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El Derecho Penal y
Procesal penal
en la Constitucin
GUA
El Derecho Penal y
Procesal Penal
en la Constitucin
Alonso R. Pea Cabrera Freyre
Hesbert Benavente Chorres
David Fernando Panta Cueva
Rogger Aldana Domnguez
Percy Velsquez Delgado
Presentacin
estudios jurdicos
I. Cuestiones preliminares
Los presupuestos de la pena importan la realizacin de un injusto penal, la
comisin de una accin u omisin tpica que supere los parmetros normativos
del riesgo permitido y que ingrese al mbito de proteccin de la norma, mediando la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto en la esfera psquica del
agente (dolo o culpa), as como los especiales elementos del nimo, siempre y
cuando estn previstos en la estructuracin tpica.
Ello comprende la tipificacin penal como tipo indiciarios y la no concurrencia de preceptos permisivos, que puedan atacar la propia ilicitud de la
conducta, cuando legtimos intereses de la comunidad y la propia defensa del
ordenamiento jurdico convierten a la conducta tpica en un comportamiento
justificado, de comn idea con la de unidad del ordenamiento jurdico.
Dicho lo anterior, el injusto como disvalor de la accin y disvalor del resultado, que expresan un estado de lesin o un probable peligro para un bien
(*)
colectivo, solo preocupa el inters por rehabilitar al agente incapaz. Solo a partir
de una culpabilidad comprobada, puede partirse de un doble baremo a efectos
preventivos: de prevencin especial, a fin de rehabilitar socialmente al sujeto
infractor, y de prevencin general, para la intimidacin que deben sufrir los autores potenciales.
Con todo, el fin preventivo es un medio esencial para el fin ltimo del Derecho Penal: la proteccin de bienes jurdicos.
La culpabilidad, a la que llamaremos imputacin individual (otros la denominan responsabilidad) compagina una serie de elementos que van ms all de
la estructura misma del sujeto, para penetrar en los fines preventivos de la pena,
en las mximas fundamentales del Estado de Derecho y en el reconocimiento de
una sociedad democrtica y pluralista que debe valorar la diversidad como una
fuente indispensable del Estado cultural de nuestros pueblos.
Entre estos figura concretamente el reproche personal que recae sobre la
persona del autor, a partir de un criterio individualizador que da lugar a la imputacin individual, en la cual se ponen en consideracin los diversos factores que
condicionan el poder que tiene el sujeto para adecuar su conducta a la prescripcin normativa (causas de inculpabilidad); luego, es inevitable una remisin a la
comunicacin comprensiva que tenga el autor sobre la norma.
Ello quiere decir que si el individuo conoca el factor antijuridicidad, de
obrar contrario a Derecho y, finalmente, se advierte un tercer elemento, el cual
supone la exigibilidad de otra conducta, en cuanto a la direccin racional que
deben guardar las normas conforme a los deberes que asumen los ciudadanos,
cuando el cumplimiento normativo supone la colocacin en riesgo de los bienes jurdicos fundamentales, decae el efecto motivador de la norma y, de comn
idea con los fines preventivos de la pena, la sancin es inviable por razones de
disculpa.
Parafraseando a Rudolphi, diremos que la pena presupone imputabilidad
individual de la infraccin de la norma, as como la exigibilidad de un comportamiento adecuado a dicha norma(1).
(1)
RUDOLPHI, H.J. El fin del Derecho Penal del Estado y las formas de imputacin jurdicopenal. En: El Sistema moderno del Derecho Penal: Cuestiones Fundamentales - Estudios en
honor a Claus Roxin, en su 50 aniversario. Introduccin, traduccin y notas por Jess-Mara
Silva Snchez, Tecnos, Madrid, 1991, p. 85.
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La evolucin dogmtica de la culpabilidad ha discurrido por todo un devenir histrico y filosfico, fruto de las diversas concepciones que se han ido
construyendo a su alrededor. Construcciones dogmticas que tienen un gran significado en el Derecho Penal, pues, a partir de su concepcin se determina la
base del reproche personal y, por lo tanto, la imputacin personal o individual al
autor por haber cometido un injusto penal.
Tales posturas tericas recorren una serie de concepciones, que van desde
una concepcin indeterminista del concepto del libre albedro, que fundamenta
la culpabilidad en la libertad de voluntad del ser humano, es decir, mientras el
hombre es libre, es capaz de determinarse conforme al sentido de las normas.
Al respecto, escribe Welzel que la culpabilidad no significa decisin libre
a favor del mal, sino dependencia de la coaccin causal de los impulsos por
parte de un sujeto que es capaz de autodeterminacin conforme a sentido(4).
Luego, dice que la culpabilidad no es un acto de libre autodeterminacin, sino
justamente la falta de determinacin de acuerdo con el sentido en un sujeto
responsable(5). La culpabilidad en el marco de la doctrina finalista supone reprochabilidad individual en sentido normativo, es decir, el reproche que recae
sobre la persona del autor por haber realizado una conducta antijurdica, pese
a haber podido actuar de otro modo (libre albedro = libertad de actuar), a lo
cual anudan una serie de requisitos.
El carcter puramente abstracto de esta concepcin hace imposible poder
demostrar dicha libertad de voluntad del sujeto, tomando en consideracin que
el juicio de reproche personal debe ser sometido a un proceso penal, y con respeto a la dignidad humana(6). Justamente por ello no puede servir como fundamento de una entidad eminentemente social y, por lo tanto, de la razn prctica,
como es la culpabilidad si precisamente va a ser uno de los supuestos para la
funcin de la pena(7).
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14
WELZEL, H. Derecho Penal alemn. Traduccin de Juan Bustos Ramrez y Sergio Yez Prez,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1976, p. 210.
Ibdem, p. 210.
As, ZUGALDA ESPINAR. Fundamentos de Derecho Penal. Tirant lo Blanch, Madrid, 1993,
p. 243; CRDOBA RODA, Juan. Culpabilidad y pena. Bosch, Barcelona, 1977, p. 24; SCHNEMANN, B. La funcin del principio de culpabilidad en el Derecho Penal preventivo. En: El
sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales. Tecnos, Madrid, 1991, p. 152;
GARRIDO MONTT, M. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Chile, 2005, p. 258.
BUSTOS RAMREZ, Juan. Poltica criminal y dogmtica. En: Homenaje a Hilde Kaufmann.
Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 129.
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LABATUT GLENA, G. Derecho Penal. 7 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1983,
p. 113.
As, CEREZO MIR, Jos. El delito como accin culpable. En: Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales. Tomo XLIV, 1996, p. 24.
TORO LPEZ, ngel. El concepto individual de culpabilidad. En: Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales. Tomo XXXVIII, 1995, p. 286.
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PEA CABRERA FREYRE, A. Derecho Penal peruano. Rhodas, Lima, 2004, p. 127.
Citado por MUOZ CONDE, F. Ob. cit., p. 73.
SILVA SNCHEZ, J.M. Aproximacin al Derecho Penal contemporneo. Bosch, Barcelona,
1992, p. 233.
axiolgica que sirve de lmite para el ius pundiendi estatal para categorizar una
justificacin nicamente instrumental(28).
La sustitucin del concepto de culpabilidad por las exigencias de la prevencin general destruira, por lo tanto, la estructura valorativa contenida en la
idea de culpabilidad, que es absolutamente fundamental para el Derecho Penal
en un Estado de Derecho, puesto que las consideraciones preventivo-generales
pueden fundamentar la utilidad funcional de la pena, pero no su defendibilidad
en trminos axiolgicos(29). Una propuesta as concebida lo que puede generar es
Estados autoritarios, proclives a la utilizacin desmedida de la violencia penal,
a la represin, puesto que nunca faltarn las razones (polticas), que pretendan
justificar un mayor agravamiento de la respuesta punitiva, con la consiguiente
prdida de garantas de un orden democrtico de Derecho, donde la persona humana no puede servir a fines ajenos a s misma.
Con todo, el principio de culpabilidad es una conquista irreversible de los
preconizadores de la defensa de la libertad, inclaudicable e irremplazable en
cualquier tiempo histrico-social, a fin de garantizar el respeto por la autonoma
individual y los fines del propio Derecho Penal contenidos en la Ley Fundamental. Por ello mismo, no puede caber duda alguna, dice Schnemann, acerca de
que nicamente el principio de culpabilidad dotado de significado jurdico-penal
autnomo est en condiciones de erigir una barrera garantista contra la aplicacin de penas sin culpabilidad, que en tales casos sera funcional pero carecera
de legitimacin en un Estado de Derecho(30).
De ello se deduce una serie de consecuencias dogmticas como escribe
Muoz Conde que, a veces, pueden coincidir con las soluciones propugnadas por la dogmtica tradicional, pero con un fundamento diferente. Pero, al
limitar as la funcin de la dogmtica jurdico-penal a la estabilizacin del
sistema, es decir, a la imputacin segn exigencias preventivo-generales, se
prescinde de otros elementos esenciales de la poltica criminal que son tambin centrales para una concepcin democrtica de la teora de la imputacin,
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como son la prevencin especial o los principios de proporcionalidad, intervencin mnima, etc.(31).
Dicho as: en un modelo de prevencin as concebido, el infractor de la
norma es despojado de su condicin de persona, de sus atributos inherentes a
dicha condicin, los cuales constituyen la base fundamental de cualquier poltica
jurdica en un orden democrtico de Derecho. El presupuesto de pena debe fundamentarse y medirse tomando en consideracin a la persona como individuo y
su posicin en la sociedad, es decir, desde una base fctica y preventiva a la vez.
El concepto de culpabilidad debe sostenerse bajo una consideracin ontolgica y sobre fines preventivos en el mbito de la medicin de la pena(32).
Culpabilidad es reprochabilidad, se dice, o, si se quiere de un modo
menos alambicado, la formacin de la voluntad que conduce a la decisin de
cometer el delito debe ser reprochable(33).
Finalmente, se adscribe otra posicin que se orienta a sustituir el concepto
de culpabilidad por los fines preventivos de la pena, tanto preventivo-generales
como preventivo-especiales.
Se destaca la posicin de Gimbernat Ordeig, quien reemplaza la culpabilidad por los fines poltico-criminales de la pena. Seala que este elemento no
es susceptible de verificacin, por lo que es un cuerpo extrao en el marco de
la teora del delito. De tal manera, la necesidad de pena deber determinarse
conforme a las necesidades preventivas, a fin de preservar la intimidacin al colectivo y de proyectar la enmienda personal del sujeto infractor con respecto a
su vida en el futuro. Para este autor se trata de que la pena no sea algo irracional
y de seguir afirmando la dignidad humana y el Derecho Penal liberal del Estado
de Derecho(34).
Con la referida propuesta no se persigue tampoco poner en peligro el conjunto de principios de signo liberal y respetuoso de las caractersticas de la persona humana, a los que la concepcin de la culpabilidad responda(35), por lo que
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se descarta una manipulacin de los fines preventivos de la pena para justificar un mbito de mayor represin de libertad ciudadana. Sin embargo, de esta
postura pueden desencadenarse una serie de consecuencias que afectan de cierto
modo la racionalidad de las resoluciones dogmticas. Si la pena encontrara su
justificacin y su medida nicamente en funcin de las exigencias de la prevencin general y especial sera preciso llegar a consecuencias muy distintas en el
problema de la responsabilidad por el resultado, de la relevancia del error de
prohibicin y de la exclusin de la pena para los inimputables(36).
En el caso de los inimputables, entonces, no cabra una pena, pues ellos no
estn en capacidad de motivarse conforme a los mandatos de la norma, seran
razones de prevencin general que abogan por este criterio delimitador. La aplicacin a los inimputables nicamente de medidas de seguridad no puede fundamentarse en las exigencias de la prevencin general(37); las medidas de seguridad
precisamente se imponen por razones de prevencin especial. Mxime, nuestro
Cdigo Penal reconoce en su artculo 77 la posibilidad de que un imputable relativo (toxicmano o alcohlico imputable) pueda ser alcanzado por una pena,
despus de haber cumplido con la medida de seguridad que corresponda, de
conformidad con el sistema vicarial; si estas personas no estn en capacidad real
para poder adecuarse conforme al sentir de la norma, por razones de prevencin
general deberan ser dispensados de una pena.
La necesidad de pena en personas que sufren de un trastorno mental transitorio, sea por factores exgenos o endgenos, as tambin aquellos que se
someten (dolosa o culposamente) a un estado de inimputabilidad (actio libera
in causa), se fundamenta en razones de prevencin general; son conductas que
deben ser sancionadas con una pena a fin de intimidar al colectivo. Estas personas, como apunta Cerezo Mir, pueden ser, en algn caso y en alguna medida, susceptibles de intimidacin y con mayor razn puede serlo el resto de la
colectividad(38).
En suma, si la sancin penal puede resultar, como con gran frecuencia lo
es, innecesaria para el sujeto normal y necesaria, en cambio, para el individuo
anormal, no cabe, evidentemente, definir las categoras de la normalidad y
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5. Evidentemente, esta concepcin no puede ser asumida dentro de un Estado que se funda, por un lado, en el derecho-principio de dignidad humana
y, por otro lado, en el principio poltico democrtico. No obstante, ello no
quiere decir tampoco, en modo alguno, que el Derecho Penal Constitucional se convierta en un Derecho Penal simblico, sino que debe responder
severa y eficazmente, dentro del marco constitucional establecido, frente a
la afectacin de los bienes constitucionales que tambin el Estado constitucional de Derecho tiene la obligacin de proteger, de conformidad con el
artculo 44 de la Constitucin aplicando el principio de proporcionalidad
de las penas y respetando las garantas constitucionales del proceso penal
y buscando, siempre, la concretizacin de la reeducacin, rehabilitacin y
reincorporacin del penado a la sociedad.
De ese modo, el Tribunal Constitucional considera de que en un orden jurdico-constitucional basado en el respeto de la dignidad humana y en la inviolabilidad personal, no se puede de ninguna forma distinguir entre un Derecho
Penal de enemigos y un Derecho Penal de ciudadanos, con arreglo al principio
de igualdad constitucional, y de que la poltica criminal en un orden democrtico de Derecho debe seguir las pautas constitucionales de la pena, esto es, la
prevencin especial positiva. La sancin punitiva debe apuntar de cara a futuro,
incidiendo en el infractor de la norma, para que no vuelva a delinquir, y as insertarse en el seno de la sociedad, a la cual defraud cuando vulner las bases
de una convivencia social pacfica.
30
Como resulta evidente, solo la defensa de un valor o un inters constitucionalmente relevante podra justificar la restriccin en el ejercicio de un derecho fundamental. Por relevancia constitucional no ha de entenderse que
el bien haya de estar concreta y explcitamente proclamado por la Norma
Fundamental. Eso s, habra de suponer una negacin de las competencias
propias del legislador ordinario. La Constitucin contiene un sistema de valores compuesto por los derechos fundamentales, los derechos de los ciudadanos, aquellos que son necesarios y convenientes para hacer efectivos
los fundamentales y los que simplemente se desprenden como desarrollo de
aquellos. Por otra parte la interpretacin que se realice de la Norma Fundamental no ha de ser esttica sino dinmica; esto es adecuada a los cambios
sociales y de cualquier otra ndole que se vayan produciendo. De esta manera puede decirse que el Derecho Penal desarrolla, tutelndolos, los valores
proclamados en la Constitucin y los que de ella emanan; puede decirse, en
fin, que detrs de cada precepto penal debe haber un valor con relevancia
constitucional.
12. En ese sentido, dentro de los lmites que la Constitucin impone, el legislador goza de un margen razonablemente amplio para disear la poltica
31
13. Sin embargo, las teoras preventivas, tanto la especial como la general,
gozan de proteccin constitucional directa, en tanto y en cuanto, segn se
ver, sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad,
y con la doble dimensin de los derechos fundamentales; por consiguiente,
sern el mejor medio de represin del delito, el cual ha sido reconocido por
el Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las mnimas condiciones de una convivencia armnica en una sociedad democrtica.
Como se aprecia, el Tribunal Constitucional considera que la poltica criminal del Estado no solo est limitada por la proscripcin de restringir la libertad
personal ms all de lo estrictamente necesario y en aras de la proteccin de
bienes constitucionalmente relevantes, sino tambin de no desvirtuar los fines
de la pena.
Estos fines, desde una perspectiva constitucional, se sintetizan en tres estadios fundamentales:
i. En el momento de la conminacin penal en abstracto, la pena despliega un
fin nicamente preventivo general, esto es, disuadir a los potenciales infractores con la imposicin de un mal (la pena).
32
15. El anlisis de la Ley N 28726, que incorpora la reincidencia y la habitualidad como criterios para la determinacin de la pena operando como
agravantes genricos, comportar determinar su correspondencia o contradiccin con el principio constitucional del ne bis in idem. Ello en razn de
que constituye el cuestionamiento principal enarbolado por el demandante.
Este cometido se abordar constitucionalmente, para lo cual habr de determinarse la nocin de reincidencia y habitualidad, los alcances de sus
configuraciones en el ordenamiento jurdico nacional y el anlisis de su incidencia en cada uno de los intereses constitucionales que pudieran ser vulnerados. Esto permitir conocer aquellas aristas que guarden arreglo constitucional y aquellas que no lo hagan.
16. Por tanto, en el presente caso no cabe fundar el anlisis de la ley reputada como inconstitucional en su incompatibilidad con doctrinas o construcciones presuntamente consagradas por el Derecho; tal inconstitucionalidad
derivar, en su caso, de que la ley en cuestin se oponga a mandatos o principios contenidos en el texto constitucional explcita o implcitamente. Resulta as que para resolver la duda sobre la constitucionalidad de la norma
cuestionada han de obviarse la mayor o menor solidez de construcciones
jurdico dogmticas, pues su utilizacin como parmetro supondra tanto
como tomar indebidamente partido por una determinada postura doctrinal
acerca de la naturaleza y la ratio de las instituciones de la reincidencia y la
habitualidad, postura que, aun pudiendo ser compatible con los mandatos
constitucionales, no es la nica posible en relacin con ellos.
34
Como se advierte, el Tribunal Constitucional estima que para poder resolver el test de constitucionalidad normativa nicamente ser necesario cotejar los
fundamentos expuestos por el demandante, segn los alcances e incidencias de
la reincidencia y la habitualidad, de acuerdo con los intereses constitucionales
que pueden ser vulnerados, sin tomar en cuenta las doctrinas o construcciones
tericas consagradas en el Derecho, a fin de no tomar partido por alguna de
ellas. En otras palabras, la dogmtica penal no sirve para definir la constitucionalidad de dichas instituciones.
El Tribunal Constitucional olvida que el desarrollo del pensamiento sistemtico, contenido en el depurado avance de la dogmtica jurdico-penal, fue
precisamente el gran apoyo terico que tuvo el legislador para construir el Cdigo Penal de 1991, como lo expresa su exposicin de motivos.
Se adopt una dogmtica penal de fiel respeto a los derechos humanos, con
arreglo a los valores de una sociedad democrtica: los principios de humanidad de las penas, de los fines preventivo generales y preventivo especiales, de
proporcionalidad, del non bis in dem, de subsidiariedad y otros, que fueron
anclados en el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, gozando de una proteccin
constitucional.
El principio de responsabilidad penal, tiene que ver fundamentalmente con
el principio de dignidad humana, de acuerdo con el principio de proporcionalidad. La pena no puede suponer una reaccin estatal que deje de lado los cometidos preventivos, para constituirse en una respuesta retributiva, ha de fijarse
con respecto a la necesidad preventivo-especial. Si es que el sistema de punicin
respeta en realidad la dignidad humana y la libertad personal, solo puede descargar una pena, cuando el sujeto ha revelado con su conducta una exteriorizacin
de lesin y/o la puesta en peligro de un bien jurdico penalmente tutelado, y
no por su tendencia de vida, no sobre la base de la peligrosidad social, sino en
cuanto a su culpabilidad por el acto.
Un Derecho Penal del acto, as como una responsabilidad personal por la
conducta, importa un reconocimiento constitucional, por tanto el anlisis constitucional no puede desvincularse de la dogmtica penal imperante, sin que ello
suponga tomar partido por tal o cual postura, sino la coincidencia con aquella
que se ajusta a la ratio de la norma, y ello es una opcin legtima. Mxime, si la
dogmtica es la fuente de la ley penal y el instrumento de hermenutica jurdica
que debe tomar en cuenta el legislador cada vez que emprende una reforma poltica criminal. No se puede separar sin ms la poltica criminal de la dogmtica
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MIR PUIG, S. Por una dogmtica creadora. En: La sentencia penal. Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, pp. 19-20.
lapso que no exceda los cinco aos. Pero si pretendemos legitimar la reincidencia, se requiere de los siguientes elementos de configuracin:
a. Que se trate de una sentencia condenatoria (ejecutoriada), que haya sido
cumplida en su totalidad o parcialmente.
b. Que importe la comisin de un injusto penal de similar naturaleza, en cuanto a la afectacin de bienes jurdicos comunes (pluriofensivos).
(53)
(54)
Ver ms al respecto, en mi artculo titulado Reincidencia y la habitualidad. El retorno a los postulados del positivismo criminolgico. En: Actualidad Jurdica. Tomo 151, Gaceta Jurdica, Lima,
junio de 2006, p. 23; Derecho Penal. Parte general. Teora general del delito. De la pena y sus
consecuencias jurdicas. Segunda edicin, Editorial Rodhas, Lima, 2007, pp. 997-1013.
En cuanto a que los delitos se hallen en el mismo Ttulo del Cdigo Penal, Jimnez de Asa,
anota que seguir este criterio es absurdo, pues a menudo hay delitos de tipo ntimamente parejos
que no estn en el mismo ttulo del Cdigo, y otras muchas veces infracciones contenidas en el
mismo ttulo tiene mviles tan distintos, que realmente no podra hablarse de la permanencia del
mismo impulso criminoso, del cual es signo la reincidencia especfica; vide JIMNEZ DE ASA,
Luis. La ley y el delito. Editorial Sudamericana, Buenos Aires-Argentina, p. 539; As, BLANCO
LOZANO, C. Tratado de Derecho Penal espaol. Tomo I, Vol. II, p. 359.
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(55)
(56)
(57)
38
Ibdem, p. 357.
Desde otra perspectiva, ha de tomar en cuenta el factor conductivo, ya de la personalidad del
autor, cuya proclividad al delito, lleva a un juicio de menor espacio de libertad, termina por llevar
el anlisis, a una culpabilidad disminuida, es decir, a factores de imputabilidad, haciendo de la
reincidencia una circunstancia atenuante.
NAUCKE, W. Prevencin general y derechos fundamentales de la persona. En: Principales
problemas de la prevencin general. Traduccin de Gustavo Eduardo Aboso y Tea Lw. Julio
Csar Faria editor, p. 35.
(58)
(59)
Vide al respecto JIMNEZ DE ASA, Luis. La ley y el delito. Editorial Sudamericana, Buenos
Aires, pp. 536-537.
PEA CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal. Estudio programtico de la parte general. 3
edicin, Grijley, Lima, 1997, p. 77.
39
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40
Queda, por otro lado, abierta la posibilidad de que la pena sobrepase la medida de la culpabilidad por el acto, por motivos de prevencin general, sea de
intimidacin y/o de estabilizacin de la validez de la norma(62).
Sin embargo, el Tribunal Constitucional, argumenta lo siguiente:
(62)
Ver al respecto, LDERSSEN, K. La funcin preventivo-general del sistema del delito. En:
Principales problemas de la prevencin general. Ob. cit., pp. 88-89.
41
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(66)
(67)
(68)
Ibdem, p. 81.
As, CURY URZA, E. Derecho Penal. Parte general. Ediciones de la Universidad Catlica de
Chile, Santiago, 2005, p. 404.
Ibdem, p. 403.
PEA CABRERA, R. Ob. cit., p. 82.
43
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(72)
(73)
44
TOCORA, Fernando. Poltica criminal en Amrica Latina. Ed. Librera del Profesional, Bogot,
1990, p. 53.
PEA CABRERA, R. Ob. cit., p. 84.
DEZ RIPOLLS, Jos Luis. La racionalidad de las leyes penales. Editorial Trotta, Madrid,
2003, p. 162.
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aproximacin al Derecho Penal contemporneo. Jos Mara
Bosch Editor, Barcelona, 1992, p. 260; as, ZUGALDA ESPINAR, J. M. Ob. cit. p. 263.
CARBONELL MATEU, J. C. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1999, p. 211.
mejor dicho a su fuero interno, donde la energa criminal desplegada va a suponer una mayor intensidad antinormativa: el dolo supone definitivamente una
desvaloracin que importa una mayor pena, en comparacin con la culpa.
La proporcionalidad est en relacin con el dao inferido al bien jurdico
mismo y con la trascendencia social del hecho (dao social); el Derecho Penal
tiene un perfil motivador, formador de conciencia social, que sufre notorio desmedro con la ejecucin del delito(74).
El principio de proporcionalidad, en sentido general, significa modular la
sancin punitiva, tomando en referencia el grado de afectacin producido en el
bien jurdico, no solo desde un aspecto material (antijuridicidad), sino tambin
desde la esfera interna del agente (dolo o culpa)(75). Importa la correspondencia
que debe subyacer entre la intromisin en la esfera de la libertad individual y la
gravedad del delito ms el juicio de reproche culpable. De esta forma se limita la intervencin del ius puniendi al mbito de libertad estrictamente necesario
para garantizar los fines preventivos de la sancin punitiva. En otros trminos,
la pena (tipo de sancin y su extensin) ser proporcional a las condiciones que
la hacen necesaria; en ningn caso pueden exceder esa necesidad(76).
Las sanciones penales que estn justificadas frente al afectado vinculadas
con el comportamiento tpico, antijurdico y culpable, deben estar en relacin
con la medida de la gravedad del reproche y al mismo tiempo ayudar al autor
para que en el futuro pueda llevar una vida libre de penas(77).
En el marco de la determinacin judicial de la sancin punitiva, los fines
preventivos juegan un rol preponderante a fin de graduar la penalidad de acuerdo con un baremo de justicia y de utilidad. Y ello no solo aunque s fundamentalmente por razones de justicia sino, incluso, aunque pueda resultar paradjico por razones de eficacia(78). Donde el fin preventivo general de la pena asume
una funcin agravante de pena, tomando en cuenta el inters protegido objeto de
afectacin, la jerarqua del bien jurdico, el grado de amenaza de la conducta, la
energa criminal del autor, etc., factores que deben confluir en la intimidacin que
(74)
(75)
(76)
(77)
(78)
GARRIDO MONTT, M. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Chile, 2005. p. 46.
Ibdem, p. 50.
Ibdem, p. 49.
LDERSSEN, K. La funcin preventivo-general del sistema del delito, p. 98.
CARBONELL MATEU, J.C. Ob. cit., p. 211.
45
debe generar la sancin hacia el colectivo (sin sobrepasar los mrgenes legales
previstos en el tipo penal en cuestin). Mientras que el fin preventivo especial
juega un rol especficamente limitador, que no puede ser concebido en una autrtica posicin de que a mayor pena ms posibilidades de rehabilitacin social,
o a menor pena mejor. Si el agente no necesita ser sometido a un mayor tratamiento, la pena se cumplir en libertad o incluso se le dispensar de ella. Entonces, las prevencin especial tiene un rol limitador que juega nicamente a favor
del condenado.
En el caso de la prevencin general positiva, esta supone la necesidad de
pena, en cuanto se reafirma la vigencia misma de la norma, que es necesaria para
mantener la cohesin del sistema jurdico con la ciudadana, donde la justicia es
un imperativo para mantener la fidelidad hacia el Derecho. La desobediencia de
los mandatos o prohibiciones atenta contra el sentimiento de seguridad y la conciencia jurdica de la sociedad; esa lesin debe ser tomada en cuenta al determinarse la pena(79); o como dice Schnemann, la necesidad penal preventivo-general
depende de la medida de la amenaza al orden de la paz social manifestada por el
hecho punible(80). Con cual, dentro de la prevencin general integradora o positiva,
como es lgico, se produce una superposicin entre el principio de proporcionalidad y el de justicia propio a la retribucin (la sancin como el merecimiento justo
proporcionado al injusto cometido y a la responsabilidad del sujeto)(81).
Nos sorprende, en realidad, que el TC, al momento del examen de este principio no haya tomado en cuenta la modificacin efectuada al artculo VIII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, efectuada por la Ley N 28730: La pena
no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta norma no rige en caso
de reincidencia ni de habitualidad del agente del delito. La medida de seguridad
solo puede ser ordenada por intereses pblicos predominantes, que se supone
vendra a legitimar la imposicin de una pena, que supere la culpabilidad por el
hecho, dando lugar a una culpabilidad de autor.
Con la modificacin producida, el legislador lo que ha hecho de lege lata es
relativizar la vigencia del principio de proporcionalidad de la sancin, cuando
(79)
(80)
(81)
46
aparecen intereses poltico-criminales que nada tienen que ver con los fines que
la Ley Fundamental le asigna al Derecho Penal en un orden democrtico de Derecho. Concretamente, la reincidencia y la habitualidad suponen la desvinculacin del Derecho punitivo del principio de proporcionalidad, a fin de ejercer una
violencia punitiva draconiana esencialmente sostenida en un Derecho Penal de
autor inclinado a una funcin exclusivamente represora.
En resumidas cuentas, lo que ha hecho el legislador es provocar la ruptura
del Derecho Penal con el principio de proporcionalidad de la sancin y con el
principio de culpabilidad, despojando a la violencia punitiva de los lmites que
contienen una descarga irracional y excesiva, donde la ansiedad de la eficacia
del modelo penal provoca la intromisin en las tendencias subjetivas de autor.
Hassemer seala que no es imaginable que se pueda, por ejemplo, renunciar en
parte al principio de culpabilidad o al de dignidad humana; cuando esto ocurre en tiempos de necesidad perdern toda su importancia para nuestra cultura
jurdica(82).
Dicho en otras palabras: la utilizacin poltica de la violencia criminal cotidiana por parte del legislador ha significado la desvinculacin del Derecho
Penal de sus funciones ordenadoras, sometidas a la idea del Estado Social y
Democrtico de Derecho, como a los principios de subsidiariedad, ltima ratio
y proporcionalidad, para asumir tareas meramente de percepcin cognitiva de
afianzamiento de una sensacin de seguridad, cuyos alcances puramente simblicos por su inevitable ineficacia a lo nico que van a conducir es a su desgaste nominal y a su deslegitimacin como medio de control social formalizado.
Ahora bien, qu es lo que dice el Tribunal Constitucional, en cuanto a este
principio y la figura de la reincidencia:
(82)
44. En segundo lugar, el subprincipio de necesidad impone que la intervencin del legislador en los derechos fundamentales, a travs de la legislacin
penal, sea necesaria; esto es, que estn ausentes otros medios alternativos
que revistan, cuando menos, la misma idoneidad para lograr el objetivo
constitucionalmente legtimo y que sean ms benignos con el derecho afectado. Desde esta perspectiva, cabe evaluar si es que el legislador debi
HASSEMER, W. Los destinos de los derechos del ciudadano en un Derecho Penal eficaz. En:
Persona, mundo y responsabilidad. Traduccin de Francisco Muoz Conde y Mara del Mar Daz
Pita, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 96.
47
46. En ese sentido, cabe sealar que [d]os aspectos o exigencias hay que
distinguir en el principio de proporcionalidad de las penas. Por una parte, la
necesidad misma de que la pena sea proporcional al delito. Por otra parte,
la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca con base
en la importancia social del hecho (a su nocividad social). (...) un Derecho
Penal democrtico debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia
que para la sociedad tienen los hechos a que se asignan, segn el grado de
nocividad social del ataque al bien jurdico(83).
(83)
48
ZAFFARONI, Eugenio R. Derecho penal. Parte general. 7 edicin, B de F. Buenos Aires, 2005,
p. 137.
47. La cuestin, por tanto, de si la adjudicacin de una pena a una persona reincidente ha cumplido o no su finalidad, no es una cuestin ajena a la
sociedad democrtica. Ella tiene un inters sustancial en conocer si la ejecucin de la pena ha cumplido con los objetivos perseguidos por el inciso 22
del artculo 139 de la Constitucin. En definitiva, el Tribunal es de la opinin que la intervencin del legislador en el derecho a la libertad personal, a
travs de las disposiciones modificatorias en la Ley N 28726, no infringe el
principio de proporcionalidad, en su variante de prohibicin o interdiccin
de exceso; por lo que dicha ley ha de ser considerada como constitucionalmente legtima.
49
49. Otras objeciones que se han formulado es que representa una caracterstica propia del autor, que incide en su modo de vida, sin que esto signifique la existencia de un hbito en relacin con un delito en particular o
un conjunto de delitos, sino una propensin al delito en general, en la que
basta que varios ilcitos independientes entre s puedan ser atribuidos a un
solo autor en un determinado periodo. En trminos conceptuales se sostiene
(84)
(85)
50
Es de verse de los apartados en cuestin, que se propone solo una definicin doctrinal en realidad carente de profundizacin, dejndose completamente
de lado el anlisis sobre los elementos del artculo 46-C, de cara a determinar si
es que constituye en realidad una reminiscencia de un Derecho Penal de autor.
Seguidamente, el Tribunal Constitucional cae en la misma falacia que de
forma reiterada se desprende del resto de argumentaciones esgrimidas, al sealar que no es necesario remitirse a las construcciones doctrinarias sobre la habitualidad, pues basta un anlisis con arreglo al conjunto de derechos y valores
consagrados en la Constitucin.
Como se dijo, los principios jurdico-penales que se encuentran contemplados en el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, gozan de reconocimiento constitucional. El principio de culpabilidad por el acto tiene que ver, fundamentalmente,
con los principios de dignidad y libertad individual, as como el principio de
legalidad material, que se encuentran recogidos en el texto constitucional. En un
Estado Constitucional de Derecho est proscrita la idea de que el ius puniendi
estatal pueda aplicarse atendiendo a la personalidad del autor, su forma de vida,
etc.; solo puede hacerlo ante la manifestacin de un acto que lesione o tenga
aptitud para lesionar un bien jurdico penalmente tutelado.
El delincuente habitual es el que perpetra delitos en forma reiterada en el
tiempo, demostrando una actitud antisocial y una peligrosidad inherente a su
51
personalidad. La institucin de la habitualidad, por lo tanto, no puede desprenderse del concepto de peligrosidad.
Pea Cabrera define a la habitualidad como la reiteracin de ms de tres delitos, en tiempos diversos, e independientes unos de otros, pero presuponiendo
que a los agentes se les declare el estado especialmente peligroso(86).
La habitualidad, sin duda, es una conduccin fenomnica propia del conductivismo, que importa el anlisis del ser delincuente, de identificar los factores internos que inciden en esta conducta antisocial. Por lo tanto, su gnesis
no puede ser explicitada en cuanto al hecho antijurdico que se manifiesta de
forma repetida a travs del tiempo, sino a partir de una explicacin psicolgica, que solo puede ser construida por el mtodo causal-explicativo de la ciencia
criminolgica.
Los caracteres esenciales del delincuente hay que observarlos no en la manifestacin de la conducta delictiva concretada en el hecho punible, sino en el
estudio serio de la personalidad total con miras a precisar su verdadera peligrosidad(87). El delincuente habitual expresa una proclividad a cometer determinada clase de delitos, muestra una base patolgica que sin necesidad de formar
un cuadro clnico que pueda dar lugar a una inimputabilidad, importa la
inclinacin constante a saciar una necesidad promovida por una determinada
intencin.
Mientras que la reincidencia se acerca a una culpabilidad por el hecho cometido, la habitualidad encarna una caracterizacin propia del autor, incidiendo en su carcter o mejor dicho en su conduccin de vida, pues en este ltimo
caso no interesa la certeza si reincidi en el delito (lo que solo lo determina una
sentencia condenatoria), sino que basta que varios delitos independientes entre
s puedan ser atribuidos a un solo autor en un determinado lapso de tiempo.
Estos son los delincuentes habituales en sentido estricto; ningn hbito de un
delito determinado o de grupos de delitos, sino inclinacin a la criminalidad en
general(88).
(86)
(87)
(88)
52
PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Volumen I, 3 edicin, Ara
Editores, Lima, 1988, p. 289.
PEA CABRERA, Ral. Los personajes delincuentes en la obra de Dostoyevski. Edusmp. Editorial Universitaria San Martn de Porres, Lima, 1983, p. 60.
SAUER, Guillermo. Derecho Penal. Parte general. Traduccin de Juan del Rosal y Jos Cerezo,
Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1956, p. 239.
(89)
52. El Tribunal Constitucional disiente del argumento del demandante porque, en primer lugar, no es el Cdigo Penal el parmetro de validez constitucional sino la Ley Fundamental, por ms que aquel incorpore determinados
principios jurdicos. En segundo lugar porque, a juicio de este Colegiado,
la habitualidad no necesariamente supone que el juzgador penal ingrese en
el mbito de la personalidad del autor, castigando con una mayor pena el
modo de vida del autor, que genere un riesgo a la tranquilidad y seguridad
53
de los ciudadanos. Y es que no debe olvidarse que la reeducacin, la reincorporacin y la resocializacin, previstas en el artculo 139, inciso 22, no
son los nicos fines de la pena, como se ha sealado en el fundamento 13
de la presente sentencia, sino que es tambin obligacin del Estado proteger
otros bienes constitucionales, entre ellos, la seguridad de los ciudadanos, tal
como manda el artculo 44 de la Constitucin.
V. Conclusiones
En nuestra opinin, el Tribunal Constitucional perdi una oportunidad muy
valiosa de hacer respetar la constitucionalidad normativa sobre la irrazonable
orientacin poltico-criminal que ha seguido el legislador en los ltimos aos.
Tal vez la necesidad por garantizar un estado de percepcin cognitiva hacia la
poblacin, en lo que a seguridad ciudadana se refiere, haya primado en vez de
reivindicar los valores, derechos y principios fundamentales de los ciudadanos
que gozan de reconocimiento constitucional.
Los principios de culpabilidad, de proporcionalidad, de humanidad de las
penas, de prevencin especial positiva, de subsidiariedad, nacieron precisamente
como medios de interdiccin a la arbitrariedad pblica, como rasgo esencial de
un Estado Constitucional de Derecho, que lo distingue claramente de un Estado
de Polica.
En un orden democrtico de Derecho, los individuos solo pueden ser objeto
de punicin por lo que hicieron y no por lo que son, esto es, cuando se exterioriza una lesin y/o puesta en peligro de un bien jurdico merecedor de tutela
penal. La pena es la reaccin estatal ante dicho hecho, pero esta ha de fijarse
con respecto a la culpabilidad por el acto, la que no puede sobrepasar los marcos
penales impuestos en la norma de sancin aplicable.
Si esto no es as, una mayor pena adquiere justificacin en factores ajenos
a la conducta, nos referimos a la personalidad del autor, por lo que tanto la
(90)
AMBOS, K. Derecho Penal del enemigo. En: Derecho Penal del Enemigo: El discurso penal de
la exclusin. Coord. por Carlos Gmez - Jara Dez, Manuel Cancio Meli, Vol 1, pp. 137-138.
55
56
I. Introduccin
El artculo 141 de la Constitucin Poltica seala que corresponde a la Corte
Suprema fallar en casacin. En tal sentido, el Cdigo Procesal Penal del 2004
(CPP del 2004), en sus artculos 427 al 436, regula el recurso de casacin en
materia penal.
El objetivo de este artculo es analizar, en concreto, el recurso de casacin
penal segn la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional (TC) y la
Corte Suprema, a fin de establecer si hay armona entre ambos rganos o si por
el contrario, existen discrepancias; todo ello, con la expectativa de elaborar un
marco terico manejable por los sujetos que intervienen en el proceso penal y,
en general, para toda la colectividad.
(*)
57
sistema de impugnaciones la figura de la casacin, cuyo fundamento lo constituye el principio general del derecho a impugnar las resoluciones desfavorables;
y, como un derecho constitucional asegura la interdiccin de la arbitrariedad por
medio de la observancia de los derechos constitucionales y la unificacin de la
interpretacin de la ley penal sustantiva y procesal.
La casacin penal es una especie del instituto de la casacin nacido en el
seno del conjunto de remedios democrticos, que idearon los revolucionarios
franceses, para conseguir una mejor sujecin de los jueces al cumplimiento y
observancia de las leyes en su aplicacin, mediante el establecimiento de un
nico rgano, que devino jurisdiccional, de mximo rango y jerarqua, encargado de realizar la referida funcin, asegurando la uniformidad de la interpretacin
judicial, con la anulacin, en su caso, de las sentencias recurridas. Tiene como
fin la revisin de la aplicacin de la ley hecha por los tribunales de instancia(1).
Segn Gmez Orbaneja, se pide la anulacin de resoluciones definitivas de
los tribunales inferiores, no sujetas a ninguna otra impugnacin, por error de
derecho sustantivo o procesal. La casacin se limita, partiendo de los mismos
hechos fijados en la instancia, a examinar la concepcin jurdica causal del fallo,
o bien, desentendindose del sentido de este, la regularidad del proceder que
haya conducido a l(2).
Asimismo, la casacin penal no tiene efecto suspensivo, puesto que no se
posterga los efectos de la decisin impugnada, a diferencia de nuestra casacin
civil que s lo tiene. Siempre es extensivo en lo favorable, es decir, si en una
causa solo uno de los imputados interpuso el recurso y este es beneficioso para
los dems, se extienden a ellos sus efectos de anulacin.
El recurso de casacin, previsto en los artculos 427 y siguientes del CPP del
2004, es una institucin establecida con el fin de garantizar la correccin sustancial y la legalidad formal del juicio previo exigido por la Constitucin, para asegurar el respeto a los derechos individuales y a las garantas de igualdad ante la ley
e inviolabilidad de la defensa en juicio, as como tambin el mantenimiento del
orden jurdico penal por una ms uniforme aplicacin de la ley sustantiva.
(1)
(2)
58
Cfr. ALMAGRO NOSETE, Jos y TOM PAULE, Jos. Instituciones de Derecho Procesal.
Proceso civil. Tomo II, Editorial Trivium, Madrid, 1993, p. 579.
Cfr. GMEZ ORBANEJA, Emilio y HERCE QUEMADA Vicente. Derecho Procesal Penal. 10
edicin, Artes Grficas y Ediciones, Madrid, 1987, p. 302.
En suma, es un recurso impugnatorio devolutivo, limitado en su fundamentacin a motivos de derecho. Estos motivos pueden ser tanto de juicio como
de actividad: in iudicando como in procedendo. De aqu que queden excluidas
todas las cuestiones de hecho sobre el mrito (el in iudicando in factum), en
cuanto a su fijacin y a la apreciacin de la prueba(3).
2. Fines del recurso de casacin penal
a) Finalidad nomofilctica
Esto es, que el rgano de casacin pueda enjuiciar la conformidad a Derecho de las decisiones innovadoras de los rganos de instancia y con ello, al
desestimar o estimar motivadamente el recurso, que la sentencia pueda servir como confirmacin o cambio de la lnea jurisprudencial y en este ltimo
caso como precedente para la resolucin de conflictos posteriores(4). La nomofilaxis(5) debe entenderse como racionalizacin del derecho viviente para
depurar la jurisprudencia, evitando los estancamientos dentro de su uniformidad, dotando al sistema, para ello, de las garantas precisas para respaldar
la seguridad jurdica, la previsibilidad del resultado al acudir a los tribunales
y el principio de igualdad ante la ley. Ntese que no se trata de garantizar
o tutelar, en trminos abstractos, un ordenamiento preexistente, de defender el
derecho por el derecho, sino de salvaguardar el inters del ciudadano concebido
como inters general en la certidumbre e igualdad en la aplicacin e interpretacin del Derecho (en el que se comprende de forma refleja el inters particular).
Es as como se orienta la jurisprudencia de la Corte Suprema, y es esta la forma
en que debe entenderse la nomofilaxis: proporcionar un unitario y racional derecho viviente.
(3)
(4)
(5)
Cita tomada de: LUZN CUESTA, Jos Mara. El recurso de casacin penal. 2 edicin, Editorial Colex, Madrid, 2000, p. 27.
Cfr. GONZLEZ - CULLAR SERRANO, Nicols y GARBER LLOBREGAT, Jos. Apelacin y casacin en el proceso civil. Editorial Colex, Madrid, 1994, p. 173.
La palabra nomofilctico viene de dos palabras griegas, nomo y pilaos. La primera significa ley
y la segunda, guardar o cuidar. Dado que la funcin del Estado es cuidar la vigencia del ordenamiento legal, concede al Poder Judicial la funcin de cuidar la ley. Sin embargo, dado que el juez
es la persona u rgano que instrumenta el cumplimiento de la ley por parte de los ciudadanos,
es indispensable que el Estado cuente con un medio de asegurar que los jueces cumplan con su
funcin, es decir, que apliquen correctamente la ley. Cfr. MONROY GLVEZ, Juan. Apuntes
para un estudio sobre el recurso de casacin en el proceso civil peruano. En: La formacin del
proceso civil peruano (escritos reunidos). 2 edicin aumentada, Palestra Editores, Lima, 2004, p.
25.
59
(6)
(7)
60
Cfr. CARRIN LUGO, Jorge. El recurso de casacin en el Per. Volumen I, 2 edicin, Editorial
Grijley, Lima, 2003, p. 84.
As en Espaa, el artculo 5, inciso 4) de la Ley Orgnica del Poder Judicial, establece esta causal
de procedencia de la casacin penal.
(8)
(9)
(10)
Por interpretacin del artculo 3 de la Constitucin Poltica, en nuestro sistema, los derechos
fundamentales son equivalentes a los derechos constitucionales.
Aunque cabe mencionar que para Calamandrei, los errores in procedendo deban ser suprimidos
de la casacin, remitindose su control al recurso de revisin o bien a un proceso de nulidad a
celebrar ante el mismo juez que incurri en el error; primero, porque estos errores no tienen que
ver con la nomofilaxis, puesto que, se controlan solo algunas, las ms graves, inejecuciones de
la ley procesal; segundo, porque tampoco sirven a la uniformidad, ya que no amenazan la unidad
del Derecho, siendo la razn que la Corte no resuelve, al controlar los errores in procedendo,
cuestiones que puedan reproducirse en otros procesos posteriores; se limita a efectuar una simple
constatacin histrica de una actividad defectuosa. Cfr. CALAMANDREI, Piero. La casacin
civil. Tomo II, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 47. En contra de esta
postura: MARTN DE LA LEONA, Jos Mara. La nulidad de las actuaciones en el proceso civil.
Editorial Colex, Madrid, 1991, p. 252 y ss. GONZLEZ-CULLAR SERRANO. Ob. cit., pp.
192-194.
Cfr. MORELLO, Augusto. La casacin. Un mundo intermedio. Editorial Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 7.
61
62
e) Excepcionalmente, ser procedente el recurso de casacin en casos distintos de los arriba mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema,
discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial.
5. Trmite del recurso de casacin penal
El trmite del recurso de casacin penal ha sido diseado a travs del siguiente esquema procedimental:
Inadmisible
Admisible
Recurso de queja
Fundado
Infundado
Se admite el
recurso de casacin
No se admite el
recurso
Alegatos ampliatorios
(10d)
Audiencia de casacin
Ejecutoria Suprema
(20 das)
63
64
65
68
a) Toda medida cautelar requiere, por regla, que el fiscal haya emitido
la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria
Es decir, las medidas de coercin (personal o real)(11) encuentran su justificacin en el marco de una investigacin formalizada por el Ministerio Pblico;
en un momento procesal anterior, esto es, durante la realizacin de las diligencias iniciales o preliminares, solo es factible el arresto ciudadano, la detencin
policial por flagrancia delictiva, la detencin a solicitud del Ministerio Pblico y
la bsqueda de bienes libres del investigado con fines de embargo.
b) La detencin busca garantizar la actuacin de los actos de investigacin urgentes e inaplazables mientras que la prisin preventiva
persigue conjurar el peligro de fuga de que se oculte o destruya las
fuentes de prueba
Lo resaltante en este aspecto, es que las finalidades de determinadas medidas cautelares en materia penal, no se encierran en el fin genrico de aseguramiento de la eficacia de la sentencia, usualmente atribuido por la doctrina a las
medidas cautelares.
Asimismo, y ya en los casos concretos de la detencin y de la prisin preventiva, se pueden establecer diferencias: temporales (la primera tiene una duracin de 24 horas, y en los casos de trfico ilcito de drogas, terrorismo o espionaje, de 15 das; en cambio, la prisin preventiva, en los procesos penales no
complejos, tiene una duracin de 9 meses y en los procesos complejos, su duracin es de 18 meses, prorrogables ambos trminos por un plazo igual, a solicitud del fiscal al juez de la investigacin preparatoria; objetivas (en cuanto a los
requisitos de procedencia, la detencin gira en torno a supuestos de flagrancia
delictiva, o a la falta de esta, en supuestos de urgencia o necesidad; en cambio,
la prisin preventiva descansa en los supuestos de indicio de delito, prognosis
de pena y peligro de fuga o peligro procesal); subjetivos (la detencin puede
ser efectuada por la Polica o ser solicitada por el fiscal al juez de investigacin
(11)
Las medidas cautelares personales que requieren la previa formalizacin de la investigacin preparatoria son: prisin preventiva, incomunicacin, comparecencia (simple o restrictiva), internacin preventiva, impedimento de salida y suspensin preventiva de derechos.
Las medidas cautelares reales que requieren la previa formalizacin de la investigacin preparatoria son: orden de inhibicin, desalojo preventivo, medidas anticipadas, medidas preventivas
contra personas jurdicas, pensin anticipada de alimentos e incautacin (no confundir esta ltima
con la medida de restriccin de derechos y bsqueda de pruebas, que tambin se conoce como
incautacin).
69
70
(12)
(13)
(14)
(15)
72
Cfr. GARCA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal. 5 edicin, EDDILI, Lima,
1976, p. 196.
Cfr. CLARI OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo VI, Editorial EDIAR,
Buenos Aires, 1987, p. 108.
Cfr. ORTELLS RAMOS, Manuel. El proceso penal abreviado. Editorial Comares, Granada,
1997, p. 120.
Cfr. MAIER, Julio. La ordenanza procesal alemana. Su comentario y comparacin con los sistemas de enjuiciamiento penal argentino. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 108.
filtro gira en torno a: i) los requerimientos tanto de acusacin como de sobreseimiento, emitidos por el fiscal; y, ii) la prueba presentada por las partes.
b) La presuncin de inocencia exige, por un lado, que la prueba est
referida a los hechos materia de proceso y a la vinculacin del
imputado con estos; y, por otro, que tenga un carcter incriminatorio, que pueda sustentar el fallo
En sus orgenes, la inocencia se tom como un estado de pureza absoluta; la
lectura fue ideolgica: se afirma que las personas al nacer llegan al mundo inocentes, y ese estado pervive en su existencia hasta la muerte. La aplicacin en
el proceso penal de esta idea se transmite con igual intensidad: solo la sentencia
judicial puede variar el estado de inocencia. Por eso cuando el juez absuelve,
declara y confirma dicho estado de inocencia(16); mientras que la condena es
constitutiva, pues a partir de ella nace un estado jurdico nuevo.
Luigi Lucchini sealar que la presuncin de inocencia es un corolario lgico del fin racional asignado al proceso y la primera y fundamental garanta
que el procesamiento asegura al ciudadano: presuncin juris, como suele decirse, esto es, hasta prueba en contrario(17).
Ferrajoli determina que la presuncin de inocencia expresa a lo menos dos
significados garantistas a los cuales se encuentra asociada que son la regla de
tratamiento del imputado, que excluye o restringe al mximo la limitacin de
la libertad personal y la regla del juicio, que impone la carga acusatoria de la
prueba hasta la absolucin en caso de duda(18).
Para Nogueira Alcal, la presuncin de inocencia es el derecho que tienen
todas las personas a que se considere a priori como regla general que ellas actan de acuerdo con la recta razn, comportndose de acuerdo con los valores,
principios y reglas del ordenamiento jurdico, mientras un tribunal no adquiera la conviccin, a travs de los medios legales de prueba, de su participacin
(16)
(17)
(18)
La expresin estado de inocencia, es empleada por Gozaine, quien seala que le parece difcil
explicar que una persona se presuma inocente cuando se le tiene anticipadamente culpable (por
ejemplo, cuando se le dicta el procesamiento que es un juicio de probabilidad incriminante),
aplicndole una medida cautelar como la prisin preventiva, parecindole una contradiccin, Cfr.
GOZAINI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal constitucional. Editorial de Belgrano, Buenos
Aires, 1999, p. 227.
LUCCHINI, Luigi. Elemento di procedura penale. Editorial Barbera, Florencia, 1995, p. 15.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. 5 edicin, Editorial Trotta, Madrid, 2001, p. 551.
73
(19)
(20)
(21)
(22)
(23)
74
NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Consideraciones sobre el derecho fundamental a la presuncin de inocencia. En: Ius et praxis. N 11, Talca, 2005, p. 221 y ss.
GOZAINI, Osvaldo Alfredo. La presuncin de inocencia. Del proceso penal al proceso civil.
En: Revista Latinoamericana de Derecho. Ao III, N 6, 2006, p. 158.
Las garantas individuales son derechos pblicos que deben ser respetados por las autoridades,
constituyen limitaciones al ejercicio de sus funciones, y son derechos subjetivos, pues otorgan
una accin personal para lograr que la autoridad no viole los derechos garantizados por la Constitucin. Cfr. GUILLN LPEZ, Ral. Las garantas individuales en la etapa de averiguacin
previa. Editorial Porra, Mxico DF, 2003, p. 98.
En la legislacin comparada, es interesante lo que establece el artculo 12 de la Constitucin de El
Salvador: Toda persona a quien se impute un delito, se presumir inocente mientras no se pruebe
su culpabilidad conforme a la ley y en juicio pblico, en el que se le aseguren todas las garantas
necesarias para su defensa.
Cfr. CLARI OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editorial EDIAR
S.A., Buenos Aires, 1960, p. 232.
(24)
(25)
(26)
(27)
(28)
(29)
(30)
Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto S.R.L., 25 Edicin, Buenos
Aires, 2000, pp. 111-112.
Cfr. CERDA SAN MARTN, Rodrigo y HERMOSILLA IRIARTE, Francisco. El Cdigo Procesal Penal. Comentarios, concordancias y jurisprudencia. Editorial Librotecnia, Santiago, 2003, pp. 17-18.
Cfr. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal argentino. Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p.
516.
Cfr. HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003, p. 78.
Cfr. BINDER, Alberto. Justicia Penal y Estado de Derecho. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires,
1993, pp. 39-41.
Cfr. MAIER, Julio. Derecho..., ob. cit., p. 494.
Cfr. CAROCCA PREZ, Alex. El nuevo sistema procesal penal. Editorial La Ley, Santiago,
2003, p. 103.
75
(31)
(32)
(33)
(34)
(35)
76
77
La sentencia debe fundarse en una actividad probatoria suficiente que permita al juzgador la creacin de la verdad jurdica y establecer los niveles de
imputacin, debiendo ser exhaustiva, clara y coherente, constituyendo obligacin fundamental del rgano jurisdiccional motivarla debidamente (Sala
Penal, Expediente N 751-2006-Loreto, considerando tercero).
78
Mara, a razn de dos mil nuevos soles a cada entidad, sin perjuicio de devolver
la suma apropiada.
No obstante, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema declar inadmisible el citado recurso impugnatorio, debido a que se requiere para la viabilidad
del recurso de casacin que el delito imputado tenga sealado en la ley, en su
extremo mnimo, una pena privativa de libertad mayor de seis aos, situacin
que no obr en autos.
Asimismo, puntualiz que tampoco caba la procedencia excepcional, dado
que, el recurrente no consign, puntualmente, las razones que habran justificado el desarrollo de la doctrina jurisprudencial.
1.7. Casacin N 08-2007-Huaura (la motivacin de la sentencia)
Gira en torno al recurso de casacin por la causal de manifiesta ilogicidad
de la motivacin, interpuesto por el actor civil, Junta de Usuarios del Distrito
de Riego Chancay-Huaral, contra el auto de vista, que confirmando el auto de
primera instancia, declar el sobreseimiento de la causa seguida contra scar
Talavera Gallegos, por delito contra el patrimonio usurpacin y daos agravados, en agravio de la Junta de Usuarios del Distrito de Riego Chancay -Huaral,
y orden el archivo definitivo de la causa.
El recurso impugnatorio fue declarado fundado en parte, establecindose
los siguientes principios:
a) Una de las garantas establecidas por la ley, es el derecho de obtener de los
rganos jurisdiccionales una respuesta motivada, pero razonada y congruente respecto a las peticiones que se formulen, en este caso, en materia penal.
b) La exigencia de motivacin se encuentra regulada en el plano constitucional,
en el inciso quinto, del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin.
c) La garanta procesal especfica de la motivacin integra a su vez la garanta
de la tutela jurisdiccional relacionada tambin con el debido proceso; de ah
que toda decisin jurisdiccional debe estar fundamentada con logicidad, claridad y coherencia, lo que permitir entender el porqu de lo resuelto.
1.8. Casacin N 09-2007-Huaura (derecho a la prueba pertinente y el principio de inmediacin)
Gira en torno al recurso de casacin por inobservancia de las garantas constitucionales del debido proceso y defensa procesal interpuesto por la
80
vulneracin a su derecho de defensa (componente de la garanta genrica del debido proceso), pues tena conocimiento que los autos se encontraban en segunda
instancia y que deba apersonarse sealando domicilio procesal conforme a ley.
b) Se debe precisar la forma en que se viol las normas esenciales de
un proceso justo
Por otro lado, con relacin al argumento de que la actividad probatoria realizada en el proceso no se llev a cabo conforme lo manda la ley procesal, la
Corte Suprema seal que el recurrente no precis exactamente qu actos procesales se omitieron realizar con violacin de las normas esenciales de un proceso
justo y equitativo y, en todo caso, qu efectos lesivos ocasionaron en el desarrollo del proceso desde sus propios derechos e intereses legtimos, todo lo cual le
resta inters casacional.
Por tales razones, declararon inadmisible el mencionado recurso impugnatorio.
1.11. Casacin N 04-2008-Huaura (la no valoracin de la prueba
actuada)
Mediante sentencia de segunda instancia se confirm la sentencia que
conden a Wilfredo Juan Espritu Camones por delito de violacin sexual en
agravio de los menores con iniciales J.M.V.L., S.R.P.R., Y.J.C.R., y en grado de
tentativa en agravio de la menor de iniciales R.W.E.W, a treinta y cinco aos de
pena privativa de libertad.
Sin embargo, en el caso concreto, el recurrente no precis los motivos casacionales ni especific su pretensin impugnatoria, ms bien, su recurso estaba
dirigido a que la Corte Suprema realice un anlisis de los medios de prueba,
que no cabe realizar, por su cognicin limitada, al rgano de casacin. Por tales
razones, declararon inadmisible el citado recurso impugnatorio.
1.12. Casacin N 09-2008-Huaura (improcedencia de la semilibertad e ilogicidad de la motivacin)
Gira en torno al recurso de casacin por inobservancia de garantas constitucionales, aplicacin indebida de una norma material e ilogicidad de la motivacin, interpuesto por el sentenciado Luis Alberto Farromeque Lpez contra el
auto de vista, que revocando el auto de primera instancia, declara improcedente
la solicitud de beneficio de semilibertad.
83
(36)
(37)
86
SAUER, Wilhelm. Filosofia jurdica y social. Traduccin de Luis Legaz y Lacambra, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1933, p. 268.
Sin embargo, para el principio de legalidad, la ley no significa la aceptacin expresa de toda ley
penal, sino nicamente de aquellas que reflejan los intereses y las necesidades de la sociedad. Es
decir, la ley penal no puede ser obra del capricho del legislador, pues tambin se rige por criterios
(38)
(39)
(40)
87
su incorporacin en la Declaracin de los Derechos del Hombre dada en Filadelfia en 1774 y su posterior adopcin por la Revolucin Francesa, y difusin
por parte de Beccaria en el mbito penal(41). El alcance de la declaracin contenida en la Carta Magna del rey Juan Sin Tierra, no es del todo clara para muchos, la discusin estriba, en que para unos, la declaracin contena tambin el
principio de legalidad penal, en tanto que para otros nicamente estaba referida
al de legalidad procesal, posicin que bajo las razones expuestas por Zaffaroni
compartimos.
La declaracin contenida en la Carta Magna deca: Ningn hombre libre
ser tomado o aprisionado, o despojado, o proscrito, o destruido de cualquier
manera, ni pasaremos sobre l ni enviaremos por l, salvo por juicio legal de sus
pares o por la ley del pas. El simple texto de la declaracin puede conducir a
confusiones respecto a su contenido, pero esa confusin puede fcilmente disiparse con un anlisis histrico como el que muy acertadamente hace Zaffaroni,
quien en otros trminos, sostiene que el Derecho ingls para el cual estaba destinada tal declaracin, era aquel en el cual se facultaba al juzgador la creacin de
delitos, de tal manera que entender los alcances de la declaracin en el sentido
de que tambin comprenda el principio de legalidad penal sera incompatible
con el principio de formacin judicial del common law(42).
El registro bibliogrfico hasta nuestros das, plantea que el principio de legalidad formulado mediante el aforismo nullum crimen, nullum poena sine lege
fue empleado por primera vez por Feuerbach (1775-1833), aunque con l estaba
vinculado a la teora de la pena como coaccin psicolgica(43).
La utilizacin del aforismo en el planteamiento de Feuerbach, era para
dotar de fundamento cientfico al empleo de la pena como coaccin psquica.
Para que la pena produzca su funcin coaccionadora deca requiere que se
hallen definidos el delito y la pena en la ley, ya que para producir una amenaza
de efecto intimidante, el amenazado tiene que saber por qu se le conmina y
con qu se le coacciona(44); sostena que las transgresiones se impiden solo si el
(41)
(42)
(43)
(44)
88
Cfr. JIMNEZ DE ASA, Luis. La ley y el delito. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, p. 98.
Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral; SLOKAR, Alejandro y ALAGIA, Alejandro. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 133.
Cfr. BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte general. Editorial Temis, Bogot, p. 32.
Cfr. JIMNEZ DE ASA. Ob. cit., p. 97.
(45)
(46)
(47)
89
(48)
90
materia del recurso de casacin era vlida para ser sometida al citado medio impugnatorio. Esto debe resaltarse, porque en anteriores ejecutorias supremas se
declar inadmisible el recurso interpuesto por no sobrepasar la pena, en su
extremo, los seis aos de pena privativa de libertad. Por lo que, en mrito de
esta ejecutoria, la sentencia de vista dictada en un proceso penal seguido por el
delito de tenencia ilegal de armas s fue objeto de anlisis va casacin penal.
Sin embargo, pese a lo indicado en el prrafo anterior, la Corte Suprema declar inadmisible el recurso de casacin planteado, debido a que los argumentos
del recurrente tambin fueron planteados al momento de interponer el recurso de
apelacin contra la sentencia de primera instancia, los que fueron valorados en la
sentencia de vista, emitindose fallo conforme a la garanta del debido proceso.
2.4. Casacin N 15-2007-La Libertad (juicio de desvinculacin del tipo penal materia de acusacin y el principio de
legalidad)
Gira en torno al recurso de casacin por inobservancia de la garanta constitucional del principio de legalidad material interpuesto por el fiscal superior
contra la sentencia de vista, que declarando nula la sentencia de primera instancia que conden al acusado Joel Henry Mora Arteaga por delito de homicidio
calificado en agravio de Roncal Abanto, y adecuando el tipo penal, conden a
Joel Henry Mora Arteaga como autor del delito de lesiones graves seguidas de
muerte en agravio de Vctor Jaime Roncal Abanto a diez aos de pena privativa
de libertad.
Al respecto, la Corte Suprema declar inadmisible el citado recurso impugnatorio, dado que el juicio de desvinculacin que realiz el tribunal de apelacin, y que es lo que cuestion el impugnante, es constitucionalmente aceptable, porque: a) el delito materia de condena comport la vulneracin de un tipo
penal homogneo o perteneciente al mismo grupo delictivo, y fue menos grave
que aquel, como sucede entre el delito de homicidio calificado y lesiones graves
seguidas de muerte; y, b) la distinta tipificacin no impidi el eficaz ejercicio de
la defensa del acusado (requisito que est vinculado al principio acusatorio).
En ese sentido, concluy la Corte Suprema, que el Tribunal de Apelaciones
al efectuar la adecuacin de los hechos al tipo penal no vulner los derechos
fundamentales puesto que de sus fundamentos se verifica que cumpli con la
exigencia razonable del principio universal del nullum crimen, nulla poena sine
lege stricta, scripta, praevia y certa.
91
(49)
92
Baumann define al principio acusatorio como aquel que exige que no debe ser la misma persona
la que realice las investigaciones y decida despus al respecto, y que en la divisin de roles de los
rganos estatales de persecucin penal, el Ministerio Pblico averigua y acusa, y el juez juzga.
BAUMANN, Jrgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales.
Editorial Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 75.
(50)
(51)
(52)
Cfr. GMEZ COLOMER, Juan. El proceso penal en el Estado de Derecho. Diez estudios doctrinales. Palestra Editores, Lima, 1999, p. 14.
Cfr. SHNE, Wolfgang. Lneas generales del proceso penal alemn. En: Revista Justicia. Madrid, 1989, p. 705.
Cfr. SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Idemsa, Lima,
2004, pp. 283 y 284.
93
Ministerio Pblico no encontr los elementos que generen conviccin de responsabilidad penal, sea porque no realiz un adecuado plan de investigacin o
porque este no presentaba los actos de investigacin que conlleven a indicios
de responsabilidad que formen conviccin, entonces lo que compete al rgano
jurisdiccional es absolver al imputado o bien expedir un auto de sobreseimiento
teniendo en cuenta el requerimiento que para este efecto formule el fiscal.
b) La tutela jurisdiccional efectiva no importa la obligacin del rgano
jurisdiccional de admitir a trmite toda demanda ni que admitida a
trmite tenga necesariamente que declararla fundada
El rgano revisor tiene que observar que se haya respetado los derechos
vinculados con el debido proceso entre los que destacan el de libre acceso a la
jurisdiccin de defensa, a la prueba, a la motivacin de las resoluciones judiciales, la obtencin de una resolucin fundada en Derecho, a la pluralidad de instancias, a un plazo razonable, que en el caso objeto del recurso fue observado.
2.6. Casacin N 02-2008-La Libertad (las dos subetapas de la
investigacin preparatoria y sus plazos procesales)
Gira en torno al recurso de casacin por inobservancia de garantas constitucionales de carcter procesal: debido proceso y el principio de legalidad interpuesto por el fiscal superior de apelaciones de La Libertad, contra el auto que
revocando el auto apelado declar fundado el control de plazo y orden la conclusin de la investigacin preparatoria, y dispuso que los autos se devuelvan al
juez de la investigacin preparatoria a fin de que contine con el plazo de ley;
en el proceso seguido contra Joe Luis Montero Saldaa y otro, por el delito de
hurto agravado, en agravio de Segundo Ernesto Guarniz Supo.
El citado recurso impugnatorio fue declarado fundado en parte, estableciendo la Corte Suprema, lo siguiente:
a) La doctrina hace alusin a tres clases de plazos
i) El plazo legal (establecido por la ley); ii) el plazo convencional (establecido por mutuo acuerdo de las partes); iii) el plazo judicial (sealado por el juez
en uso de sus facultades discrecionales).
b) El plazo de las diligencias preliminares
Las diligencias preliminares forman parte de la investigacin preparatoria,
y esta a su vez tiene un plazo de ciento veinte das naturales, prorrogables por
97
nica vez hasta por un mximo de sesenta das naturales. Las diligencias preliminares tienen veinte das naturales de plazo, siendo el caso que el fiscal puede
fijar un plazo distinto segn las caractersticas, complejidad y circunstancias de
los hechos objeto de investigacin.
La Corte Suprema confirm que la etapa de la investigacin preparatoria,
presenta dos subetapas, las cuales son:
-
2.8. Casacin N 06-2008-La Libertad (ofrecimiento de pruebas en segunda instancia, valor probatorio de las declaraciones de los coencausados y alejamiento de la doctrina
jurisprudencial)
Gira en torno al recurso de casacin por inobservancia de garantas constitucionales de carcter procesal, manifiesta ilogicidad de la motivacin y apartamiento de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional, interpuesto por el encausado contra la sentencia de vista,
que confirmando la sentencia de primera instancia, lo conden por la comisin
de delito de trfico ilcito de drogas, en la modalidad de promocin y favorecimiento del consumo ilegal de drogas txicas mediante actos de trfico en agravio del Estado a doce aos de pena privativa de libertad y fij en dos mil nuevos
soles el monto por concepto de reparacin civil.
El recurso impugnatorio fue declarado inadmisible, estableciendo la Corte
Suprema las siguientes razones:
a) En cuanto al ofrecimiento de pruebas en segunda instancia
Segn la Corte Suprema, va apelacin solo son admisibles los medios de
prueba que no se pudieron proponer en primera instancia por desconocimiento
de su existencia, los propuestos que fueron indebidamente denegados y los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables al recurrente. En
ese sentido, los medios de prueba ofrecidos por el recurrente en el recurso de
apelacin no solo fueron efectivamente practicados, sino que obraban en autos
y eran conocidos por las partes antes de la sentencia de primera instancia, donde
fueron objeto de valoracin.
b) El valor probatorio de las declaraciones incriminatorias de los
coencausados
La Corte Suprema menciona el Acuerdo Plenario N 02-2005/CJ-116, el
cual no excluye el valor probatorio a las declaraciones incriminatorias de los
coencausados ni se opone a su consideracin como prueba de cargo vlida para
desvirtuar el derecho a la presuncin de inocencia, incluso en los casos de acogimiento a un beneficio procesal a falta de persistencia.
c) El apartamiento de la doctrina jurisprudencial del Tribunal
Constitucional
Si la sentencia del Tribunal Constitucional citada por el recurrente no examina el tema materia por el cual, supuestamente, el Tribunal de Apelacin se
100
aparta, entonces no hay un alejamiento de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional; por lo que los reproches formulados por el recurrente no
tienen entidad casacional.
2.9. Casacin N 07-2008-La libertad (ilogicidad de la motivacin)
Gira en torno al recurso de casacin por falta o manifiesta ilogicidad de la
motivacin interpuesto por el fiscal superior contra la sentencia de vista, que
revocando la sentencia de primera instancia, absolvi a Jos Luis Enrquez Silva
de la acusacin fiscal formulada en su contra por delito de peligro comn tenencia ilegal de municiones de guerra y por delito de trfico ilcito de drogas en
agravio del Estado.
Al respecto, el citado recurso impugnatorio fue declarado inadmisible, debido que, segn la Corte Suprema, la motivacin de la sentencia recurrida consta
en sus fundamentos y contenido, y adems existe una falta de contradiccin; es
decir, no es contradictorio entre lo que se expone y concluye; en el detalle y la
apreciacin de las pruebas no se presenta una oposicin recproca, en s misma,
insuperable, que haga perder sentido y coherencia al relato fctico y al anlisis
del caso.
2.10. Casacin N 12-2008-La Libertad (ilogicidad de la motivacin)
Gira en torno al recurso de casacin por manifiesta ilogicidad de la motivacin interpuesto por la seora fiscal superior provisional de la Primera Fiscala de Apelaciones contra la sentencia de vista, que revocando la sentencia de
primera instancia, absolvi al encausado Abner Pascual Vargas de la acusacin
fiscal formulada en su contra por el delito contra el patrimonio-robo agravado,
en perjuicio de Isabel Natividad Gutirrez valos y otros.
Al respecto, la Corte Suprema declar inadmisible el citado recurso impugnatorio, dado que al analizar la sentencia emitida por la Sala de Apelaciones no
advirti supuestos de motivacin insuficiente, deficiente o inexistente, pues en
la impugnada se expuso motivos racionales y legales suficientes para absolver al
encausado de la acusacin fiscal por delito de robo agravado. Y, por el contrario,
lo que se pretendi fue la realizacin de una nueva valoracin de la prueba, que
no es el fin de la casacin.
101
V. Conclusiones
De los pronunciamientos emitidos tanto por el Tribunal Constitucional
como por la Corte Suprema, se puede establecer las siguientes conclusiones:
a. El recurso de casacin penal es un instrumento procesal que viabiliza los
derechos constitucionales como los de acceso a la justicia y de pluralidad de
instancias. Sin embargo, ello no impide que la ley adjetiva establezca condiciones y requisitos, que pueden flexibilizarse, ya sea porque estn en juego
normas de orden pblico o defensa de derechos constitucionales (Tribunal
Constitucional), o bien, porque es un tema de importancia para el desarrollo
de la doctrina jurisprudencial (Corte Suprema).
b. El rgano casatorio est obligado a estructurar sus decisiones sobre la base
de argumentos racionales y razonables, pues en caso contrario se vera vulnerado el principio de interdiccin a la arbitrariedad.
c. Con relacin a la aparente antinomia entre la revisin de los hechos cuando
el rgano casatorio analiza la subsuncin normativa a fin de establecer su
validez y la prohibicin de valorar la prueba actuada, se debe inferir que
ha sido la Corte Suprema quien en sus ejecutorias (analizadas a lo largo del
texto) la que ha brindado las luces necesarias para no desnaturalizar el recurso de casacin. En efecto, la Corte Suprema ha precisado que examinar
la subsuncin normativa no implica una revaloracin de las pruebas o una
apertura de la instancia a los hechos, sino por el contrario solo estudiar el
razonamiento y las conclusiones a las que arrib el juzgador, es decir, no
se establece si los hechos son correctos o falsos (ello implicara un nuevo
examen de la prueba), sino que, sobre los hechos ya fijados por el juzgador de la instancia inferior, se realiza un juicio de razonabilidad sobre sus
conclusiones.
d. De lo anterior, se desprende que tanto para el Tribunal Constitucional como
para la Corte Suprema, el rgano casatorio no puede realizar una nueva valoracin de la prueba, ya sea por la naturaleza excepcional de la casacin
(Tribunal Constitucional) o bien, porque hay una zona oscura que el rgano
casatorio no puede develar, por la falta de inmediacin con las pruebas
actuadas en las instancias inferiores (Corte Suprema).
e. En cuanto al fondo, la Corte Suprema ha basado su anlisis en los derechos
constitucionales cuya vulneracin ha sido el sustento de los recursos de
casacin en materia penal; ello puede apreciarse de los pronunciamientos
102
Bibliografa
ALMAGRO NOSETE, Jos y Jos TOM PAULE. Instituciones de Derecho Procesal. Proceso civil. Tomo II, Editorial Trivium, Madrid, Espaa, 1993.
BECCARIA, Cesare. De los delitos y las penas. Edicin Latinoamericana, Bogot, Colombia, 1994.
BINDER, Alberto. Justicia Penal y Estado de Derecho. Editorial Ad - Hoc, Buenos Aires,
Argentina, 1993.
CALAMANDREI, Piero. La casacin civil. Tomo II, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, Argentina, 1945.
CAROCCA PREZ, Alex. El nuevo sistema procesal penal. Editorial La Ley, Santiago,
Chile, 2003.
CARRIN LUGO, Jorge. El recurso de casacin en el Per. Volumen I, 2 edicin, Editorial
Grijley, Lima, Per, 2003.
CERDA SAN MARTN, Rodrigo. El juicio oral. Editorial Metropolitana, Santiago, Chile,
2003.
CERDA SAN MARTN, Rodrigo y HERMOSILLA IRIARTE, Francisco. El Cdigo Procesal Penal. Comentarios, concordancias y jurisprudencia. Editorial Librotecnia, Santiago, Chile, 2003.
CLARI OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editorial EDIAR
S.A., Buenos Aires, 1960.
CLARI OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo VI, Editorial EDIAR,
Buenos Aires, 1987.
COUSIO MAC IVER, Luis. Derecho Penal chileno. Parte general. Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, Chile, 1975.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. 5 edicin, Editorial Trotta, Madrid, 2001.
FIERRO, Guillermo. La Ley Penal y el Derecho Penal transitorio. Editorial Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1978.
GARCA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal. 5 edicin, EDDILI, Lima,
1976.
103
104
(*)
Al Dr. Percy Garca Cavero, Maestro del Derecho Penal, quien con cada obra publicada nos brinda la fuente acadmica que necesitamos los abogados, para guiarnos por esta apasionante como
compleja rama del Derecho. Gracias amigo, por aquel soporte acadmico que nos ofreces en cada
conversacin que tenemos.
(**)
() cada vez que un juez aparece animado por sentimientos de venganza, o parciales, o de defensa social, o bien el Estado deja un espacio a la justicia sumaria de los particulares, quiere decir
que el Derecho Penal regresa a un estado salvaje, anterior al nacimiento de la civilizacin.
Luigi FERRAJOLI (Derecho Penal Mnimo).
(***) Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal
en la Universidad Privada Csar Vallejo - Filial Piura. Jefe del rea Penal del Estudio Jurdico
Muiz-Ramrez-Prez Taiman & Luna Victoria - Filial Piura.
(****) Abogado por la Universidad Privada Csar Vallejo de Trujillo. Profesor de Derecho Penal en la
Universidad Privada Csar Vallejo - Filial Piura.
(1)
Vid. AGUDO FERNNDEZ, Enrique. Principio de culpabilidad y reincidencia en el Derecho
espaol. Tesis doctoral dirigida por Enrique Bacigalupo Zapater. Editorial de la Universidad de
Granada. Disponible en: <http://hera.ugr.es/tesisugr/15463266.pdf> (consulta: 8 de agosto de
2007).
105
En la actualidad, la doctrina penal no ha hallado consenso respecto del fundamento y la legitimidad de la agravacin de la responsabilidad penal por reiteracin delictiva. Sobre la agravante de la reincidencia creemos que los mismos
fundamentos alcanzan a la habitualidad un importante sector de la doctrina
encuentra su fundamento en la mayor entidad del injusto, pues se presentara
una doble lesin: i) la lesin al bien jurdico y, ii) el dao poltico o la alarma
social que provoca el delito por reincidencia. Para otro sector de la doctrina, el
fundamento del mayor castigo por reincidencia radica en la mayor culpabilidad
del reincidente, ya que en la condena previa se deduce que la ley eleva su nivel
de exigencia de una conducta distinta frente al que ha sido anteriormente condenado. Por su parte, para otros, la reincidencia no halla su razn de ser ni en la
graduacin del injusto ni en la mayor culpabilidad del agente, sino en la mayor
necesidad de prevencin especial por haber quedado de manifiesto la peligrosa
disposicin delictiva del sujeto, esto es, en exigencias poltico-criminales(2).
La doctrina nacional, a raz de la promulgacin de la Ley N 28726 (publicada en el diario oficial El Peruano el 9 de mayo de 2006), a travs de la
cual se incorpor como agravantes de responsabilidad penal las figuras de la
reincidencia y habitualidad, esboz algunos pronunciamientos crticos, los que
alcanzaron su auge a partir del pronunciamiento del Tribunal Constitucional
(TC), en la sentencia recada en el Exp. N 003-2005-PI/TC, del 9 de agosto de
2006. Alguno de estos estudios fueron contundentes, pues rechazaron cualquier
tipo de constitucionalidad de las referidas agravantes(3); otros, en cambio, si bien
cuestionaron los argumentos esgrimidos por el TC, admitieron en cierta medida
la figura de la reincidencia especfica(4).
(2)
(3)
(4)
Ibdem, p. 525.
PANTA CUEVA, David Fernando. La constitucionalidad de la reincidencia y habitualidad en la
sentencia N 0014-2006-PI-TC emitida por el Tribunal Constitucional peruano decisin correcta?. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 114, Gaceta Jurdica, marzo del 2008.
OR SOSA, Eduardo. El pasado criminal como factor de agravacin de la pena. La reincidencia
y habitualidad en la sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N 00014-2006-PI/TC. Disponible en: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos.htm> (consulta: 21 de mayo de 2008);
REVILLA LLAZA, Percy. Apuntes sobre la constitucionalidad de la agravante de reincidencia.
A propsito de la STC N 0014-2006-PI-TC. PEA CABRERA FREYRE, Alonso. La ley penal sobre reincidencia y habitualidad. El retorno a los postulados del positivismo criminolgico.
En: Actualidad Jurdica. Tomo 151, Gaceta Jurdica, junio del 2006, pp. 23-31.
106
(5)
(6)
La reincidencia como circunstancia agravante de responsabilidad penal se encontraba contemplada en el Ttulo III (De las circunstancias que agravan la responsabilidad penal), artculo
10, inciso 14 del referido Cdigo: Son circunstancias agravantes: Inciso 14.- Ser el culpable
reincidente en delito de la misma naturaleza o consuetudinario, aunque sea en otros de diversa
especie.
ARIAS VITERBO, Jos. Cdigo Penal del Per de 1863. Exposicin Comentada y Comparada.
Librera e Imprenta Gil, Lima, 1900, p. 134.
107
(7)
(8)
(9)
(10)
(11)
108
Cfr. HURTADO POZO, Jos. La Ley Importada. Cedys, Lima, 1979. Aunque el Cdigo Penal
de 1924 se puede calificar segn el autor citado como eclctico, el legislador nacional recurri
para su elaboracin, fundamentalmente, a los proyectos del Cdigo Penal suizo y al Proyecto de
Cdigo Penal italiano de Ferri.
Artculo 111: Es reincidente el que despus de haber sufrido en todo o en parte una condena a
pena privativa de la libertad, impuesta en sentencia nacional o extranjera, incurre, antes de pasar
cinco aos, en otro delito reprimido tambin con pena privativa de libertad. () No se computarn
las condenas por faltas, ni por delitos culposos, ni por exclusivamente militares, ni por polticosociales no cometidos en homicidio, incendio o saqueo.
Artculo 113: Los que cometieran delito reprimido con pena privativa de libertad despus de
haber sufrido dos condenas al mismo gnero de pena, o los que cometan delito reprimido con
penitenciara o con relegacin despus de haber sufrido otra condena a la misma clase de pena,
sern relegados en una colonia penal por tiempo relativamente indeterminado no menor que el
mximum correspondiente al delito, ni mayor que la mitad sobre este.
Cuando al tiempo correspondiente al delito sea menor de dos aos, el relegado permanecer en la
colonia por lo menos este tiempo.
Artculo 116: Los autores o copartcipes de ms de tres delitos reprimidos con penas privativas de la libertad, siendo al menos penitenciaria o relegacin, cometidos en tiempos diversos e
independientes unos de otros, o los reincidentes que merecieren por tercera vez penitenciaria o
relegacin, cuando adems del nmero de delitos, por la naturaleza y modalidad de estos, por
los mviles y por el gnero de vida, fuera justificado declararlos especialmente peligrosos, sern
relegados, con esta calificacin, en una penitenciaria agrcola, por tiempo absolutamente indeterminado no menor que el mximum de la pena correspondiente al delito.
Si el tiempo de la condena fuere menor de seis aos, el relegado permanecer en la colonia por lo
menos este tiempo.
Para la declaracin de peligrosidad a que se refiere este artculo, se requiere que el Ministerio
Pblico exprese las razones que la hicieren justificada. El Tribunal deber pronunciarse sobre ella
en un acto especial y solo podr hacerla por voto unnime.
Para imponer la relegacin indeterminada en los casos de este artculo y el internamiento indeterminado en los de los artculos 151 y 152, se requiere, asimismo, unanimidad en la sentencia. Se
proceder, en cuanto a la revisin de la sentencia, conforme al artculo 52.
Para imponer la relegacin indeterminada, el internamiento y la pena de muerte, se requiere la
unanimidad en la sentencia.
Vide. PEA CABRERA, Ral. Derecho Penal peruano. Parte general. Lima, 1975.
(12)
(13)
(14)
Vide CARO CORIA, Calos Dino. Superacin del pasado a travs del Derecho Penal? Notas
sobre la reforma del Cdigo Penal Peruano a diez aos de su vigencia. Disponible en: <http://
www.bibliojuridica.org/libros/1/420/7.pdf> (consulta: 25 de setiembre de 2007).
Vide exposicin de motivos.
El artculo 9 del citado decreto ley prescribe: Los reincidentes sern reprimidos con pena privativa de libertad no menor de treinta aos. Para efectos del presente decreto ley contra el terrorismo,
se considera reincidente al delincuente que habiendo sufrido pena privativa de libertad, impuesta
por sentencia nacional o extranjera, incurra en la comisin de un nuevo delito antes de transcurrir
diez aos de la condena precedente. Posteriormente, con fecha 18 de enero del 2003 esta misma
ley fue modificada por el artculo 3 del Decreto Legislativo N 921, mediante el cual se incrementaba la pena para la reincidencia a cadena perpetua: La pena mxima establecida para la
reincidencia contemplada en el artculo 9 del Decreto Ley N 25475 ser de cadena perpetua.
109
objetivo es solamente contextualizar un juicio jurdico plasmado en una sentencia para interpretarla y, finalmente, ensayar una hiptesis de trabajo al respecto.
1. Breves referencias al delito, los reincidentes y habituales en el
pensamiento antiguo y medio
En la antigua Grecia, Protgoras (490 a. c.) manifestaba que el castigo tena
nicamente finalidades disuasorias y pedaggicas, pero quien persista en la
desobediencia a pesar de haber sido castigado y enseado (v.gr. el delincuente
habitual), deba ser neutralizado, ya sea mediante su expulsin de la ciudad o la
muerte(15).
Por su parte, Platn (428 al 347 a.c.) consideraba que la educacin desde
la infancia constitua un factor de suma importancia para la formacin de los
hbitos sociales o virtuosos, incluso como una suerte de proteccin contra los
impulsos, tendencias o motivaciones crimingenas susceptibles de ser incorporadas luego por va sociocultural. Para este filsofo, condicionar, o modelar y
moldear el placer en la virtud, an antes de la edad de precepto o razn, constituy () la plataforma bsica de la prevencin de la criminalidad(16). Tambin sealaba que la impunidad de los delincuentes constitua una de las razones
entre otras del incremento de la criminalidad.
En similar sentido, Aristteles (384-322 a.c.) conviene con Platn en que
los actos virtuosos, al igual que los criminales, se incorporan por medio de la
educacin desde la niez. Adems, sealaba que una vez incorporados los hbitos virtuosos desde la infancia era posible instalar en ellos los impulsos y motivaciones placenteras y virtuosas(17).
Nelo Tieghi(18) nos ensea que Aristteles, al igual que Platn, clasific a
los delincuentes en corregibles e incorregibles y que, asimismo, distingui la
(15)
(16)
(17)
(18)
Cfr. GRACIA MARTN, Luis. Algunas consideraciones crticas sobre el actualmente denominado Derecho Penal del enemigo. Revista Electrnica de Ciencias Penales y Criminolgicas 07 -02
(2005). Disponible en: <http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07 -02.pdf. Pg. 12> (consulta: 12 de
agosto de 2007).
NELO TIEGHI, Oswaldo. Revisin histrica, filosfica y cientfica de la criminologa. En: El
Derecho Penal de siglo XXI. Homenaje al doctor Manuel Rivacoba y Rivacoba. Zaffaroni, Eugenio Ral (Director) y Marco Antonio Terragni (Coordinador), Jurdicas, Cuyo, 2005, p. 118.
Ibdem, p. 121.
dem.
111
criminalidad segn su habitualidad o vicio (por aprendizaje desviado), su incontinencia o impulsividad (criminales ocasionales y pasionales), su bestialismo
(sadismo, asesinatos lbricos, necrofilia, etc.) y desenfreno o libertinaje (antisociales, carentes de culpa o remordimiento).
Tambin, en la antigua Roma, el filsofo Cicern (106-43 a.c.) consideraba
que el predominio de la pasiones y de las malas costumbres era el origen de
los comportamientos contrarios a la convivencia pacfica. Por tal motivo, para
Cicern la razn posea la virtud de ensearnos qu se debe hacer para moderar
nuestra conducta, ajustndola a la convivencia en sociedad. Antes que la educacin desde la infancia para la formacin de los hbitos virtuosos (Platn), Cicern subrayaba la importancia de la costumbre y opiniones condicionamiento o
modelamiento y automodelamiento por imitacin y por el esfuerzo interactivo,
lo cual tambin habr de tener lugar desde la niez(19).
De igual forma, para Sneca (4 a.c. - 65 d.c.), la sancin penal deba imponerse gradual o progresivamente segn la peligrosidad, persistencia o reiteracin de la conducta daosa del delincuente. La finalidad de las sanciones para
este pensador era mltiple: la enmienda o resocializacin (prevencin especial),
hacer mejores a los dems (prevencin general) y la eliminacin de los malos
(inocuizacin), siendo la pena de muerte una de sus formas.
De la misma forma que Platn y Aristteles, Sneca distingui entre los
criminales curables (remediables o, en trminos actuales, resocializables) y los
incorregibles o de imposible conversin (en el actual lenguaje legislativo: reincidentes y habituales).
En la edad media Santo Toms de Aquino (1221-1275) consideraba que
la causalidad crimingena es extraa a la fuerza de la naturaleza. Esto, segn
explica Nelo Tieghi, se entiende por (), el papel y las funciones biopsicosociales de la herencia y de lo constitucional, que en tanto disposicin filo
y ontogenticamente, van a ser activados segn las leyes de maduracin y de
aprendizaje, en el proceso secuencial y evolutivo que le hacen posible a partir de
los que el filsofo de Aquino describi como una tablilla vaca(20); por tanto
la predisposicin para la virtud y el crimen se explicaba primero en potencia o
disposicin, y luego desde una perspectiva adquirida como una tablilla vaca
donde nada est escrito.
(19)
(20)
112
Ibdem, p. 123.
Ibdem, p. 128.
(21)
(22)
dem.
Fundamento 37 en la sentencia recada en el Expediente N 014-2006-PI/TC y fundamento 64 en
la sentencia recada en el Expediente N 003-2005-PI/TC.
113
(23)
(24)
(25)
114
(26)
(27)
(28)
GARFALO, Rafael. La criminologa. Estudio sobre el delito y la teora de la represin. Traduccin de Pedro Dorado Montero. Coleccin Memoria Criminolgica Editorial B de F, Montevideo,
Buenos Aires, setiembre de 2005, p. 69.
Ibdem, p. 185 (cursivas en el original).
Ibdem, p. 193.
115
del agente (dolo), el trato del agente como novicio en casos de reiteracin delictiva, cuando el agente era un delincuente habitual, y exclamaba, refirindose a
la doctrina de los clsicos: Estas son las grandes enseanzas de la doctrina
jurdica!.
Segn sus ideas, la reincidencia, tal como estaba definida (exigencia de una
condena previa) solo poda servir como un elemento de clasificacin de los delincuentes y la sola reiterancia delictiva era suficiente para declarar a un delincuente como habitual e incorregible.
Dentro de la clasificacin de los delincuentes hecha por Garfalo, el criminal tpico, desprovisto de cualquier sentimiento altruista (piedad y probidad),
era el principal reincidente, y por ser incapaz de adaptacin en la vida en sociedad, esta no tena deber alguno para l, antes bien, deba defenderse a travs de
la eliminacin absoluta, es decir, la pena de muerte. Otro grupo de reincidentes
eran para Garfalo aquellos que estaban total o parcialmente desprovistos del
sentimiento de probidad, con inclinacin al robo (sea por herencia o atavismo),
ladrones, falsarios natos e incorregibles, y todos los delincuentes habituales de
esta clase, para quienes bastaba una forma de eliminacin relativa: encerrarlos
para toda su vida o expulsarlos para siempre a travs de la deportacin a las
colonias.
c) Los reincidentes y habituales en el pensamiento de Von Liszt
Para el alemn Von Liszt, cercano a los postulados de la criminologa positivista italiana, el cncer de la reincidencia era una de las enfermedades sociales
contra la que haba que defenderse enrgicamente. El citado profesor alemn
en su famoso Programa de Marburgo clasificaba a los delincuentes, a partir
de los datos brindados por la antropologa criminal, en irrecuperables, los que
precisan correccin y delincuentes ocasionales, para lo cual propona una triple
funcin de la pena: Correccin de los delincuentes que necesiten correccin y
sean capaces de ella, simple intimidacin de los que no precisen de esa correccin e inocuizacin de los delincuentes no susceptibles de correccin.
Sobre el tratamiento que se le daba en su tiempo a la delincuencia habitual
e irrecuperable, precisaba: () Confirman que nuestro actual tratamiento del
reincidente es equivocado e insostenible; comprueban que al menos la mitad de
todas las personas que anualmente pueblan nuestros establecimientos carcelarios, son delincuentes habituales irrecuperables. Pretender corregir a tales gentes
en presidios celulares, a un costo muy alto, carece simplemente de sentido; y
116
lanzarlos al contacto con el pblico luego de algunos aos, como una fiera, y
volver a encarcelarlos y a corregirlos al cabo de dos aos, despus de que
hayan vuelto a cometer tres o cuatro nuevos delitos, es ms que una insensatez,
y cosa distinta de una insensatez(29).
Pero la sociedad no se poda quedar de brazos cruzados, antes bien, deba
protegerse de los irrecuperables, pero como no podan ser decapitados ni
ahorcados porque no estaba permitido, as como tampoco deportar, no quedaba otra cosa que la privacin de libertad de por vida (en su caso por tiempo
indeterminado)(30). De esta manera Liszt propona eliminar la peligrosidad de
este tipo de delincuentes, cuyos delitos preferidos eran contra la propiedad
(hurto, robo, extorsin, incendio, daos, etc.) y las buenas costumbres (atentados sexuales y corrupcin de menores), a travs de una pena de prisin indeterminada (en tercera condena), cumplida en recintos especiales, bajo la ms severa obligacin para el trabajo, con sanciones disciplinarias que incluan la pena
corporal, con una prdida obligatoria y perpetua de los derechos civiles pero con
una esperanza de volver a la sociedad.
Otro grupo de delincuentes eran, para el fundador de la Unin Internacional
de Derecho Penal, los que precisaban de correccin, donde tambin se encontraba un grupo de delincuentes habituales, pero con alguna esperanza de poder
ser recuperados. La primera y segunda comisin de un delito debera dar paso
a la recuperacin en un centro de correccin. La sentencia deba llevar solo la
suspensin y no la prdida de los derechos honorficos. La pena fijada en esta no
tena que ser menor de un ao ni mayor de cinco. Asimismo, se deba recurrir al
trabajo y a la educacin como medios para fortalecer la fuerza de resistencia al
delito. De igual manera, la pena corporal deba quedar excluida como sancin
disciplinaria. Pasados los cinco aos la persona liberada convena ser sometida a
otros cinco aos de vigilancia policial.
Pero, en todo caso, este grupo heterogneo era, para el ex profesor de la
Universidad de Berln, enemigo del orden social, y, dentro de este ejrcito, los
delincuentes habituales pertenecan al Estado Mayor(31): La lucha contra la
(29)
(30)
(31)
VON LISZT, Franz. La idea del fin en el Derecho Penal. Instituto de investigaciones jurdicas de
la Universidad Autnoma de Mxico, pp. 119 y 120. Disponible en: <http://www.bibliojuridica.
org/libros/libro.htm?l=991> (consulta: 6 de agosto del 2007).
Ibdem, p. 120.
MUOZ CONDE, Francisco. El Proyecto Nacionalsocialista sobre el tratamiento de los
extraos a la comunidad. En: Revista Cenipec. 20. 2001 Enero-Diciembre, ISSN 0798-
117
(32)
(33)
(34)
118
9202, pp. 154-180. Disponible en: <www.saber.ula.ve/.../alexandr/db/ssaber/Edocs/pubelectronicas/revistacenipec/cenipecnu m20/documento1-20.pdf> (consulta: 15 de octubre de 2007).
Como explica este autor espaol la concepcin de Liszt se fundamentaba cientficamente con teoras que hablaban de delincuentes natos, de personas deficientes desprovistos de valor vital,
de razas inferiores, de personas de segunda categora.
VON LISZT, Franz. Ob. cit., p. 116.
JAKOBS, Gnther. En Prlogo al libro de POLAINO-ORTS, Miguel. El Derecho Penal del
enemigo. Desmitificacin de un concepto. Grijley, Lima, 2006, p. 18.
JAKOBS, Gnther. Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo. En: JAKOBS,
Gnther y CANCO MELI, Manuel. Derecho Penal del enemigo. Centro de investigacin en
Filosofa y Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Coleccin de estudios N 35,
orientada por Eduardo Montealegre Lynett, 2005, p. 13. No obstante, esta contundente afirmacin
del profesor de Bonn, el espaol Demetrio Crespo narra que en una conversacin personal con
el mismo Jakobs, este sostiene que el Derecho Penal del enemigo es nicamente descriptivo
en un 98 % y el restante 2% significa que el Estado tiene que recurrir a l, es decir, que es indispensable en circunstancias excepcionales porque de lo contrario el Estado se vendra a pique.
En: DEMETRIO CRESPO, Eduardo. El Derecho Penal del enemigo. Sobre la ilegitimidad del
(35)
llamado Derecho Penal del enemigo y la idea de seguridad. Trabajo terminado en el Instituto
de Derecho Penal extranjero e internacional de la Universidad de Colonia. Disponible en: <http://
www.zis-online.com/dat/artikel/2006_9_67.pdf> (consulta: 12 de junio de 2008).
En esta lnea de argumentacin encontramos al profesor Garca Cavero, quien estima que el Derecho Penal del enemigo es una forma de Derecho Penal excepcional, un recurso legtimo de los Estados democrticos frente a determinados fenmenos delictivos especialmente graves: GARCA
CAVERO, Percy. Existe y debe existir un Derecho Penal del enemigo? Disponible en: <http://
www.alfonsozambrano.com/dpe/existe.doc> (consulta: 2 de octubre de 2007); tambin legitima a
esta extraa forma de Derecho Penal: Caro John, para quien en determinados contextos excepcionales es necesario un aseguramiento cognitivo aportado por el Derecho Penal del enemigo, pues
la sociedad no est compuesta por ngeles sino por personas de carne y hueso. Por tal razn
seala que la sociedad ya no se siente segura de que el Estado combata solo con las normas del
ciudadano a los sujetos peligrosos que erosionan las bases mismas del funcionamiento de la civilidad, por eso es necesario enfrentarlos con guantes ms duros, porque las normas del ciudadano se
han vuelto demasiado suaves para l. Concluyendo: () el Derecho Penal del enemigo no tiene
otro sentido que de servir al aseguramiento de las condiciones de vigencia de la libertad real del
ciudadano fiel al Derecho: CARO JOHN, Jos Antonio. Derecho Penal del enemigo: Garanta
estatal de una libertad real del ciudadano. Una glosa a Miguel Polaino-Orts. En: Revista de
Derecho Penal de la Universidad Nacional de Trujillo IURIS LEX SOCIETAS. Ao II, N 02,
octubre 2007, pp. 306-310.
119
(36)
Crticos se muestran, entre otros: Urquizo Olaechea, quien seala que el denominado Derecho
Penal del enemigo por estar ubicado extramuros de un Derecho Penal de garantas, solo puede
ser un falso dilema, porque en realidad no hay nada de Derecho Penal en l (lase Derecho
Penal de un Estado de libertades), salvo un reflejo o un espejismo; concluyendo enfticamente:
Creo, que orientarse a travs del Derecho Penal del enemigo no constituye una salida propia del
Derecho Penal, sino una que no le corresponde, porque, por mucho que se quiera, la estructura de
dicha argumentacin, tanto por sus linderos filosficos como por las consecuencias, parece ser
que se gua ms por una estructura normativa propia de la guerra y ese no es el mbito del Derecho Penal. No es propiamente una decisin de poltica criminal, sino solo de poltica, donde en
todo caso impera la razn de Estado por encima de la razn jurdica: URQUIZO OLAECHEA,
Jos. Derecho Penal del enemigo. En: Revista Electrnica del Centro de Investigaciones Criminolgicas de la Universidad de San Martn de Porres. 3 edicin. Per. Disponible en: <www.
derecho.usmp.edu.pe/centro_inv_criminologica/revista/revista_electronica3.htm> (consulta: 19
de junio de 2008); en sentido prximo Alccer Povis, quien advierte que la eficacia que propugna el Derecho Penal del enemigo como fin resulta ser solo una utopa, pues con su aplicacin
solo se acrecienta la inseguridad jurdica perturbando la satisfaccin de las expectativas sociales
de bienestar en virtud de una autoritaria y mayor intromisin en el mbito de la libertad de los
ciudadanos; agregando que esta forma de Derecho Penal representa un peligro al ser inciertas las
pautas que lo rigen y la imprecisin de determinar quin define al enemigo: ALCCER POVIS,
Eduardo. El Derecho Penal del enemigo Realizacin de una opcin poltico criminal o de una
criminal poltica de estado? Instituto de Ciencia Procesal Penal. Disponible en: <www.unifr.ch/
derechopenal/articulos.htm> (consulta: 19 de enero de 2008).
120
(37)
En sentido contrario: Silva Snchez, quien ha sealado que el trnsito del ciudadano al
enemigo se ira produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y, finalmente, la integracin en organizaciones delictivas estructuradas. Y en ese trnsito,
ms all del significado de cada hecho delictivo concreto, se manifestara una dimensin fctica
de peligrosidad En: SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La expansin del Derecho Penal. Aspectos
de la poltica criminal en las sociedades post industriales. Civitas Ediciones Civitas, Segunda
edicin, Madrid, 2001, p. 164. Tambin en sentido prximo pero con algunas variantes: Dez
Ripolls quien ha sealado: Creo que se puede afirmar que una lectura cuidadosa de Jakobs
(2000) y (2003) muestra que su construccin del Derecho Penal del enemigo no se edifica sobre
el delincuente reincidente o habitual, sino sobre el individuo que rechaza de forma persistente el
ordenamiento jurdico y muestra as su disponibilidad a delinquir, quizs plasmada ya en algn
comportamiento delictivo. Ello no obsta a que en algunos pocos pasajes tienda a referirse a la
habitualidad delictiva. En: DEZ RIPOLLS, Jos Luis. De la sociedad del riesgo a la seguridad
ciudadana: un debate desenfocado. En: Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa.
Disponible en: <http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07 1.pdf> (consulta: 3 de octubre de 2007).
121
(38)
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(46)
Sobre las emergencias como instrumento legitimante del poder punitivo. Vide ZAFFARONI, Eugenio Ral. El Enemigo en el Derecho Penal. Primera edicin. EDIAR, Buenos Aires, 2006.
BERDUGO, Ignacio; GMEZ RIVERO, Carmen; NIETO MARTN, Adn. El sistema penal y
penitenciario peruano. Reflexiones poltico-criminales. Ediciones Universidad de Salamanca,
p. 38. Disponible en: <http://iberoame.usal.es/americalatinahoy/ALHPDFTIFF/ALHvol28/ALHvol28berdugoetal.pdf> (consulta: 18 de febrero de 2008).
Al respecto, aclara Baratta: La investigacin sociolgica en el tema de inseguridad y demanda
de pena han demostrado que estas derivan solo en parte de una percepcin directa del riesgo de
la criminalidad. Representan, mayormente, la canalizacin de frustraciones que dependen, en
realidad, de la insatisfaccin de otras necesidades y de otros derechos. BARATTA, Alessandro.
Seguridad. En: Criminologa y Sistema Penal. Traduccin del italiano por Leticia Quiroz Ignacio. Coleccin memoria criminolgica N 1. Dirigida por Carlos Alberto Elbert. Editorial B de F,
Montevideo, Buenos Aires, agosto de 2006, p. 214.
125
En rigor, la Ley N 28726 no infringe ninguna norma constitucional. El legislador ha optado por una poltica criminal distinta a la que originariamente
consagr el Cdigo Penal de 1991. Tal poltica tiene como sustento el acoso
que afronta la sociedad por accin de la delincuencia. En efecto, con alarmante frecuencia se produce el asalto y robo a las personas que circulan por
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(50)
126
las carreteras del territorio nacional y por las calles de nuestras ciudades,
siendo especialmente agraviados los turistas que visitan el Per. Hay bandas
de avezados delincuentes, con la complicidad de menores, que arrebatan sus
pertenencias a los viandantes y otras organizaciones que cometen latrocinios
de vehculos o de sus auto-partes, que posteriormente son negociadas por
los reducidores, que realizan sus ilcitas actividades en conocidos lugares de
Lima y otras localidades. La piratera de impresos y de material informtico es virtualmente cotidiana y permanente, con perjuicio de los derechos
de autores y compositores.
De este modo, se pierde cualquier posibilidad de contener y reducir la irracionalidad del poder punitivo, impulsado por las fuertes pulsaciones del Estado
polica, convirtiendo la razn jurdica en razn de estado, en detrimento del progreso del Estado constitucional de Derecho.
En este contexto, la doctrina de la seguridad ciudadana no puede ocultar
ms su verdadero rostro, enrumbndose hacia escenarios autoritarios. Pues,
como aclara Gzman Dalbora(51) la doctrina de la seguridad ciudadana representa la continuacin de las prcticas penales de la seguridad nacional: Son numerosos los puntos de contacto entre madre y heredera, segn un comn principio autoritario. La imagen de la guerra total, permanente y sin reglas, contra la
insurreccin poltica y enemiga de la nacin, cede el paso al combate tambin
(51)
GZMAN DALBORA, Jos Luis. Una especial versin del autoritarismo penal en sus rasgos
fundamentales: La doctrina de la seguridad ciudadana. Conferencia pronunciada en el XIV
Congreso de Derecho de Derecho Penal y Criminologa, Valparaso, 2002, pp. 7 y 8. Disponible
en: <www.iuspenalismo.com.ar> (consulta: 20 de febrero de 2008).
127
(52)
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(56)
129
Segundo, Seccin II, Ttulo III (artculos 202 al 241) referido a la bsqueda de
la prueba y restriccin de derechos fundamentales.
Tradicionalmente, se viene entendiendo que los derechos consagrados en la
Constitucin sobre todo los derechos civiles o de la libertad no deben ser objeto de injerencias a su ncleo central, empero, hoy se ventila la posibilidad de
ingresar a sus parcelas, con el objetivo de controlar la delincuencia.
La limitacin de derechos fundamentales en la etapa de investigacin (diligencias preliminares y preparatoria), instituye a esta en la etapa fundamental
del proceso pues condiciona su xito, al ser el lugar donde se obtiene y adquiere
las fuentes de prueba que han de servir al fiscal para estructurar slidamente su
acusacin (como fase previa al juzgamiento).
Respecto a la restriccin de derechos fundamentales, su antecedente ms
cercano lo encontramos en la Ley N 27379, de fecha 20 de diciembre de 2000,
en la cual se establecen medidas limitativas de derechos a nivel de investigacin
preliminar, que surgen ante la necesidad poltico criminal de combatir la criminalidad organizada y otro tipo de delincuencia que genere dificultades probatorias. Esto obedece adems a uno de los fines del proceso: determinar con certeza
lo que realmente ocurri en el plano ntico, a fin de permitir la aplicacin del
ius puniendi. Pese a ello, este fin tiene como contrapartida, el respeto, al interior
del proceso penal, de los derechos fundamentales que la Constitucin prev para
toda persona, a fin de hacer posible un debido proceso.
El problema se presenta, con el mal entendimiento por parte de nuestros
legisladores del concepto de seguridad ciudadana que asemejan al de seguridad
nacional, algo a todas luces errneo. La seguridad nacional implica situaciones
que afectan gravemente la estabilidad institucional del Estado y, por ende, de
la sociedad en su conjunto. Tradicionalmente, dichas situaciones de afectacin
estn relacionadas con la amenaza de guerra con otros pases, ponindose en
riesgo la independencia, la soberana y la integridad territorial de la Repblica;
por su parte, la seguridad ciudadana, se refiere al orden pblico que se halla intrnsecamente ligado a preservar la convivencia pacfica de las personas, de tal
manera que puede definrsele como aquel orden social que permite una vigencia
efectiva de los derechos fundamentales.
En consecuencia, la seguridad nacional y la seguridad ciudadana tienen el
objetivo comn de repeler las vulneraciones o amenazas a los derechos fundamentales de las personas.
130
Siguiendo estos pensamientos, de conformidad con los tratados internacionales existen dos principios que deben observarse al restringir derechos fundamentales: el principio de legalidad y de necesidad; por el contrario nuestra
Constitucin se basa en los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Por ejemplo, en respuesta a los hechos de violencia suscitados en el ao
2002 en la ciudad de Arequipa como parte de la protesta ciudadana contra la
privatizacin de empresas elctricas pblicas de la regin, el Poder Ejecutivo
declar el estado de emergencia en todo el Departamento de Arequipa por un
plazo de 30 das, disponiendo que las Fuerzas Armadas asumieran el control
del orden interno. An cuando se entiende que dicha medida fue razonable y
necesaria, no fue proporcional pues por una alteracin del orden pblico, bsicamente, en la ciudad de Arequipa, se declar un estado de excepcin en todo
el departamento. Es decir, no hubo una relacin proporcional entre la magnitud
de la afectacin del orden pblico y la incidencia de la medida restrictiva en la
poblacin. En efecto, la restriccin a los derechos fundamentales a la libertad
personal, inviolabilidad de domicilio, libertad de trnsito y libertad de reunin,
como consecuencia de la declaracin del estado de emergencia, no solo afect
a los pobladores de la ciudad de Arequipa (el lugar en el cual se efectuaron los
actos de violencia) sino a los de todo el departamento, es decir, a ms de 900
mil personas (aproximadamente el 3.8% de la poblacin nacional).
Con estos gestos de mala voluntad poltica y muestras de prejuicio jurdico,
es fcil la imbricacin de tendencias autoritarias ms o menos escudadas en la
demagogia en el discurso de la seguridad ciudadana(57). Lamentablemente, el
contexto mostrado lneas precedentes enrumba la seguridad ciudadana hacia escenarios antidemocrticos, donde soplan fuertes vientos de autoritarismo y cuyo
sendero conduce hacia una contrailustracin(58). Las ltimas modificatorias penales y resoluciones jurdicas en nombre de la seguridad ciudadana no permiten
hacer objecin alguna.
En resumen, ahora en nombre de la seguridad ciudadana se enmascara una
poltica criminal ultra represiva, identificable exclusivamente con la legislacin
(57)
(58)
132
Sobre los problemas que afronta el Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana: Cfr. MUOZ
GONZLES, Alejandro. Seguridad ciudadana y su presupuesto en el Per. Instituto de Defensa
Legal. Disponible en: <www.idl.org.pe> (consulta: 18 de junio de 2008).
Cfr. GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Criminologa. Fundamentos y principios para
el estudio cientfico del delito, la prevencin de la criminalidad y el tratamiento del delincuente.
Primera edicin peruana. Fondo editorial del Instituto Peruano de Criminologa y Ciencias Penales. Coleccin de estudios en ciencias penales dirigida por Miguel Prez Arroyo, p. 678.
(59)
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133
Democrtico de Derecho. Sin desconocer que toda sancin lleva consigo un elemento retributivo, expresa: () las penas, en especial la privativa de libertad, por
estar orientadas a evitar la comisin del delito, operan como garanta institucional
de las libertades y la convivencia armnica a favor del bienestar general. Dicha
finalidad la logran mediante distintos mecanismos que deben ser evaluados en
conjunto y de manera ponderada. En primer lugar, en el plano abstracto, con la tipificacin de la conducta delictiva y de la respectiva pena, se amenaza con infligir
un mal si se incurre en la conducta antijurdica (prevencin general en su vertiente
negativa). En segundo trmino, desde la perspectiva de su imposicin, se renueva
la confianza de la ciudadana en el orden constitucional, al convertir una mera esperanza en la absoluta certeza de que uno de los deberes primordiales del Estado,
consistente en (...) proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad;
y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia (...) (artculo 44
de la Constitucin), se materializa con la sancin del delito (prevencin especial
en su vertiente positiva); con la consecuente vigencia efectiva del derecho fundamental a la seguridad personal en su dimensin objetiva (inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin). Asimismo, la grave limitacin de la libertad personal
que supone la pena privativa de libertad, y su quantum especfico, son el primer
efecto reeducador en el delincuente, quien internaliza la seriedad de su conducta
delictiva, e inicia su proceso de desmotivacin hacia la reincidencia (prevencin
especial de efecto inmediato). Finalmente, en el plano de la ejecucin de la pena,
esta debe orientarse a la plena rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad (prevencin especial de efecto mediato, prevista expresamente en el inciso
22 del artculo 139 de la Constitucin) (fundamento 40).
Es preciso destacar, sin embargo, que ninguna de las finalidades preventivas
de la pena podra justificar que exceda la medida de la culpabilidad en el agente,
la cual es determinada por el juez penal a la luz de la personalidad del autor y
del mayor o menor dao causado con su accin a los bienes de relevancia constitucional protegidos (fundamento 41).
Pero a su vez, ninguna medida legislativa podra, en un afn por favorecer
a toda costa la libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de
la pena a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los
distintos bienes protegidos por el orden constitucional, se estara quebrando el
equilibrio social que toda comunidad reclama como proyeccin de la Constitucin material (fundamento 42).
De los argumentos expuestos por el TC podemos afirmar, contundentemente, que nuestro mximo tribunal se decanta una teora preventiva de la pena en
la versin postulada por Claus Roxin, esto es, la teora dialctica de la unin,
134
(62)
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136
gravosas, si se considera que se est ante la figura penal de la reincidencia y habitualidad en el delito, que pone en cuestin tanto los fines constitucionales de las
penas reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad
como la proteccin de otros bienes constitucionales como la seguridad y la paz,
que el Estado democrtico est en el deber de proteger(66) (fundamento 44).
De igual modo, en este ltimo pleno sobre la habitualidad y los fines del
rgimen penitenciario seala: Y es que no debe olvidarse que la reeducacin, la
reincorporacin y la resocializacin, previstas en el artculo 139, inciso 22 [de la
Constitucin], no son los nicos fines de la pena, como se ha sealado en el fundamento 13 de la presente sentencia, sino que es tambin obligacin del Estado
proteger otros bienes constitucionales, entre ellos, la seguridad de los ciudadanos, tal como manda el artculo 44 de la Constitucin (fundamento 52).
Como se puede advertir, nuestro mximo tribunal reafirma una vez ms su
respaldo constitucional a la teora preventiva como la postula Roxin. No obstante, segn nuestra opinin, con este ltimo razonamiento, inconsistentemente,
el TC se aparta de la doctrina que predica, pues segn la doctrina elaborada por
Roxin, la pena cumple distintos fines dependiendo del momento en que opera,
lo que no debe ser tajante sino atendiendo a una ponderacin diferenciada. As
en el momento de las conminaciones penales se inclina al criterio preventivogeneral en el sentido que el Derecho Penal tiene que asegurar bienes jurdicos y
el cumplimiento de prestaciones pblicas en el marco de la asistencia social; si
hay conflicto entre la prevencin especial y la prevencin general, solo en esta
fase prima la prevencin general(67). De esta manera, si la conminacin penal
debe conservar su funcin motivadora, la ejecucin tampoco puede perder totalmente su efecto preventivo general. Ahora, si ambos fines entran en conflicto, el
fin preventivo especial de resocializacin se coloca en primer lugar; a cambio, la
prevencin general domina la conminacin penal y justifica por s sola la pena
en caso de falta o fracaso de los fines preventivos especiales. Seala Roxin: La
teora unificadora, tal y como aqu se defiende, no legitima, pues, cualquier utilizacin, sin orden ni concierto, de los puntos de vista preventivo-especiales y generales, sino que coloca a ambos en un sistema cuidadosamente equilibrado, que
solo en el ensamblaje de sus elementos ofrece un fundamento terico estatal(68).
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138
estudios empricos sobre los efectos de la pena es inevitable. Sobre todo cuando
el propio Roxin postula como una de sus tesis que las penas privativas de libertad
son adems un medio particularmente problemtico en la lucha contra la criminalidad(73), ya que, entre otras razones, tiene un efecto mltiple desocializador.
En otras palabras, el TC se desentiende de esta ponderacin diferenciada
sobre los fines de la pena, conforme a la teora expuesta. Antes bien, subordina el
fin resocializador a criterios de prevencin general en todos los momentos en que
esta opera, admitiendo, de manera implcita, un fin neutralizante para los reincidentes y habituales, lo que desde luego contraviene la teora postulada por Roxin.
En resumen, observamos que el TC se contradice en sus argumentos sobre
el efecto resocializador de la pena y se aparta de la propia teora que profesa al
admitir la neutralizacin como finalidad y no solo como efecto de la pena bajo
el cuestionable argumento de brindar mayor seguridad a la poblacin (artculo 44
de la Constitucin), con lo cual supedita la prevencin especial a criterios preventivo-generales de defensa social en todos los momentos en los que opera la pena,
dejando de lado esa ponderacin diferenciada a que hace referencia Roxin.
(73)
(74)
ROXIN, Claus. Problemas actuales en la poltica criminal. En: DAZ ARANDA, Enrique;
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique; JAGER, Christian; ROXIN, Claus. Problemas fundamentales
de poltica criminal y derecho penal. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Ensayos Jurdicos N
1, Universidad Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 2002.
Vide ZAFFARONI, Eugenio Ral. Criminologa-Aproximaciones desde un margen. Vol. 1 Editorial Temis, Santa Fe de Bogot, 1993.
139
(75)
(76)
(77)
(78)
140
etiqueta de reincidente y/o habitual: (Artculo 46-B del CP: () tiene la condicin de reincidente (); Artculo 46-C del CP () es considerado delincuente habitual (), con la inevitable prdida o restriccin de derechos como la
suspensin de la ejecucin de la pena (artculo 57 del CP), o que se identifique
la mera sospecha con la exigencia de elementos probatorios de la habitualidad
en el delito a efectos de dictar mandato de detencin (inciso 2 del art. 135 del
Cdigo Procesal Penal de 1991), y de los principios y garantas sustantivas y
procesales ya precisadas. Consecuentemente, la reincidencia y/o habitualidad
per se, aun cuando no comporten mayor respuesta punitiva, implican una reduccin del espacio social y jurdico del individuo.
2. La intervencin penal, la pena y su influencia
Otra de las preocupaciones de la Criminologa crtica es determinar cules
son los efectos reales que produce la intervencin penal y sobre todo la pena en
el individuo(79).
Adems del mencionado efecto estigmatizante que produce la intervencin
penal y sobre todo la pena de prisin, la criminologa crtica tambin ha denunciado con gran certeza los efectos deteriorantes de la intervencin penal, como
continuacin de un proceso deteriorante previo (producidos por el grupo de
crianza, la escuela, el sistema sanitario, laboral, etc.)(80). Este segundo proceso
deteriorante a cargo del sistema penal incrementa an ms la vulnerabilidad de
los vulnerables y choca frontalmente con los fines declarados de la pena contenidos en la mayor parte de las Constituciones Polticas y proclamados por la doctrina dominante. Y uno de esos efectos es justamente que los sistemas penales,
con demasiada frecuencia, no son ms que aparatos que fabrican reincidencia, y
sus instituciones totales, verdaderos campos de entrenamiento para candidatos
a reincidentes y habituales. Solo un discurso jurdico-penal alucinado puede
(79)
(80)
Al respecto Vide los ilustrativos trabajos de: MATHIESEN, Thomas. Diez razones para no construir ms crceles. Artculo aparecido en: Nueva doctrina penal, N 1, 2005, Buenos Aires, pp.
3-20. Disponible en: <http://neopanopticum.wordpress.com/2006/07/05/12/> (consulta: 19 de
enero de 2008), y KROPOTKIN, Piotr. Las crceles y su influencia moral sobre los presos. Discurso pronunciado en Pars el 20 de diciembre de 1877. Disponible en: <http://neopanopticum.
wordpress.com/2006/07/17/las-carceles-y-su-influencia-moral sobre-los-presos-p kropotkin-2/>
(consulta: 19 de enero de 2008).
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Ob. cit., p. 26.
141
ignorar esta realidad, sin perjuicio de que abunden las tentativas metodolgicas
y epistemolgicas que se esfuerzan por construir discursos de este tipo(81).
Si lo anteriormente sealado parece una aseveracin arbitraria, sin ninguna referencia a la realidad social, entonces cmo entender, por ejemplo, que
el legislador peruano se haya visto en la imperiosa necesidad de modificar el
artculo 46-A del CP en los siguientes trminos: (...) Constituye circunstancia
agravante, cuando el sujeto activo desde un establecimiento penitenciario donde
se encuentre privado de su libertad, comete en calidad de autor o partcipe el delito de trfico ilcito de drogas, lavado de activos, trata de personas, terrorismo,
extorsin o secuestro. En tal caso, el juez podr aumentar la pena hasta en un
tercio por encima del mximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo
exceder de treinta y cinco aos de pena privativa de libertad (...).
142
ZAFFARONI, Eugenio Ral haciendo suyo lo sealado por Mittermaier, en: Reincidencia. Ob.
cit., p. 138.
reincidencia se uni la habitualidad. Si bien la reincidencia especfica fue incorporada solo a meses de ser proscrita en nuestra legislacin penal, su entrada en vigencia pas casi inadvertida. La doctrina se encarg del tema varios aos
despus, a raz de la entrada en vigencia de la Ley N 28726 y del pronunciamiento del
TC en la sentencia recada en el Expediente N 003-2005-PI/TC, si bien lo hizo de
manera crtica y en algunos casos poco precisa, no se advirti que tal fallo era
previsible, pues el TC unos meses antes haba constitucionalizado la reincidencia para el delito de terrorismo, con argumentos que posteriormente fueron
utilizados al momento de someter a juicio de constitucionalidad la reincidencia
y habitualidad como agravantes genricas de responsabilidad penal.
3. Pero si bien este juicio de constitucionalidad era previsible por la razn mencionada anteriormente, ello debe ser interpretado desde un plano contextual,
teniendo en cuenta el soporte criminolgico utilizado aunque no reconocido
expresamente as como su relacin con la corrientes actuales enmarcadas en
discursos tales como el denominado Derecho Penal del enemigo y la doctrina de la seguridad ciudadana, cuyo soporte emprico actual es el pnico y
miedo que produce la criminalidad callejera: la inseguridad ciudadana. Esta
nueva emergencia, sin temor a equivocarnos, ha mellado el juicio de nuestros
jueces constitucionales, quienes adems han cado en graves contradicciones
de argumentacin jurdica al momento de argumentar los fines de la pena, admitiendo la neutralizacin en casos de reincidencia y habitualidad, tal como lo
propugnaban Garfalo, Ferri y Lizst en el positivismo y, actualmente, sostiene
Jakobs con el denominado Derecho Penal del enemigo.
4. Por ltimo, si bien no podemos cuestionar la constitucionalidad de las agravantes en estudio s es posible discutir su legitimidad desde la criminologa
crtica. Desde esta perspectiva, debido a la selectividad del sistema penal,
en la mayora de los casos, el estatus de reincidente y/o habitual podr ser
alcanzado, principalmente, por aquellos que se presentan como especialmente vulnerables para el sistema penal. De igual manera, la ilegitimidad de
las agravantes reincidencia y habitualidad se presentan porque, aun cuando
no importen mayor respuesta punitiva, s conllevan, irremediablemente, un
proceso de etiquetamiento (estigmatizacin), y sobre todo un plus de selectividad al interior del proceso penal: presuncin del dolo (en detrimento de
la imprudencia), presuncin de riesgo procesal con imposicin de la consiguiente medida coercitiva (en menoscabo de la regla general de la libertad),
presuncin de peligrosidad del agente (sin admitir prueba en contrario), presuncin de responsabilidad penal (en detrimento de la presuncin de inocencia e in dubio pro reo) y una mayor imposicin de pena por el hecho (en
detrimento del principio de culpabilidad y proporcionalidad).
143
I. Introduccin
Gran parte del inters actual de los operadores jurdicos est centrado en
el tema de la litigacin oral que trae consigo la nueva regulacin del proceso
penal; se ha hecho de ella una representacin casi religiosa, no solo por el nmero de fieles que congrega, sino tambin porque quienes la profesan tienen un
sesgo dogmtico.
No significa que estemos menospreciando el papel que la litigacin oral
juega en el nuevo modelo de enjuiciamiento, sino que no consideramos que debe
otorgrsele ms importancia que la merecida, pues siempre que tal cosa ocurre
se soslayan otros temas que tambin exigen una debida atencin y tratamiento.
Entre varios aspectos que cabra resaltar en la nueva regulacin del proceso
penal, de importancia semejante a la oralidad, hemos de escoger uno en particular; este consiste en la consolidacin del modelo constitucional de proceso penal
o, si se quiere, en la penetracin de la Constitucin en el proceso penal, que en
comparacin a la regulacin del siglo pasado, representa una notoria y notable
innovacin.
(*)
Abogado por la Universidad Nacional San Antonio Abad del Cusco. Con estudios concluidos de
maestra en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
145
146
(1)
148
PREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. 9 edicin, Editorial Tecnos, Madrid, 2005, p. 229.
149
(2)
150
GMEZ COLOMER, Juan Luis. La constitucionalizacin del proceso penal espaol. En: El
proceso penal en el Estado de Derecho. Diez estudios doctrinales. Palestra Editores, Lima, 1991,
p. 17 y ss.
regulacin procesal espuria y, por ende, configurando un modelo de juzgamiento penal conforme a la Constitucin, que en parte ya haba sido diseado por la
doctrina desde aos atrs.
Todo esto permite confirmar que la denominada constitucionalizacin del
Derecho Procesal Penal es un proceso ya iniciado. Su desarrollo ha sido mayor
en algunos lugares, llegando incluso a sealarse que se trata de una situacin
de hipergarantismo constitucional del proceso penal(3), pero en otros, como en
nuestro pas, recin ha comenzado, y de hecho se trata de una notable tendencia
con gran capacidad transformadora de la regulacin positiva, que, entendemos,
se ha concretado en el Cdigo Procesal Penal del 2004.
En el Per, la relacin entre el proceso penal y la Constitucin ha sido claramente expuesta por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia(4).
As, en la sentencia recada en el Exp. N 2521-2005-CH, del 24 de octubre de
2005, fundamento N 5, se establece lo siguiente:
(3)
(4)
Ibdem, p. 24.
Entre muchas otras sentencias que aluden al modelo constitucional de proceso tenemos las
recadas en los Exps. N 2754-2002-HC/TC, N 2411-2002-HC/TC y N 3364-2005-PHC/TC.
151
(5)
152
HASSEMER, Winfried. Procedo penal y derechos fundamentales. En: Revista de Derecho Procesal Penal: la injerencia en los derechos fundamentales del imputado. Volumen II, dirigida por
Edgardo Alberto Donna, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 51.
En las ltimas dcadas, los actos de investigacin realizados en sede judicial, fiscal o policial, han sido objeto de diversas reformas con la finalidad de
dotarlos de mayor funcionalidad y eficacia en la averiguacin de los hechos
imputados y de su autor. Tal situacin no tendra mayor relevancia si no fuere
porque se trata de medios de investigacin que en s mismos representan restricciones de derechos.
As, las intervenciones corporales, los registros personales y de domicilio,
las interceptaciones telefnicas, la incautacin y apertura de documentos, el
agente encubierto y la remesa controlada, entre otros, constituyen la ms elocuente y actual muestra de cmo el Estado recurre a la restriccin de derechos
fundamentales en el proceso penal; lo que confirma que se trata de un denominador comn en su devenir histrico.
Ahora bien, frente a esta situacin surge la pregunta, por obvia que parezca,
de si es legtimo organizar y disear un proceso penal que conlleve la ineludible
restriccin de derechos fundamentales. Pues bien, la respuesta ha sido afirmativa no solo desde la perspectiva del proceso penal, sino tambin desde la sede
natural de los derechos, es decir, desde la teora constitucional.
En efecto, una slida y uniforme jurisprudencia del Tribunal Constitucional
peruano, que recoge una dogmtica de los derechos fundamentales ya asentada en la teora, ha precisado que ningn derecho tiene la calidad de absoluto,
de manera que todos ellos son susceptibles de ser regulados y limitados por la
misma norma que los reconoce, por el ejercicio de uno o ms derechos constitucionales, o por el ejercicio de uno o varios bienes jurdico constitucionales(6).
Si ello es una afirmacin general, es innegable que en el proceso penal la
situacin es an ms evidente; esto es as no solo porque con relacin al mismo
estn en juego intereses colectivos o pblicos, sino tambin porque de ordinario
las investigaciones y dems actuaciones procesales penales implican un ejercicio ms intenso del ius imperium. De cualquier forma, en ningn momento se ha
establecido que los derechos pueden ser suprimidos, de manera que las restricciones que se establezcan en el proceso penal debern ser las necesarias y proporcionales, y este parece ser un punto que todava no se entiende a cabalidad.
(6)
Entre muchas otras sentencias, pueden verse las recadas en los Exps. N 0050-2004-AI/TC, del
3 de junio de 2005 (f. 38), N 0014-2002-AI, del 21 de enero de 2002 (f. 93), N 2496-2005-HC,
del 17 de mayo de 2005 (f. 5) y N 2663-2003-HC, del 23 de marzo de 2004 (f. 6).
153
(7)
154
MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2 edicin, Editores del Puerto, Buenos Aires,
1996, p. 663.
(8)
(9)
(10)
(11)
GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Nicols. Entrada y registro en el domicilio. En: La restriccin de los derechos fundamentales de la persona en el proceso penal. Consejo General del
Poder Judicial, Madrid, 1993, p. 118.
ARAGONESES MARTNEZ, Sara et al. Derecho Procesal Penal. 5 edicin, Editorial Centro de
Estudios Ramn Areces, Madrid, 2002, p. 361.
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traduccin de la 25 edicin alemana de Gabriela E.
Crdoba y Daniel R. Pastor, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 249.
dem.
155
procesales; d) aseguramiento de la posibilidad de realizacin del procedimiento; e) aseguramiento de la ejecucin de la sentencia; y f) prevencin de hechos
punibles.
3.3. Lmites de la restriccin de derechos
Como es de apreciarse, la limitacin o restriccin de derechos fundamentales parece ser inherente a mltiples actividades que deben realizarse en el proceso penal. Precisamente por esa razn es que se pone especial atencin a los
requisitos o condiciones que deben cumplirse para afirmar su legitimidad, pues
si bien ningn derecho fundamental es absoluto y, por ende, es susceptible de
limitacin, ello no significa que cualquier proceder restrictivo ser admisible.
Todo esto significa que as como pueden restringirse los derechos fundamentales, su misma preeminencia obliga tambin a limitar estas actividades;
ciertamente, en este terreno no se est pensando en lmites que se pueden demarcar como cuando un ingeniero traza una lnea, pero no por eso debe renunciarse a establecerlos. Segn Aragoneses Martnez(12), el Tribunal Constitucional
espaol ha referido que la restriccin de derechos fundamentales en el proceso
penal debe cumplir los siguientes requisitos:
a. Fin constitucionalmente legtimo.
b. Necesidad de previsin legal.
c. Jurisdiccionalidad, sin perjuicio de la actuacin policial cuando concurren
razones de urgencia y necesidad.
d. Motivacin de la resolucin judicial, requisito formal de la regla de la
proporcionalidad.
e. Proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto
sentido).
Siempre que se est en el proceso penal es comn referir que el fin constitucional perseguido es la proteccin de la sociedad, que tambin es afectada
por el delito; algunos dicen que se trata del derecho a la tutela judicial efectiva
de la vctima o la sociedad, o del derecho a que se descubra la verdad; e incluso
podr hablarse de que el fin constitucionalmente legtimo es el restablecimiento
del Derecho con la sancin del culpable; de cualquier forma, es un aspecto que
(12)
156
no ha presentado mayores problemas, por lo menos, en principio. Pero no es suficiente alegar el fin constitucionalmente legtimo para restringir un derecho en
el marco de un proceso penal, sino que, adems, deber tenerse cobertura legal
para la actuacin que pretenda realizarse; aspecto que, por ejemplo, en nuestro
pas, no ha sido la regla general como vimos anteriormente.
Llegado a este punto, toca determinar quin debe decidir la ejecucin de la
medida restrictiva de derechos; en principio, se ha sealado que no puede haber
restriccin que no sea judicializada, en el sentido de quedar sujeta a decisin
judicial, sin embargo, fcil es darse cuenta que las circunstancias de necesidad y
urgencia llevan en muchos casos a que la decisin corresponda a la polica o al
fiscal; as est establecido en diversos preceptos positivos.
Pero, sea decisin judicial o de otros funcionarios, en ningn caso la medida restrictiva debe quedar extramuros de los parmetros que fija el principio de
proporcionalidad, pues precisamente de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta depende la legitimidad o no de su realizacin. Evidentemente, en
los supuestos que la decisin sea judicial, la aplicacin del principio de proporcionalidad debera quedar plasmada en la motivacin de la resolucin adoptada,
que por cierto tambin es considerada un requisito de legitimidad.
3.4. La entrada y registro domiciliario como un supuesto de restriccin de derechos
Afirmar que la diligencia de entrada y registro domiciliario constituye un
supuesto de restriccin de derechos fundamentales es una aseveracin que tiene
como sustento inmediato el mismo precepto constitucional en el que se reconoce el derecho a la inviolabilidad del domicilio.
En efecto, luego de reconocerse este derecho, se establece que se puede ingresar y registrarse en el domicilio de una persona cuando hay consentimiento
de su titular, mandato judicial o flagrante delito.
Ciertamente es una medida restrictiva de derechos que puede producirse en
diversos escenarios como el proceso civil, el procedimiento administrativo, entre
otros(13), no obstante, los tres presupuestos de excepcin a la inviolabilidad se
(13)
CABEZUDO BAJO, Mara Jos. La inviolabilidad del domicilio y el proceso penal. Iustel Publicaciones, Madrid, 2004, p. 23.
157
vinculan frecuentemente al proceso penal, por ello nos parece correcta la afirmacin que seala al derecho a la inviolabilidad del domicilio como una garanta del individuo frente a los poderes pblicos(14) y ya de forma secundaria frente
a los particulares.
La entrada y registro domiciliario constituye una restriccin al derecho
fundamental de la inviolabilidad del domicilio. Desde nuestra perspectiva, una
primera cuestin que debe abordarse es la determinacin del significado y alcances del domicilio, que al ser el mbito o escenario de la vida privada de las
personas, es el objeto de proteccin constitucional. Ya teniendo relativamente
claro ese asunto, y otros adicionales, podrn concretarse el sentido, la finalidad
y los lmites de esta medida de investigacin penal, puntos que resultan de importancia cardinal, pues es aqu donde se pone a prueba la fuerza normativa de
la Constitucin y la primaca de los derechos fundamentales.
4. El derecho a la inviolabilidad del domicilio
Nuestra Constitucin, en su artculo 2 inciso 9 reconoce el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio(15), con el tenor siguiente:
Toda persona tiene derecho:
Adentrarse en el estudio de este derecho exige como primer punto la determinacin del fundamento de su reconocimiento. Este tema no solo es de inters
terico o conceptual, pues estando vinculado al sentido, lmites y titularidad del
derecho, sus implicancias prcticas parecen claras, sobre todo cuando se trata de
averiguar si en un caso concreto se vulner o no la inviolabilidad del domicilio.
(14)
(15)
158
MESA RAMREZ, Carlos y SOSA SACIO, Juan Manuel. La inviolabilidad del domicilio. En:
La Constitucin comentada. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 133.
Este derecho fundamental est reconocido tambin en los artculos 12 de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 11.2 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos.
Sobre este tema, Espn Templado(16) ha referido que todos los derechos
mencionados en el artculo 18 de la Constitucin espaola, entre ellos la inviolabilidad del domicilio, afectan a la esfera privada de la persona, es decir, a su
vida privada, con lo cual puede estimarse que este es el bien constitucional que
sirve de fundamento a la proteccin que la Constitucin otorga al domicilio.
En esa misma lnea, la doctrina nacional ha sealado con relacin al artculo
2 numeral 9 de la Constitucin, que se trata de un derecho de naturaleza instrumental, pues coadyuva a la proteccin de otros derechos fundamentales, como
son la intimidad, la identidad, la imagen y voz, la intimidad familiar, etc.(17).
Desde la perspectiva del proceso penal, relacionado a la diligencia de entrada y registro domiciliario, Gonzlez-Cuellar Serrano(18) ha sealado que como
garanta bsica de la libertad la inviolabilidad del domicilio constituye una manifestacin de la proteccin constitucional de la vida privada de las personas y
su intimidad personal y familiar.
En el mismo sentido, Rives Seva(19) entiende que la proteccin constitucional del domicilio es de carcter instrumental, sirviendo a la defensa de los mbitos en que se desarrolla la vida privada de las personas.
Por su parte, el Tribunal Constitucional peruano, en la sentencia recada en
el Exp. N 7455-2005-PHC/TC, del 9 de julio de 2007, ha establecido que:
4. ().
El derecho a la inviolabilidad del domicilio en una acepcin especfica encarna el espacio fsico y limitado que la propia persona elige para
(16)
(17)
(18)
(19)
ESPN TEMPLADO, Eduardo, Fundamento y alcance del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. En: Revista del Centro de Estudio Constitucionales. N 8, Madrid, 1991, pp.
44-46.
MESA RAMREZ, Carlos y SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., p. 130 y ss. Aunque no sea
ms que una cuestin conceptual, conviene distinguir entre intimidad y vida privada, pues siendo
esta ltima el conjunto de circunstancias y datos relativos a la vida de una persona que queda fuera
del conocimiento de los dems, no necesariamente versan sobre aspectos ntimos de su vida, con
lo cual la relacin parece configurarse entre el todo (vida privada) y la parte (intimidad); vide
ESPN TEMPLADO, Eduardo. Ob. cit., p. 44 y ss.
GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Nicols. Ob. cit., p. 117.
RIVES SEVA, Antonio Pablo. La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo. Editorial Aranzadi, Navarra, 1996, p. 239. En el mismo sentido, GONZLEZCULLAR SERRANO, Nicols. Ob. cit., p. 120.
159
(20)
(21)
(22)
160
MESA RAMREZ, Carlos y SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., p. 131.
ESPN TEMPLADO, Eduardo. Ob. cit., p. 48.
GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Nicols. Ob. cit., p. 120; BARRIENTOS PACHO, Jess
Mara. Entrada y registro en domicilio particular. En: La prueba en el proceso penal. Manuales
de Formacin Continuada N 12, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000, p. 302.
no puede realizarse desde una perspectiva jurdico-privada o jurdico-administrativa, basada en el hecho de la residencia habitual o simplemente en el de
punto de localizacin de derechos y obligaciones; necesariamente el concepto
constitucional de domicilio ha de ser ms amplio, pues, siendo su fundamento la
vida privada, es claro que ella no solo se manifiesta en el lugar que constituye el
domicilio civil, o en el que habitualmente se tiene como residencia.
Con aquella atingencia, la jurisprudencia y la doctrina han intentado definir
este concepto. As, la sentencia del Tribunal Constitucional espaol 137/1985,
del 17 de octubre, declara que el domicilio es un espacio en el cual el individuo
vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce
su libertad ms ntima. Por ello, a travs de este derecho no solo es objeto de
proteccin el espacio fsico en s mismo considerado, sino lo que en l hay de
emanacin de la persona y de esfera privada de ella(23).
Por su parte, Rives Seva(24) entiende que cualquier lugar cerrado en el que
transcurra la vida privada, individual y familiar, sirviendo como residencia estable o transitoria, es a estos efectos domicilio, extendindose la proteccin a
todas o cualesquiera dependencias de la casa unidas entre s en comunicacin
interior, que estn destinadas al servicio constante y exclusivo de los moradores.
En tanto que para Gonzlez-Cullar Serrano(25) cualquier lugar cerrado en el
que una o varias personas desarrollen su vida privada constituye domicilio a los
efectos del artculo 18.2 de la Constitucin espaola, sin que importe el ttulo
jurdico que medie entre dichos sujetos y la vivienda en la que habitan, o el material con que est hecho, o si es mueble o inmueble, o si es utilizado de forma
permanente u ocasional.
Como se advirti antes, hay una tendencia a dar amplitud al concepto constitucional de domicilio, y ello se evidencia al relacionarlo con cualquier lugar
cerrado sin importar el ttulo jurdico que ostenta el titular, sea que se utilice
como residencia estable o transitoria. En cualquier caso, y por ms amplitud que
se pretenda, no puede sostenerse que cualquier lugar cerrado reviste la consideracin de domicilio(26), pues, por ejemplo, un depsito es un lugar cerrado, pero
(23)
(24)
(25)
(26)
161
jurisprudencia y doctrina comparadas, conviene examinar algunos supuestos especiales en los que no es claro si se est o no ante un domicilio, punto que es
esencial para poder hablar eventualmente de la violacin del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Entre los muchos casos que pueden evaluarse tenemos
los siguientes:
a) La habitacin de un hotel u otro similar constituye domicilio sin perjuicio de
que no sea la residencia habitual o permanente de una persona. Ahora bien,
por su misma transitoriedad no habr vulneracin del derecho si se ingresa a
la habitacin cuando la persona que lo habitaba ya no lo hace ms.
Por otro lado, cuando ingresa a la habitacin la persona encargada de la limpieza, como parte del rgimen de ocupacin en estos lugares, es obvio que
podr alegarse un tcito consentimiento por parte del husped y, por ende, la
ausencia de violacin del derecho(27); aunque debe reconocerse que esta autorizacin no parece suficiente o en todo caso resulta un tanto problemtica.
De cualquier forma lo que queda claro es que se trata de un domicilio.
(27)
(28)
(29)
163
Como antes dijimos, si en estos lugares una persona decide realizar las actividades de su vida privada propias de una morada, no existira inconveniente para considerarlos como domicilios, pues se evidenciara claramente el
elemento psicolgico, adems de los otros que sirven para configurarlo.
(30)
(31)
(32)
(33)
(34)
(35)
164
son indispensables para tener una morada, aunque siempre pueden haber
excepciones.
g) Los automviles, o en general los vehculos no constituyen domicilios. Por
el contrario, la caravana, adosada a un vehculo de motor o formando parte
ntegra de l, que tiene en su parte habitable todo lo necesario, ms o menos,
para hacer eficaz la morada de los pasajeros, es apta para constituir el domicilio de una persona como soporte bsico del derecho a la intimidad personal y familiar(36).
4.2. Titularidad del derecho a la inviolabilidad del domicilio
El reconocimiento de este derecho a favor de personas naturales, en principio, no ha representado mayores problemas, salvo algunas posiciones espordicas que han cuestionado aquellos supuestos en que el titular del domicilio tiene
una posesin irregular, pues entienden que es necesario que se ostente un ttulo
legtimo sobre el lugar.
Para Cabezudo Bajo(37), el titular del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio es la persona fsica que ostenta la condicin de poseedor inmediato del inmueble, a ttulo legtimo e, incluso, a ttulo ilegtimo.
La sentencia del Tribunal Constitucional peruano no ha abordado el tema,
pero, de los elementos que ha establecido para determinar la configuracin de
domicilio, puede afirmarse que no existira impedimento para considerar titular
al poseedor que tiene un ttulo ilegtimo; en todo caso, es de recordar que hasta
en esos supuestos los desalojos en la jurisdiccin civil deben ser ordenados por
la autoridad judicial.
En cuanto a las personas jurdicas se ha sealado que no podran ser titulares de este derecho, pues con relacin a ellas no puede hablarse de vida privada, intimidad personal y familiar, que son derechos dirigidos a salvaguardar la
dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad. Precisamente, se ha
establecido que la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad son atributos
reconocibles nicamente a las personas fsicas.
(36)
(37)
Ibdem, p. 244.
CABEZUDO BAJO, Mara Jos. La inviolabilidad del domicilio y el proceso penal. Ob. cit.,
p. 171.
165
(38)
(39)
166
(40)
(41)
(42)
(43)
(44)
Con relacin a la Constitucin espaola, Alonso Prez habla de supuestos en que se permite la
entrada y registro en domicilio: resolucin judicial, consentimiento del titular y delito flagrante.
ALONSO PREZ, Francisco. Medios de investigacin en el proceso penal. 2 edicin, Editorial
Dykinson, Madrid, 2003, p. 291.
Presupuestos constitucionales de la entrada y registro domiciliario es la denominacin que aparece en HINOJOSA SEGOVIA, Rafael. La diligencia de entrada y registro en lugar cerrado en
el proceso penal. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1996, p. 73. MORALES MUOZ,
Emilia. Diligencia de investigacin: Registro domiciliario: cuestiones generales y consentimiento titular. Situaciones de flagrancia. En: Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia. Ao
61, N 2036, 2007, p. 1853.
Supuestos de excepcin de este derecho es la denominacin empleada por MESA RAMREZ,
Carlos y SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., p. 131.
La diligencia de entrada y registro en el domicilio es considerada como restriccin o limitacin
del derecho a la inviolabilidad del domicilio por CABEZUDO BAJO, Jos Mara. La entrada y
registro domiciliario en el proceso penal. Ob. cit., p. 117 y ss.
HINOJOSA SEGOVIA, Rafael. Ob. cit., p. 73.
167
Por otro lado, estimamos que hay un punto que resulta necesario esclarecer
y entender debidamente para no incurrir en interpretaciones equvocas que conduzcan a diligencias de ingreso y registro domiciliario ilegtimos y directamente violatorios de derechos fundamentales; nos referimos a la determinacin del
sentido que tiene la expresin presupuestos constitucionales.
Tanto el trmino condicin que se refiere a la situacin o circunstancia indispensable para la existencia de otra; presupuesto, que alude al motivo, causa
o pretexto con que se ejecuta algo; como la expresin criterio habilitador,
dan cuenta de una situacin que debe producirse o existir antes de proceder a
realizar otro acto; de manera que si la condicin o el presupuesto no se da o presenta, se entiende que no podr realizarse ese determinado acto posterior.
En buena cuenta, esto significa que los presupuestos constitucionales del ingreso y registro en un domicilio deben verificarse antes de ingresar o penetrar en
l; y si ninguno de ellos se ha cumplido, entonces, la realizacin de la diligencia
podr ser posible, pero en ningn caso ser legtima y vlida en trminos jurdicos. Esto lleva a concluir que no debe realizarse la diligencia cuando no se ha
verificado previamente uno de los presupuestos habilitadores del ingreso, dado
que no son admisibles confirmaciones ex post facto, sino nicamente la verificacin previa al ingreso.
Ahora bien, prohibir el ingreso al domicilio cuando no se ha producido uno
de los presupuestos es una posicin que no solo se fundamenta en cuestiones
semnticas, sino tambin en razones de orden lgico, pues si la inviolabilidad
de domicilio impide que se pueda ingresar en l y registrarlo, entonces, solo la
autorizacin del titular, el mandato judicial o el delito flagrante dan lugar a una
excepcin, a partir de la cual recin puede penetrarse en un domicilio.
Ciertamente estas precisiones parecen innecesarias ante la improbabilidad
de que los funcionarios encargados de la realizacin del ingreso y registro domiciliario, soliciten la autorizacin del que la habita u obtengan el correspondiente
mandato judicial, cuando ya se encuentran dentro del domicilio; sin embargo,
respecto de la flagrancia delictiva, parece haberse olvidado que se trata de un
presupuesto o condicin habilitadora, de manera tal que no es infrecuente encontrarse con casos en los que se ha producido la penetracin en el domicilio
sin haberse verificado previamente este presupuesto, sino cuando ya se estaba
dentro del inmueble. En cualquier caso, el desarrollo de este presupuesto ser
objeto de tratamiento posterior.
168
Finalmente, nuestro precepto constitucional ha establecido como presupuesto, junto a la flagrancia delictiva, el grave peligro de la perpetracin de un
delito y, quiz en una perspectiva ms general, un sector de la doctrina(45) alude
tambin al estado de necesidad como criterio habilitante para el ingreso en un
domicilio; respecto a ambas situaciones, al no estar vinculadas de forma directa
con el proceso penal, en cuanto se refiere a la investigacin, estimamos que no
exigen un tratamiento individualizado en este trabajo, tanto ms que las situaciones de necesidad en las que se salva un bien jurdico que en las circunstancias concretas resulta superior, se encuentran relacionadas precisamente con el
grave peligro de la perpetracin de un delito.
5. La diligencia de entrada y registro domiciliario
Hablar de la diligencia de entrada y registro domiciliario en nuestro vigente
ordenamiento jurdico procesal penal puede llevar a alguna confusin.
El Cdigo de Procedimientos Penales, todava vigente, no recoge en sus artculos esta diligencia propia de la etapa de la instruccin; en tanto que la Ley
N 27379 (Ley de procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitacin de derechos en investigaciones preliminares), as como la Ley N 27934
(Ley que regula la intervencin de la Polica y el Ministerio Pblico en la investigacin preliminar del delito), reconocen la diligencia de allanamiento, mas no
la de ingreso y registro(46).
Finalmente, el Cdigo Procesal Penal de 2004, tambin en vigencia en parte
del territorio nacional, ha previsto en sus preceptos, siguiendo a las leyes especiales que lo preceden, el allanamiento como una medida de bsqueda de pruebas en el proceso penal.
Con lo dicho, es claro que la expresin utilizada en este epgrafe no coincide con la diligencia dispersamente reconocida en nuestro ordenamiento jurdico
procesal vigente; sin embargo, este divorcio resulta ms aparente que real, pues,
estando al contenido de la regulacin de ambas leyes especiales (en especial la
primera), as como de la regulacin del nuevo Cdigo, vemos que la expresin
(45)
(46)
CABEZUDO BAJO, Mara Jos. La inviolabilidad del domicilio y el proceso penal. Ob. cit.,
p. 291.
Ciertamente, la Ley N 27934 alude ya al ingreso en un local, pero no est claro si lo hace como
conducta alternativa o subsiguiente al allanamiento.
169
utilizada por nosotros no es sino el desarrollo del mismo allanamiento. Adems, es la misma Constitucin la que al reconocer el derecho a la inviolabilidad
del domicilio, hace alusin al ingreso y registro en el domicilio, conductas que
resultan prohibidas en tanto no haya autorizacin de la persona que lo habita,
mandato judicial o flagrante delito.
La denominacin de esta diligencia de investigacin tampoco es tratada de
forma uniforme en la doctrina. As, segn Fenech, por entrada y registro en
lugar cerrado se entiende el acto procesal que tiene por objeto limitar las garantas normales de libertad individual mediante el empleo de medios coercitivos,
con el fin de obtener el conocimiento del delito, la obtencin de medios de prueba o el hallazgo de la persona misma del imputado para los fines del proceso
penal(47).
En tanto que para San Martn Castro, quien en este punto sigue a Tom
Paule, por allanamiento ha de entenderse la actividad ordenada por el juez,
para la que puede utilizarse incluso la fuerza fsica, para que los agentes de la
Polica o funcionarios de la fiscala puedan acceder al interior de un domicilio
pese a la oposicin de sus ocupantes(48).
No obstante lo dicho, que la diligencia que venimos comentando se denomine allanamiento de domicilio o entrada y registro domiciliario, en rigor, ser
insustancial, pues en ambos casos no podr negarse que se trata de un medio de
investigacin que esencialmente consiste en el ingreso, penetracin o introduccin(49) en un lugar cerrado que constituye el domicilio de una persona; y que
casi ineludiblemente viene acompaado por una diligencia que podemos denominar de registro. De cualquier forma, inclinarse por la denominacin de entrada y registro domiciliario, parece justificado de forma objetiva.
5.1. Naturaleza jurdica
Aunque no es un tema que motive ardua discusin en la doctrina procesalista actual, en realidad, sobre el tema de la naturaleza jurdica de esta diligencia
(47)
(48)
(49)
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(50)
(51)
(52)
GALLEGOS MORENO, Antonio. Ob. cit., p. 31. MORALES MUOZ, Emilia. Ob. cit., p. 1846.
CABEZUDO BAJO, Jos Mara. La entrada y registro domiciliario en el proceso penal. Ob.
cit., p. 122.
VEGAS TORRES, Jaime. Prueba ilcita en particular: la ilicitud de la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado y sus consecuencias. En: La prueba en el proceso penal. Consejo General
del Poder Judicial, Madrid, 1996, p. 300 y ss.
171
primera, mediante la obtencin de efectos o instrumentos del delito u otros objetos que puedan servir para la comprobacin del delito y, segunda, mediante las
percepciones de los sujetos intervinientes en la diligencia sobre las circunstancias del lugar en el que se efecta el registro, las personas que se encuentran en
dicho lugar y las cosas halladas.
En cualquier caso, esta diligencia servir como prueba siempre que se cumplan dos condiciones: por un lado, que los resultados del registro accedan al juicio oral y, por otro, que se respete las garantas procesales, especialmente la de
contradiccin.
Otra de las perspectivas para determinar la naturaleza jurdica de esta diligencia atiende a la intervencin judicial para su realizacin; si existe autorizacin judicial ser una diligencia de carcter procesal-sumarial, en cambio, si
la Polica la ejecuta sin autorizacin judicial, estaremos frente a una actuacin
preliminar al proceso y, por ende, de naturaleza administrativa(53).
En realidad, la discusin podra plantearse en los trminos de actuaciones
judiciales, por un lado, y de actuaciones no judiciales, por otro; en tal supuesto, el ingreso y registro realizado por la Polica (en flagrancia delictiva o por
consentimiento del titular) estara en el segundo grupo, en cambio, la diligencia
realizada por la Polica con mandato judicial estara en el primer grupo.
En cualquier caso, se trate de una actuacin policial (administrativa) o una
actuacin dispuesta por el juez (tambin ejecutada por la Polica), queda claro
que constituyen actuaciones anteriores al juicio oral, y la relevancia probatoria
que eventualmente puedan tener depender de cmo fueron ejecutadas.
5.2. Diferencias entre la entrada y el registro domiciliario
No es ocioso sealar que la diligencia de entrada y registro domiciliario est
integrada por dos actuaciones concretas que afectan al derecho a la inviolabilidad del domicilio: por un lado, la entrada, que consiste en ingresar o penetrar en
un lugar y, por otro, el registro, que implica buscar alguna cosa en un determinado lugar. Estas dos actuaciones o diligencias en la prctica casi siempre van una
tras de otra, aunque no necesariamente; pero, en todo caso, el registro siempre
(53)
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(54)
(55)
(56)
(57)
173
Por su parte, Gonzlez-Cuellar Serrano(58) seala que la finalidad de la entrada y registro domiciliario consiste en lograr la detencin del imputado o la
aprehensin de cualquier informacin u objeto que, por su relacin con el delito,
sea de inters para la investigacin o sea til como fuente de prueba.
Como puede verse, los fines de esta diligencia difieren segn se trate de
ingreso o registro; el ingreso al domicilio tiene por fin detener al sospechoso o
encontrar bienes u objetos relacionados con el delito, mientras que el registro
apunta nicamente a encontrar los objetos que tienen relevancia para el proceso
penal; sin perjuicio de lo dicho, Roxin(59) ha sealado que el registro tiene por fin
la bsqueda, ya de objetos ocultos que tengan vinculacin al delito investigado,
ya sea del mismo sospechoso.
Por otro lado, ha sido frecuente atribuir a la entrada domiciliaria la finalidad
de detener al imputado, sin embargo, al ingresar al inmueble no siempre est a
la vista el sospechoso para lograr detenerlo, de manera que la bsqueda y registro tambin ser una actividad necesaria para alcanzar la finalidad posterior que
es la detencin del imputado.
En cualquier caso, sea que se persiga uno u otro fin, su consecucin vlida
depende esencialmente de que las diligencias se realicen en los supuestos que
prev la Constitucin, observando los requisitos establecidos en la ley procesal,
as como las exigencias del principio de proporcionalidad que en toda limitacin
de derechos fundamentales se erige como criterio de validez y legitimidad.
6. Entrada y registro domiciliario por autorizacin de la persona
que lo habita
La autorizacin de la persona que habita el domicilio, como presupuesto
para el ingreso, est relacionada con el mismo ejercicio del derecho, lo cual
hara pensar que en realidad no se trata de una excepcin a la inviolabilidad del
domicilio, pues, ingresando en el mbito de la libertad, que su titular decida que
alguien ingrese sera la expresin ms clara de su ejercicio.
(58)
(59)
174
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afectacin nada diga ni entonces ni inmediatamente despus, estando ya presente la autoridad fiscal y judicial(61).
Por otro lado, un aspecto relacionado con el consentimiento, sea este expreso
o tcito, reside en la informacin que debe darse al titular del domicilio previamente a la realizacin de la diligencia. Se ha sealado que antes de requerir el
consentimiento o antes de que el sujeto lo preste, debe informrsele del derecho
que le asiste a impedir o no consentir el ingreso y registro de su domicilio(62).
Segn Luzn Cuesta(63), el hecho de que no se brinde dicha informacin no
determina la nulidad de la diligencia y es que, como lo ha sealado el Tribunal
Supremo espaol, en la cultura popular est fuertemente arraigada la idea de que
a un domicilio solo se ingresa con orden judicial o por autorizacin de su titular,
de manera que no es admisible alegar un supuesto desconocimiento; sin embargo, segn esta jurisprudencia, tal postura no sera aplicable cuando el sujeto se
encuentre en la habitacin de un hotel, pues, es comn que un ciudadano promedio considere que su derecho a la inviolabilidad no alcanza a estos lugares.
En cuanto a la forma de prestar la autorizacin, se ha sealado que puede
ser de forma oral o por escrito(64), sin embargo, estando a que es de todo punto
imprescindible que el consentimiento del titular conste en forma tal que pueda
posteriormente ser acreditado(65), es preferible que conste por escrito.
Ciertamente, la Constitucin no exige que el consentimiento sea expreso y
por escrito, pero en todo caso una interpretacin pro homine y pro libertatis parece exigir que as se proceda. Ahora bien, es comn que los policas consignen
en el acta de ingreso y registro domiciliario que hubo consentimiento o autorizacin del que lo habita, y que incluso exhiban la firma del titular, pero ello no
puede dar lugar a que se niegue absolutamente la posibilidad de una coaccin
o intimidacin, por lo que deber estarse siempre a las caractersticas del caso
concreto.
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Seala que deber considerarse tambin la declaracin de quienes estuvieron presentes en la ejecucin del registro: LUZN CUESTA, Jos Mara, Ob. cit., p. 40. No alude a la declaracin de
estas personas: FIGUERO NAVARRO, M Carmen, Ob. cit., p. 16.
MORALES MUOZ, Ob. cit., p. 1855. FIGUEROA NAVARRO, M Carmen, Ob. cit., p. 15.
LUZN CUESTA, Jos Mara. Ob. cit., p. 42 y ss.
MORALES MUOZ, Emilia. Ob. cit., p. 1855.
Citando a Lpez Barja de Quiroga, FIGUEROA NAVARRO. Ob. cit., p. 16.
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ellos. Sin embargo, el Tribunal Supremo espaol ha estimado que debe ser prestado por la persona que est en condiciones de ejecutar los actos que de l dependan
para franquear el acceso material al domicilio, de manera que el consentimiento
dado por la esposa (quien no estaba en el domicilio) no habilita para realizar la
diligencia si el esposo que se encontraba en el domicilio no lo consiente(73).
7. Entrada y registro domiciliario por mandato judicial
De los presupuestos constitucionales para el ingreso y registro domiciliario,
sin duda, el mandato judicial representa el de mayor garanta para el derecho de
una persona, pues, a diferencia de los otros (el consentimiento y la flagrancia),
quien interviene de forma determinante es el juez, y no la polica ni el fiscal.
Pero su mayor garanta no reside nicamente en el funcionario pblico que
interviene, sino que, al tratarse de una resolucin judicial, se entiende que su
emisin exige una previa evaluacin que debe plasmarse en una motivacin suficiente y necesaria; de esta manera, la necesidad de obtener el mandato judicial
no cabe interpretarse como un mero requisito formal(74).
La autorizacin judicial no es una simple formalidad, por cuanto ella constituye un acto de ponderacin por parte del juez de las circunstancias concurrentes en el caso, as como de los intereses en conflicto, que finalmente le permiten
decidir si merece sacrificarse o, mejor, restringirse el derecho fundamental a la
inviolabilidad del domiciliario(75).
Si bien el principio de proporcionalidad, con sus exigencias de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, debe regir en toda limitacin
de derechos fundamentales, sin importar la autoridad pblica que intervenga, no
obstante, es en sede judicial donde se espera que el mismo deba aplicarse con
rigor especial.
7.1. La motivacin y el principio de proporcionalidad
Como dijimos anteriormente, el principio de proporcionalidad es actualmente el instrumento dogmtico ms importante cuando se trata de verificar si
(73)
(74)
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las restricciones de derecho fundamentales son o no legtimas, es decir, constitucionales. Aunque algunos puedan considerar que no es necesario que la motivacin judicial haga evidente el uso de este principio, sin embargo, desde nuestra
perspectiva resulta inevitable que el juez exprese el fin que tiene la medida, las
circunstancias que la hacen necesaria, as como los elementos de juicio en los
que se fundamenta, ms all de que nominalmente mencione o no este principio.
Con relacin a la autorizacin judicial para el ingreso y registro domiciliario, Barrientos Pacho ha sealado que: en este orden valorativo, el juez habr
de verificar que el fin perseguido es constitucionalmente legtimo, de justificada preeminencia sobre el que reconoce la privacidad del domicilio (la doctrina
constitucional ha estimado preeminentes el inters pblico en la investigacin
de delitos), y que tal invasin del derecho se presenta como ineludible para la
obtencin de la finalidad perseguida, es decir, que no exista otra va menos lesiva que pueda conducir al mismo(76).
Ahora bien, para establecer si el ingreso y registro domiciliario incurren en
violacin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio no debe exigirse nicamente la ausencia de resolucin judicial, pues inclusive existiendo
ella, si no se establece expresamente en su texto el razonamiento valorativo que
sostiene la decisin (principio de proporcionalidad), puede catalogarse como
afectada de carencia de motivacin o de deficiente motivacin, lo que ocasionar la lesin del derecho a la inviolabilidad del domicilio debido a la ausencia
de proporcionalidad del registro autorizado(77).
7.2. Las razones para disponer la medida
Una de las cuestiones ms importantes que debe valorarse en la motivacin
de la decisin judicial est referida a la existencia de elementos de juicio que
permitan concluir que en el domicilio se hallar al sospechoso o se encontrarn
los bienes relacionados al delito.
Sobre esto, hay quien afirma que al juez ha de bastarle con la proposicin
policial de la investigacin o descubrimiento de un determinado delito para
otorgar la autorizacin, sin necesidad de averiguar otro tipo de cuestiones(78);
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(77)
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dem.
BARRIENTOS PACHO, Jess Mara. Ob. cit., p. 311.
RIVES SEVA, Antonio Pablo. Ob. cit., p. 249.
(79)
(80)
GALLEGOS MORENO, Antonio. Ob. cit., 34. Entiende que sera admisible en los supuestos de
trfico ilcito de drogas, LUZN CUESTA, Jos Mara. Ob. cit., p. 62.
GALLEGOS MORENO, Antonio. Ob. cit., p. 32.
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El artculo 18.2 de la Constitucin espaola establece: El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podr hacerse en l sin consentimiento del titular o resolucin judicial, salvo en caso
de flagrante delito. Como puede verse, esta disposicin es muy similar a la contenida en nuestra
Constitucin, lo que ciertamente avala que se tenga en cuenta la interpretacin que la jurisprudencia espaola haya hecho sobre el delito flagrante.
RIVES SEVA, Antonio Pablo. Ob. cit., p. 246 y ss.
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CABEZUDO BAJO, Jos Mara. La entrada y registro domiciliario en el proceso penal. Ob.
cit., p. 132.
MATIA PORTILLA, Francisco Javier. Delito flagrante e inviolabilidad del domicilio (comentarios a la STC 341/1993). En: Revista espaola de Derecho Constitucional. Ao 14, N 42,
Madrid, 1994, p. 215.
(88)
185
(89)
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que con relacin a un robo, la sola sindicacin de la vctima u otra persona permitiran afirmar la flagrancia delictiva, que a su vez hara legtima una detencin y eventualmente, aunque no desde nuestra posicin, una entrada y registro
domiciliario.
En el mismo literal a) se hace referencia a que la identificacin pueda
realizarse por medio audiovisual o anlogo que haya registrado imgenes del
sospechoso (debera decir del hecho delictivo y del sospechoso). Respecto a
este punto, en tanto la polica revise las imgenes grabadas del hecho delictivo e identifique al autor, nos parece que pudo tener alguna fortuna estimar que
la flagrancia delictiva en estos casos se mantendra dentro de las 24 horas que
prev Ley N 27934; de cualquier forma, aqu ya no dependera de la sola sindicacin de la vctima u otra persona, sino de una comprobacin objetiva por la
autoridad.
En cuanto al supuesto previsto en el literal b), es claro que puede subsumirse en la presuncin de flagrancia; y el hecho de haberse consignado un lmite
temporal (24 horas despus de perpetrado el hecho) nos parece una concrecin
necesaria para evitar cuestionamientos, dado que por ser flagrancia es necesario
que siempre exista cierta inmediatez temporal.
Sin embargo, lo expuesto hasta aqu es el comentario de una legislacin
ya superada, pues, producto de las distorsiones y los consiguientes peligros de
aquella regulacin, el legislador dio marcha atrs, aprobando la Ley N 29372(90),
que vuelve a positivizar el texto legal originario del artculo 259 del Cdigo
Procesal Penal (hoy vigente).
Ahora bien, estando a que la dicha ley estableci la vigencia en todo el pas
de este artculo, tenemos que se ha producido la derogacin tcita del artculo 4
de la Ley N 27934, modificado por el Decreto Legislativo N 989. En concreto, conforme a la modificacin operada por la Ley N 29372, el numeral 2)
del artculo 259 del Cdigo Procesal Penal establece que:
(90)
188
Allanamiento de inmuebles o lugares cerrados fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetracin, siempre que existan
motivos razonables para ello. La medida est destinada a registrar el inmueble y, de ser el caso, a su incautacin.
Una primera cuestin a resaltar en esta disposicin legal es que regula exclusivamente el presupuesto de mandato judicial, no haciendo referencia al
de autorizacin de la persona que habita el inmueble objeto de la diligencia, y
tampoco al presupuesto de delito flagrante; en todo caso, puede notarse que la
referencia al delito flagrante se hace nicamente para excluirlo expresamente
del mbito de regulacin de la ley.
Como puede verse, el legislador utiliza el trmino de allanamiento para
referirse al acto de ingresar o entrar a un domicilio, confirmando as una tradicin de la doctrina y legislacin nacionales. Sin perjuicio de la denominacin
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Registrar el inmueble, lo que implicara una bsqueda en todos los ambientes y bienes que se encuentran en l.
determinado lugar, pero, como tuvimos ocasin de analizar lneas arriba, el ingreso es un medio para realizar inmediatamente otras diligencias, como podra
ser el registro del inmueble.
La ley comentada no lo ha previsto expresamente, aunque con base en una
interpretacin sistemtica y haciendo primar el sentido comn, entendemos que
el ingreso puede estar seguido por el registro del inmueble. As parece haberlo
entendido el legislador al establecer en el inciso 11 de este artculo la realizacin
de incautaciones necesarias en los casos de delito flagrante(91), y es que no podr
haber incautacin de los bienes del inmueble si previamente no se ha hecho el
registro correspondiente, como tampoco habr registro si antes no se ha entrado
a ese lugar.
El precepto citado presenta una redaccin bastante difcil de comprender,
pues si para la Constitucin la flagrancia delictiva habilita el ingreso a un
domicilio (lugar cerrado donde la persona desenvuelve su vida privada), no es
lgico que esta ley faculte a la polica, en caso de flagrancia delictiva, solo el
ingreso a locales de uso pblico o abierto al pblico. Si con relacin a este precepto legal utilizramos el argumento a contrario, deberamos concluir que en
el supuesto de delito flagrante la polica no podra allanar un domicilio, en concreto, que no puede allanar un lugar cerrado. Sin embargo, esta conclusin es
absolutamente errada por las siguientes razones:
La Constitucin reconoce el derecho a la inviolabilidad del domicilio porque este es un mbito esencial de la vida privada de las personas. Frente a
este derecho, el constituyente ha establecido los supuestos o presupuestos
para el ingreso y registro domiciliario.
En consecuencia, aunque parece innecesario decirlo, la Constitucin s permite el ingreso a un domicilio (lugar cerrado) cuando hay flagrante delito.
(91)
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realizacin del proceso penal, conlleva casi ineludiblemente que deba limitarse
algn derecho de los inculpados e incluso de otros sujetos.
As, entrar en un domicilio, con fines de detencin de una persona y/o de
registrar sus ambientes en busca de objetos delictivos (lo que incluso exige su
posterior incautacin), es un acto propio de la investigacin penal (aunque no
solo de ella), que necesariamente comporta la restriccin como mnimo de un
derecho: el de la inviolabilidad del domicilio.
De esta manera, si imaginamos que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es como un ro, muy caudaloso por cierto, nos queda claro que las orillas
desde las cuales podemos sumergirnos en sus aguas son tanto el Derecho Constitucional como el Derecho Procesal Penal. Pero esta expresin figurada no es de
aplicacin exclusiva al derecho mencionado, pues, en trminos generales, podra
afirmarse que ella corresponde a casi todos los derechos que en el proceso penal
son restringidos, y vaya que no son pocos.
Bastara tomar nota de esas claves fundamentales para convencernos que
el estudio y desarrollo de cada una de las restricciones de derechos es una tarea
imprescindible. Sin embargo, el destino ha querido que en nuestra realidad jurdica se presenten dos argumentos adicionales.
Por un lado, la prcticamente exigua regulacin legal sobre estos temas, y
por supuesto, sobre la diligencia de entrada y registro domiciliario; y por otro,
la preocupante ausencia de la doctrina jurisprudencial sobre el particular. Por si
esto no fuere suficiente, la exacerbada preocupacin por luchar contra el crimen
y hacer ms eficiente el sistema penal, que se presentaba coyunturalmente y que
de alguna forma es ahora una constante, se constituye en otro argumento para
revisar esta materia; pues, producto de aquella situacin tenemos una prctica
persecutoria que no necesariamente comulga con los cnones del respeto a los
derechos fundamentales.
El presente trabajo no ha pretendido innovar en lo absoluto, y aun cuando
ese hubiere sido el norte, de hecho estaramos todava muy distantes de alcanzarlo. Por el contrario, nos propusimos dar cuenta de todo aquello que ya est escrito, por la doctrina y la jurisprudencia, respecto al derecho a la inviolabilidad del
domicilio y su restriccin en el proceso penal. Ahora bien, tratamos de mantener
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extractos jurisprudenciales
de derecho penal y
derecho procesal penal
JURISPRUDENCIA PENAL
DERECHO PENAL
I. Parte general
TT 1. Principios
Fines de la pena
Ninguna de las finalidades preventivas de la pena podra justificar que exceda la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es determinada por el juez
penal a la luz de la personalidad del autor y del mayor o menor dao causado
con su accin a los bienes de relevancia constitucional protegidos. Pero a su vez,
ninguna medida legislativa podra, en un afn por favorecer a toda costa la
libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes
protegidos por el orden constitucional, se estara quebrando el equilibrio social
que toda comunidad reclama como proyeccin de la Constitucin material. En
consecuencia, toda ley dictada como parte de la poltica criminal del Estado ser
inconstitucional si establece medidas que resulten contrarias a los derechos fundamentales de las personas, procesadas o condenadas. Pero tambin lo ser si no
preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado Social y Democrtico
de Derecho (STC N 0019-2005-PI/TC, 21/07/2005, f. j. 42).
Fines de la pena. Teoras de la unin
Las teoras de la unin sostienen que tanto la retribucin como la prevencin general y especial, son finalidades de la pena que deben ser perseguidas de
modo conjunto y en un justo equilibrio (STC N 0019-2005-PI/TC, 21/07/2005,
f. j. 33).
Principio de legalidad. Contenido constitucional
El principio de legalidad en materia sancionatoria impide que se pueda atribuir la comisin de una falta si esta no est previamente determinada en la ley, y
tambin prohbe que se pueda aplicar una sancin si esta no est tambin determinada por la ley (Exp. N 2050-2002-AA, 28/05/2003, f. j. 8 ).
201
202
TT 3. Causas de justificacin
Legtima defensa. Confusin con eximente o atenuacin de la responsabilidad penal
Cuando el actor juzga que se habra vulnerado su derecho a la legtima
defensa, pareciera confundir dicha institucin de contenido material de ndole
penal, reconocido en el inciso 23 del artculo 2 de la Constitucin, por medio
del cual se exime o se atena a un individuo de responsabilidad penal, con el derecho de defensa, reconocido en el inciso 14 del artculo 139 de la Constitucin
(Exp. N 007-97-AA/TC, 29/08/1997, f. j. nico).
Obediencia jerrquica. Cumplimiento de rdenes lcitas
El inciso 9 del artculo 20 del Cdigo Penal establece que se encuentra
exento de responsabilidad penal el que obra por orden obligatoria de autoridad
competente, expedida en ejercicio de sus funciones, lo que no puede ser interpretado en el sentido de que tal exencin alcance a los supuestos de cumplimiento derdenes ilcitas. Resulta evidente que cuando la disposicin establece
que la orden de la autoridad debe ser dictada en ejercicio de sus funciones
hace alusin a un ejercicio funcional compatible con la Carta Fundamental. Lo
que equivale a decir que para que exista obligacin de cumplimiento, debe ser
constitucionalmente vlida (Exp. N 2446-2003-AA/TC, 17/10/2005, f. j. 11).
203
TT 4. De las penas
Cadena perpetua. Inconstitucionalidad
El establecimiento de la pena de cadena perpetua solo es inconstitucional
si no se prevn mecanismos temporales de excarcelacin, va los beneficios penitenciarios u otras que tengan por objeto evitar que se trate de una pena intemporal, por lo que si en un plazo razonable el legislador no dictase una ley en los
trminos exhortados, por la sola eficacia de esta sentencia, al cabo de 30 aos de
iniciada la ejecucin de la condena, los jueces estarn en la obligacin de revisar
las sentencias condenatorias (STC N 010-2002-AI/TC, 04/01/2003, f. j. 194).
Cadena perpetua. Razonabilidad del procedimiento de revisin
El Tribunal Constitucional estima que el procedimiento de revisin de la
cadena perpetua es razonable y proporcional. En efecto, el hecho de que el legislador haya previsto que tal revisin se realice en audiencia privada, per se, no
comporta una violacin del artculo 139, inciso 4 de la Constitucin, por varias
razones. En primer lugar, porque no pone al interno en un estado de indefensin, en la medida que se ha previsto la actuacin de las pruebas ofrecidas y
las que el rgano jurisdiccional hubiera dispuesto. En segundo lugar, porque el
rgano jurisdiccional tiene la obligacin de examinar al interno, lo que implica
que dicho rgano valore, motivada y objetivamente, el grado de reeducacin y
resocializacin del interno para su reincorporacin a la sociedad; en tercer lugar,
porque est prevista la intervencin del Ministerio Pblico que, en nuestro ordenamiento constitucional, tiene el deber de velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de justicia. En cuarto lugar,
se reconoce el derecho de impugnar la decisin del rgano jurisdiccional y no
cierra la posibilidad de que, en caso de que se resuelva mantener la condena,
el interno puede solicitar nuevamente la revisin de la pena; y, finalmente, porque as como existe un deber del Estado de proteger los derechos fundamentales
que no son derechos absolutos tambin est en la obligacin de tutelar otros
bienes constitucionales, tales como la proteccin de la poblacin de las amenazas contra su seguridad, frente a actos que conllevan a la comisin de delitos tan
graves como el de terrorismo (STC N 003-2005-PI/TC, 11/12/2006, f. j. 42).
Penas restrictivas de libertad. Restricciones explcitas al derecho de
trnsito
Las restricciones explcitas al derecho de trnsito o de locomocin se
encuentran reconocidas de modo expreso y pueden estar referidas tanto a supuestos de tipo ordinario, como los enunciados por el inciso 11) del artculo 2 de
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TT 7. Reparacin civil
Reparacin civil. Relacin con el principio no hay prisin por deudas
El literal c, del inciso 24), del artculo 2 de la Constitucin cuando prohbe
la prisin por deudas, con ello se garantiza que las personas no sufran restriccin
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TT 2. Pnico financiero
Pnico financiero. Ejercicio de la libertad de informacin
La pretensin formulada por la demandante, en el sentido de que se expida
una orden judicial en virtud de la cual se impida que los emplazados puedan seguir difundiendo hechos noticiosos con informaciones inexactas y tendenciosas
que habran venido produciendo pnico financiero en la poblacin, ocasionando
el retiro masivo de los depsitos de la institucin financiera, es incompatible con
el mandato constitucional que prohbe que se pueda establecer, al ejercicio de la
libertad de informacin y expresin, censura o impedimento alguno. En consecuencia, considera que la pretensin debe desestimarse, dejndose a salvo el derecho de la recurrente para que, de ser el caso, ejerza su derecho de rectificacin
o, en su momento, haga valer sus derechos en la va civil o penal, conforme a
ley (Exp. N 0905-2001-AA/TC, 12/09/2002, f. j. 15).
TT 4. Genocidio
Genocidio. Anlisis valorativo de la figura
Tratndose de denuncias o acusaciones de delitos de genocidio en general,
respecto de los que la legislacin comparada registra la imprescriptibilidad y
sancin con penalidad agravada que puede llegar a la cadena perpetua y hasta
a la muerte, resulta menester ingresar al anlisis integral del caso peruano como
lo que es, es decir, una realidad especfica y sumamente compleja, sin acomodarse o refugiarse en el texto de la ley mentirosa que no ha hecho sino sancionar
una ficcin en cuya calificacin puede considerarse como modalidad o especie
al terrorismo, y otra referida a la ficcin legal (mentira legalizada impuesta por
comodidad, imposibilidad del Estado para acreditarla o razones de urgencia que
exigen una solucin inmediata) trada por el artculo 4 del Decreto Legislativo
N 922 (Exp. N 3308-2005-PHC/TC, 17/01/2007, f. j. 6).
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TT 5. Desaparicin forzada
Desaparicin forzada. Naturaleza permanente
El delito de desaparicin forzada es de naturaleza permanente mientras no
se establezca el destino o paradero de la vctima (Exp. N 2529-2003-HC/TC,
19/07/2004, f. j. 3).
TT 6. Espionaje
Espionaje. Dimensin disvaliosa
Una ponderacin no menos equilibrada se requiere en un asunto en el que,
como en el presente caso, se encuentra directamente involucrada la eficacia de
la lucha anticorrupcin prevista por el Estado peruano como su principal objetivo en el diseo de la poltica criminal de los ltimos cinco aos. No solo por
una cuestin de connotacin sociolgica, sino porque, en el plano normativoconstitucional, tal como ocurre con el terrorismo, el trfico ilcito de drogas, el
espionaje, la traicin a la patria y el genocidio, el Constituyente ha advertido la
dimensin particularmente disvaliosa de los actos de corrupcin, por la magnitud de dao que provocan al cuadro material de valores reconocido por la Constitucin (Exp. N 0019-2005-PI/TC, 21/07/2005, f. j. 59).
Espionaje. Extensin del plazo de detencin
El plazo mximo aplicable a los delitos de trfico ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra ms de diez
imputados, en agravio de igual nmero de personas, o del Estado, en cuyo caso
el plazo lmite de detencin se duplicar. En tal sentido, si se trata de un proceso ordinario por alguno de los delitos sealados o que reviste una causa de
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TT 8. Encubrimiento personal
Encubrimiento personal. Configuracin
Castigar el encubrimiento de una persona antes de que se instaure un proceso penal no implica incurrir en una interpretacin analgica desfavorable.
Cuando el artculo 404 del Cdigo Penal hace referencia a la sustraccin de una
persona de la persecucin penal, no puede entenderse ello de modo limitado a
la existencia de un proceso penal, pues muchos de los actos de encubrimiento
se realizan sin que exista siquiera una investigacin policial o fiscal, justamente
para evitar o perturbar el desarrollo de estas. Una interpretacin en ese sentido,
conllevara la despenalizacin de conductas criminales, supuesto ajeno a los alcances de la norma precitada (Exp. N 2289-2005-PHC/TC, 25/01/2006, f. j. 9).
TT 9. Delitos tributarios
Defraudacin tributaria. Aplicacin temporal del D. Leg. N 813
El artculo 139, inciso 11, de la Constitucin garantiza la aplicacin de la
norma ms favorable en materia penal cuando exista un conflicto de normas.
Habr conflicto de normas en el tiempo, cuando una sucesin temporal de normas seale consecuencias distintas para el mismo hecho punible. Las normas vigentes con anterioridad a la comisin del hecho no entran en el conflicto de normas, puesto que ello importara la aplicacin de normas inexistentes al momento
de la comisin del delito, violndose el principio de legalidad. El conflicto temporal se da entre la norma vigente al momento de la comisin del delito y una
norma posterior que, en caso de ser ms favorable, se aplica retroactivamente.
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En este sentido, cuando haya ms de una norma vigente al momento de la comisin del delito, por tratarse, por ejemplo, de un delito continuado, se aplicar,
como norma vigente al momento de la comisin del delito, la ltima norma vigente durante su comisin. Esto es as porque la norma vigente al momento de
la comisin del delito se aplica de manera inmediata. Por ello, estando ante un
delito continuado que fue cometido durante la vigencia de dos normas penales
con consecuencias jurdicas distintas: el Cdigo Penal de 1991 y el Decreto Legislativo N 813. No se trata de un conflicto de normas en el tiempo, por lo que
no es amparable la aplicacin de lo dispuesto en el artculo 139 de la Constitucin (Exp. N 0901-2003-HC/TC, 27/08/2003, f. j. 3).
Defraudacin tributaria. No vulneracin de presuncin de inocencia
por investigacin de la Sunat
El contenido constitucionalmente protegido de la presuncin de inocencia
no se ve comprometido por la aplicacin de los artculos 7, 8 y 9 del Decreto
Legislativo N 813. La investigacin administrativa que se autoriza realizar a
la Sunat en materia de delitos tributarios y la condicin de que en su persecucin este rgano deba considerarse como parte, de modo que la denuncia por el
Ministerio Pblico solo pueda efectuarse a peticin de esta, no guarda ninguna
relacin con el derecho a la presuncin de inocencia, al no constituir una alteracin de ese estado de inocencia que se debe presumir sobre el denunciado o
investigado. Es as que la realizacin de una investigacin administrativa, como
la que realiza el Ministerio Pblico, no importa un quiebre de esa presuncin
de no culpabilidad. La presuncin de inocencia no garantiza que ante los indicios de la comisin de un delito no se pueda investigar, o que la investigacin
sobre su perpetracin, con miras a formular una denuncia de parte, no se pueda
efectuar sino con la presencia de un juez. Garantiza que no se sancione si no
existen pruebas suficientes. Sancin que, por cierto, tratndose de delitos tributarios, solo puede imponerla un juez y no la Sunat (Exp. N 1679-2005-PA/TC,
15/08/2006, f. j. 14).
Defraudacin tributaria. No vulneracin de derecho de defensa por
investigacin administrativa de la Sunat
El derecho de defensa garantiza que la persona sometida a un proceso judicial no pueda quedar en estado de indefensin, sino que tenga que ser efectivamente oda, permitindosele aportar todos los medios de prueba que puedan
estar a su alcance con el objeto de levantar los cargos que se le imputan. As,
la posibilidad de titularizarlo no solo comprende al caso de un individuo sujeto a un proceso judicial, sino tambin cuando este ha sido sometido a un procedimiento administrativo disciplinario y, en general, en todos aquellos casos
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TT 10. Terrorismo
Delito de terrorismo
Del texto del artculo 2 del Decreto Ley N 25475, se observa que el legislador ha previsto tres modalidades de conductas bsicas: provocar, crear o
mantener un estado de zozobra, alarma o temor en la poblacin o un sector de
ella; y actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad personales o contra el patrimonio, contra la seguridad de los edificios pblicos, vas o
medios de comunicacin o de transporte de cualquier ndole, torres de energa
o transmisin, instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio y el empleo de medios idneos para causar esos estragos, es decir, debe tenerse presente que esas dos modalidades per se no constituyen delito de terrorismo, sino
que se requiere, adems, de la actuacin a travs de los medios tpicos previstos
en la ley (empleando armamentos, materias o artefactos explosivos o cualquier
otro medio capaz de causar estragos o grave perturbacin de la tranquilidad
pblica o afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y
del Estado). Estos medios tpicos deben ser interpretados restrictivamente. En
este sentido, debe sealarse que el delito previsto en el artculo 2 del Decreto
Ley N 25475, exige necesariamente la concurrencia de los tres elementos o
modalidades del tipo penal, adems de la intencionalidad del agente. En efecto,
el artculo 2 en referencia establece un tipo penal que incorpora tres elementos
objetivos, los cuales deben concurrir necesariamente para la configuracin del
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I. Principios
Principio de legalidad. Manifestacin procesal
En reiteradas jurisprudencias, este Tribunal ha considerado que en el caso
de las normas procesales penales rige el principio tempus regim actum, cuyo
enunciado es que la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al momento de resolverse el acto (Exp. N 3182-2003-HC/TC,
10/05/2004, f. j. 2).
Tratndose de disposiciones de carcter procesal, ya sea en el plano jurisdiccional o netamente administrativo-penitenciario, el criterio a regir es el de la eficacia inmediata de la ley procesal (Exp. N 0872-2003-HC/TC, 27/07/2004, f. j. 3).
Derecho a la presuncin de inocencia. Nocin
Por esta presuncin [de inocencia], iuris tantum, a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que no
se exhiba prueba en contrario. Conforme lo establecen las garantas del debido
proceso, el numeral e, inciso 24, del artculo 2 de la Constitucin Poltica del
Per, el artculo 11.1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, y
el artculo 14.2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, toda
persona es considerada inocente mientras judicialmente no se haya declarado su
responsabilidad (Exp. N 0618-2005-HC/TC, 04/08/2005, f. j. 21).
Derecho a la presuncin de inocencia. Actuacin del juez constitucional
La eficacia de este derecho [presuncin de inocencia] no autoriza al tribunal
y, en general, al juez de los derechos fundamentales, a superponerse o sustituirse
en las labores que son propias del juez penal. Por ello, tratndose del cuestionamiento de una resolucin judicial por violacin del principio de presuncin
de inocencia, al juez constitucional le est vedado realizar una valoracin sobre
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la responsabilidad penal que pudiera tener el procesado. Su mbito de actuacin se circunscribe a determinar si en el desarrollo de dicho proceso, la sancin
impuesta no se fundamenta en ningn medio de prueba, o las que le sirvieron
de sustento son manifiestamente insuficientes para servir de justificacin a una
condena (Exp. N 0506-2005-PA/TC, 24/02/2006, f. j. 8).
Derecho a la presuncin de inocencia. Carga de la prueba
Frente a una sancin carente de motivacin, tanto respecto de los hechos como
tambin de las disposiciones legales que habran sido infringidas por los recurrentes,
no puede trasladarse toda la carga de la prueba a quien precisamente soporta la
imputacin, pues eso significara que lo que se sanciona no es lo que est probado
en el procedimiento, sino lo que el imputado, no ha podido probar como descargo
en defensa de su inocencia (Exp. N 2192-2004-AA/TC, 09/02/2005, f. j. 13).
El derecho a la presuncin de inocencia, reconocido en el artculo 2,24,e,
de la Constitucin, obliga al rgano jurisdiccional a realizar una actividad probatoria suficiente que permita desvirtuar el estado de inocente del que goza todo
imputado, pues este no puede ser condenado solo sobre la base de simples presunciones (Exp. N 8811-2005-HC/TC, 16/03/2006, f. j. 3).
Derecho a no ser incomunicado. Carcter no absoluto
El derecho a no ser incomunicado no es un derecho absoluto, sino susceptible
de ser limitado, pues como el mismo literal g, inciso 24), del artculo 2 de la Constitucin se encarga de precisar, tal incomunicacin puede realizarse en los casos
indispensables para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo
previstos por la ley. En tal supuesto, la autoridad est obligada bajo responsabilidad
a sealar, sin dilacin y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida.
En consecuencia, no hay un derecho absoluto a no ser incomunicado. Este
puede efectuarse, excepcionalmente, en los casos indispensables, y siempre
que con ello se persiga el esclarecimiento de un delito, considerado como muy
grave. Adems, el Tribunal Constitucional considera que cuando la Constitucin
alude a la existencia de un caso indispensable, con ello exige la presencia de
una razn objetiva y razonable que la justifique. Pero, a su vez, sea cual fuere
esa base objetiva y razonable, tal incomunicacin no puede practicarse para
otros fines que no sean el esclarecimiento de un delito, en la forma y plazo que
la ley establezca (Exp. N 0010-2002-AI/TC, 04/01/2003, f. j. 172).
Aunque el literal g, inciso 24), del artculo 2 de la Constitucin no indique expresamente la autoridad responsable para decretar la incomunicacin,
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funcionarios pblicos, para los delitos cometidos por medio de la prensa y para
los que se refieren a derechos fundamentales. No obstante, para los dems procesos judiciales, la aplicacin del principio de reserva o confidencialidad puede
ser establecido por el legislador; claro est, siempre que este principio se aplique con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, es decir, que exista un fin
constitucionalmente legtimo, adems de que se garantice el respeto del derecho
a la defensa y al debido proceso (Exp. N 003-2005-PI/TC, 11/12/2006, f. j. 39).
Principio non bis in dem. Nocin
En su formulacin material, el enunciado segn el cual, nadie puede ser
castigado dos veces por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infraccin, puesto
que tal proceder constituira un exceso del poder sancionador, contrario a las
garantas propias del Estado de Derecho.
El elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sancin del mismo sujeto por un
mismo hecho cuando la punicin se fundamenta en un mismo contenido injusto,
esto es, en la lesin de un mismo bien jurdico o un mismo inters protegido
(Exp. N 2050-2002-AA/TC, 28/05/2003, f. j. 23).
Principio non bis in dem. Dimensin procesal
El derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, esto es, el
principio del non bis in dem procesal, est implcito en el derecho al debido
proceso reconocido por el artculo 139, inciso 3), de la Constitucin. Esta condicin de contenido implcito de un derecho expreso, se debe a que, de acuerdo
con la IV disposicin final y transitoria de la Constitucin, los derechos y libertades fundamentales se aplican e interpretan conforme a los tratados sobre derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte. Y el derecho al debido
proceso se encuentra reconocido en el artculo 8 inciso 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (Exp. N 2050-2002-AA/TC, 28/05/2003, f. j. 18).
acto de investigacin se realiza bsicamente en la fase de investigacin preliminar e instructiva, y tiene por finalidad la averiguacin de los hechos relacionados con el hecho delictivo que se investiga. Sirve, entonces, de base para preparar la imputacin penal; determinar la apertura de proceso y juicio oral, y para
adoptar medidas cautelares. La condena se apoya en actos de prueba, los cuales
se presentan bsicamente en el juicio oral, acto procesal respecto de la cual el
demandante no ha argido la falta de un intrprete (Exp. N 8811-2005-PHC/
TC, 16/03/2006, f. j. 2).
Instruccin. Aplicacin del in dubio pro reo
Encontrndose en trmite el proceso penal seguido al recurrente, es en su
squito en el que este debe desvirtuar las imputaciones hechas en su contra,
siendo por tanto prematuro dado que la etapa de instruccin no ha culminado
pretender la aplicacin del principio in dubio pro reo (Exp. N 2103-2003-HC/
TC, 09/12/2003, f. j. 4).
Instruccin. Naturaleza reservada de la instruccin
El artculo 73 del Cdigo de Procedimientos Penales tiene por objeto evitar
que cualquier persona que no tenga relacin con el proceso, tome conocimiento
de hechos all investigados e interfiera con el desarrollo de la instruccin, no
siendo aplicable tal reserva al inculpado, para permitirle ejercer su derecho de
defensa, siempre que previamente este haya rendido su declaracin instructiva
(Exp. N 1512-2001-HC/TC, 21/07/2002, f. j. 2).
Instruccin. Reserva de actuacin de acuerdo con el principio de
proporcionalidad
En nuestro ordenamiento jurdico el juez puede disponer que una actuacin
se mantenga en reserva por un tiempo determinado cuando considere que su
conocimiento puede entorpecer el xito de las investigaciones. Evidentemente,
esta facultad est sometida a un control de constitucionalidad bajo el canon del
principio de proporcionalidad, lo cual implica que el juez no podr establecer
dicha reserva si es que no existen elementos objetivos que lo justifiquen o si es
que se establece un periodo irrazonable de reserva, en cuyos supuestos si se vulnerara el debido proceso (Exp. N 8696-2005-PHC/TC, 29/11/2006, f. j. 8).
Auto apertorio de instruccin. Presupuestos de su motivacin
La obligacin de motivacin del juez penal al abrir instruccin no se colma
nicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia que la acusacin ha de ser cierta, no implcita, sino, precisa, clara y expresa; es decir, una
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iii. Juzgamiento
Juicio oral. Sede de actuacin de medios probatorios
Todos los medios probatorios de un proceso se actan durante el juicio oral,
que es la estacin procesal en la cual el valor probatorio de los medios ser compulsado y corroborado con otros medios de prueba, los mismos que, valorados
por el criterio de conciencia del juzgador, sern determinantes para establecer
la responsabilidad penal del procesado, siendo obligacin del juzgador precisar
cules fueron aquellas pruebas que lo llevaron a determinar la inocencia o culpabilidad del procesado (Exp. N 2364-2004-HC/TC, 17/11/2005, f. j. 9).
Lectura de sentencia. Igual a audiencia de juzgamiento
Si bien es cierto que el trmino audiencia de juzgamiento utilizado para
la denominacin de la diligencia procesalmente no es el ms correcto o usual,
debe entenderse que se ha sealado un mandato para la audiencia de lectura de
sentencia (Exp. N 422-2000-HC/TC, 10/11/2000, f. j. 2).
Sentencia. Motivacin
La motivacin de las sentencias garantiza que los jueces, cualquiera que sea
la instancia a la que pertenezcan, deban expresar el proceso mental que los ha
llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de
administrar justicia se haga con sujecin a la Constitucin y a la ley; pero tambin con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de
los justiciables (Exp. N 2249-2004-HC/TC, 30/11/2004, f. j. 5).
226
V. Detencin
Detencin personal. Supuestos
Sobre la detencin personal, el artculo 2, inciso 24, literal f), de la Constitucin prev, taxativamente, la ocurrencia de dos supuestos para que esta sea
legtima: a) el mandato escrito y motivado del juez, y b) el flagrante delito. La
norma constitucional precitada precisa que ambos supuestos no son concurrentes
y que el plazo para que el detenido sea puesto a disposicin de la autoridad pertinente es de 24 horas, con la excepcin de los delitos de terrorismo, espionaje y
trfico ilcito de drogas, en cuyo caso la detencin preventiva puede extenderse
por quince das. Asimismo, la flagrancia en la comisin de un delito requiere el
cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez
temporal, es decir, que el delito se est cometiendo o se haya cometido momentos antes; y, b) la inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se
encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisin del delito, y
est relacionado con el objeto o los instrumentos del delito (Exp. N 2617-2006PHC/TC-Junn, 31/08/2006, f. j. 5).
Detencin personal. Legitimidad de la medida en caso de flagrancia
Los denunciados bloquearon la carretera en el acceso a la zona comprometida impidiendo el ingreso y salida de personas y de vehculos, razones por
las que fueron detenidos por delito flagrante de resistencia y violencia contra la
autoridad. De lo expuesto precedentemente resulta que la Polica actu conforme a la Constitucin Poltica del Estado, pues los demandantes han sido detenidos por la Polica en flagrancia de delito (Exp. N 962-2005-PHC/TC-Callao,
18/09/2006, f. j. 4).
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NDICE GENERAL
Estudios Jurdicos
La evolucin epistemolgica del juicio de reproche personal.
La culpabilidad y su tratamiento en el Cdigo Penal
57
105
145
Extractos jurisprudenciales
DE DERECHO PENAL Y
DERECHO PROCESAL PENAL
Jurisprudencia Penal.................................................................................................
Jurisprudencia Procesal Penal...................................................................................
201
217
ndice general............................................................................................................
231
231