Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
constitucional
anlisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional
DIRECTORES
TO M O
08
AGOSTO 2008
GAC E TA
constitucional
SUMARIO
DIRECTORES
Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
COMIT CONSULTIVO
Alberto Borea Odra
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesa Ramrez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Crdova
Luis Senz Dvalos
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Ernesto lvarez Miranda
TOMO 08
AGOSTO 2008
COORDINADOR GENERAL
Federico Mesinas Montero
COORDINADOR EJECUTIVO
Juan Manuel Sosa Sacio
EQUIPO DE INVESTIGACIN
Sofa Salinas Cruz
Catherine Sevilla Torello
Maribel Achulli Espinoza
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Muro Rojo
Manuel Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Miriam Tomaylla Rojas
Hildebrando Castro Pozo Chvez
Gustavo Francisco Quispe Chvez
Gustavo Urquizo Videla
Nelwin Castro Trigoso
Roger Merino Acua
Carlos Beran Maclong
Rodrigo Delgado Capcha
Claudia Guzmn Loayza
Mariela Rodrguez Jimnez
Diana Torres Pezo
.
DISEO Y DIAGRAMACIN
CORRECCIN DE TEXTOS
DIRECTOR COMERCIAL Y
DE MARKETING
SUMARIO
ESPECIAL:
El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TC
ARTCULOS DEL
ESPECIAL
Introduccin
Principio de proporcionalidad: su recepcin y dinmica jurisprudencial en
el pas
15
17
37
53
67
77
89
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONA
L
CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALID
ADES
ESPECIALIDADES
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
ANLISIS Y CRTICA
109
113
JURISPRUDENCIA
VINCULANTE
COMENTADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
134
166
182
191
201
207
212
222
225
Derecho Constitucional
I. Teora general de los derechos fundamentales
II. Derechos fundamentales
III. Teora de la Constitucin
IV. Principios constitucionales
V. rganos del Estado
231
257
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
285
301
317
327
335
340
346
351
356
Derecho Penitenciario
I. Ejecucin de la pena
II. Beneficios penitenciarios
364
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
La igualdad de remuneracin entre los trabajadores. Un comentario a propsito de la sentencia que orden la homologacin de las remuneraciones
de los trabajadores de la Sunad y la Sunat
Renato Meja Madrid
369
Obligacin de las AFP de pagar una pensin no cubierta por la cuenta individual de capitalizacin y por el no pago de los aportes por el empleador
STC Exp. N 08398-2006-PA/TC
Caso: AFP Unin Vida
376
383
387
391
396
400
Derecho Laboral
1. Determinacin de la existencia de una relacin laboral y desnaturalizacin
de contratos
2. Derechos y deberes del trabajador
3. Extincin de la relacin laboral
4. Libertad sindical
5. Rgimen laboral pblico
403
Derecho Previsional
1. Rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530
2. Rgimen pensionario del Decreto Ley N 19990
3. Rgimen pensionario militar policial
4. Pensin de trabajadores mineros
5. Sistema privado de pensiones
408
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
ADMINISTRATIVA
421
437
441
Derecho Civil
1. Personas jurdicas
2. Derecho de alimentos
3. Derecho de propiedad
448
450
Derecho Registral
451
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
455
La fuerza normativa de la Constitucin y el control de las omisiones absolutas inconstitucionales. A propsito de varias sentencias emitidas por la
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de
Costa Rica
Vctor Eduardo Orozco Solano
474
PRCTICA CONSTITUCIONAL
491
501
523
Por normas
530
533
NDICES
EDITORIAL
ESPECIAL
El principio de proporcionalidad
en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
GAC E TA
constitucional
INTRODUCCIN
Principio de proporcionalidad:
su recepcin y dinmica
jurisprudencial en el pas
ESPECIAL
ESPECIAL
Neoconstitucionalismo, justicia y
principio de proporcionalidad* **
Toms DE DOMINGO PREZ***
RESUMEN
Entendiendo que el neoconstitucionalismo involucra, ante todo, una teora de la justicia vinculada al respeto a los derechos fundamentales, el
autor explica cmo el principio de proporcionalidad no es necesariamente compatible con esta. Antes bien, desde la teora interna sobre el contenido de los derechos, plantea que el contenido iusfundamental no se determina a travs de ponderaciones, sino a partir un desajuste ante un
conflicto de pretensiones sobre derechos fundamentales, que debe realizarse atendiendo al contexto vital en que se desenvuelven.
**
***
1
Este trabajo se inscribe en el proyecto de investigacin El positivismo jurdico incluyente y los desafos del neoconstitucionalismo, financiado por el Ministerio de Educacin y Ciencia de Espaa y por los fondos Feder de la Unin Europea (cdigo
BJU2003-05478) del que es investigador principal el prof. Pedro Serna (Universidade da Corua, Espaa).
Este trabajo responde, con pequeas modificaciones, al que fue publicado en el volumen 56 (2007) de la revista Persona y
Derecho, Pamplona, Espaa, pp. 245-280.
Profesor de Filosofa del Derecho. Universidad Miguel Hernndez de Elche (Espaa) t.domingo@umh.es
Una excelente explicacin del proceso que desemboca en el neoconstitucionalismo se halla en FIORAVANTI, Mauricio. Los
derechos fundamentales. Traduccin de Manuel Martnez Neira, presentacin de Clara lvarez Alonso, Trotta, Madrid, 1996,
pssim. Debe sealarse, no obstante, que Fioravanti no emplea el trmino neoconstitucionalismo. Para una comprensin de
los cambios que ha supuesto el neoconstitucionalismo y de sus principales caractersticas, cfr., entre otros, ZAGREBELSKY,
Gustavo. El derecho dctil. Traduccin de Marina Gascn, Trotta, Madrid, 1995; Miguel CARBONELL (editor).
Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid, 2003.
Al respecto, vide M. CRUZ, Luis. La Constitucin como orden de valores. Presentacin de Pedro Serna, Comares, Granada, 2005.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
17
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
La justicia, segn la clsica definicin de Ulpiano, recogida en el Digesto 1, 1, 10, 1, consiste en la perpetua y constante voluntad de dar
a cada uno lo suyo3. Kelsen sostuvo que se trata de una frmula vaca, ya que no resuelve qu
le corresponde a cada cul, y tautolgica, en la
medida en que puede reformularse diciendo que
debe darse a cada uno lo que se le debe dar4.
3
4
5
18
Sin embargo, si bien es cierto que esta definicin no establece criterio alguno para determinar el objeto de la justicia la cosa justa, lo justo o el Derecho, trminos todos ellos equivalentes en la doctrina clsica5, no es una frmula vaca, pues condensa los elementos que
siempre estn presentes en el concepto de justicia6.
Pues bien, el principal objetivo de una teora
de la justicia consiste precisamente en la correcta determinacin de lo justo, hasta el punto
de que sera ms adecuado utilizar la denominacin teoras de lo justo, pues todas ellas consisten en sistemas que tratan de determinar qu
es lo justo o cmo puede llegar a conocerse, y
cmo se debe organizar una comunidad poltica conforme a las exigencias de la justicia7.
Las teoras de la justicia suelen dividirse, al
menos, en materiales y procedimentales8. Las
primeras aspiran a fijar directamente qu es lo
justo, mientras que las segundas pretenden
establecer el itinerario a seguir para llegar a conocerlo. De acuerdo con esta divisin, cabra
afirmar que las principales Constituciones europeas han establecido una teora material de
la justicia basada en el reconocimiento de que
la dignidad humana y el respeto a los derechos
Una amplia explicacin de la concepcin clsica de la justicia, en HERVADA, Javier. Lecciones propeduticas de filosofa del
derecho. Tercera edicin, Eunsa, Pamplona, 2000, pp. 89-163.
Cfr. KELSEN, Hans. Justicia y Derecho natural. En: Kelsen, Bobbio et al. Crtica del Derecho natural. Taurus, Madrid, 1966, pp.
43-44.
En la doctrina clsica, aquella que encuentra en Aristteles y Toms de Aquino sus principales referencias, el Derecho es
primariamente la cosa justa, lo justo, es decir, aquello que hay que dar a cada cual. Por lo tanto, como observa Hervada (cfr.
HERVADA, Javier. Introduccin crtica al Derecho natural. Octava edicin, Eunsa, Pamplona, 1994, pp. 23-78), el Derecho
precede a la justicia, dado que solo es posible hacer justicia si previamente se ha determinado cul es el derecho de cada cual.
Como destaca Finnis (cfr. FINNIS, John. Ley natural y derechos naturales. Estudio preliminar y traduccin de Cristbal Orrego,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pp. 191-194), en un alcance general, el concepto de justicia implica tres elementos: a) una
orientacin interpersonal, es decir, la justicia tiene que ver con las relaciones y tratos de cada uno con otras personas o entidades; b) la existencia de algo que es debido a otro, el objeto de la justicia; c) la idea de igualdad, pues aquello que es debido
corresponde a alguien porque es lo adecuado a ajustado a l segn cierta igualdad o proporcin. En mi opinin, todos estos
elementos estn presentes en la frmula clsica; los dos primeros explcitamente, y el tercero de forma implcita, pues, como
afirma Hervada (HERVADA, Javier. Lecciones propeduticas... Ob. cit., p. 209) lo justo [lo debido, segn Finnis] es lo ajustado,
lo que se ajusta a una medida. Esa medida del Derecho se ha llamado tradicionalmente la igualdad, de modo que el Derecho es
lo igual.
Precisamente esta es la perspectiva que domina en la conocida teora de la justicia de Rawls, pues este autor declara que su
objetivo radica en lograr que una sociedad se estructure de manera justa. Al respecto, cfr. RAWLS, John. Teora de la justicia.
Segunda edicin, segunda reimpresin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2002, pp. 17-61. No obstante, es evidente que
una estructura social justa solo puede sostenerse sobre un concepto de lo que es justo.
Sobre la clasificacin de las teoras de la justicia, vide DREIER, Ralf. Derecho y Justicia. Prlogo de Luis Villar Borda, Temis,
Bogot, 1994, pp. 15-16.
ESPECIAL
10
11
12
13
14
Cfr. SERNA, Pedro. La dignidad humana en la Constitucin europea. En: Garrido Mayol y lvarez Conde (directores). Comentarios a la Constitucin europea. Libro II, Tirant lo Blanch/Consell Juridic Consultiu de la Comunitat Valenciana, Valencia, 2004,
pp. 214-225.
Se trata de un problema filosfico con una indudable relevancia prctica que, sin embargo, excede de los objetivos de este
trabajo. Especialmente interesante resulta la contraposicin entre una fundamentacin kantiana o inmanente de la dignidad y
una fundamentacin trascendente. Al respecto, vide HERVADA, Javier. Lecciones propeduticas... Ob. cit., p. 447 y ss; y, especialmente, SERNA, Pedro. El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo. En: Massini y Serna (eds.) El derecho a la vida.
Eunsa, Pamplona, 1998, pp. 63-69.
Vide SERNA, Pedro. La dignidad humana en la Constitucin europea. Ob. cit., p. 233 y ss.
HESSE, Konrad (Significado de los derechos fundamentales. En: Benda, Maihofer, Vogel, Hesse y Hayde (eds.) Manual de
Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 89) formula la misma idea en estos trminos: los derechos fundamentales deben crear y mantener las condiciones elementales para asegurar una vida en libertad y la dignidad humana. A mi juicio no
es afortunada la separacin entre la libertad y la dignidad, pues es evidente que asegurar la dignidad humana implica garantizar
la libertad de los seres humanos. Debe sealarse, adems, que la referencia al libre desarrollo no supone establecer un vnculo
directo entre los derechos fundamentales y un derecho general a la libertad, pues de este modo difcilmente los derechos
fundamentales podran fundamentar el orden poltico y la paz social. Por ello, creo que el carcter que la Constitucin espaola
ha otorgado al libre desarrollo de la personalidad es ms adecuado que la solucin que ofrece la Ley Fundamental de Bonn. En
Alemania, el libre desarrollo de la personalidad (art. 2.1 LF) se ha configurado desde la sentencia Elfes (6 BVerfGE 32 [1957])
como un derecho fundamental a la libertad de accin (sobre el particular, cfr. Robert ALEXY, Teora de los derechos fundamentales. Traduccin de Ernesto Garzn, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 333). En cambio, la Constitucin
espaola recoge el libre desarrollo de la personalidad en el art. 10.1, sin otorgarle rango de derecho fundamental, sino que lo
presenta como uno de los principios que fundamentan el orden poltico y la paz social.
La realizacin efectiva de la igualdad material se ve, adems, impulsada por el reconocimiento del carcter social del Estado,
que constituye otra de las caractersticas del neoconstitucionalismo. Entre otras cosas, el Estado social exige que los poderes
pblicos se esfuercen por lograr que el disfrute efectivo de los derechos fundamentales sea real y efectivo. Al respecto, cfr.
MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. El art. 9.2 CE y su significacin en el sistema constitucional de derechos fundamentales.
En: Revista de las Cortes Generales. N 40, 1997, pp. 111-127.
Sobre la necesidad de que la justicia se realice mediante un ajuste de la libertad y la igualdad, vide OLLERO, Andrs. Tiene
razn el derecho? Prlogo de Gregorio Peces-Barba, Congreso de los Diputados, Madrid, 1996, p. 266 y ss.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
19
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
15
16
17
18
20
Que la dignidad humana sea el ttulo de reconocimiento y/o atribucin de los derechos fundamentales no es incompatible con
sostener que la causa eficiente de dicho reconocimiento y/o atribucin sea la voluntad popular que se manifiesta en la elaboracin de la Constitucin.
Vide GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. Prlogo de Francesc de Carreras,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p. 340. Esta idea ha sido claramente asumida por el Tribunal Constitucional
espaol en diversas sentencias. Cfr., entre otras, SSTC 101/1983, del 18 de noviembre, fundamento jurdico 3; 122/1983, de 16
de diciembre, fundamento jurdico 4; 53/1985, de 11 de abril, fundamento jurdico 4.
Cfr. MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. Ob. cit., pp. 114-118. Esta tesis est plenamente consagrada en la jurisprudencia
constitucional espaola. Cfr. SSTC 18/1984, del 7 de febrero, fundamento jurdico 6; 177/1988, del 10 de octubre, fundamento
jurdico 4; 14/1993, del 18 de enero, fundamento jurdico 2; 6/1995, del 10 de enero, fundamento jurdico 2, entre otras.
Cfr. CRUZ, Luis M. La Constitucin como orden de valores. Ob. cit., pp. 14 y ss.
ESPECIAL
19
20
21
22
Esta idea tambin ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional espaol en la STC 25/1981, del 14 de julio: En primer lugar,
los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no solo en cuanto derechos de los ciudadanos
en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un estatus jurdico o la libertad en un mbito de la existencia. Pero, al propio
tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto esta se configura como
marco de una convivencia humana justa y pacfica, plasmada histricamente en el Estado de Derecho y, ms tarde, en el Estado
social de Derecho o el Estado social y democrtico de Derecho, segn la frmula de nuestra Constitucin (art. 1.1) (fundamento
jurdico 5). En el mismo sentido, cfr. SSTC 53/1985, de 11 de abril, fundamento jurdico 3; 254/1988, de 21 de diciembre,
fundamento jurdico 3; 333/1997, de 13 de octubre, fundamento jurdico 3.
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Prlogo de Francisco J. Bastida, traduccin de
Juan Luis Requejo e Ignacio Villaverda, Nomos, Baden-Baden, 1993, p. 107.
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. Traduccin de Jorge Malem Sea, Gedisa, Barcelona, 1992, p. 186.
Ibd., p. 187.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
21
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
23
24
25
26
27
22
Ibd., p. 188.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduccin de Ernesto Garzn, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 177-178.
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. Ob. cit., pp. 182-183.
Ibd., p. 197.
Ibd., p. 198.
ESPECIAL
El planteamiento de Alexy llama la atencin por a estos conceptos sin marginar las implicaciosu afn de claridad conceptual, lo cual sera muy nes antropolgicas y/o axiolgicas que sirven
loable si no fuera a costa de simplificar la reali- de fundamento al reconocimiento normativo de
dad para someterla a los cnones de una episte- un derecho individual y/o de un bien colectivo.
mologa dominada por el valor de la claridad y Una perspectiva normativista ajena a las razones que justifican las normas sula exactitud28. Esta racionalidad
pone una deliberada renuncia a
disyuntiva se manifiesta en la araquellas vertientes de la realidad
gumentacin con que rechaza
Ahora bien, en ocaque ofrecen mayor riqueza de
que una situacin de existencia y
siones no ser necesario
perspectivas en favor de una disatisfaccin de los derechos inrestringir los derechos
seccin analtica. Aunque ms
dividuales pueda ser un bien cofundamentales para aseadelante habr ocasin de ofrelectivo. La siguiente afirmacin,
gurar el bien comn? Y, si
cer un concepto de derecho funanteriormente citada, es particuesto es as, se puede sedamental que integre todas eslarmente ilustrativa: Quien conguir manteniendo que los
derechos fundamentales
tas dimensiones, aqu es posible
sidera como bien colectivo la sison el ncleo del bien comostrar que nada impide que la
tuacin de existencia y satisfacmn y, adems, el pilar de
comunidad poltica estime valiocin de derechos individuales lo
la teora de la justicia del
so para el conjunto de la colechace porque esta situacin conneoconstitucionalismo?
tividad que toda persona pueda
tiene otros elementos. En caso
ejercer libremente sus derechos
contrario, no tendra ninguna rafundamentales. De acuerdo con
zn para hablar de una situacin
de existencia y satisfaccin de derechos indivi- el planteamiento de Alexy, una cosa sera el
duales en lugar de la clase de derechos existen- derecho individual y otra el bien colectivo contes y satisfechos. Alexy no considera lgico sistente en los efectos beneficiosos que para la
que la situacin de existencia y satisfaccin de colectividad puede tener una organizacin de
los derechos individuales sea por s misma un la vida poltica y jurdica que facilite el libre
bien colectivo, pues, si as sucediera, sera irre- desarrollo de la personalidad de todas las perlevante (probablemente, por resultar confuso) sonas. Sin embargo, no se trata de que el pleno
hablar de un bien colectivo, dado que su conte- ejercicio de los derechos fundamentales permita
nido se identificara completamente con el de alcanzar una situacin valiosa desde el punto
los derechos individuales. Por tanto, la disyun- de vista colectivo. La posibilidad de ejercer litiva es clara: o la situacin de satisfaccin de bremente los derechos fundamentales no es un
los derechos individuales es un bien colectivo, bien por sus consecuencias, sino que es algo vaen cuyo caso no tiene sentido distinguir entre lioso por s mismo por cuanto as lo exige la digdos conceptos que son idnticos en cuanto a su nidad humana. Por consiguiente, es perfectamencontenido, o la situacin de existencia y satis- te posible afirmar que un derecho fundamental
faccin de los derechos individuales es un bien es un bien para su titular y reconocer su carcter
colectivo por las consecuencias que se derivan de ncleo del bien comn sin establecer una rede dicha situacin, con lo cual la relacin no es lacin de medio-fin.
de identidad, sino de medio-fin.
Ahora bien, en ocasiones no ser necesario resCreo, sin embargo, que es posible un plantea- tringir los derechos fundamentales para asegumiento distinto de las relaciones entre derechos rar el bien comn? Y, si esto es as, se puede
individuales y bienes colectivos. Para ello, a seguir manteniendo que los derechos fundamendiferencia de Alexy, es necesario aproximarse tales son el ncleo del bien comn y, adems,
28
Como ha mostrado brillantemente BALLESTEROS, Jess. Postmodernidad: decadencia o resistencia. Tecnos, Madrid, 1989,
pp. 17-24. Esta epistemologa constituye uno de los rasgos ms caractersticos de la modernidad.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
23
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
el pilar de la teora de la justicia del neoconstitucionalismo? La doctrina ha aceptado mayoritariamente que los derechos fundamentales
pueden ser restringidos para preservar no solo
otros derechos fundamentales, sino tambin
bienes colectivos. Sin embargo, tambin se opina que esto no merma la posicin central de los
derechos fundamentales porque se cuenta con
un instrumento que impide su relativizacin y
que, por tanto, refuerza su posicin: el principio de proporcionalidad.
2. LA CRISIS DE LA TEORA DE LA JUSTICIA DEL NEOCONSTITUCIONALISMO:
LA IRRUPCIN DEL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD
30
31
32
33
34
24
En opinin de este autor, las normas constitucionales que reconocen derechos fundamentales y/o bienes colectivos presentan la estructura de principios, que caracteriza como mandatos de optimizacin, es decir, normas que requieren el mximo grado de realizacin en funcin de las posibilidades fcticas y jurdicas que
contextualizan su ejercicio32. As, cuando entran en colisin33, lo cual sucede en el caso de
que su aplicacin conduzca a resultados incompatibles34, debe aplicarse el principio de proporcionalidad para establecer entre ellas una relacin de precedencia condicionada.
Si una determinada medida obedece a la realizacin de un principio por ejemplo, un bien colectivo constitucionalmente reconocido y ello
ocasiona una colisin con otro principio por
ejemplo, un determinado derecho fundamental,
el principio de proporcionalidad exige examinar
la colisin a la luz de los juicios, mximas o principios suelen emplearse indistintamente estos
trminos de adecuacin, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Mediante el juicio de adecuacin se examina, por una parte, si
el bien colectivo que se pretende alcanzar tiene
Las principales crticas apuntan a que el principio de proporcionalidad no es capaz de introducir un procedimiento racional de
argumentacin jurdica. Al respecto, cfr. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez. Segunda edicin, introduccin y traduccin
de Manuel Jimnez Redondo, Trotta, Madrid, 2000, pp. 326 y ss.
Concretamente, el principio de proporcionalidad aparece recogido en el art. II-112, que reza as: Cualquier limitacin del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deber ser establecida por la ley y respetar el contenido
esencial de dichos derechos y libertades. Solo se podrn introducir limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad,
cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de inters general reconocidos por la Unin o a la necesidad de
proteccin de los derechos y libertades de los dems.
Alexy se ha ocupado del principio de proporcionalidad en diferentes obras. Sus principales ideas se hallan en ALEXY, Robert.
Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 81-115, Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 2564; On Balancing and Subsumption. En: Ratio Iuris. N 4 (2003), pp. 433-449. En Espaa, PRIETO SANCHS, Luis. El juicio de
ponderacin. En: Justicia constitucional y derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 189-203, mantiene una posicin muy semejante
a la de Alexy.
Sobre el concepto de principio de Alexy, cfr. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 81-90. El
concepto de principio propuesto por Alexy ha generado un importante debate doctrinal. Precisamente, Alexy ha destinado alguno
de sus trabajos a responder a estas crticas. Entre ellos, cfr. ALEXY, Robert. Zur Struktur der Rechtsprinzipien. En: B. Schilcher,
P. Koller, B.C. Funk (eds.). Regeln, Principien und Elemente im System des Rechts. Wien, sterreich, 2000, pp. 31-52.
Segn Alexy, los derechos fundamentales pueden colisionar entre s o entrar en colisin con bienes colectivos. La colisin entre
derechos fundamentales, pese a su inters, no tiene una repercusin directa en la teora de la justicia del neoconstitucionalismo,
dado que se tratara de colisiones entre principios del mismo rango jerrquico. Las dificultades desde el punto de vista de la
teora de la justicia del neoconstitucionalismo surgen cuando se pretende justificar la lesin de un derecho fundamental apelando a bienes colectivos.
As define Alexy la colisin. Al respecto, cfr. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 87. En un trabajo
reciente (Robert ALEXY, Kollision und Abwgung als Grundprobleme der Grundrechtsdogmatik. En: World Constitucional Law
Review. Nm. 6, FS for 80th Birthday of Prof. Naoki Kobayashi, Korean Branch of International Association of Constitutional Law,
2001, (cita textual pp. 184-185), Alexy ha precisado que en sentido estrecho, una colisin entre derechos fundamentales tiene
lugar cuando el ejercicio o la realizacin del derecho fundamental por parte de su titular tiene una repercusin negativa en el
derecho fundamental de otro titular. En un sentido amplio, las colisiones entre derechos fundamentales, dice Alexy, son aquellas
que acontecen entre derechos fundamentales y bienes colectivos. En cualquier caso, las soluciones que ofrece para resolver
estas colisiones no difieren de las que propone para resolver las colisiones entre principios.
ESPECIAL
cobertura constitucional, y, por otra, si la medida es adecuada para alcanzarlo, pues de lo contrario su adopcin no estara justificada. El juicio de necesidad requiere indagar si la medida
en cuestin es la menos restrictiva de las posibles y, adems, si es absolutamente necesaria
para alcanzar el bien colectivo en cuestin o,
por el contrario, existen medidas igualmente
adecuadas y carentes de consecuencias lesivas
para el derecho fundamental con el que colisiona. Finalmente, el principio de proporcionalidad en sentido estricto exige valorar si los
beneficios que se derivan de la consecucin de
dicho bien colectivo son mayores que los perjuicios inherentes al sacrificio del derecho fundamental.
La proporcionalidad en sentido estricto es propiamente lo que se conoce como la ponderacin entre los principios en colisin. Para acometerla, Alexy formula la ley de la ponderacin en los siguientes trminos: Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de un principio, tanto mayor tiene que
ser la importancia de la satisfaccin del otro35.
Resulta patente que el peso de cada principio
depende de las circunstancias del caso, pero
insiste Alexy en que no por ello la ley de la
ponderacin es intil o irracional, ya que [d]ice
qu es lo importante en las ponderaciones, es
decir, el grado o la intensidad de la no satisfaccin o afectacin de un principio, por un lado,
y el grado de importancia de la satisfaccin del
otro principio, por el otro36. Al problema relativo a la asignacin de pesos para proceder a la
ponderacin cabe aadir, segn nuestro autor,
otro de naturaleza epistemolgica. Por una
35
36
37
38
39
parte, puede no resultar sencillo conocer si cierta medida es efectivamente adecuada y necesaria. De igual manera, con relacin a la ponderacin, se puede plantear el problema de no
saber exactamente qu es lo que ordena uno de
los principios en colisin, debido al carcter
abierto del enunciado normativo en el que se
recogen estas normas. Esto conduce a Alexy a
la segunda ley de la ponderacin, que enuncia
as: Cuanto ms intensa sea una intervencin
en un derecho fundamental, tanto mayor debe
ser la certeza de las premisas que sustentan la
intervencin37.
Alexy da por sentado que los principios colisionan entre s. Podra pensarse que la colisin
es una consecuencia lgica de su carcter de
mandatos de optimizacin; sin embargo, en relacin con los derechos fundamentales, que
constituye el principal mbito de aplicacin de
su teora de los principios, es posible hallar una
justificacin adicional de la colisin. La clave
se halla en el captulo que dedica al estudio de
las restricciones a los derechos fundamentales.
El problema lo aborda distinguiendo, en primer lugar, entre la teora externa, que diferencia el derecho fundamental y sus restricciones como dos entidades independientes, y la
teora interna, segn la cual no cabe hablar
del derecho fundamental y su restriccin, sino
nicamente del derecho con un determinado
contenido38. Por lo tanto, en el caso de la teora
interna, en lugar de restricciones, los derechos
fundamentales presentan lmites, y, por consiguiente, la principal tarea hermenutica consiste
en delimitar adecuadamente el contenido de
cada derecho39. Debe notarse que para Alexy
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
25
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
40
41
42
43
44
45
26
Es evidente la circularidad de este concepto de restriccin (restriccin es una norma que restringe), pero Alexy indica que nos
permite avanzar un tramo porque con ella se dice que las restricciones de derechos fundamentales son normas. ALEXY, Robert.
Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 272.
Ibd., p. 311.
Ibd., p. 312.
dem.
Ibd., pp. 316 y ss.
Ibd., pp. 300-306.
ESPECIAL
46
47
48
49
de la justicia que introduce el neoconstitucionalismo. Como se ha sealado, el neoconstitucionalismo sostiene que los derechos fundamentales constituyen el ncleo de lo justo y, en consecuencia, el criterio bsico de justicia de la
comunidad poltica. Semejante teora de la justicia no puede admitir sin resultar incoherente
que los derechos fundamentales sean restringidos ms all de las restricciones contempladas en el propio texto constitucional para preservar bienes colectivos, o que conductas que
constituyen el legtimo ejercicio de un derecho
fundamental definitivamente, no prima facie
carezcan de proteccin institucional. La apuesta por el principio de proporcionalidad supone
renunciar a una teora material de la justicia en
favor de una teora procedimental de la justicia, pues en eso se traduce la apuesta por un
procedimiento argumentativo disciplinado por
reglas formales como el principio de proporcionalidad. Esto parece ser admitido por Alexy:
La argumentacin es conducida a vas que no
existiran sin la ley de la ponderacin. Desde
luego, hay que tener en cuenta que esta estructuracin es neutral por lo que respecta a su
contenido y, en este sentido, tiene carcter formal. Ello no altera en nada su imprescindibilidad y tampoco elimina su valor, pero significa
que no satisface el deseo de una determinacin
substancial de la relacin entre derechos individuales y bienes colectivos48. No obstante,
opina que es posible mitigar esa falta de concrecin material introduciendo en el marco de
la ponderacin una preferencia prima facie a
favor de los derechos individuales, de tal forma que las posiciones de los individuos no puedan ser eliminadas o restringidas en aras de bienes colectivos sin una justificacin suficiente49.
A mi juicio, esta precedencia no aade demasiado, pues es evidente que si los derechos fundamentales se interpretan de acuerdo con la
jerarqua axiolgica que ocupan en el orden
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
27
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
50
51
52
53
54
55
28
Cfr. HBERLE, Peter. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. LXVII. Sobre la garanta del
contenido esencial en la Constitucin europea, vide DE DOMINGO PREZ, Toms y MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La
garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Constitucin Europea. En: lvarez Conde y Garrido Mayol
(directores). Comentarios a la Constitucin Europea. Consejo Jurdico Consultivo de la Comunidad Valenciana/Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, pp. 1575-1602.
En el mismo sentido, cfr. MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial. Ob. cit., p. 28.
No cabe desconocer que algunas constituciones, singularmente la Ley Fundamental de Bonn, admiten la posibilidad de restringir
los derechos fundamentales, aunque sin afectar al contenido esencial, construccin que tambin se observa en la Constitucin
europea. Parece claro que en estos casos la referencia al contenido esencial se refiere a una parte del derecho fundamental,
aquella que se reputa esencial, y que no admite restricciones. Esta es la tesis que sostiene la teora absoluta de la garanta del
contenido esencial. Las dificultades de esta tesis radican en la divisin del derecho en dos partes. No es posible en estas
pginas detenerse en el examen de esta cuestin. De ello me he ocupado en DE DOMINGO PREZ, Toms y MARTNEZPUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Constitucin Europea. Ob. cit.,
pp. 1594-1601, especialmente. Sobre la interpretacin de la garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales
como garanta sin ms de los derechos, cfr. MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial... Ob. cit.,
pp. 17-38.
Cfr. CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Prlogo de Francesco Viola, baco, Buenos Aires, 2004, p. 94 y ss.
Ibd., p. 99.
Que esto es as se observa a la luz de la lectura de las pp. 84, 112 y 128-140 de la obra citada. En la p. 84 parece asumir como
punto de partida la tesis alexyana de los principios como mandatos de optimizacin. En la 112, en coherencia con ello, indica que
la proporcionalidad es una exigencia lgica de principios que reclaman ser optimizados. Finalmente, en las pp. 128-140 se
examina la distincin entre reglas y principios, pero, pese a admitir opiniones crticas con la concepcin de los principios de
Alexy, no parece que renuncie a su presentacin como mandatos de optimizacin.
ESPECIAL
al precisar que los derechos fundamentales no de la divisin en partes del contenido del deredeben ser examinados nicamente como posi- cho, tal como propugna la teora absoluta, lo
ciones jurdicas ignorando su fundamento y, por que podra ofrecer una nueva dimensin a su
tanto, la posibilidad de ser armonizados aten- posicin.
diendo a sus finalidades respecLa coherencia con la teora de
tivas56. Sin embargo, este planteala justicia del neoconstitucionamiento, que me parece acertado,
Cabe preguntarse ... si es
lismo exige mantener que los deno es conciliable con el signifiviable en la prctica la plena
rechos fundamentales no admicado del principio de proporcioasuncin de la teora de la
ten restricciones y que toda conjusticia del neoconstitucionanalidad. Este se presenta como un
ducta realizada lcitamente al
lismo. No significara favoinstrumento para solucionar una
amparo de un derecho fundarecer un totalitarismo de
colisin entre principios medianmental merece proteccin. Aholos derechos fundamentales
te el establecimiento de una relara bien, en ocasiones parece que
que puede llegar a bloquear
cin de precedencia condicionaresulta conveniente e incluso
la actuacin de los poderes
da entre ellos. Si se acepta dicha
necesario desde algn punto de
pblicos o de instituciones
colisin, es evidente que se est
vista restringir el ejercicio de los
privadas y pblicas?
asumiendo que uno de los prinderechos fundamentales con el
cipios afecta al contenido del
fin de lograr el bien comn.
otro. De lo contrario, no tendra sentido pre- Cabe preguntarse entonces si es viable en la
guntarse cul debe preceder. Si Cianciardo es- prctica la plena asuncin de la teora de la justima que una medida encaminada a proteger un ticia del neoconstitucionalismo. No significabien colectivo no puede alterar el contenido ra favorecer un totalitarismo de los derechos
esencial del derecho, el principio de proporcio- fundamentales que puede llegar a bloquear la
nalidad no tiene aplicacin, pues el principio actuacin de los poderes pblicos o de institude proporcionalidad stricto sensu no tiene como ciones privadas y pblicas? Dedicar la ltima
objeto, en contra de lo que indica Cianciardo, parte de este trabajo a esbozar los rasgos ms
lograr que la medida no alteradora [del conte- destacados de una teora de los derechos funnido esencial] introdu[zca] precisiones tolera- damentales que considero cohonestable con la
bles de la norma iusfundamental, teniendo en teora de la justicia del neoconstitucionalismo
cuenta la importancia del fin perseguido57. y con la plena consecucin del bien comn.
Adems, si pretende rescatar los juicios de adecuacin y necesidad como instrumentos para 3. BASES DE UNA TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMPATIBLE
armonizar unos principios que pueden ser arCON LA TEORA DE LA JUSTICIA DEL
monizados atendiendo a su fundamento y, por
NEOCONSTITUCIONALISMO
tanto, a sus respectivas finalidades cohonestables, no parece apropiado referirse a esta labor Parece lgico que una teora de los derechos
armonizadora sealando que se trata de aplicar fundamentales comience precisando el concepto
al caso el principio de proporcionalidad, ya que de derecho fundamental que maneja. A este resest renunciando a admitir cualquier medida pecto, los derechos fundamentales suelen verque, aunque adecuada y necesaria para la pro- se como derechos subjetivos, y las dificultades
teccin de un bien colectivo, lesione o altere, que plantea este concepto se trasladan al de
por utilizar el trmino que emplea este autor derecho fundamental. Por tanto, aunque deteel contenido esencial del derecho. Finalmente, nerse excesivamente en la polmica en torno a
no parece que Cianciardo se muestre partidario la nocin de derecho subjetivo excedera de los
56
57
Cfr. CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales. Prlogo de Pedro Serna, Eunsa, Pamplona, 2000, pp.
217-223.
CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Ob. cit., p. 99.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
29
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
58
59
60
61
62
63
30
Al respecto, cfr. CARPINTERO, Francisco; MEGAS, Jos Justo; RODRGUEZ PUERTO Manuel J. y DE MORA, Enrique V. El
derecho subjetivo en su historia. Universidad de Cdiz, Cdiz, 2003; VILLEY, Michel. Estudios en torno a la nocin de derecho
subjetivo. Varios traductores, Valparaso, Ediciones Universitarias de Valparaso, 1976.
Para una visin panormica de estas teoras, cfr. DE PRAMO, Juan Ramn. Derecho subjetivo. En: Garzn Valds y Laporta
(editores). El derecho y la justicia. Trotta, Madrid, 1996, pp. 367-387.
Este modo de entender los derechos subjetivos, centrado en las cuestiones analticas en torno a este concepto, a su juicio
permite distinguir entre (a) razones para los derechos subjetivos, (b) derechos subjetivos como posiciones y relaciones jurdicas
y (c) la imponibilidad jurdica de los derechos subjetivos, lo que, segn l, es importante porque la confusin entre estas tres
dimensiones es una de las principales causas de la polmica en torno al concepto de derecho subjetivo, sobre todo entre las
distintas variantes de la teora del inters y de la voluntad. Al respecto, cfr. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 178. Conviene aclarar que para este autor todas las cuestiones dogmticas admiten un anlisis tridimensional, a
saber, normativo-prctico, emprico-descriptivo y analtico-lgico. La dimensin normativa centra su atencin en la elaboracin
de propuestas para la solucin de casos jurdicos problemticos; la emprico-descriptiva, en la descripcin del Derecho vigente;
la analtico-lgica, en el anlisis sistemtico y conceptual del Derecho vigente. Sobre el particular, cfr. ALEXY, Robert. Teora de
la argumentacin jurdica. Traduccin de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p.
240 y ss.
Es evidente que responder que tener un derecho subjetivo implica una relacin jurdica en la que el titular tiene frente al destinatario un derecho a algo incurre en circularidad. Ahora bien, en ningn momento pretende Alexy ofrecer una respuesta categrica
a dicha pregunta, sino que su intencin, claramente manifestada, consiste en el anlisis lgico de las distintas posibilidades que
admite la relacin tridica entre el titular, el destinatario y el objeto del derecho.
Cfr. LAPORTA, Francisco. Sobre el concepto de derechos humanos. En: Doxa. N 4 (1987), Alicante, pp. 24-31.
Cfr. VON IHERING, Rudolf. El espritu del Derecho romano. Versin espaola con la autorizacin del autor y notas de Enrique
Prncipe y Satorres, estudio preliminar de Jos Luis Monereo Prez, Comares, Granada, 1998, p. 1032: Los derechos no
existen de ningn modo para realizar la idea de la voluntad jurdica abstracta; sirven, por el contrario, para garantir [sic] los
intereses de la vida, ayudar a sus necesidades y realizar sus fines.
ESPECIAL
65
66
axiolgica, reclama la instauracin de una organizacin institucional de la comunidad poltica que los preserve y fomente.
Teniendo presente lo anterior, se podra definir
el derecho fundamental como aquel mbito de
la personalidad y/o de la actuacin humana que
la Constitucin reconoce como digno de proteccin, y al que otorga, en consecuencia, una
proteccin de alto nivel, consistente al menos
en que el respeto de dicho mbito se configura
en un principio bsico del ordenamiento, es declarado inmune a la accin de los poderes pblicos especialmente, el legislador, y el particular ve reconocida una facultad procesal a
que dicho mbito le sea protegido judicialmente. Se desprende de esta definicin que los derechos fundamentales son primariamente bienes jurdicos, y que las facultades de las que disponga
el titular para lograr la proteccin de dichos bienes, siendo importantes, ocupan un papel subordinado, en tanto su concrecin dimana de los
perfiles que se atribuya a tales bienes.
Una vez se ha establecido qu es un derecho
fundamental se est en condiciones de examinar
en qu consiste su legtimo ejercicio, para lo que
conviene situarse en la perspectiva del titular del
derecho que protagoniza tal accin. El derecho
fundamental se presenta como un bien a su
servicio mediante el cual alcanzar un determinado fin que constituye la razn de su reconocimiento y/o atribucin. La delimitacin del contenido de los derechos fundamentales, dada la
indeterminacin de las normas que reconocen
derechos fundamentales, exigir una indagacin
teleolgica que explique cul es la finalidad a la
que obedece cada derecho fundamental66. As se
comprende que muchas conductas que en un
La tesis que estoy sosteniendo exigira realizar diversas precisiones en las que no es posible detenerse en este trabajo. Entre
ellas no puede desconocerse que para Hervada la cosa justa puede consistir tanto en un deber como en una facultad o poder que
se otorga al individuo. Dicho en otros trminos, lo justo, el derecho, no se identifica con el derecho subjetivo, entendido como
poder o facultad individual. Al respecto, cfr. HERVADA, Javier. Introduccin crtica al derecho natural. Octava edicin, Eunsa,
Pamplona, pp. 41-50, especialmente p. 42.
Como observa HERVADA, Javier. Lecciones propeduticas de filosofa del derecho. Ob. cit., p. 242, nota 109, cuando el derecho
se piensa en clave de facultades y poderes individuales, se abre la posibilidad de que existan derechos sin objeto, que es el
origen del formalismo jurdico.
Sobre la delimitacin del contenido de los derechos fundamentales y la importancia de una interpretacin teleolgica, cfr. MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial... Ob. cit., pp. 63-73; SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. La
interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. La Ley, Buenos Aires, 2000, especialmente pp. 49-54; CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Ob. cit., p. 100 y ss.; y mi trabajo Conflictos entre derechos fundamentales? Ob. cit., pp.
95-103, en el que abordo con detalle la delimitacin de los derechos fundamentales a la libre expresin e informacin, y de los
derechos al honor, intimidad y propia imagen.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
31
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
67
68
69
32
MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. mbito material de los derechos fundamentales, dimensin institucional y principio de
proporcionalidad. En: Persona y Derecho. N 55 (2006), Pamplona, Espaa, pp. 75-116, defiende con base en la argumentacin
desarrollada por el Tribunal Constitucional espaol en la STC 136/1999, de 20 de julio, la distincin entre el mbito material de
un derecho fundamental y mbito jurdicamente protegido. Segn este autor, el mbito material de los derechos fundamentales
abarcara toda accin u omisin que pueda incluirse en el rea genrica de actividad o que sea expresin del mbito de la
personalidad humana al que pertenece el contenido del derecho fundamental constitucionalmente reconocido. Sin embargo, una
conducta llevada a cabo en este mbito no supone que se haya realizado dentro de lo que constituye el mbito jurdicamente
protegido por el derecho fundamental en cuestin. Se trata de una posicin semejante a la que tambin mantienen SERNA,
Pedro y TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 65. Sin entrar en detalles, conviene observar que la diferencia entre la posicin que mantienen estos autores y la de Alexy radica en que las conductas
realizadas en el mbito material no reciben el estatus de licitud que, como se ha visto, s les otorga Alexy. Ciertamente, MartnezPujalte otorga consecuencias jurdicas a las acciones incardinadas en el mbito material, pero estn relacionadas con el desaliento que una sancin excesiva sobre conductas ilcitas realizadas en el mbito material puede generar para el ejercicio
legtimo del derecho. Sobre el particular, puede verse mi artculo, La argumentacin jurdica en el mbito de los derechos
fundamentales: en torno al chilling effect o efecto desaliento. En: Revista de Estudios Polticos. Nm. 122 (2003), pp. 141-166.
Cfr. MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial... Ob. cit., p. 50.
Cuestin bien distinta es que realmente nos hallemos ante un conflicto entre derechos fundamentales o entre derechos fundamentales y bienes pblicos. Esto se producira si el ejercicio legtimo de un derecho fundamental lesiona otro derecho fundamental o, en su caso, un bien colectivo. Ntese, pues, la diferencia entre el concepto de colisin que maneja Alexy y el que aqu se
est proponiendo. Para Alexy la colisin entre derechos fundamentales y entre estos y bienes colectivos es ms bien una
colisin entre normas de derecho fundamental que presentan la estructura de principios y que conducen a resultados incompatibles. Por mi parte, un conflicto entre derechos fundamentales se produce en el caso de que el ejercicio legtimo de un derecho
fundamental ocasione la lesin de otro derecho fundamental. Asimismo, cabra referirse a un conflicto entre derechos fundamentales y bienes colectivos en aquellos casos en los que el ejercicio legtimo de un derecho fundamental lesiona un bien colectivo.
Si una ley pretendiera preservar un bien colectivo afectando a un derecho fundamental, cabra hablar impropiamente de un
conflicto o colisin entre derechos fundamentales y bienes colectivos. En sentido estricto, se estara ante una restriccin del
derecho fundamental que, como se ha visto, es incompatible con la teora de la justicia del neoconstitucionalismo y desvirta el
sentido de la clusula de respeto a la garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales.
ESPECIAL
70
71
72
Cfr., entre otros trabajos, ALEXY, Robert. La institucionalizacin de la justicia. Traduccin de Jos Antonio Seoane, Eduardo
Sodero y Pablo Rodrguez, presentacin de Jos Antonio Seoane, Comares, Granada, 2005, pp. 31-54.
OLLERO, Andrs. Tiene razn el Derecho? Prlogo de Gregorio Peces-Barba, Congreso de los Diputados, Madrid, 1996, pp.
401-402.
Cfr., mi trabajo El problema de la Drittwirkung de los derechos fundamentales: una aproximacin desde la filosofa del Derecho.
En: Derechos y Libertades. Nm. 11 (2002), p. 278 y ss.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
33
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
al mismo tiempo, la posicin central que ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento jurdico, y su efecto irradiacin a todos los mbitos de la realidad jurdica, exige
que se haga lo posible por compatibilizar la organizacin de la instituciones presentes en una
sociedad o, en general, de la vida colectiva con
el ejercicio de los derechos fundamentales73. En
definitiva, podra decirse que quien est ejerciendo un derecho fundamental tiene derecho a
exigir que los factores reales que contextualizan su ejercicio, sin perder los rasgos que los
definen y les permiten alcanzar sus fines, se
modifiquen para acoger su peculiar forma de
estar en el mundo. Si ese esfuerzo se realiza
y, aun as, no es posible el ajuste, se estar ante
la imposibilidad fctica de ejercer un derecho
fundamental, y no ante un conflicto de derechos stricto sensu, o ante una restriccin74.
La solucin pasa, pues, por ese ajustamiento
entre los condicionantes propios del contexto
en el que se ejercen los derechos fundamentales y la exigencia de que estos sean respetados.
Aqu se muestra intensamente la dialctica que
existe, por decirlo con Kaufmann, entre norma
y situacin de vida, entre el ser y el deber
ser75. No cabe duda de que el planteamiento
expuesto reivindica una razn prctica que,
como destaca Montoro, procede de modo sinttico y compositivo (modum compositivum),
construyendo, en funcin de cada circunstancia concreta, la norma prxima de accin76.
Esto supone, entre otras cosas, confiar en la capacidad de la inteligencia humana para descubrir la solucin justa en cada caso, lo cual no
73
74
75
76
77
34
Por lo tanto, podra decirse que efectivamente los derechos fundamentales exigen ser optimizados, pero que ello responde a una
opcin axiolgica presente en constituciones como la alemana y la espaola, que reconocen la dimensin institucional de los
derechos fundamentales y, como consecuencia de ello, su efecto irradiacin al conjunto del ordenamiento. La diferencia con
Alexy es patente, pues para este autor el carcter de mandatos de optimizacin propio de los principios no descansa sobre una
base axiolgica. De ello me he ocupado en Perch ottimizzare? Sulla base normativa del concetto di principio di Robert Alexy.
En: Ars Interpretando. Nm. 10 (2005), pp. 199-207.
De los conceptos de lmite y restriccin me he ocupado en Conflictos entre derechos fundamentales? Ob. cit., pp. 95-103.
Cfr., asimismo, MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial... Ob. cit., pp. 48-54.
Este autor insisti reiteradamente a lo largo de su vida en que la actividad jurdica esencialmente consiste en ajustar situacin de
vida y norma, ser y deber ser. A este respecto, cfr. KAUFMANN, Arthur. Analoga y naturaleza de la cosa. Editorial Jurdica
de Chile, Santiago de Chile, 1976, pp. 81-90.
MONTORO BALLESTEROS, Alberto. Naturaleza, razn, derecho. En: Persona y Derecho. N 29 (1993), Pamplona, p. 200.
MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. Estudio preliminar DE DOMINGO PREZ, Toms. Conflictos entre derechos fundamentales? Ob. cit., p. 23.
ESPECIAL
78
HESSE, Konrad. Cualidad y concepto de la Constitucin. En: Escritos de Derecho Constitucional. Prlogo y traduccin de
Pedro Cruz Villaln, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 45.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
35
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
36
ESPECIAL
ESPECIAL
RESUMEN
Ante la constatacin de que los derechos fundamentales valen su contenido y que este no se encuentra claramente determinado en la Constitucin,
el autor se pregunta sobre los modos para que esto pueda lograrse. Al
respecto, explica las incongruencias que el principio de proporcionalidad
trae consigo a estos efectos, proponiendo una metodologa armoniosa o
coherentista, que concibe a la Constitucin y a los derechos fundamentales como un todo unitario y sistemtico.
I. INTRODUCCIN
Investigador Contratado Doctor adscrito al rea de Filosofa del Derecho de la Universidad de A Corua (Espaa). Profesor de
la Universidad de Piura.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
37
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
abiertos y generales que no precisan completamente ni el supuesto de hecho ni las consecuencias jurdicas. Consecuentemente, la aplicacin
de las disposiciones iusfundamentales no se
realizar al menos no inicial ni directamente
a travs del procedimiento de subsuncin. Esta
es posible de desarrollar solo en los casos en
los que la disposicin contempla con claridad
tanto el supuesto de hecho como la consecuencia jurdica, de modo que el intrprete se limita
a establecer si los hechos que analiza coinciden se subsumen o no dentro del supuesto de
hecho normativo, a fin de aplicar o no la correspondiente consecuencia jurdica. La constatacin de que las normas iusfundamentales
que definen el contenido constitucional de los
derechos fundamentales son abiertas, genricas
e imprecisas, exige un especfico mtodo de
interpretacin constitucional distinto de la mera
subsuncin1.
Si el derecho fundamental significa su contenido constitucional, y la Constitucin ha reconocido el derecho en normas vagas e imprecisas,
la pregunta es obligada, cmo determinar el
contenido constitucional de un derecho fundamental? Con otras palabras, qu mecanismos
existen para concretar y precisar la disposicin
abierta que reconoce un derecho fundamental?
Uno de los mecanismos o herramientas hermenuticas propuesta por la dogmtica constitucional y recibida y aplicada normalmente por el intrprete constitucional (entre ellos los rganos
supremos de interpretacin constitucional) es el
llamado principio de proporcionalidad.
1
2
3
38
STCK, Hege. Subsumtion und Abwgung. En: Archiv fr Rechts und Sozialphilosophie. 84, 1988, p. 409 y ss.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduccin de Ernesto Garzn Valdz, CEC, Madrid, 1993, p. 86.
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 460.
ESPECIAL
4
5
6
7
8
9
10
dem.
Es la traslacin de la categora deber prima facie que formulara Ross. Cfr. ROSS. W. D. Lo correcto y lo bueno. Traduccin de
Rodrguez, L., Sgueme, Salamanca 1994, p. 35 y ss.
Solo as se entienden afirmaciones como la siguiente: Una ley est justificada cuando resulta razonable, esto es, cuando la
lesin que supone en un derecho aparece como razonable para la proteccin de otro bien o derecho o para la consecucin de un
fin legtimo. PRIETO SANCHS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2003, p. 239.
El conflicto constitucional es definido, en palabras de Alexy, como dos normas, aplicadas independientemente, conducen a
resultados incompatibles, es decir, a dos juicios de deber ser jurdico contradictorio. ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 87.
Por eso es que dentro de esta lgica conflictivista la ponderacin no resulta siendo una alternativa a la subsuncin, porque la
primera acabara en la formulacin de una regla cuya aplicacin ocurrira a travs del procedimiento de subsuncin. PRIETO
SANCHS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. En: CARBONELL, Miguel (coordinador). Neoconstitucionalismos (s), Trotta, Madrid, 2003, p. 144 y ss.
ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 89.
Ibd., p. 94.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
39
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
B. Un concepto de Constitucin
11
12
13
14
15
16
17
18
40
MORESO, Jos Juan. Conflictos entre principios constitucionales. En: CARBONELL, Miguel (coordinador).
Neoconstitucionalismos(s). Trotta, Madrid, 2003, p. 105 y ss.
Como bien se ha puesto de relieve, en estas teoras la periferia puede ser restringida, segn las necesidades que se deriven de
otros derechos, bienes o intereses que aparezcan tipificados en la Constitucin o que sean relevantes en la vida social. BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., p. 405.
Sobre la teora relativa se ha manifestado que segn ella el contenido esencial es aquello que queda despus de una ponderacin. Las restricciones que responden al principio de proporcionalidad no lesionan la garanta del contenido esencial aun cuando
en el caso particular no dejen nada del derecho fundamental. ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit.,
p. 88. Y es que [p]ara esta teora no existe, pues, algn elemento permanente identificable como contenido esencial del derecho. MARTNEZPUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 21.
LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Segunda edicin, cuarta reimpresin, traduccin de Alfredo Gallego Anabitarte,
Ariel, Barcelona, 1986, p. 149.
Sobre el principio de normatividad de la Constitucin, cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el
Tribunal Constitucional. Tercera edicin, cuarta reimpresin, Civitas, Madrid, 2001, p. 197 y ss.
Trmino empleado por Prieto Sanchs. Cfr. PRIETO SANCHS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Ob. cit.,
p. 227.
Trmino empleado tambin por Prieto Sanchs. Ibd., p. 239.
As, Alexy habla de sacrificios innecesarios (unntiger Opfer) y de sacrificios necesarios (erforderlichen Opfer). ALEXY, Robert,
Verfassungsrecht und einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit. En: Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 61, 2002, p. 25.
ESPECIAL
existe un modo distinto de entender los derechos fundamentales como principios que permite superar esta deficiencia de normatividad.
Ahora es necesario poner de manifiesto que la
prdida del carcter normativo de la Constitucin viene muy vinculada con la prdida del
carcter sistemtico y unitario de su lectura e
interpretacin. En efecto, quienes entienden que
los derechos fundamentales son principios entendidos como mandatos de expansin ilimitada prima facie, basan su modo de entender las
normas iusfundamentales (y los derechos fundamentales ah contenidos) en que la Constitucin que las contienen no se presta para una
interpretacin sistemtica y unitaria, sino que
por lo contrario lo debido es una interpretacin
aislada de la literalidad de cada precepto constitucional. As, se detienen solo en el texto gramatical de cada disposicin constitucional a la
hora de definir lo constitucionalmente prescrito, y al hacerlo obtienen como posible el siguiente resultado: la expansin ilimitada prima
facie de un derecho fundamental obliga a hacer
o dejar de hacer algo que la expansin ilimitada prima facie del derecho fundamental contrapuesto prohbe hacer o dejar de hacer. Consecuentemente lejos de concebir a la Constitucin como un sistema que permite y exige una
interpretacin como si de una unidad se tratase, es concebida y tratada como una realidad
llena de contradicciones. Estas contradicciones
se solucionaran, precisamente, a travs de la
regla de precedencia de derechos fundamentales antes mencionada. A travs de ella se determinara cul de las dos interpretaciones aisladas y literales de un precepto constitucional ha
de ser la constitucionalmente correcta debido a
que no pueden ser ambas a la vez por contradictorias.
2. Los juicios en los que se divide
19
Sobre estos tres elementos vase BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob.
cit., p. 693 y ss.; y CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad. baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 61 y ss.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
41
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
20
21
22
23
24
25
26
42
ESPECIAL
unas circunstancias C es
... de la exigencia de
igual al codeterminacin y concreciente resulcin no se sigue necetante de divisariamente que los dedir el grado
rechos fundamentales
de afectacin
deban concebirse como
de Pi en las
una realidad que se expande ilimitadamente
circunstanen su contenido consticias C, entre
tucional. Lo nico que s
el grado de
se concluye es que las
importancia
disposiciones iusfundade Pj en las
mentales son abiertas y
circunstangenricas...
cias C. La
aplicacin de
esta frmula
matemtica requiere asignar valores numricos a
cada una de las dos magnitudes: el grado de lesin y el grado de importancia. Alexy propone los siguientes valores numricos: para leve,
un valor de 1 (es decir 20); para medio, un
valor de 2 (es decir 21) y a grave, un valor de
4 (es decir, 22).
27
28
29
El modo de entender tanto los derechos fundamentales como la Constitucin que los contiene
no est exento de crticas, las que se pasarn a
formular brevemente. La primera es que no
existe ninguna exigencia constitucional que
obligue concebir los derechos fundamentales tal
y como los concibe las teoras conflictivistas.
El nico acuerdo, por tratarse de un hecho objetivo, es que las disposiciones iusfundamentales son mandatos abiertos y genricos que requieren de concreciones. Sin embargo, y ms
all del acierto de las crticas que al modelo
alexyano sobre la distincin entre reglas y principios ha formulado Jrgen Habermas (quien
advierte que los derechos fundamentales no tienen carcter teleolgico, sino deontolgico)27,
Aulis Aarnio (quien repara en que los principios se asemejan a las reglas en cuanto o se
cumplen o no se cumplen)28 y Luis Prieto (quien
plantea que los principios no tienen por qu ser
necesariamente mandatos de optimizacin o
carecer de condiciones de aplicacin)29, de la
Segn Habermas, [l]os principios o normas de orden superior, a cuya luz pueden justificarse otras normas, tienen un sentido
deontolgico, los valores, en cambio un sentido teleolgico. Las normas vlidas obligan a sus destinatarios sin excepcin y por
igual a practicar un comportamiento que cumple expectativas generalizadas de comportamiento, mientras que los valores hay
que entenderlos como preferencias intersubjetivamente compartidas. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez. Cuarta edicin, traduccin de Manuel Jimnez Redondo, Trotta, Madrid, 2005, p. 328.
Segn este autor, Sea P un principio; por ejemplo, un principio de libertad de expresin. El principio mismo no puede, conceptualmente, ser un mandato de optimizacin. Dicho mandato es una proposicin normativa acerca de los principios, y como tal es
necesariamente parecido a una regla: o se sigue o no. Por lo tanto, el mandato de optimizacin no puede ser aplicado ms o
menos. O se optimiza o no se optimiza. AARNIO, A. Reglas y principios en el razonamiento jurdico. En: Anuario da Facultade
de Dereito da Universidade da Corua 4, 2000, p. 596.
Segn Prieto, creo que llamamos principios a las normas que carecen o que presentan de un modo fragmentario el supuesto de
hecho o condicin de aplicacin, (). Pero, de otra parte, son principios tambin las llamadas directrices o mandatos de optimizacin, que se caracterizan no ya por la nota de la incondicionalidad, sino por la particular fisonoma del deber que incorporan,
consistente en seguir una cierta conducta finalista que puede ser realizada en distinta medida (). En la primera acepcin, los
principios no tienen por qu ser mandatos de optimizacin, sino que pueden requerir un comportamiento cierto y determinado.
En la segunda acepcin, creo que los principios no tienen por qu carecer de condicin de aplicacin o, al menos, no es esto lo
decisivo. PRIETO SANCHS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Ob. cit., p. 180.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
43
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
30
31
44
KANT, Immanuel. Fundamentacin de la metafsica de las costumbres. Segunda edicin, Ariel Filosofa, Barcelona, 1996, p. 187.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general. Tercera edicin, Lima, 2007,
pp. 29-37.
ESPECIAL
32
33
34
35
36
37
38
39
40
SERNA, Pedro. Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones tericas a partir de un supuesto jurisprudencial
sobre intimidad e informacin. En: Humana Iura. Nmero 4, Pamplona, 1994, p. 230.
HESSE, Konrad. Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepubik Deutschland. 20 Auflage, C. F. Mller, Heidelberg, 1995,
p. 27.
BRACKER, Susanne. Kohrenz und juristische Interpretation. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2000, p. 166 y ss.
Alexy, no aporta estrictamente nada nuevo a la conceptualizacin del principio de proporcionalidad en sentido estricto, que no
exige en ningn momento cuantificaciones susceptibles de ser usadas matemticamente. En definitiva, pues, se trata de un
recurso innecesario y estrictamente no utilizable que a lo sumo solo tiene virtudes ejemplificativas. MARTNEZ ZORRILLA,
David, Conflictos constitucionales, ponderacin e indeterminacin normativa, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 249.
El mismo Alexy admite que [l]a simple catalogacin de una magnitud como leve, media o grave, frecuentemente ya presenta
problemas. A veces no puede distinguirse tan fcilmente entre leve y grave, y en ocasiones, incluso puede parecer imposible.
ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 66-67.
Como ha apuntado Bernal, conviene sealar que no existe un criterio objetivo para determinar los factores determinantes del
peso que tienen los principios en la ley de ponderacin y que conforman la frmula del peso, es decir: el grado de afectacin de
los principios en el caso concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empricas relativas a la afectacin. BERNAL
PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2005, p. 104.
MARTNEZ ZORRILLA, David. Conflictos constitucionales, ponderacin e indeterminacin normativa. Ob. cit., p. 249.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 549.
ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 44 y 74.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
45
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
41
42
43
44
45
46
47
46
SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos. La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 13.
ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., nota 68, pp. 67-68.
Se ha reconocido que la fijacin del peso abstracto tambin tiene ciertos lmites de racionalidad, que asimismo deparan un
espacio a la subjetividad del intrprete. BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Ob. cit. p. 107.
SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 25.
ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 69.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 93.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., en particular captulos I y VI.
ESPECIAL
48
49
50
51
52
53
54
Para el Tribunal Constitucional espaol la interpretacin debe hacerse considerando la Constitucin como un todo en el que
cada precepto encuentra su sentido pleno valorndolo en relacin con los dems; es decir, de acuerdo con una interpretacin
sistemtica. STC 5/1983, de 4 de febrero, f. j. 3.
Hesse, al aludir al principio de unidad de la Constitucin, ha dicho que [l]a conexin e interdependencia de los individuales
elementos de la Constitucin fundamenta la necesidad de no solo ver la norma individual, sino siempre en plena conexin ();
todas las disposiciones constitucionales deben interpretarse de modo que sean evitadas las contradicciones con otras disposiciones constitucionales. HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 27, Rn. 71.
RFNER, Wolfgang. Grundrechtkonflikte. Ob. cit., p. 453.
MARTNEZ - PUJALTE, Antonio Luis. Algunos principios bsicos en la interpretacin de los derechos fundamentales. En:
Cuadernos Constitucionales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol. N 32, Valencia, 2000, p. 128.
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad .... Ob. cit., p. 483.
dem
Ibd., p. 484.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
47
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
55
56
48
MLLER, Friedrich. Die Posivitt der Grundrechte. Fragen einer praktischen Grundrechtsdogmatik. 2 Auflage, Duncker & Humblot, Berln, 1990, p. 81 y ss.
HBERLE, Peter. Die Wesengehaltsgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz. 3 Auflage, CF Mller, Heidelberg, 1983, p. 56.
ESPECIAL
57
58
59
60
61
No acierta Prieto Sanchs cuando critica este modo de entender los derechos fundamentales porque cree que lo propuesto es
que los derechos fundamentales aparecen ya plenamente delimitados en el texto constitucional. Ha escrito este destacado
profesor espaol que la idea de que los derechos aparecen delimitados desde la Constitucin, o de que entre los derechos y sus
lmites existen fronteras ntidas, creo que es una idea errada: desde la Constitucin, es imposible formular un catlogo exhaustivo de los supuestos de aplicacin de los derechos, as como de todas su excepciones. PRIETO SANCHS, Luis. Justicia
constitucional y derechos fundamentales. Ob. cit., p. 220.
Como ha advertido Prieto Sanchs, [e]n la ponderacin () hay siempre razones en pugna, intereses o bienes en conflicto, en
suma, normas que nos suministran justificaciones diferentes a la hora de adoptar una decisin. dem., p. 189. Es de recibo que
la pugna o conflicto se circunscriba a las razones, intereses o bienes, sin que esto alcance de modo efectivo y real al contenido
de los derechos fundamentales.
SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. Ob. cit., p. 37.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Ob. cit., p. 337 y ss.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Algunas pautas para la determinacin del contenido constitucional de los derechos fundamentales. En: Actualidad Jurdica. Tomo 139, Gaceta Jurdica, junio 2005, pp. 144149. Para la aplicacin de estas pautas o criterios
hermenuticos referidos de las libertades de expresin e informacin, vase CASTILLO CRDOVA, Luis. Criterios de delimitacin del contenido constitucional del derecho a la libertad de expresin e informacin. En: Actualidad Jurdica. Tomo 152,
Gaceta Jurdica, julio de 2006, pp. 13-25.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
49
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
62
63
50
que a la interpretacin literal de las disposiciones iusfundamentales se agregue una interpretacin teleolgica que permita advertir que de
lo que se trata cuando se reconoce y garantiza
constitucionalmente un derecho fundamental,
es de promover la satisfaccin de necesidades
humanas a travs de bienes humanos que permita la adquisicin de grados perfeccionamiento
humano. Con este punto de partida, se propone
que a la interpretacin literal y teleolgica se
aada una interpretacin sistemtica, que en
aplicacin del principio de interpretacin unitaria de la Constitucin descarte las interpretaciones iusfundamentales contradictorias. Y tanto la interpretacin literal, como la teleolgica
y sistemtica se vean complementadas por una
interpretacin de coherencia o armona prctica, a travs de la cual se exige que debido a que
la delimitacin de los derechos fundamentales
no est acabada en el texto constitucional, sino
que este es un punto de partida, el intrprete
constitucional deba tomar en consideracin las
circunstancias del caso concreto para en ellas
procurar la determinacin del contenido constitucional de un derecho fundamental que lo
haga compatible (armonioso) con el de los dems derechos (y bienes jurdicos) fundamentales. En este contexto es posible una reformulacin del principio de proporcionalidad, no para
determinar relaciones de precedencia, sino para
confirmar una concrecin como delimitacin de
un contenido constitucional.
Siendo verdad que en la mayora de los problemas iusfundamentales se arribar a una misma
solucin, ya sea desde una u otra teora63, los
conflictivistas lo hacen desde un entendimiento de los derechos fundamentales y de la Constitucin al menos bastante discutible. No obstante, ser el intrprete constitucional quien deber optar por una u otra manera de concretar
Alexy ha manifestado con acierto que para realizar el juicio ponderativo pueden utilizarse todos los argumentos posibles en la
argumentacin iusfundamental. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p, 159.
En efecto, hay que reconocer que [e]n la mayora de los casos, puede que mediante la aplicacin de uno u otro mtodo se llegue
a los mismo resultados, es decir, que el sentido del fallo contenido en la sentencia de constitucionalidad sea idntico () porque es
bastante probable que en la prctica el contenido definitivo del derecho fundamental que, segn la teora externa surge despus de
la aplicacin del principio de proporcionalidad, coincida con el nico contenido definitivo, observado en los derechos por la teora
interna. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 466-467.
ESPECIAL
64
Acierta Alexy cuando ha manifestado que quien sostiene una teora individualista del Estado y la sociedad, tender ms a la
teora externa y a aquel a quien le interese la posicin de miembro o membresa en una comunidad, tender a la teora interna.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 269.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
51
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
52
ESPECIAL
ESPECIAL
RESUMEN
El principio de proporcionalidad sirve de pauta para evaluar si la actividad limitativa del contenido de los derechos fundamentales es arbitraria.
En tal sentido, como lo hace la autora, es relevante explicar cules son los
fundamentos tericos de este principio, precisar su carcter de criterio
metodolgico para la solucin de conflictos iusfundamentales, as como
exponer sus caractersticas y las exigencias que lo integran.
I. A MANERA DE INTRODUCCIN
Como seala Fernando Sinz Moreno, una decisin arbitraria, contraria a la razn, es esencialmente antijurdica1. Es por ello que el concepto mismo de Estado Constitucional de Derecho excluye la arbitrariedad, incorporando
una serie de lmites para controlar el ejercicio
del poder, los cuales no solo aparecen bajo la
forma de derechos y libertades fundamentales,
sino tambin bajo la forma de reglas que conducen este poder a travs de procedimientos
preestablecidos y le imponen una serie de controles y exigencias.
*
1
2
Abogada Asociada del Estudio Echecopar Abogados. Integrante del rea Constitucional.
SINZ MORENO, Fernando. Reduccin de la discrecionalidad: el inters pblico como concepto jurdico. En: Revista Espaola de Derecho Administrativo. N 08, enero-marzo de 1976.
Constitucin Poltica del Per Artculo 200.- () El ejercicio de las acciones de hbeas corpus y amparo no se suspenden
durante la vigencia de los regmenes de excepcin a que se refiere el artculo 137 de la Constitucin. Cuando se interponen
acciones de esta naturaleza en relacin con derechos restringidos o suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina
la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo ().
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
53
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
...para comprender
los alcances del principio de proporcionalidad
... es necesario conocer
los fundamentos tericos sobre los cuales se
ha construido este concepto ... este fundamento se encuentra ntimamente ligado al concepto de ponderacin, que
ha sido desarrollado
desde la teora general
del Derecho.
presupuesto
de que estos
ltimos no
son absolutos
y de que es
posible y
hasta necesario limitar
su contenido,
siempre que
ello no se realice de manera arbitraria.
Pues bien, en
el presente
artculo, nos
aproximaremos a cuatro aspectos especficos
del principio de proporcionalidad, con el objetivo de abordarlo de una manera integral.
En primer lugar, nos aproximaremos a sus fundamentos tericos, que aparecen vinculados al
concepto de la ponderacin y a la distincin
terica entre normas-principio y normas-regla,
lo que nos permitir comprender cul es la justificacin que subyace a la formulacin de este
principio y por qu resulta tan relevante cuando se trata de la interpretacin y aplicacin de
los derechos fundamentales.
comentarios y aclaraciones; para finalmente desarrollar cada una de sus exigencias, indicando
la manera en que han venido sido entendidas y
aplicadas en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional.
II. EL FUNDAMENTO TERICO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Como punto de partida para comprender los alcances del principio de proporcionalidad y poder apreciar ms adelante el tratamiento que le
ha dispensado nuestro Tribunal Constitucional,
es necesario conocer los fundamentos tericos
sobre los cuales se ha construido este concepto.
Como hemos sealado ya en anteriores trabajos,
este fundamento se encuentra ntimamente ligado al concepto de ponderacin, que ha sido desarrollado desde la teora general del Derecho.
Cuando hablamos de ponderacin, en un lenguaje coloquial, normalmente hacemos referencia a la accin de sopesar o comparar dos magnitudes para obtener un equilibrio entre ellas. En
esa lnea, Joaqun Rodrguez-Toubes seala que
ponderar viene a equivaler, en suma, a tomar
una balanza con dos platos, situar los derechos
en un lado y sus posibles lmites en el otro, y a
continuacin aadir y quitar de uno y otro plato hasta que alcancen un equilibrio aceptable3.
Sin embargo, partiendo de esta versin intuitiva, el concepto de ponderacin tiene un contenido mucho ms rico y completo, que se desarroll como consecuencia del debate acadmico
realizado por filsofos y tericos del Derecho
como Ronald Dworkin en los Estados Unidos, y
Robert Alexy en Alemania, en un contexto en
que se empezaba a cuestionar la visin positivista del Derecho, que lo conceba como un sistema formado solamente por un tipo de mandatos o reglas4.
Luego, expondremos brevemente algunas caractersticas del principio de proporcionalidad que la doctrina ha ido identificando, y que
permiten perfilarlo, realizando unos breves
3
4
54
RODRGUEZ-TOUBES MUNZ, Joaqun. Principios, fines y derechos fundamentales. Dykinson, Madrid, 2000, p. 193.
CARRI, Genaro. Principios jurdicos y positivismo jurdico. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, pp. 46-56.
ESPECIAL
resolver los casos ms difciles, y que expresaran no solo metas, objetivos, y polticas
policies sino tambin exigencias de justicia,
equidad fairness y moralidad, pautas que
podan ser distinguidas de aquellas reglas5, y a
las cuales denominaron como principios jurdicos6.
As, los principios contendran mandatos que
exigen que algo sea cumplido en la mayor medida posible, por lo que su cumplimiento podra ser medido en diferentes grados, a diferencia de las reglas, que solo podran ser cumplidas o incumplidas7. Segn seal Alexy, los
principios podran ser calificados como mandatos de optimizacin, pues solo contendran
la exigencia de ser cumplidos u obedecidos en
un grado ptimo, el cual no solo dependera de
las circunstancias de hecho que se presenten en
cada caso concreto, sino tambin de las posibilidades jurdicas, es decir, de que exista algn
otro principio o regla que disponga un mandato en el sentido contrario8.
En esa lnea, por ejemplo, una norma-regla sera la que dispone que est prohibido fumar en
los colegios y universidades, pues si alguien
realiza esta actividad incumple este mandato,
mientras que lo cumple quien se abstiene de
realizar la conducta prohibida. No existe en este
caso, posibilidad de cumplimiento gradual.
En cambio, una norma del tipo todos tienen derecho a gozar de un medio ambiente saludable
7
8
9
10
Existen dentro de esta tendencia, diversas posturas acerca de la distincin de reglas y principios, que sitan esta distincin en el
plano de la validez de las normas jurdicas, o en el plano de su aplicacin, que por motivos de extensin no tocaremos aqu.
Asimismo, existen mltiples criterios invocados por los tericos para realizar esta distincin, pero por los mismos motivos, nos
referiremos solo a los ms importantes.
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Segunda reimpresin. Ariel, Barcelona, 1993, 508 p.; ALEXY, Robert. Teora de los
derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997, 607 p.; GARCA FIGUEROA, Alfonso.
Principios y positivismo jurdico. El no positivismo principalista en las teoras de Ronald Dworkin y Robert Alexy. Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1998, pp. 27-29.
DWORKIN, Ronald. Ob. cit., p. 75; ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios y razn prctica. En: Doxa. Cuadernos de
Filosofa del Derecho N 05, 1988, p. 143.
En ese sentido, Alexy seal que los principios presentaran un carcter prima facie: Los principios presentan razones que
pueden ser desplazadas por otras razones opuestas. El principio no determina como ha de resolverse la relacin entre una razn
y su opuesta. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 99.
MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill Interamericana de Espaa, Madrid, 1996, p. 23.
Si el Derecho actual est compuesto por reglas y principios, cabe observar () que las normas constitucionales sobre derechos
y sobre la justicia son prevalentemente principios. ZAGREBELSKY, Gustav. El derecho dctil: ley, derechos, justicia. Trotta,
Madrid, 1995, p. 110.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
55
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
11
12
13
56
En palabras del profesor Alfonso GARCA FIGUEROA, Admitida o no la Constitucin como una de las vas de acceso de la
moral sobre el Derecho, las normas constitucionales referidas a derechos se expresan fundamentalmente por medio de principios, y estos son considerados instrumentos idneos para la vinculacin del derecho a la moral. GARCA FIGUEROA, Alfonso.
Principios y positivismo jurdico. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1998, p. 61.
Al respecto, ver: GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretacin jurdica. Segunda edicin. Porra, Mxico, 2000, p. 71;
GARCA FIGUEROA, Alfonso. Ob. cit., p. 68; y BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Una aproximacin al problema de la
colisin de los derechos fundamentales. En: Entre la moral, el poder y el Derecho. Experiencias y reflexiones. Ara, Lima, 2006,
p. 183.
GUASTINI, Riccardo. Ob. cit., p. 71.
ESPECIAL
14
15
16
17
PRIETO SANCHS, Luis. Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderacin. En: Diritti & Questioni Pubbliche.
Revista electrnica N 02, agosto 2002, p. 97 (www.dirittoequestionipubbliche.org).
Este criterio aparece recogido en el artculo 51 de nuestra Constitucin Poltica.
El criterio cronolgico, como mtodo para resolver situaciones de colisin o antinomia entre normas, aparece reconocido en el
artculo 103 de la Constitucin, en la norma I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, y tambin en la STC Exp. N 0047-2004-AI del
24 de abril de 2006 (fundamento jurdico 52), emitida por nuestro Tribunal Constitucional.
MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit., p. 119.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
57
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
... la determinacin
de cules son las facultades que integran definitivamente el contenido
de un especfico derecho
fundamental ... depende
en una importante medida de las relaciones entre este y los dems derechos o bienes constitucionales con los que
concurre ...
18
19
20
21
22
58
nifestaciones o proyecciones
del bien jurdico a cuya tutela se encomienda el derecho
fundamental constituyen su
contenido constitucionalmente protegido.
()
Determinar cules sean estas
facultades () es obviamente una tarea de interpretacin
de la Constitucin21.
En cierto sentido, concordamos con el profesor Ignacio De Otto y Pardo, cuando seala que todo derecho constitucional cuenta
con un solo contenido y todo l vincula por completo a sus destinatarios: el poder poltico y los particulares. DE OTTO Y
PARDO. Ignacio. La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. La garanta de su contenido esencial en el artculo 53.1
de la Constitucin. Citado por: CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I. Palestra,
Lima, 2006, p. 221. Sin embargo, a diferencia de la postura de este autor, no consideramos que se trate de un contenido
predeterminado para siempre, sino de un elemento que se va construyendo progresivamente con las reglas de precedencia que
resultan de su aplicacin a los casos concretos.
No podemos dejar de mencionar otra variable que no sern analizadas en esta oportunidad, pero que tambin contribuye a
establecer el contenido de los derechos fundamentales, como la configuracin del Derecho realizada a la luz de las normas de
Derecho internacional ratificadas por el Estado en materia de derechos humanos. A manera de ejemplo, en el caso peruano,
podemos citar la particular extensin que le otorga el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos al
concepto de censura previa, lo que sin duda es relevante para establecer el contenido de la libertad de expresin reconocida en
nuestra Constitucin.
En este punto, nos adscribimos a la estructura de los derechos fundamentales delineada por el profesor alemn Robert Alexy.
Como seala BERNAL PULIDO, de acuerdo con este concepto, todo derecho fundamental se estructura como un haz de posiciones y normas, vinculadas interpretativamente a una disposicin de derecho fundamental. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003, p. 76.
MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit., p. 10-11.
La nica armonizacin constitucionalmente legtima es la armonizacin proporcionada. Ibd., p. 119.
ESPECIAL
que (i) los bienes o principios que se busca realizar o proteger con ello resulten legtimos desde el punto de vista constitucional, y (ii) que la
medida limitadora supere las exigencias del
principio de proporcionalidad23, lo cual contribuir a redefinir dicho contenido, en cada caso
concreto. Por el contrario, si la limitacin no
superase tales parmetros, estaramos ante una
intervencin invlida en el contenido del derecho fundamental, que sera por lo tanto, inconstitucional.
Es por ello que se ha definido el estatus jurdico del principio de proporcionalidad, resaltando su carcter metodolgico, como una pauta
que no solo permite concordar los bienes fundamentales en juego, sino que tambin impone
una limitacin a la propia actividad limitadora.
Veamos con mayor detenimiento lo expresado
por la doctrina en relacin a este tema.
Segn Javier Barns, el principio de proporcionalidad sera una pieza ms dentro de un sistema, que convivira con otros principios, tcnicas o instituciones destinados a limitar la actividad limitadora, como un principio externo
al Derecho mismo24.
Por su parte, Carlos Bernal Pulido refiere que
la doctrina espaola ha desarrollado dos tesis
para explicar el estatus jurdico del principio
de proporcionalidad25. Para la primera tesis, la
proporcionalidad sera un principio general del
Derecho que expresara un criterio de interpretacin de los derechos fundamentales; mientras
que para la segunda, representara ms bien un
23
24
25
26
27
No mencionamos aqu el concepto de contenido esencial como lmite a la intervencin del legislador, dado que consideramos
que se trata de un concepto tericamente incompatible con el de ponderacin, que se traduce dogmticamente en el principio de
proporcionalidad. Al respecto, ver nuestro trabajo: Aproximacin al concepto de ponderacin y su aplicacin por el Tribunal
Constitucional peruano entre los aos 1996-2006. Tesis para optar el ttulo de abogado. PUCP, Lima, 2006.
Para este autor, los lmites a la actividad limitadora pueden dividirse en dos grandes grupos. El primero estara conformado por
los lmites externos al derecho mismo, que evalan la actividad limitadora en s. En este primer grupo estaran, entre otros, el
principio de reserva de ley para la limitacin de los Derechos Fundamentales, el principio de legalidad, el deber de motivacin, la
exigencia de un fin constitucionalmente legtimo, la seguridad jurdica, y el principio de proporcionalidad. El segundo grupo comprendera a los lmites que provienen del propio derecho, como el concepto de contenido esencial. BARNS, Javier. El principio de
proporcionalidad. Estudio Preliminar. En: Cuadernos de Derecho Pblico, N 05, setiembre-diciembre, 1998, p. 41.
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 504 y ss.
Ibd., pp. 504-517.
Ibd., pp. 517-533.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
59
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
En ese sentido, sostiene que la proporcionalidad debe ser considerada como un instrumento
metodolgico para concretar los lmites que las
propias disposiciones iusfundamentales imponen a la accin legislativa, cuando dichos lmites aparecen de modo indeterminado.
El autor concluye entonces que el principio de
proporcionalidad no es un lmite del lmite,
sino un instrumento metodolgico mediante el
cual se hace explcito hasta dnde el derecho
fundamental limitado tolera las limitaciones que
se le imponen28.
IV. LOS CARACTERES DEL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD
Ahora bien, siendo claro el carcter metodolgico del principio de proporcionalidad, cabra
preguntarnos: cules son los principales caracteres que pueden predicarse acerca de este principio? Los diversos autores que se han dedicado a este tema han resaltado diversos aspectos
de este principio, que nosotros nos limitaremos
a exponer y a comentar brevemente:
a. En primer lugar, debemos sealar que se trata de un principio justiciable, no solo porque
en nuestro ordenamiento cuenta con un reconocimiento normativo expreso en el ltimo prrafo del artculo 200 de nuestra Constitucin,
sino sobre todo, porque lejos de tratarse de un
criterio interpretativo no vinculante, constituye una verdadera norma jurdica de aplicacin
obligatoria por los jueces y tribunales. Al respecto, seala el profesor Javier Barns:
Es de ese principio de proporcionalidad
del que estamos hablando, esto es, de un
principio que se sita en el plano de lo jurdicamente exigible. No es pues, la perspectiva de la proporcionalidad entendida
como regla de razn o prudencia que ha
de inspirar al legislador de los derechos
28
29
30
60
ESPECIAL
... la razonabilidad
supone una evaluacin
de la medida en s misma, desde su justificacin racional en virtud de
sus antecedentes y objetivos ... En cambio, el
principio de proporcionalidad implica siempre
una evaluacin de la medida a la luz de su finalidad, ms all de cul
sea...
En cambio, el principio de
proporcionalidad implica
siempre una evaluacin de la medida a la luz
de su finalidad, ms all de cul sea. La finalidad de la injerencia constituye un dato externo
y ajeno al principio de proporcionalidad, es su
trmino fijo. El fin representa el parmetro a
travs del cual enjuiciar la medida, una constante que no puede cuestionar y que queda fuera de su campo de tiro33.
d. Vinculado a lo anterior, y en cuarto lugar,
debe advertirse que el principio de proporcionalidad no proscribe absolutamente y para
siempre ninguna medida, ni tampoco la persecucin de ninguna finalidad en s misma, ya
que enjuicia exclusivamente la relacin existente entre ambos, a la luz de unas determinadas circunstancias.
Como seala Javier Barns, es solo la secuencia
en la que uno y otro se insertan, bien sea en la norma, bien en su aplicacin al caso concreto, lo que
interesa34.
31
32
33
34
35
e. Finalmente, cuando es aplicado para evaluar la validez de una determinada medida limitativa, el principio de proporcionalidad implica nicamente un juicio negativo acerca de la relacin establecida entre esta
y la finalidad que persigue.
En efecto, este principio no est dispuesto para
determinar cul sera la mejor medida para alcanzar dicha finalidad, sino solo para detectar
si la medida enjuiciada desconoce de manera
evidente y manifiesta los parmetros de idoneidad, necesidad, y proporcionalidad stricto sensu que este principio impone.
Segn Javier Barns, el principio de proporcionalidad sirve para evaluar el sacrificio si este
resulta a priori absolutamente intil para satisfacer el fin que dice perseguir; innecesario por
existir a todas luces otras alternativas ms moderadas, susceptibles de alcanzar ese objetivo con
igual grado de eficacia; o desproporcionado en
sentido estricto, por generar patentemente ms
Hemos sostenido esta tesis en nuestro trabajo: Razonabilidad, proporcionalidad, o ambos?: Una propuesta de delimitacin de
sus contenidos a partir del concepto de ponderacin, publicado en: Themis. Revista de Derecho N 61, febrero 2008.
De esta manera, se proscribe todas aquellas medidas y decisiones que buscan limitar gratuitamente un bien constitucional, sin
perseguir finalidad alguna, as como aquellas cuyo objetivo se encuentra prohibido o no es legtimo desde la perspectiva constitucional.
BARNS, Javier. El principio de proporcionalidad. Estudio Preliminar. En: Cuadernos de Derecho Pblico. N 05, setiembrediciembre 1998, p. 25.
Ibd., p. 17.
dem.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
61
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
perjuicios que beneficios en el conjunto de bienes, derechos e intereses en juego (). Tan solo
la desproporcin extrema y objetivable adquiere
relevancia jurdica36.
En este punto, es necesario hacer una aclaracin. A lo largo de este trabajo hemos sealado
que el principio de proporcionalidad no solamente acta como un criterio metodolgico que
permite articular los principios constitucionales en conflicto, sino tambin como una pauta
para evaluar la validez de las limitaciones impuestas a su contenido37.
Pues bien, la caracterizacin del principio de
proporcionalidad como un juicio negativo, solamente resulta aplicable en este ultimo supuesto, es decir, cuando se trata de evaluar la limitacin o intervencin del poder pblico en la
esfera de libertad del individuo, concretada a
travs de sus derechos fundamentales.
Este tipo de control negativo no existira en los
conflictos entre derechos fundamentales, pues
all la proporcionalidad perseguira el mximo
grado de plenitud y de equilibrio de los bienes
involucrados, tratndose ms bien de un juicio
positivo, en el que s existe el deber de maximizar la eficacia de los dos principios que colisionan y de encontrar aquella solucin ptima
de equilibrio entre ambos, en la medida de lo
posible.
Esto no ocurre en el supuesto de la intervencin, en el que frente al contenido del derecho
fundamental aparece involucrado un inters
general y pblico que el juzgador no tiene el
deber de maximizar, sino por el contrario, de
respetar el grado de satisfaccin que el poder
pblico le quiso otorgar, sin modificarlo en
modo alguno.
Es por ello que en este mbito el principio de
proporcionalidad funciona de manera negativa,
36
37
62
Ibd., p. 16.
Javier BARNS ha puesto de manifiesto la distincin entre estos dos escenarios, sin embargo, al referirse al juicio positivo que
implica la ponderacin entre derechos individuales, lo ha identificado con el principio constitucional de la concordancia prctica,
antes que con el principio de proporcionalidad. Vase BARNS, Javier. Introduccin al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado y comunitario. En: Revista de Administracin Pblica. N 135, setiembre-diciembre 1994, p. 532, nota 166.
ESPECIAL
Este anlisis, tambin llamado anlisis de adecuacin, implica verificar que la medida sea
adecuada, til o idnea para alcanzar la finalidad que persigue, lo que ocurrir si es capaz de
conducir a un estado de cosas en que la realizacin de dicha finalidad se vera aumentada,
en relacin con el estado de cosas existente antes
de la medida39.
En este punto, conviene efectuar la distincin
entre el objetivo y el fin de una medida. El primero sera el estado de cosas concreto que se
pretende alcanzar con ella, mientras que el segundo sera aquel principio fundamental que
puede ser un derecho fundamental u otro bien
jurdico que se vera satisfecho en mayor medida, si se obtuviera dicho estado de cosas.
A manera de ejemplo, y por citar un caso conocido, podemos decir que una medida legislativa que impone como requisito para acceder a
38
39
40
CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad: del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad. Editorial
Abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 2004, p. 119 y ss.
Y lo primero que este principio reclama es, lgicamente, enjuiciar si dicha relacin [de medio a fin] ha llegado a constituirse, lo
cual solo es posible si se acredita que el otro polo de la relacin el medio, el lmite es apto para la consecucin del fin
perseguido con el mismo. De lo contrario, de estimarse que el lmite no es adecuado, til o necesario, puede ya claramente
apreciarse la inconstitucionalidad del mismo. MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit. p. 128.
El juez de los derechos y libertades ha de aceptar () el fin en roda su integridad y dimensin, sin que le corresponda, al menos
desde este principio, cuestionar el grado o ambicin con la que un determinado objetivo es pretendido por el poder pblico.
BARNS, Javier. Ob. cit., p. 26.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
63
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
anterior, estaramos ante un juicio negativo, dispuesto para descartar las medidas que no revistan ningn grado de utilidad para obtener sus
respectivos objetivos y fines.
Finalmente, cabe anotar que nuestro Tribunal
Constitucional ha definido la exigencia de idoneidad en la STC Exp. N 045-2004-PI/TC de
fecha 29 de octubre de 2005, en los siguientes
trminos:
Examen de idoneidad. La idoneidad consiste en la relacin de causalidad, de medio
a fin, entre el medio adoptado, a travs de
la intervencin legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata del anlisis de
una relacin medio-fin ().
Asimismo, en la STC Exp. N 00034-2004-AI/
TC de fecha 15 de febrero de 2005, seal:
Subprincipio de idoneidad o de adecuacin: De acuerdo con este, toda injerencia
en los derechos fundamentales debe ser apta
o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legtimo. En otros trminos,
este subprincipio supone la legitimidad
constitucional del objetivo y, la suficiencia
de la medida utilizada.
b. La exigencia de necesidad
41
64
Un medio se considera indispensable si no se hubiese podido elegir otra medida limitadora igualmente efectiva pero de menos
incidencia en el derecho constitucional afectado. MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit., p. 121. Vase tambin: CIANCIARDO, Juan. Ob. cit. p. 79.
ESPECIAL
42
43
c. La exigencia de la proporcionalidad
stricto sensu
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
65
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
44
45
66
Se pueden recoger tres criterios con la finalidad de realizar el anlisis de proporcionalidad. Estos criterios son: que la comparacin entre medios y fines debe orientarse
a determinar la intensidad de la limitacin,
para que, cuanto mayor sea la limitacin,
ms importantes deban ser los intereses generales que la regulacin proteja; que cuanto mayor sea la importancia o jerarqua de
los intereses perseguidos por la regulacin,
mejor podrn justificar una limitacin en los
derechos fundamentales; y, que cuanto ms
afecte una intervencin a los derechos fundamentales, deban ser ms cuidadosamente
tenidas en cuenta las razones utilizadas para
la justificacin de la medida legislativa restrictiva45.
VI. A MANERA DE CONCLUSIN
ESPECIAL
ESPECIAL
El principio de proporcionalidad en
materia administrativa segn la
jurisprudencia del Tribunal
Constitucional
Giancarlo E. CRESCI VASSALLO*
RESUMEN
Al contar la Administracin Pblica con un amplio margen de discrecionalidad, el principio de proporcionalidad entendido como equilibrio entre la afectacin de un derecho y la finalidad perseguida por la intervencin cobra especial relevancia. As, este constituye un valioso instrumento para el control de la Administracin, especialmente en el caso de
los procedimientos administrativos disciplinarios, en los que deben respetarse los derechos constitucionales procesales y los principios constitucionales que lo conforman (legalidad, razonabilidad, proporcionalidad,
interdiccin de la arbitrariedad).
I. INTRODUCCIN
El principio de proporcionalidad, como atributo del Estado Social y Democrtico de Derecho, reconocido as explcitamente por el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin,
y configurado adems en los numerales 3 y 43
de la Norma Fundamental, ha sido invocado en
ms de una ocasin por el Tribunal Constitucional, sea para establecer la legitimidad de los
fines de actuacin del legislador en relacin con
los objetivos propuestos por una determinada
norma cuya constitucionalidad se impugna1, sea
*
1
2
3
4
Abogado por la Universidad de Lima. Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Profesor del Post-ttulo en Derechos
Fundamentales de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Cfr. STC Exp. N 0016-2002-AI/TC.
Cfr. STC Exp. N 0008-2003-AI/TC.
Cfr. STC Exp. N 0376-2003-HC/TC.
Cfr. STC Exp. N 2192-2004-AA/TC.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
67
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
autntico principio general del Derecho, a travs de aquellos pronunciamientos mediante los
que ha controlado el ejercicio de las potestades
sancionadoras de la Administracin en particular, el control de la potestad disciplinaria
para la proteccin y garanta de los derechos y
libertades fundamentales.
As, abordaremos brevemente la delimitacin
del concepto proporcionalidad en la doctrina
nacional y extranjera, los fundamentos que ofrece la Constitucin vigente para calificar al principio como un autntico principio general del
Derecho, la doctrina del Tribunal Constitucional, y algunas conclusiones sobre el particular.
II. ALGUNOS APUNTES SOBRE EL CONCEPTO PROPORCIONALIDAD EN LA
DOCTRINA NACIONAL Y EXTRANJERA
En los ltimos aos, el principio de proporcionalidad, en tanto principio general del Derecho,
se ha constituido en un valioso instrumento de
control de la discrecionalidad, que ha venido
siendo utilizado en la jurisprudencia constitucional como veremos en los apartados siguientes extendindose al examen de las intervenciones de la Administracin sobre los derechos
fundamentales.
El concepto proporcionalidad supone pues,
valga la redundancia, proporcin entre los medios utilizados y la finalidad perseguida. En lo
que al control de la potestad disciplinaria se
refiere, implica una necesaria correlacin entre
la infraccin cometida y la sancin a aplicar,
debiendo el juez constitucional tener presente
las particulares circunstancias de cada caso. Es
decir, el ejercicio de tal potestad debe ponderar las circunstancias del caso, a fin de alcanzar
una necesaria y debida proporcionalidad entre
los hechos atribuidos como falta y la responsabilidad exigida (sancin aplicable).
Si bien es cierto que la Administracin cuenta
con un inevitable margen de discrecin a efectos de discernir sobre la gravedad de las faltas
5
6
68
y, en funcin de ello, la graduacin de las correlativas sanciones puede decirse, de este modo,
que es unnime, en la actualidad, la jurisprudencia que, superando la corriente jurisprudencial que negaba a los tribunales capacidad para
entrar a conocer de la graduacin de la sancin
impuesta (...) viene afirmando, basndose en
dicho principio de proporcionalidad, la capacidad de los tribunales para graduar y evaluar el
adecuado ejercicio de la potestad sancionadora
de la Administracin, basndose en la consideracin de que dicha actividad no es una actividad meramente discrecional (...) sino, por el contrario, una actividad (...) de aplicacin de las
normas y, por ello, susceptible de un control total del supuesto de hecho que, en cada caso particular, es objeto de un enjuiciamiento5.
A decir de Alejandro Nieto, (...) el principio
opera en dos planos: en el normativo, de tal
manera que las disposiciones generales han de
cuidarse de que las sanciones que asignen a las
infracciones sean proporcionales a stas; y en
el de aplicacin, de tal manera que las sanciones singulares que se impongan sean igualmente proporcionales a las infracciones concretas
imputadas6.
En sentido amplio, el principio de proporcionalidad es (...) el principio constitucional en
virtud del cual la intervencin pblica ha de ser
susceptible de alcanzar la finalidad perseguida, necesaria o imprescindible al no haber otra
medida menos restrictiva de la esfera de la libertad de los ciudadanos (...) y proporcional
en sentido estricto, es decir, ponderada o equilibrada por derivarse de aquella ms beneficios
o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes, valores o bienes en conflicto, en particular sobre los derechos y libertades. En suma, pues, la accin estatal en cualesquiera de sus formas de expresin posibles
(acto administrativo, normas, resolucin judicial) debe ser til, necesaria y proporcionada. Cada uno de los principios que lo integran
CASTILLO BLANCO, F. A. Principio de proporcionalidad e infracciones disciplinarias. Tecnos, Madrid, 1995, p. 30.
NIETO GARCA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Tecnos, Madrid, 2005, p. 351.
ESPECIAL
principio de proporcionalidad y, como tal, constituye un autntico principio general del Derecho. En efecto, el Tribunal Constitucional ha
prescrito que dicho principio es consustancial
al Estado Social y Democrtico de Derecho, y
est configurado en los artculos 3 derechos
constitucionales implcitos o innominados y
43 de la Norma Fundamental. Sobre el particular, ha dicho el colegiado que si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio
de proporcionalidad y el principio de razonabilidad como estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales y orientar al
juzgador hacia decisiones que no sean arbitrarias, sino justas, puede establecerse prima facie una similitud entre ambos principios, en la
medida que toda decisin que se adopte en el
marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respete el principio de
proporcionalidad, no ser razonable. Y es que
el principio de razonabilidad parece sugerir una
valoracin respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisin,
mientras que el procedimiento para llegar a este
resultado sera la aplicacin del principio de
proporcionalidad con sus tres subprincipios: de
adecuacin, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin9.
Aunque la referencia al principio de proporcionalidad ha sido plasmada por el constituyente
en el ltimo prrafo del artculo 200 referido
a los regmenes de excepcin y los derechos
restringidos o suspendidos, sin embargo, queda claro que dicho principio resulta perfectamente aplicable en cualquier mbito o situacin
ordinaria que no revista la caracterstica de excepcional. As lo ha establecido el tribunal10, al
disponer que el principio de proporcionalidad
es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfaccin debe analizarse en cualquier mbito del Derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurdico se halla
constitucionalizado en el ltimo prrafo del
BARNS, Javier. Introduccin al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado y comunitario. En: Revista de Administracin Pblica. N 135, Setiembre-diciembre 1994, p. 500.
CASTILLO CRDOVA, Luis. El principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurdico peruano. Especial referencia al mbito penal. En: Doxa. Normas Legales, Lima, 2004, pp. 160 y 161.
STC Exp. N 2192-2004-AA/TC, f. j. 15.
Cfr. STC Exp. N 0010-2000-AI/TC, f. j. 195.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
69
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
11
12
13
14
70
ESPECIAL
los derechos fundamentales. Por ello, la Administracin, en la sustanciacin de procedimientos administrativos disciplinarios, est vinculada al irrestricto respeto de los derechos constitucionales procesales y a los principios constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdiccin de la arbitrariedad)
que lo conforman.
Como antes se ha visto, el principio de proporcionalidad, en tanto autntico principio general del Derecho arraigado al Estado Social y
Democrtico de Derecho configurado en la
Constitucin en sus artculos 3 y 43, y plasmado expresamente en el ltimo prrafo del numeral 200, expresa un orden de valores de justicia material en el mbito de la potestad sancionadora de la Administracin, y constituye un
valioso instrumento de control de la discrecionalidad. En los ltimos aos, y como consecuencia del desarrollo jurisprudencial del Tribunal
Constitucional, en su calidad de supremo intrprete y garante de los derechos y libertades fundamentales, la aplicacin del principio de proporcionalidad ha alcanzado un lugar preponderante a efectos de alcanzar la proteccin de
los derechos reconocidos por la Constitucin.
El principio de proporcionalidad constituye un
test o canon de valoracin para evaluar actos
estatales en el caso que nos ocupa, imposicin de sanciones adecuadas a la infraccin de
que se trate que inciden sobre derechos subjetivos (constitucionales o simplemente legales).
Se trata de una tcnica a partir de la cual el juzgador puede evaluar si la intromisin estatal en
el mbito de los derechos resulta, o no, excesiva15. El principio de proporcionalidad est estructurado por tres subprincipios: de idoneidad,
de necesidad y de proporcionalidad en sentido
estricto.
Segn el subprincipio de idoneidad, toda medida que implique una intervencin en los derechos fundamentales debe ser adecuada para
contribuir a la obtencin de un fin constitucionalmente vlido.
15
Por su parte, de acuerdo al subprincipio de necesidad, para que una medida de intervencin
en los derechos fundamentales sea necesaria,
no debe existir otro medio alternativo que, por
lo menos, muestre la misma idoneidad para la
consecucin del fin propuesto y que sea benigno con el derecho afectado.
Por lo dems, conforme al subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, para que una
intervencin en los derechos fundamentales sea
legtima, el grado de intensidad en el que se
realice el objetivo de la medida dictada (proteccin del bien jurdico constitucional) debe
ser equivalente al grado de intensidad en el que
se afecte el derecho fundamental.
Todo ello supone que cuando el Tribunal se
enfrenta a un caso donde existe cnflicto entre
dos principios constitucionales, no solo deber
realizar un ejercicio argumentativo enjuiciando las disposiciones constitucionales en conflicto (ponderacin), sino que tambin deber
evaluar todas las posibilidades fcticas (necesidad, adecuacin), a efectos de determinar si,
efectivamente, en el plano de los hechos no
exista otra posibilidad menos lesiva para los
derechos en juego que la decisin adoptada.
En ese sentido, existe una corriente jurisprudencial uniforme que aplica el principio de
proporcionalidad a efectos de controlar la potestad sancionatoria de la Administracin, en
particular en aquellos casos en los que esta
ltima instaura procesos disciplinarios a sus
servidores.
Veamos, pues, en materia de procesos disciplinarios, algunos de los mbitos en los que el
Tribunal Constitucional ha controlado la potestad disciplinaria de la Administracin, haciendo uso del principio de proporcionalidad que
opera como criterio rector en la imposicin de
sanciones en adecuacin con la infraccin de
que se trate, resultando imprescindible una debida valoracin de las circunstancias objetivas
y subjetivas concurrentes.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
71
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
16
17
72
ESPECIAL
quiere decir, en absoluto, que el grado de importancia y cuidado sea menor que en otros
mbitos de la Administracin sino que se convierte en una materia sumamente sensible en la
medida que en tales casos el juez constitucional debe tomar en consideracin, adems, otros
valores primordiales inherentes a la funcin,
como la moral y la disciplina del personal de la
Polica Nacional del Per.
As, conviene resear el caso Meza Guerra vs.
Ministerio del Interior18, que constituye un claro ejemplo de cmo, si no se evalan debidamente las circunstancias en cada caso, la imposicin de sanciones por parte de la Administracin Policial puede resultar desproporcionada
y, por ende, arbitraria. En el caso, el actor cuestionaba el hecho de que, en principio, se le pas
de la situacin de actividad a la de disponibilidad por medida disciplinaria (abandono de destino) y, posteriormente, a la de retiro. Alegaba
que no asisti a laborar por tener que trasladarse desde Ica hasta Lima debido a la intervencin quirrgica a la que iba a ser sometida su
madre. En ese sentido, corresponda analizar si
la sancin de pase a la situacin de retiro por
medida disciplinaria resultaba proporcional a
fin de cautelar los principios morales y disciplinarios del personal de la Polica Nacional del
Per, ante la presunta comisin del delito de
abandono de destino por haber faltado al servicio por ms de tres das. Para el tribunal, la sancin de pase a retiro result desproporcionada,
pues si lo que se pretenda era cautelar la disciplina dentro de la institucin policial, pudo aplicarse otras medidas administrativas acordes con
la naturaleza de la falta que se habra cometido, pero no una que lo alejaba definitivamente
del servicio; ms an, si se trata de la comisin
de un delito, la Administracin Policial debi
suspender la aplicacin de una sancin como
la impuesta al actor hasta que la autoridad judicial competente resuelva la accin penal que
se hubiere instaurado. En efecto, la Segunda
Sala del Consejo de Superior de Justicia de
18
19
la PNP declar
no haber mrito
El principio de proporpara el juzgacionalidad constituye un
miento del recuautntico principio general del Derecho expresarrente por el demente positivizado, que si
lito de abandono
bien est previsto en el
de destino, tras
ltimo prrafo del artcuconsiderar que el
lo 200 de la Constitucin...
actor solicit el
su satisfaccin ha de anapermiso a efectos
lizarse en cualquier mbide atender a su
to del Derecho.
madre, peticin
que no fue atendida debidamente, pues si bien dej de asistir al servicio, con
ello no solo no hubo nimo de quebrantar la
disciplina, sino que incurri en ello amenazado
por el mal inminente que consisti en el grave
estado de salud que aquejaba a su progenitora.
Consecuentemente, la demanda fue estimada
por resultar desproporcionada la medida de pase
de la situacin de actividad a la de retiro.
Asimismo, merece la pena resear el caso lvarez Rojas vs. Ministerio del Interior19, que
presentaba, por decir lo menos, algunas circunstancias bastante particulares. El actor, como en
la mayora de los casos en la Administracin
Policial, fue pasado de la situacin de actividad a la de disponibilidad por medida disciplinaria y, posteriormente, a la de retiro. Aunque
el tribunal se pronunci por otros asuntos relevantes que no es el caso ahora comentar en
lo que se refiere al tema materia del presente
artculo, importa sealar que la justificacin
para imponer una sancin al actor se sustentaba, por un lado, en que haba contrado matrimonio con una persona de su mismo sexo, que
haba cambiado sus nombres de pila, previa
adulteracin de sus documentos personales; y,
por otro, porque mantuvo relacin de convivencia con esa persona pese a conocer o tener que
haber inferido, en su condicin de auxiliar de
enfermera las anomalas fsicas de los rganos genitales de dicha persona.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
73
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
En lo que al primer motivo se refiere, el tribunal estim que no se haba acreditado plenamente que el actor haya tenido participacin en
el delito contra la fe pblica sino que, por el
contrario, existan evidencias de su carencia de
responsabilidad en la comisin de tal ilcito,
segn se desprenda del hecho de que no fue
comprendido en la investigacin judicial seguida contra otras tres personas. Por tanto, la sancin impuesta al actor, sustentada en la presunta comisin de un ilcito penal cuya autora corresponde a terceros, y en particular a la persona con la que contrajo matrimonio, resultaba
desproporcionada y vulneraba el derecho a la
presuncin de inocencia, pues ni administrativa ni judicialmente se prob su participacin.
En lo que al segundo motivo se refiere, y si bien
es cierto, el tribunal dej claramente establecida su posicin, en el sentido de que no alentaba
al interior de la institucin policial las prcticas homosexuales ni heterosexuales, lo que juzgaba inconstitucional era que, inmiscuyndose
en una esfera de la libertad humana, se considere ilegtima la opcin y preferencia sexual
de una persona y, a partir de all, susceptible de
ser sancionada por ello.
As, pese a que se afirmaba en el acto administrativo que las relaciones de convivencia
con una persona de su mismo sexo fueron conocidas plenamente por el actor, pues pese a la
plasta realizada a su pareja en sus rganos genitales debi percatarse y tener conocimiento
de ello en su condicin de auxiliar de enfermera, sin embargo, pretendi corroborar lo anterior con el posterior reconocimiento mdico
legal, segn el cual no se poda definir el sexo
inicial del paciente por existir plasta previa en
rganos genitales (hermafroditismo). Es decir,
lo que para el mdico legista no era perceptible
y, por ende, no se poda definir el sexo inicial
del paciente, el actor pudo y debi conocerlo
por su condicin de auxiliar de enfermera. En
ese sentido, y en la medida que tales argumentos
resultaron insuficientes, la sancin impuesta era
desproporcionada y violatoria del debido
20
74
ESPECIAL
Es precisamente en el seno de la Administracin donde el principio de proporcionalidad cobra especial relevancia, debido a los
mrgenes de discrecin con que inevitablemente cuenta la Administracin.
Constituye un valioso instrumento de control de la discrecionalidad, y supone una correlacin entre la infraccin cometida y la
sancin impuesta, a fin de determinar en
cada caso si hubo una excesiva afectacin
de los derechos fundamentales en juego.
V. CONCLUSIONES
21
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
75
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
76
ESPECIAL
ESPECIAL
El principio de proporcionalidad
en materia penal
La discrecionalidad relativa del
legislador en la tipificacin penal
Javier ADRIN*
RESUMEN
INTRODUCCIN
*
1
Abogado por la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa. Especialista universitario en argumentacin jurdica por la
Universidad de Alicante. Profesor de la Academia de la Magistratura. Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
Caso de la legislacin antiterrorista 2 (Exp. N 00003-2005-PI/TC, f. j. 15)
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
77
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
2
3
78
Strafvefahrensrecht. Mnchen, 1987, p.11. Citado por GONZALES-CULLAR SERRANO, Nicols. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Madrid, Colex, 1990. p.25.
LOPERA MESA, Gloria. Principio de proporcionalidad y ley penal. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2006,
p. 206. Asimismo, un estudio importante sobre el principio de proporcionalidad en el Derecho comparado es el contenido en
INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIN PBLICA. El principio de proporcionalidad. Cuadernos de Derecho Pblico, N 5,
setiembre-diciembre de 1998.
El principio de proporcionalidad tambin es utilizado en el control de la cantidad de pena. Al respecto, el TC sostuvo en el Exp.
N 00010-2002-AI/TC, ff. jj. 197 y 198 que () el principio de proporcionalidad () impone al legislador el que, al momento
de establecer las penas, ellas obedezcan a una justa y adecuada proporcin entre el delito cometido y la pena que se vaya a
ESPECIAL
El Derecho Penal es, de todas las ramas de ordenamiento jurdico, el que ms estrechamente
se encuentra ligado a la Constitucin. Su funcin es la tutela de valores e intereses con relevancia constitucional5. Ciertamente, no todos
los bienes jurdicos protegidos por el Derecho
Penal se encuentran expresamente consagrados
en la Constitucin. Sin embargo, lo importante
es que los bienes jurdicos protegidos por esta
rama del derecho tengan relevancia constitucional, es decir, que tengan por lo menos un
fundamento directo o indirecto en una disposicin constitucional.
Lo antes expuesto se encuentra relacionado con
el denominado principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que desde una
perspectiva constitucional, el establecimiento
5
6
7
8
9
imponer. (...) El Tribunal Constitucional considera que, en materia de determinacin legal de la pena, la evaluacin sobre su
adecuacin o no debe partir necesariamente de advertir que es potestad exclusiva del legislador (determinar), junto (con) los
bienes penalmente protegidos y los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuanta de las sanciones penales, la
proporcin entre las conductas que pretende evitar, as como las penas con las que intenta conseguirlo. En efecto, en tales casos
el legislador goza, dentro de los lmites de la Constitucin, de un amplio margen de libertad para determinar las penas, atendiendo no solo al fin esencial y directo de proteccin que corresponde a la norma, sino tambin a otros fines o funciones legtimas,
como los sealados en el inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin.
CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho Penal. Concepto y principios constitucionales. Valencia, Tirant lo Blanch, 1999,
p. 83.
Exp. N 0019-2005-PI/TC, f. j. 35.
Segn Hernn Hormazabal habra de ser en Italia donde con mayor intensidad y, por lo mismo, con mayor riqueza, se habra de
replantear la discusin sobre el bien jurdico desde una perspectiva jurdico constitucional. Quiz el porqu de la preocupacin
por vincular al Derecho Penal con la Constitucin se encuentre en el hecho de que an est vigente el Cdigo Rocco en el marco
de una Constitucin republicana avanzada. HORMAZBAL MALARE, Hernn. Bien jurdico y Estado social y democrtico de
Derecho. Lima, Idemsa, 2005, p. 140.
BRCOLA, Franco. Scritti di Diritto Penale. Milano, Giuffr, 1997, p. 565. Esta obra reproduce el artculo sobre Teora Generale
del Reato publicado en: Novsimo Digesto Italiano. Tomo XIX, Turn, Utet.
STCE 105/1998.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
79
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
a tratos inhumanos o humisus postulados. Ello viene exillantes (artculo 2, inciso 24,
gido por el principio de jerar... existe en la Norapartado h); El principio de
qua normativa contenido en el
ma Fundamental un
que el rgimen penitenciario
artculo 51 de nuestra Constituconjunto de derechos
tiene por objeto la reeducacin, segn el cual La Constifundamentales, principios, valores e intecin, rehabilitacin y reincortucin prevalece sobre toda norreses que en virtud
poracin del penado a la soma legal; la ley, sobre las nordel principio de suciedad (artculo 139, inciso
mas de inferior jerarqua, y as
premaca normativa
22); y, que el Per es un Essucesivamente (). Asimismo,
de la Constitucin, no
tado social y democrtico de
es pertinente mencionar que el
pueden ser desconoDerecho (artculos 3 y 43),
artculo 45 establece que El
cidos por el legislador
entre otras disposiciones.
poder del Estado emana del puecuando se expiden las
respectivas leyes peblo. Quienes lo ejercen lo hacen
En cuanto a esto ltimo, se
nales...
con las limitaciones y responsaha sostenido que un Derebilidades que la Constitucin y
cho Penal de exclusiva prolas leyes establecen. De este
teccin de bienes jurdicos
modo, ni el Poder Legislativo, ni el poder jums que un planteamiento poltico criminal y,
risdiccional, ni el Poder Ejecutivo, entre otros,
por lo tanto, sujeto a la discrecionalidad del
pueden, en el ejercicio de sus competencias y
poder, constituye una exigencia en el Estaatribuciones, apartarse de las previsiones consdo social y democrtico de Derecho que centitucionales, sino que, por el contrario, se entra su actividad y desarrollo en el hombre
cuentran obligados a hacer prevalecer la Conscomo fin10.
titucin, especialmente, aquellas disposiciones
que reconocen los derechos fundamentales.
La Constitucin tambin contiene disposiciones especficas que obligan al legislador penal.
Si bien es cierto que en la Constitucin no se ha
As, por ejemplo, el artculo 2, inciso 4, estadiseado escrupulosamente una determinada
blece que Los delitos cometidos por medio del
poltica criminal, tambin lo es que la Norma
libro, la prensa y dems medios de comunicaFundamental contiene unas lneas programticin social se tipifican en el Cdigo Penal y se
cas generales, as como un sistema de valores
juzgan en el fuero comn y que Es delito toda
que no puede ser contravenido por los poderes
accin que suspende o clausura algn rgano
constituidos. As, por ejemplo, establece que
de expresin o le impide circular libremente;
La defensa de la persona humana y el respeto
el artculo 8 que el El Estado combate y sande su dignidad son el fin supremo de la socieciona el trfico ilcito de drogas (); y el artdad y del Estado (artculo 1); que La pena de
culo 41 que () El plazo de prescripcin se
muerte solo puede aplicarse por el delito de
duplica en caso de delitos cometidos contra el
Traicin a la Patria en caso de guerra, y el de
patrimonio del Estado.
terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados
de los que el Per es parte obligada (artculo Como se aprecia en los pargrafos preceden140); que Nadie debe ser vctima de violencia tes, existe en la Norma Fundamental un conmoral, psquica o fsica ni sometido a tortura o junto de derechos fundamentales, principios,
10
80
HORMAZBAL, Hernn. Ob. cit., p. 187. Asimismo, sobre el particular el TC ha sostenido que () existe un principio que
dada su configuracin resulta de ineludible atencin por parte del Estado cuando ejerce el ius puniendi. Se trata del principio
del Estado social y democrtico de derecho () En un Estado social y democrtico de derecho, el Derecho Penal debe
procurar, fundamentalmente, servir a todos los ciudadanos, evitando que la pena se convierta en un fin en s mismo, y que
desconozca el inters por una convivencia armnica, el bienestar general o las garantas mnimas que la Norma Fundamental
le reconoce a toda persona. Conforme a ello, el Derecho Penal debe orientar la funcin preventiva de la pena con arreglo a los
principios de culpabilidad, de exclusiva proteccin de bienes jurdicos o de proporcionalidad, entre otros (). Exp. N 00122006-PI/TC, ff. jj. 6 y 9.
ESPECIAL
11
12
13
14
15
una prohibicin que restringe o limita el ejercicio de una libertad o de un mandato de una accin que afecta un derecho12.
Dada su utilidad se ha sostenido que hoy en da
el principio de proporcionalidad se ha convertido en una de las mximas jurdicas fundamentales cuya expansiva e ilimitada virtualidad
en casi todos los mbitos del Derecho no encuentra parangn alguno13.
El principio de proporcionalidad est contenido en la parte final del artculo 200 de la Constitucin (en cuanto se exige la evaluacin de la
proporcionalidad de los actos restrictivos en
regmenes de excepcin), y de all se aplica
extensivamente a toda restriccin de los derechos fundamentales. Asimismo, el TC ha establecido que el principio de proporcionalidad
se deriva de la clusula del Estado de Derecho,
() no solo comporta una garanta de seguridad jurdica, sino tambin concretas exigencias
de justicia material14.
1. Proporcionalidad y ponderacin
SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Aproximacin al Derecho Penal contemporneo. Bosch, Barcelona, 1992, p. 275.
MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Ponderacin, test de necesidad e intensidad de la intervencin de derechos fundamentales.
En: Gaceta Constitucional N 2, p. 39.
PEDRAZ PENALVA, Ernesto. Constitucin, jurisdiccin y proceso. Akal, Madrid, 1990, p. 280.
Exp. N 00010-2002-AI/TC, f. j. 197.
PEDRAZ PENALVA, Ernesto. Ob. cit., p. 279.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
81
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
Es importante tener en consideracin que debido a la propia naturaleza del principio de proporcionalidad (siempre va a ser un medio o
mecanismo), su afectacin va a estar relacionada ineludiblemente con la afectacin de un derecho fundamental (fin), es decir, no sera vlido sostener que en un determinado caso se ha
16
82
afectado nicamente el principio de proporcionalidad. Como tal, el principio de proporcionalidad se constituye principalmente en un mecanismo que debe ser observado por los poderes
pblicos cuando estos pretendan limitar los derechos de las personas. Si se determina que una
medida estatal es desproporcionada no se est
afectando solamente el principio de proporcionalidad, sino principalmente el derecho fundamental comprometido en la intervencin estatal.
Por ejemplo, en un caso en el que la jurisdiccin penal imponga una pena privativa de libertad, si se llega a la conclusin que esta sancin es desproporcionada, entonces sera incorrecto sostener que dicha decisin debe ser anulada solamente por vulnerar el principio de proporcionalidad, pues si bien la sancin puede ser
desproporcionada, lo que se ha vulnerado propiamente es el derecho fundamental a la libertad personal del sentenciado pues tal persona
ver restringida su libertad ms all del tiempo
que le correspondera.
3. Principio de proporcionalidad e interpretacin constitucional
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid, CEPC, 2003, p. 84. y ss. As,
este autor sostiene lo siguiente: () la funcin que el principio de proporcionalidad cumple en el control constitucional de las
leyes que intervienen en los derechos fundamentales consiste en estructurar la fundamentacin de la validez de las normas
iusfundamentales adscritas. El principio de proporcionalidad estructura esta fundamentacin en un procedimiento de cinco pasos, en el cual son tenidos en cuenta todos los argumentos materiales, analticos, normativos y fcticos a favor y en contra de la
validez de la norma adscrita relevante. Los cinco pasos son los siguientes: a. la adscripcin prima facie de una norma de
derecho fundamental, y de su posicin respectiva, a una disposicin de derecho fundamental; b. la verificacin de que la ley
examinada en el control de constitucionalidad constituye una intervencin en el mbito de la disposicin de derecho fundamental
relevante; c. el examen de idoneidad de la ley; d. el examen de necesidad de la ley; e. el examen de proporcionalidad en sentido
estricto de la ley. De estos cinco pasos, los dos primeros son presupuestos de la aplicacin del principio de proporcionalidad y
los tres ltimos son los ya referidos subprincipios que lo componen. pp. 128 y 129.
ESPECIAL
Habiendo destacado algunos aspectos generales del principio de proporcionalidad seguidamente examinaremos una posicin del TC, as
como los subprincipios que integran el tambin
denominado test de proporcionalidad, especficamente su funcionamiento con relacin al
control de la tipificacin de conductas.
4. Una posicin del TC
Como se ha evidenciado en los pargrafos anteriores, las relaciones entre el legislador penal
y el Tribunal o Corte Constitucional no son del
todo pacficas. Al respecto, se ha sostenido que
sobre estas relaciones destacan 3 posturas17: la
primera, segn la cual la punibilidad de conductas y la fijacin de sanciones son competencias
exclusivas del legislador penal; la segunda, segn la cual la punibilidad de conductas y la fijacin de sanciones, al implicar una intervencin
en los derechos fundamentales, puede ser controlada por el Tribunal Constitucional (se controla el exceso de severidad de las medidas); y
la tercera, que postula que la punibilidad de conductas y la fijacin de sanciones, al implicar
una intervencin en los derechos fundamentales, ocasiona que el Tribunal Constitucional no
solo pueda controlar el exceso en la severidad
de las medidas, sino tambin controlar si las
medidas legislativas dictadas no protegen suficientemente determinados derechos fundamentales o bienes constitucionales.
Sobre el particular, cabe mencionar que son
muy escasos los pronunciamientos de nuestro
Tribunal en cuanto al control del legislador en
17
18
Seguidamente, verifiquemos cmo se manifiestan los 3 pasos, niveles o pruebas que componen el test de proporcionalidad para controlar
la legislacin penal, debiendo tenerse presente
que: i) si no se supera alguno de estos pasos la
ley penal es inconstitucional (no porque se haya
vulnerado nicamente el principio de proporcionalidad, sino porque se ha afectado desproporcionadamente un derecho fundamental), y
ii) consecuentemente, de no superarse uno de
estos pasos, se hace irrelevante proseguir con
el siguiente paso que se pudiera presentar.
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad de la legislacin penal. En: El Derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, Colombia, p. 116.
Artculo 148.- El militar o polica que en beneficio propio o de terceros, haga uso indebido de insignias o distintivos de identificacin de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor a
tres ni mayor a seis aos.
Artculo 115.- El militar o polica que, a sabiendas, se incapacita o da su consentimiento para ser incapacitado por mutilacin,
enfermedad o por cualquier otro medio con el fin de ser eximido definitivamente del servicio u obtener el pase a otra situacin
militar o policial, ser sancionado con pena privativa de la libertad, no menor de seis meses ni mayor de dos aos.
Artculo 116.- El militar o polica que simula una enfermedad o defecto fsico con el fin de ser eximido definitivamente del
servicio u obtener el pase a otra situacin militar policial, ser reprimido con pena privativa de la libertad, no menor de seis
meses ni mayor de dos aos.
Artculo 117.- El militar o polica que colabora o facilita la incapacidad o simulacin a que se refieren los artculos anteriores,
ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos aos y de sesenta a ciento veinte das-multa ().
Artculo 125.- El militar o polica que amenaza o pide explicaciones al superior con ocasin de rdenes legtimas con el propsito de no cumplirlas, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor a dos aos.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
83
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
A. La prueba de idoneidad
19
20
21
84
afectacin al principio de lesividad se apreciar frecuentemente en el mbito judicial, es posible tambin que tal afectacin pueda producirse en el mbito del legislador penal, por lo
que si se evidencia que la conducta sancionada
en el respectivo tipo penal no pone en peligro o
afecta el bien jurdico de relevancia constitucional a protegerse entonces tal medida legislativa resultar inconstitucional.
En suma, como sostiene el TC, la prohibicin
de una conducta mediante la limitacin de derechos fundamentales solo ser constitucionalmente vlida si esta tiene como fin la proteccin de bienes jurdicos de relevancia constitucional, y siempre y cuando la conducta prohibida lesione o ponga en peligro los referidos
bienes jurdicos. Precisamente, esta relevancia
constitucional del bien jurdico que se pretende proteger y la daosidad social de la conducta que lesione o ponga en peligro tal bien jurdico, justifican que este bien sea merecedor de
proteccin por parte del Estado20.
Ejemplo: en la mencionada sentencia del Cdigo de Justicia Militar, el TC sostuvo que el
artculo 148 de tal cdigo (el militar o polica
que en beneficio propio o de terceros, haga uso
indebido de insignias o distintivos de identificacin de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional, ser sancionado con
pena privativa de libertad no menor a tres ni
mayor a seis aos), tena como finalidad (...)
prevenir respecto de aquellas conductas que afecten o pretendan afectar un bien jurdico propio
de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional como
es el uso debido de insignias o distintivos de estas instituciones para la realizacin de las funciones que les asigna la Constitucin. Como tal,
dada su relevancia constitucional este bien jurdico merece proteccin por parte del Estado21.
A.2. Verificacin de que la medida legislativa sea adecuada para conseguir
el fin legtimo propuesto
En este punto no se exige que la medida legislativa sea la ms adecuada o no para conseguir
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales Ob. cit. p. 687.
Exp. N 0012-2006-PI/TC, f. j. 32.
Exp. N 0012-2006-PI/TC, f. j. 105.
ESPECIAL
el fin propuesto pues ello ser el resultado final del test, sino tan solo si la medida legislativa sirve para conseguir el fin propuesto que
no es otro que la proteccin de un bien jurdico
constitucionalmente relevante. Consiste, si se
quiere, en una simple verificacin de si un medio sirve para un fin.
Ejemplo: en la mencionada sentencia el TC sostuvo que la medida legislativa cuestionada (artculo 148 del CJMP) es adecuada para lograr
el fin de relevancia constitucional que se pretende22.
B. La prueba de necesidad
22
23
24
25
una exigencia a respetar, debido a que la sancin penal afecta de manera grave los derechos
fundamentales del individuo. Solo debe recurrirse a este medio cuando sea en absoluto necesario; cuando la proteccin de los bienes jurdicos y la consolidacin de ciertos esquemas
de conducta no sea alcanzable mediante otras
previsiones (...) Para que el Derecho Penal no
sufra una hipertrofia engendrando las situaciones que busca evitar, para que el remedio no
sea peor que el mal combatido, la represin
penal debe intervenir solo en la medida en la
que sea necesaria y si es conforme al objetivo
perseguido24.
Segn el segundo, prosigue el Tribunal, el juicio de necesidad de la pena obedece a criterios de utilidad o rendimiento social, de modo
que, previo al paso de la intervencin penal, es
necesario evaluar la eficacia de otros medios
menos lesivos. Se trata de proteger los bienes
jurdicos al menor coste social posible, si en el
caso concreto se aprecia como suficiente recurrir al control administrativo o del Derecho Civil, entonces no existir necesidad de instrumentar una medida tan drstica como la pena (...)
es necesario articular el juicio de necesidad de
pena con la misin del DP [Derecho Penal], en
concreto con los fines de la pena que (...) estn
vinculados a la funcin motivadora en el marco de la necesidad de prevencin general negativa, limitada por los fines de la prevencin especial y el principio de proporcionalidad. En
consecuencia, hay necesidad de pena solo si los
medios extrapenales son incapaces de dispensar una adecuada proteccin al bien jurdico y
siempre que la pena sea til para motivar la inhibicin de las conductas que lo lesionan o ponen en peligro gravemente25.
Ejemplo: en la mencionada sentencia el TC
sostuvo que la medida legislativa cuestionada
dem.
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 734.
HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tercera edicin, Grijley, Lima, 2005, p. 47.
CARO CORIA, Dino Carlos. Principio de lesividad de bienes jurdico-penales. En: Cdigo Penal comentado. Gaceta Jurdica,
Tomo I, p. 140.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
85
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
Segn este subprincipio, la importancia del objetivo que persigue la intervencin en el derecho fundamental debe estar en una relacin
adecuada con el significado del derecho intervenido. En otras palabras, las ventajas que se
obtengan mediante la intervencin en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ello implica para su titular y para la
sociedad en general26.
26
27
28
86
BERNAL PULIDO, Carlos. Racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad en el control de constitucionalidad de las leyes. En:
El Derecho de los derechos. Colombia, Universidad Externado de Colombia, p. 67.
Exp. N 00007-2006-PI/TC, f. j. 43.
MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Ob. cit., p. 40.
ESPECIAL
refirindonos a otro tipo penal, el TC sostuvo que en el caso del artculo 108 del Cdigo
(el militar o polica que, en conflicto armado,
cumple funciones de centinela o viga designado para desempear algn servicio de seguridad, y que omite dar aviso o dar la alarma
inmediata de aproximacin del enemigo, o
cualquier anomala o no usar sus armas, en
caso de ataque para repeler el peligro, ser
sancionado con pena privativa de la libertad
no mayor de diez aos y noventa a ciento veinte
das-multa), el grado de realizacin del fin de
relevancia constitucional de esta medida (prevenir respecto de aquellas conductas que afecten o pretendan afectar el correcto funcionamiento del servicio de seguridad en conflicto
armado), es, por lo menos, equivalente al grado de afectacin de la libertad personal (afectada mediante la imposicin de una pena privativa de libertad)29.
ANOTACIONES FINALES
29
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
87
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
88
ESPECIAL
ESPECIAL
RESUMEN
I. INTRODUCCIN
En reiteradas ocasiones el Tribunal Constitucional (TC) ha aplicado el denominado principio de ponderacin a efectos de determinar si la
adopcin de tal o cual medida legislativa o la
realizacin tal o cual comportamiento (positivo
o negativo) restringa, intervena o, si se quiere,
delimitaba de manera legtima aquel campo de
accin que prima facie corresponda a determinado principio constitucional (dentro de los que
se incluyen los derechos fundamentales). De tal
suerte que, solo si la medida que prima facie apareca como restrictiva lograba superar dicho test,
se consideraba que se trataba de una intervencin o de una delimitacin constitucionalmente
legtima del derecho o principio en cuestin.
Abogado por la UNMSM. Asociado del Estudio Miranda & Amado Abogados.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
89
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
1
2
90
ESPECIAL
pensamiento descansa en las pasadas ideas de Montesquieu para quien los jueces no eran sino un instrumento carente de
voluntad, seres inanimados por cuya boca salan las palabras de la ley. No obstante desde los aportes introducidos por Kelsen
y Hart a mediados del siglo pasado a muy pocos autores se les ocurrira asumir estos postulados. Sin embargo, recurrimos a la
idea de la subsuncin con fines didcticos, para comprender la diferencia entre reglas y los principios. Para ser justos, se debe
reconocer que si bien los preceptos que contienen principios tienen un elevado grado de indeterminacin lingstica, se diferencian de los que contienen reglas solo en cuanto a la magnitud en la indeterminacin de sus vocablos, pues las reglas tienen un
nivel menor de apertura semntica, lo que solo hace menos problemtica su aplicacin, por tanto, la diferencia entre preceptos
que contienen reglas y aquellos que contienen principios es solo cualitativa y no cuantitativa.
() los principios configuran el caso de forma abierta, mientras las reglas en forma ms cerrada. Con ello queremos decir que
mientras en las reglas las propiedades que conforman el caso constituyen un conjunto finito y cerrado, en los principios no puede
formularse una lista cerrada de las mismas () El tipo de indeterminacin que aqueja a los principios es, pues, ms radical que
el de las reglas [cuya indeterminacin est ms referida al mbito lingstico que al fctico]. Atienza y Ruiz Manero (1996: 9).
Segn la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia de nuestro TC, la forma correcta de interpretar y definir [o concretizar] los
alcances de los principios es la ponderacin (test de proporcionalidad para nosotros). STC Exp. N 0016-2002-AI (ff.jj. 6 a 9);
STC Exp. N 0008-2003-AI (ff.jj. 51 a 53); STC Exp. N 0045-2004-PI/TC (ff.jj. 21 a 41) STC Exp. N 0048-2004-PI (f.j. 65) y STC
Exp. N 0025-2004-PI/TC (ff.jj. 65 a 98).
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
91
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
92
Pero, cmo se logra esta pretendida articulacin entre los principios? Es evidente la necesidad de acudir a un mtodo de interpretacin
distinto a los mtodos clsicos, donde se justifica entonces la aplicacin del principio de ponderacin. La jurisprudencia de la mano con la
doctrina constitucional han desarrollado y utilizado este principio para la resolucin de colisiones entre principios, suscitadas reiteradamente en las controversias constitucionales. Guastini (2002: 145) afirma que esta tcnica consiste en instituir entre los dos principios en conflicto una jerarqua axiolgica mvil, que consiste en atribuir a uno de los dos principios en
conflicto mayor peso, es decir, mayor valor,
respecto del otro. El principio dotado de mayor valor prevalece, en el sentido que es aplicado; el principio axiolgicamente inferior sucumbe no en el sentido de que resulte invlido o abrogado, sino en el sentido de que se
deja de lado o es inaplicado solamente para la
solucin del caso en cuestin. Al respecto, Kaufmann (1999: 336) seala que esta visin descansa en una idea relacional de los derechos,
[L]os principios son mandatos de optimizacin, que se caracterizan por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferentes
grados y de que la medida ordenada en que deben cumplirse, no solo depende de las posibilidades fcticas, sino tambin
jurdicas. El mbito de las posibilidades jurdicas se determina por los principios que juegan en sentido contrario. Frente a ello,
las reglas son normas que siempre pueden ser cumplidas o incumplidas. Si una regla tiene validez entonces est ordenando
hacer exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos (). ALEXY (2003: 95).
Es justo precisar que en doctrina se han planteado algunas objeciones a esta visin de los principios que califican de conflictivistas. En primer lugar, CIANCIARDO (2000: 244) ha puesto en evidencia que esta teora asume el postulado que los derechos [y
los principios] seran en principio ilimitados, lo que conducira a que en la vida en sociedad se susciten inevitables enfrentamientos entre los derechos, de ah que sea necesario establecer una articulacin o limitacin entre los derechos para hacer posible
su eficacia. Sin embargo, como advierten SERNA y TOLLER (2000: 29), esta armonizacin tendra como corolario el hecho que
uno de los derechos en colisin deba sacrificarse, es decir, no ser efectivo, lo que en definitiva implicara reconocer la existencia de contradicciones entre las disposiciones constitucionales y, a su vez, desconocer el principio de unidad de la CP, segn el
cual se entiende que las disposiciones constitucionales deben interpretarse como un sistema, de manera que se eviten las
contradicciones entre preceptos constitucionales. Por su parte, CASTILLO CRDOVA (2005: 380), que comparte las crticas
citadas aade que la visin conflictivista de los derechos desconocera tambin el principio de normatividad de la Constitucin,
pues se favorecera la eficacia de un dispositivo en detrimento de aquel que contiene el derecho o principio sacrificado, de modo
que este ltimo perdera su carcter normativo en la medida que no regir para el caso concreto, situacin que ha sido rechazada por el propio TC. Finalmente, CIANCIARDO (2000: 366), CASTILLO CRDOVA (2005: 391), SERNA y TOLLER (2000: 40)
mencionan que los aparentes conflictos que surgen del hecho de que los principios usan trminos con una amplia apertura
semntica, en estricto, no se dan entre derechos, sino que en realidad tales colisiones se dan entre pretensiones, cada una de
las cuales invoca a su favor un derecho. Sabemos que la razn solo estar a favor de una de ellas, es decir, que solo uno de los
litigantes tendr derecho y el otro no; por tanto, una cosa es afirmar que dos derechos estn enfrentados y otra, muy distinta, es
afirmar que existe una colisin entre un derecho y una aspiracin o un derecho aparente (que en realidad no es un derecho).
Lo sealado tiene la nica finalidad de comunicar la posicin que cuestiona la denominada visin conflictivista de los principios
que suelen usarse para explicar la ponderacin, sin embargo, como no es objeto de este trabajo verificar o no la validez de estos
postulados, para fines prcticos mantendremos la posicin favorable a las colisiones entre principios que hasta ahora venimos
asumiendo.
ESPECIAL
pues su correcto y concreto contenido solo podra determinarse en la realidad de cada caso,
segn su interaccin con otros derechos y bienes constitucionales que entran en juego en las
relaciones en que se encuentran las personas
entre s. De ah que sea necesaria realizar una
ponderacin entre tales bienes a fin de determinar su aplicacin y alcances en el caso.
2. Etapas o subprincipios de la ponderacin
STC Exp. N 0016-2002-AI (f. j. 6 a 9); STC Exp. N 0008-2003-AI (f. j. 51 a 53); STC Exp. N 0048-2004-PI (f. j. 65); STC Exp.
N 00045-2004-AI (f. j. 33).
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
93
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
En esa lnea,
dej sentado
el TC ()
que a todo tributo le es implcito el propsito de contribuir con los
gastos pblicos, como una manifestacin del
principio de solidaridad que se encuentra consagrado implcitamente en la clusula que reconoce al Estado peruano como un Estado Social
de Derecho (artculo 43 de la Constitucin). Se
trata, pues, de reglas de orden pblico tributario, orientadas a finalidades plenamente legtimas, cuales son contribuir () a la promocin
del bienestar general que se fundamenta en la
justicia y en el desarrollo integral y equilibrado
de la Nacin (artculo 44 de la Constitucin),
mediante la contribucin equitativa del gasto
social9.
No obstante, debe dejarse en claro que este principio es de data relativamente reciente. Recuerda
8
9
10
94
ESPECIAL
11
12
que incluso legitima que el Estado pueda exigir e imponer a los individuos obligaciones
de carcter tributario que le obliguen a colaborar con l para que otros cumplan con dicho deber, extendiendo con ello el principio
de solidaridad a terceros que no necesariamente son los sujetos pasivos de la relacin
tributaria11. Ello, incluso, ha llevado al TC
ha afirmar que:
() la solidaridad permite, entonces, admitir una mayor flexibilidad y adaptacin
de la figura impositiva a las necesidades
sociales, en el entendido de que nuestro
Estado Constitucional no acta ajeno a la
sociedad, sino que la incorpora, la envuelve y la concientiza en el cumplimiento de
deberes.
En este tipo de Estado el ciudadano ya no
tiene exclusivamente el deber de pagar tributos, concebido segn el concepto de libertades negativas propio del Estado Liberal, sino que asume deberes de colaboracin
con la Administracin, los cuales se convertirn en verdaderas obligaciones jurdicas. En otras palabras, la transformacin de
los fines del Estado determinar que se pase
de un deber de contribuir, basado fundamentalmente en la capacidad contributiva, a un
deber de contribuir basado en el principio
de solidaridad12.
Al parecer, este deber de contribuir con el gasto pblico o de permitir y facilitar la afectacin
econmica de nuestros bienes es un elemento
consustancial al tributo, a tal punto que si la
imposicin de una obligacin estatal no cumple o no busca el objetivo de favorecer al bien
comn, sino que solo tiene por finalidad favorecer a unos pocos, tal obligacin de ningn
modo podra calificarse como tributaria. En
efecto, en las cuestionadas sentencias del caso
Un estudio mucho ms detallado sobre el deber constitucional de contribuir (principio de solidaridad) ha sido desarrollado por
Luis Alberto Durn (2006: 51).
STC Exp. N 006089-2006-AA, f. j. 20 y 21 (caso Express Cars SCRL) y STC Exp. N 006626-2006-AA, f. j. 20 y 21 (caso
Importadora y Exportadora A.S.).
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
95
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
13
14
15
96
STC Exp. N 03283-2007-PA/TC; f. j. 2 (caso Mximo Toms Salcedo Meza) y STC Exp. N 01078-2007-PA/TC; f. j. 2 (caso Jos
Miguel ngel Cortez Vigo).
Al respecto, Arel Valencia (2007: 35) crtica la posicin asumida por el TC, advirtiendo que sobre la tercera afirmacin referida
al destino del fondo, nos preguntamos si en el anlisis de la decisin en mayora, se tom en cuenta en algn momento el hecho
que el Banco de la Vivienda fuera creado por Decreto Ley N 14241 (21 de noviembre 1962) con el fin de promover la formacin
y captacin de recursos para el financiamiento de obras de vivienda y de este modo, combatir el problema de escasez de
vivienda nacional en el pas?, o, es que acaso la alusin a obras de carcter privado se deriv errneamente por el simple hecho
de que la administracin del aporte est a cargo de un Banco, asocindolo de inmediato con el sector comercial?.
Asimismo, la autora citada advierte que tal posicin del TC desconoce abiertamente el criterio jurisprudencial sentado por el TC
en la STC Exp. N 00001-1999-AI/TC, f. j. 4.1, donde se reconoce que: Siendo el Fonavi un tributo destinado a fines predeterminados, el Estado no solo debi disponer que las recuperaciones que se deriven de la aplicacin de las normas cuestionadas, as
como la recaudacin de los montos pendientes de pago del mismo, constituirn recursos del Fondo MiVivienda o del Banco de
Materiales, sino, adems, debi establecer que el fondo del referido tributo, que ya estaba en poder de la UTE-Fonavi al momento de la vigencia de las normas cuestionadas, tambin pase a formar parte del Fondo Mivivienda o del Banco de Materiales, y no
disponer en el inciso 6.2) del artculo 6 de la Ley N 26969, que, al concluir el proceso de liquidacin del Fonavi, el Ministerio de
Economa y Finanzas asuma la totalidad de activos y pasivos resultantes de dicha liquidacin.
STC Exp. N 0009-2001-AI/TC, f. j. 2 (caso Casinos y Tragamonedas).
ESPECIAL
rubro] es as, en la medida que el ocio que promueve el Estado mediante la cultura, recreacin y el deporte es distinto al que tolera como
al de los juegos de apuesta que pueden generar
adiccin ludopata con efectos econmicos
y sociales perjudiciales para el jugador y su familia16.
No obstante ello, no debe olvidarse que si bien
se admite que los tributos tengan un objetivo
extrafiscal, ello no significa que estos renuncien a su finalidad de contribuir con el gasto
pblico (principio de solidaridad), sino que junto a esta se admiten otras que tengan sustento
constitucional, pues de no ser as se perdera la
obligacin impuesta por el Estado dejara de
ser considerada de naturaleza tributaria.
De acuerdo con lo hasta ahora expuesto, ratificamos lo sealado en el inicio de acpite, en el
sentido de que en esta primera fase del anlisis
del principio de ponderacin existe cierta deferencia hacia el legislador, un respeto hacia su
autonoma poltica que, constituye en s misma un valor constitucional ya que en materia
tributaria junto con el principio de solidaridad
se aceptan como fines legtimos de los tributos
todos aquellos que no estn prohibidos por la
Constitucin.
Por tanto, el intrprete deber tener en cuenta
que la potestad tributaria del Estado no es un
fin en s mismo, sino solo un medio que de
manera directa pretende satisfacer el bienestar
general y, en forma indirecta, busca ofrecer las
condiciones necesarias para el real y efectivo
goce de los derechos fundamentales. De ah que
en esta etapa deba partir de la idea que los tributos gozan de una presuncin iuris tantum de
que con ellos el Estado persigue alcanzar fines
constitucionalmente valiosos17. Presuncin que
desaparecer cuando el ejercicio de la potestad
16
17
18
tributaria traspase los otros lmites constitucionales de la tributacin (que actan en las otras
fases del principio de ponderacin), produciendo consecuencias que menoscaban la misma finalidad que en un momento legitim la imposicin.
2.2. El principio de capacidad contributiva como medida adecuada para imponer tributos
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
97
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
19
20
98
En trminos ms claros se expresa Csar Gamba (2008: 201): [s]e trata, por tanto, de que las
personas que sean llamadas a soportar la carga
econmica, revelen una manifestacin de riqueza, concreta, suficiente y presente, como para
poder cumplir con sus obligaciones tributarias.
Funciona, a la vez, como un presupuesto que
legitima la aplicacin del tributo y como un lmite al legislador, pues este debe afectar nicamente manifestaciones de riqueza exteriorizadas por el obligado tributario () se presente
una situacin econmica concreta a la que se
vincula el deber constitucional de contribuir al
sostenimiento de las cargas pblicas.
En esa lnea, el profesor nacional Jorge Bravo
Cucci (2003: 121) seala que los ndices reveladores de riqueza pueden ser de tres tipos: (i)
la renta, (ii) el consumo o (iii) el patrimonio,
que desde una ptica distinta pueden visualizarse como renta obtenida o generada, renta
consumida y renta acumulada. De tal suerte que
la capacidad contributiva de un sujeto variar
dependiendo de la clase de tributos de que se
impongan. As, en el caso del Impuesto a la
Renta el legislador solo podr tomarse como
ndice de capacidad contributiva a la renta generada por el sujeto; en el caso de los tributos
sobre el patrimonio la capacidad contributiva
estar determinada por el capital de los contribuyentes; y en el caso de los tributos sobre el
consumo, al monto empleado por el sujeto en
la satisfaccin de sus necesidades.
Veamos entonces cmo es que de manera tcita en la aplicacin de la segunda fase del
principio de ponderacin se ha aplicado el principio de capacidad contributiva, entendido
como una exigencia de que la imposicin del
tributo guarde relacin directa o se adecue con
la manifestacin de riqueza que precisamente
se pretende gravar.
STC Exp. N 2727-2002-AA, f. j. 4 (caso Compaa Minera Caudalosa S.A.) y en el Expediente N 1157-98-AA, f. j. 7 (caso
Industrias Grau S.A.).
STC Exp. N 00033-2004-AI/TC, f. j. 12 (caso Anticipo Adicional del Impuesto a la Renta).
ESPECIAL
21
22
[El IMR] pretende gravar no el beneficio, la ganancia o la renta obtenida por la accionante como consecuencia del ejercicio de
una actividad econmica, conforme se prev en el artculo 1 [del Decreto Legislativo N 774), donde se disea el mbito de
aplicacin del tributo, sino el capital o sus activos netos. Que, en este sentido, un lmite al que se encuentra sometido el ejercicio
de la potestad tributaria del estado, conforme lo enuncia el artculo 74 de la Constitucin, es el respeto de los derechos fundamentales, que en el caso de autos no se ha observado, ya que () b) el impuesto no puede tener como elemento base de la
imposicin una circunstancia que no sea reveladora de capacidad econmica o contributiva, que en el caso del impuesto mnimo
a la renta con el que se pretende cobrar a la actora, no se ha respetado. STC Exp. N 646-96-AA/TC (caso Fbrica de Hilados
y Tejidos Santa Clara S.A.) y la STC Exp. N 680-96-AA/TC (caso Consorcio Textil del Pacfico S.A.).
Cabe sealar, que fueron dos casos los que abrieron el camino para que se declararan fundadas diversas demandas de amparo
que versaban sobre la inconstitucional aplicacin del IMR.
Al respecto, el TC estim que () la imposicin [de un tributo] que se realice debe siempre sustentarse en una manifestacin
de capacidad contributiva. Y la propiedad o, dicho de otro modo, los activos netos a los que se refiere el ya citado artculo 1
de la Ley N 26777, es una manifestacin de esa capacidad contributiva. En segundo lugar, es menester enfatizar que, detrs
de la creacin de un impuesto como el IEAN, existe la presuncin, juris tantum, de que con l, el Estado persigue alcanzar
fines constitucionalmente valiosos. A partir de ello, el TC concluye que en este caso se encuentra razonablemente justificada la intervencin estatal sobre el derecho de propiedad. STC Exp. N 2727-2002-AA, f. j. 8-9 (caso Compaa Minera
Caudalosa S.A.).
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
99
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
de riqueza que le sirve de sustento fue advertida por el TC que declar la inconstitucionalidad del AAIR23.
Para reducir el impacto econmico financiero
que se generara con la eliminacin del AAIR,
el Ministerio de Economa y Finanzas pretenda elevar la tasa de las rentas de tercera categora de 30% a 33%, alternativa que no fue
aprobada por el Consejo de Ministros. Ante ello,
se propuso crear un nuevo impuesto que gravara nuevamente el patrimonio de los contribuyentes de tercera categora. Tal propuesta fue
aprobada por el Consejo de Ministros y, casi
de inmediato, se present ante el Congreso,
quien mediante Ley N 28424 publicada el 21
de diciembre de 2004 cre el Impuesto Temporal a los Activos Netos (en adelante, ITAN).
Como su nombre lo dice este nuevo impuesto
sobre el patrimonio toma como base precisamente el patrimonio (activos netos), de tal suerte
que al haber adecuacin entre el tributo y la
manifestacin de riqueza que le sirve de sustento, era previsible que el TC fuera a ratificar
23
24
100
[E]ste Tribunal Constitucional interpreta los alcances del principio de capacidad contributiva, lo hace partiendo de la estrecha
relacin que necesariamente debe existir entre el tributo y la capacidad econmica que le sirve de sustento () en el caso del
tributo precitado solamente el legislador podr tomar como ndice concreto de capacidad contributiva la renta generada por el
sujeto pasivo del tributo o aquella que potencialmente pueda ser generada, y en esa misma lnea podrn ser indicadores de
capacidad contributiva en otros tributos el patrimonio o el nivel de consumo o gasto o la circulacin del dinero; de ms est decir
que en caso de renta inexistente o ficticia, el quiebre del principio se torna evidente. En igual sentido, cuando nos encontramos
frente a una obligacin legal derivada de una obligacin tributaria principal, como ocurre en el caso de los anticipos o pagos a
cuenta, el principio de capacidad contributiva que tal como se ha sealado constituye la gnesis de la tributacin obliga a que
el legislador respete la estructura del tributo y, como no puede ser de otro modo, el hecho generador de la imposicin, que en el
caso planteado es la renta.
Debe tenerse en cuenta que los pagos anticipados: [...] solo encuentran sentido y se legitiman y justifican en relacin con un
tributo y un hecho imponible que han de plegarse en todo a los principios de justicia, de ah que no sea procedente otorgar
autonoma a una obligacin que por su naturaleza es accesoria y que siempre depender del tributo en el cual se sustenta,
constituyendo tal situacin un lmite a la potestad tributaria estatal subyacente en el principio de capacidad contributiva; vale
decir, que exista idoneidad y congruencia en la estructuracin de los tributos y, por ende, en las obligaciones accesorias que de
ella emanan. De esta forma, si en el impuesto a la renta el hecho econmico que sirve de sustento para la creacin del tributo es
la generacin de renta, el mismo basamento deber ser utilizado por el legislador para establecer el pago anticipado, generndose, en caso de producido el quiebre de dicha estructura, una colisin con el principio de capacidad contributiva, lo que obliga a
este Tribunal Constitucional a denunciar la inconstitucionalidad de la norma sometida a enjuiciamiento. STC Exp. N 000332004-AI/TC, f. j. 12 (caso Anticipo Adicional del Impuesto a la Renta).
Debe considerarse que la distincin principal entre el impuesto sub examine y los declarados inconstitucionales por este Colegiado reside precisamente en que tanto el IMR como el AAIR se originaban de un impuesto a la renta. En el caso del ITAN, es un
impuesto independiente que efectivamente grava activos netos como manifestacin de capacidad contributiva no directamente
relacionada con la renta. Es decir, es la incongruencia de un medio impositivo (activos netos) con los fines que persigue el
legislador tributario (renta) lo que hizo inconstitucionales a los citados tributos.
En consecuencia, teniendo en cuenta el contenido y lmites, tanto de la capacidad contributiva como del principio de no confiscatoriedad de los tributos en nuestra jurisprudencia, se verifica que mediante la imposicin bajo anlisis no se ha privado a la
actora de una parte significativa de su propiedad, y que al igual que el IEAN, el ITAN (no solo recurriendo al nomen iuris) resulta
un impuesto patrimonial autnomo y, por ello, no vulnera los derechos de la empresa demandante. STC Exp. N 03797-2006PA/TC, f. j. 5.2 (caso Impuesto Transitorio a los Activos Netos - Scotiabank Per).
ESPECIAL
25
Sobre el particular, el TC advirti que no exista tal incoherencia, sino que s exista un nexo
econmico entre la obligacin principal (pago
del IGV) y accesoria (percepciones o anticipos
de IGV), pues [cuando la actividad principal
de la empresa es la importacin y venta de vehculos usados, es lgico concluir que] la importacin se produce con expectativa de venta,
por lo cual, el contribuyente ser necesariamente sujeto del IGV25. Con lo cual pareca no
vulnerarse el principio de capacidad contributiva. De lo que se trata, aade el TC, es que se
cobra un porcentaje de un impuesto que se generar en el futuro, es decir, que el pago de la
percepcin es un anticipo del IGV, el cual se
descontar del impuesto que en definitiva se
deber pagar (existiendo devoluciones en caso
de haber un remanente a favor), luego de haberse materializado la manifestacin de riqueza gravada: consumo efectivo o compra de bienes.
No obstante, debe tenerse en cuenta que se impone una obligacin como contribuyente a alguien que en realidad no lo es. En efecto, se
converta al agente de percepcin en obligado
solidario junto con el contribuyente, a pesar de
que aquel no era el titular de la manifestacin
de riqueza que se pretenda gravar Acaso esto
no implica una vulneracin al principio de capacidad de contribuir? La respuesta debera ser
afirmativa, sin embargo, se debe advertir que
en este caso ha entrado a tallar adems el principio de solidaridad, el cual permite extender a
las obligaciones tributarias accesorias el deber
de colaborar con la recaudacin. Por este motivo, se debe advertir que en realidad no se est
imponiendo al agente de percepcin un tributo
(en cuyo caso recin entrara a tallar el principio de capacidad contributiva), pues el tributo
no est orientado a afectar una manifestacin
de riqueza de aquel, sino que se le est imponiendo una obligacin tributaria accesoria con
el nico fin de asegurar su colaboracin con el
fisco.
STC Exp. N 006089-2006-AA; f. j. 37 (caso Express Cars SCRL) y STC Exp. N 006626-2006-AA; f. j. 37 (caso Importadora y
Exportadora A.S.).
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
101
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
Si la disposicin enjuiciada o sometida a anlisis constitucional sale airosa de esta segunda etapa, se proceder a evaluar la necesidad
de aquella. Mediante este otro subprincipio se
examina que toda injerencia en los derechos
fundamentales o en los principios constitucionales sea necesaria, es decir, que no debe existir ningn otro medio alternativo que revista,
por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea ms
benigno con el derecho afectado. Se trata de
una comparacin de la medida adoptada con
26
27
28
102
Ibd., f. j. 21.
STC Exp. N 0048-2004-PI, f. j. 65 (caso Ley de Regalas Mineras).
Sobre esta etapa el TC espaol (Sentencia 55/1996) ha sealado que se cie a comprobar si se ha producido un sacrificio
patentemente innecesario de los derechos, de modo que si solo a la luz del razonamiento lgico, de datos empricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarios para alcanzar los fines de proteccin
anlogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecucin
igualmente eficaz de las finalidades perseguidas por el legislador, podra procederse a la expulsin de la norma ().
ESPECIAL
29
En esa lnea, con respecto al principio de proscripcin de efectos confiscatorios de los tributos, Bravo Cucci (2003: 115) precisa que este
principio parte del respeto al derecho de propiedad que debe tener el sujeto que detenta la
competencia tributaria, y que pretende constituirse en un lmite a su ejercicio desproporcionado. As, el segundo prrafo del artculo 74 de
la CP dispone que ningn tributo pueda tener
efecto confiscatorio, es decir, que aquel debe
gravar al contribuyente de manera tal que su
derecho a la propiedad se vuelva virtual, absorbiendo una parte sustancial de la propiedad o de la renta que esta produce. Al respecto
advierte Arel Valencia (2005: 28) que el principio de no confiscatoriedad resulta ser el parmetro tope hasta dnde puede llegar la imposicin del Estado, sin embargo, determinar cul
es ese lmite () no es una tarea de fcil realizacin. De acuerdo a ello, mientras que con el
principio de capacidad contributiva se toma en
cuenta el qu puede ser pasible de afectacin,
el principio en comentario se refiere a hasta
cunto asciende el monto que se considera razonable o proporcional para gravar la manifestacin de riqueza.
En efecto, a juicio del TC, este principio sera
trasgredido cada vez que un tributo excede el
lmite que razonablemente puede admitirse
como justificado en un rgimen en el que se ha
garantizado el derecho a la propiedad. Dicho
rgano entiende que el principio en comentario
no constituye un lmite frente al qu, sino frente al cunto grava un tributo. La dificultad surge al momento de determinar concretamente qu
debe entenderse por lmite razonable o por
parte sustancial del capital. Hctor Villegas
(2002: 276) precisa que la razonabilidad de la
imposicin se debe establecer en cada caso concreto, segn las exigencias de tiempo y lugar, y
segn los fines econmicos y sociales de cada impuesto. No es aconsejable que el texto constitucional establezca un lmite fijo, y es preferible el
anlisis de situaciones concretas29. No podemos
En relacin con lo sostenido por el autor citado, resulta paradigmtica la sentencia sobre el ITF, en donde el TC precis que en
relacin a la supuesta afectacin al principio de no confiscatoriedad por parte de este tributo, poda sostenerse que este era
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
103
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
30
31
104
constitucional desde un punto de vista abstracto, empero, debido a que no se puede descartar la posibilidad de que dicho
impuesto sea inconstitucional en casos concretos, se dej plena facultad a los jueces para inaplicar el ITF cuando sea reconocible el efecto confiscatorio del impuesto a la luz de la capacidad econmica de los sujetos. STC Exp. N 0004-2004-AI, f. j. 23
(caso del Impuesto a las Transacciones Financieras).
STC Exp. N 2727-2002-AA, f. j. 8-9 (caso Compaa Minera Caudalosa S.A.).
Sentencia emitida en el Expediente 2302-2003-AA, f. j. 19 y 20 (caso Inversiones Dreams S.A.): Ahora bien, se vulnera el
principio de no confiscatoriedad de manera automtica, si una misma actividad sirve de base para gravar dos impuestos distintos? La respuesta es negativa. Y es que, la capacidad contributiva de una persona es una sola (cuestin distinta a su expresin
en diversas manifestaciones), y todos los tributos que recaen en el mismo contribuyente afectan un mismo patrimonio. En ese
sentido, la confiscatoriedad no se configura por s misma si un mismo ingreso econmico sirve de base imponible para dos
impuestos, sino ms bien, en estos casos, lo que deber analizarse es si, a consecuencia de ello, se ha originado una excesiva
presin tributaria sobre el contribuyente, afectando negativamente su patrimonio.
Como se aprecia, y siguiendo lo expuesto en nuestro fundamento 12 supra, las alegaciones de confiscatoriedad sea por un
tributo excesivo o por doble o mltiple imposicin, no son inconstitucionales por s mismas; y, en cada caso, su afectacin deber
evaluarse dependiendo de la situacin econmica de cada contribuyente. Es por ello, que no pueden aceptarse como vlidas,
aquellas afirmaciones del contribuyente, mediante las cuales, se considera exento del pago del impuesto a la renta y de la
reparticin de utilidades a los trabajadores debido a la doble tributacin a los juegos.
ESPECIAL
32
33
Las nociones desarrolladas nos brindan los elementos suficientes para entrar a un anlisis sobre la constitucionalidad material de los tributos. En resumen, las ideas principales que debemos tener en cuenta son:
1. Los principios constitucionales tributarios,
al igual que el principio de ponderacin, en realidad constituyen un nico fenmeno que muestra diferentes fases; as, se impone un tributo para
contribuir con el gasto pblico (principio de solidaridad), debiendo tener en cuenta para ello que
el sujeto obligado debe mostrar cierta manifestacin de riqueza que justifique la intervencin
de su patrimonio (principio de capacidad contributiva), intervencin que finalmente ser legtima, siempre que se respete un lmite razonable o
que no se afecte de manera tal que se corra el
peligro de afectar en forma sustancial el patrimonio (principio de proporcionalidad).
2. El hecho que cada uno de estos principios
trate de limitar o de proscribir las intervenciones ilegtimas en el patrimonio de los contribuyentes, explica por qu cada uno de ellos se
identifica con la seguidilla lgica del principio
de ponderacin, aplicable al anlisis constitucional sobre toda clase de intervenciones en los
derechos fundamentales.
3. De acuerdo a ello, podemos concluir que
ante la pregunta formulada en la introduccin
de este trabajo, sobre cmo se articulan los
principios constitucionales tributarios? Deberamos responder que a cada fase del principio de ponderacin corresponde la aplicacin
de un principio constitucional tributario, de
manera que no existe subordinacin entre uno
y otro, sino identidad.
[E]n los casos que se alegue confiscatoriedad, es necesario que la misma se encuentre plena y fehacientemente demostrada,
lo cual no ha ocurrido en el caso de autos, como se explicar a continuacin. De lo contrario, corresponder atender este tipo de
procesos en otra va, donde s puedan actuarse otros medios de prueba y proceda la intervencin de peritos independientes que
certifiquen las afectaciones patrimoniales a causa de impuestos. STC Exp. N 4227-2005-AA, f. j. 26 (caso Impuesto a los
Juegos de Casino y Tragamonedas - Royal Gaming SAC).
[E]ste colegiado debe reiterar que el principio de no confiscatoriedad responde a la estructura de un concepto jurdico indeterminado; es decir, su contenido constitucionalmente protegido no puede ser precisado en trminos generales y abstractos, sino,
por el contrario, debe ser analizado y observado en cada caso, teniendo en consideracin la clase de tributo, y las circunstancias
concretas de quienes estn obligados a sufragarlo. STC Exp. N 3081-2006-PA, f. j. 10 (caso Inmobiliaria Bellaluz SAC).
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
105
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
V. BIBLIOGRAFA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia constitucional
y procesal constitucional
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
La tutela de urgencia y
el amparo subsidiario
Omar CAIRO ROLDN*
RESUMEN
I. INTRODUCCIN
La vigencia del Cdigo Procesal Constitucional en el Per ha permitido identificar la funcin que le corresponde cumplir al amparo. As,
hoy podemos comprender que este proceso sirve para brindar tutela de urgencia es decir,
inmediata a las personas que sufren un agravio o amenaza contra el contenido constitucionalmente protegido1 de sus derechos con sustento constitucional directo2, cuando no cuentan con otra va procedimental especfica igualmente satisfactoria3.
Profesor Ordinario Asociado de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho
Procesal Civil en la Universidad de Lima. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Abogado asociado del
Estudio Monroy - Abogados.
Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237)
Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del
derecho invocado.
(...).
Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237)
Artculo 38.- Derechos no protegidos
No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no est referido a los
aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.
Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237)
Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
109
Para que la funcin del amparo pueda cumplirse, su estructura procedimental se compone por
elementos como la flexibilizacin de las exigencias formales (artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional), la
limitacin de las posibilidades probatorias (artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional), la
sumarizacin procedimental (artculo 53 del
Cdigo Procesal Constitucional) y la actuacin
inmediata de la sentencia de primer grado
(artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional).
Por lo tanto, al interior de este proceso no pueden
dilucidarse controversias complejas o que requieran de una intensa actividad probatoria4 5.
En el marco de este ordenamiento procesal, el
Tribunal Constitucional ha desarrollado jurisprudencialmente al amparo dentro del mbito
de la tutela jurisdiccional de urgencia. As, en
la sentencia del Expediente N 1417-2005-AA/
TC, el Tribunal Constitucional restringi los
criterios de procedibilidad en materia pensionaria, precisando (Considerando N 46) que lo
haca sobre la base de pautas bastante ms
identificadas con la naturaleza de urgencia del
proceso de amparo6.
A continuacin, comentaremos cmo, en la sentencia del Expediente N 0847-2007-PA/TC, el
Tribunal Constitucional ha interpretado el
110
(...).
2. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado
u vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus.
(...).
Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237)
Artculo 9.- Ausencia de etapa probatoria
En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren
actuacin, lo que no impide la realizacin de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la
duracin del proceso. En este ltimo caso no se requerir notificacin previa.
Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237)
Artculo 53.- Trmite
(...)
Si el juez lo considera necesario, realizar las actuaciones que considere indispensables, sin notificacin previa a las partes.
Inclusive, puede citar a audiencia nica a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios.
El juez expedir sentencia en la misma audiencia o, excepcionalmente, en un plazo que no exceder los cinco das de concluida
esta.
(...).
46. El Tribunal Constitucional considera que dicho cometido ha sido cubierto con abundante jurisprudencia emitida en materia
pensionaria, motivo por el cual considera pertinente, a partir de la presente sentencia, restringir los criterios de procedibilidad en
dicha materia sobre la base de pautas bastante ms identificadas con la naturaleza de urgencia del proceso de amparo.
(En: Palestra del Tribunal Constitucional. N 1, Palestra, Lima, enero de 2006, pp. 477-478).
ANLISIS Y CRTICA
que existe un procedimiento laboral ordinario que tambin protege el derecho a la remuneracin. Solo podr rechazar la demanda en caso de que exista
otro proceso que, con la misma
eficacia que el amparo (brevedad y actuacin inmediata), sirva para evitar que el demandante sufra un dao irreparable por
no recibir de manera oportuna
en esa situacin concreta de indigencia el pago de la retribucin por su trabajo realizado.
No olvidemos que, segn lo dispone el Cdigo Procesal Constitucional, para que se cierre el
camino del amparo debe existir
un proceso que resulte igualmente satisfactorio para la proteccin del derecho invocado.
Esta subsidiariedad
del amparo obedece a
que, como proceso de tutela de urgencia, no puede ser empleado vlidamente para enfrentar las
controversias jurdicas
que suceden ordinariamente en la sociedad.
Su diseo procesal contiene elementos especiales
brevedad, concentracin
y actuacin inmediata de
la sentencia de primer
grado para enfrentar las
situaciones en las cuales
las personas se encuentran en peligro de sufrir
daos irreparables.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
de que a travs de otros procesos judiciales tambin es posible obtener el mismo resultado.
A partir de esta reflexin, este
tribunal ha consolidado al amparo subsidiario nacional en los
siguientes trminos:
6. Consecuentemente, solo en
los casos en que tales vas ordinarias no sean idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela
del derecho, o por necesidad de
proteccin urgente, o en situaciones especiales que han de ser
analizadas, caso por caso, por
los jueces, ser posible acudir a
la va extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para
demostrar que el proceso de
amparo es la va idnea y eficaz para reestablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso ordinario de que se trate.
111
el tribunal, debe examinarse si, aun cuando existan vas igualmente satisfactorias, la resolucin
de la pretensin planteada en la demanda de
amparo exige, en virtud de las circunstancias
del caso, una tutela jurisdiccional urgentsima
y perentoria que permita a la justicia constitucional, por excepcin, atajar un dao que tienda a convertirse en irreparable. En esta hiptesis, el amparo no ser improcedente.
IV. CONCLUSIONES
112
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
RESUMEN
I. INTRODUCCIN
Las Constituciones de los Estados han adquirido gran importancia, no solo porque son la base
de la cual se erigen los Estados, o porque son
la norma suprema sobre la cual se edifica todo
el resto del sistema jurdico, sino porque a travs de los diversos cambios que se han tenido
en la humanidad, cada vez ha ido acogiendo
mayores y mayores derechos que amparan y protejen a las personas; en ese sentido, trataremos de
rescatar la importancia de la Constitucin como
Abogado por la Universidad Catlica de Santa Mara de Arequipa y magster en Derecho Constitucional por la misma casa de
estudios. Estudios de posgrado en Jurisdiccin Internacional y Derechos Fundamentales por la Universidad Autnoma de Barcelona Espaa. Docente de pre y posgrado de las universidades UCSM, UNA, UANCV de Arequipa y Puno. Miembro de la
Asociacin Peruana de Derecho Constitucional.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
113
114
ANLISIS Y CRTICA
1
2
3
4
5
Constitucional, los derechos constitucionales albergan contenidos axiolgicos que, por su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse,
proyectando su vis expansiva a travs de remozadas y, otrora, inusitadas manifestaciones2. El
alcance de cada derecho se va precisando, por
lo tanto, a travs de su continua interpretacin.
Como ya se ha sealado anteriormente, y como
el mismo Tribunal Constitucional lo ha sealado, procede la revisin de resoluciones de ltima instancia de organismos constitucionales,
siempre y cuando estos hayan violentado derechos fundamentales en el desarrollo y emisin
de fallo de la entidad cuestionada, en este orden de ideas la interpretacin de los derechos
fundamentales tambin resulta importante a
efectos de analizar las restricciones o lmites a
su ejercicio.
La argumentacin y justificacin de los fallos
es de vital importancia, para que estos no se
contrapongan, por lo que, cabra hablar de una
justificacin formal de los argumentos (cuando
un argumento es formalmente correcto) y de una
justificacin material (cuando puede considerarse que un argumento, en un campo determinado, resulta aceptable)3.
El debido proceso es un derecho fundamental
que ha recibido un tratamiento extenso por parte
del Tribunal Constitucional. Nos interesa destacar algunos pronunciamientos sobre el debido proceso, en los cuales el supremo intrprete
de la Constitucin ha hecho uso de normas y
decisiones internacionales sobre derechos humanos. Cabe recordar que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos llam la atencin sobre este tema en su informe de 1993 sobre la situacin de los derechos humanos en el
Per4, aspecto que asimismo abord en su informe del ao 20005. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencias
TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny. Ensayos de Derecho Constitucional general. Adrus, Arequipa, 2007, p. 202.
F.j. 18 de la STC Exp. N 1124-2001-AA/TC
ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Teora de la argumentacin jurdica. Palestra, Lima 2006, p. 34.
OEA/Ser. L/V/II.83 - Doc. 31. 12 marzo 1993.
OEA/Ser. L/V/II.106 - Doc. 59 rev. 2 junio del 2000.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
115
Fundamentar o justificar un derecho, una norma o una institucin implica aportar las razones por las cuales deben ser reconocidos por el
Derecho positivo. Razones que si bien pueden
ser de ndole jurdica, deben responder a la realidad social donde se desarrollan, a fin de hacerla cada vez mejor, y a la naturaleza del ser
humano, con el propsito de asegurar su bienestar y desarrollo a plenitud.
Las razones que justifican la calidad de derecho fundamental del proceso justo, as como su
reconocimiento por el Derecho positivo (sin que
esto ltimo signifique un requerimiento para su
existencia) no pueden estar dirigidas a demostrar su carcter de derecho subjetivo, en detrimento de las posiciones que ven en l a una
simple garanta, sino que deben responder a la
naturaleza misma del ser humano, a las necesidades que existen o que van apareciendo para
el desarrollo de una vida digna, as como a los
valores superiores del ordenamiento jurdico
poltico7.
Conforme a ello y considerando lo sealado por
Reynaldo Bustamante Alarcn8, son tres las razones principales que fundamentan la calidad
de derecho fundamental del proceso justo, justificando su reconocimiento y que nos impulsan a redoblar esfuerzos para lograr su vigencia real o efectiva.
En primer lugar, la dignidad del ser humano que,
como valor supremo del ordenamiento jurdico
6
7
8
9
116
ANLISIS Y CRTICA
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
117
expedientes de presentacin podr ser subsanada por los partidos o agrupaciones independientes o alianzas o listas independientes, por
notificacin del Jurado Nacional de Elecciones
dentro de los cinco das siguientes de serles
comunicada la observacin.
10
11
12
13
118
Pgina web de la Corte Iberoamericana de Derechos Humanos. www.cidh.com Susana Higuchi Miyagawa v. Per, Caso 11.428,
Informe N 119/99, OEA/Ser.L/V/II.106 Doc. 3 rev. at 1262 (1999).
Susana Higuchi Miyagawa v. Per, Caso 11.428, Informe N 119/99, OEA/Ser.L/V/II.106 Doc. 3 rev. at 1262 (1999).
Informe N 119/99, Caso 11.428, Susana Higuchi Miyagawa (Per), del 6 de octubre de 1999, prrafo 55.
Informe N119/99, Caso 11.428, Susana Higuchi Miyagawa. Ob. cit., punto 1 de la parte resolutiva.
ANLISIS Y CRTICA
14
15
16
a) La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado el artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos que instituciones como el hbeas corpus (y el amparo) resultan mecanismos sencillos y rpidos para proteger derechos humanos. Si en Estados de Emergencia, cuando se permite que el Estado restrinja lcitamente la vigencia de ciertos
derechos, no se suspenden las garantas judiciales o procesales indispensables para proteger los derechos que forman parte
del ncleo duro de los derechos humanos, tampoco se puede permitir su restriccin en periodos ordinarios, en los que rige en
toda su extensin la Convencin Americana y los derechos fundamentales.
b) La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos podra estimarse que permitira que las decisiones del
Jurado Nacional de Elecciones, basndose en los artculos 142 y 181 de la Constitucin Poltica del Per, puedan ser examinadas a travs del proceso de amparo. De momento, no ha habido ningn caso del Per que haya sido resuelto por la Corte
Interamericana en este punto especfico.
c) Actualmente, el Ministerio de Justicia no ha promovido medida alguna para posibilitar un recurso efectivo y sencillo en los
trminos del artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos contra las decisiones del Jurado Nacional de
Elecciones que afecten los derechos fundamentales.
Informe N 119/99, Caso 11.428, Susana Higuchi Miyagawa. Ob. cit., punto 4 de la parte resolutiva.
Exp. N 2366-2003-AA/TC, Ica, Juan Genaro Espino Espino.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
119
17
18
120
ANLISIS Y CRTICA
consideracin adicional
alguna, una resolucin en
materia electoral expedida
por el JNE, es inatacable
jurisdiccionalmente; es
decir, incluso en aquellos
supuestos en los que afecten los derechos fundamentales de la persona19.
19
20
21
22
23
24
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
121
25
26
27
122
El criterio del Tribunal Constitucional con relacin a la procedencia de las demandas interpuestas contra las resoluciones del JNE, que
vulneran los derechos fundamentales de la persona humana, no solo ha sido absolutamente
uniforme, sino, adems, reiterado. Este supremo intrprete de la Constitucin ha establecido
que ningn poder pblico que, mediante acto u
omisin, se aparta del contenido normativo de
los derechos fundamentales, se encuentra exento
del control constitucional.
(...) A criterio de este Tribunal, al considerar aplicable la ley N 28642 al caso, la
Sala debi tener presente, cuando menos,
lo siguiente: A) La procedencia de las demandas de amparo contra las resoluciones
del JNE que violen derechos fundamentales no deriva de lo que una norma infraconstitucional pueda determinar, sino de
una adecuada interpretacin de la propia
Constitucin del Estado, B) cuando el artculo 138 de la Constitucin dispone que
de existir una incompatibilidad entre una
norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la primera, no otorga una
facultad a la judicatura, sino que le impone un deber, de modo tal que su fidelidad a
la ley se desvanece cuando esta resulta
contraria a los principios, valores y/o derechos constitucionales, C) entre el Poder
Legislativo y el Poder Jurisdiccional no
existe una relacin de jerarqua a favor del
primero; se trata de dos poderes de idntico rango, con competencias separadas pero
complementarias, al servicio de la Constitucin; una interpretacin distinta hara
sucumbir el principio de supremaca constitucional, reinstitucionalizando el de soberana parlamentaria, y negando, en consecuencia, los fundamentos mismos del
Estado Constitucional27.
ANLISIS Y CRTICA
28
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
123
29
124
ANLISIS Y CRTICA
de la presente investigacin,
hemos podido revisar el marco legal respecto a los procesos electorales, los mismos
que son de jurisdiccin del
JNE como rgano titular de la
justicia electoral.
... la principal dificultad que le corresponde enfrentar al Poder Legislativo, va a ser regular el proceso de amparo electoral
... precisamente, debe encontrar aquellas frmulas
que permitan conciliar los
dos intereses que se encuentran en juego [:] por
un lado, la proteccin de
los derechos fundamentales y la garanta del control judicial ... para preservar la [Constitucin]; y ...
el principio de seguridad
jurdica de los procesos
electorales.
Ahora la principal dificultad que le corresponde enfrentar al Poder Legislativo, va a ser regular el proceso de amparo electoral, virtualmente creado por el TC desde que expuls del
ordenamiento jurdico aquel dispositivo del
CPConst., que intent eliminar el amparo electoral en el Per; precisamente, debe encontrar
aquellas frmulas que permitan conciliar los
dos intereses que se encuentran en juego, que
son, en trminos generales, por un lado, la proteccin de los derechos fundamentales y la garanta del control judicial suficiente para preservar la vigencia normativa efectiva del texto constitucional; y por otro lado, el principio
de seguridad jurdica de los procesos electorales. Dicha tarea es parte del presente ensayo, haciendo algunos planteamientos de reforma constitucional en torno a los procesos electorales, las mismas que de ser consideradas,
30
Artculo 45.- Los Jurados Electorales Especiales estn constituidos por tres (3) miembros:
a) Un (1) miembro nombrado por la Corte Superior bajo cuya circunscripcin se encuentra la sede del Jurado Electoral Especial,
elegido entre sus magistrados jubilados y en actividad. El magistrado nombrado preside el Jurado Electoral Especial. La Corte
Superior debe, en el mismo acto de nombramiento, designar a un miembro suplente.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
125
Artculo 45.- Los Jurados Electorales Especiales estn constituidos por tres (3)
miembros:
a) Un (1) miembro nombrado por la Corte
Superior, bajo cuya circunscripcin se encuentra la sede del Jurado Electoral Especial, elegido entre sus magistrados jubilados y en actividad, debiendo la Corte
Superior en el mismo acto de nombramiento, designar a un miembro suplente.
b)El Ministerio Pblico propondr al Jurado Nacional de Elecciones, una lista de
30 miembros elegidos entre los fiscales
jubilados y en actividad, bajo cuya circunscripcin regional se encuentra el Jurado Electoral Especial, de los cuales el
Jurado Nacional de Elecciones elegir a
uno (1), debiendo elegir tambin a un
miembro suplente.
c) El Colegio de Abogados de la Regin de
la circunscripcin del Jurado Electoral
Especial, propondr una lista de 30 miembros elegidos entre sus ex decanos y
miembros distinguidos, como tambin
acadmicos de su jurisdiccin, de los cuales el Jurado Nacional de Elecciones elegir a uno (1), debiendo elegir tambin a
un miembro suplente.
Las Listas de los ciudadanos propuestos sern publicadas, una sola vez, en el diario oficial El Peruano para la provincia de Lima, en
el diario de los Avisos Judiciales para las dems provincias, y a falta de este mediante carteles que se colocarn en los municipios y lugares pblicos de la localidad.
Con la conformacin del JEE que estamos sugiriendo, podemos garantizar que el anlisis
para determinar la admisin y desestimar las
tachas presentadas en los procesos electorales,
sean asumidas por verdaderos peritos en las leyes, no podramos decir especialistas, pero s
podemos asegurar que se tendr un mejor criterio para resolver, solo basta con revisar la falta
de motivacin y argumentacin de los JEE, para
determinar que las mismas carecen de un adecuado sustento jurdico para sustentar que las
decisiones tomadas no resisten el mnimo anlisis legal. (Vase la Resolucin N 361-2006JEE-AREQUIPA).
A lo antes sealado, debemos agregar que la falta de conocimiento de la jurisprudencia emitida
b) Dos (2) miembros designados por el Jurado Nacional de Elecciones mediante sorteo en acto pblico de una lista de veinticinco (25) ciudadanos que residan en la sede del Jurado Electoral Especial y que se encuentren inscritos en el Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil. Dicha lista es elaborada por una comisin integrada por tres miembros del Ministerio Pblico
elegidos de acuerdo con las normas electorales correspondientes. En el mismo acto se designan por sorteo, igualmente, dos (2)
miembros suplentes.
En los casos en que no existan tres Fiscales, la Comisin estar integrada de la siguiente manera:
1) En los casos en que existan solo dos Fiscales, la Comisin estar integrada por dichos Magistrados.
2) En las provincias donde exista un solo Fiscal, la Comisin estar integrada por dicho Magistrado y el Registrador.
3) En las provincias donde no existan Fiscales, la Comisin estar integrada por un Juez Especializado o el Juez de Paz Letrado
y el Registrador.
4) En las provincias donde solo exista un Juez, la Comisin estar formada por dicho Magistrado y el Registrador.
En las provincias donde no existan Jueces o Fiscales, la lista ser elaborada por el Registrador.
Los ciudadanos propuestos debern reunir los siguientes requisitos:
- Residir en la capital de la provincia, estar inscritos en el Registro Provincial y ser escogidos entre los ciudadanos de mayor
grado de instruccin.
- Las Listas de los ciudadanos propuestos sern publicadas, una sola vez, en el diario oficial El Peruano para la provincia de
Lima, en el diario de los Avisos Judiciales para las dems provincias, y a falta de este mediante carteles que se colocarn en los
municipios y lugares pblicos de la localidad.
Las tachas se formularn en el plazo de tres das contados a partir de la publicacin de las listas y sern resueltas por la
Comisin, o el Registrador en su caso, en el trmino de tres das. Solo se admitirn tachas sustentadas con prueba documental.
El sorteo determina la designacin de dos (2) miembros titulares y dos (2) miembros suplentes.
126
ANLISIS Y CRTICA
por el JNE es inminente, por parte de los miembros de los JEE, ms an, la interpretacin de
la misma les resultara extraa a los 2 miembros que no son abogados, siendo que en muchos casos, estos se dejaran llevar por las opiniones de los asesores que laboran en dichas
sedes electorales. El JNE tiene la obligacin de
proporcionar en formato impreso o electrnico
la jurisprudencia emitida por este organismo a
todos los JEE, para as poder resolver dentro
de un criterio uniforme y establecer un precedente vinculante aplicable en materia electoral.
2. De los procesos jurisdiccionales que
resuelve el JNE
Debemos sealar que entre los diversos procesos electorales existentes en materia electoral,
estos sern resueltos por el pleno del Jurado
Nacional de Elecciones, el mismo que est conformado por los 5 magistrados31
Llegado el expediente al pleno del Jurado, es
revisado por este y dentro del plazo legal debern expedir resolucin, en el caso de los procesos de vacancia de cargo de alcalde o regidor,
el plazo estipulado es de 30 das (treinta), la
misma que obedecer a la consigna y posicin
de cada uno de los magistrados, y sustentada
en algunos casos en votos singulares.
Podemos sealar que todos los procesos sern
resueltos por el pleno del JNE, lo cual no nos
parece correcto ni justo, puesto que existe una
gran incongruencia en el trmite y ms an, en
la resolucin de los procesos electorales, la cual
procedemos a detallar:
-
31
El rgano para resolver como primera instancia dentro del JNE, es el pleno del JNE,
como rgano mximo de dicha entidad.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
127
128
Este miembro elegido por los colegios de abogados de provincia, actuar como representante de las provincias, garantizando as el espritu
descentralista en los organismos del Estado,
siendo el mismo caso del segundo miembro
propuesto elegido por el Consejo Nacional de
la Magistratura que no solo deber entenderse
por un abogado capitalino, y una opcin a considerar, tambin es un miembro elegido por la
Asamblea Nacional de Rectores, que puede ser
de cualquier especialidad, deviniendo ello en
irrelevante al existir mayora de abogados en la
conformacin propuesta. Con esta adicin de
magistrados al pleno, podemos seguir con la
formulacin de nuestra propuesta de reforma.
2.2. De la conformacin de salas dentro
del pleno del JNE
Siendo 7 (siete) magistrados del JNE, podemos conformar 2 (dos) salas, las mismas
que estaran conformadas por 3 (tres) magistrados cada una, las cuales aceleraran la
resolucin de los procesos electorales.
ANLISIS Y CRTICA
En caso de que existieran recursos extraordinarios (impugnacin a resolucin resuelta por alguna de las salas), intervendra el
pleno completo, garantizando as una verdadera segunda instancia.
Con resoluciones con mayor relevancia argumentativa, podemos dar mayor confiabilidad en sus
fallos al JNE, evitando as que estas puedan ser
revisadas en el Tribunal Constitucional, sirviendo esta efectiva doble instancia como filtro al
amparo electoral, los cuales creemos que seran
reducidos con la aplicacin de nuestra propuesta.
2.3. De las modificaciones de orden legal
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
129
Las restricciones no pueden afectar el contenido esencial de los derechos fundamentales (respecto al contenido esencial).
32
33
34
35
130
ANLISIS Y CRTICA
JNE a fin de evaluar las posibilidades y la intensidad del control constitucional de sus decisiones. En este sentido, es evidente que cuando el artculo 142 de la Constitucin seala que
no son revisables en sede judicial las resoluciones del JNE en materia electoral, est excluyendo aquellas actuaciones que no guardan relacin con ella. Nos referimos, a las resoluciones administrativas que, por ejemplo, sancionan a los servidores pblicos que laboran en el
JNE. En tales casos, sin duda, pueden cuestionarse dichas decisiones judicialmente si afectan sus derechos.
El problema se plantea cuando se cuestionan
las actuaciones del JNE en materia electoral,
las cuales pueden ser de diversa naturaleza:
a) administrativa: la inscripcin de una agrupacin poltica, b) normativa: un reglamento sobre franjas electorales o c) jurisdiccional: la
solucin de una controversia36. A ellas aluden
los artculos 142 y 181 de la Constitucin y las
normas electorales (Leyes 26486, 26533 y
26859) que han reiterado lo dispuesto por ellas.
36
37
Como seala Santamara Pastor, no es tarea sencilla definir de manera inequvoca la funcin administrativa, Se la ha intentado
caracterizar como la actividad de ejecucin de la ley en posicin de dependencia, frente a la posicin independiente de los
jueces (tesis propugnada por los miembros de la escuela vienesa, principalmente Hans Kelsen y Adolf Merkl), como actividad
para la consecucin de los fines del Estado (tesis de la escuela clsica italiana: V. E. Orlando y F. Cammeo) o de los intereses
pblicos o colectivos (tambin de gran predicamento en la doctrina italiana de la primera mitad del siglo; O Ranelletti, S. Romano, G. Zanobini); como actividad de gestin de los servicios pblicos (tesis dominante en Francia hasta los aos cincuenta y
cuyos mejores representantes fueron G Jeze, R. Bonnard y L. Rolland. Y as prcticamente hasta el infinito, en una labor de
resultados siempre insatisfactorios o, solo medianamente satisfactorios que llevaron a una buena parte de la doctrina alemana (desde G. Jellinek y O. Mayer) a una tesis tan pragmtica como desalentadora, conocida como teora negativa o residual:
despus de definir positivamente la legislacin (como creacin de normas jurdicas de carcter general) y la jurisdiccin (como
resolucin de conflictos intersubjetivos de intereses) se concluye que la funcin administrativa es todo aquello, que queda de la
actividad estatal una vez que se han separado aquellas funciones. (SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. F.j.s de Derecho
Administrativo. Ed. Estudios Ramn Areces, Madrid, 1988, p. 38).
ARAGN REYES, Manuel. Derecho Electoral: Sufragio activo y pasivo. En: NOHLEN, Dieter, PICADO, Sonia, ZOVATTO,
Daniel, Tratado de Derecho Electoral Comparado de Amrica Latina. IIDH, Universidad de Heidelberg, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998, p. 104.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
131
132
ANLISIS Y CRTICA
38
39
Si resulta razonable acudir al hbeas corpus ante detenciones arbitrarias de electores o de miembros de mesa tal como lo
dispone el artculo 344 de la LOE.
DEFENSORA DEL PUEBLO. Hacia una reforma del sistema electoral. Lima, 2001, pp. 12-13.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
133
JURISPRUDENCIA
VINCULANTE COMENTADA
Inconstitucionalidad de la ordenanza
del Gobierno Regional de Puno
sobre cultivo de la planta de coca
RTC Exp. N 0006-2008-PI/TC
Caso: Ordenanza del Gobierno Regional de Puno
sobre cultivo de la planta de coca
Sentido del fallo: fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 07/08/2008)
SUMILLA
EXP. N 0006-2008-PI/TC-LIMA
PRESIDENTE DE LA REPBLICA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 11 das del mes de junio de 2008,
el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno
Jurisdiccional, integrado por los magistrados
Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz
y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia:
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
el Presidente de la Repblica contra:
134
: Proceso de inconstitucionalidad
2.2. Demandante
: Presidente de la Repblica
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
de la Regin de Puno, con sede en las cuencas cocaleras de Sandia y Carabaya, como
organismo cientfico-tcnico, autnomo,
educativo y promotor, dedicado a efectuar e
impulsar estudios sobre las propiedades y
virtudes de la hoja sagrada, hacia la humanidad, teniendo en consideracin sus caractersticas qumicas, bioqumicas, farmacolgicas y nutracuticas.
Artculo Sexto.- En tanto no exista una poltica nacional para la proteccin de la planta
de coca, deber gestionarse la suspensin de
la erradicacin forzosa y biolgica de la hoja
de coca en las cuencas cocaleras de Sandia y
Carabaya por constituirse en un ecodicio; que
las fumigaciones destruyen la biodiversidad
total de la zona fumigada, eliminando todo
tipo de vida, la calidad del suelo y el medio
ambiente.
Artculo Sptimo.- Que, el Gobierno Regional Puno, gestione ante el Congreso de la Repblica la derogatoria del Decreto Ley
N 22095; ante el Tribunal Constitucional la
declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley
N 22095 y exigir una Ley nacional que controle el cultivo de la hoja de coca, que permita una fiscalizacin a la produccin, la
productividad, distribucin, consumo, comercio e industrializacin de sus derivados
lcitos. Exigir al Gobierno Central, el retiro
de la planta de hoja de coca del Artculo 2
del apndice 1, de la lista de estupefacientes
de la Convencin nica de 1961 en la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU).
Artculo Octavo.- La presente Ordenanza
Regional ser reglamentada por el Ejecutivo
del Gobierno Regional de Puno, en un plazo
de treinta (30) das calendario a partir de su
publicacin, en concordancia con las leyes y
dispositivos legales vigentes.
Artculo Noveno.- Encargar a la Gerencia
Regional de Desarrollo Econmico, la publicacin de la presente Ordenanza Regional en el diario oficial El Peruano.
Artculo Dcimo.- Derguese los dispositivos regionales que contravengan a lo dispuesto en la presente Ordenanza Regional.
Artculo Dcimo Primero.- Dispensar la presente Ordenanza Regional del trmite de lectura y aprobacin de Acta.
135
IV. ANTECEDENTES
4.1. Fundamentacin jurdica de la demanda
y hechos relevantes
Con fecha 19 de marzo de 2008, el demandante
interpuso demanda de inconstitucionalidad, solicitando, como pretensin principal, se expulse
del ordenamiento jurdico peruano los artculos
1 y 2 de la Ordenanza Regional N 022-2008
emitida por el Gobierno Regional de Puno. Agrega a su pedido, como pretensin accesoria declarar inconstitucionales los dems artculos de la
cuestionada Ordenanza en razn de su conexidad.
Al efecto dice que la Ordenanza Regional fue
aprobada por el Consejo Regional de Puno en
sesin ordinaria del da 06 de noviembre de 2007,
promulgada por el Presidente del Gobierno Regional de Puno el 04 de noviembre del mismo
ao, y publicada en el boletn de normas legales
del diario oficial El Peruano el 28 de febrero de
2008.
En cuanto a la va procedimental seala que si
bien es cierto que la Ordenanza Regional excede su competencia e invade la del Gobierno Nacional y por tanto el proceso competencial sera
el correspondiente, tambin lo es que en el presente caso corresponde el proceso de inconstitucionalidad porque lo que se cuestiona es una
competencia atribuida en una Ordenanza, que
tiene rango de ley, pues as lo seala el artculo
110 del Cdigo Procesal Constitucional que estatuye que Si el conflicto versare sobre una competencia o atribucin expresada en una norma
con rango de ley, el Tribunal declara que la va
adecuada es el proceso de inconstitucionalidad.
Agrega que las competencias (exclusivas, compartidas y delegables) de los Gobiernos Regionales estn expresamente sealadas en el artculo 192 de la Constitucin Poltica, en los artculos 9 y 10 de la Ley 27867, Ley Orgnica de los
Gobiernos Regionales, y en los artculos 35 y 36
de la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin, no establecindose en ninguna de ellas
que sea competencia del Gobierno Regional declarar patrimonio cultural, regional, etnobotnico, etc. a la planta de coca, ni mucho menos reconocer zonas de cultivo de la referida planta
segn los trminos que utiliza la Ordenanza cuestionada. Refiere que las normas antes sealadas
forman parte del bloque de constitucionalidad
que debe ser respetado por toda Ordenanza y que
136
la emisin de la norma en cuestin rompe el bloque de constitucionalidad constituyendo, en consecuencia, una infraccin indirecta de la Constitucin Poltica del Per.
El recurrente sostiene tambin que el Estado
Peruano es uno e indivisible, que se organiza
segn el principio de separacin de poderes y
que no porque un organismo sea autnomo deja
de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de l,
y como tal no puede apartarse del esquema jurdico y poltico que le sirve de fundamento a este.
Sostiene por ello que debe entenderse que el diseo de las polticas nacionales y sectoriales es
competencia exclusiva del Gobierno Nacional,
de all que se ha diseado en las normas correspondientes cules son las competencias de los
Gobiernos Regionales precisndose las competencias no asignadas a las Regiones corresponden al Gobierno Nacional.
Respecto al artculo primero de la Ordenanza en
cuestin el actor sostiene que esta ha violado el
principio de Supremaca Constitucional y taxatividad, primero porque el artculo 21 de la Constitucin Poltica del Per y el II del Ttulo Preliminar de la Ley N 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacin sealan que ninguna de estas normas encargan dicha competencia al Gobierno Regional; y, segundo porque las
competencias asignadas por la Constitucin Poltica, la Ley de Bases de la Descentralizacin y
la Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales
tampoco regulan que el Gobierno Regional tenga la facultad de declarar patrimonio cultural a
algn bien material o inmaterial. En ese sentido
aade que el inciso i del artculo 47 de la Ley
Orgnica de Gobiernos Regionales seala como
funcin especfica de estos conservar y proteger el patrimonio cultural as como promover la declaracin por los organismos competentes de los bienes culturales no reconocidos
que se encuentren en la regin, facultad que
recae especficamente en el Instituto Nacional
de Cultura, Biblioteca Nacional y el Archivo
General de la Nacin, segn sea el caso, instituciones que conforman el Gobierno Central y no
el Regional.
En cuanto al segundo artculo de la norma sometida a control constitucional el demandante
seala que esta disposicin ha legalizado como
zonas de cultivo de coca a todos los valles que
estn dentro de la circunscripcin de su regin.
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
137
138
regulan esa facultad a favor del Gobierno Regional. Entienden por esto que existe conflicto
entre las normas antes sealadas por lo que resulta necesaria la aplicacin de los incisos 2, 13,
15, 16, 19 22 y 24 del artculo 2 de la Constitucin, as como los artculos 3, 7, 38, 51, 88, 89 y
los incisos 5 y 10 del artculo 192 de nuestra
Constitucin.
Sobre la afectacin a los principios de unidad,
lealtad, taxatividad y clusula de residualidad
expresan que el actor interpreta errneamente la
Ordenanza en cuestin porque esta no tiene la
intencin de afectar la soberana ni desintegrar
la estructura del Estado.
En cuanto a lo expuesto sobre el tema de la regulacin normativa regional opuesta a polticas
nacionales afirman que la Ordenanza no est
contra la Poltica Nacional antinarctica sino que
postula promover espacios de inclusin cultural, econmico y social porque consideran que
existe ausencia significativa del Estado en la
Regin que promueva polticas razonables y eficaces garantizando el desarrollo econmico de
la Regin. Por ello solicitan se profundice el proceso de descentralizacin y se aperturen mecanismos de participacin poltica de la ciudadana en las decisiones del Estado.
Los recurrentes sealan tambin que de conformidad con el artculo 45 de la Ley 27867, Ley
Orgnica de Gobiernos Regionales, es competencia del Gobierno Nacional definir, dirigir,
normar y gestionar las polticas nacionales y sectoriales, correspondindoles a los gobiernos regionales definir, normar, dirigir y gestionar sus
polticas regionales en concordancia con las polticas nacionales, significando entonces que en
dicho extremo existira competencia compartida, es decir, competencia permisiva para el diseo de polticas en la actividad agropecuaria del
sector Agricultura, incluyendo la Hoja de Coca,
de manera que la Ordenanza Regional cuestionada es parte de la poltica de desarrollo agropecuario de la regin Puno, diseada por la Direccin Regional Agraria Puno, que no se contrapone a las decisiones de polticas del Estado.
Sostiene por tanto que la Ordenanza Regional
cuestionada es vlida por estar acorde a la Constitucin, puesto que se trata de norma jurdica
regional que regula un asunto de inters regional, siendo aplicable los artculos 1, 2 y 3 de la
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
139
140
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
subordinacin orgnica al poder central es absoluta, con autoridad investida con competencias normativas en el Gobierno Central. En el
Estado unitario y descentralizado en cambio el
poder no se encuentra concentrado en un rgano
nico sino que se permite la posibilidad de transferir facultades de gobierno a entidades, denominadas por algunos como organismos constitucionales autnomos, que ayudan al desarrollo integral de la poltica nacional (artculo 189
de la Constitucin), con poder incluso para dictar normas de mbito territorial, pero en atencin a las competencias asignadas por la propia
Constitucin del Estado que, como se dijo, constituye una unidad, razn esta por la que un organismo del Estado al que se le ha conferido una
parte de ese poder no puede ir mas all de lo que
la propia Constitucin le asigna.
10. Nuestro pas tuvo una concepcin centralista por muchos decenios y su poltica gubernativa estuvo destinada a un grupo minoritario hasta que abandon esa idea y adopt la descentralizacin a partir de la Constitucin de 1979, apenas hace poco ms de 20 aos. El proceso de
descentralizacin (artculo 188 de nuestra Constitucin) ha tenido en cuenta que el Per se caracteriza por tener una geografa extraordinaria
y que existen pisos altitudinales que van desde
los cero hasta los 6800 metros sobre el nivel del
mar, que han formado de manera natural microclimas, regiones y microregiones naturales en los
que se ha asentado grupos humanos que se adaptar a sus circunstancias en los que cada microclima y cada regin es radicalmente contrario al
otro y precisamente ese contraste ha creado necesidades propias en cada grupo humano que
genera a su vez costumbres propias como ajenas, totalmente diferentes unos de otros grupos.
Como resultado de esto tenemos un pas pluricultural, pluritnico y plurilingista con tendencia a la descentralizacin.
11. El legislador constitucional atendiendo a la
realidad antes descrita ha desarrollado un proceso de descentralizacin que responde a esa
realidad nacional concreta, por lo que ha creado
Gobiernos locales y Regionales en los que sus
gobernantes son elegidos por sufragio directo
(artculo 191 de la Constitucin) y representan
precisamente a los intereses de cada regin a la
par que se sujetan a polticas que responden a
necesidades propias. Aun cuando los Gobiernos
142
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
143
2. Competencias Compartidas
Son Competencias Compartidas, de acuerdo al artculo 36 de la Ley Orgnica de Bases de la Descentralizacin N 27783, las
siguientes:
a) Educacin. Gestin de los servicios educativos de nivel inicial, primaria, secundaria y superior no universitaria, con criterios
de interculturalidad orientados a potenciar
la formacin para el desarrollo.
b) Salud pblica.
c) Promocin, gestin y regulacin de actividades econmicas y productivas en su mbito y nivel, correspondientes a los sectores
agricultura, pesquera, industria, comercio,
turismo, energa, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente.
d) Gestin sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental.
e) Preservacin y administracin de las reservas y reas naturales protegidas regionales.
f) Difusin de la cultura y potenciacin de
todas las instituciones artsticas y culturales regionales.
g) Competitividad regional y la promocin de
empleo productivo en todos los niveles, concertando los recursos pblicos y privados.
h) Participacin ciudadana, alentando la
concertacin entre los intereses pblicos y
privados en todos los niveles.
i) Otras que se le delegue o asigne conforme
a Ley.
15. A todo esto hay que agregar lo dispuesto en
la Ley 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacin que establece que:
Artculo I.- Objeto de la Ley
La presente Ley establece polticas nacionales de defensa, proteccin, promocin,
propiedad y rgimen legal y el destino de los
bienes que constituyen el Patrimonio Cultural de la Nacin.
Artculo II.- Definicin
Se entiende por bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nacin toda manifestacin
del quehacer humano material o inmaterial
144
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
toda la existencia del fenmeno cultural es inherente a toda agrupacin humana, y no solo a
los grupos tnicos.
22. A partir de esta consideracin, y conforme
lo seala la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, las normas relativas a
los derechos y libertades que la Constitucin
reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el
Per. Esto significa, considerando lo hasta aqu
expuesto, que el artculo 2, numeral 19) de la
Constitucin, que reconoce el derecho a la identidad tnica y cultural, se robustece en su interpretacin a la luz del Pacto de Derechos Civiles
y Polticos y, supone al mismo tiempo, un compromiso del Estado peruano con la comunidad
internacional, en la medida que el Per ha ratificado dicho Pacto con fecha 28 de abril de 1978
y, en la medida tambin, que conforme al artculo 55 de la Constitucin, Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del
Derecho Nacional.
8.2. El derecho a la identidad cultural y su
concretizacin a travs de la jurisprudencia constitucional
23. Este Colegiado ha hecho algunas precisiones en anteriores pronunciamientos en torno a
la dimensin de la proteccin constitucional que
otorga el artculo 2, inciso 19), al considerar que
mediante dicha disposicin,
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
145
146
Artculo 21.- Los yacimientos y restos arqueolgicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliogrficos y de archivo,
objetos artsticos y testimonios de valor histrico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen
como tales, son patrimonio cultural de la Nacin, independientemente de su condicin de propiedad privada o pblica. Estn protegidos
por el Estado (...).
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
147
modo que cualquier estamento del Estado pueda declarar que determinada prctica, social o
ancestral pueda ser declarada como patrimonio
cultural de la nacin.
muchos peruanos (artculo 2.19 de la Constitucin), sino tambin por afectar el derecho a la igualdad (artculo 2.2 de la Constitucin).
148
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
programa; as como para las pequeas empresas ubicadas en dichos mbitos, realizando coordinaciones sectoriales, regionales y
locales pertinentes; desarrollar proyectos de
generacin de mano de obra temporal paralelo a los programas de erradicacin y autoerradicacin, a fin de no presentar vacos en
la generacin de los ingresos familiares; y
considerar la participacin de la poblacin
en los programas y proyectos, especialmente de las Comunidades Nativas a fin de mejorar sus condiciones de vida y evitar el incremento de cultivos de coca.
8.5. Eficacia de las sentencias constitucionales,
omisiones legislativas y funcin de colaboracin del Tribunal Constitucional
35. Han transcurrido poco ms de dos aos desde que se dict la aludida sentencia, que tiene
efectos erga omnes, y el Congreso de la Repblica aun no ha cumplido con reconocer a la hoja
de coca como Patrimonio Cultural de la Nacin.
Vista la directa relacin con el derecho reconocido en el artculo 2.19 de la Constitucin, este
Colegiado considera que dada la directa relacin
con los conflictos sociales y jurdicos que viene
propicindose a raz de la falta de actuacin del
legislador a efectos de satisfacer la razonable
aspiracin de los pueblos y grupos sociales directamente vinculados con el cultivo tradicional
de la hoja de coca, se ha ido configurando un
supuesto de omisin legislativa que es posible
de control por parte de este Colegiado.
36. En efecto conforme ha sido reconocido de
manera creciente por la doctrina constitucional,
en la situacin actual de desarrollo del Derecho
Procesal Constitucional, mediante el proceso de
control de constitucionalidad de la ley, no solo
es posible el control de las actuaciones positivas del legislador a travs de la emisin de leyes, sino que tambin, en muchos casos, se vuelve imperativo la vigilancia de su desidia o inaccin, cuando dicha inactividad viene ordenada
por imperio de la Constitucin. En tal sentido
en el Derecho comparado se ha reconocido que
estamos frente a un supuesto de omisin legislativa controlable en sede de la justicia constitucional: a) cuando ha transcurrido un periodo razonable y el rgano legislativo no ha emitido la
norma exigida desde la Constitucin; b) la existencia de un mandato claro sobre la obligacin
de legislar; c) la posibilidad de integracin por
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
3
4
149
150
accin de los dems poderes, no hay que buscarla necesariamente en un mandato expreso del
constituyente, en la medida que se trata de un
mandato ms sustancial que formal y que responde a la misma esencia del modelo de reparto
de atribuciones y competencias de los poderes
pblicos para hacer efectiva la tutela de los derechos fundamentales.
41. En esta direccin la doctrina ha reafirmado
la necesidad de la inclusin del control de las
omisiones, entre otras razones, en virtud a: a) la
necesidad de reivindicar el valor normativo de
la Constitucin, b) la reivindicacin de la naturaleza social del Estado constitucional, en el
entendido, de que los derechos tradicionalmente postergados o dejados al ocio del legislador
son, por lo general, los derechos sociales; c)la
necesidad de relacionar el poder constituyente
con el poder constituido, permitiendo un desarrollo responsable de los contenidos de la Constitucin; d) la naturaleza y rol actual que han
asumido los Tribunales Constitucionales en su
labor de defensa de lo que la Constitucin ordena; y, e) finalmente, la necesidad de tomar en
serio las obligaciones constitucionales, en este
caso, las que corresponden en esencia al legislador de cara a la vigencia y efectividad de los
derechos fundamentales7.
Omisiones de la Ley y omisiones del legislador
42. Establecida la necesidad del control de las
omisiones del legislador, conviene ahora detenernos en identificar las formas en que suele presentarse estos supuestos de control por parte del Tribunal Constitucional. En este punto, la doctrina
suele distinguir las omisiones absolutas u omisiones del legislador de las omisiones relativas u
omisiones de la ley. Las primeras estn referidas
a los silencios totales del legislador sobre determinadas materias cuya regulacin o tratamiento
legislativo viene exigido desde la Constitucin y
cuya exigencia por el rgano jurisdiccional pue-
6
7
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
razonable es en realidad un instrumento utilizado por los jueces constitucionales frente al legislador en el control sobre todo de los silencios
de la ley constitutivos de una inconstitucionalidad por omisin (omisiones relativas) para disponer de la vigencia de la voluntad legislativa.
Con el supuesto fin de atemperar el fallo de las
sentencias que aprecian su existencia, el juez
constitucional deja en precario la validez de la
ley impugnada por omisiva, pues, en el caso de
declarar la inconstitucionalidad por omisin, no
se anula el precepto legal omisivo, sino que la
sentencia recomienda al legislador que en un
plazo razonable remedie esa omisin, so pena
de que, transcurrido ese plazo a juicio del juez
constitucional, una nueva impugnacin de esa
misma ley avocar a que se declare, ahora s,
nulo el precepto en cuestin.
Omisiones constitucionalmente explcitas y
omisiones de configuracin jurisprudencial
42.(sic) En el Derecho comparado actualmente
no ofrece mayores resistencias la necesidad del
control de las omisiones ordenadas de manera
explcita por la Constitucin. Este es el caso por
ejemplo de un precepto constitucional que reconoce un derecho fundamental o crea un rgano
constitucional delegando a la ley su configuracin o regulacin. Los supuestos de mandatos
explcitos a legislar, constituyen normas constitucionales dirigidas al legislador y su control
puede hacerse en sede jurisdiccional siempre que
pueda desprenderse un mandato explcito y la
inaccin del legislador se haya constatado a lo
largo de un periodo razonable.
43. Distintos son los supuestos en que la constatacin de la omisin, solo se pone en evidencia
como consecuencia de la interpretacin judicial
de los derechos fundamentales o del desarrollo
de las clusulas orgnicas de la Constatacin en
los que se pueda constatar que los contenidos
constitucionales no son posibles sin la intermediacin legislativa. Aqu se trata de concebir a
(wilkrlicher gleichheitswidriger Begnstigungsausschluss), Cfr. Fernndez Rodrguez, J. J. La inconstitucionalidad por omisin en Portugal, en Revista de Estudios Polticos N 101, 1998, p. 336.
151
152
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
153
154
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
VALLES
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
Alto Huallaga
13,636
14,481
15,286
13,646
16,900
16,039
17,080
17,217
Apurmac-Ene
11,475
12,600
14,170
14,300
14,700
15,530
15,813
16,019
La Convencin - Lares
13,914
13,980
12,170
12,340
12,700
12,503
12,747
12,894
s.d
s.d
s.d
470
2,700
292
446
465
Inambari - T
ambopata
Tambopata
1,511
2,520
2,430
2,260
2,000
2,250
2,366
2,864
Aguayta
2,529
1,051
1,070
510
500
917
1,570
1,610
s.d
1,250
1,250
450
500
500
968
1,065
340
350
350
250
300
211
426
1,148
s.d
s.d
s.d
s.d
s.d
s.d
s.d
400
43,400
46,200
46,700
44,200
50,300
48,200
51,400
53,700
San Gabn
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
155
(FJ 11)) basado en una economa social de mercado (STC N 01963-2005-PA/TC (FJ 3- 9)), el
Gobierno Nacional ha debido analizar las implicancias que tienen sus polticas en la zona en la
que se piensa aplicar el programa y buscar el
inters social sin descuidar el desarrollo individual de las personas, garantizando de esta manera su integral desarrollo y el respeto de sus
derechos concebidos en la Constitucin.
66. De un anlisis directo de la situacin en la
que se encuentran las personas encontramos una
realidad que tiene diferentes carencias que son
de tipo:
Econmico
Social
Cultural - educacional
Institucional
67. El primero, por las condiciones y cifras econmicas que muestran un panorama desalentador; el segundo, por las distintas posiciones en
cuanto al consenso y dilogo de la poblacin y
el Estado; el tercero, por el escaso nivel educacional con que cuentan sus habitantes; y, el cuarto
por la carencia de reglas claras y de control por
parte de las autoridades. En el grfico 4 se ha
elaborado un cuadro comparativo en el que se
ubican algunas de las provincias productoras de
hoja de coca y el puesto que ocupa en el ranking
de pobreza dentro de las 194 provincias con las
que cuenta el Per (siendo 1 el menos pobre y
194 el ms pobre) (Fuente: Informe sobre Desarrollo Humano Per 2005. PNUD).
DEP
AR
TAMENTOS Y PROVINCIAS
DEPAR
ART
POSICIN
AYACUCHO
68. Las provincias de Sandia y Carabaya ocupan los lugares 120 y 118 respectivamente, siendo esto un ejemplo de las condiciones econmicas de la zona.
69. Segn reportes del INEI en los valles de Inambari, Tambopata y San Gabn impera una extrema pobreza, que abarca el 51 % de la poblacin.
Entre todos sus cultivos (coca, caf, ctricos, etc.)
el ingreso anual promedio es de S/. 3 000 en Tambopata y de S/. 6 000 y S/. 15 000 en Inambari y
San Gabn, respectivamente. El cultivo que ms
les favorece es la coca.
70. En el plano social, la Defensora del Pueblo
en su informe correspondiente al mes de mayo
del presente advierte de un conflicto latente en
el distrito de San Gabn provincia de Carabaya.
Los problemas estn referidos a consecuencias
jurdicas de la oposicin de los campesinos a la
erradicacin de sus cultivos de hoja de coca. (Informe Defensorial mes de Mayo del 2008: Distrito de San Gabn, provincia de Carabaya,
Caso: Enfrentamiento entre la Polica Nacional
y agricultores cocaleros (quienes protestaban en
contra de la erradicacin forzada de cultivos de
coca) en las inmediaciones de la Hidroelctrica
de San Gabn).
71. En el plano educativo, la mayora de la poblacin campesina solo alcanza la educacin
primaria.
72. En lo institucional, las autoridades distritales se encuentran en un proceso de constantes
altercados con el gobierno provincial y regional,
DEP
AR
TAMENTOS Y PROVINCIAS
DEPAR
ART
POSICIN
PASCO
Huanta
162
Oxapampa
La Mar
175
PUNO
Carabaya
118
152
115
Sandia
120
186
SAN MAR
TN
MARTN
CUSCO
La Convencin
HUNUCO
Huamales
Leoncio Prado
157
Tocache
Puerto Inca
194
UCA
YALI
UCAY
Pachitea
193
JUNN
Padre Abad
101
151
LORETO
Chanchamayo
57
Satipo
91
Maynas
156
84
80
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
157
83. Ahora, el precio de estos productos no satisface las necesidades mnimas de la poblacin y
no tienen punto de comparacin con lo que se
158
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
86. La Ordenanza Regional 022-2007 del Gobierno de Puno, no es ms que una manifestacin de la desesperacin de los pobladores de la
zona por asegurarse las condiciones necesarias
de vida mediante una agresiva atencin va polticas pblicas de educacin, salud, vivienda, etc.
que garanticen el periodo de transicin entre el
cultivo de la hoja de coca y los otros propuestos,
se evitaran conflictos innecesarios y el aumento del narcotrfico en el pas.
87. El Estado as no puede reconocer como reas
de cultivo tradicional a las sealadas, pues se ha
demostrado que alimenta el narcotrfico, sin
embargo puede limitar la produccin y las zonas de cultivo a lo necesario para el consumo y
la industria, de aceptar esta prctica milenaria
del chacchado y oponerse a las recomendaciones de la JIFE.
88. De no lograrse la inconstitucionalidad de la
norma adems se estara reconociendo un centro de provisin de insumos para el narcotrfico
que constituye un canal de distribucin para el
narcotrfico internacional de la zona sur del pas,
que nace en Puno, y crea un canal de distribucin por Bolivia y Brasil. (ver Mapas sobre los
canales de distribucin de la coca en el pas.
Fuente: ONUDD Informe 2007 Drogas y Delitos en el Per situacin actual y evolucin)
89. De esta manera es necesaria la declaracin
de inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional 022-2007; sin embargo, el Gobierno Nacional debe tomar las medidas necesarias para cambiar la poltica hasta el momento ejercida, garantizando de esta manera el desarrollo de los
pobladores de la zona y del pas mediante la lucha contra las drogas en el pas y su distribucin
en el plano internacional.
8.7. Excesiva competencia asumida por el Gobierno Regional de Puno
90. En resumen, de lo expuesto en los fundamentos anteriores la competencia asumida por el
Gobierno Regional de Puno de declarar a la hoja
de coca patrimonio cultural y sealar que su cultivo es tradicional, y que por ende puede cultivarse a discrecin dentro de la circunscripcin
del Gobierno Regional de Puno es excesiva; primero, porque no es una que est asignada en la
Constitucin y en las dems leyes; segundo, porque no ha considerado la situacin real del destino de la hoja de coca; y, tercero, porque estan-
159
Fuente: ONUDD - Informe 2007 Drogas y Delitos en el Per situacin actual y evolucin
Tambin es cierto que la autonoma debe ejercerse bajo el principio de unidad y lealtad regional que dice
Artculo 189 de la Norma Fundamental establece que:
El territorio de la Repblica est integrado
por regiones, departamentos, provincias y
distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los trminos que
establece la Constitucin y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado de la
Nacin.
El principio de lealtad regional () Opera como
una garanta institucional, pues asegura que el
proceso de descentralizacin no degenere en uno
de desintegracin en el que los gobiernos regionales puedan confundir el principio de autonoma que le ha sido reconocido constitucionalmente (artculo 191) con los de autarqua o soberana interna() (fundamento 44 del caso
precedente).
160
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
Nacional, quien tiene dicha facultad. La Ordenanza no ha seguido los lineamientos de la Poltica del Gobierno Nacional y ha asumido competencia que va ms all de lo previsto, por todo
ello se ve afecta de inconstitucionalidad.
El artculo 199 de la Constitucin seala que:
Los gobiernos regionales y locales son fiscalizados por sus propios rganos de fiscalizacin y por los organismos que tengan tal
atribucin por mandato constitucional o legal, y estn sujetos al control y supervisin
de la Contralora General de la Repblica, la
que organiza un sistema de control descentralizado y permanente.
En la medida que la regionalizacin se inserta
dentro del proceso de descentralizacin, y este
se realiza por etapas, en forma progresiva y
ordenada conforme a criterios que permitan una
adecuada asignacin de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales, los gobiernos regionales estn sujetos a instancias de
control y tutela por parte de rganos nacionales
competentes.
De este artculo debe entenderse no solo que los
Gobiernos estn sometidos a control y fiscalizacin administrativa, sino que adems sus normas pueden estar sujetas a control constitucional cuando, activada la demanda de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional asume
competencia para ello, tal como ha ocurrido en
el presente caso.
IX. EFECTO VINCULANTE DE LA SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD
92. El Artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional establece que:
() Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recadas en los procesos de accin
popular que queden firmes tienen autoridad
de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos
los poderes pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de
su publicacin ().
Las sentencias dictadas en un proceso de inconstitucionalidad tienen efecto vinculante para todos
los poderes pblicos, vinculacin que, por sus alcances generales, se despliega hacia toda la ciudadana. En tal sentido, el Tribunal Constitucional,
161
en su condicin de rgano de control de la Constitucin (artculo 201 de la Constitucin) y rgano supremo de interpretacin y control de la constitucionalidad (artculo 1 de la Ley N 28301);
considera que en el supuesto de que alguna autoridad o persona, pretenda desconocer los efectos vinculantes de esta resolucin, resultar de
aplicacin el artculo 22 del Cdigo Procesal
Constitucional.
FALLO
4.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la excepcin deducida por el Gobierno Regional de Puno.
2. Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos; y, en consecuencia,
INCONSTITUCIONALES los artculos 1
y 2 de la Ordenanza Regional N 022-2008
de la Regin Puno.
5.
6.
162
7.
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
COMENTARIO
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
163
164
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
consideraciones extraconstitucionales, que no le hagan optar por respuestas manifiestamente caticas o que patenticen gruesas injusticias), no parece ser que un asunto, cuya evaluacin poltica
corresponde a los poderes pblicos y que pudo resolverse bien sin recurrir a elementos extrajurdicos, deba ser tratado como uno de decisin poltica, esto es, analizndose la conveniencia y la oportunidad de las medidas adoptadas.
Inconstitucionalidad formal de la ordenanza
Adems, en la sentencia se seal la inconstitucionalidad formal detectada en los casos similares.
Efectivamente, se precis que ni la Constitucin, ni la Ley Orgnica del Gobierno Regional, ni la Ley
de Bases de la Descentralizacin han asignado los gobiernos regionales la facultad de declarar qu
es patrimonio cultural regional (en este caso, la planta de hoja de coca) y, al no encontrarse esta
competencia expresamente regulada, debe entenderse que el Gobierno Nacional es quien tiene dicha
facultad (de acuerdo con la denominada clusula de residualidad).
As visto, la sentencia declar fundada la demanda, declarando la inconstitucionalidad de los artculos impugnados y, por conexidad, la de toda la ordenanza del gobierno regional.
BIBLIOGRAFA
GARCA BELAUNDE, Domingo. La interpretacin constitucional como problema. En: Revista de estudios polticos, N 86, 1994, pp. 9-38.
LEN VSQUEZ, Jorge. Tribunal Constitucional y gobiernos regionales. En: Gaceta del Tribunal Constitucional, N 7, julio-setiembre 2007 [http://gaceta.tc.gob.pe/img_upload/
e9cd369e9802640e14ca53f5a13e1a36/Jorge_Le_n.pdf].
SOSA SACIO, Juan Manuel. Tcnicas utilizadas por el Tribunal Constitucional para interpretar
la Constitucin y los derechos fundamentales. Apuntes a partir de la jurisprudencia En: Actualidad Jurdica, Tomo 146, Lima, enero de 2006.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
165
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Control constitucional de la
actuacin de la Federacin Peruana
de Ftbol y la prohibicin del
arbitraje obligatorio
STC Exp. N 3574-2007-PA/TC
Caso: Club Deportivo Wanka representado por Mario
Rafael Miranda Eyzaguirre
Sentido del fallo: fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 08/08/2008)
SUMILLA
EXP. N 03574-2007-PA/TC-LIMA
ASUNTO
ANTECEDENTES
Con fecha 16 de enero de 2006, el recurrente,
invocando la violacin de su derecho de asociacin, interpone demanda de amparo contra la
Federacin Peruana de Ftbol (en adelante FPF),
166
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
167
1
2
168
6. Alega que el inciso b) del artculo 14 del Estatuto faculta al Directorio a desafiliar a sus miembros cuando se incurre en la causal de incumplimiento grave a cualquiera de las disposiciones
contenidas en el ordenamiento normativo de la
FPF. En consecuencia, acord desafiliar al Club
Deportivo Wanka por cuestionar la Resolucin
N 012-FPF-2002 ante el rgano jurisdiccional
en el fuero penal, en clara y flagrante infraccin
al artculo 5 del Estatuto antes referido, lo que
constituye un acto pasible de sancin conforme
al precitado inciso b) del artculo 14.
7. Por lo dems, seala que la demanda de amparo incoada resulta improcedente en virtud del
artculo 5.1 del CPConst., y propone la excepcin de convenio arbitral, en aplicacin del artculo 5 del Estatuto.
4. Consideraciones previas y materias constitucionalmente relevantes
8. En principio, el Tribunal Constitucional estima oportuno recordar que entre sus funciones est
la de racionalizar el ejercicio del poder pblico y
privado, velar por la supremaca de la Constitucin Poltica del Per sobre el resto de las normas del ordenamiento jurdico, sean estas las
emanadas del Estado o de entidades privadas,
velar por el respeto y la proteccin de los derechos fundamentales de las personas naturales o
jurdicas, y ejercer la tarea de intrprete supremo
de los alcances y contenidos de la Constitucin.
9. En tal sentido y, con vista a los antecedentes
del caso, corresponde dilucidar la controversia
de autos. Para tal efecto, este Tribunal considera
pertinente pronunciarse respecto de los siguientes temas:
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
El antecedente inmediato lo encontramos en el numeral 38 de la Constitucin de 1979 que dispona El Estado promueve la
educacin fsica y el deporte, especialmente el que no tiene fines de lucro. Le asigna recursos para difundir su prctica.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
169
170
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
6.3. El Sistema Deportivo Nacional y la distribucin de competencias sobre el deporte en el marco jurdico peruano
22. El Sistema Deportivo Nacional, segn establece el artculo 6 de la Ley N 28036, De Promocin y Desarrollo del Deporte, modificada
mediante Ley N 28910, es el conjunto de organismos pblicos y privados, estructurados e integrados funcionalmente, que articulan y desarrollan la actividad deportiva, recreativa y de
educacin fsica a nivel nacional, regional y local. Est conformado por:
1. El Instituto Peruano del Deporte (IPD).
2. Los Gobiernos Regionales a travs de los
Consejos Regionales del Deporte.
3. Las Organizaciones Deportivas de los organismos pblicos, privados y comunales.
4. Los Gobiernos Locales.
5. Las Universidades.
6. Los Institutos Superiores.
7. Las Fuerzas Armadas.
8. La Polica Nacional del Per.
9. Los Centros Educativos.
10. Los Centros Laborales.
11. Las Comunidades Campesinas y Nativas.
23. Asimismo, esta ley recoge el criterio expresado por este Colegiado supra, en cuanto su
mbito personal de aplicacin es comprehensivo. Primero, del deporte no profesional: deporte para todos (artculo 34), que es de carcter
promocional, participativo, preventivo para la
salud y recreativo, se desarrolla en cualquier
mbito del pas, tal como en las municipalidades, los centros laborales, comunidades campesinas y comunidades nativas; y el deporte
estudiantil (artculo 35) que es de carcter formativo y competitivo, desarrolla las aptitudes
y habilidades deportivas del educando, se practica en los centros educativos, universidades,
institutos superiores y escuelas militares y policiales. Segundo, el deporte profesional o deporte de afiliados (artculo 36), que tiene carcter competitivo y busca el alto rendimiento en
las diferentes disciplinas deportivas. Est constituido por organizaciones deportivas como
171
Asociaciones Deportivas Comunales Autogestionarias, Clubes, Ligas y Federaciones, legalmente constituidas e inscritas en el Registro
Nacional del Instituto Peruano de Deporte.
24. De esta forma se pone en evidencia el mandato del legislador de integrar una poltica del
fenmeno deportivo que vincule aspectos pblicos y privados. De all que pueda remarcarse que
se ha venido gestando la conformacin de un
Derecho deportivo con entidad propia de una
rama del Derecho, cuya extensin generalizada
en los ltimos aos ha dado lugar a considerar
al deporte de inters pblico, y por ende, la Administracin Pblica es competente para regularlo, sin perjuicio de las competencias que previamente han asumido las federaciones deportivas. Pero esta declaracin del deporte como de
inters pblico no alcanza a todo lo que puede
ocurrir en el mundo deportivo, pues las relaciones jurdicas que se originan al interior de las
federaciones o los clubes siguen perteneciendo
al mbito del Derecho privado y se regulan por
sus propias normas estatutarias.
En atencin a ello, las consideraciones teleolgicas y finalsticas del Sistema Deportivo Nacional se realizan en consonancia con el principio de la autonoma de la voluntad, en particular
preservando y garantizando la personalidad del
ser humano. De all que la validez de la regulacin normativa de su funcionamiento resulta ser
objeto de particular inters para este Colegiado,
pero siempre que no viole la Constitucin.
25. Finalmente, cabe referir que es precisamente en el mbito de las federaciones deportivas en
el que mejor se aprecia esta confluencia entre lo
pblico y lo privado. Siendo que esta dualidad
que caracteriza a la regulacin de las actividades que giran en torno al deporte tiene su manifestacin ms clara en la manera de resolver los
conflictos entre los sujetos intervinientes5, tal
como ser desarrollado en el siguiente apartado.
7. Justicia constitucional y arbitraje en el ftbol
26. La aparicin del fenmeno deporte-espectculo ha generado toda una gama de aspectos
172
ROLDN MARTNEZ, Arnzazu. Arbitraje y Derecho Deportivo. En: Jorge Luis Collantes Gonzlez (Director). El Arbitraje en las
distintas reas del Derecho. Segunda Parte, Volumen 4, Biblioteca de Arbitraje, Lima, Palestra Editores-Universidad Abat Oliba
CEU- Estudio Mario Castillo Freyre, noviembre 2007, p. 116.
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
para la solucin de conflictos surgidos con ocasin de la prctica del deporte6. Todo lo cual determina la necesidad de delimitar el mbito propio del arbitraje y de la jurisdiccin ordinaria.
As por ejemplo, en Espaa, a travs de la Ley del Deporte de 1990 se atribuy a los tribunales contencioso-administrativos el
conocimiento de las impugnaciones de los actos federativos dictados en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de la existencia de frmulas extrajudiciales de solucin cada vez ms afianzadas que se presentan no como una imposicin, sino como una
alternativa de solucin rpida y eficaz.
Artculo 62.2: Se prohbe el recurso ante tribunales ordinarios, a menos que se especifique en la reglamentacin FIFA.
Artculo 62.3: En aplicacin de lo que precede, las asociaciones debern incluir en sus estatutos una disposicin segn la cual
sus clubes y miembros no podrn presentar una disputa ante los tribunales ordinarios, y debern someter cualquier diferencia a
los rganos jurisdiccionales de la asociacin o confederacin o de la FIFA.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
173
174
podra caracterizarse como un conflicto que involucra a un asociado con la asociacin a la que
pertenece, desde una perspectiva constitucional,
y en su versin sustantiva, se encuadra en la problemtica de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados (artculos 1 y 38 de la Constitucin), y en
su versin procesal, en la procedencia o no del
denominado amparo entre particulares (artculo 200, inciso 2, de la Constitucin).
39. De all que el caso sub jdice plantee como
tema de fondo la relacin entre Constitucin y
Derecho privado. Al respecto qu duda cabe,
los derechos fundamentales vinculan, detentan
fuerza regulatoria en las relaciones jurdicas de
Derecho privado, lo cual implica que las normas estatutarias de las entidades privadas y los
actos de sus rganos deben guardar plena conformidad con la Constitucin y, en particular, con
los derechos fundamentales.
40. Resulta, pues, inadmisible y carente de todo
sentido pretender que porque una determinada
organizacin de particulares se rige por sus propias normas internas, esta resulta invulnerable o inmune al control constitucional. Si como
se ha dicho, los derechos fundamentales no solo
vinculan a los poderes pblicos, sino a todas las
personas, sean estas pblicas o privadas, queda
claro que cualquier afectacin sobre su contenido es susceptible no solo de revisin en sede
constitucional, sino de tutela en las circunstancias en que tal violacin o amenaza de violacin
quede manifiestamente acreditada, respetando,
desde luego, el procedimiento legal-estatutario
en el caso de organizaciones particulares si lo
hubiere.
As tambin, al interior de una institucin privada, que como en el caso de autos, constituye una
asociacin civil de Derecho privado, se impone
el deber de respetar los derechos fundamentales.
41. La problemtica de someter a control judicial las sanciones impuestas por las entidades
deportivas no es un asunto nuevo. Actualmente,
en el mbito Derecho comparado existe un claro
incremento en el control judicial de las decisiones disciplinarias deportivas, en aras de garantizar el control constitucional de las entidades
deportivas al momento de imponer sanciones,
el mismo que se efecta sin desconocer la autonoma y especialidad del mbito deportivo.
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
De all que este Colegiado ratifique que el complejo ordenamiento jurdico-deportivo, incluida
la revisin jurisdiccional, con sus principios e
instituciones propias, deben ser ledos a la luz
de la Constitucin y los fines que inspiran el Sistema Deportivo Nacional.
42. La tutela constitucional no pretende, pues,
afectar la particularidad del mundo deportivo;
de lo que se trata es de velar por la aplicacin de
los principios esenciales de un Estado social y
democrtico de Derecho y por el respeto de la
dignidad de la persona humana, respecto de lo
cual no puede sustraerse ninguna actividad socialmente organizada, ms an cuando se ejerce
prerrogativas de poder pblico. En resumidas
cuentas, se trata de verificar que las organizaciones deportivas, que forman parte de la misma sociedad, no constituyen islas aisladas de los
valores fundadores del Estado en trminos de
libertad y dignidad.
43. En ese sentido, para el Tribunal Constitucional queda claro que no existe justificacin
constitucional alguna para que la FPF se encuentre relevada del control constitucional
cuando no respete los derechos fundamentales
en el marco del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.
44. En efecto, al ejercer sus funciones, la FPF
como cualquier otra persona jurdica de derecho privado debe hacerlo sujetndose a los lineamientos establecidos en la Norma Fundamental. Por consiguiente, sus actos tendrn validez
constitucional en tanto no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales contenidos en la Constitucin, lo que supone, a contrario sensu, que si su contenido desvirta el cuadro de principios y valores materiales o
los derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna razn que
invalide o deslegitime el control constitucional.
45. Los derechos fundamentales no admiten zonas de indefensin, toda vez que siempre ser
permisible a quien considere lesionados sus derechos, recurrir, en dichos supuestos a la proteccin ordinaria, y subsidiariamente al amparo
constitucional, del cual este Colegiado es el garante en ltima instancia.
Consecuentemente, toda vez que la FPF o cualquier otra persona de derecho privado emita un
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
acto o adopte una medida que vulnere los derechos fundamentales, la demanda de amparo planteada en su contra resultar plenamente legtima. A ello habilita el artculo 200, inciso 2, de la
Constitucin, que dispone la procedencia de la
accin de amparo contra el hecho u omisin, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los derechos reconocidos por la Constitucin, cuya proteccin, en
ltima y definitiva instancia, corresponde a este
Tribunal Constitucional, y a la que, por imperio
de la Constitucin, no renuncia.
9. Derecho a la libertad de asociacin y poder disciplinario de las asociaciones
46. En la STC N 0004-1996-AI, este Tribunal
estableci que el derecho de asociacin se encuentra reconocido en el artculo 2, inciso 17), de
la Constitucin, en tanto reconoce a la asociacin
como persona jurdica; y, a ttulo de garanta institucional, en el inciso 13) del mismo artculo de
la Norma Fundamental. Por su parte, en las SSTC
Ns 1027-2004-AA y 4241-2004-AAC se volvi
a recordar que entre las facultades del derecho de
asociacin se encuentran las de asociarse, ya sea
como libertad para constituir asociaciones o de
pertenecer a ellas libremente, la de no asociarse,
la de desafiliarse de una a la que se pertenezca y
est previamente constituida o, incluso, la de no
ser excluido arbitrariamente.
47. Dentro del contenido constitucionalmente
protegido del derecho de asociacin tambin se
encuentra la facultad de que la asociacin creada se dote de su propia organizacin, la cual se
materializa a travs del Estatuto. Tal Estatuto
representa el pactum associationis de la institucin creada por el acto asociativo y, como tal,
vincula a todos los socios que pertenezcan a la
institucin social.
48. Desde luego, dentro de esa facultad de autoorganizacin del instituto creado por el acto asociativo, se encuentra el poder disciplinario sobre sus miembros, ya sea contemplando las faltas y sus consecuentes sanciones, o estableciendo procedimientos en cuyo seno se determine la
responsabilidad de los asociados, entre los cuales es posible advertir, entre otras, la hiptesis
de sancin de expulsin definitiva.
49. No obstante, si bien el establecimiento de
determinadas conductas como faltas, as como
las sanciones que por su comisin se pudieran
175
imponer, forman parte del derecho de autoorganizacin protegido por la libertad de asociacin,
queda claro que ello ser constitucionalmente
vlido en la medida que se respete el derecho a
un debido proceso.
10. Debido proceso inter privatos o en sede
corporativa particular
50. Mediante STC N 2050-2002-AA, este Tribunal ha sealado que el derecho al debido proceso es un derecho cuyas potestades que se encuentran en su esfera de proteccin no solo se
titularizan en el seno de un proceso judicial, sino
que se extienden, en general, a cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter
materialmente jurisdiccional, los que tienen la
obligacin de adoptar resoluciones apegadas a
las garantas del debido proceso legal, en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos8.
Seala tambin que, cuando la Convencin se
refiere al derecho de toda persona a ser oda por
un juez o tribunal competente para la determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus
resoluciones determine derechos y obligaciones
de las personas9.
51. Igualmente, desde sus primeras sentencias,
este Tribunal ha declarado que el derecho al debido proceso tambin se titulariza en el seno de
un procedimiento disciplinario realizado ante
una persona jurdica de derecho privado [Cf.
STC N 0067-1993-AA]. En consecuencia, si
bien el derecho al debido proceso se encuentra
en el ttulo relativo a la funcin jurisdiccional
(artculo 139, inciso 3, de la Constitucin), su
aplicacin no se limita a los recursos judiciales
en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan
defenderse adecuadamente ante cualquier tipo
de acto que pueda afectar sus derechos.
8
9
176
52. En suma, el derecho fundamental al debido proceso es un derecho que ha de ser observado en todo tipo de procesos y procedimientos, cualquiera que fuese su naturaleza. Ello
es as en la medida que el principio de interdiccin de la arbitrariedad es un principio inherente a los postulados esenciales de un Estado social y democrtico de Derecho y a los
principios y valores que la propia Constitucin incorpora.
53. De ah que el debido proceso se aplica tambin a las relaciones inter privatos, pues el que
las asociaciones sean personas jurdicas de Derecho privado no quiere decir que no estn sujetas a los principios, valores y disposiciones
constitucionales; por el contrario, como cualquier ciudadano o institucin (pblica o privada), tienen la obligacin de respetarlas, ms an
cuando se ejerce la potestad disciplinaria sancionadora.
En tal sentido, las asociaciones no estn dispensadas de observar el estricto respeto del derecho
fundamental al debido proceso, sea en sus manifestaciones de derecho de defensa, doble instancia, motivacin resolutoria u otro atributo
fundamental, debindolo incorporar a la naturaleza especial del proceso particular que establezcan; a efectos de garantizar un adecuado ejercicio de la facultad sancionadora que poseen [Cf.
STC N 1461-2004-AA].
11. Anlisis del caso concreto
54. De autos fluye que la controversia gira en
torno al ejercicio del derecho disciplinario sancionador que la FPF, en su calidad de asociacin, a tenor del artculo 1 de su Estatuto, puede
aplicar a sus miembros cuando estos cometan
alguna de las faltas tipificadas como tales en el
artculo 14 del referido ordenamiento, siempre
y cuando se garantice un debido proceso y se
respeten los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin.
CORTE IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001.
Serie C N 71 (pargrafo 71).
CORTE IDH. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panam. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie
C N 72 (prrafos 124-127); Caso Ivcher Bronstein vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001.
Serie C N 74 (pargrafo 105).
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
177
63. En ese sentido, para el Tribunal Constitucional queda claro que la decisin de la FPF de desafiliar al Club Deportivo Wanka por haber formulado denuncia penal contra los miembros del
Directorio, y no someter la divergencia ante un
tribunal arbitral de la propia FPF, no solo supondra que la FPF se convierta en juez y parte
lo cual conllevara a una afectacin del debido proceso sino que constituye, adems, una
vulneracin de su derecho de acceder a la jurisdiccin, que forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido por el inciso 3) del artculo 139 de la
Constitucin [Cf. STC N 3741-2004-AA].
Siendo que este derecho de acceso a la justicia
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la
Constitucin Poltica del Per,
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda de amparo de
autos; en consecuencia, INAPLICABLE al
Club Deportivo Wanka la Resolucin N 005FPF-2005, del 31 de agosto de 2005, y por tanto, sin efecto su desafiliacin.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO, MESA RAMREZ, VERGARA GOTELLI, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE
HAYEN, ETO CRUZ, LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
178
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
la cooperacin e interaccin con otros; y ello porque su naturaleza gregaria lo lleva a agruparse
con otros a fin de conseguir los objetivos que, de hacerlo solo, no podra llegar a conseguir.
Asimismo, en aplicacin de lo dispuesto en la IV DFT de la Norma Fundamental, el artculo 2
numeral 13 de la Constitucin debe ser interpretado de conformidad con la Declaracin Universal
de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos que el Estado haya ratificado en materia de
derechos humanos, y el artculo V del T.P. del CPConst., corresponde analizar lo sealado en el
artculo 16 de la CADH, que establece la libertad de todas las personas de asociarse con diversos
fines (numeral 1); tambin seala que su ejercicio solo podr ser restringido en la medida que las
restricciones sean previstas por ley (numeral 2); para finalmente sealar que no se impide la imposicin de restricciones legales y la privacin de este derecho a los miembros de las FFAA (numeral
3). Cabe advertir entonces, que solo ser posible establecer restricciones a esta dimensin en
casos excepcionales como: seguridad nacional, orden pblico, para proteger la salud pblica o la
moral pblica o, para la proteccin de los derechos y libertades de terceros. Ahora bien, nuestra
jurisprudencia constitucional ha desarrollado tres dimensiones de este derecho, a saber: a) libertad de asociarse, que implica la libertad de integracin que tienen las personas (conocida como
libertad de asociarse en sentido estricto), es decir, la posibilidad de pertenecer a aquellas ya constituidas desarrollando las actividades que sean necesarias para el logro de sus fines, as como
tambin, la libertad de la persona para constituir una asociacin; b) libertad de no asociarse,
como correlato de la anterior dimensin, supone la facultad de negarse a aceptar compulsivamente a formar parte de una asociacin; y, finalmente, c) libertad de desvincularse asociativamente,
que supone la posibilidad de renunciar en cualquier momento a pertenecer a una entidad asociativa, de la cual anteriormente decidi formar parte.
COMENTARIO
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
179
180
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
general, as como a desarrollar un conjunto de conocimientos que permitan el desarrollo de las
referidas prcticas deportivas; y c) el deber de no promover actos o actividades que estando vinculadas a manifestaciones deportivas atenten contra derechos fundamentales.
En efecto, el tribunal aprovecha la oportunidad para afirmar a la actividad deportiva como una
preocupacin social del Estado, la cual debe ser objeto de una poltica pblica que integre tanto al
ftbol no profesional o amateur como al profesional o de afiliados. Justamente por esta razn es que
la Administracin Pblica tiene competencia para regularla, sin perjuicio de las competencias asumidas previamente por las federaciones deportivas.
Justicia constitucional y obligatoriedad del arbitraje
Finalmente, en cuanto a la obligatoriedad del arbitraje, se recuerda que las federaciones deportivas
como la FIFA han tenido la tendencia de excluir a la va judicial ordinaria como medio de solucin de
conflictos; sin embargo, con ello se atenta contra el principio de autonoma de la voluntad. En efecto,
en el presente caso el colegiado evala la relacin entre Constitucin y Derecho Privado, lo cual
implica que las normas internas que regulan la actividad de estas instituciones deben guardar
conformidad con la Norma Fundamental, en particular con los derechos fundamentales. As, la
FPF como asociacin civil de Derecho Privado, tiene impuesto el deber de respeto de los derechos
fundamentales, con lo cual se reafirma que no existen zonas exentas de control constitucional; en
otras palabras, se trata de verificar que las organizaciones deportivas no constituyan islas, sobre la
base de su derecho de autoorganizacin.
BIBLIOGRAFA
GARCA CHVARRI, Abraham. Algunas observaciones acerca del amparo contra particulares. En: Normas Legales. Anlisis Jurdico. Tomo 350, Editora Normas Legales. Trujillo, julio de
2005, pp. 157-178.
GIL DOMNGUEZ, Andrs. El derecho al deporte como derecho fundamental subjetivo y colectivo. En: Revista Jurdica del Per. Volumen 52, Nmero 33, Normas Legales, Trujillo, abril de
2002, pp. 207-222.
MENDOZA ESCALANTE, Mijail. El amparo frente a actos de particulares. I parte: amparo indirecto. En: Actualidad Jurdica. Tomo 166, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2007, pp. 168-173.
MENDOZA ESCALANTE, Mijail. El amparo frente a actos de particulares. II parte: amparo indirecto. En: Actualidad Jurdica. Tomo 167, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2007, pp. 135-139.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
181
SUMILLA
EXP. N 06730-2006-PA/TC-LAMBAYEQUE
ANTECEDENTES
182
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
183
() .
184
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
derecho por el cual toda persona puede integrarse con otras, libremente y de modo permanente,
en funcin de determinados objetivos o finalidades, las mismas que aunque pueden ser de diversa orientacin, tienen como necesario correlato su conformidad con la ley.
12. Se trata pues de un derecho que no solo implica la libertad de integracin (libertad de asociarse en sentido estricto) sino que por correlato
tambin supone la facultad de no aceptar compulsivamente dicha situacin (libertad de no asociarse) o, simplemente, de renunciar en cualquier
momento a ella, pese a haberla aceptado en algn momento o circunstancia (libertad de desvincularse asociativamente). Como se ver ms
adelante, es este ltimo aspecto el que resulta
esencial a los efectos de dilucidar sobre el asunto aqu controvertido.
13. Las normas analizadas representan una intervencin en el derecho de asociacin negativa
debido a que prohben a un miembro el retiro de
la Cooperativa hasta en tanto este no haya propuesto a otra persona para que pueda sustituirla.
No se trata de una intervencin absoluta, pero s
relativa en tanto limita el ejercicio de la libertad
negativa de asociacin hasta que el socio de la
cooperativa pueda cumplir la citada condicin.
6.2 Control difuso en el proceso constitucional de amparo
14. Conforme lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en la STC N 1124-2001-AA/TC, caso
Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica
del Per S.A. y Fetratel, la facultad de controlar la
constitucionalidad de las normas con motivo de la
resolucin de un proceso de amparo constituye un
poder-deber en virtud de lo establecido en el artculo 138 de la Constitucin Poltica del Per y en
el artculo 3 de la Ley N 23506, vigente a la fecha
de interpuesta la demanda de autos hoy numeral
3 del Cdigo Procesal Constitucional.
15. El control difuso de la constitucionalidad de
las normas constituye un poder-deber del Juez que
el artculo 138 de la Constitucin Poltica del Per
habilita como mecanismo para preservar la supremaca de la Constitucin y, en general, el principio de jerarqua de las normas establecido en el
artculo 51 de la Norma Fundamental.
16. Asimismo es un acto complejo en la medida
que significa preterir la aplicacin de una norma
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
b) Que la norma a inaplicarse tenga una relacin directa, principal e indisoluble con la
resolucin del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolucin de la controversia.
c) Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitucin, aun
luego de haberse acudido a interpretarla de
conformidad con esta, en virtud del principio enunciado en la Segunda Disposicin
General de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional N 28301.
17. En el amparo de autos se cumplen los tres
presupuestos :
a) En el presente caso el acto objeto de impugnacin lo constituye la negativa de la Cooperativa de Servicios Mltiples del Sector
Educacin del Departamento de Lambayeque de aceptar la renuncia de la demandante
a su condicin de asociada, en aplicacin del
artculo 74 del Estatuto, y 38, inciso 2) del
Reglamento del Comit de Vivienda de la
Cooperativa, que establecen la posibilidad de
dejar de ser asociado solo para quienes aseguren la inscripcin de un socio o usuario
sustituto que asuma las obligaciones del renunciante, desnaturalizndose, de esta manera, el contenido esencial del derecho constitucional de asociacin, en su dimensin de
desvincularse de la asociacin, esto es, renunciar a ella en el momento que se considere conveniente.
b) Los artculos 74 del Estatuto y 38, inciso a)
del Reglamento del Comit de Vivienda de
la Cooperativa a inaplicarse tienen una relacin directa e indisoluble con la resolucin
del caso, ya que limitan la posibilidad de desvincularse de la asociacin solo para quienes aseguren la inscripcin de un socio o
usuario sustituto que asuma las obligaciones
185
186
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
187
COMENTARIO
En este caso, el tribunal plantea el asunto de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales,
esto es, la efectividad de los derechos no solo ante el Estado, sino tambin ante las dems personas,
los poderes privados y la sociedad en su conjunto.
El colegiado atendiendo a lo pretendido por la recurrente inaplica las disposiciones del estatuto
que considera inconstitucionales, pues establecan restricciones irrazonables a la libertad negativa
de asociacin, es decir, a la posibilidad de renunciar a la asociacin de la que se forma parte (libertad de desvincularse asociativamente).
Sobre el posible agotamiento de la va previa
Como se aprecia de los antecedentes, la demanda se inicia debido a que la cooperativa no acept la
renuncia de la demandante, en aplicacin de sus estatutos. Al respecto, es claro que existe tanto un
acto de la cooperativa (decisin que deniega la renuncia) como unas normas (reglas del estatuto) que
podran ser cuestionados en este proceso de amparo.
Con respecto de la decisin que no acepta la renuncia, esta podra ser impugnada a travs de los
recursos que tiene la propia organizacin privada; de existir, debera agotarse esta va previa para
188
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
poder acudir al amparo (Exp. N. 02833-2006-PA/TC, f. j. 8). Sobre el estatuto, su inaplicacin debera atender a los criterios establecidos para el ejercicio del control difuso en un caso concreto, lo que
ha sido desarrollado por la jurisprudencia y doctrina internacionales, e incluso recogido por la STC
Exp. N. 1109-2002-AA/TC, f. j. 22 (y que se reitera en la presente sentencia: (1) que el objeto de
impugnacin sea un acto que constituya la aplicacin de una norma inconstitucional, (2) que la
norma a inaplicarse tenga una relacin directa, principal e indisoluble con la resolucin del caso, y
(3) que la norma resulte evidentemente incompatible con la Constitucin).
El Tribunal Constitucional considera que en este caso no existira una va previa debido a que se
trata de una potestad normativa y, [p]or definicin, no hay va previa frente a normas (sic); mientras que el agotamiento de estas vas se refiere al ejercicio de potestades administrativas, pues la va
previa ha sido configurada con el objeto de examinar actos administrativos. Al respecto, consideramos que estas afirmaciones pueden ser ciertas solo si nos referimos a amparos contra normas
(autoaplicativas). Efectivamente, no existen vas previas frente a normas autoejecutables; sin embargo, en el caso de la inaplicacin de normas estamos ante normas aplicadas y por ende ante actos
impugnables que no quedan exceptuados del agotamiento de la va previa. As, en estos casos, solo
una vez agotadas las vas previas puede acudirse al amparo y realizarse el control difuso (teniendo en
cuenta las pautas antes sealadas arriba).
Eficacia horizontal de los derechos fundamentales
Normalmente los derechos constitucionales fueron entendidos como atributos oponibles al Estado;
as, el poder pblico no poda limitar (arbitrariamente) un derecho fundamental. Sin embargo, la
industrializacin y el crecimiento de los poderes privados, as como la revaloracin de la nocin de
persona tras las guerras mundiales, hicieron ver que los sujetos privados tambin pueden lesionar
derechos fundamentales, as como que las personas deben ser protegidas frente a estas agresiones o
amenazas.
Ello es aceptado por el constitucionalismo contemporneo, pero no sin problemas y objeciones. Sin
embargo, en el caso peruano tanto la Constitucin como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional zanjaron rpidamente el tema, reconociendo que los derechos fundamentales vinculan tambin a
los particulares y, por lo tanto, que los actos de estos no pueden invadir ni lesionar derechos ajenos,
ni siquiera en nombre del ejercicio de la autonoma privada. Sin embargo, sin cuestionarse que los
derechos fundamentales vinculan a los particulares, se plantea que existe una diferente eficacia en las
relaciones entre privados, pues puede tratarse no de meras trasgresiones, sino de un autntico ejercicio de derechos fundamentales.
En el presente caso el colegiado consider que podra producirse una afectacin de la libertad de
asociacin por parte de la cooperativa, que es una institucin de carcter privado. En tal sentido,
analiz si el estatuto de la cooperativa, a pesar de haber sido aceptado por la demandante al integrarse a la corporacin privada, es contrario a sus derechos esenciales.
Libertad de asociacin y control difuso de normas estatutarias
El tribunal realiza un razonamiento bastante mecnico para resolver el caso: considera que hay un
derecho fundamental presuntamente vulnerado (libertad negativa de asociacin), aprecia que en
efecto el estatuto contravena el contenido protegido prima facie por el derecho (al establecer prohibiciones para renunciar a la cooperativa), inaplicando finalmente el estatuto y ordenando a la cooperativa aceptar la renuncia.
Sin embargo, el tribunal pierde de vista que el estatuto de la cooperativa, a diferencia de las normas
estatales, es manifestacin de la libertad de asociacin. As, a diferencia de las leyes y normas de
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
189
BILBAO UBILLOS, Juan Mara. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares.
Anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Boletn Oficial del Estado - Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1997.
DE VERDA Y BEAMONTE, Jos Ramn. El respeto a los derechos fundamentales como lmite
de la autonoma privada En: Actualidad Jurdica. Gaceta Jurdica, tomo 93, agosto 2003, p. 17.
190
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
SUMILLA
EXP. N 02982-2007-PA/TC-LIMA
ATENDIENDO A
Petitorio de la demanda
1. Que con fecha 28 de diciembre de 2004 el
recurrente interpone demanda de amparo contra
dos resoluciones judiciales de fechas 11 de junio y 8 de setiembre de 2004, con el objeto que
se declare sin efecto dichas resoluciones en la
casacin 455-2003 LIMA, dentro del proceso de
nulidad de despido seguido por el seor Rodolfo Jess Dvila Tovar contra el Banco Internacional del Per-INTERBANK, las mismas que
declaran improcedente el recurso de casacin e
infundada la nulidad deducida, respectivamente. Aduce que las resoluciones cuestionadas vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela jurisdiccional, en sus manifestaciones de (i) derecho a la obtencin de una
resolucin fundada en derecho y (ii) derecho
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
191
192
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
11. Que esta norma se refiere a la aplicacin ultractiva de las normas de la Ley N 23506 a
los procesos ya iniciados en supuestos puntuales y especficos, toda vez que conforme a la regla de la segunda disposicin final del Cdigo
Procesal Constitucional, sus normas se aplican
incluso a los procesos en trmite. Tales supuestos especficos son:
a) Reglas de competencia de procesos iniciados con la Ley N 23506.
b) Medios impugnatorios interpuestos. Evidentemente, se refiere a un proceso ya iniciado
cuando el Cdigo Procesal Constitucional
entr en vigencia. Al momento de interposicin de la demanda, 28 de diciembre de 2004,
no exista el proceso.
c) Los actos procesales con principio de ejecucin. Al momento de interposicin de la demanda no haba proceso.
d) Los plazos que hubieran empezado. Qu
plazos? Evidentemente los plazos del proceso previo, que en el presente caso no exista.
12. Que entonces el plazo que antes estableca
la Ley N 23506 para interponer una demanda
de amparo contra una resolucin judicial era de
60 das hbiles. Tal plazo fue reducido a 30 das
hbiles por el nuevo Cdigo Procesal Constitucional. El accionante interpuso la demanda el 28
de diciembre de 2004, cuando estaba plenamente vigente la nueva norma procesal constitucional. Por ello la Cuarta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima y la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica aplicaron correctamente el texto de la Ley.
Con relacin a las causales de improcedencia
en los procesos constitucionales
13. Que la demanda debe ser desestimada. En
efecto, conforme se observa del documento obrante a fojas 46 as como del escrito de demanda, la
resolucin judicial de fecha 8 de setiembre de
2004 y que se cuestiona fue notificada al recurrente con fecha 26 de octubre de 2004, mientras
que el actor interpuso su demanda con fecha 28
de diciembre de 2004, es decir, fuera del plazo de
30 das hbiles que contempla el artculo 44 del
Cdigo Procesal Constitucional, por lo que el
Tribunal considera que es de aplicacin el inciso
10 del artculo 5 del mismo cuerpo legal.
193
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per, con el fundamento del
voto adjunto del magistrado Vergara Gotelli
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
Publquese y notifquese.
SS. LANDAARROYO, MESA RAMREZ, VERGARA
GOTELLI, BEAUMONT CALLIRGOS, ETO CRUZ,
LVAREZ MIRANDA
194
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
inters propio y distinto a los intereses personales de cada uno de sus integrantes, pudiendo tener fines de lucro el aludido conglomerado venido a conocerse con la denominacin legal de
persona jurdica.
Las personas jurdicas que tienen inters de lucro destinan sus actividades en funcin de los
capitales que aportan sus integrantes con la expectativa de obtener utilidades que se destinaran al fin de cuentas a estas personas naturales y
en proporcin de sus aportes. Por esto se afirma
en el lenguaje mercantil que la persona jurdica
ms que una sociedad de personas es una sociedad de capitales. Entonces cuando estas personas jurdicas denominadas empresas consideran
que se les ha vulnerado un derecho fundamental
directamente vinculado a sus intereses patrimoniales, deben de buscar un mecanismo idneo
para la solucin del conflicto, teniendo en cuenta prima facie que los jueces ordinarios son los
encargados de velar por la defensa y proteccin
de estos derechos, tambin protegidos por el
amplio manto de la Constitucin Poltica del
Estado. Sin embargo estas empresas cada vez que
ven afectados sus intereses econmicos, teniendo a su alcance el proceso ordinario correspondiente igualmente satisfactorio, suelen recurrir,
interesadamente, al proceso constitucional que,
como queda dicho, es exclusivo y excluyente de
la persona humana. Esta determinacin arbitraria, adems de ser anormal y catica, coadyuva
a la carga procesal que tiende a rebasar la capacidad manejable del Tribunal Constitucional y a
sembrar en algunos sectores de la sociedad la
idea de un afn invasorio que por cierto no (sic)
este colegiado.
En el caso de las personas jurdicas que no tienen fines de lucro la propia ley civil establece la
va especfica para solicitar la restitucin de los
derechos particulares de sus integrantes como
el caso de las asociaciones para el que la ley destina un proceso determinado en sede ordinaria.
Por lo precedentemente expuesto afirmamos que
las personas jurdicas tienen tambien derechos
considerados fundamentales por la Constitucin,
sin que con esta etiqueta cada vez que vean afectados sus intereses patrimoniales, puede servirles para traer sus conflictos a la sede constitucional sin importarles la ruptura del orden que
preserva el proceso, el que seala la tutela urgente en sede constitucional exclusivamente para
195
NOTAS DE ORIENTACIN
Ley N 23506
Artculo 37.- Plazo de caducidad de la accin de amparo
El ejercicio de la accin de amparo caduca a los sesenta das hbiles de producida la afectacin,
siempre que el interesado, en aquella fecha, se hubiese hallado en la posibilidad de interponer la
accin. Si en dicha fecha esto no hubiese sido posible, el plazo se computar desde el momento de
la remocin del impedimento.
La aplicacin ultractiva de una norma es aquella que se hace a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren luego de que ha sido derogada o modificada de manera expresa o tcita, es decir,
una vez finalizada su aplicacin inmediata. (RUBIO CORREA, Marcial. Aplicacin de la norma
jurdica en el tiempo, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, abril 2007, p. 23). As, encontramos en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional claros ejemplos de esta aplicacin, como el pronunciamiento recado en la STC Exp. Ns 0015-2001-AI/TC, 006-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC, f. j.
68, que a su efecto seala: [Q]ue, por aplicacin ultraactiva del artculo 307 de la Constitucin de
1979, corresponde al Congreso decretar, mediante acuerdo adoptado por la mayora absoluta de
sus miembros, la incautacin de todo o de parte de los bienes de los responsables del golpe de
Estado del 5 de abril de 1992 y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpacin para
resarcir a la Repblica de los perjuicios que se le hayan causado. Es pertinente exhortar al Congreso
196
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
a efectos de que dicte la ley que regule el ejercicio de la accin pauliana contra los autores del
Decreto Ley N 25418, en cuyo artculo 8 se dispuso dejar en suspenso la Constitucin de 1979,
violando as esa Carta Magna, y de todos los otros funcionarios, civiles, militares y policas, incursos en la responsabilidad de resarcimiento prevista en el referido artculo 307 de la anterior Constitucin. De no aprobarse tal ley en un plazo razonable, los acreedores del Estado estarn autorizados para acogerse a las disposiciones pertinentes del Cdigo Civil.
COMENTARIO
1
2
3
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
197
198
Ibd., f. j. 7.
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
visin restrictiva en algunos otros aspectos, como, por ejemplo, optar por un modelo de amparo
residual a diferencia del alternativo, que mostraba la legislacin anterior. No obstante lo sealado,
estos no constituyeron los nicos lmites o restricciones para el acceso a la justicia constitucional que
se impusieron desde el cdigo. Justamente, en este grupo se encuentra la segunda disposicin final
del CPConst.
Esta disposicin establece que: Las normas procesales previstas por el presente cdigo son de aplicacin inmediata, incluso a los procesos en trmite. Sin embargo, continuarn rigindose por la
norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecucin y los plazos que hubieren empezado. En ese sentido, con independencia de los procesos iniciados con posterioridad a la entrada en vigencia del cdigo, en las que su
aplicacin no genera mayores inconvenientes; en el caso de aquellos procesos iniciados con anterioridad al 1 de diciembre de 2004 o aquellos cuyo plazo para interponer la demanda hubiere empezado
a correr antes de esta fecha, pero que se iniciaron con posterioridad a ella, es que se genera el
problema.
Empecemos por sealar que el presente caso encuadra en la segunda de estas posibilidades. Y es que,
el banco demandante a pesar de haber sido notificado con la resolucin firme el da 26 de octubre de
2004, decide interponer su demanda de amparo con fecha posterior a la entrada en vigencia del
CPConst., es decir, el 28 de diciembre de 2004. Ante esta situacin, el tribunal interpreta, desde
nuestro punto de vista, sin pretender optimizar los derechos fundamentales en juego. As, decide
aplicar lo dispuesto en el artculo 44 del CPConst. que establece un plazo menor al regulado en la ley
anterior, que termina por restringir el derecho de acceso a la justicia constitucional del demandante.
Queda claro, entonces, que no compartimos la posicin adoptada por el colegiado en este caso, toda
vez que si bien la demanda fue interpuesta cuando ya se hallaba vigente el nuevo dispositivo procesal,
cuando se le notific la resolucin judicial cuestionada, el proceso an se rega por la reglas procesales anteriores, independientemente del plazo de vacatio legis. Ahora bien, resulta conveniente recordar que las normas procesales tienen un carcter instrumental en lo que respecta a la defensa de
los derechos fundamentales.
Y es que, como es regla, la ley procesal rige para el futuro, de modo que los actos procesales realizados conforme con la ley procesal anterior no pierden vigencia, sino que deben ser evaluados por la
ley vigente en el momento que el juez constitucional realice tal evaluacin. Es decir, la ley procesal
aplicable es la vigente al momento de resolverse el acto procesal y, si durante su devenir las reglas se
modifican, entonces resta aplicarlas, salvo como ya dijimos que los actos se hayan agotado. Empero, en esta aplicacin siempre debe tenerse presente lo protegido por el derecho al procedimiento
preestablecido por ley.
Este derecho garantiza a las personas incursas en un proceso frente a aquellas posibles modificaciones de las reglas que lo regulan; es decir, que busca proteger porque las normas con las cuales se
inici un procedimiento no sean alteradas durante su transcurso. El propio tribunal se ha pronunciado al respecto, sealando que [p]or lo dems, este tribunal debe recordar que el derecho al procedimiento preestablecido por la ley no protege al sometido a un procedimiento por cualquier trasgresin de ese procedimiento, sino solo vela porque las normas de procedimiento con las que se inici su
investigacin, no sean alteradas o modificadas con posterioridad5. As, debemos entender que este
derecho no garantiza en abstracto todos los actos que no se produzcan modificaciones a las reglas
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
199
Recordemos que una intervencin en los derechos fundamentales no es per se lesiva de los mismos, sino que debern verificarse si las restricciones o limitaciones que se le han impuesto respetan los principios de razonabilidad y proporcionalidad, entonces estas sern legtimas (constitucionales).
Sobre el particular se ha sostenido que en virtud de este principio, el juez debe buscar la interpretacin ms favorable al
ejercicio de la accin, eludiendo su rechazo in limine siempre que ello fuera posible y siempre que la accin tenga visos de
seriedad. Este principio se encamina entonces a no entorpecer ni obstruir el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. MANILI,
Pablo Luis. Perfil del Derecho Procesal Constitucional. En: Derecho Procesal Constitucional Peruano. Estudios en homenaje a
Domingo Garca Belaunde. Jos F. Palomino Manchego (coordinador), Tomo I, Grijley. Lima, 200, p. xx.
STC Exp. N 3771-2004-HC/TC, f. j. 4.
200
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
SUMILLA
En el presente caso, el Tribunal Constitucional reitera el carcter autnomo y excepcional del proceso de amparo, aclarando que este no puede
entenderse como la continuacin de un proceso judicial ordinario, debido
a su finalidad tutelar de derechos fundamentales y, a su vez, de los valores
y principios del ordenamiento jurdico objetivo frente a violaciones o amenazas; por lo tanto, no constituye una forma ordinaria de proteccin, sino
un instrumento extraordinario o excepcional. Asimismo, resuelve, de conformidad con la pretensin, que cuando se requiera la actuacin de medios probatorios, el proceso constitucional no es la va idnea por carecer
de esta etapa.
EXP. N 00927-2007-PA/TC-LIMA
ERNESTO SCHTZ FREUNDT Y OTRAS
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 19 de noviembre de 2007
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por Ernesto Schtz Freundt, Lorena Schtz
Freundt y Telespectra S.A.C. contra la sentencia
de la Sala de Derecho Constitucional y Social de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de
fojas 237 del segundo cuaderno del Poder Judicial, su fecha 27 de octubre de 2006, que declar
improcedente la demanda de amparo de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que los recurrentes interponen demanda de
amparo contra don Genaro Salvador Delgado Parker, la Juez del Segundo Juzgado Civil del Cono
Norte de Lima, el Poder Judicial, el Ministerio de
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
Transportes y Comunicaciones, la Superintendencia Nacional de Registros Pblicos y la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y
Valores, aduciendo vulneracin de sus derechos
al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva, a la defensa, a la pluralidad de instancias, a
la propiedad, a la libertad de empresa, a la libertad de trabajo, a la igualdad ante la ley, a la libertad de contratacin y a la libertad de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento.
2. Que en consecuencia solicitan que se le restituya a Telespectra S.A.C. la condicin de socia
mayoritaria de Panamericana Televisin S.A.; se
conforme nuevamente la administracin de esta
ltima (directorio y gerencia) de acuerdo a la
partida electrnica N 11034137 del Registro de
Personas Jurdicas de Lima; se les repongan todos los bienes, derechos, autorizaciones, licencias y permisos que hayan sido cedidos o transferidos a terceros; y se dejen sin efecto todas las
inscripciones registrales, resoluciones judiciales
201
y actos administrativos que menoscaben sus derechos constitucionales, as como las ilegales
modificaciones que se han efectuado a las condiciones de transmisin de la seal de Panamericana Televisin.
3. Que la Constitucin de 1993 (artculo 200,
inciso 2) establece que el proceso de amparo
(...) procede contra el hecho u omisin, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza los dems
derechos reconocidos por la Constitucin,
con excepcin de los sealados en el inciso
siguiente (...).
Dentro de este marco constitucional cabe subrayar que el amparo es un proceso constitucional
autnomo no es continuacin o una etapa ms
del proceso judicial ordinario que tiene como
finalidad esencial la proteccin de los derechos
fundamentales frente a violaciones actuales o a
amenazas inminentes de su transgresin. No
constituye, por tanto, una forma ordinaria o comn de proteccin de dichos derechos, sino, por
el contrario, un instrumento extraordinario o excepcional de proteccin.
4. Que en el caso concreto, aun cuando los demandantes detallan un conjunto de derechos fundamentales presuntamente vulnerados as como
de actos de reparacin, el Tribunal Constitucional aprecia que, esencialmente, el petitorio de la
demanda gira en trminos de los propios demandantes en torno a la restitucin
a Telespectra SAC de la condicin de socia
mayoritaria de PANAMERICANA TELEVISIN S.A. Por lo tanto, disponer el restablecimiento del goce y ejercicio de su derecho
de propiedad y su reconocimiento en forma plena e incondicional, con todos los
NOTAS DE ORIENTACIN
202
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
COMENTARIO
Sin embargo, el colegiado ha sealado tambin que no se aplican a la propiedad las presunciones del Cdigo Civil, as por
ejemplo, que a partir de la posesin se presume la propiedad (RTC Exp. N 3590-2007-PA/TC, f. j. 9). El tribunal ha sido
enftico en sealar que la posesin no forma parte del contenido protegido del derecho a la propiedad (por todas, vide STC
Exp. N 3773-2004-AA/TC, f. j. 2.c).
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
203
2
3
4
204
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Ha quedado claro, entonces, que en los procesos constitucionales la estacin probatoria no existe.
Que no es posible una interpretacin de esta disposicin en el sentido de carencia absoluta de pruebas; sin embargo, s es posible aparejar a la demanda (o a la contestacin) prueba inmediata, instantnea y autosuficiente, que le permita al juez evaluar completa (o al menos es el ideal) y rpidamente
el acto cuya constitucionalidad se objeta. Adems, no debemos perder de vista el hecho de que el juez
constitucional est facultado para solicitar el acopio de nuevos medios probatorios cuando lo estime
necesario para mejor resolver. Eguiguren seala sobre el tema que no es pues el escenario procesal
donde deben ni pueden ventilarse asuntos que suscitan controversias de hechos o necesidad de probanza compleja, aspectos tratados para su tratamiento y resolucin a procesos de conocimiento o
especiales, donde existe la posibilidad de discutirlos y probarlos con amplitud5.
Ahora bien, lo hasta aqu dicho no significa que el demandante est exento de probar sus afirmaciones o que el demandado no pueda contradecir las imputaciones en su contra. Por el contrario, por
mnima que resulte la actividad probatoria en esta clase de procesos, debe existir, por ser necesaria.
El juez constitucional analizar, aunque discretamente, los medios que se aparejen a la demanda o a
su contestacin. Es decir que, la ausencia de etapa probatoria significa que, con carcter general, en
los procesos constitucionales no deben ofrecerse pruebas que requieran actuacin.
Ahora bien, entre las caractersticas que deben poseer los medios probatorios a presentarse, est la
de ser de actuacin inmediata, especialmente de carcter instrumental y que sirva para crear conviccin en el juez constitucional. Asimismo, deben tener el carcter de indubitables; es decir, respecto de
ellos no deben existir dudas. Para aquellos casos en los que esta subsista, es decir que la pretensin
necesita ser acreditada, no significa que el afectado no tenga expedita la posibilidad de acudir a la
va ordinaria para hacer valer su derecho; simplemente significa que la va procesal constitucional
no resulta ser la adecuada para este fin. Es por ello que, en casos como el mencionado, el Tribunal
Constitucional debe dejar a salvo el derecho para que el demandante lo haga valer en la va correspondiente.
Asimismo, se presentan algunos casos en los cuales los hechos son contradictorios o controvertidos.
All el Alto tribunal ha sealado que cuando los hechos tengan carcter controvertible, es necesario
dilucidar la pretensin del actor en un proceso ms lato o amplio, que haga posible la actuacin de
medios probatorios. Finalmente, debemos agregar que la inexistencia de etapa probatoria no importa o anula la faculta del juez de realizar ciertas actuaciones probatorias6, por ejemplo, solicitar
informacin sobre el estado de salud del demandante (como lo hace en los casos en que se solicitan
pensiones por enfermedad), o cuando se constituye en las inmediaciones de los establecimientos
donde se tiene detenido al beneficiario de un hbeas corpus, etc. Es decir, mientras el juez estime
necesario reunir la mayor cantidad de medios probatorios que abonen a la solucin del asunto. El
nico lmite que se impone en estos casos es el temporal; es decir, que el juez debe realizar las
diligencias dentro de los plazos procesales establecidos para los procesos constitucionales, lo contrario terminara por desnaturalizar su esencia.
5
6
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales, Ara editores, Lima, 2002, p. 221.
Al respecto resulta ilustrativo sealar lo dispuesto en el artculo 119 del CPConst., en el cual se dispone que [e]l Tribunal puede
solicitar a los poderes del Estado y a los rganos de la Administracin Pblica todos los informes y documentos que considere
necesarios para la resolucin de los procesos de su competencia. En tal caso, el tribunal habilita un plazo para que las partes
conozcan de ellos y puedan alegar lo que convenga a su derecho (). Una disposicin similar se puede hallar en el artculo 13A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional que no solo regula esta posibilidad de solicitar informacin; sino, tambin, la de solicitar informacin a los amicus curiae, cuando se trate de temas especializados.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
205
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Ttulo preliminar y disposiciones generales, tomo I, Segunda edicin, Palestra, Lima, julio de 2006, pp. 394-401.
7
8
9
206
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
SUMILLA
EXP. N 04281-2007-PA/TC-HUACHO
ALICIA VILLENA CARRERA
RESOLUCIN DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 27 de febrero de 2008
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto
por doa Alicia Villena Carrera contra la sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 33 del segundo cuaderno, su
fecha 28 de marzo de 2007, que, confirmando la
apelada, declara improcedente in limine la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que, con fecha 16 de octubre de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo en contra
de los vocales Moiss Agustn Solrzano Rodrguez, Rmulo Torres Ventocilla y Vctor Ral
Mosqueira Neyra, integrantes de la Sala Civil
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
207
NOTAS DE ORIENTACIN
208
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
En cuanto a los requisitos que debe cumplir una resolucin para poder ser objeto de cuestionamiento constitucional, tenemos que considerar segn ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional dos elementos: a) la regularidad del proceso ordinario; y, b) la firmeza de la
resolucin expedida como producto de aquel. En cuanto al primero de estos, que es el que importa
al caso que en esta oportunidad comentamos, precisemos que en su momento se consider que en
el proceso de amparo el juez solo poda pronunciarse sobre las vulneraciones referidas al debido
proceso formal. Empero, el Tribunal Constitucional, a travs de una interpretacin del numeral 2
del artculo 200 de la Constitucin, en concordancia con el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, estableci que tambin las resoluciones eran pasibles de cuestionamiento por vulnerar
otros derechos fundamentales que no fuesen de naturaleza procesal (STC Exp. N 3179-2004AA/TC). Compartimos en este punto la posicin del profesor Castillo Crdova, quien estima que
de la propia jurisprudencia del tribunal anterior al criterio referido, se desprende que en puridad
no se estableci un nuevo criterio de procedibilidad, sino que se explicit una postura que ya
haba mantenido el supremo intrprete en anteriores ocasiones.
COMENTARIO
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
209
2
3
210
Tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales no se traduce en el derecho a ser objeto del mismo trato, con independencia
del contexto o las circunstancias en las que un sujeto se encuentre, sino a que se realice un tratamiento diferenciado si es que
dos sujetos no se encuentran en una situacin igual. Por tanto, el problema es determinar qu tratos diferenciados son constitucionalmente legtimos.
STC Exp. N 6135-2006-PA/TC, f. j. 5.
Ibdem, f. j. 6.
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Una cuestin de relevancia en el presente caso es que en una relacin procesal como la que supone un
proceso judicial, la observancia de los derechos fundamentales constituye presupuesto y, a la vez,
lmite de la configuracin legal del proceso4. De modo que si una actuacin como la que denota la
comunidad demandada resulta incompatible con los derechos fundamentales; por lo tanto, resulta
inconstitucional, es decir, invlida.
Ahora bien, para evaluar su real importancia en el proceso, debe verificarse su vinculacin con otros
derechos fundamentales de orden procesal que lograran optimizar su ejercicio. As, [l]a defensa
tcnica o letrada consiste en la asistencia de un profesional del Derecho en el proceso y tiene por
finalidad garantizar el principio de igualdad de armas y la efectiva realizacin del contradictorio
()5.
BIBLIOGRAFA
ABAD YUPANQUI, Samuel. Procede el amparo contra resoluciones judiciales?: debido proceso, acceso a la justicia y el olvido del amparo contra amparo. En: Actualidad Jurdica N 135,
Gaceta Jurdica, Lima, febrero 2005, pp. 121-124.
4
5
Ibd., f. j. 8.
STC Exp. N 0023-2003-AI/TC
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
211
SUMILLA
Si bien es cierto que en anteriores pronunciamientos el Tribunal Constitucional admiti a trmite demandas de amparo interpuestas por personas
jurdicas, en esta oportunidad modificando su propia doctrina jurisprudencial cerr la puerta a esta posibilidad por estimar que, tanto la Constitucin como los tratados en materia de derechos humanos, solo brindan
proteccin a la persona humana. No obstante, considera que, excepcionalmente, pueden ventilarse estas causas en sede constitucional en aquellos casos en los cuales las personas jurdicas se encuentren en situacin
de indefensin absoluta por no existir ningn medio jurdico al cual recurrir para tutelar sus intereses.
EXP. N 04446-2007-PA/TC-PUNO
EMPRESA DE TRANSPORTE MONTECARLO Y OTRO
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 5 de octubre de 2007
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto
por la Empresa de Transporte Montecarlo S.R.L.
y la Empresa de Transporte 4 de Noviembre
E.I.R.L., contra la sentencia expedida por la Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno,
de fojas 115, su fecha 4 de julio de 2007, que
declar improcedente la demanda de amparo; y,
ATENDIENDO A
1. Con fecha 22 de febrero de 2007 las empresas
recurrentes interponen demanda de amparo contra
la Municipalidad Provincial de Puno, la Asociacin de Transportista Interprovincial Puno-Ilave
212
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
213
un inters propio y distinto a los intereses personales de cada uno de sus integrantes, pudiendo tener fines de lucro el aludido conglomerado
venido a conocerse con la denominacin legal
de persona jurdica.
Las personas jurdicas que tienen inters de lucro destinan sus actividades en funcin de los
capitales que aportan sus integrantes con la expectativa de obtener utilidades que se destinaran al fin de cuentas a estas personas naturales y
en proporcin de sus aportes. Por esto se afirma
en el lenguaje mercantil que la persona jurdica
ms que una sociedad de personas es una sociedad de capitales. Entonces cuando estas personas jurdicas denominadas empresas consideran
que se les ha vulnerado un derecho fundamental
directamente vinculado a sus intereses patrimoniales, deben de buscar un mecanismo idneo
para la solucin del conflicto, teniendo en cuenta prima facie que los jueces ordinarios son los
encargados de velar por la defensa y proteccin
de estos derechos, tambin protegidos por el
amplio manto de la Constitucin Poltica del
Estado. Sin embargo estas empresas cada vez que
ven afectados sus intereses econmicos, teniendo a su alcance el proceso ordinario correspondiente igualmente satisfactorio, suelen recurrir,
interesadamente, al proceso constitucional que,
como queda dicho, es exclusivo y excluyente de
la persona humana. Esta determinacin arbitraria, adems de ser anormal y catica, coadyuva
a la carga procesal que tiende a rebasar la capacidad manejable del Tribunal Constitucional y a
sembrar en algunos sectores de la sociedad la
idea de un afn invasorio que por cierto no tiene
este colegiado.
En el caso de las personas jurdicas que no tienen fines de lucro la propia ley civil establece la
va especfica para solicitar la restitucin de los
derechos particulares de sus integrantes como
el caso de las asociaciones para el que la ley destina un proceso determinado en sede ordinaria.
Por lo precedentemente expuesto afirmamos que
las personas jurdicas tienen tambin derechos
considerados fundamentales por la Constitucin,
sin que con esta etiqueta cada vez que vean
afectados sus intereses patrimoniales, puedan
servirse para traer sus conflictos a la sede constitucional sin importarles la ruptura del orden
que preserva el proceso, el que seala la tutela
214
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
amparo.
Publquese y Notifquese
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
Respecto a la incompatibilidad que podra producirse entre los derechos constitucionales y los
tratados de derechos humanos de los que el Per es parte, es pertinente recordar que, de una
lectura completa de la Constitucin no queda claro cul es la posicin jerrquica de los tratados en
materia de derechos humanos. Sobre los tratados, en general, se sabe que pertenecen al ordenamiento interno (art. 55 de la Constitucin) y que tienen jerarqua de ley, pues la Carta los considera
entre las normas que tienen rango legal (numeral 4 del art. 200 de la Constitucin). Sin embargo, en
el caso de los tratados sobre derechos humanos, la Constitucin prescribe que [l]as normas relativas
a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
215
Cdigo Civil
Artculo 92.- Impugnacin judicial de los acuerdos
Todo asociado tiene derecho a impugnar los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias.
Las acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor de sesenta das contados a
partir de la fecha del acuerdo. Pueden ser interpuestas por los asistentes si hubieran dejado constancia en acta de su oposicin al acuerdo, por los asociados no concurrentes y por los que hayan
sido privados ilegtimamente de emitir su voto.
Si el acuerdo es inscribible en el registro, la impugnacin puede formularse dentro de los treinta
das siguientes a la fecha en que la inscripcin tuvo lugar.
Cualquier asociado puede intervenir en el juicio, a su costa para defender la validez del acuerdo.
La impugnacin se demanda ante el juez civil del domicilio de la asociacin y se tramita como
proceso abreviado.
COMENTARIO
La presente resolucin aun cuando toca un tema bastante desarrollado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, resulta de importancia en la medida que trae consigo un cambio de criterio en
la doctrina jurisprudencial del colegiado. En ese sentido, consideramos de importancia realizar algunas precisiones sobre el particular.
216
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Empecemos por comentar un poco el caso que nos convoca. En esta oportunidad la Empresa de
Transporte Montecarlo S.R.L. y la Empresa de Transporte 4 de Noviembre E.I.R.L. interponen demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Puno, la Asociacin de Transportistas Interprovincial Puno-Ilave Virgen de Chapi-ATIPI y la Asociacin de Transportistas Interprovincial
Nuevo Ilave Virgen de Chapi-ATIPNI, con el objeto de que se ordene a la Municipalidad Provincial de
Puno la ejecucin de la Resolucin Gerencial N 653-2006-MPP-GDU, por estimar que esta omisin
afecta su derecho constitucional al trabajo. Asimismo, pretenden que la municipalidad demandada
les permita trabajar en el terminal terrestre privado, ubicado en una zona aledaa al terminar zonal;
y que los codemandados se abstengan de impedir el ingreso de sus unidades vehiculares a la rampa
Puno-Ilave del terminal zonal de Puno.
Como se aprecia, en el presente caso quien demanda es una persona jurdica de Derecho Privado,
por considerar que se estara vulnerando su derecho fundamental al trabajo. Ahora bien, a diferencia
de otros pronunciamientos, en este el Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda.
Veamos cules han sido los fundamentos del colegiado para cambiar el criterio jurisprudencial que
hasta ahora vena utilizando.
Titularidad de derechos fundamentales
Al momento de analizarse la procedencia de la demanda en un proceso constitucional, se verifica el
cumplimiento de ciertos requisitos, entre ellos el de la titularidad de quien demanda1. As, en principio se estim que los nicos legitimados para solicitar tutela a travs de estos procesos eran las
personas naturales, o lo que el colegiado ha denominado titularidad primaria de los derechos fundamentales2; ello sobre la base de lo dispuesto en la Norma Fundamental3, que en su artculo 1
seala que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y el Estado; asimismo, su artculo 2 prescribe que toda persona humana tiene derecho
(...). En efecto, una lectura restringida de ambas disposiciones constitucionales nos llevara a este
inicial razonamiento. Es decir, preferentemente se pensaba en la persona humana, esto es, en el ser
humano entendido fsica y moralmente individualizado. Es por ello que los principales textos constitucionales y de derechos humanos, dedicaban todos sus esfuerzos al reconocimiento de derechos,
libertades y atributos a quienes de manera directa podan invocar su respeto y proteccin.
En el contexto descrito, y aun cuando resulta evidente que la Constitucin hace referencia preferentemente a la persona humana (el ser humano nacido) y al concebido4 (el ser humano por nacer) tambin,
ello no significa en modo alguno que los derechos puedan (y deban) respetarse solamente cuando de
ellos se trate. Recordemos que el tribunal tiene dicho al respecto que en la casi totalidad de oportunidades, [su presencia] responde al ejercicio de un derecho atribuible a toda persona natural. Se trata, en
efecto, y especficamente hablando, del derecho de participar en forma individual o asociada ()5.
2
3
4
5
Queda claro que la procedencia del amparo evala que se acredite fehacientemente el contenido constitucional del derecho que
se alega como lesionado (numeral 1 del artculo 5 del CPConst.), y ello trae aparejada la titularidad de este. Entonces, se tiene
que dentro de un proceso constitucional, a diferencia de los ordinarios, no se discute la titularidad del derecho ni del acto lesivo
(que debe acreditarse tambin en la demanda). Por lo tanto, lo que se discute en estos procesos es la legitimidad de la lesin o
afectacin.
STC Exp. N 4972-2006-PA/TC, f. j. 4.
Debemos recordar que a diferencia de la regulacin actual, en la Constitucin Poltica de 1979, las personas jurdicas se
encontraban expresamente consideradas como titulares de derechos fundamentales. As, en su artculo 3 se consider que los
derechos fundamentales rigen tambin para las personas jurdicas peruanas, en cuanto les son aplicables.
Postulado en el numeral 1 del artculo 2 de la Constitucin.
STC Exp. N 4972-2006-PA/TC, f. j. 8.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
217
6
7
8
218
DEZ-PICAZO, Luis Mara. Sistema de derechos fundamentales. 2a edicin, Thomson Civitas. Navarra, 2005, p. 134.
Tal como lo seala LEN VSQUEZ, Jorge. Notas sobre los derechos fundamentales de las personas jurdicas. En: Dilogo
con la Jurisprudencia, N 110, ao 13, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre, 2007, p. 47.
Sobre el particular resulta ilustrativo lo sealado por el colegiado en la STC Exp. N 0644-2004-HD/TC, f. j. 2. As, seala que la
doctrina jurisprudencial de este colegiado es uniformemente clara en el sentido de que las personas jurdicas, no obstante su
configuracin y estructura formal, son titulares indiscutibles de los derechos fundamentales que de acuerdo con su naturaleza
y caractersticas correspondan, lo que evidentemente se encuentra respaldado tanto por una interpretacin extensiva del
artculo 2, inciso 17) de la Constitucin referido al derecho de los ciudadanos a participar en forma individual o asociada en la
vida poltica, econmica, social y cultural de la nacin, como por el artculo 3 de la misma Norma Fundamental, relativo a los
derechos implcitos y a su individualizacin a partir de principios esenciales como la dignidad y el Estado Democrtico de
Derecho. Asimismo, se tiene que Tal titularidad de los derechos por las personas jurdicas de Derecho Privado se desprende
implcitamente del artculo 2, inciso 17), de nuestra Carta Fundamental, pues mediante dicho dispositivo se reconoce el derecho
de toda persona de participar en forma individual o asociada en la vida poltica, econmica, social y cultural de la nacin. Este
derecho, adems de constituir un derecho fundamental por s mismo, es, a su vez, una garanta institucional, en la medida en
que promueve el ejercicio de otros derechos fundamentales, sea en forma individual, asociada (STC Exp. N 3045-2004-AA/
TC, f. j. 5).
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
de derechos a las personas jurdicas en forma alguna importa negar esa posibilidad, sino que por el
hecho de vivir dentro de un Estado democrtico de Derecho viene aparejado de garantas para las
diversas instituciones por l reconocidas.
Incluso, como bien seala Len Vsquez, queda claro que sin perjuicio de los atributos expresos que
acompaan a cada persona individual que decide organizarse, puede hablarse de un derecho no
enumerado al reconocimiento y tutela de las personas jurdicas, sustentando en () principio del
Estado democrtico de Derecho y, correlativamente, de la dignidad de la persona9.
Hasta ahora la postura adoptada por el tribunal al respecto fue clara desde sus inicios, en donde
acogi la segunda de las teoras aqu descritas. Aun cuando, en la mayora de sus pronunciamientos
se verifique la aplicacin de la teora institucional.
Derechos fundamentales que titularizan las personas jurdicas
En lo que interesa al presente caso, debemos partir por responder a la siguiente pregunta: de qu
derechos pueden ser titulares las personas jurdicas?
La regla instituida por la jurisprudencia del colegiado establece que las personas jurdicas son titulares de aquellos derechos fundamentales que por su naturaleza pueden ser ejercidos por ellas. En
ese sentido, la complicacin surge cuando se trata de determinar a qu se refiere esta formulacin; es
decir, cules son sus reales alcances. Para empezar debemos tener claro que no todos los atributos,
facultades y libertades le son reconocidos a las personas jurdicas; sino que, por el contrario, les
alcanzarn aquellos derechos que sean compatibles con su naturaleza o caractersticas. En ese sentido, parece ms que claro que estas no sean titulares de derechos como la vida, la libertad personal,
la integridad personal, al sufragio, la salud, la educacin, la pensin, por citar tan solo algunos
ejemplos.
Sin embargo, para delimitar ms o menos con claridad cules vendran a ser los derechos que se
encuentran dentro de este mbito de proteccin, el Tribunal Constitucional ha elaborado una lista
enunciativa, no obstante, debe tenerse en cuenta que se trata simplemente de un listado que no tiene
carcter taxativo. En todo caso, la mejor respuesta es la que puede dar el juez constitucional, a quien
le corresponde, en ltima instancia, definir en cada caso concreto si la tutela del derecho fundamental corresponde o no ser invocada.
Es as que en la STC Exp. N 4972-2006-PA/TC, en su fundamento jurdico 14 seal cules podran
ser estos derechos. As tenemos: derecho a la igualdad ante la ley; a las libertades de informacin,
opinin, expresin y difusin del pensamiento; a fundar medios de comunicacin; de acceso a la
informacin pblica; al secreto bancario y la reserva tributaria; a la autodeterminacin informativa;
a la buena reputacin; a la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica; a la inviolabilidad de domicilio; al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados; a la
libertad de residencia; de reunin; de asociacin; a la libertad de contratacin; a la libertad de
trabajo; de propiedad; a la participacin en la vida de la nacin; de peticin; a la nacionalidad; a la
inafectacin de todo impuesto que afecte bienes, actividades o servicios propios en el caso de las
universidades y dems centros educativos; a la libertad de iniciativa privada; a la libertad de empresa, comercio e industria; a la libre competencia; a la prohibicin de confiscatoriedad tributaria; y al
debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
219
10
220
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Finalmente, se tiene la existencia de un proceso en la va ordinaria que cuestionara la resolucin que
los demandantes pretenden que se ejecute a travs de este proceso constitucional e incluso existiendo
medidas cautelares que impiden la ejecucin de dicha resolucin; en consecuencia, no es posible que
interfiera en otros procesos. As, termina por declarar improcedente la demanda alegando la falta de
titularidad de las empresas recurrentes, as como por la naturaleza de la pretensin. Resta sealar
que, en ningn momento el Colegiado hizo mencin a disposicin alguna que sustente el ltimo de sus
argumentos. De ello se desprende que, bsicamente, la causal para declarar la improcedencia la
constituye la falta de titularidad. Ahora bien, es importante destacar que el tribunal en su fundamento
jurdico 7 seala que la demanda debe ser desestimada no slo por la falta de legitimidad para
obrar activa de las empresas recurrentes. Recordemos que una persona (natural o jurdica) puede
ser titular de derechos (cuestin sustantiva) pero carecer de legitimidad para obrar (cuestin procesal) y viceversa (como en el caso del proceso de hbeas corpus, en donde la legitimacin activa es
lata ya que no condice, necesariamente, con el titular de la libertad individual). Estimamos, entonces,
que el colegiado cometi un error al referirse a ambas figuras como si se tratara de lo mismo.
Sin embargo, en un fundamento de voto, el magistrado lvarez Miranda, independientemente de
mostrarse de acuerdo con la declaracin de improcedencia de la demanda, advierte que sus razones
son distintas a las esbozadas en los fundamentos de la resolucin. As, estima que debe basarse en lo
dispuesto en el numeral 2 del artculo 5 del CPConst., toda vez que al existir un proceso contenciosoadministrativo en trmite, que incluye una medida cautelar de no innovar, se evidencia la falta de
certeza respecto de la validez del acto administrativo que se pretende ejecutar.
BIBLIOGRAFA
LEN VSQUEZ, Jorge. Notas sobre los derechos fundamentales de las personas jurdicas.
En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 110, Ao 13, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre 2007,
pp. 41-50.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
221
SUMILLA
El Tribunal Constitucional declara improcedente una demanda de amparo sobre derechos pensionarios, ya que la demandante no es ni titular ni
beneficiaria del derecho invocado. As, para acudir al proceso de amparo
se requiere como mnimo que se pruebe la titularidad del derecho (o, en
todo caso, tener legitimacin para obrar), pues la finalidad de este proceso es restablecer el ejercicio de un derecho, no probar su titularidad.
EXP. N 04440-2007-PA/TC-LAMBAYEQUE
ELVIRA GMEZ UGAZ
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 5 de octubre de 2007
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto
por doa Elvira Gmez Ugaz, quien comparece
en el presente proceso en calidad de heredera de
su fallecido hermano, don Gaspar Gmez Ugaz,
contra la sentencia de la Sala Especializada en
Derecho Constitucional de la Corte Superior de
Justicia de Lambayeque, de fojas 70, su fecha 2
de julio de 2007, que declar improcedente la
demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que la demandante solicita que se le aplique
a la pensin de jubilacin de su fallecido hermano la Ley N 23908, reajustndola en un monto
222
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
titularidad del derecho constitucional cuyo restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un presupuesto procesal () (STC
0976-2001-AA).
4. Que en este sentido, y siguiendo la lnea jurisprudencial de este Tribunal, no siempre existe
coincidencia entre el titular de la pensin y la
persona beneficiada con ella, por lo que se debe
distinguir entre el pensionista y el beneficiario;
siendo ello as, en el presente proceso, la recurrente no demuestra ni lo uno ni lo otro; es decir,
ser la titular del derecho cuya vulneracin invoca ya que, como se aprecia de autos, ni es la directamente afectada con la inaplicacin de la
norma aludida.
5. Que, asimismo, es importante resaltar que si
la actora pretende actuar, como consta de autos,
en calidad de sucesora (heredera), se estara considerando el derecho a la pensin como objeto
de herencia, es decir como parte de la masa hereditaria. Sin embargo, este Colegiado ya ha sealado que la pensin no es susceptible de ser
transmitida por la sola autonoma de la voluntad
del causante, como si se tratase de una herencia,
pues se encuentra sujeta a determinados requisitos establecidos en la ley y que, solo una vez
que hubiesen sido satisfechos, podra generar su
goce a este o sus beneficiarios (FJ 97 de la STC
COMENTARIO
En este caso se pretende acceder a los beneficios derivados de una pensin de jubilacin por herencia. Ante esto, el tribunal se refiere brevemente a aspectos interesantes, como la legitimidad para
obrar y la acreditacin de titularidad respecto al derecho afectado.
Respecto al contenido esencial del derecho invocado
En general, en la STC Exp. N 1417-2005-AA/TC (caso Anicama, fundamento jurdico 37) se sealan
las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial del derecho fundamental a la pensin o por
estar directamente relacionadas a l, merecen proteccin a travs del proceso de amparo, de lo contrario debe acudirse al proceso contencioso-administrativo. All se seala que para obtener un pronunciamiento de fondo, la titularidad del derecho subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse
suficientemente acreditada.
Legitimidad activa para obrar
A excepcin de los casos en los que se ventila la proteccin de derechos difusos, al acceder al proceso
de amparo estamos frente a una legitimidad para obrar activa restringida; es decir, que se requiere
que la demanda sea interpuesta por el afectado directamente o por su representante para que esta sea
procedente.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
223
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo II. Palestra Editores. Lima, 2006.
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2004.
224
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
SUMILLA
EXP. N 00893-2007-PA/TC-LIMA
LUIS ENRIQUE FIGUEROA GAVIO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 30 das del mes de noviembre de
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto
por don Luis Enrique Figueroa Gavio contra la
resolucin de la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 110, su
fecha 7 de noviembre de 2007, que declara fundada la excepcin de litispendencia e improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 26 de abril de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo contra el Ministerio de
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
Agricultura con el objeto que se declare inaplicable la Resolucin Ministerial 0304-96-AG, de fecha 29 de marzo de 1996, que declara nulas e insubsistentes las Resoluciones Directorales 201-90INIAA-EEAVF, 046-91-INIAA-EEAVF y 120-91INIAA-OGRHP de fechas 29 de noviembre de
1990, 15 de abril y 21 de mayo de 1991 respectivamente, referidas a su incorporacin, cese laboral
con incentivos y otorgamiento de la pensin de
cesanta en el rgimen del Decreto Ley 20530, y
en consecuencia se le restituya el derecho pensionario que incluya el pago de intereses legales.
Manifiesta que los derechos adquiridos no pueden
ser desconocidos en forma unilateral y fuera de
los plazos de ley, dado que la incorporacin y el
cese y reconocimiento de pensin son actos jurdicos consumados, lo que implica que la comisin de trabajo conformada para revisar las incorporaciones al actuar arbitrariamente ha vulnerado su derecho pensionario, ms an si las acciones relacionadas con la incorporacin se llevaron a cabo dentro de un proceso institucional
ordenado, transparente, definitivo y objetivo.
225
226
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
COMENTARIO
En el presente proceso constitucional se analiza si estamos ante un caso de vas paralelas por una
posible litispendencia. Sin embargo, a entender del tribunal, al haberse emitido una resolucin de
inadmisibilidad al iniciarse el proceso administrativo y nunca haberse subsanado esta, nunca se
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
227
228
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
fuera declarada improcedente por la Sala Civil y reconducida al contencioso administrativo; donde
al no subsanar la inadmisibilidad corri la suerte del archivamiento.
La anterior jurisprudencia desarrollada en torno al inciso 3 del artculo 6 de la Ley N 23506 contemplaba que el demandante elija entre presentar un amparo o acudir a la va paralela. Pero, si se
acuda a la va paralela ya no poda interponerse una demanda de amparo, de lo contrario se
configuraba la litispendencia.
Es decir, antes de la vigencia del actual Cdigo Procesal Constitucional, [l]a persona afectada por
la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional podr, en principio, escoger entre
dos o ms acciones judiciales para procurar el goce efectivo de su derecho conculcado. Esta eleccin por parte del afectado ya no procede, pues solo podr acudir al amparo ante la falta de vas
igualmente satisfactorias para defenderse, pero lo que contina a pesar de habernos pasado a la
residualidad es que si estamos ante un caso de vas paralelas (dos procesos con identidad de sujetos
y pretensin), se generar ipso facto, la imposibilidad jurdica de ejecutar simultneamente la otra.
(STC Exp. N 3283-2003-AA/TC).
Hoy, con la llegada del artculo 5 inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional, el amparo dejo de ser
alternativo y pas a ser residual, no pudindose utilizar el amparo cuando exista otra va judicial
igualmente efectiva que proteja los derechos violados o amenazados. Y como lo ha sealado el Tribunal Constitucional, la vigencia de este cdigo supone un cambio en el rgimen legal del proceso de
amparo, ya que establece, entre otras cosas, la subsidiariedad o residualidad para su procedencia
(Cfr. STC Exp. N 0206-2005-PA/TC).
Al respecto, ha sealado la doctrina que: El principio es muy simple. Los procesos constitucionales
solo actan ante la ausencia de otros mecanismos procedimentales eficaces para la tutela del derecho. La expresin s existe otras vas procedimentales especficas, hace mencin no solo a las judiciales, sino tambin a las administrativas que sean aptas para resolver idnea y eficazmente la proteccin del derecho. La mayora de las veces, por no decir siempre, existen vas procedimentales
eficaces. La excepcionalidad de los procesos constitucionales se presenta invariablemente por razones de tiempo. Es la demora en el trmite lo que convierte a las otras vas en poco idneas y eficaces,
habilitando de este modo la procedencia de los procesos constitucionales ante la inminencia de la
irreparabilidad1.
Hubo un pronunciamiento previo en otro amparo
El cdigo cambi el rgimen de la cosa juzgada, en su artculo 6 se puede leer que [e]n los procesos
constitucionales solo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisin final que se pronuncia sobre
el fondo, abandonndose el concepto de que estamos ante cosa juzgada cuando la decisin final es
favorable al demandante.
En este caso, la decisin emitida por la Sala Civil fue en aplicacin del precedente constitucional
vinculante (STC Exp. N 1417-2005-AA/TC, caso Anicama), lo que hizo que se derivara el proceso de
amparo primigenio hacia el contencioso-administrativo; esto si bien no constituye cosa juzgada en
estricto (ya que contiene un resultado de improcedencia, sin pronunciamiento sobre el fondo), no
puede cuestionarse nuevamente (por lo menos, no sin esperar otra improcedencia), puesto que el
demandante dej consentir dicha resolucin sin haber presentado recurso de agravio constitucional.
MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, p.118.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
229
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomos II. Palestra Editores. Lima, 2006.
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2004.
230
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIAS
DERECHO CONSTITUCIONAL
I.
Los derechos fundamentales que la Constitucin del Estado reconoce son derechos subjetivos
pero tambin constituyen manifestacin de un orden material y objetivo de valores constitucionales en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurdico. De esta concepcin se deriva un
especial deber de proteccin de los derechos fundamentales, lo que impone como tarea del
Estado su intervencin en todos aquellos casos en los que estos resulten vulnerados, independientemente de dnde o de quines pueda proceder la lesin.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 37
Publicada en la pgina web del TC el 8 de agosto de 2008
Interpretacin de los derechos fundamentales conforme a los tratados internacionales de derechos humanos
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
231
Los derechos fundamentales detentan un efecto horizontal o inter privatos (). Tal efecto se deriva, por un lado, del artculo 38 de la Constitucin, en cuanto establece que todos los peruanos tienen
el deber de respetar y cumplir la Constitucin y, por otro, del principio de dignidad (arts. 1 y 3
de la Constitucin), en cuanto el valor central de la persona impone que sus derechos fundamentales
proyecten tambin su efecto regulador al mbito de la sociedad y de la propia autonoma privada. La
dignidad de la persona trae as consigo la proyeccin universal, frente a todo tipo de destinatario, de
los derechos fundamentales, de modo que no hay mbito social que se exima de su efecto normativo
y regulador, pues de haber alguno, por excepcional que fuese, significara negar el valor normativo
del mismo principio de dignidad. En consecuencia, los derechos fundamentales vinculan, detentan
fuerza regulatoria en las relaciones jurdicas de derecho privado, lo cual implica que las normas
estatutarias de las entidades privadas y los actos de sus rganos deben guardar plena conformidad
con la Constitucin y, en particular, con los derechos fundamentales.
Corolario de ello es que las normas privadas o particulares que sean contrarias a derechos constitucionales han de ser inaplicadas en ejercicio del control de inaplicabilidad al que habilita el
artculo 138, segundo prrafo, de la Constitucin. Todo ello, claro est, al margen del control
abstracto de dichas normas, que habra de articularse en la va correspondiente.
STC Exp. N 06730-2006-PA/TC, ff. jj. 9 y 10
Publicada en la pgina web del TC el 30 de julio de 2008
Resulta, pues, inadmisible y carente de todo sentido pretender que porque una determinada organizacin de particulares se rige por sus propias normas internas, esta resulta invulnerable o inmune al control constitucional. Si como se ha dicho, los derechos fundamentales no solo vinculan a
los poderes pblicos, sino a todas las personas, sean estas pblicas o privadas, queda claro que
cualquier afectacin sobre su contenido es susceptible no solo de revisin en sede constitucional,
sino de tutela en las circunstancias en que tal violacin o amenaza de violacin quede manifiestamente acreditada, respetando, desde luego, el procedimiento legal-estatutario en el caso de organizaciones particulares si lo hubiere.
As tambin, al interior de una institucin privada () constituye una asociacin civil de Derecho
privado, se impone el deber de respetar los derechos fundamentales.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, ff. jj. 38, 39 y 40
Publicada en la pgina web del TC el 8 de agosto de 2008
II.
DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Derecho a la educacin
Contenido constitucional
vida social y poltica en sus comunidades. Mediante este derecho se garantiza la formacin de la
persona en libertad y con amplitud de pensamiento, para gozar de una existencia humana plena, es
decir, con posibilidades ciertas de desarrollo de las cualidades personales y de participacin directa en la vida social.
En consecuencia, es posible sealar que el contenido constitucional de la educacin tambin es
comprehensivo de los fines que persigue, contribuyendo as a promover el respeto de la actividad
humana en cada una de sus manifestaciones, entre ellas las prcticas deportivas, en sentido amplio.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 15
Publicada en la pgina web del TC el 8 de agosto de 2008
As, nuestra Constitucin realiza una importante referencia al deporte al incardinarla en el concepto educativo, asignndole una funcin integradora en la persona; lo que supone captar al ser
humano no solo como ser racional, sino tambin aprehende la conditio humana desde el lado de
la potenciacin de la capacidad fsica, la expresin corporal y el entretenimiento. Esto lleva aparejado que el Estado tenga un especial deber de promocin del deporte. Si conforme al artculo 13
de la Constitucin, la finalidad de la educacin es lograr el desarrollo integral de la persona
humana a travs de instrumentos como el deporte, dicha actividad est orientada a desarrollar y
mantener nuestro organismo en las mejores condiciones, a efectos de alcanzar no solo mejoras
fsicas y biolgicas, sino tambin intelectuales y espirituales.
() En consecuencia, debe integrarse el deporte como actividad fsica de la persona en sus diferentes disciplinas y modalidades a travs de sus componentes bsicos: la educacin fsica, la
recreacin y el deporte, en forma descentralizada, en los mbitos local, regional y nacional, en sus
manifestaciones no profesional y profesional.
Ello es as si atendemos a que se trata de un mismo conjunto de actividades tendente a obtener
beneficios fsicos en cuerpo y mente, lo que a su vez tiene una expresin para el pas, desde el
control de las enfermedades (artculo 7) hasta lograr una mayor capacidad fsica e intelectual para
el trabajo (artculo 22). Incluso es posible destacar al deporte como un paliativo irremplazable
frente a los diferentes problemas y males derivados de la sociedad moderna y sus caractersticas,
algunas de cuyas principales secuelas son la delincuencia, la drogadiccin, las crisis familiares y
la salud fsica y mental. En suma, se trata de ir plasmando una nueva cultura deportiva que se
exprese y refleje en el espritu, actitud y comportamiento de la poblacin.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, ff. jj. 16 y 7
Publicada en la pgina web del TC el 8 de agosto de 2008
Estas disposiciones constitucionales [artculos 1, 2.8 y 14 de la Constitucin], junto con la dignidad humana como premisa antropolgica, constituyen la dimensin principal del deporte como
objetivo de la educacin nacional; en consecuencia, aquel deber realizarse en concordancia con
las finalidades constitucionales que le corresponden a la educacin en el marco del Estado social
y democrtico de Derecho, que parte, no de una visin ideal, sino de una perspectiva integral de la
persona humana.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 14
Publicada en la pgina web del TC el 8 de agosto de 2008
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
233
(), la promocin del deporte constituye un deber primordial del Estado social y democrtico
de Derecho, establecido en el artculo 44 de la Constitucin. De ah que el deber que asume el
Estado, en relacin con el deporte, se manifiesta en tres aspectos: en primer lugar, el Estado debe
respetar, por mandato constitucional, todas aquellas manifestaciones deportivas de los individuos
o de grupos de ellos que constituyan la expresin de su derecho a la libertad de asociacin (artculo 2, inciso 13, de la Constitucin). En segundo lugar, el Estado tiene la obligacin de promover
todos aquellos actos deportivos que atiendan al inters general, as como a desarrollar un conjunto
de conocimientos que permitan el desarrollo de las referidas prcticas deportivas. En tercer lugar,
el Estado asume tambin el deber de no promover aquellos actos o actividades que pudiendo estar
vinculadas a manifestaciones deportivas pongan en cuestin, por un lado, derechos fundamentales como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (artculo 139, inciso 3, de la Constitucin),
el derecho de asociacin (artculo 2, inciso 13, de la Constitucin), entre otros.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 19.
Publicada en la pgina web del TC el 8 de agosto de 2008
(), para nuestra Constitucin de 1993, la relacin entre el Estado social y democrtico de
Derecho y el deporte tambin supone elaborar y llevar a cabo una poltica nacional del deporte a
travs de la educacin y planes deportivos en las escuelas, la infraestructura deportiva adecuada,
los medios de comunicacin social, la asignacin de un presupuesto especfico, por ejemplo, que
le permita realizar el deber de promover las diversas manifestaciones deportivas.
Solo de esta forma se afirmar la actividad deportiva como una preocupacin social del Estado,
que debe ser objeto de una poltica pblica, tal como sucede con la educacin, la salud o la
vivienda, entre otras. Situacin que merece especial atencin si tomamos en consideracin que
los resultados objetivos que han caracterizado el deporte en nuestro pas durante los ltimos aos
evidencian una situacin preocupante que, como comunidad, nos demanda una planificacin y
esfuerzo destinados a provocar, en el mediano y largo plazo, una transformacin profunda en la
concepcin y principales lineamientos de la actividad fsica y deportiva nacional.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 20
Publicada en la pgina web del TC el 8 de agosto de 2008
2. Derecho de asociacin
Contenido constitucional
Se trata pues de un derecho que no solo implica la libertad de integracin (libertad de asociarse
en sentido estricto) sino que por correlato tambin supone la facultad de no aceptar compulsivamente dicha situacin (libertad de no asociarse) o, simplemente, de renunciar en cualquier momento a ella, pese a haberla aceptado en algn momento o circunstancia (libertad de desvincularse asociativamente). Como se ver ms adelante, es este ltimo aspecto el que resulta esencial a
los efectos de dilucidar sobre el asunto aqu controvertido.
STC Exp. N 06730-2006-PA/TC, f. j. 10
Publicada en la pgina web del TC el 30 de julio de 2008
234
() el derecho de asociacin se encuentra reconocido en el artculo 2, inciso 17), de la Constitucin, en tanto reconoce a la asociacin como persona jurdica; y, a ttulo de garanta institucional, en el inciso 13) del mismo artculo de la Norma Fundamental. Por su parte, () entre las
facultades del derecho de asociacin se encuentran las de asociarse, ya sea como libertad para
constituir asociaciones o de pertenecer a ellas libremente, la de no asociarse, la de desafiliarse de
una a la que se pertenezca y est previamente constituida o, incluso, la de no ser excluido arbitrariamente.
Dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho de asociacin tambin se encuentra la facultad de que la asociacin creada se dote de su propia organizacin, la cual se
materializa a travs del Estatuto. Tal Estatuto representa el pactum associationis de la institucin
creada por el acto asociativo y, como tal, vincula a todos los socios que pertenezcan a la institucin social.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, ff. jj. 46 y 47
Publicada en la pgina web del TC el 8 de agosto de 2008
Desde luego, dentro de esa facultad de autoorganizacin del instituto creado por el acto asociativo, se encuentra el poder disciplinario sobre sus miembros, ya sea contemplando las faltas y sus
consecuentes sanciones, o estableciendo procedimientos en cuyo seno se determine la responsabilidad de los asociados, entre los cuales es posible advertir, entre otras, la hiptesis de sancin de
expulsin definitiva.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 48
Publicada en la pgina web del TC el 8 de agosto de 2008
El derecho al debido proceso no tiene un mbito constitucionalmente garantizado en forma autnoma, sino que su lesin se produce a consecuencia de la afectacin de cualesquiera de los derechos
que lo comprenden (v.g. el derecho a la motivacin de las resoluciones jurisdiccionales y el derecho
de defensa, reconocidos en los incisos 5 y 14 del artculo 139 de la Constitucin, respectivamente.
STC Exp. N 1434-2006-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
235
Debido proceso
(), este Tribunal ha declarado que el derecho al debido proceso tambin se titulariza en el seno
de un procedimiento disciplinario realizado ante una persona jurdica de derecho privado (). En
consecuencia, si bien el derecho al debido proceso se encuentra en el ttulo relativo a la funcin
jurisdiccional (artculo 139, inciso 3, de la Constitucin), su aplicacin no se limita a los recursos
judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias
procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo
de acto que pueda afectar sus derechos.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j 51
Publicada en la pgina web del TC el 8 de agosto de 2008
236
De ah que el debido proceso se aplica tambin a las relaciones inter privatos, pues el que las
asociaciones sean personas jurdicas de Derecho privado no quiere decir que no estn sujetas a los
principios, valores y disposiciones constitucionales; por el contrario, como cualquier ciudadano o
institucin (pblica o privada), tienen la obligacin de respetarlas, ms an cuando se ejerce la
potestad disciplinaria sancionadora.
En tal sentido, las asociaciones no estn dispensadas de observar el estricto respeto del derecho
fundamental al debido proceso, sea en sus manifestaciones de derecho de defensa, doble instancia, motivacin resolutoria u otro atributo fundamental, debindolo incorporar a la naturaleza
especial del proceso particular que establezcan; a efectos de garantizar un adecuado ejercicio de
la facultad sancionadora que poseen ().
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 53
Publicada en la pgina web del TC el 8 de agosto de 2008
RTC Exp. N 06169-2007-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 6 de agosto de 2008
El conflicto de competencia no forma parte del contenido constitucional de derecho al debido proceso
[E]n cuanto a la cuestionada competencia de la Sala Penal Especializada con Reos en Crcel de
la Corte Superior de Justicia de Lima, como lo ha sealado este Tribunal anteriormente, la determinacin de la competencia del rgano jurisdiccional al involucrar aspectos estrictamente legales
no puede ser dilucidada por la justicia constitucional, por lo que no forma parte del contenido
constitucionalmente protegido del debido proceso ().
RTC Exp. N 2556-2007-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 15 de julio de 2008
3.2.
Derecho a la defensa
Contenido constitucional
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
237
de los recursos necesarios previstos en la ley, sino tambin con la garanta de que puedan interponerlos de manera oportuna.
STC Exp. N 05277-2006-AA/TC, f. j. 4
Publicado en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
[E]l derecho de defensa presupone (...), que quienes participan en un proceso judicial para la
determinacin de sus derechos y obligaciones jurdicas tengan conocimiento, previo y oportuno,
de los diferentes actos procesales que los pudieran afectar, a fin de que tengan la oportunidad de
ejercer, segn la etapa procesal de que se trate, los derechos procesales que correspondan (v.g.
interponer medios impugnatorios).
STC Exp. N 1434-2006-PA/TC, f. j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
De modo que la determinacin de si el derecho a la tutela jurisdiccional y el derecho al debido
proceso resultaron lesionados(o no) en el presente caso, habr de reservarse para el momento en
que nos pronunciemos sobre el derecho de defensa, el cual alude (...) a la defensa de un derecho o
inters legtimo frente a la expectativa de una decisin estatal sobre l, sea porque se pretende
algo o porque, al contrario, nos oponemos a esa pretensin, requiriendo que ella no prospere (San
Martn Castro, Csar: Derecho Procesal Penal, Grijley, Per, 2003, Pg. 119 ). Dicha facultad no
sera posible ejercitarla si, desde el inicio del proceso, no pudiramos usar el idioma propio o
expresarnos por intermedio de un intrprete.
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 23 de julio de 2008
La Constitucin Poltica del Per en el artculo 139, inciso 14), reconoce El principio de no ser
privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse
personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por este desde que es citada o
detenida por cualquier autoridad.
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 23 de julio de 2008
As mismo, cabe recordar que (E)l contenido esencial del derecho de defensa queda afectado
cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos
concretos de los rganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para
defender sus derechos e intereses legtimos ().
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 10
Publicada en la pgina web del TC el 23 de julio de 2008
De igual manera, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que () el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma, a su vez, el mbito
del debido proceso, y sin el cual no podra reconocerse la garanta de este ltimo. Por ello, en
238
tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdiccin para afrontar cualquier
indefensin y como principio de contradiccin de los actos procesales que pudieran repercutir en
la situacin jurdica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un
tercero con inters.
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 9
Publicada en la pgina web del TC el 23 de julio de 2008
Como quiera que su ejercicio, en muchos casos, es dependiente, a su vez, de una oportuna notificacin de los actos procesales, los problemas que se puedan derivar de la carencia de notificacin no son ajenos al contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa. Esa relevancia constitucional de la notificacin de los actos procesales, sin embargo, no se extiende a
cualquier vicio o defecto que en su realizacin se pudiera incurrir, sino solo en los casos en que los
efectos de tales vicios pudieran haber dejado en estado de indefensin a los sujetos procesales.
Por ello, en el mbito de la justicia constitucional de la libertad, el juzgamiento de un defecto o
vicio en el acto procesal de notificacin no puede circunscribirse a un anlisis de su legalidad,
sino en relacin con los efectos que estos pudieran generar en el ejercicio efectivo del derecho de
defensa.
STC Exp. N 1434-2006-PA/TC, f. j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
[La] imposibilidad de ejercer esos medios para la defensa produce un estado de indefensin ()
[y] ser constitucionalmente relevante cuando aquella indefensin se genera en una indebida y
arbitraria actuacin del rgano que investiga o juzga al individuo. Y esto se produce solo en
aquellos supuestos en que el justiciable se ve impedido, de modo injustificado, de argumentar a
favor de sus derechos e intereses legtimos, con el consiguiente perjuicio para tales derechos o
intereses.
STC Exp. N 05277-2006-AA/TC, f. j. 4
Publicado en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
239
[A]l haberse producido un quebrantamiento de forma en la tramitacin del presente proceso, los
actuados deben ser devueltos a fin de que los autos se repongan al estado en que se produjo el
vicio, es decir, se notifique debidamente a las partes la sentencia ntegra y se proceda conforme a
ley, en aplicacin del artculo 20 del Cdigo Procesal Constitucional, a fin de tutelar el derecho
constitucional a la defensa de las partes involucradas.
RTC Exp. N 02703-2007-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 22 de julio de 2008
3.3. Derecho a la prueba
[El derecho de acceso a los recursos] garantiza el no ser privado arbitrariamente de la posibilidad de interponer un recurso, y se deriva del derecho a la pluralidad de instancias, reconocido en
el inciso 6) del artculo 139 de la Constitucin. Dado que se trata de un derecho de configuracin
legal, su ejercicio debe realizarse en los trminos previstos en la ley, siempre que dichas condiciones no constituyan una afectacin al contenido esencial de este derecho ().
RTC Exp. N 00943-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 23 de julio de 2008
4. Derecho al medio ambiente sano y equilibrado
[L] a instalacin de este tipo de artefactos en lugares muy prximos a la residencia habitual de las
personas pueda tener consecuencias nocivas a la salud de estas ordenando en base al principio de
precaucin el retiro de las aludidas instalaciones debe advertirse tambin que la jurisprudencia
sobre la materia ha respondido a la evaluacin de las circunstancias de cada caso en particular. De
este modo, as como ha protegido los derechos en algn caso extremo, estimando la demanda de
240
amparo tras constatar que la instalacin cuestionada est extremadamente prxima a diversas
viviendas () o como ocurri en otra oportunidad en la que el Tribunal estim la demanda tras
constatar que una antena de ms de 10 toneladas de peso haba sido instalada en la azotea de una
vivienda causando grave riesgo no solo para la salud y la vida del recurrente sino para la integridad y seguridad de todos los vecinos residentes en el referido edificio (); as tambin en otras
ocasiones ha rechazado tal pretensin tras constatarse a partir de los informes tcnicos que no
existe riesgo de exposicin radioelctrica.
RTC Exp. N 02063-2006-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 24 de julio de 2008
() el hecho que la instalacin de una antena no cuente con la autorizacin municipal o del
Ministerio de Transportes y Comunicaciones no legitima per se la actuacin de los jueces constitucionales, en la medida que la Constitucin le ha encargado a este Tribunal y a todos los jueces
del amparo la tarea en extremo delicada de proteger los derechos constitucionales, con lo cual en
situaciones como la de autos si el problema se redujese a un tema de mera legalidad, esto es, a
determinar si la instalacin de antenas y equipos se efectu de acuerdo a ley, y nada ms que ello,
este Tribunal usurpara una atribucin que, en principio, la Constitucin ha confiado al Poder
Judicial.
RTC Exp. N 02063-2006-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 24 de julio de 2008
5. Derecho a la libertad personal
[R]especto al derecho de libertad de trnsito () [este] comporta el ejercicio del atributo de ius
movendi et ambulandi, es decir, supone la posibilidad de desplazarse autodeterminativamente en
funcin de las propias necesidades y aspiraciones personales, a lo largo y ancho del territorio, as
como la de ingresar o salir de l, cuando as se desee. Se trata, en suma, de un imprescindible
derecho individual y de un elemento conformante de la libertad individual. Ms an, deviene en
una condicin indispensable para el libre desarrollo de la persona, toda vez que se presenta como
el derecho que tiene esta para poder ingresar, permanecer, circular y salir libremente del territorio
nacional.
RTC Exp. N 00692-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 30 de julio de 2008
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
241
() dominio pblico es todo aquel espacio que desde el Estado haya sido estructurado como
referente para el libre desplazamiento de personas (avenidas, veredas, puentes, plazas, etc.). As,
dentro de los espacios reservados para dominio pblico no existe, en principio, restriccin al
principio de locomocin de los individuos, esto es, no existe la necesidad de pedir autorizacin
alguna ni ante el Estado ni ante particular alguno, pues se presume que la va pblica pertenece a
todos y no a determinada persona o grupo de personas en particular.
STC Exp. N 5148-2007-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 23 de julio de 2008
Sin embargo, este derecho, como todos lo dems, no es absoluto, sino que tiene que ejercerse
segn las condiciones que cada titular posee y de acuerdo con las limitaciones que la propia
Constitucin y la ley establecen.
STC Exp. N 05148-2007-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 23 de julio de 2008
Las vas pblicas, por otra parte, sirven no solo para permitir el desplazamiento peatonal, sino
para facilitar otros mbitos de autodeterminacin de la persona o el ejercicio de otros derechos
fundamentales (trabajo, salud, alimentacin, descanso, etc.); y como tales se constituyen en un
elemento instrumental sumamente importante del cual depende la satisfaccin plena o la realizacin de una multiplicidad de objetivos personales (). Sin embargo, siendo las vas de trnsito
pblico libres en su alcance y utilidad limitada, pueden ser, en determinadas circunstancias, objeto de regulaciones y aun de restricciones. Cuando estas provienen directamente del Estado se
presume acordes con las facultades que el propio ordenamiento jurdico reconoce en determinados mbitos; cuando provienen de particulares subyace la necesidad de determinar si existe o no
alguna justificacin sustentada en la presencia de situaciones excepcionales de carcter temporal
y/o que cuenten con la debida autorizacin de la autoridad competente.
STC Exp. N 5148-2007-PHC/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 23 de julio de 2008
6. Derecho a la identidad cultural
Contenido constitucional
242
De esta manera y buscando la defensa de este importante derecho, la Constitucin Poltica del
Per, en el artculo 2, inciso 19), reconoce el derecho a la identidad tnica y cultural, e incluso en
el segundo prrafo establece que Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intrprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son
citados por cualquier autoridad. Y precisamente lo establece para asegurar el respeto de los
derechos culturales y las garantas mnimas de los procesados a fin de que puedan ejercer sus
derechos fundamentales, como es el caso del derecho de defensa.
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 14
Publicada en la pgina web del TC el 23 de julio de 2008
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
243
Estas expresiones culturales, que corresponden a una sociedad pluricultural y multitnica compatible con el modelo de Estado Social y Democrtico de Derecho que alienta y promueve el respeto
a las diferencias, han sido valoradas () como expresiones de un patrimonio inmaterial, mientras
que los bienes culturales a que se refiere el artculo 21 de la Constitucin, han sido valorados
como expresin del patrimonio cultural materializado.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, ff. jj. 25 y 26
Publicada en la pgina web del TC el 7 de agosto de 2008
La identidad tnica, como especie del gnero identidad cultural, ha merecido tambin atencin
de la comunidad internacional. ()
El objeto de tutela de este dispositivo [artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticas] es el derecho a la identidad cultural de los grupos minoritarios. Sin embargo, dada la
amplitud semntica que tiene el trmino vida cultural utilizado en el dispositivo, su interpretacin no debe restringirse solo a los grupos denominados minoritarios, sino que debe otorgrsele
un amplio contenido, de modo que alcance tambin a toda manifestacin cultural que desarrolle
un grupo social o local al interior del Estado, puesto que toda la existencia del fenmeno cultural
es inherente a toda agrupacin humana, y no solo a los grupos tnicos.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 20
Publicada en la pgina web del TC el 7 de agosto de 2008
La proteccin que deba brindarse a la identidad cultural como derecho subjetivo que se sustenta
en tales manifestaciones culturales, importa no obstante la identificacin de qu debe considerarse como patrimonio cultural. Una primera respuesta a dicha cuestin la ofrece la Ley General del
Patrimonio Cultural de la Nacin (), dispositivo destinado a establecer polticas nacionales de
defensa y proteccin de los bienes que constituyen patrimonio cultural de la nacin. El artculo II
de su Ttulo Preliminar, en efecto, define a los bienes integrantes ().
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 29
Publicada en la pgina web del TC el 7 de agosto de 2008
244
Se debe distinguir adems que la declaracin de la hoja de coca como patrimonio cultural de la
Nacin tiene dos dimensiones: la primera de tipo jurdico y la segunda de carcter poltico. En la
primera se debe analizar si esta declaracin contraviene de alguna forma la Convencin Internacional de 1961 y dicho anlisis debe ser netamente jurdico. La segunda le corresponde al legislador nacional o a los funcionarios encargados y consiste en la toma de decisiones, es decir la
declaracin misma (parmetros, lineamientos, excepciones, etc.).
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 51
Publicada en la pgina web del TC el 7 de agosto de 2008
En tal sentido hemos establecido con relacin a la hoja de coca que: () en tanto especie
natural cuya utilizacin para un fin determinado, debe recibir un rgimen de proteccin especial
conforme al Derecho Internacional, pero fundamentalmente dentro de los alcances de la Constitucin, pues la promocin de la cultura constituye un deber primordial del Estado social y democrtico de Derecho, establecidos en el artculo 44 de la Constitucin. De ah que el Estado, por
mandato constitucional, deba respetar, todas aquellas manifestaciones culturales de las personas
o de grupos de ellos que constituyan la expresin de su derecho a la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica (artculo 2.8 de la Constitucin); adems de respetar la propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre sus conocimientos colectivos, de medicina
tradicional y salud, de valores genticos y de su biodiversidad (artculos 88, 89 y 149 de la Constitucin) ().
De este modo, cabe resaltar la ntima relacin del cultivo y uso tradicional de la hoja de coca
como parte de un conjunto de prcticas sociales, culturales, medicinales y de intercambio comercial, de determinadas comunidades de nuestro pas, con el derecho reconocido en el artculo 2.19
de la Constitucin que protege el derecho a la identidad tnica y cultural, obligando al Estado a
proteger estas manifestaciones como expresin del pluralismo que constituye el principio que
define al Estado Constitucional y democrtico de Derecho.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, Ff.J j. 31 Y 32
Publicada en la pgina web del TC el 7 de agosto de 2008
Con relacin al concepto de patrimonio cultural inmaterial, este () se trata del, () conjunto
de las expresiones culturales y sociales que, heredadas de sus tradiciones, caracterizan a las comunidades, lo que ha determinado que estos bienes inmateriales se hayan afirmado y terminado
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
245
imponindose a nivel internacional como una nocin capital para comprender las identidades
culturales de los pueblos, y es la que ahora nos permitir abordar la naturaleza de la planta de la
hoja de coca.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 31
Publicada en la pgina web del TC el 7 de agosto de 2008
7. Derecho a la lengua
Cabe tener presente, respecto al derecho lingstico, lo siguiente: () se proclaman como derechos
individuales, no puede desconocerse la dimensin colectiva que se asocia a la mayora de ellos, puesto
que el uso de una lengua no tiene sentido individualmente y porque la lengua no solo es una forma de
comunicarse sino que tambin es una forma de expresar una identidad y un sentir colectivo.
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 13
Publicada en la pgina web del TC el 23 de julio de 2008
8. Derecho a la pensin
246
Tambin () al igual que lo que sucede con el derecho a la tutela jurisdiccional, el derecho al
debido proceso es un derecho que tiene la propiedad de albergar en su seno una serie de derechos
fundamentales de orden procesal (...).
STC Exp. N 1434-2006-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
() la tutela jurisdiccional es un derecho continente que engloba, a su vez, dos derechos fundamentales: el acceso a la justicia y el derecho al debido proceso ().
STC Exp. N 04799-2007-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
1. Constitucin
Origen y contenido
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
247
esperanzas, que contiene en su seno reglas culturales; por cierto, el derecho a usar el idioma
propio es una expresin de su identidad cultural.
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 12
Publicada en la pgina web del TC el 23 de julio de 2008
Por otra parte el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional seala que la infraccin a la jerarqua normativa de la Constitucin, puede ser: a) por la forma o por el fondo; b) parcial o total; y, c)
directa o indirecta; (). [U]n caso de infraccin indirecta, que significa que existe incompatibilidad
entre la norma sometida a juicio y otra norma legal a la que el propio Constituyente deleg: a) La
regulacin de un requisito esencial del procedimiento de produccin normativa, b) La regulacin de
un contenido materialmente constitucional y, c) La determinacin de las competencias o lmites de
las competencias de los distintos rganos constitucionales; tal es el caso de la Ley de Bases de la
Descentralizacin. Normas legales de esta categora servirn de parmetro cuando se ingrese en la
evaluacin de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales incoadas.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 7 de agosto de 2008
2. Aplicacin de las normas en el tiempo
[E]l artculo 103 de nuestra Constitucin Poltica () se adhiere a la teora de los hechos cumplidos, fundada en un criterio de innovacin legislativa por lo que es conveniente propugnar su
aplicacin inmediata a las consecuencias de las situaciones y relaciones existentes al tiempo de su
entrada en vigencia.
RTC Exp. N 02982-2007-PA/TC, ff. jj. 6 y 7
Publicada en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
3. Omisiones legislativas
248
() que la tesis de la divisin de poderes en el marco del actual desarrollo del Estado Constitucional, se complementa con el principio de colaboracin de los poderes del Estado, permitiendo
que tambin los jueces participen de la labor de creacin de normas a travs de sus interpretaciones o, en otros supuestos, activando la accin legislativa en determinado sentido a efectos de
lograr desarrollos compatibles con la real vigencia de los derechos fundamentales. En este marco,
el control de las omisiones del legislador se corresponde con una tesis bsica respecto del valor de
la Constitucin como marco, pero tambin como orden fundamental.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 38
Publicada en la pgina web del TC el 7 de agosto de 2008
() puede establecerse que el control de la accin positiva del legislador, est en directa relacin con lo que es constitucionalmente imposible. Cuando la actividad del legislador a travs de
la ley incursiona dentro de este mbito, la actuacin del Tribunal se orienta a eliminar dicha
intromisin prohibida por la Constitucin. En cambio el control de las omisiones al legislador se
ubicara en lo que es constitucionalmente necesario y no obstante no ha sido atendido por el
legislador. Finalmente aquello que es solo constitucionalmente posible se ubica en terreno propio del legislador y por tanto puede ser atendido en la forma en que lo crea conveniente e incluso
en el tiempo que lo juzgue necesario. De este modo, la accin del Tribunal Constitucional se
legitima, tanto para el control de lo que est constitucionalmente prohibido, as como para exigir
aquello que resulta constitucionalmente necesario.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 39
Publicada en la pgina web del TC el 7 de agosto de 2008
[Existe] la necesidad de la inclusin del control de las omisiones, entre otras razones, en virtud a:
a) la necesidad de reivindicar el valor normativo de la Constitucin, b) la reivindicacin de la
naturaleza social del Estado constitucional, en el entendido, de que los derechos tradicionalmente postergados o dejados al ocio del legislador son, por lo general, los derechos sociales; c)la
necesidad de relacionar el poder constituyente con el poder constituido, permitiendo un desarrollo responsable de los contenidos de la Constitucin; d) la naturaleza y rol actual que han asumido
los Tribunales Constitucionales en su labor de defensa de lo que la Constitucin ordena; y, e)
finalmente, la necesidad de tomar en serio las obligaciones constitucionales, en este caso, las
que corresponden en esencia al legislador de cara a la vigencia y efectividad de los derechos
fundamentales.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 41
Publicada en la pgina web del TC el 7 de agosto de 2008
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
249
[Se] suele distinguir las omisiones absolutas u omisiones del legislador de las omisiones relativas u omisiones de la ley. Las primeras estn referidas a los silencios totales del legislador sobre
determinadas materias cuya regulacin o tratamiento legislativo viene exigido desde la Constitucin y cuya exigencia por el rgano jurisdiccional puede tornarse en necesaria para la eficacia
efectiva de la norma fundamenta. Las omisiones de la ley u omisiones relativas en cambio estn
referidas al silencio de la ley en extremo que no haya sido normado causando perjuicio en la tutela
de los derechos. Se presentan en el control de constitucionalidad de un precepto normativo en el
que, (), se constata, la exclusin arbitraria o discriminatoria de un beneficio. De ah que el
parmetro por excelencia del control de las omisiones relativas sea el principio constitucional de
igualdad.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 42
Publicada en la pgina web del TC el 7 de agosto de 2008
En este sentido, dos son los mecanismos que suelen utilizarse a efectos de remediar los problemas que presenta las omisiones por parte del legislador en el tiempo. A) en primer lugar la apelacin al plazo razonable, como un tiempo prudencia que permita cubrir la omisin; b) la fijacin de
un plazo fijo por parte de las instancias judiciales. La teora del plazo razonable es en realidad un
instrumento utilizado por los jueces constitucionales frente al legislador en el control sobre todo
de los silencios de la ley constitutivos de una inconstitucionalidad por omisin (omisiones relativas) para disponer de la vigencia de la voluntad legislativa. Con el supuesto fin de atemperar el
fallo de las sentencias que aprecian su existencia, el juez constitucional deja en precario la validez
de la ley impugnada por omisiva, pues, en el caso de declarar la inconstitucionalidad por omisin,
no se anula el precepto legal omisivo, sino que la sentencia recomienda al legislador que en un
plazo razonable remedie esa omisin, so pena de que, transcurrido ese plazo a juicio del juez
constitucional, una nueva impugnacin de esa misma ley abocar a que se declare, ahora s, nulo
el precepto en cuestin.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 45
Publicada en la pgina web del TC el 7 de agosto de 2008
() la necesidad del control de las omisiones ordenadas de manera explcita por la Constitucin.
Este es el caso por ejemplo de un precepto constitucional que reconoce un derecho fundamental o
crea un rgano constitucional delegando a la ley su configuracin o regulacin. Los supuestos de
mandatos explcitos a legislar, constituyen normas constitucionales dirigidas al legislador y su
control puede hacerse en sede jurisdiccional siempre que pueda desprenderse un mandato explcito y la inaccin del legislador se haya constatado a lo largo de un periodo razonable.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 42
Publicada en la pgina web del TC el 7 de agosto de 2008
Distintos son los supuestos en que la constatacin de la omisin, solo se pone en evidencia como
consecuencia de la interpretacin judicial de los derechos fundamentales o del desarrollo de las
250
clusulas orgnicas de la Constatacin en los que se pueda constatar que los contenidos constitucionales no son posibles sin la intermediacin legislativa. Aqu se trata de concebir a la accin de
los rganos judiciales, y en especial del Tribunal Constitucional, como instituciones que colaboran con el desarrollo y efectividad de las clusulas constitucionales de modo que, en el desarrollo
de sus contenidos pueden avizorar, con conocimiento de causa la necesidad de que los contenidos
constitucionales no se desvanezcan o diluyan ante la pasividad de los poderes constituidos. Se
trata de la vigilia de la Constitucin en su dinmica cotidiana.
En este sentido, () las omisiones constatadas a travs de la actuacin de los rganos judiciales,
en especial, por la actividad del Tribunal Constitucional, se configuran como mandatos normativos que se proyectan con efecto erga omnes conforme al artculo 204 de la Constitucin y los
artculos 81 y 82 del Cdigo Procesal Constitucional y que en consecuencia se derivan de la
actuacin de los rganos judiciales en su labor de defensa del orden jurdico constitucional, as
como de su misin de tutela de los derechos fundamentales.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, ff. jj. 43 y 44
Publicada en la pgina web del TC el 7 de agosto de 2008
IV. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
() el principio de jerarqua normativa () nos dice que cualquier otra norma con rango menor
est sometida a la supremaca de la Constitucin resultando que una norma con rango de ley ser
vlida solo en la medida en que sea compatible formal y materialmente con la norma suprema; en
consecuencia, el parmetro de control de constitucionalidad de las leyes o normas de su mismo
rango, est integrado, siempre y en todos los casos, por la Constitucin.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 7 de agosto de 2008
Principio de competencia
() es menester acudir al principio de competencia para determinar la validez o invalidez constitucional de la norma con rango de ley cuestionada. As el artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucional establece que [p]ara apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco
constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos
del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 7 de agosto de 2008
El Estado constituye una unidad, un todo, un universo; no obstante la vertiginosidad con la que
avanzan los Estados modernos y la creciente poblacin, que suma miles de millones en algunos
casos como China, han creado la necesidad de transferir el poder, elemento bsico para gobernar,
a rganos especializados para una mejor administracin del Estado. Es indudable que quien gobierna necesita del poder y lo ejercita para bienestar del componente social. El poder del Estado
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
251
en consecuencia es nico, pero hay que diferenciar el Estado unitario del centralista; en este
ltimo el poder recae en un solo rgano que se convierte en dominante de los poderes locales y
particulares en los que adems la subordinacin orgnica al poder central es absoluta, con autoridad investida con competencias normativas en el Gobierno Central. En el Estado unitario y descentralizado en cambio el poder no se encuentra concentrado en un rgano nico sino que se
permite la posibilidad de transferir facultades de gobierno a entidades, denominadas por algunos
como organismos constitucionales autnomos, que ayudan al desarrollo integral de la poltica
nacional (artculo 189 de la Constitucin), con poder incluso para dictar normas de mbito territorial, pero en atencin a las competencias asignadas por la propia Constitucin del Estado que,
como se dijo, constituye una unidad, razn esta por la que un organismo del Estado al que se le ha
conferido una parte de ese poder no puede ir mas all de lo que la propia Constitucin le asigna.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 9
Publicada en la pgina web del TC el 7 de agosto de 2008
V.
1. rganos constitucionales
El propio Tribunal en los casos precedentes ha sealado que las competencias de los rganos
constitucionales pueden ser:
a. Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a favor de organismos constitucionales. Sern positivas si son susceptibles de ser delegadas o negativas si son privativas
del rgano respectivo, es decir, no solo exclusivas sino tambin excluyentes.
b. Competencias compartidas: Son materias divididas en determinadas reas de atencin, repartindose responsabilidades entre dos o ms niveles de gobierno, actividad coherente con los
principios de cooperacin y de tutela y control de los organismos constitucionales autnomos,
segn se ver luego.
c. Competencias delegadas: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de distinto
nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o funcin delegada.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j.12
Publicada en la pgina web del TC el 7 de agosto de 2008
2. Tribunal constitucional
2.1.
Potestades
Apercibimiento al abogado
() la conducta temeraria del favorecido no hubiera podido ser materializada sin el patrocinio
de la abogada (), quien faltando a sus deberes de lealtad, probidad y buena fe, por cuanto tena
conocimiento de la falta de argumentos para llevar adelante el presente proceso constitucional,
interpuso la presente demanda, () y autoriz los sucesivos recursos, desnaturalizando los fines
252
de este proceso constitucional. Al respecto, tiene dicho este Tribunal Constitucional que: Si quienes estn formados en el conocimiento del Derecho utilizan estas capacidades para engaar, confundir, manipular, tergiversar hechos o, en resumen, para obstaculizar la prestacin del servicio de
justicia por parte del Estado, entonces su actuacin constituye un claro desafo para la realizacin
misma de los valores que persigue el Estado Constitucional y debe merecer una oportuna actuacin de parte de los poderes pblicos y, en especial, de parte de los Tribunales, quienes son los
mejores observadores de su desenvolvimiento (Exp. N 8094-2005-PA/TC. FJ 8). En consecuencia, corresponde llamar la atencin a la abogada (), advirtiendo que, de presentarse situaciones
similares, estas se vern sancionadas de conformidad con el artculo 49 del Reglamento Normativo de este Tribunal, aprobado mediante Resolucin Administrativa N 095-2004-P/TC que lo
faculta a imponer multas frente a los actos temerarios de las partes.
RTC Exp. N 00047-2008-PHC/TC, f. j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
Condena al pago de costos y costas al demandante y abogado patrocinante por actuar con temeridad
[E]l artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional establece que, en los casos en que el amparo
fuera desestimado, el juez podr imponer el pago de costas y costos procesales al demandante si
estima que este incurri en manifiesta temeridad, concepto que no ha sido desarrollado en la
sentencia de autos, por lo que no cabe la imposicin de costos y costas por el solo ejercicio del
derecho de accin por parte del demandante. Por lo tanto, procede la aplicacin supletoria del
artculo 171 del Cdigo Procesal Civil, que permite que se declare la nulidad del acto procesal
cuando este careciera de los requisitos esenciales para la obtencin de su finalidad, cual es la
vigencia efectiva de los derechos fundamentales, entre estos el debido proceso y la adecuada
motivacin de las resoluciones.
RTC Exp. N 7532-2006-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 24 de julio de 2008
3.
Gobiernos regionales
Autonoma y competencias de los gobiernos regionales y locales
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
253
Locales y Regionales en los que sus gobernantes son elegidos por sufragio directo (artculo 191 de la
Constitucin) y representan precisamente a los intereses de cada regin a la par que se sujetan a polticas que responden a necesidades propias. Aun cuando los Gobiernos Regionales se rigen bajo preceptos propios, la Constitucin les ha asignado a estos gobiernos autnomos un conjunto de competencias
(artculo 192 de la Constitucin) que los distinguen entre ellos y del Gobierno Central.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 11
Publicada en la pgina web del TC el 7 de agosto de 2008
El principio de lealtad regional () opera como una garanta institucional, pues asegura que el
proceso de descentralizacin no degenere en uno de desintegracin en el que los gobiernos regionales puedan confundir el principio de autonoma que le ha sido reconocido constitucionalmente
(artculo 191) con los de autarqua o soberana interna ()
Los gobiernos regionales, al tener un deber de cooperacin leal, o de lealtad regional, en la consecucin de los fines estatales, no pueden dictar normas que se encuentren en contradiccin con los
intereses nacionales. Asimismo, tienen la obligacin de facilitar el cumplimiento de la misin constitucionalmente asignada al Gobierno Nacional as como a los gobiernos municipales. Tambin la de
abstenerse de realizar toda medida que pueda comprometer o poner en peligro el cumplimiento de
los fines constitucionalmente asignados a tales instancias de poder estatal y vecinal ().
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 91
Publicada en la pgina web del TC el 7 de agosto de 2008
Los gobiernos regionales no tienen ms competencias que aquellas que la Constitucin y las
leyes orgnicas les hayan concedido. En otras palabras, los gobiernos regionales se encuentran
sometidos al principio de taxatividad, de modo tal que aquellas competencias que no les han sido
conferidas expresamente, corresponden al Gobierno Nacional (clusula de residualidad).
254
Autonoma y atribuciones
[C]onforme a lo dispuesto en los artculos 158 y 159 de la Constitucin Poltica del Per, el
Ministerio Pblico es un rgano autnomo, que tiene entre sus atribuciones promover la accin
judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el derecho, velar por la
independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de justicia, representar en los procesos judiciales a la sociedad, conducir desde su inicio la investigacin del delito,
ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte, entre otros.
RTC Exp. N 388-2008-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 5 de agosto de 2008
RTC Exp. N 00798-2008-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
[C]onforme a lo dispuesto en los artculos 158 y 159 de la Constitucin Poltica del Per, el
Ministerio Pblico es un rgano autnomo que tiene entre sus atribuciones promover la accin
judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el derecho, velar por la
independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de justicia, representar en los procesos judiciales a la sociedad, conducir desde su inicio la investigacin del delito,
ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte, emitir dictamen previo a las resoluciones
judiciales en los casos que la ley contempla, entre otros.
RTC Exp. N 06318-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 23 de julio de 2008
[A]simismo, el artculo 1 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico seala que: El Ministerio
Pblico es el organismo autnomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de
la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses pblicos, la representacin de la sociedad en
juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el inters social, as
como para velar por la moral pblica; la persecucin del delito y la reparacin civil. Tambin
velar por la prevencin del delito dentro de las limitaciones que resultan de la presente ley y por
la independencia de los rganos judiciales y la recta administracin de justicia y las dems que le
sealan la Constitucin Poltica del Per y el ordenamiento jurdico de la Nacin.
RTC Exp. N 388-2008-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 5 de agosto de 2008
RTC Exp. N 00798-2008-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
255
[E]l artculo 1 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico seala que: El Ministerio Pblico
es el organismo autnomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la
legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses pblicos, la representacin de la sociedad
en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el inters
social, as como para velar por la moral pblica; la persecucin del delito y la reparacin
civil. Tambin velar por la prevencin del delito dentro de las limitaciones que resultan de la
presente ley y por la independencia de los rganos judiciales y la recta administracin de
justicia y las dems que le sealan la Constitucin Poltica del Per y el ordenamiento jurdico de la Nacin.
() el Tribunal Constitucional considera que la emisin de la resolucin cuestionada no puede
suponer, violacin de ninguno de los derechos invocados por la recurrente, toda vez que constituye
conforme a la normatividad a que se ha hecho referencia supra el ejercicio de una atribucin
funcional reconocida constitucionalmente a favor de la emplazada como fiscal a riesgo que
exista una conducta manifiestamente irrazonable, que no es el caso. Por otra parte, y de conformidad con el artculo 10 de la Ley N 27982, modificatoria del Texto nico Ordenado de la Ley
N 26260, de Proteccin frente a la Violencia Familiar), prescribe que una vez recibida la
peticin o apreciados los hechos, tiene el deber de dictar, bajo responsabilidad, las medidas de
proteccin inmediatas que la situacin exija. Vale decir, que tiene la facultad de disponer medidas urgentes a fin de garantizar la integridad fsica, psicolgica y moral de los denunciantes en
un proceso de violencia familiar, sin necesidad de investigacin preliminar ni correr traslado a
los supuestos agresores.
RTC Exp. N 06318-2007-PA/TC, ff. jj. 4 y 5
Publicada en la pgina web del TC el 23 de julio de 2008
5. Polica Nacional del Per
[El] artculo 8 de la Constitucin ha establecido que es obligacin del Estado peruano combatir
y sancionar el trfico ilcito de drogas. Para tal efecto la propia Norma Fundamental ha conferido
atribuciones a rganos autnomos como es el caso del Ministerio Pblico, que en cuanto titular de
la accin penal pblica y titular de la carga de la prueba tiene por funcin conducir [dirigir] desde
su inicio la investigacin del delito, siendo en este caso la Polica Nacional la entidad obligada a
cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin (artculo 159, incisos 4 y
5, de la Constitucin). Es funcin de la Polica Nacional del Per prevenir, investigar y combatir
la delincuencia (artculo 166 de la Constitucin).
STC Exp. N 04750-2007-PHC/TC, f. j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 8 de agosto de 2008
256
PROCESOS CONSTITUCIONALES
1. Aspectos generales
1.1.
[C]onforme al artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.)
son fines de los procesos constitucionales, garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia
efectiva de los derechos fundamentales.
RTC Exp. N 7532-2006-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 24 de julio de 2008
[E]l artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional establece que:
Artculo 1.- Finalidad de los Procesos
Los procesos a los que se refiere el presente ttulo tienen por finalidad proteger los derechos
constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de
un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo.
Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor,
o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la
demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si procediere
de modo contrario se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del presente
Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.
Del dispositivo reseado se advierte que la finalidad del amparo es reponer las cosas al estado
anterior a la violacin o amenaza de derechos constitucionales.
RTC Exp. N 01279-2008-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 24 de julio de 2008
[E]s preciso sealar que conforme al artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el objeto de los procesos constitucionales es la proteccin de los derechos fundamentales y garantizar la efectividad del principio de supremaca constitucional. En este sentido, siendo
la Constitucin el parmetro normativo de los procesos constitucionales, no es labor de la justicia
constitucional el resolver asuntos de mera legalidad ni puede acudirse a ellas a fin de cuestionar
cualquier irregularidad en la tramitacin de un proceso judicial (...).
RTC Exp. N 06445-2007-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 23 de julio de 2008
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
257
() El abuso de los procesos constitucionales no solo constituye grave dao al orden objetivo
constitucional, sino tambin a la tutela de los derechos fundamentales de los dems ciudadanos.
Esto es as por cuanto, al hacerse un uso abusivo de los procesos constitucionales, se restringe la
posibilidad de que este Colegiado pueda resolver prontamente causas de quienes legtimamente
recurren a este tipo de procesos a fin de que se tutele los derechos fundamentales reconocidos en
la Constitucin. En efecto, con este tipo de pretensiones, lo nico que se consigue es dilatar la
atencin oportuna de las autnticas demandas de justicia constitucional.
RTC Exp. N 00047-2008-PHC/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
[S]i el objeto de la demanda es dejar sin efecto el acuerdo adoptado por el Consejo Directivo del
CTTP en la sesin del 2 de marzo de 2005, en virtud del cual se suspende al recurrente en su
condicin de asociado por un plazo de doce meses a partir de dicha fecha, sancin que a la fecha
de vista ante este Colegiado ya se ha cumplido, en las actuales circunstancias carece de objeto
emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia por haber operado la sustraccin de la
materia, siendo aplicable, a contrariu sensu, el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 07536-2006-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 23 de julio de 2008
1.4. Supuestos de procedencia
a) Amenaza de afectacin de derechos fundamentales
Caractersticas de la amenaza
El artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional establece que cuando se alegue amenaza de
vulneracin de un derecho fundamental para que sea tutelada a travs de un proceso constitucional, la amenaza debe ser cierta y de inminente realizacin. Respecto de dichos requisitos este
258
Colegiado ha sealado que la certeza se configura cuando existe un conocimiento seguro y claro
de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones. En tanto que, para que se
configure la inminencia, es preciso que se trate de un atentado a la libertad personal que est por
suceder prontamente o en proceso de ejecucin, no reputndose como tal a los simples actos
preparatorios ().
STC Exp. N 00072-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 23 de julio de 2008
Este Colegiado tiene establecido en consolidada lnea jurisprudencial, que cuando se invoque
amenaza de violacin de un derecho constitucional, la amenaza debe ser cierta y de inminente
realizacin; es decir, el perjuicio debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible. Se excluyen, pues, del amparo, los perjuicios imaginarios o aquellos que se escapan a una captacin objetiva.
STC Exp. N 01292-2008-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 30 de julio de 2008
El artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional seala que los procesos constitucionales de
hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violacin, esta debe ser cierta y de
inminente realizacin ().
Este Colegiado, en reiterada jurisprudencia () ha precisado que tal como lo dispone el inciso 1)
del artculo 200 de la Norma Fundamental el hbeas corpus no solo procede ante el hecho u
omisin de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera la libertad individual o derechos conexos, sino tambin ante la amenaza de que se pueda producir tal vulneracin. Para tal
efecto, debe reunir determinadas condiciones tales como: a) que la amenaza a la libertad sea
cierta, es decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de
lado conjeturas o presunciones; y, b) la inminencia de que se produzca el acto vulnerador, esto es,
que se trate de un atentado a la libertad personal que est por suceder prontamente o en proceso de
ejecucin, no reputndose como tal a los simples actos preparatorios.
STC Exp. N 01430-2008-PHC/TC, ff. jj. 4 y 6
Publicada en la pgina web del TC el 6 de agosto de 2008
[P]ara que la amenaza sea considerada cierta, debe estar fundada en hechos reales y no imaginarios, y ser de inminente realizacin, es decir, que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no
en uno remoto. A su vez, el perjuicio que se ocasione en el futuro debe ser real, pues tiene que
estar basado en hechos verdaderos; efectivo, lo cual implica que inequvocamente menoscabar
alguno de los derechos tutelados; tangible, esto es que debe percibirse de manera precisa; e ineludible, entendiendo que implicar irremediablemente una violacin concreta.
STC Exp. N 01292-2008-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 30 de julio de 2008
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
259
Respecto a que la amenaza debe ser inminente y real se debe advertir que los procesos constitucionales no solo buscan remediar las violaciones de los derechos ya producidas, sino tambin
prevenir la comisin de tales actos. Para determinar si la amenaza de un derecho es inminente hay
que establecer, en primer lugar, la diferencia entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes. Los primeros son aquellos actos inciertos que pueden o no suceder, mientras que los segundos
son los que estn prximos a realizarse, es decir, su comisin es casi segura y en un tiempo breve
().
STC Exp. N 01430-2008-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 6 de agosto de 2008
b) Tutela urgente
[D]e conformidad con el art. 5, inc. 2, del Cdigo Procesal Constitucional, los procesos constitucionales son improcedentes cuando Existan vas procedimentales especficas, igualmente
satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, (). Este
Colegiado ha interpretado esta disposicin en el sentido de que el proceso de amparo ha sido
concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectacin de
derechos directamente comprendidos dentro de la calificacin de fundamentales por la Constitucin Poltica del Estado. Por ello, si hay una va efectiva para el tratamiento de la temtica
propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del Amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario (). Recientemente, ha sostenido que solo en los casos en
que tales vas ordinarias no sean idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho,
o por la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas,
caso por caso, por los jueces, ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo () ().
En consecuencia, si el demandante dispone de un proceso que tiene tambin la finalidad de
proteger el derecho constitucional presuntamente lesionado y es igualmente idneo para tal fin,
debe acudir a dicho proceso.
RTC Exp. N 03529-2007-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 24 de julio de 2008
RTC Exp. N 05594-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 6 de agosto de 2008
c) Titularidad y legitimacin
En el caso de las personas jurdicas que no tienen fines de lucro la propia ley civil establece
la va especfica para solicitar la restitucin de los derechos particulares de sus integrantes
como el caso de las asociaciones para el que la ley destina un proceso determinado en sede
ordinaria.
Por lo precedentemente expuesto afirmamos que las personas jurdicas tienen tambin derechos considerados fundamentales por la Constitucin, sin que con esta etiqueta cada vez que
vean afectados sus intereses patrimoniales, puedan servirse para traer sus conflictos a la sede
constitucional sin importarles la ruptura del orden que preserva el proceso, el que seala la
260
Causales de improcedencia
[L]a demanda debe ser declarada improcedente en aplicacin del artculo 5, inciso 1, del Cdigo
Procesal Constitucional, que establece que: No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado.
RTC Exp. 05508-2007-PHC/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 5 de agosto de 2008
b) Existencia de va especfica igualmente satisfactoria
El proceso contencioso-administrativo como va especfica igualmente satisfactoria para impugnar actos administrativos
[E]n el presente caso se presenta una singular controversia de hecho, toda vez que mientras que
el demandante afirma no haber estado estacionado, la polica que le impuso la sancin refiere lo
contrario. En este sentido, la cuestin corresponde ser dilucidada en la va del proceso contencioso administrativo. Por un lado porque el demandante pretende impugnar un acto administrativo y,
por otro, porque el amparo no tiene estacin probatoria y en esa medida no resulta posible la
actuacin de pruebas, etapa esencial para resolver las controversias sobre hechos. As, en atencin
a lo dispuesto por el artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional, corresponde declarar la
improcedencia de la demanda.
RTC Exp. N 01733-2008-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
() tratndose de que el acto presuntamente lesivo est constituido en el acto administrativo
contenido en las Resoluciones Ns 0421-2000/TDC-INDECOPI y 583-2000/CRP-ODI-CCPL,
ellas pueden ser cuestionadas a travs del proceso contencioso - administrativo establecido en la
Ley N 27584. Dicho procedimiento constituye una va procedimental especfica para la remocin del presunto acto lesivo de los derechos constitucionales invocados en la demanda a travs
de la declaracin de invalidez de dicho acto administrativo y, a la vez, resulta tambin una va
igualmente satisfactoria respecto al mecanismo extraordinario del amparo (). En consecuencia, la controversia planteada en la demanda debe ser dilucidada a travs del proceso contencioso
-administrativo y no a travs del proceso de amparo.
RTC Exp. N 03529-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 24 de julio de 2008
[T]ratndose de que el acto presuntamente lesivo est contenido en el provedo del Acuerdo
N 165-2006-CONAREME-P-SE, l puede ser cuestionado a travs del proceso contencioso-administrativo establecido en la Ley N 27584. Dicho procedimiento constituye una va procedimental
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
261
especfica para la remocin del presunto acto lesivo de los derechos constitucionales invocados
en la demanda a travs de la declaracin de invalidez de dicho acto administrativo y, a la vez,
resulta tambin una va igualmente satisfactoria, respecto al mecanismo extraordinario del
amparo (). En consecuencia, la controversia planteada en la demanda debe ser dilucidada a
travs del proceso contencioso-administrativo y no a travs del proceso de amparo.
RTC Exp. N 05594-2007-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 6 de agosto de 2008
[A] partir de la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional () [el] Colegiado ha venido efectuando una evaluacin caso por caso sobre la aplicacin de las normas procesales contenidas en el
citado cdigo, a fin de adecuar los procesos en trmite a la actual caracterstica residual de procesos constitucionales sin perjudicar el derecho invocado. En tal sentido ha venido precisando a
travs de sus precedentes vinculantes qu tipos de pretensiones pueden ser tramitadas a travs de
este tipo de procesos, aplicando la frmula de la reconduccin a aquellas demandas que, invocando la afectacin de algn derecho fundamental, cuenten con una va procesal especfica o igualmente satisfactoria al amparo.
RTC Exp. N 01884-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 25 de julio de 2008
c) Existencia de proceso judicial previo para la tutela del derecho fundamental
[D]e conformidad con el artculo 5, inciso 3 del Cdigo Procesal Constitucional, la demanda de
amparo deviene en improcedente cuando el agraviado ha recurrido previamente a otro proceso
judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional. Asimismo tal como fuera sealado por este Tribunal en la STC N 0206-2005-PA, con la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional se precisa la naturaleza del proceso de amparo, el cual pasa de ser una va alternativa a ser
una va residual, que procede nicamente ante la ausencia de vas procedimentales especficas
para la tutela del derecho constitucional vulnerado.
RTC Exp. N 04890-2007-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 23 de julio de 2008
[D] acuerdo al artculo 5 inciso 3) del Cdigo Procesal Constitucional, no proceden los procesos
constitucionales cuando el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para
pedir tutela respecto de su derecho constitucional. El objeto de la causal de improcedencia descrita es evitar que se emitan sentencias contradictorias sobre el mismo asunto controvertido y se
configura cuando el proceso judicial ordinario se inicia con anterioridad al proceso constitucional
y exista simultaneidad en la tramitacin de ambos, vale decir se genere una articulacin disfuncional al haber acudido a la va ordinaria antes que a la constitucional para la defensa del derecho
fundamental. La identidad de dos procesos que determina la causal de improcedencia por haber
recurrido a la va paralela se produce cuando en ambos participan las mismas partes, el petitorio
es el mismo es decir, aquello que efectivamente se solicita, as como el ttulo, esto es, el conjunto
262
En supuestos donde el acto lesivo proviene directamente de una norma o se basa o es aplicatoria
de una norma, no es exigible el agotamiento de la va previa. En estos casos el origen del acto
lesivo se halla en la norma, y la norma no constituye un acto administrativo, sino un acto emanado
de una potestad normativa. Por definicin, no hay va previa frente a normas. La va previa ha sido
configurada con el objeto de examinar actos administrativos que, en cuanto tales, son manifestacin de potestades administrativas, pero no cuando el acto lesivo proviene de una norma que,
como tal, es manifestacin de una potestad normativa. En consecuencia, dado que en el presente
caso el acto lesivo proviene del ejercicio de una potestad normativa, ms no de una potestad
administrativa, no es aplicable la exigencia del agotamiento de la va previa establecida por el
artculo 45 del Cdigo Procesal Constitucional.
STC Exp. N 06730-2006-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 30 de julio de 2008
e) Cesacin o irreparabilidad de la amenaza o lesin del derecho posterior a la interposicin de la demanda
[S]e aprecia que el presunto acto vulneratorio alegado en el presente proceso habra cesado con
anterioridad a la fecha de interposicin de la demanda en la medida que a la fecha existe un
proceso penal en contra del actor respecto del cual el recurrente no ha formulado observacin
alguna, por lo que este extremo tambin es improcedente en virtud del artculo 5, inciso 5 del
Cdigo Procesal Constitucional, que seala No proceden los procesos constitucionales cuando:
() 5. A la presentacin de la demanda ha cesado la amenaza o violacin de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable.
RTC Exp. N 01657-2008-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 23 de julio de 2008
f)
[S]in evaluar el fondo de la controversia este Colegiado considera que la demanda deviene en
improcedente, dado que, de acuerdo con el artculo 5, inciso 6), del Cdigo Procesal Constitucional, No proceden los procesos constitucionales cuando se cuestiona una resolucin firme recada
en otro proceso constitucional o haya litispendencia (...), en concordancia con lo establecido por
el artculo 446, inciso 7) del Cdigo Procesal Civil.
RTC Exp. N 01841-2008-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 17 de julio de 2008
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
263
Presupuestos de la litispendencia
[E]n cuanto a la litispendencia, este Tribunal ha sealado () que esta requiere la identidad
de procesos, la cual se determina con la identidad de partes, el petitorio (aquello que efectivamente se solicita) y el ttulo (el conjunto de fundamentos de hecho y de derecho que sustentan el pedido).
[S]e evidencia que tales caractersticas existen, lo que se acredita, en primer lugar, con la
coincidencia entre las partes, que establecen la relacin jurdico-procesal; luego, en cuanto al
objeto de la pretensin, pues en la referida demanda de nulidad de resolucin administrativa
y en el presente proceso de amparo, se pretende lo mismo y, por ltimo, en cuanto a la identidad del ttulo, dado que ambos procesos se sustentan en los mismos fundamentos de hecho
y de derecho.
RTC Exp. N 01841-2008-PA/TC, ff. jj. 3 y 5
Publicada en la pgina web del TC el 17 de julio de 2008
El artculo 5, inciso 6 del Cdigo Procesal Constitucional establece que no proceden los procesos constitucionales cuando [...] haya litispendencia. El objeto de la causal de improcedencia
descrita es evitar que se emitan sentencias contradictorias sobre el mismo asunto controvertido y
se configura al existir simultaneidad en la tramitacin de los procesos constitucionales, vale decir
cuando ambos se encuentren en curso. Por su parte el artculo 5, inciso 3 del citado ordenamiento
procesal establece la improcedencia de los procesos constitucionales cuando el agraviado haya
recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional. La finalidad de la va paralela, al igual que en el caso de la litispendencia, es evitar los
pronunciamientos contradictorios sobre la misma cuestin y se materializa cuando el proceso
judicial ordinario se inicia con anterioridad al proceso constitucional y exista un trmite simultneo de los procesos.
STC Exp. N 00893-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 24 de julio de 2008
264
Cosa juzgada
Por otra parte debe tambin considerarse que de conformidad con el artculo 6 del Cdigo Procesal Constitucional, solo adquiere la calidad de cosa juzgada la decisin final que se pronuncie
sobre el fondo. Esto significa que, debido a que el anterior proceso de amparo concluy sin
pronunciamiento sobre el fondo, no existe una cosa juzgada sobre la controversia planteada y, por
ello, no hay un impedimento procesal para examinarla.
STC Exp. N 06730-2006-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 30 de julio de 2008
2. RECURSOS
2.1. Recurso de agravio constitucional (RAC)
2.1.1. Supuestos de procedencia del RAC
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
265
[E]l tercer prrafo del artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional establece que [c]ontra
los decretos y autos que dicte el Tribunal, solo procede, en su caso, el recurso de reposicin (...).
El recurso puede interponerse en el plazo de tres das a contar desde su notificacin .
RTC Exp. N 08009-2006-PA/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 23 de julio de 2008
RTC Exp. N 08887-2006-PA/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 24 de julio de 2008
RTC Exp. N EXP. N 01640-2007-PC/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 30 de julio de 2008
[E]l recurso de reposicin no es la va para atender los pedidos del recurrente sobre acceso a
informacin relacionada con su expediente o el desarrollo de su proceso, siendo deber de sus abogados presentar las solicitudes correspondientes por las vas previstas legalmente para tal efecto.
RTC Exp. N 02999-2007-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 8 de agosto de 2008
4. PROCESO DE AMPARO
4.1 Generalidades
mbito y sujeto de proteccin del proceso de amparo: la persona humana
Por ello es que expresamente el artculo 37 del Cdigo Procesal Constitucional seala que los
derechos protegidos por el proceso de amparo son los que enumera el artculo 2 de la Constitucin
266
Poltica del Per, referida obviamente a los derechos de la persona humana, exceptuando el derecho a la libertad individual porque singularmente dicho derecho est protegido por el proceso de
hbeas corpus y los destinados a los procesos de cumplimiento y hbeas data para los que la ley
les tiene reservados tratamientos especiales por cuanto traen conflictos de diversa naturaleza.
Esto significa entonces que el proceso de amparo est destinado exclusiva y excluyentemente a la
defensa de los derechos fundamentales directamente relacionados a la persona humana.
De lo expuesto queda claro que cuando la Constitucin habla de los derechos fundamentales, lo
hace con las particularidades anotadas pensando en la persona humana, esto es en el ser humano
fsica y moralmente individualizado. Hacia l pues se encuentran canalizados los diversos atributos, facultades y libertades, siendo solo l quien puede invocar su respeto y proteccin a ttulo
subjetivo y en sede constitucional.
RTC Exp. N 04446-2007-PA/TC, ff. jj. 2 y 3
Publicada en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
Acreditacin fehaciente de la titularidad del derecho como presupuesto del proceso de amparo
[E]n la STC 1417-2005-PA, este Tribunal seal, en el inciso f) del fundamento 37, que para
que quepa un pronunciamiento de mrito en los procesos de amparo, la titularidad del derecho
subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse suficientemente acreditada, debido a que
en procesos de esta naturaleza no se dilucida la titularidad de un derecho como sucede en
otros, sino solo se restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela
en esta va mnimamente tenga que acreditar la titularidad del derecho constitucional cuyo
restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un presupuesto procesal ()
(STC 0976-2001-AA).
RTC Exp. N 04440-2007-PA/TC, f .j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 23 de julio de 2008
[E]l artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional establece los plazos para la interposicin de
la demanda de amparo de la siguiente manera:
1. Regla general: Contenida en el primer prrafo de dicho artculo 44 que establece que la
demanda de amparo deber presentarse dentro de los 60 das hbiles de producida la
afectacin.
2. Regla especial: Contenida en el segundo prrafo del mismo artculo que seala que para el
caso de demandas de amparo contra una resolucin judicial firme, el nuevo plazo ser de 30
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
267
das hbiles despus de la notificacin de la resolucin judicial que se cuestiona, bien se trate
de auto, sentencia o decreto.
RTC Exp. N 02982-2007-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
[E]l artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional establece que el plazo para interponer la
demanda de amparo prescribe a los sesenta das hbiles (60) de producida la afectacin, siempre
que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese encontrado en posibilidad de interponer la demanda.
RTC Exp. N 04890-2007-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 23 de julio de 2008
[D]e los actuados del presente proceso constitucional se advierte que los demandantes han concurrido a la va constitucional invocando lesin de sus derechos al debido proceso electoral, a
elegir y ser elegidos y a los principios de legalidad y neutralidad. ()
[E]l Cdigo procesal Constitucional en su artculo 1 segundo prrafo seala que: (...) Si luego de
presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor, o si ella deviene
en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la demanda precisando los
alcances de su decisin (...); precepto legal que a contrario sensu es aplicable al presente caso toda vez
que va proceso de amparo no se puede impugnar los resultados del proceso electoral.
RTC Exp. N 06374-2007-PA/TC, ff. jj. 4 y 5
Publicada en la pgina web del TC el 14 de julio de 2008
4.2 Amparo contra resoluciones judiciales
En reiterada y uniforme jurisprudencia, este Tribunal ha expresado que el amparo contra resoluciones judiciales no es un instrumento procesal mediante el cual el juez del amparo pueda evaluar
si el juez ordinario ha interpretado y aplicado correctamente (o no) una norma legal, con el objeto
de resolver un asunto que es propio de la jurisdiccin ordinaria o, como en el presente caso, si el
derecho de usufructo, en virtud de la disposicin procesal aplicada por el juez emplazado, constituye una carga o un gravamen.
STC Exp. N 1434-2006-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
El proceso de amparo contra resoluciones judiciales no constituye prolongacin del proceso ordinario
[L]a Constitucin de 1993 (artculo 200, inciso 2) establece que el proceso de amparo
(...) procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona,
que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los
sealados en el inciso siguiente (...).
268
Dentro de este marco constitucional cabe subrayar que el amparo es un proceso constitucional
autnomo no es continuacin o una etapa ms del proceso judicial ordinario que tiene como
finalidad esencial la proteccin de los derechos fundamentales frente a violaciones actuales o a
amenazas inminentes de su trasgresin. No constituye, por tanto, una forma ordinaria o comn de
proteccin de dichos derechos, sino, por el contrario, un instrumento extraordinario o excepcional
de proteccin.
RTC Exp. N 00927-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 7 de agosto de 2008
4.3.
[D]el tenor de los artculos citados se desprende la necesidad de su desarrollo a travs de instrumentos de emisin posterior para su aplicacin, por lo que resulta evidente que tanto el Decreto
Supremo como la Resolucin Ministerial cuestionada constituyen normas heteroaplicativas, que
requieren de actos de ejecucin posterior para poder ser efectivas ().
[E]n este mismo sentido el Tribunal Constitucional ha sealado en reiterada jurisprudencia que
(...) no procede el amparo directo contra normas cuando se trata de normas heteroaplicativas, es
decir, que tienen su eficacia condicionada a la realizacin de actos posteriores; contrario a ello, s
procede cuando el acto lesivo es causado por normas autoaplicativas, esto es, cuando no requieren de un acto posterior de aplicacin sino que la afectacin se produce desde la vigencia de la
propia norma ().
RTC Exp. N 00513-2008-PA/TC, f. j. 5 y 7
Publicada en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
[E]n consecuencia no procede la demanda de amparo interpuesta por el recurrente, pues la limitacin establecida en el inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin de1993 pretende impedir que
a travs de un proceso cuyo objeto de proteccin son los derechos constitucionales, se pueda
impugnar en abstracto la validez constitucional de normas, cuando en el ordenamiento existen
otros procesos, como el proceso de accin popular, cuyo objeto es precisamente preservar el
principio de primaca de la Constitucin y el principio de legalidad.
RTC Exp. N 00513-2008-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
4.4. Amparo arbitral
As ha sido establecido con anterioridad por este Tribunal al desarrollar los supuestos de procedencia del proceso constitucional contra la jurisdiccin arbitral, pronunciamiento en el que se
expuso como una tercera hiptesis que ello sera posible cuando, a pesar de haberse aceptado
voluntariamente la jurisdiccin arbitral, esta versa sobre materias indisponibles, como las de tipo
penal ().
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
269
Si bien la jurisdiccin arbitral tiene su origen en el consentimiento de las partes que participan de
una relacin, ello no justifica que hacia su estructura se reconduzcan asuntos que por su propia
naturaleza resultan indisponibles por los propios sujetos participantes de dicha relacin. Es eso lo
que sucede con las materias penales, en las que el Estado de ninguna manera puede renunciar a su
ius punendi y capacidad de sancin.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 62
Publicada en la pgina web del TC el 8 de agosto de 2008
5. Proceso de hbeas corpus
La Carta Poltica de 1993 (artculo 200, inciso 1), acogiendo una concepcin amplia del proceso
de hbeas corpus ha previsto que este proceso constitucional de la libertad procede ante el hecho
u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la
libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella.
STC Exp. N 04750-2007-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 8 de agosto de 2008
5.1. Requisitos de procedencia
[C]abe sealar, prima facie, que tanto la Constitucin Poltica en su artculo 200, inciso 1 como el
Cdigo Procesal Constitucional en su artculo 25, han sealado expresamente que el hbeas corpus
solo procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que
vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos ().
RTC Exp. N 00692-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 30 de julio de 2008
A su vez, el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional establece que los procesos constitucionales de hbeas corpus (...) proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales
por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona.
RTC Exp. N 00160-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 6 de agosto de 2008
[R]esulta pertinente sealar que la Constitucin establece expresamente en su artculo 200, inciso 1, que el hbeas corpus procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los
derechos constitucionales conexos a este. Por tanto, en la eventualidad de que se acreditara afectacin de los derechos constitucionales cuya tutela se exige, los mismos deben exhibir inexcusablemente conexidad e incidencia en la libertad personal del presunto agraviado, a fin de que
proceda el hbeas corpus.
RTC Exp. N 1101-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 5 de agosto de 2008
270
[L]a Constitucin establece expresamente en el artculo 200, inciso 1, que el hbeas corpus
procede cuando se amenace o viole el derecho a la libertad personal o sus derechos constitucionales conexos.
RTC Exp. N 00160-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 6 de agosto de 2008
[S]i bien dentro de un proceso constitucional de la libertad como es el hbeas corpus, este Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre la eventual vulneracin del derecho a la defensa y al
debido proceso, ello ha de ser posible siempre que exista conexin entre este o estos y el derecho
fundamental a la libertad individual, esto es, que la afectacin al derecho constitucional conexo
incida tambin negativamente en la libertad individual; supuesto de hecho que en el caso constitucional de autos no se presenta, pues se advierte que los hechos alegados por la accionante como
lesivos a los derechos constitucionales invocados no tienen incidencia directa sobre su libertad
personal, esto es, no determinan restriccin o limitacin alguna a su derecho a la libertad individual, por lo que la pretensin resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza de este
proceso constitucional de la libertad.
RTC Exp. N 00617-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 6 de agosto de 2008
[L]a Constitucin establece expresamente en el artculo 200, inciso 1, que a travs del hbeas
corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella; no obstante, no
cualquier reclamo que alegue afectacin del derecho a la libertad individual o derechos conexos
puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar
previamente si tales actos denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido del
derecho tutelado por el hbeas corpus.
RTC Exp. N 01540-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 23 de julio de 2008
[N]o cualquier reclamo que alegue a priori afectacin de los derechos conexos a la libertad
individual puede reputarse efectivamente como tal y admitirse en esta va, pues para su procedencia se requiere prima facie que se cumpla con el requisito de la conexidad. Este requisito
comporta que el reclamo alegado est siempre vinculado a la libertad individual, de suerte que
los actos que se aducen como atentatorios de los derechos constitucionales conexos resulten
tambin lesivos del derecho a la libertad individual. O dicho de otra manera, para que la alegada amenaza o vulneracin de los denominados derechos constitucionales conexos sean tutelados mediante el proceso de hbeas corpus deben estos redundar en una amenaza o afectacin a
la libertad individual.
RTC Exp. N 04117-2007-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 24 de julio de 2008
[L]a Constitucin establece expresamente en el artculo 200, inciso 1, que a travs del hbeas
corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella. No obstante, debe
tenerse presente que no cualquier reclamo que alegue a priori afectacin del derecho a la libertad individual o derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es
necesario analizar previamente si los actos denunciados afectan el contenido constitucionalmente
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
271
protegido de los derechos invocados, eventual agravio que, necesariamente, debe incidir en una
afectacin al derecho a la libertad personal.
RTC Exp. N 01880-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 5 de agosto de 2008
[L]a Carta Poltica de 1993 establece expresamente en el artculo 200, inciso 1, que a travs del
hbeas corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella; no obstante, no cualquier reclamo que alegue afectacin del derecho a la libertad individual o derechos
conexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario
analizar previamente si tales actos denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados.
RTC Exp. N 00047-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
RTC Exp. N 01700-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 16 de julio de 2008
La subsuncin en el tipo penal, la revaloracin de pruebas y la condena no son objeto del proceso de hbeas corpus
[El] Tribunal en reiterada jurisprudencia ha establecido que no es funcin del juez constitucional
proceder a la subsuncin de la conducta en un determinado tipo penal, determinar la inocencia o
responsabilidad penal del imputado, as como el reexamen o la revaloracin de las pruebas incorporadas en el proceso penal, ya que como se ha dicho, ello es tarea exclusiva del juez ordinario,
que escapa a la competencia del juez constitucional, por tanto, lo pretendido resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza del proceso constitucional de hbeas corpus en razn de que
excede el objeto de este proceso constitucional.
RTC Exp. N 01700-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 16 de julio de 2008
[D]el anlisis de lo expuesto en la demanda, as como de la instrumental que corre en estos autos,
se advierte que lo que en puridad cuestiona el accionante es la supuesta afectacin al derecho a la
posesin de los beneficiarios, en donde la discusin central pasa por determinar si la titularidad de
los inmuebles en cuestin corresponden o no a los favorecidos, lo cual evidentemente no puede
ser resuelto en este proceso constitucional de hbeas corpus, por no ser la va legal habilitada para
ello, y porque adems excede el objeto de tutela de este proceso constitucional de la libertad. En
ese sentido, dado que la reclamacin del recurrente (hechos y petitorio) no est referida al contenido constitucionalmente protegido por el hbeas corpus, resulta de aplicacin el artculo 5, inciso 1, del Cdigo Procesal Constitucional, por lo que la demanda en este extremo debe ser declarada improcedente.
RTC Exp. N 00160-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 6 de agosto de 2008
272
[El] Tribunal Constitucional ha precisado que: () debe recordarse que el proceso de hbeas
corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso; sino que cuando se
viola este, su efecto negativo tambin debe incidir sobre la libertad individual (). Dicho de otro
modo, para que la alegada afectacin al debido proceso sea tutelada mediante el hbeas corpus,
esta debe redundar en una afectacin a la libertad individual.
RTC Exp. N 00047-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
Si bien el proceso de hbeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al
debido proceso, el derecho de defensa y el derecho a la tutela jurisdiccional alegados por el
demandante, en el presente caso, habida cuenta que existe una pena limitativa del derecho a la
libertad, cuya legalidad se discute, es la eventual afectacin del derecho a la libertad individual la
que, en ltima instancia, debe determinarse, por lo que el Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad constitucional de los actos judiciales considerados lesivos.
STC Exp. N 04799-2007-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
Cabe recordar que si bien el proceso de hbeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto
el derecho al uso del idioma propio mediante traductor, el derecho al debido proceso, el derecho
de defensa y el derecho a la tutela jurisdiccional alegados por el demandante en el presente caso,
habida cuenta que existe una pena limitativa del derecho a la libertad cuya legalidad se discute, es
la eventual afectacin del derecho a la libertad individual la que, en ltima instancia, debe determinarse, por lo que el Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para evaluar
la legitimidad constitucional de los actos judiciales considerados lesivos.
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 23 de julio de 2008
[E]ste Colegiado considera oportuno, prima facie, llevar a cabo un anlisis formal de procedencia antes de emitir un pronunciamiento de fondo. En ese sentido conviene recordar que el proceso
de hbeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso, sino que
la supuesta violacin de este derecho tiene que producir efectos lesivos en la libertad individual
para que se pueda habilitar su procedencia. En consecuencia si se considera que se ha producido
una violacin al debido proceso, la va idnea para buscar su restitucin y proteccin es el proceso de amparo.
RTC Exp. N 04425-2007-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 23 de julio de 2008
El Cdigo Procesal Constitucional, en su artculo 25, inciso 6, seala que el hbeas corpus procede ante la accin u omisin que amenace o vulnere el derecho de los nacionales o los extranjeros
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
273
residentes a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial (...). Esta
disposicin guarda compatibilidad con lo dispuesto por el artculo 2, inciso 11 de la Constitucin
que regula el derecho fundamental a la libertad de trnsito.
STC Exp. N 05148-2007-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 23 de julio de 2008
[S]i bien es cierto que mediante un hbeas corpus contra resolucin judicial se puede cuestionar
la arbitrariedad de un mandato judicial de detencin y, en tal sentido, efectuar un control de la
debida motivacin del auto que dispone tal medida cautelar, tambin lo es que los procesos constitucionales de la libertad no son la va idnea para efectuar una valoracin de los hechos ni de las
pruebas que son materia del proceso que se sigue ante la justicia ordinaria.
RTC Exp. N 01823-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 15 de julio de 2008
Requisito de procedencia del hbeas corpus contra resoluciones judiciales: firmeza de la resolucin judicial
[E]l segundo prrafo del artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional ha establecido que es
procedente la interposicin del proceso constitucional de hbeas corpus contra una resolucin
judicial cuando esta afecte la libertad individual y el debido proceso. Esta regla sin embargo no es
absoluta sino que el propio Cdigo Procesal Constitucional ha establecido un requisito de procedibilidad que debe ser cumplido. Esta exigencia se cumple cuando la resolucin que presuntamente afecta el debido proceso y la libertad individual tiene la condicin de firme. Y el propio
Tribunal ya ha establecido que una resolucin judicial es firme cuando no quepa contra esta la
interposicin de medio impugnatorio alguno.
RTC Exp. N 06463-2007-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 23 de julio de 2008
() conforme al artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional constituye un requisito de procedibilidad del hbeas corpus contra resolucin judicial la firmeza de la resolucin cuestionada.
Ello implica que antes de interponerse la demanda constitucional es preciso que se agoten los
recursos legalmente previstos contra la resolucin cuestionada al interior del proceso ().
RTC Exp. N 06013-2007-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 23 de julio de 2008
RTC Exp. N 0548-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 5 de agosto de 2008
[L]a Constitucin establece expresamente en su artculo 200, inciso 1, que el hbeas corpus
procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. De otro lado, el Cdigo Procesal Constitucional establece en su artculo 4 que el proceso
constitucional de hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en forma
manifiesta la libertad personal y la tutela procesal efectiva; por lo tanto, no procede cuando dentro
del proceso penal que dio origen a la resolucin que se cuestiona, no se han agotado los recursos
que otorga la ley para impugnarla o que habindola apelado, est pendiente de pronunciamiento
judicial.
274
()
[C]abe recordar que no todas las resoluciones judiciales pueden ser objeto de control por el proceso constitucional de hbeas corpus, puesto que en lnea de principio, solo aqullas resoluciones
judiciales firmes que impliquen afectacin de la libertad individual podrn ser sometidos a dicho
control constitucional.
RTC Exp. N 00955-2008-PHC/TC, ff. jj. 2 y 4
Publicada en la pgina web del TC el 24 de julio de 2008
[E]s requisito indispensable para interponer demanda de hbeas corpus contra resolucin judicial, bajo el argumento de que se amenaza la libertad individual, que tal resolucin tenga la calidad de firme, como prescribe el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional. As, este Colegiado (), ha sealado que (...) la firmeza de las resoluciones judiciales est referida a aquel estado
del proceso en el que no cabe presentar medio impugnatorio y, por lo tanto, solo cabr cuestionar
la irregularidad de la actuacin judicial a travs del control constitucional .
RTC Exp. N EXP. N 00909-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 6 de agosto de 2008
[D]e otro lado el Cdigo Procesal Constitucional establece en su artculo 4 que el proceso constitucional de hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad personal y la tutela procesal efectiva; por lo tanto, no procede cuando dentro del
proceso penal que dio origen a la resolucin que se cuestiona, no se han agotado los recursos que
otorga la ley para impugnarla, o cuando habindola apelado, est pendiente de pronunciamiento
judicial dicha apelacin.
RTC Exp. N 00431-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 23 de julio de 2008
[E]n cuanto al cuestionamiento de las rdenes judiciales de captura dictadas contra el recurrente
(), al haber sido declarado reo ausente, este Tribunal debe precisar que en autos no existen
elementos de juicio que permitan afirmar que dichas rdenes hayan sido impugnadas al interior
del proceso, por lo que no revisten la calidad de firmeza que exige el artculo 4 del Cdigo
Procesal Constitucional. Al respecto este Colegiado (), ha sealado que la firmeza de las resoluciones judiciales est referida a aquel estado del proceso en el que no cabe presentar medio
impugnatorio.
RTC Exp. N 04027-2007-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 24 de julio de 2008
[E]l Cdigo Procesal Constitucional no establece competencia por razn de territorio para el
proceso de hbeas corpus, lo que determina que cualquier juez penal puede conocer la demanda,
de conformidad con lo estipulado por el artculo 28 del referido cuerpo adjetivo. () Asimismo,
debe precisarse que de conformidad con lo establecido por el artculo 26 del Cdigo Procesal
Civil y la doctrina (en aplicacin del artculo IX del Cdigo Procesal Constitucional), la competencia por razn de territorio es prorrogable, ms an si en los procesos constitucionales, entre
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
275
ellos el hbeas corpus, deben entenderse los preceptos normativos en concordancia con la interpretacin que tutele mejor los derechos fundamentales y reconozca su posicin preferente, interpretacin acorde con el principio pro homine ().
RTC Exp. 05508-2007-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 5 de agosto de 2008
5.2. Tipos de hbeas corpus
5.2.1. Hbeas corpus reparador
Se advierte que en el caso constitucional de autos se alega la afectacin del derecho constitucional a la libertad de trnsito o de locomocin presuntamente producidas por haberse instalado rejas
en una va de uso pblico. Se trata, por consiguiente, no de un supuesto de detencin arbitraria
[libertad personal] frente al que normalmente procede el hbeas corpus de tipo reparador, sino de
un caso en el que denuncia la restriccin a la libertad de trnsito distinta a los supuestos de detencin arbitrarias o indebidas, configurndose, por tanto, el supuesto del denominado hbeas corpus
de tipo restringido.
STC Exp. N 05148-2007-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 23 de julio de 2008
5.2.2.Hbeas corpus preventivo
El artculo 25, inciso 17, del Cdigo Procesal Constitucional prev el denominado hbeas corpus
correctivo, estableciendo que procede para tutelar el derecho del detenido o recluso a no ser
objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad respecto de la forma y
condiciones en que cumple el mandato de detencin o la pena. Por tanto, procede ante actos u
omisiones que comporten violacin o amenaza del derecho a la vida, a la salud, a la integridad
fsica y, de manera muy significativa, del derecho al trato digno y a no ser objeto de penas o tratos
inhumanos o degradantes, y del derecho a la visita familiar, cuando se ha determinado cumplir un
mandato de detencin o de pena ().
STC Exp. N 01930-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 6 de agosto de 2008
276
El hbeas corpus conexo procede ante la amenaza o violacin de los derechos constitucionales
conexos a la libertad individual. En el Per ha sido la Ley N 23506 la que implcitamente ha
dado lugar al hbeas corpus conexo, al establecer de modo enunciativo en su artculo 12 que el
hbeas corpus procede en los diecisiete supuestos mencionados, de los cuales no todos estuvieron referidos en estricto a la libertad individual, sino tambin a derechos constitucionales conexos a ella.
A su turno, el Tribunal Constitucional () ha precisado que, el hbeas corpus conexo cabe
utilizarse cuando se presentan situaciones () como la restriccin del derecho a ser asistido
por un abogado defensor libremente elegido desde que una persona es citada o detenida; o de
ser obligado a prestar juramento; o compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra uno
mismo, o contra el o la cnyuge, etc. Es decir, si bien no hace referencia a la privacin o
restriccin en s de la libertad fsica o de la locomocin, guarda, empero, un grado razonable de
vnculo y enlace con este. Adicionalmente, permite que los derechos innominados previstos en
el artculo 3 de la Constitucin entroncados con la libertad fsica o de locomocin, puedan ser
resguardados.
STC Exp. N 04750-2007-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 8 de agosto de 2008
6. Proceso de cumplimiento
[P]ara que se cumpla con el objetivo de todo proceso de cumplimiento, el mandato cuya eficacia
se exige debe: a) ser un mandato vigente; b) ser un mandato cierto y claro; c) no estar sujeto a
controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) ser de ineludible y obligatorio cumplimiento; e) ser incondicional, salvo cuando su satisfaccin no sea compleja y no requiera de actuacin probatoria. Tratndose del cumplimiento de actos administrativos, adicionalmente a los requisitos ya sealados, el mandato deber; f) reconocer un derecho incuestionable del reclamante;
y g) permitir individualizar al beneficiario.
STC Exp. N 03767-2007-PC/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 15 de julio de 2008
En consecuencia, adems de contar con las caractersticas mnimas comunes del mandato contenido en el acto administrativo que hacen viable la procedencia del proceso de cumplimiento, debe
encontrarse acreditada la renuencia de la autoridad pblica. En tal sentido, a juicio de este Colegiado la Municipalidad Provincial de Chiclayo ha sido renuente a cumplir con el mandato ()
donde se observa que el recurrente requiri el cumplimiento de la citada resolucin, por lo que se
configur la negativa de la autoridad de cumplir con sus propias resoluciones. En consecuencia, el
mandato resulta plenamente exigible y es necesario que sea cumplido por la demandada.
STC Exp. N 03767-2007-PC/TC, f. j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 15 de julio de 2008
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
277
Objeto de proteccin
El proceso de hbeas data tiene como objetivo principal, segn la Constitucin, la proteccin
(...) contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que
vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artculo 2, incisos 5 y 6 de la Constitucin
().
STC Exp. N 09464-2006-PHD/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 24 de julio de 2008
278
como lo establecen con precisin los principios contenidos en los prrafos tercero y cuarto pertenecientes al artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
STC Exp. N 00290-2007-PHD/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 1 de agosto de 2008
Si como sucede en el caso de autos, la motivacin no existe o esta resulta deficiente, tal situacin
puede considerarse discutible, pero su dilucidacin no es pertinente en el proceso constitucional
de hbeas data sino en otra clase de proceso. Bajo tales circunstancias, y aun cuando el demandante tiene razn cuando requiere informacin sobre su expediente, no la tiene desde el punto de
vista del proceso planteado, cuando pretende que tal informacin le sea dispensada de determinada manera.
STC Exp. N 00290-2007-PHD/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 1 de agosto de 2008
Si como sucede en el caso de autos la motivacin no existe o resulta deficiente, tal situacin
puede considerarse discutible, pero su dilucidacin no es pertinente en el proceso constitucional de
hbeas data, sino en otra clase de proceso, como por ejemplo a travs del proceso de amparo cuando
se trate de derechos constitucionales, o en el contencioso administrativo cuando se trate de otro tipo
de derechos. Bajo tales circunstancias y aun cuando el demandante tenga razn cuando requiere
informacin sobre su expediente, no la tiene en cambio, desde el punto de vista del proceso planteado, cuando pretende que tal informacin le sea dispensada de determinada manera.
STC Exp. N 00987-2007-PHD/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 8 de agosto de 2008
8. Proceso de incostitucionalidad
Finalidad
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
279
por lo que vinculan a todos los poderes pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su publicacin (...)
Las sentencias dictadas en un proceso de inconstitucionalidad tienen efecto vinculante para todos
los poderes pblicos, vinculacin que, por sus alcances generales, se despliega hacia toda la ciudadana. En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en su condicin de rgano de control de la
Constitucin (artculo 201 de la Constitucin) y rgano supremo de interpretacin y control de la
constitucionalidad (artculo 1 de la Ley N 28301); considera que en el supuesto de que alguna
autoridad o persona, pretenda desconocer los efectos vinculantes de esta resolucin, resultar de
aplicacin el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 92
Publicada en la pgina web del TC el 7 de agosto de 2008
9. Proceso de accin popular
[D]e conformidad con el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional la sentencia firme en
el proceso constitucional de accin popular tiene autoridad de cosa juzgada y vincula a todos
los poderes pblicos; es decir, la sentencia de accin popular tiene efectos generales. Siendo
ello as, en el presente caso la demanda debe declararse improcedente, de conformidad con el
artculo 1 (segundo prrafo) del Cdigo antes citado, por haberse producido la sustraccin de la
materia.
RTC Exp. N 05410-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 16 de julio de 2008
10. Vigencia y efectos del Cdigo Procesal Constitucional
() a partir del 1 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia del Cdigo Procesal
Constitucional, todo justiciable deba regirse por este nuevo cuerpo normativo, especialmente en
el caso de que se pretendiese interponer una demanda de amparo. Ello significa que la norma
vigente al momento de interponer la demanda, 28 de diciembre de 2004, era el artculo 44 del
Cdigo Procesal Constitucional y no el derogado artculo 37 de la Ley N 23506. Es necesario
resaltar que el Cdigo Procesal Constitucional dispuso una vacatio legis de seis meses para su
adecuado funcionamiento con el objetivo que los operadores del Cdigo, sobre todo los jueces y
abogados, lo conozcan y entiendan sus alcances.
[E]n cuanto a la vigencia de las normas, () el segundo prrafo de la Segunda Disposicin Transitoria y Derogatoria del Cdigo Procesal Constitucional, () literalmente expresa: Las normas
procesales previstas por el presente Cdigo son de aplicacin inmediata, incluso a los procesos en
trmite. Sin embargo, continuarn rigindose por la norma anterior las reglas de competencia y
los plazos que hubieren empezado.
La primera parte dispone una regla general: Las normas procesales previstas por el presente
Cdigo son de aplicacin inmediata. As pues, a partir del 1 de diciembre de 2004 todo el Cdigo
280
Procesal Constitucional entr en vigencia, de manera que los justiciables deban adecuar su conducta a sus normas.
RTC Exp. N 02982-2007-PA/TC, ff. jj. 8, 9 y 10
Publicada en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
[L]a segunda parte de la norma en comentario establece una regla de excepcin pero referida
evidentemente a la aplicacin de las normas del Cdigo Procesal Constitucional a los procesos en
trmite, es decir, a los procesos iniciados cuando estaba vigente la Ley N 23506 (esto es a las
demandas interpuestas con anterioridad al 1 de diciembre de 2004). El presente caso no se haba
iniciado bajo la vigencia de la antigua Ley de Hbeas Corpus y Amparo sino cuando el Cdigo
Procesal Constitucional ya estaba en vigencia. Y el Cdigo establece: Sin embargo, continuarn
rigindose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecucin y los
plazos que hubieren empezado.
RTC Exp. N 02982-2007-PA/TC, f. j. 10
Publicada en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
[E]sta norma [parte final de la Segunda Disposicin Final del CPConst.] se refiere a la aplicacin
ultractiva de las normas de la Ley N 23506 a los procesos ya iniciados en supuestos puntuales y
especficos, toda vez que conforme a la regla de la segunda disposicin final del Cdigo Procesal
Constitucional, sus normas se aplican incluso a los procesos en trmite. Tales supuestos especficos son:
a) Reglas de competencia de procesos iniciados con la Ley N 23506.
b) Medios impugnatorios interpuestos. Evidentemente, se refiere a un proceso ya iniciado cuando el Cdigo Procesal Constitucional entr en vigencia. Al momento de interposicin de la
demanda, 28 de diciembre de 2004, no exista el proceso.
c) Los actos procesales con principio de ejecucin. Al momento de interposicin de la demanda
no haba proceso.
d) Los plazos que hubieran empezado. Qu plazos? Evidentemente los plazos del proceso previo, que en el presente caso no exista.
RTC Exp. N 02982-2007-PA/TC, f. j. 11
Publicada en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
281
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia penal
y procesal penal
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
RESUMEN
La persecucin del delito constituye un deber estatal de limitado ejercicio. En efecto, la prohibicin de persecucin mltiple permite afirmar
que el Estado posee una sola oportunidad para sancionar un delito.
Teniendo en cuenta ello, en el presente artculo el autor realiza un detallado anlisis del principio del ne bis in idem y la extensa problemtica
generada respecto de la posibilidad de su alegacin frente a los autos
que declaran no haber lugar a la apertura de instruccin.
*
**
282
los excesos del Derecho Penal. Nos vamos acercando a un nuevo equilibrio entre el inters de
la colectividad por el triunfo de la verdad y la
ANLISIS Y CRTICA
I. a. El poder sancionador del Estado y la libertad del hombre fue una constante lucha dentro
del campo filosfico, tributario siempre de la
fundamentacin de una legtima posicin del
Derecho Penal. La Declaracin Universal de
Derechos Humanos, en su artculo 29 establece esa relacin: En ejercicio de sus derechos
y en el disfrute de sus libertades, toda persona
estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems y de satisfacer
las justas exigencias de la moral, del orden
pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica.
La violacin, inobservancia, contravencin, trasgresin, vulneracin de cualquiera de aquellos
2
3
4
5
Augusto Mario Morello en el prlogo de HITTERS, Juan C. La revisin de la cosa juzgada. Librera Editora Plantense, La Plata,
1977, p. 4.
http://www.gacetajuridica.com.pe/arch_nove/Sentencia_Non%20bis%20in%20idem.pdf.
Sentencia del Tribunal Constitucional del 15.11.01. Expediente N 0005-2001-AI-TC.
http://www.gacetajuridica.com.pe/arch_nove/Sentencia_Non%20bis%20in%20idem.pdf.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
283
suscritos por el Estado peruano. Tal interpretacin, conforme con los tratados sobre derechos
humanos, contiene, implcitamente, una adhesin a la interpretacin que, de los mismos, hayan realizado los rganos supranacionales de
proteccin de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, guardin
ltimo de los derechos en la regin6.
I. b. Tambin debemos indicar que el presente
artculo no es aplicable a los delitos de lesa humanidad, ni a otros delitos como los vinculados a
las actividades de corrupcin esto es, en relacin con la consecucin de impunidad mediante la cosa juzgada o el ne bis in idem. En este
caso, los altos intereses del Estado generan una
preferencia por la proteccin de la sociedad y
el Estado antes que uno de sus miembros. Por
ello, existe la imprescriptibilidad en los delitos
de lesa humanidad, ya que aqu su aplicacin
generara impunidad.
I.c. Debe tenerse en cuenta que la Corte Suprema no ha tenido una posicin clara sobre
los efectos de las resoluciones de no ha lugar
a la apertura de instruccin, pues como puede
apreciarse existen pronunciamientos que le
otorgan la calidad de cosa juzgada y otros que
no lo hacen. En ese sentido, Castillo Alva menciona la sentencia de la Corte Suprema en la
Ejecutoria Suprema del 2 de mayo de 1994 (recada en el Exp. N 717-93), donde resalta la
necesidad de contradictorio dentro del proceso
para que la resolucin alcance la calidad de cosa
juzgada:
En lo que concierne a la institucin de la
cosa juzgada, es necesario esclarecer su
real dimensin en nuestro ordenamiento
6
7
8
9
10
284
Debemos tomar en cuenta que los orgenes histricos de una institucin no pueden fosilizarla
sino que, por el contrario, esta debe estar dinamizada por los tiempos modernos y las nuevas
corrientes y doctrinas que se imponen en cuanto
a Derecho Penal. El contenido constitucionalmente protegido de todo derecho no puede extraerse
ANLISIS Y CRTICA
nicamente atendiendo al significado de las palabras (formulacin semntica) y al correspondiente a su momento histrico, sino adems teniendo
como referencia al telos o finalidad perseguida con su reconocimiento, esto es, entendiendo el Derecho como un instrumento vivo y dinmico destinado a fortalecer al Estado Constitucional, sujeto a una actividad
plebiscitaria permanente11.
11
12
13
14
15
16
17
Ver la sentencia del Tribunal Constitucional. Pleno Jurisdiccional. Exp. N 4587-2004-AA/TC del 29/11/05.
HITTERS, Juan C. Ob. cit., pp. 38 y 39.
CABANELLAS, Guillermo. Repertorio jurdico de principios generales del Derecho, locuciones, mximas y aforismos latinos y
castellanos. 4 edicin ampliada por Ana Mara Cabanellas, Heliasta. Buenos Aires, 1992, p. 175.
RODRGUEZ ROSSI, Ernesto. Cosa juzgada. Ediar. Argentina, 1974, p. 19.
HITTERS, Juan C. Ob. cit., p. 38.
M. BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad-hoc, Buenos Aires, 1993, p. 163.
http://www.gacetajuridica.com.pe/arch_nove/Sentencia_Non%20bis%20in%20idem.pdf.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
285
18
19
20
21
286
HENDLER, Edmundo. Una regla que confirma sus excepciones: ne bis in idem. En: Las garantas penales y procesales.
Enfoque histrico-comparado. Buenos Aires, 2001, p. 131. Citado por RETEGUI SNCHEZ, James . La garanta del ne bis in
idem en el ordenamiento jurdico penal. Primera edicin, Jurista Editores, noviembre del 2006, p. 21.
Es importante sealar que la deficiente estructura que recogen las constituciones sobre el principio del ne bis in idem, no ha
impedido que este tenga un desarrollo realmente importante en trminos de jurisprudencia. As lo demuestran, por ejemplo, los
casos resueltos por el TC espaol, que se sustentan en el artculo 25.1 de la Constitucin Poltica espaola, que seala que
nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito,
falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento. Como podr deducirse esta norma constitucional es conocida como principio de legalidad, pero no impidi que el TC resuelva utilizando en esta base constitucional acciones
de garantas donde se violent el principio del ne bis in idem (SSTC Ns 2/81, 154/1990, 204/1996, 221/1997). Adicionalmente
a ello, la Ley espaola del rgimen jurdico de las administraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn, Ley
30/1992 publicada el 27 de noviembre de 1992, legisla el principio del ne bis in idem en el artculo 133, concurrencia de sanciones, disponiendo que no se podrn sancionar los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente en los casos
en que se aprecie identidad de sujetos, hecho y fundamento, estructura que tiene afinidad con el numeral 10 del artculo 230 de
la LPAG peruano. VELA GUERRERO, Anderson. El ne bis in dem y el derecho sancionador peruano - su aplicacin a partir de
la Ley de Procedimiento Administrativo General. El principio constitucin del non bis in dem. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Volumen XXXI, junio de 2004.
RETEGUI SNCHEZ, James. La garanta del ne bis in idem en el ordenamiento jurdico penal. Jurista Editores. Lima, noviembre del 2006, pp. 22 y 23.
El principio pro homine conduce a interpretar restrictivamente las restricciones a los derechos y a interpretar extensivamente los
derechos constitucionales para darles, por tanto, mayor proteccin. La regla general es que los derechos se aplican cada vez
que exista la posibilidad de hacerlo y, aun en el caso de diversas interpretaciones posibles, es necesario elegir la ms favorable a
ellos. Concuerda con el principio de que las restricciones a los derechos se aplican restrictivamente, recogida en forma poco
tcnica en el inciso 9 del artculo 139 de la Constitucin () como el principio pro homine opera eligiendo alternativas de aplicacin
del derecho en materia de derechos constitucionales, es un principio general de interpretacin constitucional. Equivale a ampliar la
exigibilidad de los derechos constitucionales mediante la aplicacin del derecho en forma ms favorable a ellos. RUBIO, Marcial.
pp. 369 y 370 comentando la Sentencia del Tribunal Constitucional N 795-2002-AA-TC del 29 de enero del 2003.
ANLISIS Y CRTICA
tido, afirma: Razones derivadas de una interpretacin histrica nos llevan a las mismas conclusiones. Si, tal como apuntan unnimemente
sus intrpretes, en las Constituciones de 1933 y
1979 est claro que la cosa juzgada nicamente surta efecto en virtud a una resolucin judicial definitiva emanada de un proceso, la Constitucin actual no tendra por qu seguir un derrotero marcadamente distinto, si su redaccin
es similar. En aquellas y tambin en esta, la cosa
juzgada presupone necesariamente que se haya
iniciado un proceso judicial22.
Csar Azabache respondiendo a estas afirmaciones de Castillo Alva seala: El que la regla
haya estado vigente en el pasado no significa
que se haya aplicado a todos los casos. Tampoco significa que se mantenga en vigencia. Vela
Guerrero abona en este ltimo criterio: La deficiente estructura que recogen las constituciones
sobre el principio del ne bis in idem, no ha impedido que este tenga un desarrollo realmente importante en trminos de jurisprudencia23.
Entonces, si nicamente aplicamos la institucin de cosa juzgada para evaluar todas las resoluciones del Estado, evidentemente nuestro
marco de proteccin ser menor; porque la cosa
juzgada y el ne bis in idem tienen distintos niveles de proteccin. Incluso el mismo Castillo
Alva reconoce que el ne bis in idem tiene un
marco de proteccin mayor que el de la cosa
juzgada
2. Posiciones doctrinarias donde se aprecia que el ne bis in idem y la cosa juzgada van de la mano
22
23
24
25
2.a. Los que consideran que la cosa juzgada y el ne bis in idem son instituciones idnticas y tienen el mismo
fundamento normativo
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
287
26
27
28
29
30
31
288
visto, que nadie puede ser penado varias veces por el mismo hecho o a nadie puede aplicrsele una sancin penal por un hecho punible
ya juzgado siendo la consecuencia ms importante impedir que se revise a travs de los recursos impugnativos, una sentencia ya sea condenatoria o absolutoria.
2.c. Los que consideran que solo la cosa
juzgada est expresamente regulada
en la Constitucin y el ne bis in idem,
solo lo est como derecho implcito28
ANLISIS Y CRTICA
no consta expresamente en la
en el concurso aparente de leConstitucin, aunque s en las
yes, en cuya virtud se impide
... ne bis in idem matenormas procesales con rango
que por un mismo contenido de
rial y ... cosa juzgada matede ley. Sin embargo, el Triinjusto puedan imponerse dos
rial y procesal ... pueden fubunal Constitucional lo conpenas criminales () Desde la
sionarse, perder identidad o
... retroalimentarse. ... ello no
sidera implcito en el artcuperspectiva procesal, el ne bis
debe llevarnos a una excesilo 139, inciso 3, de la Constiin idem es un derecho constituva preocupacin si considetucin. Comentando la sencional a no ser enjuiciado dos
ramos que la finalidad no es
tencia recada en el Expedienveces por el mismo delito y su
mantener la exquisitez de la
te N 2050-2002-AA-TC preinstitucin, sino su utilidad
fundamento se halla en las exipara hacer del Derecho Pecisa lo siguiente: La primegencias particulares de libertad
nal un instrumento que no
ra dimensin que el Tribunal
y seguridad del individuo. ()
genere abusos ni excesos,
Constitucional da al principio
El imputado no puede ser somesino ms justo y humano.
non bis in dem es material,
tido a un doble riesgo real33.
es decir, de fondo. Consiste,
El mismo autor, comentando
desde este aspecto, en que no
se puede recibir dos sanciones por la misma in- una sentencia del Tribunal Constitucional34 sefraccin. Para que ello ocurra, tiene que haber ala que el non bis in dem integra el derecho al
debido proceso del artculo 139.3 de la Constiidentidad de sujeto, hecho y fundamento.
tucin, sosteniendo que significa que el imputa2.d. Los que consideran que la cosa juzdo absuelto por una resolucin firme no puede
gada est expresamente regulada en
ser sometido a un nuevo proceso por los misla Constitucin y lo mismo el ne bis
mos hechos35.
in idem procesal, as como que la
cosa juzgada material se apoya en el
James Retegui36 seala que La cosa juzgada
ne bis in idem
material se apoya en el principio del ne bis in
Csar San Martn expresa La cosa juzgada ma- idem. Como es sabido, el origen del principio
terial se apoya en el principio ne bis in idem del ne bis in idem fue una derivacin de la cosa
(...) el ne bis in idem como exigencia de la li- juzgada en sus vertientes: positiva (lo declarabertad del individuo lo que impide es que unos do por sentencia firme constituye la verdad jumismos hechos sean enjuiciados repetidamen- rdica) y negativa (imposibilidad de que se prote, siendo indiferente que estos puedan ser con- duzca un nuevo planteamiento sobre el tema).
templados desde distintos ngulos penales, for- Actualmente lo que se percibe en el ne bis in
mal y tcnicamente distintos32. Tambin expre- idem es un proceso de extensin continua; esto
sa que el Ne bis in idem procesal () desde es, de su versin netamente procesal ha pasado
su perspectiva sustancial () cuyo reconoci- a tener un componente sustancial imposibilimiento constitucional de modo especfico se en- dad de sancionar dos veces un mismo hecho y
cuentra en el artculo 139.13 de la ley funda- de su mbito preferente de aplicacin, que ha
mental, se expresa en dos exigencias. La pri- sido tradicionalmente el de infraccin/sancin
mera exigencia consiste en que no es posible jurdico-penal, y que ha pasado a ser de aplicaaplicar una doble sancin siempre que se pre- cin en toda rama jurdica en la que existe posente la triple identidad de sujeto, hecho y fun- testad sancionatoria. A mi entender el respeto
damento, () La segunda exigencia se aplica por el ne bis in idem material debe adquirir plena
32
33
34
35
36
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
289
Para Carlos Coria39 las normas legales y la jurisprudencia nos brindan importantes aportes,
como cuando la Ley 27444 reconoci el ne
bis in idem material en un momento en el que
el TC an no haba desarrollado su alcance y
recin lo hiciera en la sentencia de diecisis de
abril de 2003. El ne bis in idem procesal fue
introducido () por el Cdigo Procesal Penal
de 2004 (CPP del 2004), promulgado mediante el Decreto Legislativo 957, en el art. III de
su Ttulo Preliminar40.
Coria ha destacado la estrecha relacin entre el ne bis in idem material y la garanta de
la cosa juzgada prevista en el art. 139 inciso 13 de la Constitucin y en el art. 90 del
Cdigo Penal, pero la cosa juzgada no agota los alcances del principio del ne bis in
idem el cual se extiende incluso a las sanciones administrativas, aunque no exista una
sentencia judicial firme. Asimismo, seala
que el primer reconocimiento general del
principio del ne bis in idem material se aprecia desde el ao 2001 en el artculo 230 numeral 10 de la Ley 27444, Ley de Procedimientos Administrativo General.
37
38
39
40
41
290
ANLISIS Y CRTICA
El artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal de 2004 establece que
nadie podr ser procesado ni sancionado
ms de una vez por un mismo hecho siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas.
42
43
44
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
291
Resulta razonable
El artculo 8.4 de la Con... que se brinde al Estado una sola oportunivencin Americana de
dad para hacer efectiDerechos Humanos seava la aplicacin de la
la que el inculpado abley penal. Una sola vez
suelto por una sentencia
podr realizar ese proceso y si no logra confirme no podr ser somesolidar la acusacin no
tido a nuevo juicio por los
podr volver a hacerlo
mismos hechos. Por su
Para Carlos Coria el desarrollo del
en el futuro.
parte el artculo 14.7 del
ne bis in idem procesal en la jurisPacto Internacional de
prudencia peruana ha tomado en
Derechos Civiles y Polticuenta la sentencia de la Corte Incos seala que: 7. Nadie
teramericana de Derechos Humapodr ser juzgado ni sancionado por un delito nos de 17 de setiembre de 1997 relativa al caso
por el cual haya sido ya condenado o absuelto de Mara Elena Loayza Tamayo contra el Estapor una sentencia firme de acuerdo con la ley y do peruano, la cual estableci que si la jurisdicel procedimiento penal de cada pas.
cin militar valor las pruebas de la conducta
imputada y se pronunci sobre los hechos obCon relacin a estos dos convenios, es oportuno
jeto de la acusacin no se permite una postesealar que la frmula utilizada por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (mis- rior persecucin por la misma conducta, mesimilar
mo delito) es restrictiva en comparacin con el diante la jurisdiccin comn, criterio
48
trmino que utiliza la Convencin Americana al sustentado por James Retegui .
45
46
47
48
292
ANLISIS Y CRTICA
49
50
51
52
prescinde, en principio, de toda valoracin jurdica del hecho. Se trata de impedir que la imputacin concreta, como atribucin de un comportamiento determinado histricamente, se repita, cualquiera que sea el significado jurdico
que se le ha otorgado, en una y otra ocasin, el
nomen iuris empleado para calificar la imputacin o designar el hecho 51.
Resulta razonable entonces que se brinde al Estado una sola oportunidad para hacer efectiva
la aplicacin de la ley penal. Una sola vez podr realizar ese proceso y si no logra consolidar la acusacin no podr volver a hacerlo en
el futuro. La regla del ne bis in idem se ha debido fundamentalmente a la enorme influencia
que ha tenido y tiene la vigencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en
el Derecho Interno. Es un principio de iniciacin jurisprudencial y doctrinal actualmente
consagrado en el derecho positivo52.
IV.e. Llegar a la conclusin que el auto de
no ha lugar a la apertura de instruccin goza del principio del ne bis in
idem no debe sustentarse nicamente en el principio de la cosa juzgada
COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe N 1/95 (Caso N 11.006, Alan Garca Prez c/ Per).
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Loayza Tamayo, Sentencia del 17 de setiembre de 1997.
MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos, Editores del Puerto, 2 edicin, Buenos Aires, 2002, pp. 606 y
607.
RETEGUI SNCHEZ, James. Ob. cit., p. 15.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
293
esta ha sido objeto de confirmacin por el superior. En tal virtud Castaeda Otsu53 sostiene
que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional debe ser replanteado no en relacin a la
cosa juzgada, sino respecto al ne bis in idem procesal, considerando que si no existe prueba nueva que permita reabrir la investigacin preliminar por el titular de la accin penal, no debera
volver a investigarse sobre los mismos hechos54.
V. POSICIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: CAMBIO DE CRITERIO
V.a. Criterio que mantuvo el tribunal durante mucho tiempo que impeda la
proteccin de las resoluciones de no
ha lugar a la apertura de instruccin
El Tribunal Constitucional ha mantenido permanentemente una postura respecto de la aplicacin del ne bis in idem a las resoluciones de
no haber lugar a la apertura de instruccin:
Para el TC () el principio ne bis in idem, no
incluye las resoluciones que declaran que hay
falta de pruebas para condenar a un acusado,
sino que protege que una persona que ya ha tenido una sancin o ha sido absuelto de un delito no vuelva a ser perseguido por el mismo supuesto () por lo visto en autos, no existe un
presupuesto de cosa juzgada en las decisiones
tomadas en las resoluciones que declaran no ha
lugar a la apertura de instruccin, sino simplemente hay una decisin por la que no se puede
presumir la inexistencia de culpabilidad, sino
solamente la inexistencia de argumentos suficientes para abrir la investigacin en dicho estado del proceso ()55.
En otra sentencia el TC seal respecto del principio del non bis in dem: Se trata de un contenido del derecho al debido proceso penal, garantizado en el artculo 8.4 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, a tenor del
53
54
55
56
57
58
294
CASTAEDA OTSU, Susana Ins. Anlisis del artculo 139 inciso 13 de la Constitucin Poltica. En: Problemas actuales de
Derecho Penal y Procesal Penal. Lecturas y casos seleccionados - materiales de enseanza. Maestra en Derecho Penal PUCP.
Lima 2005, p. 103).
RETEGUI SNCHEZ, James. Ob. cit., pp. 48 y 49.
En la misma perspectiva la STC del 11 de mayo de 2005: Exp. N 2297-2005-PA/TC, numeral 4.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N 1077-2002-HC/TC - Caso Juan Manuel Garca Quiroga, numeral 7.
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal, p. 503.
LEN PASTOR, Ricardo. Ob. cit., p. 493.
ANLISIS Y CRTICA
En los tres casos que referimos a rengln seguido, donde el Tribunal Constitucional ha tenido una reiterada posicin, existe la referencia a tres personas denunciadas por el gerente
de la Compaa General Electric que fueron
implicadas en una investigacin judicial penal
con mandato de detencin, por hechos que haban sido denunciados aos antes ante otro juez
penal que decidi no abrir instruccin, decisin
que fue ratificada por una sala penal de apelaciones.
V.b. Cambio de criterio del tribunal que
hace que los autos de no ha lugar a
la apertura de instruccin se encuentren cubiertos por el ne bis in idem
En la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 8123-2005 (fundamento 19) del 14 de noviembre del 2005 se
establece que la determinacin de si una resolucin que no constituye una sentencia definitiva (pero que ha puesto fin al proceso penal) se encuentra tambin garantizada por este
derecho, a la luz de dichas disposiciones de
derechos fundamentales, debe absolverse por
este tribunal en sentido afirmativo (...) se ha
comprendido tambin a los autos que ponen fin
al proceso (al referirse, por ejemplo, a las resoluciones que importen el sobreseimiento definitivo de una causa), sino tambin porque ese
es el sentido interpretativo que se ha brindado
a una disposicin aparentemente ms limitativa de su mbito de proteccin, como puede
ser el artculo 8.4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, por los rganos de
proteccin de los derechos humanos en nuestra regin.
59
El eadem persona es la proyeccin subjetiva de la garanta y la que menos problemas suscita. Esta identidad se proyecta en la
siguiente frase: exceptio rei iudicatae obstat quotiens eadem quastio inter. Eadem personas revocatur (la excepcin de la cosa
juzgada se opone cuantas veces la misma cuestin es planteada de nuevo entre las mismas personas).
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
295
60
61
62
296
Ricardo Len Pastor62 ha expresado que despus de las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional (mencionadas en los puntos
V.b.1, V.b.2 y HB.3): De ahora en adelante,
las personas a las que la fiscala peruana denuncie, si la denuncia es apreciada por el juez
penal como no calificable bajo reglas de Derecho Penal y esta decisin es confirmada por una
La identidad de la persona ha precisado la Corte Suprema peruana, se refiere solo a los procesados y no a la parte acusadora.
La condicin de imputado es la base sobre la cual se erigen todas las dems garantas individuales en el proceso penal, sin
importar la calidad del sujeto (por ej. si es funcionario o servidor pblico, rgano administrador, etc.) por otra parte, la ejecutoria
suprema emitida en el Expediente N 134-98 de fecha 13 de abril de 1998, menciona que la cosa juzgada entre sus elementos,
debe tener: a) identidad de sujeto, mas no de sujetos, es decir que en este elemento solo se habla del procesado mas no del
agraviado. El problema se simplifica, pues como ya sabemos, en la relacin procesal penal no hay otras partes mas que el
Ministerio Pblico y el imputado, y cuando se habla de identidad subjetiva solo se est refiriendo a la persona del procesado, y
que la parte acusadora es estrictamente procesal, carente en absoluto de toda relacin con el hecho punible y solo excepcionalmente por su carcter contingente, la parte acusadora puede ser procesal y material al mismo tiempo. RETEGUI SNCHEZ,
James. Ob. cit., pp. 61-64.
El eadem res es la proyeccin objetiva de la identidad o correspondencia y la que ms problemtica presenta para el estudio del
ne bis in idem. La segunda persecucin debe referirse al mismo hecho que motiv a la primera: in idem, dice la frmula latina:
esto es, sobre lo mismo. En el artculo 90 del Cdigo Penal peruano prescribe que la segunda persecucin penal debe tratarse
de un mismo hecho punible. Ibd., pp. 61-64.
El contenido material del ne bis in idem implica la interdiccin de la sancin mltiple, por lo mismo, y a juicio de la doctrina
mayoritaria rige cuando concurre la llamada triple identidad: de sujeto, hecho y fundamento. Ese contenido material del ne bis in
idem tiene un complemento procesal que, en su sentido ms tradicional, implica la imposibilidad de iniciar un proceso penal
basado en la imputacin de un injusto respecto del cual, en un proceso anterior existe cosa juzgada. En un plano preventivo el ne
bis in idem procesal proscribe desde ya, exista o no cosa juzgada, la persecucin sancionatoria mltiple por un mismo contenido
del injusto, sin importar si los procesos penales se desarrollan dentro del mismo sector el ordenamiento jurdico o en dos o ms
de ellos. dem.
LEN PASTOR, Ricardo, Ob. cit., pp. 493 y 494.
ANLISIS Y CRTICA
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
297
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Si se declara la nulidad de un
proceso penal y se ordena la
apertura de uno nuevo se vulnera
el principio de ne bis in idem?
RTC Exp. N 03938-2007-PA/TC
Caso: Julio Rolando Salazar Monroe
Sentido del fallo: infundada la demanda
(Publicado en la pgina web del TC el 16/07/2008)
SUMILLA
EXP. N 03938-2007-PA/TC-LIMA
JULIO ROLANDO SALAZAR MONROE
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 5 das del mes de noviembre de
2007, el Tribunal Constitucional, en sesin de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
magistrados Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen,
Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del
magistrado Vergara Gotelli, que se agrega.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto
por don Julio Rolando Salazar Monroe contra la
resolucin de la Sala de Derecho Constitucional
298
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
299
3. El instituto de la Cosa Juzgada, derecho reconocido en el inciso 13 del artculo 139 de la Constitucin establece:
13. La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo
y la prescripcin producen los efectos de
cosa juzgada.
4. Otro de esos derechos es el derecho a la observancia del procedimiento previamente establecido en la ley, derecho reconocido en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin, que establece:
3. La observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la
jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto a los previamente establecidos, ni juzgada por rganos
jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin.
Entonces, al pronunciarnos sobre la vulneracin
del derecho a no ser juzgado dos veces por el
mismo hecho y la vulneracin a la forma procesal establecida para la emisin de resoluciones,
por el Consejo Supremo de Justicia Militar, estaremos haciendo referencia, en estricto, a la
vulneracin al derecho al Debido Proceso.
C. Sobre el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho
Apreciaciones del demandante
5. El recurrente afirma que fue procesado ante
la jurisdiccin militar y que tras culminar la etapa de instruccin, no se haban acumulado suficientes medios probatorios que justificaran el
ingreso a la fase de Juicio Oral) (Escrito de 28
de agosto de 2001, fojas 33 del Segundo Cuaderno), de esta manera, la Sala de Guerra del
Consejo Supremo de Justicia Militar declar el
sobreseimiento definitivo de los actuados al no
encontrrsele responsabilidad en el Proceso Penal Militar abierto por los hechos conocidos
como Barrios Altos. Resolucin que fue confirmada por la Sala Revisora del Consejo Supremo de Justicia Militar, mediante resolucin
de 26 de julio de 1995.
6. De esta manera, la Resolucin adquiri la calidad de cosa juzgada, no as por la aplicacin
300
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
fundamentales, la determinacin de si una resolucin que no constituye una sentencia definitiva (pero que ha puesto fin al proceso penal) se
encuentra tambin garantizada por este derecho.
No solamente porque en la diccin de dichas
disposiciones se ha evitado circunscribir el mbito de proteccin solo al caso de las sentencias,
y se ha comprendido tambin a los autos que
ponen fin al proceso (al referirse, por ejemplo, a
las resoluciones que importen el sobreseimiento definitivo de una causa), sino tambin porque
ese es el sentido interpretativo que se ha brindado a una disposicin aparentemente ms limitativa de su mbito de proteccin, como puede ser
el artculo 8.4 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, por los rganos de proteccin de los derechos humanos en nuestra Regin,
el cual prev que
El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por
los mismos hechos.
13. Respecto a los alcances del concepto de sentencia firme que utiliza la referida disposicin
de la Convencin Americana de Derechos Humanos, la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos ha sostenido que:
(...) la expresin sentencia firme en el marco del artculo 8 inciso 4 no debe interpretarse restrictivamente, es decir limitada al significado que se le atribuya en el derecho interno de los Estados. En este contexto, sentencia debe interpretarse como todo acto
procesal de contenido tpicamente jurisdiccional y sentencia firme como aquella expresin del ejercicio de la jurisdiccin que
adquiera las cualidades de inmutabilidad e
inimpugnabilidad propias de la cosa juzgada(6) (Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe N 1/95 (Caso
11.006, Alan Garca Prez c/ Per).
14. Respecto al valor que pueda tener la jurisprudencia de los rganos internacionales de proteccin de los derechos humanos para la comprensin del mbito protegido por los derechos
reconocidos en la Constitucin Poltica del Per,
en diversas oportunidades, este Tribunal ha destacado su importancia.
12. Este Tribunal absuelve en sentido afirmativo a la luz de las disposiciones de derechos
Cabe recordar que el contenido constitucionalmente protegido de los derechos reconocidos por
(...)
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
301
302
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
b.1) Para esto ltimo, a su vez, ser preciso delimitar los alcances de la prohibicin del doble enjuiciamiento, lo que comporta establecer los elementos constitutivos del principio,
as como los supuestos que se encuentren
excluidos de l. (STC 4587-2004-AA/TC).
21. El Tribunal Constitucional considera que
debe absolverse en trminos afirmativos la cuestin de si la orden de investigar y sancionar decretada en la parte resolutiva de la Sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el Caso Barrios Altos comprende a
las resoluciones de sobreseimiento dictadas por
las instancias de la jurisdiccin militar, incluso
de aquellas en las que no se hayan aplicado las
leyes de amnista Ns 26479 y 26492.
303
304
as como
(...) frmulas integrales de atencin a las vctimas en relacin a tres elementos fundamentales: el derecho a la verdad, el derecho a la
justicia y el derecho a obtener una justa reparacin (fojas 26).
25. De igual manera, el representante del Estado
peruano expres que:
(...) La frmula de dejar sin efecto las medidas adoptadas dentro del marco de la impunidad de este caso, es en nuestra opinin una
frmula suficiente para impulsar un procedimiento serio y responsable de remocin de
todos los obstculos procesales vinculados
a estos hechos y, sobre todo, la frmula que
permite, y es este nuestro inters, reivindicar las posibilidades procesales y judiciales
de responder conforme a la ley a los mecanismos de impunidad que se implementaron
en el Per en el pasado reciente, y abre la
posibilidad (fojas 27) de poder provocar en
el derecho interno una resolucin de homologacin de la Corte Suprema, que permita
que los esfuerzos que (...) se estn haciendo
para impulsar (...) esos casos, se puedan cumplir (...).
26. El impulso de realizar un procedimiento serio y ponderado que culminara con la sancin
de los responsables de la violacin de derechos
humanos se propuso despus de reconocerse que
el Estado peruano haba
(...) omitido realizar una investigacin exhaustiva de los hechos y de no haber sancionado
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
a) el derecho a la vida consagrado en el artculo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (...);
27. Los trminos en los que se formul tal allanamiento fueron aceptados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que, al resolver la peticin conforme al artculo 33.1 del
Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sostuvo:
b) el derecho a la integridad personal consagrado en el artculo 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (...); y
38. Con base en las manifestaciones de las partes en la audiencia pblica de 14 de marzo de
2001, y ante la aceptacin de los hechos y el reconocimiento de responsabilidad internacional
por parte del Per, la Corte considera que ha
cesado la controversia entre el Estado y la Comisin en cuanto a los hechos que dieron origen
al presente caso.
28. En consecuencia, la Corte tiene por admitidos los hechos a que se refiere el prrafo 2 de la
presente sentencia. La Corte considera, adems,
que tal como fue expresamente reconocido por
el Estado, este incurri en responsabilidad internacional por la violacin del artculo 4 (Derecho a la Vida) de la Convencin Americana
(...). Adems, el Estado es responsable por la
violacin de los artculos 8 (Garantas Judiciales) y 25 (Proteccin Judicial) de la Convencin
Americana como consecuencia de la promulgacin y aplicacin de las leyes de amnista
N 26479 y N 26492. Finalmente, es responsable por el incumplimiento de los artculos 1.1
(Obligacin de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos como consecuencia de la promulgacin y aplicacin de las leyes de amnista
N 26479 y N 26492 y de la violacin a los artculos de la Convencin sealados anteriormente (10) (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 14 de marzo de 2001, Caso
Barrios Altos, prrafo 38-39).
29. Entonces, la Corte Interamericana decidi
por unanimidad:
1. Admitir el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado.
2. Declarar, conforme a los trminos del reconocimiento de responsabilidad internacional
efectuado por el Estado, que este viol:
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
305
306
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
c) La nueva persecucin penal debe sustentarse en la infraccin del mismo bien jurdico
que motiv la primera resolucin de absolucin o condena. (STC 2050-2001-AA/TC)
(STC 4587-2004-AA/TC).
37. De idntico criterio es la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la que, al interpretar los alcances del artculo 8.4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, ha
sealado que
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
41. Entonces, aquello que queda fuera de su mbito protegido, se encuentran aquellos supuestos en
los que el doble juzgamiento no es compatible con
los intereses jurdicamente protegidos como ncleo del derecho, ya sea porque es extrao o ajeno
a aquello que este persigue garantizar; porque forma parte del contenido constitucionalmente protegido de otro derecho fundamental, o porque as
resulta de su interpretacin con otras disposiciones constitucionales que contienen fines constitucionalmente relevantes. En ese sentido, y por lo
que al caso de autos importa, el Tribunal Constitucional considera que es ajeno a la naturaleza del
derecho, es decir, a los intereses jurdicamente protegidos por la dimensin procesal del ne bis in idem,
que se pretenda oponer una resolucin o sentencia
(absolutoria) expedida en un primer proceso penal
que resulta manifiestamente nulo.
42. Dado que la exigencia primaria y bsica de
la dimensin procesal del ne bis in idem es impedir que el Estado arbitrariamente persiga criminalmente a una persona por ms de una vez, el
Tribunal considera que tal arbitrariedad no se genera en aquellos casos en los que la instauracin
y realizacin de un proceso penal se efecta como
consecuencia de haberse declarado la nulidad del
primer proceso, tras constatarse que este ltimo
se realiz por una autoridad jurisdiccional que
careca de competencia ratione materiae para juzgar un delito determinado. Y es que la garanta al
inters constitucionalmente protegido por este
derecho no opera por el solo hecho de que se le
oponga la existencia fctica de un primer proceso, sino que es preciso que este sea jurdicamente
vlido. (STC 4587-2004-AA/TC).
Anlisis del caso concreto
43. En base a estas consideraciones es que este
Tribunal debe juzgar si la resolucin cuestionada,
307
mediante la cual se declar la nulidad de las resoluciones que declararon el sobreseimiento definitivo del proceso penal por los hechos conocidos como Barrios Altos, y orden que se remitieran los actuados al mbito de la jurisdiccin ordinaria para que se investigue judicialmente por la
comisin de determinados delitos, amenaza con
violar (o no) el derecho a no ser enjuiciado dos
o ms veces por un mismo hecho.
44. Como se ha fundamentado, la garanta que
ofrece este derecho no opera por el solo hecho
de que exista fcticamente un primer enjuiciamiento en el que se haya dictado una resolucin
firme que sobresea la causa, sino que es preciso
que esta se haya dictado en el seno de un proceso jurdicamente vlido. La determinacin de si
el primer proceso seguido al recurrente (y, por
tanto, de las resoluciones que en su seno se hayan podido expedir) es jurdicamente vlido,
debe efectuarse conforme a los criterios establecidos en esta sentencia. Es decir, tras analizarse
si en el caso concreto el primer proceso penal
seguido tuvo (o no) el propsito de sustraer al
recurrente de la responsabilidad penal, o no hubiere sido instruido por un tribunal de justicia
que respete las garantas de independencia, competencia e imparcialidad.
45. Este Tribunal reiteradamente ha considerado que existen numerosos elementos objetivos
que demuestran que el juzgamiento realizado al
recurrente por los delitos de lesa humanidad en
el caso que se ha venido en denominar Barrios
Altos, no tuvo el propsito de que realmente se
le investigara y sancionara en forma efectiva.
(vid. STC 4587-2004-AA/TC).
46. a) En primer lugar, porque pese a tratarse de
un delito comn, la realizacin de ejecuciones
extrajudiciales y, por tanto, perseguible judicialmente en el mbito de la jurisdiccin ordinaria,
el recurrente fue juzgado inicialmente por rganos de la jurisdiccin militar, cuya competencia
ratione materiae est circunscrita al juzgamiento y sancin de los denominados delitos de funcin, cuyos alcances han sido fijados por este
Tribunal en las SSTC 0017-2003-AI/TC y 00232003-AI/TC.
47. Esta circunstancia fue puesta de manifiesto
por la demandada, quien en su resolucin de 4
de junio de 2001, cuestionada mediante el presente proceso, sostuvo
308
(...) siendo una de las garantas fundamentales del debido proceso, la sustentacin
del proceso ante el Juez Natural, es decir, ante el rgano jurisdiccional del Estado, legtimamente constituido y competente para intervenir en el proceso de que se
trate, de acuerdo a la legislacin vigente,
ello es una garanta para el justiciable, ya
que a travs de ella se propone asegurar la
imparcialidad del juzgador e impedir que
el recto curso de la justicia sea alterado;
que los hechos de Barrios Altos, por el
tipo penal imputado, los agentes intervinientes y las circunstancias que rodearon
su ejecucin delictiva, corresponde su conocimiento, investigacin y juzgamiento al
Fuero Comn y no al Privativo Militar
como rgano jurisdiccional de excepcin
(...) (12) (Copia de la Resolucin de 4 de
junio de 2001, folios 10).
48. b) En segundo lugar, el Tribunal considera
que, en atencin a las circunstancias del caso,
existe evidencia suficiente que el proceso penal
iniciado en el mbito de la jurisdiccin militar
tuvo el propsito de evitar que el recurrente respondiese por los actos que se le imputan. Esas
circunstancias se relacionan con la existencia de
un plan sistemtico para promover la impunidad en materia de violacin de derechos humanos y crmenes de lesa humanidad, particularmente de los actos cometidos por los del Grupo
Colina, al cual se vincula al recurrente.
Expresin de ese plan sistemtico, tal como este
Tribunal lo sostuvo reiteradamente (STC 45872004-AA/TC), lo constituyen:
49. (i) El juzgamiento deliberado de delitos comunes por rganos militares, como antes se ha
dicho.
50. (ii) La expedicin, en ese lapso, de las leyes
de amnista 26479 y 26492. Y si bien estas no se
aplicaron al primer proceso penal que se le siguiera al recurrente, tomando en cuenta el contexto en que se dictaron, y el propsito que las
animaba, el Tribunal Constitucional considera que
ello demuestra palmariamente que s hubo ausencia de una voluntad estatal destinada a investigar
y sancionar con penas adecuadas a la gravedad
de los delitos cometidos a los responsables de los
hechos conocidos como Barrios Altos.
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
51. El Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas sostuvo en su Informe del 2000, sobre el Per, que la expedicin de las referidas
leyes de amnista
que carecan de efectos jurdicos las resoluciones que en su seno se hubieran dictado, entre
ellas, la que declar el sobreseimiento de dicho
proceso.
(...) contribuyen a crear una atmsfera de impunidad (13) (Comit de Derechos Humanos de la ONU, CCPR/CO/70/PER, de 15
de noviembre de 2000, prrafo 9).
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
55. Finalmente, en mrito de las razones expuestas en los fundamentos 32, 41, 42, 46, 48, 53 y
54, el Tribunal Constitucional estima que no se
ha vulnerado el derecho al debido proceso, en el
extremo que el demandante considera que se
declar la nulidad de las resoluciones que sobreseyeron el proceso penal militar, sin que existiese un procedimiento en el Cdigo de Justicia
Militar para lograr dicho fin.
56. De modo que el Tribunal considera que la
emplazada no vulner los derechos fundamentales de orden procesal, como son los derechos
al debido proceso y a no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho, que se han alegado en la
demanda.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
309
COMENTARIO
1
2
310
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Ahora bien, el tribunal seala que los efectos negativos de la cosa juzgada reconocen el derecho a no
ser juzgados dos veces por los mismos hechos; de manera que, como ya lo ha sealado el Tribunal
Constitucional3, se trata de un derecho implcito en el derecho al debido proceso, pues no est reconocido expresamente en nuestra Constitucin.
Igualmente, reitera las diferencias entre la dimensin material y la dimensin procesal del ne bis in
idem. As, precisa que la primera garantiza al individuo no ser sancionado dos veces por los mismos
hechos (los que afectan un mismo bien jurdico); mientras que la segunda le garantiza no ser procesado por los mismos fundamentos fcticos y jurdicos. A partir de ello, determin que la dimensin
procesal es la que se vera comprometida con la anulacin de la resolucin de sobreseimiento y la
orden de reapertura de un proceso penal, el que se derivara al fuero comn por la comisin de los
delitos de lesa humanidad en el Caso Barrios Altos.
Para determinar la legitimidad de la anulacin del auto de sobreseimiento, el tribunal estim que
deba determinar si es que la sentencia de la corte, cuya ejecucin llev a cabo el Consejo Supremo
de Justicia Militar, solo se circunscriba a los casos en los que se hubiere aplicado las leyes de
amnista o se extenda a cualquier otro supuesto de impunidad. Y, as determinar si se haba afectado
este derecho, para lo cual requera delimitar su contenido constitucional y analizar sus lmites o los
supuestos a los cuales su proteccin no se extiende.
En ese sentido, el tribunal indic que los elementos constitutivos del ne bis in idem en su dimensin
procesal son: a) el procesado debe haber sido condenado o absuelto; b) la condena o absolucin
debe sustentarse en una resolucin judicial firme, y, c) la nueva persecucin penal debe sustentarse
en la infraccin del mismo bien jurdico que motiv la primera resolucin de absolucin o condena.
De ah que se requiera una triple identidad para constatar la vulneracin de este derecho: a) identidad de persona fsica; b) identidad de objeto, y c) identidad de causa de persecucin.
Sin embargo, precis, el tribunal, que un supuesto bsico que se debe considerar est relacionado
con la finalidad de este derecho: evitar el ejercicio abusivo del ius puniendi del Estado, y no garantizar situaciones que podran afectar tanto la vigencia de derechos fundamentales como la vigencia del
ordenamiento jurdico mismo. Efectivamente, cuando una situacin no responde a esta finalidad, la
proteccin del ne bis in idem no debera alcanzarla. Una de esas situaciones es la impunidad en los
casos de violaciones de derechos humanos (por ejemplo), pues la finalidad en este caso no respondera a limitar el poder sancionador del Estado, sino a sustraer a los sujetos de la actuacin de la
justicia.
La impunidad
Mediante STC Exp. N 2488-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional declara fundada una demanda
de hbeas corpus, y en consecuencia orden al Estado a que entregue con vida a Genaro Villegas o,
en todo caso, sus restos, asimismo, orden al Ministerio Pblico que inicie una investigacin por su
desaparicin. En esta sentencia, el tribunal trata, entre otros temas, la impunidad por violacin de
derechos humanos y el derecho a la verdad, que fue reconocido como nuevo derecho en virtud del
artculo 3 de la Constitucin.
Respecto de la impunidad, en el fundamento 6 de la mencionada sentencia, se seal que esta consista en la inexistencia, de hecho o de derecho de responsabilidad penal por parte de los autores de
violaciones de los derechos humanos, as como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria,
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
311
312
STC Exp. N 0679-2005-PA/TC, f. j. 27. En esta sentencia (que resuelve el caso Santiago Martn Rivas por el proceso penal de
La Cantuta), el Tribunal Constitucional cita lo resuelto en el caso Velsquez Rodrguez por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
BIBLIOGRAFA
RETEGUI SNCHEZ, James. La garanta del ne bis in idem. En: El ordenamiento jurdico-penal, Jurista, Lima, 2006, p. 181.
CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. En: Jurisprudencia y doctrina penal constitucional: segundo seminario. Coord. Csar Landa Arroyo. Palestra. Lima, 2006, pp. 301-330.
Robles E., Rodolfo. Crimen e impunidad: el Grupo Colina y el poder. APRODEH, Lima,
1996, p. 223.
ABAD YUPANQUI, Samuel B. Retos jurdicos del informe de la CVR: la necesaria garanta
del derecho a la verdad. En: Derecho PUC, N 57, PUCP, Lima, 2004, pp. 41-58.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
313
SUMILLA
EXP. N 04750-2007-PHC/TC-LIMA
THAYS PENLOPE RODRIGUES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 9 das del mes de enero de 2008, el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los Magistrados Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto
por don Renato Escobedo Marquina, abogado
defensor de doa Thays Penlope Rodrigues
contra la sentencia expedida por la Tercera Sala
Penal con Reos Libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 290, su fecha 27 de
junio de 2007, que declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 16 de abril de 2007 doa Thays Penlope Rodrguez interpone demanda de hbeas
314
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
La obligacin constitucional del Estado peruano de disear una poltica criminal eficiente para
sancionar el trfico ilcito de drogas
12. El marco constitucional e internacional aludido implica que la obligacin constitucional del
Estado peruano de sancionar el trfico ilcito de
drogas no debe agotarse en la mera descripcin
tpica de las conductas delictivas en el Cdigo
Penal y en las leyes especiales, criminalizando
el delito de trfico ilcito de drogas con penas
severas proporcionales a los bienes constitucionalmente protegidos que se afligen, sino que
adems para llegar a tal cometido debe procurarse el establecimiento de procedimientos de
investigacin eficientes, es decir, que objetivamente demuestren resultados cada vez ms eficaces; lo contrario, significara incurrir en una
infraccin constitucional por parte de las autoridades competentes para ello. Y es que no debe
olvidarse que el carcter pluriofensivo del delito de trfico ilcito de drogas en relacin con los
valores bsicos del orden constitucional pone en
estado de alarma y peligro a las bases sociales y
amenaza la propia existencia del Estado. Se trata, en definitiva, de una tarea constitucionalmente exigible al Estado peruano para que adopte
las diversas medidas legislativas y administrativas destinadas a sancionar eficazmente el trfico ilcito de drogas.
13. Precisamente, una de las medidas legislativas diseadas por el Estado peruano para sancionar el trfico ilcito de drogas ha sido el Decreto Legislativo N 824, Ley de Lucha contra
el Trfico Ilcito de Drogas, que entre otras cosas regula los procedimientos especiales de investigacin policial, tales como el de agente encubierto y la remesa controlada, cuya autorizacin, el control de su actuacin y la decisin de
su culminacin corresponde, segn sea el caso,
al Ministerio Pblico o a la autoridad judicial.
14. Esta tcnica especial de investigacin tambin ha sido recogida por el Nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004 (de vigencia progresiva en
el pas), al establecer en su artculo 341 que el
Fiscal, cuando se trate de diligencias preliminares que afecten actividades propias de la delincuencia organizada y en tanto existan indicios
de su comisin, podr autorizar a la Polica Nacional (agente encubierto), mediante una disposicin y teniendo en cuenta la necesidad de los
317
Conviene puntualizar que, a diferencia del Decreto Legislativo N 824 que confiere al Fiscal o
Juez segn la etapa del proceso la facultad de
autorizar y controlar el procedimiento de agente
encubierto y la remesa controlada, el Nuevo
Cdigo Procesal Penal de 2004 solamente ha
conferido dicha autorizacin al Representante
del Ministerio Pblico.
El agente encubierto
15. El agente encubierto o secreto es aquella
persona seleccionada y adiestrada que con identidad supuesta [simulando ser delincuente] se
infiltra o penetra por disposicin de autoridad
competente a una organizacin criminal, con el
propsito de proporcionar [desde adentro de ella]
informacin que permita el enjuiciamiento de los
miembros que la componen. Y es que, estando a
que hay delitos que son susceptibles de ser descubiertos y probados solo si los rganos encargados de la investigacin son admitidos en el
crculo en el que ellos tienen lugar, resulta necesario su empleo para que de modo encubierto se
introduzcan [como un integrante ms] en el corazn mismo de dicha organizacin criminal, a
fin de proporcionar [desde su interior] informacin sobre sus integrantes, funcionamiento y financiacin.
Desde el punto de vista operacional, el procedimiento de agente encubierto lo realiza [por lo
general] un polica seleccionado y adiestrado,
que ocultando su identidad se infiltra en una organizacin criminal con el propsito de determinar su estructura e identificar a sus dirigentes, integrantes, recursos, modus operandi y conexiones con otras asociaciones ilcitas. Su actividad es desarrollada a corto o largo perodo y
participa en algunos casos con los miembros de
la organizacin en hechos especficos que sean
necesarios para su permanencia en dicha organizacin.
En concreto, el empleo del agente encubierto es
una tcnica de investigacin eficaz para la obtencin de evidencias probatorias e identificacin de los involucrados en el delito, toda vez
que el agente, al lograr infiltrarse de manera clandestina a la escena misma del crimen, observa
in personan los hechos delictivos practicados por
318
El control de la actuacin del agente encubierto y los principios que fundamentan su empleo
17. El uso de esta tcnica especial de investigacin requiere necesariamente la autorizacin de
la autoridad competente ante la existencia de
indicios razonables de la comisin de un delito
por la persona vinculada al crimen organizado,
o que contina realizando dicha prctica criminal [cuyo descubrimiento se pretende]; es decir,
supone el conocimiento de hechos que revistan
las caractersticas de delito y suficientes circunstancias fcticas que indiquen su posible existencia; a partir de ello el agente encubierto tiene la
facultad para actuar con identidad supuesta, entre otras actividades, en el trfico jurdico y social, participar en las reuniones de trabajo y desarrollar las dems actividades vinculadas al
delito de que se trate.
Desde luego la autoridad que autoriz es quien
tiene la obligacin de sealar el periodo de duracin y los lmites de actuacin del agente (el
respeto a los derechos fundamentales), efectuando para dicho efecto la supervisin y control de
sus actuaciones y, eventualmente, dar por concluido su empleo. Se concluye pues que el agente encubierto no tiene el libre albedro para desarrollar sus actuaciones, sino que se encuentra
bajo la supervisin y control de la autoridad que
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
319
y visualizacin del audio y video obtenidos mediante el procedimiento especial de agente encubierto, que no se ha realizado la pericia de
reconocimiento de su voz y que el audio y video no han sido materia de reconocimiento o
contradiccin en la etapa de instruccin. Lo solicitado resulta pues manifiestamente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional de hbeas corpus, y a que, como es obvio, el juez constitucional no puede realizar actividades de investigacin o de valoracin de
pruebas, por ser aspectos propios de la jurisdiccin ordinaria y no de la justicia constitucional.
Dicho de otro modo, la realizacin de actos de
investigacin y/o de valoracin de pruebas excede del objeto de los procesos constitucionales
de la libertad como es el hbeas corpus. Por tanto la demanda en este extremo debe ser rechazada, en aplicacin de lo dispuesto por el artculo
5, inciso 1, del Cdigo Procesal Constitucional.
21. De otro lado la recurrente pretende que este
Tribunal Constitucional disponga la realizacin
de un nuevo juicio oral, alegando que el audio y
video que sustentan su condena no han sido incorporados al juicio oral, no habiendo sido sometidos a contradictorio, por lo que se ha vulnerado su derecho constitucional al debido proceso, ms especficamente a la defensa y al principio de presuncin de inocencia, relacionados con
la libertad individual.
Del estudio de lo actuado en las instancias judiciales as como de la documentacin que corre
en el cuadernillo de este Tribunal Constitucional, se advierte que el juicio oral seguido a la
recurrente ha sido llevado a cabo respetando las
garantas del debido proceso y que la negacin a
la visualizacin del video per se no puede ser
considerada arbitraria, a menos que no exista
justificacin alguna, lo que no ha ocurrido en el
proceso penal que dio origen a este proceso constitucional; en todo caso de la simple lectura de
NOTAS DE ORIENTACIN
320
Constitucin Poltica
Principio-derecho de dignidad humana
Artculo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de
la sociedad y del Estado.
Derecho a la tranquilidad
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
(...)
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.
Deber estatal de proteccin al nio, adolescente, madre y anciano
Artculo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre
y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio.
Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley.
Derecho de educacin
Artculo 13.- La educacin tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana. El
Estado reconoce y garantiza la libertad de enseanza. Los padres de familia tienen el deber de
educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educacin y de participar en el proceso
educativo.
Artculo 14.- La educacin promueve el conocimiento, el aprendizaje y la prctica de las humanidades, la ciencia, la tcnica, las artes, la educacin fsica y el deporte. Prepara para la vida
y el trabajo y fomenta la solidaridad.
Es deber del Estado promover el desarrollo cientfico y tecnolgico del pas.
La formacin tica y cvica y la enseanza de la Constitucin y de los derechos humanos son
obligatorias en todo el proceso educativo civil o militar. La educacin religiosa se imparte con
respeto a la libertad de las conciencias.
La enseanza se imparte, en todos sus niveles, con sujecin a los principios constitucionales y
a los fines de la correspondiente institucin educativa.
Los medios de comunicacin social deben colaborar con el Estado en la educacin y en la
formacin moral y cultural.
Artculo 15.- El profesorado en la enseanza oficial es carrera pblica. La ley establece los
requisitos para desempearse como director o profesor de un centro educativo, as como sus
derechos y obligaciones. El Estado y la sociedad procuran su evaluacin, capacitacin, profesionalizacin y promocin permanentes.
El educando tiene derecho a una formacin que respete su identidad, as como al buen trato
psicolgico y fsico.
Toda persona, natural o jurdica, tiene el derecho de promover y conducir instituciones educativas y el de transferir la propiedad de estas, conforme a ley.
Artculo 16.- Tanto el sistema como el rgimen educativo son descentralizados.
El Estado coordina la poltica educativa. Formula los lineamientos generales de los planes de
estudios as como los requisitos mnimos de la organizacin de los centros educativos. Supervisa su cumplimiento y la calidad de la educacin.
Es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educacin adecuada por
razn de su situacin econmica o de limitaciones mentales o fsicas.
Se da prioridad a la educacin en la asignacin de recursos ordinarios del Presupuesto de la
Repblica.
Artculo 17.- La educacin inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones
del Estado, la educacin es gratuita. En las universidades pblicas el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no
cuenten con los recursos econmicos necesarios para cubrir los costos de educacin.
Con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, y en favor de quienes no
puedan sufragar su educacin, la ley fija el modo de subvencionar la educacin privada en
cualquiera de sus modalidades, incluyendo la comunal y la cooperativa. El Estado promueve la
creacin de centros de educacin donde la poblacin los requiera.
El Estado garantiza la erradicacin del analfabetismo. Asimismo fomenta la educacin bilinge
e intercultural, segn las caractersticas de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones
culturales y lingsticas del pas. Promueve la integracin nacional.
Artculo 18.- La educacin universitaria tiene como fines la formacin profesional, la difusin
cultural, la creacin intelectual y artstica y la investigacin cientfica y tecnolgica. El Estado
garantiza la libertad de ctedra y rechaza la intolerancia.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
321
El Tribunal Constitucional, mediante esta sentencia precis los alcances y mbito de aplicacin de la
tcnica especial de investigacin del agente encubierto. Sobre el particular, indic que estas tcnicas especiales de investigacin del delito, se adoptan en atencin a las obligaciones del artculo 8 de
la Constitucin y de los tratados internacionales de los que el Per es parte; entre estos ltimos se
encuentran la Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961, la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de 1988 y la Convencin de
las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional del 2000.
As, en primer lugar, seal que el artculo 8 de la Constitucin referido a la lucha contra el narcotrfico, dispone que: El Estado combate y sanciona el trfico ilcito de drogas. Asimismo, regula el uso de
los txicos sociales. En ese sentido, reconoci que este delito es uno de los ms graves en la medida
que afecta a la sociedad en sus bases culturales, polticas y econmicas. En efecto, su existencia y
propagacin representa un perjuicio grave a valores e instituciones bsicas del Estado social y democrtico de Derecho, como: el principio-derecho de dignidad de la persona, la familia, la educacin, el
trabajo, la paz social, entre otros. Incidiendo en la peligrosidad de este delito (que se comete por bandas
organizadas), resalta que el poder econmico de estas organizaciones les permite corromper a las
fuerzas del orden y a la administracin de justicia. Este mismo poder econmico les permite enfrentar
pblicamente a los gobiernos, atacar a las fuerzas armadas, a los miembros del sistema judicial, a la
polica, a las personas y los bienes pblicos y privados. Esto no tiene otro objeto que el garantizar para
sus miembros la impunidad, as como facilitar las vas para la comisin de este ilcito.
Pues bien, la autonoma que se le reconoce al Ministerio Pblico (artculo 158 de la Constitucin),
como bien lo seala el Tribunal, facilita el cumplimiento de la obligacin estatal de combatir el
trfico ilcito de drogas. En ese sentido, en su papel de titular de la accin penal, el Ministerio
Pblico tiene la obligacin de ser el responsable de la prueba, lo cual le brinda la potestad para
dirigir la investigacin del delito. Para dichos efectos, dispondr la realizacin de diligencias o
medios de investigacin que la Polica Nacional deber efectuar como parte de sus funciones constitucionales de prevencin, investigacin y combate de la delincuencia.
Las obligaciones estatales para garantizar que la comisin de dicho delito no quede impune y que se
realice una lucha efectiva contra este, no se agotan con las previsiones normativas o administrativas
322
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
para su tipificacin con elevadas sanciones, sino que requiere de la adopcin de medidas eficaces
para su prevencin, investigacin y sancin como, por ejemplo, mtodos de investigacin especiales,
entre las cuales est la denominada del agente encubierto.
Esta institucin exige que una persona seleccionada y adiestrada que con identidad supuesta [simulando ser delincuente] se infiltra o penetra por disposicin de la autoridad competente a una organizacin criminal, con el propsito de proporcionar [desde dentro de ella] informacin que permita el
enjuiciamiento de los miembros que a componen. Y por organizacin criminal entiende que se trata
de un grupo estructurado de tres o ms personas que exista durante cierto tiempo y que acte
concertadamente con el propsito de cometer uno o ms delitos graves con miras a obtener, directa o
indirectamente, un beneficio econmico o de otro orden. Pertenecen a este grupo de delitos el trfico
ilcito de drogas, el trfico de armas, terrorismo, trata de personas, secuestro, entre otros.
Si bien el Ministerio Pblico tiene la potestad de ordenar la ejecucin de esta tcnica de investigacin
especial, el agente encubierto debe actuar estrictamente en el marco de la orden y la autorizacin de
la autoridad competente que dispuso su ingreso a la organizacin criminal. En consecuencia, el
agente no puede actuar libremente. Asimismo, la decisin de aplicar esta tcnica debe obedecer a dos
principios: subsidiariedad y necesidad. Por el primero, las autoridades competentes solo podrn
acudir a esta tcnica si no se puede obtener informacin sobre la comisin del delito por mtodos
tradicionales. Por su parte, el principio de necesidad exige que se consideren los fines de la investigacin respecto de la gravedad del delito de la organizacin criminal y en funcin a ellos se delimite la
actuacin del agente encubierto.
De este modo, el Tribunal Constitucional ha ido reconociendo la legitimidad constitucional del agente encubierto, precisando, adems, que su incorporacin en el ordenamiento jurdico permite el conocimiento de hechos sobre la comisin del delito que se investiga sin que se amenace o afecte derechos fundamentales. En efecto, indic que ni el derecho a la vida privada ni a la dignidad se afectan
con la ejecucin de esta tcnica, pues la comisin de un ilcito no est protegida por estos derechos.
En la presente sentencia, el Tribunal Constitucional consider que la aplicacin de esta tcnica no
haba vulnerado derecho fundamental alguno del recurrente. En efecto, precis que si bien el recurrente
haba alegado que las declaraciones y la informacin que proporcion el agente encubierto (en su caso
penal), a pesar de no haberse incorporado al juicio oral, fueron utilizadas para determinar su responsabilidad penal, tal responsabilidad fue acreditada con otras pruebas autnomas y suficientes para ello.
En consecuencia, no se habra producido la afectacin a la presuncin de inocencia ni del derecho
defensa. Tambin, reiter que a travs del proceso de hbeas corpus no puede pretenderse la realizacin
de diligencias o la revaloracin de los medios probatorios realizada por el juez ordinario. Por ello, en
un extremo declar improcedente la demanda en aplicacin del numeral 1 del artculo 5 del CPConst. e
infundada, en tanto que el acto acusado de lesivo no afect el derecho de defensa, pues el proceso penal
seguido en contra del recurrente respet las garantas del debido proceso.
BIBLIOGRAFA
JOLY, Eva. Impunidad: la corrupcin en las entraas del poder. Fondo de Cultura Econmica,
Mxico D. F., 2003, p. 267.
FRISANCHO APARICIO, Manuel. Trfico ilcito de drogas y lavado de activos. Jurista, Lima,
2006, p. 614.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
323
SUMILLA
EXP. N 04799-2007-PHC/TC-LIMA
MANUEL JESS YBAR MARCA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 9 das del mes de enero de 2008,
reunido el Tribunal Constitucional en sesin de
Pleno jurisdiccional, con la asistencia de los
magistrados Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen,
Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto
por don Manuel Jess ybar Marca, contra la
sentencia de la Sexta Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 420, su fecha 15 de junio de 2007, que declar infundada
la accin de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 15 de enero de 2007 el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra los
324
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
la intromisin de un rgano jurisdiccional externo que revise resoluciones emitidas por el juez
penal ordinario apoyados en las leyes y no en la
Constitucin, alterando de esta forma el normal
desarrollo del proceso penal regular que se tramita F.s 173).
El Segundo Juzgado Especializado en lo Penal
de Lima, con fecha 7 de mayo de 2007, declar
infundada la demanda, por considerar que ()
los magistrados accionados llegaron a observar
escrupulosamente las normas sustantivas y adjetivas vigentes dado a que en ningn momento se vario los hechos contenidos en la acusacin fiscal desde el inicio del proceso, as como
el auto apertura de instruccin, no aprecindose (...) que se le haya restringido al accionante
la posiblidad de declarar y defenderse () (sic)
(f. 359).
La recurrida confirm la apelada, por considerar que el recurrente () estuvo informado de
los cargos imputados en su contra sin restringirse la posibilidad de declarar y defenderse sobre
hechos concretos y con ellos la posibilidad de
aportar pruebas () que la Corte Suprema al
adecuar el tipo penal al previsto en el primer
prrafo del artculo tres diecisiete del Cdigo
Penal, ejerci sus facultades legales constitucionalmente reconocidas, mediante la cual incluso
se le rebajo la pena impuesta () (sic) (f. 421),
y concluye que el demandante pretende () el
reexamen de la sentencia condenatoria y su confirmatoria por la Ejecutoria Suprema y en consecuencia no puede acudirse al Hbeas Corpus
ni en el discutirse o ventilarse asuntos resueltos,
y como la determinacin de la responsabilidad
criminal es de incumbencia exclusiva de la justicia penal (...) (f. 422).
FUNDAMENTOS
1. La presente demanda de hbeas corpus es presentada por el recurrente con la finalidad de dejar sin efecto la resolucin expedida por la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, que declar haber nulidad
en la resolucin de la Sala Penal Especial de la
Corte Superior de Justicia de Lima, en el extremo referido a la pena, reducindola a 8 aos de
pena privativa de la libertad; de igual manera,
dejar sin efecto la Resolucin expedida por la
Sala Penal Especial, que lo conden a 15 aos
de pena privativa de la libertad, por los delitos
325
contra la Tranquilidad Pblica-asociacin ilcita para delinquir; contra la Administracin Pblica-contra la funcin jurisdiccional-encubrimiento personal; contra el auto de ingreso a juicio oral, del 11 de junio de 2003, emitido por la
Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima y contra el auto apertorio de instruccin, de fecha 12 de enero de 2001, emitido
por el Trigsimo Primer Juzgado Penal de Lima,
al no haber precisado la modalidad del tipo penal por el que era procesado y que finalmente
fue condenado por la modalidad agravada del
delito establecido en el artculo 317 del cdigo
penal, situacin ilegal que fue confirmada por
Sentencia de la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema vulnerando su derecho de defensa
y la tutela jurisdiccional, causndole indefensin
ya que no pudo aportar medios probatorios referidos al delito materia de condena, de esta forma vulneraron tambin el principio acusatorio.
2. Si bien el proceso de hbeas corpus no tiene
por objeto proteger en abstracto el derecho al
debido proceso, el derecho de defensa y el derecho a la tutela jurisdiccional alegados por el demandante, en el presente caso, habida cuenta que
existe una pena limitativa del derecho a la libertad, cuya legalidad se discute, es la eventual afectacin del derecho a la libertad individual la que,
en ltima instancia, debe determinarse, por lo
que el Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad constitucional de los actos judiciales considerados lesivos.
3. El Tribunal Constitucional constata que la alegacin formulada por el recurrente en torno a la
violacin del derecho a la tutela jurisdiccional,
reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la
Constitucin, reproduce el mismo agravio que
se expone en relacin al derecho al Debido Proceso, en ese sentido, recuerda su doctrina, segn
la cual, en nuestro ordenamiento constitucional,
la tutela jurisdiccional es un derecho continente que engloba, a su vez, dos derechos fundamentales: el acceso a la justicia y el derecho al
debido proceso (Cf. STC 0015-2001-AI/TC). Tal
condicin del derecho a la tutela jurisdiccional se
ha expresado tambin en el artculo 4 del Cdigo
Procesal Constitucional que, al referirse al derecho a la tutela procesal efectiva, ha establecido
en su primer prrafo que este (...) comprende el
acceso a la justicia y el debido proceso (...).
326
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
ilcita para delinquir () (f. 23); por consiguiente, la accin no est prescrita se encuentra debidamente motivada y detalla los hechos denunciados.
13. De igual manera, la resolucin abre instruccin por los delitos mencionados anteriormente
en su modalidad bsica, entonces cabe concluir
que no se gener estado de indefensin en el recurrente, considerando que el demandante ejerci el derecho de defensa.
A.2 Resolucin de la Sala Penal Especial de
la Corte Superior de Justicia de Lima
14. El demandante afirma que la resolucin del
11 de junio de 2003, por la que se dispone el
ingreso a Juicio Oral vulnera su derecho de defensa, al no precisar la modalidad del delito establecida en los artculos 317 y 404 del Cdigo
Penal, por la que se le juzga.
15. Igualmente resulta gratuita esta alegacin,
dado que la Resolucin cuestionada s determina la modalidad del delito que ser materia de
juzgamiento, que es el tipo bsico, disponiendo:
HABER MRITO PARA PASAR A JUICIO
ORAL contra () MANUEL JESS AYBAR
MARCA () por el delito contra la Tranquilidad Pblica-Delitos contra la Paz Pblica-Asociacin Ilcita para Delinquir (), as como ()
por el delito contra la Administracin Pblicacontra la Administracin de Justicia-contra la
Funcin Jurisdiccional-Encubrimiento Personal
() (f. 69); en consecuencia, la resolucin est
debidamente motivada y se expide en cumplimiento del artculo 138 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial.
A.3 Resolucin de la Sala Penal Nacional Especial de la Corte Superior de Justicia de
Lima
16. El recurrente afirma que la Sala Penal Nacional Especial lo conden () por la modalidad agravada del artculo 317 (2do prrafo) del
Cdigo Penal, mediante sentencia del 15 de diciembre 2003 expedida por la Primera Sala Penal Especial (...) (Exp. 08-2001) sin que el accionante tuviese la ocasin de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que
componen las modalidades delictivas previstas
para los delitos de los cuales fui instruido y juzgado () (f. 3), vulnerndose el principio acusatorio y el derecho de defensa.
327
328
20. Entonces se le conden por el delito de asociacin ilcita para delinquir, en su modalidad
agravada, hecho que no fue materia de acusacin, vulnerndose el derecho de defensa y el
principio acusatorio, ya que no pudo aportar
pruebas ni oponerse al hecho materia de condena. Cabe precisar que el recurrente, Manuel Jess ybar Marca, interpone recurso de nulidad,
conforme se aprecia a folios 123, denunciando
las irregularidades mencionadas.
A.4 Resolucin de la Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
21. La Resolucin de la Sala Penal Permanente,
de fecha 2 de agosto de 2004, en el fundamento
QUINTO, referido al delito de asociacin ilcita
para delinquir, resuelve () un gravamen recursal puntual referido a la posible vulneracin
del principio acusatorio al haberse calificado el
hecho penal en el primer prrafo del artculo trescientos diecisiete del Cdigo Penal y haberse
condenado por el segundo prrafo del citado
numeral afectndose en va de consecuencia lgica la congruencia entre acusacin fiscal y sentencia () (f. 128); finalmente concluye ()
que, en el caso de autos, como se anot, el Fiscal no seal en la acusacin los hechos referentes a la circunstancia agravante contenida en
el artculo trescientos diecisiete del Cdigo Penal ni invoc el segundo prrafo de dicha figura
penal, consecuentemente, no pudo someterse a
contradiccin tal circunstancia ni existe semejanza entre los hechos acusados y los hechos finalmente materia de condena, por lo que es de
rigor enmendar el fallo de instancia al lmite incorporado por el Ministerio Pblico y, con ello,
superar la incongruencia que importa un fallo
ultra petita (ff. 248 y 249).
22. De esta manera la Corte Suprema enmienda
la incongruencia del fallo recurrido, declarando
NO HABER NULIDAD en la sentencia que
condena al recurrente como coautor () del delito contra la tranquilidad pblica-asociacin
ilcita para delinquir (entendindose el artculo
trescientos diecisiete, primer prrafo, del Cdigo Penal) (f. 143), es decir, por el delito anteriormente citado en su modalidad bsica por el
que s tuvo la oportunidad de defenderse, acorde a lo establecido por la Acusacin Fiscal. De
igual manera por el delito contra la Administracin Pblica-contra la Funcin Jurisdiccional-
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
encubrimiento personal, en su modalidad bsica, tipificado en el artculo cuatrocientos cuatro, primer prrafo, del Cdigo Penal.
23. De esta manera la Sala Penal Permanente, en
uso de sus facultades establecidas por el artculo
300 del Cdigo de Procedimientos Penales declara haber nulidad en el extremo que condena al
recurrente a 15 aos de pena privativa de la libertad y, reformndola, le imponen ocho aos de pena
privativa de libertad. Por tanto este Tribunal considera que el recurrente pudo ejercer su derecho
de defensa en el juicio oral, por los delitos previstos en los artculos 317 y 404, inciso a, del Decreto Ley 25475, que expresamente se encuentra
en la Acusacin Fiscal y por los fundamentos precedentes, debe desestimarse esta pretensin.
24. Igualmente la Sala Penal Permanente resuelve en aplicacin del artculo 298, cuarto prrafo, del Cdigo de Procedimientos Penales, que
seala: No procede declarar la nulidad tratndose de vicios procesales susceptibles de ser
subsanados; o que no afecten el sentido de la
resolucin.
25. Por consiguiente este Tribunal considera que
no se ha transgredido el Principio Acusatorio,
pues el beneficiario tuvo la ocasin de defenderse de todos y cada uno de los elementos de
hecho que componen las modalidades delictivas
previstas para el delito por el que se le instruy.
Cabe precisar que, a nivel procesal, el Cdigo
prev penalidades distintas para ambas modalidades. Siendo as, habindose verificado el respeto de sus derechos fundamentales en el Proceso, concluimos que no se ha vulnerado el derecho de defensa.
26. Finalmente, el cuestionamiento del recurrente referido a la condena realizada al margen de
lo estipulado por el artculo 46-A del Cdigo
Penal, que establece la agravante especial, en
caso el sujeto activo se aprovecha de su condicin de miembro de las Fuerzas Armadas, Polica Nacional o Funcionario Pblico, pero que no
ser aplicable cuando la circunstancia agravante est prevista al sancionar el tipo penal o cuando esta sea un elemento constitutivo del hecho
punible, debe desestimarse porque fue sentenciado por el tipo bsico de los delitos citados,
que no incluyen agravante.
27. De lo cual se colige que el demandante tena pleno conocimiento que se le imputaba el
delito de asociacin ilcita para delinquir en su
modalidad bsica, artculo 317, primer prrafo, del Cdigo Penal toda vez que conoca perfectamente la acusacin fiscal, que permiti a
su vez juzgarlo por el mismo, y que la incongruencia entre la acusacin fiscal y la sentencia quedo zanjada con la Resolucin de la Sala
Penal Nacional de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; asimismo pudo ejercer el
derecho de defensa por los cargos establecidos
en la Acusacin Fiscal: Por consiguiente, no se
ha generado la indefensin aducida por el demandante, ni se ha verificado la vulneracin del
derecho al Debido proceso. Por tal razn, la
demanda debe ser desestimada en aplicacin del
artculo 2, a contrario sensu, del Cdigo Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la
Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
RESUELVE
Declarando INFUNDADA la demanda de hbeas corpus.
Publquese y notifquese.
SS. LANDAARROYO; MESA RAMREZ; VERGARA
GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
Cdigo Penal
Artculo 317.- Asociacin ilcita
El que forma parte de una organizacin de dos o ms personas destinada a cometer delitos ser
reprimido por el solo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis aos.
Cuando la organizacin est destinada a cometer los delitos previstos en los artculos 152 al 153A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318-A, 319, 325 al 333; 346 al 350 o la Ley N 27765
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
329
COMENTARIO
El Tribunal Constitucional rechaz la demanda de hbeas corpus interpuesta por Manuel ybar
Marca y la declar infundada, pues consider que el derecho al debido proceso y el derecho de
defensa no haban sido afectados por los emplazados. Sobre el caso, seal que, efectivamente, el
recurrente pudo contradecir los hechos e imputaciones por las cuales al final fue condenado, con lo
cual no se le coloc en estado de indefensin.
As, si bien es cierto, el recurrente fue condenado a 15 aos de pena privativa de la libertad por la
comisin de los delitos contra la tranquilidad pblica asociacin ilcita para delinquir y contra la
administracin de justicia encubrimiento personal, en su modalidad agravada prevista en el segundo prrafo del artculo 404 del Cdigo Penal, sin que se consideren los trminos de la acusacin
fiscal en la que se imputaba al demandante la comisin de los delitos en su modalidad bsica; la
resolucin de segunda instancia revoc el fallo de la sentencia de primera instancia y subsan esta
afectacin al derecho de defensa, condenando a ybar Marca por la comisin de dichos delitos en su
modalidad bsica y reduce la condena a 8 aos de pena privativa de la libertad.
Para ello, el tribunal delimit los alcances de proteccin del derecho de defensa y citando su jurisprudencia, y as precis que este derecho tena naturaleza procesal y que forma parte del contenido
derecho al debido proceso. Tambin, tiene dicho que el derecho de defensa en el mbito a nivel
procesal se constituye como una garanta que permite el correcto desenvolvimiento del proceso, es
decir, es siempre necesaria, aun al margen o por sobre la voluntad de la parte, para la validez del juicio.
Por ello, el ejercicio del derecho de defensa al interior de cualquier procedimiento se constituye como
un requisito de validez del propio proceso. Ahora bien, su violacin puede producirse ya sea porque
330
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
el propio procedimiento a travs del cual se tramita el proceso, no contenga la estructura o prevea los
trmites suficientes y oportunos para que cada parte pueda actuar frente a la actividad de la contraria o incluso frente a la del juez (...); es decir, bajo este supuesto, la afectacin de la defensa se puede
presentar por accin u omisin del propio legislador. Sin embargo, esta garanta tambin puede ser
conculcada por el propio juzgador que tramita un proceso en concreto, al no permitir, indebidamente,
el pleno desarrollo de su actividad a uno o ms de los contendientes1.
As, aadi que se proyecta, por un lado, como principio de interdiccin ante el estado de indefensin
y por otro, como principio de contradiccin, con el cual se le permite al justiciable contradecir no
solo los argumentos vertidos en el proceso, sino tambin los actos procesales. Sobre el estado de
indefensin, seal que el derecho a no quedar en estado de indefensin en el mbito jurisdiccional
es un derecho que se irradia transversalmente durante el desarrollo de todo el proceso judicial.
Garantiza as que una persona que se encuentre comprendida en una investigacin judicial donde
estn en discusin derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad dialctica de alegar y justificar
procesalmente el reconocimiento de tales derechos e intereses2.
En consecuencia, seal que la vulneracin de este derecho se concreta, entre otros supuestos, cuando en un proceso, los rganos judiciales mediante actos concretos impiden a alguna de las partes
el ejercicio de mecanismos necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses
legtimos. En efecto, la defensa debe garantizarse de forma real y efectiva, como lo ha precisado el
Tribunal Constitucional la situacin de indefensin que el programa normativo del derecho de defensa repulsa no solo se presenta cuando el justiciable no ha tenido la oportunidad de formular sus
descargos frente a las pretensiones de la otra parte, sino tambin cuando, no obstante haberse realizado determinados actos procesales destinados a levantar los cargos formulados en contra, en el
caso, se evidencie que la defensa no ha sido real y efectiva3.
Ahora tambin, ha precisado: no cualquier imposibilidad de ejercer esos medios produce un estado de
indefensin reprochada por el contenido constitucionalmente protegido del derecho. Esta es constitucionalmente relevante cuando la indefensin se genera en una indebida y arbitraria actuacin del rgano que investiga o juzga al individuo. Y se produce solo en aquellos supuestos en que el justiciable se ve
impedido, de modo injustificado, de argumentar a favor de sus derechos e intereses legtimos4.
Por ltimo, precis que en el mbito de un proceso penal, el derecho de defensa se deba garantizar de
conformidad con los principios de contradiccin y acusatorio. El principio de contradiccin obliga a
las autoridades judiciales a formular la imputacin de manera clara, precisa y que sea conocida por el
procesado para que pueda ser odo. El principio acusatorio, por su parte, exige que el pronunciamiento
del rgano jurisdiccional est vinculado a la acusacin fiscal y a las normas que regulan el proceso
penal; as tambin, exige que la acusacin sea formulada por rgano distinto al juzgador.
BIBLIOGRAFA
1
2
3
4
CARHUANCHO MUCHA, Carlos Richard. Los medios de defensa tcnica en el Derecho Procesal Penal peruano y sus innovaciones: cuestin previa, cuestin prejudicial, excepciones.
Alegre, Lima, 2005, p. 234.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
331
SUMILLA
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
NOTAS DE ORIENTACIN
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
333
La procedencia del hbeas corpus que cuestione una resolucin judicial ha sido regulada por el
artculo 4 del CPConst., en el que se seala que para que pueda pronunciarse sobre el fondo del
caso, el juez constitucional debe constatar la existencia de una relacin de conexidad entre el
derecho a la libertad personal (objeto principal de proteccin del proceso de hbeas corpus de
acuerdo con el numeral 1 del artculo 200 de la Constitucin) con el derecho, contenido en el
debido proceso o tutela procesal efectiva, que se afecta con la resolucin cuestionada. Esta
relacin de conexidad debe ser evidente y manifiesta. Y, en segundo lugar, exige que se trate de
una resolucin judicial firme, es decir, una resolucin que es inmodificable porque ya se interpusieron los medios impugnatorios correspondientes o cuando esta no tiene mecanismo de
impugnacin previsto legalmente como el caso del auto apertorio de instruccin). El Tribunal
Constitucional ha previsto en su jurisprudencia una excepcin al carcter de firmeza que requiere la resolucin a cuestionarse, y la constituyen los mismos criterios que se han adoptado
por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; de manera que si, por ejemplo, no se
ha obtenido pronunciamiento de segunda instancia por negligencia del rgano jurisdiccional,
este requisito no ser exigible (ver comentario a la STC del Exp. N 0911-2007-PA/TC. En:
Gaceta Constitucional. N 1. Gaceta Jurdica. Lima, enero 2008, pp. 89-102. Tambin ver comentario a la STC del Exp. N 9544-2006-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 1. Gaceta
Jurdica. Lima, enero 2008, pp. 272-278. Ver comentario a la STC del Exp. N 5235-2007PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 4. Gaceta Jurdica. Lima, abril de 2004, pp. 160-164).
Sobre el objeto de proteccin del proceso de hbeas corpus y el contenido constitucional del
derecho, en la RTC del Exp. N 0702-2006-PHC/TC (f. j. 4), se ha sealado que: Que respecto
a la afirmacin de que los hechos incriminados comportaran un delito diferente al que se atribuye, se debe reiterar que tal alegacin de modo alguno est relacionada con el contenido
constitucional del derecho a la libertad personal o derechos constitucionales conexos, puesto que
la determinacin de la responsabilidad penal as como la subsuncin de las conductas en determinado tipo penal, son aspectos propios de la jurisdiccin ordinaria y no de la justicia constitucional,
que examina casos de otra naturaleza; por lo tanto, resulta de aplicacin al caso la causal de
improcedencia contenida en el artculo 5, inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional.
En ese mismo sentido en la RTC del Exp. N 3666-2007-PHC/TC (f. j. 2), el Tribunal Constitucional ha reiterado: "Que en el presente caso, no obstante que se alega afectacin a los derechos
de la libertad, se advierte que lo que pretende el recurrente en sede constitucional es que se
realice la valoracin de los medios probatorios aportados en el proceso penal subyacente y se
califique los presuntos hechos criminosos como constitutivo de diferente ilcito a los que se le
imputan. Al respecto cabe indicar, tal como este Tribunal viene subrayando en su reiterada
jurisprudencia, como en las recadas en los expedientes Ns 00702-2006-PHC/TC y 030842006-PHC/TC, que si bien los derechos cuya tutela se exige son susceptibles de ser protegidos
mediante el proceso constitucional de hbeas corpus, la determinacin de la responsabilidad
penal que implica un juicio de reproche penal sustentado en actividades investigatorias y de
valoracin de pruebas, as como la subsuncin de las conductas en determinado tipo penal son
aspectos propios de la jurisdiccin ordinaria y no de la justicia constitucional, dado que ello
excede el objeto de los procesos constitucionales.
COMENTARIO
En esta resolucin el Tribunal Constitucional ha omitido tratar y pronunciarse sobre temas vitales
para la proteccin de menores infractores de la ley penal. As, no trata temas como las condiciones en
334
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
las que se debe llevar a cabo el internamiento (aun cuando sea preventivo) de menores de 18 aos, la
urgencia de proteccin que se solicita a travs del hbeas corpus, sobre todo cuando se trata de
menores de edad y la relacin con la flexibilidad del requisito de firmeza de las resoluciones judiciales para la procedencia del proceso constitucional.
En primer lugar hay que recordar que el artculo 4 de nuestra Constitucin estipula que el Estado
tiene la obligacin de velar por los nios y adolescentes. En ese mismo sentido, de conformidad con
la Cuarta Disposicin Transitoria y Final, los derechos de los nios y los adolescentes debe observarse de conformidad con los tratados de derechos humanos de los que el Per es Estado parte (debe
observarse el artculo 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Convencin
sobre los Derechos del Nio, entre otros).
Ahora bien, el Cdigo de los Nios y Adolescentes reconoce a los nios y adolescentes como sujetos
de derechos, libertades y de proteccin especial (artculo II del TP); en ese sentido, se obliga al
Estado a que las decisiones que adopte (a travs de los rganos estatales) lo haga considerando el
principio del inters superior del nio y del adolescente, as como el respeto a sus derechos (artculo
IX del TP).
Asimismo, en el artculo 5 establece que: El nio y el adolescente tienen derecho a la libertad.
Ningn nio o adolescente ser detenido o privado de su libertad. Se excluyen los casos de detencin
por mandato judicial o de flagrante infraccin a la ley penal. As, cuando sea detenido un adolescente (artculo 200) deber ser conducido a una seccin especial de la Polica Nacional y deber
observarse estrictamente el respeto de sus derechos, para lo cual deber contarse con la presencia
del fiscal competente y de su abogado defensor (as no se le colocara en estado de indefensin).
Tambin, el Cdigo (artculo201) precisa que la polica podr entregar en custodia a los padres o los
responsables del menor bajo dos condiciones: 1) que los hechos que se imputan al menor no revistan
gravedad elevada y 2) que los padres o responsables se comprometan a conducirlos ante el fiscal
cuando sea notificado.
Ante la comisin de un delito por el adolescente, beneficiario de la demanda que el tribunal declara
improcedente, la polica y el juez del caso debieron ordenar la detencin preventiva del menor en
atencin al principio del inters superior del adolescente. En efecto, si bien no se contaba con instalaciones adecuadas para que cumpla el mandato de detencin, tampoco se le debi someter a un
largo periodo de retencin sin que exista un lugar adecuado a su edad para que permanezca en
manos de las autoridades.
Sobre las condiciones en las que un menor debe ejecutar la privacin de su libertad, se debera
considerar las reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad1,
en cuya regla 17, se seal :Se presume que los menores detenidos bajo arresto o en espera de juicio
son inocentes y debern ser tratados como tales. En la medida de lo posible, deber evitarse y limitarse a circunstancias excepcionales la detencin antes del juicio. En consecuencia, deber hacerse
todo lo posible por aplicar medidas sustitutorias. Cuando, a pesar de ello, se recurra a la detencin
preventiva, los tribunales de menores y los rganos de investigacin debern atribuir mxima prioridad
a la ms rpida tramitacin posible de esos casos a fin de que la detencin sea lo ms breve posible.
Los menores detenidos en espera de juicio debern estar separados de los declarados culpables.
En este instrumento internacional (aprobada por la asamblea general en su resolucin 45/113, de 14 de diciembre de 1990) se
ha precisado que se entender por menor de edad a toda persona de menos de 18 aos de edad. La edad lmite por debajo de
la cual no se permitir privar a un nio de su libertad debe fijarse por ley.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
335
HODGKIN, Rachel. Manual de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
UNICEF, New Cork, 2001, p. 711.
RENTERA DURAND, M. Margarita. Administracin de justicia y la Convencin de las Naciones Unidas sobre los derechos del Nio: rol del Ministerio Pblico. Comunicarte. Lima,
1998, p. 331.
336
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
SUMILLA
El Tribunal Constitucional reitera sus criterios jurisprudenciales sobre el contenido del derecho de defensa como derecho de orden procesal, y lo vincula
con el derecho a usar el propio idioma y de contar con un intrprete durante
el desarrollo de un proceso penal, reconocido tanto la normativa constitucional como la internacional. Asimismo, advierte que, a pesar de contar con este
derecho, el demandante declar que poda expresarse en el idioma castellano, lo que se verific por las autoridades, por lo tanto, consider que no se
haba vulnerado el derecho alegado.
EXP. N 4719-2007-PHC/TC-CALLAO
SHAID HUSSEIN BI
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 3 das del mes de octubre de 2007,
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto
por don Shaid Hussein Bi, ciudadano espaol
de origen pakistan, contra la sentencia emitida
por la Primera Sala Penal de la Corte Superior
de Justicia del Callao, de fojas 249, su fecha 27
de junio de 2007, que declar improcedente la
demanda de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 10 de octubre de 2006, el recurrente
interpone demanda de hbeas corpus contra los
vocales superiores de la Segunda Sala Penal de
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
la Corte Superior de Justicia del Callao, doctores Carlos Zecenarro Mateus, Amelio Pucar
Gmez y Julio Milla Aguilar; contra los jueces
de la Corte Superior de Justicia del Callao, doctores Cerapio Roque Huamancndor y Elizabeth Ulfe Herrera, a fin de declarar la nulidad del
proceso, alegando que han afectado los derechos
al debido proceso, a la tutela jurisdiccional, a la
igualdad ante la ley y de defensa, al no haberle
asignado intrprete, siendo discriminado por su
condicin de musulmn, en el proceso penal que
se le sigui por el delito contra la salud pblica,
en su modalidad de trfico ilcito de drogas, generndole indefensin ya que, al ser de origen
pakistan y pese a residir y tener la ciudadana espaola no comprende el idioma espaol
y, en consecuencia, no pudo usar su idioma
nativo el urd ante las autoridades judiciales.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos
judiciales del Poder Judicial, al absolver el traslado, argument que () el proceso se ha tramitado conforme a ley respetndose las garantas de la administracin de justicia contemplada en el artculo 139 de la Constitucin Poltica
337
del Estado, es decir, se trata de un Proceso Regular y respetuoso de las garantas procesales
(...) (f. 128).
El Segundo Juzgado Especializado en lo Penal
de Lima, con fecha 14 de mayo de 2007, declar
improcedente la demanda, por considerar que el
recurrente en el desarrollo del proceso ha demostrado pleno conocimiento del idioma castellano
y que () se ha respetado de manera irrestricta
su derecho fundamental al debido proceso y a la
tutela jurisdiccional (...) (E)n el caso que nos
ocupa, no se ha verificado la supuesta vulneracin al derecho de defensa () (f. 220).
La recurrida confirm la apelada por similares
fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. La presente demanda de hbeas corpus es presentada con la finalidad de cuestionar la validez
del proceso penal seguido al recurrente por el
delito de trfico ilcito de drogas y que, en consecuencia, se realice nuevo proceso. Alega el demandante que no tuvo la oportunidad de defenderse durante el proceso porque no pudo expresarse en su lengua nativa el urd y no comprende el idioma castellano; que al no habrsele
asignado intrprete fue discriminado por su condicin de musulmn, afectndose tambin de esta
manera su derecho a la identidad tnica y cultural, y sus derechos fundamentales al debido proceso, a la tutela jurisdiccional, a la igualdad ante
la ley y de defensa.
2. Cabe recordar que si bien el proceso de hbeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al uso del idioma propio mediante traductor, el derecho al debido proceso,
el derecho de defensa y el derecho a la tutela jurisdiccional alegados por el demandante en el presente caso, habida cuenta que existe una pena limitativa del derecho a la libertad cuya legalidad
se discute, es la eventual afectacin del derecho a
la libertad individual la que, en ltima instancia,
debe determinarse, por lo que el Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para
evaluar la legitimidad constitucional de los actos judiciales considerados lesivos.
3. El Tribunal Constitucional observa que la alegacin formulada por el recurrente en torno a la
violacin del derecho a la tutela jurisdiccional,
reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la
338
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
ella no prospere (San Martn Castro, Csar: Derecho Procesal Penal, Grijley, Per, 2003, Pg.
119). Dicha facultad no sera posible ejercitarla
si, desde el inicio del proceso, no pudiramos
usar el idioma propio o expresarnos por intermedio de un intrprete.
7. En el presente caso, la eventual vulneracin
al derecho a usar el idioma propio mediante intrprete ante las autoridades judiciales, determina la violacin del derecho de defensa.
A) Derecho de Defensa
8. La Constitucin Poltica del Per en el artculo 139, inciso 14), reconoce El principio de no
ser privado del derecho de defensa en ningn
estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o
razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su
eleccin y a ser asesorada por este desde que es
citada o detenida por cualquier autoridad.
9. De igual manera, este Tribunal ha establecido
en su jurisprudencia que ()el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma, a su vez, el mbito del debido proceso, y sin el cual no podra
reconocerse la garanta de este ltimo. Por ello,
en tanto derecho fundamental, se proyecta como
principio de interdiccin para afrontar cualquier
indefensin y como principio de contradiccin
de los actos procesales que pudieran repercutir
en la situacin jurdica de algunas de las partes,
sea en un proceso o procedimiento, o en el caso
de un tercero con inters (vid STC 05085-2006PA/TC).
10. As mismo, cabe recordar que (E)l contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial,
cualquiera de las partes resulta impedida, por
actos concretos de los rganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces
para defender sus derechos e intereses legtimos
(cf. STC. 06648-2006-HC/TC).
HBERLE, Peter. Teora de la Constitucin como Ciencia Cultural en el Ejemplo de los cincuenta aos de la Ley Fundamental.
En: Derecho Constitucional y Cultura. Estudios en Homenaje a Peter Hberle. Coord. Francisco Balaguer Callejn. Ed. Tecnos,
Madrid, 2004.
VERNET I LLOBET, Jaume. Derecho Constitucional y Cultura. En: Derecho Constitucional y Cultura. Estudios en Homenaje a
Peter Hberle. Coord. Francisco Balaguer Callejn. Ed. Tecnos, Madrid, 2004.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
339
340
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
la ausencia de pruebas que corroboren los dichos de su coimputado debe ser absuelto (f. 44).
21. Por consiguiente, este Tribunal considera que
no se ha transgredido el derecho a la identidad tnica y cultural expresada en el uso del idioma propio ante las autoridades o mediante intrprete, reconocido en la Constitucin Poltica del Per, en
el artculo 2, inciso 19), segundo prrafo, habida
cuenta que el recurrente comprende el idioma castellano y se muestra conforme con su uso; por eso
tuvo la ocasin de defenderse de todos y cada uno
de los hechos imputados en las etapas del proceso
penal seguido en su contra; en consecuencia, no se
ha vulnerado el derecho de defensa.
22. Por consiguiente, no se ha generado la indefensin aducida por el demandante, ni se ha
NOTAS DE ORIENTACIN
COMENTARIO
El Tribunal Constitucional seala que si bien, mediante el proceso de hbeas corpus, no tiene competencia para pronunciarse sobre la vulneracin al derecho de contar con un intrprete durante el
desarrollo de un proceso penal, o cuando se vulnere el derecho de defensa o debido proceso, s tiene
competencia si estos estn directamente relacionados con la libertad personal, como as lo estipulan
el artculo 200.1 de la Constitucin y el artculo 4 del CPConst. Precisa que el derecho al debido
proceso es un derecho continente y no un derecho con contenido autnomo (as como lo ha hecho en
anterior jurisprudencia) que comprende una serie de derechos de orden procesal. De esta manera, la
afectacin a cualquiera de los derechos que contiene, como el derecho de defensa, representar una
afectacin al mismo.
En el caso, para el tribunal, determinar si se ha vulnerado el derecho a usar el idioma propio durante
el desarrollo de un proceso penal, mediante un intrprete, conllevara a la eventual determinacin de
la afectacin del derecho de defensa. As, ha sealado que este derecho se configura en el mbito de
un proceso judicial y que se concreta a travs del principio de interdiccin de la indefensin y del
principio de contradiccin. Su afectacin se concreta cuando por actuacin de los rganos judiciales, se le impide al justiciable hacer uso de los mecanismos necesarios, suficientes y eficaces para la
defensa de sus derechos e intereses.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
341
342
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
SUMILLA
EXP. N 3800-2007-PHC/TC-LIMA
SYLVIA CARRANZA DEL VALLE
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 17 de octubre de 2007
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto
por doa Sylvia Carranza Del Valle contra la resolucin de la Cuarta Sala Especializada en lo
Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 131, su
fecha 11 de junio de 2007, que declara infundada la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 4 de mayo de 2007 doa Sylvia Carranza Del Valle interpone demanda de
hbeas corpus contra la Jueza del Vigsimo Juzgado Penal de Lima, doa Nancy Carmen Choquehuanca. Sostiene la demandante que la jueza
penal emplazada, con fecha 30 de noviembre de
2006, dict auto de apertura de instruccin contra
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
ella por la presunta comisin del delito de violacin del secreto profesional, no obstante que los
hechos supuestamente delictivos que se le atribuye no se adecuan a este ilcito penal, sino que
corresponden a una conducta totalmente lcita
como se infiere de lo prescrito por el artculo
140 de la Ley N 26702, por lo que la calificacin penal efectuada por la demandada, as como
la denegacin de una excepcin de naturaleza
de accin por resolucin de fecha 16 de abril
de 2007 contrariando lo expresamente establecido en la mencionada ley, vulnera su derecho
constitucional al debido proceso (motivacin de
las resoluciones judiciales) y amenaza su libertad individual.
2. Que este Tribunal en las sentencias recadas
en los Expedientes Nos 2758-2004-HC/TC y
4118-2004-HC/TC, ha establecido como regla
general que (...) la tipificacin penal y la subsuncin de las conductas ilcitas no son ni deberan ser objeto de revisin en estos procesos. Al
fin y al cabo, ni la justicia constitucional puede
considerarse en forma anloga a la justicia penal,
ni aquella resulta una tarea [que forme parte del]
343
344
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
COMENTARIO
En la demanda se cuestiona el proceso penal sobre violacin del secreto profesional en razn del auto
apertorio de instruccin penal emitido, la adecuacin de tipo penal y la denegacin del recurso de
excepcin de naturaleza de accin presentada. Se considera que todo esto vulnera su derecho a la
motivacin de las resoluciones judiciales y amenaza su libertad individual.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
345
346
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
efectiva. Es decir, que solo proceder por violacin de la tutela procesal efectiva cuando exista una
resolucin judicial firme.
La firmeza de las resoluciones judiciales est referida a aquel estado del proceso en el que no cabe
presentar medio impugnatorio y, por lo tanto, cabe cuestionar la irregularidad de la actuacin judicial a travs del control constitucional. Por lo tanto, la inexistencia de firmeza comporta la improcedencia de la demanda que se hubiese presentado, tomando en cuenta la previsin legal expresada en
el mencionado cdigo.
En este caso, tratndose de un hbeas corpus que cuestiona un auto de apertura de instruccin,
referido a la falta de motivacin de resoluciones judiciales (y no a la medida de coercin de la libertad) puede considerarse como firme, dado que, como explicaremos, no procede ninguna impugnacin
sobre ese extremo.
El hbeas corpus contra el auto apertorio de instruccin
En principio, sabemos que el Tribunal Constitucional solo puede revisar las decisiones del juez penal
cuando a consecuencia de estas exista afectacin de derechos fundamentales de modo arbitrario o
irrazonable.
Cosa especial sucede cuando se trata de un auto apertorio, pues esta resolucin que ordena abrir
instruccin no puede ser impugnada2, salvo en el extremo que ordena la medida coercitiva. Esto se
debe a la naturaleza propia del auto, por lo que no puede impugnarse argumentando que se es inocente de los cargos imputados, ni cuando se pretende cuestionar la subsuncin de conductas ilcitas
o calificacin del tipo que haga el juez penal, dado que eso ser materia del proceso penal y no puede
considerarse vulnerado el principio de presuncin de inocencia. Las objeciones referidas a la calificacin penal de los actos investigados deben ser merituadas en el propio proceso ordinario, en el que
se podrn desvirtuar las imputaciones en contra; sin que ello signifique que tengamos que probar
nuestra inocencia, sino que podemos ejercer los medios de defensa que la ley nos faculta.
Entonces, respecto a la apelacin del auto apertorio de instruccin, solo puede hacerse en el extremo
que dispone el mandato de detencin, pero no respecto al inicio del proceso penal o del brase
instruccin. O sea, si nuestro hbeas corpus va dirigido contra la medida coercitiva contenida en el
auto apertorio, no proceder el hbeas corpus, pues esta s es posible impugnarse y, por lo tanto, no
estamos frente a una resolucin firme. En cambio, si estamos frente a un cuestionamiento como el
referido a la falta de motivacin de dicha resolucin, s proceder el hbeas corpus toda vez que ese
extremo no puede ser impugnado.
BIBLIOGRAFA
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo II, Palestra Editores, Lima, 2006.
CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El proceso penal. Teora y prctica. Palestra Editores, Lima, 2003.
S puede ser aclarada (para completar el nombre de los denunciados) o ampliada (para comprender a otros denunciados,
agraviados u otros delitos).
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
347
SUMILLA
Esta sentencia plantea la cuestin del derecho al intrprete como parte integrante del derecho de defensa. En el caso, se alega que el proceder de la Sala
Penal demandada lesiona los derechos fundamentales de los demandantes,
en tanto no se le brind un intrprete en la etapa de juicio oral.
EXP. N 2556-2007-PHC/TC-LIMA
EZRA YEHEZKEL Y OTROS
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 13 de noviembre de 2007
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto
por don Ezra Yehezkel, doa Elsa Carrillo Acevedo y doa Virginia Urmachea Carrillo, contra
la resolucin de la Sala Penal para Reos en Crcel de Emergencia por el periodo vacacional
2007 de la Corte Superior de Justicia de Lima,
de fojas 791, su fecha 28 de Febrero de 2007,
que declar infundada la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que, con fecha 24 de agosto de 2006, los recurrentes interponen demanda de hbeas corpus
contra los magistrados de la Sala Penal Especializada con Reos en Crcel de la Corte Superior
de Justicia de Lima, doa Elvia Barrios Alvarado, don David Quispe Salsavilva y doa Rita
348
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
probatoria tendente a determinar la responsabilidad penal constituye una competencia exclusiva de la justicia ordinaria, no pudiendo el juez
constitucional determinarse como una suprainstancia que revise el modo como han sido resueltos los conflictos de orden penal en la va ordinaria.
3. Que, en cuanto a la cuestionada competencia
de la Sala Penal Especializada con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima,
como lo ha sealado este Tribunal anteriormente, la determinacin de la competencia del rgano jurisdiccional al involucrar aspectos estrictamente legales no puede ser dilucidada por la justicia constitucional, por lo que no forma parte
del contenido constitucionalmente protegido del
debido proceso (cfr. Exp. N 0333-2005-PA/TC).
4. Que, si bien en la demanda se alega una situacin de indefensin al no haberse brindado
un intrprete al demandante, quien no habla
castellano, cabe sealar que a fojas 402 del expediente constitucional se acredita que durante el
desarrollo del proceso penal el recurrente tuvo un
intrprete asignado por la Sala penal emplazada.
5. Que, en tal sentido, resulta de aplicacin la
causal de improcedencia prevista en el artculo
5, inciso 1, del Cdigo Procesal Constitucional,
ya que el petitorio de la demanda no forma parte
del contenido constitucionalmente protegido del
debido proceso en conexin con la libertad individual.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
ETO CRUZ
COMENTARIO
Esta resolucin nos ayuda a plantear el tema del derecho de defensa desde la necesidad de contar con
un intrprete para acceder a los tribunales penales. Este asunto tiene incidencia en todo el ordenamiento jurdico no solamente nacional por la importancia que conlleva, pues importa tambin los
derechos culturales del procesado, as como el llamado derecho lingstico.
El derecho de defensa
La Constitucin Poltica del Per en el artculo 139, inciso 14, reconoce: El principio de no ser
privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por
cualquier autoridad.
Sobre el derecho de defensa, el Tribunal Constitucional, en su STC Exp. N 05085-2006-PA/TC ha
sealado que () el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal
que conforma, a su vez, el mbito del debido proceso, y sin el cual no podra reconocerse la garanta
de este ltimo. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdiccin
para afrontar cualquier indefensin y como principio de contradiccin de los actos procesales que
pudieran repercutir en la situacin jurdica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con inters.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
349
2
3
4
5
350
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
El caso del magistrado intrprete
Puede traerse a colacin el caso ventilado en el seno del Tribunal Constitucional espaol, en la STC
188/1991, de fecha 3 de octubre, donde el tribunal demandado no procedi a designar intrprete en
la audiencia pues uno de los miembros del tribunal conoce perfectamente la lengua inglesa y llev
a cabo sin problema la labor de traduccin, tanto sobre lo que el presidente del tribunal les preguntaba como las contestaciones de los inculpados, y a criterio de este colegiado emplazado no se
caus indefensin porque los inculpados fueron odos en el idioma en que se expresaron y perfectamente entendidos.
Ciertamente, este criterio para rechazar la procedencia del nombramiento de intrprete careci de
fundamento para el Tribunal Constitucional espaol, pues no se adecua estrictamente a las exigencias constitucionales dado que el nombramiento del intrprete es una medida necesaria para la comunicacin entre el tribunal y el inculpado, pero tambin es un derecho constitucional reconocido a
los inculpados para evitar su indefensin y que supone adems una garanta de objetividad en el
cumplimiento de la funcin.
Sin embargo, el amparo fue rechazado, pues si bien esta irregularidad procesal es criticable, no ha
comportado en s misma indefensin con relevancia constitucional. Ya que se resalta que, en autos no
se acredita ni se dice cules han sido los perjuicios que, en el plano de su derecho de defensa, el
recurrente ha sufrido por no haber sido asistido de intrprete nombrado al efecto, y ni siquiera se
declara que en el trmite de audiencia, pese a la labor de traduccin realizada por uno de los magistrados de la sala, el recurrente no comprendiera su significado, alcance y finalidad, o que no pudiera
formular, por dificultades del idioma, las alegaciones que estimaba pertinentes, o que en la decisin
de prolongar la situacin provisional hubiera influido, directa o indirectamente, la conducta pasiva o
errnea del inculpado.
Para el Tribunal Constitucional peninsular, la audiencia cometi, una irregularidad procesal,
pero esta no se dedujo, ni se acredit a su entender, que el recurrente haya sufrido indefensin
alguna.
El caso en comentario
La exigencia de intrprete en el proceso penal deriva directamente de la Constitucin, de los tratados
internacionales ya mencionados y de la propia ley procesal de la materia, los que reconocen y garantizan los derechos a no sufrir indefensin y a la defensa.
Lo establecido en dichos cuerpos normativos, no sera posible si, en el seno del proceso, no se nombrara el intrprete que los favorecidos necesitan, teniendo en cuenta que estos tienen un idioma
distinto al castellano y, en consecuencia, no van a tener la posibilidad de entender ni de defenderse en
los trminos de los tribunales.
Si se diera esto, seramos testigos de la vulneracin del derecho de defensa, ya que este derecho es
una garanta mnima del procesado para el respeto de su derecho al debido proceso e incluso a su
identidad cultural dentro del cual estara su derecho lingstico, asunto que deben considerar en
su accionar los tribunales penales, pues una declaracin de una persona que no comprenda el idioma
carece de valor.
Ahora bien, de la resolucin en comentario puede deducirse que, efectivamente, en algn lapso los
recurrentes no contaron con la asistencia de un intrprete, sin embargo, esta situacin fue corregida,
precisamente, por la sala penal emplazada, lo cual (para el tema de indefensin por falta de intrprete) en los trminos del Cdigo Procesal Constitucional nos conducira a la causal de improcedencia
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
351
CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El proceso penal. Teora y prctica. Palestra. Lima, 2003.
352
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIAS
1. Agente encubierto
Concepto
El agente encubierto o secreto es aquella persona seleccionada y adiestrada que con identidad
supuesta [simulando ser delincuente] se infiltra o penetra por disposicin de autoridad competente a una organizacin criminal, con el propsito de proporcionar [desde adentro de ella]
informacin que permita el enjuiciamiento de los miembros que la componen. Y es que, estando a que hay delitos que son susceptibles de ser descubiertos y probados solo si los rganos
encargados de la investigacin son admitidos en el crculo en el que ellos tienen lugar, resulta
necesario su empleo para que de modo encubierto se introduzcan [como un integrante ms] en
el corazn mismo de dicha organizacin criminal, a fin de proporcionar [desde su interior]
informacin sobre sus integrantes, funcionamiento y financiacin.
Desde el punto de vista operacional, el procedimiento de agente encubierto lo realiza [por lo
general] un polica seleccionado y adiestrado, que ocultando su identidad se infiltra en una
organizacin criminal con el propsito de determinar su estructura e identificar a sus dirigentes,
integrantes, recursos, modus operandi y conexiones con otras asociaciones ilcitas. Su actividad es desarrollada a corto o largo periodo y participa en algunos casos con los miembros de la
organizacin en hechos especficos que sean necesarios para su permanencia en dicha organizacin.
En concreto, el empleo del agente encubierto es una tcnica de investigacin eficaz para la
obtencin de evidencias probatorias e identificacin de los involucrados en el delito, toda vez
que el agente, al lograr infiltrarse de manera clandestina a la escena misma del crimen, observa
in personan los hechos delictivos practicados por los autores y partcipes de la organizacin
criminal.
STC Exp. N 04750-2007-PHC/TC, f. j. 15
Publicada en la pgina web del TC el 8 de agosto de 2008
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
353
Conviene precisar que agente encubierto no es lo mismo que agente provocador. El agente provocador interviene para inducir o incitar a cometer el delito [para provocar la realizacin del
delito] y su actuacin determina que una o varias personas incurran en un delito que no tenan
propuesto realizarlo con anterioridad, o en caso no hubiesen dado inicio formal a su preparacin;
mientras que el agente encubierto se infiltra a una organizacin criminal para determinar su estructura, funcionamiento e identificar a sus integrantes, esto es, para demostrar o acreditar que una
o varias personas tenan ya la predisposicin de realizar actividades ilcitas, o que continan
practicando dichas actividades y cuyo descubrimiento se pretende. El conocimiento y la voluntad
de dirigir el comportamiento hacia la realizacin del hecho delictivo surge en este caso en la
persona del autor vinculado al crimen organizado y no en el agente encubierto.
STC Exp. N 04750-2007-PHC/TC, f. j. 16
Publicada en la pgina web del TC el 8 de agosto de 2008
Los principios que se deben emplear para adoptar esta tcnica: subsidiariedad y necesidad
Principio de subsidiariedad.- Segn este, el empleo del agente ocurre si no existen mtodos
de investigacin convencional que posibiliten que el delito sea detectado o sus autores identificados, esto es, si los medios de prueba no pueden ser obtenidos por los llamados mtodos
tradicionales de investigacin. Por cierto, esto no implica el agotamiento previo de todas las
alternativas investigativas para luego acudir a dicha tcnica, sino que la autoridad competente
deber evaluar si no cuenta con otras tcnicas investigativas que aseguren el xito de la investigacin.
Desde una perspectiva de validez constitucional el empleo de esta tcnica especial de investigacin no deviene en inconstitucional, entre otros fundamentos porque:
i) Se trata de un imperativo constitucional exigible al propio Estado a partir lo de establecido en
el artculo 8 de la Constitucin (es deber constitucional del Estado peruano disear su poltica
criminal frente al trfico ilcito de drogas). En efecto, esta norma impone al Estado la obligacin constitucional de sancionar el trfico ilcito de drogas, lo que ha quedado plasmado en el
Cdigo Penal y en las leyes especiales en los cuales se criminaliza el delito de trfico ilcito de
drogas con penas severas, proporcionales a los bienes constitucionalmente protegidos que se
354
afligen; evidentemente, que para llegar a dicho cometido se impone la necesidad de adoptar
procedimientos de investigacin eficaces, siendo uno de ellos, sin duda, el del agente encubierto;
ii) Su empleo requiere el conocimiento de hechos que revistan las caractersticas de delito, de
este modo que no se amenace o vulnere derechos fundamentales de las personas. Tal proceder
no constituye la amenaza o afectacin a la privacidad y desde luego a la dignidad del ser
humano, puesto que no existe el derecho a no ser visto pblicamente en el momento de realizar
un comportamiento ilcito.
iii) Se adecua a los instrumentos jurdicos internacionales de los que el Per forma parte, principalmente la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional del 2000. Se armoniza tambin con lo que el Derecho comparado establece, pues legislaciones como las de Alemania, Espaa, Francia e Italia, o en nuestra regin las de Argentina,
Colombia y Chile, han hecho causa comn en el empleo de esta tcnica especial de investigacin, con el objeto de luchar eficazmente contra el crimen organizado.
STC Exp. N 04750-2007-PHC/TC, f. j. 19
Publicada en la pgina web del TC el 8 de agosto de 2008
1. Restricciones
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
355
Legitimidad de la detencin
Es preciso sealar que la detencin judicial preventiva () constituye una medida provisional
que limita la libertad fsica, pero no por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una
medida punitiva, ni afecta la presuncin de inocencia que asiste a todo procesado y, legalmente, se
justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado ().
STC EXP. N 00889-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 24 de julio de 2008
Que si bien la demanda pretende que se deje sin efecto el auto de apertura de instruccin dictado
contra el demandante por vulneracin del debido proceso, sin embargo de lo alegado no se advierte
una afectacin concreta del derecho fundamental a la libertad personal del demandante, pues su
sujecin al proceso penal la cumpla en condicin de comparecencia simple; por ello resulta de
aplicacin al caso el artculo 5, inciso 1, del Cdigo Procesal Constitucional, que prescribe: No
proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn
referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.
RTC Exp. N 04027-2007-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 24 de julio de 2008
III. DERECHO AL DEBIDO PROCESO
1. Contenido constitucional
2. Derecho de motivacin
Contenido constitucional
Al respecto el artculo 139, inciso 5, de la Constitucin consagra la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas, principio que informa el ejercicio de la funcin jurisdiccional y,
al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se
garantiza que la administracin de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitucin y
las leyes (artculos 45 y 138 de la Constitucin) y por otro que los justiciables puedan ejercer de
manera efectiva su derecho de defensa.
STC Exp. N 06084-2007-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 23 de julio de 2008
356
() uno de los contenidos esenciales del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de
los rganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos, lo que es acorde con el inciso
5 del artculo 139 de la Constitucin.
STC Exp. N 00379-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 24 de julio de 2008
3. Derecho de defensa
Contenido constitucional
De igual manera, cabe recordar que (E)l contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos
concretos de los rganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para
defender sus derechos e intereses legtimos ().
STC Exp. N 04799-2007-PHC/TC, f. j. 10
Publicada en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
() el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma, a su vez, el mbito del debido proceso, y sin el cual no podra reconocerse la garanta de este
ltimo. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdiccin para
afrontar cualquier indefensin y como principio de contradiccin de los actos procesales que
pudieran repercutir en la situacin jurdica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con inters.
STC Exp. N 04799-2007-PHC/TC, f. j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
357
Derechos Humanos: () toda declaracin de una persona que no comprenda o no hable adecuadamente el idioma en el cual esta le es tomada, carece de valor.
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 17
Publicada en la pgina web del TC el 23 de julio de 2008
Cabe precisar que el derecho de defensa contiene en su seno dos principios relevantes del derecho penal: el principio de contradiccin y el principio acusatorio; por el primero se exige que
exista una imputacin del delito precisa y clara, que debe ser conocida por el procesado y que,
finalmente, pueda ser odo en juicio; por el segundo principio se tiene la vinculacin del rgano
jurisdiccional en observancia de la acusacin fiscal y acorde a las normas que rigen el proceso
penal peruano, as como el ejercicio de la acusacin ser por rgano distinto al juzgador.
STC Exp. N 04799-2007-PHC/TC, f. j. 9
Publicada en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
De esta manera la Sala Penal Permanente, en uso de sus facultades establecidas por el artculo
300 del Cdigo de Procedimientos Penales declara haber nulidad en el extremo que condena al
recurrente a 15 aos de pena privativa de la libertad y, reformndola, le imponen ocho aos de
pena privativa de libertad. Por tanto este Tribunal considera que el recurrente pudo ejercer su
derecho de defensa en el juicio oral, por los delitos previstos en los artculos 317 y 404, inciso a,
del Decreto Ley 25475, que expresamente se encuentra en la Acusacin Fiscal y por los fundamentos precedentes, debe desestimarse esta pretensin.
Igualmente la Sala Penal Permanente resuelve en aplicacin del artculo 298, cuarto prrafo, del
Cdigo de Procedimientos Penales, que seala: No procede declarar la nulidad tratndose de
vicios procesales susceptibles de ser subsanados; o que no afecten el sentido de la resolucin.
STC Exp. N 04799-2007-PHC/TC, ff. jj. 23 y 24
Publicada en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
Por consiguiente este Tribunal considera que no se ha transgredido el Principio Acusatorio, pues
el beneficiario tuvo la ocasin de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que
358
componen las modalidades delictivas previstas para el delito por el que se le instruy. Cabe precisar que, a nivel procesal, el Cdigo prev penalidades distintas para ambas modalidades. Siendo
as, habindose verificado el respeto de sus derechos fundamentales en el Proceso, concluimos
que no se ha vulnerado el derecho de defensa.
STC Exp. N 04799-2007-PHC/TC, f. j. 25
Publicada en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
El uso de intrprete, cuando se habla una lengua diferente, como expresin del derecho de defensa
En este sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el artculo 14.3, establece las siguientes garantas mnimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella, y f)
A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en
el tribunal; y, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convencin)
establece en el artculo 8.2; a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; cabe precisar que la
Convencin establece una condicin para ser asistido en juicio por un intrprete, en el caso que no
se comprenda o no hable el idioma del juzgado o tribunal.
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 15
Publicada en la pgina web del TC el 23 de julio de 2008
4. Plazo razonable
Contenido constitucional
5. Principio de legalidad
La subsuncin penal
Ante ello cabe recordar que este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha establecido que no es
funcin del juez constitucional proceder a la subsuncin de la conducta en un determinado tipo
penal, as como el de determinar la inocencia o responsabilidad penal del imputado, o el reexamen
o revaloracin de las pruebas incorporadas en el proceso penal, ya que como dijimos supra, ello
es tarea exclusiva del juez ordinario, que escapa a las competencias del juez constitucional, por
tanto, lo pretendido resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza del proceso constitucional de hbeas corpus en razn de que excede el objeto de este proceso constitucional.
RTC Exp. N 01540-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 23 de julio de 2008
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
359
Que este Tribunal (), ha establecido como regla general que (...) la tipificacin penal y la
subsuncin de las conductas ilcitas no son ni deberan ser objeto de revisin en estos procesos. Al fin y al cabo, ni la justicia constitucional puede considerarse en forma anloga a la justicia
penal, ni aquella resulta una tarea [que forme parte del] mbito de competencia de los jueces
constitucionales (...).
RTC Exp. N 3800-2007-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 30 de julio de 2008
() no es funcin del juez constitucional proceder a la subsuncin de la conducta en un determinado tipo penal; determinar la inocencia o responsabilidad penal del imputado; realizar diligencias o actos de investigacin y/o la revaloracin de las pruebas incorporadas en el proceso penal,
as como la resolucin de los medios tcnicos de defensa u otros, pues ello es tarea exclusiva del
juez ordinario que escapa a la competencia del juez constitucional; por tanto, lo pretendido resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza del proceso constitucional de hbeas corpus,
en razn de que excede el objeto de este proceso constitucional.
RTC Exp. N 00370-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 6 de agosto de 2008
() respecto de la pretendida vulneracin de haber sido condenados sin una adecuada valoracin probatoria, tal extremo no puede ser dilucidado en esta va, ya que, como lo ha sealado este
Tribunal en repetidas oportunidades, la valoracin probatoria tendente a determinar la responsabilidad penal constituye una competencia exclusiva de la justicia ordinaria, no pudiendo el juez
constitucional determinarse como una suprainstancia que revise el modo como han sido resueltos
los conflictos de orden penal en la va ordinarial.
RTC Exp. N 2556-2007-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 15 de julio de 2008
() en cuanto a la pretendida nulidad de la resolucin cuestionada alegndose una supuesta irresponsabilidad penal del beneficiario (arguyndose que no existe violacin sexual, pues la agraviada
habra propiciado voluntariamente las relaciones sexuales), corresponde declarar su improcedencia
en aplicacin del artculo 5, inciso 1 del C. P. Const., ya que la determinacin de la responsabilidad
penal que implica un juicio de reproche penal y de valoracin de las pruebas que para su efecto se
acten en tal instancia penal es un aspecto propio de la jurisdiccin ordinaria y no de la justicia
constitucional, dado que ello excede el objeto de los procesos constitucionales ().
RTC Exp. N 02102-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 8 de agosto de 2008
DERECHO PENITENCIARIO
I. EJECUCIN DE LA PENA
1. Rgimen penitenciario
La Constitucin seala en el artculo 139, inciso 22, que el rgimen penitenciario tiene por
objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad, lo cual, a su vez,
es congruente con el artculo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que
seala que el rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la
reforma y la readaptacin social de los penados. Al respecto, este Tribunal ha precisado (), que
los propsitos de reeducacin y rehabilitacin del penado [...] suponen, intrnsecamente, la posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la culminacin de las penas
que les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propsitos de la pena hubieran sido
atendidos. La justificacin de las penas privativas de la libertad es, en definitiva, proteger a la
sociedad contra el delito.
STC Exp. N 01027-2008-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 6 de agosto de 2008
() la alegada afectacin no incide directamente en la libertad individual del demandante, puesto que este se encuentra cumpliendo su condena en dicho establecimiento sujeto al rgimen A
Pabelln 8, segn el informe de la ficha de clasificacin obrante a fojas 26, por lo que le corresponde la realizacin de las visitas a travs del locutorio de acuerdo a la legislacin de la materia.
De ello se concluye que la demandante aduce hechos sin sustento toda vez que los argumentos
inclusive han sido desvirtuados por el propio favorecido, es decir, los demandados han actuado en
pleno cumplimento de sus funciones y el recluso no ha sido sometido a un tratamiento carente de
razonabilidad y proporcionalidad, teniendo en cuenta que puede ejercer su derecho ante las autoridades penitenciarias competentes pudiendo cuestionar en esa va la clasificacin que considera
injusta y arbitraria.
RTC Exp. N 00232-2008-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 22 de julio de 2008
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
361
1. Semilibertad
Concepto
El artculo 50 del Cdigo de Ejecucin Penal precisa que El beneficio ser concedido en los
casos en que la naturaleza del delito cometido, la personalidad del agente y su conducta dentro del
establecimiento permitan suponer que no cometer nuevo delito. Por tanto, el beneficio penitenciario de semilibertad, el cual permite al penado egresar del establecimiento penitenciario antes
de haber cumplido la totalidad de la pena privativa de libertad impuesta ().
STC Exp. N 01027-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 6 de agosto de 2008
2. Tratamiento penitenciario
362
debidas garantas para que no se afecte o lesione la vida, la integridad fsica y los dems derechos
constitucionales que no hayan sido restringidos; [adems que] puede efectuarse el control constitucional de las condiciones en las que se desarrolla la restriccin del ejercicio de la libertad
individual, en todos aquellos casos en que esta se haya decretado judicialmente, siendo requisito
sine qua non, en cada caso concreto, que el cuestionado agravamiento respecto de las formas o
condiciones en que se cumple la privacin de la libertad sea ilegal o arbitrario.
STC Exp. N 01930-2008-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 6 de agosto de 2008
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
363
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia laboral
y previsional
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
La igualdad de remuneracin
entre los trabajadores
Un comentario a propsito de la
sentencia que orden la homologacin de las
remuneraciones de los trabajadores de la Sunad y la Sunat*
Renato MEJA MADRID **
RESUMEN
INTRODUCCIN
*
**
Nota de Gaceta Constitucional: Puede consultar la STC Exp. N 04922-2007-PA/TC, objeto de este comentario, en: Gaceta
Constitucional. N 6, junio de 2006, pp. 302-307.
Abogado del Miranda & Amado Abogados. Profesor de Derecho Laboral de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica del Per.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
369
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
En el ordenamiento jurdico peruano, el principio de igualdad ha sido reconocido como principio rector y valor fundamental del mismo, y
como derecho subjetivo posible de ser exigible
por cualquier ciudadano.
370
A propsito de las manifestaciones del principio de igualdad como derecho subjetivo, el Tribunal Constitucional seala en la sentencia bajo
comentario que La igualdad ante la ley obliga
a que el Estado asuma una determinada conducta al momento de legislar o de impartir justicia. As el artculo 103 de la Constitucin Poltica del Per compromete al Estado a expedir
leyes especiales, porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de la diferencias de las personas. En tal sentido la igualdad de oportunidades, en estricto igualdad de
trato, obliga a que la conducta ya sea del Estado o de los particulares, en relacin a las actividades laborales, no genere, una diferenciacin
no razonable y, por ende, arbitraria.
As, el tribunal hace referencia a la igualdad
ante la ley, la igualdad de trato y la igualdad de
oportunidades en trminos que parecen equipararlas; y, a los tipos de discriminacin, (directa e indirecta) de manera confusa, si no errada, por lo que consideramos conveniente realizar algunos comentarios al respecto.
El principio de igualdad tiene dos dimensiones:
una formal y otra sustancial.
La dimensin formal prescribe el trato igual a
los iguales y desigual a los desiguales. As, la
dimensin formal del principio de igualdad no
exige un trato igual para todos, sino la justificacin del trato desigual e incluso del trato igual
si se presentan diferencias significativas que
hubiesen ameritado un trato diferente; exige
una verificacin de hecho, para comparar individuos y determinar si su situacin es semejante o no, y despus reclama un trato correspondiente a lo comprobado1.
En el mbito pblico, la dimensin formal del
principio de igualdad se traduce en el derecho
de igualdad ante a ley, que supone el sometimiento de los ciudadanos a un ordenamiento
jurdico igual para todos, sin privilegios, y va
de la mano de la generalidad e impersonalidad
de las normas; pero a su vez, la igualdad ante la
NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al derecho del trabajo. PUCP, Lima, 2003.
ANLISIS Y CRTICA
La igualdad de trato
obliga a los particulares a
no tratar de manera diferente salvo que exista una
razn objetiva y razonable
que justifique dicho trato
... El mandato de no discriminacin ... procura
suprimir diferencias de
trato socialmente existentes, basadas en motivos
prohibidos, motivos especialmente odiosos...
2
3
Visto as, el mandato de no discriminacin aparece como el instrumento fundamental para asegurar la igualdad entre los humanos, protegiendo ciertos grupos desfavorecidos, de modo que
el efecto discriminatorio que el ordenamiento
sanciona puede producirse no solo a travs de
un trato desigual que perjudique a los sujetos
discriminados, sino a travs de conductas aisladas sin posibilidad de encontrar, en estos casos,
un trmino de comparacin: en otras palabras,
la discriminacin no tiene que manifestarse necesariamente a travs de una desigualdad3.
El mandato de no discriminacin prohbe tanto
la discriminacin directa como la indirecta. La
RODRGUEZ-PIERO, Miguel y FERNNDEZ LPEZ, Mara Fernanda. Igualdad y discriminacin, Tecnos, Madrid, 1986, p. 21.
DE LA VILLA GIL, Luis Enrique y LPEZ CUMBRE, Lourdes. Los principios del derecho del trabajo. Centro de estudios financieros, 2003, p. 226.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
371
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
4
5
372
BALTA VARILLAS, Jos. El impacto adverso. En: Thmis. N 34, Lima, p. 406.
RODRGUEZ-PIERO, Miguel y FERNNDEZ LPEZ, Mara Fernanda. Ob. cit.
ANLISIS Y CRTICA
Por su parte, el Convenio 100 de la OIT, relativo a la igualdad de remuneracin entre la mano
de obra masculina y la mano de obra femenina
por un trabajo de igual valor, establece en su
artculo 2.1 que: Todo Miembro deber, empleando medios adaptados a los mtodos vigentes de fijacin de tasas de remuneracin, promover y, en la medida en que sea compatible
con dichos mtodos, garantizar la aplicacin a
todos los trabajadores del principio de igualdad de remuneracin entre la mano de obra
masculina y la mano de obra femenina por un
trabajo de igual valor.
Si bien, como se dijo, el concepto de igual remuneracin por un trabajo de igual valor permite comparaciones ms amplias para determinar la existencia de tratos discriminatorios frente
6
7
Ningn instrumento internacional establece disposiciones sobre la forma en que debe determinarse el valor del trabajo; sin embargo, puede exigirse la evaluacin de trabajos sobre la
base de criterios objetivos. Dos trabajos que no
sean idnticos pueden ser comparados en cuanto
a la dificultad de sus funciones, condiciones de
trabajo, calificacin, esfuerzo fsico o mental,
rendimiento, habilidad, experiencia, atencin o
responsabilidad; dichos criterios, adems, deben aplicarse de manera comn a todos los trabajadores, excluyendo la discriminacin.
El derecho a una igual remuneracin por trabajo de igual valor no prohbe pues las desigualdades salariales, sino que estas se basen en
motivos prohibidos, permitiendo la comparacin para determinar un trato discriminatorio
incluso entre trabajos que no sean idnticos. La
vinculacin de dicho derecho con el mandato
de no discriminacin tiene sentido cuando se
entiende que la finalidad del reconocimiento de
dicho derecho es combatir la segregacin ocupacional que sufren determinados grupos sociales al ser relegados, sobre la base de prejuicios, a determinadas ocupaciones que son
precisamente las peores remuneradas. Es por ello,
que algunos de los instrumentos internacionales
MONTOYA y CAMARA. Igualdad salarial por razn de sexo. Tecnos, Madrid, 1993, pp. 18-19.
SENDEN, Linda. La igualdad salarial en la legislacin comunitaria. Universidad de Tilburg, 2003.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
373
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
8
9
374
Memorndum CC.EE. sobre igual retribucin para un trabajo de igual valor, Bruselas, 23 de junio de 1994.
ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La hora de la igualdad en el trabajo. Informe global con arreglo al seguimiento
de la Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. OIT, Ginebra, 2003. pp. xii-xiii.
ANLISIS Y CRTICA
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
375
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
SUMILLA
EXP. N 08398-2006-PA/TC-LAMBAYEQUE
ALEJANDRO TELLO MUOZ
ASUNTO
376
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
377
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
zo de 2002, a fojas 6, documental (...) se me comunica que mi pensin ser de S/. 410 nuevos
soles. Precisa adems que no se ha efectuado
ningn depsito en su cuenta.
5. Sin embargo, a fojas 38 se acredita que el
saldo de su CIC al mes de enero de 2002 fue de
S/. 9,649.00, lo que hace suponer que hasta el
ao 2003 el demandante poda seguir percibiendo el monto de S/. 410.00.
6. Conforme a lo manifestado por el recurrente,
la afectacin del derecho a la pensin se gener
como consecuencia de la suspensin del pago
de su prestacin pensionaria pese a existir un
pronunciamiento por parte de la emplazada, conforme se desprende del documento de fojas 6,
disponiendo el abono por dicho concepto por la
suma ascendente a S/. 410,00, situacin que se
ha generado como consecuencia del incumplimiento del pago de la Municipalidad Provincial
de Jan ex empleadora del accionante de aquellos aportes descontados de las remuneraciones
del demandante durante su vida laboral.
7. As de los alegatos de ambas partes queda claro
que la suspensin del pago de la prestacin reclamada se gener entre marzo del ao 2001 y
marzo del ao 2002 (documentos de fojas 5 y
6), debido a que la cuenta individual de capitalizacin del actor no cubra el pago mensual de su
pensin. No obstante, tal como se ha hecho mencin en el fundamento 5, supra, la emplazada
debi abonarle esta al actor hasta que se acabe
su CIC.
8. En tal sentido y considerando que la amenaza
de lesin denunciada se encuentra directamente
ligada al goce del derecho a un ingreso mnimo
y a la dignidad de la persona, que por ende resulta cierta e inminente, este Colegiado considera pertinente que en tanto concluyan los procesos judiciales que se tramitan en el Expediente 155-2002, en el cual se interpuso la demanda
de pago de suma de dinero contra la emplazada
para que cumpla con efectuar aportes de diversos trabajadores que asciende a S/. 6,086.00; 2003,
en los Expedientes N 391-2003 y N 785-2003,
en los que se reclaman las sumas S/. 519,537.00
y S/. 180,632.0, respectivamente, por aportes impagos de diversos trabajadores y en el Expediente
N 292-2004, en el que se demanda la suma ascendente a S/. 193,895.38, la emplazada deber
378
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
de la empleadora a la AFP a la cual se est afiliado. No es posible que un problema econmico entre ambas entidades se traslade a un
contexto que comporte la vulneracin del ejercicio de un derecho fundamental de la persona,
que incluso puede afectar su vida, mxime si la
propia normatividad prev los mecanismos procesales para que la AFP reclame el pago de la
empleadora. Es ms, algo similar ya est reconocido en el Sistema Nacional de Pensiones
(SNP), y si bien hay diferencias entre el SNP y
el SPP (tal como se dej sentado en la STC
N 1776-2004-AA/TC), no puede admitirse que
el ejercicio de derechos fundamentales pueda
ser totalmente diferente segn el sistema en el
cual se encuentra la persona; y, en el caso concreto, no habr de permitirse que por el incumplimiento de pago de un empleador a la entidad encargada de la pensin (ONP, en el SNP;
AFP, en el SPP), esta ltima pueda dejar en desamparo a la persona que requiere el pago de una
determinada pensin.
12. De otro lado, con relacin al pago de pensiones devengadas, no queda claro en sede constitu-
NOTAS DE ORIENTACIN
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; CALLE HAYEN
Decreto Supremo N 054-97-EF.- Aprueban el Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones
Artculo 34.- Los aportes a los que se refiere el artculo 30 precedente, deben ser declarados
retenidos y pagados por el empleador a la AFP en la que se encuentre afiliado el trabajador. El
pago puede ser hecho a travs de la institucin financiera o de otra naturaleza que designe la AFP.
La declaracin, retencin y pago deben efectuarse dentro de los primeros cinco das del mes
siguiente a aquel en que se devengaron las remuneraciones afectas.
La forma de pago de los aportes del empleador a que se refiere el artculo 31 debe efectuarse en
el mismo plazo que el sealado en el prrafo precedente.
La forma de pago de los aportes del trabajador independiente se establece de comn acuerdo
entre este y la respectiva AFP.
El monto de los aportes al SPP no pagados dentro del plazo previsto en las normas pertinentes,
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
379
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
generar una obligacin del empleador por un importe equivalente a una tasa que no podr exceder del lmite previsto en el artculo 33 del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Legislativo
N 816. Dentro del indicado lmite, la Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones fijar la tasa de inters moratorio respecto de la deuda previsional.
Artculo 35.- Cuando el empleador no cumpla con el pago oportuno de los aportes al Sistema
Privado de Pensiones, deber formular una Declaracin sin Pago de los mismos, dentro del
mismo plazo que tiene para efectuar el pago de los aportes del trabajador, utilizando el formato
que designe la Superintendencia de AFP.
El incumplimiento de la obligacin de formular dicha declaracin por parte del empleador, o la
formacin incompleta de la misma, ser sancionado por la Superintendencia de AFP con multa
equivalente al 10% (diez por ciento) de la UIT vigente a la fecha de pago, por cada trabajador
cuyos aportes no fueran declarados.
Sin perjuicio de las sanciones, multas o intereses moratorios que pudieran recaer sobre el empleador por la demora o el incumplimiento de su obligacin de retencin y pago, el trabajador,
la AFP y/o la Superintendencia pueden accionar penalmente por delito de apropiacin ilcita contra los representantes legales del empleador, en el caso de que en forma maliciosa incumplan o
cumplan defectuosamente con su obligacin de pagar los aportes previsionales retenidos.
Si el empleador no retuviera oportunamente los aportes de sus trabajadores, responder personalmente por el pago de los intereses moratorios y multas a que hubiera lugar, sin derecho a descontrselos posteriormente a sus trabajadores. El empleador solo podr descontar a sus trabajadores
aquel monto nominal que debi retener y no retuvo, correspondiente especficamente a los aportes que les hubiera correspondido pagar en la fecha que debi efectuarles la retencin.
Artculo 38.- La ejecucin de los adeudos contenidos en la Liquidacin para Cobranza se
efectuar de acuerdo con el Ttulo II de la Seccin Sptima de la Ley Procesal del Trabajo. Para
efectos de dicha ejecucin, se establecen las siguientes reglas especiales:
a) Cualquiera que sea la cuanta de la pretensin, el juez competente para conocer el proceso
ser el Juez de Paz Letrado del domicilio del demandado, sea este un particular o una
entidad del Estado.
Los nicos anexos a la demanda sern la Liquidacin para Cobranza y la copia simple del
poder del representante o apoderado de la AFP. En caso que antes de la interposicin de la
demanda, la AFP hubiera registrado ante el Juzgado el nombre de su apoderado o representante adjuntando copia del documento en que consta la representacin, no se requerir de
presentacin de nuevas copias del poder para cada demanda.
No constituye requisito de admisibilidad de la demanda la realizacin del procedimiento
administrativo previo a que se refiere el artculo 37 de la presente Ley.
El juez que exija la presentacin de anexos o medios probatorios no previstos en el presente artculo incurre en responsabilidad funcional.
b) El ejecutado podr contradecir la ejecucin solo por los siguientes fundamentos:
1. Estar cancelada la deuda, lo que se acreditar con copia de la Planilla de Pagos de Aportes
Previsionales debidamente cancelada;
2. Nulidad formal o falsedad de la Liquidacin para Cobranza;
3. Inexistencia del vnculo laboral con el afiliado durante los meses en que se habran devengado los aportes materia de cobranza, lo que se acreditar con copia de los libros de planillas.
4. Error de hecho en la determinacin de monto consignado como deuda en la Liquidacin
para Cobranza, lo que se acreditar con copia de los libros de planillas o de las boletas de
pago de remuneraciones suscritas por el representante del demandado; y,
5. Las excepciones y defensas previas sealadas en los artculos 446 y 455 del Cdigo Procesal Civil.
La contradiccin se deber presentar acompaada de prueba documental que acredite sus fundamentos, salvo los casos a que se refiere el numeral 2 precedente y el inciso 3) del artculo 446
del Cdigo Procesal Civil.
380
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
No se admitir prueba distinta a los documentos. En caso que la contradiccin se fundamente
en supuestos distintos a los enumerados precedentemente o no se acompaa la prueba documental que corresponda, el Juez declarar liminarmente su improcedencia imponiendo al
demandado que la formul una multa equivalente a 10 Unidades de Referencia Procesal.
c) Si se formula contradiccin, el juez expedir sentencia dentro de los cinco das de realizada
la absolucin o sin ella. No se efectuar audiencia.
d) Independientemente de la cuanta de la pretensin; conocer la apelacin el juez de trabajo.
e) El juez de trabajo expedir sentencia dentro de los diez das de recibido el expediente. No
se admitir Informe oral.
f) No cabe recurso alguno contra la sentencia de segunda instancia.
g) En los procesos de cobranza de aportes al SPP, las AFP se encuentran exceptuadas de la
obligacin de ofrecer y presentar contracautela.
h) Facultativamente, procede la acumulacin de procesos seguidos por una AFP contra un
mismo empleador. En este caso, la acumulacin se podr solicitar en cualquier etapa del
proceso judicial, debiendo para tal efecto la AFP solicitar a los Juzgados correspondientes
la remisin de los actuados al juzgado respectivo.
COMENTARIO
seles como atributos diferidos carentes de toda exigibilidad en el plano jurisdiccional, pues
justamente su mnima satisfaccin representa una garanta indispensable para la real vigencia
de otros derechos fundamentales, y, en ltima instancia, para la defensa misma de la persona
humana y el respeto de su dignidad.
La presente sentencia es particularmente relevante porque fija como criterio de fondo que las AFP no
pueden suspender el pago de la pensin mensual correspondiente de jubilacin a sus afiliados cuando el empleador no transfiera los aportes retenidos al trabajador y como consecuencia, la cuenta
individual de capitalizacin (CIC) no contenga los montos suficientes para cubrir el pago de la pensin estipulada. En opinin del Tribunal Constitucional, en estos casos no deben hacerse distinciones
entre los seguros pblico y privado de pensiones, justificndose el pago referido a fin de que no se
vulnere el derecho del afiliado a tener una pensin, bajo el principio de la dignidad pensionaria.
Premisa relevante del caso analizado en la sentencia, es que no implic una negligencia de la AFP
por no haber iniciado las acciones de cobranza respectivas (los expedientes de cobro son referidos en
el fundamento N 8); supuesto que legalmente la hubiere obligado a constituir la llamada provisin
de negligencia (artculo 37 del Decreto Supremo N 054-97-EF) a fin de cubrir el no pago de los
aportes por el empleador (segn el artculo 57 del Decreto Supremo N 004-98-EF, Reglamento del
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
381
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, se
presume que la AFP acta de manera negligente cuando, contando con los medios o informacin
necesaria de ley, no interpone la respectiva demanda judicial de cobranza de aportes previsionales ante
la falta de pago por parte del empleador; por lo cual debe constituir la provisin por negligencia).
Conforme a la legislacin infraconstitucional, por lo tanto, la AFP no se encontraba obligada a
efectuar provisin alguna frente a los incumplimientos del empleador y, por ende, a seguir pagando
la pensin mensual fijada en razn de la insuficiencia de la CIC (la modalidad pensionaria era la de
retiro programado).
Para el Tribunal Constitucional, sin embargo, la suspensin del pago de la pensin realizada por la
AFP vulner el derecho constitucional a la pensin (y la dignidad pensionaria) del afiliado, dado que
las AFP son las entidades obligadas legalmente a realizar los procesos de cobranza de los aportes
impagos y, para ello, cuentan con los mecanismos de ley (ver fundamento N 10), por lo cual que no
pueden escudarse en la falta de pago del empleador para no proveer la pensin respectiva al afiliado.
Y es que el afiliado no puede ser perjudicado en sus derechos pensionarios por un problema de pagos
y cobros entre el empleador y la AFP. Consecuencia implcita de este criterio, es que en casos como el
planteado, las AFP se vern obligadas a pagar las pensiones del afiliado con recursos distintos del
producto de las cuentas individuales de capitalizacin.
En nuestra opinin y no obstante lo discutible del tema planteado, el criterio del Tribunal Constitucional es correcto, pues, en efecto, la responsabilidad legal por el cobro de los aportes recae en las
AFP, responsabilidad que no puede ser traslada al afiliado con el castigo del pago de las pensiones,
las que son derechos alimentarios. Por lo dems, en casos as, es la AFP la que se encuentra en la
mejor posicin jurdica para adoptar las medidas legales respectivas en previsin del no cobro de los
aportes. Es decir, que aun cuando la normatividad infraconstitucional no obliga expresamente a
hacer la provisin o pagar las pensiones frente al no pago del empleador (sino solo para los casos de
negligencia en el cobro), es constitucionalmente exigible que la AFP cumpla con su obligacin pensionaria conforme al contrato de afiliacin, en resguardo de los derechos pensionarios involucrados,
sin que, para no hacerlo, pueda alegar hechos que debi prever que son de su responsabilidad y no
del afiliado. Es evidente, sin embargo, que el costo de tales previsiones legales sera cargado finalmente a las comisiones a cobrarse.
Ahora, que nuestra posicin sobre el tema sea la mencionada, no significa que no advirtamos las
serias consecuencias econmicas de este fallo, teniendo en consideracin la magnitud de las cuentas
por cobrar de aportes de las AFP, y que a tenor de los resuelto aqu no es un justificativo para que
BIBLIOGRAFA
estas ltimas dejen de pagar las pensiones devengadas. Es decir, se vern en la obligacin de pagar
pensiones aun frente a carteras pesadas, incluso por aportes que muchas veces no lleguen a ser
cobrados, lo que incrementar seriamente las comisiones a cobrarse y, por ende, el costo social
derivado del uso del sistema privado de pensiones.
CERVANTES NEGREIROS, Magaly. Cules son las implicancias legales sobre la responsabilidad del gerente que no paga las aportaciones a las AFP?. En: Contadores & Empresas
N 49, Gaceta Jurdica, Lima, primera quincena de noviembre de 2006, p. E1.
HORMAZBAL SNCHEZ, Ricardo. El sistema de AFP en Chile: una visin crtica y propositiva. En: Revista Jurdica del Per, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2008, p. 469.
382
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
SUMILLA
El Tribunal Constitucional seala que si el cuestionamiento del trabajador despedido no est dirigido al acaecimiento de los hechos que sirvieron de sustento para su despido, sino a la calificacin jurdica de ellos, en
tanto considera que el despido ha sido una medida desproporcionada que
no se condice con la escasa magnitud de la falta cometida; entonces, la
pretensin no se encuentra referida a ninguno de los supuestos establecidos de procedencia del proceso de amparo, es decir, despidos incausados,
nulos y fraudulentos, sino a la calificacin de la causa justa de despido.
Dicha materia no corresponde ser dilucidada en la va del amparo, de
carcter residual y extraordinario, sino en el proceso laboral ordinario.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
383
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
NOTAS DE ORIENTACIN
384
A efectos de la comprensin cabal de los alcances de esta sentencia, citamos los fundamentos
19 y 20 de la STC Exp. N 0206-2005-PA/TC: 19. De otro lado, conforme a la lnea jurisprudencial en materia de derechos laborales de carcter individual (por todas, Exp. N. 2526-2003AA), se ha establecido que el amparo no es la va idnea para el cuestionamiento de la causa
justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando,
existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuacin de medios probatorios a fin de
poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificacin de la imputacin de la causa
justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a travs del amparo. En efecto, es
claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos
controvertidos, y pueda as sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente tendr
que desarrollar la actividad probatoria a travs de sus diversas etapas, en particular, respecto de
la actuacin y valoracin de la prueba que, entre otras muchas, se relacionarn con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes), peritajes y, especialmente, las
pruebas de oficio. () 20. Por tanto, aquellos casos que se deriven de la competencia por razn
de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y calificacin del despido fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos, mencionados en los puntos precedentes, no sern tramitados en el proceso de amparo, sino
en el proceso laboral de la jurisdiccin laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer
lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren
con ocasin de los conflictos jurdicos de carcter individual en el mbito laboral privado. Solo
en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la va laboral ordinaria no es la idnea, corresponder
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
COMENTARIO
admitir el amparo.
Aun cuando la presente pareciera ser una sentencia ms de improcedencia respecto de una pretensin
de reposicin por despido arbitrario, lo cierto es que en ella se aborda una problemtica, a nuestro
parecer, no contemplada expresamente en la STC Exp. N 0206-2005-PA/TC (que fij los supuestos
de procedencia del proceso de amparo laboral). Nos referimos a la calificacin jurdica de un despido causado en el cual no existe controversia ni duda sobre los hechos.
Como puede observarse de los fundamentos 19 y 20 de la sentencia referida (ver nota de orientacin
N1), el Tribunal Constitucional seala que es improcedente el proceso de amparo laboral en caso
del cuestionamiento y calificacin de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando
se trate de hechos controvertidos, o cuando exista duda sobre tales hechos. Es decir, para el tribunal
la calificacin del despido con expresin de causa (siempre que no sea fraudulenta, esto es, manifiestamente falsa o inexistente) no puede ser discutida constitucionalmente, pues al existir controversia o
duda sobre los hechos del caso, se exige la realizacin de una actividad probatoria que no es viable
en los procesos de amparo. Luego, y por una simple interpretacin en sentido contrario, quiere
decir, entonces que el proceso constitucional procedera ante la falta de controversia o duda sobre los
hechos que motivaron el despido (causado)?
En el caso analizado en la RTC Exp. N 04842-2007-PA/TC, materia del presente comentario, se
observa justamente la situacin cuestionada, pues en l no hubo controversia o dudas sobre los
hechos, discutindose solamente la calificacin del despido (concretamente, la proporcionalidad de
la sancin dictada por el empleador). Ello se desprende del fundamento N 4, en el que el Tribunal
Constitucional reconoce que no estuvieron en cuestionamiento los hechos, sino simplemente el despido ordenado: (...) del anlisis del escrito de demanda se desprende que el cuestionamiento del demandante no est dirigido al acaecimiento de los hechos que sirvieron de sustento para su despido sino
a la calificacin jurdica de ellos, en tanto considera que el despido ha sido una medida desproporcionada que no se condice con la escasa magnitud de la falta cometida.
Aun cuando el tribunal no lo observa as, en nuestra opinin el caso analizado no calza en el supuesto
de improcedencia descrito en STC Exp. N 0206-2005-PA/TC, justamente por no haber controversia
o duda sobre los hechos (el demandante no los cuestion); pero tampoco se adecua a las causales de
procedencia del amparo laboral; esto es, no es un despido incausado, fraudulento o nulo (que es la
razn por la cual el tribunal declar improcedente la demanda). Simplemente, es un supuesto no
contemplado en la STC Exp. N 0206-2005-PA/TC, que el tribunal considera constitucionalmente
improcedente, pero sin hacer reparo alguno sobre la situacin descrita.
A pesar de lo sealado, en nuestra opinin es conveniente el fallo dictado, pues la calificacin de la
causa de un despido debe ser realizada por la justicia ordinaria, en la que existen los mecanismos de
tutela adecuados, y no en la va del amparo, de carcter residual y extraordinario, como lo seala el
Tribunal Constitucional. Se concluye as que para el tribunal ninguna forma de despido causado,
BIBLIOGRAFA
siempre que no califique como fraudulento, puede ser impugnada en la va del proceso de amparo.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Amparo laboral: Los supuestos de procedencia del Tribu-
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
385
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
nal Constitucional. En: Gaceta Constitucional, N1, Gaceta Jurdica, enero de 2008, p. 303.
EFFIO ARROYO, Omar. La accin de amparo para seguir protegiendo al trabajador contra el
despido arbitrario injustificado y su trascendencia social. En: Dilogo con la Jurisprudencia,
N105, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2007, p. 239.
386
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
SUMILLA
EXP. N 01147-2007-PA/TC-ICA
ANICASIO EDUARDO CABEZUDO CHACALIAZA Y OTROS
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 15 de noviembre de 2007
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto
por don Anicasio Eduardo Cabezudo Chacaliaza
y otros contra la resolucin de la Sala Mixta de
Pisco de la Corte Superior de Justicia del Ica, de
fojas 106, su fecha 4 de diciembre de 2006, que
declara improcedente la demanda de autos, en los
seguidos con Cottonificio Sur Per S.A.C.; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 1 de junio de 2006 los recurrentes, en representacin del Sindicato de Trabajadores Obreros de Cottonificio Sur Per
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
387
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
debiendo acudir a la va ordinaria laboral. Asimismo considera que los demandantes no han
acreditado fehacientemente que fueron despedidos fraudulentamente, correspondiendo a la va
ordinaria laboral dilucidar la controversia, esto
de conformidad al fundamento 8 de la STC 02062005-PA.
4. Que con relacin al argumento de las instancias inferiores para aplicar el inciso 2) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, debemos precisar que estas no han tomado en cuenta
los criterios vinculantes establecidos en la STC
N 0206-2005-PA, en el sentido de que la va del
amparo es idnea para la proteccin especial
contra el despido arbitrario, pues a criterio del
Tribunal Constitucional, la dimensin plural o
colectiva de la libertad sindical garantiza no solo
la proteccin colectiva de los trabajadores sindicalizados (como fue reconocido por este Colegiado en el Exp. N 1124-2001-AA/TC, Fundamento 11), sino que tambin reconoce una proteccin especial para los dirigentes sindicales, toda
vez que estos ltimos, libremente elegidos, detentan la representacin de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Con-
secuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores
sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deber ser reparado. (Cfr. Fundamento 13 de la
STC 0206-2005-PA).
5. Que por tanto debe revocarse el auto impugnado de rechazo de la demanda y disponerse que
el juez constitucional de primera instancia proceda a admitir a trmite la demanda, para evaluar la posible violacin de derechos constitucionales y permitir que la parte demandada exprese lo conveniente, garantizando as el derecho de defensa de ambas partes.
Por estos considerandos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar FUNDADO el recurso de agravio constitucional y revocando la apelada se ordene al
juez de primera instancia admitir a trmite la
demanda.
Publquese y notifquese.
NOTAS DE ORIENTACIN
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LVAREZ MIRANDA
El fundamento N 8 de la STC Exp. N 0206-2005-PA seala lo siguiente: Respecto al despido sin imputacin de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisin a ella para
delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como va idnea para reponer el
derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador
hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista
legalmente, solo ser procedente la va del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e
indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia
o duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la veracidad o
388
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
COMENTARIO
falsedad de ellos.
La presente sentencia es relevante, pues reafirma el criterio recogido en la STC Exp. N 0206-2005PA con relacin a tutela constitucional en los casos de afectacin de la libertad sindical y, particularmente en relacin con los despidos de dirigentes sindicales. La regla en estos casos es que proceder el
proceso de amparo laboral, ya que la dimensin plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no
solo la proteccin colectiva de los trabajadores sindicalizados () sino que tambin reconoce una
proteccin especial para los dirigentes sindicales. () Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deber ser reparado (STC Exp. N 0206-2005-PA, f.j. 13).
Como se recordar, el Tribunal Constitucional considera como parte del contenido constitucional de
la libertad sindical (garantizada por el artculo 28 de la Constitucin) a la proteccin de las actuaciones sindicales, lo que encuentra sustento en la proteccin de la autonoma sindical, pues sin esta
proteccin no sera posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como () el
derecho a la proteccin de los representantes sindicales para su actuacin sindical (STC Exp.
N 0206-2005-PA, f.j. 12). Nos encontramos, as, frente a un supuesto de proteccin de la libertad
sindical en su dimensin plural, que apunta a la proteccin de la autonoma sindical a efectos de que
los sindicatos puedan funcionar libremente, sin injerencias o actos externos que los afecten (Cfr. STC
Exp. N 3311-2005-PA, f.j. 6).
En proteccin del ejercicio de la libertad sindical, por lo tanto, cabe la tutela constitucional frente a
los despidos de dirigentes sindicales. As, pues, la libertad sindical y el derecho de sindicacin
reconocidos por el artculo 28, inciso 1 de la Constitucin (Exp. N 0008-2005-PI/TC, fundamentos
26, 27 y 28), e interpretados conforme a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin
y al artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, imponen la obligacin
estatal de adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicacin e impedir todo acto de discriminacin tendiente a
menoscabar la libertad sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se afilie
o a que deje de ser miembro de un sindicato; o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier
forma a causa de su afiliacin sindical o a su participacin en actividades sindicales fuera de las horas
de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (artculo 11 del
Convenio N 87 de la OIT, sobre libertad sindical y proteccin del derecho de sindicacin, artculo 1
del Convenio N 98 de la OIT, relativo a la aplicacin de los principios del derecho de sindicacin y
de negociacin colectiva) (STC Exp. N 0206-2005-PA, f.j. 10) (resaltado nuestro).
En el presente caso los demandantes, dirigentes sindicales, alegaron adems que el despido no tuvo
causa justificada y se produjo en el momento en que ejercitaban una actividad sindical: solicitar a la
demandada el pago de determinados beneficios sociales. Debi proceder, entonces, el proceso de
amparo, conforme a los criterios jurisprudenciales recin citados.
Todo lo sealado, sin embargo, no enerva que compartamos la crtica formulada por Toyama Miyagusuku sobre la falta de necesidad de conceder tutela constitucional ante los despidos por ejercicio
de la actividad sindical. Y es que en estos casos puede accionarse la reposicin en la va laboral
ordinaria: en tanto que existen vas procesales judiciales para obtener la reposicin laboral en los
casos de nulidad de despido (supuestos de discriminacin, despidos antisindicales, establecidos en el
artculo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral () Decreto Supremo N 003-97TR), no deberan ser procedentes las acciones de amparo en el cuestionamiento del cese por una
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
389
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
razn de nulidad de despido. () [N]o queda clara la razn por la cual la lesin a la libertad sindical
(por ejemplo, despido a un dirigente sindical) sigue siendo pasible de una accin de amparo cuando,
en la va laboral, se puede obtener la misma tutela o hasta una mejor (los procesos laborales permiten una medida cautelar, reposicin e, inclusive, la liquidacin de las remuneraciones devengadas en
BIBLIOGRAFA
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Amparo laboral: Los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional, N1, Gaceta Jurdica, enero de 2008, p. 303 y ss.
EFFIO ARROYO, Omar. La accin de amparo para seguir protegiendo al trabajador contra el
despido arbitrario injustificado y su trascendencia social. En: Dilogo con la Jurisprudencia
N105. Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2007, p. 239.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional N 1. Gaceta Jurdica. Enero del 2008, p. 318.
390
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
SUMILLA
EXP. N 3320-2007-PA/TC-AREQUIPA
JOHNNY AUGUSTO VLIZ RIVAS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 29 das del mes de noviembre de
2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Landa
Arroyo, Beaumont Callirgos, y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto
por don Johnny Augusto Vliz Rivas contra la
sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 140,
su fecha 30 de marzo de 2007, que declara infundada la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 12 de septiembre de
2006, interpone demanda de amparo contra la
Empresa de Saneamiento y Alcantarillado de
Propiedad Municipal - SEDAPAR S.A., solicitando que se ordene su reposicin en el puesto
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
391
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
392
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que forman parte de la actividad normal
de la empresa y que no pueden ser satisfechas
con personal permanente. Asimismo, dicha causa objetiva deber sustentarse en un incremento
temporal e imprevisible del ritmo normal de la
actividad productiva, con exclusin de las variaciones de carcter cclico o de temporada que
se producen en algunas actividades productivas
de carcter estacional.
5. Tomando en cuenta lo sealado en los prrafos precedentes, si bien se menciona en la clusula primera del contrato de trabajo obrante a
fojas 24, como causa de la contratacin laboral, que la empresa requiere satisfacer los requerimientos de necesidad de mercado ante el
crecimiento poblacional de la regin Arequipa, que conlleva a la ampliacin de la cobertura de los servicios, esta causa no est debidamente explicada ni sustentada en documentos
que acrediten la veracidad de los hechos que se
afirman. Asimismo, el segundo considerando
de la Resolucin N 25007-04/S-1010, obrante
a fojas 12, por la cual se aprueba el Cuadro de
Asignacin de Personal de Empleados y Obreros, entre cuyos puestos figura el cargo para el
cual fue contratado el demandante, Guardin
Operador CB (Cmara de Bombeo), revela que
este puesto era uno de los puestos permanentes, y que su previsin en el presupuesto no era
coyuntural como afirma la emplazada en el
contrato.
6. Por lo tanto, en el caso de autos ha existido una
COMENTARIO
indeterminada o bajo modalidad, siendo la regla general la primera de las sealadas, y la segunda la
excepcin. Por ser la contratacin modal una excepcin exige una serie de requisitos, entre los cuales
tenemos que: a) el contrato debe ser necesariamente por escrito; b) debe ser presentado ante la
autoridad de trabajo; c) debe existir una causa especificada claramente en el contrato; y d) debe
consignarse en forma expresa su duracin.
De todos los requisitos antes sealados, la causalidad desde nuestro punto de vista es la que en
esencia define el contenido de contrato modal, pues si bien en trminos generales no puede existir un
contrato sin la presencia de la causa, en el contexto de los contratos de trabajo modales esta adquiere
una relevancia mayor al tener que sealarse en forma expresa. As lo fija el artculo 72 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N003-97-TR (LCPL), cuando establece
que en [l]os contratos de trabajo [modales] necesariamente debern constar () las causas objetivas determinantes de la contratacin. No obstante, no basta solo con invocar la causal respectiva
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
393
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
de contratacin (es el nico contrato de trabajo que requiere de una causa de contratacin) sino que
dicha causa debe realmente haberse configurado para que proceda la contratacin temporal. ()
[De este modo,] cabe anotar que, en rigor, si no se aprecia una causa temporal de contratacin,
estaremos ante un contrato a plazo indeterminado1. La LCPL regula nueve formas de contratacin
modal recogidas en tres grupos: los contratos de naturaleza temporal, los contratos de naturaleza
accidental y los contratos de obra o servicio. A efectos de nuestro comentario solo vamos a detenernos en el primero de los antes sealados los contratos de naturaleza temporal.
Los contratos de naturaleza temporal, en general, responden a ciertas circunstancias especiales aunque propias de las actividades empresariales: el inicio de una actividad, la necesidad de personal por
eventos imprevistos, o cuando se requieren profesionales especializados en una nueva tecnologa.
Son contratos que se justifican en el fin de complementar las labores de los trabajadores estables, que
resultan rebasadas, para satisfacer la demanda de trabajo presentada en un modo coyuntural concreto2 y que justifica la contratacin temporal de ms personal. Se trata, por ende, de una modalidad
contractual que agrupa contratos cuya eventualidad no se derivara de la naturaleza de las tareas a
desarrollar, sino del carcter transitorio con el que son requeridas3.
Este grupo de contratos est conformado por los siguientes tipos:
CONTRATO
CAUSA
TIEMPO
Reconversin empresarial
Especficamente, los contratos por necesidades del mercado se justifican en la afectacin del proceso
productivo en marcha de una empresa por un acontecimiento extremo, y buscan cubrir las actividades
normales de la empresa que el personal habitual no puede encarar por la sbita demanda planteada.
As, lo establece el artculo 85 de la LCPL cuando seala que este contrato responde a incrementos
coyunturales de la produccin originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado
aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que
no pueden ser satisfechas con personal permanente. Son contratos en los que la temporalidad no viene
determinada por la naturaleza del trabajo a desarrollar, ya que es posible asignar trabajadores incluso
para labores del giro de la empresa, sino ms bien por el carcter transitorio con el que se precisa de
l. En resumen, nos referimos a la contratacin de personal de refuerzo, al aumento puramente
circunstancial de las necesidades de mano de obra de las empresas4.
1
2
3
4
394
TOYAMA MIYAGUSUKU. Instituciones de Derecho Laboral. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 108.
GMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo. Editorial San Marcos, Lima, 2007, pp. 130-131.
SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duracin determinada. Ara Editores. Lima, 1999, p. 26.
Ibd. p. 39.
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
En suma, solo se justifica la suscripcin de los contratos por necesidades del mercado cuando se
presente un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva. Por esta
razn, estn excluidas de esta modalidad modal las actividades ocasionales, por ser previsibles,
cclicas, y por poseer su propia normatividad modal.
Con relacin al caso analizado en la sentencia, el contrato de trabajo por necesidades del mercado
suscrito por el trabajador indicaba (clusula primera) como causa de la contratacin laboral que la
empresa requera satisfacer los requerimientos de necesidad de mercado ante uncrecimiento poblacional de la regin Arequipa, lo que conllevaba la ampliacin de la cobertura de los servicios. En
nuestra opinin, la causa descrita en el contrato de trabajo por necesidades del mercado materia del
caso (satisfacer los requerimientos de necesidad de mercado ante un crecimiento poblacional) no
parece tener coincidencia con la nocin del contrato modal explicado lneas arriba (un incremento
temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, que implica la provisin temporal
de personal de refuerzo), sobre todo por su generalidad y por no ser una causa que evidencie, directamente, que existen mayores necesidades de mercado (ntese que el incremento poblacional es un
hecho natural o permanente en toda ciudad o pas). Ms an si se aprecia que el puesto de trabajador
fue incluido dentro del cuadro de asignacin de personal de la empresa, lo cual refuerza el argumento
que nos encontramos frente a un contrato por necesidades del mercado, pues como lo consigna la
sentencia, el puesto tena una previsin presupuestaria y no una naturaleza coyuntural.
En consecuencia, estamos de acuerdo con lo resuelto por el Tribunal Constitucional, por encontrarnos ante un supuesto de desnaturalizacin de un contrato de trabajo modal.
BIBLIOGRAFA
GMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo. Editorial San Marcos, Lima, 2007. pp.
130-131.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
395
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
SUMILLA
En la presente sentencia se considera arbitraria y, por ende, inconstitucional la extincin de un contrato de trabajo de un servidor de la Caja de
Beneficios y Seguridad Social del Pescador (CBSSP), cese ordenado por
supuestas razones econmicas y estructurales, bajo el argumento de que la
entidad careca de liquidez, solvencia y rentabilidad, por haber sido reestructurada mediante la Ley N 27766. En opinin del Tribunal Constitucional, la entidad invoc una razn no considerada por la ley como causa justa
de despido, por lo que se procede la reposicin laboral del servidor.
EXP. N 3256-2007-PA/TC-LIMA
MARA LUCILA REA ABAD
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 16 das del mes de agosto de 2007,
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con
la asistencia de los magistrados Landa Arroyo,
Mesa Ramrez y Beaumont Callirgos, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de Agravio Constitucional interpuesto
por doa Mara Lucila Rea Abad contra la sentencia de la Segunda Sala Especializada en lo
Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura,
de fojas 176, su fecha 9 de mayo de 2007, que
declar improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 24 de agosto de 2006, la recurrente
interpone demanda de amparo contra la Caja de
Beneficios y Seguridad Social del Pescador
396
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
NOTAS DE ORIENTACIN
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
397
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del
agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarar
fundada la demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no
vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y
que si procediere de modo contrario se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el
artculo 22 del presente cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.
COMENTARIO
Conforme a sus estatutos aprobados por Resolucin Suprema N 002-90-TR, la Caja de Beneficios y
Seguridad Social del Pescador (en adelante, Caja del Pescador o CBSSP) es una institucin de derecho privado, con personera jurdica y patrimonio propio, reconocida por el Estado como la entidad
encargada de otorgar los beneficios compensatorios y prestaciones de seguridad social a los pescadores profesionales. Si bien, originalmente el Estado participaba en su conduccin, teniendo representantes en sus consejos directivo y de vigilancia, por Resolucin Suprema N 004-93-TR se excluy
toda representacin estatal en la Caja, lo que aparentemente reafirmaba su carcter netamente privado y conduccin ajena al aparato estatal, quedando sujeta a la supervisin de la Superintendencia
de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, como cualquier entidad pensionaria privada.
No obstante lo recin sealado, el Estado continu emitiendo dispositivos legales regulatorios de las
actividades de la Caja del Pescador, se entiende en atencin al inters pblico subyacente y el reconocimiento estatal estatutario de la institucin. Ente ellos, se dict la Ley N 27766, que orden la
reestructuracin integral de la Caja del Pescador (ley que nos parece constitucionalmente cuestionable por carecer de abstraccin y estar dirigida a un agente privado concreto), nombrndose un comit a tal efecto (Comit Especial Multisectorial de Reestructuracin de la CBSSP), con representantes
privados y del Estado.
Como se observa del caso analizado en la presente sentencia, justamente esta situacin legal de
reestructuracin, y una supuesta o consecuente falta de liquidez, solvencia y rentabilidad (esto es,
razones econmicas o estructurales), fue la razn o sustento de la Caja para cesar a una serie de
trabajadores, entre ellos la demandante. El Tribunal Constitucional, sin embargo, y sin precisar el
rgimen laboral (pblico o privado) al que se encontraba sujeta la actora (lo que hubiera sido ideal,
tenindose en cuenta la particular naturaleza de la institucin), consider inconstitucional la medida
adoptada por la Caja, por no tratarse de una causa justa de despido, y orden la reposicin laboral
de la servidora.
El punto neurlgico del problema aqu resuelto por el Tribunal Constitucional es si la Caja del Pescador poda cesar a determinados trabajadores con motivo de su reestructuracin y, de ser el caso, el
procedimiento a seguir. Lo cierto es que el artculo 3 de la Ley N 27766 facultaba al Comit Especial
Multisectorial de Reestructuracin de la CBSSP a [e]valuar la situacin econmica y financiera de
la CBSSP, as como adoptar y proponer a las instancias pertinentes las medidas correctivas necesarias para superar su situacin de crisis, y presentar un estudio tcnico de reestructuracin integral;
lo que, en nuestra opinin, implicaba la posibilidad de proponer el cese de algunos trabajadores, a
tenor de la difcil situacin econmica de la institucin (sujeta a reestructuracin). No obstante, esta
regulacin no fue objeto de reglamentacin, por lo cual no nos parece que la Caja del Pescador
estuviere legalmente facultada a extinguir vnculos laborales mediante una simple carta notarial y
alegando, sin ms, razones econmicas o estructurales. De ah que convengamos con lo resuelto por
el Tribunal Constitucional, aun cuando el tema pueda resultar debatible.
398
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
BIBLIOGRAFA
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Amparo laboral: Los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional, N 1, Gaceta Jurdica, enero de 2008, p. 303.
HERRERA VSQUEZ, Ricardo; VLCHEZ CHVARRI, Ricardo. Inconstitucional restitucin del aporte de los industriales pesqueros a la Caja del Pescador. En: Actualidad Jurdica
N 138, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2005, p. 235.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
399
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
SUMILLA
Segn el Tribunal Constitucional, el derecho a la libertad sindical no incluye una proteccin contra un despido que no tiene la caracterstica de
ser un despido en represalia, carcter indispensable para calificar a un
despido de nulo como en el presente caso por afiliacin a un sindicato.
EXP. N 05139-2007-PA/TC-LIMA
JULIO PAREDES SAAVEDRA
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 14 de enero de 2008
VISTO
ANTEDIENDO A
Refiere tambin que la sentencia cuestionada incurri en error al considerar que el motivo del
cese laboral del demandante en la empresa emplazada no haba sido la afiliacin de aquel al sindicato de esta, y adicionalmente arguye que la Sala
emplazada no debi calificar su despido como uno
arbitrario, toda vez que el demandante solicit la
nulidad de su despido. Finalmente manifiesta que
se encuentra tutelado por el fuero sindical.
1. Que con fecha 24 de octubre de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo contra los
vocales integrantes de la Segunda Sala Laboral
de la Corte Superior de Justicia de Lima y la
Empresa SCP-SCHROTH CORPORACIN
PAPELERA SAC, solicitando se deje sin efecto
la Resolucin de fecha 7 de noviembre de 2005
400
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
NOTAS DE ORIENTACIN
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; LVAREZ MIRANDA
COMENTARIO
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
401
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
tionable para nosotros es si una aparente o alegada falta de prueba hace que una pretensin escape
del mbito de procedencia de las demandas de amparo, pues no puede negarse que la pretensin
misma del demandante (los hechos que alega y lo pretendido a partir de ellos), de ser demostrada
sera objeto de tutela constitucional. Es decir, como la violacin de la libertad sindical es sancionable
desde la perspectiva constitucional, podra pensarse que en este caso debi declararse procedente la
demanda y efectuarse el anlisis probatorio de fondo para desestimar o no la pretensin. Ms an
cuando en estricto, el numeral 1, del artculo 5, del Cdigo Procesal Constitucional no se refiere
expresamente a problemas de orden probatorio.
No obstante la preocupacin mencionada, entendemos que en este caso, el Tribunal Constitucional
ha tomado en consideracin la clara ausencia de pruebas respecto de los hechos alegados, conforme
a la sentencia judicial cuestionada (adems, seguramente la falta de pruebas relevantes presentadas
con la demanda) y la regularidad formal del proceso judicial desarrollado, para no tener que conocer una pretensin que claramente sera desestimada en un anlisis de fondo. Es decir, que el tribunal
ampla el mbito de accin del numeral 1 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, para
contemplar como causal de improcedencia a una pretensin claramente sin sustento probatorio. Creemos que si bien esto es de algn modo eficiente, pues libera al tribunal de conocer pretensiones que
igual sern declaradas infundadas, se justificara una modificacin legal del artculo 5 del Cdigo
Procesal Constitucional para contemplar expresamente como causal de improcedencia una evidente
BIBLIOGRAFA
insuficiencia probatoria, de modo que no se tenga que efectuar una discutible interpretacin extensiva de una causal de improcedencia que contempla un supuesto diferente al aplicado en el presente
caso.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Amparo laboral: Los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional N1. Gaceta Jurdica. Enero 2008, p. 303 y ss.
VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La libertad sindical en el Per. Oficina Internacional del Trabajo. Oficina de rea y equipo tcnico multidisciplinario para los pases andinos. Lima, 1999.
RENDN VSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo. Colectivo. Edial. Lima, 2004.
RENDN VSQUEZ, Roberto. Apuntes sobre Derecho del Trabajo Colectivo. Edilabor. Lima,
2002.
402
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIAS
DERECHO LABORAL
1.
[E]l artculo 58 del Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral regula los contratos modales por necesidades del mercado, es decir, aquellos que se celebran
con el objeto de atender incrementos coyunturales de la produccin, originados por variaciones
sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que forman
parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Asimismo, dicha causa objetiva deber sustentarse en un incremento temporal e imprevisible
del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusin de las variaciones de carcter cclico o
de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carcter estacional. ()
Tomando en cuenta lo sealado () si bien se menciona en la clusula primera del contrato de
trabajo () como causa de la contratacin laboral, que la empresa requiere satisfacer los requerimientos de necesidad de mercado ante el crecimiento poblacional de la regin () a, que conlleva
a la ampliacin de la cobertura de los servicios, esta causa no est debidamente explicada ni sustentada en documentos que acrediten la veracidad de los hechos que se afirman.
STC Exp. N 3320-2007-PA/TC, ff.jj. 4 y 5
Publicada en la pgina web del TC el 22/07/2008
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
403
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
2.
[L]as disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo 847, del 25 de setiembre de 1996 [Norma que dispone que las escalas remunerativas y reajustes de remuneraciones, bonificaciones,
beneficios y pensiones del Sector Pblico se aprueben en montos de dinero] son de aplicacin
solo para el pago que por conceptos retributivos perciban los trabajadores y pensionistas de los
organismos y entidades del Sector Pblico, y no para el pago de obligaciones de naturaleza indemnizatoria, como la que se reclama en el presente caso, aun cuando esta se encuentre comprendida en un sistema de seguridad social.
STC Exp. N 00540-2007-PA/TC, f.j. 14
Publicada en la pgina web del TC el 31/07/2008
[E]n el presente caso se ha configurado un supuesto despido fraudulento toda vez que el recurrente alega la imputacin de cargos totalmente falsos, irrazonables e inconstitucionales por parte
de la demandada. No obstante las instancias inferiores no han tomado en cuenta el criterio vinculante establecido en el fundamento 8 de la STC N 0206-2005-PA, que establece: (...)En cuanto
al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes,
falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo ser procedente la va
del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude (...).
En tal sentido este Colegiado estima que se tendr que admitir a trmite la demanda para evaluar
la posible violacin de derechos constitucionales y permitir que la parte demandada exprese lo
conveniente, garantizando el derecho de defensa de ambas partes.
RTC Exp. N 02138-2007-PA/TC, f.j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 14/07/2008
404
Que () obra la Carta Notarial () mediante la cual [la Caja de Beneficios y Seguridad Social
del Pescador (CBSSP)] resuelve dar por extinguidos los contratos de trabajo de varios servidores
de la entidad, entre ellos el contrato que tena la recurrente con la empresa, sustentando dicha
decisin en razones econmicas y estructurales [manifestando que debido a que la empresa carece
de liquidez, solvencia y rentabilidad, por haber sido reestructurada mediante la Ley N 27766,
tuvieron que ser cesados varios trabajadores de la entidad, entre ellos la actora]. Siendo as, resulta evidente que en el caso materia de autos, la empleadora ha invocado una razn no considerada
por la ley como causa justa de despido; siendo as, se configura una modalidad de despido arbitrario, por ello procede la reposicin de la recurrente en su empleo, como finalidad eminentemente
restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos, tal como lo establece el artculo
1 del Cdigo Procesal Constitucional.
STC Exp. N 3256-2007-PA/TC, ff. jj. 2 y 5
Publicada en la pgina web del TC el 31/07/2008
Improcedencia del proceso de amparo cuando se califica la causa justa de un despido sin cuestionarse los hechos
[S]e desprende que el cuestionamiento del demandante no est dirigido al acaecimiento de los
hechos que sirvieron de sustento para su despido sino a la calificacin jurdica de ellos, en tanto
considera que el despido ha sido una medida desproporcionada que no se condice con la escasa
magnitud de la falta cometida. En consecuencia la pretensin contenida en la demanda no se
encuentra referida a ninguno de los supuestos establecidos en la STC N 0206-2005-PA, citada
lneas arriba, para la procedencia de la va del amparo, es decir, despidos incausados, nulos y
fraudulentos, sino a la calificacin de la causa justa de despido. Dicha materia no corresponde ser
dilucidada en la va del amparo, de carcter residual y extraordinario, sino en el proceso laboral
ordinario, por lo que debe desestimarse la demanda.
RTC Exp. N 04842-2007-PA/TC, f.j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 23/07/2008
[E]l recurrente pretende que se le ponga en su conocimiento la forma y el modo por los cuales se
decidi no incluirlo en los listados de las personas cuyo cese se reputa como arbitrario e irregular.
Pero, () con independencia de quin deba ser responsable de dicha informacin, lo que se
solicita no puede ser otorgado, mxime si la calificacin que se realiz fue excepcional y compleja, conforme a ley.
STC Exp. N 09464-2006-PHD/TC, f.j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 24/07/2008
4.
LIBERTAD SINDICAL
[E]l derecho a la libertad sindical no incluye una proteccin contra un despido que no tiene la
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
405
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Proteccin especial de dirigentes sindicales por despido y procedencia del amparo para evaluar posible violacin de la libertad sindical
[C]on relacin al argumento de las instancias inferiores para aplicar el inciso 2) del artculo 5 del
Cdigo Procesal Constitucional, debemos precisar que estas no han tomado en cuenta los criterios
vinculantes establecidos en la STC N 0206-2005-PA, en el sentido de que la va del amparo es
idnea para la proteccin especial contra el despido arbitrario, pues a criterio del Tribunal Constitucional, la dimensin plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no solo la proteccin
colectiva de los trabajadores sindicalizados (como fue reconocido por este Colegiado en el Exp.
N 1124-2001-AA/TC, Fundamento 11), sino que tambin reconoce una proteccin especial para
los dirigentes sindicales, toda vez que estos ltimos, libremente elegidos, detentan la representacin de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo
acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deber ser reparado (Cfr. Fundamento 13 de la STC 0206-2005-PA).
STC Exp. N 01147-2007-PA/TC, f.j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 07/08/2008
[D]e acuerdo a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral
individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC N 0206-2005-PA/TC, que
constituyen precedente vinculante de conformidad con lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, este Tribunal considera que en el presente caso
resulta procedente efectuar la verificacin del despido con vulneracin del derecho a la libertad
sindical alegado por el recurrente [miembro de la comisin de prensa y difusin del sindicato].
STC Exp. N 01946-2007-PA/TC, f.j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 06/08/2008
5.
Trmite en va contencioso-administrativa de pedido de inaplicabilidad de resolucin de no incorporacin a listados de trabajadores calificados como cesados irregularmente
[S]iendo que la controversia versa sobre un asunto concerniente al rgimen laboral pblico [que
se declare inaplicable a los ex trabajadores del MTC la Resolucin Suprema N 021-2003-TR,
que no los incorpora a los listados de Trabajadores Calificados como Cesados Irregularmente y
les niega el acceso a su Registro Nacional], esta se deber dilucidar en el proceso contencioso
administrativo, para cuyo efecto rigen las reglas procesales establecidas en los fundamentos 53
a 58 y 60 a 61 de la STC 1417-2005-PA publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio
de 2005, proceso en el cual los jueces interpretan y aplican las leyes conforme a la interpretacin que de las mismas se hubiera efectuado en las resoluciones dictadas por este Tribunal, de
conformidad con el artculo VI, in fine, del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional,
406
utilizando en particular, los criterios uniformes y reiterados para la proteccin del derecho al
trabajo y sus derechos conexos (cfr. Fund. 36 de la STC 0206-2005-PA).
RTC Exp. N 01125-2008-PA/TC, f.j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 17/07/2008
[E]l recurrente interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Educacin a fin de que se
declaren inaplicables el artculo 16 del Reglamento del concurso pblico para cubrir plazas vacantes de Directores y Subdirectores de Instituciones Educativas Pblicas de Educacin Bsica y
Educacin Tcnico-Productiva, aprobado mediante el Decreto Supremo N 010-2005-ED y el
inciso b) del artculo 6.1 de la Directiva N 131-2005-ME/SG, aprobado por la Resolucin Ministerial N 0491-2005-ED. En consecuencia solicita se deje sin efecto la convocatoria a concurso de
su plaza de Director del Centro Educativo. () Que de acuerdo con los criterios de procedencia
() que constituyen precedente vinculante, de aplicacin inmediata y obligatoria, y en concordancia con el artculo VII del Ttulo Preliminar y el artculo 5, inciso 2), del Cdigo Procesal
Constitucional, en el presente caso la pretensin de la parte demandante no procede porque existe
una va procedimental especifica, igualmente satisfactoria, para la proteccin del derecho constitucional supuestamente vulnerado.
RTC Exp. N 01626-2008-PA/TC, f.j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 17/07/2008
[L]a parte demandante solicita que se le inaplique la Carta () emitida por la Municipalidad ()
mediante la cual se le despide arbitrariamente de su cargo de jardinero () y, en consecuencia, se le
reincorpore en su puesto de trabajo del rgimen laboral pblico. () Que de acuerdo con los criterios
de procedencia establecidos en los fundamentos 7 a 25 de la sentencia precitada, que constituyen
precedente vinculante, de aplicacin inmediata y obligatoria, y en concordancia con el artculo VII del
Ttulo Preliminar y el artculo 5, inciso 2), del Cdigo Procesal Constitucional, en el presente caso la
pretensin de la parte demandante no procede porque existe una va procedimental especifica, igualmente satisfactoria, para la proteccin del derecho constitucional supuestamente vulnerado.
RTC Exp. N 01944-2008-PA/TC, ff. jj. 1 y 3
Publicada en la pgina web del TC el 23/07/2008
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
407
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
DERECHO PREVISIONAL
1.
Prohibicin de acumulacin de servicios prestados en el rgimen laboral pblico con servicios prestados en el Sector Pblico bajo el rgimen privado
[L]a disposicin que permiti el ingreso excepcional al rgimen pensionario aludido debe ser
concordada con el artculo 14 literal b), del Decreto Ley N 20530, que prohbe la acumulacin de
los servicios prestados al Sector Pblico bajo el rgimen laboral de la actividad pblica, con los
prestados al mismo sector bajo el rgimen laboral de la actividad privada. () Conviene recordar
que originalmente el Decreto Ley N 20530 fue concebido para incorporar exclusivamente a los
empleados pblicos comprendidos dentro de los alcances del Decreto Ley N 11377. De ah que
la norma de excepcin Ley N 24366 siguiese la misma lnea, reabriendo el rgimen previsional del Estado nicamente a los funcionarios y servidores pblicos.
STC Exp. N 03828-2007-PA/TC, ff. jj. 6 y 7
Publicada en la pgina web del TC el 23/07/2008
La apertura del rgimen del Decreto Ley 20530 al profesorado se estableci bajo la condicin de
haber ingresado al servicio oficial como nombrado o contratado hasta el 31 de diciembre de 1980
y de haber estado prestando servicios a la vigencia de la Ley 25212. En el caso de autos fluye que
el actor fue incorporado al Decreto Ley 20530 con retroactividad al 21 de mayo de 1990, sin
embargo tal situacin no tiene asidero pues su ingreso al profesorado se produjo en el ao 1991 y
el abono de su remuneracin se inici el mes de agosto de 1992, lo que importa que no ha cumplido con los requisitos previstos para su incorporacin. Por tal motivo, debe desestimarse la demanda () [E]s pertinente agregar que la segunda disposicin final de la Ley 28449 ha precisado, con
relacin a la Ley del Profesorado, que el ingreso al servicio magisterial vlido para estar comprendido en el rgimen pensionario regulado por el Decreto Ley 20530 es en condicin de nombrado o contratado hasta el 31 de diciembre de 1980, y siempre que se hubiese estado laborando
conforme a la Ley del Profesorado al 20 de mayo de 1990.
STC Exp. N 05370-2007-PA/TC, ff.jj. 6 y 7
Publicada en la pgina web del TC el 16/07/2008
[E]l artculo 19 del Decreto Ley N 18227 instituy el tratamiento pensionario aplicable a los
trabajadores empleados de la CPV [Compaa Peruana de Vapores], estableciendo que el Decreto
Ley N 17262 era el rgimen pensionario de carcter ordinario en el cual deban acumularse los
servicios prestados para obtener una pensin de jubilacin, facultndose a quienes no hubiesen
alcanzado el requisito de tiempo de servicios previsto en el indicado decreto ley para acogerse al
Decreto Ley N 11377 y de este modo acceder a una cdula de pensin.
STC Exp. N 04198-2007-PA/TC, f.j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 23/07/2008
408
[L]a nivelacin pensionaria establecida para las pensiones de cesanta otorgadas conforme al
Decreto Ley 20530, en aplicacin de lo establecido por la Ley 23495 y su norma reglamentaria,
no constituye, por razones de inters social, un derecho exigible, ms an cuando el abono de
reintegros derivados del sistema de reajuste creado por el instituto en cuestin no permitira cumplir con la finalidad de la reforma constitucional, esto es mejorar el ahorro pblico para lograr el
aumento de las pensiones ms bajas. A lo indicado, debe agregarse que en la STC 0050-2004-AI,
0051-2004-AI, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI, 0009-2005-AI (acumulados), este Colegiado ha
sealado que no puede ni debe avalar intento alguno de abuso en el ejercicio del derecho a la
pensin.
STC Exp. N 00812-2007-PA/TC, f.j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 24/07/2008
Inconstitucionalidad del proceso de nulidad de incorporacin al rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530
[L]a ONP interpone demanda de conformidad con lo sealado en la Ley N 26835; sin embargo el propio Tribunal ya se haba pronunciado sobre el particular (), por lo que dicho proceso
de nulidad de incorporacin al rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530 fue indebidamente iniciado por la ONP (que careca de legitimidad), violando el principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada previsto en el artculo 139, inciso 13), de la Constitucin Poltica del
Per, impidiendo que el beneficiado con la sentencia de amparo el actor ejecute una sentencia que tiene la calidad de cosa juzgada, vulnerndose as la tutela judicial efectiva consagrada
en el artculo 139, inciso 3), de la acotada, por lo que la demanda merece ser acogida en sede
constitucional.
STC Exp. N 04793-2007-PA/TC f.j 7
Publicada en la pgina web del TC el 08/08/2008
2.
[A]l comprobarse () que la demandante percibe la pensin mnima vigente, es de rigor colegir
que en el presente caso no hay vulneracin de su derecho al mnimo legal.
STC Exp. N 04950-2007-PA/TC, f.j. 9
Publicada en la pgina web del TC el 31/07/2008
STC Exp. N 06091-2007-PA/TC, f.j. 9
Publicada en la pgina web del TC el 15/07/2008
STC Exp. N 01079-2007-PA/TC, f.j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 30/07/2008
[A] a la pensin de jubilacin del demandante le sera aplicable el beneficio de la pensin mnima
establecido en el artculo 1 de la Ley N 23908 (). Sin embargo, teniendo en consideracin que el
demandante no ha demostrado que con posterioridad al otorgamiento de la pensin hubiere percibido un monto inferior al de la pensin mnima legal, en cada oportunidad de pago, de ser el caso,
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
409
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
queda a salvo su derecho para reclamar los montos dejados de percibir en la forma correspondiente,
por no haberse desvirtuado la presuncin de legalidad de los actos de la Administracin.
STC Exp. N 05530-2007-PA/TC, f.j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 23/07/2008
STC Exp. N 04490-2007-PA/TC, f.j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 24/07/2008
[E]l recurrente ha acreditado un total de 7 aos y 11 meses de aportes adicionales, que sumados
a los 11 aos y 1 mes de aportaciones reconocidos por la demandada, hacen un total de 19 aos de
aportes, cumpliendo, de este modo, el requisito de aportaciones establecido en el artculo 25,
inciso a), del Decreto Ley 19990 para percibir una pensin de invalidez. Asimismo, cabe precisar
que antes de la fecha en que se determin su incapacidad ya cumpla el requisito de aportaciones.
STC Exp. N 3772-2007-PA/TC, f.j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 24/07/2008
[E]l () certificado no genera conviccin en este colegiado, dado que no se acredita la identidad
de la persona que lo expidi, ni tampoco que dicha persona cuente con los poderes para tales
efectos, no existiendo ningn otro documento que sustente las aportaciones efectuadas durante el
referido periodo, por lo que la actora no cumple con los requisitos exigidos para acceder a una
pensin dentro del rgimen especial de jubilacin del Decreto Ley 19990. () Consecuentemente, al no haberse acreditado la vulneracin de los derechos constitucionales invocados por la
demandante, la demanda debe ser desestimada.
STC Exp. N 5810-2007-PA/TC, ff. jj. 6 y 7
Publicada en la pgina web del TC el 30/07/2008
[P]ara acreditar la edad es suficiente el Documento Nacional de Identidad (DNI) que consigna la
fecha de nacimiento de su titular y que se presenta como un anexo de la demanda y no como
medio de prueba para dicho efecto, debe precisarse que el medio de prueba idneo para dicho fin
es la partida de nacimiento. En dicho sentido si bien la obligacin de adecuar las exigencias
formales al logro de los fines de los procesos constitucionales en congruencia con los principios
constitucionales pro actione y pro homine, pilares de los procesos constitucionales, ha hecho que
se considere como medio de prueba indirecto al DNI en reemplazo de la partida de nacimiento
ello no significa que este Supremo Tribunal Constitucional haya reemplazado la prueba idnea
con la que se acredita la edad con el DNI. La valoracin de que los datos consignados en el DNI,
entre ellos la fecha de nacimiento, acreditan la edad se hace a partir de aceptar como medio de
prueba sucedneo dicho documento pero lo ideal es que los hechos sean acreditados con los
medios probatorios idneos.
STC Exp. N 10586-2006-PA/TC, f.j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 24/07/2008
410
[L]a proteccin constitucional de intereses y reintegros ya no sern materia de control constitucional concentrado, sino que ser derivada a las vas igualmente satisfactorias para la persona. Por
lo tanto, tampoco podrn ser ya materia de una RAC, pese a que en el pasado s lo eran. () Que,
en consecuencia, la parte demandante deber dilucidar el asunto controvertido en la va correspondiente, proceso en el cual los jueces debern interpretar y aplicar las leyes conforme a la
interpretacin que de las mismas se hubiera efectuado en las resoluciones dictadas por este tribunal, de conformidad con el artculo VI, in fine, del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 10710-2006-PA/TC, ff. jj. 4 y 5
Publicada en la pgina web del TC el 17/07/2008
[A]un cuando de acuerdo con diversa jurisprudencia emitida por este tribunal, se pudieran reconocer aportaciones adicionales con el certificado de trabajo (), sin embargo no procedera otorgarle la pensin de viudez a la recurrente por cuanto su cnyuge causante no reuna el requisito de
la edad, al momento de su fallecimiento, para acceder a la pensin de jubilacin indicada. () En
consecuencia, al no advertirse la vulneracin de derecho constitucional alguno con la expedicin
de la resolucin cuestionada, corresponde desestimar la presente demanda.
STC Exp. N 00987-2008-PA/TC, ff. jj. 6 y 7
Publicada en la pgina web del TC el 24/07/2008
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
411
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
A tenor del artculo 57 del Decreto Supremo 011-74-TR, Reglamento del Decreto Ley 19990,
los periodos de aportaciones no pierden su validez, excepto en los casos de caducidad de aquellas
declaradas por resoluciones consentidas o ejecutoriadas con fecha anterior al 1 de mayo de 1973.
En ese sentido, la Ley 28407, vigente desde el 3 de diciembre de 2004, recogiendo el criterio
sentado por este Tribunal, declar expedito el derecho de cualquier aportante para solicitar la
revisin de cualquier resolucin que se hubiera expedido contraviniendo lo dispuesto en los
artculos 56 y 57 del decreto supremo referido, Reglamento del Decreto Ley 19990.
STC Exp. N 01584-2008-PA/TC, f.j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 06/08/2008
Respecto a la pretensin de una pensin de jubilacin sin topes, este Colegiado, en reiterada jurisprudencia, ha precisado que con relacin al monto de la pensin mxima mensual, los topes fueron previstos desde la redaccin original del artculo 78 del Decreto Ley N 19990, el cual fue luego modificado
por el Decreto Ley N 22847, que estableci un mximo referido a porcentajes, hasta la promulgacin
del Decreto Ley N 25967, que retorn a la determinacin de la pensin mxima mediante decretos
supremos. En consecuencia queda claro que desde el origen del Sistema Nacional de Pensiones se
establecieron topes a los montos de las pensiones mensuales, as como los mecanismos para su modificacin, por lo que resulta desestimable pretender percibir una pensin de jubilacin sin topes.
STC Exp. N 04826-2007-PA/TC, f.j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 07/08/2008
3.
[L]a demanda debe ser desestimada ya que () el actor pretende que se calcule su seguro de
vida [seguro de vida para el personal de las Fuerzas Policiales] tomando en cuenta la remuneracin mnima vital, cuando la norma estableca expresamente que el clculo se realizaba sobre la
base del sueldo mnimo vital.
STC Exp. N 09450-2006-PA/TC, f.j. 4 y 5
Publicada en la pgina web del TC el 06/08/2008
412
[L]os trabajadores que adolezcan del primer grado de silicosis o su equivalente en la tabla de
enfermedades profesionales tienen derecho a una pensin de jubilacin sin necesidad de que se
les exija los requisitos previstos legalmente. Asimismo el artculo 20 del Decreto Supremo 02989-TR, Reglamento de la Ley 25009, declara que los trabajadores de la actividad minera que
padezcan del primer grado de silicosis, tendrn derecho a la pensin completa de jubilacin.
STC Exp. N 04098-2007-PA/TC, f.j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 24/07/2008
[A]l constatarse que el demandante viene percibiendo la pensin mxima que otorga el Sistema
Nacional de Pensiones, su incorporacin al rgimen de jubilacin minera no importara el incremento de su pensin.
STC Exp. N 5751-2007 PA/TC, f.j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 15/07/2008
[L]a pensin completa de jubilacin establecida para los trabajadores mineros que adolezcan de
silicosis (neumoconiosis), importa el goce del derecho a la pensin aun cuando no se hubieran
reunido los requisitos legalmente previstos. Ello significa que a los trabajadores mineros que
adquieran dicha enfermedad profesional, por excepcin, deber otorgrseles la pensin de jubilacin como si hubieran acreditado los requisitos previstos legalmente.
STC Exp. N 5703-2007-PA/TC, f.j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 15/07/2008
STC Exp. N 05936-2007-PA/TC, f.j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 30/07/2008
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
413
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
[A]un cuando el recurrente adolece de neumoconiosis, no se ha acreditado que dicha enfermedad sea consecuencia de la exposicin a factores de riesgo inherentes a su actividad laboral;
motivo por el cual la demanda debe ser desestimada.
STC Exp. N 06186-2007-PA/TC, f. j. 9
Publicada en la pgina web del TC el 16/07/2008
[N]o existe incompatibilidad entre percibir la pensin de jubilacin junto con la pensin vitalicia, por cuanto estas pensiones provienen de fuentes distintas de financiamiento, sirviendo, adems, para cubrir contingencias diferentes.
STC Exp. N 6205-2007 PA/TC, f.j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 15/07/2008
[E]l artculo 3 de la precitada ley [Ley 25009], en concordancia con la modificacin dispuesta por el artculo 1 del Decreto Ley 25967, establece que, en aquellos casos que no se
cuente con el nmero de aportaciones referido en el artculo 2 (para el caso, de 30 aos), la
ONP abona la pensin proporcional en base a los aos de aportacin establecidos en la presente ley, que en ningn caso ser menor de 20 aos. Al respecto, el artculo 15 del Decreto
Supremo 029-89-TR, Reglamento de la Ley 25009, debe interpretarse en el sentido de que
los trabajadores a que se refiere el artculo 1 de la ley, que cuenten con un mnimo de 20 aos
de aportaciones, pero menos de 30 aos, tratndose de trabajadores de centros de produccin
minera, tienen derecho a percibir una pensin proporcional a razn de tantas avas partes
como aos de aportaciones acrediten, calculadas sobre el ingreso de referencia a que se refiere el artculo 9 del Reglamento.
STC Exp. N 5329-2007-PA/TC, f.j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 06/08/2008
414
[Q]ueda claro que la suspensin del pago de la prestacin reclamada [pago de pensin por jubilacin bajo la modalidad de retiro programado efectuado] se gener (), debido a que la cuenta
individual de capitalizacin del actor no cubra el pago mensual de su pensin [como consecuencia del no pago de los aportes por el empleador]. No obstante, () la [AFP] emplazada debi
abonarle esta al actor hasta que se acabe su CIC. () En tal sentido y considerando que la amenaza de lesin denunciada se encuentra directamente ligada al goce del derecho a un ingreso mnimo
y a la dignidad de la persona, que por ende resulta cierta e inminente, este Colegiado considera
pertinente que en tanto concluyan los procesos judiciales que se tramitan () la emplazada deber otorgar una prestacin a favor del demandante hasta que concluyan estos procesos.
STC Exp. N 08398-2006-PA/TC, ff.jj. 7 y 8
Publicada en la pgina web del TC el 23/07/2008
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
415
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
6.
No acreditacin de requisitos para el clculo de renta vitalicia conforme al Decreto Supremo N 029-89-TR
[E]n autos no obran documentos de los cuales se pueda verificar el monto de la remuneracin
mensual que perciba el demandante [para el clculo de la renta vitalicia conforme al artculo
30 del Decreto Supremo N 029-89-TR, disponindose el pago de los devengados], tales como
boletas de pago o la hoja de liquidacin; asimismo, no se ha acreditado fehacientemente la
fecha exacta en que se produjo el accidente, puesto que no se ha adjuntado la documentacin
necesaria para tal fin. () Por consiguiente no se ha acreditado que la resolucin cuestionada
lesione derecho fundamental alguno del demandante, razn por la cual la demanda debe
desestimarse.
STC Exp. N 06068-2007-PA/TC, ff. jj. 6 y 7
Publicada en la pgina web del TC el 24/07/2008
[A]dvirtindose que el demandante se encuentra percibiendo una pensin de invalidez por enfermedad profesional conforme a la Ley N 26790, no resulta legtimo que pueda percibir una segunda pensin de invalidez por la misma enfermedad profesional que padece, razn por la cual la
demanda debe ser desestimada.
STC Exp. N 00801-2007-PA/TC, f.j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 15/07/2008
STC Exp. N 01066-2007-PA/TC, f.j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 23/07/2008
[A]dvirtindose () que el demandante estuvo protegido durante su actividad laboral por los
beneficios del Decreto Ley N 18846, le corresponde gozar de la prestacin estipulada por su
norma sustitutoria y percibir una pensin de invalidez permanente parcial equivalente al 50% de
su remuneracin mensual, en atencin a la incapacidad orgnica funcional que padece a consecuencia de la neumoconiosis (silicosis) en primer estadio de evolucin. () En cuanto a la fecha
en que se genera el derecho, este Colegiado considera que la contingencia debe establecerse
desde la fecha del pronunciamiento de la Comisin Mdica de Evaluacin y Calificacin de Invalidez, dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja al demandante, y es a partir de
dicha fecha que se debe abonar la pensin vitalicia antes renta vitalicia en concordancia con lo
dispuesto por el artculo 19 del Decreto Supremo 003-98-SA.
STC Exp. N 04690-2007-PA/TC, ff.jj. 7 y 8
Publicada en la pgina web del TC el 16/07/2008
[E]n el caso de la pensin vitalicia del Decreto Ley N 18846 la contingencia debe establecerse
desde la fecha del dictamen o certificado mdico emitido por una Comisin Mdica de EsSalud,
o del Ministerio de Salud o de una EPS, que acredita la existencia de la enfermedad profesional,
416
dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja al demandante, y es a partir de dicha
fecha que se debe abonar la pensin vitalicia.
STC Exp. N 02183-2007-PA/TC, f.j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 23/07/2008
STC Exp. N 04820-2007-PA/TC, f.j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 24/07/2008
Prueba idnea para acreditar que una persona padece de una enfermedad profesional
[S]olo los dictmenes o exmenes mdicos emitidos por las Comisiones Mdicas de EsSalud, o
del Ministerio de Salud o de las EPS, constituidas segn Ley N 26790, constituyen la nica
prueba idnea para acreditar que una persona padece de una enfermedad profesional, y que, por
ende, tiene derecho a una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N 18846, o a una pensin de
invalidez conforme a la Ley N 26790 y al Decreto Supremo N 009-97-SA.
STC Exp. N 01882-2007-PA/TC, f.j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 23/07/2008
De la Resolucin () se desprende que la demandada otorg una renta vitalicia al actor ().
Sin embargo, en dicha resolucin no se menciona el dictamen de la Comisin Evaluadora de
Incapacidades en el que se determin que el demandante padeca de enfermedad profesional,
requisito indispensable para poder verificar el grado de incapacidad y el incremento del mismo.
() Por lo que al no poderse determinar si hubo un incremento no ha quedado acreditada la
vulneracin de los derechos constitucionales invocados por el recurrente, la demanda debe ser
desestimada.
STC Exp. N 05114-2007-PA/TC, ff. jj. 4 y 5
Publicada en la pgina web del TC el 24/07/2008
[E]l asegurado que padezca o haya sido declarado con incapacidad permanente total se encuentra impedido de realizar cualquier tipo de trabajo. Asimismo el artculo 71 de la referida norma
seala que cuando a criterio mdico se requiera para la curacin o para evitar daos y secuelas
mayores la supresin de la exposicin a los agentes causantes, el empleador reubicar al trabajador en otras faenas donde no est expuesto al agente causante de la enfermedad. De ah que tal
como lo viene precisando este tribunal en las sentencias antes referidas resulta incompatible la
percepcin simultnea de pensin vitalicia o pensin de invalidez y remuneracin cuando un
asegurado adolece de incapacidad total permanente, salvo en los casos en los que la capacidad de
trabajo disminuya en la proporcin igual o superior al 50% pero inferior al 66%, es decir invalidez parcial permanente.
STC Exp. N 04368-2007-PA/TC, f.j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 07/08/2008
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
417
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
[A]dvirtindose () que el causante estuvo protegido durante parte de su actividad laboral por
los beneficios del Decreto Ley N 18846 y luego por su norma sustitutoria, es decir, la ley
N 26790, le corresponde a su cnyuge suprstite gozar de la prestacin estipulada por esa norma
y percibir la correspondiente pensin. () Por tanto, habiendo la recurrente acreditado la titularidad de derecho de sobrevivencia que invoca para ella y sus hijos, conforme a lo dispuesto por el
artculo 18.1.1 del Decreto Supremo N 003-98-SA y el artculo 84 del Decreto Supremo N 00997-SA, as como lo establecido por la Ley N 26790, la demanda debe estimarse.
STC Exp. N 05722-2007-PA/TC, ff. jj . 9 y 10
Publicada en la pgina web del TC el 07/08/2008
418
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia civil,
comercial y procesal civil
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
RESUMEN
A MODO DE SUMARIO
Doa Delia Milagros Espinoza Valenzuela interpone demanda de alimentos contra Osmar
Antonio Albjar de la Roca, a fin de que cumpla
con pasar una pensin del 60% de sus haberes
mensuales a favor de su menor hija, Melissa
Abogado. Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional de Cajamarca y de la Universidad
Privada Antonio Guillermo Urrelo. Conciliador extrajudicial y rbitro.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
421
A lo mencionado agrega el hecho de que el padre goza del cargo de Vocal Superior Titular de
la Corte Superior de Ica contando con un haber
aproximado de 6500 nuevos soles.
En este escrito de demanda llama poderosamente la atencin algunos gastos indicados por la
accionante que poco o nada tendran que ver con
el desenvolvimiento de una menor de tal edad,
como es el caso del pago del servicio de cable.
Aunque, obviamente, no tenemos contacto con
los agentes reales, tambin es sorpresiva la consideracin de un set de ballet dentro de los gastos en que incurre la progenitora. Y esto lo decimos por cuanto a tan corta edad y con el defecto
de los pies planos es muy dificultoso hablar del
desarrollo de este arte. Por otro lado, el tema de
salubridad de la menor queda prcticamente
corroborado, razn por la cual la incidencia en
ese rubro es incuestionable.
En fin, lo llamativo del escrito de demanda es
el monto que se solicita, como es la cantidad de
3 900 nuevos soles, pues a eso asciende el 60%
de los haberes del demandado. Al respecto, y sin
desconocer que la realidad capitalina es distinta
422
ANLISIS Y CRTICA
Si se recuerda bien, el citado artculo 221 alude al supuesto de una declaracin asimilada, en
virtud de la cual las afirmaciones contenidas en
actuaciones judiciales o escritos de las partes
se tienen como declaraciones de estas, aunque
el proceso sea declarado nulo, siempre que la
razn del vicio no las afecte directamente.
Pero lo sugerente del fallo es que a la afirmacin hecha por el demandado, referida a que ha
venido colaborando con un monto de 2000 nuevos soles, no se le da el mismo tratamiento en
el mismo cuerpo de la sentencia. En efecto, se
acepta como vlida tal afirmacin para concluir
que el demandado tiene posibilidades econmicas, pero se la rechaza cuando sirve de base
para acreditar que ha venido colaborando con
su hija.
Finalmente, el apelante concluye en que, partiendo de que la menor recin cuenta con dos
aos de edad, no se puede arribar a un monto
exorbitante, ello sin perder de vista que la accionante es fiscal provincial en Lima, razn por
la cual estima que una pensin prudente sera
la del 20% de sus haberes.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
El juez de segunda instancia confirma la sentencia apelada pero reduce la retencin alimenticia
423
424
ANLISIS Y CRTICA
Ciertamente, el legislador ha
previsto a travs del rechazo in limine que se evite la
tramitacin de demandas de
amparo que no tienen posibilidad de ser declaradas
fundadas porque no cuentan
con los requisitos mnimos
para ello (Castillo Crdova,
2004: 643).
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
425
1
2
426
Para esta parte del trabajo nos basaremos esencialmente en el estudio elaborado por el profesor Daniel Soria Lujn citado en la
lista de referencias, producto al cual nos remitimos para mayor informacin.
Jos Pareja (2005, 88) nos habla de una suerte de subordinacin del Poder Ejecutivo al Consejo de Estado inclusive desde la
Constitucin de 1834.
ANLISIS Y CRTICA
El punto medular por el que la demanda de amparo bajo examen es acogida refiere que el ad
quem no ha motivado debidamente su resolucin
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
427
ANLISIS Y CRTICA
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
429
430
Evidentemente se tratara de un aumento porcentual de la pensin alimenticia, pues se sabe que cuando la pensin ha sido
fijada en porcentaje no es necesario un nuevo proceso para reajustarla, dado que ello ocurre de modo automtico conforme a lo
preceptuado en el artculo 482 del Cdigo Civil.
ANLISIS Y CRTICA
Ya apuntamos algo sobre el Consejo de Estado, lo suficiente como para entender que se trata de una suerte de interesante antecedente del
actual Tribunal Constitucional, pues su labor
se centraba en la proteccin de la constitucionalidad, con los evidentes lmites de la poca.
Y para ir culminando con esta faena, mencionaremos que la revolucin liberal de 1854 trajo como consecuencia la derogacin de la Carta de Huancayo de 1839. Y para la elaboracin de la nueva Constitucin Poltica se decidi aprobar previamente unas bases constitucionales en torno a ciertos acuerdos polticos indispensables, entre los cuales se discuta
la necesidad de continuar o no con un Consejo
de Estado.
Pese a algunas discrepancias, la Comisin de
Constitucin fue unnime al considerar la necesidad de la existencia del Consejo de Estado,
pero una sustancial variacin con relacin a la
Constitucin de 1839 radicaba en la composicin de sus miembros. Ahora seran diversos
funcionarios estatales de alta categora, autoridades superiores de los diversos mbitos de la
administracin pblica, as como representantes de diversos sectores sociales.
Al discutirse sobre esta propuesta Julio M. del
Portillo afirm que el origen del Consejo de
Estado era popular, al ser constituido por el
Congreso, por lo que esta funcin de suplir al
Congreso fue la razn principal para que se
opinase por la necesidad de esta corporacin.
En igual sentido, Po Benigno Mesa opinaba que
el Consejo de Estado era un cuerpo consultivo
de los poderes pblicos, por lo que era necesario su establecimiento. No obstante, seal que
su composicin con funcionarios dependientes
del Ejecutivo no ofreca garantas, y estando a
que la eleccin de sus miembros por el Congreso tendra un carcter poltico, propuso que
la eleccin se hiciera por los departamentos.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
las leyes y
que conservara la armona entre
los poderes
pblicos, se
convirti a
la larga en
un poder tan
fuerte como
los dems,
teniendo injerencia en
asuntos que
no estaban
dentro de
sus atribuciones.
Glvez opin en contra del dictamen de la comisin, pues consider importante el hecho que
el Poder Ejecutivo necesitara de un consejo de
hombres con conocimientos especiales en los
ramos de la administracin pblica, pero a su
entender esta funcin la poda cumplir perfectamente un Consejo de Ministros. Y con relacin a la facultad conservadora, era partidario
de que residiera en cada poder del Estado y no
en una corporacin particular, ya que ello la
convertira en una institucin tirnica.
Entretanto, Santiago Tvara fue partidario de
que el poder moderador residiera en el cuerpo
legislativo. Los problemas del pasado se resolveran sancionando las leyes de desarrollo constitucional que afiancen la potestad moderadora
del Congreso, haciendo referencia expresamente a una nueva ley de responsabilidad. Y en el
caso de que el Congreso sancionara una ley
injusta, propuso que la Corte Suprema fuese la
encargada de declarar la inconstitucionalidad,
hasta que fuera derogada por el mismo Parlamento en la legislatura siguiente. Por ltimo,
para disipar el temor de las extralimitaciones
del Ejecutivo en receso de las cmaras, propuso la reunin anual de estas; y, si en el breve
receso haba alguna extralimitacin sera menester convocar a un Congreso extraordinario.
Pero el tema de la continuacin de este organismo traspas los lmites gubernamentales,
432
sentndose la discusin en la doctrina de entonces. As, Felipe Masas, profesor de Economa Poltica del colegio de San Carlos, estimaba que era importante la institucin del Consejo de Estado, pero solamente como cuerpo consultivo del Ejecutivo. Y en torno al tema del
poder conservador, Masas haca suya la crtica de Jos Simen Tejeda referida a quin controlara al controlador?, con lo que neg la posibilidad de que un cuerpo especial fuera titular de la facultad moderadora.
Similar crtica plante por entonces Jos Silva
Santisteban con relacin al poder conservador.
Y aunque consider al Consejo de Estado de la
Constitucin de Huancayo como un cuerpo
intil y embarazoso, reconoci la necesidad de
un Consejo, pero nicamente como un cuerpo
consultivo del Poder Ejecutivo, compuesto por
personajes vinculados con la Administracin
Pblica.
Esta idea o sea, la del Consejo de Estado como
cuerpo consultivo de la alta Administracin
Pblica fue desarrollada por la doctrina administrativista de Paul Pradier-Fodr y Manuel
Atanasio Fuentes.
Toda esta discusin sembrada en la doctrina, as
como la efectuada entre los constituyentes, conllev finalmente a decidir primero sobre la existencia del Consejo de Estado, siendo tal proposicin desechada por 48 votos contra 19.
De esta manera, la Convencin Nacional de
1855 aboli la institucin del Consejo de Estado, pese a su utilidad. Y aunque se le critic
por haber sido una instancia colaboradora y no
controladora del Poder Ejecutivo, dicha corporacin fue acusada, sobre todo, de ejercer sus
atribuciones, en algunos casos, por encima de
los dems poderes, desnaturalizando su origen
y la finalidad para la cual fue concebida.
VI. UNA CONCLUSIN CASI AXIOMTICA
ANLISIS Y CRTICA
ABAD YUPANQUI, Samuel B. (2004) El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica, Lima.
CASTILLO CRDOVA, Luis. (2004) Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional
artculo por artculo. Ara - Universidad de Piura, Lima.
PALACIOS DEXTRE, Daro y MONGE GUILLERGUA, Ruth. (2003) Las Constituciones
del Per - 1823-1993. Fecat, Lima.
PAREJA PAZ-SOLDN, Jos. (2005) Historia de las Constituciones nacionales (18121979). Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per, Lima.
SORIA LUJN, Daniel. (2001) La defensa poltica de la Constitucin del Peru en el siglo XIX
(1839 - 1855) En: Revista de estudios histricojurdicos de Valparaso. http://www.scielo.cl/
scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071654552001002300015&lng=es&nrm=iso&tlng=es
(ltimo acceso: 01 de junio de 2004).
TANTALEN ODAR, Reynaldo Mario. (2008)
La debida motivacin de las actuaciones que
alteran una situacin o relacin jurdica. Comentarios al artculo 139, inciso 5 de la Constitucin. En: Jus Doctrina y Prctica . Grijley,
pp. 339-353.
RESOLUCIN
EXP. N 08989-2006-PA/TC-LIMA
DELIA MILAGROS ESPINOZA VALENZUELA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 4 das del mes de junio de 2007, el
Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados
Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Mesa Ramrez, pronuncia
la siguiente sentencia, con el voto en discordia
del magistrado Vergara Gotelli, que se adjunta
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto
por doa Delia Milagros Espinoza Valenzuela
contra la resolucin de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 39 del cuaderno
formado en dicha Sala, su fecha 18 de julio de
2006, que declara liminarmente improcedente la
demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 23 de agosto de 2005, la recurrente
interpone demanda de amparo contra el Juzgado
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
434
ANLISIS Y CRTICA
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
435
436
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
SUMILLA
El tribunal declara la improcedencia de la demanda porque esta no habra estado referida al contenido constitucionalmente protegido del derecho de propiedad, sino tan solo a la posesin no obstante que los demandantes acreditan ser dueos del vehculo incautado. Asimismo, no se
habran agotado las vas administrativas ante Aduanas, lo que es requisito para la procedencia del amparo.
EXP. N 04234-2007-PA/TC-JUNN
EUGENIO ESTALLA HUARACA Y OTRA
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 4 de octubre de 2007
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por Eugenio Estalla Huaraca y otra contra la
sentencia expedida por la Segunda Sala Mixta
de Huancayo de la Corte Superior de Justicia
de Junn, de fojas 82, de fecha 16 de abril de
2007, que declara improcedente la demanda de
autos; y,
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 14 de noviembre de 2006 los
demandantes interponen demanda de amparo contra la Superintendencia Nacional de Administracin Aduanera solicitando se declare inaplicables
tanto los Oficios N 289-2004-ADUANAS.TAC/
3G0210, N 850-2004-ADUANAS.TAC/3G0210
y N 115-2005-ADUANAS.TAC/3G0210, a travs de los cuales la Intendencia de Aduanas de
Tacna ordena la captura del vehculo de su propiedad, identificado con placa de rodaje N RB4264; como el acta de incautacin y situacin
vehicular de fecha 6 de noviembre de 2006.
2. Que refieren los demandantes que fueron despojados indebidamente de su vehculo y que su
437
impugnar la medida de comiso practicada o efectuar los trmites correspondientes para la regularizacin de la situacin del vehculo. De este
modo se configura tambin en el presente caso
la causal de improcedencia prevista en el artculo 5.4 del Cdigo Procesal Constitucional. As,
no verificndose ninguna de las excepciones al
agotamiento de la va previa a las que se refiere
el artculo 46 del Cdigo Procesal Constitucional, corresponde desestimar la demanda.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
Publquese y notifquese.
SS. MESARAMREZ; VERGARAGOTELLI; LVAREZ
MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
COMENTARIO
En esta sentencia, una vez ms, el Tribunal Constitucional se refiere a la improcedencia de la tutela
constitucional de la posesin. En efecto, el colegiado ha aceptado que a travs del proceso constitucional
438
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
de amparo puede protegerse el derecho fundamental de propiedad, pero tambin ha descartado en
reiterada jurisprudencia que dicha garanta se extienda a la tenencia de un bien en calidad de mera
posesin.
El tribunal tambin refiere que en el presente caso no se agot la va previa existente, por lo que la
demanda fue finalmente declarada improcedente. Al respecto, a pesar de que existen diversas causales para exceptuar el referido agotamiento de la va, el colegiado consider que no se verific ninguna de estas.
Proteccin constitucional de la propiedad y exclusin de la posesin
De acuerdo con nuestra legislacin, la posesin consiste en el ejercicio de hecho de uno o ms
poderes inherentes a la propiedad1. Por su parte, la propiedad es definida en el Cdigo Civil como
el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley2.
Esta concepcin civil de la propiedad es insuficiente en trminos constitucionales. Efectivamente, el
Tribunal Constitucional ha ampliado el contenido clsico (civilista) del derecho de la propiedad,
reconociendo diversas manifestaciones de relevancia iusfundamental, como hemos sealado antes en
esta seccin.
Ahora bien, la posesin, entendida simplemente como la tenencia de un bien o como el ejercicio
de algn poder inherente a la propiedad, ha sido excluida por el Tribunal Constitucional del mbito
de proteccin constitucional que otorga el amparo. De acuerdo con este, debido a que la posesin no
es un derecho fundamental ni forma parte del derecho a la propiedad3 no merece la proteccin urgente que aquellos s. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en varias oportunidades ha confundido la
mera posesin, sin titularizar el derecho de propiedad, con el ejercicio de la posesin como correlato
de detentar legtimamente la propiedad de un bien.
Efectivamente, si se busca la tutela de la posesin sin que medie un derecho de propiedad cierto, los
jueces constitucionales debern declarar improcedente la demanda, porque la pretensin no se encuentra referida al contenido constitucionalmente protegido de ningn derecho constitucional (causal de improcedencia prevista en el artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional). No obstante, si
se titulariza el derecho de propiedad, es claro que los atributos que forman parte de este, as como su
ejercicio, s tienen relevancia iusfundamental, pues conforman el haz de posiciones y normas4 que
se desprende del derecho de propiedad constitucionalmente reconocido, y que equivale a su contenido constitucionalmente protegido5. As, al ser la propiedad el mximo poder jurdico que puede ejercerse sobre un bien, la posesin, como atributo inherente a la propiedad, forma parte del contenido
protegido de este derecho y por ello merece ser tutelado en la va constitucional.
En el presente caso, pese a que no se discute la propiedad del vehculo (bien acreditada con el acta de
transferencia vehicular), el colegiado constitucional consider que el acto de incautacin () no
1
2
3
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
439
MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 41.
SOSA, Juan Manuel. mbito de los derechos constitucionales que puede ser tutelado por el
proceso de amparo. Consideraciones a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
En: Actualidad Jurdica. Tomo 175, junio de 2008, pp. 216-217.
440
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
SUMILLA
EXP. N 00439-2007-PA/TC-LIMA
EMPRESA LANGOSTINERA RO BLANCO S.C.R.L.
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Huacho,18 de diciembre de 2007
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto
por Empresa Langostinera Ro Blanco S.C.R.L.
contra la sentencia expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, su fecha 15 de junio
de 2006, que declara improcedente la demanda
de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que de conformidad con el artculo 6, inciso
3), de la Ley N 23506, la demanda de amparo
resulta improcedente si el demandante ha optado por recurrir a la va judicial ordinaria. Esta
norma establece la improcedencia de la demanda
de amparo cuando el demandante ha interpuesto
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
441
442
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Propiedad Inmueble de la Oficina Registral Regional. Tambin solicita como pretensin accesoria la nulidad de una serie de resoluciones
emitidas en el proceso judicial N 17586-98, la
nulidad de la transaccin extrajudicial y reconocimiento de la deuda, la nulidad del addendum a
contrato privado de prestacin de servicios profesionales de asesora legal y comercial y la nulidad del contrato privado de prestacin de servicios profesionales de asesora legal y comercial. El demandante considera que tales resoluciones afectan sus derechos constitucionales de
propiedad, de libertad de contratacin, del debido proceso, de la tutela jurisdiccional efectiva y
del legtimo derecho de defensa de nuestra propiedad.
Titularidad de los derechos fundamentales
2. La Constitucin Poltica del Per de 1993 ha
sealado en su artculo 1 parte de derechos fundamentales que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, agregando
en su artculo 2 que toda persona tiene derecho
(...), refiriendo en la aludida nomina derechos
atribuidos evidentemente a la persona humana a
la que hace referencia sin lugar a dudas el citado
artculo 1.
El Cdigo Procesal Constitucional estatuye en
su artculo V del Ttulo Preliminar al referirse a
la interpretacin de los Derechos Constitucionales, que El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, los tratados
sobre derechos humanos as como las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales
sobre derechos humanos, constituidos por tratados de los que el Per es parte.
De lo expuesto en el fundamento precedente se
colige que los derechos constitucionales tienen
que ser interpretados en concordancia con los
tratados internacionales en los que el Per es
parte con la finalidad de evitar incompatibilidades entre estos.
Entonces debemos remitirnos al contenido de
los Tratados Internacionales para interpretar los
derechos constitucionales protegidos por el Cdigo Procesal Constitucional. La Declaracin
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
Universal de Derechos Humanos, como su misma denominacin seala, declara derechos directamente referidos a la persona humana, precisando as en su artculo 1 que: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn
y conciencia, deben comportarse fraternalmente
los unos con los otros, nominado en el artculo 2 la enumeracin de los derechos que se les
reconoce.
Tambin es importante sealar que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica expresa en el
artculo primero, inciso dos, que debe entenderse que persona es todo ser humano, haciendo
referencia marcada al precisar que los derechos
reconocidos en la sealada disposicin internacional estn referidos solo a la persona humana.
En conclusin extraemos de lo expuesto que las
disposiciones internacionales al proteger los
derechos referidos a la persona humana estn
limitando al campo de las denominadas acciones de garantas constitucionales a los procesos
contemplados por nuestro Cdigo Procesal
Constitucional.
Por ello es que expresamente el artculo 37 del
Cdigo Procesal Constitucional seala que los
derechos protegidos por el proceso de amparo
son los que enumera el artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per, referida obviamente a los
derechos de la persona humana, exceptuando el
derecho a la libertad individual porque singularmente dicho derecho est protegido por el proceso de hbeas corpus y los destinados a los procesos de cumplimiento y hbeas data para los
que la ley les tiene reservados tratamientos especiales por cuanto traen conflictos de diversa
naturaleza. Esto significa entonces que el proceso de amparo est destinado exclusiva y excluyentemente a la defensa de los derechos fundamentales directamente relacionados a la persona humana.
3. De lo expuesto queda claro que cuando la
Constitucin habla de los derechos fundamentales, lo hace con las particularidades anotadas pensando en la persona humana, esto es
en el ser humano fsica y moralmente individualizado. Hacia l pues se encuentran canalizados los diversos atributos, facultades y libertades, siendo solo l quien puede invocar
443
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
NOTAS DE ORIENTACIN
COMENTARIO
Dos son los aspectos relevantes de esta resolucin: la improcedencia sobrevenida del amparo por
iniciarse en sede ordinaria un proceso con el mismo objeto, y la identidad del objeto del amparo
contra resoluciones judiciales y la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta.
En el presente caso, la demandante inicia un proceso de amparo con la legislacin anterior al Cdigo
Procesal Constitucional, cuando el amparo era alternativo. El tribunal recuerda que con la anterior regulacin, al optarse por la va ordinaria, quedaba excluida la procedencia del amparo (lo que
sucede tambin con la actual legislacin); asimismo, seala que si se iniciaba el amparo y luego se
acuda a un proceso ordinario, ocurra de acuerdo con esta sentencia una improcedencia sobrevenida del amparo.
Al respecto, considerando que el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta tena el mismo
objeto que el proceso de amparo contra la resolucin judicial cuya nulidad se peda, y teniendo en
cuenta lo anotado sobre la improcedencia sobrevenida, el colegiado constitucional consider que la
pretensin constitucional devino en improcedente.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
445
2
3
446
No obstante, existe referencia jurisprudencial que indica que La persona afectada por la violacin o amenaza de violacin de un
derecho constitucional podr, en principio, escoger entre dos o ms acciones judiciales para procurar el goce efectivo de su
derecho conculcado. La adopcin de una de ellas generar, ipso facto, la imposibilidad jurdica de ejecutar simultneamente la
otra (STC Exp. N 3283-2003-AA/TC, f. j. 6).
El carcter alternativo o subsidiario del amparo tiene relacin con la va a la que puede acudir.
Cfr. artculos 446, 452 y 453 del Cdigo Procesal Civil.
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Objeto de la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta y del amparo contra resoluciones judiciales
Adems de la afirmacin de que una demanda vlidamente admitida podra devenir en improcedente
si se inicia un proceso ordinario que busque lo mismo, el tribunal tambin indica que en el caso
especfico existe una identidad sobre el objeto de lo pretendido, esto es, la nulidad de una resolucin judicial. De esta forma, consider que el objeto de la nulidad de la cosa juzgada sera el mismo
que el del amparo contra la resolucin judicial cuya nulidad se solicita.
Sin embargo, aunque las pretensiones de ambos procesos coinciden en que una misma resolucin
debe ser anulada (no hay coincidencia en el resto de resoluciones), debe tenerse en cuenta que se
tratan de procesos muy distintos. El proceso de nulidad de cosa juzgada solo puede presentarse
alegando el fraude o la colusin de alguna de las partes y/o el juez. En cambio, para cuestionarse una
resolucin judicial solo debe acreditarse la lesin de un derecho fundamental4, sobre todo del derecho al debido proceso, aunque no exista dolo por parte del juzgador.
As visto, los intereses y argumentos en ambos casos son distintos, pero igualmente tutelables. Adems, lo actuado y resuelto en un proceso no podra serlo en el otro, y en tal sentido no se tratara de
vas excluyentes; en efecto, ante el juez de amparo no corresponde alegar el fraude o la colusin entre
los actores del proceso, asimismo, ante el juez ordinario no puede alegarse que un acto jurisdiccional
debe ser anulado por la afectacin de derechos fundamentales, menos an si estos no tienen contenido procesal (como s puede hacerse en el proceso de amparo). Es ms, debe tenerse en cuenta que,
pese a que las instancias tanto ordinaria como judicial lleguen a resultados distintos, estos no seran
fallos contradictorios, pues lo actuado y discutido (ergo, los motivos de la anulacin o no de la
sentencia) seran muy distintos en cada proceso.
BIBLIOGRAFA
CASTILLO CRDOVA, Luis. Hbeas corpus, amparo y hbeas data. Universidad de Piura Ara, Lima, 2004.
STC Exp. N 3361-2004-AA/TC, f. j. 49; STC Exp. N 1223-2003-AA/TC, f. j. 3, d; STC Exp. N 00654-2007-AA/TC, f. j. 24; STC
Exp. N 3179-2004-AA/TC.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
447
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA CIVIL
DERECHO CIVIL
1.
PERSONAS JURDICAS
Esto quiere decir que nuestra legislacin civil ordinaria ha contemplado tal separacin precisando los derechos y obligaciones de una y otras. En lo que respecta a las personas morales que
denomina jurdicas, hace la distincin al sealar la decisin libre de varias personas naturales
de formar un conglomerado con objetivo igual pero con identidad propia distinta a la de cada
una de las personas naturales que crearon dicha persona ideal. Dotada as de derechos y obligaciones la persona jurdica tiene atribuciones que no corresponden a los derechos de las
personas naturales que la crearon con entera libertad. Cabe por ello recalcar que los fines de la
persona jurdica son distintos a los fines de las personas naturales que la formaron puesto que la
reunin de estas se da por intereses comunes, y que conforman un inters propio y distinto a los
intereses personales de cada uno de sus integrantes, pudiendo tener fines de lucro el aludido
conglomerado venido a conocerse con la denominacin legal de persona jurdica.
RTC Exp. N 04446-2007-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
2.
DERECHO DE ALIMENTOS
[N]o [es] de competencia del juez constitucional la variacin del criterio jurisdiccional asumido por las instancias judiciales con relacin al quntum de una pensin de alimentos () que
por su propia naturaleza corresponde ser fijado por la justicia ordinaria en el marco del proceso
judicial que corresponda a la materia ().
RTC Exp. N 02984-2007-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
448
TENDENCIA
S DE JURISPRUDENCIA CIVIL
TENDENCIAS
3.
DERECHO DE PROPIEDAD
La posesin de un bien mueble no forma parte del contenido constitucional del derecho de propiedad
[E]n el caso concreto fluye de autos que el acto de incautacin que se pretende cuestionar no est
referido al contenido constitucionalmente protegido del derecho de propiedad, toda vez que la
litis gira en torno a la posesin del vehculo, configurndose de este modo la causal de improcedencia a la que se refiere el artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 04234-2007-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 14 de julio de 2008
[L]a va ordinaria es la va idnea para discutir la cuestin [relacionada con la tercera de propiedad]. Por un lado porque se presenta como una va alternativa al amparo, y por otro, porque es
a travs de este proceso que las partes tienen la oportunidad de discutir los hechos acontecidos en
el presente caso, conforme las pruebas que pudieran aportar al proceso, as como los efectos de la
clusula de reserva de propiedad y la prescripcin adquisitiva de dominio en el caso concreto, con
la finalidad de establecer si en efecto el auto en cuestin es o no de propiedad del demandante
().
RTC Exp. N 01174-2008-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 15 de julio de 2008
Las discusiones sobre el derecho de propiedad emanadas de resoluciones administrativas son discutidas en el proceso contencioso-administrativo
[D]e la demanda se desprende que lo que pretende la demandante es que se deje sin efecto la
resolucin de Cofopri que reconoce el derecho de propiedad a favor de una de sus hermanas
respecto del bien que formaba parte de los dejados por sus padres () [E]n el caso concreto fluye
de autos que el acto administrativo cuestionado puede ser dilucidado a travs del proceso contencioso-administrativo [constituyendo] una va procedimental especfica para restituir los derechos constitucionales presuntamente vulnerados a travs de la declaracin de invalidez de los
actos administrativos y, a la vez, tambin es una va igualmente satisfactoria respecto al mecanismo extraordinario del proceso constitucional, tanto ms si el esclarecimiento propuesto
requiere de un proceso con etapa probatoria.
RTC Exp. N 06082-2007-PA/TC, ff. jj. 2 y 3
Publicada en la pgina web del TC el 23 de julio de 2008
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
449
[D]e conformidad con el artculo 6, inciso 3), de la Ley N. 23506, la demanda de amparo resulta
improcedente si el demandante ha optado por recurrir a la va judicial ordinaria () [E]n lo que
concierne al proceso de amparo, esta causal de improcedencia se produce no solo cuando se
interpone una demanda en un proceso ordinario antes que la demanda de amparo tal es el supuesto contemplado por el citado artculo 6, inciso 3, sino tambin cuando despus de haber interpuesto la demanda de amparo, el demandante interpone una demanda en un proceso ordinario,
con el mismo objeto que la demanda de amparo. En este supuesto, si bien la demanda de amparo
no es originariamente improcedente, ella deviene en improcedente cuando el demandante interpone una demanda con el mismo objeto en un proceso ordinario. Tal hecho es lo que acontece en el
presente caso ()
() la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta tiene el mismo objeto que se plantea en la
demanda del presente proceso de amparo. Cabe precisar que la demanda de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta fue interpuesta el 10 de mayo de 2001 y admitida por la resolucin de 17 de
mayo de 2001, () es decir, despus de haberse interpuesto la demanda de amparo, acto que tuvo
lugar el 4 de diciembre de 2000. Asimismo debe precisarse que la demanda de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta se interpuso mucho antes de que se expidiera sentencia de primer grado en el
proceso de amparo, ya que tal sentencia fue expedida el 22 de noviembre de 2004.
2. ARBITRAJE
() La doctrina reconoce que entre las diversas frmulas de solucin de conflictos, el arbitraje
es la ms extendida y aceptada porque ofrece diversas ventajas: es eficaz porque da una solucin
definitiva al conflicto; el rbitro puede ir ms all de una simple decisin vlida para el momento;
se puede resolver con mayor celeridad que en la va ordinaria; brinda mayor facilidad para que las
partes cumplan con lo acordado al haber nacido de una voluntad comn; es discreto pues, a diferencia de las vas judiciales ordinarias, solo las partes tienen derecho a estar en el proceso; la
especializacin de los rbitros; costos ms baratos en trminos absolutos, pues si bien el arbitraje
se debe pagar, la demora en obtener una decisin judicial puede resultar ms onerosa que una
solucin rpida pagando, etc. ().
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 29
Publicada en la pgina web del TC el 8 de agosto de 2008
El Arbitraje no puede ser entendido como un mecanismo llamado a desplazar al Poder Judicial,
ni este sustituir a aqul, sino que constituye una alternativa que complementa el sistema judicial,
450
TENDENCIA
S DE JURISPRUDENCIA CIVIL
TENDENCIAS
puesta a disposicin de la sociedad para la solucin pacfica de las controversias, y una necesidad,
bsicamente en la solucin de conflictos patrimoniales de libre disposicin y, sobre todo, en la
resolucin de las controversias que se generen de la contratacin internacional.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 35
Publicada en la pgina web del TC el 8 de agosto de 2008
En atencin a ello, a nivel interno se regula a travs de cdigos o leyes de arbitraje, lo que
constituye el ordenamiento legal que regula tanto los aspectos sustantivos como los procedimentales, y distingue dos tipos de procedimientos: el procedimiento arbitral ordinario, para los casos
en que dos partes, con ocasin de una disputa deportiva, derivada de relaciones contractuales o de
actos ilcitos decidan someterse a la jurisdiccin del Tribunal; y el procedimiento arbitral de
apelacin, aplicable para disputas que resulten de decisiones tomadas por los rganos de las federaciones o asociaciones siempre que sus Estatutos regulen esta posibilidad.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, ff. jj. 29 y 30
Publicada en la pgina web del TC el 8 de agosto de 2008
DERECHO REGISTRAL
Que de autos se desprende que la verdadera pretensin del demandante no est dirigida a cuestionar la inscripcin del Asiento Registral en s, sino a impugnar el acuerdo adoptado en la Junta
General, puesto que lo considera atentatorio de su derecho a la propiedad al haberse disminuido el
monto de su participacin. Siendo ello as, de conformidad con el artculo 5, inciso 2) del Cdigo
Procesal Constitucional, el amparo no es la va adecuada para cuestionar y resolver controversias
que tienen una va especfica, como es el caso de autos.
RTC Exp. N 06132-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 14 de julio de 2008
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
451
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
GAC E TA
constitucional
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
La defensa de un paradigma
constitucional:
La polmica entre Bckenfrde y Alexy
Luis M. CRUZ*
RESUMEN
I. INTRODUCCIN
*
1
Universidade da Corua.
BCKENFRDE, E.-W. Origen y cambio del concepto de Estado de Derecho. En: Estudios sobre el Estado de Derecho y la
democracia. Agapito Serrano, R. de (traduccin y prlogo), Trotta, Madrid, 2000, p. 17.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
455
D OCTRINA
2
3
4
5
456
liberal-burgus; y, por otro, a favor de una concepcin material en lugar de la concepcin formal del Estado de Derecho3.
El Estado de Derecho liberal, gracias al establecimiento y proteccin de la igualdad jurdica, la libertad civil de adquisicin y la garanta
de la propiedad adquirida, habra supuesto la
emancipacin respecto de los vnculos feudoestamentales y corporativos. Sin embargo, como
consecuencia de la supresin de los lmites estamentales, se lleg no solo a la desigualdad
social basada en la posesin, sino que, con su
estabilizacin y agudizacin, la sociedad cay
en un antagonismo clasista. As, sobre la base
de la igualdad jurdica, fundada en el principio
de la personalidad jurdicamente libre e igual,
se abra la puerta a una reduccin de la libertad, en este caso de la libertad social. Por el
contrario, a partir de la segunda mitad del siglo
XX se configur un Estado que interviene en la
sociedad, asumiendo funciones de procura asistencial y de redistribucin, operando activamente contra la desigualdad social, con el fin de
que la igualdad jurdica y la libertad individual
no se conviertan en una frmula vaca para un
gran nmero de ciudadanos4.
Junto a esta socializacin del Estado de Derecho se produce tambin una rematerializacin
del mismo, ya que el poder del Estado se entiende ahora vinculado a determinados principios y valores superiores del Derecho, de modo
que el centro de la actividad estatal no est
orientado primariamente a asegurar las garantas formales de la libertad, sino a establecer
situaciones jurdicas justas. De este modo, la
Constitucin no garantiza la libertad de forma
incondicionada, sino solo la que cabe dentro
del sistema de valores reconocidos por ella5.
Cfr. FIORAVANTI, M. Constitucin. De la Antigedad hasta nuestros das. Martnez Neira, M. (traductor), Trotta, Madrid, 2001,
pp. 149-151; y, DAZ, E. Estado de Derecho y sociedad democrtica. Taurus, Madrid, 1998, pp. 101-110.
Cfr. SCHEUNER, U. Die neuere Entwicklung des Rechtsstaats in Deutschland. En: Hundert Jahre deutsches Rechtsleben. Festschrift zum hundertjhrigen Bestehen des Deutschen Juristentages 1860-1960, Bd. II, C.F. Mller, Karlsruhe, 1960, pp. 229-262.
Cfr. BCKENFRDE, E.-W. art. cit., pp. 34-35.
Cfr. Ibd., p. 40. Para algunos autores, nos encontraramos as en la segunda gran fase de la historia del constitucionalismo
moderno, de la historia de los derechos y las libertades, despus de la primera, la de las revoluciones americana y francesa. La
segunda fase se unira a la primera en nombre de la supremaca de la Constitucin, cerrando as el parntesis que se haba
abierto durante el siglo XIX con las soluciones ofrecidas por el Estado liberal, de clara impronta estatalista, en las que los
derechos haban quedado reducidos a simple producto de la voluntad normativa del Estado. Cfr. FIORAVANTI, M. Los derechos
fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones. Martnez Neira, M. (traductor), presentacin de lvarez Alonso, Trotta,
Madrid, 1996, p. 132.
Cfr. BCKENFRDE, E.-W. Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos fundamentales tras 40 aos de Ley Fundamental Requejo, Pags, J.L. (traductor). En: Bckenfrde, E.-W. Escritos sobre derechos fundamentales. Nomos, Baden-Baden,
1993, p. 95. El Tribunal Constitucional Federal alemn est autorizado, a instancia del Gobierno Federal , de un Gobierno
Federado o de un tercio de los miembros del Budestag, para examinar la compatibilidad de toda ley con la Constitucin y, dado
el caso, para declararla nula (art. 93.1 n.2 LF control abstracto de normas); a propuesta de cualquier tribunal que en el marco
de un conflicto jurdico considere inconstitucional una ley relevante para el caso, tiene que decidir sobre la constitucionalidad de
dicha ley (art. 100.1 LF control concreto de normas); y, finalmente, puede ser requerido por cualquiera que sostenga que un
acto estatal de autoridad (ley, disposicin administrativa, sentencia judicial) lesiona sus derechos fundamentales (art. 93.1 n.4a
LF recurso de amparo).
Cfr. BVerfGE 39, 1 Schwangerschaftsabbruch I (68-73); BVerfGE 69, 1 (57-87) Kriegsdienstverweigerung II; y, Cruz, L. M. La
Constitucin como orden de valores. Problemas jurdicos y polticos. Comares, Granada, 2005, pp. 42-51.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
457
D OCTRINA
8
9
10
11
12
458
Cfr. ALEXY, R. Sistema jurdico y razn prctica. En: El concepto y la validez del Derecho. SEA, J. M. (traductor), Gedisa,
Barcelona, 1997, pp. 168-172.
Sobre la crtica a este nuevo modelo constitucional, cfr. CRUZ, L. M. Ob. cit., pp. 41-94.
BCKENFRDE, E.-W. Teora e interpretacin de los derechos fundamentales Villaverde Menndez, I. (traductor). En: E.-W.
Bckenfrde. Escritos sobre derechos fundamentales. Nomos, Baden-Baden, 1993, p. 44.
Ibd., p. 45.
Cfr. Ibd., pp. 47-66.
de todas ellas, la teora axiolgica, con su invocacin a los valores como fundamento del
Derecho, se ha convertido en un locus communis. Tanto desde la argumentacin jurdico-filosfica como desde la jurisprudencial, el orden jurdico es visto como un orden de valores
y debe ser presentado como tal, al entenderse
que solo as puede ser verdadero Derecho y no
simplemente un orden arbitrario de la fuerza13.
Sin embargo, es realmente posible se pregunta Bckenfrde una fundamentacin axiolgica del Derecho y, con ello, de los derechos
fundamentales? Independientemente de los problemas filosficos generales de las teoras de
los valores, Bckenfrde presenta tres objeciones bsicas desde el plano exclusivamente filosfico-jurdico: a) el pensamiento axiolgico ha sido concebido no como fundamentacin
del Derecho, sino de la accin individual tico-moral en el marco de un orden jurdico; b)
no disponemos de una base racional y discursiva para la discusin, indispensable para la fundamentacin jurdica; y, c) en la praxis jurdica
el recurso a valores como fundamento del Derecho debido a la ausencia de una fundamentacin racional de los valores abre la puerta a
la entrada sin medida, en la interpretacin, aplicacin y desarrollo del Derecho, a las opiniones e ideas subjetivas e incontrolables del juez
y del terico del Derecho, as como a los valores y valoraciones actualmente dominantes en
la sociedad14.
Para Bckenfrde, el pensamiento valorativo
y en especial la filosofa de los valores tienen
como finalidad aclarar y guiar la accin moral
y libre del individuo. El impulso normativo de
13
14
15
16
los valores,
su validez, se
... el recurso a valores
dirige al sujemateriales, concebido orito
moral
ginalmente como garanta
de una validez incondiciocomo una innada, aparece, precisavitacin a ser
mente, como lo contrario.
aceptados
El conocimiento de los vapor este. Por
lores aparece como irramedio de
cional, emotivo e intuitivo,
ellos se apela
sustrayndose as de todo
a una evidencontrol, verificacin o funcia ltima, a
damentacin racional.
una intuicin
de los valores, a un sentimiento del valor que no es capaz de ninguna
transmisin discursiva, y sobre la cual tampoco
cabe discutir. De este modo, se produce una asimilacin entre los sentimientos y las opiniones o
decisiones valorativas, a la vez que un retroceso
de la argumentacin racional frente al influjo del
ejemplo y de las experiencias vividas15.
De ah que el recurso a valores materiales, concebido originalmente como garanta de una validez incondicionada, aparece, precisamente,
como lo contrario. El conocimiento de los valores aparece como irracional, emotivo e intuitivo, sustrayndose as de todo control, verificacin o fundamentacin racional. A juicio de
Bckenfrde, citando a Spaemann, la mera
confesin de la intuicin de algo inmediato es
ya en s misma practicar el relativismo, pues
una garanta escueta vale tanto como cualquier
otra. Manifestar una pretensin absoluta a favor de un contenido, apoyndose solo en un
seguridad subjetiva inmediata, se ha calificado
siempre de fanatismo16.
Cfr. BCKENFRDE, E.-W. Zur Kritik der Wertbegrndung des Rechts. DREIER, R. (editor), Rechtspositivismus und Wertbezug des Rechts, ARSP - Beiheft 37. Steiner Verlag, Stuttgart, 1990, p. 33. Este artculo, que corresponde a la ponencia presentada por Bckenfrde a las Jornadas de la seccin alemana de la IVR que tuvieron lugar en Gtingen en 1988 (12-14 de
octubre), constituye una versin parcialmente reelaborada y ampliada de otro trabajo: Kritik der Wertbegrndung des Rechts.
En: Lw, R. (editor), OIKEII. Festschrift fr Robert Spaemann zum 60. Geburtstag. VCH Acta Humaniora, Weinheim, 1987,
pp. 1-21 (el cual apareci, tambin parcialmente reelaborado con el ttulo: Die Begrndung des Rechts auf Werte oder auf das
von Natur Rechte. En: BRINKMANN, R. (editor) Natur in den Geisteswissenschaften. Erstes Blaubeurer Symposion vom 23. bis
26. September 1987, Attempto, Tbingen, 1988, pp. 181-202.
Cfr. BCKENFRDE, E.-W. Zur Kritik der Wertbegrndung des Rechts. Ob. cit., 41.
Cfr. Ibd., pp. 41-42.
SPAEMANN, R. Die Aktualitt des Naturrechts. En: Naturrecht in der Kritik. F. Bckle y E.-W. Bckenfrde (editores). Mainz,
Grnewald, 1973, p. 264 (se utiliza la traduccin: La actualidad del Derecho natural. En: R. Spaemann. Crtica de las utopas polticas.
Eunsa, Pamplona, 1980, p. 318); citado por BCKENFRDE en Zur Kritik der Wertbegrndung des Rechts. Ob. cit., p. 44.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
459
D OCTRINA
17
18
19
460
Cfr. BCKENFRDE, E-W. Zur Kritik der Wertbegrndung des Rechts, Ob. cit., pp. 44-45.
Ibd., p. 45.
dem.
20
21
22
En un sentido similar se expresa Spaemann: Apelar a algo as como una jerarqua de la valores occidental o al sistema de
valores que sirve de base a nuestra Constitucin no es menos relativista y positivista que apelar al texto de las leyes. nicamente sirve para darle al juez, como intrprete legtimo de ese sistema de valores, mayor independencia respecto al legislador;
favorece la evolucin hacia el Estado juez. SPAEMANN, R. La actualidad del Derecho natural. En: Spaemann, R. Crtica de
las utopas polticas. Eunsa, Pamplona, 1980, p. 319 (citado por BCKENFRDE en Zur Kritik der Wertbegrndung des Rechts. Ob. cit., p. 44). Asimismo, Goerlich habla del orden de valores de la Ley Fundamental como un arcano de la interpretacin
constitucional que oculta decisiones tomadas en otra parte, que de este modo mantienen una apariencia racional y se sustraen
a la fundamentacin real. Cfr. GOERLICH, H. Wertordung und Grundgesetz. Kritik einer Argumentationsfigur der Bundesverfassungsgerichts. Nomos, Baden-Baden, 1973, pp. 140-142.
BCKENFRDE, E.-W. Ob. cit., p. 60.
Bckenfrde sigue aqu la terminologa de Alexy. Cfr. ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales. Garzn Valds, E.
(traductor) Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 86-87.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
461
D OCTRINA
23
24
25
26
27
462
Cfr. BCKENFRDE, E.-W. Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos fundamentales tras 40 aos de Ley Fundamental, Ob. cit., pp. 124-125.
Ibd., pp. 126-127.
Ibd., p. 127.
Cfr. BCKENFRDE, E.-W. Sobre el Derecho y el Estado. Una conversacin con el profesor E.-W. Bckenfrde. Gonzlez
Encinar, J.J. (traductor y entrevistador). En: Anuario de Derecho Constitucional, 1995, p. 26.
Cfr. BCKENFRDE, E.-W. Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos fundamentales tras 40 aos de Ley Fundamental, Ob. cit., pp. 127-128.
De este modo se abre paso, a juicio de Bckenfrde, una nueva totalidad. Si las prescripciones materiales de una Constitucin se entienden como un orden objetivo de valores que tiene validez para todos los mbitos del Derecho,
entonces la Constitucin sanciona unas determinadas convicciones poltico-ticas, atribuyndoles una validez jurdica general, y discrimina a las que se oponen a aquellas. La Constitucin no garantiza ya la libertad de una forma
incondicionada a travs de una delimitacin
jurdico-formal, sino solo la que cabe dentro
del sistema de valores reconocido por ella:
quien se sita fuera de este sistema de valores,
positivizado entre otros en la clusula de la intangibilidad (art. 79.3 en relacin con el art. 20
LF), deja de tener derecho a la libertad poltica
(arts. 2.1, 2.2 y 18 LF)28. De esta forma, se
llega inevitablemente a una socializacin de la
libertad y de la autonoma individuales, ya que
quedan sometidas al dominio de los que ejercen el monopolio de la interpretacin de estos
postulados o valores, o se lo apropian.
Para Bckenfrde, si bien es cierto que toda
votacin, como va para la formacin de la voluntad poltica y la creacin del Derecho, presupone un acuerdo en torno a algo sobre lo que
no cabe votar, es igualmente cierto que dicho
acuerdo no puede ser simplemente presupuesto. La verdadera cuestin es si, en el caso en
que se vuelva discutible, puede ser mantenido
o creado por un mandato de la Constitucin o
del Derecho, que, en la mayora de los casos,
se establece mediante una mayora. No se
abre entonces la puerta a un totalitarismo constitucional? Qu clase de seguridad en s mismo tiene un pueblo que se cree obligado a fijar
como inmutables, con la coaccin del Derecho,
los llamados valores fundamentales de la regulacin de la vida y de su organizacin poltica,
tanto para s mismo como para las generaciones
28
29
30
31
futuras, a las que con ello est negndoles desde el principio el reconocimiento de su propia
madurez?29.
De este modo, el proceso poltico democrtico
pierde todo su significado, ya que puede ser
soslayado o reemplazado, y se produce un cambio en la coordinacin de los poderes pblicos
y un desplazamiento del centro de gravedad que
exista entre ellos30. En concreto, [s]e produce
un resbaladizo trnsito desde el Estado legislativo parlamentario hasta el Estado jurisdiccional de justicia constitucional. Dicho trnsito se
realiza por la va del desarrollo de los derechos
fundamentales como normas objetivas de principio y de la competencia del Tribunal Constitucional para su concretizacin31.
Por el contrario, los derechos fundamentales
clsicos son, a juicio de de Bckenfrde, ms
comedidos. Afectan nicamente a un sector del
ordenamiento jurdico, erigindose en l como
institutos jurdicos, institutos de garantas concretas de la libertad en la relacin directa Estado-ciudadano. El ordenamiento jurdico encontraba tanto sus principios como su configuracin concreta en la ley, resultando as de la conformacin jurdica por el legislador, al que le
era reconocida una competencia originaria de
creacin del Derecho.
Los derechos fundamentales como derechos de
libertad frente al Estado abarcan solamente una
parte de la definicin kantiana del Derecho, ya
que en ellos no se hace compatible, de acuerdo
con una ley general de libertad, la libertad de
uno con la del otro en trminos generales, sino
nicamente la del ciudadano particular con la
del Estado. La calificacin adicional como normas fundamentales objetivas hace, por el contrario, que los derechos fundamentales cubran
por completo la definicin kantiana y con ello
el mbito del Derecho. Consiguientemente la
BCKENFRDE, E.-W. Origen y cambio del concepto de Estado de Derecho, Ob. cit., p. 41.
Ibd., p. 43.
Cfr. BCKENFRDE, E.-W. Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos fundamentales tras 40 aos de Ley Fundamental. Ob. cit., p. 136.
Ibd., p. 130.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
463
D OCTRINA
32
33
34
35
36
37
38
464
decir, una Constitucin que nicamente organiza la vida poltico-estatal y regula la relacin Estado-ciudadano39. Los derechos fundamentales
clsicos son ms comedidos. Afectan nicamente
a un sector del ordenamiento jurdico, erigindose en l como institutos jurdicos, institutos de
garantas concretas de la libertad en la relacin
directa ciudadano-Estado. En este sentido, el ordenamiento jurdico encuentra tanto sus principios como su configuracin concreta en la ley. Es
el resultado de la conformacin jurdica por el
legislador, al que le es reconocida una competencia originaria de creacin del Derecho40.
Las consecuencias de lo anterior en la configuracin de las funciones del Tribunal Constitucional son evidentes: si la Constitucin se limita a establecer un marco, al Tribunal que tiene que garantizar la Constitucin le est vedada por principio la intervencin en el proceso
de llenado de dicho marco, especialmente la
determinacin de las posiciones jurdicas singulares. Si la Constitucin es orden jurdico
39
40
41
42
Ibd., p. 137.
Cfr. Ibd., p. 129. En un sentido similar, cfr. ISENSEE, J., Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht. En:
J. Isensee y P. Kirchhof (editores). Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Bn. IV, C.F. Mller, Heidelberg,
1992, 111, pp. 143-241; y, del msimo autor, Die Verfassung als Vaterland. En: A. Mohler (editor) Wirklichkeit als Tabu. Anmerkungen zur Lage. Oldenburg, Mnchen, 1986, pp. 11-35.
BCKENFRDE, E.-W. Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos fundamentales tras 40 aos de Ley Fundamental.
Ob. cit., p. 137.
BCKENFRDE, E.-W. Origen y cambio del concepto de Estado de Derecho. Ob. cit., p. 43. De ah que si no se quiere
renunciar a la libertad propia del Estado de Derecho o reducirla, el Estado social solo puede tener, segn Bckenfrde, un
significado: el de crear los supuestos sociales de esta misma libertad para todos, esto es, el de suprimir la desigualdad social
(Ibd., p. 37). Un Estado social de derecho as entendido invadira en dos aspectos el edificio constitucional del Estado de
Derecho. El primero es la renuncia al concepto de la ley como norma general para el mbito de la administracin prestacional,
en el que se admiten las leyes-medida. Estas leyes aparecen, precisamente, como el instrumento necesario para que el
legislador pueda intervenir en la economa y en la sociedad, configurando, dirigiendo o promoviendo los objetivos propios del
Estado social. El segundo aspecto se refiere al acceso del Estado al producto social y a los ingresos por medio de su potestad
fiscal, como base ineludible para la actividad social del Estado por parte del legislador y la administracin, y en especial para las
medidas de redistribucin social. El problema, sin embargo, de una coexistencia continuada del Estado de Derecho y el Estado
social no puede considerarse resuelto, ya que la pretensin de una ilimitada potestad fiscal del Estado que responda a los
objetivos de una redistribucin social puede rebajar y vaciar la garanta de la propiedad, del mismo modo que la creacin de un
sistema de seguridad social puede afectar a la garanta de la libertad propia del Estado de Derecho. En ambos casos es decisiva
la cuestin de la medida correcta: solo descubriendo y concretando jurdicamente esta medida correcta puede garantizarse una
vinculacin al derecho y una delimitacin recproca entre la actividad social del Estado y la intangibilidad del Estado de Derecho,
que es lo que se enuncia en el concepto del Estado Social de Derecho (Ibd., pp. 39-40). En el marco de un ordenamiento
constitucional democrtico y fundamentado en el principio del Estado de derecho, los llamados derechos fundamentales sociales no pueden tener el carcter de derechos fundamentales en sentido estricto, ya que de tal carcter forma parte la aplicabilidad
inmediata y la posibilidad de ser exigible por los ciudadanos. Sin embargo, ello no significa que deban quedar normativamente
en simples proposiciones programticas polticas y no vinculantes. La incardinacin en la Constitucin que les es adecuada es
la forma de mandato constitucional, es decir, deberes jurdico-objetivos que tienen por destinatarios a los rganos estatales en
la legislacin y la administracin, deberes de actuar para la realizacin del fin o del programa formulados por el mandato a travs
de las medidas apropiadas, con lo que se dejan al parecer y entender del juicio poltico del rgano actuante, y con ello al proceso
poltico, la va, la dimensin y las modalidades de realizacin (BCKENFRDE, E.-W. Los derechos fundamentales sociales
en la estructura de la Constitucin, Requejo Pags, J.L. [traductor], en: Bckenfrde, E.-W. Escritos sobre derechos fundamentales. Ob. cit., p. 80).
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
465
D OCTRINA
formal de
validez (formelle Geltungskraft) y
una densidad
material normativa (materielle Normierungsdichte). Por un
lado, la Constitucin se encuentra en la
cspide de la
estructura
escalonada
del ordenamiento jurdico, como Derecho directamente vinculante para
el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el
Poder Judicial. Por otro lado, el contenido material de la Constitucin determinado por los
derechos fundamentales posee un carcter expansivo, en la medida en que se irradia a todos
los mbitos del orden jurdico43.
43
44
45
46
466
Cfr. ALEXY, R. Verfassungsrecht und einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit. En: Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, N 61, 2002, p. 8.
Cfr. Ibd., p. 9.
ALEXY, R. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. En: BERNAL PULIDO, C. (traductor), Revista Espaola de
Derecho Constitucional, 66, 2002, pp. 13-64 (este eplogo fue escrito en el ao 2001 para la edicin inglesa de la teora de los
derechos fundamentales: Postscript, A Theory of Constitutional Rights, Rivers, J. (traductor), Oxford University Press, 2002, pp.
388-425). La traduccin al castellano est realizada del original alemn, todava no publicado); y, ALEXY, R. Verfassungsrecht
und einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit.Ob. cit., pp. 7-33.
Como seala Bernal Pulido, en la traduccin castellana de la Teora de los derechos fundamentales, el tmino Spielraum es
traducido como campo de accin, y no como margen de accin (cfr. ALEXY, R. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales.Ob. cit., nota 26, p. 19). La traduccin inglesa utiliza el trmino discretion, ms arraigado en la teora jurdica anglosajona,
aunque con implicaciones en nuestra lengua que lo convierten en una traduccin poco adecuada en castellano jurdico actual
(cfr. ALEXY, Postscript, A Theory of Constitutional Rights.Ob. cit., p. 392). Sobre la dogmtica de los mrgenes de accin de
Alexy, cfr. RAABE, M. Grundrechte und Erkenntnis. Der Einschtzungsspielraum des Gesetzgebers, Nomos, Baden-Baden,
1998, passim; y, ALFONSO DA SILVA, V. Grundrechte und gesetzgeberische Spielrume, Nomos, Baden-Baden, 2003, pssim.
47
48
segunda ley de ponderacin: Cuanto ms intensa sea una intervencin en un derecho fundamental, tanto mayor debe ser la certeza de
las premisas que sustentan la intervencin48. A
diferencia de la primera ley de ponderacin, esta
segunda ley no enfatiza la importancia material
de las razones que sustentan la intervencin,
sino su calidad epistmica. De ah que la primera ley sea denominada por Alexy ley material de la ponderacin y la segunda, ley epistmica de la ponderacin.
As, en caso de que una intervencin en los derechos fundamentales sea de alta intensidad ser
preciso exigir una elevada certeza en las premisas empricas que la sustentan. Esta exigencia corresponde, precisamente, al control material intensivo que el Tribunal Constitucional
lleva a cabo. Del mismo modo, no puede ser
suficiente una certeza apenas media del lado del
principio contrario para justificar con seguridad las injerencias que se practican en el lado
objeto de la intervencin. Por su parte, cuando
se permite que las apreciaciones empricas del
legislador sean solo plausibles, se reconoce implcitamente que la intervencin no presenta la
mxima intensidad.
Los principios iusfundamentales, segn la concepcin de Alexy, ordenan que algo deba ser realizado en la mayor medida posible, teniendo en
cuenta las posibilidades jurdicas y fcticas. Por
tanto, no contienen mandatos definitivos sino solo
prima facie, es decir, presentan razones que pueden ser desplazadas por otras razones opuestas.
Tanto la ley material de ponderacin como la ley
epistmica ponen de manifiesto cmo el orden
constitucional de los valores no es un orden duro,
completo y cerrado, que establece para cada caso
concluyentemente un nico resultado, sino ms
bien un orden blando, con prioridades prima facie que conducen a una estructuracin de la argumentacin apoyada en los principios.
A juicio de Alexy, sin embargo, las dos leyes de
ponderacin no permiten solucionar todos los
Ibd., p. 31; ALEXY, R. Verfassungsrecht und einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit. Ob. cit., p.
19; y, ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 161.
ALEXY, R. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 55.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
467
D OCTRINA
49
50
468
Ibd., p. 60.
Cfr. Ibd., p. 61-62.
51
52
Cfr. ALEXY, R. Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen. En: R. Alexy. Recht, Vernunft, Diskurs, Suhrkamp,
Frankfurt, 1995, p. 267; y, ALEXY, Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. .186-196.
Cfr. ALEXY, R. Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen. Ob. cit., pp. 271-274; y, ALEXY, Teora de los
derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 507-510.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
469
D OCTRINA
irradiacin de la idea de la
As pues, los derechos fundamenjusticia en todos los mbitos
tales actan como un principio de
El problema bsico de
del Derecho, exigida por el
interpretacin de todos los prelos principios materiales repropio Derecho positivo54.
ceptos jurdicos, irradindose soconocidos en una Constitubre todo el ordenamiento jurdicin, entre los que se encuenEs importante tener en cuentran los derechos fundamenco. Este efecto de irradiacin de
ta que estas dos dimensiones
tales y los fines del Estado,
los derechos fundamentales orino pueden disociarse, de tal
radica en su carcter paragina tres consecuencias importanmanera que a todo principio
53
djico:
por
un
lado,
son
protes . La primera consiste en la
objetivo iusfundamental le
fundamente democrticos,
limitacin de los contenidos pocorresponde un derecho funen cuanto deben presuponersibles del Derecho ordinario. La
damental en la forma de dese en todo proceso democrConstitucin no determina todo
recho subjetivo. Los deretico, pero, por otro, son proel contenido del Derecho ordinachos fundamentales son, en
fundamente no-democrtirio, pero excluye algunos conteprimer lugar, derechos indicos, en la medida en que
nidos y exige otros. La segunda
vinculan al legislador ...
viduales. La dimensin obconsecuencia resulta, precisajetiva de los mismos, es demente, del modo como se producir, en tanto principios objece la determinacin material. Esta
tivos, consiste en un reforzaes siempre problemtica, ya que lo exigido en miento bsico de la fuerza de vigencia de este
virtud de las normas iusfundamentales no siem- significado primero. Por ello, no puede sepapre est determinado. Esta indeterminacin se rarse de su ncleo propiamente dicho e indedebe, por un lado, a la apertura semntica y es- pendizarse en un esquema de normas objetivas
tructural de las disposiciones iusfundamenta- en el que el sentido originario pase a un segunles y, por otro, al carcter de los principios de do plano. Y esto se debe al carcter principial
las normas iusfundamentales. De este modo, el de los derechos fundamentales. En tanto que
sistema jurdico, en virtud de la vigencia de las principios, exigen que sean realizados en relanormas iusfundamentales, presenta el carcter cin a las posibilidades fcticas y jurdicas en
de un sistema jurdico abierto. Por ltimo, la la mayor medida posible. Precisamente, la asigtercera consecuencia se refiere al tipo de aper- nacin de derechos subjetivos significa una
tura del sistema jurdico. Para Alexy, la vigen- medida ms alta en su realizacin que el estacia de las normas iusfundamentales significa que
blecimiento de meras obligaciones objetivas.
el sistema jurdico es un sistema abierto a la
Por ello, la subjetivizacin de toda norma iusmoral. Esto se aprecia, a su juicio, en los con55
ceptos bsicos iusfundamentales materiales, que fundamental es mandada prima facie .
son los de dignidad, libertad e igualdad. La precisin de estos principios y la ponderacin entre ellos conduce a los problemas de justicia,
de manera que la irradiacin en todos los mbitos del sistema jurdico de los derechos fundamentales, en tanto Derecho positivo, incluye una
53
54
55
470
El problema bsico de los principios materiales reconocidos en una Constitucin, entre los
que se encuentran los derechos fundamentales
Cfr. ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 524-526. Cfr. en un sentido similar, Schuppert, G.F. y Bumke,
Ch., Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung. berlegungen zum Verhltnis von verfassungsrechtlicher Austrahlungswirkung und Eigenstndigkeit des einfachen Rechts, Nomos, Baden-Baden, 2000, pp. 9-23.
ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 526. Los derechos fundamentales no son otra cosa que los
derechos humanos incorporados en la Constitucin y, por tanto, institucionalizados en el Estado de Derecho. De esta forma los
derechos humanos junto a su validez moral (pueden ser justificados frente a todo aquel que toma parte en una fundamentacin
racional) adquieren una validez social o jurdica. Cfr. ALEXY, R. La institucionalizacin de los derechos humanos en el Estado
constitucional democrtico, Aaos Meza, M.C. (trad.), Derechos y libertades, 8, 2000, pp. 26-28 y 36-37.
Cfr. ALEXY, R. Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen. Ob. cit., pp. 277-278; y, ALEXY. Teora de los
derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 475-476.
y los fines del Estado, radica en su carcter paradjico: por un lado, son profundamente democrticos, en cuanto deben presuponerse en
todo proceso democrtico, pero, por otro, son
profundamente no-democrticos, en la medida
en que vinculan al legislador, privando as a la
mayora legitimada democrticamente de competencias de decisin bsicas.
Frente a las soluciones extremas, que llevaran
a establecer una primaca absoluta bien de los
principios iusfundamentales materiales (modelo
puramente material de Constitucin) o bien de
los formales (modelo puramente procedimental de Constitucin); Alexy intenta resolver el
problema mediante un modelo material-procedimental de Constitucin en el que se combinan las tres leyes anteriormente descritas: la ley
material de la ponderacin, la ley epistmica
de la ponderacin y la ley de conexin.
En el modelo material-procedimental se confan algunas cosas a la discrecionalidad del legislador y otras no; es decir, hay ciertas cosas
que estn ordenadas o prohibidas. Entre los elementos materiales de una Constitucin de tal
tipo se encuentran tanto las normas iusfundamentales como la determinacin de los fines
del Estado. El ncleo de su parte procedimental est constituido por las normas sobre el procedimiento legislativo. En esta Constitucin, el
marco es lo que est ordenado y prohibido; lo
que se confa a la discrecionalidad del legislador, lo que no est ni ordenado ni prohibido, es
lo que se encuentra en el interior del marco56.
El margen de accin del legislador es aqu de
tipo estructural, ya que hace referencia a la
estructura de las normas de la Constitucin.
Junto a dicho margen de accin, Alexy considera que existe otro tipo: el margen de accin
56
57
58
59
Cfr. ALEXY, R. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 21-22; y, ALEXY, R. Teora de los derechos
fundamentales. Ob. cit., p. 505.
ALEXY, R. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 21; cfr. ALEXY, R. Verfassungsrecht und einfaches
Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 61, 2002, pp. 16-17.
ALEXY, R. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 22; cfr. ALEXY, R. Verfassungsrecht und einfaches
Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit. Ob. cit., p. 14.
Cfr. ALEXY, R. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 22-23; cfr. Alexy, R. Verfassungsrecht und
einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit. Ob. cit., pp. 14-15.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
471
D OCTRINA
Este segundo modo de concebir el orden fundamental s sera, a juicio de Alexy, compatible
con el concepto de orden marco. Una Constitucin decide asuntos fundamentales, y en ese
sentido es un orden fundamental; sin embargo,
deja muchas cuestiones abiertas, y, por tanto,
es un orden marco. Esto es posible, si, en primer lugar, la Constitucin ordena y prohbe algunas cosas, es decir, establece un marco; en
segundo lugar, si confa otras cosas a la discrecionalidad de los poderes pblicos, o sea, deja
abiertos mrgenes de accin; y, en tercer lugar,
si mediante sus mandatos y prohibiciones decide aquellas cuestiones fundamentales para la
sociedad que pueden y deben ser decididas por
una Constitucin60. Cuestiones relativas a la
libertad y a la igualdad, por ejemplo, no pertenecen a un mbito parcial del Derecho, sino que
surgen en todos sus mbitos, de modo que la
forma como son solucionadas en los diferentes
mbitos jurdicos no es una cuestin especial
sino bsica. Tambin en el caso de asuntos o
mbitos de regulacin menos abstractos, como
la proteccin del matrimonio o de la familia
requerida por la Constitucin, no se puede dejar de dar respuesta a cuestiones bsicas del
orden normativo de la comunidad61. En esta lnea, Alexy destaca que la Ley Fundamental, con
la garanta de la propiedad (art. 14 LF), de la
libertad de eleccin de profesin (art. 12 LF) y
de la libertad contractual (art. 2.1 LF), ha tomado claramente partido por una economa de
mercado. Asimismo, con la garanta de la libertad de opinin, prensa, radio y televisin (art.
5.1 LF) ha establecido los pilares bsicos del
sistema de comunicacin social. Y lo mismo
puede decirse respecto de otros derechos fundamentales: garanta del honor y de la familia,
derecho a la herencia, libertad religiosa o proteccin de la vida y la integridad fsica62.
60
61
62
63
64
65
472
Los mrgenes de accin aparecen, de esta forma, limitados y controlables, lo cual justifica la
institucionalizacin de una jurisdiccin constitucional. Sin embargo, con dicha institucionalizacin no se termina de solucionar el problema del control. Todava se corre el peligro real
de que el Tribunal Constitucional se deslice
hacia un paternalismo judicial que podra dar
como resultado la transicin del Estado legislativo parlamentario a un Estado de potestad
jurisdiccional del Tribunal Constitucional63.
Para evitar este riesgo es necesaria, a juicio de
Alexy, una incorporacin exitosa de la jurisdiccin constitucional en el proceso democrtico64. Esto supone que el Tribunal Constitucional se conciba como una instancia de reflexin del proceso poltico y que sea aceptada
como tal. Para ello, no solo debe exigir negativamente que el resultado del proceso poltico
no contradiga los parmetros de los derechos
fundamentales, sino que adems debe fundamentar positivamente su exigencia, de tal manera que los ciudadanos puedan aprobar racionalmente los argumentos del Tribunal65.
Ahora bien, lo anterior no significa que los derechos fundamentales deban interpretarse de
modo que protejan lo que todos los ciudadanos consideran tan importante como para que
no pueda ser confiado a la mayora parlamentaria. Lo que los ciudadanos consideran importante depende, en ltima instancia de su concepcin moral, es decir, de sus ideales, de sus
representaciones del bien, de sus convicciones
religiosas y de su concepcin del mundo. Ms
bien, los derechos fundamentales debern interpretarse de acuerdo con una concepcin
moral pblica que pone de manifiesto una representacin comn sobre las condiciones justas de cooperacin social en un mundo marcado
66
67
68
69
un desplazamiento inconstitucional de la competencia del tribunal hacia el mbito de la legislacin. Esta intervencin no solo est permitida, sino tambin ordenada por la Constitucin,
en la medida en que esta determina el marco de
su accin. Por tanto, lo que est en discusin, a
juicio de Alexy, no es si el Tribunal Constitucional tiene competencias en el mbito de la
legislacin, sino su alcance: la defensa de un
orden marco que establece simultneamente un
orden fundamental69.
De este modo, el modelo terico-constitucional propuesto por Alexy logra una articulacin,
siempre en tensin, entre la legislacin, la Constitucin y el Tribunal Constitucional. A su juicio, la versin ms ambiciosa de una teora
material de los derechos humanos o fundamentales sera una teora que contuviera para cada
caso una nica solucin correcta. Sin embargo,
en un mundo marcado por el hecho del pluralismo, este intento est condenado al fracaso.
Queda, por tanto, la sola posibilidad de un orden a travs de relaciones concretas de prioridad, que expresen el peso relativo de los principios en determinados casos o grupos de casos. Por ello, no cabe esperar demasiado de una
teora material de los derechos fundamentales.
Lo nico que puede exigirse de ella es que estructure la argumentacin iusfundamental de una
manera materialmente aceptable en la mayor
medida posible.
Cfr. ALEXY, R. Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico. Ob. cit., p. 39. Alexy toma la expresin de
Rawls, El liberalismo poltico, Domnech, A. (trad.), Crtica, Barcelona, 1996, p. 67 (Rawls, J., Political Liberalism, Columbia
University Press, New York, 1993).
ALEXY, R. Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico, Garca Figueroa, A. (trad.). En: Carbonell, M.
(ed.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003, p. 40.
Ibd., p. 40.
Cfr. ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 526-529.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
473
D OCTRINA
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
La fuerza normativa de la
Constitucin y el control de las
omisiones absolutas inconstitucionales
A propsito de varias sentencias emitidas por la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica de Costa Rica*
Vctor Eduardo OROZCO SOLANO**
RESUMEN
I. INTRODUCCIN
**
474
Gran parte de las ideas desarrolladas en este ensayo han sido tratadas en otra ocasin (vase PATIO CRUZ, S. y OROZCO
SOLANO, V. La inconstitucionalidad por omisin. Investigaciones Jurdicas Sociedad Annima, San Jos, 2004), cuya lectura
respetuosamente se recomienda al lector.
Letrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Costa Rica.
1
2
3
resulta difcilmente compatible con los principios esenciales que estructuran el Estado constitucional: el principio democrtico y el principio de supremaca de la Constitucin2.
Tales afirmaciones parten de una teora de la
Constitucin en la cual se ha relativizado su
valor normativo y su capacidad de regular efectivamente las actuaciones y las omisiones de los
poderes pblicos; en este orden de ideas, sin
duda suponen un severo retroceso a su concepcin normativa y a su plena exigibilidad.
Es claro, entonces, que el control de constitucionalidad por omisin se sustenta en la superioridad normativa de la Norma Fundamental, que
define el grado y el modo de su vinculacin con
el legislador. As, el control jurdico de tales
omisiones inconstitucionales (o de los silencios
del legislador) tiene por fin restablecer la supremaca de la Constitucin que ha sido menoscabada a causa de la inactividad legislativa3.
De esta manera, las tesis que han criticado el
control de inconstitucionalidad por omisin
soslayan que la ms intensa legitimidad democrtica del legislador puede explicar su preeminencia entre los poderes del Estado y la superioridad de la ley respecto de las dems formas
jurdicas del concreto ordenamiento jurdico,
pero no ya su relacin con la Constitucin, regida nicamente por la supremaca normativa
de esta ltima4.
En efecto, a todas luces es evidente que el legislador, al igual que los otros poderes pblicos, es un poder constituido y, por ello, sus
actos y sus omisiones son susceptibles de control por el Tribunal Constitucional, quien lgicamente puede declararlos inconstitucionales si infringen un precepto de la Norma
Ver KELSEN, H. Teora General del Derecho y del Estado. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1998, p. 310.
Vase RUIZ MIGUEL, C. Crtica de la llamada inconstitucionalidad por omisin. En: Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional. Proceso y Constitucin. N 2, julio-diciembre, 2004, p. 160.
Ver VILLAVERDE MENNDEZ, I. La inconstitucionalidad por omisin. McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 5. Al respecto, este autor
agrega: el fundamento del control jurdico de los silencios del legislador no es otro que la garanta de la supremaca constitucional, de forma que el control jurisdiccional de los silencios legislativos no es sino la forma ms radical de hacer valer esa
supremaca, examinando la validez de las normas implcitas que resultan de los silencios del legislador y sus leyes, p. 119.
Ibd. p. 10.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
475
D OCTRINA
5
6
7
476
Ibd., p. 19.
Ibd., p. 20.
Vase DAZ REVORIO, F. J. La Constitucin como orden de abierto. McGraw-Hill/Interamericana de Espaa, S.A.U., Madrid,
1997, p. 145.
Una vez admitidas las ideas relativas al reconocimiento de la fuerza normativa de la Constitucin, tambin es preciso afirmar, como lo
hace Guiseppe De Vergottini, que es connatural a la formacin de la Constitucin la predisposicin de recursos encaminados a garantizar
su observancia y supervivencia10. No es posible defender la posicin privilegiada de la Constitucin en el ordenamiento jurdico, sino se
establecen controles frente a las acciones y las
8
9
10
11
12
13
14
Ver BAZN, V. Jurisdiccin Constitucional Local y correccin de las omisiones inconstitucionales relativas. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Proceso y Constitucin. N 2, julio-diciembre de 2004, p. 198.
Sobre el particular el lector bien puede consultar: PATIO CRUZ, S. y OROZCO SOLANO, V. Ob. cit., pp. 66-93.
Ver DE VERGOTTINI, G. Derecho Constitucional Comparado. Universidad, Buenos Aires, 2005, p. 197.
Ver FERNNDEZ RODRGUEZ, J. J. La Justicia Constitucional Europea ante el siglo XXI. Tecnos, Madrid, 2002, p. 77.
dem.
dem.
Vase BIDART CAMPOS, G. El Derecho de la Constitucin y su fuerza normativa. Ediar, Sociedad Annima, Buenos Aires, 1995,
p. 351.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
477
D OCTRINA
15
16
17
18
19
20
21
478
Ver JINESTA LOBO, E. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II, Responsabilidad Administrativa, Dik, Bogota-San Jos,
2005, p. 178.
Vase PATIO CRUZ, S. y OROZCO SOLANO, V. Ob. cit., pp. 170-181.
Ibd., pp. 65 y 66.
Vase BORREL MESTRE, J. La inconstitucionalidad por omisin. En: Constitucin y justicia constitucional: jornadas de derecho constitucional en Centroamrica. Agencia Catalana de Cooperaci al Desenvolupament de la Generalitad de Catalalunya,
Grupo 3SL, Barcelona, 2006, p. 73.
El origen de esta clasificacin se puede encontrar en WESSEL, W. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsbeschwerde, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBI). Cuad. 6, 1952, p. 164. Sobre el particular, tambin puede ser consultado
BAZN, V. Ob. cit., p. 199.
dem.
Ver FERNNDEZ SEGADO, F. La inconstitucionalidad por omisin: Cauce de tutela de los derechos de naturaleza socioeconmica?. En: La inconstitucionalidad por omisin (varios autores) Vctor Bazn (coordinador). Temis, Sociedad Annima, Bogot, 1997, p. 18.
De esta manera, las omisiones parciales o relativas se producen en los supuestos en que el
legislador (o cualquier otra actividad pblica
con poder normativo) al propulsar la norma para
obedecer el mandato constitucional, favorece
a ciertos grupos y olvida a otros, o acuerda ventajas a unos que no son dispensadas a otros22.
Tambin son llamadas las omisiones parciales
como silencios de la ley, en las cuales hay una
conducta del legislador que pretende cumplir
los mandatos de hacer previstos en la Constitucin. Sin embargo, el intento del legislador por
hacerlos efectivos es incompleto o es defectuoso23, en cuanto soslaya ciertos grupos o situaciones.
Por su parte, el profesor Daz Revorio explica
la clasificacin elaborada por Wessel, sobre las
omisiones absolutas y relativas, de la siguiente
manera: es posible distinguir los casos en que
existe un silencio del legislador, esto es, ausencia de un texto legal especfico que si genera
consecuencias inconstitucionales se convertir
en una omisin absoluta inconstitucional, de
aquellos en los que s existe esa ley, pero regula de manera incompleta o defectuosa el conjunto de supuestos o relaciones a los que ha de
aplicarse (si ese defecto de regulacin provoca situaciones contrarias a la Constitucin,
nos encontraremos ante una omisin relativa
inconstitucional). Por lo dems, la existencia
de omisiones absolutas es especialmente clara
cuando la Constitucin impone al legislador la
creacin de un rgano o institucin, y este no
cumple dicho mandato24.
Tambin afirma este autor, en el caso particular de las omisiones relativas, que no siempre
estn vinculadas a una afectacin del principio
de igualdad, porque la ley aplica determinadas
22
23
24
25
26
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
479
D OCTRINA
Pero este desarrollo normativo infraconstitucional s es requerido por las normas constitucionales incompletas o de ejecucin diferida, para
ser efectivamente aplicables y exigibles a las
autoridades pblicas y a los particulares. De ah
que la eficacia de tales preceptos constitucionales dependa justamente de la emisin de esa
normativa28.
27
28
29
30
31
32
480
Sobre el particular, se puede consultar PATIO CRUZ, S. y OROZCO SOLANO, V. Ob. cit., p. 43, y VILLAVERDE MENNDEZ,
I. Ob. cit., pp. 60 y 61. A modo de ejemplo, el artculo 25 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica estipula: Los
habitantes de la Repblica tienen derecho de asociarse para fines lcitos. Nadie podr ser obligado a formar parte de asociacin
alguna.
Vase PATIO CRUZ, S. y OROZCO SOLANO, V. Ob. cit., pp. 44 a 46.
Ver VILLAVERDE MENNDEZ, I., Ob. cit., pp. 60 y 61.
Vase PATIO CRUZ, S. y OROZCO SOLANO, V. Ob. cit., pp. 44 a 46. Sobre el particular, el prrafo 3 del artculo 12 de la
Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica, establece: Solo por convenio continental o para la defensa nacional podrn
organizarse fuerzas militares; unas y otras estarn siempre subordinadas al poder civil; no podrn deliberar, ni hacer manifestaciones o declaraciones en forma individual o colectiva.
Ibd., pp. 68-76.
Ibd., p. 42.
De esos mandatos expresos, igualmente es posible diferenciar unos que establecen un plazo
determinado al poder constituido para dictar la
normativa infraconstitucional de desarrollo y
dotar de plena exigibilidad al precepto constitucional, supuesto en el cual la violacin del
Derecho de la Constitucin se produce cuando
transcurre dicho trmino, sin excusa alguna33.
Y otros, que no establecen un plazo fijo, en el
que el Tribunal Constitucional debe apreciar la
inactividad normativa bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y ponderar si se ha
vulnerado la Constitucin34.
Ahora bien, en lo que toca a los mandatos tcitos, o implcitos, normalmente han sido denominados mandatos generales de legislar35, y
se diferencian de los expresos en que la orden
a las autoridades pblicas con poder normativo se configura en abstracto.
33
34
35
36
37
A modo de ejemplo, es preciso mencionar el Transitorio nico de la Ley N 8281 de 28 de mayo de 2002, en cuya razn fue
reformado el artculo 105 de la Constitucin Poltica, lo cual ser detallado ms adelante.
Vase PATIO CRUZ, S. y OROZCO SOLANO, V. Ob. cit., pp. 68-76. Al respecto, dichos autores agregan: no obstante lo
anterior, muchas de las normas constitucionales establecen rdenes expresas de hacer pero no fijan un plazo lmite dentro del
cual el legislador debe actuar. Podra pensarse aqu que la norma constitucional otorga al legislador tal grado de discrecionalidad que le permite crear la ley en cualquier momento. Sin embargo, si se parte del principio de supremaca constitucional y de
la vinculacin de los poderes pblicos a la Constitucin, no podra aceptarse dicha posicin, puesto que el legislador quedara
con tal libertad, que estara sustituyendo al Poder Constituyente en el tanto dispondra discrecionalmente de la posibilidad de
otorgar o no eficacia a la norma constitucional, p. 71. En este orden de ideas, el artculo 46 de la Constitucin Poltica de la
Repblica de Costa Rica establece: Son prohibidos los monopolios de carcter particular y cualquier acto, aunque fuere originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria. Es de inters pblico la accin del Estado
encaminada a impedir toda prctica o tendencia monopolizadora. Las empresas constituidas en monopolios de hecho deben ser
sometidas a una legislacin especial. Para establecer nuevos monopolios en favor del Estado o de las Municipalidades se
requerir la aprobacin de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa. Los consumidores y usuarios
tienen derecho a la proteccin de su salud, ambiente, seguridad e intereses econmicos; a recibir informacin adecuada y veraz;
a la libertad de eleccin y a un trato equitativo. El Estado apoyar los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus
derechos. La ley regular esas materias. De esta manera, si el legislador no emitiese dicha normativa infraconstitucional de
desarrollo, habra que ponderar en aplicacin del principio de razonabilidad y proporcionalidad si esa omisin vulnera o no el
Derecho de la Constitucin.
Ibd., p. 72. Como ejemplo de lo anterior, el artculo 72 de la Constitucin Poltica establece: El Estado mantendr, mientras no
exista seguro de desocupacin, un sistema tcnico y permanente de proteccin a los desocupados involuntarios, y procurar la
reintegracin de los mismos al trabajo.
Ver VILLAVERDE MENNDEZ, I. Ob. cit., pp. 176-181.
Lo anterior, sin nimo de agotar todas las posibilidades de soluciones ante este tipo de conflictos frente al Derecho de la
Constitucin.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
481
D OCTRINA
En este ltimo caso, se ha discutido si el establecimiento de una orden por parte del Tribunal Constitucional al rgano competente para
dictar la normativa infraconstitucional de desarrollo lesiona o no el principio de separacin
de poderes. En este sentido, algn sector doctrinal incluso ha sostenido que el legislador goza
de plena libertad para decidir cuando desarrolla la norma constitucional de ejecucin diferida y que, en todo caso, los silencios de la autoridad pblica no son susceptibles de control de
constitucionalidad38.
Pues bien, ante estos reparos es preciso reiterar
que tanto el legislador como el Poder Ejecutivo son poderes constituidos y, por ende, estn
vinculados por la fuerza normativa de los preceptos constitucionales y el principio de supremaca; de ah que la orden que emita (en el
sistema de justicia constitucional costarricense, la Sala Constitucional) ante una omisin
absoluta de las autoridades pblicas con poder normativo, es una consecuencia lgica y
38
482
Sobre el particular, es preciso revisar RUIZ MIGUEL, C. Crtica de la llamada inconstitucionalidad por omisin. En: Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Ob. cit., pp. 159-177. Al respecto, este autor agrega: se tiende a olvidar la
sustancial diferencia entre los tribunales del ordenamiento norteamericano y los de tipo continental-europeo. Para los primeros
es posible todo lo que no les prohba la Constitucin, mientras que para los segundos es posible solo lo que les permita la ley. As
las cosas () la posibilidad de que el propio tribunal dicte una orden legislativa () no solo es algo incompatible con la naturaleza de los tribunales continental-europeo (), sino que adems constituye una grave violacin del principio de separacin de
poderes en tanto en cuanto el Poder Judicial no solo asumira la tarea del legislador negativo, sino tambin la de legislador
positivo llegando a una situacin en la que prcticamente todo el poder de un rgano (tanto el poder legislativo negativo como el
positivo) sera ejercido por quien pose todo el poder de otro rgano (el poder judicial), lo cual subvertira los principios fundamentales de una Constitucin libre, p. 171. Sobre el particular, nicamente se debe mencionar que tales ideas implican un severo
retroceso al reconocimiento de la Constitucin Norma Jurdica y al principio de supremaca, como se haba sealado con
anterioridad. De aceptarse tales argumentaciones habra que aceptar la existencia de normas constitucionales (las de ejecucin
diferida) cuyo poder normativo dependera nicamente de la voluntad positiva de un poder constituido, como lo es el Legislador.
Por dems, se debe advertir que en el constitucionalismo actual estn completamente superadas aquellas ideas de Kelsen que
configuraban a los tribunales constitucionales como meros legisladores legislativos.
39
durante las
sesiones or... la sala puso de
dinarias. Dimanifiesto dos situaciones: en primer lugar, que
cha omisin
todas las disposiciones
fue impugnade la Constitucin...
da por la vioconstituyen normas jurlacin de los
dicas y... estn dotadas
derechos
de coercitividad y son
protegidos
exigibles a los poderes
en los artcupblicos ... en segundo,
los 105 y 123
que la Constitucin...
de la Consticonstituye la base del ortucin Poltidenamiento jurdico y la
norma suprema por [lo
ca, as como
que] vincula el proceder
el Transitorio
positivo o negativo de
nico de la
los poderes constituiLey N 8281
dos...
de 28 de mayo
de 2002, por
cuyo medio
fue reformada parcialmente la Constitucin, y
se fij el plazo de un ao para dictar las leyes
de desarrollo39.
De este modo, en el Transitorio nico de la reforma parcial a los artculos 105 y 123 de la Constitucin Poltica, entre otras
cosas, se dispuso: Las leyes especiales referidas en los artculos 105 y 123 de la Constitucin Poltica, aqu reformados,
debern dictarse dentro del ao siguiente a la publicacin de esta Ley. Durante este plazo, no entrar en vigor lo aqu dispuesto
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
483
D OCTRINA
484
indirecta a travs de conductas omisas o del silencio legislativo, siendo esta sala, por expresa
disposicin constitucional (artculo 10), su garante.
De lo anterior se desprende que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia no
solo tiene la potestad de controlar si el contenido de una disposicin jurdica se adeca al
Derecho de la Constitucin, sino tambin si los
poderes constituidos con facultad normativa han
implementado los mandatos del poder constituyente originario o derivado, cuyo valor normativo quedara vaco sino se produce dicho
desarrollo.
Cabe reiterar que la Asamblea Legislativa, al
igual que los otros poderes pblicos, es un poder constituido, y su actuacin est lgicamente vinculada por el Derecho de la Constitucin,
de modo que no tiene la posibilidad de negarse
a cumplir un mandato impuesto por el Poder
Constituyente, sin que esa omisin o negativa
vulnere la Norma Fundamental.
De lo anterior, se deduce que esta sentencia tiene un gran valor, en la medida en que posibilita
el control de las omisiones de los poderes constituidos con potestad normativa que lesionan el
Derecho de la Constitucin, lo cual no solo supone el mayor alcance del reconocimiento de
la Constitucin Poltica como norma jurdica,
sino tambin del principio de supremaca constitucional, de modo que todos sus preceptos,
los de eficacia directa o diferida, deben ser observados de manera ineludible por los poderes
pblicos. Caso contrario, se produce una situacin injustificada que vulnera la Norma Fundamental, lo cual debe ser reparado por la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que tiene esa facultad por fuerza de los artculos 10 de la Constitucin Poltica, 1 y 2 de
la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, Ley
N 7135 de 11 de octubre de 1989, publicada
en el diario oficial La Gaceta N 198, de 19 de
octubre de 1989.
Es distinto, sin embargo, el criterio sostenido por la Sala Constitucional en la sentencia
N 2005-10382, de 10 de agosto, en la cual
se resolvi la accin de inconstitucionalidad
tramitada bajo el expediente N 04-0033240007-CO40. En efecto, en esta accin de inconstitucionalidad, se impugn la omisin absoluta
de la Asamblea Legislativa de cumplir lo ordenado por el poder constituyente derivado en la
Ley N 8106 de 3 de julio de 2001, en cuya
razn fue reformado el artculo 170 de la Constitucin Poltica41.
causa de la sentencia dictada por la Sala Constitucional. De ah que todava las corporaciones municipales no disfruten ni de las competencias que deban ser transferidas del Poder
Ejecutivo ni de los recursos provenientes del
presupuesto nacional, pese al mandato expreso
que en ese sentido se contemplaba en el artculo 170 de la Constitucin Poltica.
Aunque en esa reforma, el Poder Constituyente derivado haba fijado un plazo para emitir la
normativa infraconstitucional de desarrollo (justamente a partir de la aprobacin del primer
presupuesto ordinario que se promulgue, estando en vigor la reforma luego de un ao desde su
publicacin), la Sala Constitucional desestim
la accin, teniendo en consideracin las razones
sealadas por el Presidente de la Asamblea Legislativa, al contestar la audiencia conferida durante el trmite de ese proceso42. Lo anterior, se
repite, pese a que la Sala Constitucional tuvo por
acreditada la existencia de una inactividad legislativa frente a un mandato constitucional expreso, con un plazo fijo.
Cabe reiterar que ante la existencia de un determinado plazo fijado por el poder constituyente
(originario o derivado) para emitir la normativa infraconstitucional de desarrollo, ninguna
justificacin tiene la virtud de suplir la inactividad de los poderes constituidos, ni de eludir la
declaratoria de inconstitucionalidad.
40
41
42
Esta accin de inconstitucionalidad haba sido planteada por el Alcalde municipal del Cantn de Aserr, a la sazn Mario Morales
Guzmn, precisamente por la omisin del legislador de dictar las normas a que hace referencia la reforma al artculo 170 de la
Constitucin Poltica.
El texto de la reforma constitucional es el siguiente: Artculo 170.- Las corporaciones municipales son autnomas. En el Presupuesto Ordinario de la Repblica, se les asignar a todas las municipalidades del pas una suma que no ser inferior a un diez
por ciento (10%) de los ingresos ordinarios calculados para el ao econmico correspondiente. La ley determinar las competencias que se trasladarn del Poder Ejecutivo a las corporaciones municipales y la distribucin de los recursos indicados.
Transitorio.- La asignacin presupuestaria establecida en el artculo 170 ser progresiva, a razn de un uno coma cinco por
ciento (1,5%) por ao, hasta completar el diez por ciento (10%) total. Peridicamente, en cada asignacin de los recursos
establecidos en el artculo 170, la Asamblea Legislativa deber aprobar una ley que indique las competencias por trasladar a las
corporaciones municipales. Hasta que la Asamblea Legislativa apruebe cada una de las leyes, no se les asignarn a las municipalidades los recursos correspondientes a ese periodo, de conformidad con lo indicado en ese mismo numeral. Rige un ao
despus de su publicacin.
Al respecto, en la sentencia aludida, la sala concluy As las cosas entiende la Sala que resulta ser admisible la explicacin y
justificacin dada y admisible igualmente la demostracin documental que se aporta para comprobar las actividades llevadas a
cabo de modo que en este caso concreto lo procedente y justo es acoger tales justificaciones para sealar que aun cuando
existe formalmente una ausencia de la actuacin ordenada por el Constituyente, tal ausencia ha sido suficientemente explicada
y justificada frente a esta Sala de manera que la conclusin en este caso es que no existe una infraccin constitucional al
Derecho de la Constitucin por el que este rgano debe velar. Por ello la accin debe declararse sin lugar, sin perjuicio alguno de
la obligacin jurdica de la Asamblea Legislativa de dar el trmite y la continuidad necesarias para lograr el cumplimiento de lo
establecido en la reforma constitucional aprobada oportunamente.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
485
D OCTRINA
Ahora bien, en lo que toca a las omisiones absolutas reglamentarias, se debe advertir que la
Ley de la Jurisdiccin Constitucional costarricense establece diversas vas para su correccin: una est contemplada en el artculo 49,
prrafo 2 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional (en que se prev la posibilidad de la
sala de imponer, en un recurso de amparo, un
plazo a la autoridad recurrida de dos meses,
para que repare la omisin)43 y, la otra, del
43
486
Esta norma establece: Artculo 49.- () Si el amparo hubiere sido establecido para que una autoridad reglamente, cumpla o
ejecute lo que una ley u otra disposicin normativa ordena, dicha autoridad tendr dos meses para cumplir con la prevencin
().
pleno de un derecho reconocido en la Constitucin Poltica, como en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos
aplicables en la Repblica.
Tambin indic la Sala Constitucional que el
Poder Ejecutivo est doblemente vinculado
frente a la ley y la Constitucin, de ah que no
cuente con ninguna discrecionalidad para excusarse de reglamentar una ley, si as ha sido
ordenado por el legislador o por el constituyente (teniendo en cuenta, asimismo, los alcances del principio de legalidad).
De manera que si el Poder Ejecutivo se abstiene de reglamentar una ley, tambin vulnera lo
dispuesto por el artculo 140 inciso 3 de la Constitucin Poltica, que establece el deber del
Poder Ejecutivo de sancionar, promulgar y reglamentar las leyes44. En otras palabras, en todos los casos en que exista una omisin reglamentaria, el Poder Ejecutivo lesiona, al menos,
el inciso 3 del artculo 140, adems de otra posible vulneracin a cualquier otra norma que
reconozca un derecho y que se vea afectada por
esa omisin. En tales supuestos, dicha omisin
es susceptible de control por la va del recurso
de amparo si esa inactividad est vinculada al
disfrute de un derecho fundamental; de no ser
as, siempre se puede efectuar el control por la
va de la accin de inconstitucionalidad por
omisin.
Tales argumentos han sido reiterados por la Sala
Constitucional en la sentencia N 2006-3238
de 10 de marzo, en que resolvi el recurso de
amparo interpuesto por Esteban Bornemisza
Fernndez, contra la omisin del Poder Ejecutivo de emitir el reglamento necesario para aplicar la Ley N 8444, en que se exoneraba del
pago de tributos a los vehculos automotores
44
Como se ha acreditado en este pequeo ensayo, el control de las omisiones inconstitucionales sin duda supone el mayor alcance del reconocimiento de la Constitucin como norma jurdica, y del principio de supremaca, en cuya
razn est situada en la cspide del ordenamiento jurdico y es plenamente exigible a las autoridades pblicas con poder normativo.
Pues bien, en el sistema de justicia constitucional costarricense es particularmente relevante
el criterio sostenido por la Sala Constitucional
en la sentencia N 2005-05649, de 11 de mayo,
en la cual se cuestion la omisin absoluta del
Poder Legislativo de emitir la normativa infraconstitucional a que alude la reforma parcial a
los artculos 105 y 123 de la Constitucin Poltica (efectuada por medio de la Ley N 8281 de
28 de mayo de 2002), en que se estableci el
trmino de un ao para que la Asamblea Legislativa dictara las normas aludidas y dotara a los
preceptos constitucionales de plena exigibilidad.
Esta situacin haba sido advertida por la Sala Constitucional en la sentencia N 101-90 de 30 de octubre, en que se dijo: (...)
distinto es el caso en el cual el legislador expresamente le impone en la ley el deber de reglamentarla. Aqu se hace inescapable
para el Poder Ejecutivo el ejercicio de esa competencia. Dentro del ilimitado espacio de la legislacin, aqu el destinatario de un
deber hacer es el Poder Ejecutivo y, como tal, queda sujeto a la orden contenida en la Ley. Desaparece para l toda discrecionalidad, pues la norma legal regl su actuacin, de modo que el ejercicio de la competencia se hace inevitable. En el tanto se haya
apartado de lo ordenado, en ese tanto hay una infraccin constitucional, pues como se sabe, el Poder Ejecutivo tiene una doble
sumisin al estar sujeto a la Constitucin y a la Ley. No es dable entender, como ya se ha intentado, que, derivada la potestad
reglamentaria de la Constitucin Poltica, el legislador tiene vedado el regular la oportunidad de su ejercicio.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
487
D OCTRINA
As en esta sentencia, la Sala Constitucional reconoci que la Constitucin es una norma jurdica dotada de coercitividad, de ah que es posible controlar no solo los actos, sino tambin
las omisiones de las autoridades pblicas con
poder normativo que vulneran el Derecho de la
Constitucin, sin que ello suponga alguna afectacin del principio de separacin de poderes.
En este pronunciamiento tambin dijo la sala
que tales omisiones inconstitucionales pueden
ser absolutas o relativas, dependiendo de si la
inactividad normativa es total, o si existe algn
desarrollo infraconstitucional del precepto de
ejecucin diferida, pero defectuoso, nicamente
en relacin con determinadas situaciones o
ciertos grupos, casos en los cuales mayoritariamente se produce una violacin del derecho protegido en el artculo 33 de la Constitucin Poltica, en que se protege el derecho a la
igualdad.
Lamentablemente, tales ideas no han sido reiteradas ni en la sentencia N 2005-10382, de
10 de agosto, ni en la N 2008-1739, de 6 de
febrero, (la primera con el voto salvado del
488
PRCTICA CONSTITUCIONAL
GAC E TA
constitucional
PRCTICA
CONSTITUCIONAL
La proteccin indirecta del
derecho a la salud a travs
del proceso de cumplimiento
Yolanda Soledad TITO PUCA*
RESUMEN
MARCO NORMATIVO:
el cumplimiento eficaz del acto aparente o defectuosamente cumplido, sin perjuicio de las
responsabilidades en las que se incurra por esos
hechos.
I. DERECHOS PROTEGIDOS
*
1
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
491
P RCTICA CONSTITUCIONAL
3
4
5
492
En este informe pretendemos explicar que mediante el proceso de cumplimiento puede lograrse la proteccin indirecta de los derechos
fundamentales llamados sociales, de segunda
generacin, prestacionales, progresivos o programticos; como resulta ser el derecho a la
salud, claro, siempre que el acto lesivo de este
Tomo 138, mayo de 2005, p. 141; CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Ara - Universidad de Piura, Lima, 2004, pp. 38-39.
STC Exp. N 191-2003-AC/TC (f. j. 2) de fecha 26 de setiembre de 2003: la accin de cumplimiento es un proceso constitucionalizado que, prima facie, no tiene por objeto la proteccin de un derecho o principio constitucional, sino la de derechos legales
y de orden administrativo, mediante el control de la inaccin administrativa.
LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004, p. 141.
Ob. cit., p. 35.
STC Exp. N 00168-2005-PC/TC, f. j. 9.
En principio, siguiendo la explicacin pedaggica de los derechos conquistados por generaciones, resulta que a travs de los derechos
sociales se demanda al Estado la implementacin de acciones, programas y estrategias, a fin
de lograr que todas las personas los gocen de
manera efectiva. Al respecto, empero, es necesario tener en cuenta que esta sola explicacin
resulta ser reducida, pues todos los derechos
fundamentales poseen la llamada doble dimensin (faceta prestacional y de abstencin estatal) que antiguamente diferenciaba a los derechos sociales de los civiles y polticos.
Adems, en el seno del sistema de Naciones
Unidas, tenemos que numeral 5 de la Declaracin y Programa de Accin de Viena seala que
Todos los derechos humanos son universales,
indivisibles e interdependientes y estn relacionados entre s. La comunidad internacional debe
tratar los derechos humanos en forma global y
de manera justa y equitativa, en pie de igualdad
y dndoles a todos el mismo peso.
Por ello, rechazamos la idea de una eficacia
distinta entre los derechos fundamentales,
aunque s reconocemos que resulta necesario
un adecuado soporte presupuestal para la ejecucin de determinados derechos en comparacin
con otros. Est claro que se requiere de actuacin estatal (prestaciones) e incluso del aporte
de los ciudadanos y ciudadanas (como el pago
de impuestos) para su concretizacin; en tal
sentido, de estos derechos fundamentales, por
su calidad de tales y tener su sustento en la dignidad humana, nacen especialsimas obligaciones por cumplir, las que deben ser constantes
de modo que se logre progresivamente su plena efectividad, permitiendo el cumplimiento de
lo establecido en el inciso 1, del artculo 2, de
la Constitucin; es decir, el libre desarrollo de
la persona humana.
IV. DERECHOS PROGRAMTICOS O PROGRESIVOS
Un Estado atento al cumplimiento de los derechos sociales, debe adoptar medidas deliberadas, concretas y orientadas hacia la implantacin gradual de mejores polticas de atencin;
por lo que, en este punto, debe tenerse en cuenta lo dicho por el Tribunal Constitucional: estos no pueden ni deben ser concebidos como
derechos programticos, sino ms bien como
derechos progresivos. La diferencia entre uno
y otro que no es para nada irrelevante radica
en que si se asume que los derechos fundamentales son programticos, el Estado no asume
obligacin alguna para garantizar su plena eficacia, mientras que lo progresivo s comporta
la obligacin positiva y negativa del Estado de
otorgar en la mayor medida posible esto es
dentro de las posibilidades jurdicas y fcticas
las condiciones mnimas para el goce de los
derechos sociales en general ()6.
Entonces, segn lo antedicho y echando mano
del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos consideramos que se configura una
violacin del artculo 2 del Pacto de San Jos
de Costa Rica cuando se va en contra de esa
progresividad, pues el Estado Parte violara esta
disposicin si tolera o causa regresin en el
disfrute de un derecho. Dicho en otras palabras,
no se puede retroceder en la implementacin o
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
493
P RCTICA CONSTITUCIONAL
494
proteja, recupere y rehabilite la salud de la poblacin afectada. Por ello, se pregunta: cunto ms se debe esperar para que el Ministerio
de Salud cumpla su deber de dictar las medidas
indispensables e inmediatas para que se otorgue atencin mdica especializada a la poblacin de La Oroya cuya sangre se encuentra contaminada con plomo?
Respecto, a la segunda pretensin, declarar en
Estado de Alerta a la ciudad de La Oroya: el
mximo Colegiado Constitucional, estima que
el Ministerio de Salud no ha realizado, con la
urgencia que el caso concreto exige, las acciones eficaces tendientes a declarar en estado de
alerta la ciudad de La Oroya, pese a la evidente
existencia de exceso de concentracin de contaminantes del aire en la mencionada localidad;
es decir, se viene incumpliendo el mandato contenido en el artculo 23 del Decreto Supremo
N 074-2001-PCM, as como en el artculo 105
de la Ley N 26842.
Esto se comprueba pues de los documentos
anexados a la demanda se ve que los niveles de
contaminacin por plomo y otros elementos qumicos en la ciudad de La Oroya sobrepasan los
estndares mnimos reconocidos internacionalmente, generando graves afectaciones de los derechos a la salud y a un medio ambiente equilibrado y adecuado de la poblacin de esta ciudad. Por esa razn, se comprueba que persiste
la obligacin del Ministerio demandado, conforme se tiene de los mandatos contenidos en
los artculos 23 del Decreto Supremo N 0742001-PCM y 105 de la Ley N 26842, de realizar urgentemente las acciones pertinentes para
la implementacin de un sistema que permita
la declaracin del respectivo estado de alerta y,
de este modo, atender la salud de la poblacin
afectada.
Respecto, a la tercera pretensin, establecer
programas de vigilancia epidemiolgica y ambiental en la ciudad de La Oroya: se tiene que
el Ministerio de Salud ha omitido establecer
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
495
P RCTICA CONSTITUCIONAL
496
por poltica estatal, la informacin y los insumos de los mtodos anticonceptivos son gratuitos en los hospitales y dependencias de salud pblica. Las demandantes consideran que
el incumplimiento de las normas legales arriba
mencionadas, interfiere en el goce de varios
derechos reconocidos en la constitucin, en los
tratados de derechos humanos y en la ley, y que
la falta de implementacin de estas polticas
resulta discriminatoria pues las mujeres sin recursos econmicos no pueden acceder a este
mtodo anticonceptivo a pesar de estar contemplado legalmente en los servicios pblicos.
En el presente caso, el Tribunal examina previamente que el mandato contenido en las normas cumplen con los requisitos establecidos en
su precedente constitucional vinculante, comprobando que s procede su admisibilidad.
Puede verse, que al contestar la demanda, el
Ministerio de Salud, alega que el proceso de
brindar informacin respecto al AOE se ha venido cumpliendo por fases (gua de informacin de 272 pginas dirigidas a los profesionales de salud) y de acuerdo a su disponibilidad
presupuestal, sin embargo el TC seala que esos
esfuerzos por fases y ese tipo de guas no cumplen con el mandato de brindar informacin a
las y los ciudadanos que lo soliciten.
Por otro lado, respecto al mandato de proporcionar el AOE de manera gratuita, al verificarse que se carece de estos insumos no solo en
postas mdicas sino tambin en hospitales nacionales, se ha comprobado la inaccin estatal
frente a una norma legal. Lo que prueba que no
se trataba de casos aislados, sino que la
desatencin era a nivel nacional.
Entonces, se ha configurado en ambos mandatos (informacin e insumos) una omisin material, la misma que significa que la Administracin solo ha realizado una actividad mnima, sin que ello signifique que se cumple con
el mandato de la norma8. Es decir, solo existe
Se diferencia de la omisin formal en que esta se manifiesta cuando la administracin no efecta ningn a fin de dar cumplimiento al mandato establecido.
La sentencia resulta vital para las mujeres peruanas, ya que nos traslada a un nuevo escenario, el de la exigencia y goce de sus derechos
sexuales y reproductivos, donde se reconoce
su derecho a contar con mtodos anticonceptivos adecuados, a estar informadas sobre ellos
y a elegirlos; situacin que definitivamente se
vincula con su derecho a la salud. No est de
ms sealar que este tema viene siendo tratado
en el seno de Naciones Unidas y sus comits
que supervisan el cumplimiento de la Convencin para la Eliminacin de toda forma de discriminacin contra la mujer (CEDAW), el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; y, la Convencin de los
Derechos del Nio.
Vemos que el proceso de cumplimiento se presenta como una buena herramienta de litigio, no
solo para la proteccin del derecho constitucional de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos sino tambin, indirectamente, para la proteccin de los derechos
sociales. Ello, claro est, si previamente se cumplen los requisitos mnimos o nuevas reglas de
procedencia del cumplimiento contenidas en el
precedente constitucional vinculante de la sentencia del caso Maximiliano Villanueva Valverde (STC Exp. N 0168-2005-PC/TC, f. j. 14 al
17), en el que seala las caractersticas mnimas
que deben poseer la norma legal o el acto administrativo para que sean exigibles dentro de este
tipo de procesos; reglas que ahora constituyen
precedente constitucional vinculante (en los trminos del artculo VII del Cdigo Procesal).
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
497
JURISPRUDENCIA
INTERNACIONAL Y COMPARADA
Sentencia de aclaracin
del caso Castro Castro vs. Per
GAC E TA
constitucional
CA
SO PENAL CA
STRO CA
STRO VS. PER
CASO
CASTRO
CASTRO
JURISPRUDENCIA
INTERNACIONAL Y COMPARADA
Hace varios meses el Estado peruano solicit a la Corte Interamericana de Derechos Humanos modificar en el caso Castro Castro vs. Per la forma de pago de las indemnizaciones establecidas a favor de
las vctimas (indemnizacin pecuniaria e individual); asimismo, ante el desacuerdo de la artista Lika
Mutal autora de El ojo que llora y de los familiares de las vctimas de la violencia poltica, el
Estado solicit al tribunal que no se incluyera en el mencionado monumento los nombres de terroristas
del caso Castro Castro. Adems, pidi que se interpretaran algunos puntos de los hechos probados y
otros relacionados con el cumplimiento de las medidas de no repeticin.
Al respecto, era claro que la Corte Interamericana no poda modificar su sentencia; no obstante, en
parte eran atendibles algunos de los pedidos del Estado peruano. De ah que existiera mucha expectativa sobre lo que resolvera finalmente la Corte Interamericana.
Posiblemente ante las diversas crticas, la corte explic que su sentencia de fondo en el caso Castro
Castro no pretendi establecer la verdad histrica sobre los hechos ocurridos durante la poca de
violencia poltica, ni referirse a la responsabilidad penal de los actores ni a los agravantes de los
hechos delictuosos. Asimismo, precis que reconoce el sufrimiento que Sendero Luminoso ocasion a la
sociedad peruana y que este grupo armado actu al margen de la ley; afirmacin importante, pues
ciertos sectores criticaron que la Corte favoreca a terroristas y no comprenda lo ocurrido en nuestro
pas. Tambin se ratificaron las medidas de no repeticin impuestas al Estado, referidas a la obligacin de investigar, al acto pblico de reconocimiento de responsabilidad y a la difusin de la sentencia
a travs de la prensa.
En cuanto a la forma de cumplimiento de las reparaciones econmicas, la corte advirti que el Estado
en realidad solicit que se revise y modifique lo ordenado en la sentencia de fondo, lo que no se puede
hacer mediante interpretacin. Finalmente, dejando constancia sobre la responsabilidad del Estado al
indicar como monumento ad hoc de recuerdo y conmemoracin a El ojo que llora, el tribunal internacional acept que no se modifique la obra, pero que de todas formas se establezca como reparacin
simblica, en el plazo de un ao, un parque o erija un monumento que satisfaga el sentido y fin de la
medida de reparacin ordenada por el Tribunal en su Sentencia. Este extremo es digno de relevarse,
pues ante una decisin de consecuencias indeseables, la corte, a travs de una interpretacin, finalmente modific lo ordenado incialmente.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
501
J URISPRUDENCIA INTERNA
CIONAL Y COMP
AR
AD
A
INTERNACIONAL
COMPAR
ARAD
ADA
502
No incluimos los votos razonados de los jueces Sergio Garca Ramrez, A.A. Canado Trindade y Manuel E. Ventura Robles.
Puede consultarse estos votos en la pgina web de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: http://www.corteidh.or.cr/.
CA
SO PENAL CA
STRO CA
STRO VS. PER
CASO
CASTRO
CASTRO
Artculo 13. Qurum
El qurum para las deliberaciones de la Corte es de cinco jueces.
()
Artculo 16. Continuacin de los jueces en sus funciones
1. Los jueces cuyo mandato se haya vencido continuarn conociendo de los casos de los que ya
hubieren tomado conocimiento y se encuentren en estado de sentencia. Sin embargo, en caso
de fallecimiento, renuncia, impedimento, excusa o inhabilitacin, se proveer a la sustitucin
del juez de que se trate por el juez que haya sido elegido en su lugar si fuere este el caso, o por
el juez que tenga precedencia entre los nuevos jueces elegidos en la oportunidad en que se
venci el mandato del que debe ser sustituido.
()
Artculo 29. Resoluciones
1. Las sentencias y las resoluciones que pongan trmino al proceso son de la competencia exclusiva de la Corte.
2. Las dems resoluciones sern dictadas por la Corte, si estuviere reunida; si no lo estuviere,
por el Presidente, salvo disposicin en contrario. Toda decisin del Presidente, que no sea de
mero trmite, es recurrible ante la Corte.
3. Contra las sentencias y resoluciones de la Corte no procede ningn medio de impugnacin.
()
Artculo 59. Demanda de interpretacin
1. La demanda de interpretacin a que se refiere el artculo 67 de la Convencin podr promoverse en relacin con las sentencias de fondo o de reparaciones y se presentar en la Secretara de la Corte indicndose en ella, con precisin, las cuestiones relativas al sentido o alcance
de la sentencia cuya interpretacin se pida.
2. El Secretario comunicar la demanda de interpretacin a las partes en el caso y les invitar a
presentar las alegaciones escritas que estimen pertinentes dentro del plazo fijado por el Presidente.
3. Para el examen de la demanda de interpretacin la Corte se reunir, si es posible, con la
composicin que tena al dictar la sentencia respectiva. Sin embargo, en caso de fallecimiento, renuncia, impedimento, excusa o inhabilitacin, se sustituir al juez de que se trate segn
el artculo 16 de este Reglamento.
4. La demanda de interpretacin no suspender la ejecucin de la sentencia.
5. La Corte determinar el procedimiento que se seguir y resolver mediante una sentencia".
En el Caso del Penal Miguel Castro Castro, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante la Corte Interamericana, la Corte o el Tribunal), integrada por los siguientes jueces*:
Sergio Garca Ramrez, Presidente1;
*
1
El Juez Diego Garca-Sayn se excus de conocer el presente caso, de conformidad con los artculos 19.2 del Estatuto y 19 del
Reglamento de la Corte.
El Juez Sergio Garca Ramrez era Presidente del Tribunal al momento de dictar la Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas
en el presente caso, por lo que para los efectos de esta sentencia mantiene ese cargo. Asimismo, mediante Resolucin de 3 de
mayo de 2008 la Corte acept la solicitud del Juez Alirio Abreu Burelli, basada en razones de fuerza mayor, de declinar su
participacin en el conocimiento del presente caso. En consecuencia, el Juez Leonardo A. Franco se integr al conocimiento del
presente proceso de interpretacin de sentencia, de conformidad con el artculo 16.1 del Reglamento.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
503
J URISPRUDENCIA INTERNA
CIONAL Y COMP
AR
AD
A
INTERNACIONAL
COMPAR
ARAD
ADA
504
El artculo 23 literales 2 y 3 del Reglamento de la Corte establece que de existir pluralidad de presuntas vctimas, familiares o
representantes debidamente acreditados, debern designar un interviniente comn que ser el nico autorizado para la presentacin de solicitudes, argumentos y pruebas en el curso del proceso, incluidas las audiencias pblicas y en caso de eventual
desacuerdo, la Corte resolver lo conducente. En el trmite del presente caso las vctimas estaban reunidas en dos grupos, uno
denominado Canto Grande, cuyos representantes fueron quienes interpusieron una de las demandas de interpretacin (a quienes el Tribunal se refiere como los representantes) y el otro grupo mayoritario de vctimas, representado por la seora Mnica
Feria Tinta, quien es la interviniente comn de los representantes de las vctimas (a quien el Tribunal se refiere como la interviniente comn en esta Sentencia).
CA
SO PENAL CA
STRO CA
STRO VS. PER
CASO
CASTRO
CASTRO
4. El 9 de mayo de 2007 el Instituto de Defensa Legal (IDL) y la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos del Per presentaron un escrito en calidad de amicus curiae en relacin con la
demanda de interpretacin [] interpuesta por el Estado peruano en el presente caso.
5. El 11 de mayo de 2007, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 59.2 del Reglamento y
siguiendo instrucciones del Presidente de la Corte (en adelante el Presidente), la Secretara de la
Corte (en adelante la Secretara) transmiti copia de ambas demandas de interpretacin a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Comisin Interamericana o la Comisin) y a la seora Mnica Feria Tinta, interviniente comn de los representantes de las vctimas
en este caso (en adelante la interviniente comn). Asimismo, la Secretara transmiti copia de la
demanda de interpretacin del Estado a los representantes y de la demanda de los representantes al
Estado, e inform a las partes que podran presentar las observaciones escritas que estimaran pertinentes a ms tardar el 1 de agosto de 2007. En esa oportunidad se record al Estado que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 59.4 del Reglamento, [l]a demanda de interpretacin no
suspend[e] la ejecucin de la sentencia.
6. El 31 de julio de 2007 el Estado present sus alegaciones escritas sobre la demanda de interpretacin de Sentencia interpuesta por los representantes y seal, inter alia, que la Corte deber
aclarar la exclusin de Francisco Alczar Miranda como parte lesionada; que rechaza la intencin
de los representantes de darle un plazo a familiares no incluidos en uno de los supuestos establecidos en [] la Sentencia en cuestin para que puedan ser insertados en ellos [], y que los familiares a que se refiere [la Sentencia como beneficiarios de tratamiento mdico y psicolgico] son
aquellos identificados en el anexo 2 [de la misma] y eventualmente los hijos de las internas acreditados en el plazo que se les otorg.
7. El 1 de agosto de 2007 los representantes presentaron sus alegaciones escritas acerca de la demanda de interpretacin formulada por el Estado, y manifestaron su oposicin [] a la demanda
de interpretacin interpuesta por el Estado de la Sentencia en el Caso Penal Miguel Castro Castro,
y solicitaron al Tribunal que la [] declare inadmisible.
8. El mismo 1 de agosto de 2007 la Comisin y la interviniente comn presentaron sus alegaciones
escritas en torno a las demandas de interpretacin interpuestas. La Comisin Interamericana seal
que la demanda planteada por el Estado pretenda modificar ciertos aspectos de la Sentencia y
provocar una ampliacin de la materia del litigio. En relacin con la demanda interpuesta por los
representantes, la Comisin consider que, ms all de la aclaracin sobre la calidad de vctima de
una persona en particular, las cuestiones planteadas no [son] materia de interpretacin de la sentencia. Por su parte, la interviniente comn manifest que la demanda interpuesta por el Estado tiene
por objeto proponer el cambio de [ciertos] trminos [de la Sentencia] por no encontrarse conforme
con estos. Respecto de la demanda de interpretacin de los representantes, la interviniente comn
seal que no considera que haya nebulosidad alguna en el alcance de los pasajes referidos por
ellos en la Sentencia.
9. El 21 de agosto de 2007 la interviniente comn remiti un escrito y varios anexos presentando
argumentos sobre las alegaciones escritas remitidas por la Comisin Interamericana y el Estado en
relacin con la permisibilidad de la inclusin de vctimas o beneficiarios de las reparaciones en el
Anexo 2 [de la Sentencia] no determinados por la Corte [].
10. El 5 de noviembre de 2007, de acuerdo a lo decidido por la mayora de los Jueces de la Corte, la
Secretara respondi la solicitud del Per de realizar una audiencia pblica (supra prr. 2). Mediante dicha comunicacin se inform al Estado que, de conformidad con el artculo 59.5 del Reglamento, la Corte determin que para resolver las presentes demandas de interpretacin seguira el procedimiento escrito, tomando en cuenta para ello los planteamientos de las partes, que se refieren a
puntos de derecho, y las caractersticas que aquellos revisten, cuya naturaleza y alcances se desprenden claramente de las demandas formuladas por quienes solicitaron la interpretacin, sin necesidad
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
505
J URISPRUDENCIA INTERNA
CIONAL Y COMP
AR
AD
A
INTERNACIONAL
COMPAR
ARAD
ADA
506
CA
SO PENAL CA
STRO CA
STRO VS. PER
CASO
CASTRO
CASTRO
15. El mismo 2 de mayo de 2008, el Juez Garca Ramrez, Presidente en ejercicio en el presente
caso, solicit a la Presidenta del Tribunal, Jueza Medina Quiroga, que le indicara formalmente el
orden de precedencia de los jueces que fueron elegidos en el XXXVI Periodo Ordinario de Sesiones
de la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos, celebrada del 4 al 6 de junio
de 2006. Ese mismo da la Jueza Medina Quiroga inform oficialmente al Juez Garca Ramrez que
el Juez Leonardo A. Franco tena la precedencia entre los jueces elegidos en aquella oportunidad.
Consultado el Juez Leonardo A. Franco manifest su aceptacin a integrar el Tribunal para conocer
el procedimiento de interpretacin de sentencia en el presente caso, y mediante Resolucin de 3 de
mayo de 2008 la Corte resolvi aceptar la renuncia para conocer el presente caso interpuesta por el
Juez Alirio Abreu Burelli e integrar al Juez Leonardo A. Franco para que se incorpore al conocimiento del presente procedimiento de interpretacin de sentencia en sustitucin del Juez Alirio
Abreu Burelli3. Todo ello de conformidad con los artculos 13, 16.1 y 59.3 del Reglamento.
16. El 23 de julio de 2008 Per remiti un escrito de fundamentos adicionales a la demanda, y
copias de la Sentencia de 13 de octubre de 2006 en el expediente N 560-03 de la Sala Penal Nacional, y de la Ejecutoria Suprema de 14 de diciembre de 2007 de la Segunda Sala Penal Transitoria de
la Corte Suprema de la Repblica (Recurso de Nulidad N 5385-06).
17. El mismo 23 de julio de 2008, la Secretara transmiti dicho escrito y sus anexos a las partes e
inform al Per que seran puestos oportunamente en conocimiento de la Corte Interamericana con
el objeto de decidir sobre su admisibilidad. Adicionalmente, se dio plazo a las partes hasta el 30 de
julio para que presentaran observaciones.
18. El 30 de julio de 2008 los representantes presentaron sus observaciones solicitando que se
declare la inadmisibilidad de dicho escrito, o en su defecto, que se desestime por falta de razn y
fundamento.
*
* *
19. El Tribunal observa que las comunicaciones mencionadas en los prrafos 9, 11 a 13 y 16 de la
presente Sentencia constituyen actos procesales escritos que no estn previstos en la Convencin
Americana ni en el Reglamento, ni responden a una solicitud del Tribunal o su Presidente. No
obstante lo anterior, respecto de aquellas manifestaciones realizadas por el Estado y la interviniente
comn en dichos escritos, as como aquellas de los representantes en su escrito de 30 de julio de
2008, que se refieren a materias relacionadas con la supervisin de cumplimiento de la Sentencia de
fondo, reparaciones y costas, en cuanto sea pertinente, sern consideradas por el Tribunal en el
curso de dicho procedimiento, aun cuando la Corte toma nota de la nueva informacin aportada
recientemente por el Estado respecto de la medida de reparacin relacionada con el monumento El
ojo que llora, as como de las observaciones de la intervieniente comn, y har las consideraciones
y resolver lo que estime pertinente en la presente Sentencia (infra prr. 57).
II. Competencia y Composicin de la Corte
20. El artculo 67 de la Convencin establece que:
[e]l fallo de la Corte ser definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o
alcance del fallo, la Corte lo interpretar a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que
dicha solicitud se presente dentro de los noventa das a partir de la fecha de la notificacin del
fallo.
Caso del Penal Miguel Castro Castro. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 3 de mayo de 2008.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
507
J URISPRUDENCIA INTERNA
CIONAL Y COMP
AR
AD
A
INTERNACIONAL
COMPAR
ARAD
ADA
21. De conformidad con el artculo citado, la Corte es competente para interpretar sus fallos. Para
realizar el examen de la demanda de interpretacin y resolver lo que a este respecto corresponda el
Tribunal debe tener, si es posible, la misma composicin que tena al dictar la Sentencia respectiva
(artculo 59.3 del Reglamento). En esta ocasin, la Corte se integra con los jueces que dictaron la
Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas cuya interpretacin ha sido solicitada por el Estado y
por los representantes, con la modificacin antes mencionada (supra prrs. 14 y 15)4.
III. Admisibilidad
22. Compete a la Corte verificar si las demandas de interpretacin cumplen las normas aplicables a
este supuesto procesal especfico. Adems del artculo 67 de la Convencin antes mencionado, el
artculo 59 del Reglamento dispone, en lo pertinente, que:
4
5
508
El Juez Oliver Jackman, quien por motivos de fuerza mayor no haba participado en la deliberacin y firma de la Sentencia de
fondo, reparaciones y costas de 25 de noviembre de 2006, falleci el 25 de enero de 2007.
Cfr. Caso Loayza Tamayo vs. Per. Interpretacin de la Sentencia de Fondo. Resolucin de la Corte de 8 de marzo de 1998. Serie
C N 47, prr. 16; Caso Cantoral Huaman y Garca Santa Cruz vs. Per. Interpretacin de la Sentencia de Excepcin Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2008. Serie C N 176, prr. 10, y Caso Escu Zapata vs. Colombia.
Interpretacin de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de mayo de 2008 Serie C No. 178, prr. 10.
Cfr. Caso Loayza Tamayo vs. Per. Interpretacin de la Sentencia sobre Reparaciones. Sentencia de 3 de junio de 1999. Serie
C No. 53, prr. 15; Caso Cantoral Huaman y Garca Santa Cruz. Interpretacin de la Sentencia de Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas, supra nota 5, prr. 11; y Caso La Cantuta vs. Per. Interpretacin de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2007. Serie C N 173, prr. 32.
CA
SO PENAL CA
STRO CA
STRO VS. PER
CASO
CASTRO
CASTRO
27. Para analizar la procedencia de las demandas de interpretacin presentadas por el Estado y los
representantes y, en su caso, aclarar el sentido o alcance de la Sentencia sobre fondo, reparaciones y
costas de 25 de noviembre de 2006, la Corte analizar, en primer lugar, las cuestiones planteadas
por el Estado y posteriormente aquellas que fueron sometidas a consideracin del Tribunal por los
representantes.
IV. Hechos probados y cumplimiento de determinadas medidas de reparacin ordenadas en la Sentencia (demanda de interpretacin de Sentencia del Estado)
Demanda de interpretacin del Estado
28. En su demanda de interpretacin el Estado indic que se deben aclarar dos de los hechos probados en la Sentencia de este Tribunal, incluidos en los prrafos 197.1 y 197.5, ya que proyectan una
situacin que no coincide con la realidad de las acciones violentas que vivi el Per a manos y por
obra de [Sendero Luminoso], y que tales hechos tienen su correlato lgico en Puntos Resolutivos y derivan, por cierta lgica intrnseca, en una determinada modalidad de cumplimiento de la
Sentencia. Respecto del hecho probado en el prrafo 197.1, que establece que hubo en el Per un
conflicto entre grupos armados y agentes de las fuerzas policial y militar, el Estado solicita que se
aclare la referencia a grupos armados, ya que la Comisin de Verdad y Reconciliacin del Per
(CVR) consider a Sendero Luminoso como un movimiento subversivo terrorista responsable de
graves violaciones de derechos humanos y delitos de lesa humanidad. Respecto del hecho probado
en el prrafo 197.5, que se refiere a denuncias recibidas e informacin de la CVR sobre violaciones
de derechos humanos en el Per, el Estado solicita que se aclare el carcter mayoritario de actos de
violencia y violaciones de derechos humanos perpetrados por [Sendero Luminoso].
29. En lo que se refiere al cumplimiento de tres medidas de no repeticin ordenadas en la Sentencia,
el Estado seal:
a) respecto del prrafo 440 de la Sentencia, que establece la obligacin de combatir [la] situacin
de impunidad y la importancia que las vctimas y sus familiares conozcan la verdad de los
hechos en el presente caso, el Estado pregunta sobre la factibilidad de referirse a hechos pasados de gravsima violacin a los derechos humanos perpetrados por miembros de [Sendero
Luminoso,] vinculados o como antecedentes de los sucesos de mayo de 1992;
b) respecto del acto pblico de reconocimiento de responsabilidad, solicit que se aclare si este
supone el distinguir en el curso del acto mismo, una mencin respetuosa y reflexiva a la condicin jurdica de las vctimas en el momento de los hechos, ya sea su situacin de persona
procesada o condenada por delitos relacionados con el terrorismo. Ello, segn el Estado, en
vista de que este caso se distingue de otros en los que las vctimas no estuvieron privadas de su
libertad en un centro penitenciario o jams cometieron actos calificados como delito contra la
tranquilidad pblica - terrorismo, en particular. Esa solicitud de aclaracin se hace, segn el
Estado, en respeto y memoria de las vctimas [de Sendero Luminoso]; y
c) respecto de la difusin de la Sentencia, el Estado indic que esta fue la primera vez en que la
Corte solicit al Per difundir por radio y televisin determinadas partes de la Sentencia. El
Estado solicit a la Corte que considere el efecto ms bien contrario que ello puede generar
entre la poblacin al referirse [a algunos aspectos de la Sentencia ordenada por el Tribunal como
medida de reparacin].
30. Sobre el pago de las indemnizaciones ordenadas en la Sentencia, el Estado seal que:
a) habiendo algunas vctimas determinadas por la Corte que a la vez son personas que han cometido delitos y se encuentran actualmente cumpliendo prisin por ello, dichas personas podran
recibir la indemnizacin para, eventualmente, seguir manteniendo la conducta de subversin
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
509
J URISPRUDENCIA INTERNA
CIONAL Y COMP
AR
AD
A
INTERNACIONAL
COMPAR
ARAD
ADA
que los llev a la prisin, financiar al denominado Partido Comunista del Per Sendero Luminoso y a nuevos actos de violencia. Por lo tanto, el Estado solicit que se destine la misma
cantidad de dinero ordenada para pagarse como indemnizacin, traducida en la prestacin de
servicios en salud, educacin alimentacin, [etc.]. Dicha prestacin se efectuara individualizadamente a travs de un fondo intangible o fideicomiso cuyos montos sern los mismos dispuestos por la Corte, que podra ser administrado por el Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo (PNUD) o alguna entidad de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA) que
garantice su manejo objetivo e independiente; y,
b) respecto de las vctimas que estuvieran condenadas en un debido proceso por delito de terrorismo y que adeuden al Estado o a las vctimas de sus delitos la reparacin civil, se consulta si el
Estado o los particulares que sean acreedores de la reparacin civil, podran deducir [de la indemnizacin otorgada por la Corte] la deuda previa de la persona o solicitar judicialmente la
retencin de la reparacin que debe cancelar el Estado.
31. El Estado afirm que en el caso de las vctimas absueltas en sede nacional se procedera exactamente a lo dispuesto literalmente por la [] Corte y sobre ello no se plantea ninguna aclaracin o
interpretacin.
32. Finalmente, la demanda incluy un apartado denominado Algunas consideraciones finales,
diferente del captulo sobre los Puntos por aclarar o interpretar. En aquel apartado Per, en base al
artculo 64 de la [Convencin Americana,] consulta la Corte sobre la interpretacin de ciertos
tratados internacionales considerando el carcter sistmico, dinmico y evolutivo del derecho internacional de los derechos humanos, respecto de la responsabilidad [internacional] de grupos no
estatales por violacin de derechos humanos y delitos de lesa humanidad. Ello, con el fin de que la
alegada interpretacin dinmica se constituya parte del marco jurdico en el cual [la Corte] aprecie
las pretensiones desarrolladas en la demanda de interpretacin en apoyo a su solicitud de un
cambio en la modalidad de cumplimiento.
Alegatos de la Comisin Interamericana
33. La Comisin present observaciones de carcter general y otras de carcter particular a la demanda de interpretacin formulada por el Estado. Respecto de las primeras sostuvo que el escrito
sometido por el Estado [] no pretende que [la Corte] interprete el sentido o alcance del fallo []
sino que busca una revisin y ampliacin de la sentencia definitiva e inapelable que dictara [el
Tribunal] a materias que no fueron objeto de la litis, como lo reconoce el mismo recurrente. En
cuanto a las observaciones particulares seal que la forma en que debe realizarse el acto pblico
de reconocimiento de responsabilidad y desagravio est claramente determinada en el prrafo 445
de la Sentencia, por lo que referirse durante tal acto a la situacin jurdica de 31 personas []
quienes habran sido condenad[a]s por las autoridades nacionales por su militancia en el grupo
subversivo Sendero Luminoso [] o que segn expresa el Estado, son plenamente reconocid[a]s
por la sociedad como integrantes de la cpula de Sendero Luminoso, resulta impertinente e improcedente. Asimismo, la Comisin seal que el Estado propuso una reconsideracin sobre la
difusin de las partes pertinentes de la sentencia por radio y televisin en razn del alegado efecto
contrario que puede generar en la poblacin el referirse nicamente a los hechos del presente caso
sin hablar de la violencia imputable a Sendero Luminoso [], y afirm que tal pregunta del
Estado resulta improcedente y que es [] en el marco del proceso de seguimiento y evaluacin de
la implementacin de tales reparaciones donde puede plantearse ese tipo de consultas. Finalmente,
en relacin con el pago de las indemnizaciones, la Comisin seal que el Tribunal ya determin
con total claridad la forma y los plazos en que deben efectuarse tales pagos y que la Sentencia
establece con claridad [] que las indemnizaciones deben ser entregadas a sus beneficiarios. Cualquier procedimiento posterior al pago efectivo de tales indemnizaciones, que se lleve a cabo en el
mbito interno con el propsito de ejecutar las obligaciones civiles que algunos de dichos beneficiarios tuvieran pendientes, no es materia del presente caso.
510
CA
SO PENAL CA
STRO CA
STRO VS. PER
CASO
CASTRO
CASTRO
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
511
J URISPRUDENCIA INTERNA
CIONAL Y COMP
AR
AD
A
INTERNACIONAL
COMPAR
ARAD
ADA
512
Cfr. Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C N 4, prr. 134; Caso Zambrano
Vlez y otros vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166, prr. 93; Caso
Boyce y otros vs. Barbados. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie
C N 169, nota al pie 37; y Caso Yvon Neptune vs. Hait. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 mayo de 2008. Serie C
N 180, prr. 37.
Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C N 52,
prr. 89; y Caso Lori Berenson Meja vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C
N 119, prr. 91.
CA
SO PENAL CA
STRO CA
STRO VS. PER
CASO
CASTRO
CASTRO
10
11
Cfr. Informe Final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin, CVR, suscrito el 27 de agosto de 203 en la ciudad de Lima, Per;
Tomo VIII, Conclusin General 13, pg. 355 (Anexo E al escrito de demanda de interpretacin de sentencia del Estado, expediente de interpretacin de sentencia, folio 138).
Cfr. Caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 8 de marzo de 1998. Serie C N
37, prr. 173; Caso Vargas Areco vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie
C N 155, prr. 153; y Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de
noviembre de 2006. Serie C N 160, prr. 405.
Cfr. Caso Velsquez Rodrguez. Fondo, supra nota 7, prrs. 174-177; Caso Bueno Alves vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C N 164, prr. 90; y Caso Escu Zapata vs. Colombia. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C N 165, prrs. 75 y 165.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
513
J URISPRUDENCIA INTERNA
CIONAL Y COMP
AR
AD
A
INTERNACIONAL
COMPAR
ARAD
ADA
procesada o condenada por delitos reconocidos por la legislacin penal vigente en la poca de los
hechos) o con posterioridad a los sucesos de 6 a 9 de mayo de 1992 (supra prr. 29.b). Ello en
respeto y memoria de las vctimas de [Sendero Luminoso].
50. Un acto pblico de reconocimiento de responsabilidad internacional es una medida de reparacin que la Corte Interamericana usualmente ordena en ciertos casos en los que ha encontrado
violaciones a los derechos humanos consagrados en la Convencin Americana. Los hechos sobre
los cuales las partes se pronunciaron y la Corte dict su Sentencia fueron aquellos ocurridos en el
Penal Miguel Castro Castro y algunos posteriores directamente vinculados con los mismos, como
lo ocurrido con ciertos familiares y las respectivas acciones judiciales, por lo que la medida de
reparacin debe circunscribirse a los hechos conocidos y decididos por el Tribunal. Por otra parte, al
ordenar esta medida de reparacin el Tribunal tom en cuenta que el Estado reconoci su responsabilidad internacional por los hechos ocurridos en el Penal Miguel Castro Castro durante la tramitacin del presente caso. Por ello, en los trminos del reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado ante esta Corte, el Estado debe realizar dicho reconocimiento ahora en su jurisdiccin
interna.
51. Finalmente, respecto de la difusin de la Sentencia, el Estado indic que esta fue la primera vez
en que la Corte solicit al Per difundir por radio y televisin determinadas partes de la Sentencia.
El Estado solicit a la Corte que considere el efecto acumulativo de las diferentes formas de
difusin de la Sentencia y el efecto ms bien contrario que ello puede generar entre la poblacin
[]. Asimismo, Per afirm que apoya su consulta en el propsito que las vctimas o sus
familiares entiendan que sera razonable limitar en horarios de cobertura la transmisin del acto
de desagravio justamente para proteger el inters superior del nio, ya expuesto a altas dosis de
violencia a travs de los medios masivos de comunicacin. Finalmente, el Estado alega que hace
esta consulta con el fin de no brindar mensajes ambiguos, o equvocos al conjunto de la poblacin
en el sentido de tolerar, auspiciar, o reivindicar a algunas personas comprometidas con Sendero
Luminoso o inclusive hacerlo a favor de dicho grupo, caracterizado por su metodologa y prctica
terrorista [].
52. La Corte estima pertinente sealar que el sentido de esta medida de reparacin es dar a conocer
la verdad de los hechos que fueron conocidos por el Tribunal en el presente caso con el propsito de
evitar su repeticin en el futuro; hechos por los cuales el Estado reconoci su responsabilidad internacional en su contestacin de la demanda, en la audiencia pblica y en el escrito de alegatos finales. Las consideraciones relacionadas con el cumplimiento de esta medida de reparacin, sobre su
modalidad y la forma de alcanzar el objetivo que la misma persigue, pueden ser sometidas a consideracin de la Corte por el Estado en el proceso de supervisin de cumplimiento de Sentencia y
sern valoradas por el Tribunal en dicho procedimiento.
*
* *
Indemnizaciones
53. En cuanto a lo alegado por el Estado sobre la posibilidad de que acreedores, terceros y el propio
Estado accionen legalmente contra algunos de los beneficiarios de las reparaciones econmicas por
deudas previas que estos pudieran tener (supra prr. 30.b), en primer lugar el Tribunal recuerda que
en su Sentencia orden, como lo ha hecho invariablemente, que las cantidades asignadas por concepto de indemnizacin y reintegro de costas y gastos no sean afectadas o condicionadas por motivos fiscales. Ello constituye un supuesto de hecho distinto a la pregunta del Estado. Al respecto, la
Corte observa que las eventuales deudas que en el derecho interno tengan las personas que accedieron al sistema interamericano y las acciones legales que pudieran intentar sus posibles acreedores,
sean privados o pblicos, son asuntos ajenos al proceso internacional ante este Tribunal que el
Estado debe resolver conforme a su derecho interno.
514
CA
SO PENAL CA
STRO CA
STRO VS. PER
CASO
CASTRO
CASTRO
54. En cuanto a lo solicitado por el Estado en relacin con la modalidad de cumplimiento de las reparaciones econmicas (supra prr. 30.a), el Tribunal advierte que en dicho punto de la demanda de interpretacin no se solicita que se aclare el sentido o se precise el alcance de dicho aspecto de la Sentencia, sino
que pide que se revise y modifique lo que fue establecido y ordenado en esa decisin. El propio Estado
expres su pretensin de modificacin al indicar que [] la piedra angular de [su] argumento [],
respetuosamente, busca un cambio en la modalidad de cumplimiento de algunos puntos resolutivos
[] (nfasis agregado). La Corte carece de atribuciones para resolver dicho aspecto de la demanda de
interpretacin, por cuanto no lo permiten los artculos 67 de la Convencin, 29.3 y 59 del Reglamento.
Las cuestiones relacionadas con esta medida de reparacin que sean materia del procedimiento de supervisin del cumplimiento de la Sentencia sern consideradas por el Tribunal oportunamente.
*
* *
Sobre la consulta en los trminos del artculo 64 de la Convencin
55. La Corte observa que el Estado, con base en el artculo 64 de la [Convencin Americana,]
consulta a la Corte sobre la interpretacin de ciertos tratados internacionales considerando el carcter sistmico, dinmico y evolutivo del derecho internacional de los derechos humanos, respecto
de la responsabilidad [internacional] de grupos no estatales por violacin de derechos humanos y
delitos de lesa humanidad. Ello con el fin de que la alegada interpretacin dinmica se constituya
parte del marco jurdico en el cual [la Corte] aprecie las pretensiones desarrolladas en la demanda
de interpretacin en apoyo a su solicitud de un cambio en la modalidad de cumplimiento.
56. Este Tribunal estima que este aspecto de la demanda de interpretacin fundamentado en el artculo
64 de la Convencin Americana que regula la interposicin de opiniones consultivas, y que no se
refiere a un aspecto concreto de la Sentencia por aclarar, sino a la interpretacin de ciertos tratados,
resulta extrao al presente procedimiento de interpretacin conforme se desprende de la misma Convencin Americana, por lo que no se manifestar sobre el particular en la presente Sentencia.
*
* *
57. En cuanto a la medida de reparacin relacionada con el monumento El ojo que llora (supra
prrs. 12, 13 y 19), si bien dicha informacin fue aportada extemporneamente y no form parte de
la demanda de interpretacin, la Corte estima oportuno recordar, como se aprecia en el prrafo 453
de la Sentencia de fondo, reparaciones y costas que, ante el pedido de la Comisin Interamericana y
la interviniente comn, sobre la construccin de monumentos y la creacin de un parque en la zona
de Canto Grande, fue el Estado quien aleg que se ha erigido ya un monumento (denominado el
Ojo que Llora) en favor de todas las vctimas del conflicto, en un lugar pblico de la capital de la
Repblica y que es materia de continuos actos de recuerdo y conmemoracin. En atencin a dicho
planteo del Estado, la Corte orden la medida de reparacin que consta en la Sentencia. Con el fin
de superar la dificultad informada por el Per en su escrito de 29 de febrero de 2008, la Corte acepta
que el Estado establezca un parque o erija un monumento que satisfaga el sentido y fin de la medida
de reparacin ordenada por el Tribunal en su Sentencia. Para cumplir con esta medida el Estado
cuenta con un plazo de un ao a partir de la notificacin de la presente Sentencia.
V.
Determinacin de vctimas y derecho a medidas de reparacin ordenadas en la Sentencia (demanda de interpretacin de los representantes de vctimas que no son el interviniente comn)
Demanda de interpretacin de los representantes
58. En su demanda de interpretacin, los representantes se pronunciaron en relacin con la determinacin de las personas consideradas vctimas en la Sentencia indicando lo siguiente:
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
515
J URISPRUDENCIA INTERNA
CIONAL Y COMP
AR
AD
A
INTERNACIONAL
COMPAR
ARAD
ADA
a) en el prrafo 433.d la Sentencia otorg un plazo de 8 meses a los hijos de las internas que en la
poca de los hechos eran menores de 18 aos para que acrediten su condicin de vctimas ante
las autoridades internas. Los representantes solicitaron que se [] aclare si el plazo de 8 meses
al que se refiere el prrafo 433.d de la sentencia se extiende tambin a familiares que no
ha[yan] sido determinad[os] en el anexo 2 de la Sentencia, para que puedan demostrar ante las
autoridades competentes del Estado peruano en un plazo de 8 meses que se encuentran en los
supuestos establecidos en [la Sentencia en los prrafos] 336 [familiares de internos que estuvieron en el exterior del penal entre el 6 y el 9 de mayo], 337 [familiares de los internos que
recorrieron hospitales y morgues en su bsqueda] y 340 [familiares de los internos vctimas de
incomunicacin y restriccin de visitas que no eran hijos menores de 18 aos de internas] y por
consiguiente recibir las reparaciones correspondientes;
b) existe duda [] sobre cules de los familiares de las vctimas especficamente la Corte estima
son beneficiarios del tratamiento mdico y psicolgico, ya que 1) el Tribunal refiere que los
beneficiarios de estas medidas son vctimas y familiares, sin hacer referencia a un grupo particular de vctimas, ni limitar la categora de familiares, ni hacer referencia a ningn anexo; y 2)
los familiares mencionados en el anexo 2 de la Sentencia fueron declarados vctimas, por lo que
no pareciera que el tratamiento deba estar limitado solamente a ellos ya que en dicha circunstancia habra bastado al Tribunal otorgarlo a las vctimas, en lugar de a las vctimas y familiares. En consecuencia, los representantes solicitaron que se aclare quines deben recibir dicho
tratamiento, ya que segn los representantes deben ser todos los familiares de las vctimas fallecidas y sobrevivientes. Por ltimo, piden que la Corte aclare que el plazo de 8 meses para probar la
calidad de familiares es aplicable a todos los familiares, conforme a lo antes indicado; y
c) pese a que habran sido probadas las lesiones que sufri y la condicin de interno sobreviviente
del seor Francisco Alczar Miranda, su nombre no consta en el anexo 2 de la Sentencia; por
ello, solicitaron que se aclare si la referida exclusin [] se deb[i] a un error tipogrfico u
omisin involuntaria y por lo tanto se [le] debe incluir [] en la lista.
Alegatos de la Comisin
59. La Comisin indic que la Sentencia determina con claridad que familiares fueron considerados vctimas y por ende individualizados en el Anexo 2 de la [S]entencia y que los nicos familiares de las vctimas no individualizados en el Anexo 2 de la Sentencia, a quienes el Tribunal otorga la
posibilidad de acreditar dentro de los 8 meses siguientes a la notificacin de la Sentencia[,] son
los hijos de las internas que a dicha poca eran menores de 18 aos. Asimismo, seal que el
propsito del prrafo 461[, que ordena el tratamiento mdico y psicolgico,] es fijar esta reparacin
a favor de los familiares declarados vctimas por el Tribunal en los prrafos 336, 337 y 340 e individualizados en el Anexo 2; y de los que sean identificados en virtud de lo dispuesto por el prrafo
433(d), en el plazo previsto para tal efecto. La Comisin aadi que este asunto no es materia de
interpretacin de la sentencia porque no responde a la necesidad de precisin de un texto [...] en
cuanto a lo decidido en sus puntos resolutivos [o] en cuanto a la determinacin del alcance, el
sentido y la finalidad de sus consideraciones. Por ltimo, manifest que en la medida en que
exista en el expediente evidencia de que [el seor Francisco Alczar Miranda] efectivamente result
lesionad[o] a consecuencia de los hechos, pudiera resultar necesario que se haga constar expresamente que es vctima y beneficiario de [] reparacin.
Alegatos de la interviniente comn
60. La interviniente comn manifest su desacuerdo con algunas observaciones de los representantes y seal, entre otras consideraciones, que la Sentencia es clara con respecto al nmero de
heridos e ilesos, sin embargo, dej abierta la posibilidad [de] que personas no incluidas en la lista de
heridos [] demostraran [tal] condicin de acuerdo a los trminos de la Sentencia.
516
CA
SO PENAL CA
STRO CA
STRO VS. PER
CASO
CASTRO
CASTRO
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
517
J URISPRUDENCIA INTERNA
CIONAL Y COMP
AR
AD
A
INTERNACIONAL
COMPAR
ARAD
ADA
que la privacin de contacto y relacin con sus madres internas, consecuencia de las medidas de
incomunicacin aplicadas por el Estado, viol la integridad personal de dichos nios. La Corte les
otorg un plazo de 8 meses para efectos nicamente de que acrediten su filiacin y edad, dado que
su condicin de vctima qued establecida en la Sentencia. Lo que sugieren los representantes (supra
prr. 58 literal a) abrira la posibilidad de que otros familiares a quienes la Corte no declar vctimas,
y que por ello no estn comprendidos en el prrafo 433.d ni identificados en el Anexo 2, sean considerados como tales, lo que no se encuentra previsto en la Sentencia emitida en el presente caso.
b) Familiares de las vctimas que son beneficiarios del tratamiento mdico y psicolgico
66. Con respecto a lo manifestado por los representantes en el sentido de que existe duda []
sobre cuales de los familiares de las vctimas [] son beneficiarios del tratamiento mdico y psicolgico, la Corte recuerda que estableci como obligacin del Estado en el prrafo 449 de la Sentencia brindar gratuitamente, a travs de sus instituciones de salud especializadas, el tratamiento mdico y psicolgico requerido por las vctimas y los familiares, incluyendo los medicamentos que
estos requieran, tomando en consideracin los padecimientos de cada uno de ellos despus de una
evaluacin individual. Por su parte, en el prrafo 461 de la Sentencia la Corte orden, inter alia,
que dicho tratamiento mdico y psicolgico requerido por las vctimas y los familiares deba brindarse en forma inmediata a quienes ya estn identificados, y a partir del momento en que el Estado
realice su identificacin en el caso de quienes no lo estn actualmente [].
67. En razn de lo anterior, para determinar los familiares que son beneficiarios de la reparacin
otorgada, es suficiente observar quienes han sido declarados vctimas en la Sentencia. Esto fue
precisado por la Corte en los prrafos considerativos 342, 408 y 418, as como en los puntos resolutivos quinto y sexto de la Sentencia en los cuales fueron declarados vctimas los familiares de los
internos determinados en los prrafos 336, 337, 340 y 341 e identificados en el Anexo 2, y los
familiares inmediatos de los 41 internos fallecidos identificados, los que fueron individualizados en
el Anexo 3. Dichos familiares incluidos en el Anexo 2 y en el Anexo 3 de la Sentencia fueron
declarados vctimas y por ello son beneficiarios de la medida de reparacin referente a la atencin
mdica y psicolgica.
68. Asimismo, respecto de los familiares inmediatos de las 41 vctimas fallecidas identificadas, de
acuerdo a la prueba allegada en la etapa de fondo del presente caso, la Corte individualiz a algunos
de los referidos familiares, cuyos nombres, como se ha mencionado, se encuentran en el Anexo 3.
Sin embargo, como se desprende del prrafo 420 de la Sentencia de fondo, reparaciones y costas, en
dicho Anexo se incluyeron solamente a aquellas personas respecto de quienes se contaba con prueba que permiti determinar que estaban vivos en la poca de los hechos. En relacin con los dems
familiares inmediatos de las 41 vctimas fallecidas identificadas que no fueron individualizados
entonces, la Corte dispuso que la compensacin que les corresponde se les entregue directamente de
la misma manera que se prev respecto de quienes estn individualizados, luego de que se presenten
ante las autoridades competentes del Estado, dentro de los 8 meses siguientes a la notificacin de la
Sentencia, y demuestren, a travs de un medio suficiente de identificacin, su relacin o parentesco
con la vctima y que estaban vivos a la poca de los hechos. Es decir, dichos familiares inmediatos
de las 41 vctimas fallecidas identificadas, que hayan sido as individualizados, tambin fueron
considerados vctimas por el Tribunal oportunamente y beneficiarios de las reparaciones correspondientes, incluyendo el tratamiento mdico y psicolgico.
c) Condicin del seor Francisco Alczar Miranda
69. Sobre la condicin del seor Francisco Alczar Miranda, la Corte observa que conforme al
prrafo 173 de la Sentencia, dicha persona fue considerada presunta vctima sobreviviente, debido
a que haba sido incluida en un escrito de uno de los grupos de representantes aportado por la
interviniente comn como anexo a su escrito de solicitudes, argumentos y pruebas. Los representantes proporcionaron a la Corte como prueba para mejor resolver la denuncia original presentada ante
518
CA
SO PENAL CA
STRO CA
STRO VS. PER
CASO
CASTRO
CASTRO
la Comisin Interamericana en la que consta el nombre del seor Francisco Alczar Miranda, como
uno de los internos que se encontraba en el Penal al momento de los hechos y que presentaba
golpiza en la cara y pecho.
70. La Corte observa que por error material no se incluy al seor Francisco Alczar Miranda en el
Anexo 2 de vctimas de la Sentencia. El seor Alczar Miranda debi figurar en el referido Anexo 2,
en la condicin de interno sobreviviente, en perjuicio de quien el Tribunal declar la violacin del
artculo 5.1 y 5.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en relacin con el artculo
1.1 de dicho tratado, y en conexin con los artculos 1, 6 y 8 de la Convencin Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura. En razn de lo anterior, a los efectos de establecer las reparaciones
se aplica al seor Francisco Alczar Miranda, en lo que resulte pertinente, las determinaciones
previstas en los prrafos 425 y 433.c. Los plazos all previstos en su nico caso se contarn a partir
de la notificacin de la presente Sentencia de interpretacin.
VI. PUNTOS RESOLUTIVOS
71. Por las razones expuestas,
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
519
NDICES DE SENTENCIAS
GAC E TA
constitucional
NDICE DE SENTENCIAS
POR MATERIA
134
166
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
523
182
191
201
524
207
persona humana. No obstante, considera que, excepcionalmente, pueden ventilarse estas causas en sede constitucional en aquellos casos en los cuales las
personas jurdicas se encuentren en situacin de indefensin absoluta por no
existir ningn medio jurdico al cual recurrir para tutelar su intereses. .......
212
222
Litispendencia y nuevo amparo idntico a proceso anterior sin resolucin que se pronunciara sobre el fondo
La sentencia seala que si bien no procede la excepcin de litispendencia
presentada por la entidad demandada, pues no tenemos al frente a un proceso contencioso-administrativo activo (fue declarado inadmisible sin haber subsanacin), tampoco resulta viable pretender volver a cuestionar lo
que ya fue objeto de pronunciamiento en otro proceso de amparo idntico y
que constituye cosa juzgada. .......................................................................
225
301
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
317
525
Derecho de defensa protege frente a la indefensin en que se puede colocar a una parte del proceso
El Tribunal Constitucional, en esta sentencia, reitera sus criterios sobre el contenido del derecho de defensa y su proteccin frente a situaciones de indefensin. De esta forma seal que en la medida de que toda persona sometida a
un proceso judicial, aunque haya sido objeto de un acto arbitrario, si ha tenido
oportunidad de defenderse y si tal situacin ha sido subsanada por el superior,
entonces no se ha visto afectado el derecho de defensa del recurrente. .........
327
335
340
346
526
351
376
383
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
387
527
391
396
400
528
437
fuero ordinario. Asimismo, se considera que el proceso de nulidad de cosa juzgada tiene el mismo objeto que aquel de amparo en que se solicita la nulidad de
la resolucin cuestionada; por ello, se declara improcedente la demanda. .......
441
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
La defensa de un paradigma constitucional
Ante la evolucin del constitucionalismo se formulan dos posiciones contrapuestas: la de Ernst-Wolfgang Bckenfrde y la de Robert Alexy. La primera, crtica del neoconstitucionalismo, es contraria a una visin principalmente valorativa de la Constitucin y privilegia el rol del legislador en la
configuracin del ordenamiento; la segunda, neoconstitucionalista, plantea
la naturaleza de los derechos fundamentales como principios que pueden
ponderarse, asimismo, acepta una adecuada constitucionalizacin del ordenamiento jurdico. ........................................................................................
455
474
PRCTICA CONSTITUCIONAL
La proteccin indirecta del derecho a la salud a travs del proceso de
cumplimiento
El presente informe explica cmo, a travs del proceso de cumplimiento,
pueden tutelarse derechos fundamentales distintos al derecho constitucional de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos,
que sera el derecho protegido a travs del mencionado proceso constitucional, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. As, por
ejemplo, mediante el proceso de cumplimiento puede tutelarse derechos
sociales como el derecho a la salud, como se verifica en diversas sentencias
del mximo intrprete de la constitucionalidad. ..........................................
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
491
529
NDICE TEMTICO
Art. 1
Art. 2 inc. 8
Art. 2 inc. 19
Art. 11
Art. 14
Art. 21
Art. 38
Art. 43
Art. 44
Art. 88
Art. 89
530
NDICE TEMTICO
Art. 103
Art. 138
Art. 139
Art. 149
Art. 189
Art. 191
Art. 199
Art. 201
Art. 204
Art. V del TP
Art. 1
Art. 4
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
531
NDICE TEMTICO
Art. 5 inc. 2
Art. 5 inc. 4
Art. 5 inc. 5
Art. 5 inc. 6
Art. 9
Art. 37
Art. 44
Art. 75
Art. 79
Art. 81
Art. 82
Art. 27
Art. II del TP
532