos. As, en la STC Exp. N 00009-2004AA/TC, se seal que el acuerdo de reduccin
de remuneraciones era vlido siempre que:
a) que no se aprecie un acto de amenaza, violencia, o coaccin que hubiera viciado la voluntad del trabajador; y, b) que el monto de la
remuneracin luego de la reduccin no sea inferior del mnimo legal vigente.
En el presente caso, la reduccin de remuneracin del seor Irazbal no sera vlida, porque no se estara cumpliendo con el segundo
requisito sealado en el prrafo anterior, esto
es, que la remuneracin, luego de ser reducida, no puede ser un monto inferior al mnimo
legal vigente. Tal como nos describe su situacin, el seor Irazbal, actualmente, percibe
230
CONSULTA
Respuesta:
Se puede obtener el otorgamiento de la bonificacin por edad

avanzada a travs de un proceso
constitucional de amparo?
La seora Armandina Jurez Zapata nos comenta que percibe una pensin de viudez,
bajo el rgimen del Decreto Ley N 19990, la
misma que le fue otorgada en el ao 1999, a
raz del fallecimiento de su extinto cnyuge.
Seala adems que actualmente cuenta con
ms de setenta y ocho aos de edad y que el
monto de la pensin que percibe asciende a
la suma de S/. 283.00. En ese sentido, considera tener derecho a la percepcin de la
bonificacin dispuesta por la Ley N 28666,
concepto que ha solicitado en la va administrativa sin que la Administracin haya respondido sus solicitudes. As, nos consulta
si resulta factible iniciar un proceso de amparo para alcanzar el otorgamiento de este
beneficio.
Respuesta:
La seora Jurez Zapata pretende que se le

otorgue la bonificacin por edad avanzada
que fue establecida por la Ley N 28666, la
cual dispuso que se otorgase una bonificacin
CONSULTAS
permanente a favor de los pensionistas del derecho derivado de viudez que tengan setenta
aos o ms de edad en el Rgimen del Decreto
Ley N 19990. Dicha norma estipul, asimismo, que dicha bonificacin es de hasta 25%
del monto que se estuviese percibiendo como
pensin y se le otorgar solo a aquellos pensionistas del derecho derivado de viudez del
Rgimen del Decreto Ley N 19990, que al 31
de agosto de 2005 tengan setenta aos o ms
de edad y que esta sea su nica pensin. En
ningn caso, la suma resultante de la pensin
ms la bonificacin debe exceder de la pensin mnima mensual equivalente a 415 nuevos soles.
De acuerdo con la informacin brindada, la
seora Jurez cumple con las exigencias para
que le sea reconocido el derecho a percibir la
referida bonificacin. Sin embargo, respecto a
la va idnea para hacer valer tal derecho, es
preciso indicarle que con fecha 8 de julio de
2005, el Tribunal Constitucional declar que
los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo que versen sobre materia pensionaria, previstos en el fundamento 37 de la
STC Exp. N 01417-2005-AA/TC, constituyen precedente vinculante inmediato, de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional;
motivo por el cual toda demanda de amparo cuya pretensin no verse sobre el contenido constitucional directamente protegido por
el derecho fundamental a la pensin, debe ser
declarada improcedente.
En efecto, el Tribunal Constitucional a travs
del mencionado precedente vinculante estableci los supuestos que forman parte del contenido esencial del derecho a la pensin, los
mismos que, consecuentemente, merecen proteccin a travs del proceso de amparo. Tales
supuestos son los siguientes:
a. Supuesto en el que habiendo el demandante cumplido con los requisitos legales se le
niegue el acceso al Sistema de Seguridad
Social.
b. Supuestos en los que presentada la contingencia se deniegue a una persona pensin de jubilacin, cesanta o invalidez una
vez cumplidos los requisitos legales para
obtenerla.
c. Supuesto en el que se cuestiona no el otorgamiento de una pensin sino su especfico monto, solo ser procedente el proceso
amparo cuando se encuentre comprometido el derecho al mnimo vital.
d. Supuesto en el que se deniegue el otorgamiento de una pensin de sobrevivencia, a
pesar de cumplir con los requisitos legales
para obtenerla.
e. Supuesto en que se produzca una afectacin al derecho a la igualdad con referente
vlido.
En ese sentido, la seora Jurez Zapata procura el otorgamiento de una bonificacin adicional a su pensin de jubilacin, pretensin
que, conforme a lo expuesto en las lneas precedentes, no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la
pensin, por lo que una eventual demanda de
amparo no podra ser estimada. Por ello, debemos indicar a la seora Jurez, en su caso, deber necesariamente recurrir a la va del proceso contencioso-administrativo para hacer
efectivo su derecho.
231

ESPECIALIDADES
Anlisis
administrativo y tributario
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
Derechos fundamentales de la
persona y tutela constitucional de
los derechos de los consumidores
y usuarios*
Cynthia GABRIEL CHIPANA**
RESUMEN
En el presente artculo, la autora realiza un anlisis detallado y crtico de

la RTC Exp. N 00307-2011-PA/TC, precisando los alcances de los derechos del consumidor y de los usuarios, as como su relacin con otros derechos de relevancia constitucional. En ese sentido, seala que la proteccin
de los intereses de los consumidores y los usuarios demanda que el Estado
asuma un rol activo para evitar su afectacin.
INTRODUCCIN
El ser humano, como tal, es un ente lleno de

necesidades que debe satisfacer, y es precisamente el consumo la forma natural de satisfacerlas, establecindose de esa manera la relacin necesidad-consumo, realidad fctica que
ha tenido implicancias en lo econmico, lo social y consecuentemente en el campo legal.
As, al devenir de los aos, esta realidad ha tenido que ser regulada por el Derecho, de manera que en todo sistema jurdico pueden encontrarse disposiciones legales referidas al
consumo cada vez ms especializadas y en algunos casos, debido al contexto de la sociedad
moderna, esta regulacin se ha extendido, an
*
**
ms, a derechos que hasta hace unas dcadas

no existan como tales, pero que hoy en da resulta necesario hacerlo.
Asimismo, cuando se habla de consumo,
se habla de la existencia de una regulacin
especial, y es que afirmar lo anterior obedece
a que, con especial relevancia en el plano jurdico, el consumo se encuentra ntimamente
ligado a los derechos fundamentales de la
persona humana. Para empezar, el derecho de
los consumidores se encuentra en todos los aspectos de nuestra vida y en la prctica es un
derecho cada vez ms interdisciplinario; asimismo, no se puede concebir al consumidor como un individuo aislado, sino que para
Nota de Gaceta Constitucional: la RTC Exp. N 00307-2011-PA/TC, objeto del presente comentario, es publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 19, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2011, p. 145 y ss.
Asistente Legal en la Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios (Aspec). Egresada de la Facultad de Derecho y Ciencia
Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
235
A NLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO
efectos de una adecuada defensa de sus derechos, se habla de un grupo humano llamado
los consumidores o usuarios, dependiendo del
caso, el cual se comporta como un estatus o
clase determinada que forma parte de amplio
mbito de aplicacin como lo veremos ms
adelante.
En tal sentido, este es el tema que ser abordado en el presente artculo, dejando en claro
que si bien es cierto la sentencia bajo comentario, se pronuncia en concreto sobre la viabilidad de la demanda de amparo por cuanto se
cuestiona el carcter constitucional de los hechos y del petitorio de la demanda, resulta necesario para llegar al fondo del tema, desarrollar los aspectos relacionados a la proteccin
de los derechos de los usuarios en el presente
caso, el mismo que adems hace referencia a
un servicio pblico y determinar cul es su relacin con otros derechos fundamentales, estos temas sern desarrollados de manera amplia en los captulos siguientes.
I. DERECHO DEL CONSUMIDOR COMO
DERECHO CONSTITUCIONAL
La Constitucin Poltica del Per de 1979 en

el artculo 110 estableca que el Estado era el
encargado de promover el desarrollo econmico y social mediante el incremento de la produccin y de la productividad, la racionalizacin de los recursos, fomentaba a los diversos
factores de la produccin y defenda el inters
de los consumidores1.
Por su parte, la Constitucin Poltica de 1993,
enmarcada en una economa social de mercado, en su artculo 65 expresa tambin que: El
236
Estado defiende el inters de los consumidores

y usuarios2 dejando claro que en nuestro sistema jurdico ms que principios legales, estos
son considerados derechos que poseen un rango constitucional.
Asimismo, debemos tener en cuenta que existen tres actores en el mercado:
-
El consumidor o usuario, que es el fin de

toda actividad econmica. Es una persona natural o jurdica que adquiere, utiliza
o disfruta determinados productos (como
consumidor) o servicios (como usuario)
que previamente han sido ofrecidos al
mercado.
El agente proveedor que est ligado con el

consumidor o usuario. Es toda persona natural o jurdica que habitual o peridicamente, ofrece, distribuye, vende, arrienda
o concede el uso o disfrute de los bienes,
productos o servicios.
El Estado que garantiza las relaciones generadas en el mercado entre el consumidor

y proveedor.
Es decir, el consumidor debe cumplir con los

requisitos sealados y es el fin ltimo del proceso econmico: satisface sus necesidades y
obtiene bienestar.
A su vez, el Estado garantiza que el consumidor reciba los bienes y servicios en las condiciones adecuadas en las que se supone estos
deben entregarse y prestarse. Por ello, podemos afirmar que contamos con una economa
constitucionalmente orientada a satisfacer a
consumidores y usuarios.
Constitucin Poltica del Per de 1979

Artculo 110.El rgimen econmico de la Repblica se fundamenta en principios de justicia social orientados a la dignificacin del trabajo como
fuente principal de riqueza y como medio de realizacin de la persona humana. El Estado promueve el desarrollo econmico y
social mediante el incremento de la produccin y de la productividad, la racional utilizacin de los recursos, el pleno empleo y la
distribucin equitativa del ingreso. Con igual finalidad, fomenta los diversos sectores de la produccin y defiende el inters de los
consumidores.
Artculo 65.El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la
poblacin.
ANLISIS Y CRTICA
El tratamiento constitucional del Derecho del

Consumidor implica otorgarle una dimensin
que excede el concepto clsico y tal como expresa el profesor Santos Britz, citado por Julio Durand3, frente al criterio que considera los
derechos fundamentales reconocidos en las
constituciones dotadas de un exclusivo carcter poltico tendiente a regular las relaciones
entre el Estado y sus ciudadanos. Actualmente prevalece en la doctrina privatista la opinin
generalizada de que los derechos fundamentales, en su carcter de principios bsicos, han
adquirido tal relevancia que en una sociedad
justa, libre y socialmente ordenada no pueden
limitar sus efectos a la relacin entre el poder
soberano y sus sbditos, sino que tambin han
de regir las relaciones jurdicas de los sujetos
de derecho entre s4.
Por otro lado, si continuamos leyendo el citado artculo 65 de la Constitucin, nos daremos cuenta que seala que el Estado vela, en
particular, por la salud y la seguridad de la poblacin, esta disposicin se refiere a las condiciones mnimas conferidas a toda persona humana y que estn reconocidas por la norma de
ms alto rango en nuestro sistema jurdico.
No obstante, no son las nicas condiciones
que corresponden a la real dimensin de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitucin, pues debemos tener en cuenta que dentro
de esta frmula genrica hay otros derechos
protegidos constitucionalmente en beneficio
del consumidor.
En ese sentido, se habla de una enumeracin abierta, nmerus apertus, que implica
que puedan incluirse otros derechos innominados no contenidos expresamente en el Texto Constitucional, siempre que se cumplan los
3
4
5
requisitos all establecidos, estos derechos se

encuentran amparados por la Constitucin, la
cual seala en el artculo 3 que la enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin
garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que
se fundan en la dignidad del hombre, o en los
principios de soberana del pueblo, del Estado
Democrtico de Derecho y de la forma republicana de gobierno.
II. PROCESO DE AMPARO Y DERECHOS
DEL CONSUMIDOR
En estricto, la accin de amparo5 es una garanta constitucional que procede contra el hecho
u omisin, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza
los dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los sealados en el
inciso 3 del artculo 200.
Al referirnos a la accin de amparo, podemos referirnos tambin a la accin judicial
que puede iniciar una persona para solicitar a
la justicia la proteccin urgente de cualquiera
de sus derechos individuales cuyo ejercicio le
fuese desconocido o estuviese por serlo en forma ilegal o arbitraria, ya fuese por una autoridad pblica o por un particular.
Ahora bien, es importante tener en cuenta
que el amparo solo puede iniciarse cuando no
existe otra va legal para hacer valer el derecho vulnerado o amenazado, tal es el caso que
se refiere a la resolucin que analizaremos en
esta ocasin, en la que el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el agravio constitucional sobre la demanda de amparo interpuesta por los recurrentes, Eduardo Boris Jernimo
Falcn y otro, en contra de Luz del Sur S.A.A.
DURAND CARRIN, Julio. Tratado del Derecho del Consumidor en el Per. Fondo Editorial de la Universidad de San Martn de
Porres, Lima, junio 2007, p. 49.
dem.
Artculo 200.Son garantas constitucionales:
() 2. La Accin de Amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que
vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente.
237
a fin de que se ordene el inmeen la demanda como derechos

diato retiro de la red primaria
constitucionales, y cul viene
El derecho de los cony tendido de lneas de media
a ser la relacin con el derecho
sumidores se encuentra
y baja tensin y postes que la
de los consumidores y para ser
en todos los aspectos de
constituyen, instaladas dentro
ms exactos, con el derecho de
nuestra vida, en la prcdel predio de su propiedad, la
los usuarios en el marco de los
tica es un derecho cada
unidad catastral 10724, parceservicios pblicos.
vez ms interdisciplinario. No se puede concebir
la B-9, del predio San Pedro,
III. USUARIO DE SERVIal consumidor como un
distrito de Lurn, provincia y
CIOS PBLICOS
individuo
aislado,
pues
departamento de Lima, inscripara
la
adecuada
defento en la partida PO3154172 del
Los servicios pblicos cumsa de sus derechos, se
Registro Predial Urbano de la
plen un rol fundamental en la
habla de un grupo humaSuperintendencia Nacional de
estructura de un Estado mono llamado los consumiRegistros Pblicos (Sunarp).
derno, constituyen elementos
dores o usuarios ...
Los demandantes solicitaron
distintivos de su organizacin
que se ordene a la demandasocioeconmica y poseen una
da abstenerse en el futuro de ejecutar obras importancia similar a la de los dems sisteque vulneren sus derechos constitucionales o mas de un pas, los servicios pblicos reprepongan en riesgo la salud, seguridad, integri- sentan uno de los principales indicadores de
dad fsica o tranquilidad de las personas que desarrollo.
habitan en el predio en referencia. Ello, toda
vez que en la instancias anteriores la demanda En trminos generales se entiende que los
fue rechazada in limine por considerar que la servicios pblicos son aquellas actividades
pretensin est referida a hechos derivados de que prioritariamente mas no exclusivamente
derechos reales (perturbacin de propiedad) (pues puede delegarse su desarrollo a agentes
mas no en forma directa a un derecho protegi- privados) desempea el Estado mediante las
do directamente por la Constitucin, existien- cuales los ciudadanos tienen acceso a determido para ello vas de hecho ms idneas para nados suministros que son considerados como
la proteccin de esta, conforme a los artculos indispensables por la sociedad y deben pres5.1 y 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional, tarse de manera constante y segura. Es el caso
conforme a los cuales, no proceden los proce- fundamentalmente de los servicios de agua y
sos constitucionales cuando los hechos y el peti- alcantarillado, telefona, as como energa.
torio de la demanda no estn referidos en forma Si bien es cierto que la Constitucin Poltica
directa al contenido constitucionalmente pro- del Per de 1993 no incluye una nocin precitegido del derecho invocado o cuando existan sa sobre qu debe entenderse por servicio pvas procedimentales especficas, igualmente blico, ni establece modelos o criterios que persatisfactorias, para la proteccin del derecho mitan desarrollar el concepto, est claro que su
constitucional amenazado o vulnerado.
ubicacin en el sistema jurdico peruano debe
Sin embargo, desde nuestro punto de vista, ser concordante con el modelo de constitucin
algo que no fue considerado es que el dere- econmica establecido en la Carta Fundamental.
cho de los recurrentes indudablemente guarda As, el artculo 58 de la Constitucin Poltirelacin directa con otros derechos, como el ca del pas establece que la iniciativa privada
derecho a gozar de una ambiente sano y ade- es libre. Se ejerce en una economa social de
cuado. Por ello, consideramos que s cabe la mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienposibilidad de que la controversia pueda ser ta el desarrollo del pas, y acta principalmendilucidada a travs de un proceso de amparo.
te en las reas de promocin de empleo, saEn tal sentido, analizaremos cul es la impor- lud, educacin, seguridad, servicios pblicos e
tancia de considerar estos derechos invocados infraestructura. En ese sentido, los servicios
238
ANLISIS Y CRTICA
pblicos aparecen, en principio, diferenciados de otros servicios que se podra denominar sociales y que algunos tambin denominan
servicios bsicos, como la salud, la educacin
o la seguridad ciudadana.
Los servicios pblicos, entonces, son aquellos
de inters general cuyo uso est a disposicin
del pblico a cambio de una prestacin tarifaria, sin discriminacin alguna, dentro de las
posibilidades de oferta tcnica que ofrecen los
operadores. Estos servicios tienen por objeto
la produccin de actividades y bienes dirigidos a realizar fines sociales, como el de satisfacer las necesidad de una sociedad, no solo
en trminos econmicos, sino tambin en trminos de promocin social, promoviendo de
este modo el desarrollo econmico y civil de
un pas.
El Tribunal Constitucional reconoce el derecho constitucional a la proteccin del inters
de los consumidores y usuarios, que comprende para el caso de los servicios pblicos, el acceso a un servicio de menor costo y mayor calidad, as como el derecho a ser informados
sobre los bienes y servicios que se encuentran
a su disposicin en el mercado. Por lo tanto,
el Estado, a travs de los organismos supervisores, deber velar por que se respeten estos derechos.
Asimismo, el Mximo Intrprete de la Constitucin no solo ha previsto una proteccin a
los agentes econmicos, sino expresamente
declara que el Estado defiende el inters de
los consumidores y usuarios. De modo que, si
bien protege a los agentes econmicos, es decir a los inversionistas, con igual nfasis protege al individuo generador de demanda, es
decir al consumidor o el usuario. Esta disposicin constitucional constituye un lmite a la
actuacin de las empresas en una economa
social de mercado, pero establece claramente que la inversin privada no es incompatible
con el derecho de los usuarios.
Ahora bien, cuando se produce una discrepancia entre una persona (natural o jurdica)
y una empresa que brinda determinado servicio pblico relacionada a aspectos propios a
la prestacin de dicho servicio, no es la Comisin de Proteccin al Consumidor del Indecopi la autoridad competente llamada a resolver el conflicto en primera instancia, pues es
la empresa prestadora del servicio la que debe
emitir un pronunciamiento sobre el reclamo
presentado por el usuario.
Empero, existen casos en los que no necesariamente se d la situacin descrita anteriormente, es decir pudiendo existir o no la prestacin
del servicio pblico, se trata finalmente de un
reclamo efectuado por quien ostenta la calidad
de usuario, quien tiene una posicin preferente en el ordenamiento jurdico, al igual como
ocurre con el consumidor; ante lo cual podemos apreciar en el caso citado, que lo solicitado por los recurrentes a travs de la demanda
de amparo, guarda directa relacin con la proteccin constitucional de los derechos de los
usuarios y por ello merece proteccin, en lo
que respecta a los derechos que se invocan en
la demanda, estos sern analizados en los captulos siguientes.
IV. DERECHO A LA SALUD, SEGURIDAD
PBLICA Y A UN AMBIENTE EQUILIBRADO
Estos tres derechos se encuentran ntimamente

relacionados entre s, podemos hablar de ellos,
primero refirindonos al derecho que tienen los
consumidores a la proteccin eficaz contra productos, procesos de produccin y servicios que,
en condiciones normales o previsibles, representen un riesgo o peligro para la salud o seguridad fsica, debindose poner en conocimiento del consumidor por los canales apropiados.
Esto puede aplicarse perfectamente a casos referidos a alimentos y medicamentos, los cuales de ninguna manera deben representar un
peligro para la salud de los consumidores.
Como podemos apreciar se trata de un tema
estrictamente sensible, pues es evidente que
se est hablando de manera directa de la salud; por lo que es necesario una mayor actuacin del Estado, no solo orientada a informar
al consumidor sobre qu es lo que va a ingerir,
sino a la restriccin de la ofertas de determinados productos que, por su naturaleza o por
239
el estado en que se encuentran, pueden generar riesgos para las personas y que, por lo tanto, necesitan ser ofertados con ciertas restricciones o advertencias para informar al pblico
de la posible eventualidad del riesgo. Adicionalmente, es necesario tomar en cuenta ciertos
estndares de calidad en algunos productos,
dependiendo de cules sean, requerirn una
mayor o menor homogeneidad en cuanto a su
proceso de fabricacin; as por ejemplo tenemos las normas tcnicas, las cuales constituyen una muy buena herramienta a fin de tener
productos idneos para un mejor consumo,
el problema aparece cuando estas normas, a diferencia de otros pases que apuestan por una
mayor regulacin en este sector, en la mayora de casos no poseen un carcter obligatorio,
es precisamente en estas circunstancias donde el Estado se encuentra en la obligacin de
brindar una mayor proteccin al consumidor.
El otro derecho al que tambin nos referimos, es al de la seguridad pblica. Este derecho, mucho ms amplio en cuanto a su tutela y
al mbito de aplicacin jurdica, se encuentra
de manera indubitable relacionado al derecho de los consumidores y, a la vez, sobrepasa
el mismo en el sentido de que, ms all
de proteger el estatus de consumidor, se protege a la persona humana y el vulnerar este
derecho puede ser incluso pasible de sancin
penal.
En lo que respecta al derecho a gozar de un
ambiente saludable, el cual es invocado en la
demanda, cabe sealar que cada persona tiene
derecho a vivir en un medio ambiente, adems
de saludable, seguro, y tiene derecho tambin
a un desarrollo ecolgicamente sustentable
que no solo consiste en obtener un estndar
de vida saludable que tenga como condiciones mnimas el acceso a la alimentacin y a
los servicios pblicos, sino que este ambiente
debe ser el adecuado para asegurar su desarrollo fsico y mental.
En el presente caso, es evidente que la instalacin de infraestructura en el predio de
6
240
STC Exp. N 0008-2003-AI/TC.
propiedad de los recurrentes, correspondiente

a la prestacin de un servicio pblico, como
viene a ser el servicio pblico de electricidad, representa un riesgo en la seguridad de
las personas que puedan habitar en dicho lugar y vulnera adems su derecho a gozar de un
ambiente saludable, por las consecuencias que
podran generarse en un futuro.
Esto se evidencia en nuestro entorno, pues
continuamente tomamos conocimiento a travs de distintos medios de comunicacin sobre la ocurrencia de accidentes o incendios
ocurridos en las viviendas o establecimientos
pblicos, y las consecuencias de este que pueden ser desde prdidas materiales hasta vidas
humanas.
La mayora de estos siniestros se generan por
cortocircuitos, debido a las deficiencias en las
instalaciones elctricas interiores, pero tambin son atribuibles a la negligencia por parte
de las empresas prestadoras del servicio elctrico. En ese sentido, queda claro que no se
puede dejar desprotegidos los derechos invocados por los recurrentes, tal y como lo ha establecido el Tribunal Constitucional en la sentencia comentada.
Otro aspecto a tomar en cuenta y que viene
al caso comentar es el relacionado a la dignidad de la persona humana, esta se encuentra consagrada en el artculo 1 del Texto Constitucional, cuyo tenor es que la dignidad de la
persona humana es el valor superior dentro del
ordenamiento y, como tal, presupuesto ontolgico de todos los derechos fundamentales, incluyendo, desde luego, aquellos de contenido
econmico. De este modo, no sern constitucionalmente adecuadas la explicacin y solucin de la problemtica econmica desde una
perspectiva alejada de la dignidad humana,
pues la persona no puede ser un medio para alcanzar una economa estable sino, por el contrario, debe ser la que auspicie la consecucin
de un fin superior para el Estado y la sociedad; a saber, la consolidacin de la dignidad
del hombre6.
ANLISIS Y CRTICA
CONCLUSIONES
Cuando se habla de que el derecho de los

consumidores posee una regulacin especial, se hace referencia a que estos derechos se encuentran provistos de un carcter constitucional, por lo que se encuentran
ntimamente ligados a los derechos de la
persona humana.
En relacin con la resolucin bajo comentario, cabe sealar que si bien es cierto, esta
se pronuncia sobre el cuestionamiento que
se hizo en instancias anteriores a la relacin entre los hechos y el petitorio de la
demanda de amparo, el cual invocaba la
proteccin de derechos constitucionales,
toda vez que estos habran sido vulnerados
por Luz del Sur S.A.A. se debe dejar en
claro que la conducta realizada por dicha
empresa s vulneraba los derechos constitucionales sealados, ello debido a que en

la misma resolucin se concluye, de igual
modo, en que el consumidor tiene una posicin preferente en el ordenamiento jurdico, como la tiene tambin el usuario.
-
Finalmente, se ha analizado la importancia

de los tres derechos principales vistos en
el caso, los tres se encuentran relacionados
entre s, y tal y como lo ha establecido el
Tribunal Constitucional, se ha producido
un indebido rechazo liminar de la demanda por parte de las instancias precedentes,
pues como ha quedado demostrado, los hechos y el petitorio de la demanda s tienen
incidencia constitucional, y por ende pueden ser objeto de proteccin a travs del
proceso de amparo incoado.
241
ANLISIS Y CRTICA
El proceso de amparo contra
normas tributarias
Christian DEL CARPIO TORRES*
RESUMEN
Pese a parecer proscrito, el autor explica cmo el Tribunal Constitucional

ha admitido la posibilidad de resolver demandas de amparo contra normas, siempre que estas sean autoaplicativas (es decir, cuando afectan directamente derechos fundamentales), lo que puede ser el caso de algunas
normas tributarias. Analiza tambin diversa jurisprudencia del Tribunal
en la que utiliza el estado de cosas inconstitucional, sentencias prospectivas y la aplicacin del control difuso, con la finalidad de extender los alcances de sus sentencias de amparo de forma general, aun cuando normalmente sus efectos son inter partes.
La potestad tributaria del Estado es entendida como la facultad de crear tributos cuyo
ejercicio, por regla general, corresponde a la
rama legislativa del poder pblico. Como tal,
se concreta especficamente en la creacin de
Derecho positivo en materia tributaria y est
sujeto a los precisos lineamientos que para tal
efecto consagran las Cartas Polticas1.
En ese sentido, estaramos frente a una competencia legislativa en materia tributaria, entendida como la aptitud de la cual son dotadas las
entidades estatales, y que las habilita para expedir normas jurdicas con relacin al fenmeno tributario, con el objeto de que estas se inserten en el ordenamiento jurdico, siendo tal
competencia una consecuencia lgica de la soberana del Estado.
*
1
242
Es preciso, entonces, considerar que la potestad tributaria no se limita nicamente a la facultad de crear tributos, es decir, a la posibilidad de determinar que el acaecimiento en
la realidad de determinados hechos previstos
de forma hipottica en una norma dar nacimiento a la obligacin de pago. Adems, hay
que considerar que la potestad de imposicin
se manifiesta mediante una multiplicidad de
actos que corresponden a las diferentes etapas que sigue la Administracin para la percepcin del dinero correspondiente al tributo.
En razn de ello, la potestad tributaria faculta
tambin la creacin de deberes y obligaciones
que, a pesar de no ser tributos, se encuentran
destinados a concretar su efectividad. As, por
ejemplo, permite la creacin de los deberes de
Abogado del rea Tributaria de Rossell Abogados.

PLAZAS VEGA, Mauricio. Derecho de la Hacienda Pblica y Derecho tributario. Tomo II. Temis, Bogot, 2006, p. 482.
ANLISIS Y CRTICA
informacin y colaboracin, los cuales pueden estar destinados de forma directa al contribuyente o a terceros que mantienen alguna
vinculacin con l.
No obstante lo expuesto, la potestad tributaria como toda potestad estatal no es irrestricta o ilimitada, sino que su ejercicio tiene
lmites establecidos en la propia Constitucin,
de tal manera que a quien se le otorga esta
potestad, se encuentra obligado al cumplimiento de estos lmites, para que su ejercicio
sea legtimo.
En tal sentido, es claro que ante la eventual
posibilidad de que el ejercicio de la potestad
tributaria, ya sea a travs de la creacin de tributos u otros deberes conexos, transgreda el
ordenamiento constitucional, ser posible recurrir a las garantas previstas para su defensa.
De esta forma, el objeto de nuestro trabajo
propone reflexionar sobre el proceso de amparo, y su utilizacin para la tutela de derechos constitucionales vulnerados o amenazados por el ejercicio de potestad tributaria del
Estado. En concreto, a travs de la emisin de
normas jurdicas.
I. EL PROCESO DE AMPARO
1. Alcances generales
El amparo constitucional es una institucin

procesal producto del trnsito del Estado de
Derecho basado en la ley hacia un Estado de
Derecho basado en la Constitucin. Esta innovacin aparece modernamente cuando la vieja nocin de los derechos y libertades que los
cdigos otorgaban su tutela al Poder Judicial,
se transformaba en la nocin de los derechos
fundamentales consagrados en la Constitucin, los cuales requieren defensa y proteccin
a travs de procesos constitucionales como el
amparo, as como a ser resueltos por tribunales constitucionales2.
De este modo, el artculo 200, inciso 1 de la

Constitucin Poltica de 1993 establece como
garanta constitucional al proceso de amparo,
el cual procede contra el hecho u omisin, que
vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin. El Texto Constitucional dispone que el amparo no procede
contra normas legales ni contra resoluciones
judiciales emanadas de procedimiento regular.
Luego, el Cdigo Procesal Constitucional (en
adelante, el Cdigo) dispone en su artculo 1
que el proceso de amparo tiene por finalidad
proteger derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin
o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de
un mandato legal o de un acto administrativo.
Conforme a esta norma, el Tribunal Constitucional ha sealado que:
[L]a finalidad del proceso de amparo es
de carcter restitutivo reponer las cosas al
estado anterior a la violacin mas no declarativo de derechos. Vale decir que, mediante este proceso no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros,
sino solo se reestablece su ejercicio (STC
Exp. N 2476-2006-PA/TC).
2. Procedencia de la demanda de amparo
Conforme el artculo 2 del Cdigo, se dispone que el proceso de amparo procede cuando
se amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona. Cuando se
invoque la amenaza de violacin, esta debe ser
cierta y de inminente realizacin.
Por otro lado, en el artculo 5 de la misma norma se regulan las causales de improcedencia
del proceso de amparo, siendo quizs las dos
primeras, las ms importantes de comentar
LANDA ARROYO, Csar. El proceso de amparo en Amrica Latina. En: Ius et Veritas. N 41, p. 112.
243
por las discusiones que han acarreado y el tratamiento que han recibido en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. As, el inciso 1 del mencionado artculo dispone que no
proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no
estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho
invocado.
El Tribunal Constitucional en la STC Exp
N 1417-2005-AA/TC (Manuel Anicama
Hernndez), ha precisado que la referencia a un contenido constitucionalmente
protegido del derecho supone distinguir
entre un contenido esencial, que resulta absolutamente intangible para el legislador, y un
contenido no esecial, claudicante ante
los lmites proporcinados que el legislador
establezca a fin de proteger otros derechos
o bienes constitucionalmente garantizados
(f. j. 20).
En ese sentido, el proceso de amparo estar
destinado a la tutela del contenido esencial
de los derechos fundamentales, mas no as de
aquellos aspectos que no formen parte de este
contenido, debiendo los afectados recurrir a
otras vas para la defensa de sus derechos.
A lo sealado, habra que agregar que el artculo 38 del Cdigo dispone que no procede
el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que
no est referido a los aspectos constitucionalmente protegidos de aquel.
Cabe hacer la precisin que la norma no seala que solo los derechos que se encuentren
en la Constitucin pueden ser tutelados bajo el
proceso de amparo, sino que dicha garanta es
susceptible de ser extendida a derechos que,
aun cuando no se encuentren contenidos en la
norma suprema, se sustentan directamente en
un derecho constitucional.
En el sentido de lo expresado, el Tribunal
Constitucional ha sealado en la STC Exp.
N 03014-2008-PA/TC que:
El hecho de que un derecho se encuentre
regulado en una ley, reglamento o acto de
244
particulares no implica per se que carezca

de fundamentalidad o relevancia constitucional y consecuentemente no susceptible
de proteccin en la jurisdiccin constitucional, pues existe un considerable nmero
de casos en los que la ley, el reglamento o
el acto entre particulares tan solo desarrollan el contenido de un derecho fundamental de manera que este contenido, por tener
relevancia constitucional, s es susceptible
de proteccin en la jurisdiccin constitucional. Lo que no es protegible en un proceso constitucional es aquel contenido de
una ley, reglamento o acto de particulares
que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional.
Por otra parte, el artculo 5, inciso 2 del Cdigo establece que no procede el proceso de
amparo cuando existan vas procedimentales
especficas, igualmente satisfactorias, para la
proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado ().
Sobre ello, se ha sealado que el amparo no
resulta ser una va alternativa para el sujeto
afectado, sino que se constituira en una va residual, a la cual solo se puede recurrir cuando
no exista otro proceso o procedimiento igualmente satisfactorio para la tutela del derecho
involucrado.
Asimismo, el artculo 45 de la misma norma
seala que el amparo solo procede cuando se
hayan agotado las vas previas, precisndose
que, en caso de duda sobre el agotamiento de
la va previa, se preferir dar trmite a la demanda de amparo.
De esta forma, el Tribunal Constitucional ha
reconocido la constitucionalidad de la opcin
subsidiaria acogida por el Cdigo como una
posibilidad legtima para el diseo del amparo en nuestro pas. Asimismo, ha fijado algunos precedentes que determinan su viabilidad
cuando existen otros procesos judiciales, especialmente el contencioso-administrativo y
el laboral.
En relacin con el carcter residual del amparo, Abad sostiene que este proceso debe ser
un remedio excepcional y extraordinario, que
ANLISIS Y CRTICA
no debera ser utilizado si existen instrumentos procesales idneos, y por lo tanto, su empleo ha de ser compatible con tal naturaleza.
Agrega, adems, que este proceso no debe
actuar cuando exista una va judicial ordinaria, sumaria o especial que pueda proteger en
forma oportuna y eficaz los derechos de los
demandantes3.
En la misma lnea, Eguiguren Praeli seala
que:
[E]l establecimiento de un amparo residual ha surgido como una exigencia de la
realidad concreta, para corregir situaciones anmalas que desnaturalizaron y desprestigiaron este proceso constitucional y
a los tribunales. Para lograr que el amparo constituya efectivamente un proceso de
tutela de urgencia de derechos fundamentales, dotado de celeridad y carcter sumario, era necesario abandonar el amparo
alternativo y consagrar su naturaleza residual y excepcional4.
De este modo, en aquellos casos en los que
exista un procedimiento administrativo o proceso judicial que resulte igualmente idneo y
eficaz para la tutela del derecho fundamental
vulnerado, deber optarse por dicha va antes de recurrir al amparo, sin perjuicio de las
excepciones previstas en el Cdigo, en su artculo 46, y siempre considerando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la
materia.
II. EL AMPARO CONTRA NORMAS JURDICAS
De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 200,

inciso 2 de la Constitucin, el amparo procede contra el hecho u omisin que vulnera o
amenaza los derechos reconocidos en dicha
3
4
norma, que sean protegidos a travs de otros

procesos constitucionales. Asimismo, en forma expresa se seala que no procede contra
normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular.
De lo sealado por esta disposicin, podramos fcilmente concluir que no procede la interposicin de la demanda de amparo contra
normas jurdicas de ningn tipo, y que para su
cuestionamiento deberamos recurrir a otras
garantas constitucionales tales como el proceso de inconstitucionalidad o el proceso de
accin popular.
As, se desprende del enunciado constitucional que el proceso de amparo estara dirigido al cuestionamiento de hechos u omisiones
concretas que supongan la vulneracin o amenaza de vulneracin de derechos constitucionales. En tal sentido, cabra que se cuestione
en este proceso la afectacin de derechos por
los actos que emanen de la ejecucin de normas jurdicas, pero no podra cuestionarse una
norma en s misma.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha sealado en la STC Exp. N 504-2000-AA/TC:
Que si bien de conformidad con el artculo 200, inciso 2 segundo prrafo de
la Constitucin Poltica del Estado, la accin de amparo no procede contra normas
legales ni resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular, en ejercicio de la facultad del control difuso, s
procede el control de inaplicabilidad, va
accin de amparo, cuando se trata de normas autoaplicativas que afecten derechos
fundamentales.
El Tribunal en la sentencia comentada estara admitiendo que, no obstante lo dispuesto por el artculo 200, inciso 2 de la Constitucin, s resulta posible la interposicin de
ABAD YUPANQUI, Samuel. Amparo y residualidad. Los cambios introducidos y su desarrollo jurisprudencial. Gaceta Jurdica,
Lima, 2009, p. 41.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El amparo como proceso residual en el Cdigo Procesal Constitucional peruano. Una opcin
riesgosa pero indispensable [en lnea]. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2007. Biblioteca Jurdica Virtual
del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM [Consulta: 17 de julio]. Disponible en: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/20071/pr/pr19.pdf>.
245
la demanda de amparo contra normas jurdicas bajo la posibilidad del ejercicio del control
difuso, pero no contra cualquier norma, sino
solo contra aquellas que puedan ser consideradas autoaplicativas.
Ahora bien, de tal pronunciamiento cabe cuestionarnos cundo estaramos frente a una norma autoaplicativa, y por qu sobre ella s puede establecerse un proceso de amparo que la
cuestione. Sobre ello, en la sentencia Exp.
N 1314-2000-AA/TC se afirma que:
Para determinar en que medida una norma
puede vulnerar o amenazar algn derecho
reconocido por la Constitucin, es necesario recurrir a la clasificacin que, en relacin con sus efectos, cabe hacer entre una
norma heteroaplicativa o de efectos mediatos y una norma autoaplicativa o de efectos
inmediatos. Las primeras son aquellas que
requieren de algn acto de ejecucin posterior a la vigencia de la norma para poder
hacerse efectivas. En estos casos, este Tribunal considera que no es posible plantear
una accin de amparo directamente contra
la norma, sino nicamente contra los actos
de ejecucin de dicha norma, en la medida, claro est, de que exista afectacin de
algn derecho fundamental. Las segundas
son aquellas que no requieren de reglas jurdicas intermedias o de actos de ejecucin
posteriores a su entrada en vigencia para
generar un efecto directo. En este caso,
es perfectamente viable plantear una accin de amparo contra la norma, cuando
esta afecte un derecho constitucional, dado
que, de otro modo, las normas cuyos postulados incidan ilegtimamente contra los
particulares resultaran incuestionables,
vacindose de contenido la defensa de los
derechos constitucionales. En ese supuesto, este Tribunal estar en la obligacin de
hacer uso del control difuso.
Habra una distincin en funcin de sus efectos, entre las normas jurdicas heteroaplicativas y las denominadas autoaplicativas. Sobre estas ltimas, se entiende que no requieren
normas complementarias u actos ulteriores de
246
la Administracin para que produzcan efectos,

por lo que en caso de que sus disposiciones supongan la afectacin de derechos fundamentales, el perjuicio se producir de forma directa e
inmediata sobre los particulares desde que entran en vigencia. En funcin de ello, el Tribunal Constitucional ha sealado que s procede
el proceso de amparo contra este tipo de normas, realizando una interpretacin ms all de
la literalidad del Texto Constitucional.
III. EL AMPARO CONTRA NORMAS TRIBUTARIAS AUTOAPLICATIVAS
La potestad tributaria supone una injerencia

del Estado en la esfera jurdica del individuo.
Si bien se entiende que el principal derecho
involucrado con su desarrollo es el derecho
de propiedad, tambin puede afectar otros derechos fundamentales del individuo; por lo
cual resulta de suma importancia que el ordenamiento prevea los mecanismos procesales idneos para la tutela de los derechos fundamentales que puedan ser vulnerados por su
ejercicio.
En ese sentido, como sealramos, el Tribunal
Constitucional permite el recurrir a la va del
proceso de amparo en el caso del cuestionamiento de normas autoaplicativas, lo que tambin resulta posible para el caso de normas que
regulen en materia tributaria. As, en la sentencia Exp. N 03116-2009-PA/TC el magistrado
Landa Arroyo en voto singular seala:
Lo que cabe, entonces, determinar es si
el Decreto Supremo N 158-2007-EF en
s importa una violacin de derechos fundamentales y por lo tanto, plausible de ser
cuestionado por intermedio del amparo.
Sobre el tema, la jurisprudencia constitucional en materia de normas autoaplicativas de carcter tributario, ha sido uniforme
al expresar que ellas deben incidir en forma directa en el mbito subjetivo de los
demandantes, mxime si como se vio, este
tipo de normas se exhiben como una excepcin al amparo contra normas.
ANLISIS Y CRTICA
Ahora bien, resulta necesario analizar cundo podramos estar propiamente ante una norma tributaria autoaplicativa, para, en razn de
ello, sealar cundo procede recurrir al proceso de amparo por la vulneracin de derechos
constitucionales. A estos efectos, habra que
verificar si puede sostenerse que la norma tributaria incida de forma directa en la esfera
jurdica de los particulares.
al potencial contribuyente designado, el cual

se ver obligado al pago del tributo ante la realizacin del hecho imponible. As, consideramos que, a efectos de comprender la procedencia del amparo contra normas tributarias
autoaplicativas, debe sostenerse que la demanda no se interpone contra un hecho que lesione
derechos fundamentales, sino contra la amenaza efectiva contra estos.
Ocurre que resulta cuestionable que la sola

emisin de una norma tributaria pueda comportar por ella misma la existencia de un hecho o amenaza concreta contra los derechos de
los particulares. Analizada bajo el prisma de su
estructura lgica, toda norma jurdica, inclusive la norma tributaria, se descompone en una
hiptesis de incidencia o previsin hipottica
(soporte fctico, hecho generador, fattispecie,
tatbestand) y una regla o precepto (regla de
conducta). As, la incidencia de la regla jurdica es infalible, pero solamente ocurre despus
de realizada su hiptesis de incidencia5.
Sobre este aspecto, el Tribunal en la STC Exp.

N 1311-2000-AA/TC, en que analiza la conformidad con el principio de legalidad del Decreto Supremo N 158-99-EF, ha sealado:
De este modo, la sola vigencia de una norma

tributaria no supondra la lesin de ningn derecho fundamental, por ms gravoso o irrazonable que el tributo o deber creado resulte. La
obligacin tributaria a cargo del contribuyente
solo nacer a razn del acaecimiento en la realidad del hecho previsto de forma hipottica
en la norma tributaria; antes de ello no puede
afirmarse que exista alguna obligacin efectiva a cargo del particular.
En ese sentido, la norma tributaria, antes del
nacimiento de la obligacin producto de la
realizacin del hecho imponible, no genera
ningn acto de afectacin concreta en los derechos del individuo.
Ahora bien, no obstante lo sealado, s creemos
que la emisin de una norma tributaria pueda resultar en una amenaza real y directa a los
derechos fundamentales. La vigencia de una
norma que suponga la creacin de tributos inconstitucionales impone un estado de sujecin
[S]i bien parece que el acto lesivo no se

haba producido al interponerse la demanda, pues no constaba en autos prueba de
que el impuesto haba sido aplicado o cobrado al accionante, es opinin de este Tribunal que el hecho de que el Decreto Supremo N 158-99-EF no requiera de acto
posterior alguno para su obligatoriedad, lo
cual hace un dispositivo legal de eficacia
inmediata, imperativo frente a los sujetos
pasivos del impuesto, por lo que no puede
negarse su naturaleza autoaplicativa o de
acto aplicatorio, es decir, con mayor certeza de ocurrencia que la amenaza de violacin del derecho (...) y por ende, proceda
esta accin de amparo, aun cuando en la
prctica no se hubiera realizado todava el
acto de aplicacin y cobranza del impuesto
(...).
En tal sentido, el Tribunal Constitucional sostiene que, ante el caso de una norma tributaria autoaplicativa, estaramos ante una mayor
certeza de ocurrencia que la amenaza de violacin del derecho. Sobre esto ltimo, entendemos conforme a lo sealado en los prrafos precedentes, que para el Tribunal la sola
vigencia de una norma tributaria autoaplicativa constituye una amenaza cierta e inminente respecto de la vulneracin de los derechos fundamentales involucrados, aun cuando
la Administracin no haya realizado los actos
SOUTO MAIOR BORGES, Jos. Citado por: ATALIBA, Geraldo. La hiptesis de incidencia tributaria. IPDT, Lima, 1987, p. 45.
247
dirigidos al cobro de la deuda

tributaria.
Ahora bien, otro aspecto que
cabra cuestionarse es si procede la demanda de amparo contra normas tributarias
autoaplicativas, aun cuando
no se hubiese agotado la va
previa correspondiente. As,
el Tribunal Constitucional ha
sealado que:
La vigencia de una
norma que suponga la
creacin de tributos inconstitucionales impone
un estado de sujecin al
potencial contribuyente designado, el cual se
ver obligado al pago
del tributo ante la realizacin del hecho imponible.
En supuestos donde el
acto lesivo proviene directamente de una norma o
se basa o es aplicatoria de
una norma, no es exigible el agotamiento de la va previa. En estos casos el origen del acto lesivo se halla
en la norma, y la norma no constituye un
acto administrativo, sino un acto emanado de una potestad normativa. Por definicin, no hay va previa frente a normas. La
va previa ha sido configurada con el objeto de examinar actos administrativos que,
en cuanto tales, son manifestacin de potestades administrativas, pero no cuando
el acto lesivo proviene de una norma que,
como tal, es manifestacin de una potestad normativa. En consecuencia, dado que
en el presente caso el acto lesivo proviene del ejercicio de una potestad normativa, mas no de una potestad administrativa,
no es aplicable la exigencia del agotamiento de la va previa establecida por el artculo 45 del Cdigo Procesal Constitucional (STC Exp. N 02724-2007-PA/TC).
Si bien compartimos la posicin del Tribunal

que no resulta posible la aplicacin de un procedimiento previo para cuestionar una norma
jurdica, no puede dejar de evaluarse el hecho
que actualmente los tribunales administrativos poseen la facultad de aplicar el control difuso6, con la limitaciones correspondientes;
ello nunca ha sido objeto de cuestionamiento
248
STC Exp. N 03741-2004-AA/TC.
cuando se ha realizado el anlisis de la procedencia de las demandas de amparo sobre normas autoaplicativas.
En el mbito tributario, el Tribunal Fiscal se encuentra facultado para ejercer el control

difuso e inaplicar normas jurdicas que resulten contrarias al
contenido de la Constitucin
en el caso en concreto. Sin embargo, esta circunstancia no ha
sido debidamente merituada
por el Tribunal Constitucional.
Si bien el proceso de amparo
podra ser una va ms clere
que un procedimiento contencioso-tributario y, por lo tanto, ms eficaz para
la tutela de derechos fundamentales, creemos
que cuando menos debera explicarse por qu
es que no se ha considerado este procedimiento administrativo como una va alternativa al
amparo.
2. Los efectos de los procesos de amparo contra normas autoaplicativas
Conforme al artculo 3 del Cdigo Procesal

Constitucional, cuando se invoque la amenaza o violacin de actos que tienen como sustento la aplicacin de una norma autoaplicativa incompatible con la Constitucin, la
sentencia que declare fundada la demanda dispondr, adems, la inaplicabilidad de la citada norma.
Ahora bien, atendiendo a la naturaleza del amparo, este tiene por finalidad proteger los derechos constitucionales reponiendo las cosas
al estado anterior a la violacin o amenaza de
un derecho constitucional. En ese sentido, la
sentencia expedida en el proceso tiene efectos
solo entre las partes involucradas.
En ese sentido, se ha sealado que por su propia naturaleza, y a diferencia de lo que sucede con otra clase de remedios procesales
ANLISIS Y CRTICA
constitucionales que tienen una marcada dimensin objetiva (como sucede con el proceso de inconstitucionalidad de las leyes y el
conflicto entre rganos constitucionales), en el
caso de los procesos constitucionales de la libertad (hbeas corpus, amparo y hbeas data),
lo resuelto con la sentencia vincula nicamente a las partes que participan en el proceso.
Sin embargo, pueden producirse determinadas
circunstancias en las cuales se acredite en el
proceso de amparo la afectacin individual del
derecho fundamental; as tambin puede advertirse que del acto u omisin se hubiese derivado o generado una violacin generalizada
de derechos fundamentales de distintas personas. Por tal motivo, resulta necesario que los
efectos de la sentencia emitida en estos procesos tengan efectos generales.
Para tales supuestos, el Tribunal Constitucional
ha adoptado la tcnica del estado de cosas inconstitucional desarrollada por la Corte Constitucional de Colombia. La declaracin del estado de cosas inconstitucional ha sido reconocida
desde su creacin como una tcnica para extender los efectos de una sentencia de tutela de
derechos fundamentales a sujetos que no son
parte del proceso. Sin embargo, es ms que
una tcnica para lograr la eficacia ultra partes
de una sentencia, pues se trata en realidad de
una respuesta implementada para resolver un
litigio que revela problemas estructurales de
fondo, es decir, que involucran la revisin y/o
adopcin de polticas pblicas y la necesaria
interrelacin entre poderes del Estado7.
El estado de cosas inconstitucional fue utilizado por primera vez en la STC Exp. N 25792003-HD/TC, en la que se seal que:
Esta tcnica, en un proceso constitucional de la libertad, comporta que, una vez
declarado el estado de cosas inconstitucionales, se efecte un requerimiento especfico o genrico a un (o unos) rgano(s)
pblico(s) a fin de que, dentro de un plazo
7
8
razonable, realicen o dejen de realizar una

accin u omisin, per se, violatoria de derechos fundamentales, que repercuta en la
esfera subjetiva de personas ajenas al proceso constitucional en el cual se origina la
declaracin.
La adopcin de esta tcnica se justifica por la
verificacin por el juez constitucional de un
conjunto de situaciones de hecho que son causa de una violacin masiva de derechos fundamentales. Estas situaciones de hecho se manifiestan en conductas activas u omisivas por
parte de los rganos o autoridades pblicas,
que trascienden el inters particular del solicitante de tutela y revelan un problema estructural de fondo8.
As, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de aplicar la tcnica del estado de cosas inconstitucional en procesos de amparo
destinados a cuestionar normas tributarias. En
el caso de las SSTC Exps. Ns 06089-2006AA/TC y 06626-2006-AA/TC, en las que se
solicitaba que se declararan inaplicables a los
recurrentes las resoluciones Ns 220-2004/
SUNAT y 274-2004/SUNAT, que establecan
las obligaciones correspondientes al rgimen
de percepciones del Impuesto General a las
Ventas, se resolvi que:
Habindose detectado el estado de cosas
inconstitucionales en lo referido al mbito formal de la reserva de ley, los efectos
de la presente sentencia se suspenden en
este extremo, hasta que el legislador regule
suficientemente el rgimen de percepciones del IGV, en observancia del principio
constitucional de reserva de ley, en un plazo que no exceda del 31 de diciembre del
2007.
En este caso, se habra advertido la inconstitucionalidad del rgimen de percepciones del
IGV en razn de que, a pesar de tratarse de
un anticipo impositivo, deba haberse respetado el principio de reserva de ley, por lo que no
VSQUEZ ARMAS, Renato. La tcnica de declaracin del estado de cosas inconstitucional. Fundamentos y anlisis de su aplicacin por el Tribunal Constitucional peruano. En: Ius Et Veritas. N 41, Lima, 2011, p. 128.
Ibdem, p. 130.
249
poda dejarse al libre arbitrio de la Administracin Tributaria la regulacin de esta materia.

Se precisa, adems, que no es que las resoluciones de superintendencia cuestionadas sean
inconstitucionales por s mismas, sino que la
inconstitucionalidad proviene de la norma legal que las habilita y les traslada el vicio.
As, no solo se hace uso de la tcnica del estado de cosas inconstitucional, sino tambin
de la tcnica de las sentencias prospectivas,
por lo cual el Tribunal Constitucional modula los efectos de su fallo a futuro, con el objeto de que el legislador subsane los vicios de
inconstitucionalidad de las normas evaluadas.
Al respecto se seal:
Detectada la inconstitucionalidad formal
del Rgimen de Percepciones del IGV, que
evidentemente no solo atae a la situacin
del demandante inter partes sino a todas
las personas sujetas al Rgimen, la razn
fundamental que obliga a este Colegiado a
aplicar este tipo de sentencias en este caso
se sustenta en las implicancias negativas
que podra generar un fallo con efectos inmediatos en el plan de lucha contra la evasin fiscal y en la propia recaudacin del
impuesto; ms an, considerando que en
el estudio del caso no se han detectado vicios de inconstitucionalidad respecto a las
cuestiones de fondo.
Por otro lado, otro caso a destacarse es la STC
Exp. N 03116-2009-AA/TC, en la cual la empresa Cementos Lima S.A. mediante proceso
de amparo pretende que se declare inaplicable el artculo 2 del Decreto Supremo N 1582007-EF, que modific de 12% a 0% las tasas
de los derechos arancelarios ad valrem CIF
para las subpartidas nacionales 2523 10 00 00
cemento sin pulverizar y 2523 29 00 00 los dems; y que, por consiguiente, se ordene que en
toda importacin con cargo a las subpartidas
nacionales referidas se pague la tasa del derecho arancelario ad valrem CIF del 12%.
250
El Tribunal concluye que la norma en cuestin

vulnera el principio de igualdad, en razn de que:
[L]a reduccin de 12% a 0% de las tasas
de los derechos arancelarios ad valrem
CIF de las subpartidas nacionales mencionadas, si bien puede constituir un acto de
poltica arancelaria, resulta ser un acto desproporcionado, y por ende, constitucionalmente prohibido por el principio de interdiccin de la arbitrariedad, toda vez, que
la reduccin a 0% de las tarifas arancelarias de las subpartidas nacionales mencionadas, en realidad, constituye un acto de
exoneracin o exencin de tarifas y no una
reduccin que tenga una finalidad constitucionalmente legtima.
En tal sentido, se declara inaplicable el artculo 2 del Decreto Supremo N 158-2007EF, en lo que respecta a la modificacin del
arancel aplicable a las subpartidas cuestionadas. Esto en virtud del control difuso reconocido en el artculo 138 de la Constitucin y en el
artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo.
Asimismo, se restablece la tasa de 12% aplicable antes de la vigencia de la norma sealada.
CONCLUSIONES
El proceso de amparo es susceptible de ser utilizado para el cuestionamiento de normas tributarias autoaplicativas, dado que el Tribunal
Constitucional ha considerado que ellas son
susceptibles de ocasionar una afectacin directa de derechos fundamentales.
Asimismo, a diferencia de lo que ocurre en
los procesos de amparo ordinarios en donde el
efecto de la sentencia tiene alcances inter partes, en el caso del cuestionamiento de normas
tributarias, el Tribunal se ha valido de tcnicas
como el estado de cosas inconstitucional, el
uso de sentencias prospectivas o la aplicacin
del control difuso, para extender los alcances
de sus sentencias de forma general.
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
DE EXPROPIACIN
El derecho de propiedad, adems de ser un derecho subjetivo, conforme a los incisos 8 y 16
del artculo 2 de la Constitucin, se configura tambin como una garanta institucional segn
lo contemplado en el artculo 70 de la Norma Fundamental, toda vez que all se garantiza la
inviolabilidad de la propiedad, la cual debe ser ejercida en armona con el bien comn y dentro de los lmites que establece la ley. Respecto al procedimiento de expropiacin, el Tribunal
Constitucional ha sealado que este es el nico mecanismo vlido para que el Estado se haga
propietario del predio de un tercero o particular, el mismo que debe estar sometido al principio de legalidad y al derecho al debido procedimiento, de lo contrario ser inconstitucional.
En ese sentido, el Estado debe realizar los procedimientos respetando todos los supuestos formales que hacen viable el acto de expropiacin.
I.
DERECHO A LA PROPIEDAD Y SU RELACIN CON LA EXPROPIACIN
La expropiacin como transferencia forzosa de la propiedad
Del derecho a la propiedad se deriva la garanta provista por la Constitucin para impedir que
se le prive arbitrariamente de la misma, sino solo por causa de seguridad nacional o necesidad
pblica declarada por ley, previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada. Esto es lo
que se llama expropiacin, la cual consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada nicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, regiones o gobiernos locales, y previo pago en efectivo de la indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio (artculo 2 de
la Ley General de Expropiaciones, Ley N 27177). As, se le debe entender como una potestad del Estado de la privacin de la titularidad de ese derecho contra la voluntad de su titular.
STC Exp. N 00864-2009-PA/TC, f. j. 21
STC Exp. N 05312-2009-PA/TC, f. j. 8
La expropiacin consiste en una potestad que se concretiza en un acto de derecho pblico por
el cual el Estado priva coactivamente a un particular, o a un grupo de ellos, de la titularidad de
un determinado bien. Para ello, es preciso que el Poder Legislativo lo declare, mediante ley, y
sobre la base de la existencia de una causa real y apremiante de seguridad nacional o necesidad pblica. Dado que la expropiacin compromete seriamente la titularidad de la propiedad
251
de bien, la Constitucin ha establecido una serie de garantas para que se lleve a cabo el ejercicio de esta potestad.
STC Exp. N 00031-2004-AI/TC, f. j. 3
Expropiacin no es una limitacin al derecho de propiedad, sino su

anulacin
Estando a lo dicho la privacin del derecho de propiedad como consecuencia del ejercicio de la
potestad expropiatoria del Estado no es una limitacin en el ejercicio de este, sino su sacrificio,
su anulacin. Lo sealado es relevante toda vez que la expropiacin a diferencia de una limitacin, afecta el ncleo duro de la propiedad teniendo como efecto la indemnizacin, motivo por
el cual su eficacia est condicionada al pago previo en efectivo de la indemnizacin que corresponda. En concordancia con lo hasta aqu manifestado, el artculo 70 de la Constitucin prescribe que el ejercicio de la potestad expropiatoria debe: 1) Obedecer a exigencias de seguridad nacional o necesidad pblica; 2) Estar sujeta a una reserva de ley, y; 3) Suponer la obligacin del
Estado de pagar en efectivo la indemnizacin justipreciada que compense el precio del bien materia de expropiacin.
STC Exp. N 02130-2009-PA/TC, f. j. 4
II.
AFECTACIONES INCONSTITUCIONALES AL DERECHO A LA PROPIEDAD
La reversin injustificada atenta contra el derecho a la propiedad
La reversin () constituye una agresin del derecho a la propiedad de los demandantes respecto del terreno sublitis, cuya inviolabilidad se encuentra consagrada en el citado artculo 70 de
la actual Constitucin Poltica del Per. (). En consecuencia, al haber demostrado los demandantes la propiedad del inmueble en cuestin, se concluye que las resoluciones cuestionadas lesionan el derecho de propiedad de los demandantes, pues se basan en un supuesto de reversin
del terreno a favor del Estado, y lo adjudican a favor de terceros, en contradiccin con los supuestos que el artculo 70 de la Constitucin establece como excepcin a la inviolabilidad del
derecho de propiedad. () a nadie puede privrsele de ella sin su consentimiento; solo excepcionalmente puede privarse a los particulares de su propiedad, mediando un proceso especial de
expropiacin. () [E]l nico medio para que el Estado se haga propietario de un predio de un
tercero o particular es a travs del proceso de expropiacin, no reconocindose la modalidad de
la reversin de terrenos declarados eriazos.
STC Exp. N 00022-2007-PA/TC, ff. jj. 5, 6 y 7
Los actos de expropiacin de hecho resultan inconstitucionales
As pues, las entidades de la Administracin Pblica tienen el deber constitucional de respetar

el derecho de propiedad. Por consiguiente, cuando requieran bienes inmuebles deben obrar con
sujecin al principio de legalidad y al derecho al debido proceso, es decir, para que el derecho
de propiedad pueda ser adquirido vlidamente mediante el acto de expropiacin, se requiere que
exista una ley del Congreso de la Repblica que exprese alguno de los motivos contemplados en
252
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
la Constitucin para que proceda la expropiacin. Por ello, los actos de expropiacin de hecho
resultan inconstitucionales.
STC Exp. N 05614-2007-PA/TC f. j. 12
Las expropiaciones indirectas o regulatorias afectan el valor de la propiedad
La realidad, sin embargo, demuestra todo lo contrario y, en ese sentido, y a juicio del Tribunal Constitucional, toda esta situacin ha generado una nueva afectacin respecto del derecho
de propiedad de la actora sobre las instalaciones en la laguna Parn. A decir del Instituto de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual, ello genera una expropiacin indirecta o regulatoria. En efecto, mediante el precedente vinculante recado en el Expediente N 1535-2010/
SCI-INDECOPI, publicado el 3 de junio de 2010, fundamento 12, dicha entidad ha dejado establecido que, adems de las expropiaciones tradicionales, la proteccin que prev el artculo 70
de la Constitucin Poltica tambin alcanza a las expropiaciones regulatorias o indirectas, es decir, a actos gubernamentales que afectan el valor de la propiedad, sin despojar formalmente al
propietario de su ttulo.
STC Exp. N 00834-2010-PA/TC, f. j. 40
No despojar formalmente del ttulo, pero s de los atributos que forman parte del contenido esencial del derecho de propiedad, es inconstitucional
En efecto, si bien los actos desarrollados por la Autoridad Nacional del Agua, como por ejemplo, la creacin de un Comit de Gestin que maneje las instalaciones en la laguna Parn, no generan un despojo formal del ttulo de la empresa sobre sus instalaciones; pero s generan un despojo de los atributos que forman parte del contenido esencial del derecho de propiedad. Y es que
en las actuales circunstancias, y como antes se ha visto, la empresa demandante no puede ejercer
su derecho de propiedad, circunstancia que evidencia el despojo que viene sufriendo en la prctica, lo que supone que este Tribunal Constitucional extienda la tutela constitucional requerida
con la finalidad de que tambin cesen estas nuevas afectaciones.
STC Exp. N 00834-2010-PA/TC, f. j. 42
Acciones municipales para proteger la integridad fsica de los pobladores no vulneran per se el derecho a la propiedad
Tal situacin en la que este grupo de pobladores se puedan encontrar, por muy peculiar que pueda ser, sin embargo, tampoco plantea una injerencia abstracta en el mbito protegido por el derecho de propiedad de parte del artculo 6 de la Ordenanza impugnada. Como se puede corroborar
de dicha disposicin, ella anuncia una intervencin por parte de la Autoridad competente, por
tratarse de un sector urbano en alto riesgo, donde no debe permitirse la permanencia de viviendas por representar un peligro para la integridad fsica de los pobladores.
La expresin intervencin, en este contexto, puede aludir a diversas medidas y de muy distinta
naturaleza. Desde declarar la nulidad de oficio determinados actos administrativos, pasando por
iniciar una accin contenciosa administrativa destinada a obtener un pronunciamiento judicial
253
que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de determinados actos administrativos [en ambos casos, si es que no hubiere prescrito el plazo legal correspondiente], hasta, en ltimo trmino,
gestionar ante el Congreso de la Repblica la aprobacin de una ley expropiatoria, cumplindose
las condiciones y exigencias que establece el artculo 70 de la Constitucin.
Cualquiera fuera la medida que pueda adoptar la Municipalidad Metropolitana de Lima, resulta
claro para este Tribunal que el artculo 6 de la Ordenanza N 1020-MML no viola, por s misma,
la propiedad en su condicin de instituto constitucionalmente o en su condicin de derecho subjetivo constitucional; por lo que este extremo de la pretensin debe desestimarse.
[E]l Tribunal considera necesario que la Municipalidad Metropolitana de Lima, en coordinacin
con las entidades e instituciones correspondientes, previamente elabore un plan integral de reubicacin de los pobladores (titulares y sus familias) de los asentamientos humanos afectados,
que garantice:
a) La gestin en la aprobacin de una ley expropiatoria para los pobladores del Asentamiento
Humano Dos de Mayo ().
STC Exp. N 00011-2010-PI/TC, ff. jj. 17 y 36
III. NECESIDAD Y SEGURIDAD PBLICA
Acreditacin del supuesto de necesidad pblica
De ello se desprende que en la ciudad de Arequipa existen problemas de salud pblica, debido
a que las aguas servidas de la ciudad se descargan en el ro Chili, sin ningn tratamiento. Por lo
tanto, existe de manera fehaciente una acreditada necesidad pblica de construir lagunas de oxidacin para evitar la contaminacin del medio ambiente, lo que supone garantizar as, el derecho
a la salud de la poblacin. En consecuencia, el segundo requisito exigido por el artculo 70 de la
Constitucin, la necesidad pblica, se cumple.
STC Exp. N 00018-2007-PI/TC, f. j. 15
Compatibilidad del propsito pblico con la seguridad nacional y el inters social
Sin embargo, tambin es cierto que dicha relacin, tal como est formulada, no sera taxativa ni
excluyente de otros supuestos expropiatorios, en la medida que el propsito pblico no es incompatible con el supuesto de seguridad nacional, de inters social o del inters general. El Tribunal debe declarar infundada la demanda en este extremo, pues aunque la expropiacin por razones de seguridad nacional prevista en la Constitucin no est considerada expresamente, eso
no lleva a expulsar de nuestro ordenamiento jurdico el literal a) del artculo 11.10 del ALC PER-CHILE, sino que debe otorgrsele un sentido interpretativo que incorpora a la seguridad nacional como supuesto jurdico de expropiacin de la causal de propsito pblico, acorde con la
Constitucin y el Convenio de Viena.
STC Exp. N 00002-2009-PI/TC, f. j. 26
254

IV. PROCEDIMIENTO VLIDO PARA EFECTUAR EL ACTO DE EXPROPIACIN
Procedimiento especial de expropiacin
El acto de expropiacin para que sea constitucionalmente vlido requiere:

a. Que existan motivos de seguridad nacional o de necesidad pblica definidos por el Congreso de la Repblica mediante una ley especial porque la naturaleza de las cosas as lo exige.
Los motivos expropiatorios de la Constitucin de 1979, en cambio tenan que fundamentarse
en la necesidad y utilidad pblicas o en el inters social.
b. Que el Estado pague previamente, en efectivo, una indemnizacin justipreciada que incluya el precio del bien expropiado y la compensacin por el eventual perjuicio, que, a su vez,
debe ser establecida en el procedimiento expropiatorio. Es decir, que el Estado tiene el deber
de indemnizar en forma plena y completa al titular del derecho de propiedad privada, por el
dao que no tena el deber de soportar.
STC Exp. N 05614-2007-PA/TC, f. j. 11
[E]l artculo 125 de la Constitucin Poltica de 1979, vigente en la fecha de expedicin de la Resolucin Directoral que dispuso la reversin, garantizaba la inviolabilidad de la propiedad, por lo
que a nadie puede privrsele de ella sin su consentimiento; solo excepcionalmente, puede privarse a los particulares de su propiedad mediando un proceso especial de expropiacin.
STC Exp. N 07130-2006-PA/TC, f. j. 7
[E]l nico medio para que el Estado se haga propietario de un predio de un tercero o particular
es a travs del proceso de expropiacin, no reconocindose la modalidad de la reversin de terrenos declarados eriazos.
STC Exp. N 00022-2007-PA/TC, f. j. 7
V.
CONFISCACIN
Supuestos para la tutela de la propiedad confiscada
Cuando la propiedad privada es confiscada deben existir dos soluciones de tutela que son las
siguientes:
a. Si el acto de confiscacin del derecho a la propiedad privada tiene su origen en una norma
con rango de ley, la sentencia estimativa, adems de disponer la inaplicacin de la norma autoaplicativa al caso concreto, debe ordenar la nulidad de cualquier inscripcin registral a favor del Estado y que se restituya la propiedad a la persona que se le confisc, siempre y cuando el bien inmueble confiscado siga siendo propiedad del Estado.
b. Si la propiedad confiscada por una norma con rango de ley ha sido transferida por el Estado a
un tercero de buena fe y a ttulo oneroso, la sentencia estimativa le ordenar al Estado que inicie el procedimiento de expropiacin para que le abone al propietario que sufri la confiscacin una indemnizacin justipreciada por la propiedad confiscada, pues ordenar la restitucin
255
de la propiedad conllevara que se le prive al tercero de buena fe y a ttulo oneroso su derecho legtimo al uso y goce de la propiedad privada, lo cual afectara tambin el principio de
seguridad jurdica.
En estos casos le corresponde al juez que conoce la demanda de amparo evaluar quin es el titular de la propiedad confiscada (el Estado o un tercero de buena fe y a ttulo oneroso), a fin de que
la resuelva aplicando la solucin adecuada y/o aplique el principio de iura novit curia cuando la
solucin demandada no se subsuma en los supuestos de hechos descritos supra.
STC Exp. N 03569-2010-PA/TC, f. j. 4
VI. DEBIDO PROCEDIMIENTO EN LA EXPROPIACIN
La expropiacin debe realizarse en el marco del respeto a la legalidad

y al debido procedimiento
El Estado est en la obligacin de indemnizar en forma plena y completa al titular del derecho
de propiedad privada, por el dao que no tena el deber de soportar, toda vez que las entidades
de la Administracin Pblica tienen el deber constitucional de respetar el derecho de propiedad.
Esto viene a significar que cuando el Estado requiera bienes inmuebles deben obrar con sujecin al principio de legalidad y al derecho al debido procedimiento para que pueda expropiarse,
caso contrario, no ser constitucional. () Una limitacin al ejercicio de un derecho a la propiedad solo tiene sentido si el destinatario en su tutela, como es el Estado, cumple escrupulosamente la forma en que la expropiacin sea realizada. No tiene sentido, en este marco, que se restrinja
un derecho fundamental si es que va a abusarse de las potestades pblicas con una inaccin, tal
como puede encontrarse en el presente caso. La prescripcin de la Constitucin de 1933 seguida
en la de 1993, va en esa lnea de pensamiento.
STC Exp. N 00864-2009-PA/TC, ff. jj. 27 y 29
VII. PAGO DE UNA INDEMNIZACIN JUSTIPRECIADA
La indemnizacin como consecuencia del ejercicio de la potestad expropiatoria del Estado
[L]a privacin de la propiedad, como consecuencia del ejercicio de la potestad expropiatoria del
Estado, no constituye un supuesto de limitacin del derecho, sino de sacrificio del mismo. La diferencia es muy importante, ya que, a diferencia de lo que es propio de un supuesto de limitacin
o regulacin del derecho de propiedad, que no es indemnizable, el efecto inmediato del ejercicio
de la potestad expropiatoria es afectar el ncleo dominical de la propiedad, por lo que, de conformidad con el artculo 70 de la Constitucin, su eficacia est condicionada al pago previo, en
efectivo, de la indemnizacin correspondiente.
STC Exp. N 00031-2004-AI/TC, f. j. 3
[E]l ltimo acto administrativo que corresponda se incumpli. No existi la emisin de la resolucin de expropiacin, hecho que acarrea una clara vulneracin al derecho a la propiedad
constitucionalmente reconocida, y que si bien es un derecho con lmites, dentro de los cuales
se encuentra la expropiacin, esta solo se puede considerar como razonable mientras se realice
256
dentro de los parmetros normativos existentes, los cuales no han sido respetados por el rgano
administrativo, en cuanto a la finalizacin del acto administrativo que consista en el pago del
justiprecio.
STC Exp. N 00864-2009-PA/TC, f. j. 33
VIII. VA SATISFACTORIA PARA LA PROTECCIN DEL DERECHO A LA
PROPIEDAD
Cuestionamiento al procedimiento propiatorio se relaciona con el derecho de propiedad y su relacin con la expropiacin.
Si bien el cuestionamiento se centra en la tutela del debido procedimiento administrativo (artculo 139, inciso 3 de la Constitucin), la respuesta que emita este Colegiado debe hallarse en
correlacin con la tutela que merece el derecho a la propiedad y su relacin con la expropiacin.
() Las actuaciones legtimas que de [la propiedad] se deriven, puede exigir tambin un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atencin a los intereses colectivos de la Nacin.
Amparo o procedimiento contencioso-administrativo como va satisfactoria para tutelar el derecho a la propiedad
[S]ubsiste la pregunta sobre si el proceso contencioso-administrativo es una va igualmente

satisfactoria a la del amparo para tutelar el derecho a la propiedad y su lmite en la expropiacin desarrollados constitucionalmente. Al requerirse a la Administracin a fin de que emita un
pronunciamiento sobre la expropiacin que fcticamente fue realizada en 1968, este Colegiado considera que si bien a travs del proceso contencioso-administrativo puede lograrse el reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelado y la adopcin de las
medidas o actos necesarios para tales fines (artculo 5, inciso 2 de la Ley que Regula el Proceso
Contencioso Administrativo, Ley N 27584), sobre todo cuando en una expropiacin realizada
hace ms de cuarenta aos, no queda claro que existan normas especficas de procedimiento administrativo, en el caso concreto la tutela a travs del proceso constitucional tambin incluye la
salvaguardia efectiva y correcta del derecho a la propiedad de la parte demandante.
257
CONSULTAS
Resoluciones
CONSULTA
sancionatorias
dentro de un procedimiento disciplinario deben estar motivadas
Andrea Paredes nos refiere que interpuso
una demanda de amparo contra el alcalde de
la municipalidad donde laboraba, con el objeto de que se declare sin efecto la resolucin de alcalda que le impuso la sancin de
destitucin de su puesto de trabajo como cajera. Afirma que la comisin permanente de
procesos administrativos disciplinarios de la
municipalidad no cumpli con realizar una
investigacin imparcial para determinar su
responsabilidad y que la resolucin sancionatoria no especific los motivos que sustentaron la decisin de destituirla. Por lo sealado, nos consulta si procede su reposicin
en su puesto laboral va proceso de amparo.
Respuesta:
En atencin a la consulta formulada por la seorita Andrea Paredes, resulta pertinente precisar que la resolucin que determina su despido vulnera el derecho a la motivacin de las
decisiones administrativas, pues la referida resolucin no especific las causas por las cuales se adoptaba imponer la referida sancin.
Conforme lo ha establecido el Tribunal Constitucional, la motivacin de las decisiones administrativas es tambin un principio constitucional implcito en la organizacin del Estado
democrtico que se define en los artculos 3 y
43 de la Constitucin, como un tipo de Estado contrario a la idea del poder absoluto o arbitrario. En este sentido, corresponde a la Administracin despejar cualquier sospecha de
arbitrariedad.
258
Asimismo, en el procedimiento disciplinario, el principio de tipicidad o taxatividad juega una rol protagnico, pues se constituye en
una de las manifestaciones o concreciones del
principio de legalidad respecto de los lmites
que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que
definen sanciones, sean estas penales o administrativas, estn redactadas con un nivel de
precisin suficiente que permita a cualquier
ciudadano de formacin bsica, comprender
sin dificultad lo que se est proscribiendo bajo
amenaza de sancin en una determinada disposicin legal.
Sobre el particular, el artculo 6, inciso 3 de
la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, dispone que: (...) no
son admisibles como motivacin, la exposicin de frmulas generales o vacas de
fundamentacin para el caso concreto o aquellas frmulas que por su oscuridad, vaguedad,
contradiccin o insuficiencia no resulten especficamente esclarecedoras para la motivacin
del acto. De otro lado, el numeral 1.2) del
artculo IV del Ttulo Preliminar de la citada
Ley establece que forma parte del debido procedimiento administrativo el derecho del administrado a obtener una decisin motivada y
fundada en derecho. Tal motivacin debe efectuarse en proporcin al contenido y conforme
al ordenamiento jurdico, en concordancia con
el numeral 4) del artculo 3 de la referida ley.
En ese sentido, y dado que la naturaleza del
amparo consiste en reponer las cosas al estado anterior a la amenaza o violacin del derecho, de comprobarse la afectacin al derecho
a la motivacin de las resoluciones conforme a
CONSULTAS
lo sealado supra, corresponde que se ordene

a la municipalidad que reponga a la recurrente
en su puesto de trabajo.
CONSULTA
Derecho a la informacin pblica no procede respecto a documentos relativos al proceso deliberativo previo a la toma de
una decisin de Gobierno
El seor Flavio Retegui es el presidente de
una asociacin de comerciantes. En ejercicio de su cargo, sostuvo varias reuniones
con su alcalde distrital, arribando a varios
compromisos para el reordenamiento de las
calles de la jurisdiccin. Nos comenta que
ha solicitado la copia del acta de reunin
de trabajo donde el consejo debate sobre el
planeamiento del comercio del distrito, pero
que su pedido no ha sido atendido en ningn
sentido. As, nos consulta si puede demandar a la municipalidad por este atentado a su
derecho a la informacin pblica.
Respuesta:
En efecto, existe un proceso para la vulneracin del derecho a la informacin pblica, se

trata del hbeas data, que se encuentra contemplado en el artculo 61 del Cdigo Procesal Constitucional, y est concebido para proteger los derechos reconocidos en los artculos
2.5 y 2.6 de la Constitucin. Respecto al caso
que se nos propone, en principio diremos que
s se puede acudir al juez constitucional mediante demanda de hbeas data para acceder
a informacin que obre en poder de cualquier
entidad pblica. No obstante, se debe tener en
cuenta que como todo derecho, el de acceso a
la informacin tiene lmites a observar, principalmente, en la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica (Ley N 27806).
As, el artculo 17.1 de la Ley N 27806 dispone que el derecho de acceso a la informacin
pblica no podr ser ejercido respecto de la
informacin que contenga consejos, recomendaciones u opiniones producidas como parte
del proceso deliberativo y consultivo previo a
la toma de una decisin de Gobierno ().
En consecuencia, no es posible una pretensin destinada a la entrega del Acta de Reunin de Trabajo tenga futuro en sede constitucional, esto es, que una demanda en ese
sentido sera desestimada en virtud de lo dispuesto por el artculo 5.1 del Cdigo Procesal
Constitucional, aplicable por mandato del numeral 65 del Cdigo Adjetivo acotado1, toda
vez que los hechos y el petitorio de la demanda no inciden en forma directa en el contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados.
Ahora bien, lo que s nos parece preocupante
es que el seor Retegui seale que no ha recibido ningn tipo de respuesta por parte de
la Comuna, toda vez que ms all de que decida acudir o no a un proceso constitucional
denunciando la violacin de un derecho toda
peticin debe ser atendida por la autoridad, es
su derecho. El sustento constitucional de esta
afirmacin se encuentra en el artculo 2.20 de
la Norma Fundamental que reconoce expresamente el derecho de peticin en los siguientes
trminos: Toda persona tiene derecho a formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la
que est obligada a dar al interesado una respuesta tambin escrita dentro del plazo legal,
bajo responsabilidad.
Que la municipalidad no responda respecto
del pedido de informacin, aunque sea para
decir que no procede, es una omisin de respuesta que configura la lesin al derecho fundamental de peticin.

Artculo 65.- Normas aplicables
El procedimiento de hbeas data ser el mismo que el previsto por el presente Cdigo para el proceso de amparo, salvo la exigencia del patrocinio de abogado que ser facultativa en este proceso. El Juez podr adaptar dicho procedimiento a las circunstancias del caso.
259

ESPECIALIDADES
Anlisis civil,
comercial y procesal civil
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
El inters superior del nio y la
prescripcin de la obligacin
alimenticia
Ana Mara OLGUN BRITTO*
RESUMEN
El Tribunal Constitucional estableci que el plazo de prescripcin de las

pensiones alimenticias contemplado en el artculo 2001, inciso 4 del Cdigo Civil es inaplicable respecto de las demandas que afectan las pensiones fijadas en sentencias y en favor de menores de edad. Esta decisin es
compartida por la autora; sin embargo, no concuerda con los fundamentos
que sustenta, pues considera que debi resaltarse la eliminacin de la falta
de necesidad de quien no acta a ttulo personal como sustento de la prescripcin; y privilegiarse al mximo una interpretacin conforme al principio de inters superior del nio.
INTRODUCCIN
La problemtica que surge en el Derecho peruano en torno al Derecho de Familia amerita una valoracin desde las distintas ramas
del Derecho y muestra la necesidad de una reflexin integradora al respecto.
Recientemente, el Tribunal Constitucional del
Per se ha pronunciado sobre la prescripcin
en ejecucin de sentencia del proceso de alimentos, confrontando las normas internas y
haciendo nfasis en los derechos humanos, especialmente, en los tratados internacionales
suscritos por el Estado peruano favorables al
nio y al adolescente1.
La sentencia referida nos permite hacer algunas consideraciones sobre la prescripcin de
la obligacin alimentaria y el inters superior

del nio, principio que combina una tutela internacional y nacional.
Los aportes que a continuacin desarrollamos,
ciertamente, no agotan la reflexin sobre esta
problemtica, simplemente intentan brindar
una contribucin al debate actual.
I. ALGUNAS CUESTIONES A TENER
EN CUENTA EN RELACIN CON LA
PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE LA
PENSIN ALIMENTARIA
El artculo 1989 del Cdigo Civil vigente seala que: La prescripcin extingue la accin
pero no el derecho mismo.
Sobre el particular, Rubio Correa seala que:
La prescripcin extintiva es una institucin
Candidata al Doctorado en Derecho de Familia y de la Persona en la Universidad de Zaragoza-Espaa. Magster en Ciencias del
Matrimonio y la Familia en el Instituto Juan Pablo II de Roma-Italia. Profesora del curso de Derecho de Familia y Directora del
Instituto de Familia de la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo de Chiclayo.
STC Exp. N 02132-2008-PA/TC.
263
A NLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
jurdica segn la cual el transcurso de un determinado lapso extingue la accin que el sujeto tiene, para exigir un derecho ante los
tribunales2. Se entiende que si durante un determinado tiempo el posible titular de una accin se ha abstenido de ejercerla, se presume
su probable abandono o desinters.
Respecto al tema que nos atae, encontramos
en nuestro ordenamiento jurdico el artculo
2001 del Cdigo Civil, que establece un plazo
de prescripcin de dos aos para acciones que
provienen de pensiones alimenticias3.
sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, segn la situacin y posibilidades de la

familia. Cuando el alimentista es menor de
edad, los alimentos comprenden tambin su
educacin, instruccin y capacitacin para
el trabajo (artculo 472 del Cdigo Civil); y
adems como: Lo necesario para el sustento,
habitacin, vestido, educacin, instruccin y
capacitacin para el trabajo, asistencia mdica
y recreacin del nio o adolescente. Tambin
los gastos de embarazo de la madre desde la concepcin hasta la etapa del posparto (artculo 92
del Cdigo de los Nios y Adolescentes)6.
El derecho a los alimentos es inherente a la

persona y es, por lo tanto, un derecho imprescriptible4. Esto significa que quien tiene este
derecho no lo perder, aunque pase el tiempo sin haberlo reclamado, pues el fundamento de la imprescriptibilidad del derecho a los
alimentos radica en que se trata de un derecho
que nace y se renueva en forma permanente,
ya que diariamente se modifican las necesidades del alimentado5.
La obligacin alimenticia se funda en la filiacin; es decir en la relacin paterno filial derivada del acto natural de la procreacin, no
slo deriva de la patria potestad, por lo que an
cuando los padres hayan sido privados de sta,
la obligacin se mantiene7. En este sentido,
conviene referir que la prestacin alimentaria (), no est sujeta entonces, () a la prueba de la necesidad por parte del reclamante8.
La legislacin peruana define a los alimentos como: [L]o que es indispensable para el
La obligacin alimenticia corresponde a ambos cnyuges por igual9. El artculo 235 del
2
3
4
5
7
8
9
264
RUBIO CORREA, Marcial. La extincin de acciones y derechos en el Cdigo Civil. Cuarta edicin, Fondo Editorial PUCP, Lima,
1997, p. 16.
Cdigo Civil
Artculo 2001.- Prescriben, salvo disposicin diversa de la ley:
()
4.- A los dos aos, la accin de anulabilidad, la accin revocatoria, la que proviene de pensin alimenticia, la accin indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los representantes de incapaces derivadas del ejercicio del
cargo.
El concepto de alimentos implica todo aquello que le permita al menor satisfacer sus necesidades bsicas (alimentos, educacin,
vivienda, transporte, vestido, asistencia mdica, esparcimiento, etc.).
BELLUSCIO, Augusto C. Manual de Derecho de Familia. Tomo II, sexta edicin, Depalma, Buenos Aires, 1998, citado por BELLUSCIO, Claudio. La prestacin alimentaria. Rgimen jurdico, Universidad, Buenos Aires, 2006, p. 62. La obligacin alimentaria, constituye un supuesto de las denominadas obligaciones peridicas, que son aquellas que naciendo de una causa o antecedente nico, brotan o germinan por el transcurso del tiempo, importando as cada una de las cuotas una deuda distinta. Quien
tiene derecho a los mismos, aunque no los reclame por largo tiempo, no pierde ese derecho, ya que la accin por alimentos no
se funda en necesidades pasadas sino en las actuales del alimentado.
El artculo 473 del Cdigo Civil, modificado por Ley N 27646, establece que el mayor de dieciocho aos solo tiene derecho a alimentos cuando no se encuentre en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad fsica o mental debidamente
comprobadas (); no obstante, al tratarse de los hijos, el artculo 424 del mismo texto legal regula la prolongacin de dicha obligacin hasta la edad de 28 aos en caso que estos ltimos sigan estudios de profesin u oficio en forma exitosa y de los hijos e
hijas solteros que no puedan atender su subsistencia por causas de incapacidad fsica o mental comprobadas.
Cfr. BOSSERT, Gustavo. Rgimen jurdico de los alimentos: cnyuges, hijos menores y parientes. Aspectos sustanciales y procesales. Segunda Edicin actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 191.
Ibdem, p. 213.
El artculo 234 del Cdigo Civil peruano establece que: El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales.
ANLISIS Y CRTICA
Cdigo Civil seala que: Los

padres estn obligados a proveer al sostenimiento, proteccin, educacin y formacin
de sus hijos menores segn su
situacin y posibilidades.
Existen dos posturas con diferentes matices acerca de la
prescripcin de la accin para
cobrar cuotas atrasadas de las
pensiones alimenticias declaradas por el juez.
El hecho de que la prescripcin no alcance a los

alimentos que se adeudan a menores de edad
resulta razonable, ya que
no se debe suponer la falta de necesidad respecto
de quien no acta a ttulo
personal, sino que lo hace
a travs de un representante legal. [N]o puede ni
debe declararse la prescripcin de las cuotas alimentarias fijadas en favor
de los hijos.
Una postura, quizs mayoritaria sostiene que permitir la

acumulacin de pensiones que
no fueron reclamadas oportunamente, por un lapso extenso o al menos considerable,
importara contrariar los fines sociales y econmicos de la ley, haciendo ms onerosa la
condicin del obligado por un cobro sorpresivo que comprenda la acumulacin de cuotas alimentarias que no fueron reclamadas con
anterioridad10.
En ese sentido, la legislacin argentina seala que: La inactividad procesal del alimentista crea la presuncin, sujeta a prueba en contrario, de su falta de necesidad y, con arreglo a
las circunstancias de la causa, puede determinar la caducidad del derecho a cobrar cuotas
atrasadas referidas al periodo correspondiente
a la inactividad11.
De acuerdo con esta posicin se debe tener
en cuenta que la finalidad de la prestacin
alimentaria es satisfacer una necesidad real,
actual e impostergable, sera contrario a este
objetivo admitir la acumulacin de cuotas que
no fueron oportunamente reclamadas, haciendo ms onerosa la condicin del alimentante,
10
11
12
13
14
exponindolo al cobro sorpresivo de sumas que la misma conducta del alimentista

pone de manifiesto que no hicieron falta12. Por lo tanto, si
transcurre un tiempo prudencial y suficiente, se podra llegar a considerar la presuncin
de falta de necesidad como determinante de la inactividad
procesal.
Por lo tanto, no se justifica

mantener viva durante un periodo de tiempo una acreencia
que presupone una necesidad.
El legislador en su bsqueda de la seguridad jurdica ha
considerado que tratndose de
un derecho de tal naturaleza, el
cobro de la pensin tiene que hacerse dentro
del corto plazo que la norma prev. Me parece
as una determinacin justa13.
La excepcin sera la demostracin de que, en

el caso concreto, mediaron circunstancias que
permitieron inferir que el alimentista, an necesitando los alimentos, se encontr dificultado o impedido de reclamar por los atrasos;
motivo por el cual la inactividad procesal no
podra interpretarse como desinters o falta de
necesidad, sino todo lo contrario.
Otra postura, es aquella que plantea la imprescriptibilidad de la accin. Al respecto, considera el Tribunal Constitucional peruano que:
Resulta arbitrario que el legislador del Cdigo Civil haya fijado un plazo de prescripcin
de dos aos para aquella accin que nace de
una sentencia que fija una pensin de alimentos, pero que en el caso de la accin que nace
de una ejecutoria que fija cualquier otro tipo de
pago haya establecido un plazo de diez aos14.
BELLUSCIO, Claudio. Ob. cit., p. 235.

Artculo 645, inciso 2, del Cdigo Procesal Civil argentino.
Cfr. BOSSERT, Gustavo. Ob. cit., p. 523.
STC Exp. N 02132-2008-PA/TC, voto de los magistrados Vergara Gotelli, lvarez Miranda y Urviola Hani, f. j. 6.
Ibdem, voto mayoritario, f. j. 36.
265
El criterio, que se evidencia de fondo en esta

postura, es la plena vigencia, interpretacin
y aplicacin del principio constitucional de
proteccin del inters superior del nio y del
adolescente.
Ahora bien, un entendimiento sobre esta segunda posicin y, especialmente, respecto del principio referido, amerita una reflexin mayor que sucintamente researemos
a continuacin.
II. LA REFERENCIA AL PRINCIPIO DE INTERS SUPERIOR DEL NIO EN EL
DERECHO PERUANO
Al respecto, conviene sealar que el ordenamiento nacional e internacional consagra el principio de inters superior del nio y
otorga una proteccin especial a los nios y
adolescentes.
Nuestra norma mxima, la Constitucin Poltica, tambin reconoce una proteccin especial al nio y al adolescente en el artculo 4.
Adems, establece en el artculo 6, como objetivo de la poltica nacional de poblacin, la
promocin de la paternidad y maternidad responsable; el deber y derecho de los padres a
alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos,
as como la igualdad de los hijos sin considerar el estado civil de los padres y la naturaleza
de la filiacin.
El Cdigo de los Nios y Adolescentes ha precisado en el artculo IX que: En toda medida concerniente al nio y al adolescente que
adopte el Estado a travs de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico, los gobiernos regionales, gobiernos locales y sus dems instituciones, as como en la
15
16
266
accin de la sociedad, se considerar el principio de inters superior del nio y del adolescente y el respeto a sus derechos.
El mandato al que se hace referencia debe ser
especial, en la medida en que un nio o un
adolescente no se constituye en una parte ms
en el proceso, sino una que posee caractersticas singulares y particulares respecto de otras,
por lo que ms all del resultado del caso,
debe procurarse un escrupuloso tratamiento
y respeto de sus derechos durante este. Adems, la atencin debe ser prioritaria, pues el
inters superior del nio y del adolescente tiene precedencia en la actuacin estatal respecto de aquellas decisiones judiciales en las que
no se encuentran comprometidos sus derechos
fundamentales.
Asimismo, es importante sealar que nuestro
pas desde el ao 1990 se encuentra obligado
internacionalmente15 con la firma de la Convencin sobre los Derechos del Nio16, que en
su artculo 2 establece que [l]os Estados parte tomarn todas las medidas apropiadas para
garantizar que el nio se vea protegido contra toda forma de discriminacin o castigo por
causa de () las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, sus tutores o de sus familiares.
En el artculo 3 de este cuerpo normativo,
tambin se establece que en todas las medidas concernientes a los nios que tomen las
instituciones pblicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser
el inters superior del nio. Adems, se establece que los Estados partes se comprometen
El artculo 55 de la Constitucin nacional seala que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho
nacional. Adems, en las disposiciones finales y transitorias se resalta que: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.
El itinerario internacional del reconocimiento de los derechos del nio se acento desde la Declaracin de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Nio, la Declaracin de los Derechos del Nio de 1959, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, etc.
As, [e]l nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento. La Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio fue ratificada por el Estado peruano mediante Decreto Ley N 25278 del 04/08/1990.
ANLISIS Y CRTICA
a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus
padres, tutores u otras personas responsables
de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas.
Por su parte, el artculo 4 establece que los Estados parte debern adoptar todas las medidas
administrativas, legislativas y de otra ndole
para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convencin. En lo que respecta a los
derechos econmicos, sociales y culturales,
estos adoptarn estas medidas hasta el mximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperacin internacional.
Otro artculo que resulta relevante resaltar, es
el artculo 27 que establece el reconocimiento
por parte de los Estados del derecho de todo
nio a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social. Adems, destaca la responsabilidad primordial que tienen los padres u otras personas
encargadas del nio de proporcionar, dentro
de sus posibilidades y medios econmicos, las
condiciones de vida que sean necesarias para
el desarrollo del nio. El inciso 4 de este artculo, seala que: Los Estados parte tomarn
todas las medidas apropiadas para asegurar el
pago de la pensin alimenticia por parte de los
padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el nio. Inclusive si
viven en pases distintos.
El Tribunal Constitucional, adems, ya se ha
pronunciado al respecto, manifestando que
dentro del orden de prelaciones y jerarquas
existente al interior de una Constitucin, es
decididamente un hecho incontrovertible, que
mayor importancia reviste para un Estado y su
colectividad, el proteger a la infancia y ms
17
18
19
an, si se encuentra en situacin de abandono,

que promover la seguridad como valor aislado
(.) Si una colectividad permite, de espaldas
a su propia realidad, que la desproteccin a la
niez se solvente con actitudes de indiferencia crnica, lo nico que engendra son las condiciones, para que la seguridad que hoy proclama como bandera, no vaya ms all de su
propia existencia, como si el futuro de sus descendientes, paradjicamente la seguridad de
ellos, no le interesara en lo absoluto17.
Finalmente, [e]ste principio regulador de la
normativa de los derechos del nio se funda
en la dignidad misma del ser humano, en las
caractersticas propias de los nios, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos, con
pleno aprovechamiento de sus potencialidades
()18.
CONCLUSIONES
Podramos fundamentar que el artculo 2001,

inciso 4, del Cdigo Civil debera ser ledo en
el sentido de que el plazo de dos aos establecido para las acciones de pensiones alimenticias sea para los mayores de edad. En el caso
de los menores de edad, al tener una proteccin especial no operara la prescripcin de dicha accin.
Permitir que la prescripcin de la ejecucin de
la sentencia sea a los dos o diez aos, sera
avalar la conducta irresponsable de los padres
que, amparndose en esta (prescripcin), dejaron de cumplir con la responsabilidad que, por
el solo hecho de ser padres, tienen de acuerdo
con nuestra legislacin y el derecho natural.
La falta de oportuno reclamo por el alimentista
de las cuotas atrasadas, no autoriza la presuncin de que carece de necesidad y an careciendo de esta por tener alguien que solventa sus necesidades19 no quita la obligacin
del padre y la madre de velar por el bienestar
STC Exp. N 00298-1996-AA/TC.

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva OC-17/2002, del 28 de agosto de 2002, solicitada
por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, punto 56.
Que podra ser otro familiar o incluso el Estado a travs de una institucin especial.
267
fsico y emocional del menor, lo que se materializa a travs de la institucin de los alimentos. La pensin alimenticia no pierde su
funcin y debe seguir siendo exigible. Resulta absurdo sealar que si un menor ha podido
solventar sus necesidades durante dos aos sin
cobrar la pensin que se le asign, debamos
presumir que no necesita el dinero.
Aun en el supuesto de que uno de los padres
no accione con la finalidad de cobrar la pensin adeudada al menor representado, no significa que este no tenga la obligacin de solventar sus gastos.
El hecho de que la prescripcin no alcance a
los alimentos que se adeudan a menores de
edad resulta razonable, ya que no se debe suponer la falta de necesidad respecto de quien
no acta a ttulo personal, sino que lo hace a
travs de un representante legal. Es por esto
que no puede ni debe declararse la prescripcin de las cuotas alimentarias fijadas en favor de los hijos, basadas en la inactividad de la
madre o del padre que ejerce la tenencia, pues
las necesidades de los hijos menores no pueden ni deben estar sometidas a la poca o mucha
diligencia de quien ejerza su representacin.
Desde la ptica del alimentista, establecer un
plazo corto para reclamar el pago de las cuotas
adeudadas es desfavorable ms an cuando
se trata de menores de edad, ya que perde[ra]
ms rpido la accin para reclamar el pago de
las cuotas atrasadas20. Por lo tanto, los fundamentos que sostienen la consideracin de un
plazo corto de prescripcin como el plazo ms
beneficioso al menor carecen de lgica.
De esta forma, la legislacin argentina seala
que: La caducidad no es aplicable a los beneficiarios menores de edad, tampoco, cuando la
aparente inactividad del interesado es provocada por la inconducta del alimentante21.
20
21
268
Cfr. BELLUSCIO, Claudio. Ob. cit., p. 235.

Artculo 645, inciso 2, del Cdigo Procesal Civil argentino.
Conviene sealar, tambin, el papel que el Estado est llamado a asumir subsidiariamente.
El inciso 4 del artculo 27 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio, establece que es
responsabilidad directa del Estado hacer cumplir a los progenitores o dems obligados la
prestacin alimentaria. Es por esto que establece que el Estado debe implementar medidas que ayuden a conseguir este fin. Esta obligacin que tienen los padres ambos frente a
sus hijos, muchas veces es incumplida, lo que
dificulta su pleno desarrollo.
El Per ha implementado desde hace unos
aos el Registro de Deudores Alimenticios
Morosos (Redam) que permite contar con
informacin consolidada de los obligados alimentarios que hayan incurrido en morosidad
en el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias contenidas en sentencias consentidas o ejecutoriadas o en acuerdos conciliatorios con calidad de cosa juzgada. La finalidad
de este registro es persuadir al deudor, toda
vez que de acuerdo con la ley, su identidad
(con fotografa incluida), aparecer en la pgina web del Poder Judicial, adems de ser reportada a la Superintendencia de Banca y Seguros en donde es incluida en las centrales de
riesgo.
An as, los esfuerzos que realiza el Estado
peruano resultan insuficientes para lograr la
finalidad ltima que es velar porque la obligacin alimenticia a la que se encuentran sujetos
los padres sea cumplida.
A modo de conclusin, quisiera sealar que,
en el presente caso, el Tribunal Constitucional equivoc la estrategia utilizada, debiendo
haber interpretado el artculo 2001 del Cdigo
Civil, teniendo en consideracin el principio
del inters superior del nio; y, por lo tanto,
hacer una lectura buscando el mayor beneficio
posible para los nios y adolescentes.
ANLISIS Y CRTICA
La nostalgia de la familia nuclear
o cmo retrasar los relojes de la
modernidad
Jaime Francisco COAGUILA VALDIVIA*
RESUMEN
Segn el autor, el modelo de familia matrimonial, tradicional y nuclear ha

cedido su lugar a nuevas vinculaciones, por lo que una nueva definicin de
familia debe asumirla como institucin cambiante y evolutiva, comprendiendo as a las uniones monoparentales, a las familias reconstituidas, a
las uniones de socorro mutuo que sin ser del sexo opuesto no tienen vida
ntima, pero s comunidad de ingresos y gastos, y las uniones de hechos
entre personas del diferente o el mismo sexo. Una ampliacin semejante se
constata en resoluciones del Tribunal Constitucional que admiten familias
diferentes: uniones de hecho y familias reconstituidas.
PREMBULO
La aparicin de la mquina del tiempo en las

historias de ciencia ficcin casi siempre tuvo
como finalidad permitir a los hombres enmendar los errores del pasado e intentar, aunque
sea por segunda vez, encontrar la felicidad.
Pero tambin estas mquinas nos permitieron,
al menos en la ficcin, avizorar nuestro destino y ser concientes de que el fuuro siempre depende de nuestras actuales decisiones.
Una de aquellas novelas de ciencia ficcin
que advierten sobre los peligros de un mundo gobernado por los medios de comunicacin y la manipulacin de una sociedad desinformada es Fahrenheit 451 (1953) del escritor
norteamericano Ray Bradbury. En esta novela
protagonizada por Guy Montag los bomberos
se han convertido en los celosos guardianes
*
de la felicidad de los ciudadanos, y para ello

se les ha encomendado la delicada misin de
decomisar y luego incinerar todos los libros,
pues en ese mundo distpico est prohibida la
lectura, ya que esta convierte a los hombres
en diferentes, cuando lo que se persigue es
su absoluta igualdad, incluso en sus propios
pensamientos.
Sin embargo, lo ms interesante de la novela, para efectos del presente ensayo, deviene en su crtica percepcin sobre la familia,
que se presenta como un burdo simulacro virtual, un remedo ciberntico de lo que otrora
fuera la familia nuclear, donde, por ejemplo,
Montag y su esposa son dos perfectos desconocidos, y cuya unin se asemeja ms a una
transaccin gubernamental que a un matrimonio propiamente dicho. La familia nuclear de
Juez del Primer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Arequipa.
269
Fahrenheit 451 no tiene hijos, y los parientes ms cercanos son tres televisores gigantes
que transmiten la seal de unos familiares virtuales, a quienes su esposa Mildred considera lo ms importante de la vida; y por el contrario Montag califica despectivamente como
una farfulllante pandilla de simios que no decan nada, nada y lo decan a voz en grito y
a los que lamentablemente se haba acostumbrado a llamar parientes1. La preocupacin
de Ray Bradbury es legtima, y se justifica a
nivel de la ficcin en el sentido de que no hay
nada ms arbitrariamente igualador que la imposicin de una familia virtual preconstituida
por el propio gobierno; porque a travs de este
mecanismo se eliminan fcilmente las diferencias, las individualidades y toda la sociedad
deviene entrelazada por vnculos de parentesco digital. La familia distpica de esta novela
plantea la posibilidad de aceptar una familia
impuesta al precio de lograr la felicidad con
base en la homogeneidad extrema, y as evitar
las odiosas comparaciones que generan el sufrimiento del ser humano. Acaso este ser el
remanente familiar del futuro?
El presente ensayo inspirado en la preocupacin del novelista y futurista norteamericano,
plantea analizar el proceso de transformacin
que viene sufriendo la familia nuclear con el
advenimiento de la modernidad y con el impacto de los sociedades posindustriales, lo que
ha generado la aparicin de nuevos vnculos
familiares que desafan cada vez ms el mbito protector que le han conferido a la familia los Estados, a travs de la normativa vigente sobre Derechos Humanos. En esta medida
se analizar la regulacin que ha merecido la
familia a nivel de la legislacin supranacional,
luego se estudiar la crisis de la familia matrimonial, tradicional y nuclear; para a continuacin revisar los nuevos vnculos familiares
y explorar el modelo constitucional de familia
en el Per, a travs de la legislacin nacional
y las resoluciones expedidas por el Tribunal
270
Constitucional sobre uniones de hecho y familias reconstituidas y, por ltimo, efectuar una
apreciacin global del instituto de la familia en
tanto fenmeno dinmico y cambiante inspirado en el modelo de puzzle jurdico.
I. FAMILIA NUCLEAR, NUEVOS VNCULOS FAMILIARES Y DERECHOS HUMANOS
1. La proteccin supranacional de la familia
La legislacin supranacional es prolfica en

cuanto a la proteccin de la familia, aunque
mayormente ha limitado su proteccin al modelo de familia matrimonial, tradicional y nuclear, esto es, aquella originada en el matrimonio entre hombre y mujer, y diagramada
por las relaciones de parentesco entre padres e
hijos. As lo denota el artculo 16 numeral 3 de
la Declaracin Universal de Derechos Humanos que considera que: La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
tiene derecho a la proteccin de la sociedad y
el Estado; pero previamente reconoce en el
numeral 1 del mismo artculo que los hombres
y mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho a casarse y fundar una familia, y disfrutar de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
disolucin de este.
La interpretacin ms conservadora del glosado artculo de dicho instrumento internacional solamente comprende al matrimonio heterosexual y a los hijos productos de esta unin,
dejando fuera a las uniones entre personas del
mismo sexo, y las dems formas de vinculacin familiar. Sin embargo, de forma progresiva se han venido elaborando nuevas interpretaciones, ms acordes con el contexto
contemporneo, que proponen entender constructivamente que el articulado sobre derecho
a la familia tambin protege a esta clase de
unin y an a las dems vinculaciones familiares que ms adelante se analizarn.
BRADBURY, Ray. Fahrenheit 451. Traduccin de Alfredo Crespo, Hyspamrica, Buenos Aires, 1986, p. 58.
ANLISIS Y CRTICA
Por su parte el artculo IV de la Declaracin

Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre ha consagrado igualmente que el derecho a la constitucin y a la proteccin de la
familia implica que: Toda persona tiene derecho a constituir familia; elemento fundamental de la sociedad, y a recibir proteccin para
ella; y a su vez el artculo 10 numeral 1 del
Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, ha apuntado que los Estados Partes han asumido que: Se debe reconocer a la familia, que es el elemento natural
y fundamental de la sociedad, la ms amplia
proteccin y asistencia posibles, especialmente para su constitucin y mientras sea responsable del cuidado y la educacin de los hijos
a su cargo. El matrimonio debe contraerse con
el libre consentimiento de los futuros cnyuges, con lo que ambos textos podran amparar una interpretacin an ms abierta que la
conferida al articulado de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, al no distinguirse las calidades de hombre y mujer para
contraer matrimonio y consignarse la expresin genrica de persona y futuros cnyuges de alcance mucho ms amplio y sujeto a
deliberacin.
En el otro extremo el artculo 23 numerales 1
y 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos han establecido que: La familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y tiene derecho a la proteccin de la
sociedad y del Estado, y reconocido el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad
para ello, situacin similar al tenor del artculo 17 numerales 1 y 2 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos que considera que: La familia es el elemento natural
y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado y ms adelante que: Se reconoce el derecho del hombre
y la mujer a contraer matrimonio y a fundar
una familia si tienen la edad y las condiciones
requeridas para ello por las leyes internas, en
la medida en que estas no afecten al principio

de no discriminacin establecido en esta Convencin, todos textos que, en cierta medida,
limitan ms restrictivamente la nocin de familia al nivel tradicional, matrimonial y nuclear a que se ha hecho referencia al principio,
aunque no impiden en forma absoluta el cotejo
de su articulado con el principio de igualdad y
no discriminacin por razn de gnero, en virtud a los cuales podra aplicarse criterios de
ponderacin constitucional para determinar en
cada caso concreto qu principio debera prevalecer, si la proteccin a la familia tradicional
o la igualdad en todos sus sentidos respecto de
los nuevos vnculos familiares.
2. La crisis de la familia matrimonial, tradicional y nuclear
En opinin de Elizabeth Jelin, la familia nuclear de madre, padre e hijos ha sido especialmente idealizada como modelo normativo y
asumida como normal por las instituciones
educativas y de salud, sobre todo por la fuerte ideologa familista del mbito latinoamericano, donde la consanguinidad y el parentesco se han constituido en los criterios bsicos
para determinar las responsabilidades y obligaciones hacia los otros2. Pero la construccin
social de la familia normal desde un principio arrastr consigo un perfil discriminatorio
para con todas aquellas relaciones familiares no nucleares, y notoriamente disfuncionales en un panorama en el que la nica forma
de constituir una familia derivaba del vnculo
matrimonial.
El modelo de familia matrimonial, tradicional
y nuclear colaps en el mundo moderno precisamente por su carcter cerrado y extrema
rigurosidad, la dinmica de vida de las familias en la poca posindustrial ha resquebrajado las fronteras entre lo pblico y lo privado,
de tal forma que las tcnicas de conformacin
familiar se han hecho cada vez ms colusorias
y manipuladoras, a la par que los valores sociales se advierten ms contradictorios con la
JELIN, Elizabeth. Las familias en Amrica Latina. En: Ediciones de las Mujeres. N 20, Isis Internacional, Santiago de Chile, noviembre de 1994, p. 86.
271
realidad3. Si bien es cierto orila sexualidad, y que han sido

ginariamente la familia compotencializados por la carenEl TC dentro del papendiaba la totalidad de las
cia de soluciones institucioradigma neoconstituciofunciones como es ser unidad
nales6. El declive de la familia
nalista ha reconocido
productiva, consumo, reproen su arquetipo ms ortodoxo
que el Estado debe proteduccin, religiosa, educativa,
ha sido la principal vctima de
ger tambin a las familias
asistencia social e incluso dela modernidad y de la proliextramatrimoniales siempre y cuando se trate de
fensa4; ahora tiene un rol ms
feracin de las libertades inuniones heterosexuales
discreto e incluso minimalista,
dividuales en tanto exclusicon vocacin de habitualila familia ha dejado de ser el
vo paradigma dominante, en
dad y permanencia en
lugar de la armona para coneste punto resulta paradjico
tanto que ... ha conferido
vertirse en un asunto de consque sean actualmente los moproteccin constitucional
tantes conflictos sociales, y
vimientos
contraculturales7
a las familias reconstituique en su mayor parte han sido
quienes propongan un retordas ...
provocados por un conjunto
no al pasado premoderno, para
de procesos significativos que
rescatar los lazos familiares
pueden ser resumidos de la side antao, cuando es evidente
guiente manera: a) El rol de las redes de paren- que estamos en una etapa de plena transformatesco en los procesos migratorios; b) La relacin de las relaciones de gnero al interior de
cin entre la organizacin domestico/familiar, la familia, y el advenimiento de nuevas formas
el mercado de trabajo y las redes sociales; y, de familia, ms abiertas y alejadas del modelo
c) Las transformaciones en la organizacin fa- nuclear familiar completo8.
miliar, que se reflejan en las dependencias soActualmente la sociedad postindustrial se inciodemogrficas, las tasas de fecundidad en
clina a tensar an ms las relaciones entre el
descenso, el aumento de divorcios y separasujeto de mercado (individuo), la pareja, el
ciones, los nuevos patrones de informacin de
matrimonio y la familia; con lo que la profeca
hogares y familias, el aumento de hogares uniliteraria esbozada por Fahrenheit 451 se mapersonales y de hogares con jefatura femeniterializa actualmente en el sueo de la econona, el envejecimiento de la poblacin y el auma de una sociedad sin familias ni matrimo5
mento en la proporcin de ancianos .
nios, una sociedad sin nios, a no ser que los
En esta misma perspectiva, Ulrich Beck ha nios crezcan con padres y madres mviles,
anotado que la familia es solo la superficie en fin, solos9. As no parece descabellado imaen que se hacen visibles las situaciones his- ginar una familia virtual que supla la inexistricas de conflicto entre hombres y mujeres, tencia de la nostlgica familia matrimonial,
por lo que la crisis tambin ha alcanzado a te- tradicional y nuclear, aunque parezca incremas tan sensibles como el trabajo, la paterni- ble estamos muy cerca del amor ciberntico,
dad, el amor, la poltica, el autodesarrollo, la el holograma filial y la familia por corresponmovilidad profesional, el reparto del trabajo dencia, como lo denotan los nuevos vnculos
y el cuidado de los hijos, la anticoncepcin y matrimoniales.
3
4
5
6
7
8
9
272
BRITO GARCA, Luis. El imperio contracultural: Del rock a la postmodernidad. Segunda edicin, Nueva Sociedad,
Caracas, 1994, p. 133.
dem.
JELIN. Ob. cit., p. 78.
BECK, Ulrich. La sociedad en riesgo. Hacia una nueva modernidad. Traduccin de Jorge Navarro, Daniel Jimnez y M Rosa
Borrs, Paids, Buenos Aires, 1998, p. 142.
BRITO GARCA. Ob. cit., p. 133.
BECK. Ob. cit., p. 153.
ANLISIS Y CRTICA
3. Los nuevos vnculos familiares o el
miedo a la soledad
Cada vez es ms difcil conocer si dos personas van a casarse y cundo lo harn, si conviven en vez de casarse o si se casan en vez de
convivir, si el hijo nacer y se criar dentro
o fuera de la familia, con la persona con que
uno vive o con la persona que uno ama, pero
que vive con otro, antes o despus de estudiar
una carrera o en medio de ella, y cmo ser
todo esto a corto o largo plazo, o momentneamente, con las obligaciones o ambiciones
de la manutencin, de la carrera, del trabajo de
todos los implicados, puesto que la unicidad y
constancia de los conceptos de familia y matrimonio ocultan la creciente pluralidad de situaciones o los nuevos vnculos familiares de
la sociedad posindustrial10.
Efectivamente, segn Elizabeth Jelin, en la actualidad ya no cabe hablarse de familia, sino
de vnculos familiares, en vista de que las obligaciones y derechos en estos vnculos adscriptivos son relativamente limitados, al estar lo
dems dentro del campo de lo elegido y opcional11. La familia de las sociedades posindustriales es una suerte de producto hedonista de
consumo, un conjunto de vnculos redactados
a pedido, un combo familiar que incluye
cnyuge, hijos, u otros familiares alternativa
o concurrentemente, y cuyas planificaciones
y acuerdos son revocables, y requieren a cada
instante de una constante legitimacin social
debido a sus muchas desigualdades internas
surgidas a partir de un mundo complejo.
Un recuento apretado de estos nuevos vnculos familiares comprende: las uniones monoparentales constituidas por un solo padre, ya
se trate de un progenitor soltero, divorciado,
separado o viudo; las familias reconstituidas
formadas por solteros, divorciados o viudos
10
11
12
13
con hijos que deciden unirse ya sea en matrimonio o fuera de l; las uniones de socorro
mutuo que sin ser de sexo opuesto, o an sindolo, no tienen vida ntima y confluyen como
una unin de asistencia, compaa, afecto y
comunidad de techo, ingresos y gastos12; las
uniones de hecho entre hombre y mujer con y
sin hijos; y, finalmente las uniones de hecho
de personas del mismo sexo y cuyo reconocimiento es arduamente discutido en los pases
de tradicin catlica.
La regulacin de estos nuevos vnculos familiares significan una compleja problemtica
respecto al reconocimiento de determinados
derechos y obligaciones entre los integrantes
de dichas familias; ya que a nivel internacional la Organizacin de Naciones Unidas solamente ha aceptado jurdicamente la existencia
de familias de naturaleza unipersonal o uniones monoparentales y familias nucleares explicadas anteriormente, y familias extensas integradas adicionalmente por otros parientes
como abuelos, tos, sobrinos, etc.; y familias
compuestas entre parientes entre los cuales
no existe vnculo matrimonial ni filial como
dos hermanos y un primo13; lo que deja al margen de la legalidad a las dems vinculaciones familiares, y por lo tanto han generado un
conjunto de odiosas distinciones que atentan
muchas veces en contra del principio constitucional de igualdad.
Todo este fenmeno de contraposicin entre familia y no familia, en opinin de Ulrich
Beck, ha provocado que un creciente nmero de personas comience a adoptar una tercera va pluralista y contradictoria a la vez, que
consiste en intercalar a lo largo de sus vidas
periodos de vida familiares vinculadas a otros
periodos de formas de vida no familiares u
otras vinculaciones anlogas; as el grado de
Ibdem, p. 133.
VEGA MERE, Yuri. Las nuevas fronteras del Derecho de Familia. Editora Normas Legales, Lima, 2003, p. 38.
DURN Y LALAGUNA, Paloma. Nuevas Lecturas del Derecho de Familia. Una Lectura desde Naciones Unidas. En: Matrimonio y adopcin por personas del mismo sexo. Cuadernos de Derecho Judicial XXVI-2005, Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 2006, p. 534.
273
liberacin de la familia resulta empricamente en la visin biogrfica global de los datos

sobre divorcios y segundos matrimonios, formas de convivencia anteriores, intermedias y
simultneas al matrimonio14.
La complejidad del universo social ha liberado al individuo del esquema unidimensional
de la familia, pero lo ha arrojado a las vertiginosas aguas de la pluralidad epistmica, cuya
leccin ms importante se resume en asumir
la vida como una cuestin dialctica en permanente tensin, donde las personas constantemente fluyen de una relacin a otra, no con
el objetivo de encontrar el fundamento material o el amor para solventar su familia, sino
en la permanente bsqueda de contrarrestar el
miedo a la soledad15. Aunque parezca tremendamente contradictorio la familia delivery de
los nuevos vnculos familiares ha despertado
en plena sociedad de consumidores al ms terrible de los fantasmas de la modernidad, un
sentimiento irracional tan profundo que puede terminar por hacer ilusorio todo sueo de
reconstituir el tejido familiar desgarrado por
la ideologa del individualismo liberal radical.
4. El modelo constitucional de familia en
el Per
4.1. La familia en la Constitucin de 1993 y

el Cdigo Civil de 1984
Desde el mbito nacional el artculo 4 de la
Constitucin Poltica del Estado ha reconocido que la comunidad y el Estado protegen a la
familia y promueven el matrimonio y los reconocen como instituciones naturales y fundamentales de la sociedad; e inclusive el artculo 5 del mismo cuerpo legal ha aceptado
las uniones de hecho estables de hombre y
mujer libres de impedimento matrimonial, a
las que ha considerado en tanto comunidades
de bienes equiparables al rgimen de sociedad
de gananciales. Nuestro Texto Constitucional
14
15
16
17
274
bajo el paradigma del Estado Bienestar ha

exaltado la unidad familiar normal compuesta
por la pareja heterosexual y los hijos, en perjuicio de una definicin de familia que valore
igualmente las relaciones de mutua dependencia subsistentes en las uniones monoparentales16 y aquellas otras vinculaciones familiares.
La proteccin originaria a la familia matrimonial, tradicional y nuclear en el Derecho Familiar peruano se advierte cuando el artculo 233
del Cdigo Civil conceptualiza al matrimonio
como la unin voluntaria concertada por un
varn y una mujer legalmente aptos para ella
y formalizada con sujecin a las disposiciones
de este Cdigo, a fin de hacer vida en comn,
pero con la salvedad efectuada respecto del
concubinato, consagrado en el artculo 326 del
Cdigo Civil y definido como: la unin de
hecho voluntariamente realizada y mantenida
por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades
y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se
sujeta al rgimen de sociedad de gananciales
(...) siempre que dicha unin haya durado por
los menos dos aos continuos.
Si bien es cierto el codificador peruano asumi la proteccin de la unin de hecho libre
de impedimentos y por dos aos (concubinato perfecto) e incluso se consider que la familia nuclear en su versin ms restrictiva poda comprender a la familia monoparental17; a
pesar de ello, es obvio que en el fondo ideolgicamente el Estado de Bienestar privilegiaba con mejores derechos al arquetipo de
la familia matrimonial, tradicional y nuclear,
porque la mujer mantena su rol de esposa y
madre, los hijos extramatrimoniales no formaban parte de la familia, el concubinato imperfecto solo confera acciones patrimoniales
a los convivientes, las relaciones de hecho de
ninguna forma podan conferir otros derechos

Ibdem, p. 151.
PITCH, Tamar. Un Derecho para dos. La construccin jurdica del gnero, sexo y sexualidad. Traduccin de Cristina Garca Pascual. Trotta, Madrid, 2003, pp. 124 y 138.
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Sociedad Conyugal. Tomo I, novena edicin, Gaceta Jurdica, Lima,
1998, p. 18.
ANLISIS Y CRTICA
independientemente a los generados a propsito de la comunidad de bienes, y adems estaba proscrita la unin entre personas del mismo sexo.
No obstante, el modelo tradicional de familia
en el Per ha sido cuestionado por el Tribunal Constitucional posteriormente, cuando en
el f. j. 6 del Exp. N 09332-2006-PA/TC, del
6 de febrero de 2008, precis que: Desde la
perspectiva jurdica tradicional la familia estaba formada por vnculos jurdicos familiares
que hallan origen en el matrimonio, en la filiacin y en el parentesco, y en el f. j. 11 del
Exp. N 06572-2006-PA/TC, del 14 de marzo de 2008, apunta que: El instituto familia
trasciende al matrimonio, pudiendo darse la
situacin de que extinguido esta persista aquella. Esto no significa que el Estado no cumpla
con la obligacin de la Constitucin en cuanto
promover la familia matrimonial, que suponen
mayor estabilidad y seguridad de los hijos,
decisiones que denotan que a nivel constitucional se parte de la idea de que el principio
de igualdad debe gobernar toda institucin incluida la familia, por lo que no se pueden permitir discriminaciones a sus integrantes con el
pretexto de ser catalogados como no familia
al tener su origen en otros vnculos familiares.
Con certeza, una interpretacin de avanzada
en esta materia es la brindada al artculo 6 de
la Ley Fundamental de la Repblica de Alemania que contempla la proteccin del matrimonio y la familia por parte del orden estatal; porque encumbra a dicho articulado como
una norma de principios que implica una decisin valorativa para ambas esferas en el marco
del Derecho Pblico y Privado, y se pronuncia a favor de la autonoma y responsabilidad
del ser humano, garantizando el ncleo normativo del derecho de familia y la pareja18. La
tradicin jurdica de la dogmtica en el Per
ha pretendido restringir la esfera de proteccin de la familia a lo indispensable desde una
ptica conservadora, lo que ha legitimado la
18
intervencin del Tribunal Constitucional precisamente con base en la doctrina constitucional internacional que ampla los horizontes
interpretativos hacia los nuevos vnculos familiares, y asume que la familia nuclear ha sufrido un cambio en su estructura a consecuencia de los nuevos contextos sociales.
4.2. Las familias diferentes del Tribunal
Constitucional
En efecto, el Tribunal Constitucional peruano, especialmente en dos resoluciones emblemticas, acerca del reconocimiento de la pensin de sobreviviente a la pareja suprstite y la
proteccin extensiva hacia la familia reconstituida, ha variado la perspectiva en cuanto a
la forma de entender a la familia matrimonial,
tradicional y nuclear. En el primer caso, en el
Exp. N 06572-2006-PA/TC sobre accin de
amparo, del 14 de marzo de 2008, el Tribunal
ha recapitulado que el modelo de familia matrimonial, tradicional y nuclear tuvo su remoto origen en el rol protector del Estado de la
Constitucin del Weimar, pero en la actualidad corresponde al Estado cautelar a su vez a
la familia extramatrimonial, para lo cual en los
ff. jj. 16 y 18 de dicha resolucin exige para su
reconocimiento que se trate de una unin monogmica heterosexual, con vocacin de habitualidad y permanencia, que conforma un hogar de hecho, y donde la apariencia de vida
conyugal debe ser pblica y notoria, con lo
que reunidos estos requisitos se puede conceder pensin de sobreviviente al cnyuge suprstite de una relacin extramatrimonial conforme al artculo 326 del nuestro Cdigo Civil.
En este tema, particular inters tiene la referencia del Tribunal Constitucional a que la
unin de hecho debe ser heterosexual y revestida de habitualidad, permanencia con carcter pblico y notorio, algo que evidentemente
tiene como finalidad conferir verosimilitud a
esta relacin, y diferenciarla de la dems uniones de hecho entabladas con personas casadas
y hogares legalmente establecidos.
SCHWABE, Jrgen. Cincuenta aos de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn. Ediciones Jurdicas Gustavo
Ibez, Medelln, 2003, p. 501.
275
la familia propia se reinstaura

En el segundo caso en el Exp.
contemporneamente con su
N 09332-2006-PA/TC sobre
La distopa de Fahrenreconstitucin y la utopa de
accin de amparo, del 6 de feheit 451 nos puede adlos hijos renace con la presenbrero de 2008, el Tribunal ha
vertir sobre los peligros
cia de una nueva familia, esto
acusado que los cambios sode una completa invasignifica una segunda oportuciales y jurdicos tales como la
sin del Derecho Pblico al interior de la familia
nidad para no estar solo o quiinclusin social y laboral de la
en perjuicio de la autozs ser feliz aunque sea a tramujer, la regulacin del divornoma individual, e igualvs de la reinvencin familiar.
cio y su alto grado de incidenmente denunciar el riesgo
cia y las grandes migraciones
4.3. La familia: un puzzle
de permitir que los indivihacia las ciudades han provojurdico
duos sean vctimas irrescado la transformacin de la
ponsables de su propio
estructura familiar hacia nueAgotada la posibilidad de rehedonismo al articular
vos esquemas de uniones de
tornar al arquetipo de la famifamilias delivery al igual
hecho, familias monoparentalia matrimonial, nuclear y traque un producto para ser
les y familias reconstituidas.
dicional; ya que no se pueden
comercializado.
Especialmente en los ff. jj. 8
retrasar los relojes de la moy 10 de la citada resolucin se
dernidad ni demediar sus prinha definido a la familia ensamblada, reconsti- cipios indivisibles, se tiene que en el futuro
tuida, recompuesta, familia de segundas nup- surgirn nuevas formas familiares y extra facias o familiastra como una estructura familiares de convivencia integradas en divermiliar originada en el matrimonio o la unin sas fases de una vida20. En esta dimensin, a
concubinaria de una pareja en la cual uno o criterio de Adolfo Castaeda, sera recomenambos de sus integrantes tienen hijos prove- dable que se redefina a la familia como una
nientes de una relacin previa, y donde los institucin cambiante y evolutiva para que se
eventuales hijastros forman parte de la nueva encuentre en armona con la realidad urbana e
estructura familiar con derechos y deberes es- industrial del siglo XX21; a ello debe agregarse
peciales, no obstante la patria potestad de los que la nica opcin de reconfigurar las relaciopadres biolgicos; en atencin a que la Cons- nes de la pareja atraviesa por la transformacin
titucin cautela la identidad de este ncleo fa- del tejido global de la sociedad posindustrial
miliar porque la familia es un instituto jurdico en relacin a los presupuestos de vida de la
constitucionalmente garantizado.
familia, para alcanzar un nuevo tipo de
igualdad, ms all de los roles masculino y
En este extremo, el Tribunal Constitucional
femenino22.
tiende a ser permeable respecto a la proliferacin de otras vinculaciones familiares, y es La nueva familia de las sociedades posindusconsciente de que la familia es una instancia triales convierte a sus integrantes en un conmediadora entre la estructura social del mo- junto de piezas que buscan encajar en el marmento histrico dado y el futuro de la estructu- co del modelo constitucional, pero este puzzle
ra social19, posicin que reafirma la propuesta jurdico pugna por auto delimitarse constanantes apuntada acerca de que los datos biogr- temente de acuerdo a cada poca. La hermeficos del individuo estn compuestos por dife- nutica de esta tarea implica estar al tanto del
rentes fases en la vida y distintos tipos de fa- desarrollo global y los paradigmas dominanmilia alternativa o paralelamente, la ilusin de tes. Una visin realista de la familia podra
19
20
276

BECK. Ob. cit., pp. 156 y 158.
ANLISIS Y CRTICA
calificarla provisionalmente bajo la forma de

un microcosmos de relaciones de produccin,
reproduccin y distribucin, con una estructura de poder y fuertes componentes ideolgicos
y afectivos que sostienen esta organizacin y
ayudan a su persistencia y reproduccin, pero
tambin con bases estructurales de conflicto y
lucha23.
La familia se encuentra en un campo de batalla donde se erigen en bandos contrarios el
Derecho Pblico y el Derecho Privado, razn
que convierte en delicada la intervencin de la
doctrina de los derechos humanos, acostumbrada a distinguir con precisin los lmites entre los derechos civiles y polticos en el plano
de la vida pblica y el respeto de la privacidad
de la vida familiar de ndole privado24. Una
demostracin de la doctrina neoconstitucionalista se ha descrito anteriormente al momento
de analizar los modelos de familias diferentes,
como son las uniones de hecho heterosexuales sin impedimentos y el reconocimiento de
las familias reconstituidas, aquello marcado
por la impronta del principio de igualdad y enfocando el nuevo paradigma de los derechos
humanos en cuanto medio para erradicar privilegios legales, establecer lmites al poder y
promover la equidad en la organizacin de las
relaciones familiares25.
A estas alturas del ensayo conviene recordar que en la novela de Fahrenheit 451 de
Ray Bradbury, en defensa de dicho modelo
de sociedad futurista y, por supuesto, en calidad de justificacin del rgimen igualitario de las familias virtuales instaurado, se deca: No todos nacimos libres e iguales, como
dice la Constitucin, sino todos hechos iguales. Cada hombre, la imagen de cualquier otro.
Entonces, todos son felices, porque no pueden establecerse diferencias ni comparaciones
21
22
23
24
25
26
desfavorables26. La distopa de Fahrenheit

451 nos puede advertir sobre los peligros de
una completa invasin del Derecho Pblico al
interior de la familia en perjuicio de la autonoma individual, e igualmente denunciar el riesgo de permitir que los individuos sean vctimas irresponsables de su propio hedonismo al
articular familias delivery al igual que un producto para ser comercializado. La recuperacin del sentimiento de unidad y cohesin en
las nuevas vinculaciones familiares debe ser el
antdoto contra la nostalgia extempornea de
la familia nuclear y el remedio para evitar el
miedo a la soledad.
CONCLUSIONES
Modernamente el modelo de familia matrimonial, tradicional y nuclear ha sido protegido a nivel supranacional a travs del
artculo 16, numeral 3 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos; el artculo IV de la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre; el artculo 10 numeral 1 del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el artculo 23, numerales 1 y 2 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, y el artculo 17, numerales 1 y
2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En al mbito nacional,
en el artculo 4 de la Constitucin Poltica
del Per y su correlato del artculo 233 del
Cdigo Civil con la excepcin contenida
para el caso del concubinato perfecto del
artculo 326 del mismo cuerpo legal.
Las sociedades posindustriales han provocado la crisis del modelo de familia matrimonial, tradicional y nuclear a causa de
los siguientes factores: a) el rol de las redes
de parentesco en los procesos migratorios;
CASTAEDA, Adolfo. Cmo la ONU redefine la familia. En: <www.vidahumana.org/vidfam/onu/familia.html>.

Ibdem, p. 89.
Ibdem, p. 90.
BRADBURY. Ob. cit., pp. 72-73.
277
b) la relacin entre la organizacin domstico familiar, el mercado de trabajo y las

redes sociales; c) las transformaciones en
la organizacin familiar reflejadas en la
dependencias sociodemogrficas, las tasas
de fecundidad en descenso, el aumento de
divorcios y separaciones, los nuevos patrones de informacin de hogares y familias,
el aumento de hogares unipersonales y hogares de jefatura femenina y el envejecimiento de la poblacin.
-
278
El Tribunal Constitucional peruano, dentro

del paradigma neoconstitucionalista, ha reconocido a travs de las resoluciones materializadas en el Exp. N 06572-2006-PA/
TC sobre accin de amparo, del 14 de marzo de 2008, que el Estado debe proteger
tambin a las familias extramatrimoniales
siempre y cuando se traten de uniones heterosexuales con vocacin de habitualidad
y permanencia que conforman un hogar
de hecho con carcter pblico y notorio;
en tanto que en el Exp. N 09332-2006PA/TC sobre accin de amparo del 6 de
febrero de 2008, ha conferido proteccin
constitucional a las familias reconstituidas

originada en el matrimonio o la unin concubinaria de una pareja en la cual uno o
ambos de los integrantes tienen hijos provenientes de una relacin previa, con lo
que los hijastros forman parte de la nueva
estructura familiar a pesar de la patria potestad de los padres biolgicos.
-
El modelo de familia matrimonial tradicional y nuclear ha cedido su lugar a las nuevas vinculaciones familiares, por lo que
una nueva definicin de la familia debe
partir por asumirla como una institucin
cambiante y evolutiva en armona con la
realidad urbana y posindustrial de estos
tiempos; de tal forma que comprenda este
puzzle jurdico de uniones monoparentales constituidas por un solo padre, familias reconstituidas formadas de anteriores
compromisos con o sin hijos, uniones de
socorro mutuo que sin ser del sexo opuesto no tienen vida ntima, pero s comunidad de ingresos y gastos, y las uniones de
hechos entre personas de diferente o del
mismo sexo.
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA CIVIL
LIBERTAD DE CONTRATACIN
El Tribunal Constitucional ha sealado, como no poda ser de otra manera, que la libertad de
contratacin no es ilimitada. Es decir, que pese a que dentro del modelo econmico-normativo vigente consagrado en nuestra actual Carta Magna, la libertad de contratacin constituye
piedra angular para servir de instrumento de las transacciones sobre todo privadas ello no
puede llevar a conculcar otros derechos fundamentales ni a dejar de respetar el orden pblico
y la licitud. Asimismo, el Tribunal se ha pronunciado por la exclusin de los asuntos relativos al
cumplimiento de los contratos del contenido constitucionalmente protegido de dicha libertad.
I.
NOCIONES GENERALES
Concepto
Consagrado en el inciso 14) del artculo 2 de la Constitucin, el derecho a la libre contratacin se concibe como el acuerdo o convencin de voluntades entre dos o ms personas naturales y/o jurdicas para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica de carcter
patrimonial.
STC Exp. N 07339-2006-PA/TC, f. j. 47
Sustento constitucional de la regulacin civil del contrato
[El contrato] se sustenta en el principio de la autonoma de la voluntad, que tiene un doble

contenido: a) la libertad de contratar consagrada en los artculos 2, inciso 14, y 62 de la Constitucin Poltica del Per llamada tambin libertad de conclusin, que es la facultad de decidir cmo, cundo y con quin se contrata; y 2) la libertad contractual, tambin conocida como
libertad de configuracin interna, que es la de determinar el contenido del contrato.
STC Exp. N 02185-2002-PA/TC, f. j. 2
La capacidad de contratar independiza al ciudadano respecto del

Estado
En la medida que la contratacin es un medio para la transmisin de la titularidad sobre derechos de contenido patrimonial, esta, a su vez, puede ser entendida como un medio para la independizacin del ciudadano respecto al aparato estatal.
STC Exp. N 03866-2006-PA/TC, f. j. 15
279
Relacin entre la dignidad y la libertad de contratar
[Se trata] de una concretizacin del principio-derecho de dignidad, pues (...) el reconocimiento de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de la personalidad imponen la () libertad
[de contratar], porque solo se reconoce la dignidad de la persona si se permite autorregular su
marco de intereses.
STC Exp. N 03866-2006-PA/TC, f. j. 13
Relacin entre los derechos patrimoniales y los derechos polticos
[Cass] Sunstein ha dicho, refirindose a la relacin entre los derechos con contenido patrimonial y el ejercicio de los derechos polticos, que (...) existe cierta tensin entre un sistema de derechos de propiedad y un sistema democrtico (...). Sin embargo, es del todo factible considerar
que el derecho a un sistema estable de derechos de propiedad donde el Estado solamente intervenga de manera ocasional o limitada, incluyendo adems provisiones para la indemnizacin
no se opone a la democracia, siendo ms bien indispensable para la consecucin de este fin. El
aspecto ms fundamental de la relacin entre propiedad y democracia es que el derecho a ser titular de propiedad privada conlleva efectos importantes y beneficiosos sobre la relacin del ciudadano con el Estado e, igualmente importante, sobre como el ciudadano entiende esta relacin.
En vista de estos efectos, la propiedad puede considerarse como una condicin previa a la ciudadana. La seguridad e independencia personales frente al Gobierno son garantizadas dentro
de un sistema donde los derechos de propiedad son protegidos por las instituciones pblicas.
STC Exp. N 03866-2006-PA/TC, f. j. 15
II.
DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL REFERIDA A LA

TEORIA DE LOS CONTRATOS
La importancia del negocio jurdico y de la contratacin
[L]a importancia del negocio jurdico como fuerza generadora de normas jurdicas [parte de admitir] que la experiencia jurdica no solamente es regida por normas legales de carcter genrico, sino tambin por normas particulares e individualizadas.
STC Exp. N 00047-2004-PI/TC, f. j. 44
La importancia de la contratacin guarda relacin () con las funciones econmicas de la referida institucin, en particular respecto al desarrollo de la economa, en la medida en que permite y garantiza la posibilidad de realizar intercambios, destinando los bienes y servicios a sus
usos ms valiosos.
STC Exp. N 03866-2006-PA/TC, f. j. 13
Las caractersticas del contrato
Para Reale, lo que caracteriza a la fuente negocial es la convergencia de los siguientes elementos:
a) Manifestacin de voluntad de las personas legitimadas para hacerlo.
280
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CIVIL
b) Forma de querer que no contradiga la exigida por ley.

c) Objeto lcito.
d) Paridad, o al menos debida proporcin, entre los participantes de la relacin jurdica.
STC Exp. N 00047-2004-PI/TC, f. j. 44
Las partes del contrato
[E]n general un contrato contiene (), primero, la identificacin de las partes que lo suscriben,
as como la descripcin de la materia u objeto materia del mismo, luego las obligaciones que corresponden a cada parte, y finalmente las clusulas vinculadas al incumplimiento, impugnacin
del contrato, pacto arbitral o de sometimiento a la competencia territorial de determinados jueces, etc., entre otras clusulas.
STC Exp. N 00002-2010-PI/TC, f. j. 16
La validez de un contrato
Dentro de nuestro sistema jurdico existen numerosas formas de generar obligaciones entre dos
o ms personas, sean estas naturales o jurdicas, que resultan ser consecuencia directa de la celebracin de un acto jurdico, cuya validez est supeditada al respeto irrestricto de las formalidades establecidas en la ley (artculo 140 del Cdigo Civil), por lo que la inobservancia de alguno
de estos requisitos acarrea la sancin de nulidad del acto por contener un vicio desde sus orgenes. As cualquier consecuencia generada de un acto jurdico nulo no resulta exigible por contener una afectacin a las normas bsicas de su nacimiento.
STC Exp. N 04899-2007-PA/TC, f. j. 25
Objeto del contrato
[El] vnculo fruto de la concertacin de voluntades debe versar sobre bienes o intereses
que posean apreciacin econmica, tengan fines lcitos y no contravengan las leyes de orden
pblico.
STC Exp. N 07339-2006-PA/TC, f. j. 47
III. CONTENIDO CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE CONTRATACIN
Contenido constitucional
[E]l derecho fundamental a la libertad de contratacin garantiza, de un lado, la autodeterminacin para decidir la celebracin de un contrato, as como la potestad de elegir al cocelebrante;
y de otro, la autodeterminacin para decidir, de comn acuerdo, la materia objeto de regulacin
contractual ().
RTC Exp. N 02190-2010-PA/TC, f. j. 4
281
Incumplimiento de contrato no pertenece al contenido constitucional

de libertad de contratacin
[L]os asuntos relacionados con los supuestos actos de incumplimiento de lo pactado en ejercicio del derecho [a la libertad de contratacin] no pertenecen a su contenido constitucionalmente
protegido, por lo que deben ser dilucidados en la va ordinaria.
RTC Exp. N 02190-2010-PA/TC, f. j. 4
No todos los aspectos del derecho a la libertad de contratar son de relevancia constitucional
[S]i bien la libertad de contratacin tiene un indiscutible reconocimiento constitucional,

no todos los aspectos que integran su contenido pueden considerarse de absoluta relevancia
constitucional.
STC Exp. N 04972-2006-PA/TC, f. j. 22
Negarse a firmar un nuevo contrato no supone una vulneracin del derecho a la libertad de contratar
[E]l derecho a la libertad contractual garantiza la autodeterminacin de las partes para decidir
la celebracin de un contrato, as como la potestad de elegir al cocelebrante y la autodeterminacin para decidir, de comn acuerdo, la materia objeto de regulacin contractual. A este respecto, este Tribunal considera que () la negativa a celebrar un nuevo contrato entre las partes no
supone una vulneracin del derecho [a la libertad de contratar] y, ms bien, se presenta como una
garanta que se encuentra dentro del mbito protegido del mismo.
STC Exp. N 01183-2008-PA/TC, f. j. 4
Partes del iter contractual protegidas por el derecho a la libertad de

contratar
[Las garantas de autodeterminacin para decidir la celebracin de un contrato, as como la potestad de elegir al cocelebrante; y de autodeterminacin para decidir, de comn acuerdo, la materia objeto de regulacin contractual] estn referidas a la consideracin del contrato como un
momento esttico que agota sus efectos e implicancias con su sola celebracin. No obstante, los
contratos constituyen una relacin de cooperacin, que deviene en el tiempo generando derechos
y obligaciones para las partes, con subsecuentes posibilidades de injerencias externas que hagan
imposible o irrealizable su contenido, de modo que su mbito protegido tambin se extiende para
garantizar respecto de aquellas injerencias externas que no cuenten con justificacin constitucional. En consecuencia, adems de garantizar el con quin, cmo y cundo; tambin resulta imperativo garantizar que la posibilidad del propio cumplimiento de lo pactado no se vea frustrada
por una injerencia externa que pueda considerarse de arbitraria.
STC Exp. N 03866-2006-PA/TC, f. j. 16
282
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CIVIL
Vinculacin de la Constitucin al tema contractual
[L]a determinacin del mbito protegido del derecho fundamental a la libertad de contratacin
() no quiere decir que sea un contenido oponible en todo tiempo y circunstancia al resto de
derechos fundamentales reconocidos por la Carta Fundamental, pues ello implicara una lectura
aislada del texto constitucional que, en tanto unidad, impone una interpretacin de sus disposiciones en concordancia prctica.
STC Exp. N 02736-2004-PA/TC, f. j. 9
[S]i bien el artculo 62 de la Constitucin establece que la libertad de contratar garantiza que
las partes puedan pactar segn las normas vigentes al momento del contrato y que los trminos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposicin necesariamente debe interpretarse en concordancia con su artculo 2, inciso 14),
que reconoce el derecho a la contratacin con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes
de orden pblico. Por consiguiente, () es necesaria una lectura sistemtica de la Constitucin
que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratacin no es ilimitado,
sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no solo por lmites
explcitos, sino tambin implcitos.
STC Exp. N 02670-2002-PA/TC, f. j. 3.d
Papel del orden pblico y el bien comn en la determinacin del

contenido del derecho a la libre contratacin
[E]n un Estado Social y Democrtico de Derecho (artculo 43 de la Constitucin), el orden pblico y el bien comn se encuentran instituidos en el propio contenido protegido del derecho
fundamental a la libre contratacin, actuando sobre l, cuando menos, en una doble perspectiva:
prohibitiva y promotora. Prohibitiva en el sentido de que, como qued dicho, ningn pacto contractual puede oponerse al contenido protegido de otros derechos fundamentales. Y promotora en
cuanto cabe que el Estado exija a la persona la celebracin de determinados contratos, siempre
que, de un lado, no se afecte el contenido esencial del derecho a la libertad de contratacin y, de
otro, se tenga por objeto conceder debida proteccin a otros derechos fundamentales.
STC Exp. N 02736-2004-PA/TC, f. j. 11
[E]l orden pblico al que hace alusin el artculo 2, inciso 14, de la Constitucin hace explcita la carga institucional de todo derecho fundamental que da lugar a que la libertad de contratacin no pueda ser apreciada como una isla oponible a costa de la desproteccin de otros derechos fundamentales.
STC Exp. N 02736-2004-PA/TC, f. j. 11
283

IV. LMITES AL DERECHO
Derecho a la contratacin no es ilimitado
[E]s necesaria una lectura sistemtica de la Constitucin que, acorde con lo citado, permita
considerar que el derecho a la contratacin no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente
condicionado en sus alcances, incluso, no solo por lmites explcitos, sino tambin implcitos.
STC Exp. N 02670-2002-AA/TC, f. j. 3.d
Lmites explcitos e implcitos
[C]onforme a la norma pertinente [artculo 2, inciso 14 de la Constitucin, los lmites explcitos] son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden pblico. Lmites implcitos, en cambio, seran las restricciones del derecho de contratacin frente a lo que
pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por ms respetable que parezca,
puede operar sin ningn referente valorativo, significara no precisamente reconocer un derecho
fundamental, sino un mecanismo de eventual desnaturalizacin de los derechos.
STC Exp. N 02670-2002-AA/TC, f. j. 3.e
Derechos fundamentales como lmite a la libertad de contratacin
Los acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la autonoma privada y la libertad contractual de los individuos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto
que, por un lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho
absoluto y, de otro, pues todos los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen el orden
material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurdico peruano.
STC Exp. N 00858-2003-AA/TC, f. j. 22
284
CONSULTAS
No
CONSULTA
lesiona el derecho a impugnar que el afectado con una medida cautelar solo pueda oponerse, mas no apelar
Ximena Garate fue notificada con una resolucin que dict una medida cautelar, mediante la cual se embarga en forma de inscripcin su casa habitacin ubicada en La
Molina; esto, a consecuencia de una deuda
que mantiene con una entidad financiera. Enterada de esta afectacin interpone inmediatamente recurso de apelacin contra esta resolucin, que es declarado improcedente por
el juez, sealando que el artculo 637 del Cdigo Procesal Civil solo regula la oposicin a
la medida y no su impugnacin va apelacin.
Al recurrir en queja, el superior, con similar
argumento, confirma la desestimacin de la
apelacin. As, la seora Garate nos consulta
si podra interponer una demanda de amparo
para revocar la, segn su parecer, injusta denegatoria de su recurso de apelacin.
Respuesta:
El 28 junio de 2009 el artculo 637 del Cdigo

Procesal Civil (CPC) fue modificado, introducindose la figura de la impugnacin de la resolucin que traba una medida cautelar mediante la oposicin (del afectado) dentro del
plazo de cinco das. El artculo elimina, pero
sin prohibir expresamente, la posibilidad de

apelar la medida y llevar el debate al rgano
superior.
As, la dinmica establecida en el remozado
artculo 637 del CPC no elimina la impugnacin de la resolucin que concede la medida
inaudita altera pars, sino que, frente a la ausencia de contradictorio, la parte emplazada
podr ahora interponer ante el mismo juez los
fundamentos que considera desvirtan los requisitos invocados por el actor para obtener la
providencia. El modelo de impugnacin concebido se traslada de la apelacin a la oposicin por voluntad del legislador.
Un medular anlisis pasara por distinguir entre la funcin que cumplen los medios impugnatorios dirigidos a producir una nueva cognicin a partir de la invocacin de errores en el
juicio por parte del juzgador sobre cuestiones
que han gozado de audiencia; y aquellos otros
medios impugnatorios consistentes en oposiciones judiciales que no se basan en errores
del juzgador, sino en la posibilidad de llevar a
cabo la contradiccin ex post.
En el caso de la consulta, la defensa de la
parte afectada con la medida cautelar comete un error al no adecuar su medio impugnatorio a lo legalmente establecido (artculo
358 del CPC1). El trmite cautelar no niega
Cdigo Procesal Civil

Artculo 358.- Requisitos de procedencia de los medios impugnatorios
El impugnante fundamentar su pedido en el acto procesal en que lo interpone, precisando el agravio y el vicio o error que lo motiva. El impugnante debe adecuar el medio que utiliza al acto procesal que impugna.
285
El juez constitucional, al analizar una eventual

demanda de amparo, deber tener en cuenta
que el artculo 139, inciso 6 de la Constitucin ha consagrado el derecho a la pluralidad
de instancias, el cual garantiza que todo justiciable tenga la oportunidad de que lo resuelto por un rgano jurisdiccional sea revisado
por un rgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados
dentro del plazo legal y cumpliendo adems
las otras exigencias que la ley procesal pueda reservar2. En tal sentido, el legislador ha
previsto que sea la oposicin y no la apelacin
el medio impugnatorio eficaz para cuestionar
la ejecucin de la medida cautelar. A este respecto, cabe destacar la doctrina sobre el derecho al recurso legalmente previsto desarrollada por el Tribunal Constitucional espaol.
En ese sentido, una estricta aplicacin del medio impugnatorio adecuado al trmite cautelar llevara al juez constitucional a observar
que la apelacin contra la resolucin que dicta
una medida cautelar no se encuentra prevista
en nuestro ordenamiento, ya que se ha previsto su cuestionamiento va oposicin (contradictorio ex post). Por lo tanto, y brindando respuesta a la consulta planteada, los rganos que
resolvieron la no concesin del recurso y la no
fundabilidad de la queja no habran lesionado
derecho alguno, pues advirtieron que la apelacin en el presente caso no constitua el mecanismo legalmente establecido para cumplir
la finalidad impugnatoria, en consecuencia, no
procedera la interposicin de una demanda de
amparo.
286
RTC Exp. N 01755-2007-PA/TC, 26 de enero de 2009, f. j. 4.
Hospital no puede retener cadver por deuda impaga
CONSULTA
la posibilidad de impugnacin del auto que la

dicta, sino que va oposicin podr fundamentarse la ausencia de verosimilitud del derecho
invocado, de peligro en la demora o de falta de
necesidad o adecuacin. Este medio impugnatorio proveer al juez de nuevos elementos
para eventualmente revocar su decisin inicial, la cual es siempre de carcter provisional.
Esteban Paredes fue internado en un hospital debido a un grave problema de salud, falleciendo a los pocos das; sin embargo, no
pudo ser sepultado por sus familiares, ya que
el director del hospital dispuso su retencin
hasta que se cancele la deuda por su tratamiento. Los deudos consultan si podran interponer una demanda en la va constitucional para que se les entregue el cadver.
Respuesta:
Consideramos que debera proceder la va del

amparo para lograr la entrega del cadver a fin
de dar cumplimiento con el rito de sepultura.
En efecto, resulta palmario que esta es una
prctica que no debe ser impedida, ya que responde tanto a razones sanitarias como a costumbres arraigadas en la sociedad y al ejercicio de la libertad de culto, al darse sepultura
digna a un familiar fallecido.
En ese mismo sentido se ha pronunciado claramente el Tribunal Constitucional al sealar
que la libertad religiosa subsume a la libertad
de culto y dentro de esta quedan garantizadas
todas aquellas ceremonias que la expresan, tales como el matrimonio y otros ritos (STC Exp.
N 0256-2003-HC/TC, f. j. 16, 21/04/2005).
No debe oponer al ejercicio de este derecho el
que no se haya pagado la suma a que asciende
la atencin brindada en el centro sanitario, ya
que ello constituira un ilegtimo impedimento
al derecho mencionado.
De igual manera, no es posible que el hospital
argumente que le asiste algn tipo de derecho
de retencin, contemplado por el Cdigo Civil, como si el cadver fuese un simple objeto pasible de servir de garanta para el pago de
una deuda.
Ahora bien, no se entienda que la sede constitucional apueste por el no pago de lo adeudado
CONSULTAS
por los familiares del occiso, lo que ocurrir

en un caso como este es que el monto adeudado tendr que hacerse efectivo de otra manera, recurriendo a las vas que seala la normativa civil, pero la existencia de un adeudo no
puede sobreponerse al ejercicio de un derecho
constitucionalmente consagrado como es el de
la libertad religiosa.
Por lo tanto, es posible recurrir al amparo para

brindar tutela ante el derecho conculcado por
la negativa del director del hospital de entregar el cadver a los familiares si no se realiza
el pago de lo adeudado por la atencin mdica. El resultado ser ordenar la entrega a fin
de cumplir con el rito de brindar sepultura digna al occiso.
287
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
Los tribunales constitucionales

como agentes de cambios sociales
El Ttulo Preliminar del
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
Los tribunales constitucionales
como agentes de cambios
sociales*
Nstor Pedro SAGS**
RESUMEN
Varias expresiones del constitucionalismo contemporneo (como el detraimiento de la doctrina de las political questions, el declive de la distincin entre clusulas programticas y operativas, o el apogeo de la
inconstitucionalidad por omisin) favorecen a que los jueces constitucionales acten como verdaderos agentes convalidantes o promotores de
cambios sociales, incursionando inclusive mediante polticas gubernativas. El autor analiza este complejo tema y recomienda que se trate con
prudencia y sin caer en fundamentalismos, formulando algunas respuestas
y alternativas para que los tribunales constitucionales cumplan adecuadamente con su rol, sin claudicar en sus deberes constitucionales.
INTRODUCCIN. EL DOBLE SENTIDO

DEL CONCEPTO DE AGENTE: CONVALIDANTE O PROMOTOR
En noviembre de 2009, durante una visita a

Buenos Aires, William Koski, docente e investigador en la Universidad de Stanford, planteaba en trminos contundentes la alternativa de
que la Justicia puede y debe generar cambios
sociales, cuando la poltica y los polticos se
muestran impotentes o, simplemente, no estn
dispuestos a impulsarlos. La iniciativa, auspiciada por activistas civiles norteamericanos,
**
procura, por ejemplo, intentar lograr ante los

tribunales la igualdad de oportunidades educativas, en su versin de posibilitar a los chicos en condiciones ms vulnerables el acceso
a una educacin completa, incluso universitaria y, en trminos ambiciosos, de igual calidad
(La Nacin, 28/10/09).
Esta propuesta motiva detenernos en el amplio
tema de los tribunales, cortes o salas constitucionales (o de las cortes supremas, cuando
cumplen roles relativamente similares) como
posibles agentes de los cambios sociales, ms
El presente trabajo se inserta en el programa de investigaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario de
la Universidad Catlica Argentina. Ha sido publicado en Dilogo Poltico. Ao XXVII, N 4, Konrad-Adenauer-Stiftung, Buenos Aires, diciembre de 2010.
Doctor en Derecho (Universidad de Madrid). Doctor en Ciencias Jurdicas y Sociales (Universidad Nacional del Litoral, Argentina). Profesor titular emrito, Derecho Constitucional (Universidad de Buenos Aires). Profesor investigador (Universidad Catlica Argentina). Posee seis doctorados honoris causa y es profesor honorario de diversas universidades latinoamericanas, entre
ellas, la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional
y presidente honorario de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional.
291
D OCTRINA
all del proyecto concreto mencionado en el

prrafo anterior.
Desde luego, no se agotar aqu un tema tan
amplio como acuciante. Antes bien, se aportarn algunas notas que pueden ilustrarlo.
La cuestin, nos parece, obliga a distinguir en
esa temtica dos posibles roles de la jurisdiccin constitucional que, aunque prximos, son
distintos:
a) El primero tiene lugar cuando ella opera como agente convalidante de un cambio social. Una muestra de esto pudo ser la
Corte Suprema de los Estados Unidos en la
dcada de 1930, cuando durante el transcurso de un serio y grave conflicto ideolgico y jurdico, despus de reputar inconstitucionales varias leyes sancionadas bajo
la inspiracin de Franklin D. Roosevelt enmarcadas en el New Deal (o nuevo trato), termin aos ms tarde por consentirlas, admitindolas como constitucionales,
con lo que confirm la apertura de un sesgo poltico social y de mayor regulacin
del Estado en reas econmicas1. Esta posicin importa una actitud de acompaamiento y de confirmacin constitucional,
por cierto muy importante, pero de algo ya
hecho o puesto en marcha por el Presidente o el Congreso.
Es til tener en cuenta que la aprobacin
constitucional a un cambio social puede
manifestarse, de modo indirecto y en el orden prctico de las realidades, tanto cuando la magistratura constitucional explcitamente lo estima constitucional, es decir,
cuando lo juzga y entiende que coincide
con la Constitucin, como si se abstiene de controlarlo (por ejemplo, calificndolo como cuestin poltica no justiciable, tema que abordamos tambin ms
1
292
abajo), ya que en este caso, oblicuamente, al decir que no puede entrar a meritar su
constitucionalidad o inconstitucionalidad,
renuncia a reputarlo como inconstitucional y, por ende, permite que opere como
constitucional.
b) El segundo ocurre si la jurisdiccin constitucional funciona como agente promotor o inductor del cambio social. En tal supuesto, ella lidera, como actor principal,
la mutacin, adelantndose (o aun actuando pese a) los poderes polticos clsicos.
Volviendo a Estados Unidos, en Brown
vs. Board of Education, la Corte Suprema, al declarar inconstitucional la segregracin racial en las escuelas2, cambi su
jurisprudencia anterior y abri nuevas y
decisivas instancias en la convivencia social estadounidense.
Obviamente, en esta segunda pose, la justicia constitucional adopta un comportamiento activista mucho ms manifiesto que
en la primera hiptesis que comentamos.
Finalmente, cuando hablamos de cambios
sociales, aludimos no solamente a los de naturaleza econmica, sino tambin a otros, de
tipo cultural, religioso, educativo, etc.
I. TESIS NEGATIVA
La concepcin tradicional es renuente a reconocer el rol de agente de cambios sociales por

parte de la jurisdiccin constitucional. Maneja,
al respecto, varios argumentos. Uno es el papel jurdico, y no poltico, de los rganos
jurisdiccionales. Los antecedentes de esta posicin pueden encontrarse, tal vez, en la conocida tesis de Montesquieu sobre el juez, como
boca de la ley (bouche de la loi), es decir,
como mero aplicador, casi tcnico y robtico,
de ella (una suerte de operador tribunalicio).
Sobre las conflictivas relaciones entre el presidente Franklin D. Roosevelt y la Corte Suprema, y en particular respecto de los desastres judiciales para el New Deal (despus superados), ver SWISHER, C. B. El desarrollo constitucional de los Estados Unidos. Tomo II, trad. por Hugo Charny, Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1958, p. 821 y ss. Para algunos autores, el cambio de
jurisprudencia de la Corte Suprema, convalidatorio del New Deal, implic que ella capitul sin condiciones. Ver CURRIE D. P.
Introduccin a la Constitucin de los Estados Unidos, trad. por Vernica Gmez, Buenos Aires, 1993, Zavala, p. 48.
En el caso de referencia, como se sabe, la Corte abandon la anterior tesis jurisprudencial sentada por ejemplo en Plessy vs.
Ferguson, de 1896, de separados pero iguales. Ver BARKER, R. S. La Constitucin de los Estados Unidos y su dinmica actual.
Asociacin Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 2005, p. 87.
LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES COMO AGENTES DE CAMBIOS SOCIALES
Disponer un cambio social sera un asunto

poltico, propio del Parlamento y del Poder Ejecutivo, ajeno al quehacer jurdico de
los tribunales. Desde esta perspectiva, la justicia constitucional solamente podra operar, a
lo ms, como ejecutora (en los conflictos forenses que tuviese que decidir) de cambios sociales ya dispuestos principalmente por el
legislador.
El tema se vincula con la tradicional doctrina
de las cuestiones polticas no justiciables (political questions). La misma ensea que hay
reas del quehacer constitucional que, reservadas a los poderes clsicamente polticos
(v. gr. Ejecutivo y Legislativo), no deben estar sometidas al escrutinio judicial de constitucionalidad, puesto que no hacen a las funciones judiciales (por ejemplo, asuntos relativos
a guerra, paz, manejo de relaciones exteriores,
moneda, etc.). En la misma bolsa estaran las
polticas estatales de defensa, fomento, alfabetizacin, educacin, salud, vivienda, planificacin econmica y financiera, promocin
social, etc., ajenas, prima facie, a la labor de
la magistratura constitucional por ser, valga
la redundancia, asuntos polticos y no jurdicos. Los tribunales nicamente deberan
ocuparse, segn esta perspectiva, de los ltimos3. Los temas polticos quedaran oblicuamente convalidados, ante la abstinencia
jurisdiccional de poder entrar a calificarlos o
descalificarlos.
Acompaan esta posicin dos subtesis significativas: el principio de mediacin de la ley
y el distintivo entre clusulas constitucionales
programticas y operativas. Ambas neutralizan la gestin judicial para actuar en materia
de cambios sociales. A ellas nos referiremos
ms abajo. ltimamente, se ha agregado otra
argumentacin complementaria. Conforme a
4
5
ella, hay dos maneras de entender el control

de constitucionalidad: una, que podra denominarse modelo constitucionalista-judicialista, considera que la ley suprema contiene en
s un proyecto poltico que deja poco margen
de maniobra al legislador, al que le correspondera ms bien ejecutarlo. Y a los jueces les
tocara, va interpretacin, y con facultades
inmensas para ello, determinar el cerco constitucional, bastante limitativo, que condiciona
al Poder Legislativo. La otra concepcin, tributaria de un modelo democrtico o legalista,
piensa en cambio que la Constitucin no predetermina la solucin a todos los conflictos,
sino que solamente fija las reglas fundamentales de juego, y deja al legislador, representante del pueblo, un muy amplio margen para
realizar sus opciones polticas. La jurisdiccin
constitucional debera solamente actuar si el
poder legisferante traspasara las fronteras de
la Constitucin4.
La tesis en debate, en el fondo, estriba en una
cuestin de ocupacin de espacios polticos
(por la justicia constitucional o por el Poder
Legislativo). Si se acepta la versin democrtico-legalista, bien podra concluirse que la
programacin e instrumentacin de los cambios en las polticas sociales corresponde, naturalmente, a un legislador con generosos radios de accin para definirse, mientras que a la
judicatura le correspondera solamente un papel de fiscalizacin en el ejercicio de las funciones legisferantes (evitar que aquel elija alternativas extra o anticonstitucionales), pero
no ponerse ella a disear tales cambios, porque no le corresponde sustituir al Congreso o
Parlamento. No son pocos, en efecto, quienes
desconfan del activismo judicial para alterar
la estructura de la realidad social o econmica,
argumentando al respecto que ello interceptara gravemente al mecanismo democrtico5.
Para parte de la doctrina, en efecto, las cuestiones polticas carecen de naturaleza jurdica y, por lo tanto, son ajenas a las
competencias de los tribunales. Ver LINARES QUINTANA, S. V. Tratado de la ciencia del Derecho Constitucional argentino y
comparado. Tomo III, segunda edicin, Plus Ultra, Buenos Aires, 1978, p. 510 y ss.
Ver GASCN ABELLN, M. Los lmites de la justicia constitucional: la invasin del mbito poltico. En: Revista Peruana de Derecho Pblico. N 18, Lima, 2009, p. 55 y ss.
Ver LAPORTA, F. A. Sobre la proteccin constitucional de los derechos sociales. En: AA.VV. Congreso Internacional sobre la reforma
de la Constitucin. Elementos para una reforma de la Constitucin. Tomo I, Presidencia de la Nacin, Buenos Aires, 1988, p. 177.
293
D OCTRINA
II. TESIS AFIRMATIVA
La posibilidad de que los tribunales, salas y

cortes constitucionales acten de algn modo
como agentes convalidantes, o en su caso promotores, de cambios sociales, tiene a su turno
su propio arsenal argumentativo.
a) El primer instrumento aperturista estriba
en el profundo repliegue que ha sufrido la
doctrina de las cuestiones polticas no justiciables o political questions. En el mbito doctrinario, ha sido objetada como doctrina hedonista y oportunista, sin lgica ni
coherencia alguna, diseada por los tribunales al vaivn de conveniencias y circunstancias histricas puramente contingentes.
Una tesis, aadieron otros, que consagra
la impunidad constitucional de los actores
polticos y que niega el derecho a la jurisdiccin y el acceso a la justicia a quienes
son vctimas de los actos polticos eximidos del control de constitucionalidad6.
Pero aparte de esos embates doctrinarios,
han sido los tribunales, que inventaron
aquella doctrina y que elaboran el catlogo de las cuestiones polticas no justiciables y de las justiciables, los que han
judicializado muchos espacios otrora estrictamente polticos, con lo que el mapa
de las political questions hoy se encuentra sensiblemente reducido. Vale la pena
recordar que temas como el diseo de los
distritos electorales o la exclusin de un legislador del Congreso han sido ahora decididos por las cortes en Estados Unidos,
donde su Corte Suprema, por lo dems,
determin quin deba ser presidente de la
nacin, en Gore vs. Bush. Y que en otros
pases, como en Argentina, el control del
proceso legislativo, de una reforma constitucional, la destitucin de jueces de la Corte Suprema por el Senado federal (en lo
7
8
294
que hace al debido proceso), el acierto de

una ley del Congreso que regula la competencia por apelacin ordinaria ante la Corte
Suprema, entre otros tantos asuntos, tambin fueron judicializados7.
El caso ms paradigmtico, obviamente, ha sido el de la Sala Constitucional de
la Corte Suprema de Costa Rica, en Zamora Bolaos, donde el Tribunal declara prcticamente extinguida la categora
de cuestiones no justiciables, por entender
que hay un derecho de la Constitucin
que en todo caso debe aplicar la Sala, ya
que para eso ha sido creada. En virtud de
ello, orden al Poder Ejecutivo retirarse
de la Coalicin Antiterrorista Internacional contra Saddam Hussein, incorporacin
que se realiz, constata la sentencia, en infraccin a varias reglas de la Constitucin
local consagratorias, por ejemplo, del derecho a la paz, y en violacin tambin a
instrumentos internacionales, comenzando
por la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas8.
b) La segunda razn es el reconocimiento de
los papeles polticos que inevitablemente
asume la jurisdiccin constitucional como
rgano de control (en defensa de la supremaca de la Constitucin) de los poderes
clsicamente polticos. Determinar si
una ley es o no constitucional es, desde luego, una operacin jurdica. Pero al mismo
tiempo posee tambin una naturaleza poltica de manera inescindible en tanto acto
de control entre poderes. Dems est decir
que si la sentencia de un tribunal constitucional tiene efectos expansivos, ya porque
debe ser seguida por los otros tribunales
del pas, ya por derogar la ley inconstitucional, esa entidad poltica se acrecienta.
Paralelamente, interpretar la Constitucin
Sobre el origen, auge y decadencia de la doctrina de las cuestiones polticas no justiciables, nos remitimos a SAGS, N. P.
El tercer poder. Notas sobre el perfil poltico del Poder Judicial. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, p. 285 y ss., especialmente
p. 290 y ss.
En cuanto al repliegue de las political questions en el derecho argentino, cfr. SAGS, N. P. Manual de Derecho Constitucional.
Astrea, Buenos Aires, 2007, pp. 178-179.
In extenso, ver SAGS, N. P. Ob. cit., p. 294 y ss.
(una norma que es, sobre todo y segn la

feliz expresin estadounidense, un instrumento de gobierno)9, exige tambin en
quien realiza tal tarea, entre otras cualidades polticas, mesura, perspectiva histrica
y contextual, un buen manejo de la ideologa constitucional y la aptitud de medir las
consecuencias y verificar los resultados de
su acto de control.
c) El tercer motivo, de tipo sociolgico, es
la fuerte presin que experimentan los tribunales por parte de la sociedad en general, y de determinados grupos en particular, para que se cumplan las promesas de
la Constitucin, especialmente en asuntos de ndole econmico-social. Al revs
de otras pocas, donde la comunidad soportaba estoicamente que esos derechos
constitucionales estuviesen contenidos
(en el sentido de limitados y condicionados) por la discrecin legislativa en regularlos, y en cunto regularlos o en no regularlos, actualmente los reclamos sociales
se traducen, si son insatisfechos en el mbito del Poder Ejecutivo o del Legislativo,
en demandas concretas, alimentadas por
un cada vez ms expeditivo derecho procesal constitucional, ante los tribunales, a
los cuales les resulta harto difcil, cada vez
ms, negarse a atenderlas, so pretexto de
abordar temas polticos no justiciables.
d) La abstencin judicial de procesar y resolver, otrora, tales demandas, se fundaba,
aparte de la doctrina de las political questions, en la tesis de la mediacin de la
ley, en el sentido de que un derecho constitucional solamente se ejercita del modo
en que ha sido legalmente reglamentado,
con potestades cuasi soberanas, por el Poder Legislativo. En principio, desde esa
perspectiva, a un juez constitucional no
le tocara instar cambios sociales, misin
9
10
que correspondera al legislador. A lo ms

le correspondera convalidar esos cambios,
realizados por ley por el Poder Legislativo,
si se cuestionara su constitucionalidad.
Actualmente la doctrina de la mediacin
de la ley todava persiste, pero seriamente
acotada. Veamos algunos de esos lmites:
(i) La ley debe reglamentar la Constitucin, pero no puede hacerlo irrazonablemente (doctrina del debido proceso sustantivo); y son los tribunales constitucionales
quienes evaluarn la constitucionalidad
y la razonabilidad de la reglamentacin.
(ii) Una reglamentacin legal insuficiente
autoriza al juez constitucional, por ejemplo mediante una sentencia interpretativa
aditiva, a aadirle, por va de interpretacin y a fin de tornar operativa la Constitucin, un contenido que la torne ms
compatible con la ley suprema10. (iii) Para
el caso, ms simple, de no haber reglamentacin legal, el derecho constitucional no puede quedar bloqueado o congelado, a merced de esa mora legisferante.
Ello encuentra remedio en la doctrina de
la inconstitucionalidad por omisin en la
produccin de normas generales (en este
caso, las reglamentarias) o en la motorizacin directa de la Constitucin, por la cual
el juez del caso debe hacer cumplir el derecho por ms que no exista la ley reguladora, directriz esta que, aunque no tan usual,
est presente en algunas leyes supremas,
que realizan as una suerte de compulsin
constitucional sobre el juez. As lo dispone, v. gr., el artculo 11.3 in fine de la actual
Constitucin de Ecuador: Los derechos
sern plenamente justiciables. No podr
alegarse falta de norma jurdica para justificar su violacin o desconocimiento, para
desechar la accin por esos hechos ni para
negar su reconocimiento.
Estados Unidos vs. Classic (1941), en: CORWIN, E. S. La Constitucin de los Estados Unidos y su significado actual. Traducido por Anbal Leal, Fraterna, Buenos Aires, 1987, p. 14.
Respecto de las sentencias aditivas, cfr. DAZ REVORIO, F. J. La interpretacin constitucional de la ley. Palestra, Lima, 2003,
p. 253 y ss. Sobre la inconstitucionalidad por omisin y su cobertura judicial y constitucional, incluyendo el uso de la compulsin
constitucional, derivamos a SAGS, N. P. La interpretacin judicial de la Constitucin. Segunda edicin, Lexis Nexis, Buenos
Aires, 2006, p. 129 y ss., especialmente p. 136.
295
D OCTRINA
En cualquiera de estos supuestos, el protagonismo judicial ante un eventual cambio social puede ser ms intenso que
anteriormente.
e) Otra doctrina emparentada con la teora de
la mediacin de la ley fue la que distingua entre clusulas constitucionales programticas y clusulas constitucionales
operativas. Conforme a ella, solamente un
puado de reglas constitucionales resultaban auto-ejecutorias; la mayora de las referidas a derechos necesitaban, indispensablemente, de ley reglamentaria que las
instrumentase. Hasta entonces, las clusulas programticas eran, en verdad, medio normas, o principios de normacin;
o, desde un ngulo ms literario, mera poesa constitucional. Pero actualmente, la nmina de las reglas programticas tiende a
comprimirse en aras de dar la mayor actuacin posible a la Constitucin y recae obviamente en los jueces (constitucionales u
ordinarios) el trabajo de efectivizar, llegado el caso omissio medio del Poder Legislativo, los derechos de la Constitucin11.
f) La doctrina de la inconstitucionalidad por
omisin, a la que ya hemos hecho referencia, ha tenido despliegues inusitados.
Esbozada inicialmente por los tribunales para dar algunas soluciones concretas,
ha concluido en una multiplicidad de recetas constitucionales que, en los ltimos
aos, hasta llegan a convertir los tribunales
constitucionales en legisladores activos,
promotores de legislacin (cuando instan
o intiman al rgano legislativo renuente a
sancionar la normativa faltante) o tambin
en legisladores suplentes y precarios, habilitados para sancionar la norma ausente
si el rgano legislativo ocioso no lo ha hecho, y en tanto este no lo haga, dictando as
normas bajo condicin resolutoria12.
11
12
296
En definitiva, y como conclusin general, puede registrarse un cambio de cultura constitucional, que importa el trnsito de la idea que
hemos llamado de la Constitucin-promesa
(un texto pletrico de derechos, pero de realizacin muy futura, y principalmente a cargo de
los poderes polticos: el Congreso y el Presidente), a la nocin de la Constitucin-contrato: una constitucin reclamable y exigible
ante los tribunales (Sags, 2001, p. 253). Ello
compromete y apura, desde luego, el perfil de
la judicatura como agente de cambios sociales.
III. REEXAMEN: ROLES DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL COMO AGENTE DE CAMBIOS SOCIALES. DISTINTOS ESCENARIOS NORMATIVOS
Partiendo de una visin restringida de la doctrina de las cuestiones polticas no justiciables,

como de otra igualmente reducida del principio
de mediacin de la ley y de otra tambin acotada de la tesis de las clusulas programticas,
y aceptando por lo dems una fuerte actuacin
de la revisin judicial de constitucionalidad,
cabe diferenciar los distintos paisajes normativos donde puede plantearse la gestin del juez
constitucional como agente de cambio social.
a) Casos de clara ejecucin de la Constitucin. La primera posibilidad es que
la Constitucin programe un cambio de
modo ntido y contundente, por ejemplo
enunciando sin tapujos un derecho que
hasta ahora no ha sido implementado legalmente o que si ha tenido regulacin legal, ella no se cumple o se encuentra constitucionalmente discutida.
b) Casos de desarrollo progresivo de la
Constitucin. Aqu el panorama no es tan
obvio. Un tribunal constitucional puede
desenvolver el texto constitucional mediante interpretaciones extensivas partiendo de, por ejemplo, una clusula abierta
de ella, como la norma de los derechos no
Ver PINA, R. E. Clusulas constitucionales programticas. Astrea, Buenos Aires, 1973, pp. 72-108.
Por ejemplo, vase SAGS, N. P. La Corte Constitucional del Ecuador como legislador suplente y precario. En: BAZN, V.
(Coord.), Derecho Procesal Constitucional europeo y americano. Tomo I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 573 y ss.
enumerados, vigente en varias Constituciones latinoamericanas y cuyo antecedente ms remoto est en la enmienda IX de la
Constitucin norteamericana. Esta clusula indica que aparte de los derechos expresados en el texto constitucional, hay otros,
constitucionales tambin, no enumerados
o implcitos, que derivan, v. gr., de la forma republicana o democrtica de gobierno, de la soberana del pueblo, de la dignidad del ser humano, etc. Esos derechos
son derechos descubiertos y declarados
despus del lanzamiento de la Constitucin por los jueces constitucionales. Pueden, incluso, ser derechos no entrevistos
como constitucionales al momento de sancionarse la Constitucin, pero que ms tarde, por evolucin de las creencias sociales
o por razonamiento de los jueces, s se los
reputa con esa condicin jurdica (el tema
se conecta, aunque no sea necesariamente
idntico, con la doctrina del derecho natural de conocimiento progresivo). Otro caso
de desarrollo constitucional acaece si el
juez constitucional infiere, o deduce, de un
derecho constitucional explcito, otro derecho al que tambin categoriza como constitucional. Por ejemplo, si del derecho a la
salud concluye que presupone el derecho
a la vida, con las prestaciones mdicas del
caso, y el derecho a contar con alimentos;
o del derecho al debido proceso extrae el
derecho al acceso a la justicia; o del principio de presuncin de inocencia, el derecho
a la excarcelacin mientras dure el proceso, bien que con ciertas limitaciones.
c) Casos de mutacin de la Constitucin. En
esta hiptesis, el tribunal constitucional
cambia el contenido de un derecho, con
impactos sociales innegables. En Estados
Unidos, respecto del derecho a la igualdad, es evidente que Brown vs. Board
of Education le dio al mismo un sentido
nuevo (igualdad como integracin en las
13
escuelas) distinto al originario de la Constitucin estadounidense (igualdad como

segregacin).
d) Casos de cambios promovidos desde el derecho internacional. Cada vez con ms frecuencia, y como resultado de un derecho
internacional paulatinamente ms exigente y penetrante, determinados instrumentos
(en particular concernientes al derecho internacional de los derechos humanos) pueden demandar cambios que muchas veces
no son instrumentados en el orden domstico, ya por desidia del legislador local, ya
por negligencia de otros operadores. Segn se mire, la magistratura constitucional puede considerarse como convalidadora o promotora de los cambios sociales que
puedan producirse con motivo de esa instrumentacin o aplicacin en el orden local
de aquel derecho internacional.
IV. RESPUESTAS POSIBLES
Veamos ahora las eventuales recetas que pueden sugerirse en las cuatro distintas situaciones que hemos dibujado.
a) Casos de clara ejecucin de la Constitucin. Si la Constitucin declara explcitamente algo y el interesado requiere su aplicacin, denegada por una autoridad pblica
o por particulares, la actuacin del juez
constitucional como agente de convalidacin de un cambio emergente de una ley,
o de promotor del cambio hasta ahora no
instrumentado legalmente, es perfectamente constitucional, dentro, naturalmente, de
las modalidades constitucionales en que se
ha enunciado el derecho. Algunas veces, en
efecto, la propia Constitucin condiciona o
frena el funcionamiento de un derecho a la
satisfaccin de ciertos recaudos de tiempo,
de recursos econmicos o de la adopcin
poltica de determinadas decisiones. Tales
son las clusulas de la posibilidad o de la
disponibilidad, por ejemplo13.
Por ejemplo, el artculo 8, inciso 17 de la anterior Constitucin de la Repblica Dominicana dispuso que El Estado prestar, asimismo, asistencia social a los pobres. Dicha asistencia consistir en alimentos, vestimenta y hasta donde sea posible, alojamiento adecuado. Y el artculo 59 in fine de la Constitucin de Ecuador de 1998 estableca que las pensiones por jubilacin deban
ajustarse anualmente, pero segn las disponibilidades del fondo respectivo.
297
D OCTRINA
Un caso de motorizacin de cambio por

la justicia constitucional fue el realizado
por el Tribunal Constitucional Federal alemn en 1969 respecto de la igualdad entre hijos legtimos y naturales, proclamada expresamente por la ley fundamental de
Bonn de 1949, y que deba instrumentarse
por ley. El Tribunal, ante el silencio del legislador en efectivizar la clusula constitucional, detect inconstitucionalidad por
omisin y decidi cumplirla por s mismo,
partiendo del supuesto de que exista una
clara prescripcin constitucional al respecto, un mandato incumplido durante veinte
aos por el legislador y la posibilidad concreta del Tribunal de cubrir esa laguna legisferante (Cfr. Pina 1973, pp. 72-108). En
resumen, el Tribunal Constitucional Federal super correctamente la tesis de la mediacin de la ley mediante la doctrina de la
inconstitucionalidad por omisin. Y promovi un cambio social.
b) Casos de desarrollo constitucional progresivo. Se trata de episodios muy significativos, autorizados expresa o tcitamente por
el texto constitucional, y que muestran de
qu manera un tribunal constitucional supremo (intrprete final de la Constitucin)
ejercita, guste o no, facultades constituyentes de tipo potencialmente permanente.
La promocin de un cambio por un tribunal constitucional mediante la estrategia
de la doctrina del desarrollo constitucional
exige, desde luego, una enorme responsabilidad en quien la practica: (i) est declarando derechos con rango constitucional,
es decir, est engrosando el catlogo de
los derechos constitucionales expresos con
los implcitos, inferidos o deducidos por el
juez constitucional; (ii) est sealando a
todos los poderes del Estado que el nuevo
derecho se trata de un derecho supralegal
14
15
298
y, por lo tanto, que ellos deben reconocer

y aplicarlo efectivamente; (iii) indica tambin que es indispensable otorgarle aquella
alcurnia normativa ya que no basta, por su
importancia y gravitacin, el simple reconocimiento legal del derecho en cuestin;
(iv) anticipa que el Estado debe asumir
los costos que impone esa ampliacin; y
(v) alerta que el legislador no podr negarlo jams ni retacearlo.
Lo dicho advierte que un tribunal constitucional, o quien oficie como tal, cuando
declara un nuevo derecho constitucional (o
confiere un sentido distinto, ms amplio y
exigente, a uno anterior) que provoca cambios sociales, debe operar con una especial cautela, sensatez, sentido de bien comn, realismo y conciencia de los lmites
de todo enunciado. No se trata, por cierto, de declarar utpica y livianamente derechos imposibles por el mero hecho de
resultar muy agradables o idealmente perfectos si luego se carece de los medios para
satisfacerlos, actitud que evidenciara no
un cambio, sino un verdadero fraude social14. La doctrina de la interpretacin previsora, o consecuencialista15, de la Constitucin, es aqu decisiva: en el proceso de
reconocimiento del nuevo de derecho, o de
reciclaje del viejo, cabe verificar las consecuencias y medir los resultados de tal
proclamacin, y solamente adoptar interpretaciones constitucionales provechosas,
valiosas, adecuadas y posibles. Esas interpretaciones deben ser en funcin de un
pas real y no de una isla de la fantasa.
Aqu vienen bien las reflexiones de Max
Weber en torno a la necesidad de compatibilizar la tica de la conviccin (que
es una tica lricamente principista) con
la tica de las responsabilidades (Cfr.
Weber, 2010, p. 32), que es una tica de
las realidades y de las consecuencias: no
Sobre los derechos imposibles, expresin que hemos tomado de Germn J. Bidart Campos, y su diferenciacin con los derechos imposibilitados, ver SAGS, N. P. El tercer poder. Ob. cit., p. 149 y ss.
En cuanto a la interpretacin previsora, derivamos al lector a Sags, N. P. La interpretacin judicial de la Constitucin. Ob. cit.,
p. 83 y ss.
se trata, por cierto, de elucubrar solamente planteos puristas que navegan en el ms

all del firmamento jurdico, sino de adoptar recetas posibles de instrumentar en el
medio donde se formulan. A esto lo llamaramos el requisito de practicabilidad del
nuevo derecho.
El papel de ese tribunal como agente promotor del cambio social, generalmente a travs del enunciado o de la tutela de derechos constitucionales, o
constitucionalizados por l, resulta cuando se encuentran satisfechos los recaudos
aludidos justificado.
c) Casos de mutacin constitucional. En este
supuesto, el juez o tribunal constitucional
va a modificar la Constitucin alterando
el contenido anterior de un derecho. Va a
enunciarlo de modo distinto al fijado por el
constituyente, o por l mismo, en veredictos previos. Brown vs. Board of Education, fue un ejemplo de ello, provocador
de un sensible cambio social. Lawrence
vs. Texas, cuando declara inconstitucional el castigo penal de relaciones homosexuales practicadas privadamente entre
adultos y libremente consentidas, modifica tambin un modo tradicional distinto
de interpretar la Constitucin, en materia
de privacidad y de igualdad, vigente pocos
aos atrs, v. gr., en Bowers16.
Es en esta lnea de casos donde ms se evidencia el rol activista y convalidante, o decididamente de promotor, de un cambio
social, por parte de la jurisdiccin constitucional. Vale decir, cuando decide inaugurar
un modo distinto de entender la Constitucin preexistente, impactando en la estructura o en el contexto econmico, religioso,
poltico o cultural de una comunidad.
16
17
La justificacin de ese cambio remite al

tema de la legitimidad de las interpretaciones mutativas, en particular de las operadas ms all o incluso contra constitutionem. Sabido es que la argumentacin
a favor de estos operativos se asienta, por
ejemplo, en la doctrina de la Constitucin
viviente (living Constitution), en el argumento de las generaciones o en el argumento del constituyente actual. El tema lo
hemos desarrollado en anterior oportunidad y all nos remitimos17. Baste recordar
aqu que para tales concepciones, la Constitucin no es ni un testamento poltico del
poder constituyente ni una estatua jurdica,
sino algo mvil, cambiante y vivo, cuyo
contenido vara en funcin de las creencias
y valoraciones sociales del presente.
En trminos muy breves, y de aceptarse esta visin ultradinmica de la Constitucin, podra decirse que el cambio
operado por la jurisdiccin constitucional por va de interpretacin mutativa logra aprobacin si cuenta con una fuerte
fundamentacin axiolgica de extrema
justicia que lo exige, o cuando proyecta en
su sentencia creencias y valoraciones sociales con un muy alto grado de consenso
y que, simultneamente, resultan satisfactorias desde el ngulo de la justicia. Adems, desde luego, tendr que satisfacerse
el requisito de practicabilidad material del
cambio que se postula, al que ya hemos hecho referencia.
d) Cambios operados por aplicacin del derecho internacional. La legitimacin de
este operativo reformista deriva del principio del efecto til (effet utile) de los
tratados internacionales de derechos humanos y est incluido, por ejemplo, en el
artculo 2 del Pacto de San Jos de Costa
Sobre el caso Lawrence vs. Texas, y el empleo del dato sociolgico y el recurso al intrprete externo para resolverlo, ver SAGS,
M. S. Perfil actual de la Corte Suprema estadounidense como tribunal constitucional en la tutela de los derechos humanos. Proyecciones de la doctrina de Lawrence vs. Texas. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N 1, Porra,
Mxico, p. 205 y ss.
Respecto de la interpretacin constitucional mutativa y la doctrina de la Constitucin viviente, ver Sags N. P. La interpretacin
judicial de la Constitucin. Ob. cit., pp. 45-46, 75-76; Sags N. P. Sobre el concepto de Constitucin viviente. En: Revista Argentina de Derecho Constitucional. N 1, Ao I, Buenos Aires, 2000, p. 58 y ss.
299
D OCTRINA
Rica. En estos supuestos, la jurisdiccin

constitucional no hace sino efectivizar el
derecho internacional incorporado al mbito local por voluntad del propio Estado.
Esta exigencia deriva tanto de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados (que, como regla, impide al Estado local esgrimir normas domsticas para
eximirse del cumplimiento de sus obligaciones internacionales, todo con base en
los principios internacionalistas del pacta
sunt servanda y de la bona fide) como de
la doctrina del principio de convencionalidad establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyas dos
consecuencias principales son: a) los jueces nacionales deben inaplicar las reglas
internas opuestas al Pacto de San Jos de
Costa Rica y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
sobre el Pacto; b) los mismos jueces locales deben interpretar y hacer funcionar
el derecho nacional, incluyendo el constitucional, conforme a dicho Pacto y jurisprudencia de la Corte Interamericana (Cfr.
Hitters, 2008, p. 133 y ss.; Sags, 2009;
Sags, 2010, p. 1 y s.).
Ahora bien: cabe reconocer, igualmente, que a
menudo tales instrumentos internacionales, redactados con un lenguaje diplomtico crptico
y elusivo, no son los ideales para detectar directrices claras. Valga un ejemplo: el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (1966),
que despus de reconocer a toda persona el derecho a un nivel de vida adecuado, incluyendo alimentacin, vestido y vivienda, y al ms
alto nivel de salud fsica y mental (artculos 11
y 12), con el compromiso de los Estados de
adoptar medidas para as lograrlo, determina
que tal obligacin se ejercer hasta el mximo
de los recursos de que disponga, y progresivamente. La discusin en torno a qu significa
en concreto recursos disponibles y el grado
de progresividad en la vigencia del derecho
puede ser interminable.
300
V. UN TOPE MATERIAL (Y JURDICO-POLTICO): EL PRESUPUESTO DEL ESTADO Y SU EQUILIBRIO. ALTERNATIVAS
Hay cambios sociales que pueden resultar gratuitos, o casi gratuitos, en trminos econmicos, para el Estado. Por ejemplo, la ya citada nivelacin entre hijos legtimos y naturales
arbitrada por el Tribunal Constitucional Federal alemn o la integracin entre nios negros
y blancos en las escuelas. Pero hay otros, en
particular referidos al acceso a la vivienda, salud, vida y educacin, que s repercuten en las
finanzas pblicas, y de modo relevante. Aparece as la problemtica del quiebre del presupuesto por parte de la magistratura constitucional, mxime si la Constitucin dispone, al
estilo del artculo 176 de la de Costa Rica, por
ejemplo, que no podrn autorizarse gastos sin
el correspondiente ingreso probable.
El argumento para impedir ese quiebre es que
el presupuesto ha sido aprobado por los representantes del pueblo (los legisladores) y que
la asignacin de partidas para salud, alimentacin gratuita, medicamentos y atencin mdica, vivienda, becas, etc., responde a necesidades sociales medidas, valoradas, concordadas
global y armnicamente, segn indicadores
de urgencias y de posibilidades, y aprobadas
por tales representantes, con la responsabilidad poltica del caso, en leyes del Estado que,
como tales, abordan una facultad privativa
del Congreso y que gozan de presuncin de
constitucionalidad.
Por otro lado, se apunta que los magistrados
judiciales carecen habitualmente de una visin
de conjunto de la problemtica econmico-financiera del Estado, que no son idneos para
desarticular el entramado complejo de clculos, recursos y erogaciones que refleja la ley
de presupuesto, y que el hecho de disponer
(judicialmente) que se satisfaga un derecho de
un modo diferente al contemplado por el presupuesto no es una tarea tan fcil, puesto que
habr que imaginar de qu recursos concretos se obtendrn los fondos para satisfacer los
gastos respectivos ordenados por la judicatura

(so pena, de no hacerlo as, de desatar una verdadera cacera judicial para encontrar, embargar y disponer de dichos fondos en cualquier
otro lugar del presupuesto, con el consiguiente desorden y desarticulacin en las finanzas
pblicas, adems de la muy posible insatisfaccin de otras actividades, o incluso de remuneraciones y de otros derechos, que tambin pueden ser relevantes, perjudicados por
la captacin judicial de montos dinerarios a la
que hacemos referencia).
La respuesta a estos interrogantes tiene distintas facturas. Dejando de lado aquellas cortes
que han entendido que si no hay partida presupuestaria la jurisdiccin constitucional nada
puede hacer (lo que equivale a sostener que
si no hay dinero previsto para el goce del derecho, no hay derecho, tesis cada vez menos
convincente ni legtima), algunos tribunales
constitucionales han concluido que para la cobertura de ciertos derechos fundamentales (o
fundamentalsimos, si se prefiere, vinculados
con el mnimo existencial de las personas)18,
el Estado no puede alegar indefinidamente
la falta de partidas presupuestarias, y prefieren correr el riesgo del mal menor: requerir
los montos del caso, aun a riesgo de la fractura y desequilibrio del presupuesto. Esto ltimo se decide judicialmente, en este caso, no
por hobby o por diletantismo de la jurisdiccin constitucional, sino para cumplir con la
Constitucin.
Otra alternativa, ms mesurada, es dilatar el
goce del derecho en juego, emitiendo una sentencia exhortativa a quien corresponda (v. gr.,
al Poder Legislativo, pero tambin al Ejecutivo) para que en cierto plazo adopte las provisiones para atender presupuestariamente el
goce del derecho fundamental en juego, requiriendo adems que informe al Tribunal cmo
la exhortacin ha sido efectivamente cumplida, cosa que se valorar en una segunda
18
sentencia, de tipo diferido. La propuesta es

auspiciosa, ya que respeta tanto el principio de
divisin de los poderes como el de vigencia
de los derechos humanos y constitucionales;
pero debe tenerse en cuenta que ciertos derechos requieren una atencin inmediata, hoy, y
que en esos casos un fallo exhortativo a futuro
puede ser notoriamente ineficaz. En tal hiptesis, habra que retomar la ruta del goce inmediato del derecho mediante la tesis, ya descripta, del mal menor.
CONCLUSIONES
El desempeo de la magistratura constitucional como agente convalidante o promotor de

cambios sociales es un fenmeno cada vez
ms frecuente en la realidad contempornea,
auspiciado por posturas doctrinarias como por
exigentes reclamos de la comunidad, que hoy
impetra ante los tribunales reclamos desodos
en el mbito de los otros poderes del Estado.
El detraimiento de la doctrina de las cuestiones polticas no justiciables; la intensa motorizacin de la Constitucin mediante una gimnasia procesal constitucional cada vez ms
intensa; el derrumbe de la doctrina distintoria entre clusulas constitucionales programticas y operativas; y el decidido ataque a la
inconstitucionalidad legislativa por omisin,
explican que los jueces constitucionales incursionen hoy en las polticas gubernativas, casi
siempre para tutelar derechos constitucionales
expresos y no enumerados.
El comportamiento de la jurisdiccin constitucional como agente de cambio social es muy
explicable cuando se trata de efectivizar directrices constitucionales claras, o reglas provenientes, igualmente claras, cuando las hay, del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Tiene que cubrir ms exigencias si se trata de ejecutar derechos no emergentes directamente del texto constitucional, sino producto
del desarrollo constitucional realizado por la
FIGUEIREDO M. El control de las polticas pblicas por el Poder Judicial en Brasil. En: Revista Peruana de Derecho Pblico.
Ob. cit., p. 87 y ss., especialmente pp. 117-119. Al principio de resguardo del mnimo existencial se opone algunas veces, observa el autor, el de reserva de lo posible, por el Estado.
301
D OCTRINA
misma jurisdiccin constitucional (caso, v.

gr., de los derechos constitucionales no enumerados), donde ejercita, en verdad, papeles
constituyentes por encomienda de la propia
Constitucin.
De todos modos, si la Constitucin condiciona la aplicacin de determinados derechos o
cambios a la concurrencia de determinados
factores y a decisiones previas, por ejemplo
del Poder Legislativo, el operador jurisdiccional, para sortear este recaudo, deber poner en
marcha la doctrina de la inconstitucionalidad
por omisin respecto de la medida legislativa
ausente.
Un cuarto escenario es el de los cambios sociales auspiciados por la judicatura mediante una interpretacin mutativa que cambia el
contenido del diseo constitucional preexistente. Puede haber fuertes razones de justicia,
302
y tambin transformaciones en las creencias y

valoraciones sociales, tambin justas y con un
muy relevante grado de consenso, que justifiquen un modo judicial de entender la Constitucin diferente al tradicional, y as, visualizar
hoy ciertos derechos de modo distinto al de
ayer, con el consecuente impacto en las transformaciones sociales. Pero cabe tambin auscultar el orden de las realidades, y no enunciar
derechos imposibles.
Cabe cumplir, sin dudas, con el test de la practicabilidad. La interpretacin previsora o consecuencialista de la Constitucin es una buena
herramienta para huir de principismos utopistas o delirantes: el fundamentalismo perjudica
de igual modo posiciones ancladas tercamente en el pasado o las aventuradas locamente en
un edn inasible, tan futuro como fantasioso.
Talibanes, por cierto, hay en todos lados.
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
El Ttulo Preliminar del
Bases conceptuales y anlisis
jurisprudencial
Edwin FIGUEROA GUTARRA*
RESUMEN
El autor realiza un anlisis de los contenidos del Ttulo Preliminar de

nuestro Cdigo Procesal Constitucional. En ese camino, afirma que los
principios que contiene remarcan la delicada tarea de los jueces constitucionales en la solucin de los conflictos iusfundamentales. Asimismo, resalta que las ideas fijadas por el Ttulo Preliminar son una poderosa herramienta de realizacin de los derechos que protege.
INTRODUCCIN
Discernir sobre derechos fundamentales puede

resultar una tarea compleja y particularmente
misteriosa, en la definicin de Tribe1, y ms
all de estas premisas, resulta especialmente
relevante cmo no se deben interpretar los derechos fundamentales, es decir, cules deben
ser los argumentos a evitar para una interpretacin integral de los derechos fundamentales.
Tribe2, al sealar con nfasis cmo no se
debe interpretar el Derecho Constitucional,
1
2
reflexiona sobre la exigencia interpretativa a

partir de la cual es necesario excluir dos tipos
de interpretacin o falacias interpretativas: la
desintegracin y la hiperintegracin. En cuanto a la desintegracin, la idea subyacente es
excluir aquel razonamiento que no interprete
la Constitucin como un todo y a su vez, la
hiperintegracin, implica que el concepto de
unidad no puede resultar absoluto. En esencia,
se trata de excluir, en ambos casos, situaciones
extremas, las cuales desvirtan la tarea de los
intrpretes constitucionales.
Doctor en Derecho. Juez Superior Titular de la Sala Constitucional-Lambayeque. Profesor Asociado de la Academia de la Magistratura del Per. Docente del rea Constitucional de la Universidad de San Martn de Porres, Filial Chiclayo, Becario del Consejo
General del Poder Judicial de Espaa por su participacin en los cursos La garanta internacional de los derechos humanos y su
impacto en el Derecho Constitucional de los Estados. Montevideo, Uruguay, 2010; y La Constitucionalidad de las Leyes, Cdiz,
Espaa, 2009. Becario del Curso de Derechos Humanos de la Washington College of Law de la American University, Washington D.C., EE.UU., 2009.
TRIBE, Laurence y DORF, Michael. Cmo no interpretar la Constitucin. En: Interpretando la Constitucin. Palestra, Lima, 2010,
p. 33.
Ibdem, pp. 58-59.
303
D OCTRINA
Los lineamientos de Tribe exigen ser llevados al plano de las controversias constitucionales, en tanto que desde la ptica del Derecho
Procesal Constitucional, interpretar la Constitucin conlleva definir la naturaleza procesal
de los derechos fundamentales como Derecho
Constitucional concretizado, lo que, en la conocida expresin de Hesse3, permite que la
Constitucin se realice.
La tarea interpretativa de resolucin de conflictos constitucionales encuentra su soporte
primigenio natural a partir de los principios,
valores y directrices establecidos en la Carta
Fundamental. As, la definicin de una controversia sobre derechos fundamentales no podr
obviar cules son los enunciados materiales
sustantivos, tanto normativos como jurisprudenciales, sustentados como base del pensamiento vinculado a derechos constitucionales; normativos, a partir de las normas regla y
normas principio contenidos en la Carta Magna; y jurisprudenciales, en cuanto se refiere
a las decisiones del Supremo Intrprete de la
Constitucin, de los rganos supranacionales
en el rubro de derechos humanos, as como a
las resoluciones del Poder Judicial en materia
de tutela de urgencia que vayan sentando los
horizontes ms relevantes en materia de los
derechos personalsimos que identifican los
derechos fundamentales.
Sin embargo, no solo constituyen fuentes de
resolucin de conflictos constitucionales los
tems enunciados, a los que podemos catalogar entre los ms relevantes, sino que existe
un conjunto de fuentes infraconstitucionales,
entre las cuales destaca, en un lugar especial,
3
4
5
6
304
el Cdigo Procesal Constitucional del Per4, y

en especial su Ttulo Preliminar, considerando
como concepto matriz que las lneas directrices contenidas en l revisten una enorme importancia en cuanto a servir de sustento para la
adopcin de decisiones.
El armazn organizativo racional de un Ttulo
Preliminar abarca los contenidos directos, valorativos y axiolgicos a partir de los cuales
se construye el pensamiento constitucional del
intrprete, sea cual fuere su naturaleza en el
concepto abierto de intrpretes de Hberle5 y,
por lo tanto, la lectura interpretativa de las reglas procesales de un cdigo, como es el caso
del Cdigo Procesal Constitucional, no puede
desvincularse de las ideas base que representa el Ttulo Preliminar. En ese orden de ideas,
este sirve de fuente de orientacin, gua y hoja
de ruta para quien advierta la necesidad de definir una controversia constitucional.
De otro lado, resulta necesario enfatizar que
la naturaleza procesal de los derechos fundamentales exige cnones de interpretacin particulares, los cuales difieren de aquellos derechos de configuracin legal6, en la medida
que aquellos revisten una connotacin trascendente, dada su condicin de derechos personalsimos, sujetos a una condicin especial
de tutela.
Se trata entonces de derechos prevalentes o
es que son ms importantes que los derechos
de naturaleza legal? No nos atreveramos en
estricto a definir que la jurisdiccin constitucional sea de mayor rango e importancia que
la de sede ordinaria. Sin embargo, el barmetro de la tutela de urgencia asume un matiz
Vide ARAGN REYES, Manuel. El control como elemento inseparable del concepto de Constitucin. En: Revista Espaola de
Derecho Constitucional. Ao 7, N 19, enero-abril de 1987.
Ley N 28237, vigente desde el 1 de diciembre de 2004. Contiene 121 artculos, 7 disposiciones finales y 2 disposiciones derogatorias y transitorias, y se divide principalmente en 13 ttulos vinculados a los procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas data,
cumplimiento, inconstitucionalidad, competencial y accin popular. El Cdigo Procesal Constitucional del Per es el primero del
mundo en vigencia en el mbito de un pas. Su smil ms prximo el Cdigo Procesal Constitucional de Tucumn, Ley N 6944
de 18 de marzo de 1999 solo tiene vigencia en el mbito de su respectiva provincia.
Vide FERRER MC GREGOR, Eduardo (coordinador) Derecho Procesal Constitucional. Cuarta edicin, Tomo IV, Porra, Mxico,
p. 3455.
La STC Exp. N 01417-2005-PA/TC, caso Anicama Hernndez, pretende seguir la idea de derechos de configuracin legal, por
oposicin a cuanto significan derechos fundamentales.
EL TTULO PRELIMINAR DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
definido a mrito del artculo 227 del Cdigo Procesal Constitucional, en consideracin
a dos factores: la tutela de urgencia que se
desprende propiamente de un proceso constitucional en cuanto vela por derechos fundamentales, y la exigencia de sumariedad, esto
es, de un proceso relativamente corto que a su
vez consagra el sistema interamericano de derechos humanos8, a travs del nomen iuris de
la proteccin judicial. Ambos conceptos justifican una caracterstica de urgencia que en el
plano procesal ha de determinar, a modo de
ejemplo, la prevalencia de una sentencia constitucional frente a una sentencia penal, y en
modo alguno se trata de advertir que el trabajo del juez constitucional haya de imponerse,
en va de ejemplo, al del juez penal; y, sin embargo, si aquel tutela derechos fundamentales,
su vinculacin manifiesta a los derechos personalsimos del eventual solicitante, justifica
plenamente su prevalencia aplicativa.
El presente trabajo apunta a distinguir, vertidas las ideas anteriores, algunos criterios directrices abordados por el Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional, a partir
del modelo peruano de haber optado por un
cuerpo normativo propio para la resolucin de
conflictos constitucionales. Pretendemos justificar y, en su caso, criticar constructivamente
el funcionamiento de estos lineamientos-gua
infraconstitucionales.
I. EL TTULO PRELIMINAR DEL CDIGO
Reafirmando las ideas previas, hemos optado por desarrollar algunas reseas, conceptos y reflexiones de campo respecto al enfoque procedimental que hoy merece el proceso
constitucional desde la perspectiva de los nueve artculos contemplados por el Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
Cuntos de ellos sirven como estndares de
los procesos constitucionales?, cmo la doctrina ha desarrollado el enfoque de estos de
cara a los procesos sobre derechos fundamentales? Son interrogantes cuyas respuestas habremos de esbozar a nivel de aproximacin
fundamentalmente pragmtica, en la medida
que el Derecho Procesal Constitucional, como
referimos supra, constituye una realizacin de
la Constitucin.
De igual forma, los principios contenidos en
el Ttulo Preliminar citado definen el marco
de los caracteres de accin, jurisdiccin y proceso, que identifican las controversias en sede
constitucional, y constituyen el punctum dolens, esto es, el punto sensible de referencia
obligada para los intrpretes, jurisdiccionales o no, de la Constitucin. Cuanto queremos
significar con esta afirmacin sencillamente
reside en que la interpretacin de los conflictos sobre derechos fundamentales no se puede desvincular de las ideas base y reflexiones
marco que identifican las litis iusfundamentales, y de ah la acusada importancia de destacar algunas lneas de pensamiento sobre dichos principios.
Vayamos artculo por artculo, a partir de una
nomenclatura propia, sin exclusiva referencia
a los ttulos insertos por la prctica legal.
1. Procesos regulados en sede constitucional
Resulta necesario definir cundo aludimos

a procesos constitucionales de la libertad
y cundo a procesos de control normativo.

Artculo 22.- Actuacin de Sentencias
La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta conforme a sus propios trminos por el juez de la
demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes rganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad (...).
Convencin Americana de Derechos Humanos
Artculo 25.- Proteccin judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales ().
305
D OCTRINA
El sistema peruano ha considerado dos grupos, previstos por el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional9:
dentro del grupo de procesos de la libertad, figuran los procesos de hbeas corpus, amparo,
hbeas data y cumplimiento, en tanto que son
procesos de control normativo los procesos
de inconstitucionalidad y competencial. Nota
aparte merece el proceso de accin popular, el
cual siendo de control normativo reglamentario, sin embargo es potestativo solo del Poder
Judicial. En consecuencia, solo estos procesos
tienen naturaleza cognoscible en sede constitucional y para su conocimiento, son competentes los jueces constitucionales.
Una inquietud a menudo planteada en los foros acadmicos es la atingencia respecto a que
si todos los jueces son constitucionales, por
qu se habra de diferenciar a estos de los dems jueces? Por qu se habra de optar por
designar a jueces exclusivamente constitucionales para el conocimiento de procesos constitucionales? En principio, la objecin reseada tendra visos de validez en tanto si un juez
penal conoce un proceso de hbeas corpus, entonces este es primigeniamente juez constitucional. Igualmente, si un juez civil conoce un
proceso de amparo, nada obsta para que se le
estime previamente juez constitucional.
Sin embargo, la tesis de la competencia de los
jueces constitucionales ha ganado arraigo en
10
11
12
13
14
15
306
ciertos ordenamientos jurdicos. En el caso del

Per, la Sala Constitucional de Lambayeque10
as como el Juzgado Constitucional de Ayacucho11, representan las primeras experiencias
pioneras12 en materia de competencia constitucional definida13, y representan el primer
intento afianzado de delegar materias constitucionales en jueces constitucionales. Esta iniciativa denota, pues, la construccin firme y
acentuada de una verdadera especializacin
constitucional y justifica, de suyo, que exista no solo una jurisdiccin constitucional en
su sentido abstracto, sino una competencia en
asuntos constitucionales prevista por una norma procesal, delegando la responsabilidad de
resolver controversias constitucionales en rganos constitucionales especializados.
II. FINES DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES
Conviene preguntarse cules son las diferencias sustantivas entre los fines de los procesos
constitucionales, reseados por el artculo II14 del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional y los procesos en sede ordinaria,
previstos por el resto de normas procesales.
Liminarmente, estos pretenden resolver un
conflicto o incertidumbre jurdica15 y ello, sin
embargo, es aplicable a todo tipo de procesos.
No obstante lo sealado, los fines de los procesos constitucionales asumen una dimensin
doble: la primaca de la Constitucin, en cuyo
Artculo I.- Alcances

El presente Cdigo regula los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo, hbeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad, accin popular y los conflictos de competencia, previstos en los artculos 200 y 202 inciso 3) de la Constitucin.
Sala creada en el ao 2006. Su competencia se circunscribe a conocer en segunda instancia los procesos de amparo, hbeas
corpus, hbeas data y cumplimiento. Conoce en primera instancia procesos de accin popular.
Conoce procesos de amparo, hbeas corpus, hbeas data y cumplimiento.
Adicionalmente, el departamento de Lima cuenta con diez juzgados constitucionales con competencia para conocer procesos de
amparo, hbeas data y cumplimiento.
La proyeccin apunta a continuar la creacin de rganos constitucionales. El Distrito Judicial de Lima prev la creacin de dos
Salas Constitucionales para el ao 2011.
Artculo II.- Fines de los Procesos Constitucionales
Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
Cdigo Procesal Civil
Ttulo Preliminar Artculo III.El juez deber atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre,
ambas con relevancia jurdica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social
en justicia (...).
mbito se insertan los procesos de control normativo y, de

otro lado, la vigencia efectiva
de los derechos fundamentales, en cuanto ellos resultan el
insumo elemental de todo Estado Constitucional y tutelan
los derechos constitucionales
a travs de los procesos de la
libertad.
subyacen, en la demanda de
inconstitucionalidad que interLo interesante repone el Gobierno Central consulta ser que la exclutra la acotada ordenanza, los
sin kelseniana resderechos fundamentales de los
pecto a que solo el
ciudadanos a la salud, a un enPoder Judicial pudietorno sano y a que el trfico
ra hacer control difuilcito de drogas no distorsione
so y el Tribunal Conslos fines de proteccin para los
titucional, nicamente
cuales tambin se configura el
control concentrado,
resulta bastante reEstado. En consecuencia, los
Una pregunta obligada se deslativizada en la jurisfines de primaca de la Consdiccin constitucional
prende de lo afirmado: exclutitucin a su vez constituyen
actual ...
ye el fin primaca de la Consbase de extensin de la protitucin la vigencia efectiva de
teccin de los derechos fundalos derechos constitucionales?
mentales y, de ah, nuestra poA nuestro juicio no totalmente, pues si bien los sicin de que no existe una exclusin taxativa
procesos de control normativo en esencia re- y absolutamente diferenciada respecto de los
flejan la compatibilidad del espritu de una re- fines de los procesos constitucionales, los cuagla jurdica con la norma normarum, es nues- les bien pueden actuar en conjunto, respecto
tra idea que detrs del mbito de valoracin de las controversias de este rango.
de la constitucionalidad de la norma, a su vez,
16
subyacen igualmente derechos fundamentales Jurisprudencialmente los fines de los procesos constitucionales han sido abordados por el
de relevancia.
Tribunal Constitucional desde un doble mbiUn ejemplo puede graficar mejor la idea pro- to de la tutela: subjetiva, en cuanto a los depuesta: si un proceso de inconstitucionalidad rechos fundamentales propiamente dichos; y
evala la ordenanza del gobierno regional de objetiva, en cuanto se cie a la Constitucin.
Puno respecto a la hoja de coca, la cual declara De otro lado, no solo es un fin la tutela subeste bien como patrimonio cultural de la Re- jetiva y objetiva de derechos, sino tambin el
gin y se determina un nivel de preservacin orden pblico constitucional17, en la medida
de los cultivos de coca, creemos que detrs que este representa el thelos de todo sistema
del anlisis de constitucionalidad, igualmente normativo.
16
17
STC Exp. N 00023-2005-PI/TC

11. De ah que, en el estado actual de desarrollo del Derecho Procesal Constitucional, los procesos constitucionales persiguen no
solo la tutela subjetiva de los derechos fundamentales de las personas, sino tambin la comprenden la tutela objetiva de la Constitucin. Pues la proteccin de los derechos fundamentales no solo es de inters para el titular de ese derecho, sino tambin para
el propio Estado y para la colectividad en general, pues su transgresin supone una afectacin tambin al propio ordenamiento
constitucional. Por ello, bien puede decirse que, detrs de la constitucionalizacin de procesos como el de hbeas corpus, amparo, hbeas data y de cumplimiento, nuestra Constitucin ha reconocido la ntima correspondencia entre la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los derechos fundamentales y la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los procesos constitucionales. Siendo
que las dos vocaciones del proceso constitucional son interdependientes y se hacen necesarias todas las veces en que la tutela
primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte la violacin del otro.
STC Exp. N 00023-2005-PI/TC
12. Por todo ello, la afirmacin del doble carcter de los procesos constitucionales resulta ser de especial relevancia para el anlisis constitucional a realizar por este Colegiado, pues este caso amerita una valoracin de esta dimensin objetiva orientada a
preservar el orden constitucional como una suma de bienes institucionales. En consecuencia, se hace necesaria la configuracin
de un proceso constitucional en el que subyace una defensa del orden pblico constitucional. Todo lo cual nos permite definir la
jurisdiccin constitucional no en el sentido de simple pacificadora de intereses de contenido y alcance subjetivos, sino del orden
constitucional (normativ[a]) y de la realidad social (normalidad) en conjunto; pues, con relacin a la Constitucin, la jurisdiccin
constitucional no acta ni puede actuar como un rgano neutro, sino, por el contrario, como su principal promotor.
307
D OCTRINA
1. Principios procesales constitucionales
Algunos principios procesales han sido regulados por el legislador18 con el propsito de identificar lneas matrices reguladoras
de las controversias que ataen a derechos
fundamentales.
Pongamos de relieve algunos conceptos relevantes: el principio de direccin judicial del
proceso comporta la estimacin del juez constitucional como conductor del proceso y esa
calidad la confiere la potestad de decidir la
marcha de todas las actuaciones al interior de
una controversia. La direccin judicial convierte al juez en artfice del procedimiento y, a
su vez, le habilita; he aqu lo relevante para rechazar conductas dilatorias en perjuicio de la
marcha normal de un proceso constitucional.
Un proceso sin direccin, valga la acotacin,
se conduce a la deriva y genera mora procesal, marcada lentitud y justicia tarda. De ah
la necesidad de una conduccin eficiente y eficaz del proceso.
La gratuidad en la actuacin del demandante,
de otro lado, se identifica en que la tutela de
los derechos fundamentales no puede significar onerosidad respecto de las actuaciones
judiciales. Sin embargo, qu sucede cuando
ese ejercicio gratuito incurre en abuso del derecho de peticin en un proceso constitucional? La ltima parte de este artculo justifica
plenamente, en tales casos, la imposicin de
costos para las situaciones de manifiesto abuso en las cuales las pretensiones sean de plano
inviables o cuando el ejercicio del derecho de
18
19
308
defensa sea contrario a los deberes de lealtad,

correccin y sindresis que imponen los procesos. En dichas circunstancias, las sanciones
tambin se extienden a los abogados patrocinadores de los conflictos en cuestin.
El principio de economa apunta a que los procesos constitucionales no revistan prima facie
costos de actuacin, en la medida que se trata
de la proteccin de derechos fundamentales.
De otro lado, alude tambin a la siguiente reflexin: Cunto debe durar un proceso constitucional? No debe optarse acaso por el menor nmero de actos procesales? La prctica
procesal ha ido consolidando que, muchas veces, las sentencias signifiquen la tercera resolucin en el proceso y ello es encomiable: la
primera resolucin es el admisorio de la demanda; la segunda, provee la contestacin de
demanda y, la tercera, pone fin al proceso en
primera instancia, a travs de una sentencia.
Ha contribuido a ello que no exista etapa probatoria en los procesos constitucionales, sino
nicamente actuacin de pruebas. Por exclusin, los casos complejos, excepcionalmente,
pueden exigir la emisin de la sentencia ms
all de la tercera resolucin y, sin embargo, es
racional y razonable insistir en que en muy pocos actos procesales, concluya la controversia.
Con ello, se justifica la sumariedad del proceso constitucional.
A su turno, el principio de inmediacin implica un contacto directo con los hechos alegados y las pretensiones de las partes. Glosa el
Tribunal Constitucional sobre este principio19
Artculo III.- Principios procesales

Los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los principios de direccin judicial del proceso, gratuidad en la actuacin del demandante, economa, inmediacin y socializacin procesales.
El juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los procesos, salvo en los casos expresamente sealados en el presente Cdigo.
Asimismo, el juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Cdigo al logro
de los fines de los procesos constitucionales.
Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el
juez y el Tribunal Constitucional declararn su continuacin.
La gratuidad prevista en este artculo no obsta el cumplimiento de la resolucin judicial firme que disponga la condena en costas
y costos conforme a lo previsto por el presente Cdigo.
STC Exp. N 02876-2005-PHC/TC, caso Nilsen Mallqui.
23. (...) El principio de inmediacin, por su parte, procura que el juez constitucional tenga el mayor contacto con los elementos
subjetivos (intervinientes) y objetivos (documentos, lugares) que conforman el proceso, para lograr una aproximacin ms exacta al mismo.
la necesidad de un conocimiento directo de la

causa por parte del juez, quien no puede resultar personaje mediato respecto de la litis. La
urgencia de los procesos constitucionales justifica, de igual modo, la inmediacin del juez,
en tanto un conocimiento cabal de la controversia, en sus mbitos objetivo y subjetivo, habr de justificar una real proteccin de los derechos fundamentales.
Adicionalmente, respecto al principio de socializacin estima Castillo Crdova20 que se
trata de hacer realidad otro valor constitucional: el valor igualdad. Se trata de un criterio
de interpretacin que permite y obliga al juez
a pasar de una igualdad formal a hacer efectiva una igualdad material. El propsito de este
principio, en consecuencia, es evitar la desigualdad en el proceso, entendida esta bajo el
precepto de que las diferencias entre las partes, en modo alguno han de ser una causal de
diferenciacin en clave negativa por parte del
juzgador.
De la misma forma, el impulso de oficio de los
procesos estima un hacer diligente del juzgador a efectos de que la pretensin sea resuelta,
sin mediar inclusive el abandono del proceso,
tcnica que prev el artculo 4921 del Cdigo
Procesal Constitucional respecto al proceso
de amparo. El tema central que este dispositivo nos plantea es: opera el abandono cuando de por medio existe la exigencia de tutela de derechos fundamentales? y es causal de
abandono la falta de diligencia del justiciable?
El Cdigo plantea una respuesta negativa al
respecto.
La referencia al principio de elasticidad en el
sentido de que el juez y el Tribunal Constitucional deban adecuar la exigencia de las formalidades previstas en el Cdigo al logro de
20
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los fines de los procesos constitucionales. Para

ampliar in extenso el anlisis doctrinario-jurisprudencial de este artculo, nos remitimos
a un estudio desarrollado al respecto22, en el
cual subrayamos con nfasis la importancia de
la proteccin material de los derechos fundamentales antes que la observancia de formalidades. Bien podra alegarse vulneraciones al
principio de legalidad o bien al de congruencia
procesal. Sin embargo, la tutela urgente justifica los quebrantamientos de las formas, los
cuales deben seguir un iter de racionalidad y
razonabilidad.
Por ltimo, a travs del principio pro actione o favor processum, se proyecta que cuando en un proceso constitucional se presente
una duda razonable respecto de si el proceso
debe declararse concluido, deber declararse su continuacin. Y a propsito de esta reflexin: debe declararse la improcedencia liminar de un proceso constitucional si este no
presenta las justificaciones de forma suficientes? A juicio nuestro s, pues una aplicacin
indiscriminada del principio pro actione solo
contribuye a un escenario de falsas expectativas, dado que al trmino del proceso, la decisin de improcedencia, nuevamente se confirmar. Por lo tanto, cuando haya necesidad de
decir el derecho en clave negativa casos de
improcedencia los jueces debern asumir tal
postura, an cuando a veces, denote cierta inflexibilidad. Dura lex sed lex reza el aforismo
latino y en este caso, se justifica plenamente.
2. rganos legitimados para el conocimiento de los procesos constitucionales
Si bien las competencias del Poder Judicial

y el Tribunal Constitucional han sido definidas para el conocimiento de los procesos
CASTILLO CRDOVA, Luis. Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 54.
Artculo 49.- Reconvencin, abandono y desistimiento
En el amparo no procede la reconvencin ni el abandono del proceso. Es procedente el desistimiento.
FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Rompiendo la congruencia procesal? Apuntes acerca del principio de elasticidad en sede constitucional. En: Gaceta Constitucional, Tomo 28, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2010, pp. 121-142.
309
D OCTRINA
constitucionales23 y la Constitucin ha definido el mbito de competencias24, resulta importante establecer que el Tribunal Constitucional
desarrolla una funcin revisora de las decisiones del Poder Judicial en materia constitucional. En efecto, los procesos de la libertad
amparo, hbeas corpus, hbeas data y cumplimiento son conocidos en primera y segunda instancia por el Poder Judicial y solo contra las decisiones desestimatorias de los jueces
del Poder Judicial, procede, va recurso de
agravio constitucional, que un proceso constitucional sea conocido por el Supremo Intrprete de la Constitucin, excepcin habida de
algunas reglas especficas en contrario25. Por
lo tanto, existe un conocimiento compartido
de los procesos constitucionales un modelo
dual o paralelo, a decir de Garca Belande26
a travs del cual las competencias del Poder
Judicial coexisten y no se deforman.
Lo interesante resulta ser que la exclusin
kelseniana respecto a que solo el Poder Judicial pudiera hacer control difuso y el Tribunal Constitucional, nicamente control concentrado, resulta bastante relativizada en la
jurisdiccin constitucional actual, entre tanto no se trata de controles excluyentes. El Tribunal Constitucional tambin conoce de los
procesos de la libertad y aplica control difuso
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cuando debe preferir la Constitucin ante la

ley y otras tantas veces, el Poder Judicial hace
control normativo cuando, por ejemplo, en el
proceso de accin popular, tiene conocimiento
para determinar la compatibilidad constitucional de una disposicin reglamentaria que vulnera la Carta Fundamental. En consecuencia,
los jueces constitucionales del Poder Judicial
tambin hacen control normativo, aunque solo
a nivel reglamentario.
3. Interpretacin de los derechos constitucionales
Un dilema de relevancia entre el Derecho interno y el Derecho supranacional muchas veces lo constituy la aparente violacin del
principio de soberana de los Estados, cuando estos deban subordinar una decisin en
sede nacional a otra proveniente de un rgano supranacional. En consecuencia, se afectaba el principio de no intervencin de un Estado si un rgano supranacional emita una
decisin estimatoria respecto de aquella decisin denegatoria de un Estado en la definicin
de controversias de sus ciudadanos respecto a sus derechos fundamentales? El dilema
ha sido resuelto ya un tiempo atrs a travs
de diversas frmulas: de un lado, el artculo
2727 de la Convencin de Viena ya establece
Artculo IV.- rganos competentes

Los procesos constitucionales son de conocimiento del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en la Constitucin, en sus respectivas leyes orgnicas y en el presente Cdigo.
Artculo 202.Corresponde al Tribunal Constitucional:
1. Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad.
2. Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de
cumplimiento.
3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitucin, conforme a ley.
Vide STC Exp. N 02748-2010-PHC/TC, caso Alberto Mosquera.
La parte resolutiva de la sentencia refiere:
3. Disponer que de conformidad con lo establecido en los artculo 8 de la Constitucin y III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, en los procesos constitucionales relacionados con el delito de trfico ilcito de drogas y/o lavado de activos
en los que se haya dictado sentencia estimatoria de segundo grado, la Procuradura del Estado correspondiente se encuentra
excepcionalmente habilitada independientemente del plazo para la interposicin del recurso de agravio constitucional, el mismo que debe ser concedido por las instancias judiciales.
Vide GARCA TOMA, Vctor. Teora del Estado y Derecho Constitucional. Palestra. Lima, 2005, p. 552.
Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados
27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificacin del incumplimiento de un tratado ().
la imposibilidad de alegar cuestiones de Derecho Interno frente a las obligaciones establecidas en los tratados. Por otro lado, la propia
Convencin Americana de Derechos Humanos y el efecto de vinculatoriedad de su jurisprudencia sobre el Derecho nacional, marcan
un rumbo de necesaria aplicacin preferente
de los derechos consagrados por los sistemas
normativos supranacionales, frente a la legislacin interna de los pases.
Lo alegado nos lleva a plantear una inquietud:
podrn los derechos llegar alguna vez a ser
universales, de tal modo que un constitucionalismo global pueda dar respuesta a las exigencias de los derechos de los ciudadanos del
orbe? Prieto Sanchs28 aborda esta reflexin y
alega: Podemos pensar en un constitucionalismo global?, la filosofa de los derechos y de
las garantas frente al poder mantiene alguna
posibilidad de xito frente a la globalizacin?
Porque, como viene a decir Javier de Lucas,
hasta aqu se ha globalizado el mercado, pero
ahora corresponde globalizar los derechos. El
desafo que encierran esas preguntas y esta invitacin admite en mi opinin una respuesta
en el orden internacional, pero otra tambin en
el plano interno de los Estados nacionales.
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En cuanto al Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional se refiere, la idea relevante viene expresada a travs de la interpretacin
preferente29 de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, as como
de las decisiones jurisprudenciales de rganos
supranacionales de los cuales el Per es parte.
La premisa es de inters: las decisiones supranacionales vinculan a los jueces nacionales y
constituyen fuente de interpretacin en las materias sometidas a su conocimiento.
4. Control difuso e interpretacin constitucional
El control difuso no solo constituye hoy una

facultad de los jueces sino un poder-deber30 en
la medida que de por medio se encuentra la
defensa de los principios, valores y directrices
contenidos en la Norma de Normas.
Sin embargo, tal poder-deber a su vez presenta una limitacin sustantiva: se trata de un barmetro de inaplicacin y no de derogacin de
la norma. Refiere al respecto Chanam Orbe31:
Es un control de inaplicabilidad, pues el rgano jurisdiccional se limita a no aplicar una norma, relevante para el caso que tiene que resolver, por considerar que ella no es compatible
PRIETO SANCHIS, Luis. Constitucionalismo y globalizacin. En: Revista virtual Ipso Jure. N 9. Lambayeque, Per, 2010,
pp. 77-89.
Artculo V.- Interpretacin de los Derechos Constitucionales.El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como
de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que
el Per es parte.
STC Exp. N 01383-2001-PA/TC, caso Rabines Quiones
16. La facultad de controlar la constitucionalidad de las normas con motivo de la resolucin de un proceso de amparo constituye
un poder-deber por imperativo de lo establecido en el artculo 138, segundo prrafo de la Constitucin. () El control difuso de
la constitucionalidad de las normas constituye un poder-deber del juez al que el artculo 138 de la Constitucin habilita en cuanto
mecanismo para preservar el principio de supremaca constitucional y, en general, el principio de jerarqua de las normas enunciado en el artculo 51 de nuestra Norma Fundamental.
El control difuso es un acto complejo en la medida en que significa preferir la aplicacin de una norma cuya validez, en principio,
resulta beneficiada de la presuncin de legitimidad de las normas del Estado. Por ello, su ejercicio no es un acto simple, requirindose, para que l sea vlido, la verificacin en cada caso de los siguientes presupuestos:
a. Que, en el proceso constitucional, el objeto de impugnacin sea un acto que constituya la aplicacin de una norma considerada inconstitucional ().
b. Que la norma a inaplicarse tenga una relacin directa, principal e indisoluble con la resolucin del caso, es decir, que ella sea
relevante en la resolucin de la controversia.
c. Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitucin, aun luego de haberse interpretado de conformidad con la Constitucin, en virtud del principio enunciado en la Segunda Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
CHANAM ORBE, Ral. Diccionario de Derecho Constitucional. Quinta edicin, Ara, Lima, p. 51.
311
D OCTRINA
con una norma superior, sea

esta una ley o la propia Constitucin. Como consecuencia de
ello, esa inaplicacin no conlleva a la expulsin de la norma
del ordenamiento jurdico, por
lo que mantiene su vigencia
y validez para todos aquellos
que no fueran parte del proceso. Se trata as, del llamado control concreto o control
del caso concreto, ejercido en
el curso de cualquier proceso
judicial y donde no es la causa
directa de la pretensin.
[L]a previsin del Tribunal Constitucional en el

sentido de que sus fallos
que constituyen precedente,
sean indefectiblemente aplicados por los jueces del Poder Judicial. A ello se suma
la ausencia de confianza en
las decisiones de los rganos judiciales, los cuales,
en abstracto, podran adoptar sus propias interpretaciones.
Doctrinaria y jurisprudencialmente, la discusin ha venido cindose a si se trata solo de

una facultad de los jueces o si debe extenderse
su mbito a otros intrpretes de la Constitucin. Nuestro Tribunal Constitucional ha optado por estimar que el control difuso es tambin potestad de la Administracin Pblica32,
mas solo en el caso de rganos colegiados. La
premisa es puntual: el control difuso no debe
ser solo potestativo de los jueces, sino debe
extenderse el mbito de contralores legtimos
de la constitucionalidad.
Bajo este razonamiento, sin embargo, los fiscales del Ministerio Pblico, encargados de
defender la legalidad y los intereses pblicos tutelados por el Derecho en los procesos
a su cargo, acaso deberan estar facultados a
aplicar la figura del control difuso, siguiendo
32
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312
la pauta de que a igual razn,

igual derecho, y si los rganos colegiados de la Administracin Pblica aplican control
difuso, a su vez ellos lo deberan tambin hacer? A juicio
nuestro, esta situacin an requiere configuracin jurisprudencial y, en tanto, solo puede
extenderse el control difuso a
los rganos ya anteladamente
referidos.
El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional

ha delimitado en su artculo
VI33 los alcances del control difuso en cuanto respecta a su mbito de aplicacin y corresponde destaquemos un matiz de contenido: el
principio de conformidad con la Constitucin.
Bajo esta premisa queremos poner de relieve
el papel del juez constitucional, antes de aplicar control difuso, pues debe buscar todos los
medios posibles de salvar la constitucionalidad de la norma y solo despus que dicha bsqueda sea infructuosa, es decir, que no haya
encontrado una solucin compatible con la
Constitucin, recin entonces es procedente la
inaplicacin de la norma incompatible con la
Carta Fundamental.
5. El precedente constitucional
El precedente vinculante en el Per constituye una fuente de derecho con una categora
sui gneris en la medida que, a diferencia del
STC Exp. N 03741-2004-PA/TC, caso Salazar Yarlenque

7. De acuerdo con estos presupuestos, el Tribunal Constitucional estima que la Administracin Pblica, a travs de sus tribunales
administrativos o de sus rganos colegiados, no solo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitucin dada su fuerza normativa, sino tambin el deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que sustentan los actos administrativos y que
son contrarias a la Constitucin o a la interpretacin que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artculo VI del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional). Ello se sustenta, en primer lugar, en que si bien la Constitucin, de conformidad
con el prrafo segundo del artculo 138, reconoce a los jueces la potestad para realizar el control difuso, de ah no se deriva que
dicha potestad les corresponda nicamente a los jueces, ni tampoco que el control difuso se realice nicamente dentro del marco de un proceso judicial.
Artculo Vl.- Control difuso e interpretacin constitucional
Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarqua, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin.
Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de
inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular.
Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
precedente constitucional en el Common Law,

sistema en el cual el juez puede apartarse del
precedente siempre que exista una motivacin
adecuada, en el sistema procesal constitucional peruano, la vinculatoriedad es inclusive
objeto de responsabilidad funcional en caso
de inaplicacin del precedente.
Frente a esta particularidad, se abre un debate
judicial doctrinario relevante: por qu existira control disciplinario en caso de no aplicacin de un precedente cuando en el derecho
comparado el juez goza de autonoma para
apartarse del precedente? Y por qu cambiar sustantivamente el mbito de vinculatoriedad para el precedente constitucional en
nuestro ordenamiento, cuando en el sistema
anglosajn en donde se origina el precedente no existe el mecanismo de aplicacin bajo
responsabilidad funcional? La nica respuesta
razonable reside en la previsin del Tribunal
Constitucional en el sentido de que sus fallos
que constituyen precedente, sean indefectiblemente aplicados por los jueces del Poder Judicial. A ello se suma la ausencia de confianza
en las decisiones de los rganos judiciales, los
cuales, en abstracto, podran adoptar sus propias interpretaciones.
Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde an
determinar un interrogante mayor: no sera
vlido para los jueces del Poder Judicial aplicar distinguishing y overruling cuando en el
caso sometido a su conocimiento, no sea aplicable el precedente? La doctrina no reconoce
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en forma directa estas potestades a los jueces,

a excepcin de las competencias que en este
rubro tambin asume el Tribunal Constitucional. No obstante lo sealado, debera resultar
estimable que el juez pueda aplicar mecanismos de diferenciacin, como prev el distinguishing o, a su turno, cambio inmediato o
posterior de los propios parmetros de jurisprudencia, como refiere el overruling. En rigor, no compartimos que estas sean potestades
exclusivas solo del Tribunal Constitucional,
en la medida que la jurisdiccin constitucional es nica y solo existe reparto de competencias funcionales.
La fuerza aplicativa del precedente vinculante
es reseada por el artculo VII34 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional,
sin haberse fijado los alcances de responsabilidad funcional, respecto a lo cual sera vlido inferir una facultad de apartamiento del
precedente vinculante. Sin embargo, las previsiones de responsabilidad funcional han sido
establecidas por el propio rgano de Control
de la Magistratura del Poder Judicial, criterio
ratificado, entre otros casos, en la STC Exp.
N 00006-2006-PI/TC35.
Ahora bien, cundo se produce la exigencia
de establecer un precedente vinculante? La
STC Exp. N 03741-2005-PA/TC, caso Salazar Yarlenque, establece la estructura, exigencias, y circunstancias de configuracin
de un precedente vinculante36, de cuyo desarrollo podemos extraer los requerimientos
Artculo VII.- Precedente

Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las
cuales se aparta del precedente.
STC Exp. N 00006-2006-PI/TC, caso casinos-tragamonedas. Poder Ejecutivo vs. Poder Judicial
48. El respeto por el precedente establecido en la sentencia 04227-2005-PA/TC del Tribunal Constitucional, en relacin con el
Poder Judicial, se concret en la Resolucin de Jefatura N 021-2006-J-OCMA/PJ, de fecha 13 de marzo de 2006, en la cual se
dispuso que: todos los rganos jurisdiccionales de la Repblica, bajo responsabilidad funcional, den cabal cumplimiento a los
precedentes vinculantes sealados por el Tribunal Constitucional en sus sentencias dictadas en los Expedientes (...) N 042272005-PA/TC (...)
STC Exp. N 03741-2004-PA/TC, caso Salazar Yarlenque
41. En tal sentido, y desarrollando los supuestos establecidos en la sentencia 0024-2003-AI/TC, este Colegiado considera que
constituyen supuestos para la emisin de un precedente vinculante los siguientes:
a) La constatacin, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdiccin del Tribunal Constitucional, de la existencia de divergencias o contradicciones latentes en la interpretacin de los derechos, principios o normas constitucionales, o de relevancia
constitucional.
313
D OCTRINA
de constatacin para la aplicacin de un precedente, esto es, que deben configurarse situaciones fcticas definidas previamente. En
forma complementaria, la STC Exp. N 000242003-PI/TC, caso Municipalidad de Lurn,
igualmente considera los parmetros ms representativos de exigencia de un precedente
vinculante y representa, al igual que el caso
Salazar Yarlenque, las lneas ms representativas de configuracin de un precedente
vinculante.
6. Juez y Derecho
La previsin infraconstitucional establecida por el artculo VIII37 del Ttulo Preliminar

del Cdigo Procesal Constitucional, en referencia al binomio Juez y Derecho, se vincula
en modo directo al principio iura novit curia,
asumiendo como supuesto que el juez constitucional debe conocer el Derecho y si este no
se invoca en forma adecuada, que debe aplicar
aquel que corresponda.
El principio iura novit curia resulta vinculado
al deber de oficialidad38, desarrollado jurisprudencialmente por el Supremo Intrprete de
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38
314
la Constitucin, bajo el supuesto de que existe

un deber de proteccin por parte de los rganos pblicos respecto a las exigencias de tutela. Por lo tanto, frente a un proceso constitucional, la tarea correctiva del juzgador asume
2 mbitos centrales si la pretensin se aleja de
una correcta persecucin de la proteccin del
derecho fundamental vulnerado:
a) Deber de aplicar el derecho que corresponda por ausencia de base normativa como
sustento formal de la pretensin.
b) Deber de aplicar el derecho respectivo por
invocacin errnea del fundamento de derecho de la pretensin.
Sustituye con estas potestades el juez el abogado de la causa? En nuestra opinin, no tiene lugar tal sustitucin en razn de que la defensa de los derechos fundamentales supone
una condicin especial de urgencia que justifica la exclusin de una decisin de improcedencia de la accin. Conviene plantear una interrogante: se justifica, de ser el caso, que tras
un litigio que en sede constitucional que bien
puede acarrear ms de un ao, un caso llegado
b) La constatacin, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdiccin del Tribunal Constitucional, de que los operadores
jurisdiccionales o administrativos, vienen resolviendo en base a una interpretacin errnea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicacin de esta.
c) Cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los derechos, el Tribunal constata la inconstitucionalidad manifiesta de una disposicin normativa que no solo afecta al reclamante, sino que tiene efectos generales que suponen una amenaza latente para los derechos fundamentales. En este supuesto, al momento de establecer el precedente vinculante, el Tribunal
puede proscribir la aplicacin, a futuros supuestos, de parte o del total de la disposicin o de determinados sentidos interpretativos derivados del mismo; o puede tambin establecer aquellos sentidos interpretativos que son compatibles con la Constitucin.
d) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante.
Artculo VIII.- Juez y Derecho
El rgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las
partes o lo haya sido errneamente.
STC Exp. N 00569-2003-PC/TC, caso Nemesio Chavarra Gmez
Los deberes de oficialidad y pro actione del juez constitucional y la mxima proteccin a los derechos fundamentales
14. () Tal circunstancia (la vulneracin de derechos a la seguridad social) genera el cumplimiento del deber de oficialidad por
parte de los rganos pblicos en la medida en que existe la inexorable necesidad de satisfacer el inters pblico de proteger y
defender los derechos fundamentales de la persona.
Dicho deber de oficialidad se percibe en el derecho pblico como la responsabilidad de impulsar, dirigir y encausar cualquier proceso o procedimiento sometido a su competencia funcional, hasta esclarecer y resolver las cuestiones involucradas, aun cuando
se trate de casos generados o iniciados por un particular.
En efecto, partiendo de reconocer una posicin preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurdico, no resulta razonable que en todos los casos, las formas estn por encima del derecho sustancial, desconociendo el valor de lo real en
un proceso. El derecho procesal es, o quiere ser el cauce mediante el cual se brinda una adecuada cautela a los derechos subjetivos, por ello, al reconocerse legislativamente las facultades del juez constitucional, sea para aplicar el derecho no invocado,
o errneamente invocado (iura novit curia), por mandato del artculo 63 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, o subsanar las deficiencias procesales (suplencia de queja deficiente) () se trata de evitar que el ejercicio de una real y efectiva tutela
judicial en el marco de un proceso justo sea dejado de lado, por meros formalismos irrazonables.
al Tribunal Constitucional, tras la interposicin de un recurso de agravio constitucional,

sea declarado improcedente por la necesaria
prevalencia de formas? Desde una perspectiva de congruencia procesal, una eventual declaracin de nulidad bien podra quedar justificada, pues pudo haberse obviado sustantivas
formalidades respecto del principio de legalidad, y sin embargo, la jurisdiccin constitucional, en su amplio desarrollo39, ya ha justificado plenamente vulneraciones justificadas
de las formas del proceso para dar lugar, bajo
condiciones de preferencia axiolgica mvil, a
la proteccin material urgente de los derechos
fundamentales.
7. Aplicacin supletoria e integracin
La aplicacin supletoria de los Cdigos Procesales afines40 resulta una previsin contenida en el artculo IX del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional y corresponde
poner de relieve, a este respecto, la autonoma
del Derecho Procesal Constitucional frente a
otras disciplinas como el Derecho Procesal
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Civil o Derecho Procesal Penal. A este respecto, Garca Belande41, en clara negacin de la
minusvala del proceso constitucional, consigna las lneas principales de un debate que
en la doctrina no es pacfico.
Si bien el Derecho Procesal Civil es basilar y
de sus propias categoras se generan los lineamientos procesales de las dems disciplinas,
conviene remarcar la naturaleza autnoma del
Derecho Procesal Constitucional, disciplina
que ha venido construyendo sus propias categoras en forma progresiva. Es ms, el proceso
constitucional en Per es autnomo per se no
solo a partir de la existencia de jueces constitucionales, con competencias exclusivas para
procesos constitucionales, sino en funcin
al desarrollo sostenido de la jurisprudencia42
y doctrina43 constitucionales bajo la apuesta
de consolidar una jurisdiccin constitucional
especializada.
Rudolf Smend, uno de los gigantes de Weimar
en el quartetto propuesto por Hberle, organizadamente reseado por Garca Belande44,
Entre otros casos, en la STC Exp. N 07873-2006-PA/TC, caso Flix Tueros, el Tribunal Constitucional declara fundada una demanda de cumplimiento en materia previsional como amparo, luego de 2 decisiones de improcedencia liminar de la demanda.
Desde una perspectiva procesal, bien pudo el Tribunal Constitucional revocar la decisin de improcedencia y disponer se admita
a trmite la demanda. De ser as, el juez hubiera observado los derechos de defensa y contradiccin de la parte demandada. Sin
embargo, no solo reconvierte el proceso, sino declara fundada la demanda, justificando la edad del demandante 91 aos y la
necesidad de atender una peticin de naturaleza previsional, la cual supone condiciones especiales. Se infringi los derechos
de la demandada al debido proceso en cuanto a ejercer su defensa y contradecir los argumentos del demandante? Formalmente, s; materialmente, no, en razn de que existe un requerimiento de tutela de urgencia. La sentencia sirve, de igual forma, para
justificar jurisprudencialmente los requisitos de reconversin de procesos constitucionales.
Artculo IX.- Aplicacin Supletoria e Integracin
En caso de vaco o defecto de la presente ley, sern de aplicacin supletoria los Cdigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las
normas supletorias citadas, el Juez podr recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina.
GARCA BELANDE, Domingo. De la jurisdiccin constitucional al Derecho Procesal Constitucional. Segunda edicin, Grijley,
Lima, 2000, p. 43.
El Tribunal Constitucional de Per ha logrado afianzar una web convincentemente ordenada de todas sus decisiones en: <www.
tc.gob.pe> y el Poder Judicial, a nivel de Corte Suprema, viene consolidando la publicacin de sus decisiones judiciales. A nivel
de Cortes Superiores, en cuanto a Salas Superiores y juzgados de primera instancia, el esfuerzo de publicacin viene desarrollndose a nivel de sentencias relevantes.
Respecto a autores, a riesgo involuntario de excluir importantes acadmicos, podemos sealar el trabajo destacado, entre otros,
de GARCA BELANDE, Domingo. El Derecho Procesal Constitucional en perspectiva. Idemsa, Lima, 2009, p. 342; CASTILLO
CRDOVA, Luis, Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 989; TUPAYACHI
SOTOMAYOR, Jhonny. Cdigo Procesal Constitucional comentado. Adrus. Arequipa, Per, 2009, p. 1115; CARRUITERO LECCA, Francisco. Estudio doctrinario y jurisprudencial a las disposiciones generales de los procesos de hbeas corpus, amparo,
habeas data y cumplimiento del Cdigo Procesal Constitucional. Studio Editores, Lima, 2006, p. 586.
GARCA BELANDE, Domingo. Ob. cit., p. 74. Para Hberle, los cuatro grandes de Weimar son Hans Kelsen (1881-1973), Carl
Schmitt (1888-1985), Hermann Heller (1881-1933) y Rudolf Smend (1882-1975), clsicos a los cuales, resea Hberle, hay que
volver continuamente.
315
D OCTRINA
propona el Derecho Constitucional como una

teora de la integracin. Seala Brage45 sobre
esta idea: Para l [Smend], el Estado no va a
ser ya ms una persona jurdica dotada de derechos y obligaciones, sino una parte de una
realidad espiritual integrada, es decir, una
realidad espiritual que resulta de la interaccin
de procesos vitales individuales (Korioth),
pero es una unidad de sentido, no esttica,
sino caracterizada por un proceso de actualizacin funcional, de reproduccin, un continuo proceso de laboriosa configuracin social, un proceso de continua renovacin y
permanente reviviscencia, el Estado vive de
un plebiscito que se renueva cada da (Renan). El Estado no se basa ya en ningn contrato social, ficticio o real, consensuado en un
momento dado, sino por virtud de un proceso
como el descrito.
A juicio nuestro, la propuesta de Smend, en
teora fuertemente criticada por Hans Kelsen,
asume mucho de consistencia respecto a los
alcances de la integracin del Derecho Constitucional frente al Derecho. A esa idea trascendente debemos acotar que efectivamente,
en gran medida, el Derecho Constitucional, a
travs de sus principios, viene a llenar aquellos vacos del ordenamiento jurdico en los
cuales no hay respuesta taxativa del sistema
legal frente a las controversias en las que no
concurre una norma inmediata para la dilucidacin de la controversia. Por lo tanto, acuden las decisiones de los jueces constitucionales como elemento nomofilctico a efectos
de colmar, en el lenguaje de Bobbio46, aquellas lagunas jurdicas que produce el ordenamiento jurdico, bajo la premisa de que el sistema normativo supone un concepto perfecto
en el cual no deben subsistir ni conflictos normativos, ni colisiones de principios ni lagunas
jurdicas. Y si tales patologas jurdicas tienen
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46
316
lugar, pues operan los mecanismos habilitados

para eliminarlos y, sin duda, uno de ellos, de
modo trascendente, es el efecto integrador de
los principios constitucionales, los cuales optan por llenar aquellas parcelas vacas de soluciones jurdicas, sean normas reglas o normas principios.
En ese orden de ideas, el efecto integrador reviste naturaleza especial en el modelo procesal
constitucional, en tanto son la jurisprudencia,
los principios generales del Derecho Procesal
y la doctrina, los elementos habilitadores para
cerrar los vacos jurdicos producidos por las
controversias constitucionales, constituyndose en categoras de fuentes del Derecho.
III. REFLEXIONES FINALES
Una rpida vista de los principios contenidos

en el Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional nos deja tres reflexiones centrales que nos parece de inters distinguir.
En primer lugar, que el Derecho Procesal
Constitucional se encuentra en proceso de
construccin jurisprudencial, en la medida que
las decisiones jurisdiccionales constitucionales van afianzando una tutela de urgencia determinada de los derechos fundamentales, as
como, a su vez, se va trazando aquella necesaria lnea definitoria de exclusin de las pretensiones que no revisten afectacin a los derechos protegidos por la Carta Fundamental.
De otro lado, los principios aludidos remarcan la delicada tarea de los jueces constitucionales en la definicin de las controversias
iusfundamentales, desde el momento en que
son los decisores jurisdiccionales, por sobre
el poder parlamentario, quienes determinan
finalmente el ethos, pathos y logos de los derechos fundamentales, dicho esto sin infraccin de las bases conceptuales fijadas por
BRAGE CAMAZANO, Joaqun. La doctrina de Smend como punto de inflexin de la hermenutica y concepcin de los derechos
fundamentales por los tribunales constitucionales a partir de la segunda posguerra. p. 4. Disponible en <http://www.uned.es/dpto-derecho-politico/Comunicacion_J_Brage.pdf> [Consultado el 1 de enero de 2011].
BOBBIO, Norberto. Teora del ordenamiento jurdico, 1960. En: Introduccin al Derecho de Jos Luis del Hierro. Sntesis, Madrid, 1997, p. 95.
Montesquieu respecto a la separacin de poderes. Ms an, se refuerza lo afirmado cuando a las decisiones de los jueces constitucionales les corresponde un rango de prevalencia
frente a las decisiones de la jurisdiccin ordinaria. Fijmonos, entonces, que en determinados casos los jueces constitucionales establecen cundo se producen vulneraciones del
Poder Legislativo frente a los fundamentos
tutelados por la Norma Fundamental y de manera adicional, que el contenido de una decisin constitucional ha de prevalecer, sin atingencias, frente a las decisiones de la justicia
ordinaria.
Finalmente, los fundamentos procedimentales materiales y formales contenidos en el

Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, constituyen la fuente para sentar una
tarea de docencia procesal respecto del Derecho Constitucional, en el sentido de que los
derechos fundamentales no pueden significar
solamente argumentos de clich, simples referencias textuales, o enunciados semnticos sin
contenido alguno. En rigor, las premisas fijadas por el Ttulo Preliminar son una poderosa herramienta de realizacin de los derechos
fundamentales. Estos son la esencia; aquella,
la realizacin de la magnificencia.
317
Informe prctico
Informe jurisprudencial
Actualidad constitucional
INFORME PRCTICO
Cuando an no es demasiado
tarde para evitarlo
Medidas cautelares y provisionales
en el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos
Ileana ROJAS ROMERO*
RESUMEN
A partir de lo regulado por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y los reglamentos de los dos rganos interamericanos de proteccin de derechos humanos, la autora explica las semejanzas y diferencias
entre las medidas cautelares y las medidas provisionales adoptadas por la
Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respectivamente. As, concluye que ambas medidas satisfacen una necesidad urgente, se muestran como una alternativa eficiente de ejercer justicia mientras
se est cocinando una decisin final, y ayudan a construir un Derecho Internacional de los Derechos Humanos cada vez ms efectivo, ms real y
ms justo.
PRELUDIO
Se dice que la justicia tarda, pero llega; sin

embargo, la experiencia humana nos ensea
que la justicia tarda no es justicia real cuando
estamos ante situaciones urgentes, siendo necesarias medidas que las atiendan, De ah que
se diga que justicia demorada es justicia denegada. Pero fuera de los dichos populares,
lo cierto es que los afectados precisan evitar
daos irreparables a su persona, mientras esperan por una decisin definitiva, necesitando
ms bien de escudos inmediatos para estar

a salvo mientras el procedimiento sigue su
curso, sin llegar a adelantar una solucin de
fondo.
Dentro de los sistemas regionales de
promocin y proteccin de los derechos humanos nos encontramos con los sistemas
europeo, africano e interamericano. Centrmonos en este ltimo. Este sistema se desarrolla dentro del mbito de la Organizacin
de Estados Americanos (OEA) y se encuentra
Miembro del Equipo de Derechos Humanos Pro Persona, de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per
(PUCP).
321
P RCTICA CONSTITUCIONAL
regulado en la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos (en adelante, la CADH).
La CADH establece que son dos los rganos
encargados de promover y proteger los derechos humanos a nivel interamericano: la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la
Corte IDH). Dentro de las competencias asignadas a cada una se encuentra la de otorgar medidas cautelares y provisionales, respectivamente. Pero, son lo mismo? Averigmoslo.
Guillermo Cabanellas se refiere a cautelar

como prevenir, adoptar precauciones, precaver. () En la tcnica, el vocablo se utiliza
como adjetivo, como propio de la cautela o caracterizado por ella5. Y define a la medida
como accin y efecto de medir. Proporcin
o correspondencia de una cosa con otra ().
Tomar medidas es adoptar las disposiciones
o dar las rdenes que a las circunstancias impongan; de modo singular, para restablecer el
orden, cortar el abuso, restablecer la confianza
o la disciplina6.
Para esto, desarrollaremos en lneas generales y comparativamente los siguientes apartados: origen, antecedentes, concepto, finalidad,
fuentes normativas, legitimidad y competencia (incluye oportunidad), naturaleza jurdica,
requisitos y consecuencias jurdicas del cumplimiento o incumplimiento de estas medidas.
En tanto que provisional es un adjetivo que

proviene del sustantivo provisin y que se
define como todo aquello que se hace, se halla o se tiene temporalmente7.
I. CUL ES SU ORIGEN EPISTEMOLGICO?
De acuerdo con la Real Academia Espaola (RAE), el trmino cautelar es un verbo

transitivo que significa prevenir, precaver1;
y cautela es un sustantivo que quiere decir
precaucin y reserva con que se procede2.
En el mbito del Derecho, la misma RAE
define a cautelar como () una medida o () una regla destinada a prevenir la
consecucin de determinado fin o precaver lo
que pueda dificultarlo3. Ms precisamente,
medidas cautelares son: medidas que se
adoptan para preservar el bien litigioso o para
prevenir en favor del actor la eficacia final de
la sentencia4.
1
2
3
4
5
6
7
322
En suma, las medidas cautelares podran definirse como la adopcin de disposiciones para
precaver o prevenir un riesgo, dao o peligro y evitar as la produccin de consecuencias desventajosas. Mientras que las medidas
provisionales seran, de acuerdo al tenor de las
mismas palabras, la adopcin de disposiciones
temporales o transitorias, hasta que se tome
una disposicin definitiva y permanente.
No obstante, en el mbito de la aplicacin real
de estas medidas, ambas resultan siendo cautelares y provisionales, porque buscan prevenir daos y se adoptan de modo temporal,
hasta que exista una decisin definitiva y permanente por parte de los rganos competentes. De ah que aparezcan algunas crticas a
la distincin que se realiza entre estas medidas. Entre las ms destacadas tenemos a las de
los reconocidos procesalistas Mario Morello y
Vscovi Puppo:
REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsima segunda edicin, 2001, en: <http://www.rae.es>.
Definicin de cautelar.
Ibdem. Definicin de cautela.
Ibdem. Definicin de cautelar.
Ibdem. Definicin de medidas cautelares.
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurdico Elemental. Dcimo octava edicin, Heliasta, Buenos Aires, 2006, p. 70.
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Dcimo sexta edicin, Heliasta, Buenos Aires, 1991, p. 368.
Real Academia Espaola. Ob. Cit., definicin de provisional.
CUANDO AN NO ES DEMASIADO TARDE PARA EVITARLO
[D]ecimos medida cautelar, porque no

nos parece adecuada la distincin que han
hecho los internacionalistas entre medidas
cautelares y medidas provisionales, provisorias o de urgencia, todas ellas caractersticas de aquellas. Esto es, que no responden, a nuestro juicio, a una distincin
cientfica8 (el resaltado es nuestro).
II. CULES SON SUS ANTECEDENTES?
A continuacin, researemos algunos extractos de la doctrina de Canado Trindade, ex presidente de la Corte IDH, acerca de los antecedentes histricos de las medidas examinadas:
internacional; y, (iii) a pesar de la transposicin de estas medidas del orden interno al

internacional, ambas tienen la finalidad comn de mantener el equilibrio entre las partes. Pero, en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, las medidas provisionales van ms all que la definicin tradicional
y, en palabras de Canado Trindade, protegen
efectivamente derechos humanos fundamentales, porque buscan evitar daos irreparables a
la persona humana como sujeto de derecho internacional de los derechos humanos.
() Las medidas cautelares alcanzaron el

nivel internacional (en la prctica arbitral y
judicial internacional), a pesar de la estructura diferente de este, cuando es comparado con el plano del Derecho interno.
Por otro lado, de acuerdo con Fix-Zamudio,

tambin expresidente de la Corte IDH, las medidas cautelares se consagraron inicialmente
en el artculo 41.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de 194510, que se encuentra anexo a la Carta de la Organizacin
de las Naciones Unidas, e incluso, si bien la
Convencin Europea para la Proteccin de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 1950 no otorg facultades a la Comisin y Corte Europeas de Derechos Humanos para solicitarlas, la prctica hizo que se las
introdujera en sus respectivos Reglamentos11.
() En efecto, en el Derecho Procesal tanto interno como internacional, las medidas

cautelares o provisionales, respectivamente, tienen adems el propsito comn de
buscar mantener el equilibrio entre las partes, en la medida de lo posible9.
Por su parte, Rey Cantor sostiene que:

[L]as medidas tienen sus antecedentes en
Amrica en la Convencin [de Washington
de 1907] que cre la Corte de Justicia Centroamericana y en la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos12.
En estas tres citas pueden destacarse las siguientes conclusiones iniciales: (i) las medidas
cautelares existieron antes que las provisionales; (ii) las primeras nacieron en el Derecho
interno y luego adquirieron relevancia a nivel
En el plano jurisprudencial, la primera decisin internacional sobre medidas provisionales fue adoptada incluso con anterioridad a la
Corte de Justicia, por un Tribunal Ad-Hoc (el
Tribunal de San Salvador), constituido por la
En efecto, las medidas cautelares del Derecho Procesal interno, inspiraron las medidas provisionales que se desarrollaron
posteriormente en el mbito del Derecho
Procesal Internacional.
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10
11
12
MARIO MORELLO, Augusto y VSCOVI PUPPO, Enrique Alberto. La eficacia de la justicia. Valor supremo del procedimiento,
en el rea de la cautela. En: Revista Uruguaya de Derecho Procesal. N 4, 1984, p. 543.
CANADO TRINDADE, Antonio Augusto. Prlogo. En: Compendio de Resoluciones de la Corte. Medidas provisionales: 19962000. Serie E, N 2, 2000, p. X.
Que seala lo siguiente: La Corte tendr facultad para indicar, si considera que las circunstancias as lo exigen, las medidas provisionales que deban tomarse para resguardar los derechos de cada una de las partes (el resaltado es nuestro).
FIX-ZAMUDIO, Hctor. Prlogo. En: Compendio de Resoluciones de la Corte. Medidas provisionales: 1987-1996. Serie E, N 1,
1996, p. VIII.
REY CANTOR, Ernesto y REY ANAYA, ngela. Medidas cautelares y medidas provisionales ante la Comisin y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos. En: Revista Jurdica. N 14, Editorial Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales
(UCES), 2010, p. 132.
323
Convencin de Corinto13. Este Tribunal resolvi en 1907 un conflicto entre Honduras y Nicaragua: como no exista norma alguna que le
otorgara la potestad de adoptar medidas provisionales, el Tribunal solicit a las partes el
restablecimiento del status quo persistente y el
retiro de las tropas armadas, sustentndose en
el artculo 18 de la Convencin de 1902 y en la
necesidad de garantizar la efectividad del fallo final.
III. QU SIGNIFICAN CADA UNA DE LAS
MEDIDAS EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS?
En el segundo punto efectuamos una definicin de ambas medidas en el plano del Derecho en general. Ahora, plantearemos el tema
en el marco del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos y ms precisamente en el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos (SIDH) para dar cuenta de su
significado.
Rey Cantor, luego de citar a Fix-Zamudio,
infiere que los tres requisitos que deben
reunirse para la procedencia de las medidas
precautorias [son:] (i) que el caso sea grave,
(ii) que sea urgente y (iii) que se busque evitar el dao irreparable14. Asimismo, afirma
este autor de la definicin de Enrique M.
Falcn sobre las medidas cautelares, que de estas
se pueden desprender los siguientes elementos:
1) [L]as medidas son actos procesales proferidos por un rgano jurisdiccional; 2) pueden decretarse previamente a la
13
14
15
16
17
18
324
iniciacin de un proceso, o con el proceso, es decir, por medio del acto procesal
que admita una demanda y tambin podrn
decretarse en cualquier etapa procesal en
un proceso; 3) el objeto podr ser: a) para
asegurar personas, b) para asegurar bienes,
c) para asegurar pruebas, y d) para mantener situaciones de hecho; y 4) en cualquiera de estas hiptesis, las medidas deben revestir carcter de urgencia15 (el resaltado
es nuestro).
En el mbito jurisprudencial, la Corte IDH seal que las medidas provisionales tienen un
carcter no solo cautelar en el sentido de que
preservan una situacin jurdica, sino fundamentalmente tutelar por cuanto protegen derechos humanos16 (el resaltado es nuestro). Es
decir, las medidas provisionales constituiran
una verdadera garanta jurisdiccional de carcter preventivo, por lo que tendran doble
carcter: cautelar y tutelar17.
Fuera de las discusiones procesalistas acerca de si estas medidas constituyen una accin
(Chiovenda), un proceso (Palacio) o una providencia cautelar (Calamandrei), podemos definir globalmente a las medidas cautelares y
provisionales en el SIDH como la adopcin de
disposiciones por parte de los rganos competentes cuando se presenten situaciones de gravedad y urgencia que pongan en peligro inminente al bien en litigio, a fin de evitar efectos
perjudiciales y preservar as los derechos humanos de la parte afectada, mientras est pendiente la adopcin de una decisin final18 por
Esta Convencin se denomin Convencin de Paz y Arbitraje Obligatorio, la cual fue suscrita por todas las Repblicas centroamericanas, excepto Guatemala, en el puerto nicaragense de Corinto el 20 de enero de 1902, y en la que se acordaba someter todas las disputas que surgieran entre ellas al arbitraje de un tribunal regional.
REY CANTOR, Ernesto y REY ANAYA, ngela. Ob. cit., p. 160.
Ibdem, p. 161.
Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 7 de setiembre de 2001, sobre solicitud de medidas provisionales de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos respecto de la Repblica de Costa Rica, caso del Peridico La Nacin, punto 4 de los considerandos. De igual manera, en la Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 27
de noviembre de 2002, sobre medidas solicitadas por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos respecto de la Repblica de Venezuela, caso de Luisiana Ros y otros, punto 6 de los considerandos; y, en la Resolucin de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos del 22 de abril de 2004, sobre solicitud de medidas provisionales de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos respecto de la Repblica Federativa del Brasil, caso de la Crcel de Urso Branco, punto 4 de los considerandos.
PIZZOLO, Calogero. Sistema Interamericano. La denuncia ante la CIDH. El proceso ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Informes y Jurisprudencia. Ediar, Buenos Aires, 2007, p. 166.
Ello lo refiere expresamente el artculo 25, numeral 9, del Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
parte del rgano competente (la CIDH o la

Corte IDH).
medidas cautelares y medidas provisionales.

Entonces, cul es?
IV. PARA QU SIRVEN LAS MEDIDAS?
V. DNDE ESTN REGULADAS?
An cuando tengan denominaciones distintas

y hayan sido creadas en momentos diferentes,
ambas medidas comparten una sola finalidad.
Es aqu donde surge la diferencia. Mientras las medidas cautelares son de competencia de la CIDH y se encuentran reguladas en
su correspondiente reglamento (artculo 25)
aunque tambin se podran encontrar, a criterio de Fandez Ledesma, en la CADH (artculo 41.b)22; las medidas provisionales son
de competencia de la Corte IDH y estn expresamente previstas en el reglamento de este
rgano (artculo 27), as como en la CADH
(artculo 63.2) y en reglamento de la CIDH
(artculo 76). De este modo, tenemos que las
medidas emanan de fuentes distintas y son
adoptadas por diferentes rganos del SIDH.
Tanto la CADH (artculo 63.2) como los Reglamentos de la CIDH y de la Corte IDH (artculos 25 y 27, respectivamente) coinciden en
que ambas medidas sirven para evitar19 o prevenir daos irreparables a las personas y, en el
caso de las medidas cautelares, al objeto del
proceso en conexin o no de una peticin o
caso pendiente.
Es decir, dentro del marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la finalidad de estas medidas es la de preservar los
derechos fundamentales de las personas, haciendo valer la primaca del ordenamiento jurdico convencional (), evitando situaciones
irremediables que hagan ilusorio el cumplimiento de la sentencia definitiva20. En el mismo sentido, Canado Trindade sostiene que
las medidas provisionales buscan asegurar
que la sentencia de fondo no sea perjudicada
por acciones indebidas de las partes pendente lite21.
As, las medidas cautelares y las provisionales contribuyen a proporcionar un remedio de
carcter temporal a quien alega ser vctima de
una violacin concreta de sus derechos humanos, evitndole efectos perjudiciales. Por
lo tanto, podremos observar que la finalidad
no es elemento que define la distincin entre
19
20
21
22
23
A propsito de esta distincin, y teniendo en

cuenta que la CIDH tiene competencia respecto de cualquier Estado miembro de la OEA,
lo que no sucede con la Corte IDH, que tiene competencia solo respecto de aquellos Estados partes de la Convencin que hayan reconocido o reconozcan dicha competencia,
ora por declaracin especial (), ora por convencin especial23; entonces, la CIDH puede
disponer medidas cautelares respecto de cualquier Estado miembro de la OEA, independientemente de si ha ratificado o no la CADH,
en tanto que la Corte IDH puede dictar medidas provisionales solo respecto de los Estados
que han ratificado la CADH y, ms propiamente, aquellos que han aceptado la competencia de la Corte IDH.
Al respecto, Rubio Correa prefiere utilizar el trmino prevenir, pues considera que de acuerdo con el nuevo Reglamento de la
CIDH del 2009: [L]as medidas cautelares ya no se dan para evitar daos sino para prevenirlos. Mientras evitar implica apartar
algn dao, peligro o molestia, impidiendo que suceda, prevenir implica esto y ms, incluye tambin preparar con anticipacin
lo necesario para un fin, en este caso para evitar la violacin de uno o ms derechos () (el resaltado es nuestro). RUBIO CORREA, Patricio. Las modificaciones contenidas en el Nuevo Reglamento de la CIDH. En: Revista Agenda Internacional. N 28,
Ao XVII, 2010, p. 136.
FANDEZ LEDESMA, Hctor. El Sistema de Proteccin de Derechos Humanos. Aspectos institucionales y procesales. Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, 1999, p. 385.
CANADO TRINDADE, Antonio Augusto. Ob. cit., p. IX.
FANDEZ LEDESMA, Hctor. Ob. cit., p. 377.
Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (o tambin conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica).
Artculo 62, numeral 3.
325
En ese sentido, tendramos 34 Estados miembros de la OEA que estn sometidos a la competencia de la CIDH y 21 Estados miembros
de la OEA que han ratificado la CADH y han
aceptado la jurisdiccin contenciosa de la Corte IDH. En este ltimo grupo se encuentran
los siguientes pases: Argentina, Barbados,
Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica,
Ecuador, El Salvador, Guatemala, Hait, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay,
Per, Repblica Dominicana Suriname, Uruguay y Venezuela24. Esto quiere decir que solo
respecto de estos ltimos Estados se podran
adoptar las medidas provisionales.
VI. QUINES LAS SOLICITAN, CONTRA
QUINES Y ANTE QUINES?
A partir de este punto, las medidas cautelares

y las provisionales comienzan a diferenciarse
cada vez ms. Es sobre todo en la legitimidad
activa es decir, en solicitar la adopcin de las
medidas y en los rganos ante quienes se interponen las medidas en donde se presentan
diversos matices.
En el caso de las medidas cautelares, y de
acuerdo con el Reglamento de la CIDH del
2009 (artculo 25), estas pueden ser solicitadas por la CIDH o por la parte que alega ser
vctima para que un Estado adopte medidas
cautelares respecto de ella en cualquier circunstancia que lo considere necesario para
el desempeo de sus funciones25. Estas medidas pueden ser de naturaleza colectiva, es
decir, la pueden invocar varias personas que
tengan un vnculo en comn, sea por su pertenencia a una organizacin, a un grupo o a
una comunidad de personas determinadas o
determinables. Por lo tanto, aqu podemos notar que existe una evidente intencin del Reglamento de establecer una prioridad en la
proteccin a la vctima, siempre y cuando se
24
25
26
326
cumplan con los requisitos para solicitar este

tipo de medidas.
En contraste, en el caso de las medidas provisionales, y de acuerdo con el reglamento de
la Corte IDH del 2009, la situacin se muestra algo difcil. En este punto, Garca Ramrez,
ex Presidente de la Corte IDH, distingue entre [d]os categoras de medidas provisionales, ambas previstas en el citado artculo 63.2.
Por una parte, la Corte puede adoptar a instancia de la Comisin, motu propio o por gestin
de la presunta vctima y sus representantes las
medidas provisionales que pudieran aparecer
como necesarias en el curso de un proceso que
se halla en marcha. () Pero tambin puede
suceder que la Comisin considere necesario
() requerir a la Corte que dicte medidas provisionales con respecto a hechos que an no
han sido sometidos a aquella a travs de una
demanda26 (el resaltado es nuestro).
De esta ltima distincin, puede sealarse que
las medidas provisionales pueden ser solicitadas por la misma Corte IDH, por la CIDH o
por la presunta vctima, en caso exista un proceso en marcha (y siempre que tenga relacin
con el objeto del caso); pero solo por la CIDH,
en caso de que an no exista este proceso, aunque esto ltimo es excepcional. El Reglamento de la Corte IDH (artculo 27) no se aleja de
lo regulado en la CADH, no hace ms que invocarlo y desarrollarlo.
Por lo tanto, las medidas cautelares y provisionales pueden ser solicitadas por los sujetos legitimados para ello (CIDH, Corte IDH y
presuntas vctimas) contra los Estados involucrados en el litigio, y tanto ante la CIDH como
ante la Corte IDH, respectivamente. Adems,
pueden ser solicitadas antes o durante el procedimiento ante la CIDH o la Corte IDH.
Informacin actualizada a la fecha de la redaccin del presente Informe de las pginas web de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Organizacin de Estados Americanos.
GARCA RAMREZ, Sergio. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Porra, Mxico, 2007, p. 69.

VII. SON VINCULANTES O NO? LA NATURALEZA JURDICA DE LAS MEDIDAS
De las medidas provisionales, no cabe duda

que estas tienen (o deberan tener) plena eficacia, pues son consecuencia de un procedimiento jurisdiccional. Pero, qu hay de las
medidas cautelares? El hecho de no provenir
de una instancia judicial las hace ineficaces o
de dbil eficacia?
De acuerdo con Fandez Ledesma, mientras
la Comisin puede pedir () que sean tomadas medidas cautelares para evitar que se consume un dao irreparable (), la Corte puede
tomar las medidas provisionales que () sean
necesarias para evitar daos irreparables a las
personas27. De ah que el mismo autor seale a continuacin que las medidas cautelares
tienen carcter de mera recomendacin de la
CIDH, mientras que las provisionales dispuestas por la Corte IDH son de obligatorio cumplimiento para el Estado. Pero, ms adelante,
el autor desvirta este razonamiento, sosteniendo que las medidas cautelares tienen la
autoridad que deriva de uno de los rganos
del sistema encargados de velar por el cumplimiento de los compromisos contrados por los
Estados partes en la misma Convencin, por
ello no deberan ser minimizadas al punto de
sealarse que no tienen eficacia en comparacin con las medidas provisionales, que s provienen de un rgano jurisdiccional.
En el caso James, Briggs, Noel, Garca y
Bethel, la Corte IDH seal que: [L]os Estados Partes deben respetar las disposiciones de
la Convencin Americana de buena fe (pacta
sunt servanda), incluyendo aquellas que permiten el desarrollo de los procedimientos ante
27
28
29
los rganos de proteccin del Sistema Interamericano y aseguran la realizacin de sus fines28. En el mismo sentido, y a propsito del
caso Velsquez Rodrguez, Fairn Garbi y Sols Corrales, y Godnez Cruz, sostuvo que:
[S]egn el artculo 1.1 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, los
Estados partes en la misma tienen el deber de respetar los derechos y libertades
reconocidos en ese tratado y a garantizar
su libre y pleno ejercicio a toda persona
que est sujeta a su jurisdiccin, lo cual los
obliga a adoptar cuantas medidas sean necesarias para preservar la vida y la integridad de personas cuyos derechos pudieran
estar amenazados, ms an si tales amenazas se vinculan con su participacin en
procedimientos relativos a la proteccin
de los derechos humanos29 (el resaltado
es nuestro).
En suma, ambas medidas son vinculantes, independientemente de si provienen de un rgano jurisdiccional o no, porque los Estados que
se someten a las medidas analizadas se hayan
obligados a la Carta de la Organizacin de los
Estados Americanos y/o a la CADH, los cuales tienen la calidad de tratados y, por lo tanto, como tales, deben cumplirse por contener
obligaciones de carcter internacional para los
Estados partes. En todo caso, ms all del origen de las medidas se encuentra el fundamento fctico de la necesidad de las vctimas de
que las medidas sean efectivamente adoptadas por los Estados contra quienes se solicitan, pues, de lo contrario, ello devendra en un
dao irreparable para las vctimas y, en consecuencia, en la efectiva violacin de sus derechos humanos.

Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 14 de junio de 1998, sobre solicitud de medidas provisionales
de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos respecto de la Repblica de Trinidad y Tobago, caso James, Briggs, Noel,
Garca y Bethel, punto 6 de los considerandos.
Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 15 de enero de 1998, sobre solicitud de medidas provisionales
de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos respecto de la Repblica de Honduras, caso Velsquez Rodrguez, Fairn
Garbi y Sols Corrales, y Godnez Cruz, punto 3 de los considerandos.
327
VIII. CULES SON LOS REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA?
A fin de solicitar ambas medidas, debern presentarse conjuntamente los siguientes supuestos: (i) situacin de gravedad, (ii) situacin de
urgencia e (iii) irreparabilidad del dao que
podra causarse.
Si bien los criterios por los cuales se decide
otorgar o no las medidas son establecidos por
los rganos competentes, la doctrina y la jurisprudencia, por su lado, han intentado definir
cada uno de los requisitos. Por ejemplo, Fandez Ledesma ha efectuado un amplio desarrollo en esta materia. As, este autor seala que
la extrema gravedad de la amenaza supone
que la gravedad del peligro al cual no puede hacerse frente con las garantas ordinarias
existentes en el Estado del que se solicitan las
medidas debe ser verosmil, es decir, ser consecuencia de un peligro real y no meramente
hipottico30.
Con respecto a la urgencia, el mismo autor,
afirma que ella debe implicar que, cualquier
demora resulta peligrosa (periculum in mora),
por lo que se hace imposible esperar la decisin final del asunto y se requerir, necesariamente, de la adopcin de acciones inmediatas
o sin dilaciones indebidas para evitar un dao
irreparable31.
Con daos irreparables se refiere al carcter
excepcional de las medidas. Estas no pueden
ser procedentes en caso se amenace el ejercicio de cualquiera de los derechos contemplados en la Convencin, un dao irreparable en
realidad solo es resultado de una violacin al
derecho a la vida o a su integridad fsica, y
probablemente la violacin de garantas judiciales que tengan incidencia directa sobre el
30
31
32
328

Ibdem, p. 391.
Ibdem, p. 393.
disfrute de esos derechos32. En ese sentido,

Canado Trindade sostiene que proceden incluso ante derechos que sean conexos y contribuyan indirectamente a ocasionar daos irreparables a los derechos a la vida e integridad
fsica.
IX. CULES SON LAS CONSECUENCIAS
JURDICAS DE CUMPLIR O NO CON
LAS MEDIDAS?
Por lo tanto, cuando las medidas cautelares y

provisionales son solicitadas, la consecuencia
lgica es que el Estado debe cumplirlas, de lo
contrario, como se seal anteriormente en el
apartado 8, se estara incumpliendo una obligacin internacional derivada de un tratado,
que es donde se contemplan estas medidas.
CONCLUSIONES
Podra afirmarse que las medidas cautelares y

las medidas provisionales constituyen una respuesta revolucionaria al Derecho Internacional clsico, cuyo fin siempre ha sido preservar
el status quo ante o estabilizar una situacin
materia de conflicto. Estas medidas solo pretenden ser la contracorriente de aquella frase
popular la justicia tarda pero llega, porque,
sobre todo en materia de Derechos Humanos,
hay situaciones que no pueden esperar a una
decisin final muy alejada en el tiempo. Eso
es lo que hacen estas medidas: satisfacen una
necesidad urgente y se muestran como una alternativa eficiente de ejercer justicia, mientras
se est cocinando una decisin final. Si bien
existen diferencias y una de ellas pueda parecer ms fuerte que la otra, lo cierto es que ambas, y siempre que sean bien utilizadas, contribuyen a construir un Derecho Internacional de
los Derechos Humanos cada vez ms efectivo,
ms real y ms justo.
INFORME JURISPRUDENCIAL
El hbeas corpus instructivo en

la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional
Un mecanismo efectivo para proteger la
libertad, la vida y la verdad
Richard ODIANA ROCCA*
RESUMEN
En el presente artculo, el autor estudia el objeto y la configuracin del

hbeas corpus instructivo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
y en los principales instrumentos internacionales. As, nos explica que este
tipo procesal no solo tutela el derecho del beneficiario a no ser objeto de
desaparicin forzada ni de actos contra la vida, integridad y libertad individual; sino tambin el derecho de los familiares a esclarecer el paradero o, en caso de muerte, el lugar donde descansan los restos del desaparecido; as como el derecho de la nocin a conocer la verdad de los hechos y
a identificar a los responsables de tales actos.
INTRODUCCIN
La libertad es tal vez el derecho ms importante que todos tenemos. Est la vida, como aquella condicin sin la cual no podramos ejercer
ningn otro derecho; est la dignidad, piedra
angular para recibir un trato con mnimas condiciones que nos permita vivir con tranquilidad. Pero sin libertad, simplemente, no tendramos a dnde ir, porque podramos ir de
un lado a otro, pero nuestros movimientos no
estaran marcados por el mandato de nuestras
consciencias sino por el imperativo accionar
de uno o ms agentes que, a la fuerza, haran
con nosotros lo que ellos quisieran. Que no

podamos decidir.
Justamente, la libertad es uno de los valores
que ms sufrieron en las dcadas de terror por
las cuales el Per atraves en el siglo pasado,
con mayor impacto en el conflicto armado de
la dcada de los ochenta y noventa. Muertes,
atentados, asesinatos y destruccin fue lo que
vivi el Per de aquel entonces. Pero uno de
los delitos que tomaron mayor fuerza fue el
de la desaparicin forzada. Lo corrobora la
Comisin de la Verdad y Reconciliacin en
su Tomo VI Sobre los crmenes y violaciones
Miembro del Equipo de Derechos Humanos Pro Persona de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del
Per.
329
de los derechos humanos: las desapariciones

forzadas empiezan a acaparar gran parte de la
estrategia antisubversiva cuando las Fuerzas
Armadas toman el control de la lucha. Pensemos por un segundo que, tcnicamente, ms
fcil que realizar un trabajo impecable en estrategia e investigacin era coger a un grupo
de personas al azar, ya que de esos, algunos
podran ser terroristas. En el peor de los casos,
poda hacerse pasar a algunos simples pobladores como los ms sanguinarios soldados de
Sendero Luminoso.
Las desapariciones forzadas son un crimen detestable, porque no solo juegan con los sentimientos de las vctimas y familiares a reprimir
derechos como la libertad o eventualmente la
vida, sino que se atreven a jugar con el suspenso de la incertidumbre. Cuando un poblador, un estudiante, un sindicalista o un simple ciudadano era misteriosamente tragado
por la tierra, lo ms probable era que nadie,
nunca ms, volvera a saber de l. La incertidumbre que muta a esperanza descorazonada de los familiares y, finalmente, se transforma en la ms amarga de las resignaciones es
el producto de una desaparicin forzada. Toda
esa vorgine de sentimientos negativos y dolor que produce el ms horrendo de los crmenes: el de jugar con la esperanza de un familiar que, en su calidad de tal, nunca se cansar
de esperar. La verdad, nuestro valor ms preciado y, hoy por hoy, olvidado, es lo que realmente est en juego cuando hablamos de desapariciones forzadas.
I. LOS DERECHOS AFECTADOS EN EL
DELITO DE DESAPARICIN FORZADA
La jurisprudencia de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos concibe a la desaparicin forzada de personas como un delito pluriofensivo y continuo. Pluriofensivo porque
son mltiples los derechos vulnerados ante
un caso como este. En primer lugar, el derecho a la libertad, ya que se despoja a la vctima de su capacidad para decidir trasladarse de
un lugar a otro y, a la fuerza, se le coloca en
un paradero desconocido e involuntario. Pero
tambin se afecta la integridad, ya que una
330
afectacin como esta implica un grave trastorno fsico mediante lesiones e incluso tortura, claramente moral, al someter a la vctima a
unas condiciones de mucha presin y maltrato psicolgico.
Est tambin la afectacin del derecho a la
vida, ya que en la mayora de casos, aunque no
se requiere para configurar el tipo, la vctima
ha sido asesinada. Por ello es que mencionbamos que en el Per en los ochenta y noventa, si
uno era tomado por las fuerzas del orden, probablemente nunca ms sera visto con vida. Y,
finalmente, est el derecho a la verdad, que tocaremos a propsito de una sentencia del Tribunal Constitucional (TC) peruano y que hace
referencia al derecho que no solo le pertenece a las vctimas o familiares, sino a todos nosotros como sociedad, de saber los pormenores de tan terribles hechos, como una forma
no solo de reivindicacin de lo sucedido, sino
adems como un mecanismo de expiacin y
reflexin para evitar que actos tan atroces se
repitan ms adelante.
Una sentencia modelo en el que se descubren
todos los bienes jurdicos violentados en una
desaparicin forzada es aquella de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso Castillo Pez vs. Per. Ernesto Castillo Pez era un joven estudiante de
sociologa de la Pontificia Universidad Catlica que fue introducido en la parte trasera de
un auto, supuestamente, de la polica y nunca
ms fue vuelto a ver. El caso lleg a la Corte
IDH y esta encontr responsabilidad internacional del Estado peruano por violentar los artculos 4, 5, 7 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH), que
son los artculos que justamente relacionados
con el derecho a la vida, a la integridad, a la
libertad y al recurso efectivo ante el juez, respectivamente. Esta sentencia sirvi como modelo para que, al empezar el siglo XXI, se juzguen a los perpetradores en salas nacionales.
II. LA DESAPARICIN FORZADA A NIVEL
INTERNACIONAL
Mientras que en el tratado de derecho ms

importante a nivel interamericano, la CADH
EL HBEAS CORPUS INSTRUCTIVO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL...
o Pacto de San Jos no existe una definicin

certera de lo que se entiende por desaparicin
forzada, la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de 1994 nos ilustra sobre el tema. En ella se entiende por desaparicin forzada a:
Artculo II:
Para los efectos de la presente Convencin, se considera desaparicin forzada la
privacin de la libertad a una o ms personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas
o grupos de personas que acten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del
Estado, seguida de la falta de informacin
o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide
el ejercicio de los recursos legales y de las
garantas procesales pertinentes.
Como punto importante de esta definicin
est la del sujeto activo, el cual es siempre un
agente del Estado o personas que actan con
su autorizacin. Siempre han existido crticas
sobre esta postura, ya que se estara restringiendo la posibilidad de que algn otro agente
o grupo perpetre desapariciones forzadas. Sin
ir ms lejos, con esta definicin de la Convencin, Sendero Luminoso al no pertenecer o
actuar con aquiescencia del Estado nunca cometera desaparicin forzada alguna.
Otro punto crtico, es la negativa de informar
sobre la privacin de libertad, debido a que es
muy difcil poder determinar cundo hablamos
de una negativa o desde qu momento. Estos
casos no son un simple secuestro donde el perpetrador pedir dinero a cambio de la entrega
de la vctima o de alguna pista sobre su paradero; en los casos de desaparicin forzada, generalmente, se efecta este crimen sobre la vctima con la intencin de neutralizarla, por no
decir, asesinarla, sin dejar rastro alguno.
Finalmente, la tercera caracterstica es el impedimento del ejercicio de los recursos legales
y de las garantas procesales pertinentes. Aqu
es donde toma relevancia la figura del hbeas
corpus instructivo, figura por la cual se solicita

al juez constitucional la investigacin y esclarecimiento del paradero de una persona que ha
desaparecido o, en el peor de los casos, la determinacin del lugar donde se encuentran sus
restos. La figura del hbeas corpus instructivo
ha sido trabajada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano, la cual pasaremos a analizar a continuacin.
III. EL HBEAS CORPUS INSTRUCTIVO
EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO
1. STC Exp. N 02488-2002-HC/TC
La primera sentencia del Tribunal Constitucional que mencion el hbeas corpus instructivo recay sobre el Exp. N 02488-2002-HC/
TC del 18 de marzo de 2004, en el cual doa
Mara Emilia Villegas Namuche interpuso un
recurso extraordinario contra la sentencia de
la Primera Sala Penal de Piura con fecha 13
de setiembre de 2002, que declar fundada, en
parte, la accin de hbeas corpus de autos. Dicho hbeas corpus fue interpuesto a favor de
su hermano Genaro Villegas Namuche, por
violacin de sus derechos a la vida, al debido
proceso, a la legtima defensa y a la libertad
individual, solicitando que se obligue al Estado peruano a devolver con vida a su hermano o informar dnde se encontraba sus restos
mortales, adems de la anulacin del proceso
penal que se le sigui en el fuero militar, donde se le conden en ausencia a cadena perpetua por el delito de traicin a la patria.
En este caso ya encontramos algunas pautas
caractersticas de los casos de desaparicin
forzada. As, la vctima del presente caso era
un estudiante de la Facultad de Ingeniera de
Minas de la Universidad Nacional de Piura
que sali a trabajar el 2 de octubre de 1992 y
nunca ms volvi a ser visto con vida.
Un hecho que grafica la situacin de violencia
en los aos ochenta y noventa fue el que ocurri al da siguiente de su desaparicin. Una
veintena de hombres armados y encapuchados
bajaron de carros portatropa e ingresaron violentamente al domicilio de Villegas Namuche
331
en busca de material subversivo. Sostiene,

la demandante, que ante estos hechos decidi pedir garantas, pero estas le fueron negadas, y que los abogados que contrataba eran
detenidos.
As, el recurso extraordinario se inco contra
la sentencia de la recurrida que declar inadmisible el extremo en el que se solicit la entrega con vida del beneficiario o se indique el
lugar donde descansaban sus restos, por considerar que no se ha[ba] acreditado fehacientemente su desaparicin o ausencia, de conformidad con lo prescrito por los artculos 47 y
66 del Cdigo Civil. En la sentencia, el TC entr a tocar puntos de vital importancia respecto de temas relevantes como el que nos rene
en esta ocasin.
De esta forma, se toca por primera vez en el
Per el tema del derecho a la verdad, definindolo como la posibilidad de conocer las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en las
cuales las mltiples formas de violencia estatal y no estatal ocurrieron, as como los motivos que impulsaron a sus autores. En esa lnea,
define el derecho a la verdad como un bien jurdico colectivo inalienable1. Sigue la sentencia, sealando que el derecho a la verdad tiene una dimensin individual correspondiente
a las vctimas, a sus familiares y allegados. Incluso refiere que el derecho de conocer las circunstancias en que se cometieron estas violaciones de los derechos humanos es de carcter
imprescriptible.
Se indica que el derecho a la verdad deriva
tanto de las obligaciones internacionales del
Estado peruano como del artculo 44 de la
Constitucin Poltica del Per, el cual establece la obligacin estatal de cautelar todos los
derechos que afectan la dignidad del hombre.
E igualmente, se seala la obligacin estatal
de adoptar medidas legislativas o de otro carcter que aseguren la efectividad de los derechos a la vida, libertad y seguridad personal, considerados sustento y fundamento de
todos los derechos humanos. El TC se apoya
1
332
STC Exp. N 2488-2002-HC/TC, prrafo 8.
en los artculos 1 y 2 de la Convencin Americana sobre Derecho Humanos y el artculo

2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Con base en esto es que se decide proteger el derecho a la verdad, a pesar
de no tener un reconocimiento expreso en la
Constitucin.
Luego, la sentencia del TC indica que ante un
caso de desaparicin forzada se debe aplicar
el hbeas corpus instructivo, tomando como
referencia una cita del doctor Csar Landa:
[A] partir de sus indagaciones sobre el
paradero del detenido-desaparecido, busca
identificar a los responsables de la violacin constitucional para su posterior proceso y sancin penal en la va ordinaria,
en base al artculo 11 de la Ley N 23506
(LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional, p. 117).
La Ley N 23506, Ley (derogada) de hbeas
corpus y amparo, fue reemplazada por nuestro
vigente Cdigo Procesal Constitucional. En
aquella ley no se haca mencin al recurso de
hbeas corpus interpuesto en caso de desaparicin forzada; solo haca referencia a la interposicin del hbeas corpus en caso de secuestro
o de detencin arbitraria. Mas s se regulaba
el hbeas corpus instructivo, instrumento por
el cual el juez se comprometa a esclarecer el
paradero del desaparecido y a identificar a los
responsables del delito para procesarlos y sancionarlos. Para ello, se comandaba al juez a
llevar a cabo una investigacin sumaria sobre
el caso cuando se trataba de desaparicin forzada (artculo 16 de la Ley N 23506).
El principal obstculo a tratar de este hbeas
corpus se da cuando discutimos sobre su efectividad, pues, en razn de la carencia de etapa
probatoria en los procesos constitucionales, el
hbeas corpus instructivo que se tramite ser
poco eficaz para lograr la identificacin de los
responsables y la consiguiente ubicacin de la
vctima o sus, restos; sin embargo, s cabe disponer que l o los rganos competentes inicien
y culminen las investigaciones necesarias destinadas a brindar la imperiosa informacin

requerida.
Finalmente, si para el tiempo en el que se cometi el delito no estaba regulado el tipo de
desaparicin forzada en el Cdigo Penal, deba tenerse en cuenta que subsiste la obligacin de sancionar todos estos delitos y en caso
de delitos permanentes como este la ley penal aplicable no necesariamente sera la que
estuvo vigente cuando se ejecut el delito.
La demanda de hbeas corpus del expediente anotado se declar fundado, disponindose
que el Ministerio Pblico inicie la investigacin correspondiente sobre el paradero del desaparecido y comunique cada seis meses sobre
el estado de estas investigaciones.
2. STC Exp. N 02663-2003-HC/TC
Una de las sentencias ms importantes del Tribunal Constitucional es la referente al Exp.

N 02663-2003-HC/TC de fecha 23 de marzo de 2004. Este expediente recoge el recurso extraordinario interpuesto por doa Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca contra la
Segunda Sala Penal de Reos de Crcel de la
Corte Superior de Justicia del Cono Norte de
Lima que declar improcedente la demanda de
hbeas corpus que plante con anterioridad.
Originalmente, el hbeas corpus no se interpuso en beneficio de una persona desaparecida
o detenida, sino que se refiri a una violacin
del derecho a la libertad personal de la recurrente; dado que sobre ella recaa una orden
de captura por, supuestamente, no devolver a
tiempo ciertos bienes que tena en su poder en
calidad de custodia judicial.
Esta sentencia es de vital importancia para la
regulacin de los procesos constitucionales en
nuestro medio debido a que en ella se present un listado sobre los diversos tipos de hbeas
corpus que pueden plantearse ante distintos
tipos de violaciones al derecho a la libertad
personal o derechos conexos. As tenemos el
reparador (ante una privacin arbitraria de la

libertad por parte una autoridad); el restringido (ante la obstaculizacin de la libertad fsica); correctivo (ante el agravamiento ilegal de
las condiciones en que se cumple la pena privativa de la libertad); preventivo (ante la amenaza cierta e inminente de la privacin de la
libertad); traslativo (ante una demora en el
proceso judicial o alguna otra violacin al debido proceso o la tutela jurisdiccional efectiva); innovativo (para evitar que se repita en el
futuro otra amenaza o violacin a la libertad);
instructivo (cuando no es posible identificar el
paradero de una persona detenida o desaparecida); y conexo (ante cualquier situacin no
prevista en ninguno de los anteriores).
Sobre el hbeas corpus instructivo, se indica
que es el recurso ptimo cuando no sea posible ubicar el paradero de una persona detenida o desaparecida. De esta manera, no solo se
garantiza la libertad e integridad de la persona, sino que adems se asegura el derecho a la
vida y la erradicacin de las prcticas de ocultamiento o indeterminacin de los lugares de
desaparicin2.
El desarrollo del hbeas corpus instructivo es
breve pero contundente. Se rescatan los derechos que se buscan proteger y se le otorga contenido real a este mecanismo. De esta forma,
comprobamos que en casos de desaparicin
forzada no solo estn en juego la libertad e integridad de la persona, sino que adems existe el riesgo de que a partir de las actividades
de extraccin se lesione el derecho a la vida.
Con vemos, el hbeas corpus instructivo es
fundamental para proteger derechos tanto de
naturaleza individual (libertad, integridad,
vida) como colectivo (derecho a la verdad).
3. STC Exp. N 02534-2003-HC/TC
La sentencia a la que haremos referencia es especial, ya que demuestra que la vctima del delito de desaparicin forzada puede tener restricciones a la libertad personal, como es el
STC Exp. N 02663-2003-HC/TC, prrafo 6 f.
333
caso de los presos. As tenemos la STC Exp.

N 02534-2003-HC/TC del 4 de noviembre
de 2003, en el que la Asociacin Americana
de Juristas Rama del Per y doa Julia Mara
Huaman Ramos interponen recurso extraordinario contra la resolucin de la Tercera Sala
Penal para Procesos con Reos en Crcel de la
Corte Superior de Justicia de Lima, que declar improcedente la accin de hbeas corpus planteado.
Este hbeas corpus se interpuso en contra del
entonces presidente de la Repblica, Alejandro Toledo Manrique, el Jefe del Comando
Conjunto de las Fuerzas Armadas, el Ministro del Interior, el Jefe del Instituto Nacional
Penitenciario, la Fiscal de la Nacin, y el Fiscal Adjunto Provincial Especializado para desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales y exhumacin de fosas clandestinas. En
el recurso se peda la localizacin de Antonio
Abad Huaman Ramos, visto con vida por ltima vez el 18 de junio de 1986 en la prisin
del Estado peruano El Frontn, o, en caso de
ser encontrado muerto, la entrega de sus restos
y la sancin a los responsables de su asesinato.
De lo expuesto, comprobamos que la vctima
del delito en cuestin ya se encontraba privada de su libertad por la sancin penal de pena
privativa de la libertad en la crcel de El Frontn. Por consiguiente, la condicin de privado de la libertad no exime que estas personas
puedan ser sujetos pasivos de la violacin de
sus derechos a la libertad y a la vida. Como
este caso, se suscitaron muchos otros a raz de
los eventos de la crcel de El Frontn a mediados de 1986.
De triste recordacin, los eventos del 18 y 19
de junio de 1986 empezaron con motines por
parte de los reclusos acusados por terrorismo
en las crceles de Lurigancho, Santa Brbara
y El Frontn. Los agentes del Estado controlaron esta situacin, pero se lleg a sobrepasar
los lmites del control policial y se desataron
diversos tipos de violaciones a los derechos
334
humanos como desapariciones o ejecuciones

extrajudiciales. Del grupo de presos que nunca volvieron a ser vistos con vida se encuentra
Antonio Abad Huaman Ramos.
Pero adems de este puntual hecho, la otra
gran violacin que tiene como perpetradores a
los agentes del Estado, es la omisin en la investigacin de aquellos hechos. En efecto, haban pasado ms de quince aos desde la interposicin de este hbeas corpus y no hubo
avances en las investigaciones sobre los desaparecidos/ejecutados/asesinados en los eventos de El Frontn de 1986. En todo este tiempo, doa Julia Mara Huaman Ramos no tuvo
certeza sobre el estado de su familiar o, en
caso de su fallecimiento, del paradero de sus
restos para darle sepultura.
Por ello es que otro petitorio de la demanda
de hbeas corpus fue que se deje de pretender la impunidad del crimen contra Antonio
Abad Huaman Ramos, investigndose solo
los casos Durand y Ugarte que se ventil ante
la Corte IDH. Como se recuerda, Durand y
Ugarte vs. Per es el caso emblemtico sobre
las vctimas de los sucesos de El Frontn a nivel del Sistema Interamericano de Proteccin
de los Derechos Humanos.
En efecto, Nolberto Durand Ugarte y Gabriel
Ugarte Rivera, como tantos otros, en los aos
ochenta fueron detenidos por presuntamente
haber cometido actos terroristas. Como consta
en la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos sobre el caso3, los imputados fueron arrestados sin una orden judicial y
no pudieron contar con todas las garantas procesales como contar con un abogado defensor.
Finalmente, fueron recluidos en El Frontn.
As, se dieron los hechos narrados ut supra en
El Frontn, con lo que Durand Ugarte y Ugarte Rivera pasaron a conformar el grupo de presidiarios que no figuran en la lista de sobrevivientes ni sus cadveres fueron encontrados.
Finalmente, la Corte IDH encontr responsable al Estado peruano por violar los derechos
Sentencia Durand y Ugarte vs Per de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, prrafo 59.
a la vida, a la libertad, a las garantas procesales y a la proteccin judicial de ambos

beneficiarios.
Al ser la Corte IDH el organismo estandarte de
la reivindicacin de los derechos de muchas
vctimas por violaciones a los derechos humanos, el Estado peruano, siguiendo una de las
obligaciones impuestas por ella, decidi investigar el caso de Durand y Ugarte en aras de
poder localizar sus restos. No obstante, no se
han realizado mayores avances respecto de las
otras vctimas de los sucesos del ao 1986. Por
ello, y en vista de los sucedido en el caso Durand y Ugarte, es que se solicita en el hbeas
corpus la investigacin a fondo del Estado peruano para indagar sobre los restos de Antonio
Abad Huaman Ramos.
A pesar de los hechos narrados, el TC estim que la presente va resultaba inadecuada
para tramitar el petitorio reclamado. A pesar
de que reconoci la importancia del recurso de
hbeas corpus instructivo, indic que la determinacin de la existencia de responsabilidad
constitucional en las autoridades o particulares que propiciaron la desaparicin de Huaman Ramos se encuentra condicionada a que
mediante los mismos elementos que configuran el proceso (diligencias de constatacin y
el acopio de documentos o instrumentales) se
puedan verificar con exactitud las conductas
inconstitucionales imputadas. De ser estas insuficientes, la va idnea sera la penal.
El TC contino e indic que las actividades
que se requeran realizar para determinar lo
que haba sucedido (como exhumacin de cadveres o necropsias) deban hacerse en la va
penal por ser la idnea y no la constitucional.
Es as que en esta sentencia, en vista de las
operaciones que deban realizarse para esclarecer los hechos, el TC prefiri deslindar la
responsabilidad y colocar como proceso idneo al penal y no al constitucional ya que en
anteriores sentencias haba rescatado y dotado de contenido al hbeas corpus instructivo.
Incluso se indica que al igual como podan interponerse recursos para esclarecer situaciones del pasado, tambin deba esperarse que
las investigaciones sigan el curso tradicional

de los fiscales y jueces; de lo contrario, y de
imperar un alto nmero de hbeas corpus de
corte malicioso, se estara alterando la seguridad jurdica.
Por todo ello, finalmente, el TC declar improcedente el hbeas corpus presentado. Esto,
claramente, le quita trascendencia al hbeas
corpus instructivo y la posibilidad de servir
como un mecanismo que otorgue justicia mediante la aclaracin de hechos que ponen en
peligro la libertad y, posiblemente, la vida de
una persona, as como el derecho a la verdad
que recae en sus familiares y, en general, en la
sociedad.
4. STC Exp. N 01441-2004-PHC/TC
En esta siguiente sentencia, el TC finalmente

reforz el concepto de hbeas corpus instructivo. En este, la Asociacin Americana de Juristas Rama del Per interpone un recurso extraordinario contra la sentencia de la Tercera
Sala Especializada en lo Penal para Procesos
con Reos Libres, que declar improcedente la
accin de hbeas corpus seguido por doa Otilia Berrospi Rubina e Ignacio Domnguez Segundo a favor de Jos Fernando Domnguez
Berrospi.
En el hbeas corpus original se solicit la ubicacin de Jos Fernando Domnguez Berrospi,
quien, al igual que el seor Huaman Ramos
(caso anterior), fue visto con vida por ltima
vez el 18 de junio de 1986 como prisionero en
la crcel de San Pedro (Lurigancho). E igualmente, se solicit la entrega de sus restos, as
como la sancin de los responsables y que se
investigue el caso y que no solamente se investigue los casos Durand y Ugarte, llevados
ante la Corte IDH.
El argumento de la Tercera Sala Especializada
en lo Penal para Procesos con Reos Libres de
la Corte Superior de Justicia de Lima segunda instancia para no acceder al petitorio del
hbeas corpus sustent que la determinacin
de responsabilidades penales por la desaparicin y posterior deceso intencional del beneficiario requera necesariamente la actuacin
335
de pruebas, algo que no era posible en el proceso de hbeas corpus. La falta de idoneidad del hbeas corpus instructivo vuelve a
ser un argumento en contra de su procedencia, tal como lo comprobamos en la STC Exp.
N 02534-2003-HC/TC.
Por su parte, el TC indic que de lo descrito en
el caso se configuraba lo que la doctrina ha definido como hbeas corpus instructivo debido
a que se buscaba conocer las circunstancias de
tiempo, modo y lugar en las cuales se cometieron las violaciones de los derechos humanos,
como las desapariciones forzadas4.
Por ello, declar fundado el recurso de hbeas
corpus, obligando a las autoridades competentes a seguir las investigaciones y dar cuenta
de ellas. A travs de este caso, el TC revaloriz el mecanismo del hbeas corpus instructivo como el medio por el cual se reivindican
los derechos a la libertad y la vida, pero sobre
todo por el cual podemos reforzar el derecho a
la verdad que tenemos todos como sociedad y
que constitucionalmente es implcitamente reconocido (artculos 3 y 44 de la Constitucin
Poltica del Per).
5. STC Exp. N 05786-2009-PHC/TC
Luego de la sentencia analizada lneas arriba, pasaran un par de aos para que el
TC nuevamente hiciera referencia al hbeas
corpus instructivo. En efecto, el Mximo
Intrprete de la Constitucin emiti la STC
Exp. N 05786-2009-PHC/TC el 17 de
agosto de 2010. Lleg al Tribunal el recurso de agravio constitucional interpuesto por
Hctor Yuri Jernimo Falcn contra la sentencia expedida por la Tercera Sala Especializada en lo Penal con reos en Crcel
de la Corte Superior de Justicia de Lima
de fecha 7 de octubre de 2009, que declar
infundada la demanda de hbeas corpus
que originalmete este incoara a favor de Santos Arturo Cabanillas Castillo (alias Chepenano) y Jos Huamn Narro (alias Jaimito),
336
STC Exp. N 1441-2004-HC/TC, prrafo 4.
en aras de que se les localice o se encuentre

sus restos.
La demanda de hbeas corpus fue dirigida contra el jefe del Comit de Lucha contra la delincuencia, Isaas Sobern, el Fiscal Provincial
de la Primera Fiscala Provincial Mixta de Bagua, el Fiscal Superior Decano de Amazonas,
la Fiscal de la Nacin, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, el Presidente del Comit de Autodefensa-Base Moquegua
de Bagua Amazonas y uno de sus miembros.
Si bien el recurso extraordinario se interpuso
en favor de los seores Cabanilllas y Huamn,
en realidad, en este se trat de argumentar el
caso del seor Jernimo Falcn, quien fue destituido del cargo de fiscal por los miembros
del Consejo Nacional de la Magistratura. Es
cierto que se pidi la identificacin del paradero actual de Cabanillas y Huamn (o, en
su defecto, de sus restos), sin embargo, el caso
es tomado por el recurrente como una excusa
para cuestionar las posibles irregularidades de
su destitucin.
De ltimo hecho se percat el TC por lo que
desestim la demanda. As, si bien se hizo referencia al proceso de hbeas corpus instructivo, el TC not que la intencin del recurrente no pasaba por averiguar el real destino de
los beneficiarios, sino revisar el proceso por
el que se le destituy. Vemos, entonces, que
acertadamente el TC deneg la demanda al
comprobar que el fin del hbeas corpus instructivo no se cumpla, el cual es encontrar la
verdad y definir el estatus actual de una persona a la cual previamente se le priv forzadamente de su libertad. Solo cabe aadir
que esta sentencia no debilita la figura del
hbeas corpus instructivo, reforzado por el
pronunciamiento del TC del ao 2004 (Exp.
N 01441-2004-PHC/TC).
6. STC Exp. N 01072-2010-PHC/TC
El siguiente y, hasta el momento, el ltimo

caso en que se hizo referencia al hbeas corpus
instructivo es la sentencia del 28 de octubre de

2010 que recay en el Exp. N 01072-2010PHC/TC. Lo curioso del caso es que el recurrente es la misma persona que del caso inmediatamente anterior, seor Hctor Yuri
Jernimo Falcn y, tambin, a favor de Santos
Arturo Cabanillas Castillo y Jos Huamn Narro; pero esta vez en contra del juez del Cuadragsimo Octavo Juzgado Penal de Lima,
Jos Javier Olivares Feijoo; el Fiscal Superior
Coordinador de las Fiscalas Supranacionales,
Vctor Manuel Cubas Villanueva; el Fiscal de
la Segunda Fiscala Penal Supraprovincial, Julio Csar Cordero Bautista; el Fiscal Supremo
de la Segunda Fiscala Suprema Penal, Pablo
Wilfredo Snchez Velarde; el Presidente de la
Segunda Sala Especial en lo Penal para Procesos con Reos Libres de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima; y, la Ministra
de Justicia, Rosario del Pilar Fernndez Figueroa, a fin de que cumplan con su obligacin de ubicar el paradero de los beneficiarios
para que se ejercite la accin penal contra los
responsables.
Esta vez, el recurrente ya no trat de desmerecer los actos administrativos que derivaron
en su destitucin como fiscal, sino que buscaba que se dilucide el real paradero de los beneficiarios. No obstante, el TC advirti que las
personas emplazadas no tenan ningn tipo de
incidencia sobre las averiguaciones acerca del
paradero de los beneficiarios porque deberan
ser otros los sujetos a ocupar los lugares de
los demandados. Por ello es que el TC nuevamente rechaza el pedido del seor Jernimo Falcn.
CONCLUSIONES
El Per es un pas que, poco a poco, viene recuperndose de los terribles azotes que significaron las dcadas de terror propiciadas por
el conflicto armado interno que tuvo lugar con
mayor intensidad en los aos ochenta y noventa. Durante esta poca, la modalidad de los
crmenes de desapariciones forzadas alcanz

lmites impensados. Ante un Estado, generalmente, inoperante fue la Corte Interamericana
de Derechos Humanos que, con sus casos estratgicos, empez a marcar desde entonces
tendencia en la forma cmo se combatira este
horrendo crimen.
Por ello es que el Per debe institucionalizar
todos los mecanismos que el Derecho le brinda para asegurar una sociedad segura y democrtica. Tomando el ejemplo de la Corte IDH,
el Tribunal Constitucional peruano ha trabajado en la figura del hbeas corpus as como
en sus diversas clasificaciones como un mecanismo para asegurar la libertad de los ciudadanos para que no se vea mancillada por algn tipo de acto o delito. De esta forma, nace
el hbeas corpus instructivo, instrumento por
el cual se comanda al juez constitucional el esclarecimiento del paradero de un desaparecido
o, en su defecto, el hallazgo de sus restos.
Mediante el hbeas corpus instructivo se protege, a priori, la libertad y la vida de la vctima. Pero va ms all, al salvaguardar un derecho que nos pertenece a todos: el de saber la
verdad, el de conocer, el de saber lo que pas
para a partir de ello reflexionar y no repetir
los errores cometidos en el pasado. Para trabajar hacia el futuro es necesario conocer nuestro pasado, para ello debemos enterarnos de lo
que realmente sucedi porque los familiares
de las vctimas, para reponerse de su dolor y
sus heridas, deben saber la verdad; porque el
pueblo entero la nacin debe conocer lo sucedido para pasar la pgina y superar el dolor que este crimen conlleva.
Porque solo conociendo la verdad de los hechos podremos ser capaces de sacar conclusiones, juicios y establecer criterios. Solo as
podremos acercarnos los que alguna vez pensamos distinto, para poder juntarnos y lograr
la tan ansiada reconciliacin. Porque el perdn
va de la mano con el conocimiento.
337
ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL
Demagogia e inaccin estatal

Derechos fundamentales y la carga de la
prueba en los procesos de declaracin
judicial de paternidad extramatrimonial*
Beatriz RAMIREZ HUAROTO**
RESUMEN
La autora critica la reforma de la Ley N 28457 instaurada por la Ley

N 29715, que invierte la carga de la prueba y establece que el costo de la
prueba de ADN en los procesos de filiacin de paternidad extramatrimonial sea asumido por el demandado. As, seala que esta medida no soluciona el problema para el que fue planteada, ya que altera las reglas del
debido proceso, amparando la inaccin estatal en su rol garante de los derechos fundamentales; entre ellos, el de la identidad de los nios, nias y
adolescentes, y su reivindicacin efectiva ante el sistema de justicia.
INTRODUCCIN
El mircoles 22 de junio se public la Ley

N 29715 que, junto con otra disposicin de
ndole aclaratoria, modifica la carga de la
prueba en el proceso de declaracin judicial
de la paternidad extramatrimonial. Este cambio legislativo resulta relevante para el anlisis
jurdico constitucional, pues altera una de las
garantas del debido proceso y porque, aunque
seguramente popular, no resuelve el problema
para el que se promovi. Por ello, puede calificrsele como demaggica.
*
**
Para este anlisis se hace necesario realizar

una referencia previa a los cambios operados
en el proceso de declaracin de paternidad extramatrimonial, ya que la normativa que regula una de sus modalidades fue materia de una
extendida aplicacin y declaraciones de control difuso, una de las cuales fue conocida por
la Corte Suprema de Justicia en el ao 2007
y resuelta en sentido favorable a su constitucionalidad. Posteriormente, en el presente trabajo se describirn los antecedentes de la ley
aprobada y se discutir sobre su efectividad
La autora agradece el intercambio de ideas con la profesora Elena Alvites Alvites.

Responsable de Incidencia Jurdica de Promsex - Centro de Promocin y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos.
Diplomada en Estudios de Gnero por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP) y Diplomada en Gnero y Derecho por
el Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Adjunta de docencia del curso de Derecho de Familia en la Facultad de Derecho de la
PUCP. Actualmente cursa la Maestra en Derecho Constitucional en la misma universidad.
339
y compatibilidad con los estndares del debido proceso, haciendo hincapi en el rol del
Estado como garante de todos los derechos
fundamentales.
notificado vlidamente, el mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad.
I. ANTECEDENTES DE LA PROBLEMTICA: CAMBIOS EN LA REGULACIN

DE LA DECLARACIN JUDICIAL DE
PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL
La oposicin suspende el mandato si el

emplazado se obliga a realizarse la prueba
biolgica del ADN, dentro de los diez das
siguientes. El costo de la prueba ser abonado por el demandante en el momento de
la toma de las muestras o podr solicitar el
auxilio judicial a que se refieren el artculo
179 y siguientes del Cdigo Procesal Civil.
Con la publicacin de la Ley N 28457 el 8 de

enero de 2005, se cre un mecanismo procesal
especial para la tramitacin de los juicios de
reclamacin de paternidad extramatrimonial
amparados en la prueba de ADN o similares
pruebas biolgicas de igual o mayor certeza.
Estos medios probatorios fueron incorporados
al Cdigo Civil en el inciso 6 del artculo 402
por medio de la Ley N 27048, publicada el 6
de enero de 1999. En la redaccin de esta norma se estableca que:
[A]nte la negativa de someterse a alguna
de las pruebas luego de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por
segunda vez, el juez evaluar tal negativa,
las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista ().
En esa medida, la negativa del demandado a
someterse a la prueba no era elemento suficiente para declarar la paternidad y eso conllev que, no en pocos casos, los supuestos
padres se negaran de forma reiterada a cumplir con la realizacin de la prueba1. La Ley
N 28457 zanj este problema con el siguiente articulado:
340
Artculo 2.- Oposicin
El ADN ser realizado con muestras del

padre, la madre y el hijo.
Si transcurridos diez das de vencido el plazo, el oponente no cumpliera con la realizacin de la prueba por causa injustificada,
la oposicin ser declarada improcedente y
el mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad.
Artculo 3.- Oposicin fundada
Si la prueba produjera un resultado negativo, la oposicin ser declarada fundada y
el demandante ser condenado a las costas
y costos del proceso.
Artculo 4.- Oposicin infundada
Si la prueba produjera un resultado positivo, la oposicin ser declarada infundada, el mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad y el emplazado
ser condenado a las costas y costos del
proceso.
Artculo 1.- Demanda y juez competente
Artculo 5.- Apelacin
Quien tenga legtimo inters en obtener

una declaracin de paternidad puede pedir
a un juez de paz letrado que expida resolucin declarando la filiacin demandada.
La declaracin judicial de filiacin podr

ser apelada dentro del plazo de tres das.
El juez de familia resolver en un plazo no
mayor de diez das.
Si el emplazado no formula oposicin dentro del plazo de diez das de haber sido
Con esta reforma, la falta de oposicin a una

demanda debidamente notificada dentro del
Mayor detalle sobre la evolucin normativa en esta materia en: RAMIREZ HUAROTO, Beatriz. Paternidades negadas: aplicacin
del enfoque de gnero a las normas peruanas de investigacin de paternidad extramatrimonial. Tesina del Diploma de Estudios
de Gnero. Facultad de Ciencias Sociales, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, diciembre de 2008.
DEMAGOGIA E INACCIN ESTATAL
plazo de diez das desencadenaba la declaratoria judicial de la paternidad. Lo mismo suceda con la oposicin acompaada de una negativa del demandado a realizarse la prueba de
ADN, ofrecida y costeada por la demandante.
La aplicacin de esta ley no fue pacfica. Un
sector de la doctrina se pronunci argumentando su inconstitucionalidad2 y esto se plasm en algunas sentencias en las que se declar
inaplicable la norma a unos casos concretos3.
Uno de esos casos lleg en consulta a la Sala
de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica que resolvi, en resolucin de fecha 13 de agosto de
2007, que la norma era constitucional en tanto no vulneraba los derechos constitucionales
a la libertad y al debido proceso. En relacin a
ambos aspectos, la mencionada resolucin seal lo siguiente:
Dcimo tercero: A la luz de los principios reseados, debe analizarse la aludida
incompatibilidad de la Ley N 28457 con
los derechos constitucionales a la libertad
y al debido proceso, sostenida en la sentencia consultada. Con relacin a lo primero
debe sealarse que la referida ley no obliga al demandado a someterse a la prueba
de sangre, ni que se le conduzca de grado
o fuerza, por el contrario la norma seala en el tercer prrafo del artculo 2, que si
despus de transcurridos diez das de vencido el plazo, el emplazado no cumpliera
con la realizacin de la prueba por causa
injustificada, su oposicin ser declarada
improcedente y el mandato se convertir
en declaracin judicial de paternidad. Significa que el demandado es libre de decidir
si concurre a la toma de las muestras para

la prueba de ADN, ms an, al formular la oposicin se obliga a asistir, empero, en caso que no asista injustificadamente, como en el caso de autos, el magistrado
deber pronunciarse por la improcedencia
de la oposicin y declarar judicialmente la
paternidad. Lo que se evala es su conducta ante un medio probatorio que resulta determinante, y que dara solucin a la litis, y
con ello se busca proteger el derecho fundamental a la identidad y al nombre de la
persona, en este caso, el menor cuyo reconocimiento de paternidad se pide. Si bien
es cierto el derecho a la libertad es fundamental y debe ser protegido, este al igual
que todos los derechos puede ser regulado, y pueden ser materia de restricciones
en tanto se opongan o relacione con otros
derechos, ms all que, como se ha explicado en el motivo anterior, no existe vulneracin alguna a dicho derecho.
Dcimo cuarto: En cuanto al debido proceso, no se aprecia su afectacin, toda vez
que el demandado tiene la posibilidad de
oponerse a dicho mandato y someterse a
la prueba del ADN para demostrar su negativa, en este caso, que no es el padre del
menor. El hecho que el proceso se base en
la prueba del ADN se ampara en que dicho medio probatorio, como ya se ha sealado, es considerado cientficamente determinante para dilucidar el caso materia
de la demanda, en la medida que otros medios probatorios, no aseguraran el caso
con la certeza que ofrece dicha prueba
biolgica.
Entre los primeros trabajos contrarios destacan PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Creditur virgini pregnanti, volviendo al ancien
droit: A propsito de la Ley N 28457 que regula el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial. En: Actualidad
Jurdica. Tomo 134, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2005; y ARIANO DEHO, Eugenia. El nuevo proceso de declaracin de filiacin extramatrimonial vanguardismo o primitivismo procesal?. En: Actualidad Jurdica. Tomo 134, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2005. En sentido favorable a la constitucionalidad de la norma se pronunci Enrique VARSI ROSPIGLISI cuya argumentacin aparece condensada en su publicacin El proceso de filiacin extramatrimonial. Moderno tratamiento legal segn la Ley
N 28457. Gaceta Jurdica, Lima, 2006. Asimismo, RAMIREZ HUAROTO, Beatriz. Qu puedo hacer si el padre de mi hija o hijo
no quiere reconocerlo? Anlisis de constitucionalidad de la Ley N 28457 desde la perspectiva de gnero. Derecho Virtual. N 4,
Ao II, marzo-junio 2007, disponible en <http://derechovirtual.com/index.php?id=60>.
Entre ellas, las SSTC Exps. Ns 363-05 (28 de setiembre de 2005) del Primer Juzgado de Puente Piedra, Santa Rosa y Ancn;
y 1785-2005 (18 de mayo de 2007) del Primer Juzgado de Paz Letrado del Mdulo Bsico de Justicia de Condevilla, ambas fueron emitidas por la jueza Clara Celinda Mosquera Vsquez.
341
Con esta sentencia se zanj el debate y, hasta la fecha, ha sido ms o menos pacfico el
entendimiento acerca de que la norma deba
ser considerada constitucional4. Sin embargo,
a la fecha de emisin del pronunciamiento de
la Corte Suprema ya se haba hecho evidente
una problemtica: la falta de recursos econmicos para cubrir los gastos de las pruebas de
ADN por parte de muchas mujeres que activaban el proceso en representacin de sus hijos
e hijas, lo que se haca patente en los casos en
los que los demandados presentaban escritos
apersonndose al proceso dentro del plazo legal establecido y oponindose a la demanda5.
II. LA HISTORIA DE LA LEY MATERIA DE
ANLISIS
La Ley N 29715 es fruto de la unin de dos

proyectos de ley referidos, cada uno, a uno de
los aspectos del procedimiento que se modifican. El primer proyecto es el N 2969/2008CR presentado por la congresista Luis Mara
Cuculiza Torre y las integrantes de la Mesa de
Mujeres Parlamentarias Peruanas, y consista
en la introduccin de una aclaracin en el artculo 2 de la Ley N 28457 en el sentido de
que se desestime la prctica de muchos juzgados que imponan una audiencia de explicacin y ratificacin pericial al amparo del artculo 265 del Cdigo Procesal Civil. En la
fundamentacin del proyecto se expone que
esta situacin era ms grave fuera de Lima,
pues las demandantes deban solventar, adems de los costos de la prueba, gastos extraordinarios para que los bilogos peritos asistan a
la audiencia, que, por lo dems, no estaba previsto en el espritu de la norma, la cual cre un
mecanismo procesal de carcter clere. Este
extremo era, sin duda, apremiante, razonable
y atendible, por ello, no ser discutido en este
trabajo.
Sin embargo, a este proyecto, que fue dictaminado de forma favorable por la Comisin de
4
5
342
Justicia y Derechos Humanos, se le acumul el

Proyecto N 3407/2009-CR cuando ya se encontraba en la orden del da del Pleno. En este
ltimo proyecto, de autora de la congresista
Helvezia Balta Salazar, miembro de la Cdula
Parlamentaria Aprista, se propona que sea el
demandado el que abone el costo de la prueba
de ADN, al momento de la toma de muestras,
cuando la demandante contara con auxilio judicial que demostrara la imposibilidad de cubrir este gasto. Como fundamentacin se narraba que el auxilio judicial no comprenda el
costo del ADN, que en muchos casos la oposicin a la demanda era premeditada en la previsin de que la demandante no podra pagar el
costo de la prueba y que en nuestro pas existe una situacin econmica pauperizada en el
mayor porcentaje de [la] poblacin.
En el texto aprobado finalmente por el Pleno
del Congreso y remitido en autgrafa al Poder
Ejecutivo se sealaban dos reformas: 1) que
el costo de la prueba [sea] abonado por el padre demandado y 2) que para efectos de la ley
no resulta[ba] necesaria la realizacin de la
audiencia especial de ratificacin pericial, ni
los actos procesales que establece el artculo
265 del Cdigo Procesal Civil.
La autgrafa fue observada por el Poder Ejecutivo en los dos extremos de la ley. En primer
lugar, se aclaraba que:
[E]l auxilio judicial constituye un beneficio que otorga el Poder Judicial, consistente en la exoneracin del auxiliado, a criterio del juez que conoce del proceso, de
todo o parte de las costas y costos del proceso, es decir, de las tasas judiciales, honorarios de los rganos de auxilio judicial,
dems gastos judiciales realizados en el
proceso, honorario del abogado de la parte vencedora y aporte al Fondo Mutual del
Colegio de Abogados del Distrito Judicial
respectivo.
Puede consultarse el especial de jurisprudencia de Jus Jurisprudencia. Tomo 6, Grijley, Lima, noviembre de 2007; en el que aparecen varios artculos comentando la resolucin de la Corte Suprema.
Esta situacin es descrita en VARSI ROSPIGLISI, Enrique. Ob. cit., pp. 47-49 y BELTRN PACHECO, Patricia Janet. Solucin
legal al drama social de la filiacin extramatrimonial. Anlisis de la sentencia emitida por la Sala Constitucional y Social en torno
a la Ley N 28457. En: Jus Jurisprudencia. Tomo 6, Grijley, Lima, noviembre de 2007, pp. 21 y 22; y, 24 y 25.
Al respecto, es necesario precisar que ninguno de los rubros enunciados comprende

el costo de la prueba biolgica del ADN,
toda vez se trata de un servicio brindado
por un tercero.
En consecuencia, la solicitud de auxilio judicial () y su otorgamiento por el juez no
har posible el abono de la prueba biolgica del ADN y la realizacin de la misma6.
Por ello, el Ejecutivo recomend que se precise en el texto que el costo de la prueba
ser abonado por el demandante a menos que
cuente con auxilio judicial otorgado () en
cuyo caso ser abonado por el demandado.
En segundo lugar, para el Ejecutivo no era
prudente eliminar la posibilidad de realizacin de la audiencia especial de ratificacin
pericial ni los actos procesales que establece
el artculo 265 del Cdigo Procesal Civil en
tanto en que en nuestro pas no se ha asegurado quines la realizan, cmo se efecta, ni
qu mtodo se utiliza, entre otros aspectos de
suma relevancia.
La observacin del Poder Ejecutivo fue analizada por la Comisin de la Mujer y Desarrollo Social, que propuso un dictamen de insistencia en la autgrafa inicialmente aprobada.
Frente a la primera observacin, referida a la
naturaleza del auxilio judicial, se seal que
se respetaba la frmula legal vigente, que nunca haba sido previamente contradicha y que el
nico cambio era que ahora sera el demandado el responsable del pago, extremo que, ciertamente, no fue motivo de comentario especfico por parte del Ejecutivo. Sobre la segunda
observacin, referida a la pertinencia de mantener la audiencia de pruebas, se seal que
esta deba desestimarse por tratarse, en el caso
del ADN, de una prueba cuya falta de complejidad no justificaba la aplicacin de la audiencia especial prevista en el artculo 265 del Cdigo Procesal Civil.
Bajo estas consideraciones y habindose realizado la reconsideracin, optndose por la insistencia del texto aprobado inicialmente por
el Pleno, el Presidente del Congreso procedi
a su promulgacin. El texto aprobado y publicado es el siguiente:
Ley N 29715
Ley que modifica el artculo 2 de la
Ley N 28457, Ley que regula el proceso de filiacin judicial de paternidad
extramatrimonial
Artculo 1.- Modificacin del artculo
2 de la Ley N 28457, Ley que Regula
el Proceso de Filiacin Judicial de Paternidad Extramatrimonial
Modifcase el artculo 2 de la Ley
N 28457, Ley que Regula el Proceso de
Filiacin Judicial de Paternidad Extramatrimonial, en los trminos siguientes:
Artculo 2.- Oposicin
La oposicin suspende el mandato
siempre y cuando el emplazado se obligue a realizarse la prueba biolgica del
ADN dentro de los diez das siguientes,
en caso contrario el juez debe rechazarla de plano. El costo de la prueba es
abonado por la parte demandada en el
momento de la toma de las muestras o
puede solicitar el auxilio judicial a que
se refiere el artculo 179 y siguientes
del Cdigo Procesal Civil.
La prueba biolgica del ADN es realizada con muestras del padre, la madre
y el hijo.
Si transcurridos diez das de vencido
el plazo y el oponente no cumple con
realizarse la prueba biolgica del ADN,
la oposicin es declarada improcedente y el mandato se convierte en declaracin judicial de paternidad.
En la observacin del Ejecutivo se sugiri reemplazar tambin la expresin padre demandado, usada en la autgrafa.
343
Por el solo mrito del resultado de la

prueba biolgica del ADN, y de conformidad con lo dispuesto en los artculos 3 y 4, el juez resuelve la causa.
Para efectos de la presente Ley, no
resulta necesaria la realizacin de
la audiencia especial de ratificacin
pericial, ni los actos procesales que establece el artculo 265 del Cdigo Procesal Civil (el nfasis es nuestro).
Artculo 2.- Aplicacin de la Ley en los
procesos en trmite
La presente Ley se aplica incluso en los
procesos en trmite.
III. UNA REFORMA INEFICAZ ANTE LA
POBREZA
La finalidad de la reforma era, segn la exposicin de motivos del proyecto que la fundament, resolver la traba generada cuando los
demandados se oponan a la demanda y las demandantes no contaban con los recursos para
costear la prueba de ADN, nica prueba requerida y admitida en este especial proceso judicial. Cuando esto suceda la causa quedaba
pendiente de resolucin sobre el fondo hasta
que la demandante pudiera costear la prueba
que definira la solucin del proceso.
Y, como se ha sealado, es una situacin real
el que con una situacin econmica pauperizada en el mayor porcentaje de [la] poblacin
para muchas demandantes resultar sumamente problemtico que el demandado se opusiera
a la demanda presentada porque las confrontaba con la obligacin de desembolsar dinero
de no poca cantidad7. Pero la primera pregunta que se impone es si el traslado del pago de
la prueba al demandado resuelve el problema
en la prctica. La situacin econmica pauperizada afecta de forma acentuada a las mujeres, ciertamente, pero no solo a ellas. En ese
panorama es legtimo preguntarse qu pasar
344
cuando el demandado no cuente con recursos

para pagar la prueba y no reciba el auxilio judicial para pagarla por las mismas razones tcnicas por las que, antes de la dacin de la ley,
no se le otorgaba a las mujeres. La respuesta
es simple: suceder lo mismo que antes, que
el proceso entrar a un tiempo de espera hasta
que el demandado tenga los recursos para pagar la prueba. Y otra pregunta se impone: qu
incentivo tiene el demandado para esforzarse
en conseguir el dinero para solventar el costo
de la prueba? Ninguno: si no ha accedido a un
reconocimiento voluntario de la paternidad y
esper a que se le planteara una demanda de
paternidad es lgico intuir que no es una persona interesada en establecer la filiacin que
se le requiere.
La conclusin prctica es que arribamos al
mismo puerto de antes: al de causas pendientes de resolucin por falta de recursos para cubrir el costo de la prueba de ADN, esta vez
por parte del demandado. Porque una posicin
cuestionable sera entender que si el demandado no cuenta con dinero para pagar la prueba
debera declararse la paternidad como si esta
situacin fuera equivalente a una oposicin injustificada a la actividad probatoria.
IV. EL ROL DEL ESTADO FRENTE A LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
Un comentario sobre la nulidad del auxilio judicial contemplado en el texto original de la

ley y repetido en la reforma aprobada. En la
observacin remitida por el Poder Ejecutivo se
hace evidente que el auxilio judicial es inoperante en los trminos en que fue previsto inicialmente, como una solucin para los casos
en que las demandantes no contaban con recursos econmicos para pagar la prueba y deban hacerlo ante la oposicin del demandado. En el mismo sentido, ante un pedido de
acceso a la informacin pblica sobre el nmero de solicitudes presentadas y aprobadas
Segn los precios publicados en la pgina web de Biolinks, laboratorio al que se encargan buena parte de las pruebas de ADN
a nivel nacional, las cuales tienen un costo de S/. 1800; disponible en: <http://www.biolinksperu.com/tarifasanalisisadnbiolinks.
php>.
de auxilio judicial para el pago de pruebas de

ADN, el Secretario General del Poder Judicial seal que conceptos como el pago de
pericias () no es de competencia de esta institucin, toda vez que el hecho de asumir tales costos, conllevara a un subsidio al beneficiario y no a una exoneracin8. Sin embargo,
precisaba que por ello, en los casos de concesin del beneficio de auxilio judicial, en virtud a lo estipulado en el artculo 2 de la Ley
N 28457, () los magistrados debern disponer la asistencia del Instituto de Medicina
Legal del Ministerio Pblico o en su defecto
de la Direccin de Criminalstica de la Polica
Nacional del Per, en atencin a las facultades
que les confiere el artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial9.
Ambas respuestas ponen en evidencia la
necesidad de reevaluar la responsabilidad
estatal para que todas y todos los ciudadanos
hagan efectivos sus derechos10. Asimismo,
patentizan la necesidad de que el Estado asigne
recursos econmicos para que hagan efectivos
todos sus derechos fundamentales, no solo los
econmicos, sociales y culturales.
En los casos de filiacin uno de los derechos
involucrados es el de identidad de las nias,
nios y adolescentes; derecho que, usualmente, por su clasificacin como derecho civil
no surge a primera vista la responsabilidad
estatal de contribuir con su satisfaccin. Y es
que en la visin clsica de los derechos fundamentales liberales, estos solo requeran de
abstenciones estatales, pretensiones de no intervencin estatal; sin embargo:
[E]n el Estado Social y Democrtico todos los derechos fundamentales liberales,
polticos y sociales son considerados institutos llamados a orientar la actuacin y
8
9
10
11
12
13
la poltica estatal. Los derechos fundamentales no solo constituyen derechos subjetivos que limitan el poder del Estado, sino
que tambin exigen de este y sus rganos actuaciones concretas de carcter positivo, orientadas a darles vigencia en la
realidad11.
Sobre el derecho a la identidad, el Tribunal
Constitucional peruano ha sealado que:
[E]l artculo 2.1 de la Constitucin expresamente refiere que toda persona tiene
derecho a la identidad () que comprende () el derecho a un nombre conocer
a sus padres y conservar sus apellidos, el
relativo a tener una nacionalidad y la obligacin de que el Estado reconozca su personalidad jurdica12.
Este derecho ha sido definido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo
como es, y que tiene una doble dimensin
en tanto comprende elementos estrictamente objetivos o formales que permiten individualizar a la persona y, adems, elementos
de carcter netamente subjetivos, en muchos
casos, tanto o ms relevantes que los primeros13. Adems, en una sentencia relativa a la
relacin entre la institucin de la cosa juzgada
y el establecimiento de la filiacin, el Tribunal
ha destacado que debe primar el derecho a la
identidad. De esta manera:
[E]l Estado y los poderes y organismos
que integran su estructura materializan la
especial proteccin que mandatoriamente prev el artculo 4 de la Norma Fundamental, que impone el deber de adoptar
las medidas correspondientes para garantizar el bienestar fsico, psquico, moral,
La respuesta se dio mediante Oficio N 039-2009-SG-GG/PJ, de fecha 24 de febrero de 2009.

dem.
Crtica aparte merece el que el Estado haya aprobado una norma mencionando la posibilidad de hacer uso del auxilio judicial para
solventar el costo de la prueba de ADN en caso de imposibilidad en el pago, cuando esta institucin no cubra ese cometido.
Cita de Peter Hberle en ALVITES ALVITES, Elena. Democracia y derechos sociales. Reflexiones en torno a su exigibilidad y satisfaccin. En: Gaceta Constitucional. Tomo 6, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2008, Lima, pp. 17-33.
STC Exp. N 04444-2005-PHC/TC, f. j. 4, 25 de julio de 2005.
STC Exp. N 02273-2005-PHC/TC, ff. jj. 21 y 22, 20 de abril de 2006.
345
intelectual, espiritual y social de la persona, siendo inevitable la incidencia sobre el proyecto de vida; cuando no se descarta o establece a cabalidad el vnculo
parental entre una persona y su presunto
progenitor14.
Lo interesante de esta cita es que recalca el rol
estatal de adoptar medidas para la garanta del
derecho a la identidad. Sus obligaciones abarcan ciertamente la esfera legislativa15, pero
tambin la del aseguramiento de otras condiciones necesarias para la efectiva realizacin
de este derecho. Medidas como la exoneracin del pago de tasas a los procesos de declaracin judicial de paternidad como se hace
en los procesos de alimentos, o la exoneracin
del requisito de defensa cautiva como tambin se hace en los casos de alimentos son
del tipo de disposiciones que el Estado peruano podra adoptar para promover que nias,
nios y adolescentes vean garantizado su derecho a la identidad16. Todo ello incide a la vez
en la vigencia del principio de igualdad entre
hombres y mujeres, pues solo con la filiacin
establecida, es posible efectivizar las responsabilidades familiares compartidas entre madres y padres17.
Es relevante mirar, tambin, los pronunciamientos de la jurisdiccin interamericana sobre la materia, ya que la fundamentacin de
las sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en virtud de la IV disposicin final y transitoria de la Constitucin y
14
15
16
17
18
19
346
del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, es vinculante
para todo poder pblico nacional, incluso en
aquellos casos en los que el Estado peruano no
haya sido parte en el proceso18. En la reciente
sentencia del caso Gelman contra Uruguay19,
la Corte Interamericana ha sealado que el derecho a la identidad:
[S]i bien no se encuentra expresamente contemplado en la Convencin, ()
es posible determinarlo sobre la base de
lo dispuesto por el artculo 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que
establece que tal derecho comprende, entre otros, el derecho a la nacionalidad, al
nombre y a las relaciones de familia. Asimismo, el derecho a la identidad puede ser
conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y caractersticas que permiten la individualizacin de la persona en
sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos segn el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del
caso.
()
127. En cuanto al derecho al nombre, reconocido en el artculo 18 de la Convencin y
tambin en diversos instrumentos internacionales, la Corte ha establecido que constituye un elemento bsico e indispensable
de la identidad de cada persona, sin el cual
no puede ser reconocida por la sociedad
ni registrada ante el Estado. Adems, el
STC Exp. N 00550-2008-PA/TC, f. j. 18, 17 de setiembre de 2010.

La necesidad de adoptar marcos legales que garanticen la efectiva vigencia de los derechos ha quedado en evidencia en el informe de admisibilidad de un caso contra nuestro pas originado en un proceso de declaracin judicial de paternidad extramatrimonial. Aqu la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que evaluar si la forma como se encuentra regulado
el proceso declaratorio de paternidad extramatrimonial en el Per es compatible con los estndares interamericanos, interpretados a la luz del corpus juris en materia del derecho de la niez. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe
N 68/11, Admisibilidad. Peticin 1095-03, Simen Miguel Caballero Denegri y Andrea Victoria Denegri Espinoza contra el Per,
31 de marzo de 2011, fundamento 37.
El no pago de tasas para los procesos de alimentos, segn el monto de la demanda, est sealado en el artculo 5 de la Ley
N 26846, publicada el 27 de julio de 1997; por su parte, la liberacin de la defensa cautiva para los casos de alimentos se encuentra en el artculo 2 de la Ley N 28439, publicada el 28 de diciembre de 2004. Ambas leyes modifican los artculos 562 y 424
del Cdigo Procesal Civil, respectivamente.
RAMIREZ HUAROTO, Beatriz. Qu puedo hacer si el padre de mi hija o hijo no quiere reconocerlo? Anlisis de constitucionalidad de la Ley N 28457 desde la perspectiva de gnero. Ob. cit., p. 8.
STC Exp. N 02730-2006-PA/TC, ff. jj. 12-15, 21 de julio de 2006.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y reparaciones, sentencia del 24 de febrero de
2011, serie C N 221, fundamentos 122 y 127.
nombre y el apellido son esenciales para

establecer formalmente el vnculo existente entre los diferentes miembros de la familia. Este derecho implica, por ende, que
los Estados deben garantizar que la persona sea registrada con el nombre elegido
por ella o por sus padres, segn sea el momento del registro, sin ningn tipo de restriccin ni interferencia en la decisin de
escoger el nombre y, una vez registrada la
persona, que sea posible preservar y restablecer su nombre y su apellido.
Respecto de este derecho, estn vigentes las
obligaciones de respeto y garanta que establece el artculo 1 de la Convencin Americana, y el deber especfico de adoptar medidas que se encuentra detallado en el artculo
2 del mismo tratado. En sentido complementario, en las sentencias de los casos Rosendo
Cant y Fernndez Ortega, ambas contra Mxico, la Corte ha puesto de relieve que las obligaciones estatales en cuanto al derecho a las
garantas judiciales en materia de investigacin de casos de violacin sexual incluyen la
toma de muestras suficientes, realizando estudios para determinar la posible autora del
hecho20, referencia que apunta a las pruebas
biolgicas como el ADN y otras similares.
Aunque la investigacin de los casos de violacin sexual difiere de la de los casos de filiacin, ambos casos ponen de relieve que el deber estatal de garanta de los derechos abarca
una serie de actuaciones estatales21 y que, dependiendo del tipo de procedimiento, la realizacin de ciertas pruebas como las biolgicas resulta determinante para una decisin
20
21
22
23
24
sobre el fondo de la litis, que es el fin de todo

recurso al sistema de justicia22.
V. EL DEBIDO PROCESO Y LA INVERSIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA
Pero ms all de la posible falta de recursos

econmicos del demandado, que puede llevar a la ineficacia prctica de la reforma legal analizada, existe un punto que merece especial atencin: la inversin de la carga de la
prueba, la cual es parte de las garantas del debido proceso.
En el marco de la teora institucional de los derechos fundamentales, las leyes tienen un margen para la configuracin del mbito de proteccin de los derechos fundamentales23. En el
Per, como en el Derecho Comparado, constituye un principio procesal que la carga de
la prueba corresponda a quien afirma un hecho, salvo casos concretos en lo que esto se
relativiza24. La regla general est prevista para
los procesos de carcter civil en el artculo
196 del Cdigo Procesal Civil que seala que:
salvo disposicin legal diferente, la carga de
probar corresponde a quien afirma hechos que
configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.
Los supuestos de inversin de la carga de
la prueba son de ndole excepcional. Un lugar comn justificado sobre esta excepcin
lo constituye la legislacin antidiscriminacin, en el que se invierte la carga de la prueba cuando la persona que invoca la existencia
de un acto discriminatorio demuestra de forma
indiciaria siquiera la existencia de hechos de
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Fernndez Ortega y otros vs. Mxico. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 30 de agosto de 2010, serie C N 215, fundamento 194 y Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 31 de agosto
de 2010, serie C N 216, fundamento 178.
MEDINA QUIROGA, Cecilia. La Convencin Americana: teora y jurisprudencia. Vida, integridad personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial. Facultad de Derecho y Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile, San Jos de
Costa Rica, 2005, pp. 19 y 20.
La efectividad de los recursos judiciales no implica que deban ser necesariamente acogidos, sino que haya, por lo menos, una
posibilidad seria de que prosperen. MEDINA QUIROGA, Cecilia. Ob. cit., p. 372.
BOCKENFORDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993,
pp. 53 y 54.
Esta afirmacin est presente en la STC Exp. N 06135-2006-PA/TC de fecha 19 de octubre de 2007, en la que el Tribunal Constitucional analiza el derecho de igualdad procesal o de igualdad de armas.
347
los cuales se pueda inferir ese tipo de trato25.

Esto ltimo es importante, ya que la parte que
alega el hecho discriminatorio debe desplegar
un mnimo razonable de actividad probatoria
pues, de lo contrario se estara dejando al demandado en una posicin desproporcionalmente desventajosa26. As, la parte demandada tiene dos opciones cuando la otra parte
haya podido indiciariamente hacer presumir
la existencia de discriminacin: probar que
los hechos alegados por la parte demandante no fueron tales o justificar la diferenciacin
como razonable27.
En los procesos de filiacin extramatrimonial,
antes de la dacin de la Ley N 29715, la demandante era la que tena la carga de la prueba, ya que ella pagaba la prueba de ADN sobre
la que se resolvera el proceso en caso de oposicin a la demanda por parte del demandado.
Al respecto, algunos autores son de la opinin
que con la dacin de la Ley N 28457 ya se haba producido una inversin en la carga de la
prueba en la medida en que la primera resolucin del juez es formalmente un mandato declarativo de la paternidad; en ese sentido, era
el padre quien deba demostrar la no vinculacin filial imputada por la madre28. Con anterioridad hemos sealado que esta declaracin formal prevista en el artculo 1 de la Ley
N 28457 no tena orden prctico en los casos en que el demandado se opona a la imputacin hecha por la demandante, pues era ella
quien deba acreditar su afirmacin de paternidad, lo que se plasmaba en el deber de asumir
el costo de la prueba: el demandado solo tena
la obligacin de someterse a ella y, por ello, su
negativa a la realizacin de la prueba, que no
25
26
27
28
29
348
le ocasionaba perjuicio econmico alguno, era

valorada como suficiente para la declaratoria
de la paternidad29.
Qu significa que el demandado tenga que
pagar el costo de la prueba? Que frente a la
imputacin de la demandante y ante su negacin por parte del demandado, sea l, y no
la parte que alega el hecho de la paternidad,
quien tiene que probar el dicho de la parte contraria. Aqu no se trata de que la parte demandante haya presentado siquiera evidencia indiciaria que fundamente su pretensin y que
justifique la inversin de la carga como se
hace en los casos de discriminacin supuestos por excelencia de inversin de la carga de
la prueba, pues en la configuracin de este
proceso expeditivo solo se ha previsto la prueba de ADN como nico elemento probatorio.
La pregunta que se impone es, si supera el test
de proporcionalidad esta decisin; concretemos el anlisis:
a) La decisin tiene un fin legtimo: el objetivo de la Ley N 29715 es hacer efectivo el
derecho a la identidad de los nios, nias
y adolescentes en el breve tiempo previsto
en la Ley N 28457 y, as, propiciar tambin la efectiva igualdad de responsabilidades familiares entre padres y madres.
b) Existe una relacin lgica entre la medida
y el fin buscado: si el demandado tiene recursos para pagar la prueba de ADN, con
el mrito de esta se resolver el conflicto y
se dilucidar la paternidad; la idoneidad de
la medida est justificada.
Programa de justicia global y derechos humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes y Clnica de Derechos Humanos de la Escuela de Derecho de la Universidad de Texas en Austin. Documento de toma de posicin N 5. La carga
de la prueba en casos de discriminacin. 2009, p. 22.
dem.
dem.
VARSI ROSPIGLISI. Ob. cit., pp. 50-53. Esta posicin es compartida por LLOVERAS, Nora y ORLANDI, Olga. El derecho del
nio a la identidad filiatoria y su reafirmacin por la Corte Suprema de Justicia del Per. Nota al fallo sobre constitucionalidad
de la Ley N 28457 que regula el proceso peruano de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial. En: JUS Jurisprudencia.
Tomo 6, Grijley, Lima, noviembre de 2007, p. 41; y LISI THURLER, Ana. Un fenmeno latinoamericano en el siglo XXI. Intentos de inconstitucionalizar iniciativas legislativas dirigidas a la superacin del sexismo. En: Jus Jurisprudencia. Tomo 6, Grijley,
Lima, noviembre de 2007, pp. 75-78.
RAMIREZ HUAROTO, Beatriz. Qu puedo hacer si el padre de mi hija o hijo no quiere reconocerlo? Anlisis de constitucionalidad de la Ley N 28457 .... Ob. cit., pp. 16 y 17.
c) Pero en cuanto a la necesidad era la medida la nica posible para lograr el fin de la
realizacin de la prueba del ADN que dilucide la paternidad? En este punto nuestra
respuesta es negativa. El Estado se ha lavado las manos de sus obligaciones de garanta del derecho a la identidad, pues pudo
como se seal en la respuesta del Poder
Judicial precitada disponer la asistencia
del Instituto de Medicina Legal del Ministerio Pblico o, en su defecto, de la Direccin de Criminalstica de la Polica Nacional del Per, en atencin a las facultades
que les confiere el artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial30. Esto, claro
est, implica que el Estado garantice un
presupuesto necesario para que estos rganos estatales cuenten con la capacidad de
cubrir las pruebas que les sean requeridas
por los rganos jurisdiccionales. Este fue
el sentido de la Ley N 28457 al indicar
que la demandante que no pudiera cubrir
el costo de la prueba poda pedir auxilio
judicial; aunque la referencia a esta institucin fuera errada por los trminos previamente detallados, era lgico desprender
que este era el sentido de la norma: que sea
el Estado el que acudiera en ayuda efectiva
de la demandante para que pudiera desenvolver su actividad probatoria31.
Esta alternativa razonable, acorde con el sentido de la norma original que hace recaer la obligacin en el Estado, fue sealada en el Pleno
Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de
Justicia de Moquegua, de fecha 21 de junio de
2005, en el que se adopt el siguiente acuerdo:
Segundo: Es posible que dentro de este
proceso especial se solicite auxilio judicial
y bajo el principio de trascendencia dado el
carcter especial del proceso no se formar
30
31
32
33
34
cuaderno aparte, y en caso de concederse

el auxilio, es el Estado el que deber correr
con los gastos de realizacin de la prueba
de ADN32.
Autores como Varsi han sustentado que debe
ser el demandado el que pague la prueba en
tanto que es quien ejerce su derecho a la defensa a travs de la oposicin33.
Olmos, citado por Varsi, plante que los magistrados pueden disponer que el demandado
abone dicho pago:
[S]iempre que la demandante por su condicin de indigente intervenga en el proceso con auxilio judicial y no pueda abonarla, () de lo contrario, se estara poniendo
en estado de indefensin a la demandante y como consecuencia en peligro su subsistencia y la de quienes de ella dependan
(). Por estas razones, el juez aplicando
el control difuso preferira la norma constitucional ante una norma legal (), en este
contexto hay que interpretar el segundo prrafo del artculo 2 de la Ley N 28457,
para evitar la aplicacin literal de que el
costo de la prueba del ADN sea abonado en
exclusiva por el demandante ()34.
De forma contraria a estas posiciones, consideramos que previamente a una conclusin semejante es necesario analizar la razonabilidad
de la inversin de carga de la prueba a la luz
de que esta medida es excepcional. Esto en el
entendido que, ms all de una lectura de los
trminos formales de la primera resolucin del
proceso de filiacin, es imperativo afirmar que
antes de la reforma legal comentada era la demandante quien, ante la oposicin del demandado, deba acreditar la imputacin de paternidad que haba realizado en la demanda por
medio del pago de la prueba de ADN.
Oficio N 039-2009-SG-GG/PJ, de fecha 24 de febrero de 2009.

Opinin contraria expresa Varsi que seala lo siguiente: Acaso se tiene la intencin de que el Estado asuma el valor en casos
de indigencia? No es la idea, al menos no la de esta ley. VARSI ROSPIGLISI. Ob. cit., p. 47.
dem.
Ibdem, p. 48.
dem. La cita es al artculo de OLMOS HUALLPA, Ren. Derecho a la identidad de los hijos extramatrimoniales. Realidad o ilusin?. En: Jurdica, N 64, Ao 2, 20 de setiembre de 2005, p. 7.
349
Conviene recordar que en el anlisis de

la constitucionalidad de la Ley N 28457
hecho por la Corte Suprema de la Repblica en el 2007, se sealaba que esta norma no vulneraba el debido proceso en tanto que el demandado tiene la posibilidad
de oponerse a dicho mandato y someterse
a la prueba del ADN para demostrar su negativa (el resaltado es nuestro). Cabe preguntarse si, ante la reforma operada con la
que la demandante no solo tiene que someterse sino pagar la prueba, el resultado de
la evaluacin constitucional sera el mismo. Sostenemos que no.
Es absolutamente atendible que ante la falta de
recursos de la demandante, se busquen medidas para hacer efectiva la prueba de ADN en
un corto plazo para que el proceso no quede
pendiente de resolucin por un tiempo extendido. Esto es relevante porque estn en juego
los intereses de una nia, nio o adolescente.
En ese sentido:
75. La Corte Interamericana ha sealado
que en relacin con los procedimientos judiciales en los que participan los nios o en
los cuales se discute algn derecho relativo
a ellos, el corpus iuris, a travs de sus distintos instrumentos son:
Las garantas consagradas en los artculos 8 y 25 de la Convencin se reconocen a todas las personas por igual,
y deben correlacionarse con los derechos especficos que estatuye, adems,
el artculo 19, en forma que se reflejen
en cualesquiera procesos administrativos o judiciales en los que se discuta
algn derecho de un nio.
Es evidente que las condiciones en las
que participa un nio en un proceso no
son las mismas en que lo hace un adulto.
Si se sostuviera otra cosa se desconocera la realidad y se omitira la adopcin
de medidas especiales para la proteccin de los nios, con grave perjuicio
35
350
para estos mismos. Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato que corresponden a
diferencias de situacin, entre quienes
participan en un procedimiento.
()
En definitiva, si bien los derechos procesales y sus correlativas garantas son
aplicables a todas las personas, en el
caso de los nios el ejercicio de aquellos
supone, por las condiciones especiales
en las que se encuentran los menores, la
adopcin de ciertas medidas especficas
con el propsito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantas.
76. Estas garantas, en lo pertinente al presente caso, incluyen la garanta del plazo
razonable.
()
78. Asimismo, la Corte europea en contextos
similares a los del presente caso, ha establecido que en los casos relativos al estado civil,
la naturaleza de los derechos que se discuten,
as como las consecuencias que una demora excesiva pueden tener especialmente en lo
relativo al Derecho de Familia, requieren de
los tribunales actuar con diligencia especial
en la determinacin de [estos]35.
Ante esta premisa surge la pregunta de cul
es la mejor manera para que el proceso de filiacin cumpla sus fines en un plazo razonable. Consideramos que el Estado debe asumir
el rol que le corresponde cuando las personas
no cuentan con los recursos econmicos que
les permitan acceder a la justicia; trasladar la
carga de la prueba al demandado es una solucin fcil, que ante la pobreza del demandado
ni siquiera soluciona el problema y que, adems, a nuestro juicio, presenta problemas de
compatibilidad constitucionalidad.
Una de las ventajas adicionales de orden prctico en esta solucin: El Instituto de Medicina
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe N 83/10. Fondo, caso 12.584, Milagros Fornern y Leonardo Anbal
Javier Fornern contra Argentina, 13 de julio de 2010, fundamentos 75-78.
Legal tiene una cobertura de nivel nacional,

mayor a la que puede ofrecer cualquier laboratorio privado y, a la fecha, ya realiza las pruebas
de paternidad que le son solicitadas por los juzgados tanto de los distritos judiciales de Lima
y Callao como los de provincias36. Por su parte, muchos de los Laboratorios de Criminalstica de la Polica Nacional del Per, que se estn
implementando a nivel nacional en el marco de
la reforma procesal penal, cuentan tambin con
equipos para realizar pruebas de ADN.
A MODO DE CONCLUSIN
No toda salida fcil es la ptima ni la mejor.

En este caso, la medida que traslada la carga
del pago de la prueba de ADN al demandado
no es la adecuada ante la falta de recursos econmicos de buena parte de la poblacin, pues
si bien las mujeres forman parte importante de
los bolsones de pobreza, tambin pertenecen al
mismo grupo buena parte de los demandados;
se hace imprescindible remirar la responsabilidad estatal frente a los desafos de la pobreza,
la cual es un obstculo para que las personas,
mujeres y hombres hagan efectivos sus derechos. Adems, una razn lgica se impone: un
demandado que no ha accedido a efectuar un
reconocimiento voluntario difcilmente estar
interesado en conseguir los recursos necesarios
para pagar una prueba que, por lo dems, establecer una filiacin que le acarrear posteriormente obligaciones econmicas concretas.
En sentido complementario, ms all de los
obstculos de escasez de recursos, la inversin
de la carga de la prueba presupone que, en primera instancia, la parte demandante aporte
pruebas a nivel indiciario de los hechos que
alega. Esto no se adapta a la estructura del proceso regulado en la Ley N 28457, en el que
solo se ha contemplado como prueba nica la
de ADN, pues de su grado de confiabilidad
pueden desprenderse consecuencias ms severas a la falta de oposicin a la demanda o
a la oposicin acompaada de una negativa a
36
37
38
practicar la prueba. En este proceso en el que,

en caso de oposicin del demandado, se confrontan la imputacin de la demandante y la
negativa del demandado; se hace necesario
efectuar una prueba que dilucide la controversia. Y ante la falta de prueba indiciaria por el
diseo del proceso que es ptimo en las condiciones mencionadas; pues favorecen su trmite corresponde a la parte demandante que
pruebe su afirmacin.
Garantizar el derecho a la identidad tiene aparejado un rol para el Estado que trasciende el
plano de lo legislativo. Los derechos cuestan, es una expresin que no se aplica solo a
los derechos econmicos, sociales y culturales; pues la satisfaccin de todos los derechos
fundamentales requiere inversin del Estado
en mayor o menor medida. En el caso analizado, corresponde al Estado, como obligado
principal frente a los derechos fundamentales
de sus ciudadanas y ciudadanos, satisfacer la
falta de recursos de las demandantes que no
cuenten con el dinero para actuar el medio probatorio clave que resuelve el proceso de filiacin. El Estado no puede lavarse las manos
de sus obligaciones, difirindolas en cabeza de
los demandados sin sustento proporcional.
Con esta reforma hemos transitado los dos extremos en materia de filiacin extramatrimonial. El extremo del androcentrismo37, plasmado en un sistema cerrado de investigacin
de la paternidad en el que al primer intento de reforma en pro del derecho a la identidad y de las relaciones sociales de sexo/gnero se presentaron argumentaciones favorables
a su inconstitucionalidad38; y el extremo que
justifica la defensa de la perspectiva de las nias, nios y adolescentes, y las mujeres que
los representan, sin considerar una solucin
realmente efectiva que respete los derechos
al debido proceso de los demandados con la
igualdad que a las mujeres les ha sido negada tantas veces en la prctica y formalmente.
Informacin obtenida del portal web del Instituto de Medicina Legal, en: <http://www.mpfn.gob.pe/iml/bio_molecular.php>; el costo de la prueba en esta institucin es de S/. 1,315.
El trmino androcntrico alude a la visin del mundo y de las relaciones sociales centrada en el punto de vista masculino.
LISI THURLER, Ana. Ob. cit., p. 79.
351
ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL
Crticas a las sanciones

administrativas y penales
por no desplegar o respetar
smbolos patrios
Gabriela Jess OPORTO PATRONI* **
RESUMEN
Con ocasin del mes patrio, diversas municipales distritales de nuestro

pas obligan a los ciudadanos a izar la bandera y/o el pabelln nacional en
los inmuebles ubicados dentro de su jurisdiccin territorial bajo sancin
de imponer multas por su incumplimiento. La autora analiza esta situacin
y concluye que toda norma que impone izar la bandera o sancionar su ultraje es inconstitucional porque incide sobre los derechos a la libertad de
expresin y de conciencia.
INTRODUCCIN
Con ocasin del 28 y 29 de julio de cada ao,

fecha en la que se conmemora la declaracin
de la independencia del Per, las municipalidades distritales de la metrpoli suelen emitir
sendas ordenanzas municipales o decretos de
alcalda disponiendo el embanderamiento
general del distrito. Esta disposicin no significa otra cosa que tanto los responsables de las
entidades pblicas como los dueos de entidades privadas y los residentes del distrito deben
observar que se coloque la bandera nacional
en un lugar visible del edificio donde residen o
realizan sus funciones. De no acatar estas disposiciones, se corre el riesgo de ser sancionado con una multa equivalente al 0.05% de una
*
**
UIT (aproximadamente, S/. 150.00). Y an

ms, si los smbolos se encontrasen en malas
condiciones por deterioro o por encontrarse
antihiginicas se aplicar una multa del mismo monto y, adems, el smbolo ser retirado.
Por otro lado, en los artculos 344 y 345 de
nuestro Cdigo Penal (Decreto Legislativo
N 635) se establece los delitos de ultraje y
actos de menosprecio, respectivamente, contra
los smbolos de la patria, y contra los prceres y hroes que la historia consagra. Aqu se
sanciona a quien pblicamente ofenda, ultraje, vilipendie o menosprecie los smbolos de
la patria o la memoria de los prceres o hroes
consagrados por la historia con cuatro aos de
pena privativa de libertad y de sesenta a ciento
Miembro del rea de Derecho Constitucional de Gaceta Jurdica.

If we dont believe in freedom of expression for people we despise, we dont believe in it at all. (Si no creemos en la libertad de
expresin de las personas que despreciamos, no creemos en ella para nada). Chomsky Noam. The Late Show. Entrevista de la
BBC con John Pilger, 25 de noviembre de 1992.
353
ochenta das-multa; mientras que quien, por acto

de menosprecio, usa como marca de fbrica los
smbolos de la patria o la imagen de prceres y
hroes ser reprimido con no ms de un ao de
pena privativa de libertad o prestacin de servicios comunitarios entre veinte y treinta das.
Aunque en nuestro caso no constituyen sanciones extremadamente severas (en el mundo, las ms rigurosas se encuentran en China y
Turqua, donde este tipo de actos se sanciona
con tres aos de prisin y altas multas), nuestro marco legislativo permite castigar administrativa y/o penalmente a una persona por
no desplegar o ultrajar un smbolo de la nacin.
En el presente artculo expondremos un punto de vista que plantea la inconstitucionalidad
de este tipo de sanciones, en la medida en que
atentan contra las libertades de conciencia y
de expresin, consagradas en la Constitucin
de 1993.
I. LA LIBERTAD DE CONCIENCIA
La norma suprema del ordenamiento jurdico peruano establece que toda persona tiene
derecho a la libertad de conciencia y de religin, en forma individual o asociada1. Desde
un punto de vista literal, la palabra conciencia
refiere a la propiedad del ser humano de reconocerse en sus atributos esenciales y en todas
las modificaciones que experimenta, al conocimiento interior del bien y del mal, y al conocimiento reflexivo de las cosas2.
Como derecho, su contenido ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional peruano
(TC), expresando, en primer lugar, que el derecho a la libertad de conciencia supone el
derecho de toda persona de formarse libremente la propia conciencia, de manera tal que
1
2
3
4
5
354
aquella formacin se vea exenta de intromisiones de cualquier tipo3.

En efecto, la libertad de conciencia comporta la facultad del ser humano de crear las imgenes e ideologas de s mismo, de otros y del
mundo que le rodea con absoluta libertad. Es
as que existe diversidad de religiones, de visiones en poltica econmica, ecolgica, social
o cultural, y de posturas en cuanto a los derechos y las libertades sexuales y reproductivas.
A decir del Supremo Intrprete de la Constitucin, en este escenario, el Estado resguarda que el forjamiento de la propia conciencia
no conlleve perturbacin o imposicin de ningn orden, ni siquiera de aquellos postulados
ticos o morales que cuenten con el ms contundente y mayoritario apoyo social, pues justamente, una condicin intrnseca al ideal democrtico lo constituye el garantizar el respeto
de los valores e ideas de la minora4.
Lo ms destacable e interesante de la cita anterior para este trabajo es el hecho de que
el TC recalca que no importa cuan minoritaria
sea una posicin o creencia, pues esta no puede ser perturbada, ni quienes la apoyan pueden ser conminados a afirmar postulados diferentes. Esto no solo supone que la opinin de
una persona merece igual proteccin y respeto
al igual que aquella seguida por veinte millones, por ejemplo; sino tambin que se acepte
lo siguiente: en un grupo tan grande de seres
humanos no es posible tener la expectativa razonable de que todos tengan la misma conciencia, o construccin reflexiva sobre el ser
humano y el mundo. Ello es as porque de otra
forma no se entendera que el ordenamiento
otorgue proteccin a las diferentes creencias
existentes entre los seres humanos5.
Constitucin Poltica de 1993, artculo 2, numeral 3.

REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsimo segunda edicin, Espasa, Madrid, 2001, p. 415.
STC Exp. N 00895-2001-PA/TC, f. j. 3.
dem.
A efectos del presente trabajo, las palabras creencia y conciencia sern empleadas de forma equivalente, dado que las diferencias establecidas jurisprudencial y doctrinariamente sobre las libertades correspondientes se originan en matices irrelevantes. Un
ejemplo lo constituye lo afirmado por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 00895-2001-PA/TC: [L]a libertad de conciencia
est vinculada a la libertad de ideas; mientras que la libertad de religin, a la libertad de creencias. Es indudable que ambos derechos son manifestaciones de la facultad del ser humano de crearse imgenes y juicios respecto de lo que sus pares y el mundo que le rodean representan para l.
CRTICAS A LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS Y PENALES POR NO DESPLEGAR...

II. LA LIBERTAD DE EXPRESIN
La libertad de expresin est consagrada por

la norma normarum de nuestro ordenamiento
de forma tal que todo individuo tiene derecho
a expresar y difundir su pensamiento escrita o
verbalmente, a travs de medios de comunicacin sin previa censura6. Este es un derecho ntimamente relacionado con la libertad de conciencia, pues con l la conciencia formada no
permanece en la esfera ntima del ser humano,
sino que trasciende y es cognoscible por otros
individuos. De esta forma se expresan las ideas
formadas, se comunican o, contrario sensu, se
protege la prerrogativa de mantener en reserva nuestras creencias, cualquiera sea su ndole (religiosa, poltica, econmica, sexual, etc.).
As lo ha entendido, por ejemplo, el Tribunal
Constitucional espaol, que considera que la
libertad ideolgica no se agota en una dimensin interna del derecho a adoptar una determinada posicin intelectual ante la vida y cuanto
le concierne y a representar o enjuiciar la realidad segn personales convicciones, sino que
comprende adems una dimensin externa de
agere licere con arreglo a las propias ideas, y
que entre las manifestaciones externas de dicha libertad figura muy principalmente la de
expresar libremente lo que se piensa7.
Este es un derecho que se ha afirmado e incide
sobre el bienestar del ser humano que depende, en alguna medida, de la posibilidad que
tenga no solo de comunicarse con otros sino
de hacerles saber a los dems sus pensamientos, sus deseos y sus sentimientos8.
Conviene en este punto recordar las formas de
entender la libertad de expresin. En sentido
6
7
8
9
10
amplio, debemos comprender la libertad de

expresin como el derecho que engloba las libertades de un ciudadano de expresar y difundir sus ideas, opiniones y creaciones de cualquier naturaleza a travs de los medios de
comunicacin existentes; por otro lado, en
sentido restringido, debe entenderse la libertad
de expresin como la proteccin nicamente
brindada a las manifestaciones externas de la
posicin intelectual de una persona, la emisin
de juicios personales y subjetivos, creencias,
pensamientos, ideas y opiniones9.
De ello podemos entender que el ordenamiento no brinda proteccin a las difusiones que
escapan a lo opinable; es decir, los hechos de
la realidad que no pueden ser rebatidos o negados y cuya existencia u ocurrencia son comprobables. No obstante, esto no quiere decir
que no se protejan las opiniones acerca de los
hechos de la realidad10.
III. LOS SMBOLOS DE LA PATRIA
Establecer qu representa un smbolo de la patria puede ser simple y complicado a la vez.

Por un lado, un smbolo es simplemente aquel
objeto (material) al que el ser humano, o un
grupo de ellos, le atribuye un significado determinado, estableciendo que dicho objeto
conmemora o representa algn valor o sentimiento (inmaterial). Por otro lado, determinar
qu significa un smbolo es un proceso complejo en la medida en que ello est determinado por la intencin de quienes establecieron la
relacin entre el objeto y el valor o sentimiento, la evolucin histrica del smbolo y la interpretacin que las futuras generaciones realizan sobre l. En ese sentido, es posible que
Constitucin Poltica de 1993, artculo 2, numeral 4.

Tribunal Constitucional de Espaa, STC 120/1990, f. j. 10.
CRUZ PARCERO, Juan Antonio. De poemas, banderas, delitos y malas decisiones. En: Revista de la Facultad de Derecho de
Mxico. N 245, 2006, p. 431.
SALVADOR MARTNEZ, Mara. El derecho a la libertad de expresin, consultado en: <http://documentostics.com/component/
option,com_docman/task,doc_view/gid,406/Itemid,3/ > (fecha de consulta: 15/07/2011).
Para ir acercndonos al tema, y poner un ejemplo que facilite la comprensin de lo afirmado: si alguien quema una bandera y
esto es conocido por otros, y hay evidencias de que esto efectivamente ocurri, mal podra considerarse que alguien espere proteccin si opina que ello no sucedi; sin embargo, muy distinto sera que alguien afirme que este acto es bueno o malo, lo que s
estara protegido por el derecho a la libertad de expresin.
355
algo tenga significados distintos para dos grupos de individuos, o incluso opuestos11.
En el caso de los smbolos de la patria, como
las banderas, escudos o himnos, su significado
est ntimamente relacionado con la construccin de la nacin que representan. Recuerdan
los valores enarbolados por los gestores de la
independencia, ensalzan su memoria, trazan la
lnea para las generaciones futuras e indican
lo que de estas se espera. Tambin pueden estar referidos a la riqueza del territorio donde
se asienta o asentar la nacin. En lneas generales, renen todo aquello que da identidad de
ser a alguna nacin.
En palabras de Mahatma Gandhi, [u]na bandera es necesaria para todas las naciones. Millones han muerto por ella. No hay duda de
que sera pecado destruir un tipo de idolatra
como esta, porque una bandera representa un
ideal ().
recuerdo de los hroes y prceres de nuestra

nacin. En suma, es vlido que el ordenamiento sancione conductas que evidencian un
parecer distinto al de la mayora?
De acuerdo a lo afirmado anteriormente, esto
es, el contenido constitucionalmente protegido de los derechos a la libertad de conciencia
y a la libertad de expresin, se puede responder negativamente a esta pregunta. Ello porque la manifestacin de ideas polticas ()
logra que todos puedan expresar sus preferencias e ideologas concernientes con asuntos
pblicos generales y con asuntos de Gobierno,
que puedan apoyar u oponerse a determinados
proyectos polticos, y que, en general, puedan
elegir su gobierno, controlarlo mediante la crtica y presentar sus demandas o sus proyectos. Esto incluye manifestar desacuerdos sobre ciertos valores sociales. An las ideas ms
crticas deben ser respetadas y protegidas; en
una democracia el disenso y la proteccin de
las minoras es algo fundamental13.
Por ello se ha dicho, con razn, que una bandera nacional es, por naturaleza propia, simblica. Cualquier falta de respeto, sin importar el
motivo o la intencin, conlleva a preguntar si
tal accin se encuentra dentro de la libertad de
expresin. Internacionalmente, diferentes naciones construyen el derecho a la libertad de
expresin diferente y por ello es imposible definir los lmites en una frmula estrecha12.
Ciertamente, todo Estado se ha construido sobre puntos comunes entre los individuos que
lo integran; sin embargo, resulta consensuado que no existe sociedad en la que se presente unanimidad de ideas entre las personas.
Y, podra este disenso referirse a los valores
e ideas sobre las que el Estado se constituy?
Pero, vale preguntarse si es posible que las autoridades de un Estado, como el nuestro, que
dice proteger todas las opiniones e ideas, puede tener la expectativa razonable de que todos los ciudadanos tengan la misma opinin
acerca de los smbolos de la patria, o el mismo
Desde luego, la respuesta es s. Y no porque el

Estado est fragmentado o dividido, sino porque
su ordenamiento jurdico debe estar preparado
para otorgar proteccin a cualquier opinin que
se presente, sin preasumir que tal o cual opinin
no existir disentimiento en ningn ciudadano.
11
12
13
356
Como ejemplo, recurdese las escenas iniciales de Mars attack, pelcula de Tim Burton en la que un grupo de marcianos arriba
a nuestro planeta y que al ver liberadas palomas blancas por los terrcolas en son de paz, ve desatada su ira, pues para ellos estos animales simbolizaban lo opuesto que para los humanos.
DUGGAL, Kabir y SRIDHAR, Shreyas. Reconciling freedom of expression and flag desecration: a comparative study. En: Hanse
Law Review. N 1, Vol. 2, 2006, p. 141. Prrafo original en ingls: A National Flag is, by its very nature, symbolic. Any form of disrespect, regardless of the motive or intent, is therefore bound to raise the issue of whether or not such an action falls within the
scope of the freedom of expression. Internationally, different nations construe the right of expression differently and it is therefore
impossible to define the boundaries in a strait-jacket formula.
CRUZ PARCERO, Juan Antonio. Ob. cit., p. 433.
Un caso muy ilustrativo de lo afirmado es el

ocurrido en el ao 2005, la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin de Mxico neg amparo al poeta Sergio Witz, que escribi el poema La patria entre mierda: Yo/me seco el
orn en la bandera/de mi pas,/ese trapo/sobre
el que se acuestan/los perros/ y que nada representa,/salvo tres colores/y un guila/que
me producen/un vmito nacionalista/o tal vez
un verso/lopezvelardiano/de cuya influencia
estoy lejos,/yo, natural de esta tierra/me limpio el culo/con la bandera/y los invito a hacer
lo mismo:/vern a la patria/entre la mierda/de
un poeta, quien fue ulteriormente procesado
y sancionado por el delito de ultraje al pabelln nacional, de acuerdo con el artculo 191
del Cdigo Penal Federal, en un caso en que
los magistrados descartaron el valor literario
o esttico del texto, pues [l]a bandera es un
smbolo de orgullo para el pueblo de Mxico;
cualquier ultraje a [ella] afecta la estabilidad y
la seguridad de nuestra nacin, segn declar
a la prensa en aquella poca la ministra Olga
Snchez, presidenta de la Sala que decidi el
caso y que emiti el voto decisivo14.
IV. LAS OFENSAS A LOS SMBOLOS DE

LA PATRIA
Aun cuando las personas que lean o escuchen

tales expresiones puedan resultar ofendidas,
estas opiniones siguen mereciendo proteccin15. En efecto, respecto al carcter contramayoritario de los derechos fundamentales,
se ha afirmado acertadamente que la libertad
de expresin es, en definitiva, un derecho al
disenso16.
En ese sentido, todos los habitantes de Lima

Metropolitana, por ejemplo, estamos obligados a izar la bandera en las fechas y oportunidades sealadas por la autoridad competente
(Ordenanza N 984-06, que tipifica y establece la escala de multas aplicables dentro de la
jurisdiccin de la Municipalidad Metropolitana de Lima), bajo pena de multa de S/. 150.00.
14
15
16
Como se dijo inicialmente, existen conductas

obligatorias (como el despliegue de los smbolos de la patria en determinadas fechas) y
tambin prohibitivas respecto de otras conductas (como ultrajar o maltratar los smbolos
de la patria y la memoria de los hroes y prceres que la historia consagra). Es necesario
analizar por separado estas sanciones no solo
por su diferente naturaleza, sino porque afectan diferentes aspectos del derecho a la libertad de expresin.
1. Las sanciones de carcter administrativo
En primer lugar, la obligacin de colocar la

bandera en un lugar visible de los edificios
privados, la cual conlleva una sancin administrativa ante su incumplimiento, se relaciona
directamente con la libertad de expresin en
su dimensin negativa. Como se recuerda, esta
dimensin es la que faculta a las personas a no
expresar o comunicar sus opiniones o creencias, si as lo desean.
MNDEZ ORTIZ, Alfredo. Ultraje determina la Corte al juzgar el poema La patria entre mierda, En: La Jornada, 6 de octubre
de 2005.
Tal como lo afirm la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Street v. New York: Ha sido firmemente establecido que, bajo
nuestra Constitucin, la expresin pblica de ideas no puede ser prohibida solo porque las ideas mismas son ofensivas para algunos de sus oyentes, 394 U. S. 576 (1969).
COSSO DAZ, Jos y SILVA MEZA, Juan. Libertad de expresin y smbolos patrios. En: Letras libres. Enero de 2006, p. 61:
La libertad de expresin () protege al individuo no solamente en la manifestacin de ideas que comparte con la gran mayora
de sus conciudadanos, sino tambin de ideas impopulares, provocativas o, incluso, aquellas que ciertos sectores de la ciudadana puedan considerar ofensivas. La libertad de expresin es, en muchos sentidos, un derecho al disenso, y esta dimensin dota
de pleno sentido al hecho que la Constitucin Federal la consagre como un derecho fundamental que como es sabido constituye
una figura jurdica cuya raz de ser es salvaguardar al individuo frente a la decisin de las mayoras. Los derechos tienen por naturaleza un carcter contrario a la mayora, el cual obliga a desvincular su contenido y alcance protector respecto de las opiniones y determinaciones tomadas por las mayoras en un cierto momento histrico.
357
La autoridad competente para sealar cundo

debemos cumplir esta obligacin es la municipalidad del distrito de residencia. As, por
ejemplo, la Municipalidad Distrital de Chaclacayo dispuso, a travs de la Ordenanza N 244,
publicada en el diario oficial El Peruano el pasado 14 de julio, que al conmemorarse en este
mes el aniversario de la proclamacin de la independencia del Per, resulta[ba] necesario
que la ciudadana chaclacayina manifieste su
respeto por tan magnas fechas a travs del embanderamiento de la ciudad.
Aunque otros municipios emplean argumentos menos controversiales como el deber de
incentivar los sentimientos de patriotismo o
reforzar la costumbre de embanderar las casas, es preocupante el tipo de texto citado anteriormente. Cmo sabe la municipalidad que
todos sus ciudadanos respetan estas fechas? Si
no se respetaran puede obligarlos a hacerlo con multas? Es evidente que la respuesta a
ambas preguntas es negativa. Repito, la autoridad no puede presumir que, porque vivimos
dentro del territorio del Estado que ella administra, no pueda estarse en desacuerdo con
los valores o la memoria de las personas que
lo forjaron. Y mucho menos puede pensarse
que imponiendo multas el desacuerdo desaparecer. Simplemente, la conducta se realizar
por obligacin y no por verdaderos sentimientos de patriotismo y respeto a tan magnas
fechas17.
2. Las sanciones de carcter penal
En segundo lugar, en nuestro medio existen sanciones penales para quienes ultrajan
17
18
19
358
smbolos de la patria o la memoria de los hroes y prceres que nuestra historia consagra.
En cuanto a este ltimo delito, es de resaltar
que si la libertad de conciencia abarca o puede abarcar las ideas formadas producto del
estudio de la historia, y de otras ramas del conocimiento humano, mal podra hablarse de
hroes o prceres consagrados por la historia,
en la medida en que la diversidad de estudios
y opiniones respecto de la historia de nuestra
nacin siempre podra generar que un individuo se forme un juicio de valor diferente al generalmente aceptado18.
Por el lado del ultraje a smbolos de la patria
(la bandera, el escudo o el himno), interesantes casos se han producido en otras latitudes,
como el ya referido caso del poeta mexicano Witz. Pero un caso tan polmico como importante es el decidido por la Corte Suprema
de Estados Unidos en Texas v. Johnson (491
U.S. 397)19, donde se determin que la legislacin del estado de Texas que sancionaba con
prisin los actos de ultraje a la bandera era inconstitucional por afectar la libertad de expresin. Esta sentencia es importante porque
estableci que la proteccin de este derecho
fundamental no solo abarque la comunicacin
verbal o escrita, sino cualquier comportamiento desplegado por el individuo y cuyo objetivo
sea comunicar algo.
Por otro lado, es interesante comparar la legislacin nacional con la de otras latitudes. As,
mientras en nuestro pas sera posible condenar a alguien por ultraje la bandera nacional, en Dinamarca es ilegal la imposicin de
Solo por poner un ejemplo, pinsese en aquellas personas que opinan que el 28 de julio de 1821 fue un acto simblico, dado que
an se encontraba presencia militar espaola en nuestro territorio, y que la verdadera fecha de independencia debera ser, quizs, el 9 de diciembre de 1824, o tal vez, luego de finalizada la guerra con Espaa.
As, tenemos el caso de Alfonso Ugarte, recordado por supuestamente preferir la muerte antes que entregar el pabelln nacional
al enemigo, y que segn algunos historiadores habra muerto porque su caballo en realidad resbal por el morro. Tambin existen opiniones divergentes en cuanto a la decisin de Francisco Bolognesi de quemar hasta el ltimo cartucho, ya que l habra
sido dueo de largas extensiones de terreno en Arica, lo que hace pensar que sus motivaciones eran estrictamente patrimoniales y no heroicas como ensean en las escuelas. Un ltimo ejemplo viene dado por el que quiz es el hroe ms ensalzado por
nuestra historia, Miguel Grau. El apodado Caballero de los Mares, segn algunos estudiosos, habra muerto asesinado por los
mismos marinos que rescat meses antes en el hundimiento del Aconcagua.
El caso est relacionado con la condena a prisin del seor Johnson por quemar una bandera estadounidense en una protesta
de carcter poltico.
condenas respecto de smbolos de naciones

extranjeras, no obstante es legal, por ejemplo, quemar la Dannebrog, bandera nacional
de este pas20.
CONCLUSIONES
La libertad de expresin debe ser entendida,

antes que nada, como un derecho al disenso.
Mayor es la proteccin que necesitan las opiniones diferentes que aquellas que la mayora
comparte, pues ah es donde se demuestra si la
sociedad y el Estado son realmente tolerantes
ante la diversidad de opiniones existentes. Entender as la libertad de expresin es la mejor
forma de erradicar todo juicio moral en la proteccin de libertades tan fundamentales para
la democracia. Adems, tomando como ejemplo lo sealado por la Corte Suprema de Estados Unidos, debe entenderse el derecho a la
libertad de expresin como la proteccin del
ordenamiento a toda conducta comunicativa,
sin atender a la separacin clsica entre manifestaciones orales o escritas.
20
En cuanto a lo que representan los smbolos de

la patria y los hroes de la historia, el Estado
no puede tener una expectativa razonable de
que todos los ciudadanos opinen lo mismo respecto de ellos, sino que debe estar preparado
para respetar y proteger las opiniones diferentes, evitando sancionarlas. Menos an puede
pretender imponer determinados sentimientos
de respeto o patriotismo a travs de sanciones
administrativas o penales, y debe comprender
que conseguir este respeto pasa por procesos
socio-polticos complejos, a los que una ordenanza o una ley poco afectan o contribuyen.
Por ltimo, toda norma que impone desplegar la bandera, o que sanciona su ultraje, es
inconstitucional porque incide sobre facultades protegidas por el derecho a la libertad de
expresin y de conciencia, por ello considero
un hecho triste que, en el mes en que todo nos
recuerda la proclamacin de la independencia,
el Estado se esfuerce por restringir las libertades ms fundamentales.
Cdigo Penal dans, seccin 110 (e). El motivo esgrimido por el Parlamento de este pas fue que la quema de banderas extranjeras incide sobre la poltica exterior, pues puede ser entendida como una amenaza a ese pas. La quema de la bandera nacional danesa, por otro lado, no involucra a otros pases ni tiene incidencia sobre las relaciones exteriores, por lo que es legal.
359
NDICE POR SUMILLAS
LA EXPROPIACIN: FORMAS, LEGITIMIDAD DE LA MEDIDA Y ADECUADA

REPARACIN SEGN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
Crtica a la tendencia neoliberal del Tribunal Constitucional en materia de propiedad y
expropiacin
Gnther Hernn Gonzales Barrn
En este interesante trabajo, el autor presenta la definicin y contenido protegido del derecho de propiedad en el marco de la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional; seguidamente explica cmo
este Colegiado, en decisiones recientes, viene desconociendo el carcter social del citado derecho al resolver casos referidos a expropiaciones, variando as su lnea jurisprudencial y cometiendo no pocos
despropsitos.............................................................................................................................................
21
La expropiacin y la confiscacin
Daniel Echaiz Moreno
Teniendo en cuenta una reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en la que resolvi un amparo interpuesto contra una decisin de esa misma sede, el autor explica el contenido protegido por el derecho
de propiedad, la expropiacin y sus lmites, la proteccin frente a una confiscacin indebida (es distinto si el bien confiscado se mantiene en propiedad del Estado o si este fue transferido a ttulo oneroso a
un tercero de buena fe), as como algunos asuntos procesales vinculados al caso. ..................................
43
Algunas anotaciones sobre el derecho de propiedad desde la reciente jurisprudencia del

Tribunal Constitucional sobre la materia
Abraham Garca Chvarri
El autor del presente trabajo, a partir de una reciente jurisprudencia del Tribunal, expone el contenido
protegido por el derecho fundamental de propiedad y la jurisprudencia que lo desarrolla, sealando asimismo los supuestos no protegidos. Tambin destaca que el Colegiado Constitucional ha explicitado
dos contenidos de este derecho: la proteccin frente a su privacin arbitraria provenga del Estado o de
un particular, as como la tutela frente a la restriccin arbitraria de los poderes de uso, usufructo y disposicin... ..................................................................................................................................................
51
NUEVOS ALCANCES DE LAS CAUSALES DE IMPROCEDENCIA EN LOS PROCESOS

CONSTITUCIONALES SEGN EL TC
El Tribunal Constitucional y su nueva interpretacin de algunas causales para la procedencia
del amparo
Ana Cristina Neyra Zegarra
Para la autora, el Tribunal Constitucional efecta una nueva interpretacin de los alcances de la procedencia del amparo; en ese sentido, centra su anlisis en la relevancia de esta interpretacin para la
361
NDICE POR SUMILLAS
resolucin de casos futuros. El Colegiado desarrolla algunos criterios novedosos respecto de las causales de improcedencia sobre dos temas especficos: el contenido constitucionalmente protegido del derecho (artculo 5, inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional) y la va igualmente satisfactoria (artculo
5, inciso 2). ................................................................................................................................................
65
Apuntes sobre las recientes innovaciones del Tribunal Constitucional acerca de las causales
de improcedencia en los procesos de la libertad
Mauro Alejandro Rivas Alva
Para el autor, si bien el Tribunal Constitucional ha seguido una lnea jurisprudencial coherente con su
postura sobre la exigencia argumentativa de evaluar la improcedencia del amparo en cada caso concreto,
considera que esto debe darse en el marco de criterios tericos slidos, que expone en este trabajo. Todo
ello en el sentido de garantizar una tutela de los derechos fundamentales cada vez ms perfeccionado....
77
Procede el proceso de amparo a pesar de existir una va igualmente satisfactoria?

Yuliana G. Arce Crdenas
En un reciente caso, cuyo fondo era de materia societaria, el Tribunal Constitucional se pronunci sobre
los alcances de la causal de improcedencia que prescribe que no corresponde iniciar un proceso constitucional si existe una va ordinaria igualmente satisfactoria, precisando en esa ocasin que s podra
admitir un caso cuando a pesar de existir un proceso ordinario tambin satisfactorio tenga un inters objetivo en resolverlo. A este extremo de la sentencia se avoca la autora, con un talante claramente crtico. ...................................................................................................................................................
87
ANLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Ejecucin de sentencias constitucionales en el Per. A propsito de la represin de actos homogneos, del recurso de agravio constitucional y del amparo contra amparo
Berly Javier Fernando Lpez Flores
Ante las dificultades en torno a la ejecucin de sentencias constitucionales, el Tribunal Constitucional ha
hecho uso de diversos mecanismos procesales, como son la represin de actos homogneos, el recurso
de agravio constitucional a favor del cumplimiento de sentencias y el amparo contra amparo dirigido a cuestionar lo resuelto en fase de ejecucin de sentencia. El autor nos ilustra acerca de esta problemtica y explica las respuestas que ha brindado el Colegiado con la finalidad de que las sentencias sean
efectivamente cumplidas. ..........................................................................................................................
95
Anlisis de la prueba en el proceso constitucional de amparo

Fabiola Garca Merino
La autora analiza el sentido que adquiere la prueba en los procesos constitucionales de la libertad, con
especial incidencia en el de amparo. As, seala que no debe sostenerse equivocadamente que el artculo
9 del Cdigo Procesal Constitucional al no contar con etapa probatoria elimina el derecho a la prueba, lo nico que ocurre es que este viene restringido en funcin a la naturaleza y a la tramitacin especial y urgente de este tipo de procesos. .....................................................................................................
El derecho de peticin entre nulidades y revocatorias. A propsito de la STC Exp. N 039302010-PA/TC

Jos Luis Velarde Acosta
En el presente artculo se examina el derrotero histrico del derecho de peticin, as como su desarrollo por el Tribunal Constitucional peruano y las Constituciones iberoamericanas. Al respecto, el autor
indica que el objetivo primordial de este derecho es la comunicacin fluida y eficaz entre las autoridades del Estado y los particulares, otorgando a los ciudadanos instrumentos que permitan realizar uno de
362
117
NDICE POR SUMILLAS
los cometidos fundamentales del Estado Social de Derecho: que sus autoridades estn al servicio de las
personas.....................................................................................................................................................
124
ANLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

La pena de muerte en el marco de un proceso de extradicin. Comentarios a la STC Exp.
N 02278-2010-PHC/TC (caso Wong Ho Wing)
Carlos Abel Villarroel Quinde
Exhaustiva y crticamente se analiza el fallo del Colegiado Constitucional que ordena al Poder Ejecutivo abstenerse de extraditar a un ciudadano chino a su pas de origen por encontrarse amenazado su derecho a la vida. El autor examina tanto el trmite de extradicin en sede del Poder Judicial como del Poder Ejecutivo; as como la interposicin conjunta de procesos de hbeas corpus y solicitudes de medidas cautelares y provisionales en favor del extraditurus ante la Comisin y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, respectivamente. Finalmente, califica de endeble la argumentacin del Tribunal por
afirmar ligeramente que no se han concretado las garantas suficientes requeridas a China sobre la aplicacin de la pena muerte al beneficiario. ..................................................................................................
151
Tribunal Constitucional impide extradicin de ciudadano chino en favor del derecho a la vida
y en cumplimiento de tratados sobre derechos humanos
Luis Andrs Roel Alva
El autor analiza el fallo que orden al Poder Ejecutivo abstenerse de extraditar a un ciudadano chino por
encontrarse en peligro su derecho a la vida. Al respecto, se enfatiza que la STC Exp. N 02278-2010PHC/TC es una buena resolucin del TC porque busca garantizar el derecho a la vida del extraditurus y
cumplir no solo con los tratados internacionales de derechos humanos, sino tambin con los mandatos
(medidas cautelares y provisionales) de los rganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos
(Comisin y Corte Interamericana)...........................................................................................................
178
ANLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

El derecho de libertad sindical en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional
peruano
Javier Espinoza Escobar
El Tribunal Constitucional se encarga de delimitar a travs de sus pronunciamientos cul es el mbito
protegido de derechos fundamentales en el proceso de amparo. En esta ocasin, precisamente, el autor
pretende esbozar una general y rpida mirada sobre algunos pronunciamientos del Colegiado que han
permitido delimitar el contenido constitucional del derecho de libertad sindical en nuestro ordenamiento jurdico. .................................................................................................................................................
205
El precedente constitucional vinculante y el precedente judicial. Alcances y aplicacin segn

la Nueva Ley Procesal del Trabajo
Elmer Huamn Estrada
La Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, establece que los jueces laborales deben interpretar
las normas laborales (incluyendo los convenios colectivos) a la luz de los precedentes vinculantes emitidos por el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema. A propsito de ello, el autor analiza la definicin y alcances de los precedentes constitucionales vinculantes y los precedentes judiciales laborales, as como sus posibles implicancias en torno a la solucin de los litigios laborales. ........................
215
363
NDICE POR SUMILLAS
ANLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

Derechos fundamentales de la persona y tutela constitucional de los derechos de los consumidores y usuarios
Cynthia Gabriel Chipana
En el presente artculo, la autora realiza un anlisis detallado y crtico de la RTC Exp. N 00307-2011PA/TC, precisando los alcances de los derechos del consumidor y de los usuarios, as como su relacin con otros derechos de relevancia constitucional. En ese sentido, seala que la proteccin de los
intereses de los consumidores y usuarios demanda que el Estado asuma un rol activo para evitar su
afectacin. ...........................................................................................................................................
235
El proceso de amparo contra normas tributarias

Christian Del Carpio Torres
Pese a parecer proscrito, el autor explica cmo el Tribunal Constitucional ha admitido la posibilidad
de resolver demandas de amparo contra normas, siempre que estas sean autoaplicativas (es decir, cuando afectan directamente derechos fundamentales), que puede ser el caso de algunas normas tributarias.
Analiza tambin diversa jurisprudencia del Tribunal en la que utiliza el estado de cosas inconstitucional, sentencias prospectivas y la aplicacin del control difuso, con la finalidad de extender los alcances
de sus sentencias de amparo de forma general, cuando normalmente sus efectos son inter partes. ........
242
ANLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

El inters superior del nio y la prescripcin de la obligacin alimenticia
Ana Mara Olgun Britto
El Tribunal Constitucional estableci que el plazo de prescripcin de las pensiones alimenticias contemplado en el artculo 2001, inciso 4 del Cdigo Civil es inaplicable respecto de las demandas que afectan
las pensiones fijadas en sentencias y en favor de menores de edad. Esta decisin es compartida por la autora; sin embargo, no concuerda con los fundamentos que sustenta, pues considera que debi resaltarse
la eliminacin de la falta de necesidad de quien no acta a ttulo personal como sustento de la prescripcin; y privilegiarse al mximo una interpretacin conforme al principio de inters superior del nio. .
263
La nostalgia de la familia nuclear o cmo retrasar los relojes de la modernidad

Jaime Francisco Coaguila Valdivia
Segn el autor, el modelo de familia matrimonial, tradicional y nuclear ha cedido su lugar a nuevas vinculaciones, por lo que una nueva definicin de familia debe asumirla como institucin cambiante y evolutiva, comprendiendo as a las uniones monoparentales, a las familias reconstituidas, a las uniones de
socorro mutuo que sin ser del sexo opuesto no tienen vida ntima, pero s comunidad de ingresos y gastos, y las uniones de hechos entre personas del diferente o el mismo sexo. Una ampliacin semejante
se constata en resoluciones del Tribunal Constitucional que admiten familias diferentes: uniones de hecho y familias reconstituidas. ....................................................................................................................
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
Los tribunales constitucionales como agentes de cambios sociales
Nstor Pedro Sags
Varias expresiones del constitucionalismo contemporneo (como el detraimiento de la doctrina de las political questions, el declive de la distincin entre clusulas programticas y operativas, o el apogeo de la
inconstitucionalidad por omisin) favorecen a que los jueces constitucionales acten como verdaderos
364
269
NDICE POR SUMILLAS
agentes convalidantes o promotores de cambios sociales, incursionando inclusive mediante polticas gubernativas. El autor analiza este complejo tema y recomienda que se trate con prudencia y sin caer en
fundamentalismos, formulando algunas respuestas y alternativas para que los tribunales constitucionales cumplan adecuadamente con su rol, sin claudicar en sus deberes constitucionales. ...........................
291
El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Bases conceptuales y anlisis jurisprudencial
Edwin Figueroa Gutarra
El autor realiza un anlisis de los contenidos del Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Procesal Constitucional. En ese camino, afirma que los principios que contiene remarcan la delicada tarea de los
jueces constitucionales en la solucin de los conflictos iusfundamentales. Asimismo, resalta que las
ideas fijadas por el Ttulo Preliminar son una poderosa herramienta de realizacin de los derechos que
protege. .....................................................................................................................................................
303
Cuando an no es demasiado tarde para evitarlo. Medidas cautelares y provisionales en el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos
Ileana Rojas Romero
A partir de lo regulado por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y los reglamentos de
los dos rganos interamericanos de proteccin de derechos humanos, la autora explica las semejanzas
y diferencias entre las medidas cautelares y las medidas provisionales adoptadas por la Comisin y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, respectivamente. As, concluye que ambas medidas satisfacen una necesidad urgente, se muestran como una alternativa eficiente de ejercer justicia mientras se
est cocinando una decisin final, y ayudan a construir un Derecho Internacional de los Derechos Humanos cada vez ms efectivo, ms real y ms justo. ................................................................................
321
El hbeas corpus instructivo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Un mecanismo

efectivo para proteger la libertad, la vida y la verdad
Richard ODiana Rocca
En el presente artculo, el autor estudia el objeto y la configuracin del hbeas corpus instructivo en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional y en los principales instrumentos internacionales. As, nos
explica que este tipo procesal no solo tutela el derecho del beneficiario a no ser objeto de desaparicin
forzada ni de actos contra la vida, integridad y libertad individual; sino tambin el derecho de los familiares a esclarecer el paradero o, en caso de muerte, el lugar donde descansan los restos del desaparecido; as como el derecho de la nocin a conocer la verdad de los hechos y a identificar a los responsables de tales actos. .....................................................................................................................................
329
Demagogia e inaccin estatal. Derechos fundamentales y la carga de la prueba en los procesos

de declaracin judicial de paternidad extramatrimonial
Beatriz Ramirez Huaroto
La autora critica la reforma de la Ley N 28457 instaurada por la Ley N 29715, que invierte la carga de
la prueba y establece que el costo de la prueba de ADN en los procesos de filiacin de paternidad extramatrimonial sea asumido por el demandado. As, seala que esta medida no soluciona el problema para
el que fue planteada, ya que altera las reglas del debido proceso, amparando la inaccin estatal en su rol
garante de los derechos fundamentales; entre ellos, el de la identidad de los nios, nias y adolescentes,
y su reivindicacin efectiva ante el sistema de justicia.............................................................................
339
365
NDICE POR SUMILLAS
Crticas a las sanciones administrativas y penales por no desplegar o respetar smbolos patrios
Con ocasin del mes patrio, diversas municipales distritales de nuestro pas obligan a los ciudadanos a
izar la bandera y/o el pabelln nacional en los inmuebles ubicados dentro de su jurisdiccin territorial
bajo sancin de imponer multas por su incumplimiento. La autora analiza esta situacin y concluye que
toda norma que impone izar la bandera o sancionar su ultraje es inconstitucional porque incide sobre
los derechos a la libertad de expresin y de conciencia............................................................................
366
353

Tomo 43 - Julio 2011

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HECHO EL DEPSITO LEGAL

Csar Zenitagoya Surez

Boritz Boluarte Gmez

GACETA CONSTITUCIONAL (T. 43)

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL

El Tribunal Constitucional resuelve de manera correcta, a favor de la sociedad

El plazo de prescripcin busca motivar e impulsar la efectivizacin de la

Considerar que las limitaciones a fumar no son graves porque no se refieren

El Tribunal decidi tramitar a la demanda desconociendo el texto expreso y

Debera recurrirse a la prueba de ADN tambin en el proceso de usurpacin

La intervencin del Tribunal Constitucional permiti restablecer la eficacia de

Crtica a la tendencia neoliberal del Tribunal Constitucional en materia de

Nuevos alcances de las causales de improcedencia en los procesos constitucionales segn el TC

El Tribunal Constitucional y su nueva interpretacin de algunas causales para

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Procede el proceso de amparo a pesar de existir una va igualmente satisfactoria?

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Ejecucin de sentencias constitucionales en el Per. A propsito de la represin

Anlisis de la prueba en el proceso constitucional de amparo

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La expropiacin: formas, legitimidad

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